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Difusos e Coletivos (2018) PDF
Difusos e Coletivos (2018) PDF
1
DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS – PROCESSO COLETIVO 2018.1
APRESENTAÇÃO .......................................................................................................................... 8
TEORIA GERAL DO PROCESSO COLETIVO ............................................................................... 9
1. EVOLUÇÃO HISTÓRICO-METODOLÓGICA .......................................................................... 9
1.1. GERAÇÕES/DIMENSÕES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS ........................................... 9
1.1.1. Direitos de 1ª Dimensão (liberdade) .......................................................................... 9
1.1.2. Direitos de 2ª dimensão (igualdade) .......................................................................... 9
1.1.3. Direitos de 3ª Dimensão (fraternidade ou solidariedade) ......................................... 10
1.1.4. Direitos de 4ª Geração............................................................................................. 10
1.2. FASES METODOLÓGICAS DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL ................................... 11
1.2.1. 1ª momento: Sincretismo, civilismo ou privatismo. ................................................... 11
1.2.2. 2º momento: Autonomismo ou conceitual (de 1868 até hoje) .................................. 11
1.2.3. 3º momento: Instrumentalismo................................................................................. 11
1.3. PROCESSO INDIVIDUAL X PROCESSO COLETIVO ................................................... 13
1.4. ORIGEM DO PROCESSO COLETIVO BRASILEIRO ..................................................... 14
2. NATUREZA DOS DIREITOS METAINDIVIDUAIS ................................................................. 14
3. CLASSIFICAÇÃO DO PROCESSO COLETIVO .................................................................... 16
3.1. QUANTO AO SUJEITO: ATIVO E PASSIVO .................................................................. 16
3.1.1. Processo coletivo ATIVO ......................................................................................... 16
3.1.2. Processo coletivo PASSIVO .................................................................................... 16
3.1.3. Processo Coletivo ATIVO e PASSIVO ..................................................................... 18
3.2. QUANTO AO OBJETO: ESPECIAL OU COMUM ........................................................... 19
3.2.1. Processo coletivo ESPECIAL .................................................................................. 19
3.2.2. Processo coletivo Comum ....................................................................................... 19
3.3. OUTRA CLASSIFICAÇÃO .............................................................................................. 19
3.3.1. Ações Pseudocoletivas ............................................................................................ 19
4. PRINCIPAIS PRINCÍPIOS DE DIREITO PROCESSUAL COLETIVO .................................... 20
4.1. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE MITIGADA DA AÇÃO COLETIVA (LACP, ART. 5º,
§3º; LAP, ART. 9º)..................................................................................................................... 20
4.2. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DA EXECUÇÃO COLETIVA (LAP, ART. 16; LACP,
ART. 15) .................................................................................................................................... 21
4.3. PRINCÍPIO DO INTERESSE JURISDICIONAL DO CONHECIMENTO DO MÉRITO ..... 22
4.4. PRINCÍPIO DA PRIORIDADE NA TRAMITAÇÃO .......................................................... 23
4.5. PRINCÍPIO DO MÁXIMO BENEFÍCIO DA TUTELA JURISDICIONAL COLETIVA (ART.
103, §§3º E 4º DO CDC) ........................................................................................................... 23
4.6. PRINCÍPIO DO ATIVISMO JUDICIAL OU DA MÁXIMA EFETIVIDADE PROCESSO .... 24
4.6.1. Poderes instrutórios mais acentuados ..................................................................... 24
4.6.2. Flexibilização das regras procedimentais................................................................. 24
4.6.3. Comunicação para o ajuizamento ............................................................................ 25
O Caderno de Difusos e Coletivos possui como base as aulas do Prof. Fernando Gajardoni
e Prof. Landolfo de Andrade (G7), o caderno foi complementado com doutrina (Daniel Assumpção,
Processo Coletivo – 2016 e Cleber Masson, Landolfo de Andrade – Interesses Difusos e Coletivos
Esquematizado - 2017).
Como você pode perceber, reunimos em um único material diversas fontes (aulas +
doutrina + informativos + súmulas + lei seca + questões) tudo para otimizar o seu tempo e garantir
que você faça uma boa prova.
Por fim, como forma de complementar o seu estudo, não esqueça de fazer questões. É
muito importante!! As bancas costumam repetir certos temas.
4) Direitos de 4ª Geração.
O fator histórico que originou a primeira dimensão foram as Revoluções Liberais (francesa
e americana), no Século XVIII. É nesse momento que surge a ideia de controle do Estado
Absolutista. Surge o movimento do Liberalismo (Estado Liberal).
b) Liberdades negativas
c) São os direitos de defesa do cidadão em face do Estado, exigindo uma abstenção por
parte deste.
d) São direitos conhecidos como liberdades negativas, pois impõem ao Estado um “não
fazer”.
e) Pela teoria das quatro status, tratam-se dos ‘DIREITOS DE DEFESA’ (status
negativus ou status libertatis).
Não se trata de igualdade FORMAL (tratamento igualitário da lei para com todos), que já
havia sido consagrada nas revoluções liberais. A igualdade aqui é a material, ou seja, atuação do
Estado para igualar os cidadãos, dada a crescente desigualdade social existente à época. O
Estado liberal passa a ser social, dada a necessidade de intervenção nas relações particulares e
sociais.
2) Liberdades positivas
Livro Masson: Surgimento dos chamados corpos intermediários, que consistiam em grupos, classes ou
categorias de pessoas, que se organizavam para lutar pelo reconhecimento dos interesses que tinham em
comum. O exemplo mais típico é o movimento sindical.
Obs.: O primeiro direito social a ser reconhecido em uma constituição foi o do trabalho (francesa);
posteriormente, os direitos sociais e econômicos chegaram à constituição do México (1917) e à Constituição
Alemã (de Weimar – 1919); a CF de 1934 foi a primeira a contemplar.
Mesmo com essas duas gerações, percebeu-se que não havia suficiente proteção do
homem. Isso porque se constatou que existiam direitos que não são individuais, mas são de
grupos, e que igualmente reclamavam proteção, uma vez que a ofensa a eles acabaria por
inviabilizar o exercício dos direitos individuais já garantidos anteriormente.
Conclusão que chegaram: Não adianta cada indivíduo ter seus direitos protegidos, pois
existem direitos coletivos que se forem violados acarretam na inviabilização de todos os demais
direitos.
Direitos humanos de quinta dimensão: Bonavides defende que o direito à paz deveria ser deslocado da
terceira para uma quinta dimensão.
3) 3º momento: Instrumentalismo.
Essa fase começou a ser percebida no Direito Romano, durando até meados de 1868.
Nessa fase, o processo não era considerado uma ciência autônoma. Havia uma confusão
metodológica entre direito material e direito processual. As regras processuais eram previstas nos
códigos de direito material (exemplo: CC/16).
Nessa época, o direito de ação se confundia com o direito material. O direito de ação
decorria diretamente da violação do direito material. A cada direito material violado
corresponderia, diretamente, uma ação dele decorrente e apta para resguardá-lo. Não provada a
violação, inexistia o direito de ação.
Quem começou com essa fase foi Oskar Von Bülow, foi quem primeiro separou as
relações materiais (entre dois indivíduos - bilaterais) das processuais (indivíduo - Estado -
indivíduo - relação trilateral). O direito de ação passou a ser autônomo em relação ao direito
material. No Brasil, o autonomismo só teve destaque com Liebman, em meados do século XX.
Crítica: abandonou o direito material, dando mais atenção ao processo do que ao direito
efetivamente violado.
Surge, então, um novo momento, com a finalidade de reaproximar direito material e direito
processual, sem acabar com a autonomia do processo. Tem origem em 1950. Essa teoria tem
Parte-se da premissa de que não basta um processo eminentemente técnico e com primor
cientifico, plenamente apto a agradar seus operadores e estudiosos: roga-se por um processo
eficaz e célere, apto a solucionar as crises do direito material e benévolo aos que dele necessitam
diuturnamente como seus destinatários (os jurisdicionados).
Didier afirma que o processo e o direito material estão em uma relação circular, ou seja, o
direito material serve ao processo, assim como o processo serve ao direito material.
Essa fase começou com a obra denominada ‘Acesso à Justiça’ de autoria de Brian Garth
e Mauro Cappelletti. Segundo os referidos autores, para possibilitar essa efetividade do processo
e viabilizar o acesso à justiça, os ordenamentos jurídicos deveriam observar três ondas
renovatórias:
1) Possibilitar a justiça aos pobres. Exemplo brasileiro: Defensoria Pública, Lei de Assistência
Judiciária.
2) Efetividade do processo: O processo deve ser de resultados. Menos técnico e mais efetivo.
Ainda está em andamento.
3.2) Existem bens cuja tutela individual é inviável do ponto de vista econômico,
sendo necessário, no caso, que se permita a determinados entes ou órgãos tutelar
esses direitos (legitimação extraordinária). São os casos em que, por exemplo, o
indivíduo é prejudicado pela quantidade a menos na embalagem, pela cobrança de
centavos. Para evitar o sentimento social de que a lei não funciona, esses direitos,
de pequena monta, precisam ser tutelados. Por isso, elege-se os legitimados.
3.3) Existem bens ou direitos cuja tutela coletiva seja recomendável do ponto de vista
da facilidade do sistema (veja que esta não está preocupada com o jurisdicionado
e sim com o judiciário). Potencializa a solução do problema. São os casos de ações
repetitivas. Por exemplo, cobrança de assinatura mensal de planos de telefonia.
Há, aqui, inúmeras vantagens, tais como: economia processual (uma sentença irá
atingir várias pessoas) e uniformidade de entendimentos
Até então, o processo civil clássico era incapaz de tutelar essas três situações.
Art. 506. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não
prejudicando terceiros.
O processo coletivo, pela sua essência é altruísta, pois objetiva a beneficiar mais de um
indivíduo. Em antagonismo ao processo individual, que é egoísta, na medida em que só atinge as
partes nele presentes.
1º Espécie de Ação Popular nas Ordenações do Reino. Nem sequer é citada, eis que
muito precária.
2º Lei de Ação Popular (Lei 4.717/65), o objeto desta ação é bem restrito (patrimônio
público, meio ambiente, patrimônio historio e cultural, moralidade), tutela apenas direitos difusos.
3º Lei 6838/81, tutela do meio ambiente. Fez nascer a ACP (art. 14).
Houve uma tentativa de elaborar um Código Brasileiro de Processo Coletivo. Houve dois
grandes projetos: Um da USP (Ada); um da UERJ/UNESA (Aluísio Castro Mendes).
Em 2008, o Ministério da Justiça nomeou uma comissão de juristas (além dos dois acima,
entre outros o professor) que resolveu não levar adiante a ideia dos Códigos de Processo Coletivo
(dada a lentidão do parlamento em aprovar Códigos). A opção foi elaboração de uma Nova Lei de
Ação Pública (PL 5139/09, que já está na Câmara), que, a rigor, funcionará como um Código de
Processo Coletivo (Como hoje funciona o LACP + CDC + Microssistemas de processo coletivo).
Esse projeto entrou no pacote do pacto republicano, com expectativa que fosse votado no
primeiro semestre de 2010, mas até agora nada.
Professor salienta que não há perspectiva de que seja votado, pois envolve o MP, e,
sempre que isso ocorre, tudo fica mais dificultoso.
U Estado X Estado
P Público
E Estado X indivíduo
Sempre se disse que Direito se divide em Direito Público e Privado. Esses direitos
metaindividuais (transcendem o indivíduo) pertencem ao DIREITO PRIVADO ou DIREITO
PÚBLICO?
Não se pode negar a carga de interesse social que permeia esses direitos, exatamente por
serem direitos de titularidade de várias pessoas. Nesse ponto, os direitos metaindividuais se
aproximam do Direito Público. Entretanto, esses direitos não são necessariamente
afetos/relacionados ao poder público. Exemplo: Uma entidade particular ingressa com ação
pleiteando que uma indústria pare de poluir o meio-ambiente.
Conclusão: Não se pode classificar nem como Direito Público e Direito Privado. Assim, a
‘summa diviso’ agora será entre direito público, direitos metaindividuais e direito privado.
No entanto, alguns autores (Hugo, Assagra, Mancuso, Nery) têm proposto uma nova
‘summa diviso’ (divisão de ramos): Direito Individual (público/privado) e Direito Coletivo ou
Metaindividual.
O processo coletivo é de interesse público primário, isto é confirmado pelo fato de que a
maioria dos processos coletivos tem como sujeito passivo o Estado.
Masson:
- Interesse público primário (propriamente dito): interesse geral da sociedade, o bem comum da
coletividade. Sinônimo de interesse geral, de interesse social.
A principal característica do interesse público é certa unanimidade social (= consenso coletivo), uma
conflituosidade mínima. Em outras palavras, o insigne jurista observa que, no plano supraindividual
O interesse público secundário não deve chocar-se com o interesse público primário, devendo atuar como
instrumento para sua consecução.
- Também se denomina interesse público aquele que limita a disponibilidade de certos interesses que, de
forma direta, dizem respeito a particulares, mas que, indiretamente, interessa à sociedade proteger, de
modo que o direito objetivo acaba por restringir, como, por exemplo, em diversas normas de proteção do
incapaz.
1ªC: (Dinamarco): é posição minoritária. Não existe ação coletiva passiva, pois não tem
previsão legal para tanto. No art. 5º LACP, traz os legitimados ativos; quanto aos passivos, não há
previsão.
2ªC (Ada, Gajardoni): Existe sim, e a sua existência decorre do sistema processual
brasileiro, a partir de uma interpretação sistêmica.
Exemplo que comprova a segunda corrente: ação coletiva que visa impedir greve de
metroviários. O MP entra com ação pedindo que não façam greve. Aqui, dos dois lados haverá
coletividade (ação duplamente coletiva).
Ou seja, se ação originária foi proposta pelo sindicato (substituto processual), será ele o
legitimado passivo da ação rescisória. Esse inciso consagra um caso raro de legitimação
extraordinária passiva.
Além disso, o art. 107 do CDC contempla a chamada convenção coletiva de consumo,
afirmando que as “entidades civis de consumidores e as associações de fornecedores ou
sindicatos de categoria econômica podem regular, por convenção escrita, relações de consumo
que tenham por objeto estabelecer condições relativas ao preço, à qualidade, à quantidade, à
garantia e características de produtos e serviços, bem como à reclamação e composição do
conflito de consumo”. Caso a convenção coletiva firmada entre essas classes não seja observada,
de seu descumprimento se originará uma lide coletiva, que só poderá ser solucionada em juízo
pela colocação dos representantes das categorias frente a frente, em ambos os polos da
demanda.
Argumentam, ainda, que o sistema ope legis, em que a lei escolhe o adequado
representante passivo de uma determinada coletividade, deveria ser temperado com o sistema
ope judicis, em que o juiz também pode decidir, a luz do caso concreto, sobre a aptidão daquela
entidade que se apresenta em juízo.
Alguns autores sustentam que os arts. 554 e 565, §2º, do CPC/2015 seriam exemplos de
ações coletivas passivas, pois determinam a intimação do MP e da DP, atuariam como porta-voz
da comunidade demandada.
Alguns exemplos podem ser úteis à compreensão do tema. Os litígios trabalhistas coletivos
são objetos de processos duplamente coletivos. Em cada um dos polos, conduzidos pelos
sindicatos das categorias profissionais (empregador e empregado), discutem-se situações
Processo das ações de controle abstrato de constitucionalidade (ADI, ADC, ADO, ADPF).
Todas as ações para tutela dos interesses e direitos metaindividuais não relacionadas ao
controle abstrato de constitucionalidade. Critério residual. Controle concreto do direito coletivo.
Exemplos:
OBS: Somente alguns autores sustentam que ação coletiva á algo diverso da ação civil pública.
Dizem que a ação coletiva é aquela que tem fundamento no CDC.
Gajardoni: São ações diferentes. A ação de improbidade tem caráter sancionatório. A ACP tem
caráter apenas reparatório. Assim o objeto, a legitimidade e a coisa julgada são diferentes.
4) Ação popular;
5) MS coletivo;
6) MI coletivo.
São ações ajuizadas com o rótulo de ações coletivas, mas que, na verdade, não são
coletivas. São pseudocoletivas, ou seja, falsamente coletivas.
1) Princípio da indisponibilidade mitigada da ação coletiva (LACP, art. 5º, §3º; LAP, art.
9º);
2) Princípio da indisponibilidade da execução coletiva (LAP, art. 16; LACP, art. 15);
Esse princípio estabelece que o objeto do processo coletivo é irrenunciável pelo autor
coletivo.
Razão: O bem que está sendo objeto do processo não pertence ao autor coletivo, mas sim
à coletividade. O interesse público é indisponível.
OBS: Se a desistência for motivada e fundada, é possível que o juiz extinga o processo,
verificando a pertinência das alegações. Por isso, diz que a indisponibilidade é MITIGADA.
Por fim, destaca-se que o MP não se trata de faculdade, possui o dever de assumir.
Perceber que na LAP a sentença de segunda instância deve ser executada desde a sua
publicação. Na LACP, é desde o trânsito em julgado, o que parece ser mais correto, de acordo
com a doutrina.
Estes artigos aplicam-se aos direitos difusos e coletivos. Em relação aos direitos
individuais homogêneos, aplica-se a regra própria prevista no art. 100 do CDC.
Ideia por trás desse princípio: magistrado deve evitar, de todas as formas, a extinção do
processo sem apreciação do mérito. Deve fazer valer sempre o conteúdo em detrimento da forma.
Razão: uma decisão sem mérito é o fracasso do Estado-juiz que toma proporções ainda
maiores em se tratando de questões do interesse coletivo.
Ligar este princípio à instrumentalidade das formas, teoria das nulidades (ver início da
matéria) e ativismo judicial.
É princípio implícito.
Por esse princípio, o processo coletivo tem preferência sobre o processo individual, salvo os
casos de exceções legais*.
Razão: No processo coletivo, resolve-se um grande número de situações não tuteláveis por
processos individuais.
CDC Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará
coisa julgada:
§ 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o
art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985 (LACP), não prejudicarão as
ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas
individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o
pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à
liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99.
§ 4º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal
condenatória.
A coisa julgada negativa (improcedência da ação) não impede que os indivíduos ajuízem
suas ações individuais.
Quando a decisão do processo coletivo for de procedência, diz-se que ocorre o fenômeno
do transporte ‘in utilibus’ da coisa julgada coletiva. É a possibilidade de o autor individual se
utilizar da coisa julgada coletiva para proceder à liquidação e execução.
De acordo com Gajardoni, o referido princípio é o “câncer” do Judiciário, pois nada impede
que os inúmeros indivíduos, que não foram tutelados pela improcedência da ação coletiva,
ajuízem ações individuais.
ATENÇÃO (EXCEÇÃO)! art. 94 CDC. Quando o indivíduo entra como litisconsorte na ação
coletiva será parte do processo. Sendo parte, a coisa julgada ‘pega’, seja procedente ou
improcedente.
Por conta do interesse social, não há como se negar que no processo coletivo o juiz tem
maiores poderes que no processo individual, na maioria dos casos com o objetivo de evitar a
extinção do processo sem resolução do mérito (princípio do interesse jurisdicional pelo
conhecimento do mérito).
Ainda que haja omissão probatória da parte, deve o juiz suprir essa lacuna, na busca da
verdade real.
Outra regra, que deixa claro esse caráter inquisitivo da ação coletiva, é o art. 7º da LACP:
O juiz pode alterar a ordem de atos processuais, bem como malear os prazos. Ou seja,
poderá moldar/adequar.
Exemplo de flexibilização: Pelo CPC, as partes têm prazo de 15 dias para se manifestar
sobre perícia. Na tutela coletiva, o juiz pode tranquilamente dilatar esse prazo.
Ressalta-se o art. 7º da LACP refere-se apenas ao MP, mas o juiz irás analisar o caso
concreto. Por exemplo, tratando-se de hipossuficiente deve encaminhar à DP.
Tudo isso com a finalidade de tutelar adequadamente o direito coletivo. Obviamente, sempre
respeitando o contraditório e todos os princípios do devido processo legal.
O judiciário, cada vez mais, faz opções que deveriam ser feitas pela Administração
Pública. E o principal palco para esse ativismo são as Ações Civis Públicas. O judiciário
somente pode intervir nas políticas públicas para implementar diretos e promessas fundamentais
esculpidas na CF (saúde, por exemplo).
O STJ e o STF entendem que, devido ao aumento dos poderes do juiz no processo
coletivo, lhe é dado intervir na discricionariedade administrativa, desde que para analisar a
legalidade dos atos, bem como a razoabilidade e a proporcionalidade. Tal controle é possível, pois
há implementação de direitos fundamentais previstos na CF. Quando o Judiciário faz uma
determinação para que o Estado implemente uma política pública, o faz, não por vontade
própria, mas sim porque a CF já fez essa opção. Porém, o administrador não cumpriu.
O controle judicial excepcional não viola a discricionariedade administrativa, eis que toda
política pública, estabelecida constitucionalmente, trata-se de uma atividade vinculada.
Exemplo: Município não tem condição de construir creche, mas deve realizar um convenio
com alguma creche particular para atender a política pública.
Por fim, destaca-se que a implementação das políticas públicas deve ser feita por meio de
ações coletivas e não ações individuais, sob pena de ao conceder para um, retirar os poucos
recursos para os demais.
De acordo com este princípio, além das ações coletivas típicas, qualquer ação, qualquer
tipo de tutela pode ser coletivizada. Desta forma, o que importa para definir uma ação como
coletiva ou não é o seu objeto e não o seu procedimento.
Podemos, por exemplo, ter uma ação monitória coletiva quando o objeto for um direito
difuso. Igualmente, podemos ter uma ação de reintegração de posse para defesa do meio
ambiente.
O rol de ações coletivas NÃO é taxativo (CDC, art. 83). O art. 212 do ECA e o art. 82 do
Estatuto do Idoso trazem a mesma previsão.
CDC Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este
código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar
sua adequada e efetiva tutela.
Art. 212. Para defesa dos direitos e interesses protegidos por esta Lei, são
admissíveis todas as espécies de ações pertinentes.
§ 1º Aplicam-se às ações previstas neste Capítulo as normas do Código de
Processo Civil.
§ 2º Contra atos ilegais ou abusivos de autoridade pública ou agente de
pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público, que lesem
direito líquido e certo previsto nesta Lei, caberá ação mandamental, que se
regerá pelas normas da lei do mandado de segurança.
Art. 82. Para defesa dos interesses e direitos protegidos por esta Lei, são
admissíveis todas as espécies de ação pertinentes.
Parágrafo único. Contra atos ilegais ou abusivos de autoridade pública ou
agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições de Poder Público, que
Quando se ajuíza uma ação coletiva, ela pode afetar o interesse de indeterminadas
pessoas. É, por isso, que a demanda deve ser amplamente divulgada, vale dizer, para que todos
interessados tomem conhecimento e, querendo, ingressem como litisconsortes (assistente
litisconsorcial) ou saiam da ‘incidência’ daquela ação (“right to opt out”).
Estatuto
LIA do Idoso
(8.429/92) (10.0741/0
3)
O processo coletivo brasileiro adota a teoria do diálogo das fontes normativas (Cláudia
Lima Marques). Atualmente, existem cerca de 15 leis que tratam do processo coletivo. No entanto,
tudo que trata de processo coletivo parte de dois diplomas centrais: CDC e LACP.
O CDC (art. 90) fala: Aplica-se a mim tudo que tem na LACP.
A LACP (art. 21), por sua vez: Aplica-se a mim tudo o que tem no CDC.
Exemplo: Posso aplicar a inversão do ônus da prova (regra do CDC) em uma ACP sobre
dano ambiental.
Entretanto, além do núcleo central, cada um dos outros temas é tratado por Lei Específica
(LIA, Estatuto da Cidade, Idoso, Deficiente, Ação popular, ECA, 6938/81 – meio ambiente–, etc.).
Pelo princípio em análise, todas as normas paralelas devem se comunicar com o núcleo.
Como se não bastasse, as normas paralelas também se comunicam entre si, formando um total
diálogo das fontes. Na falta de norma da lei específica, busca-se no núcleo. Se não há norma
aplicável no núcleo, busca-se nas demais leis que formam o microssistema.
Exemplo1: inversão do ônus da prova do art. 6º, VIII CDC em qualquer ação coletiva
(STJ).
O que deve ser feito? Primeiro vai no CDC. Lá também não tem nada
Vou agora atrás das demais normas que compõem o microssistema. Chegando na LAP,
no art. 19, encontro a regra do reexame. (OBS: MS coletivo tem regras próprias, portanto aqui não
se aplica)
Pergunto: Tem reexame necessário na Ação Civil Pública? Sim, quando for julgada
improcedente, nos termos da Lei de Ação Popular. Reexame necessário “invertido”.
A lei de ação popular estabelece que a ação popular deverá ser interposta contra diversas
pessoas, inclusive contra a Fazenda. Esta, contudo, é vítima. Desta forma, poderá escolher o polo
que irá figurar, tornando-se autora ou continuando como réu. Como na ACP não há previsão
acercado assunto, o STJ entende que o polo passivo demandado poderá escolher o polo, nos
termos no art. 6º, §3º da LAP.
Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei
podem ser propostas:
I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em
comissão ou de função de confiança;
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas
disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de
exercício de cargo efetivo ou emprego.
III - até cinco anos da data da apresentação à administração pública da
prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do
art. 1o desta Lei.
4.11.1. Introdução
A grande polêmica surge, por aqui, quando se indaga: além do controle legislativo também
há controle judicial da adequada representação, permitindo ao juiz, na análise do caso concreto,
considerar o autor incapaz de prosseguir na demanda.
* Um dos requisitos para a admissibilidade é a existência entre os interessados que se pretende tutelar, de
uma comunhão de questões de fato e de direito. Qualquer representante ou integrante dos grupos, classe
ou categoria interessada tem legitimidade para propor a ação.
Seguindo a corrente de Ada, quais critérios o juiz pode utilizar para controlar a
representação adequada de TODOS os legitimados do art. 5º da LACP?
O Controle deve ser feito de acordo com a finalidade institucional do autor coletivo.
Exemplos:
A Turma, por maioria, reiterou que o Ministério Público tem legitimidade para propor ação
civil pública que trate da proteção de quaisquer direitos transindividuais, tais como definidos no
art. 81 do CDC. Isso decorre da interpretação do art. 129, III, da CF em conjunto com o art. 21 da
Lei n. 7.347/1985 e arts. 81 e 90 do CDC e protege todos os interesses transindividuais, sejam
eles decorrentes de relações consumeristas ou não.
Ressaltou a Min. Relatora que não se pode relegar a tutela de todos os direitos a
instrumentos processuais individuais, sob pena de excluir do Estado e da democracia aqueles
cidadãos que mais merecem sua proteção.
Este tema é bastante polêmico, não sendo posição pacífica no STJ. É importante
conhecer o precedente, mas sem esquecer que não se trata de entendimento consolidado.
2) Art. 134 da CF/88: Defensor público ingressa com ACP para discutir preço plano de saúde
de idosos. Pela 1ª corrente o juiz deve tocar a ação, pois a Defensoria está dentro do
controle do legislador e o juiz nada pode fazer. Pela segunda corrente, o juiz pode
controlar e excluir a Defensoria do polo ativo, tendo em vista que quem paga plano de
saúde não é necessito econômico.
A decisão que havia negado a legitimidade da DP em ACP que tratava do plano de saúde,
por considerar que não se tratava de hipossuficientes, foi uma análise de pertinência temática
2ªC: É pressuposto processual de validade da relação jurídica. Assim, quando o juiz não
reconhece a representação adequada, não se refere à legitimidade (que é ope legis), mas sim
que, no caso concreto, não é um bom porta-voz daquele interesse.
CDC Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das
vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste
código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares
pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste
código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo,
categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por
uma relação jurídica base;
III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os
decorrentes de origem comum.
Difusos
Naturalmente coletivos
Direitos ou interesses
Metaindividuais
(divisibilidade)
1.1) Difusos;
Interesses: São as pretensões não tuteladas por norma jurídica EXPRESSA, muito embora
tenham proteção jurídica.
Direitos: São as pretensões expressamente tuteladas pela lei. Para processo coletivo essa
distinção é inútil, nos termos do art. 81, tutela tanto interesses quanto direitos.
Vários autores, quando usam a expressão Metaindividual, referem-se apenas aos direitos
difusos e coletivos, excluindo os direitos individuais homogêneos.
Características:
Exemplos
Características
2) Os titulares são ligados entre si ou com a parte contrária, por uma RELAÇÃO
JURÍDICA BASE, anterior à lesão.
No primeiro caso: Advogados ligados entre si através da inscrição na OAB, formando uma
classe; no segundo caso: todos os contribuintes de determinado tributo (ligados à parte contrária),
formando um grupo de pessoas.
Exemplos
1) Súmula 643 do STF: Direito ao regular reajuste das Mensalidades Escolares. Não
há como determinar ao certo os titulares, porém é possível determinar o grupo
(estudantes da escola ‘x’). Baixa conflituosidade interna: ninguém quer pagar mais
a mensalidade. Baixa abstração: mensalidade, concreto.
Fundamentos: O que levou o legislador a admitir que se tutelem por ações COLETIVAS
pretensões INDIVIDUAIS? Cinco fundamentos:
2) Economia processual;
3) Redução do custo judiciário: evidente que o julgamento de uma ação é menos oneroso
que julgar milhares de causas idênticas.
5) Aumento do acesso à justiça: com a tutela coletiva, permite-se que sejam tutelados
bens de valor antieconômico (exemplo de leite). Se não tivesse ação coletiva, ninguém
iria ingressar no judiciário para discutir, individualmente, 0,1 ml a menos de leite na
caixa. Onda renovatória do processo civil, conforme Brian Garth e Mauro Cappelletti.
Características:
2) Há uma tese jurídica comum e geral a todos. Por isso, afirma-se que há tutela de
ações repetitivas.
Exemplos:
Há quem adote a ideia de este direito ser coletivo (ter natureza coletiva) também e não
individual (Hermes Zanetti e Didier), visando a ampliação da tutela coletiva. Em sentido contrário
(Zavascki), outros afirmam que seria coletivo por uma ficção jurídica, representando um grupo.
5.3.1. Gráfico 01
EXISTÊNCIA DE NÃO ligados por uma SIM ligados por uma IRRELEVANTE o que
RELAÇÃO JURÍDICA circunstância de fato. relação jurídica base. importa é que sejam
decorrentes de ORIGEM
COMUM
5.3.2. Gráfico 02
Exemplo: Bateau Mouche. Esse mesmo fato pode ensejar: Ação do MPF para obrigar
todas as embarcações a ter salva-vidas suficientes (interesse difuso); Associação dos
trabalhadores embarcados pedindo a instalação de coletes nos barcos (interesse coletivo);
associação de famílias das vítimas pedindo indenização (interesse individual homogêneo).
Em 1981, foi editada a Lei 6.938/81 (Lei nacional do meio ambiente), que vigora até hoje. O
art. 14, §1º falava que o MP poderia ajuizar, a bem da tutela do direito, uma tal “ação civil pública”.
Por que esse nome? Para ser uma ação civil correlata à ação penal pública, também
atribuição do MP. Duas primeiras conclusões: A ACP surgiu tendo apenas o MP como legitimado;
prestava-se apenas à proteção do meio ambiente.
Para regulamentar essa ACP foi elaborado um projeto de lei, por dois grupos de juristas: um
formado por membros do MP/SP (Nelson Nery, Edis Milaré etc.); outro por membros da USP
(Dinamarco, Ada, Kazuo).
A consolidação da ACP se deu definitivamente com a CF/88, que em seu art. 129, III
expressamente a previu como uma das atribuições do MP, bem como com CDC.
Súmula 329 do STJ: Interesse difuso. Tinha muita gente que dizia que a defesa do
patrimônio público deveria ser feita pela própria entidade lesada.
STJ Súmula: 329 O Ministério Público tem legitimidade para propor ação
civil pública em defesa do patrimônio público.
Súmula 470 do STJ. Foi cancelada, refere-se à falta representação adequada do MP para
cobrança de DPVAT. O STF entendeu pela representação adequada do MP.
2. DISTINÇÕES
Vários autores afirmam que ACP é diferente de ação coletiva, tendo em vista que ação
coletiva está prevista no CDC e tutela direitos individuais homogêneos. Apegam-se ao fato de que
o art. 1º da LACP prevê apenas a tutela de direitos difusos e coletivos propriamente ditos.
Outra parte da doutrina, sustenta que a expressão ação coletiva é gênero, do qual as
demais ações são espécies. Entendem que a tutela dos individuais homogêneos também é feita
por meio de ACP, com base no art. 90 do CDC (primeiro fundamento) e, ainda, que não existe
razão para separar o que é absolutamente igual (segundo fundamento).
Para o STJ, a ação civil de improbidade administrativa é uma espécie de ACP, tanto que
utiliza a denominação ação civil pública de improbidade administrativa.
Há autores que sustentam a diferença entre ACP e ACIA, pois apresentam inúmeras
diferenças, vejamos:
A ação popular serve para tutela do patrimônio público, nos termos do art. 1º da Lei
4.717/67. Contudo, a LACP, entre os direitos tuteláveis, consta “outros direitos difusos e
coletivos”, sendo possível que se tutele o patrimônio público por meio de uma ACP. Havendo
correspondência de objeto.
AP: Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação
ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do
Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de
sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades
mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de
empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou
fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou
concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita
ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito
Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou
entidades subvencionadas pelos cofres públicos
LACP - Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação
popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais
causados:
l - ao meio-ambiente;
ll - ao consumidor;
IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo.
V - por infração da ordem econômica;
VI - à ordem urbanística.
VII – à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos.
VIII – ao patrimônio público e social.
Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular
pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo
de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza
institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados.
Por isso, há quem sustente, que o MP pode propor ação popular. Gajardoni afirma que
não, será uma ACP com regime de ação popular.
Os arts. 1º, 3º e 11 da Lei de Ação Civil Pública consagram os objetos da ACP, vejamos:
Art. 11. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer
ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade
devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução
específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou
compatível, independentemente de requerimento do autor.
3.1.1. Meio-ambiente
Ressalta-se que, conforme visto acima, a ACP nasceu para tutelar o meio-ambiente, mas
não faz distinção de qual meio-ambiente irá proteger. Assim, afirma-se que a ACP irá proteger o
meio-ambiente natural, cultural, artificial e do trabalho.
3.1.2. Consumidor
Bem que não é tombado pode ser objeto de ACP, para a proteção do patrimônio histórico e
cultural?
Se o imóvel for tombado não será preciso provar seu valor histórico, que já é presumido.
Se o bem não for tombado, o valor histórico deve ser provado, sob pena de improcedência
da ação.
Trata-se de uma norma de encerramento, tendo em vista que abarca outros direitos não
previstos expressamente no art. 1º da LACP.
Desta forma, entende-se que qualquer direito difuso ou coletivo poderá ser tutelado por
meio de ACP, mesmo que não conste no rol do art. 1º, a exemplo da saúde, da segurança
pública.
O STJ, no julgamento do REsp. 706.791/PE, entendeu ser possível a tutela dos direitos
individuais homogêneos por meio de ACP, percebe-se, assim, que a ação civil pública é ampla,
podendo tutelar todos os direitos coletivos: difusos, coletivos propriamente ditos e individuais
homogêneos.
3.1.6. Urbanística
Havendo infração à ordem urbanística, poderá ser utilizada ACP para proteger/tutelar tais
direitos.
Foi acrescentado, em 2014, pela Lei 12.966, a qual passou a prever, de forma expressa,
que a ACP poderá prevenir e reparar damos morais e patrimoniais causados à honra e a
dignidade de grupos étnicos, raciais e religiosos.
Assim, por exemplo, caso uma rede de televisão mantenha programas que exponham
pessoa ou grupo ao ódio ou ao desprezo por motivos fundados na raça, na etnia ou na
religiosidade, o Ministério Público (ou outro legitimado) poderá ajuizar ação civil pública contra a
emissora pedindo o fim da exibição e a sua condenação em danos morais coletivos.
Igualmente, foi acrescentado à Lei de Ação Civil Pública em 2014, pela Lei 13.004/2014, a
qual estabeleceu, de forma expressa, que a ação civil pública poderá também prevenir e reparar
danos morais e patrimoniais causados ao PATRIMÔNIO PÚBLICO E SOCIAL.
A alteração não tem nenhuma utilidade prática. Mesmo antes da Lei já era PACÍFICO que
a ACP também poderia ser utilizada para a proteção do patrimônio público e social.
Apesar de o art. 129, III, da CF/88 e de a súmula falarem apenas em Ministério Público era
perfeitamente possível que outros legitimados pudessem ajuizar ACP com esse objetivo. Ex.: ACP
ajuizada pela União com o objetivo de proteger o patrimônio público e social (art. 5º, III, da Lei
n. 7.347/85).
Outra mudança é que agora, pela nova Lei, fica expressamente previsto que as
associações que tenham como finalidade institucional a proteção ao patrimônio público e social
são legitimadas para ajuizar ação civil pública.
É entendimento pacífico que na ação civil pública há tutela preventiva e tutela reparatória.
Visa evitar ou interromper a prática do ato ilícito, consequentemente, impede-se (ou pelo
menos diminui-se) a ocorrência do dano.
Cita-se, como exemplo, o ajuizamento de ACP para que não seja concedida licença
ambiental, o que causaria um dano ao meio ambiente (com a concessão).
Segundo Marinoni, a tutela preventiva divide-se em: tutela inibitória (ACP inibitória) e tutela
de remoção de ilícito.
Exemplo: os medicamentos foram distribuídos para as farmácias, ajuíza-se ACP para que
remoção do ilícito, com o fim de retirar das farmácias a mercadoria que não pode ser
comercializada.
O objetivo não é evitar o ilícito ou o dano, mas sim reparar o dano que já se concretizou.
Por exemplo, o medicamento proibido já foi adquirido pelos consumidores.
O termo “coletivo” é utilizado como gênero, abrangendo o dano moral que viola direitos
difusos, direitos coletivos stricto sensu, direitos individuais homogêneos.
Como é possível o ingresso de ação individual para o pedido de dano moral, torna-se
perfeitamente possível uma ACP para reparar moralmente os danos causados.
1ª C – Não é possível a concessão de dano moral coletivo, tendo em vista que o dano
moral é um instituo ligado à dignidade da pessoa humana. Desta forma, como a coletividade não
possui personalidade, não tem dignidade, não haverá sofrimento psíquico da coletividade. Era a
corrente adotada pelo STJ.
Atenção! O Prof. Gajardoni afirma que no STJ o tema é dividido. Contudo, o Prof. Landolfo,
na aula de Direito do Consumidor, afirma que o STJ adota a segunda corrente, uma vez que em
todas as suas turmas há decisões concedendo dano moral coletivo.
c) Danos sociais
Trata-se de uma nova espécie de dano reparável, que não se confunde com os danos
materiais, morais e estéticos, e que decorre de comportamentos socialmente reprováveis, que
diminuem o nível social de tranquilidade. De acordo com Antônio Junqueira de Azevedo, os danos
sociais são aqueles que causam um rebaixamento do nível de vida da coletividade, relacionados a
condutas socialmente reprováveis. Toda a sociedade é atingida; as vítimas são indeterminadas e
indetermináveis.
Segundo explica Flávio Tartuce, os danos sociais são difusos e a sua indenização deve ser
destinada não para a vítima, mas sim para um fundo de proteção ao consumidor, ao meio
ambiente etc., ou mesmo para uma instituição de caridade, a critério do juiz.
Outros exemplos dados por Junqueira de Azevedo: o pedestre que joga papel no chão, o
passageiro que atende ao celular no avião, o pai que solta balão com seu filho. Tais condutas
socialmente reprováveis podem gerar danos como o entupimento de bueiros em dias de chuva,
problemas de comunicação do avião causando um acidente aéreo, o incêndio de casas ou de
florestas por conta da queda do balão etc.
Vale frisar que, ainda que haja pedido de condenação em danos sociais em uma demanda
individual, o pleito não poderá ser julgado procedente, pois esbarraria na ausência de legitimidade
para postulá-lo. Isso porque, na visão do STJ, a condenação por danos sociais somente pode
ocorrer em demandas coletivas e, portanto, apenas os legitimados para a propositura de ações
coletivas poderiam pleitear danos sociais. Portanto, não é possível discutir danos sociais em ação
individual.
Tratando-se de indenização por dano social, caberá ao juiz fixar os destinatários das
indenizações. Tartuce afirma que poderá ir para o fundo.
Pode haver a cumulação dos três pedidos, por exemplo: a indústria já tem remédio sendo
comercializado e ingerido (ressarcitória); tem remédio em estoque (remoção do ilícito); tem
remédio na iminência de entrar no Brasil (inibitória) - três tutelas.
É pacifico o entendimento de que a ACP, caso seja acolhida, terá efeito erga ommes.
Assim, em tese, terá validade em todo o território nacional.
Tanto o STF quanto o STJ entendem que não há impedimento para que se reconheça a
inconstitucionalidade de lei em ACP, desde que se observe o seguinte parâmetro:
A ACP não pode ser utilizada como sucedâneo da ADI, pois neste caso haveria uma
usurpação da competência do STF. Ou seja, na ação civil pública, a inconstitucionalidade só pode
estar na causa de pedir. Havendo essa usurpação, caberia uma Reclamação diretamente no STF,
dizendo que aquela ACP estaria sendo usada como espécie de ADI. Não pode.
Mas a ACP não tem efeitos erga omnes? Sim, mas o que vai ter efeito erga omnes é o
conteúdo da decisão (o pedido), que no caso não é a inconstitucionalidade, porque esta é
analisada incidenter tantum, ou seja, ela é analisada incidentalmente na causa de pedir.
São casos em que a lei proíbe ação civil pública, conforme parágrafo 1º do art. 1º da
LACP.
Art. 1º, Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular
pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o
Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de
natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente
determinados
c) FGTS;
Salienta-se que tanto o STF quanto o STJ entendem que a vedação de objeto é
constitucional e legal. Contudo, reconhecem que é possível que ocorra casos em que a ACP,
visando a proteção do patrimônio público e a higidez tributária, tutele um dos objetos vedados.
CDC Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados
concorrentemente:
I - o Ministério Público,
II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;
III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta,
ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa
dos interesses e direitos protegidos por este código; (lembrar do ECA
Conselho Tutelar pode ajuizar ACP? Prevalece que sim)
IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que
incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos
protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear.
§ 1° O requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo juiz, nas
ações previstas nos arts. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse
social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela
relevância do bem jurídico a ser protegido.
4.2. CARACTERÍSTICAS
Obs.: o rol é taxativo. Na Ação Popular qualquer cidadão poderá ser legitimado.
É disjuntiva, pois cada legitimidade possui autonomia para ingressar com a ACP.
Três posições:
Art. 18. Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo
quando autorizado pelo ordenamento jurídico.
Parágrafo único. Havendo substituição processual, o substituído poderá
intervir como assistente litisconsorcial.
Art. 5º
§2º Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos
termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes.
§5° Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da
União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos
de que cuida esta lei.
4.4. LITISCONSÓRCIO
Parte-se da premissa de que, apesar da eleição dos legitimados pelo legislador, será
possível que o juiz, na análise do caso concreto faça o controle da representação adequada.
Trata-se de pressuposto de validade do processo coletivo.
5. LEGITIMADOS ATIVOS
É o legitimado ativo por excelência, tendo em vista que a ACP foi concebida para o
Ministério Público.
a) Da ordem jurídica;
b) Do regime democrático;
Importante salientar que, caso não se enquadrem uma das quatro finalidades
institucionais, o juiz deverá exercer o controle de representatividade adequada, a fim de que outro
legitimado assuma a ACP, ou promover a extinção do processo por falta de pressuposto
processual de legitimidade.
Por lado, serão considerados interesso social: a segurança pública, a moradia, o meio-
ambiente. Destaca-se que o interesse social não precisa ser indisponível, podendo, portanto, ser
patrimonial, a exemplo da ACP que irá tutelar moradia.
1ªC – é possível, desde que se trata de direito individual indisponível. São exemplo,
medicamento para idoso, vaga em escola.
2ªC – não é possível, tendo em vista que se trata de função da Defensoria Pública.
O MP está propondo diversas ACP’s para que o órgão interno da Administração tutele
direitos específicos. Por exemplo, no lugar de uma ACP tratando do desvio de verba de um
almoxarifado, ajuíza-se uma ACP para organizar o almoxarifado.
Está prevista no art. 5º, LXXIV e art. 134, ambos da CF, bem como na LC 80/1994.
b) Orientação de hipossuficientes;
1ª C (Restritiva): A defensoria só pode propor ação civil pública quando estivermos diante
da hipossuficiência econômica. Fundamento: Interpretação restrita do art. 134 da CF (antes da EC
80/2014), que remete ao art. 5º, LXXIV, que trata de insuficiência de recursos.
b) Funções atípicas: Defesa não relacionada à falta de recursos. Exemplo: Réu penal
(milionário) citado por edital ou que não constitui advogado (curadoria especial). Essa
defesa é relacionada a uma hipossuficiência técnica/jurídica ou organizacional
(coletividade). Ex.: Ação Civil da Defensoria para discutir contrato de arrendamento
mercantil. O STJ entendeu que, ainda que o contratante não seja pobre, de um ponto
de vista jurídico seria hipossuficiente técnico.
OBS.: Após a EC 80/2014, esta classificação, para alguns autores, perdeu o sentido. Para
aprofundar, indicamos nosso Caderno Sistematizado de Princípios Institucionais.
2ªC – (STJ e STF) – a legitimidade é para todos os interesses metaindividuais, desde que
relacionados aos potencialmente necessitados. REsp. 912.849/RS.
No julgamento da ADI 3943 (STF. Plenário. Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 6 e
7/5/2015. Info 784), diversos Ministros manifestaram esse mesmo entendimento.
• A Min. Cármen Lúcia, em determinado trecho de seu voto, afirmou: “Não se está a afirmar
a desnecessidade de a Defensoria Pública observar o preceito do art. 5º, LXXIV, da CF,
reiterado no art. 134 — antes e depois da EC 80/2014. No exercício de sua atribuição
constitucional, é necessário averiguar a compatibilidade dos interesses e direitos que a
instituição protege com os possíveis beneficiários de quaisquer das ações ajuizadas,
mesmo em ação civil pública.”
• O Min. Roberto Barroso corroborou essa conclusão e afirmou que o fato de se estabelecer
que a Defensoria Pública tem legitimidade, em tese, para ações civis públicas, não exclui a
possibilidade de, em um eventual caso concreto, não se reconhecer a legitimidade da
Instituição. Em tom descontraído, o Ministro afirmou que a Defensoria não teria
legitimidade, por exemplo, no caso concreto, para uma ação civil pública na defesa dos
sócios do “Yatch Club”. E dando outro exemplo extremo, afirmou que a Defensoria não
• O Min. Teori Zavascki segue na mesma linha e afirma que existe uma condição implícita
na legitimidade da Defensoria Pública para ações civis públicas que é o fato de ela ter que
defender interesses de pessoas hipossuficientes, sendo esta uma condição imposta pelo
art. 134 da CF/88.
• A Min. Rosa Weber também deixou claro que a Defensoria Pública tem legitimidade para
propor ações civis públicas, mas que o juízo poderá aferir, no caso concreto, sua
adequada representação.
O art. 82, III do CDC traz como legitimados os órgãos administrativos despersonalizados
de defesa do consumidor. Esse foi um inciso desenhado para o PROCON, que costuma ser uma
pasta da Prefeitura (município).
CDC Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados
concorrentemente:
...
III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta,
ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa
dos interesses e direitos protegidos por este código; (lembrar do ECA
Conselho Tutelar pode ajuizar ACP? Prevalece que sim)
5.4.1. Amplitude
Entram, aqui, sindicatos, OAB, conselhos de classe, grêmio estudantil, partidos políticos.
OBS: O § 4º do art. 5º diz que o juiz pode, em casos excepcionais (ex: dimensão do dano),
dispensar a constituição ânua.
Leading Case: ADESF (Associação de defesa dos fumantes) tinha menos de 01 mês, mas
foi admitida.
O art. 2º-A, §único da Lei 9.494/97 limita, profundamente, o cabimento da Ação Coletiva
ajuizada por associação, para defesa dos interesses individuais homogêneos contra o poder
público, exigindo vários requisitos. O caput é um dispositivo parecido com o art. 16 da LACP. A
grande dificuldade, porém, está no parágrafo único, que pede a relação de todos os associados e
seus endereços.
Tal entendimento não se aplica aos sindicatos, o qual poderá propor ação sem autorização
específica, tendo em vista sua legitimação extraordinária (própria CF).
6. LEGITIMADOS PASSIVOS
A Lei de Ação Civil Pública não possui dispositivo legal que trate da legitimidade passiva.
Assim, em um primeiro momento, poder-se-ia imaginar a aplicação do microssistema processual
coletivo (estudado acima).
Cita-se, como exemplo, o art. 6º da Lei 4.717/65 para identificar contra quem intentar a Ação
Civil Pública.
Contudo, conforme veremos abaixo, não é possível fazer a aplicação, tendo em vista que:
O artigo 6º seria específico para aplicação à Ação Popular, já que não é dado ao autor o
direito de escolher contra quem intentar a ação. É caso de litisconsórcio ativo necessário.
Quem é o réu na Ação Civil Pública? Há duas posições sobre o assunto, vejamos:
1ª POSIÇÃO
CPC Art. 113. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo,
em conjunto, ativa ou passivamente, quando:
I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à
lide;
II - entre as causas houver conexão pelo pedido ou pela causa de pedir;
III - ocorrer afinidade de questões por ponto comum de fato ou de direito.
§ 1o O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de
litigantes na fase de conhecimento, na liquidação de sentença ou na
execução, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar
a defesa ou o cumprimento da sentença.
§ 2o O requerimento de limitação interrompe o prazo para manifestação ou
resposta, que recomeçará da intimação da decisão que o solucionar.
2ª POSIÇÃO
A definição do réu na ACP é dada pelo direito material, haverá casos em que o litisconsórcio
será facultativo e casos em que será necessário.
7. COMPETÊNCIA
4) Critério territorial;
Observações:
• Houve tentativa legislativa de criar foro especial para as Ações de Improbidade (alteração
no CPP, declarada inconstitucional na ADI 2797).
• Apesar da regra geral, o STF já pronunciou na Pet. 3211, que, SE COUBER Improbidade
Administrativa contra Ministro do STF, só ele (STF) pode julgar.
Veremos:
1) Justiça Eleitoral;
2) Justiça do Trabalho;
3) Justiça Federal;
4) Justiça Estadual.
Não existem exemplos fáticos, um exemplo hipotético seria um ACP devido ao desvio do
repasse do fundo partidário.
Cabe.
Exemplo: ACP contra poluição de rio da União. Quem julga? A princípio é a JE. Se o ente
federal demonstrar interesse, aí sim vai pra JF. Se ficar comprovado o interesse, permanece na
JF. Do contrário, volta para a JE.
OBS1: Súmula 150 do STJ: Quem julga a existência do interesse federal é a JF.
Somente um juiz federal poderá dizer se um desses entes poderá ou não estar em juízo.
Se tem um processo na justiça estadual e um ente federal pede para intervir, o juiz estadual não
pode fazer nada, ele terá que remeter ao juiz federal para que este diga se o ente federal pode ou
não intervir.
Exemplo: ACP ambiental. IBAMA (autarquia federal) diz que tem interesse na causa por
conta da repercussão nacional. Não sendo algo absurdo, o juiz estadual não poderá decidir, ele
OBS3: súmula 42 STJ. Só relembrando: a competência para julgar causa em que participe
sociedade de economia mista não é da JF. Não consta do art. 109.
A simples presença do MPF na lide faz com que a causa seja da Justiça Federal? Em
outras palavras, todas as ações propostas pelo Parquet federal serão, obrigatoriamente, julgadas
pela Justiça Federal?
SIM. O MPF é um órgão da União. Dessa feita, a sua simples presença na relação jurídica
processual faz com que a causa seja de competência da Justiça Federal (competência 'ratione
personae') consoante o art. 109, inciso I, da CF/88 (STJ. 2ª Seção. CC 112.137/SP, Rel. Min.
Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 24/11/2010).
Esta é a posição que prevalece tanto no STJ como atualmente também no STF.
Nesse sentido: STF. 2ª Turma. RE 822816 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em
08/03/2016.
1ªC: sempre é a justiça federal. Neste julgado, o MPF é equiparado a uma autarquia
federal, a um ‘braço’ da União. Por essa ótica, sempre que o MPF está no processo a
competência é da JF. Crítica: adotando este entendimento, acaba-se com os MPE’s,
porque toda hora que MPF tiver interesse, o processo será deslocado para a JF.
PREVALECE.
2ªC: qualquer justiça. O MPF não é autarquia da União. É independente. O MPF poderia
ajuizar uma ação na JE quando não tivesse como réu União, autarquias, fundações e
EPs. O MPF poderia ajuizar ação contra o governo estadual, poderia ajuizar na justiça
do trabalho.
OBS4: Art. 109, V-A CF. IDC incidente de deslocamento de competência. Embora
atualmente só exista casos referentes a crime, pode-se ter o IDC em sede de ACP. Exemplo:
ACP para obrigar o estado a melhorar as condições carcerárias.
Não é o fato de ter índio no processo que traz a competência para JF. É a causa de
pedir = direitos dos povos indígena. Pode haver ACP.
Critério residual.
Havendo continência entre duas ACP, uma na Justiça Federal e outra na Justiça Estadual,
a competência será da Justiça Federal. (Súmula 489 STJ).
No âmbito nacional esse critério só tem uma utilidade: definir competência do JEC.
Como o art. 3º, I da Lei 10.259/01, prevê que não cabe ação coletiva nos Juizados (nem
nos da Fazenda Pública) o critério valorativo perde toda sua utilidade na análise dos direitos
difusos e coletivos. Art. 2º, §1, I da lei 12153/09.
1) Dano local: A competência é do foro do local do dano (regra idêntica ao art. 2º da LACP).
LACP Art. 2º As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local
onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e
julgar a causa.
Parágrafo único A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para
todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de
pedir ou o mesmo objeto. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de
2001)
STJ: a competência para processar e julgar ação civil pública é absoluta e se dá em função
do local onde ocorreu o dano. EDcl. No CC 113.788/DF.
Outra crítica: O que o DF teria a ver com um dano causado a 10 Estados (dano nacional)
que se localizam a quilômetros de distância da capital federal? Ou ainda, várias cidades dentro de
um estado, mas a quilômetros e quilômetros de distância da capital (dano regional)?
Competência concorrente: Como prevê o próprio art. 93, aplicam-se ao caso as regras de
prevenção do CPC.
Art. 93...
II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de
âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de
Processo Civil aos casos de competência concorrente.
Âmbito regional (várias localidades de um mesmo Será competente o foro da justiça estadual na
estado). Capital do Estado.
Âmbito nacional (em mais de um Estado) Será competente o foro da justiça estadual na
Capital do Estado ou o foro do Distrito Federal, pois
possuem competências concorrentes.
ECA Art. 209. As ações previstas neste Capítulo serão propostas no foro do
local onde ocorreu ou deva ocorrer a ação ou omissão, cujo juízo terá
competência absoluta para processar a causa, ressalvadas a competência
da Justiça Federal e a competência originária dos tribunais superiores.
OU SEJA, não interessa a extensão do dano (local, regional ou nacional). Qualquer comarca
atingida seria competente.
ATENÇÃO: Para essa corrente, na regra concernente aos direitos individuais homogêneos
(art. 93 do CDC) a competência seria relativa; na regra dos direitos naturalmente coletivos (art. 2º
da LACP), a competência seria absoluta.
CDC Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará
coisa julgada:
I - ERGA OMNES, exceto se o pedido for julgado improcedente por
insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá
intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na
hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81 (direitos difusos);
II - ULTRA PARTES, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe,
salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso
anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo
único do art. 81; (direitos coletivos)
III - ERGA OMNES, apenas no caso de procedência do pedido, para
beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do
parágrafo único do art. 81 (individuais homogêneos).
§ 1° Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I (direitos difusos) e II
(direitos coletivos) não prejudicarão interesses e direitos individuais dos
integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe.
§ 2° Na hipótese prevista no inciso III (individuais homogêneos), em caso de
improcedência do pedido, os interessados que não tiverem intervindo no
processo como litisconsortes (nos individuais homogêneos, se intervir como
litisconsorte perde a tutela individual, ver acima exemplo do burraldo)
poderão propor ação de indenização a título individual.
§ 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o
art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985 (LACP), não prejudicarão as
ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas
LACP Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da
competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado
improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer
legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se
de nova prova. (Redação dada pela Lei nº 9.494, de 10.9.1997)
LAP Art. 18. A sentença terá eficácia de coisa julgada oponível "erga
omnes", exceto no caso de haver sido a ação julgada improcedente por
deficiência de prova; neste caso, qualquer cidadão poderá intentar outra
ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.
O que vamos falar aqui não se aplica a LIA e ao MS coletivo, essas duas ações tem
regime de coisa julgada próprio, específico, particular.
Os limites objetivos da coisa julgada coletiva são iguais aos do processo individual,
previstos no art. 502 a 508 do CPC/2015. Ou seja, somente a PARTE DISPOSITIVA da decisão é
atingida pela imutabilidade da coisa julgada.
Art. 503. A decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei
nos limites da questão principal expressamente decidida.
§ 1o O disposto no caput aplica-se à resolução de questão prejudicial,
decidida expressa e incidentemente no processo, se:
I - dessa resolução depender o julgamento do mérito;
II - a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo, não se
aplicando no caso de revelia;
III - o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa para
resolvê-la como questão principal.
§ 2o A hipótese do § 1o não se aplica se no processo houver restrições
probatórias ou limitações à cognição que impeçam o aprofundamento da
análise da questão prejudicial.
Quanto aos limites subjetivos, o tratamento é bem diverso. Não se aplica aqui o art. 506
do CPC/2015 (efeito inter partes), mas sim os arts. 103 e 104 do CDC; 16 da LACP e 18 da LAP,
que preveem os limites “ultra partes” e “erga omnes” da coisa julgada.
Na realidade, o que é secundum eventum litis não é a formação da coisa julgada, mas sim
sua extensão para a esfera jurídica individual dos interessados, vale dizer, somente no caso
de procedência a coisa julgada atinge os direitos individuais dos sujeitos (transporte in utilibus da
coisa julgada coletiva para o plano individual).
Ou seja, ela é secundum eventum litis na extensão subjetiva da coisa julgada e não no
modo de produção.
REGIME JURÍDICO DA COISA JULGADA ERGA COISA JULGADA ULTRA SEM FORMAÇÃO DE
COISA JULGADA OMNES (TODOS). PARTES (ATINGE TODO COISA JULGADA.
O GRUPO).
Impede outra ação coletiva. Não impede nova ação
Impede outra ação coletiva. coletiva.
SECUNDUM EVENTUM
PROBATIONIS)
SECUNDUM EVENTUM
PROBATIONIS)
INDIVIDUAIS Procedente ou x x
HOMOGÊNEOS Improcedente (qualquer
fundamento). Pro et contra.
De outro ângulo:
Procedente Faz coisa julgada Efeitos erga omnes Efeitos ultra partes
material
Improcedente – com Faz coisa julgada Efeito erga omnes Efeito ultra partes
provas suficientes material
Obs: impede somente Obs: impede somente
nova propositura de nova propositura de
ação coletiva. Não ação coletiva. Não
impede, entretanto, que impede, entretanto, que
as vítimas intentem as vítimas intentem
ações individuais pelos ações individuais pelos
danos individualmente danos individualmente
sofridos (art. 103, §1º sofridos (art. 103, §1º
CDC). CDC).
Improcedente por Não faz coisa julgada Qualquer legitimado do Qualquer legitimado do
insuficiência de provas material art. 82 CDC poderá art. 82 CDC poderá
intentar novamente a intentar novamente a
ação coletiva, bastando ação coletiva, bastando
possuir nova prova. possuir nova prova.
“Coisa julgada ultra partes” - há autores que não diferenciam esse fenômeno dos efeitos
erga omnes (Antonio Gidi). Para eles, não deveria haver distinção entre erga omnes e ultra partes,
deveria ter uma expressão que dissesse valer a decisão para todos os interessados.
Exemplo:
Ação coletiva contra o Microvilar é julgada procedente. Nesse caso, os titulares do direito
atingido podem usar a coisa julgada coletiva em seu benefício (transporte ‘in utilibus’).
Ação coletiva contra o Microvilar julgada improcedente. Nesse caso, não há repercussão
na esfera individual das mulheres prejudicadas, vale dizer, podem perfeitamente ingressar com a
respectiva ação individual.
EXCEÇÃO (onde a coisa julgada pode prejudicar): Art. 94 do CDC. Se o sujeito se habilita
como litisconsorte na ação coletiva, a coisa julgada vai lhe atingir de qualquer forma (procedente
ou improcedente), pois o sujeito será parte da ação. Ou seja, não poderá ingressar com ação
individual no caso de improcedência da coletiva.
CDC Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim
de que os interessados possam intervir no processo como
litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de
comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor.
Hugo Nigro diz que esse dispositivo se aplica, além dos individuais homogêneos, aos
coletivos.
Não se aplica de forma alguma aos direitos difusos (não há como ser litisconsorte do MP
em ação que versa sobre o meio ambiente, por exemplo).
A Associação de Defesa da Saúde ajuizou, na Justiça Estadual de São Paulo, ação civil
pública contra a empresa "XXX" pedindo que ela fosse condenada a indenizar os danos morais e
materiais causados aos consumidores que adquiriam o medicamento "YY", que faria mal ao
O pedido foi julgado improcedente em 1ª instância sob o argumento de que a autora não
conseguiu provar o alegado (insuficiência de prova). Houve apelação para o TJSP, que manteve a
sentença. A associação não recorreu contra o acórdão, que transitou em julgado.
A associação recorreu contra a decisão do juiz afirmando que só haveria coisa julgada se a
primeira ação coletiva tivesse sido julgada procedente. Como foi julgada improcedente, não
haveria coisa julgada.
Interpretando o inciso III em conjunto com o § 2º do art. 103, o STJ chegou à seguinte
conclusão:
De acordo com o art. 104 do CDC, para o autor da ação individual já proposta aproveitar o
transporte “in utilibus” da coisa julgada coletiva deverá requerer a suspensão da sua ação
individual em 30 dias a contar da ciência do ajuizamento da ação coletiva. Se não pedir a
suspensão, não será beneficiado pela decisão coletiva.
Uma vez requerida a suspensão, o processo individual fica parado por prazo indeterminado
até o julgamento da coletiva.
Mas essa suspensão é faculdade da parte ou o juiz pode determinar de ofício? Pela
literalidade do art. 104, é uma faculdade da parte.
Porém o STJ, decidiu que “ajuizada a ação coletiva atinente à macrolide geradora de
processos multitudinários, suspendem-se, obrigatoriamente, as ações individuais, no aguardo do
julgamento das ações coletivas, o que não impede o ajuizamento de outras individuais”.
Fundamento do STJ: Aplicação analógica do antigo art. 543-C do CPC (sobrestamento dos
recursos repetitivos), atual art. 1.036 do CPC/2015.
Portanto, temos no Brasil hoje, graças ao STJ, dois modelos de suspensão das ações
individuais no aguardo da coletiva. Ficaria assim:
1ª C (Ada/Gajardoni): Não pode, pois a coisa julgada individual (específica) deve prevalecer
sobre a coisa julgada coletiva (que é genérica).
OBS: Nos difusos e coletivos a improcedência por falta de provas permite a nova propositura da
coletiva, mediante duas condições:
A nova propositura pode ser feita inclusive pelo legitimado que propôs a ação primitiva.
A nova propositura da ação coletiva por falta de provas não depende de expressa
manifestação judicial neste sentido na primitiva ação. Ou seja, não há necessidade (embora seja o
mais conveniente) que o juiz assim sentencie na primeira demanda: “julgo improcedente por falta
de provas”. A ausência de lastro probatório que provocou a improcedência deve decorrer do
próprio conteúdo da decisão.
Atenção: Na ação coletiva para a tutela dos DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS não
há coisa julgada “secundum eventum probationis”, de modo que improcedente a coletiva fecha-se
as portas para TODAS as ações coletivas. Sobram apenas as ações individuais.
Exceção: Na Justiça do Trabalho há precedentes indicando que as ações coletivas ajuizadas por
sindicatos julgadas improcedentes obstam as pretensões individuais dos sindicalizados. Ou seja,
a coisa julgada coletiva atinge as pretensões individuais, seja a coletiva procedente ou
improcedente. É um entendimento que vai de encontro ao espírito do processo coletivo e ao
princípio da máxima eficácia da tutela coletiva (transporte da coisa julgada “in utilibus”).
Art. 103
§ 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o
art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985 (LACP), não prejudicarão as
ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas
individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o
pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à
liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99. (transporte in
utilibus)
§ 4º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal
condenatória.
LACP Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da
competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado
improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer
legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se
de nova prova. (Redação dada pela Lei nº 9.494, de 10.9.1997)
1) Inconstitucionalidade (Cássio Scarpinella): esse dispositivo foi criado por MP, que não
atendia relevância e urgência, contaminando a lei convertida.
2) Ineficácia (Ada): são ineficazes porque não houve alteração concomitante do art. 103 do
CDC, que não contém tal restrição. O 103 CDC por ser específico prevalece sobre o 16
LACP.
CDC Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará
coisa julgada:
I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por
insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá
intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na
hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81;
II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo
improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior,
quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art.
81;
III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar
todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo
único do art. 81.
Confusão (Nery Jr): o legislador confundiu aqui dois institutos de processo civil que não se
compatibilizam, quais sejam: COMPETÊNCIA e COISA JULGADA. Se uma decisão de um juiz
vale em qualquer lugar (ex.: divórcio), por que essa sentença coletiva não valeria? Falta de
razoabilidade. Se já fica difícil nos individuais homogêneos imagine-se nos difusos, exemplo: dano
ambiental em toda costa brasileira. Ao encontro destas considerações, o entendimento de Nelson
Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, ad litteram:
O art. 16 foi alterado pela Lei nº 9.494/97, com o objetivo de restringir a eficácia subjetiva
da coisa julgada, ou seja, ele determinou que a coisa julgada na ACP deveria produzir efeitos
apenas dentro dos limites territoriais do juízo que prolatou a sentença.
Em outras palavras, o que o art. 16 quis dizer foi o seguinte: a decisão do juiz na ação civil
pública não produz efeitos no Brasil todo. Ela irá produzir efeitos apenas na comarca (se for
Justiça Estadual) ou na seção ou subseção judiciária (se for Justiça Federal) do juiz prolator.
A doutrina critica bastante a existência do art. 16 e afirma que ele não deve ser aplicado
por ser inconstitucional, impertinente e ineficaz.
▪ Viola o princípio da igualdade por tratar de forma diversa os brasileiros (para uns irá
"valer" a decisão, para outros não);
▪ Os direitos coletivos “lato sensu” são indivisíveis, de forma que não há sentido que a
decisão que os define seja separada por território;
▪ O art. 93 do CDC, que se aplica também à LACP, traz regra diversa, já que prevê que,
em caso de danos nacional ou regional, a competência para a ação será do foro da Capital do
Estado ou do Distrito Federal, o que indica que essa decisão valeria, no mínimo, para todo o
Estado/DF.
Para o STJ, o art. 16 da LACP é válido? A decisão do juiz na ação civil pública fica restrita
apenas à comarca ou à seção (ou subseção) judiciária do juiz prolator? NÃO.
Vejamos:
CPC/2015
Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:
V - Reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa
julgada;
Exemplo1: irmão para defender a posse de uma propriedade que possui em condômino
com o outro irmão: este não poderá ingressar novamente com a ação, em que pese não haja
identidade de partes, pois a relação material já foi decidida.
Exemplo2: Gajardoni e a ação de aposentadoria rural. O indivíduo entra com uma ação
para reconhecer a aposentadoria comum e para juntar a aposentadoria rural e contar para tal fim.
É improcedente porque ele não prova. Depois o advogado entra de novo, só que com uma ação
de aposentadoria específica rural. O pedido é diferente, entretanto a relação jurídica material é a
mesma. Gajardoni indeferiu pela teoria da identidade da relação jurídica material.
CPC 2015
Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:
V - reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa
julgada;
§ 3o O juiz conhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV, V, VI e
IX, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito
em julgado.
Conexão (CPC/2015 art. 103) ou continência (CPC/2015 art. 56). Sendo possível, deve ser
promovida a reunião das causas, para julgamento conjunto. Em não sendo possível, uma delas
deve ser suspensa, evitando-se decisões contraditórias.
Art. 55. Reputam-se conexas 2 (duas) ou mais ações quando lhes for
comum o pedido ou a causa de pedir.
NÃO HÁ.
Nunca uma individual será idêntica a uma coletiva. As partes nunca serão iguais; os
pedidos nunca serão iguais. Essa é a regra do art. 104 do CDC: A ação coletiva não induz
litispendência na ação individual. Ou seja, não há coisa julgada ou litispendência entre ação
individual e ação coletiva.
Isto porque na ação para defesa dos difusos/coletivos o pedido é um bem ou direito
metaindividual em detrimento de um pedido específico na defesa do direito individual (art. 95
CDC).
Exemplo: Associação de defesa das mulheres entra com ação coletiva contra o Microvlar;
de outra banda, uma mulher entra contra o Microvlar. Ambas as ações têm como causa de pedir a
pílula de placebo (fato jurídico – causa de pedir remota) e o direito à indenização pelo dano moral
provocado (fundamento jurídico – causa de pedir próxima). Ambas têm o mesmo pedido:
Indenização.
Para o STJ é obrigatória, o judiciário pode suspender por conta própria. REsp
1110549/RS (Caso: DPE/RS e TJ/RS x Plano Bresser. Ver caderno Processo Civil)
Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I (aponta os difusos, mas
devemos ler como coletivos, ou seja, inciso II) e II (aponta os coletivos, mas
devemos ler como individuais homogêneos, ou seja, inciso III) e do
parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações
individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a
que aludem os incisos II (coletivos) e III (individuais homogêneos) do artigo
anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for
requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos
autos do ajuizamento da ação coletiva.
Aqui há um erro. Na primeira parte do artigo, ele não fala do inciso III, que fala dos
individuais homogêneos. Quando o art. 104 do CDC, fala dos incisos I e II do art. 81, na verdade
quis indicar o art. II e III, de modo que só haverá suspensão da ação individual conexa, se
pendente ação coletiva para tutela dos coletivos e individuais homogêneos. Ou seja, se a conexa
for para tutela dos DIFUSOS, não há suspensão, pois não terá nada a ver uma com a outra!
Não necessariamente são coletivas de mesma natureza. Ação coletiva genérica (exemplo:
AP x ACP).
É possível.
Mesmas partes: Os legitimados ordinários podem ser os mesmos (parte material), mesmo
que os legitimados extraordinários sejam diferentes (parte processual).
Coisa julgada: é possível, mas não posso esquecer que a coisa julgada nos difusos e
coletivos é secundum eventum probationis, isto porque se uma delas foi julgada por falta de
provas, a ação poderá ser reproposta.
Fundamento: A extinção pode acabar com a ação que estava mais bem instruída (princípio
do máximo benefício). Além disso, a extinção de um processo permite que o legitimado ingresse
no outro como interveniente, o que acabará gerando mais tumulto do que a reunião dos feitos.
Tem prevalecido nos tribunais.
Exemplo: Pedidos diferentes e causas de pedir iguais. Como, por exemplo, ações
contra um prefeito que meteu a mão na grana da prefeitura: uma ACP pelo MP e uma Ação
Popular. A causa de pedir é a mesma.
ATENÇÃO!
Toda continência é também uma conexão. Isso porque em toda continência a causa de
pedir é igual e isso já é conexão. Mas, tecnicamente, houve mera conexão ou efetivamente
ocorreu continência?
O polo ativo da segunda ação (proposta em Salvador) é mais amplo e abrange não apenas
os pescadores de São Francisco do Conde/BA, mas também de outros municípios. O aspecto
subjetivo da litispendência nas ações coletivas deve ser visto sob a ótica dos beneficiários
atingidos pelos efeitos da decisão, e não pelo simples exame das partes que figuram no polo ativo
da demanda. Assim, considera-se que há partes iguais porque os moradores de São Francisco do
Conde/BA serão atingidos pelo resultado das duas demandas. Não se considera como partes,
para fins de continência, a Colônia e a Federação de pescadores.
Competirá ao juízo da ação de objeto mais amplo o processamento e julgamento das duas
demandas. Logo, a competência será da Vara de Salvador.
Prevenção.
O CPC/73 previa dois critérios de prevenção do juiz e, ainda, tínhamos o critério da LACP,
quais sejam:
1) Art. 106 do CPC/73 (mesma comarca): O juiz que primeiro deu despacho positivo (“cite-
se”).
Art. 106. Correndo em separado ações conexas perante juízes que têm a
mesma competência territorial, considera-se prevento aquele que
despachou em primeiro lugar.
2) Art. 219 do CPC/73 (comarcas diversas): Processo onde houve a primeira citação válida.
Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz
litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui
em mora o devedor e interrompe a prescrição.
LACP
Art. 2º As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde
ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar
a causa.
LAP Art. 5º
§ 3º A propositura da ação PREVENIRÁ a jurisdição do juízo para todas as
ações, que forem posteriormente intentadas contra as mesmas partes e sob
os mesmos fundamentos.
Lembrando: se considera a ação proposta quando é dado o despacho inicial (um só juiz na
comarca) ou quando ocorre a distribuição (mais de um juiz).
ATENÇÃO!
OBS1: há autores que enxergam um juízo universal das ações coletivas (não é o mesmo efeito
do “juízo universal da falência”, isso porque aqui só caem as coletivas – TODAS coletivas).
Atenção: para o estudo deste tema, devemos desconsiderar o art. 16 da ACP. Se aplicada
com rigor a regra do art. 16 da LACP, fica impossível a unificação para julgamento conjunto das
ações coletivas relacionadas. Uma vez que, nesses casos, a decisão só valeria nos limites da
competência territorial do órgão prevento. Bizarro! .
Vamos explicar a súmula com um exemplo concreto: O Ministério Público do Estado de São
Paulo ingressou com uma ação civil pública, na Justiça estadual, contra “B”, conhecida rede de
fast food, questionando o fato dessa rede vender kits de lanches infantis acompanhados de
brinquedos. O MPE-SP formulou os seguintes pedidos:
1) “B” deve ser proibida de comercializar lanches infantis em conjunto com a entrega de
brinquedos; e também
2) “B” deve ser compelida a oferecer a venda separada dos brinquedos, para que, assim, não
obrigue as crianças a comprar o lanche para ganhar os brindes.
1) “B” e “M” devem ser proibidas de comercializar lanches infantis em conjunto com a entrega
de brinquedos; ou então
2) “B” e “M” devem ser compelidos a oferecer a venda separada dos brinquedos.
Apesar de o juízo estadual ser prevento, neste caso, o instituto da prevenção não pode ser
utilizado para definir a competência. Isso porque estando o MPF na lide, a causa deve tramitar
obrigatoriamente na Justiça Federal.
Para fins de competência, o MPF é considerado como órgão da União, de modo que a sua
presença atrai a competência para a Justiça Federal, nos termos do art. 109, I, da CF/88
(lembrando que a competência da Justiça estadual é residual). Assim, o critério a ser adotado
nesse caso é a presença do MPF (órgão da União).
Será competente a Justiça Federal, ainda que o juízo federal não seja prevento. Dessa feita,
o STJ tem entendido, de modo reiterado, que, em tramitando ações civis públicas promovidas por
integrantes do Ministério Público estadual e federal nos respectivos juízos e, em se mostrando
consubstanciado o conflito, caberá a reunião das ações no juízo federal (CC 112.137/SP).
Vejamos algumas manifestações do STJ sobre o tema e que podem ser cobradas nas
provas:
Nestas causas, em regra, não pode o particular intervir como assistente, a uma por questão
de ordem pragmática (comprometimento do exercício da jurisdição) e, a outra, pela ausência de
interesse em virtude da possibilidade do transporte in utilibus da coisa julgada coletiva para a
esfera particular.
Acresça-se ainda a necessidade de o novo pedido compor demanda conexa com aquela já
ajuizada, de modo que, se fosse proposto em ação autônoma, seria imperiosa a reunião dos
feitos. Caso assim não fosse, o terceiro interveniente estaria escolhendo o juiz da causa, violando
o princípio do juiz natural.
Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que
os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem
prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte
dos órgãos de defesa do consumidor.
Ademais, em crítica ao modelo adotado pelo art. 94, do CDC, aduz Antônio Gidi que “Muito
mais adequado seria se adotasse o mesmo tratamento que dispensou para os casos de defesa
coletiva de direitos superindividuais (difuso e coletivo), em que vedou a intervenção do particular
na ação coletiva, mas impediu a formação de coisa julgada erga omnes ou ultra partes nos casos
de improcedência por insuficiência de provas”.
Lei 6385/76 Art. 31 - Nos processos judiciários que tenham por objetivo
matéria incluída na competência da Comissão de Valores Mobiliários, será
esta sempre intimada para, querendo, oferecer parecer ou prestar
esclarecimentos, no prazo de quinze dias a contar da intimação.
A jurisprudência vem permitindo tal intervenção em qualquer ação coletiva, desde que a
causa seja relevante e tenha o auxiliar do juízo representatividade. Há no Código Modelo de
Processo Coletivo, de proposta de Antônio Gidi, previsão expressa do referido instituto, visto como
recomendável.
Ressalta-se que o CPC/2015 trouxe previsão expressa, no art. 138, acerca do amicus
curiae. Em razão do microssistema (visto acima), pode-se dizer que se aplica ao processo
coletivo, quando não houver previsão na lei.
Reza o art. 6º, §5º, da LAP pela possibilidade de qualquer cidadão se habilitar como
litisconsorte (assistente litisconsorcial) do autor da ação popular. Em homenagem ao princípio da
isonomia, também se deve admitir àquele que tenha interesse jurídico na vitória processual dos
réus que possa assisti-los.
LIA Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo
Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias
da efetivação da medida cautelar.
§ 3o No caso de a ação principal ter sido proposta pelo Ministério Público,
aplica-se, no que couber, o disposto no § 3o do art. 6o da Lei no 4.717, de 29
de junho de 1965.
Duas razões embasam a concepção RESTRITIVA (não cabe) na interpretação do art. 125,
II, do CPC/2015, na tutela coletiva:
A vedação à denunciação da lide ganha ainda mais força nas causas de consumo em
decorrência da proibição trazida pelo art. 88, do CDC e da regra de responsabilidade objetiva do
fornecedor.
Segundo Didier, não obstante a literalidade do art. 88, do CDC quanto à vedação da
denunciação da lide, o art. 7º, do mesmo diploma introduz no sistema consumerista a regra da
responsabilidade solidária entre os fornecedores, deixando claro o equívoco do legislador ao
intitular “denunciação da lide” instituto que, em verdade, é “chamamento ao processo”. Assim,
somente é admissível nas causas de consumo, inclusive as coletivas, o chamamento ao processo
expressamente autorizado pelo art. 101, II, do CDC (intervenção em contrato de seguro), muito
embora trate a norma, na maioria das vezes, de denunciação da lide. Assim, tendo em vista
inexistir qualquer proibição em tese, a possibilidade de denunciação da lide deve ser aferida no
caso concreto, sopesando-se os interesses em jogo.
Há que se frisar que o STJ não se importa com essa distinção. Leva ao pé da letra a
proibição de denunciação à lide do CDC.
O regime de liquidação e execução coletivo deve ser dividido em dois grupos: execução
dos direitos difusos e coletivos; execução dos direitos individuais homogêneos.
Vejamos:
2) Destinatário da indenização: sendo o poder público lesado, o dinheiro vai para o poder
público. No caso de outros bens (meio ambiente, etc.), essa grana vai para o FDD
(Fundo de Defesa dos Direitos Difusos/Fundo de Bens Públicos Lesados), previsto no
art. 13 da LACP. O fundo é regulamentado pela Lei 9.008/95.
Cada ente tem seu fundo e as leis que regulamentam tal fundo.
No âmbito federal, quem gere esse fundo é o Conselho Federal, órgão do Ministério da
Justiça, com sede em Brasília, composto de membros da sociedade civil.
Onde é aplicada o dinheiro? Era para ser aplicado na reparação do dano causado, porém,
como o fundo é revertido em verba pública, acaba restando dificultado ou quase inviabilizado o
manejo desse dinheiro, tendo em vista a burocratização inerente ao uso de dinheiro público (lei
orçamentária etc.).
CDC Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará
coisa julgada:
[....]
§ 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o
art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985 (LACP), não prejudicarão as
ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas
individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o
pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à
liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99.
Art. 98. A execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados
de que trata o art. 82, abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiveram
sido fixadas em sentença de liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de
outras execuções.
§ 1° A execução coletiva far-se-á com base em certidão das sentenças de
liquidação, da qual deverá constar a ocorrência ou não do trânsito em
julgado.
A sentença em processo de interesse difuso e coletivo pode ser usada pelo particular
(transporte in utilibus da coisa julgada). O particular pega a sentença e entra com uma ação de
execução.
Aqui, tem uma diferença do processo individual: Não basta provar o ‘quantum debeatur’
(quanto é devido); o indivíduo deve provar o ‘an debeatur’ (existência da dívida), ou seja, deve
demonstrar o nexo de causalidade entre o a ação danosa e o prejuízo por ele sofrido.
É, por isso, que Gajardoni entende que não deveria ser usado o termo liquidação.
Deveríamos usar o termo habilitação. Ou como diz Dinamarco: “liquidação imprópria”.
3) Competência: Foros concorrentes - juízo da condenação (art. 98, §2º, I do CDC) e juízo de
domicílio do lesado (art. 101, I do CDC).
Art. 98. A execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados
de que trata o art. 82, abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiveram
sido fixadas em sentença de liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de
outras execuções.
[...]
§ 2° É competente para a execução o juízo:
I - da liquidação da sentença ou da ação condenatória, no caso de
execução individual;
II - da ação condenatória, quando coletiva a execução.
Lembrando: ação coletiva que se preocupa com a pretensão individual. Ou ainda, direitos
acidentalmente coletivos.
Tudo que foi falado na execução da pretensão individual derivada serve para cá, transporte
in utilibus e tal.
Competência: Foros concorrentes: juízo da condenação (art. 98, §2º, I do CDC) e juízo de
domicílio do lesado (art. 101, I do CDC).
Art. 98. A execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados
de que trata o art. 82, abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiveram
sido fixadas em sentença de liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de
outras execuções.
[...]
Em vez de cada mulher executar sua sentença (que já deve estar liquidada), elas se juntam
e vão até um legitimado extraordinário do art. 82, a fim de que esse promova a execução da
pretensão individual coletiva.
Abelha Rodrigues: “pseudo-execução coletiva”. Isso porque serve esta execução para
beneficiar os indivíduos e não a coletividade.
11.2.3. Execução da pretensão coletiva residual: “fluid recovery” (reparação fluída) - (art.
100 do CDC)
1) Legitimados: Legitimados do art. 82 CDC (somente os que teriam legitimidade para ação
de conhecimento) e 5º LACP.
CDC Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados
concorrentemente:
Art. 98. A execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados
de que trata o art. 82, abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiveram
sido fixadas em sentença de liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de
outras execuções.
[...]
§ 2° É competente para a execução o juízo:
...
II - da ação condenatória, quando coletiva a execução.
O fluid recovery foi criado precipuamente para os casos onde o dano é relevante somente
se coletivamente considerado, mas individualmente não existe o menor interesse dos lesados em
exigir reparação.
Exemplo do leite vendido 0,1ml a menos (lembrar: uma das ondas renovatórias do
processo civil, proposta por Cappelletti é coletivização do processo. Aqui, seria tendo em conta as
Critérios para estimativa do valor a ser liquidado e executado como ‘fluid recovery’:
b) Gravidade do dano
1) Se o dano for ao patrimônio público (que como regra é bem difuso) o destinatário do valor
devido é o poder público lesado.
A ordem é a seguinte:
a) Individuais;
b) Coletivos;
c) Difusos.
O art. 1º D da Lei 9.494/97 diz que a Fazenda NÃO paga honorários em execução, quando
não houver oposição de embargos.
Lei 9494/97 Art. 1o-D. Não serão devidos honorários advocatícios pela
Fazenda Pública nas execuções não embargadas. (Incluído pela Medida
provisória nº 2.180-35, de 2001)
Resumindo:
• o art. 1º-D da Lei 9.494/97 é válido apenas para as execuções contra a Fazenda Pública
envolvendo a sistemática de precatórios (art. 100, caput);
• o art. 1º-D da Lei 9.494/97 NÃO se aplica no caso execuções contra a Fazenda Pública
cobrando dívidas de pequeno valor (§ 3º do art. 100 da CF/88), nas quais o precatório é
dispensado.
12. PRESCRIÇÃO
Art. 21. O prazo é de 05 anos. Neste caso, ocorre a prescrição coletiva. Assim, o cidadão
não poderá entrar, entretanto a pretensão individual é válida.
Exemplo: prefeito mete a mão na grana. Depois de 05 anos, cidadão não pode mais entrar
com a AP, entretanto, a prefeitura pode entrar com outra ação.
LAP Art. 21. A ação prevista nesta lei prescreve em 5 (cinco) anos.
A grande diferença é que no primeiro é a partir do término (caso seja reeleito, apenas ao
final do segundo mandato começa a contar), no segundo, o sujeito ainda se encontra no cargo.
O prazo é decadencial de 120 dias. Não poderá mais o MS coletivo, mas a ação
individual ainda é válida.
1ªC: Edis Milaré. A ACP não tem caráter patrimonial, por isso ela não tem prazo
prescricional. Gajardoni: não é correto, só pensar nas ações do CDC que, geralmente, são
patrimoniais, muito embora seja um argumento interessante. Minoritária.
• Dano ambiental, fundamento: o ambiente deve ser protegido por todos sempre.
CF Art. 37
§ 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por
qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário,
ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.
De acordo com o art. 995, do CPC/2015, nas demandas individuais, os recursos não
impedem a eficácia da decisão.
Por sua vez, nos litígios coletivos, dispõe o art. 14, da LACP:
LACP Art. 14. O juiz poderá conferir efeito suspensivo aos recursos, para
evitar dano irreparável à parte.
Assim, como a norma confere tal poder ao juiz, muito embora não se trate de poder
discricionário, entende-se, a contrário sensu, que neste sistema os recursos têm efeito
devolutivo, como regra. Segundo Didier, é preciso que a parte interessada peça a concessão de
efeito suspensivo (em sentido contrário, Nelson Nery), podendo tal efeito ser deferido tanto pelo
juízo a quo, quanto pelo ad quem.
A norma do art. 14, da LACP recebeu interpretação restritiva junto ao STJ para o qual esta
norma destina-se apenas às instâncias ordinárias, não alcançando a interposição de recursos
especiais e extraordinários (AgRg nº 311.505).
Exceção: na AÇÃO POPULAR a apelação tem efeito suspensivo quando interposta contra
sentença que julgar procedente a demanda (efeitos suspensivo ope legis), nos termos do art. 19,
da LAP.
LAP Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência
da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito
senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação
PROCEDENTE caberá apelação, com efeito suspensivo. (Redação dada
pela Lei nº 6.014, de 1973)
CPC/2015 Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo
efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:
I - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e
suas respectivas autarquias e fundações de direito público;
II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução
fiscal.
§ 1o Nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no prazo
legal, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o fizer, o
presidente do respectivo tribunal avocá-los-á.
§ 2o Em qualquer dos casos referidos no § 1o, o tribunal julgará a remessa
necessária.
§ 3o Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o
proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a:
I - 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e as respectivas autarquias e
fundações de direito público;
II - 500 (quinhentos) salários-mínimos para os Estados, o Distrito Federal,
as respectivas autarquias e fundações de direito público e os Municípios
que constituam capitais dos Estados;
Quatro são as correntes que tratam acerca do regime jurídico do reexame necessário em
sede de ação coletiva:
3C) aplica-se, por analogia, a regra da lei de ação popular (Patrícia Mara dos Santos; Luiz
Manoel Gomes Júnior);
4C) aplicam-se ambos os regimes, porque não são incompatíveis (Didier). Para este
doutrinador, condenada a Fazenda Pública em ACP, há remessa necessária; julgada
improcedente a ACP ou extinto o processo por carência de ação, envolva ou não ente
público, há, também, remessa necessária (reexame invertido).
LAP Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência
da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito
senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente
caberá apelação, com efeito suspensivo.
b) pedido de suspensão de liminar, que só pode ser formulado por pessoa jurídica de direito
público interno ou MP.
O inquérito tem previsão legal em dois dispositivos da Lei de Ação Civil Pública: art. 8º, §1º
e art. 9º.
O CNMP editou a Resolução 23/07, que pretende disciplinar, de modo uniforme, para
todos os MPs, o inquérito civil.
14.2. CARACTERÍSTICAS
3) Não obrigatório: O MP pode ingressar com uma ACP sem inquérito civil.
O Ministério Público ajuizou ação civil pública contra o réu “A”, então Prefeito, pela suposta
prática de improbidade administrativa. As provas que embasaram a ação de improbidade proposta
pelo MP foram obtidas em inquérito civil. Ao se defender, o réu alegou, dentre outras questões,
que, antes da propositura da ação de improbidade, o MP deveria ter aberto um procedimento
administrativo prévio. Essa discussão chegou ao STJ, que não acolheu a tese de “A”. Segundo a
Primeira Turma, o inquérito civil, como peça informativa, pode embasar a propositura de ação civil
4) Público: Por analogia ao art. 20 do CPP, o promotor pode decretar o sigilo. Entretanto, a
decretação desse sigilo é sujeita a mandado de segurança, para que o investigado tome
conhecimento da investigação.
Há vozes, na DPE, que defendem a possibilidade IQ pela DP, aplicando-se a teoria dos
poderes implícitos.
É controvertido.
1ªC: Não. Autores oriundos do MP entendem que pode para qualquer assunto.
2ªC: Sim. Quando a CF trata do IC, ela trata junto com a ACP (129, III), assim, ela liga um
ao outro. Ou seja, o IC por suas regras só se presta a investiga problemas referentes a interesses
meta individuais.
14.3.1. Instauração
- Se dá por meio de portaria do MP. Conforme a Resolução, a portaria deve ser numerada
e deve indicar (delimitar), fundamentadamente, o objeto da investigação. Essa portaria pode ser
baixada de três formas distintas:
1-Ofício.
2-Representação.
3-Requisição do PGJ/PGR
- Presidência: A instauração é feita pelo membro do MP. Por conta dessa presidência, o
membro está sujeito às hipóteses de impedimento e de suspeição.
OBS: O fato de o promotor ter presidido o Inquérito não o impede de promover a ACP.
Também não impede o fato de o promotor estar incluso na coletividade atingida pelo fato
investigado.
Algumas leis estaduais preveem recurso administrativo contra o IC abusivo (ver lei do
Estado). É pacífico que cabe MS para trancamento de Inquérito Civil abusivo, tal como no crime
cabe HC. Quem julga esse MS? Depende da Constituição Estadual (no caso de MP). É lá que
estão as regras de prerrogativa de foro. Na falta de menção, cabe à primeira instância julgá-lo.
- Denunciação caluniosa (Art. 339 do CP): É crime de denunciação caluniosa dar causa a
inquérito civil, imputando ao investigado a prática de crime, sabendo-o inocente.
O acusado pode ficar calado, ao abrigo do princípio do nemo tenetur se detegere? Sim. Ele
não precisa fornecer provas contra si mesmo.
E as testemunhas?
OBS: art. 342 do CP. Mentir para o promotor é crime de falso testemunho?
LACP Art. 10. Constitui crime, punido com pena de reclusão de 1 (um –
cabe suspensão condicional do processo) a 3 (três) anos, mais multa de 10
(dez) a 1.000 (mil) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional - ORTN, a
recusa, o retardamento ou a omissão de dados técnicos indispensáveis à
propositura da ação civil, quando requisitados pelo Ministério Público.
Obviamente, essa afirmação sofre uma restrição: O MP não pode ter acesso às
informações protegidas por sigilo constitucional, que dependem de ordem judicial (reserva de
jurisdição).
2ª C (dominante): O MP não pode quebrar diretamente o sigilo, pois embora não estejam
expressos, eles decorrem da garantia da privacidade e intimidade. STF: RMS 8716/GO.
Ambas convergem em um entendimento: as contas públicas não são protegidas por sigilo
nenhum. Nesses casos, portanto, o MP pode requisitar diretamente (ex: conta corrente da
prefeitura).
Mas a CF/88 expressamente menciona que o MP tem poder para investigar crimes? NÃO.
A CF/88 não fala isso de forma expressa. Adota-se aqui a teoria dos poderes implícitos. Segundo
essa doutrina, nascida nos EUA (Mc CulloCh vs. Maryland – 1819), se a Constituição outorga
determinada atividade-fim a um órgão, significa dizer que também concede todos os meios
necessários para a realização dessa atribuição. A CF/88 confere ao MP as funções de promover a
ação penal pública (art. 129, I). Logo, ela atribui ao Parquet também todos os meios necessários
para o exercício da denúncia, dentre eles a possibilidade de reunir provas para que fundamentem
a acusação. Ademais, a CF/88 não conferiu à Polícia o monopólio da atribuição de investigar
crimes. Em outras palavras, a colheita de provas não é atividade exclusiva da Polícia.
Desse modo, não é inconstitucional a investigação realizada diretamente pelo MP. Esse é
o entendimento do STF e do STJ.
Além da doutrina dos poderes implícitos, podemos citar como fundamento constitucional
que autoriza, de forma implícita, o poder de investigação do MP:
Parâmetros que devem ser respeitados para que a investigação conduzida diretamente
pelo MP seja legítima
5) Deve ser assegurada a garantia prevista na Súmula vinculante 14 do STF (“É direito do
defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já
documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia
judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”);
14.3.3. Prazo
Não há prazo previsto em lei, a Resolução do MP prevê o prazo de 01 ano, que pode ser
prorrogado.
14.3.4. Conclusão
Opções do MP:
Quando faz isso, o MP deve remeter esse arquivamento para seu órgão superior, no prazo
de 03 dias.
O órgão superior deverá designar uma sessão de julgamento (até aqui qualquer
interessado pode se manifestar ou juntar documentos).
Nesse julgamento, o órgão (CSMP ou CCR/MPF) pode tomar uma de três medidas:
1ª:Homologar o arquivamento;
Homologado o arquivamento, nada impede que qualquer outro legitimado, ou até mesmo
outro órgão do MP proponha a ACP (por exemplo, a Defensoria). Ou seja, o arquivamento não faz
nenhuma espécie de coisa julgada. É o fim do óbice ao prazo decadencial lá previsto no CDC (ver
acima).
14.4.3. Legitimação
Conforme o art. 5º, §6º, quem pode celebrar o TAC são os órgãos públicos. Ou seja,
somente as associações (dentre as legitimadas para propor ACP) não podem celebrar TAC.
14.4.5. Eficácia
A celebração é condicionada pela multa. Essa multa tem natureza muito parecida com a
astreinte. A multa funciona como pressão para o acusado.
Aqui, o acordo não fica sujeito a controle do órgão superior do MP, mas sim do juiz.
Grosso modo, é um TAC parcial. Não impede a propositura da ACP contra outros
investigados, ou para alcançar outros pedidos. Em sendo o compromisso celebrado, não haverá o
arquivamento do IC ou extinção da ACP, pois o procedimento segue quanto às questões não
contempladas no compromisso.
Exceção: Os MPs têm admitido esse TAC para fins de reparação do dano, se o funcionário
responsável for raso e a Administração já o tiver sancionado eficazmente.
Para Mazzilli, o acordo EXTRAJUDICIAL é uma garantia mínima, motivo pelo qual se
qualquer outro colegitimado coletivo não o aceitar poderá desconsiderá-lo e buscar diretamente os
remédios jurisdicionais cabíveis. Por esse motivo, o STJ já reconheceu a legitimidade do MP em
defender o meio ambiente, apesar de o causador do dano já ter assumido compromisso de
ajustamento de conduta perante outro órgão estatal (Resp 265.300).
Na seara individual, há quem diga (Mazzilli) ser possível ao indivíduo recusar o acordo
(judicial ou extrajudicial) por meio de ações individuais (exceptio male gesti processus).
Por sua vez, José Marcelo Vigliar discorda ao afirmar que o terceiro titular de direito
individual que se sinta afetado com o acordo celebrado não poderá recorrer da sentença que
homologa acordo judicial em ação coletiva, por não possuir interesse recursal, na medida em que
a coisa julgada coletiva se estende às causas individuais in utilibus.
1.1. CONCEITO
Para Gajardoni, o melhor conceito é dos administrativistas. De acordo com Hely Lopes
Meirelles, é um mecanismo constitucional de controle da legalidade/lesividade dos atos
administrativos em geral. A ação popular garante o direito subjetivo a um governo honesto, por
isso, pode-se dizer que a ação popular é uma ação de caráter cívico administrativo.
Segundo Gajardoni, é possível ver na ação Popular uma forma de participação popular na
administração. Isto porque, em que pese o Brasil adotar um sistema de democracia indireta
(representativa), o próprio sistema abre certos poros, visando possibilitar que o cidadão participe
diretamente da administração.
Art. 5º
...
LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise
a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado
participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio
histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de
custas judiciais e do ônus da sucumbência;
1.3. PREVISÃO LEGAL
Lei nº 4.717/65, e mais: integrando o microssistema, ela vai utilizar dispositivos da LACP e
do CDC também.
CF Art. 5º
...
LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise
a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado
1) Patrimônio público
2) Moral administrativa
3) Meio ambiente
Ou seja, cabe contra entidade de direito privado, desde que receba dinheiro público. Se o
poder público concorrer com menos de 50%, a Ação Popular se restringirá a repercussão nos
cofres públicos. O ataque sobre o ato lesivo só atinge o dinheiro público. (Isso se repete na lei de
improbidade administrativa)
Trata-se de padrões éticos e de boa fé no trato com a coisa pública. Exemplo: art. 37, §1º
CF.
Exemplo do Gajardoni: a candidata que se elegeu prefeita e pintou toda cidade de rosa. De
fato, as coisas precisavam ser preservadas, e não houve dano. Entretanto, houve violação da
moralidade, visto que ela estava se promovendo.
OBS: o rol do objeto da AP é taxativo. Fora disso não cabe AP. STJ REsp 818725/SP. Neste
caso, haviam dito que a AP servia para defender interesse do consumidor, o STJ disse que não
porque o rol da AP é taxativo.
Cabe contra “ato ilegal lesivo” (conforme CF art. 5º LXXIII e Art. 1º da LAP).
CF Art. 5º
LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise
a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado
participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio
histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de
custas judiciais e do ônus da sucumbência;
LAP Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação
ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do
Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de
sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades
mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de
empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou
fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou
concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita
ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito
Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou
entidades subvencionadas pelos cofres públicos.
3.1. “ATO”
1) Ato administrativo: A ação popular cabe contra ato administrativo. No sistema, a regra
geral, é que a AP cabe contra ato administrativo. 90% das ações populares são para
atacar contratos administrativos, nomeações, portarias, decretos.
Para alguns autores a AP para defesa do meio ambiente e patrimônio histórico, seria uma
ACP ajuizada pelo cidadão. Ou seja, para eles nada mais é do que uma ACP, que neste caso se
chama AP (porque se trata de ato de particular). Tais autores inclusive utilizam as regras da ACP
quando tratam deste caso.
Exceções: leis de efeitos concretos. Aquelas que, por si, só operacionalizam o ato
administrativo. Por exemplo: lei que concede anistia tributária. Quando isso acontece, pode-se
lesar o patrimônio público, portanto cabe AP.
3.2. “ILEGAL”
3.3. “LESIVO”
Hermes Zaneti Jr. aponta, conforme julgados da 1ª e 2ª turma do STJ (4ª em sentido
contrário), assim como o STF, no sentido de a jurisprudência dispensar a comprovação de
prejuízo econômico ao erário público para o ajuizamento da AP. Como no caso de lesão à
moralidade administrativa.
O art. 4º traz um rol de atos que a LAP PRESUME sejam lesivos ao patrimônio público.
4. LEGITIMIDADE
1) Mas o que é cidadão? Cidadão é a qualidade daquele que pode votar, estão superadas
as discussões sobre “votar e ser votado”. O maior de 16 pode votar, portanto, pode
oferecer ação popular.
Art. 1º, § 3º A prova da cidadania, para ingresso em juízo, será feita com o
título eleitoral, ou com documento que a ele corresponda.
Se o indivíduo não vota três vezes consecutivas e não justifica, ele não pode votar na
quarta, sem pagar multa e etc. Não poderá também oferecer ação popular.
O estrangeiro pode ajuizar AP? Como regra, não podem ajuizar ação popular. Todavia,
existe uma exceção, qual seja, o português quando haja reciprocidade.
OBS: Não podem ajuizar os conscritos, pois também não podem votar.
3) Suspensão e cassação dos direitos políticos (art. 12 e 15 da CF). Não podem ajuizar.
Lembrar das posições na ACP (correntes: extraordinária, autônoma – dependendo, etc. ver
acima).
O litisconsórcio é ativo, facultativo, inicial ou ulterior e unitário, porque a decisão deve ser
idêntica, o objeto é indivisível.
O art. 6º coloca todo mundo que participou do ato lesivo como réu. São todos aqueles,
pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou privado, que de qualquer forma participaram do
ato ou se beneficiaram diretamente dele.
Como a legitimidade passiva é muito grande, permite-se essa correção, o que vem a
coadunar com a natureza do processo, isto porque dificilmente estariam desde o início todos os
litisconsortes passivos integrados à lide, como se disse, devido a amplitude da legitimidade
passiva.
O que define o que a PJ irá fazer é a gestão política da PJ. Exemplo: Se é ajuizada uma
AP sobre atos praticados no governo Lula. Dilma (sucessora) no poder, a União irá defender o
ato, ou seja, contestar. No caso de vitória do Aécio, este iria ir para o polo ativo da ação. No caso
de um aliado político que não do PT, provavelmente iria abster-se.
1º: órgão opinativo. Custus legis. (Gajardoni: captio diminutio do MP, tem papel muito mais
relevante).
6. COMPETÊNCIA
LAP
Art. 7º A ação obedecerá ao procedimento ordinário, previsto no Código de
Processo Civil, observadas as seguintes normas modificativas:
...
IV - O prazo de contestação é de 20 (vinte) dias, prorrogáveis por mais 20
(vinte), a requerimento do interessado, se particularmente difícil a produção
de prova documental, e será comum a todos os interessados, correndo da
entrega em cartório do mandado cumprido, ou, quando for o caso, do
decurso do prazo assinado em edital.
8. SENTENÇA
Cuidado com a regra do Art. 7º, VI, parágrafo único. Há uma sanção maior do que em outros
processos, ou seja, se ele não obedecer ao prazo ele não é promovido.
Será sempre DESCONSTITUTIVA. O ato jurídico vai ser extinto pela sentença. Entretanto,
pode ter também eficácia CONDENATÓRIA. Art. 11.
Não há nenhum outro tipo de sanção na sentença da popular, isso significa que o juiz tira o
ato do mundo jurídico, desconstitui o ato. Fora isso, se ele percebe que o indivíduo se apropriou
de patrimônio púbico e etc. descobre que o cara é um ladrão e tal, não pode fazer nada, deve
encaminhar para o MP (não é possível aplicação de sanções da Ação de Improbidade em sede de
AP).
9. REEXAME NECESSÁRIO
Na LACP vimos que o juiz que dá o efeito que achar pertinente. Aqui não.
ACP AP
Amplitude Mais ampla: direitos coletivos lato Mais restrita: direitos difusos.
sensu (direitos difusos, coletivos,
individuais homogêneos)
l - ao meio-ambiente; Art. 5º CF
Temos como certo que a impenhorabilidade salarial tem como exceção a dívida alimentar.
Temos aqui outra exceção: art. 14, §3º
LAP Art. 14. Se o valor da lesão ficar provado no curso da causa, será
indicado na sentença; se depender de avaliação ou perícia, será apurado na
execução.
§ 3º Quando o réu condenado perceber dos cofres públicos, a execução
far-se-á por desconto em folha até o integral ressarcimento do dano
causado, se assim mais convier ao interesse público.
13. SUCUMBÊNCIA
Se o autor popular perder, de acordo com o art. 10 e 13 da LAP e art. 5º, LXXIII CF, haverá
isenção de sucumbência, salvo má-fé (será condenado no décuplo das custas).
CF LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que
vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o
Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao
patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé,
isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;
Se houver vitória do cidadão, ou seja, procedência, haverá sucumbência normal (do réu no
caso).
2.1. CF ART. 37
Essa lei também integra o microssistema das ações coletivas. Não há súmulas sobre
improbidade.
1ª Corrente (Cássio Scarpinella Bueno, Gajardoni): ação civil por improbidade é uma coisa
e ACP é outra, pois a legitimidade é diferente, o objeto é diferente, a coisa julgada é diferente, o
procedimento é diferente.
ADI 2.182 discute a constitucionalidade formal da lei 8429/92. Alega-se que a LIA teria
desobedecido o processo legislativo, previsto no art. 65 da CF. O julgamento da ADI 2.182
demorou 07 anos. E no dia 13/05/2010, o STF por 7x1 declarou constitucional a LIA (não há vício
no processo legislativo).
O problema foi o seguinte: o projeto saiu da Câmara e foi para o Senado. Ele foi
emendado, deveria, portanto, voltar para a primeira casa para manter ou não a emenda, quando
ele voltou, a primeira casa aprovou algo diferente do que tinha sido emendado que nem era o que
a Câmara queria no primeiro momento e nem o que a segunda casa aprovou, era uma terceira
mudança. Ou seja, deveria ter novamente retornado ao Senado. STF: esse terceiro texto
aprovado pela casa estaria abrangido pelo que foi emendado pelo Senado, não há
inconstitucionalidade formal.
ADI 4.295 ajuizada pelo PMN. Ainda não teve o mérito julgado. O PMN alega a
“overbreadth doctrine” – Teoria da nulidade da norma pela excessiva abertura do texto. Isso
porque sendo uma lei sancionatória, não poderia ter com dispositivos tão abstratos e tal. Ou seja,
alega a inconstitucionalidade material. Gajardoni: não vê possibilidade do STF declarar a nulidade,
nem mesmo modulando os efeitos.
A AIA somente protege direitos DIFUSOS (neste sentido, se aproxima da ação popular,
inclusive a Ada Pelegrini diz que esta nada mais é do que uma ação popular com legitimidade
distinta).
São os seguintes atos que são atacados pela defesa dos interesses e direitos difusos (=
improbidade):
1) Art. 9º: Atos que geram enriquecimento ilícito do agente. Somente por DOLO.
2) Art. 10: Atos que causam prejuízo ao erário. DOLO ou CULPA grave.
3) Art. 11: Atos que violem os princípios da administração. Somente DOLO (STJ).
O STJ diz, em justificativa a ser somente DOLO no art. 11, que “nem toda ilegalidade é
uma improbidade. De acordo com o tribunal, a improbidade deve ter o interesse/móvel/dolo de
vilipendiar, de ofender de ir de encontro à moralidade administrativa”. Se o indivíduo não publica o
ato por desatenção, sem ter a intenção de não publicar, não ofende o princípio da publicidade.
MP: esse tipo do art. 11 é o que a gente pode utilizar de tipo de reserva (Nelson Hungria:
“soldado de reserva”), ou seja, vai ser aplicado quando não couber o art. 9º ou 10.
Dica (MP): no final da peça “caso sua excelência não vislumbre o desvio de dinheiro, no
mínimo está configurada a violação ao princípio x. Nesse sentido, pede-se a aplicação do art. 11
(...)”.
5. LEGITIMIDADE ATIVA
Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo
Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias
da efetivação da medida cautelar.
5.1. MP
5.2. PJ INTERESSADA
OBS1: defensoria não pode. Completamente fora das finalidades institucionais (defesa dos
hipossuficientes). No RS pode! Há julgados nesse sentido.
6. LEGITIMIDADE PASSIVA
Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele
que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por
eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma
de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas
entidades mencionadas no artigo anterior.
Regra geral, a AIA é ajuizada em 1ª instância (não tem foro por prerrogativa de função,
quem quer que seja), e no local do dano (art. 2º da LACP, aplicação integrativa do microssistema).
Governadores de Estado/DF;
8. SANÇÕES
Por aplicar sanções, diz-se que estamos diante do direito administrativo sancionatório. Por
conta disso, muitos confundem inclusive com ação penal (diferença, aqui as sanções são de
natureza penal).
Observações:
Ressarcimento integral do SIM, se houver dano. Em SIM, em desfavor do SIM, se houver dano
dano desfavor do agente e do agente e do terceiro. pelo terceiro.
terceiro.
3. Perda do cargo público – existe um dispositivo na LIA (art. 20) que estabelece a
perda do cargo só ocorrerá após o trânsito em julgado da sentença condenatória.
5. Mitigação desses efeitos pelo advento da LC 135/10 (lei da ficha limpa), que deu
nova redação ao art. 1º, l, da LC 64/90.
Art. 1º, (...), l) os que forem condenados à suspensão dos direitos políticos,
em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado,
por ato doloso de improbidade administrativa que importe lesão ao
patrimônio público (art. 10, LIA) e enriquecimento ilícito (art. 9º, LIA), desde
a condenação ou o trânsito em julgado até o transcurso do prazo de 8 (oito)
anos após o cumprimento da pena;
De acordo com Lei de Ficha Limpa, caso o agente seja condenado em 2ª instancia
(colegiadamente) à suspensão dos direitos políticos por ato doloso, conforme art. 9º ou
art. 10, da LIA, automaticamente, estará inelegível, embora ainda se preservem os
seus direitos políticos para votar e propor ação popular. Portanto, a lei de ficha limpa
não antecipou a pena de suspensão dos direitos políticos, mas mutilou
antecipadamente o seu exercício (inelegibilidade).
9. PROCEDIMENTO
Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo
Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias
da efetivação da medida cautelar.
Caso o juiz não faça a defesa preliminar, o réu pode alegar nulidade ao fim do processo?!
Alegar esse vício em momento oportuno (na primeira oportunidade em que falar nos
autos); e
1) Rejeitar (mérito) / indeferir (sem mérito): pode fazer isso a qualquer tempo. O recurso
cabível neste caso será a apelação.
OBS: no processo civil, em regra, da decisão que manda citar o réu, não cabe recurso,
aqui caberá AGRAVO, nos termos do §10º do art. 17.
Art. 17
§ 12. Aplica-se aos depoimentos ou inquirições realizadas nos processos
regidos por esta Lei o disposto no art. 221, caput e § 1o, do Código de
Processo Penal. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)
Art. 17
§ 4º O Ministério Público, se não intervir no processo como parte, atuará
obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade.
9.6. SENTENÇA
Recurso cabível: apelação (art. 14 da LACP quem decide o efeito suspensivo é o juiz da
causa).
LACP - Art. 14. O juiz poderá conferir efeito suspensivo aos recursos,
para evitar dano irreparável à parte.(efeito suspensivo ope judicis)
LAP Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência
da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito
senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação
PROCEDENTE caberá apelação, com efeito suspensivo. (Redação dada
pela Lei nº 6.014, de 1973)
Voltando à LIA...
§ 2º A Fazenda Pública, quando for o caso, promoverá as ações
necessárias à complementação do ressarcimento do patrimônio público.
§ 5o A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as
ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou
o mesmo objeto. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)
- Disciplinar dois temas que até então não tinham previsão legal, embora existentes na
prática, quais sejam, o MS originário (MS que começa nos tribunais superiores) art. 16 e art. 18 e
o MSC (art. 21 e art. 22).
Art. 16. Nos casos de competência originária dos tribunais, caberá ao relator
a instrução do processo, sendo assegurada a defesa oral na sessão do
julgamento.
Parágrafo único. Da decisão do relator que conceder ou denegar a medida
liminar caberá agravo ao órgão competente do tribunal que integre.
Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido
político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus
interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária,
ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente
constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de
direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou
Sustentou-se durante muitos anos que não cabia a aplicação do CPC ao MS.
Nos últimos anos, entretanto, este quadro mudou e passou-se a admitir a aplicação
subsidiária do CPC em praticamente todos os temas (embargos infringentes, intervenção de
terceiros).
d) Súmulas:
STF - 101; 266 a 272; 304; 392; 405; 429; 430; 433; 474; 506; 510 a 512; 597; 622 a 632;
701.
STJ – 41; 105; 169; 177; 202; 206; 212; 213; 333; 376; 460.
Fato: deve ser incontroverso, ou seja, provado de plano. Não depende de dilação
probatória, uma vez que este fato está comprovado através de uma prova pré-constituída (direito
líquido e certo)
Paralelo entre MS e ação monitória: ambos são processos documentais, pois dependem
de prova pré-constituída.
Fundamentos jurídicos: pode ser controverso, ou seja, pode ser um direito intrincado (não
é pacífico)
Art. 6º, §§ 1º e 2º da Lei do MS, uma vez que a prova está em poder da autoridade
coatora, deve ser alegado em sede de preliminar.
Art. 6o (...)
§ 1o No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache
em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que
se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará,
preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em
cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10
(dez) dias. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à
segunda via da petição.
§ 2o Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria
coatora, a ordem far-se-á no próprio instrumento da notificação.
O MS é uma medida residual, por isso só cabe em casos em que não é possível HC e HD.
O HC foi forjado para o cabimento de concessão liberdade (ir e vir). Está previsto no CPP.
Divide-se em:
Entende-se que a parte pode abrir mão da via administrativa, expressamente, para
impetrar MS, vez que o ato é exequível.
Há exceção da exceção, ou seja, há uma hipótese em que mesmo que tenha recurso
administrativo com efeito suspensivo e sem caução caberá MS. É a hipótese do ato omissivo,
entendimento sumulado (429 STF)
Ato legislativo: em regra, não cabe MS contra ato legislativo (Súmula 266 STF).
- Leis de efeitos concretos: são leis que por si só já operalizam prejuízo, ou seja, não
precisam de um ato administrativo posterior para causar prejuízo, a exemplo de leis proibitivas
(Lei do Fumo);
Ato judicial: em regra, não cabe MS contra ato judicial (art. 5º, II e III, súmula 267 e 268
STF)
Súmula 267 STF - Não cabe mandado de segurança contra ato judicial
passível de recurso ou correição.
Súmula 268 STF - Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial
com trânsito em julgado.
No caso de decisão do STF, mesmo que não exista recurso previsto em lei, não cabe MS.
Contra decisão teratológica (monstruosa), não possui substrato material, cabe, inclusive,
após o trânsito em julgado. Por exemplo, no caso de petição inicial em que o juiz sentencia e
manda citar o réu depois.
Abuso de poder (direito): refere-se aos atos discricionários, deve escolher dentro daquilo
que protege o interesse público. Quando faz a opção que não atende ao interesse público
caracteriza ato abuso de poder, cabendo MS contra ela.
3. LEGITIMIDADE
b) Entende-se que o MS é uma ação personalíssima, por isso a morte do autor gera a
extinção do processo;
e) Art. 3º
Toda previsão da legitimidade passiva (MSI e MSC) está no art. 1º, §§ 1º e 2º, da Lei do
MS.
§ 1o Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os
representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de
entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as
pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no
que disser respeito a essas atribuições.
§ 2o Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial
praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de
economia mista e de concessionárias de serviço público.
Indica os dois porque o art. 7º, II, manda notificar o coator e deve avisar o órgão de
representação da pessoa jurídica.
Tecnicamente, a autoridade coatora é qualquer um dos dois casos acima, mas desde que
seja capaz de desfazer o ato.
• Ato coator praticado diversas vezes em áreas distintas, inclusive por executores
distintos. O prejudicado, se quiser, pode impetrar um MS contra cada ato ou
apenas um MS contra o superior hierárquico de todos os outros;
II Grupo
III Grupo
IV Grupo
4. COMPETÊNCIA
4.1. FUNCIONAL/HIERÁRQUICO
Observações:
A regra geral do sistema é que não haja foro privilegiado em processo civil. Porém, o MS é
uma exceção.
MS contra ato do colégio recursal, para atacar sua competência RMS 17524/BA, será o TJ
ou TRF da região.
O STF, no julgamento 574386/BA, entendeu que não cabe MS, contrariando a súmula do
STJ.
4.2. MATERIAL
b) Justiça Eleitoral – julga desde que a matéria seja a do art. 121, CF. Basicamente, o MS
de matéria eleitoral será julgado pela JE.
c) Justiça Federal e Justiça Estadual – o que define a competência entre elas é o status da
autoridade, ou seja, se a autoridade coatora for federal (JF); se autoridade coatora for estadual
(JE).
Para definir quem é competente nestes casos, verifica-se o status não da autoridade, mas
sim de quem autoriza à atividade.
Por exemplo, MS contra energia elétrica – União autoriza – Justiça Federal; porém, se
resolver entrar com qualquer outra ação (cautelar, tutela antecipada, obrigação de fazer ou não
fazer), o réu será a concessionária (particular), portanto, a competência será da justiça estadual.
Ex2: MS em matéria de ensino superior – pode ser explorado pela União, Estados/DF e
Municípios, bem como particulares (pede autorização para o MEC – União).
MS Outras ações
Universidade Federal Justiça federal Justiça federal
Universidade Estadual Justiça estadual Justiça estadual
Universidade Municipal Justiça estadual Justiça estadual
Universidade Particular Justiça federal Justiça estadual
4.3. VALORATIVO
Nem a Lei 9.099/95 (art. 8º), nem a Lei 10.059 (art. 3º, § 1º), tão pouco a Lei 12.153 (art.
2º), admite MS nos juizados em 1ª Grau
4.4. TERRITORIAL
5. PROCEDIMENTO
MP (10 dias)
Sentença
5.1. LIMINAR NO MS
Art. 7º, III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido (liminar),
quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a
ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir
do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o
ressarcimento à pessoa jurídica.
Antes da nova Lei do MS, era pacífico o entendimento de que era vetado a exigência de
caução para conceder a liminar.
Art. 7º, § 2o Não será concedida medida liminar (cabe MS) que tenha por
objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e
bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de
servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens
ou pagamento de qualquer natureza.
O STF, no julgamento da ADC 4, entendeu que estas limitações são constitucionais, salvo
em matéria previdenciária.
5.2. INFORMAÇÕES
b) Não há revelia pela falta de apresentação, eis que a presunção de legitimidade do ato
administrativo se sobrepõe a presunção de veracidade da revelia.
c) Natureza
5.4. RECURSOS
b) Em 1º grau cabe: agravo - liminar (art. 7º, §1º), apelação (sem efeito suspensivo, salvo
no caso do art. 14, § 3º, casos em que não cabe liminar contra o poder público) e embargos de
declaração.
d) MS originário (foro privilegiado) já começa nos tribunais, cabe: agravo para o colegiado
(agravo interno) em duas situações:
Cabe ROC (art. 18 LMS): é julgado pelo STJ ou pelo STF, depende da origem do MS
originário.
6. DESISTÊNCIA
Não aplica o art. 267, § 4º, CPC, não depende de concordância da outra parte. STJ possui
vários precedentes a respeito.
7. DECADÊNCIA
O art. 23, LMS, é claro no sentido de que o MS só pode ser impetrado no prazo de 120
dias.
Natureza jurídica:
2ªC – (Leonardo Carneiro da Cunha) prazo extintivo com natureza própria (minoritária). É
melhor porque a decadência do MS não acarreta a perda do direito, mas apenas da via, nada
impedindo que a parte postule o mesmo direito pela via comum.
O prazo é constitucional.
Termo inicial:
d) Ato preventivo – não há prazo, eis que o ato ainda não foi praticado;
Por esta teoria entende-se que o juiz extinguirá o processo, sem o julgamento do mérito
toda vez que, já concedida a liminar, for observado, ao tempo do julgamento da ação, que a
concessão ou não da ordem não alterará a situação de fato, já consumada. Nestes casos,
extingue-se o MS sem análise do mérito. Por exemplo, a criança que cursou a primeira série por
força de liminar.