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Os dois primeiros são sinônimos, enquanto o

terceiro trata de infrações mais leves, entretanto,

CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR DE


a rigor, não há diferença.
BRASÍLIA No Brasil adotamos o sistema bipartido das
INSTITUTO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR DE
infrações penais, onde somente há distinção
BRASÍLIA
CURSO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS entre crimes e contravenções, sendo estas
consideradas infrações mais leves, punidas com
PROF. PAULO EMÍLIO prisão simples e multa, cumulativa ou
altemativamente. Estão disciplinadas na LCP -
lESB • DIREITO PENAL I - AULA VII Lei de Contravenções Penais. Já delito ou crime,
encontrado na Legislação Penal (Lei de
I - TEORIA DO CRIME Tóxicos, Código Penal, etc), é considerado a
O primeiro registro etimológico da palavra infração punida com pena de reclusão ou
denota do antigo Direito Romano, noxa. detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou
Após, evoluiu para noxia que significa cumulativamente com a pena de multa.
“dano'\ O conceito ainda nào se adequava à
espécie, pois estava mais ligado aos efeitos CONCEITO DE CRIME
do ato delitivo do que ao próprio ato. Para Não existe, em nossa norma positivada,
casos de crimes contra o patrimônio, conceito de crime, ficando tal definição a cargo
guardava muita semelhança com conceitos da doutrina. Existem alguns aspectos de
do Direito Civil. Com a evolução do tema, classificação do crime, como passaremos a ver:
na Idade Média, apareceram os termos I. A. FORMAL - Em decorrência do princípio
crimen e delictum, sendo que o primeiro da legalidade e da reserva legal, vimos que o
indicava infração mais grave e o segundo, crime dever ser definido em lei anterior ao fato
mais leve. praticado. Assim, a definição do crime deve
Há várias definições, variando de estar veiculada em lei. O crime é conceituado
ordenamento para ordenamento. Nos EUA, pela técnica jurídica como sendo a descrição
são, em sua maioria, chamados de felonies, legal de um fato, acompanhado da sanção
por exemplo. aplicável a quem o comete. Podem ser citados
Dentro da dogmática jurídica do Direito como conceitos formais:
Brasileiro, o termo infração abrange três “Crime é o fato humano contrário à lei”
conceitos: Carmignani
a) Crimes; “Crime é toda ação ou omissão proibida pela lei
b) Delitos; sob ameaça de pena”, Fragoso
c) Contravenções; Assim, podemos conceituar crime, em seu
aspecto formal, como sendo qualquer conduta
humana contrária à norma penal positivada. quando prevê determinada conduta humana
0 que leva o exegeta facilmente a uma como criminosa. Atribuindo o conceito de crime
conclusão: o aspecto formal da somente às ações que se mostrem efetiva ou
conceituação do crime não leva em conta a polencialmenie danosas.
essência do delito, as razões pelas quais Vê que o Estado visa proteger, via da valoraçao
ocorreu, mas somente a mera subsunção do dos interesses individuais e coletivos, a paz
fato ocorrido no mundo dos fatos á norma interna do convívio comum, a segurança da
jurídica que o define como crime. sociedade. Assim, utiliza a norma penal como
Criticando essa classificação, aponta Capez poder coercitivo, reforçado pela pena e sua
que: “considerar a existência de um crime aplicação, de força hierárquica às condutas,
sem levar em conta sua essência ou estipuladas por lei. como sendo delituosas.
lesividade material afronta o princípio
constitucional da dignidade humana''¹ I.C ANALÍTICO
Como se viu, lemos, separadamente, os
I. B. MATERIAL OU SUBSTANCIAL - conceitos formal e material de crime. Enquanto
Sob essa perspectiva, o crime deve ter em si o conceito forma! define crime como qualquer
uma lesividade ou potencialidade de lesão fato contrário a norma penal,
aos bens jurídicos fundamentais da o conceito material exige a presença de aspectos
sociedade. Ou seja; não lem conteúdo e a essência do crime, sua reprovabilidade
material de crime os fatos que não tenham social, as razões que levaram o agente a cometer
lesividade. Não se satisfaz o Direito Penal a conduta comissiva ou omissiva.
com a simples veiculaçào de norma penal Todavia, ambos os conceitos ainda
descrevendo a conduta incriminada, mas insuficientes à formação de adequado conceito
exige que esta mesma conduta, considerada de crime, e tornou-se necessária a construção de
criminosa, deva revelar a existência desta um terceiro aspecto. Criou-se a necessidade de
lesividade aos bens jurídicos fundamentais. um conceito mais completo, o conceito analítico
Crime seria a conduta humana que, de crime. O desenvolvimento de tal conceito
“propositada ou descuidadamente, lesa ou teve início com Camignani em 1833 e se
expõe a perigo bens jurídicos considerados completou com Beling em 1906.
fundamentais para a existência da Aspecto analítico, em síntese, é aquele que
coletividade e da paz social”' analisa o fato, identificando e sistematizando
Pesquisa-se e questiona-se o que levou o seu principais elementos, para, juntando-os
legislador, ou o que realmente quer a lei, novamente, considerar a existência de crime
diante de determinada conduta.

¹ Fernando Capez. Curso de Direi lo Penal Parte Geral.


Vol. J . Soiaiva: Sno Paulo 2005, p. 107;
² Ideni, ibidem. p. HVi
No conceito analítico os fatos ocorridos até excludentes da ilicitude a legítima defesa, o
o resultado do crime (e também da tentativa estado de necessidade, o estrito cumprimento do
é claro) são divididos por etapas, sendo dever legai ou o exercício regular de direito
necessária a análise do fato para saber, (CP, art. 23).
inicialmente, se é típico. Após, se é ilícito. Assim, por exemplo, no caso do homicídio em
Havendo incidência desses dois, só resta legítima defesa, embora típica a ação (matar
saber se pode o agente ser culpado. alguém), ela não é considerada, porém, ilícita,
Assim, resta considerar que a teoria do uma vez que autorizada pelo direito.
crime trabalha com três conceitos Culpabilidade - A culpabilidade, por sua
fundamentais; tipicidade, antijuridicidade e vez, é a reprovação da conduta praticada peio
culpabilidade. agente. Ou seja, após perpassarmos a análise do
Tipicidade - Diz-se típica uma conduta falo como típico e antijurídico, cabe verificar se,
sempre que se ajuste à descrição contida nas condições fáticas, poderia o agente ter agido
numa norma penal incriminadora {v.g. de forma diversa. Assim, por exemplo, se o
matar alguém), de modo que, tratando-se de agente agia sob coação moral irresistível, por
fato que não encontre ajustamento típico exemplo, não haverá culpabilidade (exemplo é o
(assim, por exemplo, o incesto), será atípica caso do gerente de banco a quem os bandidos
a conduta e, obviamente, não haverá crime. retém a família sequestrada, coagindo-o
Tipo penal, portanto, é a descrição taxativa morai mente à facilitação de roubo à agência
dos elementos do tipo. Típica, portanto, bancária).
será a conduta humana que corresponda ao A culpabilidade, assim, é a reprovabilidade
modelo legal (tipo penal). social de uma conduta, por ser ao menos
A maioria dos autores defende que a razoavelmente exigível de seu autor, nas
tipicidade é um indicativo da circunstâncias dadas, uma atitude diferente da
antijuridicidade. uma vez que a conduta adotada.
típica, se não afastada por causa A ausência de culpabilidade, quando decorrente
justificadora (causas excludentes da da inimputabilidade ou semi-imputabilidade do
ilicitude) será, também, antijurídica. agente, leva à aplicação de medidas de
Antijuridicidade - Se. no caso concreto, a segurança, na forma estabelecida no art 26 do
hipótese revela a existência de conduta CP.
típica, passa-se à análise da antijuridicidade Há intenso embate doutrinário acerca os
(= ilicitude). elementos constitutivos do crime, em sentido
Assim, cabe antecipar que há condutas que analítico, havendo duas correntes em tal sentido:
mesmo típicas, são consideradas lícitas (não a bipartida entende que, analiticamente, o
antijurídicas) pela presença de causa conceito de crime é: fato típico e antijurídico. A
excludente da antijuridicidade. São causas
outra corrente, mais moderna, entende que “Na doutrina brasileira reina funda divergência
o conceito é fato típico, antijurídico e sobre se a culpabilidade integra ou não a
culpável. estrutura do tipo. Damásio defende a tese de
LD. DISCUSSÃO SOBRE A que o crime se compõe de fato típico e
CONCEPÇÃO ANALÍTICA antijurídico somente, figurando a culpabilidade
BIPARTIDA E TRIPARTIDA DO como mero pressuposto da pena. Pensamos, em
CRIME primeiro lugar, que semelhante discussão não
Fonte de intermináveis discussões jurídicas tem importância teórica e muito menos prática.
no direito brasileiro é a questão se o Mas ao se considerar, como quer Damásio, que

conceito analítico de crime exige a presença a culpabilidade é pressuposto da pena,


simplesmente, esquece-se, porém que, como
de somente duas destas categorias (crime =
regra, a ausência de culpabilidade dá lugar não
fato típico e antijurídico) ou se exige a
à medida de segurança (exclusiva de
presença das três (crime 3= fato típico,
inimputáveis e semi-imputáveis), mas à
antijurídico e culpável).
absolvição pura e simples (assim, erro de
No Brasil, há duas correntes principais:
proibição invencível, coação moral irresistível,
etc.) não se aplicando aos autores (imputáveis)
a) CRIME É O FATO TÍPICO,
quaisquer medida de segurança ou similar.
ANTIJURÍDICO E CULPÁVEL.
Ora, em tais hipóteses, se há absolvição (sem
Com vários expoentes no Brasil, entende
mais) é porque se reconhece que não se está
que a culpabilidade também integra 0
diante de uma conduta criminosa, embora tenha
conceito analítico de crime. Segundo
agido o seu autor típica e ilicitamente
Bitencourt³ “todos os elementos estruturais
(realizado um injusto). Portanto, a
do conceito analítico de crime, que
culpabilidade integra, sim, o conceito de crime.
adotamos, como ação típica, antijurídica e
Já que sem ela não há, em princípio, qualquer
culpável, serão amplamente analisados nos
consequência penal.”
capítulos seguintes. Não acompanhamos 0
entendimento dominante no Brasil,
b) CRIME É O FATO TÍPICO E
segundo o qual: “crime é a ação típica e
ANTIJURÍDICO.
antijurídica” admitindo a culpabilidade
Teoria também adotada no Brasil - que
somente como mero pressuposto da pena”.
atualmente tem como expoente máximo o
Segundo Paulo Queiroz, (Direito Penal
professor Damásio E. de Jesus. Entende que a
Parte Geral, Saraiva, p. 133, nota de rodapé
culpabilidade não pode integrar o conceito do
n.® 298).

³ César Roberto Bítencourt. Manual de Direito


Penal. Vol. L 6ª ed. Saraiva: São Paulo 2000. p. 143;
delito, pois se trata, segundo tal doutrina, de crimes ambientais, que serão enfrentados em
mero pressuposto da pena⁴. Assim, passo posterior.
considera, o crime persiste existente mesmo Para o Direito Penal, o pensamento, enquanto
que seu autor não seja culpável. Imagina permanece encastelado na mente, nào representa
Damásio o caso do inimputável (menor) que absolutamente nada.. Assim, só haverá ou terá
pratica um furto e depois venda o produto do início um ilícito quando o ser humano externar
crime a receptador. A se adotar a culpabilidade sua vontade (pensamento) através de uma açào
como elemento estrutural do crime, o ou omissão, uma conduta. Somente quando a
receptador, art. 180 do CP não estaria vontade se liberta da mente é que a conduta se
cometendo o crime de receptaçào, uma vez exterioriza no mundo concreto e perceptível, por
que 0 furto praticado por inimputável nào meio de um comportamento positivo, a açào
seria crime (nào tipificaria, portanto, a (fazer), ou de uma inatividade indevida (nào
conduta o tipo de adquirir produto de crime, fazer o que era devido).
previsto no art. 180 do CP) A exteriorização da conduta, todavia, nào é
suficiente, porém. O Direito Penal só se
II-FATO TÍPICO preocupa com os comportamentos humanos que
Podemos dividir o fato típico em quatro tenham, na vontade, sua força motriz,
amplos conceitos. Assim, fato típico é a excetuando-se, portanto, de tal abrangência, os
soma de: atos ou omissões que nào se inspire na vontade,
a) Conduta (dolosa ou culposa); tais como o arco reflexo, a coação física
b) Resultado (vale lembrar que só os crimes irresistível e outros onde nào se constate a
materiais necessitam de resultado); presença de vontade do agente.
c) Nexo de causalidade; As pessoas humanas são seres racionais e, assim
d) Tipi cidade conhecedoras da lei natural de causa e efeito,
sabem,portanto, que cada comportamento pode
CONDUTA causar um efeito (sabe-se, pela experiência, que
“Conduta é a ação ou omissão humana o fogo queima, o impacto contundente lesiona
consciente e dirigida a determinada ou mata, a falta de oxigênio asfixia, etc.)
fínalidade’'⁵. Nào estamos aqui Há um exemplo de Fernando Capez^ que é
considerando os novos conceitos que ilustrativo dos comportamentos humanos:
admitem a pessoa jurídica como sujeito Uma pessoa está com sede e observa sobre a
ativo de crime, como é o exemplo da lei dos mesa um copo com água; a vontade de beber,
associada com a finalidade de saciar a sede,
animam a ação de levar o copo à boca e ingerir

⁴ Fernando Capez. Op, Cit. p. 107;


⁵ Damásio E. de Jesus. Op. Cit. p. ⁶ Fernando Capez. op. cit., vol. 1, p. 104;
211;
o liquido. Nesse caso, existiu conduta, O agente que dirige era alta velocidade e bêbado
devido à consciência, vontade e finalidade, está a realizar uma conduta (ação) voluntária,
e o resultado produzido (água bebida e podendo, mesmo sem querer (culpa), causar a
sede saciada} acabou por coincidir com a morte de alguém, por exemplo. Temos então
vontade e a finalidade. Chama-se isso de uma conduta voluntária e um resultado não
conduta dolosa (vontade de realizar a desejado, mas não há ausência de conduta.
conduta e finalidade de produzir o Sobre a conduta, existem várias teorias
resultado}. Nesse mesmo exemplo, divulgadas entre os doutrinadores: teoria
suponhamos agora que, por um descuido, a naturalista ou causal; neoclássica ou neokantista
água fosse derramada sobre a roupa do (o tipo tem valor cultural); teoria social da ação;
agente. Ocorreu uma conduta voluntária (o teoria constitucional (dá ênfase e importância
agente queria pegar o copo e efetivamente aos princípios constitucionais, como a dignidade
o pegou, sem que ninguém o obrigasse a humana, igualdade entre as partes, etc) e. por
faze do), O resultado, entretanto, não Tm, a teoria finalista da ação.
coincidiu com a finalidade, mas, ao Dentre as arroladas, as mais divulgadas pela
contrário, derivou da quebra de um dever doutrina hodierna são a teoria causal, a
de cuidado. Essa conduta é chamada de finalista e a teoria social, sendo certo dizer que
culposa (conduta voluntária e resultado o nosso Código Penal tem confessada inspiração
não querido, provocado por descuido)” na teoria finalista da ação.
É obvio que as duas condutas apontadas no Antes, porém, de aprofundamos o estudo das
exemplo não constituem crime, pois não teorias, devemos esclarecer que a ação (ou
são típicas, mas ilustram bem que das omissão) é vista sob dois prismas: a) o externo,
condutas são inseparáveis a vontade, a verificado objetiva mente pelo movimento
Finalidade, o dolo e a culpa. corporal, natural ou mecânico da ação e, b) o
Fernando Capez fornece conceito mais interno, que é subjetivo e corresponde ao
completo de conduta: “conduta penalmente conteúdo final da ação (finalidade buscada pelo
relevante é toda ação ou omissão humana, agente com a ação).
consciente e voluntária, dolosa ou culposa, Vejamos, pois, as principais teorias da conduta:
voltada a uma finalidade, típica ou não, mas TEORIA CAUSALISTA
que produz ou tenta produzir um resultado (Nelson Hungria, Magalhães Noronha,
previsto na lei penal como crime"⁷ Aníbal Bruno e outrem)
Nem se diga estarem aqui excluídas as Foi primeiramente exposta Ernest Von Beling.
modalidades culposas, pois assim não o é. recebeu melhor elaboração com os trabalhos de
Binding.
A conduta é um ato humano voluntário, uma
ação ou omissão, levada a efeito no mundo dos
⁷ Fernando Capez. op. cít., vol, 1, p. 111;
fatos. Nâo se leva em consideração a A adoção de tal teoria mostrou-se insuficiente,
importância da vontade do agente, mas sim pois o jurista terá dificuldades nos casos de
a ação ou a omissão em si, sob o prisma da tentativa (onde a vontade - pois não alcançou o
relação de causalidade. resultado - tem obrigalOTamente que ser
Assim, a teoria causalisia compreendia a analisada de início. Queria matar ou lesionar??)
ação como mero fator de casualidade, uma assim como nos tipos subjetivos, como no rapto
simples produção do resultado, mediante a para fim libidinoso, por exemplo.
aplicação de forças físicas. Se o agente
praticou determinada ação vista como TEORIA FINALISTA
crime, não tem relevância sua vontade, (Damásio, Hans Wetzel, Cláudio Heleno
bastando o mero ato para a adequação da Fragoso e outros)
conduta no tipo penal.
Assim, se “A” desfere contra “B'' socos que Para a teoria finalista, criação de Hans Welzel, a
vêm a causar lesão corporal de natureza ação humana é o exercício de uma atividade
grave, a conduta é típica, sendo irrelevante finalista, ou seja, voltada a uma finalidade.
a vontade do agente. Para os filiados a essa Segundo este espectro, toda ação humana
corrente, a finalidade do ato será apreciada decorre do fato de que o homem tem a
somente na análise da culpabilidade. capacidade de conhecer, peia observação da
Os causalistas entendiam o crime com fato causalidade, as consequências de cada um dos

típico antijuridicidade + culpabilidade. As seus atos e, assim, eleger aqueles que quer
praticar, dirigindo a sua ação a um detemtinado
duas primeiras (tipicidade e
fim. Assim, a conduta, como a ação, é finalista
antijuridicidade) cuidavam de todos os
(orientada a uma finalidade).
aspectos objetivo do tipo (parte externa),
O conhecimento da vontade do agente é
enquanto a culpabilidade cuidava dos
imprescindível para a conclusão da existência
aspectos subjetivos (parte interna)
do crime, pois, somente pela observação de um
Segundo os partidários de tal doutrina não
médico apalpando uma mulher despida seria
se questiona acerca da vontade ou do
impossível dizer, desconhecendo-se a vontade
pensamento do agente da conduta (dolo),
do médico, se houve crime de atentado violento
que somente seria objeto de consideração
ao pudor ou se se trata somente de um exame
no exame da culpabilidade.
clínico regular. Do ponto de vista objetivo (ou
A base desse sistema é, portanto, o conceito
externo) a ação é a mesma, mas. levando em
de ação. entendida de modo completamente conta a vontade do médico é que se poderá
naturalísiico como movimento corporal e saber se houve crime.
modificadora do mundo exterior, unidas por Difere, pois, da teoria causai. Para os
um nexo causal. causalistas, a ação humana é o resultado dos
movimentos corpóreos do homem apenas Descobriu-se, assim, a finalidade como
(ênfase na parte externa da ação), já para os elemento inseparável da conduta. Sem o exame
finalistas, o dolo (ou ao menos a culpa) da vontade finalística, não há como se saber se o
devem ser analisados já no momento da fato é típico ou não.
verificação da própria tipicidade, pois são Partindo desse pressuposto, distinguiu-se a
elementos do tipo, e não elementos da finalidade da causalidade para. em seguida,
culpabilidade. Em consequência, o dolo e a concluir-se que não há conduta típica sem
culpa são deslocados da culpabilidade para vontade e finalidade, e que não é possível
a tipicidade, já que é a finalidade da ação (a separar dolo e culpa da conduta típica.
intenção) que dirá, por exemplo, se estamos Assim., é certo ver que a teoria final analisa,
diante de um crime de lesões corporais ou obrigatoriamente, junto da ação do agente
de tentativa de homicídio (se a intenção é (conduta) a finalidade a qual se destinou. O
matar, tentativa de homicídio; se ferir, conteúdo da vontade é essencial à apreciação do
lesões corporais)., ou se estamos diante de conceito de crime, pois agregada à conduta do
um crime ou um fato penalmente relevante agente.
(como regra, somente são puníveis ações Nosso Código Pena! adotou essa teoria, na
dolosas, a não ser que a Parle Especial medida em que estabelece, no art. 18, 1 e II que
estabeleça a modalidade culposa — art. 18. não há crime que não seja doloso ou culposo.
parágrafo único do CP). No caso, portanto, de o sujeito matar outro sem
Assim, por exemplo: a ocorrência de um dolo ou culpa, exemplo do motorista que
fato natural de aborto - interrupção da atropela o suicida, embora exista o resultado
gravidez - não revela, por si só, se houve morte causada pelo sujeito, não há crime por
dolo (vontade) da gestante. A ocorrência do falta de dolo ou culpa..
fato natural do aborto, considerado de Tais considerações levaram Weizel a escrever
puramente objetiva, não revela se houve que: “a direito não pode ordenar às mulheres
crime de aborto, pois para tanto, deve haver que apressem a gravidez e em seis meses deem
a ação voluntária da gestante (ou de à luz crianças capazes de sobreviver, como
outrem) na interrupção da gestação, pois também não pode proibidas de terem abortos.
não há previsão de aborto culposo. Mas pode o direito ordenar-lhes que se
Dessa forma, mesmo que a gestante não comportem de modo a não facilitar a
tenha seguido orientações médicas de ocorrência de abortos, assim como proibidas de
seguir determinada dieta durante a gestação, provocarem abortos. As normas Jurídicas não
não haverá o crime de aborto se não houver podem, pois, ordenar ou proibir meros
o dolo (ou seja, a vontade de praticar a processos causais, mas somente atos orientados
conduta descrita no art. 128 do CP) finalisticamente ou omissões destes atos”
Nos casos de dolo a vontade do agente é nesses crimes (culposos) a reprovação se dá por
voltada diretamente a atingir a conduta inobservância do agente ao dever de cuidado
descrita no tipo penal. Mas, a pergunta é objetivo (agindo, pois, com imprudência,
pertinente, se o exercício da ação é o negligência ou imperícia),
exercício da atividade final, como explicar
a estrutura dos crimes culposos? Também TEORIA SOCIAL OU DA
aqui se aplica integralmente a teoria ADEQUAÇÃO SOCIAL
finalista. (Sabatini, Miguei Reale Júnior, Nilo Batista e
Ocorre que no caso a finalidade não é a de Everardo da Cunha Luna)
atingir o resultado observado, que ocorre Surgiu como a união das duas teorias anteriores.
por descuido imputável à ação do agente. Considera que ação para o conceito de crime é
Exemplo é a do motorista que dirige em uma conduta social socialmente relevante,
excesso de velocidade e, em consequência dominada ou dominável pela vontade humana.
atropela e mata outra pessoa, É de se Para essa conduta, portanto, só haverá crime
indagar: o resultado (morte) foi querido? segundo a relevância social da ação. Assim, se
Não, Neste caso é de se aplicar a teoria uma ação realizada é socialmente adequada aos
finalista? Vejamos, a conduta do motorista costumes da área social onde é realizada, não
(dirigir em excesso de velocidade) era estará configurado o fato típico. É o caso dos
voluntária (ninguém o obrigou a assim lutadores que se machucam mutuamente na aula
fazê-lo); quanto à finalidade, esta é variada de jiu-jitsu, por exemplo.
(chegar logo ao trabalho, por exemplo). A crítica reside na dificuldade de se entender o
Quanto ao resultado, como não coincidiu que seria ou não uma conduta social relevante
com o a finalidade visada, o crime não pode para o direito penal, e no fato de que. ao
ser doloso. Como houve, contudo, quebra interpretar se um fato é ou não penalmente
do dever de cuidado (imprudência e relevante de acordo com sua relevância social,
inobservância das regras de trânsito), estar-se-ia incorrendo em risco de violação
responderá por homicídio culposo. Se não constitucional, pois o que em São Paulo podo
houvesse tal descuido, como se o agente ser penalmente relevante, pode não ser no Norte
estivesse dirigindo em uma prova de do País, e vice-versa,
automobilismo, por exemplo), não haveria
qualquer crime, por ausência de dolo ou
culpa.
Cláudio Brandão responde, dizendo à
mesma questão dizendo que, nesses crimes,
uma vontade dirigida a um fim, só que o
fim será conforme o direito, sendo certo que