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GIULIANO RUBIM
Bacharel em Administração de Empresas pela Faculdade de Ciências Humanas de Vitória - FCHV;
Bacharel em Direito pela Universidade de Vila Velha – UVV;
Pós-graduado em Direito Público pela Faculdade de Vitória – FDV.
1HALL, Stuart. A Identidade Cultural na Pós-Modernidade. Rio de Janeiro: Ed. DP & A, 2003
2MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em Evolução. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2003. p. 265-266.
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Como a Carta Republicana de 1988 prevê, em seu art. 5º, XXXV, que a lei não
excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, não há que se
discutir o cabimento do controle jurisdicional do ato administrativo tido como ilegal.
Além disso, a súmula nº 473, do STF, enfatiza que a administração pode anular
seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se
originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
(grifo nosso)
A parte final do referido art. 5º, XXXV, da CF, diz, expressamente, lesão ou
ameaça a direito. Então, temos que, inicialmente, compreender no que consiste a idéia
de direito.
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mais que o texto de uma regra normativa. Para ele, o texto não é a lei, mas, tão
somente a forma da lei.4
Essa frase de Müller identifica bem o momento que vivenciamos hoje, em que a
aplicação do Direito, visto apenas como regra, fria e inanimada, transforma-se no
chamado Direito livre, superador da lei, que já não é só integração de lacunas, mas,
desenvolve-se em consonância com os princípios directivos da ordem jurídica no seu
conjunto; mais; muitas vezes será motivado precisamente pela aspiração a fazer valer
estes princípios em maior escala do que aconteceu na lei. (sic)5
Essa é apenas uma das chaves para que o controle judicial da Administração,
além de ser técnico-jurídico, busque o justo, o legítimo e o viável, do ponto de vista da
relação custo-benefício.7
Em breve síntese, podemos constatar que a idéia de direito que temos hoje já não
espelha mais aquela limitada concepção formalista de outrora. Atualmente, estamos
voltados para a perspectiva do Direito composto por regras e princípios. Ou seja, os
princípios encontram-se efetivamente equiparados às regras e constituem, portanto,
juntamente com estas, espécies do gênero norma.
6 MELLO, Cleyson M., FRAGA, Thelma. Novos Direitos: Os Paradigmas da Pós-Modernidade. Niterói: Ed. Impetus,
2004. p. 9-10.
7 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Controle Judicial da Administração Pública: Da Legalidade Estrita à Lógica do
Razoável. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2005. p. 49.
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Inclusive no que se refere a conveniência e oportunidade do mérito administrativo.
É evidente que essa discussão não se encerra assim, pura e simplesmente, pois,
no momento em que tomamos este posicionamento, inicia-se, no mesmo instante, uma
enorme tensão entre princípios e normas constitucionais conflitantes.
Por via reflexa, o que é pior, restaria subentendido que a administração pública
estaria autorizada, pelo legislador originário, a praticar atos de mérito administrativo
e/ou de interna corpore eivados de vício e ilegalidade, posto estes jamais poderiam ser
apreciados pelo Poder Judiciário.
8 MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em Evolução. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2003. p. 198-199.
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Constituição, o Judiciário declarará a sua invalidação de modo a não
permitir que continue produzindo efeitos ilícitos.9 (grifo do autor)
E esse controle exercido pelo Poder Judiciário não implica, de forma alguma, em
mácula ao sistema de tripartição estatal. Na verdade, o que estamos presenciando é tão
somente o ajuste de um sistema organizacional de Estado idealizado na época iluminista,
e que passa pelas mesmas transformações a que o indivíduo e a sociedade que o compõe
atravessam.
Enfim, é certo que, quando nos dispomos a enfrentar problemas como o que hora
propusemos, ou seja, o fato de que o Poder Judiciário pode e deve controlar o mérito
administrativo, estamos simplesmente constatando que temos que nos adequar a uma
nova realidade de Estado diversa daquela instituída até então.
9 Idem. P. 785.
10CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 13. ed. Rio de Janeiro. Ed. Lúmen Júris,
2005. p. 785.
11STJ - RESP 429570/GO – Rel. Min. Eliana Calmon – Segunda Turma - 11/11/2003 – DJ: 22.03.2004, p. 277
12MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em Evolução. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais. 2003. p. 122
13RIVERO, Jean. Curso de Direito Administrativo Comparado. Trad. J. Cretella Jr. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais.
2004. p. 177
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É igualmente certo que isso fatalmente irá de encontro com uma parede
dogmática extremamente difícil de se transpor. Contudo, mais uma vez devemos frisar
que não vislumbramos a necessidade de uma destruição do sistema vigente, mas, tão
somente, uma alteração significativa quanto à sua forma e, sobretudo, quanto a sua
essência. Devemos, portanto, mudar a nós mesmos e nos adaptar ao novo que se
apresenta.
REFERÊNCIAS
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 1996.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 13. ed. Rio de Janeiro.
Ed. Lúmen Júris, 2005.
HALL, Stuart. A Identidade Cultural na Pós-Modernidade. Rio de Janeiro: Ed. DP & A, 2003.
LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Trad. José Lamego. 3. ed. Lisboa: Fundação
Calouste Gulbenkian, 1997.
MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em Evolução. São Paulo: Ed. RT, 2003.
RIVERO, Jean. Curso de Direito Administrativo Comparado. Trad. J. Cretella Jr. São Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 2004.