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Volume II

A DEFENSORIA
PÚBLICA DOS ESTADOS
E O ACESSO À JUSTIÇA
VOLUME II

A DEFENSORIA PÚBLICA
DOS ESTADOS E O ACESSO
À JUSTIÇA
SUMÁRIO
07 APRESENTAÇÃO
Marcelo Veiga (Secretário de Reforma do Judiciário)

09 INTRODUÇÃO
Nilton Leonel Arnecke Maria

13 DEFENSORIA PÚBLICA: GARANTISMO PENAL E EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA


PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA
Allysson George Alves de Castro

27 ACESSO À JUSTIÇA NO BRASIL: O PAPEL DA DEFENSORIA PÚBLICA NA REDUÇÃO DAS


DESIGUALDADES SOCIAIS E DA POBREZA EXTREMA
Angelita Maria Maders

49 SOBRE A ATUAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA NA INDUÇÃO POLÍTICA PARA IMPLEMENTAÇÃO


DO SANEAMENTO BÁSICO
Arion Escorsin de Godoy
Domingos Barroso da Costa

65 LEGITIMAÇÃO EXTRAORDINÁRIA NA TUTELA INDIVIDUAL DE PESSOAS QUE COMPONHAM


GRUPOS SOCIAIS VULNERÁVEIS: A ATUAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA.
Arthur Corrêa da Silva Neto

79 REINVENTAR O ACESSO À JUSTIÇA EM TEMPOS DE TRANSIÇÃO PARADIGMÁTICA: NOTAS SOBRE


O PAPEL DA DEFENSORIA PÚBLICA DE SÃO PAULO E DOS NOVOS MOVIMENTOS
Caio Jesus Granduque José

93 DEFENSORIA PÚBLICA FORTALECIDA: ÚNICO CAMINHO PARA A EFETIVIDADE DO ACESSO À


JUSTIÇA PELO CARENTE DE RECURSOS
Christiane Neves Procópio Malard

109 CONSTITUCIONALIDADE DA CAPACIDADE POSTULATÓRIA AUTÔNOMA DO DEFENSOR PÚBLICO:


FUNDAMENTOS E IMPORTÂNCIA À DEFESA DE DIREITOS HUMANOS
Daniel Guimarães Zveibil
Gustavo Augusto Soares dos Reis
Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

139 A MEDIAÇÃO DE CONFLITO FAMILIAR: ACESSO À JUSTIÇA CÉLERE E EFICAZ


Daniela Maria Marques Azevedo

165 A LEGITIMAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA NO MICROSSISTEMA DA TUTELA DOS DIREITOS


COLETIVOS
Felipe Kirchner
Jaderson Paluchowski
197 ACESSO À JUSTIÇA COLETIVA ATRAVÉS DA LEGITIMAÇÃO CONGLOBANTE DA DEFENSORIA
PÚBLICA
Flávio Antonio de Oliveira

213 A DEFENSORIA PÚBLICA E O ACESSO À JUSTIÇA: PERSPECTIVAS PARA O ESTADO DE SANTA


CATARINA NA EXECUÇÃO PENAL
Glenda Rose Gonçalves Chaves

229 CONTRADITÓRIO JUDICIAL: UMA PROPOSTA DE HUMANIZAÇÃO DO CONFLITO DECORRENTE DO


CORTE DE ENERGIA ELÉTRICA EM QUE A INADIMPLÊNCIA DECORREU DA HIPOSSUFICIÊNCIA DO
CONSUMIDOR
Jean Carlos Nunes Pereira

253 O MODELO INQUISITÓRIO E O DIREITO PENAL DO INIMIGO NA EXECUÇÃO DA PENA E AS


INCONSTITUCIONALIDADES DO SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO. A FUGA DO CÁRCERE:
DIREITO DO APENADO OU FALTA GRAVE?
José Adaumir Arruda da Silva

267 A DEFENSORIA PÚBLICA COMO INSTRUMENTO PARA EFETIVAÇÃO DOS OBJETIVOS


FUNDAMENTAIS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL ATRAVÉS DO ACESSO À JUSTIÇA
Juliana do Val Ribeiro

285 A SAÚDE DA POPULAÇÃO NEGRA: POLÍTICAS AFIRMATIVAS - CONSCIÊNCIA CULTURAL E SOCIAL


PARA DIRIMIR O PRECONCEITO VELADO
Paula Pinto de Souza

311 NOVOS CAMINHOS TRAÇADOS PARA A CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO DE ACESSO À JUSTIÇA: A


RELAÇÃO ENTRE DEFENSORIA PÚBLICA E MOVIMENTOS SOCIAIS SERÁ UM CAMINHO?
Rivana Barreto Ricarte de Oliveira

329 DEFENSORIA PÚBLICA, INSTRUMENTO DE EFETIVAÇÃO DO ACESSO UNIVERSAL E INTEGRAL À


JUSTIÇA; INSTITUIÇÃO ESSENCIAL AO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Rodrigo Zoccal Rosa

345 A ATUAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA COMO INSTRUMENTO DE APLICAÇÃO DAS GARANTIAS


PROCESSUAIS PENAIS
Vinícius Paulo Mesquita
APRESENTAÇÃO

O acesso à Justiça é um direito essencial para assegurar a efetivação de direitos.


Constitucionalmente, sua tutela, tanto no âmbito individual como coletivo, é direito fun-
damental de aplicabilidade imediata (Constituição Federal, art. 5º, §§ 1ª e 2ª). Mais do que
o ingresso de ações no Judiciário, o acesso à justiça abrange a possibilidade de recorrer
a outros meios legítimos de proteção e efetivação de direitos e garantias fundamentais.
Dessa forma, e considerando a atribuição da Secretaria de Reforma do Judiciário,
do Ministério da Justiça (SRJ/MJ) de promover estudos, pesquisas e diagnósticos, por in-
termédio, inclusive, da articulação com os demais órgãos públicos, agências internacio-
nais e organizações da sociedade civil, foi criada a Coleção de obras jurídicas intitulada
“Acesso à Justiça e Transformação Social”.
Como o nome sugere, a presente Coleção tem por objetivo aprofundar, de manei-
ra organizada – em face do papel constitucional de diversas instituições –, o estudo e a
discussão sobre o acesso à Justiça como método de pensamento e direito fundamental
essencial para a transformação social.
A Coleção Acesso à Justiça, dividida em cinco volumes, reúne artigos sobre temas
diversos, teóricos e práticos, relacionados ao tema ora proposto, escritos entre 2014 e
2015, por membros de órgãos parceiros do projeto: Colégio Nacional de Defensores Pú-
blicos-Gerais, Defensoria Pública da União, Ministério Público, Superior Tribunal Militar
e Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), a qual foi, inclusive, responsável pelo excelente
trabalho de diagramação desta Coleção.
Espera-se que os artigos aqui apresentados sejam úteis não apenas para os diver-
sos operados do Sistema de Justiça, professores e estudantes de direito, e profissionais
de outras áreas do conhecimento, mas também – e principalmente – para amparar estu-
dos posteriores e servir de base para as reformas e o aperfeiçoamento dos mecanismos
brasileiros de acesso à Justiça.

Marcelo Veiga
Secretário de Reforma do Judiciário

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INTRODUÇÃO
Nilton Leonel Arnecke Maria1

A publicação que apresentamos ao leitor atende plenamente aos objetivos da Cole-


ção de Obras Jurídicas, intitulada “Acesso à Justiça e Transformação Social”, da Secretaria da
Reforma do Judiciário, em parceria com as diferentes instituições vinculadas ao Sistema
de Justiça.
Neste mês de maio, em comemoração ao Dia Nacional do Defensor Público, lança-
mos seu 18º volume, dedicado às Defensorias Públicas dos Estados, buscando o CONDE-
GE, Colégio Nacional de Defensores Públicos Gerais, reunir diversas abordagens sobre
o papel das Defensorias na efetivação do direito ao acesso à justiça. Papel muito caro a
todos os defensores públicos que fazem do seu fazer jurídico um fazer político para a
transformação da incontestável situação de desigualdade e déficit de cidadania existente
em nosso país.
No Brasil do século XXI, vemos consolidando-se uma nova dimensão do fenômeno
estatal, a do estado defensor, na figura da Defensoria Pública, esta recente instituição
criada para instrumentalizar o Estado Democrático de Direito, em seu compromisso his-
tórico de efetivação dos direitos fundamentais.
Na missão institucional inaugurada com a Constituição Federal de 1988, o Defen-
sor Público deve ser agente da superação das barreiras para o acesso à justiça, identifica-
das na “primeira onda” da lição de Mauro Cappelletti e Bryant Garth, cujos obstáculos são
a limitação de conhecimento, financeira e organizacional.
Indo além e rompendo com a visão assistencialista de garantir acesso individual
dos pobres ao Poder Judiciário, a Defensoria Pública surge para promover a efetivação
dos direitos dos segmentos vulneráveis da população, por meio de uma assistência ju-
rídica integral que promove inclusão e cidadania, afirmação dos direitos difusos e das
tutelas coletivas, em novo enfoque do acesso à justiça. Esta é a inspiração de todos os
artigos que passamos a apresentar.
O estudo do Defensor Público Alysson George Alves de Castro, do Estado do Pará,
aborda a relação entre o fortalecimento da Defensoria Pública e a efetividade dos direitos
fundamentais da presunção da inocência, do contraditório e da ampla defesa, bem como

1. Ex-presidente do Colégio Nacional dos Defensores Públicos-Gerais, coordenador de volume da coleção


Acesso à Justiça e Transformação Social (Volume 2)

9
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

a atuação desta como forma de contenção do poder punitivo estatal sobre as garantias
dos cidadãos hipossuficientes, a partir da ótica do garantismo penal.
O artigo da Defensora Pública do Rio Grande do Sul, Angelita Maria Maders, anali-
sa o acesso amplo à justiça como forma de viabilizar a redução das desigualdades sociais
e da pobreza extrema no Brasil, ressaltando o papel da Defensoria Pública de seus agen-
tes para efetivação daquele direito humano, em razão de sua importância para a proteção
e a garantia dos demais direitos fundamentais.
Já Arion Escorsin de Godoy, Defensor Público do Rio Grande do Sul, aborda a per-
tinência e as múltiplas formas de atuação da Defensoria na promoção do saneamento
básico como instrumento de tutela do meio ambiente sadio e como veículo concretizador
de direitos fundamentais das mais diversas gerações, em tutela das populações social e
economicamente vulneráveis.
O Defensor Público do Pará Arthur Corrêa da Silva Neto afirma a legitimação ex-
traordinária da Defensoria Pública na tutela individual de pessoas pertencentes a grupos
sociais vulneráveis, apontando que em face do princípio constitucional da assistência
jurídica integral e a aplicação da teoria dos poderes implícitos, quando a Constituição
dá um fim a um órgão , ela igualmente lhe dá os meios para realização da sua finalidade.
Caio Jesus Granduque José, integrante da Defensoria Pública de São Paulo, analisa
o processo de reinvenção do acesso à justiça promovido pela Defensoria Pública daquele
estado juntamente com os novos movimentos sociais, no que o autor denomina contexto
da transição paradigmática anticapitalista e descolonial.
Christiane Neves Procópio Malard, Defensora Pública do Estado de Minas Gerais,
igualmente reitera o fortalecimento da Defensoria Pública enquanto único caminho para
a efetividade do acesso á justiça pelo cidadão carente de recursos.
O artigo dos Defensores Públicos Daniel Guimarães Zveibil, Gustavo Augusto
Soares dos Reis e Gustavo Octaviano Diniz Junqueira, do Estado de São Paulo, aborda
questões de interesse histórico, econômico, ético e político, que justificam a necessária
separação legal entre Defensores Públicos e a Ordem dos Advogados do Brasil, como ga-
rantia de autonomia do serviço público de assistência jurídica gratuita contra interesses
eventualmente conflitantes.
Daniela Maria Marques Azevedo, do Estado da Bahia, em sua pesquisa, discute a
mediação de conflito familiar como método auocompositivo para coesão social, retratan-
do o antagonismo entre a crise do sistema judicial em vigor e a tendência neoconstitucio-
nalista, que exige, por intermédio da interpretação constitucional, a eficácia do direito
fundamental ao acesso à justiça célere e eficaz no Estado Democrático de Direito.

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Introdução

O Defensor Flávio Antonio de Oliveira, do Estado de Mato Grosso do Sul defende a


legitimidade ativa ampla da Defensoria Pública para a tutela coletiva, sem limitações te-
máticas que possam obstar sua atuação plena à luz dos princípios da máxima efetividade
das normas constitucionais e do acesso à justiça, os quais considera verdadeiros vetores
de racionalização interpretativa, na elucidação do tema.
O artigo da Defensora do Estado de Santa Catarina, Glenda Rose Gonçalves Cha-
ves, destaca a função primordial desempenhada pela Defensoria Pública na execução pe-
nal, especialmente em face da Lei 12.313/10, traçando um histórico da recente constitui-
ção da Defensoria Pública deste Estado, projetando perspectivas nesta área de atuação.
Já o Defensor do Maranhão, Jean Carlos Nunes Pereira, com base na Teoria dos
Direitos Humanos Fundamentais, aborda a importância da Defensoria na garantia de
defesa técnica e do contraditório judicial, como condição de humanização do conflito
decorrente do corte de energia elétrica em situações de inadimplência resultante da hi-
possuficiência do consumidor.
O trabalho do Defensor do Estado do Pará, José Adaumir Arruda da Silva, versa
sobre as inconstitucionalidades do sistema penal brasileiro, concluindo que diante da
violação de direitos fundamentais previstos constitucionalmente, a fuga deve ser justifi-
cada, transmudando-se de falta grave para direito do apenado de se insurgir contra uma
atuação ilegal do Estado, no resgate de sua dignidade humana.
O foco do estudo da Defensora Juliana do Val Ribeiro, do Estado de São Paulo, é a re-
lação dos objetivos fundamentais da República elencados na Constituição com a atuação
da Defensoria, que serve como elo de ligação, por meio do acesso à justiça, entre a previsão
em abstrato dos direitos fundamentais e a efetiva materialização, gozo e concretização.
Rivana Barreto Ricarte de Oliveira, da Defensoria do Acre, em sua pesquisa, afirma
que o tema do acesso à justiça ganha força na medida em que a sociedade contemporâ-
nea presencia a solidificação de um protagonismo do sistema judicial, por meio da mu-
dança de atuação deste poder frente às novas conflituosidades trazidas pelos movimen-
tos sociais; enfocando, ainda, o papel da defensoria pública na solução destas demandas.
Preocupado com a universalização do acesso à justiça, o Defensor Rodrigo Zoccal
Rosa, do Mato Grosso do Sul, defende a premência da isonomia, no mais amplo espectro,
entre a Defensoria Pública e as demais instituições atuantes no âmbito jurídico, como
condição para o fortalecimento do Estado Democrático de Direito.
A Defensora Pública Paula Pinto de Souza, do Estado do Rio Grande do Sul, aborda
os aspectos peculiares da saúde da população negra, estabelecendo um comparativo em
relação à população branca; apresentando, ainda, sugestões para facilitar o acesso do ci-
dadão/paciente negro à saúde.

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A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

O autor Vinícius Paulo Mesquita, integrante da Defensoria de Minas Gerais, ao


discutir o acesso à justiça, percorre sucintamente as acepções do termo garantismo penal
e as funções institucionais típicas e atípicas da Defensoria Pública, com o foco voltado ao
patrocínio da defesa do réu no processo penal, à luz da Constituição Federal, leis infra-
constitucionais e tratados internacionais de Direitos Humanos.
O artigo dos Defensores Públicos Felipe Kirchner e Jaderson Paluchowski, do Es-
tado do Rio Grande do Sul, analisa o papel da Defensoria Pública no sistema de proteção
transindividual de direitos, na condição de ente legitimado ao ingresso de ações coletivas
para a tutela de direitos difusos, coletivos strictu sensu e individuais homogêneos.
Concluindo e observando o conteúdo dos artigos resumidamente apresentados,
podemos afirmar que no conjunto da obra está expresso o compromisso dos colegas De-
fensores Públicos de diferentes Estados da federação em garantir uma assistência jurídi-
ca célere e qualificada à população. Compromisso, este, imprescindível para que se asse-
gure o acesso efetivo à justiça a todos, como um dos pilares fundamentais para solidificar
a democracia e concretizar as pautas anunciadas pela Constituição de 1988: afirmação do
Estado Cidadão.
Por fim, quero ressaltar, também com base nos textos que oferecemos nesta edi-
ção, a importância de que a atividade do Defensor Público não seja compreendida sob
uma perspectiva reducionista, como mero advogado de hipossuficientes, mas como ver-
dadeiro agente distribuidor de cidadania.
Afinal, sem Defensoria Pública, como refere o colega Nelson Gonçalves, do Mato
Grosso, parcela substancial, quiçá majoritária, da sociedade estaria condenada à mais
execrável sorte de marginalização, além das que já sofre (a econômica e social): a mar-
ginalização política. Condenados, os necessitados, a serem cidadãos, de segunda classe,
perpetra-se o mais hediondo dos atentados aos direitos, liberdades e garantias constitu-
cionais, impossibilitando que na sociedade brasileira se realize o Estado de Direito – pela
ilegalidade sem sanção; se afirme o Estado Democrático – pela cidadania sem ação; e se
encaminhe para o Estado de Justiça – pela imoralidade sem oposição.
Porto Alegre, maio de 2014.

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DEFENSORIA PÚBLICA: GARANTISMO PENAL E EFETIVIDADE DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA, DO
CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA.

Allysson George Alves de Castro2

Resumo: O presente artigo tem o objetivo de esclarecer a importância do garantismo


penal para conter o poder punitivo estatal, bem como de relacionar o fortalecimento
da defensoria pública com a efetividade dos direitos fundamentais da presunção de
inocência, do contraditório e da ampla defesa. O fortalecimento da instituição Defensoria
Pública é fundamental para que o poder punitivo estatal não avance sobre as garantias
dos cidadãos hipossuficientes.

Palavras-Chave: Defensoria Pública, Garantismo Penal, Direitos Fundamentais.

Abstract: This article aims to clarify the importance of criminal garantismo to contain
the state’s punitive power, as well as relate strengthening public defender with the
effectiveness of fundamental rights of the presumption of innocence, adversarial and
legal defense. Strengthening the Ombudsman institution is critical to the state’s punitive
power does not go on guarantees hyposufficient citizens.

Keywords: Public Defender, Garantismo Criminal, Fundamental Rights.

Sumário: 1. Introdução. 2. a Defensoria Pública e o Garantismo Penal. 3. Considerações


Finais. 4. Referências.

2. Defensor Público do Estado do Pará. E-mail; allyssoncastro@bol.com.br.

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A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

1. INTRODUÇÃO

Sem a pretensão de esgotamento do assunto, o presente artigo científico buscou


ressaltar a importância da Defensoria Pública dentro do contexto do garantismo penal,
e enfatizar a sua relevância dentro do sistema acusatório. Dentro dos temas abordados,
procurou-se estudar a relação entre a importância da atuação efetiva do Defensor Públi-
co no processo penal e a efetividade dos princípios da presunção de inocência, do contra-
ditório e da ampla defesa. A primeira parte do trabalho buscou destacar o papel da Defen-
soria Pública como uma das instituições do sistema de justiça responsáveis por efetivar
a dignidade da pessoa humana, por meio da assistência jurídica ampla e gratuita para os
cidadãos carentes. No segundo momento, procurou-se relacionar a defensoria pública
com o garantismo penal, evidenciando-se a sua importância como órgão limitador do
poder punitivo estatal. Por fim, na terceira parte foi ressaltado que, somente com o forta-
lecimento da Defensoria Pública teremos um efetivo respeito aos direitos fundamentais
da presunção de inocência, do contraditório, e da ampla defesa.
Portanto, o Processo Penal democrático interpretado à luz da Constituição Fede-
ral de 1988, e tendo como parâmetro os postulados garantistas de Ferrajoli, impõe que o
Estado estabeleça políticas públicas destinadas a construir um sistema de defesa, com o
objetivo de igualar os poderes e as oportunidades dentro do processo penal.

2. A DEFENSORIA PÚBLICA E O GARANTISMO PENAL

A Carta Republicana brasileira de 1988 recomendou que o Estado colocasse o ser hu-
mano como prioridade no momento da construção de políticas públicas, motivo pelo qual,
o legislador constituinte elencou a dignidade da pessoa humana como um dos fundamen-
tos da República Federativa do Brasil, conforme dispõe o artigo 1º, inciso III, da CF/88.
A opção por prestigiar o ser humano dotado de personalidade jurídica representou uma
mudança de paradigma jurídico constitucional, tendo em vista que nas Constituições pre-
téritas, a Estrutura do Estado e o patrimônio gozavam de primazia sobre os demais aspec-
tos da dignidade e da personalidade humana. Portanto, a partir da Carta Republicana de
1988, a dignidade da pessoa humana se transformou em um postulado normativo orienta-
dor do intérprete no momento das colisões entre os direitos fundamentais.
A doutrina define a dignidade da pessoa humana da seguinte forma:

Dignidade da pessoa humana: regra matriz dos direitos fundamentais, [...] e que
pode ser definido como o núcleo essencial do constitucionalismo moderno. As-
sim, diante de colisões, a dignidade servirá para orientar as necessárias soluções
de conflitos. ( LENZA, 2011, p.1153)

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Defensoria Pública: garantismo penal e efetividade dos direitos
fundamentais da presunção de inocência, do contraditório e da ampla defesa.

O legislador constituinte de 1988 se preocupou em efetivar a dignidade da pes-


soa humana, o que pode ser constatado quando elencou a redução das desigualdades
sociais e regionais, como um dos objetivos da República Federativa do Brasil, e um dos
princípios da atividade econômica, conforme dispõe os artigos 1º, inciso III, bem como
o artigo 170, inciso VII da Constituição Federal de 1988. Diante da análise sistemática
desses dispositivos constitucionais, a mensagem que fica é que o Estado tem que en-
frentar os problemas sociais por meio da construção de políticas públicas destinadas a
promover a integração social da população menos favorecida, com o fim de alcançar o
bem estar social.
Dando seguimento à efetivação da dignidade da pessoa humana, o artigo 5º, inciso
LXXIV da CF/88 proclama: “O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos
que comprovarem insuficiências de recursos”. Por sua vez, o artigo 134 da CF/88 verbera:
“A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbin-
do-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, nos termos
do artigo 5º, inciso LXXIV”. Portanto, depreende-se da leitura sistemática dos dispositi-
vos constitucionais citados, que a Defensoria Pública foi a instituição eleita para concre-
tizar a dignidade da pessoa humana, na medida em que ao prestar assistência jurídica
aos cidadãos carentes, contribui na redução das desigualdades sociais.
Nesse sentido, é o ensinamento da doutrina:

Percebe-se que a garantia em comento é elencada formalmente pela Constitui-


ção dentro do rol de direitos e garantias fundamentais. Ocorre que, mais do que
um direito fundamental formal, trata-se de um direito fundamental em sentido
material; um verdadeiro direito público subjetivo, não podendo mais ser consi-
derado como um favor ou uma benevolência do Estado para com o indivíduo. (
PEREIRA, 2010, p.32).

O conceito de assistência jurídica é mais amplo do que o simples acesso ao poder


judiciário, dessa forma, a atuação do Defensor Público não se limita apenas ao ato de
peticionar em juízo, mas, sobretudo, compreende o esclarecimento sobre os direitos e
deveres estabelecidos, bem como a orientação sobre a existência de meios alternativos
de solução dos conflitos. Logo, a assistência jurídica integral e gratuita significa que o
cidadão deve ser orientado de forma ampla e gratuita sobre seus direitos, a fim de que
possa exercê-los de forma efetiva.
É possível constatar na doutrina a seguinte lição:

A ‘assistência judiciária’ envolveria os recursos e instrumentos necessários para


acesso aos órgãos jurisdicionais, quer mediante o benefício da ‘justiça gratuita’,

15
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

isenção de despesas processuais, quer pelo patrocínio de profissional habilita-


do ( também dispensando-se o pagamento de honorários respectivos). De outra
parte, a ‘assistência jurídica’ é bem mais ampla, aliás como convenientemente
preconizado na atual Carta Magna brasileira, abrangendo a orientação e con-
sultoria jurídicas e ainda a conscientização dos direitos da cidadania. ( ALVES;
PIMENTA, 2004, p.39)

Portanto, a interpretação conjunta dos artigos 1º, inciso III, 3º, inciso III, 5º, inciso
LXXIV, e artigo 134 a Constituição da República de 1988, autoriza-nos a afirmar que a De-
fensoria Pública foi alçada à condição de órgão responsável por efetivar a dignidade da
pessoa humana, tendo em vista que a prestação de assistência jurídica integral e gratuita
aos excluídos da sociedade possibilita a redução das desigualdades sociais, bem como a
integração social dos setores desfavorecidos da sociedade.
O garantismo penal é um sistema filosófico e jurídico que tem por objetivo conter
o poder punitivo estatal através da observância dos direitos e garantias fundamentais
que tutelam o direito de liberdade do cidadão.
Nesse contexto, observa-se o ensinamento da doutrina:

De acordo com a doutrina de Ferrajoli (que é o máximo expoente do garantis-


mo), garantista é ‘o sistema penal em que a pena fica excluída da incerteza e
da imprevisibilidade de sua intervenção, ou seja, que se prende a um ideal de
racionalidade, condicionado exclusivamente na direção do máximo grau de tu-
tela da liberdade do cidadão contra o arbítrio punitivo’ [...]. (GOMES, Luiz Flávio.
Limites do “Ius Puniendi” e Bases Principiológicas do Garantismo Penal. Mate-
rial da 1ª aula da Disciplina Teoria do Garantismo Penal, ministrada no Curso de
Pós-Graduação Lato Sensu Televirtual em Ciências Penais- Universidade Anhan-
guera-Uniderp/REDE LFG.)

A definição do garantismo penal é aprofundada na doutrina da seguinte forma:

Nesse sentido, Ferrajoli aduz que o ‘garantismo – entendido no sentido do Es-


tado Constitucional de Direito, isto é, aquele conjunto de vínculos e de regras
racionais impostos a todos os poderes na tutela dos direitos de todos, representa
o único remédio para os poderes selvagens’ [...]. (GRECO, 2011, p.08)

O sistema garantista é caracterizado por 10 (dez) axiomas criados por Ferrajoli.


Da leitura desses postulados, é possível concluir que somente poderá haver a formação
de culpa, caso haja a imputação de um fato delituoso por meio de um processo judicial
acusatório, em que sejam observadas, dentre outras garantias, as regras da presunção de
inocência, o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa.

16
Defensoria Pública: garantismo penal e efetividade dos direitos
fundamentais da presunção de inocência, do contraditório e da ampla defesa.

Constata-se na doutrina, o ensinamento dos axiomas de Ferrajoli:

1) Não há pena sem crime; 2) Não há crime sem lei; 3) Não há lei penal sem neces-
sidade; 4) Não há necessidade sem ofensa; 5) Não há ofensa sem ação; 6) Não há
ação sem culpa; 7) Não há culpa sem processo; 8)Não há processo sem acusação;
9) Não há acusação sem provas e 10 ) Não há provas sem defesa. ( Trechos sele-
cionados pela Professora Alice Bianchini, extraídos da obra FERRAJOLI, Luigi.
Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2ª Ed. São Paulo: RT, 2006).

O sistema processual penal constitucional está estruturado sobre cinco princí-


pios básicos, que são corolários dos axiomas garantistas estabelecidos por Ferrajoli,
e que são de fundamental importância para que haja um efetivo processo penal de-
mocrático. Os princípios são os seguintes: 1) Jurisdicionalidade: significa que o poder
jurisdicional será exercido por um juiz independente previamente definido por uma
lei, sendo responsável por tutelar os direitos e garantias fundamentais; 2) Sistema acu-
satório: é caracterizado pela divisão das funções de acusar, defender e julgar; 3) Pre-
sunção de inocência: todo o acusado deve ser tratado como não culpado até que haja
um título condenatório em seu desfavor; 4) Contraditório e ampla defesa: os acusados
no processo penal devem ter a possibilidade de utilizarem todos os meios de defesa,
após serem informados dos atos processuais em seu desfavor e 5) Fundamentação das
decisões judiciais: permite o exercício do controle sobre as razões que levaram o ma-
gistrado a proferir a sentença.
Nesse sentido, trazemos à baila o ensinamento da doutrina:

O sistema processual está sustentado por cinco princípios básicos [...] 1º Juris-
dicionalidade [...] Também representa a exclusividade do poder jurisdicional,
direito ao juiz natural, independência da magistratura e exclusiva submissão à
lei. [...] 2º Separação das atividades de julgar e acusar [...] Configura o Ministé-
rio Público como agente exclusivo da acusação, garantindo a imparcialidade do
juiz e submetendo a sua atuação à prévia invocação por meio da ação penal [...]
3º Presunção de inocência [...] É o princípio reitor do processo penal garantista
e, em última análise, podemos verificar a qualidade de um sistema processual
através de seu nível de observância [...] 4º Contraditório e direito de defesa [...]
É um método de confrontação da prova e comprovação da verdade [...] 5º Fun-
damentação das decisões judiciais [...] Só a fundamentação permite avaliar se
a racionalidade da decisão predominou sobre o poder. ( LOPES JÚNIOR, Aury.
Fundamento da existência do Processo Penal: Instrumentalidade Constitucio-
nal. Material da 2ª aula da Disciplina Teoria do Garantismo Penal, ministra-
da no Curso de Especialização Televirtual em Ciências Penais – Universidade
Anhanguera- Uniderp/ REDE LFG)

17
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

O sistema acusatório permite um maior controle do poder punitivo estatal, seja


por meio da divisão das funções processuais entre os sujeitos processuais, seja pela ve-
dação de iniciativa probatória por parte do magistrado. Portanto, trata-se de um sistema
mais seguro do que o sistema inquisitivo, que se caracterizava por haver concentração de
poderes na mão do juízo, e sua intensa participação na gestão da prova, o que maculava
a sua imparcialidade. Sobre as características do sistema acusatório, trazemos à baila a
posição da doutrina:

Em última análise, é a separação de funções (e, por decorrência, a gestão da pro-


va na mão das partes e não do juiz) que cria as condições de possibilidade para
que a imparcialidade se efetive. Somente no processo acusatório democrático,
em que o juiz se mantém afastado da esfera de atividade das partes, é que pode-
mos ter a figura do juiz imparcial, fundante da própria estrutura processual. (
LOPES JUNIOR, 2012, p.120)

Havendo a separação das atribuições dentro do processo penal, verifica-se que,


cabe ao Ministério Público imputar um fato delitivo, ao passo que cabe à defesa resis-
tir à pretensão acusatória, e por fim, o magistrado tem a função de exercer a jurisdição
através da tutela das garantias fundamentais. Dessa forma, partindo da premissa que a
maioria dos acusados que respondem a um processo penal não pode pagar honorários
advocatícios, pode-se concluir que a Defensoria Pública exerce um papel fundamental
dentro do sistema acusatório, na medida em que a atuação do defensor público garantirá
resistência à pretensão acusatória, bem como o respeito às garantias fundamentais dos
acusados, sobretudo a presunção de inocência, da ampla defesa e do contraditório.
O sistema acusatório é definido na doutrina da seguinte maneira:

A separação das funções processuais de acusar, defender e julgar entre sujeitos


processuais distintos, o reconhecimento dos direitos fundamentais ao acusado,
que passa a ser sujeito de direitos e a construção dialética da solução do caso
pelas partes, em igualdade de condições, são, assim, as principais características
desse modelo. (LIMA, 2012, p.05).

Contudo, mesmo sendo de fundamental importância dentro do contexto do Pro-


cesso Penal, o que se observa na prática é a disparidade de estrutura e orçamentos entre
a Defensoria Pública e o Ministério Público. Enquanto o Ministério Público conta com
todo o aparato policial para realizar a investigação e colher provas contra o acusado, em
muitos Municípios brasileiros não existe a assistência jurídica das Defensorias Públicas,
o que torna desigual e injusta a missão de garantir os direitos de liberdade dos acusados
no processo penal. A doutrina verbera nesse sentido:

18
Defensoria Pública: garantismo penal e efetividade dos direitos
fundamentais da presunção de inocência, do contraditório e da ampla defesa.

Também impõe ao Estado a obrigação de criar e manter uma estrutura capaz


de proporcionar o mesmo grau de representação processual às pessoas que não
tem condições de suportar os elevados honorários de um bom profissional. So-
mente assim se poderá falar de processo acusatório com um nível de eficácia que
possibilite a obtenção da justiça. [...] O Estado já possui um serviço público de
acusação( Ministério Público), devendo agora ocupar-se de criar e manter um
serviço público de defesa, tão bem estruturado como o é o Ministério Público. É
um dever correlato do Estado para assim assegurar um mínimo de paridade de
armas e dialeticidade. ( LOPES JUNIOR, 2012, p.120)

A presunção de inocência é um princípio constitucional, previsto no artigo 5º, inci-


so LVII, da CF/88, que assegura a todos os acusados o direito de ser tratado como se não
fosse culpado até o advento de uma sentença penal condenatória.
Nesse sentido, trazemos à baila o entendimento doutrinário:

O reconhecimento da autoria de uma infração criminal pressupõe sentença con-


denatória transitada em julgado (art. 5º, inc. LVII da CF). Antes desse marco, so-
mos presumivelmente inocentes, cabendo à acusação o ônus probatório desta de-
monstração, além do que o cerceamento cautelar da liberdade só pode ocorrer em
situações excepcionais e de estrita necessidade. (ALENCAR; TAVORA, 2011, p.53)

A garantia da presunção de inocência deve ser respeitada tanto de forma interna


ao processo, como de forma externa.
No tocante ao aspecto interno ao processo penal, a garantia da presunção de ino-
cência representa uma regra de tratamento processual ao acusado, pois todos devem
tratá-lo como inocente, até o advento da sentença penal condenatória transitada em jul-
gado. No que se refere ao juiz, este deverá transferir o ônus probatório inteiramente ao
acusador, tendo em vista que no Estado Democrático de Direito não cabe ao cidadão
provar a sua inocência. Da mesma forma, quando da gestão das provas, o magistrado
deve absolver o acusado no caso de dúvida sobre a autoria e a materialidade do crime,
tendo em vista que o sistema acusatório veda ao juiz assumir uma postura ativa na busca
de elementos probatórios, sob pena de violar a sua imparcialidade. Por fim, a dimensão
interna do referido princípio impede que haja a utilização arbitrária das prisões proces-
suais, tendo em vista que a regra é a liberdade, devendo a prisão ocorrer somente depois
do transito em julgado da sentença condenatória.
Corroborando o entendimento acima exposto, verifica-se a seguinte passagem
doutrinária:

O dispositivo constitucional, contudo não se encerra neste sentido político, de


garantia de um estado de inocência. A ‘presunção de inocência’ também pode ser

19
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

vista sob uma ótica técnico-jurídica, como regra de julgamento a ser utilizada
sempre que houver dúvida sobre fato relevante para a decisão do processo. Para
a imposição de uma sentença condenatória, é necessário provar, além de qual-
quer dúvida razoável, a culpa do acusado. [...] Por fim, a presunção de inocência
funciona como uma regra de tratamento do acusado ao longo do processo, não
permitindo que ele seja equiparado ao culpado. São manifestações claras deste
último sentido da presunção de inocência a vedação de prisões processuais au-
tomáticas ou obrigatórias. ( BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Capítulo
1. Garantias Processuais e o Sistema Acusatório. Obra: Direito Processual Penal.
Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, t. l. p. 1-36. Material da 4ª aula da Disciplina Teoria
do Garantismo Penal, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu Tele-
presencial e Virtual em Ciências Penais- Uniderp/REDE LFG)

Nesse diapasão, constata-se a seguinte afirmação sobre a dimensão interna da


presunção de inocência:

Na dimensão interna, é um dever de tratamento imposto – primeiramente – ao


juiz, determinado que a carga probatória seja inteiramente do acusador (pois,
se o réu é inocente, não precisa provar nada) e que a dúvida conduza inexora-
velmente à absolvição; ainda na dimensão interna, implica severas restrições ao
(ab)uso das prisões cautelares (como prender alguém que não foi definitivamen-
te condenado). (LOPES JÚNIOR, 2012, p. 239).

Criticando a utilização da prisão preventiva como forma de antecipação da pena


e de violação ao princípio da presunção de inocência, verifica-se a seguinte passagem da
doutrina:

Prisão preventiva como forma de antecipação da pena – Inconstitucionalidade.


A prisão preventiva em situações que vigorosamente não a justifiquem equivale
à antecipação da pena, sanção a ser no futuro eventualmente imposta, a quem
a mereça, mediante sentença transitada em julgado. A afronta ao princípio da
presunção de não culpabilidade, contemplado no plano constitucional ( art. 5º,
LVII, da Constituição do Brasil), é, desde essa perspectiva, evidente. Antes do
trânsito em julgado da sentença condenatória a regra é a liberdade; a prisão, a
exceção. Aquela cede a esta em casos excepcionais. É necessária a demonstração
de situações efetivas que justifiquem o sacrifício da liberdade individual em prol
da viabilidade do processo. (GRAU, 2010, p.84)

Por sua vez, a feição externa do princípio da presunção de inocência exige que se
ponha um limite na exploração abusiva da imagem do acusado e do fato criminoso, ten-
do em vista que, o julgamento social antecipado, e o preconceito em relação ao acusado

20
Defensoria Pública: garantismo penal e efetividade dos direitos
fundamentais da presunção de inocência, do contraditório e da ampla defesa.

antes da formação da culpa, acarreta um ônus a ser suportado por ele quando da sua
reinserção na sociedade após o término da instrução processual.
Sobre a dimensão externa da presunção de inocência, é possível extrair a seguinte
lição doutrinária:

Externamente ao processo, a presunção de inocência exige uma proteção contra


a publicidade abusiva e a estigmatização (precoce) do réu. Significa dizer que
a presunção de inocência ( e também as garantias constitucionais da imagem,
dignidade e privacidade) deve ser utilizada como verdadeiro limite democrático
à abusiva exploração midiática em torno do fato criminoso e do próprio processo
judicial. O bizarro espetáculo montado pelo julgamento midiático deve ser coibi-
do pela eficácia da presunção de inocência. (LOPES JÚNIOR, 2012, p. 239).

Portanto, pode-se afirmar que a atuação da Defensoria Pública é fundamental


para que haja o efetivo respeito ao estado de inocência do acusado, tanto de forma endo-
processual, como extraprocessualmente. Internamente ao processo, o Defensor Público
deverá rechaçar qualquer tentativa da acusação de se desvencilhar do seu ônus proba-
tório. Da mesma forma, à luz da presunção de inocência, o defensor público deverá coi-
bir o arbítrio na utilização das prisões provisórias, permitindo o seu manejo apenas nas
situações legalmente permitidas, bem como deve pleitear a absolvição do acusado, caso
haja alguma dúvida sobre a autoria e a materialidade do crime. No aspecto externo, a De-
fensoria Pública deverá preservar a imagem dos seus assistidos, utilizando-se dos meios
jurídicos para evitar a sua estigmatização precoce e o julgamento social antecipado.
O contraditório e a ampla defesa são direitos fundamentais previstos no artigo 5º,
inciso LV, da CF/88, que assegura: “Aos litigantes, em processo judicial ou administra-
tivo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes”.
O contraditório pode ser definido como o direito assegurado às partes de questio-
nar as provas colhidas nos autos, a fim de demonstrar ao juízo a veracidade ou o despro-
pósito das imputações delitivas. Assim, após ser comunicado formalmente da existência
de ato processual contra a sua pessoa, o acusado deve ter o direito de se contrapor ao que
está sendo alegado.
O posicionamento tradicional da doutrina sobre o contraditório caminha nesse
sentido:

Assim, o contraditório é, essencialmente, o direito de ser informado e de parti-


cipar no processo. É o conhecimento completo da acusação, o direito de saber o

21
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

que está ocorrendo no processo, de ser comunicado de todos os atos processuais.


Como regra, não pode haver segredo (antítese) para a defesa, sob pena de viola-
ção ao contraditório. (LOPES JÚNIOR, 2012, p. 242)

Modernamente, o princípio do contraditório deve ser entendido à luz da igual-


dade material, ou seja, não basta apenas informar o acusado da imputação delitiva e
possibilitar a sua reação, mas se impõe que sejam disponibilizados instrumentos para
que o acusado possa efetivamente contrariar os meios de prova através de um profis-
sional apto a realizar a sua defesa, bem como para que o magistrado leve em consi-
deração as teses defensivas na formação do seu convencimento. Portanto, para que
haja um contraditório substancial e não meramente formal, exige-se que haja, além
das informações dos atos praticados no processo, acompanhada da efetiva participa-
ção da defesa, que o magistrado analise as questões suscitadas pela defesa quando da
prolação da sentença.
Nesse cenário, é possível afirmar que a Defensoria Pública é o órgão do sistema de
justiça incumbido pela Constituição da República de 1988 pela efetivação substancial do
direito ao contraditório dos acusados que não puderem constituir um advogado. O artigo
261 do Código de Processo Penal dispõe que: “Nenhum acusado, ainda que ausente ou
foragido, será julgado ou processado sem defensor”, dessa forma, considerando a indis-
pensabilidade da defesa técnica, fica evidente que a Defensoria Pública é de fundamental
importância para o sistema de justiça e para a efetivação do direito ao contraditório, na
medida em que proporciona aos acusados no processo penal a existência do equilíbrio de
forças entre as partes, resultando no confronto efetivo das provas colhidas na instrução
probatória.
A importância do direito ao contraditório efetivo é destacada pela doutrina, na
seguinte passagem:

Notadamente no âmbito processual penal, não basta assegurar ao acusado ape-


nas o direito à informação e à reação em um plano formal, tal qual acontece no
processo civil. Estando em discussão a liberdade de locomoção, ainda que o acu-
sado não tenha interesse em oferecer reação à pretensão acusatória, o próprio
ordenamento jurídico impõe a obrigatoriedade de assistência técnica de um de-
fensor. [...] De fato, de nada adianta se assegurar à parte a possibilidade formal
de se pronunciar sobre os atos da parte contrária, se não lhe são outorgados os
meios para que tenha condições reais e efetivas de contrariá-los. Há de se asse-
gurar, pois, o equilíbrio entre a acusação e a defesa, que devem estar munidas de
forças similares. O contraditório pressupõe, assim, a paridade de armas: somen-
te pode ser eficaz se os contendentes possuem a mesma força, ou, ao menos, os
mesmos poderes. (LIMA, 2012, p. 19-20)

22
Defensoria Pública: garantismo penal e efetividade dos direitos
fundamentais da presunção de inocência, do contraditório e da ampla defesa.

O princípio da ampla defesa representa uma garantia constitucional que permi-


te que o acusado se utilize de todos os meios jurídicos e moralmente legítimos para se
defender de uma acusação, dividindo-se em defesa técnica e pessoal. Esse princípio
abrange: 1) O direito de ser defendido por um profissional técnico habilitado; 2) O poder
de exercer a sua própria defesa no momento oportuno; e 3) O direito de participar de
todos os atos processuais.
A defesa técnica do acusado, que se caracteriza por ser necessária e irrenun­
ciável, deve ser realizada por um profissional qualificado, seja um Defensor Público
ou um advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil. A defesa
técnica é necessária, pois ninguém pode ser processado ou julgado sem que haja um
defensor, conforme dispõe o artigo 261 do Código de Processo Penal. Da mesma forma,
ela se qualifica por ser irrenunciável pelo acusado, pois ele não pode dela prescindir,
cabendo-lhe apenas o direito de escolha do profissional da sua confiança. Por fim, a
defesa técnica deverá ser plena e efetiva, ou seja, não basta a presença física do profis-
sional habilitado, mas deverá haver a sua concreta participação nos atos processuais
de uma forma geral.
A defesa pessoal é aquela exercida pelo acusado em alguns momentos processuais,
que se caracteriza pelos direitos de audiência, de presença, e de postular pessoalmente
ao juízo sem necessidade de profissional habilitado. O direito de audiência é materializa-
do por ocasião do interrogatório judicial e se caracteriza pela oportunidade do acusado
contar a sua versão dos fatos para o magistrado. O direito de presença se caracteriza pelo
comparecimento físico do acusado em todos os atos processuais da instrução, a fim de
que possa ao lado do seu defensor acompanhar a formação das provas. Por fim, à luz da
ampla defesa, o acusado poderá postular pessoalmente alguns instrumentos processu-
ais, como o Habeas Corpus, e a Revisão Criminal.
O princípio da ampla defesa é delineado na doutrina da seguinte forma:

Quando a Constituição Federal assegura aos litigantes, em processo judicial ou


administrativo, e aos acusados em geral a ampla defesa, entende-se que a prote-
ção deve abranger o direito à defesa técnica e à autodefesa, havendo entre elas re-
lação de complementaridade. [...] A defesa técnica é indisponível e irrenunciável.
Logo, mesmo que o acusado desprovido de capacidade postulatória, queira ser
processado sem defesa técnica, e ainda que seja revel, deve o juiz providenciar
a nomeação de defensor. [...] Para que seja preservada a ampla defesa a que se
refere a Constituição Federal, a defesa técnica, além de necessária e indeclinável,
deve ser plena e efetiva. [...] Autodefesa é aquela exercida pelo próprio acusado,
em momentos cruciais do processo. [...] A autodefesa se manifesta no processo
penal de várias formas: a) direito de audiência; b) direito de presença; c) direito a
postular pessoalmente. (LIMA, 2012, p.23/31)

23
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

A defensoria pública atua na efetivação da ampla defesa dos seus assistidos, seja
no momento da defesa técnica, caracterizado pela elaboração de peças jurídicas e na
participação dos atos processuais, ou mesmo no momento da autodefesa do acusado, por
meio da orientação sobre as consequências processuais de cada comportamento adotado
durante a instrução processual.
Destarte, observa-se que defensoria pública efetivamente estruturada é funda-
mental para resguardar os princípios fundamentais que estruturam o processo penal,
tendo em vista que poderá atuar efetivamente no respeito irrestrito aos princípios da
presunção de inocência, do contraditório e da ampla defesa dos seus assistidos, confe-
rindo uma correlação de forças com o órgão acusatório, resultando em uma medida de
extrema importância para coibir o poder punitivo estatal.
Assim, cabe ao Estado construir políticas públicas destinadas a aparelhar as De-
fensorias Públicas, a fim de que ela possa exercer a sua missão constitucional de forma
equilibrada com o seu aparelho acusatório. Portanto, somente quando tivermos uma
Defensoria Pública nacionalmente organizada, efetivamente estruturada e fortalecida
orçamentariamente haverá um sistema garantista efetivo, caracterizado pela existência
do processo penal democrático.

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por fim, pode-se afirmar que a Defensoria Pública é a instituição do sistema de jus-
tiça responsável por efetivar o fundamento da dignidade da pessoa humana, e de cum-
prir o objetivo republicano de reduzir as desigualdades sociais por meio da prestação de
assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados.
No mesmo sentido, conclui-se que o garantismo penal é o sistema filosófico jurídi-
co que tem por objetivo limitar o poder punitivo estatal por meio da efetivação dos direi-
tos fundamentais. Dentro desse contexto, é possível arrematar que a Defensoria Pública
atua como o órgão do sistema de justiça responsável por conter a pretensão acusatória
estatal, por meio da efetivação dos princípios estruturantes do sistema processual penal,
representados pela presunção de inocência, do contraditório e da ampla defesa.
Portanto, o fortalecimento da instituição Defensoria Pública é fundamental para
que não hajam injustiças motivadas pela falta de atuação de um Defensor Público no
Processo Penal, o que se verifica, entre outras circunstâncias, na prescrição de crimes,
na situação de presos condenados cumprindo pena por mais tempo do que fixado nas
sentenças, ou na duração de prisões cautelares por prazos desproporcionais.

24
Defensoria Pública: garantismo penal e efetividade dos direitos
fundamentais da presunção de inocência, do contraditório e da ampla defesa.

4. REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 15. Ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2013. RT Legislação.
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ca e humanística.Belém: Paka-Tatu, 2012.

LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 9ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012. ALEN-
CAR, Rosmar Rodrigues; TÁVORA, Nestor. Direito Processual Penal. 5ª Ed. Salvador:Po-
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GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 13. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. LIMA, Re-
nato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. Volume I. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Impetus,
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PEREIRA, André Martins. Defensoria Pública: Concretização de Direitos Fundamen-


tais, Estado Democrático de direito e Constitucionalização simbólica do Brasil. Belém:
Paka-Tatu,2010.

ALVES, Cléber Francisco Alves; PIMENTA, Marília Gonçalves. Acesso à Justiça em preto
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GALLIEZ, Paulo. Princípios Institucionais da Defensoria Pública. 5ª Ed. Rio de Janeiro:


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LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15 Ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

GOMES, Luiz Flávio. Limites do “Ius Puniendi” e Bases Principiológicas do Garantismo


Penal. Material da 1ª aula da Disciplina Teoria do Garantismo Penal, ministrada no Cur-
so de Pós-Graduação Lato Sensu Televirtual em Ciências Penais- Universidade Anhan-
guera-Uniderp/REDE LFG.

25
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

Trechos selecionados pela Professora Alice Bianchini, extraídos da obra FERRAJOLI,


Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2ª Ed. São Paulo: RT, 2006.LOPES
JÚNIOR, Aury. Fundamento da existência do Processo Penal: Instrumentalidade Cons-
titucional. Material da 2ª aula da Disciplina Teoria do Garantismo Penal, ministrada no
Curso de Especialização Televirtual em Ciências Penais – Universidade Anhanguera-
Uniderp/ REDE LFG.

BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Capítulo 1. Garantias Processuais e o Sistema


Acusatório. Obra: Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, t. l. p. 1-36. Ma-
terial da 4ª aula da Disciplina Teoria do Garantismo Penal, ministrada no Curso de Pós-
Graduação Lato Sensu Telepresencial e Virtual em Ciências Penais- Uniderp/REDE LFG.

26
ACESSO À JUSTIÇA NO BRASIL: O PAPEL DA DEFENSORIA
PÚBLICA NA REDUÇÃO DAS DESIGUALDADES SOCIAIS E DA
POBREZA EXTREMA

Angelita Maria Maders3

Sumário: Introdução. 1. A pobreza como um problema fundamental. 2. O acesso à justiça


como direito humano: 3. O acesso à justiça e a redução das desigualdades sociais e da
pobreza extrema: o papel da defensoria pública. Conclusão. Referências.

Resumo: O presente artigo analisa o acesso à justiça como uma forma de viabilizar a redução
das desigualdades sociais e da pobreza extrema no Brasil. Na primeira parte, trata da
questão da pobreza como um problema fundamental, que está na raiz das instituições,
repercutindo em diferentes setores da vida social. Na segunda, aborda o acesso à justiça
como um direito humano, definido também como um direito charneira em razão de
sua importância para a proteção dos demais direitos, com um significado mais amplo,
de acesso à uma ordem jurídica justa. Na terceira parte, é analisada a possibilidade
de redução da exclusão e das desigualdades sociais, bem como da pobreza por meio
do acesso amplo e irrestrito de todos à justiça, sem distinção. O estudo foi realizado
considerando o complexo contexto atual, no qual os exercitores do Direito, dentre eles a
Defensoria Pública e seus agentes, possuem um importante papel e responsabilidade para
a efetivação dos direitos. Utilizou-se o método bibliográfico para o estudo, que apresenta
como conclusão a viabilidade de se reduzir a exclusão e as desigualdades sociais além de
minimizar a pobreza por meio do acesso à justiça.

Palavras-Chave: Acesso à justiça - direitos humanos – Defensoria Pública - redução da


desigualdade social e da pobreza

3. Defensora Pública do Estado na Comarca de Santo Ângelo/RS, Professora do Mestrado em Direito da URI,
bem como dos cursos de graduação em Direito da URI e da UNIJUÍ, Mestre em Gestão, Desenvolvimento e
Cidadania pela Unijuí e Doutora em Direito pela Universidade de Osnabrück, (Alemanha), membro do grupo
de pesquisa “Tutela dos Direitos e sua Efetividade”, registrado no CNPq e sustentação da linha de pesquisa
Cidadania e novas formas de solução de conflitos, do Mestrado em Direito da URI Santo Ângelo, coordena-
dora do grupo de pesquisa “o pensamento complexo e os novos direitos”, do Mestrado em Direito da URI
Santo Ângelo; orientadora da pesquisa “Direitos humanos, cidadania e a consolidação dos direitos sociais:
estudos sob a ótica do constitucionalismo contemporâneo e da teoria da complexidade de Edgar Morin”;
membro do Núcleo de Direitos Humanos da Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul. e-mail:
angmaders@dpe.rs.gov.br

27
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

Abstract: This paper analyzes the access to justice as a way to enable the reduction of
social inequalities and extreme poverty in Brazil. The first part addresses the issue of
poverty as a fundamental problem, which is at the root of the institutions, resulting
in different sectors of social life. In the second, addresses access to justice as a human
right, also defined as a right because of its pivotal importance to the protection of other
rights, with a broader meaning, access to a fair legal system. The third section analyzes
the possibility of reducing social exclusion and inequality and poverty through the wide
and unrestricted access to justice for all without distinction. The study was carried
out considering the complex current context, in which legal operators, including the
Public Defense and his staff have an important role and responsibility in the realization
of rights. We used the method to study literature, which presents as a conclusion the
feasibility of reducing of exclusion and social inequality and minimize poverty through
access to justice.

Keywords: access to justice - human rights – Public Defense – reducing social inequality
and poverty

INTRODUÇÃO

A redução das desigualdades sociais existentes no Brasil, país conhecido interna-


cionalmente por seus paradoxos, é um dos objetivos da República Federativa Brasileira.
Para viabilizá-la, mais especificamente na esfera econômica, existem diversos projetos
sendo desenvolvidos pelo Governo Federal, a exemplo dos programas de erradicação da
pobreza lançados na última década e constantemente ampliados e renovados. Dentre os
referidos programas, uma das principais ações é a concessão de alguns benefícios para
os economicamente miseráveis, a exemplo de “Bolsa Família”, “Bolsa Escola”, “Bolsa Ali-
mentação”, “vale-gás”, mas, não é somente por meio de medidas dessa natureza que se
poderá efetivamente combater a exclusão e a desigualdade sociais, bem como diminuir a
pobreza. É necessária uma mudança de paradigmas, de pensamento, bem como de ação
por parte dos próprios necessitados, de modo a se tornarem efetivamente sujeitos de
direito e atores sociais, para o que necessitam do apoio do Estado. O Direito e seus exer-
citores têm um papel de grande importância nessa área, pois são capazes de transformar
a realidade ao compor os conflitos, sempre que os juristas estejam comprometidos com
a questão social.
Então, o acesso à justiça pode ser uma forma eficiente de redução da desigualdade
social e diminuição da pobreza extrema. O tema, por isso, continua atual e deve perma-
necer no centro dos debates no meio jurídico e social, em especial em razão da crescente

28
Acesso à Justiça no Brasil: o papel da defensoria pública na redução das desigualdades sociais e da pobreza extrema

complexidade das relações sociais, que geram cada vez mais conflitos. Não se pode dei-
xar de mencionar, contudo, que, embora se tenha evoluído consideravelmente na última
década para viabilizar o acesso à justiça a todos, ainda existe um grande número de pes-
soas que sequer conhece os seus direitos e os meios disponíveis para sua proteção.
Neste artigo, o acesso à justiça será tratado com um direito humano que viabiliza
o gozo dos demais direitos humanos e, consequentemente, tem possibilidade de reduzir
a desigualdade e a exclusão sociais. Antes, porém, de se tratar do acesso à justiça, neces-
sário abordar a questão da pobreza no Brasil, que é considerada um de seus problemas
fundamentais, por estar na raiz das instituições, repercutindo em diferentes setores da
vida social e, portanto, necessitar ser reduzida urgentemente. Assim sendo, o texto segue
dividido em três partes. Na primeira, a pobreza é trabalhada como um problema funda-
mental e como tal deve ser tratada para se combater a desigualdade social e reduzir a
pobreza extrema. Na segunda, analisa-se o acesso à justiça como um direito humano de
primeira geração e, portanto, destinado a todos para se obter mais igualdade social. Na
terceira e última parte, defende-se a tese de que deve haver uma atuação conjunta entre
Estado e sociedade para diminuir a pobreza e as diferentes formas de exclusão social, o
que pode ocorrer também com a garantia efetiva e integral do acesso à justiça, o que pode
ocorrer com a participação cada vez mais ativa da Defensoria Pública, por meio de seus
agentes, que, assim como produtores de perplexidades, assumem desafios e contribuem
para a formação dos sujeitos.

1. A POBREZA COMO UM PROBLEMA FUNDAMENTAL

No Brasil, a desigualdade social e a pobreza extrema, dentre outros, são fatores


que geram perplexidades e, portanto, desafios ao Estado e à própria sociedade. Muitos
destes enleios estão vinculados a problemas de natureza econômica, que ocasionam, por
sua vez, um aumento da responsabilidade/atuação do Poder Público, bem como a neces-
sidade de valorização dos sujeitos e a promoção da democracia.
Uma dessas perplexidades – a pobreza extrema – foi sentida e identificada como
um desafio, tanto que é objeto de um plano de atuação do Executivo, denominado “PAC
para erradicação da miséria”, que visa à ampliação da rede de serviços públicos e à trans-
ferência de renda em favor dos economicamente menos privilegiados, como forma de
reduzir a desigualdade social.
Ser capaz de sentir essas perplexidades é necessário para identificar os desafios a
assumir.4 Os Defensores Públicos fazem isso diariamente no exercício de suas funções,

4. Nesse sentido já se manifestou Santos ao referir que “o exercício de nossas perplexidades é fundamental

29
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

pois trabalham com e em benefício da parcela menos favorecida da população. Com suas
ações, estão, constantemente, lembrando diferentes setores do Poder Público acerca de
suas obrigações e exigindo seu cumprimento.
O sistema jurídico também é sensível à questão da pobreza. A Constituição Federal
de 1988, além de adotar o modelo de Estado Democrático de Direito, instituiu um sistema
de direitos fundamentais, normatizando na ordem jurídica interna os direitos humanos,
extensíveis a todos. Nesse sentido, o artigo 5º da Constituição de Outubro contempla ex-
pressamente os direitos da Declaração da Organização das Nações Unidas - ONU e ainda
refere, em seu parágrafo 2º, que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não
excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos Estados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.
A Constituição Federal é, portanto, o roteiro a ser seguido pelos dirigentes do País
e por todos os atores sociais. Embora ela seja chamada de dirigente e possuir normas de
natureza programática, nela estão definidas as competências de cada função de poder na
concretização dos objetivos da República Federativa do Brasil.
No que se refere à erradicação da pobreza e à redução das desigualdades sociais
especificamente, estas foram elevadas à condição de objetivos do Estado Democrático de
Direito brasileiro no artigo 3º, III, da CF, cuja obrigação de perseguir é comum a todos.
Em busca de sua concretização, foi elaborada a Emenda Constitucional nº 67/2010, pror-
rogando, por tempo indeterminado, o prazo de vigência do Fundo de Combate e Erradi-
cação da Pobreza referido no caput do art. 79 do ADCT e, igualmente, o prazo de vigência
da Lei Complementar nº 111, de 6 de julho de 2001, que “Dispõe sobre o Fundo de Combate
e Erradicação da Pobreza, na forma prevista nos arts. 79, 80 e 81 do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias”. Além disso, no dia 18 de agosto de 2011, foi lançado o Plano
Brasil sem Miséria, na sede do Governo de São Paulo, como uma das principais metas da
Presidente da República, o que é citado aqui a título de exemplo, pois muito se fala de um
pacto para transformar a triste realidade social.
Os programas criados nessa seara, todavia, não esclarecem acerca de que pobreza
estão tratando, levando a crer que seja a pobreza extrema a de caráter econômico. Mas
a pobreza pode ter diferentes significados, de modo que não pode ser reduzida apenas
ao aspecto econômico, como carência de bens materiais. Embora ela normalmente seja
entendida como um estado de escassez do necessário à vida, sinônimo de penúria, in-
digência ou da característica do pobre, espera-se que esse não seja o único enfoque das
políticas governamentais a serem desenvolvidas para a erradicação da pobreza, já que a

para identificar os desafios a que merece a pena responder. Afinal todas as perplexidades e desafios resu-
mem-se num só: em condições de aceleração da história como as que hoje vivemos é possível pôr a realidade
no seu lugar sem correr o risco de criar conceitos e teorias fora do lugar? (SANTOS, 1995, p. 22).

30
Acesso à Justiça no Brasil: o papel da defensoria pública na redução das desigualdades sociais e da pobreza extrema

noção de pobreza não afasta outros fatores de necessidade, como é o caso do analfabetis-
mo, da doença, da privação de capacidades, da falta de informação, da falta de acesso aos
serviços públicos, dentre eles o acesso à justiça, tido como um direito charneira, por meio
do qual se pode proteger outros direitos.
É necessário ter presente, ainda, que erradicar a pobreza, em seus diferentes signi-
ficados, implica acabar com a exclusão social, o que parece um projeto ambicioso. Nesse
sentido, de se considerar que erradicar, ou arrancar pela raiz, é uma meta de tamanha
envergadura, ainda mais se consideradas as diversas facetas da pobreza e o grau de sua
incidência no País, que pode ser tida como uma ilusão. Quer-se acreditar, contudo, que
tal fim seja possível, que quem tem interesse tenha capacidade para mudar o mundo.
Tudo isso, porque não se deve perder a visão do horizonte e acabar com a esperança de
um mundo melhor, já que a constatação de uma aparente impossibilidade gera uma per-
plexidade produtiva e, portanto, desafios.
Questiona-se, então, se seria possível eliminar a pobreza no futuro. Cre-se que não.
Trata-se de uma aporia, pois uma das formas de pobreza sempre haverá de existir. Uma
provável saída na luta contra os problemas fundamentais como a pobreza e a redução da
desigualdade social seria, então, a utopia, que, de acordo com Santos,

[...] é a exploração de novas possibilidades e vontades humanas, por via da opo-


sição da imaginação à necessidade do que existe, só porque existe, em nome de
algo radicalmente melhor que a humanidade tem direito de desejar e por que
merece a pena lutar. A utopia é, assim, relativa. Por um lado é uma chamada de
atenção para o que não existe como (contra)parte integrante, mas silenciada, do
que existe. Uma compreensão profunda da realidade é assim essencial ao exercí-
cio da utopia, condição para que a radicalidade da imaginação não colida com o
seu realismo. […] (SANTOS, 1995, p. 323)

Ao se trabalhar com um desafio como esses – erradicar a pobreza -, o Direito não


pode se esquivar, pois também tem um papel de suma importância, já que pode ser um
indicador dos padrões de solidariedade social ao garantir não somente a decomposi-
ção dos conflitos de forma harmoniosa, mas a maximização da integração social e a
realização do bem comum. No caso, de-se recordar que o Direito deve ser um promo-
tor de mudança social, tanto material como cultural, e das mentalidades. Os juristas
também, e aí o papel desempenhado por eles na formação dos sujeitos e na promoção
dos direitos individuais e coletivos, viabilizando-lhes acesso à justiça e a uma ordem
jurídica justa, na qual os direitos são respeitados e os objetivos do Estado Democrático
de Direito perseguidos.

31
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

2. O ACESSO À JUSTIÇA COMO DIREITO HUMANO

A sociedade atual encontra-se em fase de grandes e constantes transformações,


que ocorrem tão rapidamente, que mal conseguem ser reguladas pelo Direito, e quando
o são, a legislação regulamentadora, ao ser publicada, por vezes, já se encontra desatua-
lizada. Nesse contexto, condicionado por inúmeros fatores, sobre os quais não se poderá
discutir neste trabalho em razão de sua delimitação, enfrenta-se uma grande dificuldade
de estender os direitos básicos a todos, tanto que alguns autores, a exemplo de Drucker,
referem que, ao invés de se vivenciar uma nova ordem, está-se vivenciando uma desor-
dem mundial.
Em um cenário baseado no modelo de globalização como o que se vive, não seria
ilógico pensar que todos deveriam ter maior facilidade para acessar e gozar dos serviços
públicos e ter garantidos seus direitos, já que isso lhes seria proporcionado, em parte,
pelo acesso à informação. Lamentavelmente, isso não é o que tem ocorrido, pois, apesar
dos avanços dos meios de comunicação, que deveriam viabilizar o acesso à informação
a todos, grande parcela da população ainda se encontra à margem, lutando pelo pão de
cada dia para satisfazer suas necessidades vitais, sem se preocupar com a violação de
seus direitos. Pode-se dizer, então, que, ao contrário, nesse contexto de globalização, a
efetivação dos direitos sociais resta prejudicada para muitos, e, por sua vez, o próprio
projeto universalista dos direitos sociais como direitos humanos. (LUCAS, 1998).
A realidade latino-americana demonstra que, passados mais de 60 anos desde a
aprovação da Declaração Universal dos Direitos Humanos e, no caso brasileiro, 24 anos
da promulgação da Constituição Federal de 1988, que apresenta um rol de direitos fun-
damentais e instituiu o regime democrático no País, uma parcela significativa da popula-
ção ainda enfrenta diversas formas de violação e privação dos direitos mais elementares
inerentes à dignidade humana. A exclusão econômica, social e cultural que aflige a socie-
dade atual ainda inviabiliza as conquistas das liberdades civis e políticas, o que enseja a
necessidade de uma atuação mais efetiva por parte do Estado por meio de políticas públi-
cas destinadas a combater a pobreza e a desigualdade social, assim como para viabilizar
o acesso à justiça a todos, sem distinções de qualquer ordem.
A relação do acesso à justiça com os direitos humanos está, pois, no fato de ele ser
um direito humano, bem como em sua característica mais importante, a de viabilizar a
realização dos demais direitos, já que por meio do acesso aos meios disponíveis para so-
lução de conflitos é possível a reivindicação e a garantia dos direitos humanos.
Para melhor compreensão dessa afirmação, é necessário ter presente que os direi-
tos humanos, assim como a justiça, têm um significado de difícil definição. Os direitos
do homem atendem a um caráter universal dos direitos naturais e também histórico.

32
Acesso à Justiça no Brasil: o papel da defensoria pública na redução das desigualdades sociais e da pobreza extrema

Em um sentido mais amplo e moderno, são considerados direitos dos cidadãos, previstos
na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. Mas, os direitos do homem diferen-
ciam-se, segundo Lima Filho, dos direitos do cidadão, em virtude de os primeiros perten-
cerem ao homem considerado como tal, enquanto que os segundos seriam titularizados
pelo homem enquanto ser social. Para o referido autor, ao compará-los aos direitos fun-
damentais, estes seriam aqueles “institucionalmente garantidos e limitados no espaço
e no tempo”, reconhecidos como tal pelas autoridades que editam as normas jurídicas,
tanto em âmbito interno como no plano internacional. (LIMA FILHO, 2003, p. 146)
Os direitos humanos não seriam, portanto, criação do Estado, mas decorrentes
de exigências universais, com validade para todos os povos em todos os tempos, sendo o
fundamento de sua vigência a consciência ético-coletiva da comunidade. (LIMA FILHO,
2003, p. 146). Já o conceito de justiça, extraído da expressão “acesso à justiça”, pode ser
resumido com algumas de suas características principais: equidade e imparcialidade, as
quais devem estar presentes no acesso à justiça para a proteção dos direitos humanos.
Tangencialmente ao conceito de acesso à justiça, ele é considerado um direito na-
tural, um valor inerente ao ser humano por sua própria natureza. Ele tem sido gradativa-
mente reconhecido como direito individual e social de natureza fundamental, ou seja, “o
mais básico dos direitos humanos.” (LIMA FILHO, 2003, p. 149). Por ser o acesso à justiça
um direito humano consagrado nos principais documentos internacionais deve ser, nos
mesmos moldes dos demais direitos humanos, viabilizado a todos. Em assim sendo, será
possível buscar-se perante o sistema judicial a proteção de direitos ameaçados, violados
ou não efetivados pelo Executivo ou Legislativo, como efetivamente vem ocorrendo na
área sanitária, habitacional e educacional, por meio de ações individuais e coletivas, mui-
tas delas propostas pela Defensoria Pública.
Em âmbito internacional, o acesso à justiça ganhou reconhecimento como direito
humano em 1950, por meio da Convenção Europeia de Direitos Humanos, mais precisa-
mente no artigo 6º, inciso I, que dispunha que todo ser humano tem direito à prestação
jurisdicional em um prazo razoável. A Convenção Americana sobre Direitos Humanos,
conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, desde 1969 também refere-se ao acesso
à justiça como um direito humano. Outro documento internacional que dispõe sobre o
tema é a Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU, que, no artigo VIII, dis-
põe: “Toda pessoa tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes, remédio
efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela
Constituição ou pela lei.” Ele também aparece previsto no artigo 14 do Pacto Internacio-
nal de Direitos Civis e Políticos da ONU ao dispor:

Todas as pessoas são iguais ante os tribunais e cortes de justiça. Toda pessoa terá
direito a que a sua causa seja apreciada com equidade e publicamente por um

33
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

tribunal competente, independente e imparcial estabelecido por lei, que decidirá


sobre o bom fundamento de toda acusação em matéria penal dirigida contra ela
quer quanto às contestações sobre seus direitos e obrigações de caráter civil.

A Convenção Americana sobre Direitos Humanos tratou do acesso à justiça de for-


ma mais pormenorizada ao mencionar, no artigo 8º, § 1º, que:

Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um
prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial,
estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal for-
mulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de
natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer natureza.

Os dispositivos citados consagram o acesso à justiça em todas as esferas jurisdi-


cionais, para a defesa de todos os direitos, independentemente de sua natureza e em
qualquer instância jurídica. Interpretá-los de forma restritiva seria atentatório ao pró-
prio Estado Democrático de Direito que se pretende ver realizado no Brasil. Em sendo,
portanto, o acesso à justiça uma forma de se bater às portas do Judiciário e, detendo
este o monopólio da jurisdição, que lhe foi concedido pelo Estado de Direito, deve ser
estendido a todos, sem distinção. Isso é o que se pode extrair de uma interpretação mais
acurada do artigo 2º da Declaração Universal dos Direitos do Homem, da ONU, que veda
discriminações de qualquer natureza, inclusive em razão de riqueza, bem como do artigo
3º, que resguarda a vida, a liberdade e a segurança pessoal, assim como do artigo 7º, que
resguarda a isonomia jurídica.
O conceito de acesso à justiça como o acesso aos tribunais, aos mecanismos subs-
tantivos e processuais para solução dos conflitos é, portanto, um conceito estrito. Já um
conceito mais amplo é aquele que trata do acesso à justiça como o acesso aos meios de
desenvolvimento social, político e econômico de um Estado, ou seja, a uma justiça social,
distributiva.
O acesso à justiça é visto, então, como uma garantia, “em primeiro plano, para
a proteção desses direitos elementares da pessoa humana, que são verdadeiros pressu-
postos indispensáveis para os demais direitos que costumam ser qualificados como de
segunda, terceira e até de quarta geração.” (ALVES, 2010, p. 5) O autor citado refere que
acesso à justiça é, portanto, um direito de primeira dimensão, pois positivado de forma
mais detalhada no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos da ONU do que no
Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (ALVES, 2010, p. 5).
Não se pode deixar de considerar, também, que ele pode ser enquadrado como um
direito de segunda dimensão, já que viabiliza a redução da desigualdade social. Então,

34
Acesso à Justiça no Brasil: o papel da defensoria pública na redução das desigualdades sociais e da pobreza extrema

para assegurar os demais direitos humanos, o Estado deve voltar-se para o fortalecimen-
to e para a universalização dos modos necessários ao acesso à justiça, pois este somen-
te terá sentido “quando sua reivindicação abrange(r) a totalidade da condição humana”
(MAHEU, 1975, p. 23), já que uma atmosfera de violência, de desigualdade sócio-econô-
mica, de diferentes formas de pobreza paira sempre onde a riqueza social é partilhada
injusta e desigualmente. A desigualdade ocasiona dissenções, que acabam por ensejar a
necessidade de composição de conflitos, já que “À revolta dos que nada possuem corres-
ponde a má-consciência dos possuidores, expressando-se uns e outros através de ideolo-
gias opostas, buscando os primeiros a superação do status quo e os segundos sua manu-
tenção.” (AZEVEDO, 1983, p. 35)
Por isso, a compreensão do pleno significado do acesso à justiça não se limita à
existência de leis e procedimentos formais que preveem a possibilidade hipotética de
acesso ao sistema judicial para composição dos litígios. É necessário, para construir uma
sociedade verdadeiramente livre, em que impere a paz, que os sistemas de administração
da justiça assumam a existência de uma maior complexidade das relações e manejem as
formalidades com especialização técnica sem se esquecer da realidade. É indispensável,
também, a divisão da riqueza social por meio de uma política humanista, que abranja a
totalidade das pessoas. Mas essa não é a única solução, já que a ela estão ligados outros
fatores,

[…] dentre os quais avulta a existência efetiva de uma livre troca de informações,
vale dizer, do sistema político aberto, de um padrão pelo menos razoável de edu-
cação dos cidadãos, da honestidade de propósito dos representantes do povo,
em todos os seus escalões e níveis, e da liberdade de opinião e crítica dos atos
por estes praticados, como condição da elaboração de juízos políticos corretos,
capazes de conduzir à realização da justiça. (AZEVEDO, 1983, p. 36)

Em um momento de colocação dos direitos humanos como prática política em fa-


vor de todos, voltada para as questões sociais, eles

[...] consistem na defesa do direito à vida; significam direito à saúde, educação,


moradia, lazer, alimentação, transporte, trabalho, salário justo e terra para quem
nela trabalha, além de segurança contra a violência da própria polícia e contra a
criminalidade. (SANTOS JUNIOR, 1991, p. 60, In: CORREA, 2000, p. 197)

Inúmeros são os obstáculos para que o acesso à justiça não seja privilégio de uma
minoria, os quais são de natureza econômica, social e cultural. Por isso, a ideia de justiça
projeta-se nas relações interpessoais, mas advém do interior dos indivíduos, da reflexão
que eles fazem ao se identificar com seu semelhante, não apenas de acordo com uma

35
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

igualdade numérica, indiferente de suas especificidades. Por isso, o conhecimento acer-


ca dos direitos do ser humano não deve ser somente jurídico, mas senso comum. Embora
o Direito como ciência possa se opor ao senso comum ao considerar este superficial, am-
bos implicam-se reciprocamente, já que um não existe sem o outro. Assim, transformar
o conhecimento jurídico em senso comum é um desafio da sociedade atual. Isso é o que
Santos denomina conhecimento-emancipação, “que tem de converter-se num senso co-
mum emancipatório. (SANTOS, 2002, p. 108)
Fala-se, então, no Brasil, do 3º Pacto Republicano, que, na esfera judicial, pretende
simplificar o acesso à justiça e reduzir a impunidade no combate à violência e ao crime
organizado. Uma das discussões está centrada na redução do número de processos, em
especial no que se refere às disputas envolvendo o próprio Poder Público, uma vez que,
com a expansão dos direitos sociais, houve um aumento do número de processos e, por-
tanto, uma crise na administração da justiça, já que os conflitos emergentes dos direitos
sociais constituíram novos litígios jurídicos, e o Estado parece não ter poder suficiente
para cumprir as promessas da democracia.
O acesso à justiça está, pois, estritamente vinculado com justiça social, com igual-
dade jurídico-formal e igualdade socioeconômica, pois é por meio dela que são equacio-
nados os conflitos que dessas relações emergem. Não se pode almejar justiça social ou
cidadania se apenas uma das partes no processo tiver acesso à justiça, quando reconheci-
do, inclusive internacionalmente, que o acesso à justiça é um direito humano e, em nível
interno, um direito fundamental. Não basta, pois, garantir o acesso aos tribunais, mas,
principalmente, paridade de armas e igualdade de condições de acesso, superadas todas
as barreiras. Por isso,

A igualdade dos cidadãos perante a lei passou a ser confrontada com a desigual-
dade da lei perante os cidadãos, uma confrontação que em breve se transformou
num vasto campo de análise sociológico e de inovação social centrado na questão
do acesso diferencial ao direito e à justiça por parte das diferentes classes e estra-
tos sociais.(SANTOS, 1995, p. 165)

Os princípios que sustentam o ordenamento jurídico brasileiro conduzem à pro-


teção dos cidadãos de forma igualitária, pois um sistema jurídico moderno e que preten-
de ser justo não deve apenas proclamar, mas garantir direitos e, para tanto, tem de ver
no acesso à justiça um direito humano. Na Lex Mater, ele está previsto como um direito
fundamental no artigo 5º, inciso XXXV e tem aplicabilidade imediata para garantir a
igualdade de participação no processo estabelecido para dirimir os conflitos sociais. Se
não há, por parte do Estado, a concretização do direito de acesso à justiça, essa omissão
configura, portanto, uma violação aos direitos humanos.

36
Acesso à Justiça no Brasil: o papel da defensoria pública na redução das desigualdades sociais e da pobreza extrema

É, pois, impossível falar do acesso à justiça sem mencionar que ele é insuscetível
de contingenciamento, pois o Estado tem obrigação de remover os obstáculos a sua ga-
rantia e prover os meios para sua concretização em favor dos sujeitos. Por isso, também
não se pode falar de acesso à justiça sem falar do sujeito, já que para ele se destina e so-
mente por ele se justifica. Ao se tratar do sujeito, de se tê-lo como um sujeito de direitos,
consciente de seu papel como ator social, o que influencia, por sua vez, não somente o
progresso do País, mas a própria justiça.
A bibliografia demonstra que, quando se buscou investigar os obstáculos à justiça
por parte das classes populares, constatou-se que os mesmos eram de ordem econômica,
social e cultural. A justiça penal era conhecida e alcançada a todos, em sua maioria aos
pobres, mas a civil, por ser cara para as pessoas em geral, tornava-se mais cara ainda
para aqueles economicamente mais débeis, o que se agrava com a lentidão processual e o
próprio desconhecimento acerca de seus direitos. Parece que o Estado esqueceu que na
justiça civil é onde se busca uma justiça real ou potencial para reparar uma situação por
vezes provocada pelo próprio Estado.
A falta de informação acerca dos direitos mais elementares é uma dessas barrei-
ras e ainda ocorre no cenário brasileiro, o que, aliado à descrença no sistema de justiça
vigente, enseja um descrédito na própria construção da democracia. As desigualdades
econômicas, por sua vez, não têm influenciado somente o padrão financeiro das pesso-
as, mas também o social e o cultural. Consequentemente, pessoas com menos recursos
financeiros conhecem menos os seus direitos e, portanto, não reconhecem os problemas
jurídicos que as afetam. Se ignoram seus direitos, também não conhecem as possibilida-
des de reparação jurídica. Isso se constata sobremaneira nas relações de consumo, por
exemplo. Outro problema é que, por vezes, os sujeitos conhecem os direitos, sabem onde
buscar a solução para seu problema jurídico, mas hesitam em fazê-lo por desconfiança
no sistema, seja por parte do serviço judicial, seja por acreditarem que os serviços ad-
vocatícios prestados aos pobres pelo Estado é inferior em qualidade àquele prestado às
classes de maiores recursos por advogados particulares.
A discriminação social no acesso à justiça é, portanto, mais complexa do que se
imagina, haja vista esses “condicionantes sociais e culturais resultantes de processos de
socialização e de interiorização de valores dominantes muito difíceis de transformar.”
(SANTOS, 1995, p. 171)
Por isso, não basta investir para vencer os obstáculos econômicos do acesso à jus-
tiça, mas deve-se investir para vencer os obstáculos sociais e culturais com a educação
jurídica dos cidadãos, com a conscientização sobre seus direitos, prestando assistência
jurídica considerando os problemas coletivos das classes economicamente subordina-
das. Deve haver a democratização do Direito e da sociedade e a administração da justiça

37
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

exige um maior envolvimento e participação dos cidadãos para se garantir a efetivação


do acesso à justiça como o mais importante dos direitos humanos.
Nessa esteira, cabe ao Estado, por seus diferentes protagonistas na prestação do
acesso à justiça, compreender que seu trabalho deve conduzir à libertação dos indivíduos
e não à sua domesticação, demonstrando competência não somente para interpretar o
Direito, mas para interpretar a realidade, da qual o sujeito faz parte. O conhecimento
dessa realidade e de sua pobreza é levado aos julgadores, em grande parte, pelos Defen-
sores Públicos, em razão de sua maior proximidade com essa realidade e com os expecta-
dores da construção de uma justiça mais democrática e social.

3. O ACESSO À JUSTIÇA E A REDUÇÃO DAS DESIGUALDADES SOCIAIS E DA POBREZA


EXTREMA: O PAPEL DA DEFENSORIA PÚBLICA

A pobreza é considerada por alguns pesquisadores uma causa ou a consequência


da violação dos direitos humanos, assim como pode ser considerada uma violação dos
direitos humanos ou um direito humano em si se considerado o direito a ser livre da
pobreza. Sua vinculação com os direitos humanos se dá, então, no âmbito dos direitos
econômicos e sociais, embora não possa ser vista unicamente como violação desses direi-
tos, já que na condição de pobreza também ocorrem negações de direitos civis e políticos,
que ensejam conflitos e, portanto, a necessidade de atuação do Estado no combate às
violações de direitos humanos.
No âmbito do acesso à justiça, o fortalecimento da Defensoria Pública é um dos
caminhos a ser trilhado para garantir a meta do governo federal de combater a pobreza e
concretizar o objetivo da República Federativa do Brasil disposta no art. 3º, inciso III. Isso
porque a Instituição e seus agentes estão, como dito, mais próximos da realidade de seu
público alvo e melhor conseguem compreendê-la e, por isso, melhor manejam o Direito
em favor desses sujeitos.
Embora prevista na Constituição Federal de 1988 desde a sua promulgação, a par-
tir da Emenda Constitucional n. 45/2004, a Defensoria Pública cresceu e está se fortale-
cendo gradativamente, o que representa uma melhora nos serviços relativos à prestação
da assistência jurídica integral e gratuita e ao acesso à justiça. Isso, no entanto, refere-se
à esfera estadual, já que, com relação ao aparelhamento da Defensoria Pública da União,
que atua em prol dos necessitados perante a Justiça Federal, Trabalhista, Militar e Elei-
toral, pouco foi feito desde 1988. Isso é lastimável, já que, após 24 anos da promulgação
da Constituição Federal, ainda existem menos de 500 Defensores Públicos da União para
atuar em todo o território brasileiro. Isso significa que o acesso à Justiça Federal, por
exemplo, é deficitário e em muitos lugares ainda se dá por meio da nomeação de advoga-

38
Acesso à Justiça no Brasil: o papel da defensoria pública na redução das desigualdades sociais e da pobreza extrema

dos dativos, o que gera um custo mais elevado para os cofres públicos com o pagamento
de honorários.
É sabido que a implementação dos direitos sociais, mormente os relativos à ali-
mentação, moradia, saúde, educação seja uma das ações aptas no combate à pobreza,
e que algumas reformas já foram realizadas nesse sentido, a exemplo da ampliação e
extensão dos benefícios e direitos sociais (1ª geração de mudanças), assim como a racio-
nalização e redistribuição dos recursos gastos na área social (2ª geração de mudanças).
Muito resta a ser feito para melhorar os serviços sociais destinados à perfectibilização
das reformas anteriores, tornando, inclusive, a justiça mais acessível a todos, o que cons-
tituiria uma 3ª geração de mudanças.
Deveras, embora os índices de pobreza extrema demonstrem que o percentual da
população vivendo nessas condições está sendo reduzido, ainda existe um quadro de de-
sigualdade e de exclusão social que necessita ser enfrentado. Em razão da lentidão ou da
falta de iniciativas concretas e adequadas por parte do Executivo e do Legislativo, a busca
de soluções para a omissão na área sanitária, educacional, habitacional acaba acontecen-
do por meio da atuação do Judiciário e isso somente é possível para aqueles que dispõem
de efetivo acesso à justiça.
Nesse sentido, o trabalho dos Defensores Públicos para a implementação de servi-
ços públicos de qualidade para todos, seja por meio de ações judiciais individuais, como
também por meio da tutela coletiva é de fundamental importância na luta contra a po-
breza. Eles estão sempre a recordar os dirigentes, os administradores públicos acerca
dos problemas fundamentais e a identificá-los, independentemente das dificuldades que
enfrentam, tanto para sua identificação, como para a solução que devem ser a eles pro-
postas, por ser esta a missão institucional na proteção dos direitos humanos.5 Apesar das
dificuldades, inclusive estruturais, no âmbito de seu agir, os Defensores Púbicos posicio-
nam-se e não se furtam ao tratamento dos problemas fundamentais dos que aportam ao
atendimento e o fazem conhecendo os limites do conhecimento e aceitando a diversida-
de de opiniões e os conflitos dela advindos.
Ocorre, porém, que a judicialização dos conflitos decorrentes da não realização
dos direitos sociais, dos direitos humanos não é a solução para todos os problemas e tam-
bém não é a única, já que ensejará um outro, o agravamento da crise da administração

5. Art. 3º-A. São objetivos da Defensoria Pública:(Incluído pela Lei Complementar nº 132, de 2009).
I – a primazia da dignidade da pessoa humana e a redução das desigualdades sociais; (Incluído pela Lei
Complementar nº 132, de 2009).
II – a afirmação do Estado Democrático de Direito; (Incluído pela Lei Complementar nº 132, de 2009).
III – a prevalência e efetividade dos direitos humanos; e (Incluído pela Lei Complementar nº 132, de 2009).
IV – a garantia dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. (Incluído pela Lei Comple-
mentar nº 132, de 2009).

39
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

da justiça. Mas não se pode desperdiçar armas nessa batalha contra a pobreza, e o acesso
à justiça é uma delas, porque, como já dizia Amartya Sen, prêmio nobel de economia, “as
pessoas em primeiro lugar”.
Assim, mesmo sabedores das limitações do acesso à justiça na luta contra a re-
dução das desigualdades sociais e da pobreza, os Defensores Públicos estão cientes da
essencialidade de sua atuação para a melhoria das condições de vida dos destinatários
de seus serviços, em especial porque têm investido também em outras formas de justiça,
viabilizando às partes a conciliação e a mediação. A essencialidade de sua atuação está,
também, na construção do sujeito, uma vez que os Defensores Públicos são multiplicado-
res de informação acerca dos direitos, bem como de sua proteção frente às arbitrarieda-
des do poder econômico, o que enseja a libertação das pessoas e a tomada de consciência
destas com relação ao seu papel no mundo, o que, por si só, é uma grande conquista no
combate à pobreza e às desigualdades sociais.
Outrossim, mesmo após seis décadas da aprovação da Declaração dos Direitos do
Homem e do Cidadão, em dezembro de 1948, pela Assembleia das Nações Unidas, para
não se mencionar outros documentos que a antecederam, ainda muito resta a se fazer
para a consecução dos direitos humanos, inclusive do acesso à justiça, tanto em nível
internacional como nacional, mormente dos direitos da maioria oprimida pela pobreza,
a começar pela dificuldade desses para acessar os mecanismos disponíveis para a reali-
zação da justiça.
O problema atual dos direitos humanos reside no abismo existente entre a sua
declaração formal e a sua proteção e extensão efetivas em favor de todos os seres huma-
nos, pois, mesmo que os debates atuais tratem da universalidade dos direitos humanos,
deve-se ter em conta a especificidade cultural e ideológica ocidental que se oculta em sua
origem histórica. Mas, quando se reconhecem as diferenças e se procura a compatibili-
dade entre as diferentes concepções, tem-se a possibilidade de um envolvimento mútuo
entre culturas também diferentes, o que caracteriza um processo multicultural, ou seja,
uma dinâmica intercultural.
Ao se voltar tal aspecto à questão do acesso à justiça tem-se que este não pode equi-
valer ao mero acesso aos meios judiciais formais, mas, à uma ordem jurídica justa, de-
mocrática, que considere a diversidade, respeite a diferença, e onde as decisões sejam
pautadas na interpretação da norma legal de acordo com a realidade cultural. O reconhe-
cimento da diferença e das peculiaridades de cada ator social é indispensável à criação
de condições de participação social sem discriminações e submissão de uns pelos outros.
Também é necessária uma política de promoção da dignidade humana, respeitando a mul-
tiplicidade de diferenças e especificidade cultural e histórica de cada povo, inclusive com
relação à concepção de dignidade humana. Ainda, é preciso identificar as formas de dis-
criminação e violação dos direitos humanos para denunciá-los, levando em consideração

40
Acesso à Justiça no Brasil: o papel da defensoria pública na redução das desigualdades sociais e da pobreza extrema

a incompletude das diferentes concepções. Segundo Boaventura de Sousa Santos e Nan-


cy Fraser, é necessário manter

[…] a tensão entre igualdade e diferença, entre reconhecimento e distribuição, de


modo a que a promoção e protecção dos direitos humanos não dê lugar à ocul-
tação de formas de opressão ou de discriminação ou não se reduza a uma mera
proclamação formal de direitos sem que se verifiquem as condições materiais
para o seu exercício efectivo. (In: BALDI, 2004, p. 29)

A realidade demonstra que parte do que o Estado não está fazendo para a proteção
dos direitos humanos tem sido alvo de promoção e defesa por diversas redes de movi-
mentos sociais, universidades e ONGs, o que vem a redesenhar os contornos do conceito
de cidadania e de justiça social. Parece que o sistema judicial estatal esqueceu que tem de
assumir sua responsabilidade na solução dos problemas fundamentais, pois eles foram
causados por diferentes formas de injustiça ao longo do desenvolvimento da sociedade.
Para tanto, deve levar a sério os direitos sociais e econômicos para fazer justiça sócio-e-
conômica, o que também é uma questão de direitos humanos, os quais, segundo Santos,
devem ser tratados de acordo com uma visão contra-hegemônica,

[…] que pratique a indivisibilidade dos direitos humanos, que permita a coexis-
tência entre direitos individuais e direitos coletivos, que se paute tanto pelo di-
reito à igualdade como pelo direito ao reconhecimento da diferença, e, sobretu-
do, que não se auto-contemple em proclamações tão exaltantes quanto vazias, de
direitos fundamentais, que normalmente, de pouco servem àqueles que vivem
na margem da sobrevivência em contacto permanente com a desnutrição e a vio-
lência. Uma concepção contra-hegemônica dos direitos humanos tem de enfren-
tar a situação dos desempregados e dos trabalhadores precários, dos campone-
ses sem-terra, dos indígenas espoliados, das vítimas de despejos, das mulheres
violentadas, das crianças e adolescentes abandonadas, dos pensionistas pobres.
É adoptando esta concepção que o sistema judicial assumirá a sua quota-parte
de responsabilidade na execução das políticas sociais. (SANTOS, 2008, p. 35)

Ao se tratar, então, da erradicação da pobreza no Brasil não se pode deixar de vin-


culá-la à necessidade de diminuição da desigualdade social, de proporcionar a inclusão e
de uma justiça sócio-econômica. A luta pela universalização dos direitos humanos deve,
portanto, iniciar com os necessitados, marginalizados, pois essa, segundo Boff (1991, p.
94-95), seria a única forma,

[…] dentro de uma sociedade desigual, de colocar concretamente a universali-


dade dos direitos humanos. A justiça é somente universal para todos se começar

41
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

por ser justiça dos últimos; o direito é direito de todos somente quando come-
çar a ser respeitado a partir dos condenados da terra; a vida é garantida a to-
dos, unicamente quando se inicia sua promoção e defesa a partir dos forçados
a morrer antes do tempo. Se, de saída, excluímos a todos estes e começamos
a vivenciar os direitos humanos a partir de classes beneficiadas pela ordem
vigente, então, sim, parcializamos a questão universal dos direitos humanos.
A forma de criarmos uma universalidade concreta é partirmos dos excluídos e
marginalizados e a partir deles abrirmo-nos a todos os demais. (In: CORREA,
2000, p. 201-202)

Nessa esteira, para efetivamente garantir-se o acesso à justiça e a proteção dos di-
reitos humanos, o jurista deve ter sensibilidade para o social, para encarar os problemas
jurídicos dele oriundos e dar-lhes uma solução adequada aos valores que deve realizar.
O juiz tem de decidir com justiça, mesmo que isso signifique decidir contrariamente ao
direito positivo, uma vez que o legislador jamais pretendeu que a norma jurídica fosse
indiferente às contingências sociais, pois seu valor se afere pela aplicação prática, pelas
possibilidades de responder às exigências de justiça, auxiliando os fracos e constrangen-
do os poderosos à sua obediência. O processo judicial não pode ser um fim em si mesmo,
mas o meio posto à disposição das partes para a composição dos litígios. O jurista deve
possuir a confiança social, lutar para que o processo seja apenas um meio para aplicar e
descobrir o Direito mais adequado ao caso concreto.

O que importa é, liberando a reflexão jurídica de problemas secularmente eti-


quetados, contribuir para desimpedir o caminho da solidariedade e da liberdade
em que tanto os indivíduos quanto as nações possam conviver, respeitando a re-
cíproca autonomia, de modo que se possam realizar os valores e potencialidades
de todos e de cada um, em um mundo cuja interdependência e destino comum
não faz senão mais evidenciar-se a cada dia que passa. (AZEVEDO, 1983, p. 150)

Por tudo isso, o Judiciário tem papel de relevante importância no modelo do Es-
tado e da sociedade, tendo em vista ser encarado como meio de garantia dos direitos
fundamentais. Ele é imprescindível para dar eficácia à democracia constitucional, já que
a função jurisdicional representa a passagem da barbárie à civilização e à segurança ju-
rídica. Mas não basta a existência de uma Constituição ou Declaração de Direitos para
a garantia e resguardo dos interesses do povo. Uma Constituição cidadã em um Estado
forte se faz com uma Constituição forte, onde haja respeito e confiança em suas nor-
mas, na sua observância por todos. Para tanto, além de haver uma Constituição formal,
deve haver o elemento subjetivo, ou seja, o “sentimento de constituição, que se traduz na
emoção e na confiança política do povo em relação aos fundamentos segundo os quais
ele pretende viver para realizar os seus ideais de justiça [...].” (ROCHA, 1998, p. 15). Na fé

42
Acesso à Justiça no Brasil: o papel da defensoria pública na redução das desigualdades sociais e da pobreza extrema

que o povo deposita em sua Constituição é que se pode manter um sistema democrático
e preservar-se os direitos dos cidadãos.
A ordem constitucional deve, então, prevalecer para garantia dos direitos huma-
nos e fundamentais, mesmo quando em ponderação com os limites materiais e huma-
nos, bem como de recursos, o que é constantemente arguido pelo Poder Público como
obstáculo à prestação de serviços públicos de qualidade e com equidade a todos, pois o
bem maior que se encontra em jogo tem a ver com a própria proteção da dignidade hu-
mana. Questões de ordem econômica, política, devem, portanto, ceder ante a relevância
do bem jurídico que se visa a proteger com a garantia do acesso à justiça e, por sua vez,
com o ingresso de ações judiciais individuais ou coletivas que são propostas para promo-
ver o direito dos cidadãos, pena de desmerecimento da própria cidadania e, por sua vez,
da democracia.
Quando assume a forma democrática, o Estado de Direito objetiva a igualdade de
maneira a não somente limitar a ação estatal para evitar abusos, mas para transformar a
comunidade. A lei, no Estado Democrático de Direito, não deve ser tida com um caráter
de sanção ou promoção, mas de reestruturação das relações sociais. Por isso se diz que o
Estado Democrático de Direito agrega novas características ao núcleo liberal acrescido
da questão social, pois visa a efetivar a igualdade substancial dos cidadãos, garantindo-
lhes condições mínimas de vida, o que somente pode ser alcançado, por vezes, por meio
de demandas judiciais, como é o caso da garantia do direito à saúde, à moradia, à educa-
ção. Também dá valia ao projeto de solidariedade, de caráter comunitário, onde o perso-
nagem principal é a coletividade difusa. A lei, por sua vez, é mecanismo de transforma-
ção social, de modo a manter o espaço vital da humanidade. E, em assim sendo, o Estado
Democrático de Direito é um “plus normativo” em relação ao Estado liberal e ao Estado
social, pois impõe ao ordenamento jurídico e à ação estatal o conteúdo de transformação
da realidade, baseado na constitucionalidade, em um sistema de direitos fundamentais
individuais e coletivos, na igualdade, na legalidade e na justiça social.
No Estado Democrático de Direito, como visto, há um aumento dos direitos e,
principalmente, uma transformação no conteúdo deste para a promoção da sociedade
e da democracia, voltada ao caso concreto, de modo a sair do formalismo jurídico para
a concepção material de justiça, para tornar-se um Estado de Direito substancial. Com
isso, no entanto, desloca-se grande esfera de tensão social do Executivo para o Judiciário,
que acaba tendo de interferir para garantir a efetividade dos direitos constitucionalmen-
te previstos e a própria democracia e seus fundamentos, como vem ocorrendo no Brasil
no que se refere ao direito à saúde, à educação, à moradia, por exemplo.
O Estado, após uma longa evolução histórica, assumiu uma postura mais ativa
e protetiva para a garantia da igualdade substancial e dos direitos sociais. Ocorre que,
mesmo no século XXI, muitas delas existem apenas no âmbito teórico, o que enseja o

43
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

aumento das atribuições do Judiciário para implementar a justiça e aplicar as leis de


acordo com os casos concretos, deixando de lado posicionamentos positivista-norma-
tivos para adequar a norma à realidade social cada vez mais complexa. Em face dessa
nova realidade, a função dos magistrados acabou sendo ampliada, já que, como dito,
não se pode deixar de dar uma solução aos conflitos que lhe são postos, os quais são,
cada dia mais abrangentes e complexos, de matizes tão diversas e envolventes, que
abarcam, inclusive, decisões políticas. A teoria de Montesquieu, portanto, tem sido mi-
tigada em decorrência da complexidade das relações, tanto que o que se tem é uma par-
ticipação efetiva do Judiciário na realização da democracia, com a garantia in concreto
dos direitos dos cidadãos. Ocorre, no entanto, que o rumo das coisas tem demonstrado
que, se os casos forem sendo resolvidos, um a um, o próprio sistema judicial não su-
portará a demanda, por total falta de estrutura para tanto. Isso vem a agravar a crise da
administração da justiça e, por sua vez, pode conduzir à formação de novas barreiras
ao acesso à justiça.
A superação do modelo tradicional de separação dos poderes e a ampliação das
funções do Judiciário, com sua intervenção na política, acabou ensejando um fenômeno
denominado entre os teóricos de “judicialização da política”. Segundo eles, a judicializa-
ção da política se justifica e encontra fundamento na própria superioridade da Consti-
tuição, que deve ser mantida íntegra e respeitada. Com esse papel mais participativo do
Judiciário está-se preservando o núcleo dos direitos, isto é, resguardando os princípios e
fundamentos da própria democracia.
Para outros autores, para se atingir uma reforma social, esse sistema que amplia
as atribuições judiciais é considerado falho, pois poderia implicar a destinação de re-
cursos em uma área com igual ou menor necessidade do que outros setores e, por isso,
geraria um desequilíbrio nos gastos públicos. (SUSTEIN, 1994). Há, pois, correntes que
defendem um Judiciário com poderes limitados. Para elas, os tribunais teriam menos
condições do que os canais políticos para deliberar acerca de reformas sociais.
De acordo com os autores que defendem esse posicionamento, não se poderia cair
no extremo de tornar o juiz e a lei as únicas referências para os indivíduos; deveria, ao
contrário, criar novos canais comunicativos, que atribuiriam aos cidadãos a autoria do
Direito, e isso seria mais eficiente para a consagração do poder democrático do povo.
(WERNECK VIANA et. al, 1999). Para essa corrente de entendimento, a ideia de judiciali-
zação da política deve ser rejeitada. Segundo ela, o Judiciário deve ser forte e estratégico
para a democracia, garantindo os procedimentos para a deliberação democrática, não o
conteúdo do que seria decidido, pois a decisão quanto a esse competiria ao povo.
Posição contrária é aquela que defende um Judiciário mais participativo na guarda
dos princípios e valores democráticos, como um instrumento de transformação social,
com um trabalho efetivo na prevenção dos conflitos. Para isso, por óbvio, o Judiciário não

44
Acesso à Justiça no Brasil: o papel da defensoria pública na redução das desigualdades sociais e da pobreza extrema

pode permanecer exercendo ou adotar um papel passivo na democracia contemporânea.


Deve, todavia, pautar sua atuação em princípios de natureza jurídica, não em política.
Dworkin rejeita esse papel passivo do Judiciário em sua obra O Império do Direito, mas
também não designa um papel ativista aos magistrados. Para o referido autor, um juiz
passivo anula os atos dos demais poderes constituídos, enquanto que o ativista o faz
sempre que desaprova qualquer ato dos demais. (DWORKIN, 1999)
Ocorre, no entanto, que a democracia não é perfeita e para corrigir suas imper-
feições, acaba-se, inevitavelmente, transferindo algumas atribuições do Executivo e do
Legislativo ao Judiciário, em especial quando se está a tratar dos direitos das minorias
ou de grupos excluídos. Com isso, acaba-se conferindo-lhe poderes políticos e, de certo
modo, beneficiando os pobres e as minorias esquecidas na democracia da maioria, até
mesmo porque a elas deve ser viabilizado o acesso amplo à justiça.
Vê-se, pois, que o direito de acesso à justiça, assim como os demais direitos, estão
vinculados à própria organização e administração do Estado e envoltos em mecanismos
e relações cada vez mais complexas e a exigir novas e melhores posturas. Para tanto, de-
ve-se privilegiar a adequação da atuação das políticas públicas à realidade normativa em
todos os sentidos para preservar os direitos humanos.

CONCLUSÃO

Como se pode perceber, o acesso à justiça é uma das formas de materializar os


direitos humanos. Por isso, ele deve ser viabilizado a todos, sem exceção, e, em especial
para as camadas populacionais hipossuficientes, o que exige maior atuação do Estado.
Para tanto, a Defensoria Pública, a quem foi destinada a prestação de assistência jurídica
integral e gratuita aos necessitados, deve ser melhor aparelhada para cumprir seu mister
constitucional.
A subtração do acesso à justiça à grande parcela populacional que se encontra na
linha da pobreza por si só constitui violação aos direitos humanos, pois obstaculiza o
acesso aos bens primários para a satisfação de necessidades vitais básicas. A margina-
lidade sócio-econômica gera marginalidades no Direito, por isso que o acesso à justiça
não pode ser somente viabilizado no plano legal, restrito, mas em sentido amplo, como
sinônimo de acesso dos excluídos, de todos, a uma ordem jurídica justa.
Seja qual for a noção de acesso à justiça que se adotar, assim como a definição de
direitos humanos que se empregar, todas conduzem à preservação da dignidade da pes-
soa humana, e sua efetiva implementação depende de uma modificação no sistema de
administração da justiça e também de redistribuição da riqueza.

45
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

A simples redução das possibilidades recursais para diminuir o tempo de tramita-


ção processual e as reformas técnicas pontuais não bastam para resolver o problema do
desconhecimento, da falta de informação quanto aos direitos e, por sua vez, da incipiente
formação de sujeitos de direito, conscientes de seu papel social. É evidente que a primei-
ra reforma está na redistribuição da riqueza, na diminuição da desigualdade social, da
pobreza, por conseguinte, em todos os seus sentidos.
Também é notório o papel do Judiciário na garantia dos direitos e na composição
dos conflitos. Por isso, é preciso lutar contra todas as barreiras ao acesso pleno à justiça,
que não pode permanecer apenas como uma promessa do Estado Social, mas ser aclama-
do com uma vitória alcançada.
A Defensoria Pública, não somente no meio jurídico, mas também social, tem um
papel de suma importância na luta contra a pobreza, juntamente com os demais órgãos
e setores públicos. Sua atuação não se limita, porém, à utilização dos instrumentos pro-
cessuais em juízo, seja de forma individual ou coletiva, mas na formação de um sistema
jurídico democrático e no desenvolvimento dos sujeitos, compartilhando informações
acerca do Direito e dos meios de proteção para evitar sua exploração por aqueles que de-
tém o poder, já que a negação dos direitos dificulta o ingresso no mercado de trabalho,
o acesso aos serviços básicos, a participação na vida pública e nas decisões políticas para
redução das desigualdades sociais e, por sua vez, desacredita a democracia brasileira.
Uma das soluções, portanto, é investir no aparelhamento das Defensorias Públicas,
inclusive para atuação em áreas que hoje estão desprovidas de assistência jurídica, a
exemplo da Justiça do Trabalho, onde ela deveria ter um protagonismo evidenciado em
favor dos trabalhadores e no combate à desigualdade social e, por sua vez, na redução
da pobreza.

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A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

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48
SOBRE A ATUAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA NA INDUÇÃO
POLÍTICA PARA IMPLEMENTAÇÃO DO SANEAMENTO BÁSICO
Arion Escorsin de Godoy6
Domingos Barroso da Costa7

Sumário: 1. Contextualização 2. Direitos Fundamentais: Interação das Dimensões 3.


Defensoria Pública: uma Nova Roupagem para o Acesso À Justiça 4. A Garantia oo
Saneamento Básico Enquanto Concretização de Direitos Fundamentais 5. A Atuação da
Defensoria Pública com Ênfase na Indução Política da Implementação do Saneamento
Básico 6. Conclusão.

Resumo: Aborda-se a pertinência e as múltiplas formas de atuação da Defensoria Pública


na promoção do saneamento básico como instrumento de tutela do meio ambiente sadio
e como veículo concretizador de direitos fundamentais das mais diversas gerações, em
tutela das populações social e economicamente vulneráveis.

Palavras-Chave: Saneamento básico. Defensoria Pública. Direitos fundamentais.

Abstract: Ascertain the relevance and the multiple forms of activity of the Public Defender
in promoting sanitation as a means of protection of the environment healthy and as
a vehicle for concretizing fundamental rights of several generations in protection of
socially and economically vulnerable populations.

Keywords: Basic sanitation. Public Defender. Fundamental rights.

6. Defensor Público no Estado do Rio Grande do Sul. Titular da 8ª Defensoria Pública de Caxias do Sul. In-
tegra o Núcleo de Defesa Ambiental da Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul. Bacharel em
Direito pela Universidade Estadual de Ponta Grossa/PR. Especialista em Direito Urbanístico pela Pontifícia
Universidade Católica de Minas Gerais. Mestrando em Direito Ambiental e Novos Direitos pela Universidade
de Caxias do Sul.
7. Defensor Público no Estado do Rio Grande do Sul. Titular da 6ª Defensoria Pública de Caxias do Sul. In-
tegra o Núcleo de Defesa em Execução Penal e o Conselho Editorial da Revista da Defensoria Pública do Es-
tado do Rio Grande do Sul. Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Especialista em
Criminologia e Direito Público. Mestre em Psicologia pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais.

49
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

1. CONTEXTUALIZAÇÃO

A Defensoria Pública é a mais jovem instituição dentre aquelas que compõem o


chamado “sistema de Justiça” (SOUSA, 2012, p. 1). De forma similar, em uma perspecti-
va histórica, é também recente a preocupação do Direito com o meio ambiente, o qual
foi visto, por séculos e séculos, “do ponto de vista filosófico – como uma simples má-
quina, destituída de valor intrínseco” (SARLET; FENSTERSEIFER, 2012, p. 33), pronta a
ser instrumentalizada (reificada) pelo Homem, restando, por essa razão, à margem dos
ordenamentos jurídicos. Igualmente, o processo coletivo, conquanto já se anunciasse no
Direito Romano (TESHEINER, 2011, p. 13), considerada a pesquisa que hoje lhe é dedi-
cada e a relevância conferida a tais estudos, é fenômeno recentíssimo, próprio dos cha-
mados “novos direitos” (TESHEINER, 2011, p. 17), que revelam “um tema cuja amplitude
causa perplexidade, uma vez que, rigorosamente, se está diante de um novo processo
civil” (TESHEINER, 2011, p. 17). Finalmente, a solução extrajudicial de conflitos ainda não
deixou sua condição de tendência para se tornar realidade, de modo que a busca por meios
de pacificação social alternativos ao foro persiste como esforço necessário à atualização do
Direito e à efetivação de um amplo acesso à Justiça (CAPPELLETTI; GARTH, p. 81).
Enfim, com a presente abordagem pretendemos aproximar uma nova instituição,
de um novo Direito, que deve ser processado (judicialmente) ou abordado (extrajudicial-
mente) de uma nova maneira – a partir de novas perspectivas –, a fim de viabilizar a paci-
ficação social e a concretização dos direitos prometidos por nossos instrumentos nor-
mativos, com especial destaque para a Constituição Republicana e Democrática de 1988.

2. DIREITOS FUNDAMENTAIS: INTERAÇÃO DAS DIMENSÕES

É bastante tradicional na temática dos direitos fundamentais a estipulação de


dimensões ou gerações de direitos. Com alguma variação terminológica ou conceitual,
afirma-se que os direitos de primeira dimensão seriam vinculados às garantias de liber-
dade; os de segunda, à atuação positiva (prestacional) por parte do Estado; os de terceira,
a seu turno, à proteção da coletividade em seus interesses; os de quarta, por fim, à tutela
da humanidade, o que se relaciona, por exemplo, à biotecnologia (BOBBIO, 2004, p. 9).
Observa-se, contudo, que:

Embora as exigências de direitos possam estar dispostas cronologicamente em


diversas fases ou gerações, suas espécies são sempre — com relação aos poderes
constituídos, apenas duas: ou impedir os malefícios de tais poderes ou obter seus
benefícios. Nos direitos de terceira e de quarta geração, podem existir direitos
tanto de uma quanto de outra espécie. (BOBBIO, 2004, p. 9)

50
Sobre a Atuação da Defensoria Pública na Indução Política para Implementação do Saneamento Básico

Igualmente, Ingo Sarlet e Tiago Fensterseifer argumentam que

[…] a tese da indivisibilidade, unidade e interdependência dos direitos funda-


mentais, refuta, de certa maneira, o conceito de “gerações” de direitos funda-
mentais, no sentido de que todos os direitos fundamentais, de diferentes dimen-
sões, complementam-se na busca de uma tutela integral e efetiva da dignidade
da pessoa humana […] (Sarlet; Fensterseifer, 2012, p. 49)

Nesse caminho, verifica-se que mesmo os direitos taxados de primeira dimensão


têm sua efetiva fruição conformada, em certa medida, à efetivação dos demais direitos
acima enfocados. Ora, não se pode pretender que alguém que não tem o razoável acesso
à saúde, à educação, à mínima qualidade ambiental, seja considerada como livre em ple-
nitude.
Conclui-se, portanto, que, ressalvada a utilidade didática das classificações dou-
trinárias ou terminológicas, pouco proveitoso o atrelamento exclusivo de qualquer ação
a uma determinada categoria de direitos. Daí se poder alinhavar todo um constructo ar-
gumentativo no sentido de demonstrar a relação umbilical entre os direitos de liberdade,
sociais e ambientais, que devem ser analisados e efetivados em conjunto.

3. DEFENSORIA PÚBLICA: UMA NOVA ROUPAGEM PARA O ACESSO À JUSTIÇA

Inicialmente, destaca-se que a Defensoria Pública se insere em uma fase avança-


da, aos olhos de hoje, de um processo histórico de busca da garantia do acesso à justiça.
Ensina-nos Moraes e Silva (1984, p. 17) que “Desde a mais remota antiguidade, a proteção
dos direitos da pessoa humana, sem distinção de fortuna, foi e continua sendo a preocu-
pação de todas as épocas”, de forma que “Sua origem histórica recua à expressão do pró-
prio Deus, quando, antes de punir o homem, quis ouvir das suas razões, interrogando-o:
Adam, ubi es. (Gênesis) – c. 3 – V.9”.
No Brasil, os antecedentes históricos da assistência judiciária datam de 1603, espe-
cificamente das Ordenações Filipinas em que se permitiu a dispensa de custas processu-
ais aos reconhecidamente pobres (MORAES e SILVA; 1984, p. 81-82). Em 1939, editou-se
o Código de Processo Civil o pioneiro a inserir a assistência judiciária gratuita na legis-
lação puramente processual. Antes, era tratado por leis esparsas, com avanços e retro-
cessos, inclusive com distinções de tratamento entre os Estados da Federação (GIAN-
NAKOS, 2008, p. 84). Em 1950, por meio da Lei Federal 1.060, o tratamento da gratuidade
judiciária foi robustecido em nosso ordenamento jurídico, arcabouço legal que ainda se
mantém hígido nos dias atuais (GIANNAKOS, 2008, p. 93-95).

51
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

Entretanto, tais caracteres assumiam feições mais secundárias, procedimentais,


não tratando, exatamente, de uma instituição voltada ao cumprimento desta função.
Nesse sentido, observa-se que a Defensoria Pública, propriamente, tem por ori-
gem histórica o Estado do Rio de Janeiro, onde, “em 05.05.1897, um decreto instituiu a
assistência judiciária na então cidade do Rio de Janeiro” (SOUSA, 2012, p. 408). Todavia, o
respaldo constitucional só sobreveio em 1934, sem que houvesse, porém, uma instituição
especificamente encarregada da missão, o que acabou por ocorrer apenas com a Consti-
tuição da República 1988 (SOUSA, 2012, p. 1), sendo fato notório que ainda hoje – 24 anos
após – a Defensoria Pública carece da devida estruturação na maior parte dos Estados,
bem como junto à União Federal.
Não obstante, cumpre esclarecer que, na gênese, a assistência judiciária restringia-
se ao atendimento dos economicamente hipossuficientes – pobres –, circunscrevendo-se,
ainda, aos limites da atuação judicial (SOUSA, 2012, p. 1) –, o que perdurou, do ponto de vista
legal, até outubro de 2009, quando foi editada a Lei Complementar Federal n. 132. Entretan-
to, fundamental salientar que a alteração normativa é fruto de uma positivação de “avanços
longamente maturados” (SOUSA, 2012, p. 13), no âmbito doutrinário e jurisprudencial, e
não, propriamente, de um progresso puramente legislativo, como se poderia imaginar.
Nesse caminho ainda incipiente, a doutrina – notadamente construída pelos pró-
prios Defensores Públicos vocacionados à academia – tem pautado, com amparo na nova
legislação, alguns eixos de atuação. Seriam eles: o histórico atendimento individual;
orientação jurídica; atuação na preservação e reparação dos direitos das vítimas de vio-
lência; solução extrajudicial de conflitos; promoção dos direitos humanos; participação
em conselhos; e, por fim, a atuação coletiva (SOUSA, 2012, p. 3-9).
Portanto, é essencial perceber, nesse panorama, que a Defensoria Pública foi cria-
da para prestar um atendimento individual, restrito à atuação judicial e limitado às pes-
soas carentes, sob o viés econômico. Hoje, porém, expandiu suas fronteiras para abran-
ger o campo extrajudicial, inclusive com influência política, notadamente pela participa-
ção em Conselhos, bem como para atender não só os economicamente vulneráveis, mas
todos aqueles que, por qualquer motivo ou circunstância, se encontrem em posição de
vulnerabilidade social ou organizacional.
Contudo, em nenhum período anterior, especialmente pela hierarquia constitu-
cional, a questão foi tratada com tanta ênfase como na Constituição vigente. Criou-se a
Defensoria Pública, Instituição delineada para a promoção jurídica e, logo, judicial e ex-
trajudicial, das pretensões dos hipossuficientes. Nesse sentido, Adriana Britto pontua que

A assistência, agora denominada jurídica, passa então a ser tratada de forma am-
pla, abrangendo não só a gratuidade da justiça, (isenção de custas processuais)

52
Sobre a Atuação da Defensoria Pública na Indução Política para Implementação do Saneamento Básico

e o patrocínio da causa (ação judicial) mas também a fase extraprocessual, espe-


cialmente com relação à consultoria, conciliação, etc., sendo que a cláusula “inte-
gral” se mostra bastante aberta a interpretações que possam garantir a Assistên-
cia ao maior número de situações possíveis (SOUSA, 2008, p. 6).

E reforça Cláudia Maria Costa Gonçalves (2002, p. 87-88) que

É claro que a Defensoria, de forma isolada, não configura todas as mediações da


busca pela justiça social, mas, sem dúvida, os avanços, em termos de garantias e
responsabilidades, introduzidos pela Lei Complementar 80/94 podem significar
a ruptura com o assistencialismo desses serviços. Tudo dependerá, de início, da
forma como os governantes, os agentes e a clientela da assistência jurídica irão
se comportar depois da implantação das respectivas Defensorias. Se um dia cada
usuário perceber o serviço jurídico não como mera abstração mas como um di-
reito seu, então teremos, de fato, avançado.

Destacando a relevância da assistência jurídica, sob o viés da paridade de armas,


observam Mauro Capelletti e Bryant Garth (1988, p. 21)

As “possibilidades das partes” como ficou demonstrado por uma recente linha de
pesquisa, de crescente importância, é ponto central quando se cogita da denega-
ção ou garantia de acesso efetivo. […]
Pessoas ou organizações que possuam recursos financeiros consideráveis a
serem utilizados têm vantagens óbvias ao propor ou defender demandas. Em
primeiro lugar, elas podem pagar para litigar. Podem, além disso, suportar as
delongas do litígio. Cada uma dessas capacidades, em mãos de uma única das
partes, pode ser uma arma poderosa [...]

Relativo à promoção do direito, é também pertinente a observação de Renato Cam-


pos de Pinto Vitto (SOUSA, 2011, p. 236) no sentido de que

Não se quer aqui desmerecer a importância da Defensoria no âmbito da repre-


sentação judicial de interesses individuais, que sempre representou, e ainda re-
presenta, a mais importante faceta de sua atuação. Apenas se pretende instar a
mais jovem instituição jurídica do país a voltar os olhos para novos métodos de
composição de conflitos, que podem constituir ferramenta valiosíssima na busca
da expansão dos seus serviços, de modo a garantir a absorção de uma enorme
demanda que sempre esteve invisível para o Poder Judiciário e para a própria
Defensoria, uma demanda que sequer consegue chegar aos fóruns e postos de
atendimento por falta de recursos para o transporte.

53
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

Nesse contexto, portanto, é possível extrair algumas conclusões. Primeiro, que a


Defensoria Pública, historicamente, foi concebida para prestar uma assistência apenas
judicial, individualmente, aos vulneráveis economicamente,- pobres. Contudo, atual-
mente, à luz da Constituição Federal e da Lei Complementar Federal n. 80/94, deve-se
concluir que cabe à Defensoria Pública prestar um atendimento amplamente jurídico;
a todos os vulneráveis, economicamente, socialmente ou organizacionalmente; seja in-
dividual, seja coletivamente; priorizando-se não mais aspectos relativos à legitimidade
meramente formal, mas sim à efetividade do direito.
Para que se chegue a isso, contudo, não se pode persistir observando as Instituições
e institutos jurídicos com os olhos do passado. A legitimidade da Defensoria Pública deve
ser vista sob um viés publicista de tutela do direito e não meramente processual, formal.
Em análise paralela, observa-se que o processo coletivo no Brasil surge com a Lei
n. 6.513, de 20.12.1977, que alterou a Lei da Ação Popular para incluir a possibilidade de
tutela dos “bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico e paisagístico”
(ZAVASCKI, 2011, p. 30). Porém, reconhece-se que foi a Lei n. 7.347, de 24.07.1985, conhe-
cida como Lei da Ação Civil Pública, que “assentou o marco principal do intenso e signi-
ficativo movimento em busca de instrumentos processuais para a tutela dos chamados
direitos e interesses difusos e coletivos”.
Ao passo que avançava a legislação processual coletiva, naturalmente ganhava es-
paço o direito material correlato, o qual ficou fortemente resguardado na Constituição da
República de 1988, com referência expressa à proteção do consumidor (artigo 5º, inciso
XXXII), à probidade administrativa (artigo 37, § 4º), ao patrimônio cultural (artigo 216), e,
especialmente, ao meio ambiente sadio (artigo 225), dentre outros (ZAVASCKI, 2011, p. 31).
E, na efetivação desses direitos materiais, apresenta-se a Defensoria Pública como
Instituição de suma importância, verdadeiro instrumento de consolidação democrática
na medida em que divide com outras (instituições) a missão de assegurar a todos – no caso
da Defensoria Pública, destacadamente aos vulneráveis – o pleno acesso a tais direitos.
Porém, em razão das missões a que restou constitucionalmente incumbida, aqui
cuidamos de ressaltar a importância da Defensoria Pública na garantia de acesso amplo
irrestrito ao saneamento básico, o que, em última análise, é condição mínima de uma
existência digna.

4. A GARANTIA AO SANEAMENTO BÁSICO ENQUANTO CONCRETIZAÇÃO DE DIREITOS


FUNDAMENTAIS

Segundo informações do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (2000),


em 1950, a população brasileira alcançava cerca de 50 milhões de pessoas, das quais 64%

54
Sobre a Atuação da Defensoria Pública na Indução Política para Implementação do Saneamento Básico

viviam em áreas rurais. Em interessante giro, e também segundo o IBGE, já no ano de


2000, a população era estimada em 170 milhões de pessoas, das quais mais de 80% passa-
ram a viver em cidades, ocasionando um acréscimo populacional da ordem de 633,4% nos
meios urbanos em meio século.
Seria mesmo dispensável o recurso a pesquisas de qualquer ordem, bastando a
mera observação dos nossos arredores para se constatar que o processo de urbanização
deu-se de modo absolutamente desregrado, prejudicando a efetivação de direitos funda-
mentais, especialmente os sociais e os ligados à ecologia. Nesse sentido, observa Nalini
(2011, p. 177) que

São Paulo é um exemplo emblemático de sacrifício ecológico em prol de se agra-


var o quadro de subcondições de vida subumana. Aqui se encontra o ambiente
naturalmente desnaturado: verde dizimados, rios retificados, várzeas destruí-
das, córregos canalizados, mata ciliar como ficção biológica e ausência de biodi-
versidade. A conclusão psicologizante é de que não há qualidade de vida hígida
em São Paulo. Por mais que o capitalismo selvagem queira folclorizar e, portan-
to, ridicularizar o ambientalismo, este não é apenas uma cortina de fumaça para
distrair um público blasé ou para servir de bandeira fashion a desocupados. O
depauperamento da qualidade de vida por maltrato à natureza é uma realidade
incontestável [...]

Desse modo, mostra-se conveniente que a Defensoria Pública, em sua nova roupa-
gem e imbuída de suas históricas funções, dirija suas forças e foco também para atuações
que promovam concomitantemente a efetivação de variados feixes de direitos. É o caso,
em nossa análise, do saneamento básico.
O saneamento básico, em termos legais, vem tratado na Lei Federal 11.445 de 2007
e é definido, em seu artigo 3º, do seguinte modo:

I - saneamento básico: conjunto de serviços, infra-estruturas e instalações ope-


racionais de:
a) abastecimento de água potável: constituído pelas atividades, infra-estruturas
e instalações necessárias ao abastecimento público de água potável, desde a cap-
tação até as ligações prediais e respectivos instrumentos de medição;
b) esgotamento sanitário: constituído pelas atividades, infra-estruturas e insta-
lações operacionais de coleta, transporte, tratamento e disposição final adequa-
dos dos esgotos sanitários, desde as ligações prediais até o seu lançamento final
no meio ambiente;
c) limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos: conjunto de atividades, infra-es-
truturas e instalações operacionais de coleta, transporte, transbordo, tratamento

55
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

e destino final do lixo doméstico e do lixo originário da varrição e limpeza de


logradouros e vias públicas;
d) drenagem e manejo das águas pluviais urbanas: conjunto de atividades, in-
fra-estruturas e instalações operacionais de drenagem urbana de águas pluviais,
de transporte, detenção ou retenção para o amortecimento de vazões de cheias,
tratamento e disposição final das águas pluviais drenadas nas áreas urbanas.

Doutrinariamente, digna de nota a compreensão do saneamento básico como sendo

[…] o conjunto de medidas que tem por objetivo preservar ou modificar as condi-
ções do ambiente, com a finalidade de promover condições ambientais adequa-
das à população, promovendo equilíbrio ambiental e reduzindo ou eliminando
riscos ambientais à saúde da população (MOTA, 2010, p. 240).

No plano internacional, a Organização das Nações Unidas (2010), em 2010, por sua
Assembleia Geral, reconheceu a água e o saneamento como direitos humanos essenciais,
sendo que mais de 2,6 bilhões de pessoas em todo o mundo não contam com saneamento e
quase um bilhão veem-se privadas de acesso a água de origem segura quanto à potabilidade.
Apenas para ilustrar a notória relevância do saneamento básico e seus reflexos em
saúde pública, valemo-nos de interessante dissertação subscrita por Lúcio Marcelo Fa-
ria Murja (2009), mestre em Ecologia Aplicada pela Universidade de São Paulo. Em seu
trabalho, o pesquisador tomou por campo a cidade de Lins/SP, comparando os óbitos
ocorridos na Santa Casa de Misericórdia daquela cidade entre 1975 e 2005, com cortes
decenais, os quais tivessem como causa doenças de veiculação hídrica. Apontando que a
universalização do serviço de tratamento de água e esgoto no município deu-se em 1997,
o pesquisador constatou que, no período examinado, a proporção de internações por do-
enças de veiculação hídrica caiu de 2,97% do total para 0,96%, à medida que se ampliava
o acesso ao saneamento. Em termos numéricos absolutos, verificou-se a redução da or-
dem de 670,73% no período enfocado. Destaque-se, por oportuno, que apenas os casos de
internação hospitalar foram considerados, sendo óbvia a existência de uma cifra negra,
relacionada aos muitos outros que podem ter sido resolvidos em atendimento domiciliar
(programa saúde da família) ou nos postos de saúde, que são modos de assistência médica
bastante difundidos, especialmente nos últimos anos (MURJA, 2009, p. 131).
Mas não é só. Outro ponto de máxima relevância abordado no estudo em questão
diz respeito ao custo do investimento, tomando-se por referencial a população de Lins no
ano de 2005. A partir desses parâmetros, constatou-se que a universalização do serviço
de tratamento de água e esgoto custou R$ 744,08 por habitante, o que equivalia a cerca de
sete dias de internação na Santa Casa daquela cidade – ao preço de R$ 150,00 por dia, à
época –, sendo, pois, evidente a vantagem alcançada com o investimento no saneamento

56
Sobre a Atuação da Defensoria Pública na Indução Política para Implementação do Saneamento Básico

básico (MURJA, 2009, p. 132). Ainda sob o enfoque econômico, há interessante compara-
ção que revela que o custo das 275 internações havidas em 1975, as quais ocuparam 2.254
leitos, seria suficiente para garantir o acesso de 5.409 pessoas à água e ao esgoto tratados
(MURJA, 2009, p. 132).
Por fim, o pesquisador faz questão de ressaltar que os benefícios alcançados a par-
tir da universalização do saneamento básico não podem ser resumidos àqueles econo-
micamente quantificáveis, sendo imensuráveis as vantagens obtidas no concernente às
melhorias na qualidade de vida, bem estar por ausência de moléstias, longevidade, des-
poluição ambiental etc (MURJA, 2009, p. 133).
Posto isso, cabe agora frisar a relação estreita que une ausência de saneamento
básico à causa histórica de criação da Defensoria Pública, qual seja, o atendimento aos
economicamente vulneráveis. Veja-se que:

Em todas as escalas, porém (Brasil, unidades da federação, regiões metropolita-


nas, microrregiões) pode-se constatar a desigualdade de abrangência domiciliar
do serviço de saneamento, quando os dados são desagregados por faixas de ren-
dimento: quanto mais baixos os rendimentos, menores as proporções de domi-
cílios com serviços de saneamento básico. E quando ocorreu algum crescimento
proporcional na oferta domiciliar do serviço, no período aqui examinado (entre
2004 e 2006), nem sempre ele atingiu as classes de rendimento mais desfavore-
cidas (OLIVEIRA, 2008).

Inevitável, portanto, a conclusão no sentido de que as questões relativas ao sanea-


mento básico unem temas como o da proteção ambiental, da garantia à saúde e da erra-
dicação da pobreza (redução das desigualdades sociais), dentre tantos outros.
É nessa trilha que se observa a “indispensabilidade de um patamar mínimo de qua-
lidade ambiental para a concretização da vida humana em níveis dignos. Aquém de tal
padrão ecológico, a vida e a dignidade humana estariam sendo violadas no seu núcleo
essencial” (SARLET; FENSTERSEIFER, 2012, p. 40-41). Contudo, para além da amplitude
do termo dignidade, podemos precisar que não se pode refletir sobre saúde sem que se
pense em um meio ambiente equilibrado, de maneira que o ambiente sadio se revela
“num amplíssimo direito à saúde” (SARLET; FENSTERSEIFER, 2012, p. 42), reflexo de
uma intrincada rede de intercomunicação entre direitos que produzem efeitos em todos
os aspectos da vida do ser humano.
Daí se afirmar que

[…] saúde ambiental é a parte da saúde pública que engloba os problemas resul-
tantes dos efeitos que o ambiente exerce sobre o bem-estar físico, social e mental

57
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

do homem, como parte integrante de um grupo. Assim, a defesa do meio am-


biente envolve saúde pública, posto que os problemas ambientais são diagnosti-
cados na farmácia e no cemitério. (SOUSA, 2012, p. 412)

Ou seja,

A assistência médica, os serviços ambulatoriais e hospitalares e os medicamen-


tos são as primeiras referências sobre as quais muitas pessoas pensam quando
se fala em saúde. No entanto, esse é apenas um componente do campo da saúde,
e não necessariamente o mais importante, às vezes, é mais benéfico para a saúde
ter água potável e alimentos saudáveis do que dispor de medicamentos. É melhor
evitar o fumo do que submeter-se a radiografias de pulmão todos os anos (AMO-
RIM, 2009, p. 13-14) .

Enfim, o cenário descrito revela “que o trato dos problemas ambientais nas cida-
des […] é tanto uma tarefa de natureza ambiental como social” (IANNI, 1999, p. 101).
Nesse contexto é que se entrelaçam a degradação ambiental enquanto fato, a pro-
teção jurídica do meio ambiente e os direitos fundamentais, que, apesar de tutelados
pelo Direito, restam sistematicamente violados em realidade. Isso porque é irrefutável
a assertiva que “a existência (e não apenas a dignidade) humana encontra-se ameaça-
da pela crise ambiental” (SARLET; FENSTERSEIFER, 2012, p. 34). Justamente por isso,
“considerando a insuficiência dos direitos de liberdade e mesmo dos direitos sociais, o
reconhecimento de um direito fundamental ao meio ambiente (ou à proteção ambiental)
constitui aspecto central da agenda político-jurídica contemporânea. Nesse contexto,
consoante pontua Perez Luño, a incidência direta do ambiente na existência humana
(sua transcendência para o seu desenvolvimento ou mesmo possibilidade) é o que jus-
tifica a sua inclusão no estatuto dos direitos fundamentais, considerando o ambiente
como todo o conjunto de condições externas que conformam o contexto da vida humana”
(SARLET; FENSTERSEIFER, 2012, p. 36).

5. A ATUAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA COM ÊNFASE NA INDUÇÃO POLÍTICA DA


IMPLEMENTAÇÃO DO SANEAMENTO BÁSICO

Evidente, portanto, que as discussões referentes ao saneamento básico conectam


proteção ambiental, direitos fundamentais, garantia à saúde, bem como a problemáti-
ca que envolve pobreza e desigualdade social. Logo, em dinâmica circular, não menos
notória se mostra a conclusão de que o combate à sistemática violação a direitos fun-
damentais e ao meio ambiente, bem como o efetivo enfrentamento à pobreza passam

58
Sobre a Atuação da Defensoria Pública na Indução Política para Implementação do Saneamento Básico

necessariamente pela máxima ampliação de acesso ao saneamento básico, o que também


cabe à Defensoria Pública na promoção do feixe de direitos enunciados.
De início, necessário reconhecer que os recursos econômicos ou materiais (inclusi-
ve naturais) são, de fato, limitados, o que, entretanto, não legitima as repetidas omissões
que procuram resguardo na reserva do possível, argumento já banalizado, que se esvazia
em pura retórica com a qual se busca justificar a sonegação de direitos fundamentais.
Ou seja, não há como pretender que “do dia para a noite” se resolva um problema que
atravessa as décadas e, até mesmo, os séculos. Contudo, o amplo acesso à água e ao es-
goto tratados é questão da maior urgência, seriedade e centralidade, de modo que deve a
Defensoria Pública pautá-lo em sua agenda política e jurídica, atuando de forma contun-
dente para efetivação desse direito, que atravessa as temáticas ambiental, social e, enfim,
humana, na medida em que se apresenta estreitamente relacionado à erradicação da po-
breza e redução das desigualdades sociais, que é objetivo de nosso Estado Democrático
de Direito (art. 3º, III, CF).
Daí a importância fundamental da participação da Defensoria Pública em Con-
selhos (Ambientais; Urbanização; Saúde), em cumprimento ao artigo 4º, inciso XX, da
Lei Complementar Federal 80 de 1994, reformado pela Lei Complementar Federal 132 de
2009.
Reputa-se essencial, também, a atuação extrajudicial junto às Administrações
Públicas Municipais, Estaduais e a seus delegatários, envidando esforços no sentido de
tornar prioridade a execução e difusão do serviço de saneamento básico, que deve se
orientar- preferencialmente para as áreas de baixa renda. Para tanto, deve a Defensoria
Pública fazer uso dos instrumentos disponíveis e necessários, como o Termo de Ajus-
tamento de Conduta ou eventuais Termos de Cooperação, para, em último caso e nas
situações mais extremadas, valer-se das ações judiciais que já vêm sendo eventualmente
manejadas, dando origem a precedentes favoráveis, como os abaixo transcritos:

[...] Presentes os requisitos do artigo 273 do CPC, deve ser mantida a decisão
que concedeu a tutela antecipada. Havendo prova de que a água fornecida pela
CORSAN ao Município de Campina das Missões, à primeira análise, não possui
potabilidade, tendo sido atestada a presença de coliforme, conforme amostra re-
alizada SISAGUA, prudente a determinação de análise da água a cada quinzena
no prazo de 12 meses, a ser realizada pela CORSAN, conforme a decisão agrava-
da, a fim de evitar danos à saúde à população local, bem como a divulgação pelo
Município, mensalmente, do resumo da ação e das análises feitas, dando ciên-
cia aos munícipes acerca da qualidade da água fornecida, fiscalizando a coleta
e a análise da água pela empresa concessionária. Indevida a pretensão de que
as medidas determinadas para cumprimento pelo ente público sejam efetivadas
somente após o trânsito em julgado da ação, considerando-se que tais medidas

59
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

visam proteger a saúde dos munícipes. Agravo de instrumento provido em par-


te liminarmente. (Agravo de Instrumento Nº 70052265485, Vigésima Segunda
Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro,
Julgado em 28/11/2012)

[...] 1. Tratando-se de omissão do Poder Público quanto a fiscalização da realiza-


ção de loteamento clandestino em local desprovido de rede de esgoto, e consi-
derando-se a necessidade de efetiva proteção ao meio ambiente, nos termos do
artigo 225 da Constituição Federal, a realização de obra de saneamento básico
para tratamento de esgotos é medida que se impõe, a fim de preservar o meio
ambiente, bem como a coletividade de possíveis danos à saúde, o que em um
futuro próximo acarretaria certa economia ao Sistema Público de Saúde. 2. O
Pretório Excelso tem admitido a possibilidade de o Judiciário determinar que
o Executivo implemente, quando inadimplente, políticas públicas constitucio-
nalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder
discricionário do Poder Executivo (RE-AgR nº 464143 e RE-AgR nº 554075). 3. No
caso em comento há que se fazer um cotejo entre possíveis danos ao erário, em
razão da ausência de previsão de recursos financeiros e orçamentários destina-
dos à implementação da política de preservação dps interesses coletivos, ou seja,
em prol da garantia de um meio ambiente equilibrado. 4- Recurso conhecido e
desprovido. VISTOS, relatados e discutidos, estes autos em que estão as partes
acima indicadas. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, na conformidade
da ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade de votos,
conhecer do recurso negar imento, nos termos do voto proferido pelo E. Relator.
Vitória(ES), de de 2011. DES. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 6101901467,
Relator : ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON, Órgão julgador: SE-
GUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/07/2011, Data da Publicação
no Diário: 14/10/2011)

Contudo, conveniente salientar que, dentre as opções indicadas de atuação, judi-


cial ou extrajudicial, nesta incluída a atuação política, deve-se prestigiar a última.
Primeiro, porque há de se concordar que dada margem de discricionariedade na
eleição de políticas a serem implementadas é reservada ao administrador, cabendo à De-
fensoria Pública promover a indução da priorização do saneamento pelo próprio gestor.
Segundo, porque há obstáculos na comunicação entre o gestor e a população so-
cialmente vulnerável, intervalo comunicacional este que pode ser suprido pelo Defensor
Público, assegurando a concretização de direitos que, por vezes, o administrador sequer
tem ciência de que sonega ao cidadão.
Terceiro, porque, empiricamente, vê-se que o Poder Judiciário, até por labutar sob
referenciais de um processo civil individualista, estando seus operadores submetidos a

60
Sobre a Atuação da Defensoria Pública na Indução Política para Implementação do Saneamento Básico

essa ideologia, não consegue responder adequadamente às demandas desta natureza


(SILVA, 2006).
Quarto, porque a judicialização imediata, sem tratativas mediadoras ou conciliató-
rias prévias – hoje já amplamente questionada para qualquer espécie de conflito –, é ain-
da menos recomendável na seara de políticas públicas, atém mesmo em razão da referida
discricionariedade inerente à função de gestão.
Quinto, porque a atuação prévia permite a formação de um acervo probatório que
amplia a possibilidade de êxito em eventual ação judicial futura.
Por oportuno, convém ressaltar que a atuação do Defensor Público deve ter por
base as informações que lhe chegam ou que se obtêm nos próprios atendimentos indivi-
duais, cabendo ao agente ter a devida sensibilidade de escuta para identificação do pro-
blema e coletivização da abordagem, seja pela via judicial, seja extrajudicialmente.
Em conclusão, cabe, portanto, conferir o devido destaque à pertinência e impor-
tância da atuação da Defensoria Pública pelas mais variadas formas.

6. CONCLUSÃO

Portanto, nesse contexto de violação ao meio ambiente com graves reflexos so-
ciais – como ilustramos a propósito do saneamento básico –, mostra-se imprescindível
e salutar a intervenção da Defensoria Pública. Trata-se de um pensar crítico e adiante,
de uma reflexão estratégica a partir de uma visão ampliada sobre complexos problemas.
Afinal, de nada adianta inflacionar o já esgotado Judiciário com ações que visam compe-
lir o Poder Público ao fornecimento de medicamentos e se esquecer de buscar as causas
do adoecimento da população, que direta ou remotamente se vinculam, por exemplo,
à poluição atmosférica não controlada ou às omissões estatais no que concerne ao tra-
tamento do esgoto despejado em rios cercados – sempre – por famílias em situação de
vulnerabilidade social.
Como destacado no início, embora não exista restrição quanto à legitimação da
Defensoria Pública para o ajuizamento de ações civis públicas, certo é que o foco de atu-
ação institucional deve conciliar, na maior medida possível, sua (da Defensoria Pública)
razão de ser com a nova roupagem que lhe foi conferida – exigida – pelo sistema legal.
Posto isso, emerge a necessidade de investimentos institucionais na ampliação do
acesso ao saneamento básico como pauta prioritária para a concretização dos direitos
fundamentais – de toda e qualquer dimensão –, prometidos pelo nosso Constituinte.

61
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

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62
Sobre a Atuação da Defensoria Pública na Indução Política para Implementação do Saneamento Básico

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ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva
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63
LEGITIMAÇÃO EXTRAORDINÁRIA NA TUTELA INDIVIDUAL DE
PESSOAS QUE COMPONHAM GRUPOS SOCIAIS VULNERÁVEIS: A
ATUAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA

Arthur Corrêa da Silva Neto8

Resumo: Os representantes da Defensoria Pública no dia-a-dia das respectivas atuações


se deparam com casos, notadamente envolvendo pessoas que compõem grupos sociais
vulneráveis, nas quais aquelas estão em situação de risco, bem assim não possuem
capacidade civil ou alguém que os represente. Nestas ocorrências o Defensor Público,
embora o caso fosse premente tinha que encaminhá-lo ao Ministério Público para que
este órgão atuasse como substituto processual, mesmo sob o perigo eminente de no lapso
temporal do trâmite burocrático o direito que poderia ser a saúde ou a vida perecer. O
presente trabalho visa expor, por meio de uma pesquisa doutrinária e legislativa, que
consoante os arts. 5°, LXXIV e 134 da Constituição Federal de 1988, no plano constitucional,
respectivamente em face do princípio da assistência jurídica integral e aplicação da
teoria dos poderes implícitos pela qual quando a Constituição dá um fim para um órgão,
ela igualmente lhe dá os meios para tanto, bem como, pelo que prevê o art. 4°, X e XI, da
LC n. 80/94, acrescido pela LC n. 132/2009, que a Defensoria Pública como Instituição por
meio de seus membros pode atuando em legitimação extraordinária promover pleitos
as pessoas que não possuam capacidade civil e não tenham ninguém que os represente,
garantindo-lhes os seus direitos.

Palavras-Chave: Defensoria Pública. Legitimação extraordinária. Tutela individual.


Pessoas em situação de vulnerabilidade.

Abstract: The representatives of the Public Defender Office in the day-to-day actions of
their encounter cases, notably involving people that make vulnerable social groups in
which these are at risk, and thus have no civil capacity or someone who represents them.
In these instances the Public Defender, although the case was urgent had to forward it
to the Public Prosecutor for this Union body to act as a substitute procedural, even under
the imminent danger of the time lapse of bureaucratic process the right that could be
health or life perish. The present work aims to expose, through a doctrinal and legislative
research, which according to the arts. 5 °, LXXIV and 134 of the Constitution of 1988, at

8. Deverá o autor, para uniformização dos trabalhos colocar um currículo resumido em nota de rodapé.

65
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

the constitutional level, respectively, in the face of the principle of full legal assistance
and application of the theory of implied powers whereby when the Constitution puts an
end for a Union body, it also gives you the means to do so, as well, by providing the art.
4 °, X and XI of LC n. 80/94, plus the LC n. 132/2009, the Public Defender’s Office as an
institution through its members acting in legitimacy can promote extraordinary claims
people who do not have legal capacity and not have anyone to represent them, granting
them their rights

Keywords: Public Defender. Legitimization extraordinary. Guardianship individual.


People in vulnerable situations.

Sumário: 1. Introdução. 2. As novas atribuições da Defensoria Pública e o fortalecimento do


Órgão: maior proteção jurídica do cidadão e da sociedade. 3. Conceito. Origem histórica.
Fundamentação da legitimação extraordinária. 4. Defensoria Pública. Substituição
processual. Tutela individual de pessoas que componham grupos sociais vulneráveis. 5.
Conclusão

1. INTRODUÇÃO

A reformulação na missão institucional da Defensoria Pública, decorrente da re-


cente alteração em sua Lei Orgânica pela LC n. 132/2009, bem assim a consignação de
novas atribuições ao órgão nos mais diversos diplomas legais está provocando sua neces-
sária re-interpretação.
No mesmo passo, estas inovações legislativas, por conseguinte implementam o
fortalecimento do órgão e dos próprios sistemas de garantias de direitos, nos quais a
Instituição atua.
Percebe-se que estas novas atribuições destinadas a Defensoria Pública se balizam
no princípio da assistência jurídica integral, o qual está imbricado ao direito fundamen-
tal do acesso à justiça (esta na perspectiva do acesso a ordem jurídica justa), podendo se
dizer sejam disposições amalgamadas.
Nessa senda, permite-se deduzir pelo princípio da assistência jurídica integral a
possibilidade de a Defensoria Pública como Instituição se necessário for se valer de qual-
quer ação capaz para garantir o direito de pessoas que componham grupos sociais vulne-
ráveis, seja na seara da tutela individual ou mesmo coletiva.

66
Legitimação Extraordinária na Tutela Individual de Pessoas que
Componham Grupos Sociais Vulneráveis: a atuação da Defensoria Pública

Mister assentar que o foco deste trabalho será trazer luzes para a possibilidade de
atuação da Defensoria Pública como Instituição em legitimação extraordinária na tutela
individual para as pessoas que componham grupos vulneráveis.
Noutro plano, esses novos objetivos do órgão estão promovendo uma perspectiva
de nova conformação, por isso a consolidação de reformas constitucionais que garantam
ao órgão sua necessária autonomia, permitirá o pleno desempenho com independência
funcional dos membros da carreira, tendo como corolário a efetivação dos direitos do
cidadão e da sociedade.
Destarte, é neste quadrante que se faz possível a atuação da Defensoria Pública
em legitimação extraordinária na tutela individual das pessoas que componham grupos
sociais vulneráveis.
Salienta-se que esta atuação em legitimação extraordinária só se dará quando a
pessoa destinatária da atuação estiver sem capacidade civil e mesmo sem ninguém que a
represente, portanto em total situação de vulnerabilidade.
Vale assinalar, que esta forma de atuar do órgão prevista no art. 4°, X e XI, da LC
n. 80/94, inserida pelas alterações promovidas pela LC n. 132/2009, já podiam ser extra-
ídas dos arts. 5°, LXXIV e 134 da Constituição Federal de 1988, os quais respectivamente
viabilizam a aplicação do princípio da assistência jurídica integral e da teoria dos pode-
res implícitos a permitir que a Instituição pudesse atuar naquelas ocasiões mencionadas
acima.
Antes de desenvolver os contornos da atuação da Defensoria Pública em legitima-
ção extraordinária se explanará acerca das novas atribuições e o fortalecimento do ór-
gão tendo como consequência a maior proteção jurídica do cidadão e da sociedade, bem
assim será analisado por quanto necessário o conceito, o histórico e o fundamento da
legitimação extraordinária.
Como poderá ser observado o trabalho aqui exposto para além de dogmático é
eminentemente pragmático na medida em que tem aplicação em diversas situações que
se apresentam na atuação do Defensor Público.
Destarte, os argumentos que serão declinados tem o condão de otimizar a atuação
dos membros da Defensoria Pública e no mesmo passo garantir com mais presteza o
exercício dos direitos daquelas pessoas que nem sabem que os possuem.
Noutro norte, vale mencionar que o trabalho se utilizou de pesquisa doutrinaria
e legislativa, notadamente de artigo jurídico escrito por este signatário, para a Revista
Jurídica Consulex, ano XIV, N° 327, 1° de setembro de 2010, Brasília, p. 54-56 com o títu-
lo “Legitimação Extraordinária na Tutela Individual da Criança e do Adolescente”, bem
assim na tese também escrita pelo autor e aprovada no XXIII Congresso da Associação

67
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

Brasileira de Magistrado, Promotores de Justiça e Defensores Públicos da Infância e Ju-


ventude – ABMP, realizado na cidade de Brasília – DF, em maio de 2010 e no 1° Congresso
de Defensores Públicos da Infância e juventude, realizado na cidade de São Paulo, em
agosto de 2010, com o título “Legitimação Extraordinária na Tutela Individual da Criança
e do Adolescente – A atuação da Defensoria Pública”.

2. AS NOVAS ATRIBUIÇÕES DA DEFENSORIA PÚBLICA E O FORTALECIMENTO DO ÓRGÃO:


MAIOR PROTEÇÃO JURÍDICA DO CIDADÃO E DA SOCIEDADE

O Constituinte originário foi “tímido” ao criar um órgão que teria a incumbência


de defender prioritariamente cerca de 78% (setenta e oito por cento) da população brasi-
leira segundo senso do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE, atuando na
seara criminal em regra frente ao Ministério Público e na seara cível perante advogados
públicos e privados, grandes empresas, sem muni-lo no plano da lex magna.
O certo é que quando da promulgação da Constituição Federal de 1988, se conquis-
tou o que podia ser conquistado, felizmente, mesmo sem a formatação desejada, a sua
existência restou registrada, em que pese haver Estados da Federação como Amapá – AP,
Goiás – GO, Paraná – PR e Santa Catarina – SC, nos quais o órgão é bastante insipiente.
A Instituição que presta assistência jurídica integral e gratuita foi apenas contem-
plada com disposições espaças ao longo do texto da Constituição e com um artigo que
traz o seu perfil.
O legislador constituinte derivado brasileiro vem pagando essa dívida histórica
com o seu povo, na medida em que tem expandido as atribuições da Defensoria Pública
e, com isso, fortalecendo a instituição, mesmo que em nível infraconstitucional.
No plano do fortalecimento constitucional há a Proposta de Emenda Constitucio-
nal – PEC n. 487, que tramita no Congresso Nacional desde 2005, pronta para entrar em
pauta na Câmara dos Deputados.
Referida PEC, quando aprovada, sem dúvida, será um marco para consolidação da
carreira e sedimentação de sua identidade própria.
Por outro lado, não se tem como olvidar das emendas constitucionais n. 45/2004 e
74/2013, que trouxeram a autonomia funcional, administrativa e financeira quando inse-
riram o § 2º e § 3º, no art. 134, da Constituição de 1988.
Referida disposição se assemelha às disposições constitucionais do art. 127, §§ 2º e
3º que dizem respeito ao Ministério Público.

68
Legitimação Extraordinária na Tutela Individual de Pessoas que
Componham Grupos Sociais Vulneráveis: a atuação da Defensoria Pública

Porém as disposições que tratam do parquet delineiam melhor sua autonomia ad-
ministrativa.
Já no plano das Defensorias o delineamento é trazido na lei nacional, Lei Comple-
mentar n. 80/94, com as alterações da LC n. 132/2009.
Não obstante, quanto ao Ministério Público todos são uníssonos em dizer que é
órgão autônomo não pertencente ao Poder Executivo e a nenhum outro poder, tendo sua
natureza jurídica de função essencial à justiça.
Porém, mesmo após a Emenda Constitucional n. 45/2004, as vozes da doutrina e
jurisprudência, mais recentemente a súmula 421, do STJ manifesta como sendo a Defen-
soria Pública instituição pertencente ao Poder Executivo.
Espera-se, que como o reforço da manifestação legislativa pela promulgação da
Emenda Constitucional n. 74/2013, que supre lacuna anterior a qual não possuía sentido,
confere a autonomia já entregue às Defensorias Públicas dos Estados para a Defensoria
Pública da União e do Distrito Federal.
Contudo, contrariamente aquelas vozes acima suscitada, entendo estarem os que
pensam daquele modo, equivocados, haja vista que as bases, que sustentam poder dizer-
se o órgão do Ministério Público como não incorporado dentro do Executivo, estarem
previstas no âmbito normativo-constitucional da Defensoria Pública, quais sejam auto-
nomia funcional, administrativa e financeira.
Sendo certo, porém, que na realidade fática atual as disposições constitucionais
acima relacionadas no que tange às Defensorias Públicas vem sofrendo da síndrome
da inefetividade constitucional, ou seja, não vem sendo observadas, mesmo em face da
constatação de o órgão não possuir percentual fixo previsto na Lei de Responsabilidade
Fiscal (LRF – LC 101/2000, Art. 20, I e II), para despesa com pessoal diante da receita cor-
rente líquida do ente, inclusive valendo salientar ter havido no final do ano de 2012, veto
presidencial a projeto de lei aprovado na unanimidade pelas duas casas do Congresso
Nacional a preencher a lacuna ainda existente no ordenamento jurídico.
Referida consideração é de suma importância, pois a sua não implementação vem
tornando o sistema incongruente, considerando que os órgãos defensoriais em muitas
vezes necessitam demandar contra o próprio Estado-Executivo.
Com a consolidação do instrumento da tutela coletiva (Lei 7.347/85, art. 5, II) e a
atuação em demandas individuais de reflexo coletivo (LC n. 80/94, art. 4°, X e XI; e Lei
7.210/84 – LEP, arts. 61, VIII, 81-A e 81-B), isto se tornou mais evidente, tendo em vista que
as ingerências possíveis de ocorrerem são facilmente perceptíveis.

69
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

Inclusive, da essência desse raciocínio se formatou o Ministério Público na Carta


Constitucional de 1988 e dessa compreensão vem se percebendo as alterações legislativas
no que toca à Defensoria.
De outro lado, a Constituição Federal de 1988, a Lei Orgânica da Defensoria Pú-
blica combinado com atuação dos Defensores Públicos vem mostrando cada vez mais a
Defensoria Pública como uma instituição diferente de qualquer outra, com atribuições
próprias, objetivos e finalidades distintas, prerrogativas, enfim, características que a sin-
gularizam.
Ademais, essa é a lógica de qualquer sistema que visa a racionalizar para imprimir
eficiência.
Em um sistema bem elaborado, mesmo havendo estruturas bem definidas, exis-
tem pontos de interseção entre estas que não são ruins, pelo contrário, servem para in-
tegrá-lo.
Essa linha segue o sistema da separação de poderes previsto em nossa Constitui-
ção, importando apenas, para tanto, que haja harmonia e independência entre os pode-
res Executivo, Legislativo e Judiciário.
Do mesmo modo, pode-se, compreender as funções essenciais à Justiça, seja: De-
fensoria Pública, Ministério Público, Advocacia Pública e Advocacia Privada.
Logo, possíveis atuações em similitude por estes profissionais não implicam em
superposição ou usurpação de atribuições de um para com o outro.
Nesse sentido, identifica-se a característica da polivalência na atuação do membro
da Defensoria Pública como a frente irá se observar, pois possui atribuições peculiares
dos representantes do Ministério Público e atribuições peculiares dos advogados.
Nesse contexto, como será demonstrado, tanto poderá na tutela individual atuar
em legitimação extraordinária quando necessário como poderá atuar na forma de pro-
curador.
Essas funções institucionais e outras previstas no artigo 4º, da Lei Complementar
n. 80/94, dão aos representantes da Defensoria Pública sua identidade própria no âmbito
do ordenamento jurídico pátrio.
Nessa linha de novas atribuições engendradas na atuação do órgão, pode-se tam-
bém destacar a assunção da condição de Órgão da Execução Penal a lhe permitir como
Instituição consoante o art. 81-A, da Lei de Execução Penal – LEP, velar pela regular exe-
cução da pena e da medida de segurança, permitindo-lhe, portanto como Instituição re-
querer de ofício em favor dos apenados, tanto individualmente como coletivamente.

70
Legitimação Extraordinária na Tutela Individual de Pessoas que
Componham Grupos Sociais Vulneráveis: a atuação da Defensoria Pública

3. CONCEITO. ORIGEM HISTÓRICA. FUNDAMENTAÇÃO DA LEGITIMAÇÃO EXTRAORDINÁRIA

A doutrina de forma majoritária conceitua legitimação extraordinária no ordena-


mento jurídico nacional, como sinônimo de substituição processual.
Assim pode-se entender tal instituto, como a possibilidade de um dado sujeito atu-
ar em um processo em nome próprio na defesa de direito alheio, desde que haja permis-
sivo legal para tanto.
Por oportuno, é mister destacar que nesse sentido é a dicção do artigo 6º, do Códi-
go de Processo Civil, que prevê a conceituação legal.
Traçando as origens do instituto Ana Flávia Melo Torres, assim leciona:

Somente com a revisão dogmática do direito processual civil do fim do século


XIX, com a Obra de Oskar Von Bulow, em 1868, quando tratou das exceções
dilatória e dos pressupostos processuais como o conceito nuclear à ciência do
processo, foi que se consagrou a figura do substituto.” (<disponível em: http://
www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_a...> acessado em:
22.03.2010).

A legislação brasileira do século passado tal como o Código de Processo Civil de


1973, teve especial influxo do pensamento liberal-individualista.
Esta diretriz é facilmente perceptível, pois sua preocupação se subsume à tutela
individual, não contemplando a tutela da coletividade ou de direitos transindividuais.
O art. 6°, do Código de Processo Civil é uma dessas disposições que traz essa carga
de individualismo, inclusive nesse sentido é a lição de Fredier Didier Jr. e Hermes Zaneti
Jr, senão vejamos:

Essa regra tem por objetivo a garantia de que não se exporá o indivíduo a uma
situação da qual ele não quer tomar parte e, ainda, de que o indivíduo tem a li-
berdade de participar do processo que julga ter interesse seu” (Didier Jr. Fredier
e Zaneti Jr. Hermes. Curso de Direito Processual Civil – Processo Coletivo. 4 ed.
Salvador: JusPODIUM, 2009, v. 4, pág. 196).

Contudo, o Código de Processo Civil outorgou ao legislador as situações de excep-


cionalidade em que o sujeito da relação processual não será o mesmo da relação material,
tecendo considerações sobre o assunto destaca-se o eminente magistério de Humberto
Teodoro Júnior, o qual assim disserta:

71
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

Há porém, nos diversos casos excepcionais de substituição processual, um in-


teresse conexo da parte processual com o da parte material, pois a regra de legiti-
midade de parte como condição da ação impede que, em geral, qualquer pessoa
demande em seu nome a tutela de um interesse alheio. Daí a restrição do art. 6°,
que só admite a substituição processual quando a própria lei reconheça ao tercei-
ro legitimação especial para demandar interesse alheio.
De qualquer maneira, não se concebe que a um terceiro seja reconhecido o di-
reito de demandar acerca do direito alheio, senão quando entre ele e o titular do
direito exista algum vínculo jurídico especial. (...)
Ressalte-se, por fim, que a relevância do vínculo capaz de legitimar a substitui-
ção processual só decorre de valoração que se reserva apenas à lei. A vontade
das partes, portanto, não é suficiente para criar substituição processual que não
tenha sido expressamente prevista em lei.
Quanto aos poderes do substituto processual, eles são amplos, no que dizem res-
peito aos atos e faculdades processuais, mas não compreendem, obviamente, os
atos de disposição do próprio direito material do substituído, como confissão,
transação, reconhecimento do pedido, etc. (Teodoro Júnior, Humberto. Curso de
Direito Processual Civil, vol 1, 41 edição, Forense, Rio de Janeiro, 2004, pág. 73).

O citado vínculo jurídico especial que Humberto Teodoro Júnior menciona capaz
de permitir a atuação do substituto processual, é valorado pelo legislador, conforme aci-
ma observado.
Portanto, dentro dessa concepção liberal alinhavada na lei adjetiva brasileira se
tem como fundamento do instituto a valoração feita pelo legislador, a qual cria um vin-
culo jurídico especial entre substituto e substituído.

4. DEFENSORIA PÚBLICA. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. TUTELA INDIVIDUAL DE PESSOAS


QUE COMPONHAM GRUPOS SOCIAIS VULNERÁVEIS.

No âmbito da Defensoria Pública as afirmações supramencionadas se potenciali-


zam ante a disposição do artigo 5°, inciso LXXIV, da Constituição Federal de 1988, que
insere o princípio da assistência jurídica integral.
Portanto, a referida valoração e o vínculo jurídico especial que permitem aos Ór-
gãos Defensoriais atuarem em legitimidade extraordinária na tutela individual dos gru-
pos sociais vulneráveis estão esculpidas no texto Magno, pois compreendendo o adjetivo
integral deve está todos os tipos e formas de atuação.
Ademais, consoante a Teoria dos Poderes Implícitos pela qual “a outorga de com-
petência expressa a determinado órgão estatal importa em deferimento implícito a esse

72
Legitimação Extraordinária na Tutela Individual de Pessoas que
Componham Grupos Sociais Vulneráveis: a atuação da Defensoria Pública

mesmo órgão dos meios necessários a realização dos fins que lhe foram atribuídos” (MS
26.547 – MC/DF Rel. Min. Celso de Mello, j. 23.05.2007) (LENZA, Pedro. Direito Constitu-
cional Esquematizado, 11. ed., rev. atual. e ampl. São Paulo: Método, 2011, p. 156) eviden-
cia mais ainda que a Defensoria Pública para garantir o direito dos seus assistidos pode
como instituição utilizar-se dos mais diversos meios para tal desiderato.
No mesmo sentido Uadi Lamego Bulos (BULOS, Uadi Lamego. Constituição Fede-
ral Anotada. 9 ed., ver. e atual. até a EC n.° 57/2008. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 1156) cita
decisão do Superior Tribunal de Justiça aplicando a referida teoria e de forma diretamen-
te direcionada à Defensoria Pública, nos seguintes termos:

Se a Constituição outorga ao defensor público poderes para defender os necessi-


tados, implicitamente lhe atribui todos os meios legítimos para tornar efetiva a
atuação, inclusive legitimidade para propor ações, visando à obtenção de docu-
mentos com aquele objetivo (STJ, RSTJ, 43: 149).

De todo modo, o art. 4º, incs. X e XI, da LC nº. 80/94, com as alterações da LC
132/2009, Lei Orgânica Nacional da Defensoria Pública, enfatizam e são esclarecedores
no sentido da viabilidade da atuação da Defensoria Pública, como substituto processual.
Outrossim, vale consignar, que a missão institucional da Defensoria Pública foi
repaginada, conforme dispõe o artigo 1º, da LC 80/94, alterada pela LC 132/09:

Art. 1º A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdi-


cional do Estado, incumbindo-lhe como expressão e instrumento do regime democráti-
co, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos
e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e
coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, assim considerados na forma da
lei. (NR). (grifo nosso)

Destarte, a sua forma de atuação também deve ser reinterpretada, inclusive o pa-
recer da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal, que pode se
entender como mens legis, da Lei Complementar n. 132/2009, assinala o seguinte:

Assim de acordo com o artigo 1º do Projeto a Defensoria passa a ser definida como ‘expres-
são e instrumento do regime democrático’. Ela fica expressamente legitimada ‘a promover
a mais ampla defesa dos direitos fundamentais’, sendo admissíveis ‘todas as espécies de
ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela’, como não poderia deixar de ser,
tendo em vista o pré-falado princípio da assistência jurídica integral.” (Parecer CCJC do
Senado Federal, relator: Antônio Carlos Valadares, II – Análise, pág. 08-09).

73
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

Nesse diapasão, por exemplo, a Defensoria Pública como instituição pode propor
ação de destituição do poder familiar ou qualquer outra ação em defesa de criança ou
adolescente, com o fito de lhe garantir a proteção integral, mencionada no art. 1°, do Es-
tatuto da Criança e do Adolescente, bem como na Convenção sobre os Direitos da Crian-
ça (1989).
Da mesma forma, pode ainda ajuizar as mais diversas ações com o fito de assegu-
rar o direito do idoso, das pessoas com deficiência, mulheres vítima de violência domés-
tica e familiar e de indivíduos que componham outros grupos sociais vulneráveis.
Corroborando com o acima asseverado é o texto do art. 4º, X e XI, da LC nº. 80/94
com as alterações da LC 132/2009, Lei Orgânica Nacional da Defensoria Pública, que as-
sim dispõe:

Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras:


(...)
X – promover a mais ampla defesa dos direitos fundamentais dos necessitados,
abrangendo seus direitos individuais, coletivos, sociais, econômicos, culturais e
ambientais, sendo admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar
sua adequada e efetiva tutela; (Redação dada pela Lei Complementar nº. 132, de
2009).
XI – exercer a defesa dos interesses individuais e coletivos da criança e do ado-
lescente, do idoso, da pessoa portadora de necessidades especiais, da mulher ví-
tima da violência doméstica e familiar e de outros grupos sociais vulneráveis que
mereçam proteção especial do Estado; (Redação dada pela Lei Complementar nº.
132, de 2009).

Toda inovação legislativa de início pode causar impacto, porém não se pode deixar
que os benefícios trazidos pela nova lei se esvaziem.
O novel diploma legal expressa sem dúvida uma mudança de paradigma, diante da
expansão das atribuições da Defensoria Pública, para lhe permitir não só uma atuação
como de regra acontecia, ou seja, representando o titular do direito material, lhe dando
voz no processo, para agora possibilitar, quando necessário, o exercício da legitimação
extraordinária.
Isto implica um avanço significativo na garantia dos direitos da criança e do
adolescente e demais sistemas de garantia de direitos, pois, por vezes, existem casos
na vida profissional de um Defensor Público em que não há pessoas com capacidade
civil para representar os sujeitos de direitos acima declinados, mas, se faz urgente a
atuação, sob pena do perecimento do direito, o qual poderá ser, por exemplo, a vida, a
saúde, entre outros.

74
Legitimação Extraordinária na Tutela Individual de Pessoas que
Componham Grupos Sociais Vulneráveis: a atuação da Defensoria Pública

Na tutela de criança e adolescente a disposição do art. 201, inc. III, do ECA, o art. 2º,
§ 5º, da Lei 8.560/92, assim como na tutela do idoso, art. 74, II e III, da Lei n. 10.741/2003
– Estatuto do Idoso, só reconhecia ao Ministério Público a mencionada atuação como
substituto processual, ocorre que, por muitas vezes, casos que ensejassem essa forma de
proceder por primeiro poderia chegar à Defensoria Pública, e o Defensor Público só tinha
como opção o encaminhamento ao Órgão Ministerial.
Contudo, tomando como exemplo uma demanda que envolvesse perigo para
criança ou adolescente a comunicação entre os órgãos poderia representar um lapso de
tempo irremediável, podendo significar um risco ainda maior para aquele ser humano
em desenvolvimento como em uma circunstância de determinada criança se encontrar
exposta ao consumo de drogas pela sua mãe ou mesmo um paciente inconsciente em
uma maca de corredor de hospital que o Defensor Público identifique em inspeção no
estabelecimento, entre outros exemplos de igual natureza.
Nesses casos, a Defensoria Pública é mais um órgão apto a pleitear os direitos dos
mais vulneráveis em legitimação extraordinária, o que a lei fez foi fortalecer a atuação
dos Órgãos Defensoriais.
Por oportuno, não se pode olvidar o entendimento de que tal permissão já se podia
extrair do próprio texto constitucional como acima foi explicitado.
Na Ação de Destituição do Poder Familiar, processo n. 0001549-83.2009.814.0070,
em que figurou como parte no pólo ativo Defensoria Pública do Estado do Pará e no Pólo
passivo F.S.P., o Juiz da 1ª Vara da Infância e Juventude da Comarca de Abaetetuba, após
a exposição dos motivos acima declinados deferiu o processamento do feito e a liminar
de suspensão do poder familiar, entendendo que consoante o advento das alterações na
Lei Orgânica Nacional da Defensoria Pública a instituição é legitimada para atuar como
substituto processual na defesa da criança e do adolescente.

5. CONCLUSÃO

Diante do contexto apresentado, demonstra-se que é cabível a atuação da Defen-


soria Pública, por meio de seus representantes em legitimação extraordinária na tutela
individual de pessoas que componham grupos sociais vulneráveis, consoante os termos
do art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal de 1988, aplicação da teoria dos poderes im-
plícitos e art. 4º, incs. X e XI, da LC n. 80/90 – Lei Orgânica da Defensoria Pública (com
a redação da LC n. 132/2009), para além dos pressupostos de fato que devém nortear a
questão, notadamente no estágio atual de desenvolvimento do direito que delineia um
caminho de reaproximação com os ideários da ética, moral e justiça.

75
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

Ademais, em searas como a da infância e juventude os referidos argumentos são


potencializados, ante o que estipulam os princípios da prioridade absoluta e da proteção
integral, haja vista, que o resguardo dos respectivos direitos que as recentes alterações na
Lei Complementar n. 80/94, inserem ampliam sobremaneira a capacidade de efetivá-los
principalmente quando os respectivos destinatários estiverem desamparados, pois a De-
fensoria Pública será um forte instrumento para garanti-los.
Do mesmo modo, as aludidas alterações encontram ressonância de aplicação na
necessária proteção dos direitos dos demais grupos sociais vulneráveis, que o Estado bra-
sileiro deve viabilizar, inclusive em face de tratados internacionais de que é signatário.
Salienta-se, que a atuação em legitimação extraordinária como foi exposto, no pla-
no constitucional se depreende da aplicação do princípio da assistência jurídica integral,
por conseguinte da Teoria dos Poderes Implícitos, já no plano infra-constitucional como
consectário do que presente na Constituição, verifica-se as previsões do art. 4º, incs. X e
XI, da LC n. 80;94.
Na disposição do art. 4º, X, da Lei Orgânica da Defensoria Pública, inclusive cons-
ta o verbo “promover”, presente nas disposições que conferem a condição de substituto
processual ao Ministério Público.
Assim sendo, se faz plenamente possível aos órgãos defensoriais atuarem em le-
gitimação extraordinária quando seus assistidos não possuírem capacidade civil e nem
houver ninguém que os possa representar civilmente.
Dito de outro modo amplia-se o acesso à justiça das pessoas que componham gru-
pos sociais vulneráveis, que estejam engendradas nos contornos aqui delineados, pois
poderão ter em seu favor a atuação da Defensoria Pública, vindo assim a referida legiti-
midade ao encontro de um dos objetivos da República brasileira concernente a constru-
ção de uma sociedade livre, justa e solidária (CF, art. 3°, I).
No mesmo grau, viabiliza-se transformação social, tendo em vista que haver uma
Instituição como a Defensoria Pública promovendo o direito dessas pessoas que com-
ponham grupos vulneráveis nas condições que se mencionou – de não haver ninguém
por si e mesmo a pessoa por ela não poder se defender – ensejará maiores cuidados com
estas, porque se saberá que tal lacuna não mais existe, desse modo, trata-se de uma boa
mensagem aqueles que não respeitam o direito alheio tão somente por que pensam que
aquela pessoa não terá como se defender.

REFERÊNCIAS:

BRASIL, Constituição Federal de 5 de Outubro de 1988, disponível em: http://www.pla-


nalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em 20.08.2013.

76
Legitimação Extraordinária na Tutela Individual de Pessoas que
Componham Grupos Sociais Vulneráveis: a atuação da Defensoria Pública

BRASIL, Lei Complementar n.° 80, de 12 de janeiro de 1994, disponível em: http://www.
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77
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

SILVA NETO, Arthur Corrêa da. Legitimação Extraordinária na Tutela Individual da


Criança e do Adolescente – A atuação da Defensoria Pública. Tese aprovada. In: 1° Con-
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78
REINVENTAR O ACESSO À JUSTIÇA EM TEMPOS DE TRANSIÇÃO
PARADIGMÁTICA: NOTAS SOBRE O PAPEL DA DEFENSORIA
PÚBLICA DE SÃO PAULO E DOS NOVOS MOVIMENTOS SOCIAIS NA
DESCOLONIZAÇÃO DA JUSTIÇA NO BRASIL

Caio Jesus Granduque José9

Sumário: 1. a Crise da Modernidade, a Denúncia dos Indignados e a Busca por um “Outro


Mundo Possível” pelos Novos Movimentos Sociais; 2. a Defensoria Pública de São Paulo,
os Novos Movimentos Sociais e a Descolonização da Justiça no Brasil; Conclusões;
Referências Bibliográficas.

Resumo: O trabalho discorre sobre o processo de reinvenção do acesso à justiça promovido


pela Defensoria Pública de São Paulo juntamente com os novos movimentos sociais no
contexto da transição paradigmática anticapitalista e descolonial.

Palavras-Chave: Acesso à justiça, Defensoria Pública de São Paulo, Movimentos Sociais,


Pensamento pós-colonial, Justiça descolonial.

Abstract: The paper aims to discuss the process of reinvention of Justice Access promoted
by Public Defender of São Paulo with the new social movements inside the context of
descolonial and anticapitalist paradigmatic transition.

Keywords: Justice Access; Public Defender of São Paulo; Social Movements; Postcolonial
thought; descolonial Justice.

“Há um tempo em que é preciso abandonar as roupas usadas, que


já tem a forma do nosso corpo, e esquecer os nossos caminhos, que nos
levam sempre aos mesmos lugares. É o tempo da travessia: e, se não ou-
sarmos fazê-la, teremos ficado, para sempre, à margem de nós mesmos”
(Fernando Pessoa)

9. Defensor Público do Estado de São Paulo. Doutorando em Filosofia e Teoria Geral do Direito pela Univer-
sidade de São Paulo (USP). Mestre em Direito pela Universidade Estadual Paulista (UNESP).

79
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

1. A CRISE DA MODERNIDADE, A DENÚNCIA DOS INDIGNADOS E A BUSCA POR UM “OUTRO


MUNDO POSSÍVEL” PELOS NOVOS MOVIMENTOS SOCIAIS

Nosso tempo é de travessia. As constantes e cíclicas turbulências por que estão


passando os sistemas econômico-financeiros dos países centrais nestas primeiras déca-
das do novo milênio, cujas conseqüências são vividas tragicamente por pessoas deten-
toras de infinitos projetos existenciais em todo o sistema-mundo, inclusive e talvez até
com mais dramaticidade pelos habitantes do Sul geopolítico, são indícios de que vivemos
uma crise epocal. Os protestos recentes que tomaram as praças e ruas no ano de 2011, da
Primavera Árabe aos indignados anticapitalistas da Praça do Sol espanhola, passando
pelos “ocupas” de Wall Street, pelas revoltas nos subúrbios londrinos, pelas conquistas do
movimento estudantil no Chile, culminando em 2013 nas ondas de protestos no Brasil
instauradas pelo Movimento Passe Livre em São Paulo, são o paroxismo da crise civiliza-
cional em que se encontra a humanidade.10
Essa crise paradigmática advém do forjamento do projeto sócio-cultural da Mo-
dernidade pelo capitalismo em simbiose com o colonialismo. Com efeito, as promessas
de emancipação humana, fundadas nos valores da liberdade, igualdade e solidariedade,
anunciadas pelas Luzes e encorajadas pela razão ocidental, não se realizaram nem mes-
mo nos países do Norte. O equilíbrio moderno dos pilares da regulação, sustentado pelos
princípios do Estado, mercado e comunidade, e da emancipação, escorado pelas racio-
nalidades estético-expressivas da arte e da literatura, moral-prática da ética e do direito,
bem como cognitivo-instrumental da ciência e da técnica, ruiu nos países centrais como
se fossem quimeras infantis ante a pragmática, perversa e realista lógica de acumulação
e dominação do capital nos variados sistemas sociais.11
Nem mesmo a alternativa marxista, que se constituiu na mais brilhante crítica
moderna ao modelo de sociabilidade liberal característica do capitalismo industrial, con-
seguiu se impor de maneira temporalmente sustentada diante do fracasso do socialismo
real já em meados do século passado com a experiência soviética deslegitimada pela bar-
bárie do totalitarismo estatal materializado no arquipélago Gulag.
A filosofia da história marxista, aliás, encontra maiores dificuldades para se apre-
sentar como solução à transição paradigmática em razão da passagem do modelo orga-
nizacional da sociedade industrial para a sociedade pós-industrial, caracterizado pela
complexidade, fragmentação das relações sociais, diferenciação funcional dos sistemas,

10. Cf. HARVEY, David; ZIZEK, Slavoj; et. al. Occuupy: movimentos de protesto que tomaram as ruas. São
Paulo: Boitempo: 2012.
11. Cf. SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela mão de Alice: o social e o político na pós-modernidade. 10.ed. São
Paulo: Cortez, 2005. p. 77.

80
Reinventar o Acesso à Justiça em Tempos de Transição Paradigmática: notas sobre o papel da
Defensoria Pública de São Paulo e dos novos movimentos sociais na descolonização da justiça no Brasil

proeminência de novas tecnologias e criação de redes comunicacionais em novos espa-


ços sociais como o ciberespaço.12
Não por acaso, grande parte dos novos movimentos sociais anticapitalistas que
propugnam por “um outro mundo possível” não utilizam como combustível para sua ca-
minhada a teoria marxiana, alimentando-se de outras energias utópicas emancipatórias
adquiridas com suas próprias experiências e vivências histórico-concretas, como, por
exemplo, o movimento zapatista no México.
A mera tomada do aparelho estatal pelas classes subalternas, ainda que se dê
sobrevida teórica à idéia do proletariado como o sujeito revolucionário por excelência,
não altera, por conseguinte, as relações de dominação, porquanto, conforme demons-
trou Foucault, as relações de poder se encontram capilarizadas em toda sociedade: “...
entre todas as condições que se deve reunir para não recomeçar a experiência soviética,
para que o processo revolucionário não seja interrompido, uma das primeiras coisas
a compreender é que o poder não está localizado no aparelho de Estado e que nada
mudará na sociedade se os mecanismos de poder que funcionam fora, abaixo, ao lado
dos aparelhos de Estado a um nível muito mais elementar, quotidiano, não forem mo-
dificados”.13
Assim, com a crise das metanarrativas da Modernidade, explica-se o refluxo e o
declínio nos países centrais dos partidos políticos e dos sindicatos, denominados velhos
movimentos sociais, com atuação política restrita na escala nacional, na propositura de
alternativas para a emancipação social.
Em contrapartida, exsurgem, no último quartel do século XX, novos movimentos
sociais em resistência às diversas formas de opressão e dominação forjadas pelas rela-
ções de poder diluídas nas tramas sociais, que impedem subjetividades de se exprimir,
exercer autenticamente a sua liberdade e afirmar sua alteridade, restando-se bloqueada
a fruição de direitos e a realização de necessidades humanas fundamentais para inúme-
ros grupos vulneráveis.

12. Não obstante renomados filósofos, como, por exemplo, Alain Badiou e Slavoj Zizek continuam a defender
a “hipótese comunista” como a alternativa à crise do sistema-mundo capitalista. Confira, a este respeito:
BADIOU, Alain; ZIZEK, Slavoj. L´idée du communisme. Clamecy: 2010. Na leitura de Maldonado-Torres,
Zizek “... representa a mais alta expressão da angústia das raízes que caracterizou o projeto esquerdista na
Europa e também nos EUA. A sua busca de raízes não é totalmente diferente da de Heidegger. À semelhança
deste, na obra de Zizek está presente uma crítica extrema à modernidade ocidental e, simultaneamente,
uma tentativa de salvar o Ocidente. A diferença reside no facto de Heidegger se ter voltado para o fascismo
e o germanocentrismo, enquanto Zizek recupera o marxismo, o eurocentrismo e uma versão ortodoxa do
cristianismo ocidental”. MALDONADO-TORRES, Nelson. A topologia do ser a geopolítica do conhecimento.
Modernidade, império e colonialidade. In: SANTOS, Boaventura de Sousa; MENESES, Maria Paula (org).
Epistemologias do Sul. São Paulo: Cortez, 2010. p. 428.
13. FOUCAULT, Michel. Microfísica do poder. Rio de Janeiro: Graal, 1989. p. 149-150.

81
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

Assim, fervilham lutas de movimentos sociais para superação das explorações de-
correntes de outras mais-valias ou dimensões de injustiça, para além da clássica mais-
valia econômica desvelada genialmente por Karl Marx, dentre as quais se destacam a
mais-valia ou injustiça racial, étnico-cultural, sexual, cognitiva, ambiental e histórica.14
As injustiças cometidas pelo exercício de micropoderes ocorrem sob o manto dos
regimes políticos democráticos de cariz liberal,15 de maneira que o fascismo estatal, de
que se lançou mão o capitalismo para garantir com violência e autoritarismo sua hege-
monia em alguns países europeus no início do século XX, cede espaço ao fascismo so-
cial,16 ou seja, o “fascismo de leão” dá lugar ao “fascismo de raposa”, consoante a feliz
metáfora do filósofo Michel Onfray.17
Daí porque, tornam-se obsoletas e pouco eficazes as tentativas de resistência às
dominações capilarizadas nas redes de poderes micrológicas levadas a cabo pelos velhos
movimentos sociais com programas políticos emancipatórios, na medida em que o fas-
cismo pluralista demanda uma resistência plural e descontínua, encenada por múltiplos
sujeitos, interligados em redes de contra-poderes, o que talvez explique a insurgência e o
protagonismo dos novos movimentos sociais na arena pública do debate político.
Evidentemente, os papéis, os propósitos e as ações desses novos movimentos so-
ciais variam em conformidade com os contextos histórico-geopolíticos em que estão
inseridos. Nessa esteira, não obstante a globalização hegemônica, decorrente do desen-

14. Cf. SANTOS, op. cit., 2005, p. 260. Cf. SANTOS, Boaventura. Para uma revolução democrática da justiça.
2.ed. São Paulo: Cortez, 2008. p. 34. “A novidade maior dos NMS [novos movimentos sociais] reside em que
constituem tanto uma crítica da regulação social capitalista, como uma crítica da emancipação social socia-
lista tal como ela foi defendida pelo marxismo. Ao identificar novas formas de opressão que extravasam das
relações de produção e nem sequer são específicas delas, como sejam a guerra, a poluição, o machismo, o
racismo ou o produtivismo, e ao advogar um novo paradigma social menos assente na riqueza e no bem-es-
tar material do que na cultura e na qualidade de vida, os NMSs denunciam, com uma radicalidade sem pre-
cedentes, os excessos de regulação da modernidade. Tais excessos atingem, não só o modo como se trabalha
e produz, mas também o modo como se descansa e vive; a pobreza e as assimetrias das relações sociais são
a outra face da alienação e do desequilíbrio interior dos indivíduos; e, finalmente, essas formas de opressão
não atingem especificamente uma classe social e sim grupos sociais transclassistas ou mesmo a sociedade no
seu todo”. SANTOS, op. cit., 2005, p. 258.
15. Não é sem razão que o Fundo Monetário Internacional e o Banco Mundial condicionam a alguns países a
liberação de recursos financeiros à adoção do modelo ocidental de democracia liberal representativa. Aliás,
as recentes intervenções militares dos Estados Unidos da América no Afeganistão e no Iraque foram justifi-
cadas também pela ausência desse regime político nestes países.
16. “Não se trata do regresso ao fascismo dos anos trinta e quarenta do século passado. Ao contrário deste úl-
timo, não se trata de um regime político, mas antes de um regime social e civilizacional. Em vez de sacrificar
a democracia às exigências do capitalismo, promove a democracia até o ponto de não ser necessário, nem
sequer conveniente, sacrificar a democracia para promover o capitalismo. Trata-se, pois, de um fascismo
pluralista e, por isso, de uma forma de fascismo que nunca existiu”. SANTOS, Boaventura de Sousa. A gra-
mática do tempo: para uma nova cultura política. 3.ed. São Paulo: Cortez, 2006. p. 333.
17. Cf. ONFRAY, Michel. A potência de existir. São Paulo: Martins Fontes, 2010. p. 127-129.

82
Reinventar o Acesso à Justiça em Tempos de Transição Paradigmática: notas sobre o papel da
Defensoria Pública de São Paulo e dos novos movimentos sociais na descolonização da justiça no Brasil

volvimento do sistema capitalista pós-industrial ou financeiro, tenda a formatar os mo-


dos de existência humana em todo o planeta a partir da universalização dos padrões da
cultura ocidental euro-americanizada, através da expansão da sociedade de consumo,
contando com um mercado que fabrica permanentemente em todo o planeta falsos de-
sejos, particularidades locais sobressaem-se nas bandeiras levantadas pelos movimentos
sociais. Os temas que dão ensejo às mobilizações variam de acordo com as injustiças
históricas presentes de maneira diferente em países, regiões e comunidades, conforme
sua posição no tabuleiro da geopolítica do poder.
Assim, não se pode olvidar que muitos dos novos movimentos sociais no Sul ge-
opolítico diferem, em certa medida, dos novos movimentos sociais do Norte, não en-
contrando, por vezes, quaisquer correspondentes que tenham lutas ao menos similares,
muito embora possam ter objetivos mediatos convergentes.18
Para os países do Sul global, entre os quais se encontra o Brasil, o fascismo social
de nosso tempo possui particularidades intrinsecamente relacionadas ao seu passado co-
lonial, cujos efeitos ainda são vividos por seus povos. Aqui, a “microfísica do poder” deve
ser conjugada com a sua “colonialidade”.19 Isso porque, o fim do colonialismo enquanto
relação política legitimadora de assimetrias entre o Norte e o Sul não significou o fim do
colonialismo enquanto relação social, mentalidade e forma de sociabilidade autoritária
e discriminatória, ou seja, a colonialidade do poder, do saber e até do ser perdura, consti-
tuindo-se em objeto de análise das insurgentes correntes teóricas pós-coloniais.20

18. A título de exemplo, não se encontram nos países do Norte movimentos de trabalhadores rurais sem-ter-
ra, movimentos indígenas e movimentos quilombolas.
19. O sociólogo peruano Aníbal Quijano explica que “a colonialidade é um dos elementos constitutivos e espe-
cíficos do padrão mundial do poder capitalista. Sustenta-se na imposição de uma classificação racial/étnica
da população do mundo como pedra angular do referido padrão de poder e opera em cada um dos planos,
meios e dimensões, materiais e subjetivos, da existência social quotidiana e da escala societal. Origina-se e
mundializa-se a partir da América. Com a constituição da América (latina), no mesmo momento e no mesmo
movimento históricos, o emergente poder capitalista torna-se mundial, os seus centros hegemônicos locali-
zam-se nas zonas situadas sobre o Atlântico – que depois se identificarão como Europa – e como eixos cen-
trais do seu novo padrão de dominação estabelecem-se também a colonialidade e a modernidade. Em pouco
tempo, com a América (latina) o capitalismo torna-se mundial, eurocentrado, e a colonialidade e modernida-
de instalam-se associadas como eixos constitutivos do seu específico padrão de poder, até hoje.” QUIJANO,
Aníbal. Colonialidade do poder e classificação social. In: SANTOS, Boaventura de Sousa; MENESES, Maria
Paula (org). Epistemologias do Sul. São Paulo: Cortez, 2010. p. 84-85.
20. Cf. SANTOS, op. cit., 2006, p. 28. “Colonialidade é um conceito diferente de, ainda que vinculado a, Colo-
nialismo. Este último refere-se estritamente a uma estrutura de dominação/exploração onde o controle da
autoridade política, dos recursos de produção e do trabalho de uma população determinada domina outra
de diferente identidade e cujas sedes centrais estão, além disso, localizadas noutra jurisdição. Mas nem sem-
pre, nem necessariamente, implica relações racistas de poder. O colonialismo é, obviamente, mais antigo,
enquanto a Colonialidade tem vindo a provar, nos últimos 500 anos, ser mais profunda e duradoira que o co-
lonialismo. Mas foi, sem dúvida, engendrada dentro daquele e, mais ainda, sem ele não poderia ser imposta
na intersubjetividade do mundo tão enraizado e prolongado”. Ibid., p. 84.

83
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

Para a vertente teórica pós-colonial, a “colonialidade do poder” foi fundamental


para a formação do sistema-mundo capitalista, na medida em que a acumulação de capi-
tal esteve sempre enredada com ideologias racistas, homofóbicas e sexistas.21
O filósofo da libertação Enrique Dussel, nessa esteira, desvela o “Mito da Moder-
nidade”, de acordo com o qual ela se trata de fenômeno exclusivamente europeu e com
viés apenas emancipatório, demonstrando que a Modernidade nasce em 1492, quando
a Europa pôde se confrontar com seu “outro” (a América), vencê-lo e violentá-lo, de ma-
neira que se trata de um fato europeu em relação dialética e dominadora com o não-eu-
ropeu: “... para a superação da “Modernidade” será preciso negar a negação do mito da
Modernidade. Para isso, a “outra face” negada e vitimada da Modernidade deve primeiro
se descobrir como “inocente” (...) Ao negar a inocência da “Modernidade” e ao afirmar a
alteridade do “Outro”, negado antes como vítima culpada, permite “des-cobrir” pela pri-
meira vez a “outra face” oculta e essencial à “Modernidade”: o mundo periférico colonial,
o índio sacrificado, o negro escravizado, a mulher oprimida, a criança e a cultura popular
alienadas, etc (as “vítimas” da Modernidade) como vítimas de um ato irracional (como
contradição do ideal racional da mesma Modernidade)”.22
Com efeito, para as populações do Sul global, a crise paradigmática que assola a
Modernidade não decorre tão somente do excesso de regulação, da promiscuidade de
seu projeto sócio-cultural com o capitalismo e, por conseguinte, da impossibilidade de
cumprimento de suas promessas emancipatórias, mas também da “colonialidade”. Aqui,
nem mesmo idealmente o projeto moderno se fundou no equilíbrio tensional entre os
pilares da regulação e emancipação, mas sim na dicotomia apropriação - marcada pela
incorporação, cooptação e assimilação - e violência, caracterizada pela destruição física,
material, cultural e humana.23
21. Cf. GROSFOGUEL, Ramón. Para descolonizar os estudos de economia política e os estudos pós-coloniais:
transmodernidade, pensamento de fronteira e colonialidade global. In: SANTOS, Boaventura de Sousa; ME-
NESES, Maria Paula (org). Epistemologias do Sul. São Paulo: Cortez, 2010. p. 476.
22. DUSSEL, Enrique. 1492 – o encobrimento do outro: origem do mito da Modernidade. São Paulo: Vozes,
1993. p. 186.
23. Boaventura de Sousa Santos esclarece que “no que toca ao direito, (...) enquanto a lógica da regulação/
emancipação é impensável sem a distinção matricial entre o direito das pessoas e o direito das coisas, a ló-
gica da apropriação/violência reconhece apenas o direito das coisas, sejam elas humanas ou não”. Explica,
ademais, que com as lutas anticoloniais e os processos de independência das antigas colônias, os povos que
haviam sido sujeitos ao paradigma da apropriação/violência conseguiram a sua inclusão no paradigma da re-
gulação/emancipação. Todavia, muito embora a lógica da apropriação/violência parecesse ter chegado ao fim,
o que ocorre hoje é o seu fortalecimento e o encolhimento da lógica da regulação/emancipação. Guantánamo,
um não-território em termos jurídico-políticos, onde não há o primado da lei, da democracia e dos direitos hu-
manos, é um exemplo, neste aspecto, desse processo: “... seria um erro considerá-lo uma exceção. (...) Existem
milhões de Guantánamos nas discriminações sexuais e raciais, quer na esfera pública, quer na privada, nas
zonas selvagens das megacidades, nos guetos, nas sweatshops, nas prisões, nas novas formas de escravatura,
no tráfico ilegal de órgãos humanos, no trabalho infantil e na exploração da prostituição”. SANTOS, Boaven-
tura de Sousa. Para além do pensamento abissal: das linhas globais a uma ecologia de saberes. In: SANTOS,
Boaventura de Sousa; MENESES, Maria Paula (org). Epistemologias do Sul. São Paulo: Cortez, 2010. p. 38-41.

84
Reinventar o Acesso à Justiça em Tempos de Transição Paradigmática: notas sobre o papel da
Defensoria Pública de São Paulo e dos novos movimentos sociais na descolonização da justiça no Brasil

A luta dos novos movimentos sociais do Sul relaciona-se, muitas vezes, à resistên-
cia ante as opressões e injustiças de classe, raça, etnia, gênero, etc, resultantes da lógica
de apropriação/violência, que perdura nesses territórios e se universalizam em todo o
sistema-mundo. Graças a elas o projeto sócio-cultural da Modernidade constituiu-se e
desenvolveu-se capitalista e colonial; somente com a superação delas, a transição para-
digmática poderá ser anticapitalista e descolonial. Não é das menores, pois, a responsa-
bilidade dos novos movimentos sociais.

2. A DEFENSORIA PÚBLICA DE SÃO PAULO, OS NOVOS MOVIMENTOS SOCIAIS E A


DESCOLONIZAÇÃO DA JUSTIÇA NO BRASIL

Nas reflexões sobre acesso à justiça, já se tornou clássica a referência ao festejado


“Projeto de Florença”, coordenado por Mauro Cappelletti e Bryant Garth, que, a partir da
comparação de alguns sistemas de justiça de alguns países do Norte, identificou obstácu-
los para o acesso à justiça por parte dos pobres, tais como a cobrança de custas judiciais, o
desconhecimento de direitos e dos procedimentos para ajuizar uma demanda, e até o seu
status social, que não lhes proporcionaria o contato com profissionais do direito. Como
solução para superação desses obstáculos, três ondas exsurgiram nos países ocidentais
a partir da segunda metade do século XX, quais sejam, a assistência judiciária para os
hipossuficientes economicamente, o alargamento da representatividade dos direitos di-
fusos e coletivos e, por fim, o novo enfoque do acesso à justiça.24
Essa preocupação com o acesso à justiça nesses países decorre, como o próprio
professor italiano esclarece, do desenvolvimento do Estado de Bem-Estar Social (Welfare
State), que concede direitos prestacionais aos indivíduos.25 Muito embora um pouco de
água dessas ondas tenha banhado as praias de países do Sul, o fato é que a ausência de
um efetivo Estado de Providência nesses locais, conjugada com a colonialidade ainda
remanescente na constituição de relações assimétricas de poder no que se refere, sobre-
tudo, à classe, raça e gênero, faz com que essas propostas de reformas e soluções para a
remoção de obstáculos de acesso à justiça sejam inócuas para a transformação social e
melhoria de vida desses povos.
Tomando-se, por exemplo, o Brasil e, mais precisamente, o Estado de São Paulo,
até a criação da Defensoria Pública em janeiro de 2006, o serviço de assistência judiciária
prestado pela Procuradoria do Estado, vinculada ao Poder Executivo, em parceria com

24. Cf. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Trad. Ellen Gracie. Porto Alegre: Sérgio An-
tonio Fabris, 1988. p. 15 e ss.
25. Cf. Ibid. p. 11.

85
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

entidades conveniadas, dentre as quais a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), pouco
conseguiu avançar na superação de obstáculos para a realização efetiva de justiça para o
“bloco social dos oprimidos” do estado,26 constituído por grupos vulneráveis vitimizados
por opressões históricas em razão da classe social, raça, gênero, opção sexual, etnia, etc.
Com efeito, o acesso à justiça no Estado de São Paulo limitava-se à assistência ju-
diciária, ou seja, à defesa em processos criminais e propositura de demandas judiciais,
invariavelmente em busca de tutela de interesses individuais, nos foros e tribunais, sem
qualquer prestação de orientação jurídica, resolução extrajudicial de conflitos, atua-
ção conjunta com movimentos sociais populares, absorção de pleitos jurídico-políticos
emancipatórios da sociedade civil organizada e muito menos educação em direitos para
garantir o empoderamento das pessoas e o exercício da cidadania nos mais variados es-
paços sociais.27
Tratava-se, pois, de um serviço assistencial, percebido não raras vezes pelos pró-
prios prestadores e usuários como caritativo, impotente para a realização de direitos
humanos e, por conseguinte, fazer resistência às relações de poder colonizadoras, por-
quanto era vinculado ao Poder Executivo - que, não raras vezes, reforçava (e continua a
reforçar!) por meio de suas políticas públicas e atuação de agentes estatais as injustiças
históricas de que são vítimas os grupos sociais subalternos -, restringia-se ao espaço es-
tatal, olvidando-se a produção jurígena para além do Estado (fenômeno do pluralismo
jurídico) e reproduzia a cultura liberal-normativista do positivismo jurídico, com todos
os seus vícios e mitos, essenciais para a manutenção do status quo.
Esse problema não passou despercebido pelos novos movimentos sociais e entida-
des da sociedade civil organizada que lutam por direitos no estado, na medida em que
mais de 400 (quatrocentos) deles passaram a integrar em 2002 o Movimento pela Criação
da Defensoria Pública no Estado de São Paulo (MDPESP).28
26. DUSSEL, op. cit., p. 159.
27. De acordo com a tipologia das assessorias jurídicas traçada pelo Prof. Celso Campilongo, o serviço de
assistência jurídica prestada pela Procuradoria do Estado em parceria com as entidades convenentes, com
destaque para a OAB, era “tradicional”, ao passo que os “serviços inovadores”, com declarado propósito de
transformação social, ficavam a cargo da advocacia popular e de alguns núcleos de assessoria jurídica po-
pular. Cf. CAMPILONGO, Celso Fernandes. Assistência jurídica e advocacia popular: serviços legais em São
Bernardo do Campo. In: O Direito na Sociedade Complexa. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 17-49. Sobre o perfil
da advocacia popular no Brasil, conferir: JUNQUEIRA, Eliane Botelho. Los abogados populares: em busca
de uma identidad. El Otro Derecho. nº 26-27. ILSA, Bogotá: 2002. Disponível online em: http://ilsa.org.co:81/
biblioteca/dwnlds/od/elotrdr026-27/elotrdr026-27-09.pdf.
28. Cf. HADDAD, Eneida Gonçalves de Macedo. Os desígnios do Estado e a criação da Defensoria Pública
do Estado de São Paulo. In: HADDAD, Eneida Gonçalves de Macedo (org). A Defensoria Pública do Estado
de São Paulo: por um acesso democrático à justiça. São Paulo: Letras jurídicas, 2011. p. 26. “Os movimen-
tos sociais têm exercido papel importante na ampliação do acesso à justiça. As teorias a eles referentes são
produtos de mudanças históricas. Conforme Maria da Glória Gohn, os movimentos sociais na contempora-
neidade inserem-se na crise da modernidade e na emergência de novas racionalidades. (...) Gohn classifica

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Reinventar o Acesso à Justiça em Tempos de Transição Paradigmática: notas sobre o papel da
Defensoria Pública de São Paulo e dos novos movimentos sociais na descolonização da justiça no Brasil

A reinvenção do acesso à justiça no Estado de São Paulo inicia-se, nessa esteira, em


09 de janeiro de 2006, com a criação da Defensoria Pública do Estado. A instituição, que
nasceu da luta dos movimentos sociais, tem a responsabilidade histórica de realizar ver-
dadeiramente o acesso à justiça nesses tempos de transição paradigmática e crise epocal.
A sua autonomia e independência ante o Poder Executivo, garante uma atuação
potencialmente eficaz na afirmação, proteção e realização dos direitos humanos, ao pas-
so que a Ouvidoria Externa, órgão da administração superior, exerce o controle demo-
crático da instituição pela sociedade civil. A democracia participativa é vivida permanen-
temente na instituição através da participação popular na definição das estratégias de
atuação na Conferência Estadual, que ocorre cada dois anos, em que delegados da so-
ciedade civil presentes em pré-conferências realizadas em todo estado votam o plano de
atuação institucional. São atribuições institucionais, para além da assistência judiciária,
a orientação jurídica, a educação em direitos, a resolução extrajudicial e multidisciplinar
de conflitos e a tutela coletiva de direitos, potencialmente capaz de superar injustiças
advindas do fascismo social, micrológico e pluralista.29
A Defensoria Pública paulista, por conseguinte, ainda que não totalmente estrutu-
rada, em razão do quadro diminuto de membros e servidores e da ausência na maioria
das comarcas judiciais do estado, está credenciada para, juntamente com os movimentos
sociais populares, democratizar o acesso à justiça, reinventando-o, conforme as deman-
das emancipatórias que lhe serão exigidas em razão das relações assimétricas de poder
enredadas nas mais diversas tramas sociais.30
Para atender as expectativas que lhe são depositadas por esses movimentos sociais
e pela população em geral,31 cujo acesso à justiça é bloqueado em razão da reprodução

os movimentos sociais atuais em movimentos identitários (“os que lutam por direitos sociais, econômicos,
políticos e culturais, nos quais podem ser incluídas as lutas das mulheres, dos idosos, dos afro-descendentes,
dentre outros”), movimentos voltados à melhoria das condições de vida e de trabalho, no meio urbano ou
rural (“que demandam acesso e condições para terra, moradia, alimentação, educação, saúde, transportes,
lazer, emprego, salário etc.) e, finalmente, movimentos globais ou globalizantes. (...) Foi possível constatar
que, através de práticas voltadas à melhoria, modernização e transformação do sistema de justiça brasileiro,
os serviços disponibilizados pela Defensoria Pública paulista contemplam as reivindicações dos movimentos
identitários e dos que lutam por melhores condições de vida e de trabalho”. Ibid., p. 30.
29. Para além de todos órgãos de execução, os Núcleos Especializados, dentre os quais, o Núcleo de Cida-
dania e Direitos Humanos, o Núcleo dos Direitos da Mulher, o Núcleo da Infância e Juventude, o Núcleo de
combate à Discriminação, o Núcleo dos Direitos do Idoso e da Pessoa com Deficiência, o Núcleo de defesa do
Consumidor e o Núcleo de Situação Carcerária, possuem papel fundamental na atuação articulada com os
movimentos sociais na luta contra essas injustiças.
30. Sobre a construção da identidade de uma “Defensoria Pública Popular”, conferir texto do professor Antô-
nio Alberto Machado: http://blogs.lemos.net/machado/2011/08/19/defensoria-publica-popular/.
31. Os destinatários dos serviços da Defensoria Pública compreendem os “subintegrados”, na terminologia
do professor Marcelo Neves: “... os sobreintegrados têm acesso aos direitos (e, portanto, às vias e garantias ju-
rídicas), sem se vincularem efetivamente aos deveres e às responsabilidades impostas pelo sistema jurídico;

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A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

pelo Poder Judiciário dessas históricas relações assimétricas de poder, a Defensoria Pú-
blica deverá atuar para além do espaço estatal de produção jurígena oficial, difundindo
e cultivando uma nova cultura jurídica, que reconheça a complexidade, dinamicidade e
multidimensionalidade do fenômeno jurídico,32 em diálogo permanente com os movi-
mentos sociais e entidades da sociedade civil organizada.
Se os mecanismos de exercício de poder encontram-se não só no aparelho estatal,
mas também à margem, ao largo e abaixo do Estado, as vulnerações de dimensões da dig-
nidade humana e, com elas, as violações de direitos humanos fundamentais, terão de ser
combatidas a fim de se realizar o acesso à justiça também fora da arena judicial, através
da construção de garantias não-jurídicas, que devem conviver com as tradicionais ga-
rantias jurídicas estatais e as não tanto convencionais garantias jurídicas não-estatais.33
Nessa esteira, constatado o fenômeno do pluralismo jurídico, de acordo com o
qual há manifestações jurídicas com eficácia social para além do direito oficial estatal,
a Defensoria Pública deve empreender esforços para que a regulação jurídica trans-es-
tatal se realize de forma emancipatória, comunitário-participativa e radicalmente de-
mocrática.34
Evidentemente, a “justiça de rotina”,35 por meio da qual se realizam demandas judi-
ciais de direito de família e direito civil, tais como ações de divórcio, alimentos, interdição,

os subintegrados, ao contrário, não dispõem de acesso aos direitos, às vias e garantias jurídicas, embora per-
maneçam rigorosamente subordinados aos deveres, às responsabilidades e às penas privativas de liberdade”.
NEVES, Marcelo. Entre Themis e Leviatã: uma relação difícil: o Estado Democrático de Direito a partir e
além de Luhmann e Habermas. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 253.
32. Nas lições do professor Antônio Alberto Machado, “... o direito é um fenômeno multidimensional, inte-
grado por fatores sociais, políticos, econômicos, culturais e normativos. Aqui o fator normativo surge apenas
como epifenômeno da realidade ôntica do direito, não a sua única manifestação, num reconhecimento de
que o ‘ser’ jurídico resulta mesmo de uma composição complexa e multifacetada, com uma dimensão formal
(norma) e outra substantiva (sócio-econômica-política e cultural)”. MACHADO, Antônio Alberto. Ensino ju-
rídico e mudança social. Franca: Unesp, 2005. p. 66.
33. Trata-se da proposta de David Sánchez Rubio, professor da Universidade de Sevilha: Cf. SÁNCHEZ RU-
BIO, David. Encantos y desencantos de los derechos humanos: de emancipaciones, liberaciones y domina-
ciones. Barcelona: Icaria. p. 38-39. Nessa esteira, a Defensoria Pública realiza anualmente o “Curso de for-
mação de defensores populares”, objetivando-se sensibilizar e empoderar lideranças comunitárias para a
realização de direitos humanos a partir de garantias não-jurídicas.
34. “As experiências e as práticas cotidianas dos movimentos sociais acabam redefinindo, sob os liames
do pluralismo político e jurídico comunitário-participativo, um espaço ampliado que minimiza o papel do
‘institucional/oficial/formal’ e exige uma ‘participação’ autêntica e constante no poder societário, quer na
tomada e controle de decisões, quer na produção legislativa ou da resolução dos conflitos. Por conseguinte,
a ‘participação’ propicia que a comunidade atuante decida e estabeleça os critérios do que seja ‘legal’, ‘jurí-
dico’ e ‘justo’, levando em conta sua realidade concreta e sua concepção valorativa de mundo”. WOLKMER,
Antônio Carlos. Pluralismo jurídico: fundamentos de uma nova cultura no direito. 3.ed. São Paulo: Alfa-o-
mega, 2001. p. 339.
35. SANTOS, op. cit., 2008, p. 29.

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Reinventar o Acesso à Justiça em Tempos de Transição Paradigmática: notas sobre o papel da
Defensoria Pública de São Paulo e dos novos movimentos sociais na descolonização da justiça no Brasil

possessórias, reparações de danos e obrigações em geral, dentre outras, assim como de-
fesas em processos criminais, é fundamental para o acesso à justiça dos destinatários do
serviço.
A grande novidade na reinvenção do acesso à justiça se encontra no que ora deno-
minamos “justiça descolonial”, ou seja, aquela que supera relações assimétricas do poder
colonial, fundadas em opressões de classe, raça, gênero, dentre outras, funcionais para a
reprodução do sistema capitalista, de sorte a resistir ao fascismo social ou “fascismo de
raposa” que estamos vivendo.
Para realizá-la e, por conseguinte, reinventar o acesso à justiça, é fundamental a
proximidade da Defensoria Pública paulista com os movimentos sociais negro, dos tra-
balhadores rurais sem-terra, indígena, quilombola, feminista, GLBT (gays, lésbicas, bis-
sexuais e transexuais), ambientalista, de moradia, da população em situação de rua, das
pessoas com deficiência, das mães do cárcere, etc.36
São, portanto, os vitimizados, herdeiros daqueles com cujo sangue e suor o Brasil
se fez, triturando-os em “moinhos de gastar gente”, conforme Darcy Ribeiro, que devem
nortear a caminhada institucional na busca pela justiça e construção de uma sociedade
solidária.37

36. Em que pese o curto período de existência, a Defensoria Pública paulista já promoveu ações desco-
lonizadoras, questionando, às vezes com êxito na seara judicial, injustiças historicamente vividas por
grupos sociais representados por alguns desses movimentos sociais. Dentre as atuações mais recentes,
circunscritas do final do ano de 2011 aos dias que correm, estão a luta pelo direito à moradia no caso “Pi-
nheirinho” em São José dos Campos, a proteção da população em situação de rua na “Operação sufoco”
na região da “crackolândia” na cidade de São Paulo, a defesa das presas gravídicas que estavam sendo
obrigadas a dar à luz algemadas também na capital, a luta pelo direito à terra, identidade e memória
das comunidades quilombolas na região de Registro no Vale do Ribeira e a resistência contra a crimi-
nalização da pobreza, pela garantia da liberdade da população em situação de rua na cidade de Franca,
acusada de incorrer em contravenção penal de vadiagem e impedida de ocupar o espaço público. Para
um diagnóstico positivo e elogioso da instituição, conferir: CASARA, Rubens. Indignados: o exemplo da
Defensoria Pública de São Paulo. Disponível em: http://naopassarao.blogspot.com.br/2012/02/indigna-
dos-o-exemplo-da-defensoria.html.
37. “Todos nós, brasileiros, somos carne da carne daqueles pretos e índios supliciados. Todos nós brasileiros
somos, por igual, a mão possessa que os supliciou. A doçura mais terna e a crueldade mais atroz aqui se con-
jugaram para fazer de nós a gente sentida e a sofrida que somos e a gente insensível e brutal, que também
somos. Descendentes de escravos e senhores de escravos seremos sempre servos da malignidade destilada
e instalada em nós, tanto pelo sentimento da dor intencionalmente produzida para doer mais, quanto pelo
exercício da brutalidade sobre homens, sobre mulheres, sobre crianças convertidas em pasto da nossa fúria.
A mais terrível de nossas heranças é esta de levar sempre conosco a cicatriz de torturador impressa na alma
e pronta a explodir na brutalidade racista e classista. Ela é que incandesce, ainda hoje, em tanta autoridade
brasileira predisposta a torturar, seviciar e machucar os pobres que lhes caem às mãos. Ela, porém, provo-
cando crescente indignação nos dará forças, amanhã, para conter os possessos e criar aqui uma sociedade
solidária”. RIBEIRO, Darcy. O povo brasileiro: a formação e o sentido do Brasil. 2.ed. São Paulo: Companhia
das Letras, 1995. p. 120.

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A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

A função da Defensoria Pública nesse processo é criar espaços para que esses viti-
mizados, subintegrados ou subalternos possam falar e ser ouvidos,38 ainda que em pro-
cessos judiciais, com cujas linguagens, tradicionalmente, erigem-se novos obstáculos
para o acesso à justiça. Deve a Defensoria Pública criar condições para que mulheres,
crianças, índios, negros, homossexuais, encarcerados, pessoas com deficiência, idosos e
sem-direitos em geral toquem os sinos quando se deva anunciar aos quatros cantos do
mundo que a justiça esteja sendo assassinada.39

CONCLUSÕES

Dos escombros do projeto sócio-cultural da Modernidade não se sabe ao certo o


que virá. De qualquer modo, parece ser certo que para se afastar o perigo ontológico que
corre a humanidade e o perigo de ficarmos à margem de nós mesmos, há que se estabe-
lecer um novo patamar civilizacional pautado na construção de um “outro mundo pos-
sível”, em que todos caibam e em que caibam outros mundos.40 Para se fazer a travessia,
não é desprezível e somenos importante, por conseguinte, a luta pela reinvenção e des-
colonização do acesso à justiça que está sendo travada pelos novos movimentos sociais e
pela Defensoria Pública paulista.

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38. Cf. SPIVAK, Gayatri Chakravorty. Pode o subalterno falar?. Trad. Sandra Regina Goulart Almeida et. al.
Belo Horizonte: UFMG, 2010.
39. Cf. SARAMAGO, José. Da justiça à democracia, passando pelos sinos. Disponível em: http://www.revista-
forum.com.br/conteudo/detalhe_materia.php?codMateria=1960.
40. No “outro mundo possível” haverá um dever fundamental, o dever de amar sem medida, e será incluído
no rol de crimes contra a humanidade o delito de amoricídio, cujo tipo penal disporá: “Amar sem amor. Pena:
cem anos de compaixão”.

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Reinventar o Acesso à Justiça em Tempos de Transição Paradigmática: notas sobre o papel da
Defensoria Pública de São Paulo e dos novos movimentos sociais na descolonização da justiça no Brasil

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DEFENSORIA PÚBLICA FORTALECIDA: ÚNICO CAMINHO PARA A
EFETIVIDADE DO ACESSO À JUSTIÇA PELO CARENTE DE RECURSOS

Christiane Neves Procópio Malard41

Resumo: A partir de uma análise histórica dos Direitos Fundamentais, visa o presente
trabalho contextualizar os direitos à defesa, à assistência jurídica integral e gratuita e
ao acesso à justiça no âmbito da justiça brasileira, de modo a verificar como o Estado
tem assegurado ao hipossuficiente a garantia do acesso à justiça, e mais especificamente,
através da Defensoria Pública enquanto instrumento de garantia do efetivo exercício dos
direitos fundamentais.

Palavras-Chave: Defensoria pública. Efetividade. Acesso à justiça.

Abstract:
From a historical analysis of Fundamental Rights, the present paper aims to con-
textualize defense rights, free legal aid and access to justice within the Brazilian justice,
in order to check whether the state has assured poorer workers access to justice, and
more specifically, through the Public Defender’s Office as an instrument for ensuring the
effective exercise of fundamental rights.

Keywords: Public defender. Effectiveness. Access to justice.

Sumário: 1. Introdução. 2. Terminologia. 3. Conceito E História: Neoconstitucionalismo.


4. Direitos Sociais: A Luta Pela Eficácia. 5. As Garantias dos Direitos Fundamentais. 6. O
Livre Acesso ao Judiciário Como Garantia Processual. 7. A Assistência Jurídica Integral
e Gratuita: Entendimento Atual. 8. Necessidade Urgente de Defensorias Públicas
Estruturadas e Fortalecidas: Limitações. 9. Conclusão.

41. Graduada em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais e em Comércio Exterior pela Faculdade
de Ciências Gerenciais – UMA; Pós-graduada em Direito da Empresa e da Economia pela FGV; Pós-graduada
em Direito Processual pela PUC-Minas; Pós-graduada em Gestão Pública pela Fundação João Pinheiro; De-
fensora Pública atualmente exercendo o cargo de Chefe de Gabinete da DPMG

93
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

1. INTRODUÇÃO

Objetiva o presente trabalho, a partir de uma análise histórica dos Direitos Fun-
damentais, contextualizar os direitos à defesa, à assistência jurídica integral e gratuita e
ao acesso à justiça (CF, art. 5º, inc. LV, LXXIV, e XXXV), no âmbito da justiça brasileira, e
se propõe a verificar se o Estado tem assegurado ao hipossuficiente a garantia do acesso
à justiça, mais especificamente, através da Defensoria Pública (CF, art. 134), enquanto
instrumento de garantia do efetivo exercício dos direitos fundamentais, notadamente
aqueles sociais e diretamente relacionados às ações estatais positivas.
Procura-se, também, enfatizar a importância do livre acesso ao Poder Judiciário
por aqueles mais necessitados, como uma das mais relevantes garantias de efetivação
dos direitos sociais, prevista, inclusive, na Constituição da República.
Ao mesmo tempo, busca-se refletir sobre as limitações que as Defensorias Públicas
enfrentam na prática, ao tentarem concretizar o acesso à justiça pelo mais pobre.

2. TERMINOLOGIA

A primeira questão que se levanta com respeito à Teoria dos Direitos Fundamen-
tais é se as expressões direitos humanos, direitos do homem e direitos fundamentais podem ser
usadas indiferentemente.
Nota-se o emprego mais freqüente de direitos humanos e direitos do homem entre au-
tores anglo-americanos e latinos, enquanto a expressão direitos fundamentais parece ficar
circunscrita à preferência dos publicistas alemães, “como designativos de certas posições
ou situações jurídicas básicas dos indivíduos perante o Estado ou como autolimitação
do poder soberano estatal em benefício de determinadas esferas de interesse privado”
(SAMPAIO, 2004, p.08).
A partir da Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, restringiu-se a
expressão direitos humanos ora ao plano filosófico, ora a sua dimensão internacional, sen-
do os direitos válidos para todos os povos ou para o homem, independente do contexto
social, reconhecidos em vários documentos internacionais.
Os direitos fundamentais são aqueles juridicamente válidos em um determinado or-
denamento jurídico (dimensão nacional dos direitos humanos).
A multiplicidade terminológica ocorre no Brasil, em que a Constituição de 1988,
ao mesmo tempo adota o título Dos Direitos e Garantias Fundamentais, no art. 4º, II, defi-
ne como princípio das relações internacionais a prevalência dos direitos humanos, quando

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Defensoria Pública Fortalecida: único caminho para a efetividade do acesso à justiça pelo carente de recursos

elenca as cláusulas pétreas refere-se aos direitos e garantias individuais (art. 60, parágrafo
4º, IV) e quando trata dos princípios sensíveis fala em “direitos da pessoa humana” (art.
34, VII, b).
Para José Afonso da Silva, há complementaridade das terminologias, “empregan-
do o termo direitos fundamentais do homem para significar tanto os direitos fundamentais da
pessoa humana quanto os direitos humanos fundamentais” (SAMPAIO, 2004, p. 21; AFONSO
DA SILVA, 1992, p.164).
Nesse contexto, apesar da importância da precisão lingüística para a Teoria do
Direito, percebe-se que os mais renomados constitucionalistas modernos adotam as ex-
pressões indistintamente, a despeito da tendência em se preferir utilizar a expressão di-
reitos fundamentais.

3. CONCEITO E HISTÓRIA: NEOCONSTITUCIONALISMO

Com relação aos direitos fundamentais, Carl Schmitt estabeleceu dois critérios
formais de caracterização: pelo primeiro, designa como direitos fundamentais todos os
direitos ou garantias nomeados e especificados no instrumento constitucional; pelo se-
gundo, os direitos fundamentais são aqueles que receberam da Constituição um grau
mais elevado de garantia ou de segurança, sendo imutáveis ou pelo menos de mudança
dificultada.
Já do ponto de vista material, os direitos fundamentais, segundo Schmitt, variam
conforme a ideologia, a modalidade de Estado, a espécie de valores e princípios que a
Constituição consagra. Em suma, cada Estado tem seus direitos fundamentais específi-
cos. (BONAVIDES, 2009, p. 561).
Nesse passo, no plano histórico, especificamente após a Segunda Guerra Mundial,
destaca-se que a ciência jurídica passou por uma profunda transformação, repercutindo
numa nova fase denominada “Neoconstitucionalismo” (ou neopositivismo, pós-positi-
vismo ou positivismo reconstruído), criando, assim, uma nova visão da ciência jurídica,
a qual refletiu em todos os demais ramos do Direito.
Dentre as principais características desse neoconstitucionalismo, tem-se, em pri-
meiro, o reconhecimento da força normativa da Constituição, e, em segundo, a consa-
gração da Teoria dos Princípios, pela qual o princípio se enquadra hoje como espécie
de norma, princípios esses que se referem a direitos individuais (isto é, que conferem
direitos fundamentais prima facie), mas também aqueles que têm como objeto interesses
coletivos (ALEXY, 2008, p.135-139).

95
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

Em terceiro lugar, têm-se como consequência do neoconstitucionalismo as trans-


formações da hermenêutica jurídica, o que significa que a atividade jurisdicional passou
a ser criativa, tendo o juiz como partícipe na construção do direito, gerando o papel nor-
mativo das decisões judiciais (ativismo judicial), ao que se acresce a distinção entre texto
e norma e a introdução do princípio da proporcionalidade, que surgiu para dar conteúdo
ético às decisões proferidas pelo Poder Judiciário.
Nesse panorama, em quarto lugar, desponta de forma concreta a possibilidade do
exercício do controle de constitucionalidade, e, a final, como um dos principais aspectos
do neoconstitucionalismo, surge a Teoria dos Direitos Fundamentais, sobre a qual se
assenta o presente trabalho.
No plano processual, o neoconstitucionalismo irradiou efeitos na denominada
fase instrumentalista, gerando o que se denomina de quarta fase ou neoprocessualis-
mo, onde se pode observar uma redefinição das categorias processuais, com tendência
ao formalismo-valorativo (boa-fé processual) e à constitucionalização dos direitos, ori-
ginando, assim, inúmeros direitos processuais fundamentais, dentre eles a assistência
jurídica integral e gratuita e o acesso à justiça pelos comprovadamente carentes de re-
cursos (CF, art. 5º, inc. LXXIV e XXXV), através da Defensoria Pública, ela própria um
direito fundamental.
A partir da ideia de efetividade do processo oriunda dessa nova fase neoproces-
sualista, surgem as ondas renovatórias do acesso à justiça, idealizadas pelo italiano Mauro
Capelletti, configurando movimentos mundiais pelo acesso à justiça, onde se destacam:

1. Gratuidade da Justiça aos pobres (isenção de custas e despesas processuais/De-


fensorias Públicas);
2. Representação em juízo dos interesses difusos (movimento mundial pela coleti-
vização do processo);
3. Novo enfoque sobre o acesso à justiça, inspirando as reformas do CPC, com a re-
leitura da Filosofia e da Teoria Geral do Direito no sentido do acesso a todo meio
legítimo de efetivação do direito (Ministério Público, Defensoria Pública, Arbi-
tragem, etc); Implementação de um amplo e moderno programa de reformas no
sistema processual, incluindo como diretrizes: criação de meios alternativos de
solução de conflitos, criação de tutelas jurisdicionais diferenciadas, e reformas
pontuais para tornar o sistema processual mais ágil, eficiente e efetivo.

Nesse contexto é que se pretende discutir se os direitos fundamentais processuais


à assistência jurídica integral e gratuita e ao acesso à justiça pelos comprovadamente

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Defensoria Pública Fortalecida: único caminho para a efetividade do acesso à justiça pelo carente de recursos

carentes de recursos (CF, art. 5º, inc. LXXIV e XXXV), através da Defensoria Pública,
vêm sendo observados e concretizados a contento pelo Poder Público, como colocados na
Constituição e na legislação infraconstitucional, especialmente a processual civil.

4. DIREITOS SOCIAIS: A LUTA PELA EFICÁCIA

Assiste-se, em nossos dias, a crescente expansão e consolidação dos direitos huma-


nos, consagrados nas Constituições dos países de todo o mundo, fruto de um processo
evolutivo civilizatório, que crescentemente consolidou a compreensão de que a finalida-
de precípua das instituições sociais deve ser garantir a todos os cidadãos a livre fruição
dos direitos humanos.
A todo ser humano tem sido, cada vez mais, reconhecido o direito de exigir dos
Estados a efetivação de um conjunto de medidas que, em última análise, assegurem a
eficácia dos direitos fundamentais formalmente reconhecidos nos tratados internacio-
nais e nos ordenamentos jurídicos nacionais. O variado espectro de direitos reconheci-
dos alcança desde os chamados direitos políticos clássicos (direito à vida, à liberdade, à
integridade física, inviolabilidade do domicílio, entre outros), passando pelos direitos
de participação (a votar e ser votado, direito de reunião e de associação, entre outros) e
chegando aos direitos sociais (direitos individuais e coletivos dos trabalhadores, direitos
do consumidor, direitos à proteção social, entre outros).
Em conceito cada vez mais aceito, o progresso de um país deve ser medido, não
pela riqueza que acumula, mas pela apropriação do conjunto dos direitos humanos por
parte da maioria da população.
Tais avanços não foram logrados pacificamente, mas em meio à intensa luta, teóri-
ca e prática, em que contendem versões bastante distintas a respeito do papel do Estado
e das políticas públicas que visam promover a igualdade.
As críticas aos direitos humanos são variadas, desde os que os consideram como
guardiões da delinquência, seguida da crítica à base racional dos direitos do homem, crítica
à base contratual dos direitos do homem, crítica ao seu caráter abstrato, sendo ainda vis-
tos como discurso de dominação de classe e como discurso de justificação da dominação
social, além de os colocarem a serviço do imperialismo, uma vez que postos autoritaria-
mente e como instrumento de manipulação.
Porém, ante o fato incontestável de que não se garante à maior parte da população
mundial condições mínimas de existência digna, todo o debate a respeito de direitos hu-
manos pode parecer inconsistente e acadêmico, desligado de uma dura realidade, mas
não é em vão, ao contrário, mostra-se necessário no contexto mundial, muito se tendo

97
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

percorrido até consolidar-se o entendimento sobre a aplicabilidade direta das normas


constitucionais, especialmente as que contêm direitos fundamentais.
Da mesma forma a vinculação dos particulares às normas de ordem pública en-
frentou a dura oposição dos liberais, tributários de uma longa tradição que associa os
direitos humanos apenas aos conceitos negativos da liberdade. (ALEXY, 1997, p. 513).
Por fim, relativamente aos direitos sociais, por muito tempo, negou-se aos mes-
mos o status de direitos fundamentais. Além disso, por serem promocionais da igualdade,
foi preciso vencer a resistência ao considerá-los verdadeiros direitos, mais do que simples
recomendações ao Administrador Público.
A Constituição brasileira consagrou extensa gama de direitos sociais, a princí-
pio, elencados nos artigos 6o e 7o e, mais adiante, desenvolvidos por normas inequívocas,
como, por exemplo, o direito à saúde e educação. Tais normas podem ser exemplificadas
como o “direito de todos e dever do Estado” (artigos 196 e 205) ou o conjunto de artigos
destinados a sustentar o direito à previdência social (artigos 201 e 202).
Da mesma forma, há uma série de direitos trabalhistas, em geral contidos no art.
7 da Carta Magna, onde consta, por exemplo, a proteção contra a despedida imotivada,
o

o direito ao seguro-desemprego, a igualdade entre trabalhadores urbanos e rurais, o di-


reito ao salário mínimo, o direito da gestante à licença maternidade, direito à duração de
trabalho não superior a oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais, entre outros.
Não foram poucas as vozes que se levantaram contra o caráter detalhado da Carta
Constitucional, especialmente no que tange aos direitos sociais. Por outro lado, malgra-
do o contido no parágrafo 1o do art. 5o da Constituição Federal, que assegura efetividade
imediata às normas constitucionais, persiste a oposição à aplicação direta dos direitos
trabalhistas contidos no art. 7o da Carta de 1988. Da mesma forma, em diversas ocasiões,
propôs-se a revogação do art. 7o ou, pelo menos, a mitigação dos direitos ali contidos
através do procedimento de negociação coletiva.
Conforme Bobbio, o problema maior não é a elaboração e a enunciação dos Direi-
tos Sociais, hoje, mas o de sua efetivação: “O importante não é fundamentar os direitos
do homem, mas protegê-los” (BOBBIO, 1992, p. 37).
Tal fato apenas demonstra que a implementação dos direitos sociais ainda é um
processo em curso, em que as mesmas forças que resistiram ao seu reconhecimento
constitucional, hoje se opõem a sua efetivação.
Neste momento, procura-se analisar outra faceta da mesma oposição, aos direitos
sociais, porém esta de natureza prática, ou seja, a inviabilização do exercício do direito
através das restrições ao livre acesso do cidadão ao Poder Judiciário.

98
Defensoria Pública Fortalecida: único caminho para a efetividade do acesso à justiça pelo carente de recursos

Para tanto, antes de tudo, é necessário situar o livre acesso ao Judiciário como uma
das mais importantes garantias dos direitos fundamentais.

5. AS GARANTIAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A efetividade do processo constitui, ele mesmo, um direito fundamental, “posto


que dela depende a própria garantia de proteção judiciária, o que faz com que os meios
de tutela devam ser adequados e hábeis para de fato pacificar os conflitos e realizar a
justiça” (GUERA FILHO, 1997, p. 184).
Conforme Juarez Freitas, da adoção, entre nós, do sistema de jurisdição única
(cláusula pétrea da Constituição Federal brasileira) decorre o “amplo e irrenunciável di-
reito de acesso à tutela jurisdicional como uma espécie de contrapartida lógica a ser pro-
fundamente respeitada, devendo ser proclamado este outro vetor decisivo no processo
de interpretação constitucional: na duvida, prefira-se a exegese que amplie o acesso ao
Judiciário […]” .
Embora não se possa reduzir toda a efetividade dos direitos fundamentais – e dos
direitos sociais em particular - a sua judiciabilidade, não resta dúvida de que incumbe ao
Estado, através do Poder Judiciário, tutelar os interesses protegidos contidos nas normas
legais, assegurando sua efetiva realização.
Para Albuquerque Rocha, tal tutela se faz através da garantia, ou seja, da “técnica
destinada a realizar, na prática, o direito, no caso de sua violação” (ROCHA, p. 60).
O próprio direito material está indissoluvelmente associado aos meios de sua ins-
trumentalização e às garantias de eficiência dos mesmos. A Declaração dos Direitos Hu-
manos e do Cidadão, em seu art. 16, proclama: “Toda sociedade na qual a garantia dos
direitos não é assegurada, nem a separação dos poderes determinada, não tem Consti-
tuição”.
Segundo Canotilho (1984), “garantia” é o meio processual (judicial, administrativo
ou mesmo material) adequado para a defesa dos direitos.
Há de se distinguir as garantias formais das instrumentais ou processuais.
Conforme Vicente Grecco, as garantias formais são “aquelas que, sem definir o con-
teúdo do direito, asseguram a ordem jurídica, os princípios da juridicidade, evitando, o
arbítrio, balizando a distribuição dos direitos em geral (por exemplo, o princípio da lega-
lidade – Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei - ou
o da isonomia ou igualdade – Todos são iguais perante a lei). Já as garantias instrumentais ou

99
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

processuais são “as disposições que visam assegurar a efetividade dos direitos materiais e
das garantias normais, cercando, por sua vez, sua aplicação de garantias; sendo exem-
plos, as garantias do processo, como o da ampla defesa, a instrução contraditória, etc”
(GRECCO FILHO, 1989, p. 39).
Assim, a garantia de proteção judicial constitui a “garantia das garantias constitu-
cionais” e esta “há de ser eficaz, sob pena de haver denegação de jurisdição” (SILVA, 1997,
p. 183).
Relativamente aos direitos fundamentais, estes merecem, nos ordenamentos jurí-
dicos em geral, uma garantia reforçada. Conforme Marc Carrillo, a força normativa das
normas constitucionais que asseguram direitos fundamentais e liberdades públicas é
plena, pois é exigível diretamente ante juízes e tribunais (CARRILLO, 1995, p. 33).
Tal garantia reforçada não contempla apenas as garantias formais, mas deve se
estender também às garantias processuais ou instrumentais, dentre as quais destaca-se
a de permitir ao cidadão o livre acesso ao Poder Judiciário.

6. O LIVRE ACESSO AO JUDICIÁRIO COMO GARANTIA PROCESSUAL

Conforme CAPELLETTI, “o acesso não é apenas um direito social fundamental,


crescentemente reconhecido; ele é, também, necessariamente, o ponto central da mo-
derna processualística. Seu estudo pressupõe um alargamento e aprofundamento dos
objetivos e métodos da moderna ciência jurídica” (CAPELLETTI; GARTH, 1998, p. 13).
O livre acesso implica tanto que o sistema judiciário seja igualmente acessível a
todos quanto que produza resultados, individual ou coletivamente, justos.
Não se trata apenas de possibilitar o acesso à Justiça enquanto instituição estatal,
e, sim de viabilizar o acesso à ordem jurídica justa (WATANABE, 1988, p.128).
“Não tem acesso à justiça aquele que sequer consegue fazer-se ouvir em juízo,
como também todos os que, pelas mazelas do processo, recebem uma justiça tardia ou
alguma injustiça de qualquer ordem” (DINAMARCO, 1995).
Assim, a preocupação central deverá ser, não tanto com as garantias processuais
clássicas, que assegurem a possibilidade formal de acesso ao Judiciário, mas sim a cria-
ção de instrumentos que permitam que as partes estejam, mais do que em igualdade
jurídica, mas também em igualdade técnica e econômica.
Nesse cenário é que surgiram os movimentos mundiais antes mencionados,
conforme o pensamento de Cappelletti, sendo o acesso à Justiça, hoje, um movimento

100
Defensoria Pública Fortalecida: único caminho para a efetividade do acesso à justiça pelo carente de recursos

mundial, que pode, graficamente, se resumir em três fases (ou ondas) distintas, nas quais
se incluem a preocupação com a assistência jurídica integral e gratuita para os pobres, a
tutela dos interesses coletivos e difusos e as reformas dos códigos existentes em função
da necessidade de um enfoque de justiça mais efetiva.
Por outro lado, existem três tipos de obstáculos à Justiça: econômicos, sociais e
culturais.
Relativamente aos obstáculos sociais e culturais, releva destacar que, moderna-
mente, tem se entendido da insuficiência da tradicional assistência judiciária, que se
limita ao apoio judiciário, assim compreendido o patrocínio gratuito e a dispensa das
despesas processuais, mas abrange hoje toda a assistência jurídica pré-processual, a co-
meçar pela informação, com a correlata tomada de consciência, passando pela orienta-
ção jurídica (complementada, quando necessário, por outros tipos de orientação), pelo
encaminhamento aos órgãos competentes e culminando finalmente, na assistência judi-
ciária propriamente dita.
Quanto aos obstáculos econômicos, estes atingem aos desfavorecidos de forma
tripla:

a. nas sociedades capitalistas em geral os custos da litigação são muito elevados;


b. a relação entre o valor da causa e o custo da litigação aumenta à medida que
baixa o valor da causa;
c. a lentidão dos processos facilmente se converte em um custo econômico adicio-
nal e este é proporcionalmente mais gravoso para os cidadãos de menos recur-
sos.

Assim, diante dos obstáculos apresentados ao acesso à justiça, especialmente os


obstáculos econômicos, é que se pretende destacar a importância da Defensoria Pública,
estruturada e fortalecida, para que o exercício do direito de ação se ofereça acessível ao
alcance do corpo social, máxime dos despossuídos de recursos financeiros.

7. A ASSISTÊNCIA JURÍDICA INTEGRAL E GRATUITA: ENTENDIMENTO ATUAL

Embora a assistência jurídica aos necessitados existisse desde a Idade Média, foi
no século XX que esta se elevou à garantia constitucional em inúmeros países, tornan-
do-se importante instrumento de viabilização e democratização do acesso ao Judiciário.

101
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

No Brasil, ao tempo que tiveram vigência as leis portuguesas, o instituto da assis-


tência jurídica era aplicado como previsto nas Ordenações Filipinas. Sucessivas legisla-
ções nacionais trataram da matéria até chegarmos à Constituição Federal de 1946, que,
em seu art. 141, parágrafo 35 estabeleceu que “o poder público, na forma que a lei estabele-
cer, concederá assistência judiciária aos necessitados”. Chama-se atenção para o contido
no art. 514 da Consolidação das Leis do Trabalho, de 1946, que atribui aos sindicatos a
obrigação de manter serviços de assistência judiciária para seus associados, assim como
os artigos 782 e 789 parágrafo 7o, que tratam da justiça gratuita.
Ainda em vigor, a Lei Federal de 05/02/50 assegura assistência judiciária ao ne-
cessitado, assim considerado “aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as
custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da
família” (art. 2o).
Chega-se à Constituição de 1988, que dispõe no art. 5º, LXXIV, que “o Estado pres-
tará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recur-
sos”. Já o artigo 134, ao tratar da Defensoria Pública, atribui a esta a “orientação jurídica e
a defesa, em todos os graus dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV”.
Alguns pontos, aqui, merecem ser destacados: primeiro, a norma do art. 5ºconsti-
tui uma garantia constitucional prevista no capítulo dos direitos individuais, verdadeiro
“direito subjetivo público”, que se fundamenta nos princípios da solidariedade social e da
isonomia, ambos agasalhados pela Carta Magna.
Segundo, o texto constitucional destaca a assistência jurídica integral e gratuita, cla-
ramente situando-se em um conceito mais moderno que, como já se fez referência, não
se limita ao simples apoio judiciário. Terceiro, o legislador constitucional, não apenas
instituiu a garantia, mas também atribuiu a determinado órgão estatal a missão de tor-
ná-la efetiva. Mais ainda, constituiu a assistência jurídica em “atividade estatal essencial
ao exercício da função jurisdicional”.
Apesar da clara intenção do legislador de assegurar a efetiva assistência jurídica a
todo cidadão brasileiro, é notória a insuficiência e o desaparelhamento material da maio-
ria das Defensorias Públicas criadas nos Estados da Federação, frustrando-se a expecta-
tiva social criada a partir da Carta de 1988.
Reconhecendo tal situação deficitária, o próprio Supremo Tribunal Federal, ao
examinar esta demora no atendimento ao disposto no art. 134 da Carta Magna, sendo Re-
lator o Ministro Sepúlveda Pertence, manifestou-se no sentido da subsistência do art. 68
do Código de Processo Penal, pelo qual “Quando o titular de direito á reparação do dano
for pobre (art. 32, parágrafos 1o e 2o), a execução da sentença condenatória (art. 63) ou a
ação civil (art. 64) será promovida, a seu requerimento, pelo Ministério Público”.

102
Defensoria Pública Fortalecida: único caminho para a efetividade do acesso à justiça pelo carente de recursos

Tratou-se no julgamento da alta Corte de reconhecer as dificuldades da realidade,


não para negar o texto constitucional, para buscar e lograr dar-lhe eficácia, de qualquer
modo, ainda que não da maneira desejada, diante da relevância do tema.
A solução que parece melhor atender aos ditames constitucionais, portanto, não é
a interpretação conformista de assegurar-se a assistência jurídica integral e gratuita ape-
nas onde esta é possível ante as deficiências materiais dos órgãos criados por lei para as-
segurá-la ao cidadão hipossuficiente, mas, ao contrário, uma visão ampliativa, pela qual
o Estado é o responsável pela implementação urgente das Defensorias Públicas, de forma
estruturada, sendo este também um direito fundamental do cidadão carente de recursos.

8. NECESSIDADE URGENTE DE DEFENSORIAS PÚBLICAS ESTRUTURADAS E FORTALECIDAS:


LIMITAÇÕES

Todo o contexto social delineado linhas atrás leva à conclusão de que não se pode
esperar mais para atender aos mandamentos constitucionais. Induvidoso é que a defesa
dos pobres deve ser igual à de seus adversários.
Infelizmente, os nossos Tribunais e os demais Poderes têm interpretado o direi-
to à assistência jurídica integral e gratuita de forma bastante restritiva e desconectada
com as normas constitucionais, constituindo-se tais interpretações como, talvez, um dos
mais importantes obstáculos atuais ao livre acesso à justiça.
Na verdade, ao se dificultar a assistência jurídica integral e gratuita completa, su-
ficiente e eficaz se está aceitando grave violação ao direito de acesso e ao direito de ação
do cidadão brasileiro.
No Brasil, verifica-se que o então Presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva
destacou o fortalecimento da Defensoria Pública na abertura do Ano do Judiciário 2010,
em solenidade realizada no Supremo Tribunal Federal, e, na ocasião, enfatizou os resul-
tados da implementação do II Pacto Republicano firmado entre os Três Poderes, em abril
de 2009.
Enfatizou o Presidente em entrevista divulgada por inúmeros jornais em circula-
ção em 01/02/2010:

O Segundo Pacto Republicano de Estado por um Sistema de Justiça mais Acessí-


vel, Ágil e Efetivo já resultou em mudanças na prática judiciária brasileira, seguin-
do a mesma trajetória de rápida implementação do pacto anterior. Hoje, menos
de um ano após a assinatura do segundo documento, já foram aprovados no Con-
gresso Nacional 13 importantes Projetos de Lei e uma Emenda à Constituição.

103
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

O Presidente aproveitou a oportunidade para enumerar uma série de ações que


têm contribuído de forma significativa para o sucesso do pacto, tais como, a criação de
230 varas da Justiça federal, a criação dos Juizados Especiais da Fazenda Pública em es-
tados e municípios e a lei que fortalece a Defensoria Pública. “A partir de agora, a distri-
buição geográfica das Defensorias irá priorizar as regiões com maior exclusão social e
densidade populacional”, destacou.
A despeito dos grandes avanços ocorridos nos últimos anos em relação às Defen-
sorias Públicas em todo o Brasil, especialmente no campo legislativo, verifica-se que a
realidade de muitas Defensorias Públicas ainda destoa da realidade nacional de outras
Defensorias mais avançadas e das demais instituições que integram o sistema de justiça,
em vários aspectos.
No que tange ao detalhamento da autonomia, observa-se que a autonomia de algu-
mas Defensorias Públicas precisa consolidar na legislação estadual avanços já conquista-
dos em outros Estados.
A Lei Complementar Federal número 132/2009 inovou democratizando a gestão
das Defensorias Públicas, principalmente com a criação das Ouvidorias, sendo este um
desafio a ser implementado no ordenamento da maioria das Defensorias Públicas do
país com a reforma da respectiva legislação estadual.
Hoje, 15 (quinze) Defensorias Públicas já possuem Fundo Próprio, com fontes de
receita em parcela das custas e emolumentos extrajudiciais, auxílios, legados ou subven-
ções, contratos e convênios firmados com entidades públicas ou privadas, taxas e valores
havidos em concursos de ingresso na carreira. Apenas 09 (nove) Estados não possuem
qualquer captação de recursos por fundo próprio, sendo este outro caminho a ser per-
corrido.
Apesar de se ver um avanço sensível no aporte de recursos às Defensorias Públicas
nos últimos anos, é de se registrar que alguns Estados registraram o recebimento de re-
cursos quase duas ou quatro vezes maior do que investimentos registrados nas Defenso-
rias Públicas de outros Estados.
Causa preocupação o fato de alguns Estados investirem em Defensoria Pública
menos do que a média nacional (0,4% do orçamento total do Estado), aprofundando a
crise na defesa dos hipossuficientes nessas localidades.
Verifica-se que o número de Defensores Públicos na ativa em muitas Defensorias
Públicas do país vem caindo ano após ano, mesmo após a realização de vários concursos,
em razão da elevadíssima taxa de evasão na carreira, motivada por distorções na política
remuneratória e falta de infraestrutura.

104
Defensoria Pública Fortalecida: único caminho para a efetividade do acesso à justiça pelo carente de recursos

O Ministério da Justiça constatou o número insuficiente de Defensores Públicos


por população alvo (acima de 10 anos com renda até 3 salários mínimos), em várias loca-
lidades, atingindo um número de assistidos em potencial por Defensor muito maior que
a média recomendada.
Percebe-se ainda, em vários Estados, uma distorção na política remuneratória dos
Defensores Públicos. Há de se destacar ainda que os Defensores Públicos são remunera-
dos por parcela única (subsídio) sem qualquer adicional ou gratificação.
Ademais, muitos Estados atendem apenas parcela de suas Comarcas com o ser-
viço de Defensoria Pública. Entretanto, as Defensorias Públicas apresentam um grande
número de atendimentos por Defensor, com ótimos índices de produtividade absoluto e
relativo em todo o país.
Em conclusão final, constante do III Diagnóstico das Defensorias Públicas no
plano nacional, o Ministério da Justiça entendeu pela “necessidade de criação de meca-
nismos públicos de valorização do Defensor Público, uma vez que o Defensor valoriza o
trabalho e declara possuir vocação para a atividade mas, juntamente com a questão da
falta de infraestrutura e a questão salarial, aponta a falta de prestígio da carreira como
motivo para buscar outra”.
Diante do acima exposto, constatadas as limitações que as Defensorias Públicas
ainda enfrentam na prática em todo o país, ao tentarem concretizar o acesso à justiça
pelo mais pobre, é forçoso concluir que de nada adianta elencar no ordenamento jurídi-
co nacional os direitos fundamentais antes mencionados se os mesmos se tornam letra
morta diante da inexistência da Defensoria Pública em muitos lugares ou da sua falta de
estruturação, com a consequente inefetividade do acesso à justiça pelo cidadão carente.
Se por um lado, a Carta Política obteve êxito em reorganizar o Poder Judiciário
(Estado-Juiz) e reaparelhar o Ministério Público (Estado-Acusação), dotando-os de uma
elogiável estrutura legal e orçamentária, por outro, igual sorte não logrou a Defensoria
Pública (Estado-Defesa), que se tornou a aresta do triângulo representativa da Justiça
desequilibrada, eis que o cidadão pobre, em regra, continua sem direito ao exercício das
suas defesas e pretensões de uma forma materialmente eficaz.
Mesmo em fase de desenvolvimento, os resultados preliminares estão confirman-
do a hipótese inicial, eis que, em face da atual falta de estrutura de muitas Defensorias
Públicas, o Estado não está proporcionando o efetivo acesso à Justiça, que passa necessa-
riamente por esta instituição.
A crise está instalada, e a sistemática atual de assistência jurídica integral e gratui-
ta, por se mostrar insuficiente, incompleta e insatisfatória, clama urgente por políticas
públicas aptas a fortalecer as Defensorias Públicas em todo o país, concretizando, assim,
o verdadeiro acesso à justiça pelo cidadão carente de recursos.

105
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

9. CONCLUSÃO

Diante do exposto, constatadas as limitações que as Defensorias Públicas ainda


enfrentam na prática, ao tentarem concretizar o acesso à justiça pelo mais pobre, é for-
çoso concluir que os direitos fundamentais preconizados no ordenamento jurídico tor-
nam-se inoperantes diante da inexistência da Instituição em muitos lugares do país ou
da sua falta de estruturação, com a consequente inefetividade do acesso à justiça pelo
cidadão carente.
Se o efetivo acesso à Justiça pelo pobre passa necessariamente pela Defensoria Pú-
blica, e se restaram constatadas ainda na prática inúmeras limitações desta Instituição
em todo o país, que revelam a necessidade do seu fortalecimento, de modo a promover o
exercício das defesas e pretensões do cidadão de uma forma materialmente eficaz, con-
clui-se que a dinâmica atual do sistema de justiça clama urgente por mudanças, de modo
a consolidar em definitivo as Defensorias Públicas em todos os Estados e Comarcas, con-
cretizando, assim, o verdadeiro acesso à justiça pelo cidadão carente de recursos.
E como nós, seres humanos, somos senhores do nosso tempo, cabe a cada Defen-
sor Público do país engajar-se nessa luta em prol de uma Defensoria Pública digna, autô-
noma, estruturada, pacificadora e acima de tudo voltada para o seu principal destinatá-
rio, o cidadão carente.

REFERÊNCIAS

ADEP, III Diagnóstico da Defensoria Pública em Minas Gerais, disponível em www.


adepmg.org.br

ALEXY, R. “Drittwirung” ou eficácia horizontal. In: Teoría de los derechos fundamentales.


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BONAVIDES, P. Caracterização, conceito, natureza e universalidade dos direitos funda-


mentais. In: Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 561.

106
Defensoria Pública Fortalecida: único caminho para a efetividade do acesso à justiça pelo carente de recursos

CANOTILHO, J.J. Constituição da República Portuguesa Anotada. 2. ed. São Paulo: Coimbra,
1984.

CAPELLETTI, M.; GARTH, B. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor,
1998, p.13.

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Boletín Oficial del Estado. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1995, p. 33.

DINAMARCO, C. R. A reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Malheiros, 1995.

GRECCO FILHO, V. Tutela Constitucional das Liberdades, Saraiva, 1989, p. 39.

ROCHA, J. Albuquerque. Estudos sobre o Poder Judiciário. São Paulo: Malheiros Editores, p. 60.

SAMPAIO, Jal. Uma proposta de consenso terminológico. In: Direitos Fundamentais. Belo
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SILVA, C. Sampaio. A efetividade do processo como um direito fundamental: o papel das


tutelas cautelar e antecipatória. In: GUERA FILHO, Willes Santiago (coord.), Dos Direitos
Humanos aos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 184.

WATANABE, Kazuo. Acesso à Justiça e Sociedade Moderna. In: Participação e Processo. Rio
de Janeiro: Revista dos Tribunais, 1988, p.128.

107
CONSTITUCIONALIDADE DA CAPACIDADE POSTULATÓRIA
AUTÔNOMA DO DEFENSOR PÚBLICO: FUNDAMENTOS E
IMPORTÂNCIA À DEFESA DE DIREITOS HUMANOS42

Daniel Guimarães Zveibil43


Gustavo Augusto Soares dos Reis44
Gustavo Octaviano Diniz Junqueira45

Sumário: Introdução: da controvérsia em torno do § 6.º do art. 4.º da LC n.º 80/94. 2.


Premissa básica: a autonomia constitucional da Defensoria Pública na Constituição
Federal. 3. Capacidade postulatória autônoma e o serviço público de assistência jurídica
integral e gratuita. 4. Estatuto da Advocacia vs. Lei Orgânica nacional da Defensoria
Pública. 5. A capacidade postulatória autônoma na Lei Orgânica nacional da Defensoria
Pública: antinomia interna? 6. Significado histórico da autonomia e especialização
do serviço público de assistência jurídica integral e gratuita. 7. Um pouco da história
da Ordem dos Advogados do Brasil e sua relação com a assistência judiciária. 8.
Profissionalização do atendimento jurídico ao necessitado vs. modelos caritativo e
judicare. 9. Regime de mercado, ética e assistência jurídica ao necessitado: consequências
da falha de incentivo. 10. Ética própria do Defensor Público. 11. Incompatibilidade com
a hierarquia administrativa da Ordem dos Advogados do Brasil: a Defensoria Pública
definida pela economia, pela política e pelo direito. 12. Ordem dos Advogados do Brasil
e suas funções no art. 44 do Estatuto da Advocacia: interesse público vs. interesse
privado. 13. A OAB no exercício de sua função sindical em combate à Defensoria Pública:
injustiça da contribuição anual de natureza sindical. 14. Uma batalha na qual as paixões
corporativas abandonam um princípio estruturante e insuprimível: as autonomias da

42. O presente artigo, no propósito de atender exigências editoriais do CONDEGE, é uma versão reduzida
da publicação original; seja por ter sido retirado um capítulo histórico da OAB, seja por ter havido partes do
texto principal lançadas em notas de rodapé. A publicação original é esta que segue: ZVEIBIL, Daniel Gui-
marães; REIS, Gustavo Augusto Soares dos; JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Constitucionalidade da
capacidade postulatória autônoma do Defensor Público: fundamentos e importância para a defesa dos direi-
tos humanos. In: RÉ, Alusísio Iunes Monti Ruggeri; REIS, Gustavo Augusto Soares dos Reis (Organizadores).
Temas aprofundados da Defensoria Pública. Vol. 02. Salvador: Juspodivm. 2014, p. 97-132.
43. Defensor Público do Estado de São Paulo. Mestre em Direito Processual pela USP. Membro do IBDP. Pre-
sidente da Comissão de Prerrogativas 2010-2011 da Defensoria Pública do Estado de São Paulo.
44. Defensor Público do Estado de São Paulo. Assessor Jurídico e Parlamentar da Defensoria Pública-Geral
do Estado de São Paulo (desde 2010).
45. Defensor Público do Estado de São Paulo. Doutor em Direito pela PUC-SP.

109
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

OAB e da Defensoria em risco. 15. Pluralidade de direitos humanos e pluralidade das


funções essenciais à Justiça: a Defensoria como ingrediente que enriquece o pluralismo
do sistema de Justiça. 16. Capacidade postulatória do Defensor Público: obrigatoriedade
decorrente do dever constitucional de autonomia da Defensoria Pública. 17. Defensor
Público: ser ou não ser?

Resumo: A ideia de escrever o presente texto surgiu quando a Lei Complementar 80/94 foi
alterada pela Lei Complementar 132/09, autorizando o Defensor Público a exercer suas
funções independentemente de registro na Ordem dos Advogados do Brasil. Nesta linha,
o presente artigo visa demonstrar a base constitucional dessa mudança legal abordando
também questões de interesse histórico, econômico, ético, e político, que justificam a
necessária separação legal entre defensores públicos e a Ordem dos Advogados do Brasil
como uma garantia de autonomia do serviço público de assistência jurídica gratuita
contra interesses eventualmente conflitantes.

Palavras-Chave: sistema constitucional da Defensoria Pública – autonomia do serviço


público de assistência jurídica gratuita – Lei Complementar 132/09 – capacidade
postulatória autônoma – ética do defensor público.

Abstract: The idea of writing this text arose when came into effect the amendment 132/09
(changing the act 80/94), which authorizes Public Defender to practice law regardless of
license of the Brazilian Bar Association. In this sense, this article seeks to demonstrate the
constitutional basis of this legal change also addressing issues of historical, economical,
ethical, and political, which justify the necessary separation between public defenders
and the Brazilian Bar Association as a guarantee of autonomy of public legal aid against
eventually conflicting interests.

Keywords: constitutional system of legal aid office – constitutional autonomy of public


legal aid service – amendment 132/09 – public defender’s authorization to practice law
regardless of license of the Brazilian Bar Association – ethics for public defender.

1. INTRODUÇÃO: DA CONTROVÉRSIA EM TORNO DO § 6.º DO ART. 4.º DA LC N.º 80/94.

A LC n.º 132/09 incluiu, no art. 4.º da Lei Orgânica nacional da Defensoria Pública (LC
n.º 80/94), previsão de capacidade postulatória autônoma ao Defensor Público, isto é, no
plano infraconstitucional a capacidade postulatória do Defensor Público expressamente

110
Constitucionalidade da Capacidade Postulatória Autônoma do
Defensor Público: fundamentos e importância à defesa de direitos humanos

passou a prescindir de registro na Ordem dos Advogados por decorrer exclusivamente da


nomeação e posse no cargo, conforme os exatos termos do aludido § 6.º46.
Com efeito, este dispositivo causou tamanha controvérsia jurídica por parte da Or-
dem dos Advogados de São Paulo que, em um dos momentos mais críticos da crescente
pressão contrária à concretização desse novo dispositivo, a Ordem paulista desafiou os
termos claros e diretos do § 6.º do art. 4.º da LC n.º 80/94 e representou criminalmente
todos os Defensores Públicos de São Paulo identificados com a inscrição de seus quadros
cancelada, argumentando que os representados incidiriam, em tese, no tipo penal de
exercício ilegal da profissão previsto no art. 47 da Lei de Contravenções Penais (Decreto-
-lei n.º 3.668/41)47.
Conquanto todas as representações criminais tenham sido arquivadas pelo Judici-
ário a pedido do Ministério Público, especialmente em razão do reconhecimento expres-
so na lei de capacidade postulatória autônoma ao ocupante do cargo de Defensor Públi-
co, em outro capítulo a controvérsia desaguou na ação direta de inconstitucionalidade
proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, elegendo como alvo
o § 6.º do art. 4.º da LC n.º 80/94 em discussão48.
O Conselho Federal da Ordem, em apertada síntese, entende que o dispositivo em
questão incide em inconstitucionalidade por conceder capacidade postulatória ao De-
fensor Público independentemente de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil e,
na visão do Conselho, Defensor Público é Advogado em razão das atividades que exerce.
Com base nesta premissa, o Conselho Federal conclui que a inscrição do Defensor Públi-
co na Ordem dos Advogados é indispensável para que possua capacidade postulatória e
possa exercer as atribuições institucionais da Defensoria Pública.
Lamentavelmente, em geral a questão da capacidade postulatória autônoma do
Defensor Público tem sido levada adiante envolta de tantas paixões, especialmente cor-
porativas, que alguns setores da Ordem também tentam fazer crer que Defensores Pú-
blicos estariam, supostamente, em defesa de interesses pessoais ao sustentarem a capa-
cidade postulatória autônoma. Quando, bem ao contrário, a presente geração de Defen-
sores Públicos trava uma das mais importantes batalhas pela autonomia constitucional
da Defensoria Pública, e cujo deslinde impactará nas décadas e, quiçá, séculos vindouros
da Instituição.

46. LC 80/94, art. 4.º, § 6.º: “A capacidade postulatória do Defensor Público decorre exclusivamente de sua nomeação e
posse no cargo público.”
47. LCP, art. 47: “Exercer profissão ou atividade econômica ou anunciar que a exerce, sem preencher as condições a que
por lei está subordinado o seu exercício: pena – prisão simples, de quinze dias a três meses, ou multa, de quinhentos mil
réis a cinco contos de réis.”
48. Esta ação direta de inconstitucionalidade foi autuada sob o n.º 4636, e a relatoria é do Ministro Gilmar
Mendes. Confira no sítio digital do STF: <www.stf.jus.br>.

111
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

Não obstante já existirem estudos de autoria eminente e de grande importância


sobre o tema49, por ainda constituir assunto escassamente conhecido da comunidade ju-
rídica entendemos válido retomá-lo acrescentando outras perspectivas confluentes às
apresentadas. De qualquer modo, se contribuirmos para que a discussão do tema man-
tenha-se em sentido mais justo e racional, conforme herança dos valiosos estudos men-
cionados neste parágrafo, limpando-a mais ainda de paixões corporativas e colocando a
temática em altiplanos do constitucionalismo, já alcançaremos um grande objetivo.

2. PREMISSA BÁSICA: A AUTONOMIA CONSTITUCIONAL DA DEFENSORIA PÚBLICA NA


CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

A autonomia constitucional da Defensoria Pública é corolário lógico das próprias


disposições constitucionais, na medida em que ao tratarem “Das Funções Essenciais à Jus-
tiça” no Capítulo IV do seu Título IV, não só deixam claro que a Defensoria Pública não
é departamento ou setor de qualquer dos Poderes da República ou de órgãos autôno-
mos, como também diferencia claramente Defensoria Pública de Advocacias particular
e pública: o que vale dizer, não vincula ou condiciona a atividade da Defensoria Pública,
enquanto órgão essencial à Justiça, à autorização ou habilitação a ser concedida por qual-
quer das outras funções essenciais50.
Não bastasse a configuração do sistema de Justiça no texto original da Constitui-
ção Federal, sobreveio emenda constitucional de n.º 45/04 reconhecendo, dentre outras,
as autonomias administrativa e funcional à Defensoria Pública estadual, sacramentando
– o que já acontecia – sua separação em relação ao Poder Executivo e aos demais Pode-
res do Estado e órgãos autônomos, possibilitando, portanto, que assuma e conduza por
si própria, integralmente, a gestão de seus negócios e interesses, desde que observadas
normas da ordem jurídica a que está sujeita51.

49. Confira inteiro teor de dois ricos pareceres assinados respectivamente pelo Professor Celso Antonio Ban-
deira de Mello (este no sítio digital da APADEP, Associação Paulista de Defensores Públicos, em: <http://
www.apadep.org.br/artigos/Parecer%20Bandeira%20de%20%20Melo.pdf/view>), e pelo Professor André
Ramos Tavares (na página da ANADEP, Associação Nacional dos Defensores Públicos:<http://www.anadep.
org.br/wtksite/grm/envio/1409/P_DEFENSORIA_Andre_Ramos_Tavares.pdf>).
50. É o que a 2.ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu: “De se recordar, em
adendo, que os arts. 133 e 134 da Constituição da República prevêem em paralelo a Advocacia e a Defensoria Pública como
instituições essenciais à Justiça, não atrelando o exercício da segunda à habilitação para o exercício da primeira” (TJSP.
2.ª Câmara de Direito Privado. Apelação n.º 0016223-20.2009.8.26.0032 (990.10.550904-5). Rel. Des. Fábio Ta-
bosa. Julgamento em 03 de maio de 2011, acórdão registrado sob n.º 03536706. Disponível no sítio digital do
TJSP (<www.tjsp.jus.br>) ou na revista digital Consultor Jurídico: <http://www.conjur.com.br/2011-mai-18/
tj-sp-reconhece-atuacao-defensores-publicos-nao-inscritos-oab>.
51. Sobre a autonomia constitucional da Defensoria Pública, confira: ALVES, Cleber Francisco. Justiça para

112
Constitucionalidade da Capacidade Postulatória Autônoma do
Defensor Público: fundamentos e importância à defesa de direitos humanos

Conquanto a Defensoria Pública da União não tenha sido incluída na emenda


constitucional aludida, é óbvio que sua autonomia constitucional decorre daquelas pró-
prias disposições constitucionais que abordam as funções essenciais à Justiça – tanto
que acabo de ter reconhecida sua autonomia constitucional pela emenda constitucional
n.º 74/13. De qualquer modo, o eminente Ministro Sepúlveda Pertence, incorporando ao
seu voto – acolhido por unanimidade – o douto parecer do Procurador-Geral da Repú-
blica Antonio Fernando de Souza, reconheceu expressamente a constitucionalidade da
autonomia da Defensoria Pública, e pela linha de argumentação não há como excluir a
Defensoria Pública da União:”5253.
Partindo desta premissa básica, podemos indagar: qual a relação entre capacidade
postulatória autônoma do Defensor Público e o serviço público de assistência jurídica
integral e gratuita?

3. CAPACIDADE POSTULATÓRIA AUTÔNOMA E O SERVIÇO PÚBLICO DE ASSISTÊNCIA


JURÍDICA INTEGRAL E GRATUITA.

A capacidade postulatória autônoma do Defensor Público é condição impres-


cindível à concretização real da autonomia constitucional da Defensoria Pública: e mais

todos: assistência jurídica gratuita nos Estados Unidos, na França e no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2006, item “5.4.1” (A Defensoria Pública como Instituição Estatal autônoma desvinculada dos demais Po-
deres do Estado), p. 306 e seguintes; por coincidir com a do Ministério Público, confira também: MAZZILI,
Hugo Nigro. Regime Jurídico do Ministério Público. 6.ª edição. São Paulo: Saraiva, p. 146.
52. “(...) ao contrário do alegado pelos requeridos, a norma inscrita no supratranscrito artigo 134, § 2º, da Constituição
Federal é autoaplicável e de eficácia imediata, haja vista ser a Defensoria Pública um instrumento de efetivação dos direi-
tos humanos. 12. De fato, o papel da Defensoria Pública como instrumento de afirmação da dignidade humana, através
da garantia do acesso ao Poder Judiciário, é relevante e fundamental à construção de um verdadeiro Estado Democrático
de Direito, daí porque possui eficácia imediata a norma que assegura a autonomia da Instituição. 13. Isso significa que
a vinculação da Defensoria Pública a qualquer outra estrutura do Estado se revela inconstitucional, na medida em que
impede o pleno exercício de suas funções institucionais, dentre as quais se inclui a possibilidade de, com vistas a garantir os
direitos dos cidadãos, agir com liberdade contra o próprio Poder Públic”o STF – Tribunal Pleno – ADI 3569-0 – Relator
Ministro Sepúlveda Pertence – publicado no Diário da Justiça em 11/05/2007 – disponível no sítio digital do
STF: <www.stf.jus.br> – votação unânime. A propósito, exemplo proveniente dos Estados Unidos da América
e noticiado por Mauro Cappelleti e Bryant Garth dá conta de que “após uma disputa legislativa muito difícil, en-
volvendo um veto presidencial, é que a Legal Services Corporation tornou-se independente de influência governamen-
tal direta” – antes disso, o trabalho desta agência americana encontrava dificuldades muito maiores devido à
dependência de apoio governamental para atividades políticas que, muitas vezes, miravam contra o próprio
governo. Este pequeno exemplo, dentre tantos outros que existem na vida real, é suficiente para demonstrar
o escorreito raciocínio da Suprema Corta brasileira que julgou ser absolutamente imprescindível a autono-
mia do órgão constitucional a que se atribui a prestação de serviço de assistência jurídica integral e gratuita.
53. Sobre esse tema, convidamos o leitor para a leitura do artigo de Gustavo Octaviano Diniz Junqueira e
Gustavo Augusto Soares dos Reis, O novo desenho constitucional da Defensoria Pública: autonomia, Revista
dos Tribunais, n. 920, Ano 101, São Paulo, Junho, 2012.

113
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

especificamente da autonomia constitucional do serviço público de assistência jurídica inte-


gral e gratuita.
Pois de nada adianta, de um lado, a Constituição reconhecê-la expressamente
com a chancela do Supremo e, de outro, os Defensores Públicos sujeitarem-se obriga-
toriamente a hierarquia administrativa distinta da Defensoria Pública – a hierarquia
da Ordem dos Advogados do Brasil. Guardadas as devidas proporções, seria o mesmo
que, logo após nossa Independência, cedêssemos à pretensão estrangeira de que a
Carta de 1824 admitisse suposta e concomitante obediência de cada um dos brasilei-
ros ao regime português a despeito dela prescrever que “o IMPERIO do Brazil é a asso-
ciação Politica de todos os Cidadãos Brazileiros. Elles formam uma Nação livre, e independente,
que não admitte com qualquer outra laço algum de união, ou federação, que se opponha á sua
Independencia.”54 Ou em metáfora mais proporcional, seria o mesmo que a Constitui-
ção prescrever autonomia constitucional ao Poder Judiciário mas, simultaneamen-
te, admitir a sujeição de Juízes a hierarquia administrativa distinta – a do Executi-
vo, por exemplo, pelo simples fato de juízes serem subordinados ao Rei na origem55.
Que autonomia?
Se a pergunta “por que não se confere capacidade postulatória” ao juiz não cabe
em qualquer hipótese, haja vista que esse sujeito processual nada postula, mas decide,
o mesmo não vale para o membro do Ministério Público, pois esse sim postula. Então
indagamos: a capacidade postulatória do membro do Ministério Público faz dele um ad-
vogado? Definitivamente respondemos que não.
De qualquer forma, qualquer que seja a resposta ela terá relevância na seara da
Defensoria Pública.
Na verdade, no âmbito do Ministério Público essa discussão não é de todo distan-
te, embora nem chegue perto da intensidade com que atualmente se apresenta no plano
da Defensoria Pública.
O promotor de justiça carioca Robson Renault Godinho esclarece não apenas que
o membro ministerial possui capacidade postulatória como enfatiza a “(...) inexistência
de monopólio ontológico da capacidade postulatória, (...) não havendo espaço para se
pensar em monopólio profissional nesse particular” – no caso, ele se refere à desnecessi-
dade de outorga da capacidade postulatória pela Ordem dos Advogados do Brasil. Assim,
prossegue o autor, a capacidade postulatória não é instituto pré-processual, mas algo

54. Carta/1824, art. 1.º.


55. Sobre a conflituosa relação, na Inglaterra, entre Juízes e a Coroa prenunciando a independência judicial,
conferir: POUND, Roscoe. Desenvolvimento das garantias constitucionais da liberdade. Tradução: E. Jacy
Monteiro. São Paulo: Ibrasa, 1965, p. 31 e seguintes (Clássicos da Democracia, n.º 29).

114
Constitucionalidade da Capacidade Postulatória Autônoma do
Defensor Público: fundamentos e importância à defesa de direitos humanos

previsto pelo ordenamento jurídico. E no caso, ela decorre justamente das atribuições
institucionais impostas pela CF8856.
Em síntese, portanto, este § 6º do artigo 4º da Lei Complementar 80/94 surge como
desdobramento lógico da autonomia constitucional da Defensoria Pública. Igualmente
a esta conclusão chegou o constitucionalista André Ramos Tavares, conforme trecho que
extraímos de seu engenhoso parecer sobre o tema57

4. ESTATUTO DA ADVOCACIA VS. LEI ORGÂNICA NACIONAL DA DEFENSORIA PÚBLICA.

Ainda no âmbito jurídico, alguns setores da Ordem, no entanto, alegam que pre-
valece sobre este § 6.º a disposição do § 1.º do art. 3.º do Estatuto da Advocacia, da qual
pretendem o vínculo hierárquico do Defensor Público junto à Ordem dos Advogados do
Brasil58.
Ora, de plano concluímos que este § 1.º do art. 3.º do Estatuto da Advocacia é to-
talmente incompatível com a autonomia constitucional da Defensoria Pública, e esta
incompatibilidade vertical torna nula a disposição infraconstitucional em relação à De-
fensoria Pública – já o dissemos: não existe autonomia da Instituição se seus membros
forem subordinados hierarquicamente a outra. De qualquer modo, acrescente-se a isto
que a emenda constitucional n.º 45/2004 manteve a indispensabilidade de lei comple-
mentar para regulamentar a organização da Defensoria Pública em todas as esferas de

56. Notas acerca da capacidade postulatória do Ministério Público, In: Temas atuais do Ministério Público
– a atuação do Parquet nos 20 anos da Constituição Federal, 2ª edição, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2010, p.
228 e 230. Vale mencionar que o autor cita e critica posição doutrinária (minoritária) de Adriano Perácio de
Paula, para quem quando o Ministério Público pretende propor ação de natureza cível, faz-se necessário que
ele seja representado por advogado, haja vista que a CF88 teria conferido capacidade postulatória ao órgão
ministerial apenas em matéria penal!
57. Confira o parecer na página da ANADEP, Associação Nacional dos Defensores Públicos, em: <http://www.
anadep.org.br/wtksite/grm/envio/1409/P_DEFENSORIA_Andre_Ramos_Tavares.pdf>).
“(...) § 50 É necessário reconhecer que o art. 4.º, § 6.º, da LC 80/94, na redação atribuída pela LC 132/09, desvincula a
Defensoria Pública da Ordem dos Advogados do Brasil. Em síntese, e em termos pedagógicos, promove um movimento
abertamente emancipatório em relação à OAB, e à necessidade de inscrição no quadro de profissionais desta última, para
fins de concessão de capacidade postulatória aos integrantes da Defensoria Pública, consolidando e efetivando a Cons-
tituição do Brasil, no que tange ao conteúdo, alcance e teleologia do art. 134 [da CF88]. (...) § 53 O Ministério Público,
assim como ocorre com a Defensoria Pública, detém capacidade postulatória autônoma e imediata, em razão de sua
essencialidade para a função jurisdicional do Estado, plasmada no art. 127, da CB.”
58. Lei n.º 8.906/94, art. 3.º, § 1.º: “O exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de
advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). § 1º Exercem atividade de advocacia, su-
jeitando-se ao regime desta lei, além do regime próprio a que se subordinem, os integrantes da Advocacia-Geral da União,
da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados,
do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional.”

115
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

nossa Federação, conforme § 1.º do art. 134. E o art. 61, § 1.º, II, “d”, de nossa Constituição
prescreve ser de iniciativa privativa do Presidente da República lei complementar que
organize a Defensoria Pública em qualquer dessas esferas. Portanto, segundo a ordem
constitucional vigente, não bastasse a autonomia constitucional da Defensoria para
afastar exigência de vínculo administrativo do Defensor Público à insigne Ordem, não
competiria jamais à lei ordinária que instituiu o Estatuto da Advocacia, de iniciativa do
deputado federal Ulisses Guimarães (PL 2938/92), dispor sobre temas que se referem à
organização de Defensoria Pública.

5. A CAPACIDADE POSTULATÓRIA AUTÔNOMA NA LEI ORGÂNICA NACIONAL DA


DEFENSORIA PÚBLICA: ANTINOMIA INTERNA?

Alguns setores da Ordem, no entanto, com respeito à Lei Orgânica nacional da


Defensoria Pública apontam que seu art. 26 não permitiria ao Defensor Público exercer
funções institucionais da Defensoria Pública desligando-se dos quadros da Ordem dos
Advogados do Brasil.
Este art. 26, ao lado dos art. 24 e 25, regula o ingresso na carreira da Defensoria
Pública da União. E a redação do caput do art. 26 da LC 80/94 é inequívoca em revelar que
o candidato a ingresso na carreira da Defensoria Pública da União, para fins de inscrição no
concurso público, deve possuir registro na Ordem dos Advogados do Brasil59.
Ora, se o registro na Ordem é para fins de inscrição em concurso público, só po-
demos concluir que o caput do art. 26 da LC 80/94 convive perfeitamente com o § 6.º, do
art. 4.º do mesmo diploma, nos seguintes termos: o candidato a ingressar na Defensoria
Pública da União deverá fazer inscrição para o respectivo concurso público apresentando
registro na Ordem dos Advogados do Brasil (art. 26, LC 80/94) como forma de fazer uma
primeira filtragem para o concurso, todavia, se aprovado no concurso público o Defensor
Público federal, assim como o Defensor Público estadual, terão capacidade postulatória
independentemente da inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil, mas por força da
nomeação e posse no cargo público (§ 6.º, art. 4.º da LC 80/94)60. 80/94 também convive
perfeitamente com o mesmo § 6.º por idêntico argumento.

59. In verbis: “Art. 26. O candidato, no momento da inscrição, deve possuir registro na Ordem dos Advogados do Brasil,
ressalvada a situação dos proibidos de obtê-la, e comprovar, no mínimo, dois anos de prática forense, devendo indicar sua
opção por uma das unidades da federação onde houver vaga.”
60. Nem se diga que o § 2.º do art. 26 da LC 80/94 – cuja redação é: “Os candidatos proibidos de inscrição na Ordem
dos Advogados do Brasil comprovarão o registro até a posse no cargo de Defensor Público” – supostamente obrigue o
Defensor Público a permanecer vinculado à respeitável Ordem. Ora, o § 2.º do art. 26 da LC

116
Constitucionalidade da Capacidade Postulatória Autônoma do
Defensor Público: fundamentos e importância à defesa de direitos humanos

Vale ressaltar que nossa posição converge com a de Celso Antonio Bandeira de
Mello, que em notável parecer afirma categoricamente não existir contradição entre a
concessão legal de capacidade postulatória autônoma (§ 6.º, do art. 4.º da LC 80/94) e a
exigência de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil para fins de inscrição no con-
curso público, a ser demonstrada até a posse (art. 26 e 71 da mesma LC 80/94, e no Estado
de São Paulo art. 97, I da LC estadual 988/06) 61.
Finalmente, por respeito ao debate, para quem não se convencer sobre a plena har-
monia jurídica apontada deve levar em conta que o § 6.º do art. 4.º da LC 80/94 é posterior
ao caput do art. 26 deste mesmo diploma (e o mesmo se diga quanto ao § 2.º deste art. 26),
incidindo, deste modo, a regra inevitável da lei posterior revogar a anterior (lex posterior
derogat priori).
Alguns setores da Ordem querem fazer crer, ainda, que existiria um suposto
monopólio da capacidade postulatória pertencente aos Advogados. O que não é verda-
de, porque Promotores de Justiça possuem inegável capacidade postulatória, Delega-
dos de Polícia também – estes ao requererem mandados de busca e apreensão, ou de
prisão cautelar, por exemplo – e o próprio cidadão em diversos campos: habeas corpus,
reclamações trabalhistas, etc. Importa ressaltar que este entendimento é comungado
por André Ramos Tavares, conforme trecho que extraímos do já mencionado parecer
sobre o tema62

61. Judiciosamente, esclarece o eminente Professor que “não é critério aceitável de hermenêutica presumir que um
artigo desmente o contido em outro no mesmo texto. Assim, a intelecção correta é a de que ambos estão reportados a coisas
diversas. Ou seja: um deles, o que demanda inscrição na OAB, está volvido a um requisito de capacidade profissional,
aptidão técnica, a ser demonstrada no instante da admissão, feito o que, está cumprido o necessário. O segundo deles,
confere capacidade postulatória e faz depender tão só, ou seja ‘exclusivamente’, como ali está dito, à nomeação e posse
no cargo. Donde, para atuar em juízo (ou extrajudicialmente) na defesa dos interesses a seu cargo, o Defensor Público
nada mais necessita senão estar investido nas funções que lhe correspondem. Ou seja: não necessita permanecer inscrito
na OAB.” Confira inteiro teor do parecer no sítio digital da APADEP (Associação Paulista de Defensores Pú-
blicos), em: <http://www.apadep.org.br/artigos/Parecer%20Bandeira%20de%20%20Melo.pdf/view>; nossa
transcrição com destaques no original. Vale a pena mencionar um didático exemplo citado pelo eminente
jurista: “7. Não são raras no Direito as hipóteses em que é exigido um determinado requisito para a constituição de
uma certa situação, mas não o é para a persistência dela. Assim, para que alguém ingresse em certos cargos públicos
(como os de policial militar por exemplo) exige-se uma determinada compleição corporal e uma certa aptidão física, mas
não é exigido que as mantenha ao longo do tempo. Para aceder à posição de Professor Titular, demandam-se provas de
que possua uma aptidão didática em um certo nível, mas a perda deste nível ao longo do tempo não implica na destituição
do cargo. Para que a mulher adote o sobrenome do marido cumpre que se case com ele, mas se vier a se separar nem por
isto perderá automaticamente tal sobrenome. No passado exigia-se para a doção de uma criança que o adotante tivesse o
‘status’ de casado, mas não era requerido que para a mantença da adoção persistisse nessa situação.”
62. “§ 33 (...) a afirmação de que a LC 80/94, em seu art. 4.º, § 6.º, viola o art. 133 da CB, não é consistente com a Consti-
tuição e com a sua compreensão pela Corte Máxima, pois nesta cláusula constitucional não se pode pretender erigir norma
que imponha a capacidade postulatória aos inscritos no quadro de profissionais da OAB Confira o parecer na página
da ANADEP, Associação Nacional dos Defensores Públicos, em: <http://www.anadep.org.br/wtksite/grm/
envio/1409/P_DEFENSORIA_Andre_Ramos_Tavares.pdf>).

117
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

É este o direito vigente básico que, a bem dos necessitados, dá concretude à auto-
nomia do serviço público de assistência jurídica integral e gratuita; uma autonomia que
é abonada por resolução da Organização dos Estados Americanos (OEA)63.

6. SIGNIFICADO HISTÓRICO DA AUTONOMIA E ESPECIALIZAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO DE


ASSISTÊNCIA JURÍDICA INTEGRAL E GRATUITA.

Saindo da explicação preponderantemente jurídica, merece indagação: o que


significou, historicamente, a confirmação pela Suprema Corte brasileira da autonomia
constitucional do serviço público de assistência jurídica integral e gratuita?
Historicamente, o significado desta autonomia é enorme, pois nos modelos que
existiram em nosso país antes da constitucionalização da Defensoria Pública – fato que
se deu em 1988 – este serviço público indispensável para uma autêntica cidadania nunca
esteve atribuído em escala nacional a órgão público ou entidade que se responsabilizasse
por prestá-lo como: (1) atividade exclusiva e focada no necessitado, (2) em dedicação integral
sem dividir atenções e (3) livre de ingerências provenientes de órgãos subordinantes. Para que este
ponto de vista seja entendido claramente, é preciso ter em mente que o necessitado sem-
pre foi um grande problema no sistema de Justiça, tanto que antes da constitucionali-
zação da Defensoria Pública havia inúmeros órgãos aos quais cabia a tarefa da defesa
do necessitado; e detalhe importantíssimo é que esta tarefa concorria com as principais
funções destes órgãos inclusive, o que inevitavelmente colocava em segundo plano a as-
sistência jurídica aos necessitados64.
Daí, a propósito, o equívoco do nobre e bem intencionado pensamento de se di-
vidir a atividade da Defensoria Pública com outros órgãos estatais – normalmente as
63. A Organização dos Estados Americanos (OEA) aprovou, no dia 07 de junho de 2011, Resolução AG/RES.
2656 (XLI-0/11), que versa sobre “Garantias para o acesso à Justiça. O papel dos defensores oficiais”, oportuni-
dade em que restou consagrado: “(...) Item 4. Recomendar aos Estados membros que já disponham do serviço de assis-
tência jurídica gratuita que adotem medidas que garantam que os defensores públicos oficiais gozem de independência
e autonomia funcional [GRIFAMOS]”. 5. Incentivar os Estados membros que ainda não disponham da instituição
Defensoria Pública que considerem a possibilidade de criá-la em seus ordenamentos jurídicos [GRIFAMOS]”.
64. Cf. amplamente em: ALVES, Cleber Francisco. Justiça para todos..., cit., capítulo 5. Neste sentido, igual-
mente, vale à pena consultar o estudo da Professora Armida Bergamini Miotto (Revista de Informação Le-
gislativa, Brasília, abril a junho, 1973, p. 71/104), que descreve vários sistemas de atendimento ao pobre: e.g.,
no Distrito Federal era tarefa do cargo inicial do Ministério Público, ou seja, o necessitado somente poderia
ter o inexperiente ao seu lado, como se o necessitado servisse somente como objeto de aprendizado ou de
simples e triste cobaia; no Rio de Janeiro chegou a ser carreira paralela a dos Promotores, mas subordinada
ao Procurador-Geral de Justiça; em São Paulo cabia à Procuradoria de Assistência Judiciária, que se situava
fora do Ministério Público mas dentro da estrutura da Procuradoria-Geral do Estado, o que claramente causa
uma colisão de interesses; etc., sem esquecermos que, de forma geral, a advocacia particular também exercia
caritativamente a defesa do necessitado.

118
Constitucionalidade da Capacidade Postulatória Autônoma do
Defensor Público: fundamentos e importância à defesa de direitos humanos

Prefeituras são apontadas para tal mister –, sob o argumento de que isto seria “o melhor
para os necessitados” por ampliar o atendimento jurídico gratuito. Ora, esta medida re-
tornaria ao modelo amador e caótico que precedeu a Constituição de 1988, voltando o
necessitado a ser “de todos” no discurso porém “de ninguém” na prática. Sem falar que
este retrocesso impediria o crescimento efetivo da Defensoria Pública, já que passaria
a ser substituída por alternativas imediatistas e com forte apelo político para seus pro-
pagandistas: todavia, muito longe de fazerem frente à prestação gratuita de assistên-
cia jurídica integral, e isto só pelo fato das “promissoras” alternativas não possuírem as
mesmas garantias institucionais da Defensoria Pública e nem as garantias do cargo de
Defensor Público.
Diante do que até aqui expusemos, é justo indagarmos: por qual motivo o serviço
público de assistência jurídica integral e gratuita também deve se emancipar da insigne
Ordem?

7. PROFISSIONALIZAÇÃO DO ATENDIMENTO JURÍDICO AO NECESSITADO VS. MODELOS


CARITATIVO E JUDICARE.

Já dissemos que o necessitado, historicamente, sempre foi um grande problema


no sistema de Justiça e o motivo para este fato.
Partindo deste princípio, não é difícil imaginarmos que a pulverização da nobilís-
sima tarefa de assistência jurídica aos necessitados dividida entre diversos órgãos – com
o agravante da assistência ao necessitado ser tratada como secundária em relação às de-
mais funções atribuídas a estes órgãos – impedia uma defesa profissionalmente estável
e organizada do necessitado; uma defesa que levasse em conta até mesmo o necessitado
enquanto membro de uma ou mais categorias com diversos problemas bem definidos e
muito próprios das classes sociais mais humildes.
Vale ressaltarmos, nesta linha, que este mesmo obstáculo existe igualmente no sis-
tema judicare (o sistema de Advogados particulares pagos pelo Estado – e.g.: convênio da
Defensoria Pública com a insigne Ordem de São Paulo), porque tal representação não é
capaz de compensar a desvantagem do necessitado frente a litigantes organizacionais,
além de tratá-lo somente pela dimensão individual e, portanto, igualmente negligen-
ciando sua situação de pertencente a uma ou mais classes com problemas definidos e
próprios65.

65. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução: Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre:
Fabris, 1988, p. 38/39.

119
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

É interessante notarmos, aprofundando nossa análise, que a prejudicial pulveri-


zação do atendimento ao necessitado – tanto no plano do serviço público quanto no da
iniciativa privada – refletia exatamente o que a Ordem dos Advogados dos anos 1930 pre-
gava: “Segundo a Ordem” – explica-nos Messitte – “ela [a assistência judiciária] não deveria
ser a preocupação, nem ficar sob a responsabilidade de uma só classe: era tão importante que mere-
cia a atenção e recurso de todo o país.”66 Para alguns Advogados, não podemos negar, esta ar-
gumentação decorreria do sentimento de solidariedade. Todavia, por outro prisma não
podemos ignorar que tal argumentação também era encampada pela Ordem porque re-
caía especialmente sobre os ombros dos Advogados particulares o pesadíssimo encargo
de defesa do necessitado e sem contraprestação alguma, devendo reiterar-se que a partir
do Decreto n.º 20.784 de 14 de dezembro de 1931, que criou a Ordem, o dever deixou de ser
meramente moral assumindo natureza jurídica67. Este contexto, sem exclusão daquele
sentimento solidário, explica muito o motivo da Ordem da década de 1930 pregar a divi-
são da responsabilidade de se prestar assistência jurídica aos necessitados – um sistema
que é prejudicial aos necessitados –, e reforça o quanto é sentida a ausência de uma fun-
ção pública constituída, estável e coordenada para o atendimento profissionalizado dos
destinatários da assistência jurídica integral e gratuita.
Confirmando este aspecto, ao analisar em 1920 o problema da assistência jurídica
do necessitado na Itália, Giuseppe Chiovenda assinalou com todas as letras que a princi-
pal razão para o defeituoso funcionamento desta assistência jurídica na Itália se devia,
tal e qual em outras nações que regulavam o tema de forma similar à Itália, ao erro eco-
nômico de se pensar que “o trabalho gratuito possa ser prestado com eficácia igual à do trabalho
retribuído.” E o renomado jurista italiano insistiu neste ponto, ponderando que por mais
alta fosse a consciência e a dignidade da classe advocatícia – “ed è altíssima”, sublinhou em
seu testemunho –, não havia força moral que pudesse lutar longamente contra a lei supe-
rior que quer todo trabalho humano retribuído. E ao final ironizou o legislador italiano
por viver uma ilusão quando “pensou em resolver um grave problema com uma bela frase, qual
seja, declarando a assistência judiciária gratuita ‘um encargo honorífico’ da nossa classe [dos Ad-
vogados].”68 Cinco décadas depois, precisamente em 1970, Cappelletti reafirmava o pro-
blema levantado por Chiovenda, ponderando que “numa economia de mercado, o trabalho
deve ser adequadamente retribuído, porque de outra maneira tende naturalmente a ser recusado ou,
se isto não for possível, a ser de inferior qualidade.”69

66. MESSITTE, Peter. Assistência Judiciária no Brasil: uma pequena história. Revista dos Tribunais, ano 57,
volume 392, junho de 1968, p. 403.
67. Cf.: ALVES, Cleber Francisco. Justiça para todos..., cit., item “5.2.1”, p. 241/244.
68. CHIOVENDA, Giuseppe. Del gratuito patrocínio. In: aggi di Diritto Processuale Civile (1894-1937)P. Vo-
lume Terzo. Milano: Giuffrè, 1993, p. 408/409, tradução livre.
69. CAPPELLETTI, Mauro. Pobreza e Justiça. In: rocesso e Ideologia. Vol. I. Tradução e notas Prof. Dr. Elício
de Cresci Sobrinho. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2008, p. 204.

120
Constitucionalidade da Capacidade Postulatória Autônoma do
Defensor Público: fundamentos e importância à defesa de direitos humanos

No Brasil, é importante destacarmos o testemunho de Luis Carlos Borba, eminen-


te Advogado militante e que dedicou boa parte de sua vida profissional ao aprimoramen-
to da assistência judiciária. Porque tal testemunho confirma que o regime de mercado da
advocacia livre é insuficiente para o atendimento jurídico dos necessitados e constitui,
ademais, até mesmo obstáculo para que o sistema judicare funcione satisfatoriamente
dentro de suas estreitas limitações.
Borba, que durante doze anos foi responsável por administrar a distribuição de
causas da assistência judiciária entre Advogados paranaenses, queixou-se no início da
década de 1980 sobre as sérias dificuldades pelas quais passava nesta tarefa devido às
corriqueiras recusas de Advogados70.
E para dar combate a esta indiferença generalizada, o nobre e sensível Advoga-
do sustentava, então, a necessidade de uma “reconscientização” dos Advogados, além de
“criteriosa e fiscalizada distribuição equitativa e proporcional” da tarefa de assistência judici-
ária, “para que cada um arque um pouco com o todo, que é a coletividade imensa de necessitados.”
Nesta linha, o abnegado Advogado sustentava, em arremate, que somente uma lei fede-
ral normatizando severamente o assunto resolveria o impasse71; e esta fé na lei decorria,
provavelmente, por constatar de seu ponto de vista que a fonte geradora do problema
da assistência judiciária residia nos pilares materialistas da sociedade, agravados pelas
indiferenças e insensibilidades de muitos Advogados para com os pobres72.
Não sem razão, nesta mesma linha Boaventura de Sousa Santos menciona que
“quando a assistência judiciária é entregue à Ordem dos Advogados, não funciona com efi-
cácia. A razão é simples: a Ordem dos Advogados quer proteger seu mercado, ou seja, reservar para
a advocacia bem remunerada o desempenho profissional de qualidade. A lógica do mercado não lhe
permite deslocar bons Advogados para fazer assistência judiciária.”73

70. Neste sentido veja ????????? “Em síntese”, esclarece ele, “a) os colegas donos de rendosas bancas, constituídas em
sua maioria de clientes abastados e socialmente destacados, consideravam – e por certo existem ainda os que assim con-
sideram – impossível e até mesmo inconcebível, agrupar ou ‘misturar’ mesmo que eventual e esporadicamente, o cliente
humilde, roto e mal cheiroso, com o poderoso, bem paramentado e perfumado; b) outros, por seu turno, limitavam-se à
afirmativa de que o eventual necessitado não era... tão necessitado assim: muito embora, as indicações só merecessem
a nossa chancela, após rigoroso levantamento efetuado junto às autoridades e órgãos respectivos, a respeito das condi-
ções sociais, empregatícias, financeiras, econômicas e patrimoniais do futuro beneficiário.” Tais recusas infundadas,
segundo Borba, resultava no fato desproporcional de que “meia dúzia de abnegados e verdadeiros gladiadores do
direito – e isto também em outras comarcas – suportava estoicamente a missão de assistir aos necessitados”.
71. BORGES, Luis Carlos. OAB versus assistência judiciária. São Paulo: Livraria Ghignone Editora, 1980, p.
11/16.
72. Ibidem, p. 22.
73. SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma revolução democrática da justiça. 3.ª edição. São Paulo: Cortez,
2011, p. 50, nota “02”.

121
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

8. REGIME DE MERCADO, ÉTICA E ASSISTÊNCIA JURÍDICA AO NECESSITADO:


CONSEQUÊNCIAS DA FALHA DE INCENTIVO.

Este pequeno quadro desenhado no item anterior, por mais que queiramos evitar,
força-nos a focalizar nossas lentes também pelo filtro da ciência econômica (e não só
político-jurídica), mesmo que rapidamente. Fica claro o seguinte: a falta de Defensoria Pú-
blica deixa os necessitados à mercê de falha de mercado conhecida por falta de incentivo (ou falha de
incentivo), e que dimana do princípio da racionalidade hedonista, que é incompatível no
caso de suprimento de bens coletivos. Neste sentido, em economia se costuma explicar
que num regime de mercado os agentes econômicos preferem bens individualizáveis aos
bens coletivos, porque nos coletivos acaba-se investindo e os benefícios, porém, extra-
vasam para outros destinatários; ou em outras palavras, o agente econômico não pode
excluir outros beneficiários do investimento74. Portanto, o princípio hedonista, “se aplica-
do coerentemente pelos agentes econômicos, levá-los-á, invariavelmente, a esconder sua preferência
pelos bens coletivos, justamente pelo fato de não poderem ser excluídos de sua utilização, caso tais
bens venham a ser produzidos.”75
Sendo assim, uma economia fundada apenas no mercado (isto é, com pouca ou
mínima intervenção do Estado) tenderá a discriminar fortemente os bens coletivos e a
exagerar na produção de bens exclusivos.”76 Na mesma linha, terá muitos Advogados par-
ticulares, muitos da mais alta excelência, mas uma deficiente assistência jurídica dirigi-
da aos necessitados.
Este modo de enxergar a questão, como veremos, causa a abertura de uma dimen-
são impactante e praticamente inexplorada no campo da ética profissional.
Em clássico estudo de ética jurídica comparada, acentuam Hazard e Dondi que
“a necessidade econômica de ser eficiente de forma competitiva é sobremodo preocupante para os

74. É o que explica Fábio Nusdeo, doutor em Economia e livre-docente em Direito econômico pela USP, Pro-
fessor Titular da mesma Universidade na Faculdade de Direito´: “Os bens coletivos são aqueles aptos ao atendi-
mento simultâneo das necessidades de um grupo ou coletividade para os quais não vigora o princípio da exclusão no ato
de seu uso ou do seu consumo. Contrariamente, no caso dos bens exclusivos, o fato de alguém deles se utilizar exclui, ipso
facto, dessa mesma utilização outro ou outros consumidores. O exemplo mais absoluto de um bem coletivo, como já apon-
tado, é a defesa nacional. Com efeito, a proteção que ela traz a um cidadão é exatamente igual àquela proporcionada a
qualquer outro membro da coletividade. Da mesma maneira, vários motoristas podem se servir simultaneamente de uma
estrada, sem que qualquer deles exclua os demais.” (NUSDEO, Fábio. Curso de Economia: introdução ao Direito
Econômico. 4.ª edição. São Paulo: RT, 2005, cap. 7, item “7.6”, p. 163).
75. Ibidem, cap. 7, item “7.6”, p. 163/164.
76. “Terá, assim” – exemplifica Fábio Nusdeo – “muitos carros, mas poucas linhas de metrô ou um deficiente
transporte coletivo; terá muitas fábricas, mas poucos aparelhos antipoluentes – o ar puro é um bem coletivo:
maior pureza para uns, não significa menor pureza para outros –; terá médicos particulares mas uma defi-
ciente higiene pública e assim por diante.Ibidem, loc. cit.

122
Constitucionalidade da Capacidade Postulatória Autônoma do
Defensor Público: fundamentos e importância à defesa de direitos humanos

Advogados”. E continuam os eminentes Professores, respectivamente, das Faculdades de


Direito do Ohio e de Gênova:

“Um Advogado que não aceite o desafio de ser eficiente corre o risco de perder a clientela. Um
Advogado que aceita esse desafio automaticamente dá a entender que a representação jurí-
dica é um bem de consumo e que a justiça pode ser comprada. A noção de que justiça possa
ser mensurada por algum padrão econômico contradiz a ideia de que ela é invendável.”77

Ou seja, por mais alta que se seja a consciência e a dignidade da classe dos Advo-
gados – como bem colocou Chiovenda – é inegável que a pressão do regime de mercado
é inclemente sobre o sistema de Justiça, por incidir com muita intensidade sobre uma
classe de profissionais liberais que vivem neste regime e são responsáveis por grande
parcela de provocação do Judiciário.
Claro que, como bem pontuam Hazard e Dondi, é possível, sim, o ideal de justiça
ser abraçado pelos Advogados – com o que estamos plenamente de acordo. Basta no-
tarmos que o preâmbulo do Código de Ética da advocacia, pautando-se nos exemplos
de grandes Advogados de nossa história e do estrangeiro (Rui Barbosa, Sobral Pinto,
Evaristo de Moraes, Clarence Darrow, Lachaud, etc.), estimula como conduta necessá-
ria do Advogado “exercer a advocacia com o indispensável senso profissional, mas também com
desprendimento, jamais permitindo que o anseio de ganho material sobreleve à finalidade social
do seu trabalho”.
Porém, a despeito de a advocacia exigir o desprendimento como dever profissio-
nal, não bastassem dificuldades próprias de um rigoroso regime de mercado a prejudi-
carem o atendimento do necessitado, é fato existirem restrições éticas da advocacia que,
não obstante visarem preservar o ideal de justiça moderando a difícil e ingrata competi-
ção de mercado, revelam-se incompatíveis com as necessidades do atendimento jurídico
de pobres e outros vulneráveis. Dentre alguns exemplos, um bastante interessante diz
respeito à regulamentação em torno de publicidade e oferecimento de serviços, a fim
de se evitar angariamento ou captação de causas78. No Brasil, Paulo Lôbo relata-nos, a
propósito, que

“para o Estatuto [da Advocacia brasileira], nenhuma forma de captação de clientela é


admissível; o Advogado deve ser procurado pelo cliente, nunca procurá-lo. A inculcação

77. HAZARD JR., Geoffrey C.; DONDI, Angelo. Ética jurídica: um estudo comparativo. Tradução Luiz Gonza-
ga de Carvalho Neto; revisão da tradução Lenita Ananias do Nascimento. São Paulo: WMF Martins Fontes,
2011, cap. 08, p. 360.
78. Ibidem, cap. 08, p. 360/361.

123
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

dá-se sempre de modo prejudicial à dignidade da profissão, seja quando o Advogado se ofe-
rece diretamente ao cliente em ambientes sociais, autopromovendo-se, seja quando critica
o desempenho de colega que esteja com o patrocínio de alguma causa, seja, ainda, quando
se utiliza dos meios de comunicação social para manifestações habituais sobre assuntos
jurídicos.”79

Deste modo, se é verdade que as salutares restrições éticas que dizem respeito a
este último exemplo – de publicidade e oferecimento de serviços advocatícios – preten-
dem evitar o aniquiliamento do senso de justiça num ambiente de mercado de altíssima
competitividade, por outro lado, em relação ao necessitado, tais restrições formam um dos
quadros mais reveladores da insuficiência da advocacia privada para que o acesso à justiça do ne-
cessitado se concretize – insuficiência que se estende, portanto, ao sistema judicare. Neste
sentido, tecendo considerações sobre o tema de oferecimento de serviços e outros adja-
centes, a certa altura Hazard e Dondi admitem que “a proibição do oferecimento de serviços
não é obstáculo para uma clientela mais sofisticada e bem relacionada, pois em geral ela tem capa-
cidade de encontrar um Advogado quando precisa.”80 Mas é um grande obstáculo, pela razão
contrária, ao menos abastados, aos humildes e cujas relações sejam compatíveis à sua
condição social mais difícil. Basta notarmos que há muito tempo a doutrina reconhece
que constitui obstáculo fundamental ao necessitado reconhecer a existência de um di-
reito juridicamente exigível para acessar a Justiça, especialmente para os mais pobres e
outros vulneráveis81.
E quem trabalha com esta faixa de população sabe que é impossível dar combate
efetivo a este obstáculo por meio de anúncios de serviços profissionais “moderados” e “dis-
cretos”, com finalidade exclusivamente informativa, nos termos do Código de Ética advo-
catício. Sendo assim: qual é a lógica de um Defensor Público ser obrigado a subordinar-se
à hierarquia da Ordem se, a todo o momento, para bem se desincumbir de suas funções
institucionais, é obrigado a ignorar o Código de Ética da advocacia privada especialmente
quanto a questões ligadas ao regime de mercado? Isto porque não mencionamos ainda a
equivocada proibição que acontece em São Paulo com relação à advocacia pro Bono, e que
tem sido alvo de críticas contundentes – e corretas – por grandes nomes da advocacia atu-
al82. E sem falar que há inúmeras questões éticas que são próprias e específicas de quem
ocupa cargo público deste jaez, como garantias de independência funcional, inamovibili-
dade, estabilidade, irredutibilidade de vencimentos (ou de subsídios), etc.

79. LÔBO, Paulo. Estatuto da Advocacia e da OAB. 5.ª edição. São Paulo: Saraiva, 2010, comentário ao art. 34,
IV, p. 204.
80. HAZARD JR., Geoffrey C.; DONDI, Angelo. Ética jurídica..., cit., cap. 08, p. 362.
81. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso..., cit., p. 23.
82. Cf. no sítio digital da Revista Consultor Jurídico, a matéria “Advogados se voltam contra Resolução ‘pro
bono’ da OAB-SP”: <http://www.conjur.com.br/2013-fev-23/grandes-nomes-advocacia-voltam-resolucao-
-pro-bono-oab-sp>, acesso em 23 de fevereiro de 2013.

124
Constitucionalidade da Capacidade Postulatória Autônoma do
Defensor Público: fundamentos e importância à defesa de direitos humanos

Seguindo esta linha, a educação em direitos dirigida ao necessitado é algo que pela
força irresistível dos fatos deve ir muito além dos anúncios “moderados” e “discretos” im-
postos pelo Código de Ética da advocacia: deve valer-se de todos os meios de comunicação,
quantas vezes forem necessárias, como televisão, rádio, internet, mídia impressa em perió-
dicos, com todas as ferramentas úteis para a assimilação do destinatário, e indicando todos
os endereços, telefones e documentos necessários para a defesa de seus direitos. O exercí-
cio da educação em direitos exige, ademais, que a Defensoria Pública, pelos seus membros,
não espere e vá atrás destes muitos esquecidos para esclarecê-los quanto à sua condição de
sujeito de direitos e deveres e o que tal condição significa para sua vida cotidiana83.
Este trabalho hercúleo, que nunca seria atendido de modo minimamente adequa-
do pela falha de incentivo no rigoroso e competitivo regime de mercado dos Advogados
profissionais liberais – ainda que o Código de Ética da advocacia incite o desprendimen-
to no exercício profissional –, demanda a presença do Defensor Público em lugares nos
quais, normalmente, jazem esquecidos seres humanos que simplesmente deixaram de
ser vistos como tais: todo o tipo de estabelecimento de custódia do Estado, Casas-Abrigo,
comunidades totalmente desestruturadas e às vezes até exploradas inescrupulosamente
pelo poder econômico, setores dos grandes centros urbanos em que se reúnem pessoas
pelo consumo de drogas e vivem numa sociedade apartada, e assim por diante. E alguém
tem dúvida – perguntamos novamente – de que esta dificílima tarefa seria possível de ser
realizada com atividade “moderada” e “discreta”? Passivamente aguardando o destinatá-
rio do serviço jurídico?
Em suma, a publicidade moderada e discreta é requisito ético extremamente cor-
reto e nobre, todavia – e este é o ponto crucial – construído e aplicável a uma profissão
liberal que se insere num severo regime de mercado.

9. ÉTICA PRÓPRIA DO DEFENSOR PÚBLICO.

Esta postura do Defensor Público, pelo que vimos até aqui, está de acordo com as
exigências dos necessitados e justifica em boa medida a indispensável autonomia cons-
titucional da Defensoria Pública. Uma autonomia que, pelo contexto esposado até aqui,
mostra-se reflexo do inevitável e natural descolamento de suas funções institucionais do
espírito da insigne Ordem dos Advogados do Brasil, esta que, segundo Nelson Saldanha,
é de conotação “essencialmente liberal”84.

83. Sobre da atribuição institucional da Defensoria acerca da educação em direitos, confira: Educação em
direitos e Defensoria Pública: reflexões a partir da Lei Complementar n. 132/09, In: Temas aprofundados da
Defensoria Pública, org.: Aluísio Iunes Monti Ruggeri Ré, Juspodium, Bahia, 2013.
84. SALDANHA, Nelson. A OAB e sua trajetória. Recife, 1982, p. 16.

125
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

E isto nos leva a concluir, inelutavelmente, forçados pela imposição irresistível dos
fatos, que os Defensores Públicos devem se pautar por um sentido ético distinto dos Advogados.
Um sentido ético que, ressaltamos cuidadosamente, não é melhor ou pior em relação
aos Advogados bem como aos demais atores do sistema de Justiça, mas simplesmente mais
apropriado às funções institucionais da Defensoria Pública. Um sentido ético que diz respeito
ao exercício das funções institucionais da Defensoria Pública, e que encarne, verdadeira-
mente, “o estratégico ponto de convergência entre o constitucionalismo liberal e social” menciona-
do pelo Supremo Tribunal Federal em momento de sublime inspiração85.
Sendo assim, no cosmos do atual sistema de justiça devemos notar que a Defenso-
ria Pública representa a superação de uma organização voltada para o atendimento do
necessitado crassamente falha por ser acéfala e responsável pela pulverização deste aten-
dimento tanto na esfera pública como na privada; isto é, assim como ninguém toma con-
ta da carne num churrasco em que todo mundo é churrasqueiro, na organização extinta
pela ordem constitucional de 1988 o necessitado era responsabilidade de todos, mas, na
prática, acabava sendo de ninguém.

10. INCOMPATIBILIDADE COM A HIERARQUIA ADMINISTRATIVA DA ORDEM DOS


ADVOGADOS DO BRASIL: A DEFENSORIA PÚBLICA DEFINIDA PELA ECONOMIA, PELA POLÍTICA
E PELO DIREITO.

E é importante destacarmos, ainda, que a superação do velho modelo acéfalo e


pulverizador reside especialmente no movimento crescente do sentimento ético que pas-
sou a perceber, cada vez mais, que a tutela dos direitos humanos exige – como adverte
Norberto Bobbio – promoção, controle, mas também garantia86. Por garantia entende-se
a organização de uma autêntica tutela jurisdicional de nível internacional, que substitua
a nacional quando esta se mostrar insuficiente87. Estes três aspectos condensam, de certo
modo, a clássica colocação de Bobbio negando que o problema fundamental dos direitos
humanos seja, hoje, sua justificação, e afirmando que é, na verdade, sua proteção: “Trata-
se de um problema não filosófico, mas político.” 88
Em reforço ao que dissemos até aqui, é crucial notarmos que, enquanto as fai-
xas populacionais mais abastadas cuidam bem da defesa de seus direitos por meio da

85. STF, Tribunal Pleno, ADIn 4246-Pará, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 26 de maio de 2011, DJE em
30 de agosto de 2011, disponível também no sítio digital do STF: <www.stf.jus.br>.
86. BOBBIO, Norberto. Presente e futuro dos direitos do homem. In: A era dos direitos. Apresentação Celso
Lafer. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 58/59.
87. Ibidem, p. 59.
88. Ibidem, p. 43.

126
Constitucionalidade da Capacidade Postulatória Autônoma do
Defensor Público: fundamentos e importância à defesa de direitos humanos

advocacia particular de alta qualidade, de outro lado as mais necessitadas padecem de


uma epidemia quase que incontrolável de violação de direitos humanos. Uma epidemia
que é pública e notória, e contra a qual a Advocacia particular jamais teve condições de
fazer frente de forma efetiva – e isto não porque os Advogados não abracem o ideal de
justiça, mas porque o sistema de mercado no qual estão inseridos lhes impõe drásticas
limitações para agirem em benefício dos necessitados. Neste exato sentido, chamam
nossa atenção Hazard e Dondi quando tratam da relação direitos humanos e interesses co-
merciais, denunciando a discrepância que existe entre a retórica da justiça, como o públi-
co em geral a entende, e o modo com que a prática do direito normalmente se efetua. Os
eminentes Professores apontam que

“grande parte dos serviços dos Advogados hoje em dia e certamente a maioria dos serviços
jurídicos prestados pela prática privada do direito dedicam-se às causas das empresas e
dos ricos, entre estes os empregadores e os locadores”, e concluem: “(...) a não ser entre os
críticos sociais, há pouco debate sobre a importância política e constitucional do fato de os
Advogados trabalharem principalmente para as empresas e os interesses empresariais.” 89

Portanto, em nosso país, do ponto de vista econômico a Defensoria Pública é um corretivo


de mercado devido à falha de incentivo. Do ponto de vista do direito e da política do Brasil consis-
te em extraordinário resultado da evolução dos direitos humanos, evolução que exige efetividade
do acesso à Justiça com preocupação especial em relação às faixas populacionais onde a
violação de direitos humanos é uma epidemia. Contra esta epidemia só é capaz uma as-
sistência jurídica integral estável, coordenada, profissionalizada e que se dedique com
exclusividade (sem dividir atenções com outra atividades) às causas dos necessitados,
lutando para solucionar seus problemas individuais, coletivos e difusos principalmente
pela observação metódica do entrelaçamento de causas históricas, sociais e jurídicas.
Por este breve quadro se nota a total e inescondível incongruência, ou mesmo a
evidente e absoluta incompatibilidade, de um serviço público de assistência jurídica inte-
gral e gratuita ser vinculado a outra hierarquia administrativa, perdendo sua autonomia,
ainda que a hierarquia se dê com a Ordem dos Advogados do Brasil: insigne, nobilíssima
e indispensável entidade para as liberdades públicas, sem dúvida alguma, mas que rege
profissionais liberais inseridos num competitivo mercado de trabalho. Não faz sentido
que a Ordem reja agentes políticos, atuantes em lógica diversa ao do regime de mercado,
prestando assistência jurídica integral e gratuita a necessitados.
Estas linhas traçadas, a nosso ver, bastam para explicarmos boa parte da legalida-
de, da legitimidade e da lógica na imprescindível cisão da hierarquia administrativa da
Ordem em relação aos Defensores Públicos.
89. HAZARD JR., Geoffrey C.; DONDI, Angelo. Ética jurídica..., cit., cap. 09, p. 390.

127
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

11. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL E SUAS FUNÇÕES NO ART. 44 DO ESTATUTO DA


ADVOCACIA90: INTERESSE PÚBLICO VS. INTERESSE PRIVADO.

Porém, a demonstração cabal desta necessária cisão é reforçada pelo problema pú-
blico e notório de excesso de Advogados no mercado de trabalho – o que obriga alguns
setores da Ordem fazerem prevalecer muito mais a atribuição legal de sindicato de classe
em defesa do mercado de trabalho91, em detrimento de sua outra nobre atribuição legal
de defender “a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direitos huma-
nos, a justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e
pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas.”92
Não é de hoje em nosso país que se notou o inevitável embate entre os interesses
corporativos da Ordem representando parcela de Advogados e o interesse público de se
criar quadros de Defensores Públicos, ou sua ampliação onde existisse Defensoria. Cal-
mon de Passos, a propósito, narra que na 9.ª Conferência Nacional de Advogados, ocorri-
da em 1981, pôde observar que se concluiu pela solução do problema de acesso à Justiça da
maioria excluída preferencialmente mediante remuneração dos Advogados livremente
escolhidos pelos assistidos, ou que lhes forem designados pelos juízes, e deixando em
segundo plano a criação de cargos de Defensores Públicos. Por este ponto de vista, o sau-
doso jurista baiano advertiu que esta disputa entre parcela da advocacia privada e a De-
fensoria Pública já tinha como pano de fundo “o grave problema profissional dos Advogados
brasileiros.” Dizia ele, então: “Há excesso de Escolas de Direito e excesso de bacharéis em direito
para um mercado exíguo.”93
Neste contexto, quanto mais o mercado se distorce pelo desconfortável ambiente
formado por excesso de Advogados e sem que haja o correspondente aumento de traba-
lho para que todos possam exercer dignamente a profissão, gradualmente vai tornando
irredutível a oposição entre o interesse público da profissão do Advogado e o interesse privado
deste profissional em lutar pela sua própria sobrevivência. Razão pela qual surgem em alguns
setores da Ordem pressões contrárias ao crescimento da Defensoria, pois num quadro

90. Lei n.º 8.906/94, art. 44: “A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), serviço público, dotada de personalidade jurídica
e forma federativa, tem por finalidade: I - defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os
direitos humanos, a justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aper-
feiçoamento da cultura e das instituições jurídicas; II - promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e
a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil.”
91. Lei n.º 8.906/94, art. 44, II: “A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), serviço público, dotada de personalidade
jurídica e forma federativa, tem por finalidade: (...) II - promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção
e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil.”
92. Lei n.º 8.906/94, art. 44, I.
93. PASSOS, José Joaquim Calmon de Passos. O problema do acesso à justiça no Brasil. In: Revista de Proces-
so, n.º 39, jul-set, 1985, p. 84.

128
Constitucionalidade da Capacidade Postulatória Autônoma do
Defensor Público: fundamentos e importância à defesa de direitos humanos

específico como este a expansão do órgão público agrava a escassez de trabalho para uma
parcela da advocacia particular que depende da assistência judiciária para sobreviver.
Em razão deste quadro avulta o vivo interesse na manutenção de Defensores Pú-
blicos subordinados à hierarquia da Ordem dos Advogados do Brasil: e o que explica, por
sinal, setores do Conselho Federal sustentarem pela petição inicial da mencionada ação
direta de inconstitucionalidade que “os Defensores Públicos, no âmbito da Ordem, sujeitam-se
à fiscalização ético-disciplinar. No âmbito da Defensoria Pública, onde detêm cargos, sujeitam-se à
fiscalização funcional. São duas fiscalizações distintas: uma feita em prol da sociedade, a da Ordem;
outra feita em prol da pessoa jurídica que remunera os associados da demandante, por ela mesma.”
É um argumento que beira a galhofa ao olvidar propositalmente o fato da Lei Orgâ-
nica da Defensoria Pública (LC 80/94) prever Corregedorias-Gerais para fiscalização éti-
co-disciplinar do Defensor Público, e sempre levando em consideração as faltas discipli-
nares e punições previstas neste mesmo diploma: previsões consequentes da autonomia
da Defensoria Pública. Ademais, do ponto de vista estritamente lógico, se o argumento
do Conselho Federal da Ordem tivesse uma vírgula de verdade exigiria também: (1) a su-
jeição de membros da Magistratura e do Ministério Público ao Tribunal de Ética da OAB
para uma “fiscalização feita em prol da sociedade”; bem como (2) sujeitaria Advogados
a controle ético-disciplinar a ser realizado pelo Estado, uma vez que seriam também os
Advogados supostamente incapazes de se fiscalizarem eticamente pela falta de isenção,
e o Estado, então, supostamente realizaria uma fiscalização “em prol da sociedade”. Mas,
obviamente, ninguém ousaria chegar a estas absurdas e esdrúxulas conclusões ante a
autonomia de Judiciário, Ministério Público e Ordem, causando-nos surpresa que seto-
res do Conselho Federal da Ordem cheguem a este ponto quando falam de Defensoria
Pública, perdendo a noção do conjunto, de tudo.

12. A OAB NO EXERCÍCIO DE SUA FUNÇÃO SINDICAL EM COMBATE À DEFENSORIA


PÚBLICA: INJUSTIÇA DA CONTRIBUIÇÃO ANUAL DE NATUREZA SINDICAL.

Sobre o aspecto sindical da Ordem, a propósito, o inexcedível Nehemias Gueiros


esclarece que a destinação de natureza sindical possui “o pressuposto indispensável de repre-
sentar, em juízo e fora dele, os interesses gerais da classe dos advogados e os individuais, relaciona-
dos com o exercício da profissão (art. 1.º, parágrafo único)”94 – exatamente o que está acontecen-
do na ação direta de inconstitucionalidade 4636 (a que questiona o já mencionado § 6.º do
art. 4.º da LC n.º 80/94), bem como em outras ações de controle concentrado, tais como
ADIn 4163, ADIn 3892, ADIn 4270, sem contar outros fatos como a representação criminal

94. GUEIROS, Nehemias. A Advocacia e o seu Estatuto. São Paulo: Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1964, p. 21.

129
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

apresentada pela OAB de São Paulo contra os Defensores Públicos paulistas identifica-
dos com inscrição na Ordem cancelada.
A referida disposição legal citada por Nehemias foi mantida com outra redação
no atual Estatuto dos Advogados95, e por conta desta relação a contribuição financeira
possui esta exata natureza, tanto que “o pagamento da contribuição anual à OAB isenta os ins-
critos nos seus quadros do pagamento obrigatório de contribuição sindical”96. Note-se bem: não
há nada de errado nesta natureza sindical da Ordem, pois como muito bem justificado
pelo eminente líder da advocacia que modernizou o Estatuto revogado de 1963, a sindica-
lização “constitui prerrogativa integrada na Declaração Universal dos Direitos do Homem (art. 23,
alínea 4), ademais de ser direito assegurado pela Constituição (art. 159)”97.
O problema é que a Ordem, mais ainda quando está na função de sindicato e em
atrito com a Defensoria Pública, não possui absolutamente nenhuma afinidade institu-
cional necessária para falar em nome de qualquer Defensor Público: basta que se observe
os exemplos que arrolamos no começo deste item, entre os quais se inclui a represen-
tação criminal contra Defensores Públicos paulistas que observaram o § 6.º do art. 4.º
da LC n.º 80/94; exemplos que comprovam o inconciliável choque de interesses em de-
terminados assuntos entre Ordem e Defensoria, tornando insuportável a submissão de
Advogados à Corregedoria da Defensoria Pública (teoricamente falando), bem como a
submissão de Defensores Públicos ao Tribunal de Ética da OAB (o que acontece na vida
real, infelizmente).
Este contexto faz ressaltar a situação esdrúxula, beirando o ridículo, do Defensor
Público além de ser subordinado hierarquicamente à Ordem – o que inclui o Defensor
Público-Geral e Conselheiros da Defensoria – ser, ademais, obrigado a pagar uma contri-
buição de natureza sindical à Ordem.
Para melancolia do bom senso, alguns setores da Ordem ousam ao ponto de pro-
palarem a falsa ideia de que os Defensores Públicos desvinculados da Ordem – por ob-
servarem o § 6.º do art. 4.º da LC n.º 80/94 – estariam dando vazão ao interesse egoístico
de pouparem suas finanças pessoais em detrimento da contribuição anual de natureza
sindical. Mas, como se vê, não é este o ponto: o ponto é que a Ordem possui assuntos
totalmente inconciliáveis com a Defensoria Pública, não aceitando a autonomia consti-
tucional plena da Defensoria, e lida com tais assuntos utilizando duramente sua função
sindical contra a própria Defensoria e seus membros, sem abrir mão de exigir dos Defen-
sores Públicos a contribuição financeira de natureza sindical.

95. EOAB vigente, art. 44, II.


96. EOAB vigente, art. 47; EOAB de 1963, art. 143.
97. GUEIROS, Nehemias. A Advocacia..., cit., p. 239.

130
Constitucionalidade da Capacidade Postulatória Autônoma do
Defensor Público: fundamentos e importância à defesa de direitos humanos

Por sinal, é este o motivo de julgarmos totalmente inaceitável que qualquer De-
fensoria Pública use dinheiro público para honrar contribuições sindicais anuais, sem
defenderem a autonomia constitucional da Instituição. Este dinheiro público deve ser
utilizado para melhorias estruturais da Defensoria Pública, e jamais para acrescentar
subsídio financeiro a uma Instituição – nobilíssima, sem dúvida – mas que também pos-
sui natureza sindical e alguns interesses totalmente inconciliáveis à Defensoria Pública:
todos estes interesses defendidos com unhas e dentes por alguns setores da Ordem ao
exercerem duramente a função sindical.

13. UMA BATALHA NA QUAL AS PAIXÕES CORPORATIVAS ABANDONAM UM PRINCÍPIO


ESTRUTURANTE E INSUPRIMÍVEL: AS AUTONOMIAS DA OAB E DA DEFENSORIA EM RISCO.

De todo o quadro apresentado até aqui, há motivos jurídicos, históricos, filosófi-


cos, econômicos e de rigorosa lógica a evidenciarem a incompatibilidade invencível en-
tre a atividade da Defensoria Pública e a da Advocacia privada, o que torna igualmente
incompatível – com o mesmo adjetivo – a vinculação hierárquica do Defensor Público à
insigne e nobilíssima Ordem dos Advogados do Brasil.
Faz cair por terra, ademais, o superficial argumento, construído sobre o terreno
arenoso de uma “petição de princípio”, de que Defensores são Advogados e devem ser
vinculados à Ordem por serem Advogados.
Sem falar que alguns setores da própria Ordem têm olvidado a lúcida lição no-
vamente do Presidente da Ordem Nehemias Gueiros, o grande responsável pelo Esta-
tuto da OAB de 1963, a saber: “A advocacia é incompatível com qualquer atividade, função ou
cargo público que reduza a independência profissional ou proporcione captação de clientela (art.
83)”98. Razão pela qual a atitude da Ordem paulista de, no âmbito administrativo, reatar
forçadamente os Defensores Públicos que estavam desvinculados de seus quadros é, no
mínimo, irrefletida além de totalmente inconstitucional e ilegal; e a ADIn 4636 ajuizada
contra a capacidade postulatória autônoma do Defensor Público, no mesmo passo, tam-
bém é inconstitucional e torpedeia o espírito do § 1.º do art. 44 do Estatuto da Advocacia99
na medida em que igualmente visa a permanência forçada de Defensores Públicos nos
quadros da Ordem, além de absolutamente desconhecedora da própria causa pois um
grande sábio da Antiguidade advertiu: “nenhum servo pode servir a dois senhores; pois odiará
um e amará outro, ou se dedicará a um e desprezará outro”100.

98. GUEIROS, Nehemias. A Advocacia..., cit., p. 31.


99. Lei n.º 8.906/94, art. 44, § 1.º: “A OAB não mantém com órgãos da Administração Pública qualquer vínculo funcio-
nal ou hierárquico.”.
100. Lucas, 16:13

131
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

Como se vê, quando se quer forçar o vínculo de Defensores Públicos aos quadros
da Ordem coloca-se em risco não só a autonomia constitucional da Defensoria Pública,
mas igualmente à da Ordem.
O mencionado § 1.º do art. 44 do Estatuto da Advocacia – “A OAB não mantém com
órgãos da Administração Pública qualquer vínculo funcional ou hierárquico.” – tem sua grande
razão de ser: sabemos que não foram poucos os regimes autoritários, como os regimes do
Nacional-Socialismo e também do Facismo, que absorveram a Ordem submetendo pro-
fissionais liberais a trabalharem no sistema de Justiça de acordo com os princípios nor-
teadores da Ditadura implantada. Portanto, este dispositivo do Estatuto da Advocacia é,
sem dúvida, expressão concreta da cláusula constitucional que nos impõe a vigência de
um Estado democrático de direito101, importando tudo isso numa Ordem dos Advogados
constitucionalmente autônoma.
Hoje, politicamente, a Ordem é muito poderosa; mas nunca se sabe o dia do ama-
nhã: eis aí o perigo de se obrigar Defensores Públicos a serem subordinados à hierarquia
da Ordem. Na prática, é um precedente que viola a inolvidável lição de que a advocacia
é incompatível com qualquer atividade, função ou cargo público que reduza a indepen-
dência profissional. E em perspectiva, este precedente é nefasto e perigosíssimo porque
em eventuais períodos autoritários – afinal, o futuro a Deus pertence – o poder arbitrário
pode pretextá-lo para escravizar uma Instituição que, por natureza, é desvinculada do
Estado; e tal natureza é tão poderosa que prescinde de norma constitucional expressa
para impor juridicamente esta realidade.
Para o bem da cidadania, é imprescindível que a autonomia da Ordem seja prote-
gida contra o desejo de alguns setores da Ordem que, neste específico assunto, contra-
dizem o magno papel da Ordem na queda do Regime Militar e na restauração da demo-
cracia brasileira.

14. PLURALIDADE DE DIREITOS HUMANOS E PLURALIDADE DAS FUNÇÕES ESSENCIAIS À


JUSTIÇA: A DEFENSORIA COMO INGREDIENTE QUE ENRIQUECE O PLURALISMO DO SISTEMA
DE JUSTIÇA.

Neste passo, não podemos deixar de mencionar que a Ordem possui um papel fun-
damental para a defesa das liberdades públicas, e isto se viu especialmente pela coragem
e determinação de uma nata de Advogados que sempre se rebela nos momentos mais
sombrios de nossa história, especialmente nos regimes do Estado Novo e da Ditadura Mi-
litar, enquanto diversas outras porções da sociedade encolhiam-se assustadas; na frase

101. CF/88, art. 1.º.

132
Constitucionalidade da Capacidade Postulatória Autônoma do
Defensor Público: fundamentos e importância à defesa de direitos humanos

lapidar de Evandro Lins e Silva, “é nos momentos de supressão das liberdades que se agiganta o
papel do Advogado”102. Nestes momentos de fechamento político é o Advogado, é o profis-
sional liberal, quem naturalmente lidera a luta contra o arbítrio estatal pois que livre de
peias do Estado.
Todavia, é necessário também considerar que os fatos da vida evoluíram, e a De-
fensoria Pública, ator do sistema de Justiça em âmbito constitucional desde 1988, tam-
bém é merecedora de respeito e de idêntica autonomia devido à idêntica essencialidade.
A Defensoria foi criada especificamente para a tarefa dificílima de incluir nos sistemas
político e jurídico de nosso país o mar dos desassistidos. E a criação da Defensoria Públi-
ca, este novo ator no sistema de Justiça, em nada deve diminuir a Ordem ou os demais atores
do sistema de Justiça: pelo contrário, uma vez que fortalece a família do sistema de Justiça
como um todo. Ademais, não podemos olvidar que cada ator do sistema de Justiça possui
o seu determinado papel constitucional, sendo essa pluralidade vital para a defesa plural
e mais ampla dos direitos humanos.
Assim, é da pluralidade dos atores do sistema de Justiça – especialmente das fun-
ções essenciais à Justiça – que se pode albergar um espectro mais amplo de defesa dos
direitos humanos. Não podemos ignorar este paralelismo evidente. E a constitucionali-
zação da Defensoria Pública, portanto, possui um significado enorme à maior proteção
dos direitos humanos em nosso país.

15. CAPACIDADE POSTULATÓRIA DO DEFENSOR PÚBLICO: OBRIGATORIEDADE


DECORRENTE DO DEVER CONSTITUCIONAL DE AUTONOMIA DA DEFENSORIA PÚBLICA.

Por todo o exposto, não temos dúvida alguma de que a autonomia da capacidade
postulatória do Defensor Público, enquanto desdobramento natural e lógico da autono-
mia constitucional da Defensoria Pública, afasta definitivamente até mesmo a hipótese
de facultatividade da vinculação dos Defensores Públicos com a insigne Ordem: porque
tal facultatividade corresponderia a uma suposta facultatividade da autonomia consti-
tucional do serviço público de assistência jurídica integral e gratuita. E esta autonomia,
pelo magno e profundo significado que ostenta, deve ser obrigatória e inegociável: um prin-
cípio jurídico estruturante e insuprimível da Defensoria Pública.
E há sempre preços a serem pagos por dever de coerência. Por exemplo, afirmar
que defensor público não é advogado é ter de admitir que, hoje, um defensor público não
tem a possibilidade de concorrer ao quinto constitucional.

102. LINS E SILVA, Evandro. Arca dos guardados: vultos e momentos nos caminhos da vida. Rio de Janeiro:
Civilização brasileira, 1995, p. 276.

133
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

Até que haja justa e necessária reforma constitucional103, o art. 94 da CF88 torna o
quinto constitucional um “oligopólio” de membros do Ministério Público e de Advoga-
dos, e se Defensor Público não pode ser considerado Advogado, logo, hoje não poderia
ingressar nos Tribunais por meio do quinto constitucional104.
A nosso ver, porém, se fixamos a diferença entre Advogado e Defensor Público –
não obstante originarem-se historicamente de tronco comum –, a compreensão de tudo
que expusemos no presente escrito torna claro que a autonomia constitucional da De-
fensoria Pública não pode ser facultativa, uma vez que constitui dever jurídico de âmbito
constitucional. O preço teria de ser pago. Assim, partindo da premissa de que Defensores
Públicos não devem ser considerados Advogados, é importante iniciarmos a reflexão de
que a autonomia constitucional da Defensoria Pública não pode ser sujeitada a interesses
pessoais de Defensores Públicos que eventualmente se valham de benefícios concedidos
pela Ordem (planos de saúde, descontos nas aquisições de obras jurídicas, abertura de
crédito facilitada, etc), nem sujeitada a interesses políticos locais. Em uma palavra, é pre-
ciso que as Defensorias Públicas assumam sua autonomia constitucional integralmente.

16. CONSIDERAÇÕES FINAIS: DEFENSOR PÚBLICO: SER OU NÃO SER?

Quando na petição inicial da Adin 4636 o Conselho Federal da OAB afirma que,
segundo a natureza das coisas, defensor público é advogado, devemos ter em mente que
até mesmo – e por diversas razões, sobretudo históricas – entre alguns defensores públi-
cos tal qualidade é admitida105. É que as mentalidades levam algum tempo para muda-
rem, daí não podermos ser tão rigorosos com quem sustenta ideias – a nosso ver – ultra-
passadas.

103. Nesse exato sentido, tramita na Câmara dos Deputados a Proposta de Emenda Constitucional n.
488/2010, de autoria do deputado Sérgio Barradas Carneiro, do Partido dos Trabalhadores da Bahia.
104. Devemos observar que se esse “oligopólio” dos membros do Ministério Público e dos advogados ao quin-
to constitucional exclui os defensores públicos, por não serem advogados, pelo mesmo raciocínio deveria
excluir os integrantes da Advocacia Pública. O fato é que se no início do século XXI é possível constatar um
início de discussão sobre se defensor público é advogado – disso decorrendo a impossibilidade de concorrên-
cia ao quinto constitucional –, o mesmo não se dá no bojo da Advocacia Pública, o que vale um estudo sobre
as razões que levam os membros dessa função essencial à Justiça a não se mobilizarem para se destacar da
Advocacia privada. De qualquer forma, também não existe um movimento plenamente unificado nas ideias
no âmbito da Defensoria Pública no Brasil, e uma pesquisa poderia facilmente demonstrar que nos mais
diversos pontos desse país continental inúmeros defensores públicos devem, por exemplo, fazer parte de
diretorias e conselhos da Ordem dos Advogados do Brasil.
105. Nesse sentido, o defensor público gaúcho Fábio Luís Mariani de Souza – em obra de inegável qualidade
e de leitura obrigatória – procura sustentar que ao defensor público deve ser permitido advogar em causa
própria porque seria “(...) demasiado severo proibir um advogado de advogar (...)”. A Defensoria Pública e o
acesso à justiça penal. Porto Alegre: Núria Fabris, 2011, p. 182.

134
Constitucionalidade da Capacidade Postulatória Autônoma do
Defensor Público: fundamentos e importância à defesa de direitos humanos

O que não nos desobriga de estudarmos mais afincadamente a Defensoria Pública


para melhor compreendermos seu verdadeiro lastro e as consequências de sua atuação
institucional. E este dever de autoconhecimento institucional é inelutável: porque se nem
mesmo nós, Defensores Públicos, conhecermos a Instituição a que republicanamente
servimos, dificilmente o restante da sociedade compreenderá fundamentos, detalhes e
meandros do serviço público essencial que prestamos.
E neste despertar, como em tudo na vida, será necessário que as Defensorias Pú-
blicas do Brasil façam escolhas; e para cada escolha existe uma correspondente renúncia.
Ser ou não ser: ou se é Defensor Público por inteiro, ou não se é simplesmente. Não
existe o cargo de “mais ou menos” Defensor Público. Quanto a este ponto, devemos ser
radicalmente convictos: com a cautela, porém, de que o étimo latino rādīx, īcĭs remete à
ideia de enraizamento, e não de sectarismo.
Devemos, assim, honrar a cor da esperança abraçada institucionalmente, a fim de
que nossos assistidos um dia não chorem à nossa porta, por suas lágrimas simples, os
versos de Camões:

“Menina dos olhos verdes,


por que me não vedes?
(...) Verdes não o são
no que alcanço deles;
verdes são aqueles
que esperança dão.
Se na condição
Está serem verdes,
Por que me não vedes?”

17. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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TJSP. 2.ª Câmara de Direito Privado. Apelação n.º 0016223-20.2009.8.26.0032


(990.10.550904-5). Rel. Des. Fábio Tabosa. Julgamento em 03 de maio de 2011, acórdão
registrado sob n.º 03536706, disponível no sítio digital do TJSP (<www.tjsp.jus.br>) ou
na revista digital Consultor Jurídico: <http://www.conjur.com.br/2011-mai-18/tj-sp-reco-
nhece-atuacao-defensores-publicos-nao-inscritos-oab>.

STF, Tribunal Pleno, ADI 3569-0, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, publicado no Di-
ário da Justiça em 11/05/2007, v.u., disponível no sítio digital do STF: <www.stf.jus.br>.

STF, Tribunal Pleno, ADIn 4246-Pará, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 26 de maio
de 2011, DJE em 30 de agosto de 2011, disponível no sítio digital do STF: <www.stf.jus.br>.

“Advogados se voltam contra Resolução ‘pro bono’ da OAB-SP”, Revista Consultor Jurí-
dico, disponível em: <http://www.conjur.com.br/2013-fev-23/grandes-nomes-advocacia-
voltam-resolucao-pro-bono-oab-sp>, acesso em 23 de fevereiro de 2013.

138
A MEDIAÇÃO DE CONFLITO FAMILIAR: ACESSO À JUSTIÇA
CÉLERE E EFICAZ
Daniela Maria Marques Azevedo106

Resumo: O presente artigo aborda o tema: “A mediação de conflito familiar: acesso à justiça célere
e eficaz”, onde se retrata o antagonismo entre a crise do sistema judicial em vigor e a tendência
neoconstitucionalista, que exige, através da interpretação constitucional, a eficácia do direito
fundamental ao acesso à justiça célere e eficaz no Estado Democrático de Direito. Destarte, traz à
tona a necessidade da utilização de método autocompositivo adequado de solução de conflito como
elemento integrador da Justiça para a coesão social. Nesse trilhar, estuda a mediação, através do
conceito, inclusive diferenciando-a da conciliação, bem como natureza jurídica, fundamento,
objeto, objetivo, princípios, procedimentos, métodos, etapas e o papel do mediador. Ressalta-se a
importância da mediação, principalmente, na seara familiar como instrumento para a consecução da
cidadania e pacificação social, demonstrando a imprescindibilidade do diálogo de várias disciplinas
e, consequentemente, do suporte da equipe multidisciplinar na sessão de mediação familiar. Por
conseguinte, destacam-se as existências do Núcleo de Mediação Familiar da Defensoria Pública do
Estado da Bahia e também do Núcleo de Apoio Psicossocial da predita Instituição, consubstanciada
numa pesquisa de campo, realizada no lapso temporal de três anos. Por derradeiro, assevera a
necessidade de mudança do paradigma social, integrando a cultura da mediação no seio social, por
intermédio dos meios de comunicação, efetivação de políticas públicas, ensino nas universidades,
realização de cursos e congressos, enfim pelo incentivo da prática mediadora entre os cidadãos.

Palavras-chaves: Mediação Familiar; Acessibilidade; Celeridade; Eficácia.

Abstract: This article discusses the topic: “The mediation of family conflict: access to
justice expeditiously and effectively”, which depicts the antagonism between the crisis
of the judical system in place and the neoconstitutionalism tendency, which requires,
through constitutional interpretation, the effectiveness of fundamental right to access
to justice expeditiously and effectively in a Democratic State of law. Thus, brings up the
necessity to use the right self compostive method to solve the conflict as an integrator
of Justice for social cohesion. In this tread, studying mediation, through the concept,

106. Defensora Pública do Estado da Bahia, ex-Coordenadora do Núcleo de Mediação Familiar da Defensoria
Pública do Estado da Bahia. Especialista em Direito do Estado, em nível de pós-graduação “latu sensu”, pela
Faculdade Baiana de Direito. Especialista em nível de pós-graduação “latu sensu”, pela Escola de Magistrados
da Bahia (EMAB). daniela.azevedo@defensoria.ba.gov.br.

139
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

including differentiating the conciliation, as well as legal, grounds, object, objective,


principles, procedures, methods, steps and the role of mediator. We emphasize the
importance of mediation, especially in harvest family as an instrument for achieving
citizenship and social pacification, demonstrating the indispensability of dialogue
from various disciplines and therefore the support of a multidisciplinary team in family
mediation session. Therefore, we highlight the stocks of the Center for Family Mediation
of the Public Defender of the State of Bahia and also of the Center for Psychosocial
Support of Institution predicted, based on field research conducted in the time span
of three years. For ultimate asserts the need to change the social paradigm, integrating
culture within social mediation, through the media, effective public policy, university
teaching, conducting courses and conferences, and finally by encouraging the practice
mediates citizens.

Keywords: Family Mediation; Accessibility; Celerity; Effectiveness.

1. INTRODUÇÃO

O Poder Judiciário, conforme previsão do art. 1º da Carta Magna Brasileira de 1988,


é fundamental à organização e fundamento do Estado, através de valores e princípios
que o consubstanciam, como a cidadania e a dignidade da pessoa humana.
No entanto, atualmente, é inegável a existência de um grande abalo no arcabouço
do Sistema Judicial Vigente107, restando, dessa forma, totalmente configurado este pano-
rama, através da demorada, excessivamente burocratizada, custosa, viciada, desacredi-
tada, dificilmente acessível e ineficaz prestação jurisdicional tradicional.
Inicialmente, cabe aduzir que para a realização do real sentido da aludida Cons-
tituição Federal, em consentâneo com os novos modelos constitucionais e processuais,
torna-se necessário buscar meios adequados para a situação de crise do Poder Judiciário
no Estado.
Neste momento, vale asseverar que a pretensão do artigo, ora em comento, é tra-
zer à tona um meio adequado de solução de controvérsias, reconhecendo, no entanto,
a imprescindibilidade da integração dos sistemas de resolução de conflitos, afastando,

107. Fraveto aduz que: ” O Brasil enfrenta problemas de difícil equação dentro da lógica e do respeito ao aces-
so à justiça. Há um pressuposto notório de que os modelos tradicionais encontra-se significamente esgota-
dos para uma resposta eficaz ao universo maior e cada vez mais complexo de conflitos sociais.” FRAVETO,
Rogério. Redes de Mediação: um Novo paradigma à Pacificação dos Conflitos. Disponível em: <http://portal.
mj.gov.br/main.asp?Team=%7B2C6FA354-9062-4927-9767- DE925A5EA180%7 D>. Acesso: 27. 05. 2012.

140
A Mediação de Conflito Familiar: acesso à justiça

assim, a ideia de alternatividade e hierarquização entre os sistemas. Ademais, pretende


demonstrar a possibilidade de efetivação do direito fundamental ao acesso à Justiça céle-
re e eficaz, especialmente, no âmbito familiar, através da mediação.
Nesse sentido, a fim de traçar uma linha pesquisada, deve-se asseverar que os
processualistas modernos estudam o Direito Processual sob a égide constitucional (ne-
oprocessualismo), cujo entendimento é de que o processo deve ser meio, e não fim em si
mesmo.
Estes neoprocessualistas são guiados pelos direitos e garantias fundamentais,
como o acesso à justiça célere e eficaz. Dessa forma, cria-se um cenário propício para a
participação ativa dos cidadãos na busca pela adequada resolução de seus conflitos.
Destarte, a propulsão desta pesquisa encontra arrimo nos ensinamentos teóricos,
bem como na experiência prática do Núcleo de Mediação Familiar da Defensoria Pública
do Estado da Bahia, projetado, criado e coordenado pela Defensora Pública Daniela Aze-
vedo de junho de 2010 até junho de 2013.
Adequado, neste momento, é aduzir que a criação do predito Núcleo surgiu da ne-
cessidade da Defensoria Pública, instituição essencial à Justiça, de criar um meio adequa-
do de resolução de conflitos defronte da enorme crise do Sistema Judicial Vigente. Assim,
ocorre a busca pelo tratamento adequado das demandas litigiosas na sociedade atual, me-
diante o fortalecimento da comunicação entre as partes, estimulada por terceiro.
Neste viés, há uma valorização da democracia, cidadania e do consenso entre os
cidadãos, através da análise do conflito, não para negá-lo, pois é inerente às relações hu-
manas, mas para solucioná-lo por meio de instrumento específico, diferenciado e con-
sensual, proporcionando uma pacificação social.
Eis a lição de Nancy Andrighi e Gláucia Falsarella Foley:

Para o sistema operar com eficiência, é preciso que as instâncias judiciárias, em


complementariedade à prestação jurisdicional, implementem um sistema de
múltiplas portas, apto a oferecer meios de solução de conflitos voltados à cons-
trução do consenso- dentre eles, a mediação108.

A sociedade contemporânea não se mostra satisfeita com a forma tradicional


de resolução do litígio, pois se queixa da morosidade da Justiça e, principalmente, da

108. ANDRIGHI, Nancy; FOLEY Gláucia Falsarella. Sistema multiportas: o Judiciário e o consenso. Disponí-
vel em: <http://portal.mj.gov.br/main.asp?Team=%7B2C6FA354-9062-4927-9767- DE925A5EA180%7D>. Data
de acesso 27.05.2012.

141
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

ineficácia das suas decisões. Por isso, a predita crise da Justiça ocupa espaço crescente na
agenda política, acadêmica e dos meios de comunicação.
Seguindo esta entoação, Marcelo Vieira de Campos declara:

Poucos problemas nacionais possuem tanto consenso no tocante aos diagnós-


ticos quanto à questão judiciária. A morosidade dos processos judiciais, o não
cumprimento e eficácia de suas decisões e os limites da transparência retardam
o desenvolvimento nacional, desestimulam investimentos, propiciam a inadim-
plência, geram impunidade e colocam em dúvida a crença dos cidadãos ao regi-
me democrático de direito109.

Por conseguinte, a rapidez à resolução pelas partes, aliada ao baixo custo e bani-
mento do excesso de formalidade representam progressos reais dos quais não se pode
renunciar.
Diante da mencionada crise, a solução adequada da controvérsia é necessária para
que o sistema deixe de estar sobrecarregado e possa aplicar os escassos recursos dispo-
níveis naquelas demandas que realmente exijam sua atuação. Nesta senda, é importante
buscar a administração dos conflitos, através de procedimentos, que busquem a resolu-
ção das querelas pelas próprias partes, como ocorre na mediação.
Este trabalho almeja pesquisar uma política pública de justiça, que deva ter como
objetivo favorecer ao cidadão, visando o seu bem-estar social, mediante a facilitação do
acesso a um procedimento resolutivo de litígio mais efetivo e, por conseguinte, propor-
cionando uma tutela jurídica com menor custo.

2. PARADIGMA DO DIREITO CONSTITUCIONAL COETÂNEO

O Direito Constitucional contemporâneo passou por uma revolução nos últimos


anos, que modificou, substancialmente, o modo de pensar e atuar o Direito, já que tem a
vertente de não se apegar à lei, mas sim, ao direito justo, além de revalorizar o ideal cons-
titucional, pois reconhece a Lei Maior como instrumento de mudança social.
Contudo, percebe-se que os cidadãos brasileiros não foram previamente prepara-
dos para a efetivação dos direitos advindos da Constituição de 1988, acarretando, desse
modo, um total descompasso entre a previsão legal e a efetivação da mesma.

109. CAMPOS, Marcelo Vieira de. Não basta a justiça ser célere, precisa ser acessível. Disponível em:<http://
portal.mj.gov.br/main.asp?View={597BC4FE-7844-402D-BC4B-06C93AF009F0>.Acesso:24.07.12.

142
A Mediação de Conflito Familiar: acesso à justiça

Haja vista, a partir da citada Carta Magna110, com o aumento das normatizações das
garantias constitucionais em conjunto com a formação de uma sociedade multifacetada,
cujos membros são ainda despreparados para resolverem os seus conflitos interpessoais,
já que possuem dificuldades de se comunicar111, criou-se um ambiente apropriado para a
atual crise da prestação jurisdicional.
Destarte, a Justiça Mediadora, ao buscar a solução dos conflitos pelas partes, não
atende apenas aos reclamos da funcionalidade e eficiência do aparelho jurisdicional, pois
o acesso aos Direitos não deve ter apenas o escopo jurídico, mas, principalmente, o esco-
po social.
Igualmente, revela-se o fundamento social das vias mediadoras, que consiste na
sua função de pacificação social. Esta, geralmente, não é alcançada apenas pela sentença
judicial, que se limita a ditar autoritariamente a regra para o caso concreto, e que, na
grande maioria dos casos, não é aceita de bom grado pelo vencido, o qual contra ela in-
surge-se com todos os meios possíveis de recurso.
Além do mais, o pronunciamento judicial decisivo limita-se a solucionar a parcela
da lide levada a juízo, por isso, não pacifica a lide sociológica, em regra mais ampla, da
qual a decisão emergiu como simples ponta do iceberg. Neste cenário, é possível ainda de-
sencadear outros inúmeros conflitos, como também agravar os problemas já existentes,
criando, assim, uma escalada do conflito.
Por essa razão, salienta-se que a Justiça tradicional volta-se para o passado, en-
quanto a Justiça consensual dirige-se para o futuro, posto que esta previne e apazigua
situações de tensões e rupturas relacionais.
O fato é que com as grandes transições que ocorrem no mundo como: avanços
tecnológicos, violência e globalização, fazem-se necessário que o Direito também evolua,
com a finalidade de adaptar-se às mutações sociais, mantendo a sua função precípua de
assegurar a justiça em todas as suas nuances.
Diante deste contexto, não só os operadores do direito, mas também membros da
sociedade entendem que o modelo conservador do processo litigioso atual, o monopólio

110. Uadi Lammêgo Bulos ensina acerca das características da Carta de 1988: “previu princípios fundamen-
tais, ao contrário das constituições pregressas, que não demarcaram, logo no introito, as garantias do ho-
mem e da sociedade.” BULOS, Uadi Lammêgo. Direito Constitucional ao alcance de todos. 3ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2011, p. 116.
111. Acerca do despreparo dos cidadãos, Daniel Carneiro assevera: “O Brasil é constituído por uma sociedade
extremamente desigual, permeada por ignorância e com sua estrutura educacional deficitária.” CARNEIRO,
Daniel Carneiro. A mediação de conflitos como instrumento de acesso à justiça e incentivo à cidadania.
Disponível em: < http://jus.com.br/revista/texto/17698/a-mediacaode-conflitos-como-instrumento-de-a-
cesso-a-justica-e-incentivo-a-cidadania>. Acesso: 27.07.12.

143
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

estatal, situação em que o Estado substitui a vontade dos cidadãos, não é o melhor instru-
mento para a efetivação dos direitos constitucionais.
Assim, na procura pelo efetivo acesso à justiça, caminha-se na direção dos meios
adequados de resolução de controvérsias, como a mediação, oportunidade em que os ci-
dadãos manifestam as suas vontades, restaurando a capacidade emancipatória, por in-
termédio da autogestão de seus conflitos.
Portanto, é notório que o método contencioso da controvérsia não é o mais apro-
priado para certos tipos de conflito, como o familiar, em que se faz necessário observar os
problemas estruturais do relacionamento que estão à base da litigiosidade. E, em razão
deste panorama, promover aos cidadãos o acesso à Justiça, através de meios adequados
para a solução de conflito, é um grande desafio, mas a sua realização é imprescindível
para a efetivação da cidadania e pacificação social, através da coesão social.
Todavia, ressalte-se que para tentar compreender a atual conjuntura jurídica bra-
sileira convém afirmar que, mundialmente, o neoconstitucionalismo112 produziu efeitos
a partir da 2ª Guerra Mundial, mas no Brasil surtiu suas consequências a partir da Cons-
tituição Federal de 1988.
Segundo o nobre professor, Luís Roberto Barroso, o conceito de neoconstituciona-
lismo significa:

[...] em linhas gerais, o constitucionalismo democrático do pós-guerra, desen-


volvido em uma cultura filosófica pós-positivista, marcado pela força normativa
da Constituição, pela expansão da jurisdição constitucional e por uma nova her-
menêutica113.

Sob este enfoque, da análise do neoconstitucionalismo, vislumbra-se que as suas


principais características são: a valorização e prevalência dos princípios diante das nor-
mas e, consequentemente, a ponderação mais que subsunção das normas; constitucio-
nalização de diversos ramos do direito114; estudo jurídico mais amplo e democrático,

112. Uadi Lammêgo Bulos ensina sobre Neoconstitucionalismo: “A fase que estamos vivendo é a do constitu-
cionalismo contemporâneo, que equivale ao neoconstitucionalismo, marcada pela existência de documen-
tos constitucionais amplos, analíticos, extensos, a exemplo da Constituição brasileira de 1988.”BULOS, Uadi
Lammêgo. Direito Constitucional ao alcance de todos. 3.ed. São Paulo:Saraiva, 2011, p.88.
113. BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo os Conceitos fundamentais
e a construção do novo modelo. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 266.
114. Sobre a constitucionalização do Direito Privado Pedro Lenza ensina: “Avançado, por outro lado, mo-
dernamente, sobretudo em razão da evidenciação de novos direitos e das transformações do Estado (...),
cada vez mais se percebe uma forte influência do direito constitucional sobre o direito privado (...). ” “Essa
situação, qual seja, a superação da rígida dicotomia entre o público e o privado, fica mais evidente diante

144
A Mediação de Conflito Familiar: acesso à justiça

originando a mudança do paradigma jurídico e prevalência da justiça específica diante


da justiça geral.
Destarte, os princípios constitucionais passaram a ser os pilares imprescindíveis
na interpretação115 dos institutos do direito. Diante da propensão da valorização do prin-
cípio sobre a norma, é apropriado estabelecer a distinção entre eles, a fim de se descorti-
nar a conjuntura constitucional coetânea.
A despeito do tema, Luís Roberto Barroso ponderou o seguinte:

Nos últimos anos, todavia, ganhou curso generalizado uma distinção qualitativa
ou estrutural entre regra e princípio, que veio a se tornar um dos pilares da mo-
derna dogmática constitucional, indispensável para a superação do positivismo
legalista, onde as normas se cingiam a regras jurídicas. A Constituição passa a
ser encarada como um sistema aberto de princípios e regras, permeável a valores
jurídicos suprapositivos, no qual as ideias de justiça e de realização dos direitos
fundamentais desempenham um papel central. A mudança de paradigma nessa
matéria deve especial tributo às concepções de Ronald Dworkin e aos desenvolvi-
mentos a ela dados por Robert Alexy. A conjunção das ideias desses dois autores
convencional na matéria116.

É de bom alvitre revelar que da tendência neoconstitucionalista, por intermédio


da hermenêutica constitucional, emergiu a necessidade de operacionalizar os ditames
constitucionais, os tornando plenamente eficazes. Em consentâneo com a mutação da
figura do direito constitucional, que causou impactos mais do que jurídicos, sociais, é
necessário analisar o desenvolvimento dos princípios, da interpretação e da efetividade
constitucional117.
Depreende-se da lição de Konrad Hesse citado por Luís Roberto Barroso acerca da
efetividade constitucional:

da tendência de descodificação do direito civil, evoluindo da concentração das relações privadas na codi-
ficação civil para surgimento de vários microssistemas(...)”. “Todos esses microssistemas encontram o seu
fundamento na Constituição Federal, norma de validade de todo o sistema, passando o direito civil por um
processo de despatrimonialização”. LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 12. ed. São Paulo:
Saraiva, 2008, p. 2-3.
115. Para Uadi Lammêgo Bulos interpretação ou exegese constitucional é: “ato de descortinar o sentido, sig-
nificado e alcance de normas constitucionais, tomando como base métodos, princípios e técnicas científicas
de exegeses desenvolvidas pela hermenêutica.”. BULOS, Uadi Lammêgo. Direito Constitucional ao alcance
de todos. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 155.
116. BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição, 2006, p. 257.
117. Para Uadi Lammêgo Bulos eficácia constitucional é: “a capacidade de as normas supremas do Estado
produzirem efeitos, os quais variam em grau e profundidade.” “ eficácia constitucional = potencialidade =
capacidade das constituições gerarem efeitos.” BULOS, Uadi.

145
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

A ideia de efetividade, conquanto de desenvolvimento relativamente recente,


traduz a mais notável preocupação do constitucionalismo nos últimos tempos.
Ligada ao fenômeno da juridicização da Constituição, e ao reconhecimento e
incremento de sua força normativa, a efetividade merece capítulo obrigatório
na interpretação constitucional. Os grandes autores da atualidade referem-se à
necessidade de dar preferência, nos problemas constitucionais, aos pontos de
vista que levem as normas a obter a máxima eficácia ante as circunstâncias de
cada caso118.

Neste patamar, o Direito delineia uma transição, posto que, em algumas hipóte-
ses, desformaliza conceitos e procedimentos rígidos, com a finalidade de promover jus-
tiça, operacionalizando, assim, os direitos fundamentais.
Nota-se, portanto, que o neoconstitucionalismo e a interpretação constitucional
são hábeis instrumentos para a consecução da eficácia dos preceitos constitucionais,
como o direito ao acesso à justiça célere e eficaz, nos moldes do art.5º, LXXVIII da Cons-
tituição Federal de 1988.

3. DIREITO FUNDAMENTAL AO ACESSO À JUSTIÇA CÉLERE E EFICAZ

Em conformidade com o constitucionalismo coetâneo, os direitos fundamentais


não podem ser meros planos, mas sim direitos plenamente efetivados, através de ações
concretas119, que oportunizem totalmente a aplicação dos direitos.
A Carta Magna de 1988 introduziu novos direitos nos âmbitos: social, civil, indivi-
dual e coletivo. Dessa forma, aumentou de maneira significativa a demanda por Justiça
na sociedade brasileira120. Em primeiro lugar, pela redescoberta da cidadania, mediante o
118. BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição, 2006, p. 246.
119. Rogério Favreto ensina: “Entretanto, é dever do Estado implementar políticas públicas de acesso uni-
versal à Justiça brasileira. Dentro do escopo do PRONASCI – programa nacional de Segurança Pública com
Cidadania, que combina ações de segurança pública com políticas sociais, a Secretariade Reforma do Judi-
ciário ( SRJ) do Ministério de Justiça propõe ações voltadas à Revolução Democrática do Direito e melhor
efetivação do direito fundamental de acesso á justiça.” FAVRETO, Rogério. Redes de Mediação: um Novo
paradigma à Pacificação dos Conflitos. Dísponível em: <http://portal.mj.gov.br/main.asp?Team=%7B-
2C6FA354-9062-4927-9767-DE 925A5EA180%7. D>. Data de acesso 27. 05. 2012.
120. Nancy Andrighi e Gláucia Falsarella Foley aduzem: “As recentes análises sobre a explosão de litigiosida-
de no âmbito do sistema de justiça têm destacado a cultura excessivamente adversarial do povo brasileiro.
Embora esse fenômeno revele uma dimensão positiva ao expressar a consciência dos cidadãos em relação
aos seus direitos, o culto ao litígio, porém, parece refletir a ausência de espaços – estatais ou não – voltados à
comunicação de pessoas em conflito. Com raras exceções, não há, no Brasil, serviços públicos que ofereçam
oportunidade e técnicas apropriadas para o diálogo entre partes em litígio” Aqueles que acessam a via judi-
cial enfrentam as dificuldades impostas por um sistema talhado na lógica adversarial. Os profissionais do

146
A Mediação de Conflito Familiar: acesso à justiça

começo da conscientização das pessoas dos seus direitos. Em seguida, pela circunstância
do texto constitucional ter criado novos direitos, introduzidos novas ações e ampliado à
legitimação ativa para tutela de interesses.
Adequado, neste momento, é ressaltar que o acesso à Justiça não se confunde com
acesso ao Judiciário, porque àquele não significa apenas levar as querelas dos usuários
ao Poder Judiciário, mas, realmente, inserir socialmente os cidadãos, que estão excluídos
pela hipossuficiência financeira, informativa ou técnica do sistema judicial vigente.
Válida é a lição de Watanabe citado por Pedro Lenza:

A problemática do acesso à Justiça não pode ser estudada nos acanhados limites
do acesso aos órgãos judiciais já existentes. Não se trata apenas de possibilitar o
acesso à Justiça enquanto instituição estatal, e sim de viabilizar o acesso à ordem
jurídica justa121

Neste prisma, a aludida Constituição Federal, através da alteração ocorrida com a


promulgação da Emenda Constitucional nº 45/2004, denominada Reforma do Poder Ju-
diciário, instituiu, consoante art. 5º, inciso LXXVIII, o direito fundamental a um proces-
so sem dilações indevidas, conhecido como Princípio da Duração Razoável do Processo122
O princípio da Razoável Duração do Processo assegura a aplicação de formas
rápidas nos procedimentos, racionalização das atividades e celeridade da decisão nos

direito nem sempre dispõem de habilidades específicas para a condução de processos de construção do con-
senso. Ao contrário, o que se verifica, em geral, é a aplicação de técnicas excessivamente persuasivas, com-
prometendo a qualidade dos acordos obtidos. Nesse contexto, ainda, que o sistema de justiça se esforce em
modernizar os seus recursos humanos, materiais, normativos e tecnológicos-, a dinâmica da explosão de liti-
giosidade ocorrida nas últimas décadas no Brasil continuará apresentando uma curva ascendente em muito
superior à relativa aos avanços obtidos. ANDRIGHI, Nancy; FOLEY, Gláucia Falsarella. Sistema multiportas:
o Judiciário e o consenso Disponível em: < http://portal.mj.gov.br/main.asp?Team=%7B2C6FA354-9062-4927-
9767-DE925A5EA180%7D>. Data de acesso 27.05.2012.
121. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 614.
122. A respeito do tema Marcelo Vieira de Campos: “Paralelamente, e dando seguimento à reforma deflagra-
da com a Emenda Constitucional 45/2004, avanços normativos relevantes vêm sendo alcançados, a exemplo
dos 21 projetos de lei aprovados no âmbito do “ II Pacto Republicano de Estado por um sistema de Justiça
mais acessível, ágil e efetivo”, compromisso assinado, em 2009, entre os chefes dos três poderes. Vale lem-
brar, nesse contexto, que foram aprovadas leis importantes como a Lei complementar 132/2009, segundo a
qual a Defensoria Pública pode se organizar em núcleos ou núcleos especializados, priorizando as regiões
com maiores índices de exclusão social e adensamento populacional.” CAMPOS, Marcelo Vieira de. Não bas-
ta a Justiça ser
célere, precisa ser acessível. Disponível em: <http://portal.mj.gov.br/main.asp?Team=%7B2C6FA354-9062-
4927-9767-DE925A5EA180%7D>. Data de acesso 27.05.2012.

147
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

âmbitos judiciais ou administrativos123. Ainda regulamenta também a respeito da dura-


ção razoável do processo, a Convenção Americana de Direitos Humanos, através do Pac-
to de San José da Costa Rica, que o Brasil é signatário, no art. 8, I.
Em contrapartida com o princípio da celeridade processual, o início do avanço da
conscientização popular e da democracia ocasionou enorme procura pelo Judiciário124.
A respeito do tema Marcelo Vieira de Campos afirma:

Ao longo desses 23 anos de promulgação da nossa Constituição Cidadã, a socie-


dade brasileira passou a ter mais consciência dos seus direitos, ao verem colo-
cadas em causa as políticas sociais e de desenvolvimento do estado. Nessa pers-
pectiva, onde os objetivos para o fortalecimento da democracia são adensados
á ampliação e à consolidação de direitos, é necessário evitar que os propósitos
de aperfeiçoamento do sistema de Justiça Brasileiro sejam dominados, tão so-
mente, pelo ideal da celeridade processual. Do ponto de vista de uma revolução
democrática da Justiça, não basta apenas à celeridade, deve-se garantir, acima de
tudo, uma Justiça cidadã, aberta e próxima ao povo125.

Corroborando este cenário, os relatórios relativos à litigiosidade do Conselho


Nacional de Justiça, sob a ótica dos casos novos, casos pendentes, total de sentenças e
decisões, revelam o gradativo aumento da carga de trabalho, bem como da taxa de con-
gestionamento das demandas processuais na Justiça Estadual baiana nos anos de 2009 e
2010126. No Brasil, quantitativamente, o número de divórcios é o maior desde 1984, quan-
do começaram as estatísticas do registro civil, devido a uma alteração legislativa consti-
tucional, segundo números do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE)127.
Conforme estes dados estatísticos, o patamar de divórcio alcançou o número de 1,8
por mil habitantes no ano de 2010 entre as pessoas de 20 anos ou mais idade. A mencionada

123. Uadi Lammêgo Bulos ensina sobre acesso à Justiça célere: “ Pelo princípio da razoável duração do pro-
cesso, as autoridades jurisdicionais e administrativas devem exercer suas atribuições com rapidez, presteza
e segurança(...).”. BULOS, Uadi.
124. “Em 2009 o Judiciário Estadual brasileiro recebeu 18,7 milhões de ações, apenas 67 mil a mais do que en-
trou no ano anterior”. “A taxa de congestionamento geral da Justiça estadual é de 73%. Na primeira instância,
a proporção sobe para 80%. (...)”. “O estoque global de ações não julgadas na justiça estadual cresceu”.
125. CAMPOS, Marcelo Vieira de. Não basta a Justiça ser célere, precisa ser acessível. Disponível em: <http://
portal.mj.gov.br/main.asp?Team=%7B2C6FA354-9062-4927-9767-DE925A5EA180%7. D>. Data de acesso
27.05.2012.
126. CNJ. Justiça em números Justiça Estadual - TJ Bahia dados atualizados em 16/05/2011. http://www.cnj.
jus.br/relatorio. interativo/mapa/estadual/tjba.htm.
127. G1. Número de divórcios no Brasil é o maior desde 1984, diz IBGE. Disponível em:<http://g1.globo.com/
brasil/noticia/2011/11/numero-de-divorcios-no-brasil-e-o-maior-desde-1984-diz ibge.html>. Data de acesso
30/11/2011.

148
A Mediação de Conflito Familiar: acesso à justiça

pesquisa relata que a elevação decorre do término da exigência do lapso temporal para a
dissolução do casamento, bem como pela aceitação do divórcio pela sociedade nacional.
O aludido estudo demonstra ainda o aumento dos divórcios consensuais, que re-
presentaram 75,2% dos divórcios, como também o aumento da guarda compartilhada
dos filhos menores entre os divorciandos, passando de 2,7% em 2000 para 5,5% em 2010.
A prestação jurídica, desde que respeitando os direitos constitucionais, é um impor-
tante artefato de cumprimento do princípio da dignidade da pessoa humana e cidadania.
Diante do exposto, ficou comprovada a necessidade de construir procedimentos
adequados de solução de controvérsia, a fim de equacionar a deficiência do sistema de
justiça conservador. Nesse diapasão, os autores José Luiz Morais e Anarita Araújo Silvei-
ra citados por Rozane da Rosa Cachapuz ensinam acerca da mediação como instrumento
de efetivação do acesso à justiça:

Esse pensar cria fórmulas renomadas no contexto atual, onde observamos que,
embora se recorra aos tribunais de forma irracional, por vivermos numa socie-
dade de cultura essencialmente litigiosa, existe uma quantidade considerável
de conflitos que poderiam ser perfeitamente resolvidos pelas próprias partes ou
com a ajuda de um terceiro. Esses mecanismos alternativos, entre os quais se
cita a mediação, colocam-se ao lado do tradicional processo judicial como uma
opção que visa descongestionar os tribunais e reduzir o custo e a demora dos
procedimentos: estimular a participação da comunidade na resolução dos con-
flitos, e facilitar o acesso à justiça, já que, por vezes, muitos conflitos ficam sem
resolução porque as vias de obtenção são complicadas e custosas, e as partes não
têm alternativas disponíveis a não ser, quem sabe, recorrer à força128.

No entanto, existem outros meios de solução dos conflitos, que são denominados
de equivalentes jurisdicionais129. É propício, portanto, indicar a existência de duas espé-
cies de equivalentes jurisdicionais, a saber: heterocomposição e autocomposição.
A heterocomposição significa a solução de conflito por intermédio de um terceiro.
Como exemplo de forma heterocompositiva, existem a jurisdição (tutela jurisdicional)130
e a arbitragem131.
128. CACHAPUZ, Rozane da Rosa. Mediação nos conflitos &Direito de Família. Curitiba: Juruá, 2011, p.17.
129. Na lição de Fredie Didier Júnior, os equivalentes jurisdicionais são as formas de solução de conflito, autori-
zadas pelo ordenamento jurídico, em que não há exercício da jurisdição estatal. DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso
de direito processual civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. Salvador: JusPodivm, 2007, p.68.
130. Segundo Fredie Didier, “A jurisdição é a realização do direito em uma situação concreta, por meio de
terceiro imparcial.” DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil: teoria geral do processo e
processo de conhecimento. Salvador: Jus Podium, 2007, p.65.
131. Para Fredie Didier arbitragem: “É técnica de solução de conflitos mediante a qual os conflitantes buscam
em uma terceira pessoa, de sua confiança, (...).” “A arbitragem, no Brasil, é regulamentada pela lei Federal n.

149
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

A autocomposição, também conhecida como não adversarial, é um dos meios


apropriados de resolução de conflitos, através das próprias partes, que procuram a solu-
ção das suas contendas e, consequentemente, a pacificação social.
Em elucidação precisa acerca da autocomposiçäo, Petrônio Calmon amplia a ideia
de Carnelutti a respeito dos equivalentes jurisdicionais, considerando a autocomposição
como meio de solução dos conflitos, como o são a jurisdição e a autotutela132.
Observa-se, então, que os mecanismos para obtenção de autocomposição das li-
des, como a mediação, mostram-se como ações específicas para a concretização do aces-
so à justiça célere e eficaz.

4. DIFERENÇAS ENTRE A CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO

A palavra mediação tem origem do latim mediare denota dividir ao meio. Mediatio133
denota intercessão. Eis o conceito de mediação, segundo Petrônio Calmon134:

À inclusão informal ou formal de terceiro imparcial na negociação ou na disputa


dá-se o nome de mediação, que é, pois, um mecanismo para obtenção da au-
tocomposição caracterizado pela participação de terceiro imparcial que auxilia,
facilita e incentiva os envolvidos. Em outras palavras, mediação é a intervenção
de um terceiro imparcial e neutro, sem qualquer poder de decisão, para ajudar
os envolvidos em um conflito a alcançar voluntariamente uma solução mutua-
mente aceitável.

A mediação é uma negociação, onde predomina a autonomia da vontade das par-


tes interessadas com a ajuda de um facilitador, pessoa capacitada para gerenciar a paci-
ficação de conflito de forma consensual, que é o mediador135.

9307/96.”l DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil: teoria geral do processo e processo de
conhecimento. Salvador: Jus Podivm, 2007, p.70.
132. CALMON, Petrônio. Fundamentos da Mediação e da Conciliação. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 84.
133. CACHAPUZ, Rozane da Rosa. Mediação nos conflitos &Direito de Família. Curitiba: Juruá, 2011, p. 24.
134. CALMON, Petrônio. Fundamentos da Mediação e da Conciliação. Rio de Janeiro: Forense, 2007, 119.
135. Nancy Andrighi e Gláucia FalsarellaFoley lecionam: “ Por essa técnica, as partes constroem, em comu-
nhão, uma solução que atenda as suas reais necessidades. O mediador não julga, não sugere nem aconselha.
O seu papel é o de facilitar que a comunhão seja ( re) estabelecida, sob uma lógica cooperativa, e não adversa-
rial”.ANDRIGHI, Nancy; FOLEY, Gláucia Falsarella. Sistema multiportas: o Judiciário e o consenso Disponí-
vel em: < http://portal.mj.gov.br/main.asp?Team=%7B2C6FA354-9062-4927-9767-DE 925A5EA180%7D>. Data
de acesso 27.05.2012.

150
A Mediação de Conflito Familiar: acesso à justiça

Este instituto deve ser utilizado como praxe não adversarial de solução dos lití-
gios interpessoais e reais dos cidadãos. Destarte, a mediação configura-se como um meio
adequado para resolver a contenda de forma construtiva, arrimada na escuta e participa-
ção neutra de um terceiro, a fim de que seja garantida a legitimidade do procedimento.
A diferença entre mediação e conciliação vai além da terminologia dos dois institu-
tos. Guiando-se por alguns critérios distintivos, a saber: vínculos, finalidades e métodos136.
Por ser comum a confusão entre conciliação e mediação, é imprescindível a realiza-
ção da distinção entre os aludidos institutos, a fim de que os cidadãos possam escolher137.
Constata-se, de plano, que, por intermédio da mediação, o conceito de Justiça sig-
nifica a consciência da situação fática e jurídica das partes da altercação em que estão
envolvidas, produzindo, dessa forma, um resultado satisfatório.
Na mediação138 de conflitos, encontra-se presente um terceiro, mediador, que con-
tribui para o restabelecimento ou manutenção da comunicação entre as partes para que
as mesmas, através da análise de uma nova visão sobre a situação litigiosa, cheguem à
solução do problema que gerou a contenda. Neste enfoque, o mediador age como facili-
tador da resolução da controvérsia. Logo, é construída uma autocontenção do problema
pelas partes.
Na lição de Hebe Signori Gonçalves e Eduardo Ponte Brandão, a mediação deve
ter como foco mais o diálogo dos mediandos do que apenas a celebração do acordo139. Já
na conciliação, existe um terceiro, conciliador, que direciona as partes na elaboração do
acordo, sem observar a causa originária da lide, restando, desta sorte, cristalina a natu-
reza impositiva deste instituto.
A respeito da dessemelhança da conciliação e mediação, o autor Haim Grunspun
citado por Rozane da Rosa Cachapuz ensina:

Ambos são meios extrajudiciais de resolução de conflitos que utilizaram tercei-


ros imparciais. Na conciliação, esses terceiros conduzem o processo na direção
do acordo, opinando e propondo soluções. Na conciliação o terceiro imparcial

136. CALMON, Petrônio. Fundamentos da Mediação e da Conciliação. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 111.
137. RIOS, Luana. Diferenças entre mediação e conciliação. Revista Voz Cidadã. Atuação Extrajudicial: Ensi-
nar, Previnir, Mediar e Conciliar. Maio de 2012, ano 01, nº 01, p. 19.
138. Para Fredie Didier Júnior. “Mediação significa: “Mediação é uma técnica não estatal de solução de con-
flitos, pela qual um terceiro se coloca entre os contendores e tenta conduzi-los à solução autocomposta.”
“ Trata-se de técnica para catalisar autocomposição” JUNIOR. Fredie Didier. Curso de Direito Processual
Civil. Salvador: JusPodivm, 2007, p. 70.
139. GONÇALVES, Hebe Signorini; BRANDÃO, Eduardo Ponte. Psicologia Jurídica no Brasil. 2. ed. Rio de
Janeiro: Nau Editora, 2005, p.84.

151
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

pode usar de seus conhecimentos profissionais, nas opiniões que emite. O juiz
sabe que foi o acordo possível e homologa o acordo. O poder, a autoridade e o
domínio aparecem e por isso se mantêm entre as partes separadas mais ressen-
timentos e ideias de vingança, e novos conflitos judiciais voltam às cortes. Na
mediação, o terceiro, imparcial, não opina, não sugere nem decide pelas partes.
O mediador está proibido por seu código de ética de usar seus conhecimentos
profissionais especializados como os de advogado ou psicólogo, por exemplo,
para influir na decisão. A mediação, além do acordo, visa à melhora das relações
entre os pais separados e a comunicação em benefício dos filhos140.

Juan Carlos Vezzulla citado por Caetano Lagrasta Neto realiza também uma breve
diferenciação da conciliação e mediação141:

Mais próxima do Poder Judiciário, a conciliação, visto que uma das grandes di-
ferenças entre esta e a mediação reside na existência ou não de relacionamento
entre as partes (ou seja, relações em que as partes desejam manter o relaciona-
mento). A sua existência exige um trabalho de mediação e a sua ausência ou a
existência de simples relacionamentos circunstanciais sem desejo de continua-
ção ou aprofundamento (...).

Outro aspecto relevante de distinção entre os dois institutos é a natureza das rela-
ções conflituosas, porque na mediação o objeto é a relação continuada, como as deman-
das familiares e de vizinhança, enquanto na conciliação o objeto é a relação eventual,
situações esporádicas, que não se ocupam com a manutenção dos vínculos.
Diante do exposto, entende-se que, embora almejem a consensualidade, a media-
ção e a conciliação possuem nuances específicas que as distinguem. Da análise da pri-
meira, depreende-se que a sua natureza jurídica é contratual, visto que o mencionado
instituto é formado por todos os elementos essenciais de um contrato, a saber: soberania
da vontade das partes; a criação, a modificação ou extinção de direitos; objeto lícito e não
defeso de lei.
Tal entendimento é confirmado por Adolfo Braga Neto citado por Rozane da Rosa
Cachapuz, que opina o seguinte acerca do tema: “… duas ou mais vontades orientadas
para um fim comum de produzir consequências jurídicas, extinguindo ou criando di-
reitos”142.

140. CACHAPUZ, Rozane da Rosa. Mediação nos conflitos &Direito de Família. Curitiba: Juruá, 2011, p.19.
141. GRINOVER, Ada Pelegrini; WATANABE, Kazuo e LAGRASTA NETO, Caetano. Mediação e Gerencia-
mento do Processo: revolução na prestação jurisdicional. São Paulo: Atlas, 2007, p. 12.
142. CACHAPUZ, Rozane da Rosa. Mediação nos conflitos &Direito de Família. Curitiba: Juruá, 2011, p. 35.

152
A Mediação de Conflito Familiar: acesso à justiça

No que concerne à forma de expressão, a mediação possui uma linguagem ternária143


renunciando o pensamento binário (autor-réu ganhador-perdedor), pois é fundamentada
na teoria de agir comunicativo de Habermas, numa síntese entre ação e linguagem.
A propósito, eis a concepção Habermas citado por Marli Marlene M. da Costa e
Charlise Paula Collet:

Os atos de fala são basicamente formas de comunicação dinâmica e contextuais,


para cujo sucesso não é suficiente a obediência a regra gramaticais pré-estabe-
lecidas, mister é que, além de seguir essas regras, um falante competente (neste
caso o Estado administrador) deve ser capaz de fazer o ouvinte interlocutor (ci-
dadania) entender o contudo proposicional de uma sentença ( proposta prelimi-
nar de governo) e sua força ilocuonária, a qual indica como uma proposição deve
ser considerada ( como afirmação, questão, promessa, ameaça, pedido), a partir
do que se constitui uma oportunidade de construção de entendimento sobre o
que se pretende como discurso proposto atendimento dos interesses efetiva-
mente públicos da comunidade144

Sendo assim, o mediador deve sempre ter o discurso positivo, evitando ou aniqui-
lando o ruído de comunicação entre os mediandos, propiciando, o devido acesso à justiça
às partes.
Por sua vez, o objeto precípuo da mediação é a relação interpessoal real conflituo-
sa, que repercute no convívio social. Em razão disso, há uma tentativa de preservação dos
relacionamentos continuados.
Acerca da preservação das relações continuadas, Petrônio Calmon afirma:

Mediação é a intervenção de um terceiro imparcial na negociação entre os en-


volvidos no conflito, facilitando o diálogo ou incentivando o diálogo inexistente,
com vistas a que as próprias partes encontrem a melhor forma de acomodar am-
bos os interesses, resolvendo não somente o conflito latente, quanto à própria
relação antes desgastada, permitindo a sua continuidade pacífica145.

143. Sobre o tema trata Jean François-Six citado por Gustavo Andrade: “Este “agir comunicacional” de que
fala Habermas é um lugar intermediário (...), um espaço terceiro entre duas partes que permite aos cidadãos
cooperar na criação, dia a dia, da democracia...” ANDRADE, Gustavo. Mediação familiar. In: ALBUQUER-
QUE, Fabíola Santos; EHRHARDT JR., Marcos; OLIVEIRA, Catarina Almeida de (Coord.). Famílias no direito
contemporâneo: estudos em homenagem a Paulo Luiz Netto Lôbo. Salvador: Jus Podivm, 2010. p. 499.
144. SPENGLER, Marcos; Fabiana, LUCAS, Doglas Cesar. Justiça Restaurativa e Mediação. Políticas no Tra-
tamento dos Conflitos Sociais, Rio Grande do Sul: Editora Unijuí, 2011, p. 91.
145. CALMON, Petrônio. Fundamentos da Mediação e da Conciliação. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

153
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

Delimitam-se, as espécies de mediação, conforme o seu objeto de conflito, por


exemplo: mediação escolar146, mediação intercultural147, mediação ambiental, mediação
organizacional41, mediação empresarial148, mediação comunitária e mediação familiar.
Cumpre ressaltar, em relação ao objeto, que a mediação não pode ser utilizada em
todos os casos concretos, devido à incompatibilidade do litígio com as características do
instituto, como nas situações de violência doméstica e relações esporádicas.
Neste trilhar, percebe-se que a mediação mais do que a solução da contenda apa-
rente, visa propiciar a paz dos conflitantes, os inserindo no contexto social, mediante a
celebração do acordo alinhavado por eles.
Portanto, o êxito do objetivo da mediação decorre da pesquisa da origem do pro-
blema que acarreta a lide, incentivando as partes a terem uma visão positiva do conflito,
a administrarem os seus problemas, a reorganizarem a relação rompida e a resolverem o
litígio. Urge afirmar que o mencionado instituto tem por finalidade149: a preservação
dos relacionamentos, a manutenção dos vínculos e o protagonismo das partes.
A mediação contém algumas regras basilares, que devem nortear o papel do me-
diador, bem como a postura dos mediandos, chancelando, deste modo, todo o procedi-
mento.
Destarte, vislumbra-se dos estandards MAMP150(Massachussets Association of Meda-
tion Programas) do Código de Ética dos mediadores151, que indica os critérios a serem uti-
lizados como parâmetros pelos mediadores, os seguintes princípios da mediação:
a) Voluntariedade/ liberdade das partes: os mediandos devem ser livres para es-
colher a mediação como método de solução de conflito;
b) Personalíssimo: os mediandos têm que participar pessoalmente da sessão;

146. SPENGLER, Marcos; Fabiana, LUCAS, Doglas Cesar. Justiça Restaurativa e Mediação. Políticas no Tra-
tamento dos Conflitos Sociais, Rio Grande do Sul: Editora Unijuí, 2011, p. 346
147. Ibid., p. 342.
148. SILVA, Denise Maria Perissinida. Mediação e Guarda Compartilhada: conquistas para a família. Curiti-
ba: Juruá, 2001, p. 309.
149. Sobre o tema asseveram Nancy Andrighi e Gláucia Falsarella Foley: “Além de efetiva na resolução de lití-
gios, a mediação confere sentido positivo ao conflito, pois patrocina o diálogo respeitoso entre as diferenças;
(...); a coesão social e, com ela, a diminuição de violência.” Disponível em: <http://portal.mj.gov.br/main.
asp?Team=%7B2C6FA354-9062-4927-9767- DE925A5EA180%7D>. Data de acesso 27.05.2012.
150. CALMON, Petrônio. Fundamentos da Mediação e da Conciliação. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 122.
151. Equipe Mediare. A Mediação: Código de Ética dos Mediadores. Disponível em: <http://www.mediare.
com.br/05mediac_codetica.htm>. Data de acesso 12.03.10, elaborado por Adolfo Braga Neto, Ângela Oliveira,
Ângela Volpi, Murilo Reis, Regina Maria C. Michelon, Ronald Caputo, Tânia Almeida e Tânia Pita.

154
A Mediação de Conflito Familiar: acesso à justiça

c) Extrajudicial/ autocompositivo: a resolução da lide não é imposta por tercei-


ros, pois é acordada pelas próprias partes;
d) Poder das partes/autodeterminação: prevalece a soberania das partes, que são
os verdadeiros autores do destino final da solução do conflito;
e) Flexibilidade: o mediador deve ter a flexibilidade como uma de suas caracte-
rísticas, a fim de que possa auxiliar os mediandos na construção de uma nova
visão do conflito e, consequentemente, na solução da lide;
f) Confidencialidade/ sigilo: o mediador não pode revelar a terceiros os assuntos
tratados durante a mediação, resguardando, dessa forma, a lisura do procedi-
mento;
g) Igualdade de condições de diálogo entre as partes: o mediador tem que opor-
tunizar aos mediandos a paridade de condições de diálogo durante a sessão de
mediação, com a finalidade de garantir a eficácia final do procedimento. Por
isso, recomenda-se que a mesa utilizada, nesta sessão, seja redonda, para que
os mediandos fiquem localizados no mesmo plano, sem que haja nenhum tipo
de hierarquia ou distinção entre eles;
h) Informalidade: inexiste uma rigidez da ritualidade na sessão de mediação;
i) Não competitividade: na mediação, os mediandos, através do diálogo, devem
alcançar uma solução mutuamente satisfatória, ou seja, há um incentivo para
a existência da cooperação e não competição;
j) Consentimento informado: os mediandos têm que possuir informação a res-
peito do seu direito para decidir conscientemente sobre o acordo;
k) Credibilidade: consiste na confiança que os mediados devem ter acerca da me-
diação e, principalmente, no mediador;
l) Diligência: refere-se à qualidade nas etapas de realização da mediação, bem
como evitar o alongamento demasiado da decisão final;
m) Boa-fé das partes: os mediandos devem ser interessados em realizar um diá-
logo verdadeiro, buscando a resolução da controvérsia, através das sessões de
mediação;
n) Imparcialidade/neutralidade: O mediador tem que ser um terceiro, que ana-
lise a situação de conflito dos mediandos, sem expressar valores pessoais ou
ideias preconcebidas a respeito, permitindo que os mediandos sejam igual-
mente tratados por ele;

155
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

Ressalta-se que o mediador152 é um terceiro imparcial que, através da mediação,


encaminha as partes litigantes a encontrarem a resolução do conflito. Deste modo, é con-
veniente asseverar que ele não pode ter a postura judicatória como a exercida pelo juiz
na justiça tradicional.
Ele deve possuir habilidades de diversos aspectos: cognitivas, sociais, perceptivas,
emocionais, negociais, procedimentais, pensamentos criativo e crítico para auxiliar os
mediandos na construção de um diálogo e, por conseguinte, no trilhar de um novo cami-
nho para uma solução satisfatória da controvérsia.
Em suma, o mediador exerce o papel de agente social, já que possibilita o exercí-
cio da cidadania ativa aos que escolhem a mediação como meio adequado de solução de
conflito.
Em relação às etapas da mediação, vale trazer à tona que ela possui três etapas,
que devem nortear o procedimento, a saber: a instalação, a negociação e a celebração do
acordo.
Na primeira etapa, o mediador indica às partes o conceito de mediação, prestando
a eles os demais esclarecimentos necessários para o desenvolvimento correto do predito
procedimento. Na segunda etapa, o mediador restaura o diálogo entre as partes envol-
vidas no litígio. Na terceira etapa, o intermediário imparcial auxilia na celebração do
acordo e, por conseguinte, na composição da lide.
Cabe asseverar, portanto, que a mediação propicia a criação de um ambiente coo-
perativo, participativo e resolutivo, estimulando a cidadania no meio social.

5. MEDIAÇÃO FAMILIAR

Adequado, neste momento, é tratar especificamente da mediação familiar, já que é


o objetivo do Núcleo de Mediação da Defensoria Pública do Estado da Bahia, nos moldes
o art. 226 da Carta Magna. Inicialmente, vale trazer à baila o ensinamento de Arx Touri-
nho citado por Alexandre de Moraes acerca do conceito de família:

O conceito de família pode ser analisado sob duas acepções: ampla e restrita. No
primeiro sentido, a família é o conjunto de todas as pessoas, ligadas pelos laços
do parentesco, com descendência comum, englobando, também, os afins – tios,

152. Para Fredie mediador é: “... o mediador é um profissional qualificado que tenta fazer com que os próprios
litigantes descubram as causas do problema e tentem removê-las.” DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de direito
processual civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. Salvador: Jus Podivm, 2007, p. 70.

156
A Mediação de Conflito Familiar: acesso à justiça

primos, sobrinhos e outros. É a família distinguida pelo sobrenome: família San-


tos, Silva, Costa, Guimarães e por aí afora, neste grande país. Esse é o mais amplo
sentido da palavra. Na acepção restrita, família abrange os pais e os filhos, um
dos pais e os filhos, o homem e a mulher em união estável, ou apenas irmãos...153.

Defronte da ampliação do conceito atual das famílias, surge uma nova espécie de-
las merecedora de análise especial, que é a Família Eudemonista, conceituada por Maria
Berenice Dias da seguinte forma:

Surgiu um novo nome para essa nova tendência de identificar a família pelo seu
envolvimento afetivo: família eudemonista, que busca a felicidade individual vi-
vendo um processo de emancipação de seus membros. O eudemonismo é a dou-
trina que enfatiza o sentido de busca pelo sujeito de sua felicidade. A absorção
da família, deslocando-o da instituição para o sujeito, como se infere da primeira
parte do § 8º do art. 226 da CF: o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de
cada um dos componentes que a integram. A possibilidade de buscar formas de reali-
zação pessoal e gratificação profissional é a maneira que as pessoas encontram
de viver, convertendo-se em seres socialmente úteis, pois ninguém mais deseja e
ninguém mais pode ficar confinado à mesa familiar154.

Na seara familiar, a mediação é uma fonte vantajosa de cidadania, porque os me-


diandos possuem melhores chances de se conhecerem, podendo compreender de modo
mais consciente a situação na qual se encontram. Desta maneira, é maior a probabilidade
de que possam acordar a solução adequada, desejável a ambas, atenuando o desgaste,
facilitando e preservando as relações futuras.
Entendendo-se que o conflito jurídico familiar está atrelado a outros conflitos de
ordem subjetiva e social, é possível citar a importante atribuição da mediação como ins-
trumento de inclusão social, mediante o incentivo às partes para que realizem uma relei-
tura da situação que estão vivenciando e como isto tem incidido em suas vidas.
A mediação familiar, assim, representa um grandioso papel para a solução de con-
flitos envolvendo: divórcio, alimentos, exoneração de alimentos, revisional de alimentos,
alienação parental155, reconhecimento e dissolução de união estável, guarda, regulamen-
tação de visitas e partilha de bens.

153. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, 15ª. Ed. São Paulo: Atlas, 2004, pag. 704 e 706.
154. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das Famílias. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p55.
155. COORDENADORIA DE EDITORIA E IMPRENSA – STJ, Confira reportagem especial sobre alienação
parental,Disponívelem:<http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.tex-
to=104338&tmp.area_anterior=44&tmp.argumento_pesquisa=media%E7%E3o> Acesso em 27/03/2011.

157
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

Porquanto, chega-se à conclusão que, no âmbito do Direito de Família, diante do


desequilíbrio emocional embutido na comunidade, a prática da mediação é totalmente
imprescindível na busca pela pacificação das demandas familiares conflituosas, cum-
prindo os ditames constitucionais.
Insta frisar que apenas o Direito não é competente para resolver satisfatoriamente
as demandas de cunho familiar, onde se encontram presentes as grandes tensões de or-
dem psicológica, necessitando, conseguintemente, de uma visão humanista.
Desta sorte, os aspectos sociopsicológicos dos conflitos ressaltam a necessidade da
equipe interdisciplinar no auxílio da mediação.
É de bom alvitre, neste momento, trazer à baila a lição de Juan Carlos Vezzula ci-
tado por Juliana Demarchi:

[...] quando se fala de meios consensuais de solução de conflitos, mostra-se im-


perioso destacar, inicialmente, aspectos sociopsicológicos que interferem nas
inter-relações, gerando conflitos. Tal abordagem estimula alargamento do cam-
po de visão do profissional de solução de conflitos, que deve estar consciente da
existência de paradigmas sociais, de preconceitos (préconcepções da realidade)
e de conceitos baseados em ilusórios e ideologias, que limitam naturalmente sua
percepção, assim cimo das pessoas em suas diversas inter-relações156.

Neste cenário, a Justiça deve recorrer a diversas ciências, a saber: antropologia, so-
ciologia, psicologia, serviço social, psicanálise e o direito, a fim de procurar auxílio para a
consecução da sua finalidade precípua que é a pacificação social.
Neste diapasão, o anteprojeto de lei do Instituto Brasileiro de Direito Processual e
Escola Nacional da Magistratura157 normatiza que em questão familiar será necessária a
co-mediação, que consiste na participação, além do mediador, do psicólogo, psiquiatra
ou assistente social na sessão de mediação.
O psicólogo, profissional da equipe multidisciplinar, possui a atribuição de restau-
rar a comunicação entre os mediandos, através do empoderamento destes, devolvendo,
desta maneira, às partes a competência para produzir a própria solução do conflito.
Neste trilhar, o psicólogo identifica as questões emocionais das partes e dos seus
familiares e, quando necessário, realiza o encaminhamento deles para a rede, como

156. GRINOVER, Ada Pelegrini; WATANABE, Kazuo e LAGRASTA NETO, Caetano. Mediação e Gerencia-
mento do Processo: revolução na prestação jurisdicional. São Paulo: Atlas, 2007, p. 50.
157. Instituto Brasileiro de Direito Processual. Projeto de lei sobre a mediação e outros meios de pacificação.
Disponível em:<http://www.pailegal.net/mediacao/558>. Data de acesso 28.07.2012.

158
A Mediação de Conflito Familiar: acesso à justiça

clínicas, hospitais e serviços das universidades, dando continuidade ao acompanhamen-


to psicológico.
Já o serviço social moderno, segundo Balbina Ottoni Vieira citada por Rozane da
Rosa Cachapuz, significa:

[...] quando certos trabalhadores sociais iniciaram o estudo do fenômeno da de-


cadência social de indivíduos ou de famílias, sob suas diversas formas: pobreza
crônica, alcoolismo, desmoronamento familiar, a delinquência, a prostituição
etc e quando começaram a verificar que esses fenômenos eram possíveis formas
de inadaptação do indivíduo ou famílias ao meio social. Este tratamento mais
científico dos casos sociais foi – e é ainda em muitos países – atividade essencial
do serviço social, a função específica para a qual se formaram os trabalhadores
sociais. É um serviço especializado dentro do conjunto global da assistência a
uma sociedade humana158.

Dessa forma, o assistente social possui um arcabouço técnico para suavizar e des-
vendar as situações antagônicas existentes entre as partes, ou seja, auxilia o descortina-
mento do conflito relacional, propiciando o êxito da mediação.
Observa-se que a mediação, através da sua interdisciplinaridade, é um meio de
participação social, por intermédio do reconhecimento do mediando de si mesmo e do
outro como ser humano nas relações interpessoais.
Assim, em relação à mediação familiar, cabe à equipe interdisciplinar possibilitar
às famílias a autoria do final da querela, mediante a transformação do litígio e reestrutu-
ração do convívio dos membros familiares.
Vislumbra-se que a mediação familiar, cuja essência é interdisciplinar, por inter-
médio de sua justiça participativa, exercita uma ótica restaurativa, elevando os valores
humanos, pois foca o ser humano em todas as suas nuances.

6. NÚCLEO DE MEDIAÇÃO FAMILIAR DA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DA BAHIA

A Defensoria Pública do Estado da Bahia, cumprindo a sua função institucional de


permitir ao cidadão hipossuficiente o acesso à justiça e a promoção da cidadania, criou
um Núcleo de Mediação Familiar159.
158. Ibid., p. 64.
159. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA, Juiz do CNJ destaca serviços da Casa da Justiça e Cida-
dania da Bahia, Disponível em: http://www5.tj.ba.gov.br/index.php?option=com_content&view=article&i-
d=91133&catid=63. Acesso em 27/03/2012.

159
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

Em relação ao arcabouço legislativo, que arrima a criação do mencionado Núcleo,


cabe trazer à tona a previsão do art. 7º, inciso I160, da Lei Complementar de 28 de junho de
2006, bem como art. 4º, inciso II, da Lei Complementar 80/94, que prescrevem o posicio-
namento da Defensoria Pública perante a composição dos conflitos161.
É de bom alvitre avultar ainda que, no âmbito da Defensoria Pública, com o adven-
to da Lei Complementar 132/09, no art. 4º, § 4º162 da Lei Complementar 80/94, a mediação
passou a ser prevista de forma mais ampla.
Insta ressaltar que o espaço físico integrado deste Núcleo é composto por um am-
biente ventilado, claro e acolhedor, a fim de proporcionar um atendimento humanizado
ao cidadão.
O atendimento psicossocial do citado Núcleo é realizado pelo NAP (Núcleo de
Apoio Psicossocial), equipe formada por: Psicólogas, Assistentes Sociais e estagiários das
respectivas áreas, que atuam em conjunto com a equipe jurídica, consolidando, assim, o
atendimento multidisciplinar.
Quanto à atuação do mencionado NAP, cabe asseverar que consiste em auxiliar as
mediações, realizar atendimentos, visitas domiciliares e visitas institucionais, acolher os
estagiários ao corpo técnico, identificar a demanda para os benefícios sociais, realizar
oficinas (encontros coletivos) e, principalmente, fomentar o atendimento em rede inte-
grada.
Este tipo de atendimento especializado refere-se aos encaminhamentos dos assis-
tidos, a fim de resolver efetivamente a demanda, como: hospitais, universidades, escolas,
instituições públicas, setor intermediação de mão de obra, ONGs e instituições privadas.
Ainda em relação às atividades do NAP, vale informar que já foram executadas no
aludido Núcleo oficinas sobre Alienação Parental, Separação do Casal: Implicações na
Relação Pai- Mãe- Filho e Conscientização dos Aspectos Jurídicos e Subjetivos da Guarda,
respectivamente, em, 30.03.2011, 07.04.11163, 28.04.11, 29.02.12 e 26.07.12164. Elas tentaram

160. Art. 7º – São funções da Defensoria Pública, dentre outras: I – prestar assistência e orientação jurídica e
integral e gratuita aos necessitados, priorizando a solução extrajudicial dos litígios (..);
161. Art. 4º - São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras: II – promover, prioritariamente,
a solução extrajudicial dos litígios, visando à composição entre as pessoas em conflito de interesses, por meio
de mediação, conciliação, arbitragem e demias técnicas de composição e administração de conflitos;
162. O art. 4º, § 4º. São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras:
(…) §4º O instrumento de transação, mediação ou conciliação referendado pelo Defensor Público valerá como
título executivo extrajudicial, inclusive quando celebrado com a pessoa jurídica de direito público.
163. MARLENE MENDES. Oficina da Defensoria capacita pais sobre Alienação Parental. Disponível em:
<http://www.defensoria.ba.gov.br/portal/index.php?site=1&modulo=eva_conteudo&co_cod=5364>. Acesso
em 27/03/2012.
164. ANA VÍRGINIA VIVALVA. Defensores promovem oficina para famílias na Casa de Justiça e Cidadania,

160
A Mediação de Conflito Familiar: acesso à justiça

conscientizar os assistidos acerca dos aspectos jurídicos e psicológicos da alienação pa-


rental, bem como da parentalidade consciente e dos efeitos da guarda, através de encon-
tros coletivos, oportunidade em que são realizadas apresentações em data show, discus-
sões em grupo e distribuição de materiais didáticos sobre o tema objeto da oficina.
O diferencial da prática do predito Núcleo consiste na integração entre o jurídico
e o psicossocial, que resulta no atendimento humanizado ao cidadão carente, acom-
panhamento psicossocial adequado, facilidade na obtenção das informações jurídicas,
agilidade no acesso à Justiça165, pacificação social, perfazendo, assim, os ditames cons-
titucionais.
Por conseguinte, ocorre a renovação da credibilidade da Justiça, através da cres-
cente satisfação do usuário, sob a crença de um resultado justo, produzido pelos envol-
vidos, tendo inclusive reflexos na diminuição da reincidência do litígio e maior durabili-
dade da pacificação.
Comprova-se o êxito desta experiência defensorial pela análise dos acompanha-
mentos estatístico e qualitativo, através do efetivo controle dos registros das atividades
dos membros da predita equipe e, principalmente, por intermédio dos dados dos formu-
lários de satisfação dos usuários, que são preenchidos por estes.
Procura-se, portanto, não apenas realizar a mediação nos casos mencionados, mas
também estudar e auferir os seus resultados como análise do modelo de gestão utilizado
na aludida experiência.
Assim, considerando pesquisa efetuada no Núcleo, são atendidas, aproximada-
mente, 100 (cem) pessoas por dia, cerca de 2.000 (dois mil) casos mensais, totalizando,
em um ano, uma média de 20.000 (vinte mil) atendimentos.
Diante deste panorama, é válido informar que as demandas mediadas no citado
Núcleo são resolvidas de forma célere e eficaz, devido à aproximação harmônica entre a
Defensoria Pública do Estado da Bahia, Tribunal de Justiça do Estado da Bahia e o Minis-
tério Público do
Estado da Bahia, resultante da assinatura de um termo de cooperação técnica en-
tre as Instituições, facilitando, assim, a utilização método autocompositivo.

disponívelem:<http://www.defensoria.ba.gov.br/portal/index.php?site=1&modulo=eva_conteudo&co_
cod=7073>. Acesso em 27/03/2012.
165. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DA BAHIA. Núcleo de Mediação da Defensoria já prestou cerca de
20 mil atendimentos, disponível em http://dpba. jusbrasil.com.br/noticias/2919438/nucleo-de-mediacao-da-
defensoria-ja-prestou-cerca-de-20-mil-atendimentos. Acesso em 27/06/2012.

161
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

7. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conclui-se que o presente artigo aspira demonstrar a necessidade de ocorrer à mu-


dança de paradigma, tendo em vista que, atualmente, via de regra, as concepções sociais
e jurídicas ainda giram em torno do sistema de adjudicação do direito pelo Estado-juiz.
Portanto, é imprescindível, defronte do aludido antagonismo da crise do sistema
judicial vigente e a vertente neoconstitucionalista, a modificação da exclusividade do
provimento jurisdicional, através da beligerância, para a cultura do consenso, que pos-
sibilita a garantia do acesso à justiça célere e eficaz, especialmente, no âmbito familiar.
Percebe-se que há uma tendência à transição, mas que deve ocorrer uma prepara-
ção social contínua, através dos meios de comunicação, universidades, cursos, seminá-
rios, congressos e políticas públicas, a fim de que se promova realmente a alteração do
modelo de resolução das controvérsias.
É certo que toda a sociedade e seu sistema de justiça devem prover à população
modos de solucionar adequadamente seus conflitos, exercer seus direitos, já que, consti-
tucionalmente, o sistema judicial deve estar ao alcance de todos em condições de igual-
dade.
Sendo assim, busca-se uma política pública de justiça, que objetiva favorecer ao
cidadão, visando o seu bem-estar social, mediante a facilitação do acesso a um procedi-
mento resolutivo de litígio mais efetivo e, por conseguinte, pacificação social.
Dessa forma, surge a mediação, que é uma prática social, responsável pela trans-
formação do conflito relacional, pois resolve verdadeiramente a altercação do cidadão,
além de promover a sua dignidade, através da inserção da prática da cidadania durante a
busca pelo acesso à justiça célere e eficaz.
Configura-se, assim, a tendência ao afastamento do rígido positivismo jurídico
em detrimento da valorização da vontade consentida dos mediandos, que acarreta no
maior índice de cumprimento dos acordos celebrados por eles e, consequentemente, na
revalorização das pessoas no exercício da cidadania.
Neste diapasão, cabe aduzir que não existe a paz social sem a paz jurídica, prove-
niente da conscientização social, alcançando, deste modo, uma convivência sem as desi-
gualdades ocasionadas pelos litígios.
Por fim, espera-se que o Núcleo de Mediação da Defensoria Pública do Estado da
Bahia não sirva apenas para prestar um bom atendimento ao cidadão, como também
possibilite a abertura de um novo horizonte ao sistema de solução adequada de conflitos
e, por conseguinte, a justiça cumpra com o seu escopo social de pacificação.

162
A Mediação de Conflito Familiar: acesso à justiça

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A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

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164
A LEGITIMAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA NO MICROSSISTEMA
DA TUTELA DOS DIREITOS COLETIVOS

Felipe Kirchner166
Jaderson Paluchowski167

Sumário: Introdução. I. O Acesso à Justiça e o Protagonismo da Defensoria Pública no


Estado Democrático de Direito. II. O Alcance da Legitimação da Defensoria Pública. III. A
Inexistência de Limitação Normativa ao Exercício da Legitimidade. Conclusão. Referências.

Resumo: O presente estudo visa analisar o papel da Defensoria Pública no sistema de


proteção transindividual de direitos, na condição de ente legitimado ao ingresso de
ações coletivas para a tutela dos direitos difusos, coletivos stricto sensu e individuais
homogêneos. Mais especificamente, este ensaio pretende investigar as peculiaridades
da atuação da Instituição no procedimento mais qualificado de que hoje se dispõe para
assegurar o acesso à justiça, o que se constitui na vocação constitucional da Defensoria
Pública e missão hodierna de seus agentes.

Palavras Chave: Legitimidade – Defensoria Pública – Tutela Coletiva – Ação Coletiva –


Ação Civil Pública.

Abstract: This study aims to examine the role of Public Defender in the transindividual
rights protection system, as being legitimized to the entry of collective action for the
protection of diffuse rights, stricto sensu collective and homogeneous individual. More
specifically, this paper aims to investigate the peculiarities of the performance of the
institution in the qualified procedure that has to ensure access to justice, which is the
constitutional vocation of the Public Defender and its agents today’s mission.

Keywords: Legitimacy - Public Defender - Collective Guardianship - Collective Action –


Public Civil Action.

166. Mestre em Direito Privado pela UFRGS; Defensor Público do Estado do Rio Grande do Sul; Subdefensor
Público-Geral para Assuntos Jurídicos da Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul; Presidente do
Conselho Estadual de Defesa do Consumidor do Estado do Rio Grande do Sul (CEDECON); Professor Uni-
versitário na Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS).
167. Defensor Público do Estado do Rio Grande do Sul; Membro do Núcleo de Defesa do Consumidor e de
Tutelas Coletivas da DPE/RS (NUDECONTU)

165
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

INTRODUÇÃO

O presente estudo168 visa analisar os aspectos técnicos da inserção da Defenso-


ria Pública enquanto ente legitimado ao ingresso de ações coletivas,169 visando definir
o papel da Instituição no sistema de proteção transindividual de direitos. Ciente de que
a Defensoria Pública foi criada constitucionalmente como Instituição autônoma para
a concretização da garantia fundamental do acesso à justiça (artigo 5º, inciso LXXIV,
da CRFB/88), este ensaio pretende investigar as peculiaridades da sua atuação no pro-
cedimento mais qualificado de que hoje se dispõe para assegurar o acesso à realização
de direitos ao cidadão necessitado organizacionalmente, o que se constitui na vocação
constitucional da Instituição e missão hodierna de seus agentes.
A discussão é extremamente oportuna e relevante.170 Muito embora o sistema nor-
mativo seja claro no que tange à ampla abrangência e à inexistência de limitações ao
exercício da legitimidade da Defensoria Pública no plano coletivo, minoritariamente
ainda subsiste, em nossa doutrina, o eco de proposições institucionais monopolistas e
tecnicamente centradas na ótica individualística do processo civil. Esta visão reducio-
nista ganhou relevância com o ajuizamento da ADIn 3.943, pela Associação Nacional dos
Membros do Ministério Público (CONAMP), questionando a constitucionalidade do ar-
tigo 5º, inciso II, da Lei n.º 7.347/85 (LACP),171 dispositivo que legitima irrestritamente a
Defensoria Pública para o ingresso de Ações Civis Públicas.
Deve ser desde já destacado que a pretensão de restringir a legitimidade da Defen-
soria Pública, muito embora apresentada e rotulada com ares de pureza técnica, desa-
tende frontalmente os interesses da sociedade brasileira. Ocorre que a tutela de direitos
transindividuais, por intermédio das ações coletivas, é o único instrumento processual
de que hoje se dispõe capaz de aliar a concretização máxima de direitos com a necessária

168. O presente ensaio deriva de uma construção de pensamento iniciada no âmbito da Defensoria Público
do Estado do Rio Grande so Sul, especialmente pela seu Núcleo de Defesa do Consumidor e de Tutelas Cole-
tivas (NUDECONTU), em parte já declinada em ensaio anterior: KIRCHNER; CONSALTER, 2010.
169. Não obstante a doutrina fomente uma celeuma terminológica, o presente ensaio adotará a expressão
Ação Coletiva como gênero que tem como espécies as mais variadas ações que visam à tutela transindividual
de direitos, tais como a Ação Coletiva de Consumo, a Ação Civil Pública, o Mandado de Segurança Coletivo
e a Ação Popular, todas reguladas pelas normas que compõem o chamado Microssistema da Tutela dos Direitos
Coletivos, o qual será objeto de exame na primeira parte deste estudo, no item “A legitimação da Defensoria
Pública no sistema legislativo”. No plano terminológico, ainda cabe mencionar que a expressão “Ação Ci-
vil Pública” historicamente foi cunhada para diferenciar esta espécie da “Ação Penal Pública” proposta pelo
Ministério Público, tendo em vista a pretensão monopolista desta Instituição quando da edição da Lei n.º
7.347/85. Nesse sentido: GRINOVER 2008.
170. Nesse sentido o artigo publicado pelos Promotores Karin Sohne Genz e Julio Cesar Finger (GENZ, FIN-
GER, 2010).
171. Regra com a redação dada pela Lei n.º 11.448/07.

166
A Legitimação da Defensoria Pública no Microssistema da Tutela dos Direitos Coletivos

redução do número de demandas judiciais, implicando no desafogo dos poderes e insti-


tuições de Estado que labutam no sistema de justiça. O manejo das ações coletivas conju-
ga uma qualificadíssima forma de concretização de direitos com o necessário desafogo
das atividades da Defensoria Pública e do Poder Judiciário, inclusive no que respeita à
redução do número de recursos. Ademais, essa via processual promove a resolução da
lide com celeridade, uniformidade de decisão e com menor custo ao contribuinte, o que
atende ao princípio constitucional da eficiência (art. 37 da CRFB/88) e à garantia funda-
mental da celeridade processual (art. 5º, LXXVIII, da CRFB/88).172
Em verdade, o manejo de ações coletivas pela Defensoria Pública não se trata de
mera faculdade, mas sim de um dever173, eis que a voz da sociedade clama por uma atu-
ação eficiente das Instituições Públicas. Nesse passo, cabe a Defensoria Pública lançar
mão de todos os instrumentos disponíveis na esfera processual – pouco importando se-
jam eles individuais ou coletivos – que lhe permitam levar a justiça a um maior número
de pessoas, maximizando o aproveitamento dos escassos recursos orçamentários que
são destinados à Defesa Pública em nosso País.
Assim, a ampliação do rol dos legitimados para o ingresso de ações coletivas – mo-
vimento irrefreável observado em âmbito nacional e internacional, por meio do qual o
legislador promoveu a legitimação irrestrita da Defensoria Pública – atende não apenas

172. Ademais, não são raras as hipóteses em que o direito tutelado somente pode ser plenamente concretiza-
do pela via da ação coletiva. Isso se verifica não apenas na tutela dos direitos difusos, mas também quando o
dano causado aos sujeitos individualmente considerados acaba por não justificar economicamente o ingres-
so de uma ação judicial individual – na hipótese dos custos do processo superarem o retorno econômico que
o indivíduo obterá com a sentença de procedência –, muito embora a verificação do dano coletivo denote a
imprescindibilidade da tutela pela via transindividual (incremento do dano quando observada a coletividade
de indivíduos vítimas). Exemplificativamente, este é o caso das ações coletivas ajuizadas pelo NUDECONTU-
DPE/RS questionando a cobrança da taxa de emissão dos boletos bancários por diversas instituições finan-
ceiras e a ilegalidade do repasse do PIS e da COFINS pelas fornecedoras de energia elétrica e de telefonia.
Nestas o valor do dano tutelado se mostrava individualmente irrelevante, porém o dano coletivo se revela
economicamente vultoso,
173. SOUSA, 2012, p. 218. Leciona o autor: “Percebe-se assim que a Defensoria Pública não tem sequer a fa-
culdade de atuar na área dos direitos coletivos. Tem o dever. Trata-se de um imperativo de adequação e
eficiência. Por outro lado, a denegação do acesso a tal mister representaria a condenação da instituição, com
reflexos diretos nos seus assistidos, a uma atuação de segunda classe, privada das vias processuais mais mo-
dernas e eficazes. Reincidiríamos na lógica formal — e amarga — da célebre “Justice is open to all, like the Ritz
Hotel”. Portanto, violentamente inconstitucional, isto sim, seria a privação da legitimidade. Com efeito, de
que instituição “essencial” (art. 134, caput) e de que assistência “integral” (art. 5º, LXXIV) estaríamos falando
se a Defensoria ficasse impossibilitada de defender em juízo os direitos coletivos da sua imensa clientela?
Mais grave ainda: um cerceamento tamanho, atingindo exatamente a instituição voltada para a defesa dos
necessitados, teria o endosso do Estado Social instaurado pela Constituição de 1988? Evidentemente que
não. Pela legislação brasileira, como se sabe, é farto o rol dos legitimados para as ações coletivas. À vista
disso, e considerando que a esmagadora maioria da população é necessitada — em um país que sempre foi
segregador do ponto de vista social e ainda hoje é marcado por assombrosas desigualdades —, como poderia
restar sem legitimidade justamente a Defensoria?”

167
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

aos interesses da coletividade, que vê o significativo incremento da proteção e resguardo


de seus direitos, mas também de todos aqueles que compõem o sistema de administra-
ção da justiça, que vêem reduzidos o número de demandas e recursos que assolam o Po-
der Judiciário ao ponto de influir negativamente na qualidade da prestação jurisdicional
(sem adentrar nos casos extremos em que esta se mostra efetivamente inviabilizada).
Como será oportunamente delineado com maior vagar, a legitimação da Defen-
soria Pública atende a ordem natural da evolução do sistema normativo, uma vez que
o fenômeno da tutela dos interesses coletivos lato sensu está inclusa em uma dimensão
instrumentalista do direito processual, pela qual o processo é visto como instrumento
para tornar efetivo o direito material, ou seja, para permitir o efetivo acesso à justiça,
o que se constitui, inegavelmente, na vocação própria da Instituição. Dentre o rol dos
legitimados, é certamente a Defensoria Pública quem cumpre mais diretamente com o
desiderato instrumental da tutela coletiva, uma vez que ela não se limita a patrocinar
causas judiciais, se constituindo, antes, na instituição de Estado que concretiza as mais
basilares ações afirmativas (discriminação positiva) a serem promovidas no âmbito de
um Estado Democrático de Direito.174 Todas as atividades que visam alcançar material-
mente um padrão mínimo aceitável de isonomia dependem da inclusão jurídica dos vul-
neráveis (econômicos, sociais e/ou culturais), em observância ao disposto no artigo 5º,
inciso LXXIV, e 134 da nossa Constituição Federal (CRFB/88).175
A consecução da tarefa aqui proposta importará na desconstrução de alguns dos
preconceitos que permeiam o discurso jurídico acerca das possibilidades e dos limites
de atuação da Defensoria Pública.176 Exemplificando este movimento, cabe enfatizar o

174. Nesse sentido o art. 1º, da Lei Complementar n.º 80/94: “A Defensoria Pública é instituição permanente,
essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime demo-
crático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os
graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessi-
tados, assim considerados na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal.” No II Diagnóstico
da Defensoria Pública no Brasil, promovido em 2006 pelo Ministério da Justiça e pelo Programa das Nações
Unidas pelo Desenvolvimento, o então Ministro Marcio Thomaz Bastos refere que “as instituições sólidas
são os instrumentos que as democracias têm para se realizar enquanto tais. E as democracias, para abando-
narem o rótulo de democracias formais, se tornando verdadeiras democracias de massas, devem construir
instituições que consigam garantir a todos, sem discriminações, os direitos previstos nas constituições de-
mocraticamente escritas. (...) Não mais podemos nos preocupar só com o Estado Julgador e com o Estado
Acusador, em detrimento do Estado Defensor” (BRASIL, 2010).
175. Clèmerson Merlin Clève adverte que “não basta haver Judiciário; é necessário haver Judiciário que de-
cida. Não basta haver decisão judicial; é necessário haver decisão judicial justa. Não basta haver decisão
judicial justa; é necessário que o povo tenha acesso à decisão judicial justa. O acesso à decisão judicial cons-
titui importante questão política. Não há verdadeiro Estado Democrático de Direito quando o cidadão não
consegue, por inúmeras razões, provocar a tutela jurisdicional” (CLÈVE, 1993, p. 50-51).
176. A temática proposta passa pelo equacionamento da tentativa de estabelecer uma pertinência temática,
legado do pensamento individual-liberalista que tenta limitar o acesso do cidadão à defesa coletiva de seus
direitos, com a atual tendência mundial de flexibilização do pressuposto de legitimidade.

168
A Legitimação da Defensoria Pública no Microssistema da Tutela dos Direitos Coletivos

fato de que a atribuição compulsória mínima de assistência jurídica aos necessitados


não constitui impedimento para a proteção da coletividade pela Defensoria Pública,
ainda que nesta estejam compreendidos indivíduos impassíveis de serem previamente
identificados e nas situações em que não se possa averiguar, antecipadamente, a carên-
cia econômica. Sobre o tema, este trabalho científico questionará o atual paradigma de
necessidade, indicando ser indevida uma restrição conceitual à dimensão meramente
econômica do indivíduo, devendo-se alcançar a noção de hipossuficiência material por
intermédio de uma análise existencial (fática, concreta, tópica e situada) da pessoa hu-
mana.

I. O ACESSO À JUSTIÇA E O PROTAGONISMO DA DEFENSORIA PÚBLICA NO ESTADO


DEMOCRÁTICO DE DIREITO

A necessidade de legitimação da Defensoria Pública para a defesa dos direitos


transindividuais torna-se evidente quando se tem presente que o acesso à justiça é o ob-
jetivo principal tanto da existência das ações coletivas quanto da criação da Defensoria
Pública na condição de Instituição autônoma e essencial à função jurisdicional do Estado
(artigo 134 da CRFB/88). A Defensoria Pública foi concebida justamente para garantir o
acesso à justiça aos necessitados do ponto de vista organizacional. Em razão desta ori-
gem comum, cumpre tecer breves considerações acerca do posicionamento histórico do
problema do acesso à justiça.177
Em um recorte histórico centrado nas diferentes visões de Estado nascidas após
a Revolução Francesa, já sob o signo do sistema capitalista, pode-se analisar que no Es-
tado Liberal o protagonismo das ações estava com o Poder Legislativo, na condição de
responsável pela concretização dos atributos inerentes ao regime democrático (previ-
são de direitos ainda inexistentes). Como ao Estado cabia apenas garantir a titularidade

177. O recorte deste capítulo se dá na inserção da Instituição no Estado Democrático de Direito sob o viés
da garantia do acesso à justiça. Contudo, vale ressaltar que a Lei Complementar n.º 132/09 promoveu uma
verdadeira reestruturação não apenas na organização interna das Defensorias Públicas, mas também da
estrutura do Estado Brasileiro. Nesse contexto, a Defensoria Pública restou reafirmada como instituição
permanente e essencial à função jurisdicional do Estado, com a incumbência não apenas de orientar juridi-
camente os hipossuficientes organizacionais de forma integral e gratuita (em consonância com os artigos
5º, inciso LXXIV e 134, da CRFB/88), no âmbito individual e coletivo, mas também de promover os Direitos
Humanos, trazendo ao lume o nascimento do Estado Defensor (que olha, acolhe, entende e defende o ci-
dadão), em detrimento da figura secular do Estado Acusador. Porém, mais relevante é que a Defensoria
Pública resta posicionada como “expressão e instrumento do regime democrático” (artigo 1º). Esta é uma atribuição
fundamental. Não apenas pelo novo status concedido à Instituição (em termos de uma Teoria de Estado),
mas principalmente porque determina à Defensoria Pública a defesa do regime democrático nos âmbitos
individual e coletivo (artigo 3º).

169
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

formal dos direitos, o acesso à justiça não se apresentava como sendo uma problemática sig-
nificativa. Já no período do Estado Social ganha prevalência a atuação do Poder Executivo,
uma vez que a sociedade passou a exigir medidas concretas do “governo” para a concretiza-
ção dos direitos sociais já positivados nas Cartas constitucionais (ex. saúde, educação, tra-
balho, lazer, moradia, segurança, etc.). No entanto, no contexto de um Estado Democrático
de Direito, o protagonismo se volta ao Poder Judiciário e, consequentemente, as Instituições
autônomas que participam do sistema de justiça, como é o caso da Defensoria Pública.178
A razão desta virada centra-se na insuficiência das políticas públicas instituídas
pelo Poder Executivo e na inserção da realização de uma justiça substantiva no conteú-
do normativo teleológico dos textos constitucionais, do que é um ótimo exemplo o viés
programático da nossa Carta Magna de 1988 que, sem sombra de dúvidas, agregou ao
discurso político (e jurídico) um componente revolucionário de transformação do status
quo nacional,179 o que se coaduna com o caráter naturalmente ideológico da atuação da
Defensoria Pública. Essas circunstâncias levaram os Poderes e as Instituições ligadas à
administração da justiça a desempenharem um papel atuante na concretização das po-
líticas públicas, o que encurtou severamente as fronteiras entre a Política e o Direito,180
redundando no que foi chamado de movimento de judicialização da política (desloca-
mento do centro de decisão dos Poderes Legislativo e Executivo para o plano da jurisdi-
ção constitucional). Como a jurisdição assume o papel de efetivador do “estado de bem
estar social” (tem direitos efetivos apenas quem consegue acessar a justiça), a questão do
acesso efetivo aos Tribunais torna-se importante para a caracterização de uma verdadei-
ra democracia, ganhando enorme relevância, portanto, a viabilização do acesso à justiça.
A partir da segunda metade do Século XX a questão central do Direito se deslocou
da preocupação com a efetivação de direitos para a efetividade da tutela prestada pelo
Estado,181 passando o direito a ser visto não mais pela ótica dos seus “produtores”, mas
178. Importante mencionar que, juntamente com a Defensoria Pública, ocupam a condição de essencialidade
à administração da justiça a atividade do Ministério Público (artigo 127), da Advocacia Privada (artigo 133)
e da Advocacia Pública, ainda que sem a expressa referência nos artigos 131 e 132 da Constituição Federal.
179. Nesse sentido a regra constitucional do artigo 1º, inciso III, que institui como fundamento de nosso Esta-
do Democrático de Direito a dignidade da pessoa humana, bem como as previsões do artigo 3º, o qual institui
os seguintes objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil (conteúdo finalístico): a construção
de uma sociedade livre, justa e solidária; a garantia do desenvolvimento nacional; a erradicação da pobreza,
da marginalização e das desigualdades sociais e regionais; e a promoção do bem de todos.
180. A separação entre a Política e a Economia atende ao postulado liberal da divisão entre os espaços público
e privado, o que se coaduna com o pressuposto da divisão dos poderes estatais. Os pressupostos do libe-
ralismo obviamente alcançaram o Direito, redundando nas seguintes premissas de natureza nitidamente
ideológica: aplicação do sistema por meio da vertente racionalista e mediante processos de mera subsunção
(método dedutivo); construção do ordenamento exclusivamente por meio da edição de leis estatais cogentes,
gerais e abstratas; crença na completude e neutralidade do Direito; e visão abstrata do sujeito de direito, o
que restou conjugado com uma aplicação exclusiva do paradigma da igualdade formal.
181. Em face desta problemática, Norberto Bobbio declinou a célebre máxima de que “o problema fundamental
em relação aos direitos do homem, hoje, não é tanto o de justificá-los, mas o de protegê-los” (BOBBIO, 1992, p. 24-25).

170
A Legitimação da Defensoria Pública no Microssistema da Tutela dos Direitos Coletivos

sim pela perspectiva dos “consumidores” dos serviços jurisdicionais (principalmente dos
“necessitados”, na dicção constitucional).182
A inclusão da Defensoria Pública como ente legitimado para a propositura das
Ações Coletivas se insere no irrefreável movimento de acesso à justiça, conforme atesta
Mauro Capelletti. Destacando as ondas renovatórias da sistemática processual civil, se percebe
que no Brasil o movimento voltado ao acesso à justiça iniciou com o instituto da justiça
gratuita pela Lei n.º 1.060/50 (mero direito à gratuidade das custas e despesas processu-
ais) até a consolidação dos sistemas de assistência.183 O primeiro destes é a assistência ju-
diciária, que compreende as diversas organizações estatais e paraestatais que garantem
a indicação de advogados aos pobres (ex. serviços de assistência universitários e convê-
nios com a Ordem dos Advogados do Brasil), sistema que foi sucedido pela assistência ju-
rídica, que abarca a atividade anterior, mas agrega serviços jurídicos não relacionados ao
processo (ex. orientação e composição extrajudicial de conflitos, educação em direitos,
etc). Porém, este primeiro movimento renovador somente se conclui com a consolida-
ção da chamada assistência jurídica integral,184 havida com a criação da Defensoria Pública,
182. No que concerne a dificuldade dos “necessitados” acessarem a jurisdição, Boaventura dos Santos Souza
refere que as populações de baixa renda hesitam mais que as classes economicamente abastadas em recorrer
aos tribunais. As razões apontadas pelo sociólogo português são a desconfiança em relação aos serviços ad-
vocatícios que eram prestados por profissionais com pouca experiência e mal remunerados (fator superado
com o recente processo de estruturação das Defensorias Públicas no Brasil), uma situação generalizada de
dependência e insegurança que produz o temor de represálias ao ato de recorrer-se aos tribunais (algo muito
comum no Brasil no que concerne à Justiça Trabalhista, onde os empregados possuem o temor de não mais
conseguirem emprego após processarem seus antigos empregadores) e o fato de que o reconhecimento do
problema como jurídico e o desejo de recorrer aos tribunais para resolvê-lo não seria suficiente para que a
iniciativa de fato seja tomada (SOUZA, 1994).
183. Como será percebido, os sistemas de assistência se sobrepõem, no sentido de que o florescimento de
uma forma mais nova e eficiente (ex. assistência jurídica integral pela Defensoria Pública) não acaba total-
mente com os sistemas anteriores (assistência judiciária e jurídica), que continuam existindo dentro de uma
perspectiva limitada. Nesses termos, a figura do advogado dativo – hoje admissível apenas nas situações em
que a Defensoria Pública não se encontra estruturada, em razão do monopólio da assistência jurídica inte-
gral exercida pela Defensoria Pública, por força do artigo 4º, parágrafo 5º, da Lei Complementar 80/94, e do
princípio do defensor público natural, previsto no art. 4º-A, inciso IV, da mesma legislação – garante apenas o
acesso ao Poder Judiciário, enquanto o Defensor Público garante ao seu assistido, e à sociedade representada
coletivamente, o mais amplo acesso à justiça. Vislumbrando o processo criminal, Luigi Ferrajoli refere que a
defesa dativa e o gratuito patrocínio não passam de “simulacros de defesa”, visto que “inidônea a garantir efetivi-
dade ao direito de defesa”, razão pela qual deve-se reconhecer “o caráter de direito fundamental e, assim, universal do
direito de defesa: cuja atuação, justamente porque se trata de um direito fundamental, não pode ser confiada à lógica de
mercado como se fosse um direito patrimonial” (FERRAJOLI, 2009).
184. Da simples análise deste desenvolvimento histórico é facilmente perceptível que o instituto da justiça
gratuita não é sinônimo do instituto da assistência jurídica integral. Enquanto aquele está focado em questões
econômicas e pecuniárias, este certamente não está exclusivamente matizado por estes vetores. É por esta
razão que, oportunamente se irá defender – no tópico “A resignificação dos conceitos de hipossuficiência e
necessidade por meio da dimensão existencial e normativa dos termos” – que a assistência jurídica integral
não deve ser prestada apenas aos necessitados de recursos financeiros, mas a todos os necessitados organi-
zacionais (vulneráveis sob o ponto de vista cultural, social, técnico, étnico, etc.).

171
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

carreira de Estado compromissada institucionalmente com a bandeira do efetivo acesso


à justiça (e não apenas com o acesso formal ao Poder Judiciário).
Uma atuação voltada a concretizar o acesso à justiça, a proteger os interesses co-
letivos e a buscar a efetividade da tutela jurisdicional tem pautado a atuação da Defen-
soria Pública em todo o Brasil,185 que trata desta temática como sendo de importância
fundamental.186 Como já afirmado na parte introdutória deste ensaio, a tutela de direitos
transindividuais por intermédio das ações coletivas é o único instrumento processual de
que hoje se dispõe capaz de aliar a concretização máxima de direitos com a necessária
redução do significativo número de demandas judiciais que hoje assolam o Poder Judici-
ário e as instituições autônomas de Estado que atuam no sistema de justiça.187
Nesses termos, pode-se afirmar que é a legitimação ampla para o manejo das ações
coletivas que garantirá viabilidade à Defensoria Pública e ao Poder Judiciário, principal-
mente no que compreende a qualidade dos serviços públicos essenciais prestados à so-
ciedade brasileira pelo sistema de justiça. Dito isso, passa-se a analisar as fontes norma-
tivas da legitimidade irrestrita da Defensoria Pública.

185. É preciso reconhecer que a Defensoria Pública, como o irmão mais novo do sistema de justiça, ainda se
encontra em fase de estruturação e consolidação. Como se sabe, não são raras as situações regionais onde há
uma insuperável dificuldade material na atuação da Instituição, pelas mais diversas razões: número insufi-
ciente de agentes, ausência de quadro de apoio operacional, falta de materiais de trabalho, dificuldades em
concretizar a autonomia administrativa e orçamentária, dentre outros fatores.
186. Nesse contexto, a garantia fundamental do acesso à justiça ganha contornos mais abrangentes. Como se
sabe, esse valor constitucional possui dois significados. O primeiro, mais restrito e difundido, entende o acesso
ao Poder Judiciário como sendo a garantia constitucional de que “a lei não excluirá da apreciação do judiciário lesão
ou ameaça de direito” (artigo 5º, XXXV). Já o segundo, mais amplo e abrangente, entende o acesso à justiça como
o alcance a uma determinada ordem de valores constitucionais e fundamentais, paradigma adotado pelas De-
fensorias Públicas. Assim, o problema ora em exame não se restringe ao acesso, mas também à efetividade da
justiça, abarcando não apenas o mencionado acesso do cidadão ao Judiciário, mas também (e, quiçá, princi-
palmente) a qualidade material e temporal de “saída do Judiciário” (o que compreende problemáticas como a
duração razoável do processo, a efetividade das tutelas, etc.). É especialmente em razão deste entendimento
que a Defensoria Pública, na condição de ente legitimado, vem privilegiando a via coletiva para a resolução dos
conflitos sociais que chegam as suas portas. A questão da efetividade da tutela jurisdicional é tratada, discutida
e planejada em cada ação coletiva interposta pelo NUDECONTU, onde se procura fazer requerimentos, já na
petição inicial, de determinadas medidas de efetivação do julgado, na fase de conhecimento, visando tornar
desnecessário o ingresso futuro de procedimentos individuais de liquidação e execução de sentença. Este é um
tema que extrapola os estreitos limites deste ensaio, mas que devido a sua fundamental importância prática e a
complexidade teórica subjacente, certamente merece ser tratado em uma pesquisa de maior fôlego.
187. Apenas para exemplificar, o Núcleo de Defesa do Consumidor e Tutelas Coletivas (NUDECONTU) da
DPE/RS ingressou com ações coletivas de consumo contra as principais instituições financeiras do país, tendo
como objeto a aplicação dos índices de correção dos planos Bresser, Verão, Collor I e Collor II. Esta iniciativa
– que visava indiretamente a interrupção do prazo prescricional que estava alcançando os direitos individuais
dos consumidores que não conseguiram acessar a justiça – redundou na criação do chamado Projeto Poupan-
ça pelo Poder Judiciário. Segundo cálculos deste, as ações coletivas da Defensoria Pública substituíram (na-
quele momento) 24.000 ações individuais e 100.000 recursos que seriam ajuizados no Estado do Rio Grande
do Sul sobre o tema, o que comprova a eficiência e a necessidade desta espécie de tutela processual.

172
A Legitimação da Defensoria Pública no Microssistema da Tutela dos Direitos Coletivos

II. O ALCANCE DA LEGITIMAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA

No Brasil, o processo de normatização da tutela coletiva não se deu por meio de um


processo de codificação unitária, tendo o direito processual coletivo sido construído por
intermédio de diversos dispositivos legais, formadores do que se denomina de Microssis-
tema da Tutela dos Direitos Coletivos, composto pelas seguintes Leis: 4.717/65 (Lei da Ação
Popular – LAP), 6.938/81 (Lei Política Nacional do Meio Ambiente), 12.016/09 (Mandado
de Segurança Coletivo), 7.347/85 (Lei Ação Civil Pública – LACP), 8.078/90 (CDC), 8.429/92
(Lei de Improbidade Administrativa – LIA) e as diversas legislações específicas (Estatuto
da Criança e do Adolescente, Estatuto do Idoso, Leis Orgânicas da Defensoria Pública e do
Ministério Público, etc.). Este entendimento é questão pacífica no âmbito do STJ, como se
infere do leading case abaixo nominado, representativo do pensamento uníssono da Corte:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.


AÇÃO CIVIL PÚBLICA. (...) 8. A lei de improbidade administrativa, juntamente
com a lei da ação civil pública, da ação popular, do mandado de segurança cole-
tivo, do Código de Defesa do Consumidor e do Estatuto da Criança e do Adoles-
cente e do Idoso, compõem um microssistema de tutela dos interesses transindi-
viduais e sob esse enfoque interdisciplinar, interpenetram-se e subsidiam-se.188

A principal consequência desta apreensão sistemática189 é a de que os diplomas


legais interagem entre si.190 Nesse contexto, a atividade hermenêutica (aqui entendida

188. REsp 510.150/MA, Ministro Luiz Fux, 1ª Turma, STJ, 29.03.2004.


189. Desnecessário frisar que aqui a apreensão sistemática visa ao alcance do harmonia, da coordenação
e da coerência das normas no sistema jurídico, na busca de uma eficiência não somente hierárquica, mas
também funcional, o que implica a substituição da ideia de superação pela de convivência de paradigmas. A
necessidade de conjugação das fontes normativas é inequívoca, tanto que Juarez Freitas chega a afirmar que
“a interpretação jurídica é sistemática ou não é interpretação” (FREITAS, 2002, p. 174). Sobre o tema, sustentam
Erik Jaime e Claudia Lima Marques que a busca pela eficiência funcional afasta a interpretação do pensa-
mento moderno que concebia o processo hermenêutico com as figuras da “tese” (lei antiga), “antítese” (lei
nova) e “síntese” (revogação). Assim, o diálogo das fontes (dialog der quellen ou dialogue de sources) concebe que
as normas possuem influências recíprocas, sendo possível a aplicação conjunta das mesmas ao mesmo caso
concreto, seja de forma complementar ou subsidiária. (JAYME, 2003, p. 62; JAYME, 1995; MARQUES, 2003,
p. 72-79 e 84-85). Esta forma dialogal possui as suas especificidades. Primeiramente, cumpre salientar que
algumas normas possuem prevalência de aplicação em razão de diretrizes legais, o que ocorre, por exemplo,
na relação entre o CDC e a LACP, em razão do artigo 21 desta norma. Ademais, algumas leis possuem verda-
deira supremacia hierárquica, do que é exemplo a Lei Orgânica da Defensoria Pública, que se constitui em
Lei Complementar (n.º 80/94), bem como o CDC, que se constitui em norma hierarquicamente superior, em
face do mandamento constitucional do art. 5º, XXXII (MARQUES, 2003, p. 72-79 e 84-85).
190. Aqui cabe enfatizar que a concepção do microssisterma – absolutamente correta do ponto de vista téc-
nico, como aqui se está a defender –, deve ter sua aplicação matizada pelo objetivo de maximizar a proteção
coletiva, em razão dos princípios da máxima eficácia da tutela coletiva, maior eficácia possível das garantias

173
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

abrangendo a compreensão, interpretação e aplicação das normas)191 não pode recair na


análise isolada de nenhuma disposição normativa, pois antes deve captar a complexa
inter-relação que os textos positivos guardam uns com os outros, o que se denomina de
inseparabilidade das normas.192
Dito isso, cabe frisar que a legitimidade incondicional da Defensoria Pública para
o ajuizamento e manejo de ações coletivas se encontra consagrada expressamente no sis-
tema jurídico nacional. A primeira fonte de legitimação da Instituição para a atuação na
proteção transindividual de direitos se deu pelo artigo 82, inciso III, da Lei n.º 8.078/90
(CDC), seguido da alteração promovida no artigo 5º, inciso II, da Lei n.º 7.347/85 (Lei da
Ação Civil Pública).
Nesses termos, desde a edição do Código de Defesa do Consumidor em 1991193 –
antes mesmo, portanto, da edição da Lei n.º 11.448/07, que posicionou definitivamente
a Defensoria Pública como instituição legitimada para o manejo de ações civis públicas
na Lei n.º 7.347/85194 – o ordenamento jurídico já reconhecia a legitimação da Instituição
para o ajuizamento de ações coletivas, titularidade que restou exercida e reconhecida
pelo Poder Judiciário em todas as suas instâncias.195
Além dessas disposições, a consolidação definitiva da legitimidade da Defensoria
Pública veio com a Lei Complementar n.º 132/09, que promoveu significativas alterações
na Lei Complementar n.º 80/94 (Lei Orgânica Federal). Aliás, em ensaio no qual analisa

fundamentais e maior proteção possível aos interesses lesados. Contudo, a teoria pode ser erroneamente
utilizada para restringir a proteção coletiva, em desacordo com a axiologia constitucional. Exemplo desta
nefasta situação ocorre quando se pretende restringir a abrangência da tutela coletiva mediante a aplicação
da regra do artigo 16 da LACP (competência territorial do órgão prolator), quando se trata de Ação Coletiva
de Consumo, regulada exclusivamente pelo CDC, que em seu artigo 103 determina a eficácia erga omnes (ou
ultra partes) das decisões judiciais. Outro exemplo desta situação se deu no julgamento do REsp 1.070.896, que
aplicou o prazo quinquenal estabelecido no artigo 21 da Lei 4.717/65 (Lei da Ação Popular) para a ação civil
pública, prejudicando milhões de consumidores brasileiros na questão dos expurgos inflacionários.
191. GADAMER, 005, p. 406-407; GADAMER, 2004, p. 131; GRAU, 2003, p. 31, 87-88, 91 e 105; LARENZ, 1989, p.
163, 292 e 333; ESSER, 1983, p. 1; HESSE, 1998, p. 62.
192. Karl Larenz refere que as disposições “não estão desligadas umas das outras, mas estão numa conexão
multímoda uma com as outras” (LARENZ, 1989, p. 531). Canaris, por sua vez, evidencia que “só a ordenação
sistemática permite entender a norma questionada não apenas como fenômeno isolado, mas como parte de um todo”
(CANARIS, 1989, p. 156). Bobbio põe em relevo o fato de que as diretrizes normativas “nunca existem iso-
ladamente, mas sempre em um contexto de normas com relações particulares entre si (...) sendo evidente
que uma norma jurídica não se encontra jamais só, mas está ligada a outras normas com as quais forma um
sistema normativo” (BOBBIO, 1997, p. 19-21).
193. PFEIFFER, 1999, p. 54; FERNANDES, 1995, p. 96; SOARES, 2002, p. 69.
194. Devido à anterior existência de fonte normativa para a legitimidade é que José Augusto Garcia defende a
natureza meramente declaratória da Lei n.º 11.448/07, e não constitutiva. SOUSA, 2008, p. 190 e 234.
195. Nesse sentido: REsp 555.111-RJ, Relator Ministro Castro Filho, STJ, Terceira Turma, julgado em 05.09.2006.

174
A Legitimação da Defensoria Pública no Microssistema da Tutela dos Direitos Coletivos

os efeitos da visão solidarista196 do Direito sobre a atuação da Defensoria Pública, José Au-
gusto Garcia de Sousa sinteza, com maestria, os efeitos provocados pela aludida modifi-
cação legislativa: “Mais do que simplesmente alterar disposições específicas, a Lei Complementar
132/09 significou a superação definitiva da idade individualista da Defensoria.”197 Sem descurar
das importantes menções à tutela coletiva nos artigos 1º e 106-A, cabe mencionar a previ-
são do artigo 4º, incisos VII, VIII, X e XI, da Lei Complementar nº 80/94.
No atual estágio socionormativo é inequívoca a tendência de ampliação dos le-
gitimados para o ingresso de ações coletivas, a fim de garantir uma maior proteção à
coletividade tutelada, o que redunda, consequentemente, na inequívoca necessidade de
manutenção da legitimação irrestrita da Defensoria Pública para todas as espécies de
direitos coletivos.
Muito embora possa se entender que no plano processual a defesa dos direitos
metaindividuais admita duas espécies de tutela, quais sejam, a tutela de direitos coletivos
(coletivos na essência, pois o próprio direito tutelado é supraindividual) e a tutela coletiva
de direitos (coletivos apenas na forma, pois a tutela trata coletivamente direitos indivi-
duais),198 o Código de Defesa do Consumidor optou por uma classificação tripartida de
direitos coletivos lato sensu: difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogêneos.199

196. Sobre o Princípio da Solidariedade, leciona Maria Celina Bodin de Moraes: “A expressa referência à soli-
dariedade, feita pelo legislador constituinte, longe de representar um vago programa político ou algum tipo
de retoricismo, estabelece um princípio jurídico inovador em nosso ordenamento, a ser levado em conta não
só no momento da elaboração da legislação ordinária e na execução das políticas públicas, mas também nos
momentos de interpretação-aplicação do Direito, por seus operadores e demais destinatários, isto é, pelos
membros todos da sociedade.” (MORAES, 2013.)
197. SOUSA, 2012, p. 199.
198. ZAVASCKI, 2006, p. 39-43.
199. Em uma rápida explanação, os direitos difusos são transindividuais, com natureza indivisível (a lesão e a
satisfação afetam todos os possíveis titulares) e indeterminação absoluta dos titulares, pois a ligação entre
estes decorre de mera circunstância de fato. Já os direitos coletivos stricto sensu também são transindividuais
e indivisíveis, mas se verifica uma determinação relativa dos titulares, pois a ligação entre estes, ou com a
parte contrária, decorre de uma relação jurídica-base (os titulares formam um grupo, categoria ou classe
de pessoas). Por fim, os interesses individuais homogêneos, embora detenham natureza individual (é possível
a identificação dos sujeitos) e sejam divisíveis (a lesão e a satisfação variam conforme os titulares), decor-
rem de uma “origem comum”, e foram inseridos por opção do legislador na esfera de proteção dos direitos
coletivos “com a finalidade única e exclusiva de possibilitar a proteção coletiva (molecular) de direitos individuais com
dimensão coletiva (em massa)” (GIDI, Antonio. Apud DIDIER JUNIOR; ZANETI JUNIOR, 2007, p. 76). Como
todas as espécies de direitos são tuteladas pelas mesmas espécies de ações, a maior importância do enqua-
dramento conceitual está na configuração da coisa julgada. Determina o art. 103, do CDC, que nos direitos
difusos (efeitos erga omnes) e coletivos stricto sensu (efeitos ultra partes) a coisa julgada só se forma quando há
esgotamento das provas (secundum eventum probationis) – a improcedência da demanda por insuficiência de
provas não gera coisa julgada material –, enquanto nos direitos individuais homogêneos (efeitos erga omnes)
a coisa julgada só se forma quando a demanda for julgada procedente (secundum eventum litis). Sobre o trema:
MANCUSO, 2004; ALMEIDA, 2003.

175
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

Interessante observar que, na prática, nem sempre é fácil enquadrar os direitos


tutelados por uma ação coletiva nas espécies abstratamente previstas na norma jurídica,
pois existem inúmeras situações em que os interesses judicializados se situam em uma
zona de penumbra entre as categorias.200 Ademais, deve-se considerar que uma mesma
ação coletiva é capaz de tutelar conjuntamente as três espécies de direitos e interesses.
Presente esta classificação, cumpre mencionar que a legitimidade da Defensoria
Pública alcança todos os direitos coletivos lato sensu tutelados pelas demandas coletivas e
todas as espécies de ações capazes de propiciar a tutela transindividual de direitos. Essa
é a diretriz traçada pelo artigo 4º, inciso VII, da Lei Complementar 80/94 (com a redação
dada pela LC 132/09) e pelo artigo 83 do CDC.
As normas supramencionadas instituem o princípio da não-taxatividade e con-
substanciam o princípio da máxima amplitude da tutela jurisdicional coletiva, assegurando
que quaisquer formas de tutela serão admitidas para a efetividade dos direitos cole-
tivos. Ao determinar que é função institucional da Defensoria Pública “promover ação
civil pública e todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos
difusos, coletivos ou individuais homogêneos”, o ordenamento define que todas as ações
previstas no sistema jurídico nacional podem ser utilizadas para a defesa transindivi-
dual de direitos. Assim, a Instituição está expressamente legitimada, por Lei Comple-
mentar Federal, para o ingresso de toda e qualquer ação que possa tutelar os direitos
coletivos (Ação Civil Pública, Ação Coletiva de Consumo, Mandado de Segurança Co-
letivo, etc.), o que se coaduna com os pressupostos de inseparabilidade das normas
que compõe o Microssistema da Tutela dos Direitos Coletivos, conforme já anteriormente
definido neste ensaio.
A previsão expressa do princípio da não-taxatividade acaba com a celeuma que po-
deria vir à tona devido a utilização de correntes de pensamento positivistas, assistemá-
ticas e meramente dedutivistas, no sentido de que seria impossível à Defensoria Pública
se utilizar de algumas leis por ausência de previsão expressa de sua atuação, o que ocor-
re com a lei do Mandado de Segurança Coletivo (12.016/09), com a Lei de Improbidade
(8.429/92), com o Estatuto da Criança e do Adolescente, e com o Estatuto do Idoso. Sendo
inequívoca a possibilidade de utilização de todas as normas que compõe o Microssistema
da Tutela dos Direitos Coletivos, cabe questionar: qual a razão destas normas não preverem
a Defensoria Pública como Instituição legitimada? A maioria das leis em questão entrou
em vigor quando a presença da Instituição ainda não havia se consolidado no contexto
de nosso recente Estado Democrático, processo este que, inclusive, ainda se encontra
em construção. Assim, pode-se concluir que a omissão na previsão da legitimidade da
Defensoria Pública deriva de razões históricas, jamais funcionais.

200. Como refere Erich Danz, “a vida real ri, um dia e outro, da previsão do legislador”. DANZ, 1955, p. 130-131.

176
A Legitimação da Defensoria Pública no Microssistema da Tutela dos Direitos Coletivos

É por essa razão que os Tribunais vêm reconhecendo a legitimidade da Instituição


para o ingresso de todas as ações no âmbito coletivo, como ocorre para o manejo de Ação
Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa.201
No que respeita à lei que regula a ação civil pública, tem-se que as ações coletivas
podem ter por objeto qualquer espécie de matéria, desde que se caracterize tutela de in-
teresse difuso, coletivo ou individual homogêneo,202 não se justificando posicionamentos
no sentido de que o rol do art. 1º da Lei n.º 7.347/85 seria taxativo.
Por fim, cumpre afirmar a abrangência nacional da tutela jurisdicional concretiza-
da em ação coletiva ajuizada pela Defensoria Pública Estadual.
Tendo em vista a natureza e a extensão do dano praticado pelos réus das ações co-
letivas, bem como a abrangência de atuação destes – o fato de empreenderem atividades
em todo o território nacional com a utilização das mesmas práticas e procedimentos ob-
jetos da demanda coletiva –, é tecnicamente inquestionável a possibilidade de extensão
da tutela coletiva pretendida pela Defensoria Pública a todo o território nacional, nos
termos do artigo 103 do Código de Defesa do Consumidor.203
Essa questão torna-se problemática porque o artigo 16 da Lei n.º 7.347/85 (com a reda-
ção dada pela Lei n.º 9.494/97) – primando por interesses de ordem político-econômicos –,

201. AI 70034602201, Relator Desembargador Carlos Roberto Lofego Canibal, 1ª Câmara Cível. TJRS, j. em
19.05.2010. O contexto processual – no qual o Ministério Público local lançou manifestação opinando pela ile-
gitimidade ativa da Defensoria Pública, requerendo a extinção do processo sem resolução de mérito, com a
consequente revogação das medidas liminares deferidas, que garantiam a possibilidade de futura reparação
dos danos, do que inequivocamente adviria enorme prejuízo à coletividade – levou o Egrégio TJRS a assim se
posicionar no julgamento deste precedente: “Apenas chamo a atenção para o fato de que o órgão do MP, no presente
recurso, sequer pede, alternativamente, para assumir a titularidade da Ação Civil Pública, muito embora refira a sua
legitimidade exclusiva para tanto, além da pessoa jurídica interessada; ao contrário, pede a extinção da lide sem resolução
de mérito, quando os fatos narrados na inicial dão indícios de prática de ato de improbidade administrativa na Associação
dos Pais e Amigos dos Excepcionais, o que, por certo, se confirmado, é bastante grave. Vale dizer: o órgão do Ministério
Público não agiu, quando deveria tê-lo feito, e tenta calar quem efetivamente o fez.”
202. MAZZILLI, 2006, p. 122. Nesse sentido o disposto no art. 110 do Código de Defesa do Consumidor, que
incluiu, no artigo 1º, da Lei n.º 7.347/85, inciso legitimando a defesa de “qualquer outro interesse difuso ou coletivo”,
o que parece não ter sido revogado pela Medida Provisória n.º 2.180-35/01, seja pela questão hierárquica dos di-
plomas, seja pela flagrante inconstitucionalidade da aludida Medida Provisória, que flagrantemente desatende
ao requisito da urgência, rompendo com o pacto federativo e com as atribuições do Poder Legislativo. Assim,
os mais variados assuntos podem ser veiculados por intermédio de ação coletiva, o que ocorre, exemplificativa-
mente, com o direito dos idosos e dos portadores de deficiência física, com questões envolvendo a moralidade
administrativa e os atos atentatórios à probidade na administração (ações de improbidade administrativa).
203. Levando-se em conta os limites subjetivos da coisa julgada, estabelecidos pelo artigo 472 do Código de
Processo Civil, a diferença deste enquadramento reside no fato de que enquanto a decisão proferida em
demanda que tenha por objeto direitos difusos e individuais homogêneos atingirá todos os jurisdicionados,
a decisão proferida em demanda que tenha por objeto interesses coletivos stricto sensu atingirá as partes do
processo e mais terceiros determinados, quais sejam, os titulares que formam o grupo, categoria ou classe de
pessoas vinculadas pela relação jurídica-base.

177
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

estabelece que a sentença proferida em Ação Civil Pública “fará coisa julgada erga omnes,
nos limites da competência territorial do órgão prolator”. Ocorre que este dispositivo consubs-
tancia graves erronias do ponto de vista da melhor técnica jurídica.
Primeiro, porque a abrangência da coisa julgada é determinada pela extensão do
pedido do autor, e não pela competência do órgão julgador, conforme estabelece o prin-
cípio da correlação ou da congruência (artigos 128 e 460 do Código de Processo Civil), o
qual estabelece a conexão entre o pedido formulado pelo autor, a causa de pedir que lhe
dá substrato e a sentença a ser proferida na demanda.
Segundo, porque resta impossível avocar a regra do artigo 16 da Lei n.º 7.347/85
para fins de limitação da eficácia do provimento jurisdicional, em razão da distinção
conceitual entre “eficácia” e “coisa julgada”.204 Ocorre que a regra restritiva em exame,
ao impor limitação territorial à coisa julgada, não alcança os efeitos que propriamente
emanam da sentença. Nesse sentido a jurisprudência do Egrégio STJ, muito embora não
se desconheça a existência de divergência nesta Corte Superior:

PROCESSO CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO COLETIVA AJUIZADA


POR ASSOCIAÇÃO CIVIL EM DEFESA DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMO-
GÊNEOS. (...) DISTINÇÃO ENTRE EFICÁCIA DA SENTENÇA E COISA JULGA-
DA. EFICÁCIA NACIONAL DA DECISÃO. (...) - Distinguem-se os conceitos de
eficácia e de coisa julgada. A coisa julgada é meramente a imutabilidade dos efei-
tos da sentença. O art 16 da LAP, ao impor limitação territorial à coisa julgada,
não alcança os efeitos que propriamente emanam da sentença. - Os efeitos da
sentença produzem-se “erga omnes”, para além dos limites da competência ter-
ritorial do órgão julgador. Recurso Especial improvido. (REsp 399.357, Relatora
Ministra NANCY ANDRIGHI, STJ, 3ª Turma, 17/03/2009).205

Terceiro, porque ainda sopesam vícios de inconstitucionalidade quanto à regra do


artigo 16 da Lei n.º 7.347/85. Para elucidação deste ponto, cabe novamente recorrer ao
magistério de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, verbis:
204. Não obstante a regra do artigo 467 do CPC e o pensamento de parte significativa da doutrina (Ovídio
Bastista, Pontes de Miranda e Araken de Assis), a coisa julgada não se constitui em um efeito da decisão
judicial, mas sim na imutabilidade destes efeitos, como entende Barbosa Moreira. Dito de outra forma, a
coisa julgada é a qualidade inerente aos efeitos da sentença ou acórdão (e não simples efeito ou eficácia), que
torna as decisões judiciais imunes a futuras controvérsias, impossibilitando rediscussão em novo processo
judicial.
205. Ao encontro destas considerações o entendimento de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery:
NERY JUNIOR, 2002, p. 1.558. Ada Pellegrini Grinover ainda apresenta interessante limitação: “(...) o art. 16
da Lei n. 7.347/85, em sua nova redação, só se aplica ao tratamento da coisa julgada nos processos em defesa de interesses
difusos e coletivos, podendo-se entender modificados apenas os incs. I e II do art. 103 do CDC. Mas nenhuma relevância
tem com relação ao regime da coisa julgada nas ações coletivas em defesa de interesses individuais homogêneos, regulado
exclusivamente pelo inc. III do art. 103 do CDC, que permanece inalterado” (GRINOVER, 1999, p. 818-820).

178
A Legitimação da Defensoria Pública no Microssistema da Tutela dos Direitos Coletivos

A norma, na redação dada pela Lei n. 9.494/97, é inconstitucional e ineficaz.


Inconstitucional por ferir os princípios do direito de ação (CF 5º XXXV), da
razoabilidade e da proporcionalidade e porque o Presidente da República a
editou, por meio de medida provisória, sem que houvesse autorização consti-
tucional para tanto, pois não havia urgência (o texto anterior vigorava há doze
anos, sem oposição ou impugnação), nem relevância, requisitos exigidos pela
CF 62 ‘caput’.206

Quarto, porque o artigo 103 do Código de Defesa do Consumidor incide também


nas ações coletivas ajuizadas com fundamento na Lei n.º 7.347/85, por força do artigo 21
desta legislação e do artigo 90 do codex consumerista,207 o que ocorre, ainda, em razão da
prevalência hierárquica e de especialidade desta legislação em relação à lei da ação civil
pública.208
Ainda no contexto da temática acima delineada, cumpre destacar que nas ações co-
letivas de consumo – ajuizadas exclusivamente com base no Código de Defesa do Consu-
midor – a demanda é regulada exclusivamente pelo artigo 103 do codex consumerista, não
havendo falar, portanto, em aplicação da regra restritiva do artigo 16 da Lei n.º 7.347/85,
exatamente em razão dos critérios da hierarquia e de especialidade antes mencionados.
Cabe quantificar, ainda, uma questão de política judiciária. Ocorre que a conces-
são da abrangência nacional atende aos interesses do próprio demandado (que não ar-
cará com o pagamento das custas e honorários em outras demandas individuais e cole-
tivas), da sociedade (que terá que arcar com menor custo para a prestação da atividade
jurisdicional) e do Poder Judiciário e das Instituições autônomas afins (que terão menos
processos atravancando as suas já assoberbadas atividades).

206. NERY JUNIOR, NERY, 2005, p. 1.558.


207. NERY JUNIOR, NERY, 2005, p. 1.558.
208. Trata-se do critério hermenêutico hierárquico – superior aos critérios cronológico e da especialidade
(BOBBIO, 1997, p. 109) –, que encontra seu fundamento no axioma lex superior derogat inferior. Seguindo-se
este regramento, deve preponderar a norma de escalão superior, o que atende tanto às questões de hie-
rarquia e unidade interna do sistema, quanto à forma do processo legislativo que, não raras vezes, prevê
quorum e votação qualificados para a aprovação de certas diretrizes legislativas. Norberto Bobbio aduz não
possuir qualquer dificuldade em compreender a razão do critério ora em exame: “As normas superiores podem
revogar as inferiores, mas as inferiores não podem revogar as superiores. A inferioridade de uma norma em relação a outra
consiste na menor força de seu poder normativo; essa menor força se manifesta justamente na incapacidade de estabelecer
uma regulamentação que esteja em oposição à regulamentação de uma norma hierarquicamente superior” (BOBBIO,
1997, p. 93). No caso concreto não se trata de revogação de normas, mas de necessidade de conjugação das
fontes normativas, conforme a Teoria do Diálogo das Fontes e da supremacia hierárquica-material do CDC,
paradigmas já trabalhados neste ensaio.

179
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

III. A INEXISTÊNCIA DE LIMITAÇÃO NORMATIVA AO EXERCÍCIO DA LEGITIMIDADE

Antes de ingressar no mérito das questões atinentes à inexistência de restrições


específicas à atuação da Defensoria Pública na esfera coletiva, mister se faz traçar algu-
mas considerações teóricas acerca de conceitos e temas que gravitam em torno da pro-
blemática a ser examinada.
O deslinde da questão objeto desta segunda parte do estudo passa pela análise do
que se denomina pertinência temática, a qual pode ser sinteticamente conceituada como
sendo o “vínculo de afinidade temática entre o legitimado e o objeto litigioso”.209 Dito de outra
forma, a pertinência temática é o nexo material entre os fins institucionais do legitimado
ativo (ex. Defensoria Pública) e a tutela pretendida na ação coletiva.210
Primariamente, a pertinência temática diz com a matéria objeto da ação coletiva
ajuizada. Esse enfoque não traz maiores problemas para a atuação da Defensoria Pública
(diferentemente do que ocorre com as associações), eis que não se ignora o fato de que a
Instituição pode atuar em todas as matérias delineadas no artigo 1º da Lei n.º 7.347/85,211
regra que elenca um rol meramente exemplificativo. Para algumas das matérias expres-
samente delineadas na regra supramencionada a Defensoria Pública conta, inclusive,
com atribuição específica (função institucional).212
Contudo, a tese que embasa o entendimento minoritário de que existem restrições
específicas à atuação da Defensoria Pública na esfera coletiva promove uma dissociação

209. DIDIER JUNIOR; ZANETI JUNIOR, 2008, p. 212.


210. A pertinência temática não se confunde com o instituto da representatividade adequada, que significa
a aptidão técnica, institucional e financeira do órgão ou entidade que patrocina a tutela coletiva, visando
qualificar o pólo ativo para que sejam evitadas demandas coletivas precárias que poderiam vir a prejudicar a
coletividade. Como antes salientado, a representatividade adequada é requisito da class action norte-ameri-
cana, eis que a coisa julgada naquele sistema não é secundum eventum litis, vinculando qualquer interessado,
ainda que não tenha participado da ação coletiva. No sistema brasileiro não se cogita deste pressuposto de
legitimação, pois aqui se optou por estabelecer um rol legal de legitimados, com a determinação de que a
coisa julgada coletiva não prejudica interessados individuais. A título argumentativo, cabe salientar que a
representatividade adequada pode servir como forma de limitação da legitimidade, quando prevista concor-
rentemente com um rol taxativo de legitimados, ou como forma de ampliar a legitimação, quando o único
requisito para alcançar este status é a própria representatividade adequada (situação na qual todos cidadãos
poderiam interpor ações coletivas). Este requisito se encontra presente em alguns anteprojetos de Códigos
de Processo Civil Coletivo, o que se verifica no art. 3º, inciso II, da proposta de Antônio Gidi e no art. 20 da
sugestão do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). RÉ, 2009.
211. Nesse sentido o seguinte precedente do E. STJ: REsp 912.849/RS, Relator Ministro José Delgado, STJ,
Primeira Turma, julgado em 26/02/2008, DJe 28/04/2008.
212. É o que ocorre, exemplificativamente, com a defesa do consumidor (nos termos do artigo 1º, inciso II,
da Lei n.º 7.347/85, artigo 4º, inciso VII, da Lei Complementar 80/94 e artigo 3º, parágrafo único, inciso VIII,
da Lei Complementar Estadual do Rio Grande do Sul n.º 11.795/02) e do meio ambiente (conforme artigo 1º,
inciso I, da Lei n.º 7.347/85, artigo 4º, inciso X, da Lei Complementar 80/94).

180
A Legitimação da Defensoria Pública no Microssistema da Tutela dos Direitos Coletivos

argumentativa nos termos da discussão acima delineada, ao defender a impossibilida-


de da Instituição tutelar interesses de sujeitos economicamente hipersuficientes, o que,
salvo melhor juízo, esquece da pertinência entre Defensoria Pública e acesso à justiça, e
deriva de uma leitura interpretativa simplista e míope do texto constitucional, como será
demonstrado no decorrer deste estudo.
Posicionada a questão da pertinência temática, cumpre verificar que nenhum dos
dispositivos que lastreiam a legitimidade da Instituição trazem qualquer tipo de restri-
ção temática.
No que respeita ao artigo 82, III, da Lei n.º 8.078/90, e ao artigo 5º, II, da Lei n.º
7.347/85, não há qualquer tipo de discussão, uma vez que nenhuma das regras menciona
qualquer critério de necessidade ou hipossuficiência, sendo inequívoca a legitimação ir-
restrita determinada por tais normas jurídicas.213
A questão ora examinada passa a ser problematizada em razão da regra do artigo
4º, inciso VII, da Lei Complementar n.º 80/94 (com a redação dada pela LC n.º 132/09), a
qual determina ser função institucional da Defensoria Pública a promoção da ação civil
pública e todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos
difusos, coletivos ou individuais homogêneos “quando o resultado da demanda puder
beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes”. Diferentemente de que uma leitura apres-
sada poderia revelar, essa redação não importa na previsão de nenhuma espécie de per-
tinência temática à atuação coletiva da Defensoria Pública.
Primeiro porque o conceito de hipossuficiência trazido pela Lei Complementar
n.º 132/09 não se resume à noção de vulnerabilidade econômica, uma vez que o termo
constitucional “necessitados” abrange não apenas os economicamente necessitados,
mas também os necessitados do ponto de vista organizacional, ou seja, os socialmente
vulneráveis, protegidos nos termos do inciso XI, do artigo 4º, da própria Lei Comple-
mentar n.º 80/94. É indevida a restrição dos conceitos constitucionais de “necessidade” e

213. Embora se considere a insuficiência do brocardo in claris cessat (non fit) interpretatio (FERREIRA DE AL-
MEIDA, 2005, p. 140), deve-se reconhecer que o sentido literal possível de uma disposição normativa surge
como limite à interpretação (base semântica possível de significação), detendo uma dupla missão: é ponto
de partida para a indagação do sentido e traça, ao mesmo tempo, os limites da atividade interpretativa (LA-
RENZ, 1989, p. 387). O primado do texto indica que uma exegese que não se situe no âmbito do sentido literal
possível da norma já não é propriamente interpretação, mas, sim, modificação de sentido, o que foge à com-
petência do operador jurídico (LARENZ, 1989, p. 387-388, 444, 517-518). Este equívoco parece ocorrer quando
se pretende a limitação da legitimidade em ação movida com base no artigo 82, III, da Lei n.º 8.078/90 e
do artigo 5º, II, da Lei n.º 7.347/85. Por mais que se pretenda uma análise sistemática (e, portanto, consti-
tucional) do ordenamento, não se pode ignorar que o legislador em nenhum momento aportou requisitos
limitadores para o ingresso da demanda coletiva pela Defensoria Pública. Cabe enfatizar que aqui não se
está defendendo que a utilização irrestrita da concepção metodológica liberal e cartesiana da interpretação
literal, mas sim que o resultado da atividade hermenêutica deve se situar, ao menos, nos marcos de sentido
(possíveis) postos pelo legislador.

181
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

“insuficiência de recursos” (artigos 5º, LXXIV e 134, da CRFB/88), bem como da designa-
ção legal de “hipossuficiência” (artigo 4º, VII, da Lei Complementar n.º 80/94), à dimen-
são econômica do indivíduo, devendo-se alcançar o correto significado hermenêutico
das expressões por intermédio de uma análise existencial (fática, concreta e situada) da
pessoa humana e de sua existência sociocultural.
Mister se faz consignar, por absolutamente relevante, que a Constituição Federal
em nenhum momento, ao disciplinar os termos “necessidade” e “insuficiência de recur-
sos” em seus artigos 5º, LXXIV e 134, os restringe ao viés econômico. Assim, a Carta Mag-
na jamais refere que a atuação da Defensoria Pública está condicionada à orientação dos
“necessitados economicamente” ou daqueles que apresentarem “insuficiência de recur-
sos econômicos”. Como mandamento constitucional fundamental (artigos 5º, LXXIV), a
Constituição determina apenas que “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita
(por intermédio da Defensoria Pública) aos que comprovarem insuficiência de recursos”. Pon-
to. O mesmo ocorre quando a Constituição Federal, em seu artigo 134, dispõe que à De-
fensoria Pública incumbe “a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados”.
A inexistência de limitação expressa ao viés econômico parece inequívoca do ponto de
vista hermenêutico.
Adentrando na análise do viés interpretativo, cabe destacar que o fato da Consti-
tuição Federal não restringir expressamente os conceitos de “necessidade” e “insuficiên-
cia de recursos” ao plano econômico não deriva de um “esquecimento” ou “omissão” do
legislador constituinte. Em verdade, se trata de uma deliberada demonstração de que
tais conceitos alcançaram a “necessidade” derivada da “insuficiência de recursos” mate-
riais, culturais, sociais, técnicos, étnicos, etc. Ou seja, a Constituição inequivocamente
determina (ou ao menos permite) a aplicação da noção de hipossuficiência organiza-
cional. Nesse sentido o entendimento da Ilustre Professora Ada Pellegrini Grinover, ao
assim se manifestar em Parecer referente a legitimidade da DPE, juntado à ADin 3.943:

A exegese do texto constitucional, que adota um conceito jurídico indetermina-


do, autoriza o entendimento de que o termo necessitados abrange não apenas os
economicamente necessitados, mas também os necessitados do ponto de vista
organizacional, ou seja, os socialmente vulneráveis.

É consenso na doutrina constitucional que a Constituição cidadã de 1988, pródiga


no plano axiológico – especialmente ao instituir como fundamento da República Federa-
tiva do Brasil a dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III) –, jamais restringiu a
proteção do ser humano à dimensão econômica de sua existência. O olhar do constituin-
te não estava voltado ao homo oeconomicus, mas sim à pessoa no esplendor das vicissitu-
des sociais, econômicas, étnicas e/ou culturais de sua existência no contexto individual,

182
A Legitimação da Defensoria Pública no Microssistema da Tutela dos Direitos Coletivos

familiar e social. Restringir o que não foi restringido pelo constituinte é diminuir a força
normativa de nosso texto constitucional.
A defesa da existência da restrição ao plano econômico deriva de uma equivocada
e tendenciosa leitura do sistema jurídico a partir da Lei 1.060/50, a qual adota o para-
digma econômico por estar historicamente condicionada ao sistema da justiça gratuita,
garantidor apenas do direito à gratuidade das custas e despesas processuais. Contudo, a
atuação da Defensoria Pública contempla e concretiza a assistência jurídica integral, a qual
certamente não se encontra restrita apenas à proteção dos desvalidos econômicos214 –
fruto da concepção meramente individualista que prevalecia no século XIX – ainda mais
quando hoje a Instituição está legal e institucionalmente compromissada com a proteção
dos Direitos Humanos215.
Dito isso, fica a questão: onde achar elementos para a consubstanciação do conteú-
do dos conceitos abertos de “necessidade” e “insuficiência de recursos” (artigos 5º, LXXIV
e 134, da CRFB/88), bem como da designação legal de “hipossuficiência” (artigo 4º, VII,
da Lei Complementar n.º 80/94)? Certamente se terá fundamento sólido ao se recorrer às
normativas internacionais216 e ao novo sistema de proteção instituído pela Lei Comple-
mentar n.º 132/09, paradigmas que estão sendo utilizados pelos Tribunais Superiores.217
Quanto ao sistema internacional, não se teria melhor parâmetro do que o docu-
mento intitulado “100 Regras de Brasília sobre Acesso à Justiça das Pessoas em condição
de Vulnerabilidade”, pois além de se constituir em normativa específica sobre o tema
em exame, foi editada de forma unanime pelo Poder Judiciário durante a XIV edição da
Conferência Judicial Ibero-Americana, o que denota o seu caráter de isenção com relação
à fala situada deste ensaio. Nos itens 3 e 4 se encontra o conceito das pessoas em situação
de vulnerabilidade, verbis:

214. Como visto anteriormente – no tópico “O acesso à justiça e o protagonismo da Defensoria Pública no
Estado Democrático de Direito” –, da análise deste desenvolvimento histórico é facilmente perceptível que
o instituto da justiça gratuita não é sinônimo do instituto da assistência jurídica integral. Enquanto aquele
está focado em questões econômicas e pecuniárias, este certamente não está.
215. SOUSA, 2012, p. 201. Novamente vale reproduzir a lição do eminente Defensor Público carioca: “Além
de ser a entidade que presta advocacia aos pobres, consolida-se para a Defensoria o papel de uma grande
agência nacional de promoção da cidadania e dos direitos humanos, voltada para quem mais necessita de
cidadania e direitos humanos. Desmancha-se de vez o exacerbado individualismo que sempre acompanhou
os caminhos da instituição, passando a prevalecer filosofia bem mais solidarista.”
216. A busca pelos ensinamentos das diretrizes internacionais visa alcançar um paradigma consensual em
termos mundiais, bem com um viés externo à visão da Defensoria Pública e de seu sistema normativo.
217. O conceito de hipossuficiência organizacional e de hipervulnerabilidade é adotado nos seguintes jul-
gados: REsp 931.513 (Relator para Acórdão Ministro Herman Benjamin, 1ª Seção, STJ, j. em 25/11/2009, DJe
27/09/2010) e AI 70034602201( Relator Desembargador Carlos Roberto Lofego Canibal, 1ª Câmara Cível.
TJRS, j. em 19.05.2010).

183
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

1 - Concepto de las personas en situación de vulnerabilidad:


(3) Se consideran en condición de vulnerabilidad aquellas personas que, por ra-
zón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, eco-
nómicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar
con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordena-
miento jurídico.
(4) Podrán constituir causas de vulnerabilidad, entre otras, las siguientes: la
edad, la discapacidad, la pertenencia a comunidades indígenas o a minorías, la
victimización, la migración y el desplazamiento interno, la pobreza, el género y
la privación de libertad.
La concreta determinación de las personas en condición de vulnerabilidad em
cada país dependerá de sus características específicas, o incluso de su nivel de
desarrollo social y económico.

Assim, facilmente perceptível que, no entendimento consensual das Cortes Ibe-


ro-Americanas, o conceito de hipossuficiência não se restringe ao viés econômico, al-
cançando ainda as condições sociais, étnicas e culturais dos indivíduos, e abarcando
peculiaridades como idade, incapacidade, pertencimento a minorias, gênero, privação
de liberdade, etc. Assim, a situação de pobreza do indivíduo ou da coletividade é apenas
uma das causas de vulnerabilidade. E quiçá hoje, na sociedade de riscos massificados,
sequer seja a mais importante.218
Passando a verificar o cenário legislativo interno, se percebe que, em consonância
com o paradigma acima delineado, o artigo 4º, inciso XI, da Lei Complementar 80/94
(com a redação dada pela Lei Complementar n.º 132/09), estabelece como função insti-
tucional da Defensoria Pública o exercício da “defesa dos interesses individuais e coletivos da
criança e do adolescente, do idoso, da pessoa portadora de necessidades especiais, da mulher vítima
de violência doméstica e familiar e de outros grupos sociais vulneráveis que mereçam proteção es-
pecial do Estado”. Assim, é de todo evidente que a atuação da Instituição, no atendimento
individual ou coletivo de grupos sociais vulneráveis, não se encontra atrelada ao parâ-
metro econômico, mas sim ao paradigma tópico, situado e concreto da hipossuficiência
organizacional.219 A inserção deste paradigma na lei orgânica de regência da Defensoria

218. Cabe anunciar os trabalhos da Comissão de Adequação dos Critérios de Atendimento da Defensoria Pú-
blica do Estado do Rio Grande do Sul – composta pelo autor e pelas colegas Alessandra Quines Cruz, Claudia
Aparecida de Camargo Barros e Patrícia Kettermann –, visando incorporar o paradigma da hipossuficiência
organizacional nas normativas internas de atendimento desta Instituição, com trabalhos já entregues á de-
liberação do Conselho Superior da Instituição.
219. Cabe salientar que, muito embora os atendimentos individuais realizados pela Defensoria Pública ainda
esteja matizado pelo critério de renda, o paradigma de atuação pela vulnerabilidade do indivíduo tutelado
não é estranho a atuação institucional. Exemplo disso é a assistência da Defensoria Pública na hipótese de
ausência de defesa no processo criminal e o atendimento à mulher vítima violência doméstica, mandamento
do artigo 28, da Lei n.º 11.340/06 (Lei Maria da Penha).

184
A Legitimação da Defensoria Pública no Microssistema da Tutela dos Direitos Coletivos

Pública atende a sua missão de promoção dos Direitos Humanos e a dimensão existen-
cial e normativa dos termos constitucionais aqui examinados.
Superando a seara hermenêutica, sinala-se que a relevância da verificação da hi-
possuficiência/necessidade econômica, por parte da Defensoria Pública, se dá apenas
nas fases de liquidação e/ou execução individual da decisão coletiva. O fato de haver in-
divíduos economicamente hipersuficientes a serem abstratamente beneficiados com a
ação coletiva promovida pela Instituição não retira a sua legitimidade, porquanto a De-
fensoria Pública apenas deixará de ingressar, posteriormente, com as ações individuais
de liquidação e/ou execução do julgado coletivo para aqueles que não demonstrarem a
necessidade econômica. E isso não gera nenhuma espécie de contradição na atuação da
Instituição. Ocorre que o viés econômico é trabalhado pela Defensoria Pública apenas
na defesa individual, e isso quando não se tratar de atendimento protetivo de grupos
vulneráveis (artigo 4º, inciso XI, da LC 80/94), em que as condições econômicas, após o
marco legal instituído pela Lei Complementar 132/09, não devem ser avaliadas para fins
de atendimento.
A regra do artigo 4º, inciso VII, da Lei Complementar n.º 80/94, de forma expressa,
direciona esta análise exclusivamente para o momento do “resultado da demanda”. Assim,
sem sombra de dúvida, somente há relevância da verificação da “hipossuficiência” e “ne-
cessidade” econômica dos indivíduos (análise individual do conflito coletivo) nas fases de
liquidação e/ou execução individual da decisão coletiva, quando então a Defensoria Pú-
blica deixará de assistir os indivíduos considerados “hipersuficientes” economicamente,
os quais poderão levar adiante os seus direitos individuais, garantidos pela decisão cole-
tiva, por meio da atuação de seus advogados particulares.220
A jurisprudência brasileira é pacífica nesse sentido. O Ministro Teori Zavascki, no
voto vista proferido no REsp 912.849/RS,221 elucidou definitivamente a questão, sendo re-
levante destacar duas de suas observações. A primeira, galgada no princípio da máxima
efetividade da Constituição, foi a de que os dispositivos da Lei Complementar 80/94222
“conferem à Defensoria Pública legitimação ativa ampla no plano jurisdicional, tanto sob o aspecto
material, quanto no instrumental.” Ademais, admitindo a existência de uma limitação subje-
tiva derivada dos conceitos constitucionais de “necessidade” (art. 134) e “insuficiência de
recursos” (art. 5º, LXXIV) – embora não tenha havido posicionamento pela restrição da

220. Cumpre referir que também a classe da advocacia privada se beneficia com a legitimação da Defen-
soria Pública para a tutela transindividual. Nas demandas de massa os advogados particulares poderão se
aproveitar da decisão coletiva para liquidar ou executar diretamente os direitos de seus clientes, evitando o
ajuizamento de um custoso e demorado procedimento de conhecimento.
221. REsp 912.849/RS, Relator Ministro José Delgado, STJ, Primeira Turma, julgado em 26/02/2008, DJe
28/04/2008.
222. Na oportunidade o julgador examinava o artigo 4º, inciso XI, da Lei Complementar 80/94, antes das
alterações promovidas pela Lei Complementar 132/09.

185
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

atuação da Instituição pelo viés econômico –, o julgador entendeu que a demonstração


desta (limitação subjetiva da necessidade dos indivíduos tutelados) somente “ocorrerá na
fase de liquidação e execução”.223
Ademais, a análise do sistema de legitimação instituído pela Lei Complementar n.º
132/09 é complexo e deve, necessariamente, ser analisado de forma sistemática.224 Este
viés conduz à necessária quantificação da característica da inseparabilidade das normas.225
Nesse contexto, cumpre verificar que o posicionamento da Defensoria Pública na
estrutura do Estado Democrático de Direito brasileiro (inclusive em termos de legitima-
ção coletiva) é dado pelo artigo 1º da Lei Complementar n.º 80/94, o qual não pode ser ig-
norado quando da leitura do inciso VII, do artigo 4º, da mesma legislação. A regra portal –
além de posicionar a Instituição como expressão e instrumento do regime democrático,
essencial à função jurisdicional do Estado – elenca como prerrogativa fundamental de
atuação a orientação jurídica (com a promoção dos direitos humanos) e a defesa integral
e gratuita dos direitos individuais e coletivos, em todos os graus e instâncias (plano ju-
dicial e extrajudicial). Ao declinar como atribuição a defesa integral – como o fez a Consti-
tuição Federal em seus artigo 5º, inciso LXXIV –, a legislação de regência da Defensoria
Pública claramente não está prevendo qualquer espécie de limitação ao seu exercício.
Ademais, a legitimação para a atuação coletiva da Defensoria Pública no sistema
da Lei Complementar n.º 80/94 não está disposta apenas no inciso VII do artigo 4º. Tam-
bém o artigo 106-A e os incisos VIII, X e XI do mesmo artigo 4º, amparam a atuação cole-
tiva da Instituição, sendo que estas duas últimas regras não mencionam qualquer tipo de
referência à análise da necessidade ou hipossuficiência da coletividade tutelada.
Ainda, cumpre consignar que a própria análise da literalidade do artigo 4º, inciso
VII, da Lei Complementar n.º 80/94 indica que o dispositivo não impõe pertinência te-
mática, exigindo apenas a possibilidade da demanda tutelar grupo de pessoas hipossu-
ficientes, não vedando de forma alguma que a ação coletiva patrocinada pela Defensoria
Pública venha a eventualmente beneficiar grupo de hipersuficientes.226 Ressalta-se que a

223. O julgado supramencionado deriva da Apelação Cível 70014404784 do E. TJRS (AC 70014404784, Relator
Desembargador Araken de Assis, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Julgado em 12/04/2006).
224. FREITAS, 2002, p. 174.
225. LARENZ, 1989, p. 531; CANARIS, 1989, p. 156; BOBBIO, 1997, p. 19-21. No julgamento da AC 70024048456
(Relatora Desembargadora Isabel de Borba Lucas, 14ª Câmara Cível, TJRS, j. em 12.06.2008) o TJRS concluiu
que as “disposições legais relacionadas com os direitos constitucional, obrigacional e de proteção às relações de consumo
(...) devem ser interpretadas de forma sistemática” (...) “não me parece correta a aplicação pura e simples dessa regra
especial, sem o seu confronto e interpretação sistemática com os princípios constitucionais, de direito obrigacional e de pro-
teção ao consumidor, mormente porque ao Juiz cumpre interpretar e aplicar de forma integrada as normas legais vigentes,
assegurando a ampla defesa, do contraditório e o devido processo legal.”
226. De qualquer forma, cabe considerar que, no caso dos direitos difusos, a hipossuficiência é absolutamente
presumida, pois dentre toda a coletividade sempre haverá hipossuficientes econômicos ou organizacionais.

186
A Legitimação da Defensoria Pública no Microssistema da Tutela dos Direitos Coletivos

norma exige apenas a possibilidade227 da demanda coletiva patrocinada pela Defensoria


Pública “beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes”. A eventual existência de beneficiamen-
to de pessoas “hipersuficientes” (mesmo que considerada a errônea limitação ao conceito
de necessidade econômica) não ilide a legitimação da Instituição. Evidente, pois, a legi-
timidade da Defensoria Pública para a propositura de ações coletivas, mesmo que dentre
os beneficiados haja cidadãos “não-hipossuficientes” economicamente, pois o beneficia-
mento destes não poderá impor o prejuízo de toda a parcela de cidadãos carentes que
dependem da Defensoria Pública.228
Contudo, ainda que se entenda – erroneamente, do ponto de vista aqui apresen-
tado – pela existência de uma limitação temática, é facilmente perceptível que a verifi-
cação desta deve ser realizada por meio de um juízo absolutamente flexível, em respeito
aos princípios constitucionais do Acesso à Justiça e da máxima efetividade e eficácia dos
direitos fundamentais.229 Nesse sentido o posicionamento do STJ, pela voz sempre abali-
zada da Ministra Fátima Nancy Andrighi:

Não se pode desconhecer a tendência cada vez mais acentuada em todo mundo,
no sentido de facilitar o acesso à Justiça, desimpedindo-o de obstáculos de or-
dem patrimonial. Portanto, se atuação da Defensoria Pública ficar limitada, pela
vedação (ou limitação) ao uso da ação civil pública, a parcela da população que
não tiver condições de arcar com os custos do processo não terá acesso pleno ao
Judiciário, direito constitucionalmente garantido.230

A legitimação da Defensoria Pública para defesa dos direitos coletivos é de natu-


reza extraordinária, e a eventual existência de indivíduos “hipersuficientes” dentre os
beneficiados com o resultado da demanda não retira a legitimidade ad causam da Insti-
tuição.

227. A possibilidade exigida na norma fica no plano da total potência, sem a necessidade de produção de
prova específica, exigência que, ao demandar identificação individual, seria estranha à tramitação da lide
coletiva.
228. Salvo melhor juízo, entendimento diverso importa em direta afronta à lei federal (sistematicidade das
regras do artigo 4º, VII, da Lei Complementar n.º 80/94, artigo 82, III, da Lei n.º 8.078/90 e artigo 5º, II, da Lei
n.º 7.347/85), além de desconsiderar a relevância social do direito posto em causa e o entendimento consoli-
dado dos Tribunais Estaduais e Superiores.
229. RÉ, 2009. No mesmo sentido o voto do Ministro Teori Zavascki no REsp 912.849/RS (Relator Ministro
José Delgado, STJ, Primeira Turma, julgado em 26/02/2008, DJe 28/04/2008).
230. Voto no REsp 555.111-RJ (Relator Ministro Castro Filho, STJ, Terceira Turma, julgado em 05.09.2006).
No mesmo sentido: GOMES JÚNIOR, 2007, p. 138. É clara a vertente ampliativa da jurisprudência, conforme
se infere, exemplificativamente, dos seguintes julgados: AR 497-BA, Relator Ministro Garcia Vieira, STJ, 1ª
Seção, julgado j. em 12/08/1998; REsp 31.150-SP, Relator Ministro Ari Pargendler, STJ, 2ª Turma, julgado em
20/05/1996; REsp 332.879/SP, Relatora Ministra Eliana Calmon, STJ, 2ª Turma, julgado em 17/12/2002.

187
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

Iniciando a análise do panorama jurisprudencial pelo E. Supremo Tribunal Fede-


ral, cabe noticiar que, no julgamento do pedido de suspensão cautelar na ADIN 558-8/
RJ,231 o Relator Ministro Sepúlveda Pertence se manifestou expressamente no sentido de
que “a Constituição Federal impõe, sim, que os Estados prestem assistência judiciária aos necessi-
tados. Daí decorre a atribuição mínima compulsória da Defensoria Pública. Não, porém, o impedi-
mento a que os seus serviços se estendam ao patrocínio de outras iniciativas processuais em que se
vislumbre interesse social que justifique esse subsídio estatal.” Ademais, quase que antevendo
os melindres institucionais que culminaram no ajuizamento da ADI nº 3.943, o Minis-
tro assim se posicionou: “não me impressiona, de sua vez, a increpação de que as atribuições aí
deferidas à Defensoria Pública implicaram invasão de áreas de atuação reservadas ao Ministério
Público.”232
No mesmo sentido o entendimento do Egrégio STJ, exemplificativamente repre-
sentado nos seguintes julgados paradigmas: REsp nº 555.111⁄RJ233 e REsp 912.849/RS.234
Também o entendimento do Egrégio TJRS, conforme as seguintes decisões: AC
70014404784,235 EI 70029303153236 e AI 70034602201.237
Do entendimento consolidado dos Tribunais pátrios se depreende que o reconhe-
cimento da legitimação irrestrita atende não apenas aos pressupostos técnicos e legais
exigidos, mas principalmente aos anseios de toda a sociedade.

231. Adin-MC 558-8, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, STF, Pleno, DJ de 26.03.93. O pedido de suspensão
liminar do artigo questionado, em sede de medida cautelar, foi indeferido. A ação ainda pende de julgamento
final.
232. Nesse viés, importante mencionar os dizeres do Ministro Celso de Mello na ADI 2.903 (Plenário do STF,
DJE de 19.9.2008): “a Defensoria Pública não pode (e não deve) ser tratada de modo inconsequente pelo Poder Público,
pois a proteção jurisdicional de milhões de pessoas – carentes e desassistidas –, que sofrem inaceitável processo de exclusão
jurídica e social, depende da adequada organização e da efetiva institucionalização desse órgão do Estado. De nada va-
lerão os direitos e de nenhum significado revestir-se-ão as liberdades, se os fundamentos em que eles se apoiam – além de
desrespeitados pelo Poder Público ou transgredidos por particulares – também deixarem de contar com o suporte e o apoio
de um aparato institucional, como aquele proporcionado pela Defensoria Pública.” E parece impossível não reconhe-
cer que a real “proteção jurisdicional de milhões de pessoas”, que dependem dos serviços da Defensoria Pública,
passa pela consolidação da legitimação coletiva da Instituição. Não existe outra via possível para a tutela dos
direitos em uma sociedade de massa.
233. REsp nº 555.111⁄RJ, Relator Ministro Castro Filho, STJ, 3ª Turma, DJ de 18⁄12⁄2006.
234. REsp 912.849/RS, Relator Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 26/02/2008, DJe
28/04/2008.
235. Apelação Cível n.º 70014404784, Relator Desembargador Araken de Assis, TJRS, Quarta Câmara Cível,
Julgado em 12/04/2006.
236. Embargos Infringentes n.º 70029303153, Relator Desembargador Leo Lima, Terceiro Grupo de Câmaras
Cíveis, TJRS, julgado em 15/05/2009.
237. AI 70034602201, Relator Desembargador Carlos Roberto Lofego Canibal, 1ª Câmara Cível. TJRS, j. em
19.05.2010.

188
A Legitimação da Defensoria Pública no Microssistema da Tutela dos Direitos Coletivos

CONCLUSÃO

A partir da análise do atual contexto socionormativo – indicativo do protagonismo


da Instituição no Estado Democrático de Direito brasileiro –, das peculiaridades do mi-
crossistema da tutela coletiva e da significação dos conceitos de hipossuficiência e neces-
sidade, foi demonstrada a inexistência de limitação ao exercício da legitimidade por par-
te da Defensoria Pública, entendimento consolidado em todas as esferas jurisdicionais.
Contudo, encaminhando a conclusão deste ensaio, cumpre consignar as razões
técnicas que indicam a improcedência da ADIn n.º 3.943, uma vez que é a simples existên-
cia desta demanda que lastreia as pretensões restritivas e monopolistas que este estudo
vem a contrapor.
Primeiro, cumpre consignar a existência de pertinência da atuação da Defensoria
Pública com o seu múnus constitucional basilar, pois a garantia do acesso à justiça é a
razão tanto da criação da Instituição quanto da instrumentalização das tutelas coletivas.
Dito de outra forma, a Defensoria Pública e os instrumentos de resolução coletiva de con-
flitos estão ontológica e umbilicalmente ligados, pois possuem a mesma gênese teleológi-
ca. E mais, seguindo essa linha de raciocínio é possível afirmar, ancorado na doutrina de
José Augusto Garcia de Sousa, que a legitimidade da Defensoria Pública para o manejo de
ações coletivas poderia ser reconhecida mesmo sem previsão em lei expressa, bastando a
adoção das bases da teoria dos poderes implícitos. Isso porque, se a Constituição Federal
atribuiu à Instituição “o monumental encargo de prestar a assistência jurídica integral à massa
de necessitados do país, ficam automaticamente transferidos os poderes à altura da empreitada,
entre eles o poder de movimentar a jurisdição coletiva.”238
Segundo, o microssistema da tutela coletiva institui a legitimação processual de
forma disjuntiva e concorrente, pois cada Instituição ou ente tem capacidade autônoma,
sem que seja necessária a presença dos demais para a validade e eficácia da legitima-
ção.239 Assim, a inclusão da Defensoria Pública dentre o rol de legitimados não afeta (se-
quer em termos indiretos ou mediatos) a atividade dos demais.
Terceiro, inexiste qualquer espécie de monopólio do Ministério Público no manejo
de ações coletivas.240 Nesse sentido a regra expressa do artigo 129, parágrafo primeiro,
da CRFB/88, a qual determina que “a legitimação do Ministério Público para as ações civis

238. SOUSA, 2012, p. 218.


239. Nesse sentido: REsp 1.012.158, Ministro Castro Meira, 2ª Turma, STJ, 04.06.2009.
240. O monopólio do Ministério Público na Lei n.º 8.429/92 é apenas para as implicações criminais da prática
de ato de improbidade administrativa, nos termos do artigo 22 da LIA e artigo 129, inciso I, da CRFB/88.
Sequer o artigo 17 da Lei n.º 8.429/92 contém monopólio, posto que além do Parquet o dispositivo legitima o
ingresso da demanda “pela pessoa jurídica interessada”.

189
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

previstas neste artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta
Constituição e na lei.”
Quarto, o próprio sistema constitucional indica a legitimação. Primeiramente
quando elenca como garantia fundamental o acesso à justiça “integral” (artigo 5º, LXXIV),
concretizado por meio da Defensoria Pública (artigo 134),241 porquanto integralidade im-
plica no permissivo de utilização de todos os instrumentos processuais capazes de pro-
teger os direitos e interesses dos representados.242 Também a axiologia constitucional
reforça a legitimação coletiva da Instituição, por força dos princípios da maior eficácia
possível das garantias fundamentais e da maior proteção possível aos interesses lesados.
E como o reconhecimento da legitimidade da Defensoria Pública já está incorporada ao
patrimônio jurídico nacional (legal e jurisprudencialmente), não pode ser suprimida ou
restringida, mas apenas ampliada, por força do princípio do não-retrocesso social.
Quinto, os princípios da não-taxatividade e da máxima amplitude da tutela jurisdicional
coletiva sepultam a pretensão de restringir a legitimação da Defensoria Pública aos di-
reitos individuais homogêneos. A importância prática dessa constatação não pode ser
desprezada, tanto porque há uma impossibilidade de classificação absoluta dos direi-
tos (zona cinzenta na classificação dos direitos coletivos), quanto porque a ação coletiva
pode abranger várias categorias de direitos.
Sexto, no curso da tramitação da ADIn n.º 3.943 há uma ampla participação demo-
crática (amicus curiae) opinando pela legitimação irrestrita da Defensoria Pública. Nesse
sentido as manifestações do Congresso Nacional, da Presidência da República e da Advo-
cacia Geral da União, para limitar essa análise ao rol dos poderes constituídos.
Deste contexto, parece impossível não concordar com a Professora Ada Pellegrini
Grinover, que em parecer lançado na própria ADIn n.º 3.943, assim se posiciona:

Fica claro, assim, que o verdadeiro intuito da requerente, ao propor a presente


ADIN, é simplesmente o de evitar a concorrência da Defensoria Pública, como se
no manejo de tão importante instrumento de acesso à justiça e de exercício da
cidadania pudesse haver reserva de mercado.243

241. No mesmo sentido o artigo 4º, § 5º, da Lei Complementar 80/94: “A assistência jurídica integral e gratuita
custeada ou fornecida pelo Estado será exercida pela Defensoria Pública.”
242. Se a natureza fundamental do acesso à justiça, sob o prisma individual, já está consolidada em nosso
sistema constitucional e nas cortes internacionais, aqui poder-se-ia falar no acesso à justiça pelo viés coleti-
vo também como direito fundamental. Embora a questão extrapole os limites deste ensaio, merecendo um
estudo de maior fôlego, cumpre salientar que em nosso ordenamento a garantia do acesso à justiça (incisos
XXXV e LXXIV, do artigo 5º, da CRFB/88) está no capítulo “Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos”. Esta
nomenclatura, englobando o viés coletivo, não é acidental, ainda mais quando considerado que na Constitui-
ção de 1967 o capítulo detinha a seguinte denominação “Dos Direitos e Garantias Individuais”.
243. GRINOVER, 2008.

190
A Legitimação da Defensoria Pública no Microssistema da Tutela dos Direitos Coletivos

Por fim, cumpre consignar que o reconhecimento da legitimação irrestrita atende


não apenas aos pressupostos técnicos e legais exigidos, ou aos interesses institucionais
da Defensoria Pública, mas principalmente aos anseios de toda a sociedade brasileira,
que tem nesta uma Instituição forte na defesa intransigente de seus direitos nos âmbitos
individual e coletivo. Se o enfrentamento do tema objeto deste estudo envolve a defesa de
prerrogativas institucionais, esse viés não pode se dar de uma forma egoística, absoluta-
mente dissociada dos interesses sociais que as próprias Instituições de Estado deveriam
velar, como se a função institucional fosse um benefício da Instituição, e não um direito
da sociedade representada.
A Defensoria Pública só vem a contribuir com os interesses da sociedade brasileira
e dos demais legitimados, que devem se ver amparados pela atuação da Instituição nesta
seara, assim como a Defensoria Pública vê o Ministério Público e os demais legitimados
como parceiros, na soma de esforços na eterna luta pela prevenção e reparação dos danos
coletivos.

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195
ACESSO À JUSTIÇA COLETIVA ATRAVÉS DA LEGITIMAÇÃO
CONGLOBANTE DA DEFENSORIA PÚBLICA
Flávio Antonio de Oliveira244

Resumo: O presente artigo tem por objetivo defender a legitimidade ativa conglobante da
Defensoria Pública para a tutela coletiva ampla, sem limitações temáticas que possam
obstar a atuação plena dessa instituição em prol da efetivação de direitos e garantias
fundamentais em juízo. Para tanto, o estudo em testilha constrói-se com embasamento
na exegese global do ordenamento jurídico pátrio à luz dos princípios da máxima
efetividade das normas constitucionais e do acesso à justiça: verdadeiros vetores de
racionalização interpretativa na elucidação do tema.

Palavras-chave: Interesses Metaindividuais. Tutela Coletiva. Ação Civil Pública.


Legitimidade Conglobante. Acesso à Justiça. Defensoria Pública

Abstract: This article aims to defend conglobante active legitimacy of the Public Defender
for the broad collective protection without thematic constraints that may prevent the full
performance of this institution towards the realization of rights and guarantees in court.
Thus, the study builds testilha with global basis in exegesis of legal parental rights in light
of the principles of maximum effectiveness of constitutional norms and access to justice:
true vectors interpretive rationalization in the elucidation of the subject.

Keywords: Interests metaindividual. Collective protection. Public Civil Action.


Conglobante legitimacy. Access to Justice. Public Defender

Sumário: introdução. 2 substrato teórico-normativo da legitimação. 3 a situação empírica


da legitimação – algumas nuances. 4 a necessidade como justificação da legitimação
conglobante. Considerações conclusivas

244. Defensor Público Estadual em Mato Grosso do Sul. Especialista em Direito Processual Constitucional
pela Universidade Federal de Mato Grosso do Sul (UFMS).

197
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

1. INTRODUÇÃO

Atualmente, é inegável reconhecer que, o direito, em última análise, consiste na-


quilo que o Poder Judiciário pronunciar definitivamente como tal, ou seja, a norma não
mais consiste tão-somente no que está inserto apenas em um comando normativo posi-
tivado, emanando o direito da análise sistemática do ordenamento jurídico de maneira
global.
Neste prisma, em que pese o avanço da Lei de Ação Civil Pública ter incluído a De-
fensoria Pública245 no rol dos legitimados para sua promoção, empiricamente tem havido
ainda alguma resistência em sua aceitação, sinteticamente sob argumento de não haver
previsão legal para tanto relativamente a determinados assuntos, contudo, os Tribunais
de maneira geral estão admitindo a legitimidade da Defensoria Pública para o ajuiza-
mento das Ações Civis Públicas acerca do mais variados temas, superando a resistência
de alguns segmentos da comunidade jurídica que relutam em aceitar transformações de
paradigmas calcados em tipologias normativas flexibilizadas e revistas.
A nossa Constituição da República sempre foi muito criticada por ser um diploma
analítico e extensivo demais, chegando ao ponto de trazer minúcias que deveriam ser
próprias de legislação infraconstitucional, de modo que, não é porque na Constituição
Federal não consta um rol de atribuições determinadas, assim como foi previsto para o
Ministério Público, que não seja possível à Defensoria Pública servir de instrumento de
defesa da coletividade através da Ação Civil Pública de forma ampla.
Face ao princípio da máxima efetividade das normas constitucionais, mormente
dos direitos e garantias fundamentais, entendemos que a legitimidade deve ser vista sob
a ótica de inclusão e não exclusão.
Vivemos em um país carente de efetivação dos direitos fundamentais, logo, não se
justifica uma interpretação restritiva que exclua a Instituição que tem diálogo constante
e direto com as mazelas da população de propor meios coletivos de solução de conflitos.
Neste ínterim, o escopo deste singelo articulado está em defender a legitimidade
da Defensoria Pública para a tutela coletiva de forma irrestrita, ou seja, da probidade
administrativa, do meio ambiente, das relações de consumo, das pessoas portadoras de
deficiência, dentre outras, em absoluta consonância com o estado democrático de direito
que tutela, inclusive, constitucionalmente, os direitos e garantias fundamentais.

245. Lei nº 7.347/85 - Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: II - a Defensoria
Pública (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007).

198
Acesso à Justiça Coletiva Através da Legitimação Conglobante da Defensoria Pública

2. SUBSTRATO TEÓRICO-NORMATIVO DA LEGITIMAÇÃO

Sem fazer qualquer censura ao valoroso Ministério Público brasileiro, que através
de sua Associação Nacional pretendeu no Supremo Tribunal Federal ceifar a legitimida-
de da Defensoria Pública para a propositura de Ação Civil Pública, é digno de nota expor
que na Constituição da República de 1967 o Ministério Público não tinha elenco de atri-
buições institucionais constitucionalizadas, pois eram estas relegadas à sua legislação
orgânica, sendo que tal Instituição somente em 1981, através da então Lei Complementar
Federal nº 40/81 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público), previu em seu artigo 3º,
inciso III, a sua legitimação para a Ação Civil Pública como função institucional, havendo
sucessão desta previsão na Lei 7.347 de 1985 para a defesa da coletividade acerca de tais
valores, isto é, antes do advento da Constituição da República de 1.988. Vale dizer que o
Ministério Público já tinha atribuição para propor Ações Civis Públicas antes da promul-
gação da atual Constituição Federal.
Mutatis Mutandis, qual o fundamento de objetar que a Defensoria Pública embora
sem expressa positivação de rol de atribuições institucionais na Constituição de 1.988 te-
nha legitimidade para a Ação Civil Pública, se ela, em 2007, foi incluída pela Lei 11.448/07
no rol dos legitimados na própria Lei da Ação Civil Pública, bem como se a Lei Comple-
mentar Federal nº 132/2009 que é a Lei Orgânica Nacional da Defensoria também tenha
previsto a legitimação da Defensoria Pública para promover a defesa da tutela coletiva
através da Ação Civil Pública?
A legitimação concorrente para a Ação Civil Pública é a vertente que certamente
representaria higidamente a vontade maciça da população brasileira e, portanto, legi-
timaria politicamente a opção dos representantes eleitos pela população que em duas
felizes oportunidades através de quórum qualificado de Lei Complementar (LACP e LCF
132/09) elencaram a Defensoria Pública como instituição legitimada a substituir proces-
sualmente a coletividade na busca da resolução dos conflitos pertinentes por intermédio
da Ação Civil Pública.
A máxima efetividade constitucional estimula e exige uma constante fiscalização
acerca do atendimento e efetivação dos direitos fundamentais, seja pelos poderes públi-
cos, seja pela iniciativa privada, nesta seara, quanto mais legitimados houver, melhor, já
que o controle pela observância aos direitos fundamentais por toda a sociedade é uma
árdua tarefa que se revela muito extremada para uma instituição só.
A efetivação dos direitos fundamentais de forma coletiva se revela mais consen-
tânea à Ação Civil Pública, porquanto, restringir a legitimação para esta modalidade de
instrumento jurídico vai de encontro ao princípio constitucional do acesso à justiça.

199
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

É inegável a importância da Defensoria Pública para a defesa do estado democrá-


tico de direito através da efetivação dos direitos fundamentais, dentre eles os interesses
metaindividuais, sendo que há no país vários exemplos de soluções devidas à atuação
desta Instituição em prol da tutela coletiva.
Pari passu, pensamos que a Defensoria Pública na atual conjuntura do Estado De-
mocrático de Direito se insere como tutora dos direitos das pessoas hipossuficientes, que
são a maioria da sociedade, almejando a ampliação do acesso à justiça.
Hodiernamente a atuação da Defensoria Pública se apropria de um escopo de im-
plementação e proteção dos direitos fundamentais de todas as dimensões ou gerações
de direitos. Por conseguinte, a atuação clássica da Defensoria Pública se circunscrevia
inicialmente à tutela dos chamados direitos de primeira dimensão, equivale dizer: os di-
tos direitos liberais, tal como na defesa individual de alguém como ocorre no processo
crime; evolutivamente, houve o atendimento dos direitos de segunda dimensão, isto é, os
sociais, exemplificativamente com a adoção de medidas extrajudiciais e judiciais alme-
jando obter tratamentos de saúde cirúrgicos e medicamentosos, vagas em hospitais, em
escolas e creches e, por fim, a Defensoria Pública abarcou também a tutela dos direitos
fundamentais de terceira dimensão, tendo como cerne a solidariedade, onde se inserem
os direitos metaindividuais246.
Em comentários ao princípio do indeclinabilidade da jurisdição, Nelson Nery Jú-
nior promana que

Esse princípio tem, ainda, como decorrência a atribuição de assistência jurídica


gratuita e integral aos necessitados (art. 5º, n. LXXIV, CF). Diferentemente da
assistência judiciária prevista na constituição anterior, a assistência jurídica tem
conceito mais abrangente e abarca a consultoria e atividade jurídica extrajudicial
em geral. Agora, portanto, o Estado promoverá a assistência aos necessitados no
que pertine a aspectos legais, prestando informações sobre comportamentos a
serem seguidos diante de problemas jurídicos, e, ainda, propondo ações e defen-
dendo o necessitado nas ações em face dele propostas247.

Antes de adentrar à natureza jurídica propriamente dita da legitimação da De-


fensoria Pública para a tutela coletiva, impende referir que a Legitimação Conglobante
se trata de uma legitimação extraordinária decorrente de todo o ordenamento jurídico
interpretado de forma global.

246. FENSTERSEIFER, Tiago. Defensoria Pública, Acesso à Justiça e Justiça Ambiental, São Paulo, RT, 2011, p. 114.
247. NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 8. ed. São Paulo: RT, 2004, p. 137.)

200
Acesso à Justiça Coletiva Através da Legitimação Conglobante da Defensoria Pública

A legitimidade extraordinária já era admitida mesmo quando não prevista expres-


samente no texto legal, mas desde que o sistema não a vedasse, ou seja, o vocábulo Lei
inserto no artigo 6º do Código de Processo Civil248 deve ser entendido como ordenamento
ou sistema jurídico249.
Segundo Hermes Zaneti Junior, isto só é possível porque o sistema brasileiro não
prevê a obrigatoriedade de disposição expressa acerca da substituição processual250.
A teoria da legitimação para a tutela coletiva se reparte em três espécies, quais
sejam: a) legitimação extraordinária através de substituição processual; b) legitimação
ordinária das “formações sociais” e c) legitimação autônoma para condução do processo.
Na tutela coletiva, a legitimação extraordinária seria o gênero da qual derivam as
duas espécies: substituição processual e legitimação autônoma para condução do proces-
so. Enquanto na legitimação ordinária se identifica o autor da demanda com o titular do
direito material, na legitimação extraordinária, o titular do direito material é diverso do
autor da ação, ou seja, a defesa do direito em juízo será feita não pelo titular do direito,
mas por terceiro em nome próprio.
Obviamente, não se aplicando a legitimação ordinária para ações civis públicas pro-
postas pela Defensoria Pública, esta - enquanto autora da demanda - não seria evidente-
mente titular do direito material, e também não sendo o caso de legitimação ordinária
das “formações sociais”, que consiste na possibilidade de os legitimados como titulares
do próprio direito material agirem exclusivamente representando os objetivos institucio-
nais em defesa do grupo representado, bem como, não sendo o caso, em nosso sentir, de
legitimação autônoma para a condução do processo, pois nesta hipótese o seu fundamen-
to basilar se assentaria em autorização concedida pelo direito objetivo ao legitimado, o
que somente poderia se admitir para a Defensoria em se interpretando a tal legitimação
autônoma para a condução do processo em um juízo de legitimidade conglobante do or-
denamento jurídico, haja vista que na conjectura de se examinar cada legislação esparsa
acerca da legitimidade da Defensoria Pública para o ajuizamento de Ações Civis Públicas,
certamente se constataria equivocadamente que determinados direitos só poderiam ser
tutelados por outros legitimados que não a Defensoria Pública, razão pela qual a legitimi-
dade extraordinária conglobante, para nós, seria a mais adequada para a representação
que ocorre em prol da tutela coletiva instrumentalizada pela Defensoria Pública.

248. Código de Processo Civil - Art. 6º: “Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo
quando autorizado por lei”.
249. MOREIRA, José Carlos Barbosa. A ação popular do direito brasileiro como instrumento de tutela jurisdicional
dos chamados interesses difusos. In: Temas de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 1977. p. 110-123, p. 111,
nota 1.
250. ZANETI JUNIOR, Hermes. A legitimação conglobante nas ações coletivas: a substituição processual decorrente do
ordenamento jurídico. Dourados, MS, ano 2, n. 3, p. 101-116, jan./jun.2010.

201
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

Logo, pensamos que a legitimidade autônoma para a condução do processo por


exigir que uma lei legitime determinada entidade ou órgão para a defesa da tutela coleti-
va, somente fosse compatível se olhada sob uma ótica conglobante, já que a exegese que
deveria ser feita então sobre a palavra lei, deveria ser de ordenamento jurídico.
Malgrado, nosso posicionamento acima, é imperioso registrar que no ponto, a
doutrina respeitada sobre o assunto entende que a legitimação para a Ação Civil Pública
se trata de legitimação autônoma para a condução do processo. Leciona o supracitado
autor:

A dicotomia clássica legitimação ordinária-extraordinária só tem cabimento


para a explicação de fenômenos envolvendo direito individual. Quando a lei le-
gitima alguma entidade a defender direito não individual (coletivo ou difuso), o
legitimado não estará defendendo direito alheio em nome próprio, porque não
se pode identificar o titular do direito. Não poderia ser admitida ação judicial
proposta pelos ‘prejudicados pela poluição’, pelos ‘consumidores de energia elé-
trica’, enquanto classe ou grupo de pessoas. A legitimidade para a defesa dos
direitos difuso e coletivos em juízo não é extraordinária (substituição proces-
sual), mas sim, legitimação autônoma para a condução do processo (selbständige
Prozebführungsbefgnis): a lei elegeu alguém para a defesa de direitos porque seus
titulares não podem individualmente fazê-lo251.

É hialino que em relação à tutela coletiva o ordenamento jurídico almeja uma legi-
timação para agir desvinculada da titularidade do direito. Contudo, a teoria da legitima-
ção autônoma para a condução do processo visa primordialmente rechaçar a substitui-
ção processual autônoma de determinados legitimados em prol da tutela coletiva.
A respeito da aplicabilidade da teoria da legitimação autônoma para a condução do
processo, Hermes Zaneti Júnior assevera que:

(...) Portanto, por sua vez, também inadequado demonstra-se o instituto do di-
reito de conduzir o processo (Prozebführungsbefgnis). A legitimação autônoma
(direito de conduzir o processo) é uma busca alternativa ao intrincado e muitas
vezes fugidio à lógica forma instituto da substituição processual, resguardadas
as diferenças entre os sistemas252, é compreensível dentro da chamada legitimação

251. NERY JÚNIOR, Nelson. Código de Processo Civil Comentado, 5. ed. São Paulo: RT, 2001, p. 1866.
252. “Já Chiovenda falava em substituição processual (sostituzione processuale) unindo o Prozesstandschaft
de Kohler, com o Prozebführungsrecht de Hellwig, em um único conceito. O essencial ao conceito de subs-
tituição processual, em Chiovenda, é o fato de que alguém age por outro sem ser o seu representante no
processo, ou seja, age em nome próprio. CHIOVENDA, Giuseppe. Principii di diritto processuale civile. 3º ed.
Roma: s. ed, 1923. p. 596-597. (nota nº 1, § 36). Apud ZANETI JUNIOR, Hermes. A legitimação conglobante nas
ações coletivas: a substituição processual decorrente do ordenamento jurídico.

202
Acesso à Justiça Coletiva Através da Legitimação Conglobante da Defensoria Pública

extraordinária por substituição autônoma exclusiva, já tradicionalmente aceita em


nosso ordenamento253. Assim, o autor é substituto processual, agindo sem ne-
cessidade de autorização, em nome do direito subjetivo de outrem e os próprios
titulares individuais não podem fazer valer diretamente seus direitos subjetivos
coletivos (...)

Deveras, se a legitimação autônoma para a condução do processo quer significar


uma autorização do ordenamento normativo para que os legitimados substituam os de-
tentores do direito metaindividual em juízo, não há dissenso em relação à legitimação
extraordinária conglobante, já que está significa a substituição do detentor do direito
material pelo legitimado que defenderá este direito em juízo. Contudo, se a legitimação
autônoma para a condução do processo for considerada como decorrente de uma au-
torização procedida por lei em sentido estrito, ficará aquém do alcance do princípio da
máxima efetividade dos direitos fundamentais, e portanto, para nós, restrita no sistema.
Alguns ainda sustentam a teoria da legitimidade adequada, que justificaria uma
representação adequada e autorizada dos interesses transindividuais em juízo254.
Ademais, questiona-se no processo coletivo a ausência de tutela dos direitos me-
taindividuais quando o Poder Judiciário deixa de se pronunciar sobre as questões de
fundo por rejeitar a legitimidade do autor da demanda, o que, por assim dizer, invia-
bilizaria o reconhecimento dos direitos metaindividuais, além de violar o princípio da
instrumentalidade do processo e um princípio específico do direito processual coletivo
que é o princípio do interesse jurisdicional no conhecimento do mérito no processo cole-
tivo5, concluindo-se que as regras de legitimação aplicadas no direito individual não ser-
vem totalmente ao direito coletivo. Diante da acepção instrumentalista, Cândido Rangel
Dinamarco sustenta que o sistema processual deveria ser aberto ao maior número de
pessoas, haja vista que o sistema processual deveria adotar técnicas capazes de dotar o
processo de maior carga de utilidade social e política255.
As regras de legitimação aplicadas no direito individual não servem totalmente ao
direito coletivo.

253. “Conforme ARMELIN: “(...) verifica-se que apenas uma concepção mais restrita da legitimidade ad cau-
sam ensejou tal elaboração, uma vez que, ontologicamente, não se distinguem o Prozebführungsrecht e a legiti-
midade extraordinária, centrada na substituição processual.” (ARMELIN, Donaldo. Legitimidade para agir no
direito processual brasileiro. P. 115). Apud ZANETI JUNIOR, Hermes. A legitimação conglobante nas ações coletivas: a
substituição processual decorrente do ordenamento jurídico.
254. LEONEL, Ricardo de Barros, Manual do Processo Coletivo. São Paulo: RT, 2002, p. 158.
255. DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p.362.

203
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

3. A SITUAÇÃO EMPÍRICA DA LEGITIMAÇÃO – ALGUMAS NUANCES

No afã de trazer à percepção o enfoque pragmático da exegese conglobante da legi-


timidade, exemplificativamente citamos que a Lei nº 8.429/92 que cuida da Improbidade
Administrativa, em seu artigo 17 previu que a ação principal de rito ordinário deve ser
proposta pelo Ministério Público, no entanto, pensamos que pela Legitimidade Extraor-
dinária Conglobante seja possível à Defensoria Pública o ajuizamento de Ação Civil de
Improbidade Administrativa quando a mesma possuir elementos de convicção suficien-
tes para comprovar o teor dos respectivos pedidos.
Nesse sentido, posicionou-se o Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
em Agravo de Instrumento interposto pelo Ministério Público em face da Defensoria Pú-
blica, cuja ementa segue transcrita abaixo. A decisão é da relatoria do Des. Carlos Roberto
Lofego Caníbal da 1ª Câmara Cível proferida nos autos nº 70034602201, mencionando ela
que é manifesta a legitimidade da Defensoria Pública para a propositura de Ação Civil
Pública não apenas em defesa dos necessitados em atenção às suas finalidades institu-
cionais, como também na tutela de todo e qualquer direito difuso, coletivo ou individual
homogêneo. Sic:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.


AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEGI-
TIMIDADE DA DEFENSORIA PÚBLICA.
A conjunção da Constituição Federal com as leis nº 7.347/85 (art. 5º, II, com a re-
dação que lhe deu a Lei nº 11.448/07), Lei Orgânica da Defensoria Pública (artigos
1º, 3º e 4º, com a redação que lhe deu a LC nº 132/09) não deixa dúvidas acerca da
legitimidade da Defensoria Pública para a propositura de ação civil pública não
apenas na defesa dos necessitados, em atenção às suas finalidades institucio-
nais, mas também na tutela de todo e qualquer direito difuso, coletivo ou indivi-
dual homogêneo, na forma da lei.
É manifesta a legitimidade da Defensoria Pública para as ações coletivas que vi-
sem garantir, modo integral e universal, a tutela de direitos difusos, coletivos ou
individuais homogêneos, e garantir, acima de tudo, o postulado da dignidade
da pessoa humana, que é um dos fundamentos do nosso Estado Democrático
de Direito.
Hipótese concreta em que a Ação Civil Pública ajuizada pela Defensoria Pública
visa apurar supostos atos de improbidade administrativa cometidos por admi-
nistradores da APAE - Associação de Pais e Amigos dos Excepcionais.Legitimi-
dade ativa reconhecida. Decisão a quo que indeferiu pedido de extinção da lide
sem resolução de mérito que vai confirmada. RECURSO DESPROVIDO. VOTO
VENCIDO.

204
Acesso à Justiça Coletiva Através da Legitimação Conglobante da Defensoria Pública

É curial notar que a Lei Complementar Federal nº 132/2009 que alterou substan-
cialmente a Lei Orgânica Nacional da Defensoria Pública (Lei Complementar Federal nº
80/94), em seu artigo 4º estipulou como funções institucionais da Defensoria a promoção
de ação civil pública e de todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada
tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos quando o resultado da
demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes, bem como a promoção da
mais ampla defesa dos direitos fundamentais dos necessitados, abrangendo seus direi-
tos individuais, coletivos, sociais, econômicos, culturais e ambientais, sendo para tanto
admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.
Com efeito, a análise deste dispositivo permite facilmente constatar que a Ação
Civil Pública pode ser proposta pela Defensoria Pública relativamente a qualquer tema,
já que é inegável que sempre haverá em um juízo perfunctório uma possibilidade de efei-
tos reflexos benéficos ao menos a um grupo de hipossuficientes; salientando-se que não
existe só hipossuficiencia econômica, como também a hipossuficiencia técnica que ge-
ralmente a maioria das pessoas possui.
A tutela coletiva abarca os chamados direitos essencialmente coletivos, que com-
preendem os difusos e os coletivos propriamente ditos previstos nos incisos I e II do
parágrafo único do artigo 81 do Código de Defesa do Consumidor, bem como os direitos
de natureza coletiva pela forma como são tutelados, consubstanciando-se nos direitos
individuais homogêneos, com previsão no inciso III do supracitado diploma legal.
A tutela dos interesses difusos apenas coletivamente pode se efetivar em razão da
indivisibilidade do seu objeto, o que impossibilita mensurar eventual porção de direito
cabível a cada interessado.
O viés da solidariedade é o alicerce da legitimidade da Defensoria Pública na atua-
ção coletiva, pois o princípio da solidariedade está positivado como objetivo fundamental
da República em sua respectiva Constituição256, revelando a Defensoria Pública como a
instituição estatal mais apta a servir de instrumento para tentar - de forma irrestrita -
promover a redução da pobreza e da marginalização, bem como a redução das desigual-
dades sociais e regionais e em última instância, a promoção do bem de todos, em suma,
essencialmente promover a dignidade do ser humano, já que o princípio que protege a
dignidade da pessoa humana é a pedra fundamental e objeto maior da instituição.
É fácil conceber que os direitos difusos podem ser de interesse de pessoas com
hipossuficiência econômica ou sem ela, mas todas interessadas no bem comum e na

256. Art. 3º, I – Constitui objetivo fundamental da República “a construção de uma sociedade livre, justa e so-
lidária”. Dentre os demais objetivos da República, estão: a erradicação da pobreza e da marginalização, bem
como a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III), e a promoção do bem de todos, “sem precon-
ceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (inciso IV).

205
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

redução das desigualdades sociais e regionais, ou seja, a Defensoria Pública pode legiti-
mamente defender os direitos coletivos de modo geral, irrestritamente. Ademais, não é
só a vulnerabilidade econômica que poderia autorizar tal ato, há outras espécies de vul-
nerabilidade, tal como a técnica.
A teoria da legitimação extraordinária conglobante para a tutela coletiva se jus-
tifica mormente considerando que o artigo 82 da Lei 8.072/90 (Código de Defesa do
Consumidor), não prevê expressamente a Defensoria Pública como legitimada para a
defesa coletiva dos direitos dos consumidores, embora fosse possível incluí-la no inciso
III do referido artigo, já que a Defensoria Pública é um órgão da Administração Pública
sem personalidade jurídica e segundo sua Lei Orgânica Nacional (Lei Complementar nº
132/09), destinada à defesa dos interesses e direitos decorrentes da relação de consumo.
Aliás, neste diapasão confira-se o aresto colacionado abaixo:

Ação civil pública. Legitimidade. Defensoria pública. Interesse. Consumidores.


A Turma, por maioria, entendeu que a Defensoria Pública tem legitimidade para
propor ação civil pública na defesa do interesse de consumidores. Na espécie, o
Nudecon, órgão vinculado à Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, por
ser órgtão especializado que compõe a administração pública direta do Estado,
perfaz condição expressa no art. 82, III, do CDC. (Resp 55.111/RJ, j. 05.09.2006,
rel. Min. Castro Filho).

A melhor orientação jurisprudencial admite a legitimidade da Defensoria Pública


para as Ações Coletivas sem restrições, inclusive acerca de qualquer temática.
Inclusive, acerca da tutela do meio ambiente, tem que a Defensoria Pública en-
contra-se legitimada a atuar como “guardiã” de tal direito fundamental visando garantir
um patamar mínimo de qualidade ambiental, condição sem a qual a vida humana não
poderia se desenvolver com dignidade.
Neste ínterim, na Apelação Cível n° 884.298-5/4-00 de Ação Civil Pública Ambiental
promovida pela Defensoria Pública, a Câmara Especial de Meio Ambiente do Tribunal de
Justiça de São Paulo, por votação unânime, acordou em síntese que:

A Lei 7.347/1985, com as alterações introduzidas pela Lei 11.448/2007, não ofere-
ceu qualquer restrição a legitimidade outorgada à Defensoria Pública no tocante
às ações coletivas. Na verdade, pelo que se depreende do texto da norma, foi ela
legitimada a agir, em substituição, independentemente da natureza do direito
transindividual ou individual coletivo a ser questionado. (...). Aliás, o E. Superior
Tribunal de Justiça vem se “posicionando no sentido de que, nos termos do art.
5o, II, da Lei n° 7.347/85 (com a redação dada pela Lei n° 11.448/07), a Defensoria
Pública tem legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar em ações

206
Acesso à Justiça Coletiva Através da Legitimação Conglobante da Defensoria Pública

civis coletivas que buscam auferir responsabilidade por danos causados ao meio-
-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, históri-
co, turístico e paisagístico e dá outras providências” (REsp 912849/RS, Relator(a)
Ministro JOSÉ DELGADO (1105) Órgão Julgador TI - PRIMEIRA TURMA Data do
Julgamento 26/02/2008 Data da Publicação/Fonte DJ 28.04.2008 p. 1, no mesmo
sentido RESP 555111-RJeREsp 181580/SP).

Há de se atentar que o Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003) dá enfoque ao Ministé-


rio Público na atividade tutelar dos direitos do idoso mesmo individualmente, estabele-
cendo um rol extenso de atribuições, prevendo no artigo 45 que uma vez constatadas as
situações de vulnerabilidade previstas no artigo 43 o Ministério Público pode de ofício
tomar medidas de proteção ou então postulá-las ao Poder Judiciário. Contudo, no âmbi-
to cível, via de regra, o Ministério Público sente-se legitimado somente para os assuntos
taxativamente previstos no artigo 82 do Código de Processo Civil, que perante o Estatuto
do Idoso tem aplicação subsidiária como preleciona o seu artigo 69.
No capítulo da supracitada Lei que concerne ao acesso à justiça, malgrado em seu
artigo 74 esteja prevista atribuição ao Ministério Público para a instauração de Inquérito
Civil e propositura de Ações Civis Públicas almejando tutelar coletivamente os direitos
dos idosos. Entrementes, o art. 81 da aludida Lei considera legitimados concorrentemen-
te para as ações cíveis fundadas em interesses difusos, coletivos, individuais indispo-
níveis ou homogêneos: o Ministério Público, a União, os Estados, o Distrito Federal, os
Municípios, a Ordem dos Advogados do Brasil e as associações legalmente constituídas
há pelo menos 1 (um) ano e que incluam entre os fins institucionais a defesa dos interes-
ses e direitos da pessoa idosa, dispensada a autorização da assembléia, se houver prévia
autorização estatutária.
Todavia, o artigo 74, § 1º do Estatuto do Idoso estabelece que a legitimação do Mi-
nistério Público para as ações cíveis não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses,
segundo dispuser a lei. Eis a norma que autoriza a Defensoria Pública - embora não pre-
vista no rol dos legitimados do Estatuto do Idoso (art. 81) -, a atuar em prol da tutela
coletiva dos mesmos.
É interessante observar que o Estatuto do Idoso que foi editado em 2003, previu
a Ordem dos Advogados do Brasil como legitimada concorrente para propor ações civis
públicas em prol dos direitos metaindividuais dos idosos. Contudo, a Lei nº 11.448, de
2007 que perante a Lei de Ação Civil Pública acrescentou a Defensoria Pública no rol dos
legitimados para a propositura de Ações Civis Públicas, retirou a Ordem dos Advogados
do Brasil do referido rol de legitimados para as ações civis públicas de maneira ampla.
Assim sendo, foi lançada uma vexata quaestio, qual seja, teria ainda a OAB legitimidade
para propor ações civis públicas de maneira ampla, não figurando mais ela no rol da Lei
da Ação Civil Pública desde 2007?

207
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

A jurisprudência oscila a respeito, havendo arestos declarando que a legitimi-


dade da OAB apenas se circunscreveria a defender a classe de advogados, posição
que rechaçamos. Todavia, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no processo nº
2009.04.00.009299-2, julgou proativamente à legitimidade da Ordem dos Advogados do
Brasil para a propositura de ação civil pública em defesa de interesses difusos. A decisão
assim está ementada:

DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO AM-


BIENTAL. DIREITO MUNICIPAL. DIREITO URBANÍSTICO. DIREITO PRO-
CESSUAL. LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL. ZONEAMENTO URBANO.
CONFLITO COM LEI ORGÂNICA. CONTROLE DE LEGALIDADE, NÃO DE
CONSTITUCIONALIDADE. DEVER FUNDAMENTAL DE PROTEÇÃO AMBIEN-
TAL, POLÍTICA DE DESENVOLVIMENTO URBANO E DESENVOLVIMENTO
LEGISLATIVO DO ESTATUTO DAS CIDADES E DA LEI ORGÂNICA DO MU-
NICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS. CONTEÚDO JURÍDICO DO PRINCÍPIO DA
PRECAUÇÃO. INOBSERVÂNCIA DE NECESSIDADE DE ESTUDO AMBIEN-
TAL. LICENÇA PARA CONSTRUIR INSUBSISTENTE. NECESSIDADE DE REA-
LIZAÇÃO DE ESTUDO DE IMPACTO AMBIENTAL. PRINCÍPIOS DA OBRIGA-
TORIEDADE, DA INDISPONIBILIDADE E DO FORMALISMO NO ESTUDO DE
IMPACTO AMBIENTAL. ADOÇÃO DE MEDIDAS REPARATÓRIAS, COMPEN-
SATÓRIAS E INDENIZATÓRIAS. LEGITIMIDADE ATIVA DA ORDEM DOS AD-
VOGADOS DO BRASIL - SECCIONAL SANTA CATARINA. INEXISTÊNCIA DE
OFENSA AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA.
1. A entidade da advocacia é legítima para o aforamento desta ação civil pública,
nos termos do artigo 44 da Lei nº 8.906/1944, que estabelece entre suas finalida-
des precípuas a defesa da Constituição e da ordem jurídica do Estado Democrá-
tico de Direito, hipóteses em que se amolda a alegação de edição de lei municipal
com vício de inconstitucionalidade por ofender os princípios da impessoalidade
e da moralidade administrativa. Ademais, o empreendimento cuja paralisação
se requer afetará de modo direto as condições de habitabilidade do prédio da
Seccional da OAB, donde também exsurge seu interesse e legitimidade.
2. Houve deliberação do Conselho Pleno da OAB/SC a respeito da propositura da
ação civil pública, não restando dúvidas quanto à origem da iniciativa judicial
por parte da Seccional catarinense da OAB; quem comparece no pólo ativo é a
Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional de Santa Catarina, atendendo, as-
sim, ao parágrafo 2º do artigo 45 do EOAB. Adotar a interpretação defendida nas
contrarrazões seria dizer que a Seccional da OAB/SC não compreende o Conse-
lho Seccional da OAB em Santa Catarina, afastando-se completamente da lógica
e da sistemática estabelecida no EOAB, como demonstra a leitura conjunta dos
artigos 44 a 59.

Assim sendo, inarredavelmente infere-se que a legitimidade ad causam para a defe-


sa de interesses difusos e coletivos pela OAB não se vincula à pertinência expressa entre

208
Acesso à Justiça Coletiva Através da Legitimação Conglobante da Defensoria Pública

a matéria objeto da ação e a sua finalidade institucional que seria defender as prerroga-
tivas da classe de advogados.
A propósito, realçando o cabimento da Ação Civil Pública por parte da OAB é de
se atentar que o art. 103, inc. VII, da Constituição da República de 1988, confere legiti-
midade ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil para a propositura de
Ação Direta de Inconstitucionalidade, instrumento que engloba a defesa de interesses
metaindividuais.
Neste ínterim, feliz a lição do doutrinador Paulo Luiz Netto Lôbo, que prelecionou
o seguinte:

A ação civil pública é um avançado instrumento processual introduzido no or-


denamento jurídico brasileiro pela Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985 (com as
alterações promovidas pelo Código de Defesa do Consumidor), para a defesa
dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos (por exemplo, meio
ambiente, consumidor, patrimônio turístico, histórico, artístico). Os autores
legitimados são sempre entres ou entidades, públicos ou privados, inclusive
associação civil existente há mais de um ano e que inclua entre suas finalida-
des a defesa desses interesses. O elenco de legitimados foi acrescido da OAB,
que poderá ingressar com a ação não apenas em prol os interesses coletivos
de seus inscritos, mas também para tutela dos interesses difusos, que não se
identificam em classes ou grupos de pessoas vinculadas por uma relação ju-
rídica básica. Sendo de caráter legal a legitimidade coletiva da OAB, não há
necessidade de comprovar pertinência temática com suas finalidades, quando
ingressa em juízo.

Assim sendo, pensamos ser escorreito o entendimento segundo o qual a Ordem


dos Advogados do Brasil tem legitimidade para ajuizar toda e qualquer ação de defesa
dos interesses coletivos, tenham estes pertinência temática com classe de advogados ou
não, assim como para a ação que defenda os interesses difusos, porquanto, a violação
destes direitos representaria “a fortiori” uma violação à Constituição e concomitante-
mente à ordem jurídica do Estado Democrático de Direito, bem como aos direitos huma-
nos e à justiça social.
Portanto, defendemos a legitimidade da OAB para a propositura da Ação Civil Pú-
blica de forma irrestrita, já que não vislumbramos razão para que a Defensoria Pública
não a tenha também, já que a pretensão de retirada da legitimidade da OAB para a defesa
da tutela coletiva, em nosso sentir, violaria o princípio da vedação ao retrocesso, já que
se trataria de refrear a garantia constitucional do acesso à justiça, representando insegu-
rança à ordem jurídica e social.

209
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

4. A NECESSIDADE COMO JUSTIFICAÇÃO DA LEGITIMAÇÃO CONGLOBANTE

É certo que o artigo 134 da Constituição Federal - aliás, o único que trata da De-
fensoria Pública enquanto carreira em status constitucional -, prevê que o exercício das
atribuições dos membros desta carreira seja em prol dos necessitados. A este respeito
convém refletir: qual o conceito de necessitados falando-se em tutela coletiva, excetuada
a pertinente a direitos individuais homogêneos?
Antes de se posicionar propriamente sobre a concepção de quem se amolda na cate-
goria necessitado em uma ação coletiva, faz-se mister vislumbrar que no Brasil, embora o
governo federal classifique classe média como toda família que tem renda familiar mensal
entre R$ 1.064 e R$ 4.561 e em que pese a FGV – Fundação Getúlio Vargas classificar a classe
C como a representada por famílias com renda entre R$ 1.734 e R$ 7.475, cujos modelos são
criticados pela amplitude demasiada dentro de uma mesma classe social, revelando não
homogeneidade, segundo dados obtidos perante o GEU – Grupo de Estudos Urbanos257,
que propõe o modelo de classes sociais estratificadas em A, B1 e B2, C1, C2 e C3 e D e E, é
importante notar que no atendimento individual perante as Defensorias Públicas do país,
o critério de atendimento gravita em torno de renda familiar entre três a cinco salários
mínimos, podendo se flexibilizar um pouco este critério mediante a comprovação de dívi-
das e restrição de bens por passivo fundado em obrigações não supérfluas.
Ocorre que na concepção do GEU – Grupo de Estudos Urbanos, as classes D e E,
as quais compreendem 37,9% da população, possuem renda de até R$1.627,00 e a clas-
se C3, que compreende 29,1% da população, aufere renda entre R$1.628,00 a R$2.441,00,
enquanto que a classe C2, que atinge 11,7% da população, galga renda entre R$2.442,00
a R$4.882,00. Nesta linha de raciocínio, somando-se as classes D e E e C3, teremos um
contingente populacional nacional de necessitados da ordem de mais de 69% da popula-
ção, sem considerar provável parte do contingente da classe C2 que também fazem jus
à assistência judiciária gratuita e integral, quando então o contingente de necessitados
passará de 70% da população que teriam direito à assistência judiciária gratuita e inte-
gral outorgada pelo Estado através da Defensoria Pública.
Após esse enfoque estatístico, o qual não foi possível ser evitado, é preciso com-
preender que a tutela coletiva, salvo a dos direitos individuais homogêneos, inevitavel-
mente abrangerá um contexto populacional maior de tutelados/necessitados dentro do
aspecto de hipossuficiência que autorizaria a representação pela Defensoria Pública em
comparação com os supostamente não necessitados. Por outro viés, se mais de 70% da
população se insere dentro dos critérios de hipossuficiência que seriam exigidos para

257. Notícia – Fim da polêmica sobre as classes sociais. (GEU – Grupo de Estudos Urbanos). Disponível em <http://
www.geu.com.br/news/fim-da-polemica-sobre-as-classes-sociais> Acesso em: 14-08-2013.

210
Acesso à Justiça Coletiva Através da Legitimação Conglobante da Defensoria Pública

uma triagem de atendimento individual, como se questionar a legitimidade conglobante


da Defensoria Pública para a tutela coletiva de direitos metaindividuais que poderiam
também proteger parte da sociedade que não se inseriria dentro do critério individual
sócio-econômico?
Os direitos difusos e coletivos devem ser tutelados para todas as presentes e futu-
ras gerações, não devendo haver segregação por classes, afinal são objetivos fundamen-
tais da nossa república a promoção do bem de todos, a redução das desigualdades sociais
e a construção de uma sociedade solidária, de forma que a necessidade coletiva justifica
a legitimidade conglobante da Defensoria Pública que teria por escopo ser mais uma ins-
tituição a agir proativamente em busca do bem estar da população.
Não obstante, é necessário citar que a hipossuficiência econômica não é a única a
justificar a atuação coletiva, pois há a hipossuficiência da informação, também chamada
de técnica, que vulnera as pessoas de maneira geral acerca de especificidades das rela-
ções que praticam enquanto partes da ordem social e econômica com segmentos do setor
privado e público.

CONSIDERAÇÕES CONCLUSIVAS

Diante de todo o explanado, conclui-se que o reconhecimento da ilimitação temá-


tica – por meio da legitimidade ativa conglobante – concretiza-se como hígido mecanis-
mo interpretativo de viabilização prática da atuação plena da Defensoria Pública em prol
da máxima efetivação de direitos e garantias fundamentais em juízo.
Ademais, no que tange aos aspectos de fiscalização e efetivação dos direitos e ga-
rantias fundamentais que transcendem do individual ao coletivo, há verdadeira imposi-
ção dos critérios pluralistas de ampliação e inclusão (e não de restrição e exclusão), moti-
vo pelo qual a superação da nódoa aqui abordada impõe-se como conditio sine qua non para
a operacionalização hígida e coerente do ordenamento jurídico pátrio à luz dos princí-
pios da máxima efetividade das normas constitucionais e do acesso à justiça: vetores de
racionalidade constitucional que – por sua magnitude e supremacia – jamais podem se
ofuscar pela perversa exegese parcial das inferiores disposições normativas especiais.

BIBLIOGRAFIA E REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito Processual Coletivo Brasileiro, São Paulo, Editora
Saraiva, 2003, p. 572.

211
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

FENSTERSEIFER, Tiago. Defensoria Pública, Acesso à Justiça e Justiça Ambiental, São Paulo,
Editora RT, 2011, p. 118. Obra coletiva: Direito Ambiental e as Funções Essenciais à Justi-
ça. Coordenadores: Antônio Herman Benjamin e Guilherme José Purvin de Figueiredo.

LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do Processo Coletivo. São Paulo: Editora RT, 2002, p.
158.

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Comentários ao Estatuto da Advocacia. 2. ed. Brasília: Editora Bra-
sília Jurídica, 1996, p. 203.

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p. 1.866.

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jurisdicional dos chamados interesses difusos. In: Temas de Direito Processual Civil. São Pau-
lo: Saraiva, 1977. p. 110-123, p. 111, nota 1.

ZANETI JR., Hermes. A legitimação conglobante nas ações coletivas: a substituição processual
decorrente do ordenamento jurídico. Dourados, MS, ano 2, n. 3, p. 101-116, jan./jun.2010.

212
A DEFENSORIA PÚBLICA E O ACESSO À JUSTIÇA: PERSPECTIVAS
PARA O ESTADO DE SANTA CATARINA NA EXECUÇÃO PENAL

Glenda Rose Gonçalves Chaves258

Sumário: 1. Introdução. 2. O Constitucionalismo, acesso à justiça e Defensoria Pública.


3. A Defensoria Pública e a Execução Penal 4. A instituição da Defensoria Pública do
Estado de Santa Catarina.5. Conclusão: perspectivas para o Estado de Santa Catarina na
Execução Penal. 6. Referências Bibliográficas.

Resumo: O presente artigo tem como objetivo realizar uma análise do papel da Defensoria
Pública na tutela dos direitos fundamentais em face dos necessitados advindos da
execução penal com ênfase na recém-instituída Defensoria Pública do Estado de
Santa Catarina. Para tanto, insere-se a assistência jurídica no âmbito do contexto
constitucional, realizando uma análise do acesso à justiça e da Defensoria Pública
dentro do constitucionalismo, para então, verificar a função primordial desempenhada
pela Defensoria Pública na execução penal, especialmente em face da Lei 12.313/10. Por
fim, traça-se um histórico de constituição da Defensoria Pública de Santa Catarina,
objetivando a projeção de perspectivas no que tange a execução penal.

Palavras-Chave: Defensoria Pública; execução penal; estado de Santa Catarina

Abstract: This paper aims to conduct an analysis of the role of the Ombudsman in the
protection of fundamental rights in the face of the need arising from the criminal
enforcement with an emphasis on newly established State Public Defender of Santa
Catarina. Therefore, it falls to legal assistance under the constitutional context, performing
an analysis of access to justice and constitutionalism within the Public Defender, and then,
verify the primary role played by the Public Defender in criminal enforcement, especially in
the face of the Law 12.313/10. Finally, we draw a history of creation of the Public Defender of
Santa Catarina, aiming to project prospects regarding criminal enforcement.

Keywords: Public Defender; criminal enforcement, state of Santa Catarina

258. Defensora Pública do Estado de Santa Catarina. Mestre em Direito pela Puc Minas. Mestre em Estudos
Literários pela UFMG. Professora de Direito Constitucional do Curso de Especialização em Direito Público
da Puc Minas Virtual. Licenciada em Letras pela UFMG.

213
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

A revolução democrática da justiça exige a criação de uma cultura


de consulta jurídica e de assistência e patrocínio judiciário, em que as
defensorias públicas terão certamente um papel muito relevante.
(Boaventura de Sousa Santos259)

1. INTRODUÇÃO

O presente artigo tem por objetivo fazer uma análise em torno da efetividade dos
direitos fundamentais, especialmente no que tange ao acesso à Justiça dos necessitados
da execução penal, com ênfase no Estado de Santa Catarina.
Sabe-se que o sistema prisional brasileiro se encontra numa situação de difícil ad-
ministração, uma que vez que há uma busca por novas vagas no sistema carcerário em
face do modelo de repressão penal adotado. Segundo relatório realizado pela ONU, em
2013, há mais de 550 mil pessoas presas o Brasil, sendo que, desse universo, 217 mil pes-
soas estão presas preventivamente.260
Neste modelo repressivo, o papel da Defensoria Pública como garantidora de di-
reitos fundamentais torna-se essencial, especialmente pelo fato de que a grande parte
das pessoas que estão no sistema penitenciário brasileiro é provinda de uma classe não
privilegiada da sociedade, podendo-se dizer de uma classe marginalizada.
Poder-se-ia afirmar, diante deste contexto, que a Defensoria Pública é instituição
essencial à função jurisdicional e à garantia do Estado Democrático de Direito, prestan-
do assistência jurídica aos necessitados, e mais ainda o é quando se trata daqueles que
se encontram no sistema penitenciário. É ela a instituição capaz de resguardar direitos
fundamentais e lutar por sua efetividade quando se está no ambiente de cárcere.
Neste sentido, visualizando o ser humano na sua condição de mais extrema vulne-
rabilidade, que é a do cumprimento da pena nos cárceres brasileiros, é que se pode de-
notar que a ausência da Defensoria Pública pode colocar esse indivíduo numa condição
mais subumana. Isso porque a inexistência de defesa, sem a presença de uma Instituição
que exerça capacidade postulatória abrangente, podendo, inclusive propor ações coleti-
vas, como por exemplo, as ações civis públicas, torna o cumprimento da pena, que per-
passa por um procedimento judicializado, algo cruel e inquisitorial. Em consequência,

259. Reflexão de Boaventura de Sousa Santos na obra intitulada: Para uma revolução democrática da justiça. São
Paulo: Cortez, 2007, p.46.
260. Disponível em: http://www.onu.org.br/grupo-de-trabalho-sobre-detencao-arbitraria-declaracao-apos-
-a-conclusao-de-sua-visita-ao-brasil-18-a-28-marco-de-2013/ Acesso em 06/08/13

214
A Defensoria Pública e o Acesso à Justiça: perspectivas para o estado de Santa Catarina na execução penal

a presença da Defensoria Pública por meio de sua competência constitucional e infra-


constitucional possibilita que essa fase punitiva do Direito Penal seja realizada dentro do
resguardo dos princípios constitucionais.
Neste aspecto, o presente trabalho vem analisar a função da Defensoria Pública na
busca pela efetividade de direitos fundamentais no Estado brasileiro, especialmente na
seara da execução penal, numa perspectiva especial, que envolve a recém-criada Defen-
soria do Estado de Santa Catarina.

2. O CONSTITUCIONALISMO, ACESSO À JUSTIÇA E DEFENSORIA PÚBLICA

A Defensoria Pública, instituição essencial à justiça, contemplada no texto consti-


tucional, no art.134, tem passado por uma evolução no Estado brasileiro, com vistas a sua
estruturação e autonomia.
Contudo, essa evolução está intimamente relacionada com o contexto de proteção
aos direitos nos Estados, incluindo o Estado Brasileiro. Neste sentido, o constituciona-
lismo pode ser realçado como pano de fundo para o estabelecimento dos direitos funda-
mentais, bem como crescimento e fortalecimento das instituições.
Neste aspecto, o constitucionalismo apresenta-se como movimento jurídico-filo-
sófico marcado pela limitação do poder e supremacia da lei (BARROSO, 2011, p. 5). A
presença do princípio da separação dos poderes é essencial ao aparecimento do Estado,
ainda no seu modelo de Estado liberal, com a consagração dos direitos individuais.
No que tange ao Estado brasileiro, na primeira fase do constitucionalismo, não
havia ainda uma preocupação com a assistência jurídica no âmbito constitucional. As
Constituições de 1824 e 1891 não contemplavam previsão expressa sobre tal tema. Po-
rém, no âmbito infraconstitucional, de forma bastante embrionária, o acesso à justiça
ganhava previsão legal no Decreto-lei 2457/1897, instituindo, no então Distrito Federal, a
assistência judiciária com objetivo de patrocinar os pobres, conforme leciona Alexandre
Lobão Rocha261.
Interessante, neste sentido, a lição de Mauro Cappelletti e Bryant Garth ao afirma-
rem que:

“Nos estados liberais ´burgueses´ dos séculos dezoito e dezenove, os procedi-


mentos adotados para a solução de litígios civis refletiam a filosofia essencial-
mente individualista dos direitos, então vigorante. Direito ao acesso à proteção

261. Disponível em: http://www.dpu.gov.br/pdf/artigos/artigo_alexandre.pdf Acesso em 26/07/2013

215
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

judicial significava essencialmente o direito formal do indivíduo agravado de


propor ou contestar uma ação. (2002, p.4).

Portanto, tal preocupação em face dos direitos individuais, especialmente do di-


reito ao acesso à justiça, que se encontra intimamente atrelado ao princípio da isono-
mia, apresenta-se, na ótica do Estado liberal, e, portanto, do constitucionalismo clássico,
como realce meramente formal.262 Mais uma vez, a contribuição de Mauro Cappelletti e
Bryant Garth:

“Afastar a ´pobreza no sentido legal´ - a incapacidade que muitas pessoas têm de


utilizar plenamente a justiça e suas instituições – não era preocupação do Esta-
do. A justiça, como outros bens, no sistema do ´laissez faire´ só podia ser obtida
por aqueles que pudessem arcar com seus custos; aqueles que não pudessem fa-
zê-lo eram condenados responsáveis por sua sorte o acesso formal, mas não efe-
tiva justiça, correspondia à igualdade, apenas formal, não material. (2002, p.4).

É no contexto do constitucionalismo social que o direito de igualdade irá se afir-


mar de maneira material. Consequentemente, o acesso à justiça, por meio da garantia da
assistência judiciária gratuita, ganhará dimensão constitucional.
Assim, com a Constituição Federal de 1934, pela primeira vez na história brasileira,
a assistência judiciária ganha status constitucional. Nas palavras de Alexandre Lobão Ro-
cha: “Finalmente, a assistência judiciária gratuita é erigida em garantia constitucional,
nos termos preconizados pela Carta de 1934 ( ...)”.263 E apesar da Constituição de 1937 não
contemplar o tema, a Constituição de 1946 retoma a proteção à assistência judiciária gra-
tuita aos necessitados.
Dessa maneira, o surgimento do Estado do Bem-Estar Social permitiu o acesso a
novos direitos, dentre os quais a assistência judiciária gratuita, numa dimensão de con-
sagração de isonomia material.
A terceira fase do constitucionalismo, denominado constitucionalismo contem-
porâneo, contempla uma preocupação com novos direitos, intitulados de terceira di-
mensão, numa perspectiva de proteção coletivizada. Neste contexto, surgem direitos

262. Na reflexão de José Adércio Leite Sampaio: “A história da primeira metade do século XIX é fundamen-
talmente burguesa. O resto do resto mencionado no capítulo precedente vivia à sombra e exploração dos
industriais e agricultores. (...)O discurso liberal não vislumbrava nenhum problema na mão invisível, senão
a distinção entre os efetivamente necessitados por não apresentarem condições físicas para trabalhar e os
oportunistas, ´os mendigos de profissão´. Aos vagabundos, estes reincidentes, restava a prisão e a forca; aos
desamparados pela sorte, as Workhouses e os Hospitales Génerales, mistos de asilo e trabalho forçado.” (2010,
p. 195).
263. Disponível em: http://www.dpu.gov.br/pdf/artigos/artigo_alexandre.pdf Acesso em 26/07/2013

216
A Defensoria Pública e o Acesso à Justiça: perspectivas para o estado de Santa Catarina na execução penal

importantes como meio ambiente, direito do consumidor, direito ao desenvolvimento,


direito à paz. (BONAVIDES, 2003).
Quanto ao acesso à justiça, a lição de Mauro Cappelletti e Bryant Garth sintetiza
muito bem essa evolução:

“De fato, o direito ao acesso efetivo tem sido progressivamente reconhecido como
sendo de importância capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez que
a titularidade de direitos é destituída de sentido, na ausência de mecanismos para sua
efetiva reivindicação. O acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como requisito fun-
damental - o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igua-
litário que pretenda garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos.” (2002, p.5).

Já o contexto atual é permeado pelo neoconstitucionalismo. Nele, há uma preocu-


pação ainda maior com a efetividade dos direitos fundamentais e o implemento de uma
hermenêutica constitucional, com a presença de novos métodos de interpretação consti-
tucional, bem como princípios constitucionais de interpretação, calcados na perspectiva
de que a Constituição constitui o centro do sistema jurídico. Na lição de Luis Roberto
Barroso:

“A consolidação do constitucionalismo democrático e normativo, a expansão da


jurisdição constitucional e o influxo decisivo do pós-positivismo provocaram
um grande impacto sobre a hermenêutica jurídica de maneira geral e, espe-
cialmente, sobre a interpretação constitucional. Além disso, a complexidade da
vida contemporânea, tanto no espaço público como no espaço privado; o plura-
lismo de visões, valores e interesses que marcam a sociedade atual; as deman-
das por justiça e pela preservação e promoção dos direitos fundamentais; as
insuficiências e deficiências do processo político majoritário – que é feito de
eleições e debate público; enfim, um conjunto vasto e heterogêneo de fatores
influenciaram decisivamente o modo como o direito constitucional é pensado e
praticado.” (2010, p.266).

Neste sentido, o acesso à justiça ganha dimensão especial, principalmente quando


se trata de uma democratização da própria justiça. E as Defensorias Públicas tornam-se
instituições preciosas nessa revolução em torno da justiça e seu acesso. Na concepção
de Boaventura de Sousa Santos: “No Brasil, as defensorias públicas estão constituídas
como instituições essenciais à administração da justiça, tendo como principal objetivo a
orientação jurídica e a defesa das pessoas menos favorecidas econômica e culturalmen-
te.”(2007, p.46).

217
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

No âmbito do Estado brasileiro, a Constituição Federal de 1988 é considerada um


marco na consagração dos direitos fundamentais. No que tange à Defensoria Pública,
destinou seção específica em que dispõe expressamente: “art. 134. A Defensoria Pública é
instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurí-
dica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV.”
A emenda constitucional 45/04, denominada de Reforma do Judiciário, realizou
mudanças sob diversos assuntos no texto da Lei Maior e trouxe inovações importantes
no sentido de reforçar a instituição Defensoria Pública, estabelecendo a autonomia das
Defensorias Públicas dos Estados, ao dispor que:

§ 1º Lei complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito


Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua organização nos
Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso
público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamo-
vibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais.
(Renumerado pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
§ 2º Às Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas autonomia funcional e
administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites
estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no
art. 99, § 2º. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Posteriormente, com a emenda constitucional 69/12, estabeleceu-se que a compe-


tência para organizar a Defensoria Pública do Distrito Federal passaria a ser do Distrito
Federal e não mais da União, como previa até então o texto originário da Constituição
Federal de 1988, ao afirmar que:

Art. 21. Compete à União:


XIII - organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público do Distrito
Federal e dos Territórios e a Defensoria Pública dos Territórios; (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 69, de 2012)
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
XVII - organização judiciária, do Ministério Público do Distrito Federal e dos
Territórios e da Defensoria Pública dos Territórios, bem como organização ad-
ministrativa destes; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 69, de 2012)

Tal previsão da referida emenda constitucional foi publicada em 29 de março de


2012, mas com período de vacatio legis de 120 dias a contar de sua publicação, prescreven-
do ainda:

218
A Defensoria Pública e o Acesso à Justiça: perspectivas para o estado de Santa Catarina na execução penal

Art. 2º Sem prejuízo dos preceitos estabelecidos na Lei Orgânica do Distrito Fe-
deral, aplicam-se à Defensoria Pública do Distrito Federal os mesmos princípios
e regras que, nos termos da Constituição Federal, regem as Defensorias Públicas
dos Estados.
Art. 3º O Congresso Nacional e a Câmara Legislativa do Distrito Federal, ime-
diatamente após a promulgação desta Emenda Constitucional e de acordo com
suas competências, instalarão comissões especiais destinadas a elaborar, em 60
(sessenta) dias, os projetos de lei necessários à adequação da legislação infra-
constitucional à matéria nela tratada.

Neste sentido, essa evolução constitucional, que informa e forma o constituciona-


lismo no Brasil, é acompanhada da legislação infraconstitucional, por meio da Lei Com-
plementar 80/94, que organiza a Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos
Territórios e prescreve normas gerais para a organização das Defensorias Públicas dos
Estados, dispondo de prerrogativas indispensáveis ao exercício da função, direitos, deve-
res e organização, impedimentos, responsabilidades dentre outras normas.
A Lei Complementar 132/09 trouxe complementações e modificações importan-
tes à Lei Complementar 80/94, estabelecendo, dentre outros, a ouvidoria da Defensoria
Pública, instituindo os objetivos da Defensoria Pública, deu também nova redação às
funções instrucionais da Defensoria, estabeleceu os direitos dos assistidos e assegurou
autonomia das Defensorias Pública dos Estados.
Portanto, nesse contexto neoconstitucional, há um reforço fundamental em torno
dessa instituição que é capaz de democratizar a Justiça, permitindo que os mais necessi-
tados possam ter voz.
Em consequência, uma luta urge no que tange à implementação e estruturação das
defensorias públicas, que perpassa, necessariamente, pela sua real autonomia adminis-
trativa, orgânica e financeira.264
No âmbito especialmente das Defensorias Públicas dos Estados, verificamos esses
desafios sendo apresentados, o que pode ser analisado, mais de perto, no caso do Estado

264. Boaventura de Sousa Santos faz uma reflexão sobre a democratização da justiça no Brasil destacando,
dentre outras medidas importantes, a criação das Defensorias Públicas. Neste sentido, o autor afirma: “De-
fendo que as defensorias públicas devem ser estimuladas. Esse estímulo depende que se faça uma análise
crítica e séria de suas deficiências. Assim, por exemplo, deve-se ter atenção a alguns pontos problemáticos
do funcionamento das defensorias públicas brasileiras, diagnosticados em estudos recentes (...).” (2007, p.
47). Dentre as deficiências, o autor destaca: números insuficientes de membros nas Defensorias Públicas dos
estados e também da União, consequentemente, há pouca cobertura do serviço diante das inúmeras comar-
cas existentes. Além disso, os serviços são, em regra, menos abrangentes nas unidades da Federação com os
piores indicadores sociais. Soma-se a isso o fato de não haver grande experiência no âmbito da tutela coletiva
e de acesso ao sistema interamericano de direitos humanos.

219
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

de Santa Catarina, como abaixo se verá. E mais ainda quando se verifica a importância
desta instituição na consagração de direitos dos necessitados, especialmente na seara da
execução penal.

3. A DEFENSORIA PÚBLICA E A EXECUÇÃO PENAL

O momento do cumprimento da pena torna-se um grande desafio, uma vez que


necessita de uma coordenação entre diversas instituições estatais. É nela que o Poder
Executivo, na função administrativa, possui a competência de gerenciar a estrutura pri-
sional dentro do Estado brasileiro; já o Poder Judiciário possui a função de acompanhar,
julgar e fiscalizar a execução penal, por meio de um controle da execução da pena, bem
como da concessão de benefícios, processando e julgando os incidentes na execução pe-
nal. Do mesmo modo, outros atores tornam-se importantes neste momento, como o Mi-
nistério Público e a Defensoria Pública, dentre outros órgãos e instituições participantes
da execução penal no sistema brasileiro.
A Execução Penal, segundo Renato Marcão, tem como objetivo:

efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal, conforme anuncia o


art.1º da Lei de Execução Penal, constitui pressuposto da execução a existência
de sentença criminal que tenha aplicado pena, privativa de liberdade ou não, ou
medida de segurança, consistente em tratamento ambulatorial ou internação
em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico.(2013, p. 31).

O sistema de execução de pena no Brasil é muito mais complexo do que prevê a lei.
Neste sentido, o Direito ultrapassa qualquer legalidade. Apesar de ser pautada na legali-
dade, está-se diante de um contexto e de pessoas. E essas pessoas, que estão no universo
da execução penal, especialmente os reeducandos, na sua grande maioria, encontram-se
na condição de necessitados.
Numa análise mais aprofundada, Aluisio Iunes Monti Ruggeri Ré afirma que: “Em
parte, o sistema penal cumpre esta função, fazendo-o mediante a criminalização seletiva
dos marginalizados, para conter os demais” (2013, p.310-311).265 Ligia Mori Madeira, em
estudo a respeito da reinserção social de ex-presidiários, afirma que o egresso do siste-
ma prisional brasileiro, na sua maioria, é provindo das classes que estão efetivamente à

265. O autor ainda vai além ao afirmar: “Hoje, notamos que a condenação é banalizada, processos mal ins-
truídos são julgados, restrições à ampla defesa são toleradas, na grande parte das vezes, à custa dos direitos
fundamentais de negros e miseráveis.” (RÉ, 2013, p.353).

220
A Defensoria Pública e o Acesso à Justiça: perspectivas para o estado de Santa Catarina na execução penal

margem da sociedade. No mesmo sentido, Alda Zaluar (1994) leciona que a autoria de um
crime, de fato, é verificada em face da classe oriunda do agente, sendo que aos pobres
resta apenas um número de identificação e as impressões digitais na polícia; e que não se
encontra na condição de sujeito, mas a de assujeitado à vigilância do Estado.
É neste pano de fundo que o papel da Defensoria Pública se torna vital na execução
da pena. Não que nos demais momentos do processo penal – ou demais áreas - não seja
também relevante, mas é no momento da execução penal que ela se mostra imprescindível.
Nas palavras de Rodrigo Tadeu Bedoni:

“A Defensoria Pública, órgão de execução penal, tem um relevante papel no pro-


cesso de execução penal, além de exercer tarefas extraprocessuais, como a fis-
calização das unidades prisionais e a indicação de um membro da carreira para
integrar o Conselho da Comunidade.” ( 2013, p.469).

Mais que uma definição técnica, o autor supracitado complementa a análise di-
zendo:

“ A par das atribuições acima, a Defensoria Pública tem a missão salutar de pro-
mover o adequado andamento do processo de execução da pena ou medida de
segurança, pois a ´sensação´ das pessoas que estão cumprindo a sanção estatal,
por vezes, é a de total abandono processual.” (2013, p.469).

Dessa maneira, a função da Defensoria Pública torna-se imprescindível para que


os internos do sistema prisional possam ter seus direitos fundamentais assegurados e
para que novas teses jurídicas sejam conduzidas aos juízos e tribunais, além da fiscaliza-
ção das unidades prisionais e mesmo para que haja um diálogo com os integrantes das
casas prisionais.
A fim de institucionalizar essas atribuições, a Lei de Execução Penal - LEP, Lei
7210/84, contempla, com previsão específica, a Defensoria Pública. E especialmente com
as modificações trazidas pela Lei 12.313/10, a Defensoria Pública torna-se instituição im-
portante no que tange à execução penal. A referida lei dispõe expressamente que a as-
sistência jurídica é destinada aos reeducandos sem recursos financeiros para constituir
advogado e que caberá aos entes da Federação prestar os serviços de assistência jurídica,
integral e gratuita, por meio da Defensoria Pública, dentro e fora dos estabelecimentos
penais. Consequentemente, os entes da Federação deverão prestar auxilio estrutural,
material e pessoal à Defensoria Pública, no exercício de suas funções, dentro e fora dos
estabelecimentos penais.

221
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

Além disso, dispõe a referida lei que fora dos estabelecimentos penais, serão imple-
mentados Núcleos Especializados da Defensoria Pública para a prestação de assistência
jurídica integral e gratuita ao reeducandos, sentenciados em liberdade, egressos e seus
familiares necessitados. Tais previsões são indispensáveis para o exercício deste mister.
No âmbito da implantação dos Núcleos Especializados, eles se tornam órgãos funda-
mentais na prestação dessa função essencial à justiça, por serem constituídos de Defenso-
res Públicos atuantes na execução penal, vivenciando o quotidiano da execução no sistema
brasileiro tanto prisional quanto judicial, devido às particularidades dessa área de atuação.
A Lei 12.313/10 dispõe ainda que a Defensoria Pública é um órgão da execução pe-
nal, assim como os demais, tais como: o Juízo da Execução, o Ministério Público, o Conse-
lho Penitenciário, o Conselho da Comunidade, dentre outros. Nas palavras de Guilherme
de Souza Nucci:

“A Defensoria Pública: constituída pela Lei 12.313/10 como órgão da execução pe-
nal, além de possuir várias atribuições em relação aos interesses dos sentencia-
dos hipossuficientes, é natural esteja presente em todos os presídios, com amplo
apoio dos Governos Estaduais, conferindo-lhes a estrutura necessária para exer-
cer o seu mister.” (2013, p.197).

Em consequência disso, necessária se faz toda uma estruturação de atendimento


nos próprios estabelecimentos prisionais. Neste aspecto, a supracitada lei dispôs expres-
samente que, em todos estes estabelecimentos, deverá haver local apropriado destinado
ao atendimento pelos Defensores Públicos.
E, em capítulo específico, inserido pela Lei 12.313/10, a Defensoria Pública ganhou
espaço dentro da LEP. Inseriram-se dois dispositivos importantes, os arts. 81-A; 81-B.
A lei afirma que a Defensoria Pública velará pela regular execução das penas, ofi-
ciando, no processo de execução e incidentes, para a defesa dos necessitados em todos os
graus de jurisdição e de forma individual e coletiva. Segundo Nucci:

“Equiparou-se a Defensoria Pública ao Ministério Público nas atividades relati-


vas à fiscalização da execução penal e no tocante ao individual acompanhamento
dos interesses dos presos hipossuficientes. Os pleitos formulados podem ser di-
rigidos ao Judiciário de modo individual ou coletivo, abrangendo vários detidos
ao mesmo tempo, facilitando o pleito.” (2013, p.262).

As atribuições da Defensoria Pública mostram-se bastante abrangentes, incumbindo


a ela, dentre outras dispostas no art. 81-B, requerer a declaração de extinção de punibilidade,

222
A Defensoria Pública e o Acesso à Justiça: perspectivas para o estado de Santa Catarina na execução penal

de unificação das penas, detração e remição de pena, instauração dos incidentes de exces-
so ou desvio de execução, bem como a aplicação de medida de segurança e sua revogação,
substituição da pena por medida de segurança, especialmente, a progressão de regimes,
conversão de penas, suspensão condicional da pena, livramento condicional, comutação e
indulto, autorização de saídas temporárias, interposição de recursos, dentre outros.
Interessante que este rol de atribuições, apesar de extenso, é meramente exempli-
ficativo, como informa Nucci:

“Embora extenso, cuida-se de rol meramente exemplificativo, pois a Defensoria


Pública deve engajar-se em todos os casos pertinentes aos direitos e garantias dos
presos, na ótica individual ou coletiva. De todo modo, tais atribuições são mais nu-
merosas dos que as previstas para o Ministério Público; o fundamento disso reside
na particular missão de defesa dos interesses dos sentenciados, enquanto o órgão
ministerial deve, primordialmente, zelar pela regularidade da execução, mas não
necessariamente requerer benefícios em favor dos condenados.” (2013, p.263).

Dessa forma, a LEP, com a Lei 12.313/10, ganhou contornos diferentes, ressaltando
o papel da Defensoria Pública como instituição essencial na execução penal, de forma
bastante abrangente, compreendendo não somente a função de atuação em prol dos re-
educandos, abrangendo recursos, requerimento de benefícios, defesas nos incidentes de
regressão, como também de fiscalização das unidades prisionais, podendo também ins-
taurar incidentes de excesso ou desvio na execução.
Portanto, a lei fixa parâmetros importantes para a atuação da Defensoria Pública
no âmbito da execução penal e esta instituição vem crescendo no sentido de ampliar sua
atuação, envolvendo também uma proteção de direitos fundamentais por meio da tutela
coletiva, fazendo uso de ações civis públicas, bem como de habeas corpus coletivo, de modo
a buscar a implementação de diversos direitos dos reeducandos em busca da consagra-
ção essencialmente do princípio da dignidade da pessoa humana.
Não há, pois, como negar que a Defensoria Pública se torna uma instituição impor-
tante no que se refere à execução penal, como dito, pois neste momento de cumprimento
da pena há que se observar, cada vez mais, os princípios constitucionais processuais e os
direitos fundamentais como um todo.

4. A INSTITUIÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

A Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina é uma das Defensorias Públi-


cas mais recentes no sistema brasileiro, sendo criada por meio da Lei Complementar n.
575/12, publicada em 02 de agosto de 2012.

223
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

O contexto de sua criação envolve a decisão judicial do Supremo Tribunal Federal,


na ADI 4270, julgada em 14/03/12, que declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos
estaduais que dispunham a respeito da prestação de serviços de assistência judiciária por
meio de convênio com a OAB/SC, em afronta ao texto da Lei Maior, esta que contempla
a existência das Defensorias Públicas e da essencialidade destas na garantia de direitos
fundamentais. Neste sentido, a ementa do julgado:

“Ementa: Art. 104 da constituição do Estado de Santa Catarina. Lei complemen-


tar estadual 155/1997. Convênio com a seccional da Ordem dos Advogados do Bra-
sil (OAB/SC) para prestação de serviço de “defensoria pública dativa”. Inexistên-
cia, no Estado de Santa Catarina, de órgão estatal destinado à orientação jurídica
e à defesa dos necessitados. Situação institucional que configura severo ataque
à dignidade do ser humano. Violação do inc. LXXIV do art. 5º e do art. 134, caput,
da redação originária da Constituição de 1988. Ações diretas julgadas proceden-
tes para declarar a inconstitucionalidade do art. 104 da constituição do Estado de
Santa Catarina e da lei complementar estadual 155/1997 e admitir a continuidade
dos serviços atualmente prestados pelo Estado de Santa Catarina mediante con-
vênio com a OAB/SC pelo prazo máximo de 1 (um) ano da data do julgamento da
presente ação, ao fim do qual deverá estar em funcionamento órgão estadual de
defensoria pública estruturado de acordo com a Constituição de 1988 e em estri-
ta observância à legislação complementar nacional (LC 80/1994).”266

Tal ação direta de inconstitucionalidade foi requerida pela Associação Nacional


dos Defensores Públicos –ANADEP e pela Associação Nacional dos Defensores Públicos
da União – ANDPU, tendo como Ministro Relator Joaquim Barbosa. O Supremo Tribunal
Federal, por maioria, julgou procedente a ação, com eficácia diferida a partir de 12 meses,
a contar da data da decisão, sendo que, em voto divergente quanto aos efeitos, o Ministro
Marco Aurélio pronunciou-se pela inconstitucionalidade com eficácia ex tunc.
Diante da decisão do Supremo Tribunal Federal, de caráter vinculante e erga omnes,
por se tratar de ação direta de inconstitucionalidade, o Estado de Santa Catarina se viu
na obrigação de instituir a Defensoria Pública, criando, assim, por meio da Assembleia
Legislativa do Estado, a referida Lei Complementar Estadual 575/12. Consequentemente,
providenciou-se a organização da instituição, por meio de sua estruturação em quadros de
membros e de apoio. Por meio da lei, foram criados sessenta cargos de Defensores Públicos,
bem como cinquenta cargos de analistas e quarenta cargos de técnicos administrativos.
Após concurso realizado, em 09 de abril de 2013, tomaram posse os primeiros qua-
renta e cinco Defensores Públicos, numa cerimônia que ocorreu na cidade de Florianópolis,

266.Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%284270%2ENUME


%2E+OU+4270%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/bnffbw2 Acesso em: 12/08/13.

224
A Defensoria Pública e o Acesso à Justiça: perspectivas para o estado de Santa Catarina na execução penal

com a presença do então Ministro de Estado da Justiça, José Eduardo Cardozo, e do Go-
vernador de Estado, Raimundo Colombo. A previsão legal, é que a Defensoria Pública se
estabelecesse em 21 cidades. Porém, no primeiro momento, devido ao número pequeno
de Defensores Públicos nomeados, foram estabelecidos os seguintes núcleos: Florianó-
polis (sede), Itajaí, Joinville, Lages, Blumenau, Criciúma e Chapecó. Na sede, foram lota-
dos quinze Defensores e os demais núcleos foram constituídos de cinco Defensores cada
qual.
O momento da posse também marcou o iniciou do Mutirão de Execução Penal
realizado pela Força Nacional da Defensoria Pública. Dessa forma, os novos Defensores
Públicos já foram convocados a participarem do mutirão de execução penal, entrando em
exercício desde então, e atuando conjuntamente com os Defensores Públicos de outros
estados e da União.
Dessa forma, a experiência inicial dos novos Defensores Públicos do Estado deu-se
na atuação da execução penal, em face da necessidade de se verificar, no Estado de Santa
Catarina, como se encontrava a execução penal e as unidades prisionais, especialmente
pelo fato de inexistir até então a instituição Defensoria Pública.
Após essa experiência inicial e realizado o curso de formação, os novos Defenso-
res Públicos, lotados em seus respectivos núcleos, deram uma ênfase na execução penal,
contemplando, em cada um destes a referida área de atuação. Assim, mesmo em poucos
números para infinitas demandas, os primeiros Defensores Públicos do Estado de Santa
Catarina, diante da prioridade da execução penal, incorporaram-na como diretriz.267

5. CONCLUSÃO: PERSPECTIVAS PARA O ESTADO DE SANTA CATARINA NA EXECUÇÃO PENAL

A experiência da Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina mostra-se ainda


germinal, mas de grande valia, a fim de se implementar as previsões constitucionais e
legais em torno da execução penal. Em matéria processual, a presença da Defensoria
Pública torna-se vital para o acompanhamento dos benefícios dos reeducandos; além da
participação nos incidentes de execução de modo a efetivar o princípio do contraditório
e da ampla defesa, sem falar na necessidade de se contestar decisões judiciais, por meio
da utilização de agravos em execução, de habeas corpus, bem como outros instrumentos

267. No dia 20 de agosto de 2013 mais quinze Defensores Públicos do Estado de Santa Catarina tomaram
posse, compondo, assim, os sessenta cargos de Defensores Públicos estaduais. A perspectiva é de que sejam
criados mais cargos públicos de Defensores Públicos, por meio de lei, para que haja estruturação e também
a ampliação da instituição, de modo a garantir efetivamente acesso à Justiça aos necessitados de Santa Ca-
tarina.

225
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

processuais. Além disso, ressaltam-se as teses da Defensoria Pública catarinense que es-
tão sendo construídas neste momento de atuação, dialogando com teses desenvolvidas
por outras Defensorias Públicas atuantes no Brasil, e contribuindo para a evolução da
jurisprudência dos tribunais.
No âmbito das unidades prisionais, a presença constante do Defensor Público
constitui passo importante para a efetividade de direitos fundamentais, pois, neste con-
tato, é possível verificar a estrutura das unidades prisionais, as condições de funciona-
mento, identificar possíveis irregularidades, realizar contato direto com os reeducandos
em busca de uma melhoria de atendimento de suas necessidades dentro da unidade pri-
sional, bem como no processo de execução penal.
Tudo isso se torna de extrema necessidade, especialmente tendo em vista os úl-
timos dados relatados pelo Ministério da Justiça sobre o Estado de Santa Catarina, por
meio do InfoPen, de dezembro de 2012, cuja população carcerária crescente encontrava-
se em torno de 16.623 presos.268 Destes, 6.236 reeducandos estavam no regime fechado,
3.414 no regime semiaberto, 2.052 no regime aberto, 125 na medida de segurança me-
diante internação e 4.484 como presos provisórios, do total de 9.806 vagas no sistema
prisional.269 Do universo de estabelecimentos prisionais, o relatório aponta 48 unidades,
sendo que 7 delas são Penitenciárias, sendo 38 cadeias públicas e apenas um hospital de
custódia.
Portanto, os desafios são inúmeros por parte dos Defensores Públicos do Estado
de Santa Catarina, mas estes se mostram muito obstinados em cumprir seus mister, de
modo a garantir os direitos fundamentais dessas pessoas necessitadas e que estão nos
cárceres catarinenses.
Por tudo isso, o estabelecimento da Defensoria Pública corrobora pela afirmação
de um Estado Democrático de Direito, objetivando o resguardo de princípios essenciais
ao ser humano, consagrados constitucionalmente, tais como: acesso à justiça, princípio
da presunção de inocência, princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido pro-
cesso legal, dentre outros.O desafio maior encontra-se na estruturação da própria Defen-
soria Pública catarinense para que se possa conseguir alcançar uma maior abrangência
no atendimento das unidades prisionais do estado, assegurando atendimento mais per-
sonalizado e com qualidade. Neste aspecto, o relatório apresentado pela ONU reafirma a

268. Conforme reportagem realizada pela Folha de São Paulo, em 18/02/13, a população carcerária do estado
de Santa Catarina cresceu de maneira vertiginosa na última década, aumentando em torno de 164% de 2003
a 2012, enquanto que a população cresceu apenas 13,8% no mesmo período: http://www1.folha.uol.com.br/
cotidiano/1232304-numero-de-presos-em-sc-explode-em-uma-decada.shtml Acesso em 13/08/13.
269. Disponível em http://portal.mj.gov.br/main.asp?View=%7BD574E9CE-3C7D-437A-A5B6-22166AD2E896%
7D&Team=&params=itemID=%7BC37B2AE9-4C68-4006-8B16-24D28407509C%7D;&UIPartUID=%7B2868B
A3C-1C72-4347-BE11-A26F70F4CB26%7D Acesso em 13/08/13.

226
A Defensoria Pública e o Acesso à Justiça: perspectivas para o estado de Santa Catarina na execução penal

relevância das Defensorias Públicas na execução penal e a necessidade de as mesmas se


tornarem mais eficientes, o que advém da ampliação, estruturação e melhoria nas condi-
ções de trabalho de seus membros e quadros de apoio.270 Torna-se fundamental que esta
instituição consiga chegar aos mais longínquos lugares, possibilitando que a assistência
jurídica possa se dar de forma a atingir também os indivíduos numa situação de periferia
não somente com relação aos centros urbanos, mas também dentro dos estados.
Dessa forma, as perspectivas para a Defensoria Pública catarinense são boas no
sentido de ter a execução penal como uma prioridade institucional, iniciando os novos
Defensores Públicos justamente no mutirão de Execução Penal da Força Nacional da De-
fensoria Pública, porém, mais ainda, há que se lutar pela sua estruturação, a fim de que
ela possa verdadeiramente se constituir em uma instituição capaz de defender direitos,
especialmente direitos daqueles que estão numa situação de grande exclusão social, que
são os reeducandos do sistema prisional.

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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mentais e a construção do novo modelo 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

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BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 13.ed. São Paulo: Malheiros,2003.

270. Sobre o relatório, trecho do comunicado no site da ONU, cujo conteúdo compreende justamente o papel
da Defensoria Pública no Brasil: “O problema com o acesso à justiça para os detidos tem sido agravado pela
falta grave e, por vezes, inexistência de assistência jurídica efetiva. Uma queixa comum ouvida de todas as
partes entrevistadas, incluindo os membros do Judiciário, foi a de que não há defensores públicos suficientes
ou assistência jurídica disponível para atender aqueles que estão em detenção. A maioria dos que estão na
prisão são homens jovens e negros de famílias pobres e que não podem pagar advogados privados. O Grupo
de Trabalho observou que, em geral, a maioria das pessoas em desvantagem no sistema de justiça crimi-
nal, inclusive adolescentes e mulheres, eram pobres e não podiam pagar os meios para uma defesa jurídica
adequada.A sobrecarga de trabalho dos defensores públicos também é um problema crítico. Os defensores
públicos que prestam assistência jurídica gratuita pode ter de lidar com até 800 casos ao mesmo tempo.
Isso impactou negativamente o direito de um detento à igualdade e julgamento justo. Mesmo em Estados
onde há um sistema de defensoria pública, muitas vezes as áreas rurais ou do interior não têm defensores
públicos atendendo as pessoas em detenção.” Disponível em: http://www.onu.org.br/grupo-de-trabalho-so-
bre-detencao-arbitraria-declaracao-apos-a-conclusao-de-sua-visita-ao-brasil-18-a-28-marco-de-2013/ Aces-
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227
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

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IPartUID=%7B2868BA3C-1C72-4347-BE11-A26F70F4CB26%7D Acesso em 13/08/13.

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228
CONTRADITÓRIO JUDICIAL: UMA PROPOSTA DE HUMANIZAÇÃO
DO CONFLITO DECORRENTE DO CORTE DE ENERGIA ELÉTRICA EM
QUE A INADIMPLÊNCIA DECORREU DA HIPOSSUFICIÊNCIA DO
CONSUMIDOR

Jean Carlos Nunes Pereira271

Resumo: Direito Administrativo. Direito do Consumidor. Direito Constitucional. Teoria


dos Direitos Humanos Fundamentais. O corte no fornecimento do serviço público
essencial de energia elétrica quando a inadimplência resulta da hipossuficiência do
consumidor. Inviabilidade do corte que não seja por meio de propositura de ação
judicial de que faça parte, num aspecto objetivo, discussão ancorada na Teoria dos
Direitos Humanos Fundamentais, e, num aspecto subjetivo, o cidadão hipossuficiente
acompanhado de defesa técnica e o Estado brasileiro.

Palavras-Chave: Direito Administrativo. Energia elétrica. Dignidade humana. Estado de


Bem-Estar Social.

Abstract: Administrative Law. Consumer Law. Constitutional Law. Theory of Fundamental


Human Rights. The cut in providing essential public service of electricity when default
results from hipossuficiência consumer. Infeasibility cut than through any lawsuit that
part, an objective aspect, discussion anchored in the Theory of Fundamental Human
Rights, and a subjective aspect, the citizen hipossuficiente accompanied by technical
defense and the Brazilian state.

Keywords: Administrative rights. Electricity. Human dignity. State Social Welfare.

Sumário: 1. Introdução. 2. Delimitação do Objeto. 3. da Natureza Jurídica da Prestação


do Serviço Público de Energia Elétrica. 4. o Direito de Acesso ao Serviço Público de
Energia Elétrica como Condição para uma Existência Digna. 5. da Inteligência Possível
– e Constitucional – do Disposto no art. 6º da Lei de nº 8.987/1995: Corte Mediante

271. Defensor Público Estadual, especialista em Direito Público pela Universidade Anhanguera-Uniderp–
MS, mestrando pela Universidade Federal do Maranhão, professor de Direito Público, ex-membro da Co-
missão de Direitos Humanos – CONDEGE.

229
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

Contraditório Judicial de que Tenha Participado o Usuário Hipossuficiente Acompanhado


de Defesa Técnica. 6. o Contraditório Judicial de que Faça Parte o Estado Brasileiro: uma
Proposta para Humanização do Conflito em Torno da Prestação do Serviço Público
Essencial de Energia Elétrica 7. Considerações Finais

1. INTRODUÇÃO

Na primeira década deste século, prevaleceu, tanto em sede doutrinária quanto


jurisprudencial, o entendimento, sedimentado no art. 6º da Lei de nº 8.987/1995, de que
é possível o corte no fornecimento do serviço público essencial de energia elétrica, desde
que decorrente da inadimplência do consumidor e precedido de notificação. No Supe-
rior Tribunal de Justiça, porém, a questão restou “pacificada” no Recurso Especial de nº
363943-MG, no qual se entendeu pela possibilidade de corte mesmo quando a inadim-
plência tenha resultado da miserabilidade do consumidor.
Vozes abalizadas na Doutrina, sobretudo na seara do Direito do Consumidor,
passaram a advogar a tese, porém, de que, na atual conjuntura de expansão das normas
constitucionais tuteladoras de direitos e garantias fundamentais, há necessidade de se
distinguir a inadimplência decorrente da negligência daquela oriunda da hipossufici-
ência do consumidor. O presente trabalho visa a aprofundar essa discussão com o reco-
nhecimento de que o acesso ao serviço público essencial de energia elétrica constitui um
direito a cuja efetivação o Estado brasileiro, por determinação constitucional, é concla-
mado a assumir a cota de responsabilidade que lhe compete, mormente quando se trata
de população em situação de vulnerabilidade social. Busca-se, assim, demonstrar que o
adequado tratamento do conflito em torno do fornecimento de energia não se exaure na
análise da aparente contradição entre o disposto na Lei de Serviços Públicos e o Código
de Defesa do Consumidor, mas reclama um olhar sob as lentes da Teoria dos Direitos
Humanos Fundamentais e a adoção de um instrumento seguro: o contraditório judicial
em que o cidadão esteja acompanhado de defesa técnica e o Estado integre o pólo pas-
sivo da demanda.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJETO

Atualmente, encontram-se sedimentados em sede de jurisprudência do Superior


Tribunal de Justiça alguns entendimentos relevantes e que melhor humanizam as solu-
ções de conflitos envolvendo a prestação do serviço público essencial de energia elétrica.

230
Contraditório Judicial: uma proposta de humanização do conflito decorrente do corte
de energia elétrica em que a inadimplência decorreu da hipossuficiência do consumidor

Assim, são considerados inadmissíveis os cortes que afetem a prestação de outros ser-
viços públicos igualmente essenciais, a exemplo dos que se verificam em hospitais, em
postos de saúde, em escolas etc272. O fundamento utilizado é extraído do próprio art. 6º,
§3º, II, da Lei de nº 8.987/1995, no que este determina a observância do interesse público
quando a interrupção do serviço decorra de inadimplemento do usuário.
Do mesmo modo, os cortes de energia elétrica quando o procedimento de apuração
de infração consistente em fraude no medidor é realizado de forma unilateral pela con-
cessionária, sem a participação pelo consumidor orientado por defesa técnica, também
são repelidos pela jurisprudência do aludido Tribunal273. São ainda repudiados os cortes
em se tratando de consumidor que necessita da prestação do serviço para tratamento
domiciliar de enfermidade que reclame a existência aparelhos elétricos. O fundamento,
neste caso, é o direito fundamental à integridade física e à saúde. Por fim, também não é
aceito o corte como mecanismo de cobrança de débito antigos274.
A princípio, em todos os demais casos aqui não excepcionados é admitido, de acor-
do com a Jurisprudência do STJ, a interrupção do fornecimento de energia elétrica por
inadimplemento atual do usuário. Embora com alguma divergência entre turmas nos
primeiros julgados, a orientação assumiu contornos gerais com um precedente julgado
sob a forma de Recurso Especial (nº 363943-MG/2004) pela 1ª Seção deste Tribunal resul-
tante de mandado de segurança impetrado na origem por consumidora hipossuficiente
que reclamava a continuidade do serviço, não obstante o inadimplemento em que se que-
dara havia seis meses.
Por este julgado, foram jogados em vala comum diferentes classes de consumido-
res, desde aqueles com poder econômico suficiente para adimplir suas obrigações e que
não o fazem por pura negligência até o indivíduo que se encontra em grave estado de
miserabilidade. Aliás, esse era o caso da impetrante do writ que gerou a controvérsia, de-
sempregada há vários meses e cuidando da mãe, paralítica. A questão, além de complexa,
apresenta contornos que precisam ser melhor aprofundados segundo as especificidades
do caso concreto e consoante parâmetros da Teoria Geral do Direitos Humanos Funda-
mentais, sobretudo no que esta diz com a afirmação do postulado da dignidade humana
e com a concretização do projeto de justiça social preconizado pelo Constituinte de 1988.
Diversas decisões judiciais, a exemplo da referida acima prolatada pelo STJ, colocam-se
na contramão desses parâmetros. Resulta exatamente desse descompasso a motivação
para elaboração do presente trabalho, que se deterá especificamente na (im)possibilida-

272. RECURSO ESPECIAL Nº 848.784 - RJ (2006/0103580-0). Neste julgado, a ilustre Ministra Eliana Calmon
empreende significativa incursão acerca dos conceitos de serviço público essenciais e não-essenciais bem
como sobre o respectivo sistema remuneratório.
273. Por todos cite-se: RECURSO ESPECIAL Nº 1.284.741 - SP (2011/0234070-4).
274. AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 116.567 - RS (2011/0271885-3).

231
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

de jurídica de corte administrativo do serviço público essencial de energia elétrica quan-


do o inadimplemento atual resulta da hipossuficiência do consumidor.
Inicialmente, se faz necessário percorrer os fundamentos invocados pelo decisium
paradigma. No voto condutor, o Ministro-Relator enuncia que o cerne da questão posta
em juízo poderia ser resumido na seguinte indagação: “- É lícito ao vendedor de energia
elétrica cortar o fornecimento deste bem, quando o consumidor deixa de pagar o respec-
tivo preço?” Uma análise perfunctória da indagação formulada pelo Ministro revela que
o problema foi enfrentado pelo Tribunal sob a ótica do empreendedor, do detentor do
poderio econômico. Apesar de se tratar de mandado de segurança impetrado por pessoa
em grave situação de vulnerabilidade, a preocupação externada resumiu-se em definir
se o “vendedor” é obrigado a continuar a prestar o serviço para o devedor inadimplente.
Não se perquiriu se a impetrante tinha ou não um direito e em que medida seria possível
restringi-lo.
Após circunstanciar o entendimento das diversas turmas do Tribunal acerca da
matéria, o Ministro-Relator afirma entender que o corte encontra respaldo legal tanto
na Lei 8.987/1995 quanto no Código de Defesa do Consumidor. O julgador assevera que
acaso proibido o corte unilateral os vizinhos ao tomarem conhecimento de que o outro
estaria recebendo energia de graça, deixariam de pagar suas contas e, em pouco tempo,
a concessionária iria à falência, o que comprometeria a prestação do serviço público es-
sencial e a própria efetivação do princípio da supremacia do interesse público. A seguir
o Ministro-Relator valida a situação de corte unilateral sob o argumento que a empresa
privada concessionária não está obrigada a “fazer benemerência em favor de pessoas de-
sempregadas”.
É sustentado ainda no julgado que a essencialidade do produto não obriga a sua
prestação gratuita, já que ninguém sustenta a obrigatoriedade de que “farmácias e su-
permercados prestem gratuitamente seus produtos”.
A solução adotada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça transfere para um
particular, a concessionária, o poder de aferir a legalidade da cobrança bem como a
licitude do débito. Por fim, após suscitar que o corte não é vergonhoso, o julgado con-
sidera esmola, esta sim a causar constrangimento, a manutenção do serviço a usuário
inadimplente.
Pois bem, é exatamente este o cerne deste trabalho: demonstrar que onde o STJ viu
uma esmola existe um direito fundamental à prestação de um serviço público essencial
oponível tanto à concessionária quanto ao Estado brasileiro. A questão, pois, cinge-se
apenas ao inadimplemento atual e resultante da hipossuficiência do consumidor como
causa fundante da interrupção do serviço de energia elétrica. Antes de avançar, porém,
não se pode deixar de mencionar, que o triste julgado em momento algum buscou fun-

232
Contraditório Judicial: uma proposta de humanização do conflito decorrente do corte
de energia elétrica em que a inadimplência decorreu da hipossuficiência do consumidor

damento na Constituição. Embora a matéria de fundo em qualquer discussão em sede de


Recurso Especial seja a Lei Federal, é indubitável o necessário cotejamento desta com as
disposições constitucionais correlatas275.

3. DA NATUREZA JURÍDICA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO DE ENERGIA ELÉTRICA



O art. 175 da Constituição Federal, ao tratar da Ordem Econômica e Financeira
do Estado, dispõe que incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob
regime de concessão ou permissão, a prestação de serviços públicos. Já o seu art. 21, XII,
b, assevera competir à União a exploração, diretamente ou mediante autorização, con-
cessão ou permissão, dos serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento
energético dos cursos de água, em articulação com os estados onde se situam os poten-
ciais hidroenergéticos.
Dos dispositivos colacionados, resulta que ao Estado brasileiro cabe a tarefa de
prestar, diretamente ou por meio de delegação, o serviço público essencial de energia
elétrica. É dele a titularidade, é pública a natureza do serviço. O agente contratado, par-
ticular, o faz nos termos e limites estipulados na legislação correlata (em especial, as leis
de nº 8.987/1995 e 9.074/1995) e no contrato de concessão, de regra, precedido de licitação.
Bem se observa que entre o Estado e o destinatário do serviço público de ener-
gia elétrica estabelecem-se, pelo menos, três distintas relações jurídicas como contornos
muito peculiares. A primeira, resultante do acordo celebrado entre o Poder Público Con-
cedente e a empresa temporariamente contratada para a prestação do serviço público.
A segunda, consistente no contrato entabulado entre a concessionária e o consumidor,
enquanto destinatário final. A terceira, por fim, na relação jurídica indireta estabelecida
entre o cidadão e o Poder Público, aquele como destinatário e este como titular do serviço
que ao primeiro será prestado276.

275. Gustavo Binenbojm (2008, p. 65), em feliz síntese acerca da constitucionalização do direito, esclare-
ce que ela “não se esgota na mera disciplina, em sede constitucional, de questões outrora reguladas exclu-
sivamente pelo legislador ordinário. Ele [o processo de constitucionalização do direito] implica, mais que
isso, o reconhecimento de que toda a legislação infraconstitucional tem de ser interpretada e aplicada à
luz da Constituição, que deve tornar-se uma verdadeira bússola, a guiar o intérprete no equacionamento
de qualquer questão jurídica. Tal concepção, que vem sendo rotulada como neoconstitucionalismo, impõe
aos juristas a tarefa de revisitar os conceitos de suas disciplinas, para submetê-los a uma releitura, a partir
da ótica constitucional. Trata-se de realizar uma verdadeira filtragem do direito, de modo a interpretar os
seus institutos, buscando-se não só evitar conflitos com a Lei Maior, mas também potencializar os valores e
objetivos que esta consagra”. Grifos do autor.
276. Entre o Poder Concedente e o consumidor, Cintra do Amaral (2002) sustenta a existência de duas rela-
ções jurídicas distintas: uma por ele denominada de relação jurídica de serviço público, estabelecida entre
Poder Concedente – Concessionária – Consumidor, regida e pautada por normas do direito público; e outra,

233
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

Embora os meandros existentes nessas relações sejam muitos e as linhas divisórias


entre elas resultem deveras tênues, não resta dúvida de que a primeira relação jurídica é
regida, principalmente, por normas de Direito Administrativo, ao passo que a última é,
predominante, regulada pelo Direito do Consumidor. Na primeira hipótese, uma lici-
tação (ou termo de dispensa) precede o acordo cujos termos são previamente definidos
em lei, edital e contrato de adesão, vinculando Estado e particular; na segunda, um ci-
dadão, na condição de destinatário final, adquire o serviço de energia elétrica prestado
por empresa. O que importa mencionar neste particular é que a incidência de normas
consumeristas na relação jurídica estabelecida entre o consumidor e a concessionária
de energia elétrica não elide a condição de serviço público presente na prestação deste
serviço. Outra não poderia ser a dicção do art. 22 do Código de Defesa do Consumidor,
mormente quando se observa que é o próprio Texto Constitucional que o nomeia como
serviço público. Para fins deste trabalho, entretanto, é adotada a concepção de Justen
Filho (2005, p, 478) segundo a qual:

serviço público é uma atividade pública administrativa de satisfação concreta de


necessidades individuais ou transindividuais, materiais ou imateriais, vincula-
das diretamente a um direito fundamental, destinada a pessoas indeterminadas
e executada sob regime de direito público277.

Exatamente por isso, uma correta apreensão do problema permite reconhecer que
a responsabilidade pela prestação de um serviço público, como o de energia elétrica, não
se exaure na relação de consumo concessionária/consumidor, porquanto, tanto será pos-
sível que o próprio Estado preste o serviço ao cidadão, caso em que a responsabilidade
é direta, como também que o faça através de terceiros/ delegatários, caso em que a res-
ponsabilidade, embora indireta e subsidiária, ainda persiste. Evidentemente, a atividade
estatal neste setor não se encerra com a lavratura do contrato de concessão consequente
à realização de licitação. Muito além disso, pela dicção constitucional, ao Estado cabe
acompanhar através do poder de fiscalização (poder de polícia e hierárquico) o desempe-
nho de toda a atividade, adotar providências que promovam o amplo acesso de todos ao
serviço público essencial bem como criar as condições fáticas e jurídicas para reparação
de danos decorrentes de sua má prestação, daí a inviabilidade de adoção de soluções sim-
plistas que descurem dos variados interesses em questão. O direito de acesso do cidadão
ao serviço público essencial de energia elétrica é oponível, portanto, não apenas e direta-
mente ao concessionário, mas também ao Estado.

denominada de consumo, instaurada a partir da relação entre Concessionária – Consumidor. Divergindo


deste posicionamento, Bolzan (2008) entende que a relação é de consumo de serviços públicos e que dela
sempre faz parte o Estado, ora como agente fiscalizador ora como fornecedor do serviço, p. 174.
277. Ver também, a propósito do conceito de serviço público, Carvalho Filho (2009, p. 309).

234
Contraditório Judicial: uma proposta de humanização do conflito decorrente do corte
de energia elétrica em que a inadimplência decorreu da hipossuficiência do consumidor

4. O DIREITO DE ACESSO AO SERVIÇO PÚBLICO DE ENERGIA ELÉTRICA COMO CONDIÇÃO


PARA UMA EXISTÊNCIA DIGNA

Se a Constituição Federal de 1988 não é o ideal de constituição a que todos almejam,


é, sem sombra de dúvidas, a que, em nosso país, melhor simboliza o ideal democrático. E
assim o é porque os diversos fatores reais de poder (LASSALE, 2009) fizeram-se presen-
tes no texto constitucional, positivando interesse de grupos historicamente marginaliza-
dos e quase sempre olvidados. Mas não apenas por isso. O Constituinte de 1988, também
em razão da significativa efeverscência cultural e política que marcou o fim da década de
1980, engendrou amplo projeto de justiça social a que todos, Estado e sociedade, somos
conclamados diuturnamente a efetivar, como bem salienta Gonçalves (2011, p. 117). Tra-
ta-se do que Conrad Hesse (1991, p. 24) denominou de força normativa da Constituição, o
poder inerente às normas constitucionais de transformar a realidade social em cujo seio
ela foi criada. Indubitavelmente, que tanto mais força normativa ela terá quanto mais
presentemente ela estiver no cotidiano, na mente e nos corações dos agentes políticos e
dos membros da sociedade civil (VERDU, 2006, p. 172).
Neste sentido, o Constituinte estabeleceu amplo e inovador projeto de justiça so-
cial que tem no art. 3º de seu texto a sua pedra de toque. Lá são lançadas as bases da so-
ciedade que se pretende efetivamente democrática e pluralista. Nunca é demais lembrar
que por mais de quatro séculos (Colônia e Império), a concepção não apenas de direitos,
mas de humanidade no Brasil restou reservada a pequena parcela da população brasilei-
ra. O advento tardio da República e o reconhecimento de humanidade para o grosso do
seu contingente populacional impunha ao Estado brasileiro compromissos graves com
o resgate de grupos vulneráveis, bem como a promoção ampla de direitos antes restritos
a meia dúzia de fidalgos. Daí, em grande medida, as dificuldades aqui encontradas para
efetivação de direitos e, sem sombra de dúvidas, o ponto de partida para resolução de
conflitos à luz do ordenamento instaurado pós 1988.
Partimos aqui da premissa de que as normas programáticas e principiológicas
do texto constitucional, a exemplo do seu art. 3º, impõem parâmetro de controle não
apenas para a constitucionalidade das leis do Parlamento278, mas também das políticas e
das ações governamentais. Do mesmo modo, aludidas normas constituem significativas
balizas para atuação judicial, devendo ser considerada afrontosa à Constituição toda e
qualquer decisão que, ainda que a pretexto de aplicação da lei, apresente solução que
menospreze ou comprometa a efetivação do projeto de justiça social determinado pelo
Constituinte.

278. Em interessante julgado, o Supremo Tribunal Federal reconhece a necessidade de observância das nor-
mas programáticas, ARE 639337 AgR / SP - SÃO PAULO.

235
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

Não bastasse, é imperioso reconhecer que a dignidade humana, na Carta de 1988,


foi alçada a princípio-fundamento da República, de modo que no atual ordenamento ju-
rídico brasileiro, são inconstitucionais quaisquer condutas que agridam a dignidade hu-
mana ou lhe reduzam a eficácia, quer provenham do Poder Público quer de particulares,
e sob qualquer pretexto. Trata-se de princípio-fundamento com eficácia irradiante e que
constitui o núcleo essencial de significativa parte dos direitos fundamentais. Em ilumi-
nado artigo intitulado Dignidade da pessoa humana: o princípio dos princípios constitucionais,
o membro do Ministério Público Federal Carlos Roberto Siqueira Castro (2006, p. 160),
acerca deste princípio, leciona:

Releva assinalar que o postulado da dignidade da pessoa humana em boa hora


ingressou no direito positivo brasileiro, desde logo com a estatura inexcedível
de norma princípio constitucional, alçada em fundamento do Estado brasileiro
(Constituição Federal – art. 1º, III), o que vale dizer em pressuposto exiológico da
organização política nacional. Essa hierarquia juspositiva por certo faz resultar
consequências extremas e inexoráveis, uma vez que irradia para o plano da lega-
lidade infraconstitucional um padrão de interpretação e de execução normativa,
que é de observância compulsória, e que deve ser consentâneo com a máxima
efetividade da cláusula supralegal da dignificação do homem. Grifos do autor.

Como mencionado, e o aludido ensaísta o esclarece, a dignidade humana, tan-


to quanto as normas programáticas que estabelecem o projeto de sociedade brasileira,
constitui não apenas mecanismo de refreamento de condutas, sejam legislativas sejam
administrativas e mesmo privadas, que agridam a condição humana do sujeito, como
também importante mola propulsora de ações estatais destinadas a garantir do ponto de
vista material ampla promoção da dignidade humana. Neste particular, a dimensão posi-
tiva do princípio-fundamento dignidade humana atrai a incidência da igualdade em sua
dimensão substantiva e material. É de se dizer as condições materiais de uma existência
digna devem estar ao acesso de todos os indivíduos que estejam sob a égide do Estado
brasileiro. Não por outra razão é objetivo fundamental da República Federativa do Bra-
sil, a teor do que dispõe o aludido art. 3º da Carta Política, a erradicação da pobreza e da
marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais.
Portanto, além de uma dimensão normativa, sucintamente referida, a dignidade
humana assegura, em sua acepção positiva, a adoção de políticas públicas e de ações
governamentais que possibilitem as condições materiais, dentro de padrões razoá-
veis, de uma vida digna. Não se nega a dificuldade presente na definição do que são
“condições materiais mínimas de uma vida digna”. Qualquer discussão a este respeito,
porém, num Estado que se pretenda democrático e de direito, deve partir da noção
de que ainda que se sustente que o máximo está a depender do esforço e do trabalho

236
Contraditório Judicial: uma proposta de humanização do conflito decorrente do corte
de energia elétrica em que a inadimplência decorreu da hipossuficiência do consumidor

individual de cada um, o mínimo, pelo menos um mínimo, a todos deve ser assegurado
pelo Estado pela sua simples condição de humanidade. Discussão mais acurada acerca
do mínimo existencial e de seus limites, evidentemente, escapa aos estreitos limites
da presente cogitação. Entretanto, adota-se para o que se pretende a concepção de ne-
cessidades humanas básicas para exercício da autonomia (GONÇALVES, 2011, p. 186),
a saber, saúde preventiva e curativa, ensino básico, trabalho com remuneração digna,
moradia, previdência social, assistência social, alimentação adequada e assistência ju-
rídica pública.
Inafastável, nos parece, a inclusão, neste rol, do acesso ao serviço público es-
sencial de energia elétrica. Ninguém dúvida que a vida moderna, a do século XXI, seja
no campo seja na cidade, reclama o acesso à energia elétrica. Ainda que se encontre
alguma dificuldade para reconhecer neste acesso um direito autônomo com contornos
próprios, segundo assim entendemos, haver-se-á de admitir que a sua inexistência (ou
inacessibilidade) torna muito difícil falar-se em dignidade humana em sua acepção
material, substantiva. A energia, tanto quanto o serviço de água encanada e de sane-
amento básico, em dias atuais, é condição material para exercício pleno do direito à
saúde, à alimentação e à segurança, enfim, para uma existência digna. A lei ordinária
federal de nº 7.783, de 28 de junho de 1989, art. 10, traz importante baliza para definição
do que pode ser considerado serviço público essencial, assim entendidos como aqueles
indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade. No pará-
grafo único do art. 11, essa mesma lei conceitua as necessidades inadiáveis como sendo
aquelas que, se não atendidas, colocam em perigo iminente a sobrevivência, a saúde
ou a segurança da população. Não resta dúvidas de que o serviço de energia elétrica é
hoje essencial num contexto de vida contemporânea. Neste sentido é o magistério de
Marçal Justen Filho (2005, p. 480) para quem serviço público é um conjunto de ações
estatais regidas pelo direito público voltadas especificamente à satisfação de direitos
fundamentais.
Ainda que não se compreenda o acesso ao serviço de energia elétrica como um
direito autônomo, haver-se-á de nele reconhecer uma condição material para concreti-
zação da dignidade humana. Assim, nas hipóteses em que o inadimplemento decorra de
motivos relacionados a hipossuficiência econômica do destinatário, a solução haverá de
resultar do cotejamento entre os interesses meramente patrimoniais da empresa con-
cessionária de serviço público, de um lado, e, de outro, o princípio-fundamento da digni-
dade humana cuja concretização depende, entre outros, da prestação do serviço público
essencial de energia elétrica, além, é claro, do próprio direito ao serviço de energia elé-
trica. É justamente o acesso a esse serviço essencial para uma existência digna que entra
em colisão com o dispositivo da Lei de Serviços Públicos (Lei de nº 8.987/1995) que prevê
a possibilidade de corte em se tratando de inadimplemento do usuário.

237
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

5. DA INTELIGÊNCIA POSSÍVEL – E CONSTITUCIONAL – DO DISPOSTO NO ART. 6º DA LEI DE


Nº 8.987/1995: CORTE MEDIANTE CONTRADITÓRIO JUDICIAL DE QUE TENHA PARTICIPADO O
USUÁRIO HIPOSSUFICIENTE ACOMPANHADO DE DEFESA TÉCNICA

Como mencionado em item anterior, o Colendo Superior Tribunal de Justiça enten-


deu que o corte no fornecimento de energia elétrica em se tratando de inadimplência resul-
tante de hipossuficiência do consumidor tanto não ofende ao CDC como cumpre o aludido
dispositivo da Lei de Serviços Públicos. Em vista disso – e sobretudo em razão da aparente
contradição entre os dispositivos correlatos (art. 6º da Lei de nº 8.987/1995 e art. 22 da Lei
8.078/1990) – significativa parte das discussões relativas ao tema têm se situado na incidên-
cia de uma ou de outra norma ao caso concreto. Entre os administrativistas, não é muito
comum o enfrentamento aprofundado acerca do tema, tendo prevalecido a tese da possi-
bilidade do corte (CARVALHO FILHO, 2009, p. 320; ARAGÃO, 2006, p. 26). Como postura
divergente, ressalta-se Bolzan (2008, p. 181), em corajoso artigo intitulado Serviço Público
e a Incidência do Código de Defesa do Consumidor, que se posiciona pela impossibilidade
da interrupção independentemente do estado de miserabilidade do usuário inadimplente.
Já entre os consumeristas o debate é mais intenso. Claudia Lima Marques (2010, p.
232), por exemplo, na obra Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, invocando
normas de Direito Internacional, sustenta que

o corte ou suspensão do serviço essencial [a autora assim entende o de energia


elétrica], face ao princípio da continuidade (art. 6º, X, c/c art. 22 do CDC), frente
ao consumidor pessoa física, tendo em vista a sua ‘dignidade’ enquanto pessoa
humana (art. 5º, XXXII, c/c art. 1º, III da CF/1988 c/c art. 2º do CDC), só pode
ser possível excepcionalmente e quando não é forma de cobrança ou constrangi-
mento, mas sim reflexo de uma decisão judicial ou do fim não abusivo do vínculo.

O eminente Desembargador Rizzatto Nunes (2009, p. 110), na obra Curso de Di-


reito do Consumidor, em texto que revela a sua lúcida irresignação, assim se posiciona:

Conforme veremos mais à frente, admitir-se-á o corte do fornecimento do servi-


ço apenas após autorização judicial, se demonstrado no feito que o consumidor
inadimplente, podendo pagar a conta – isto é, tendo condições econômico-finan-
ceiras para isso –, não o faz. Afora essa hipótese e dentro dessa condição – auto-
rização judicial –, o serviço não pode ser interrompido.

Já na obra capitaneada por Ada Pellegrini Grinover (2007, p. 226) há interessante


debate. Nela, Zelmo DenarI, ao tratar do princípio da continuidade dos serviços públicos,
afirma que se consolida na doutrina

238
Contraditório Judicial: uma proposta de humanização do conflito decorrente do corte
de energia elétrica em que a inadimplência decorreu da hipossuficiência do consumidor

o entendimento de que a gratuidade não se presume e que as concessionárias de


serviço público não podem ser compelidas a prestar serviços ininterruptos se o
usuário deixa de satisfazer suas obrigações relativas ao pagamento. Assim como
o particular, no contrato facio ut des, pode recusar o cumprimento da obrigação
de fazer, na ausência do correspectivo, assim também não há negar às concessio-
nárias a mesma faculdade, nos contratos de Direito Público279.

O debate, porém, segundo aqui entendemos, não se exaure na dicotomia existen-


te entre o CDC e a LSP. Para o adequado tratamento da matéria, há a necessidade de
situar a interpretação do dispositivo legal (art. 6º da LSP) num contexto constitucional
de ampla promoção de direitos humanos bem como reconhecer a responsabilidade do
Poder Público na garantia das condições materiais mínimas para uma existência digna.
Antes disso, entretanto, é preciso reconhecer a prevalência do conjunto normativo de
cunho protecionista presente no Código de Defesa do Consumidor em relação à infeliz
disposição da Lei de nº 8.987/1995. Esta lei se ocupa, é preciso não esquecer, em caráter
geral, do regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, a teor do
que dispõe o art. 175 da Constituição Federal. O seu artigo 6º, como mencionado, afirma
não caracterizar descontinuidade a interrupção do serviço, após aviso prévio, decorrente
de inadimplemento do usuário, desde que observado o interesse público.
De plano e da análise ainda perfunctória do dispositivo legal não é possível ad-
mitir o corte unilateral pela concessionária. É lição corrente no âmbito do Direito que a
interpretação de normas que comportem a restrição de direitos deve ser o mais restritiva
possível, não sendo razoável, onde o legislador não avançou, possa o intérprete ampliar
as possibilidades de restrição. Naturalmente, a possibilidade de corte a que se refere o
dispositivo é a que resulta de determinação da autoridade judicial em processo que ao
usuário foi oportunizado o acompanhamento por meio de defesa técnica para pleno
exercício do contraditório e da ampla defesa. Toda razão, pois, assiste ao eminente Des.
Rizzatto Nunes ao afirmar não ser possível o corte senão por via judicial.
É de se acrescentar que a mesma Lei ao tratar das hipóteses de extinção do con-
trato de concessão somente o prevê unilateralmente por parte do Estado. Ao permitir a
rescisão por iniciativa da concessionária, o seu art. 39, caput, esta Lei condicionou-a à via
judicial, ou seja, em face do Poder Público, apenas por meio de ação judicial intentada
com este fim será possível a rescisão do contrato280.

279. Já Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin, atualmente Ministro no STJ, na mesma obra
(2007, p. 378), salienta que: “Energia e água são consideradas, hoje, direito humano inalienável. Como já
se posicionou a jurisprudência constitucional de outros países democráticos (por exemplo, África do Sul),
todo ser humano faz jus a uma quantidade mínima de água e energia, como serviços essenciais que são.
Assim, o corte de água e energia, em especial para a população carente, pode, se não resguardado esse per-
centual básico, necessário à sobrevivência com um mínimo de dignidade, infringir um direito fundamental”.
280. O parágrafo único desse mesmo dispositivo é igualmente elucidativo, ao asseverar que mesmo intentada
a ação, somente após o seu trânsito em julgado será possível a interrupção dos serviços por ela concessionária

239
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

Por outro lado, causa perplexidade a expressão utilizada pela Lei para designar a
pessoa inadimplente – usuário. É de se perguntar: ao assim se referir a Lei se reportava ao
consumidor, em especial à pessoa física que utiliza a energia para fins residenciais? Te-
mos defendido que mesmo o óbvio, em países com longo histórico de violação de direitos
humanos como o nosso, precisa ser dito. É que ao tempo da publicação desta Lei estava
em plena vigência e com larga aplicação o Código de Defesa do Consumidor, em que a
categoria consumidor já era definida com grande margem de segurança. Em magisté-
rio bastante interessante, o parecerista Antonio Carlos Cintra do Amaral (2002) sustenta
que usuário e consumidor não são as mesmas figuras jurídicas. O primeiro ostentaria
um direito a um serviço adequado tanto em face da concessionária quanto do Poder Con-
cedente cujo núcleo essencial seria regido pelo Direito Público; o segundo, o consumi-
dor, teria direito apenas em face da concessionária, a existência do Estado nesta relação
manifestaria cunho estritamente fiscalizatório e a regência ficaria a cargo do específico
direito do consumidor. Para fundamentar seu ponto de vista, o Doutrinador colaciona
dispositivo da Emenda Constitucional de nº 19/1998 (art. 27), em que, em plena vigência
do CDC, é determinado ao Congresso Nacional a edição de Lei de Defesa do Usuário de
Serviço Público. De fato, numa interpretação possível: ou usuário e consumidor são a
mesma figura jurídica e a disposição do legislador é absurda, ou são sujeitos jurídicos
distintos a atrair, para aquele, regramento particularizado. Reforça ainda essa tese o fato
de que a Lei de nº 9.791/1999, ao acrescentar o art. 7º-A à Lei de Serviços Públicos (Lei de
nº 8.987/1999), estabeleceu expressamente que as seis opções de data de pagamento de
faturas devem ser ofertadas pelas concessionárias tanto ao usuário quanto ao consumi-
dor. Claro, portanto, que da dicção da lei não são eles a mesma figura. A prevalecer esse
entendimento, que nos parece acertado, toda e qualquer interrupção do fornecimento
de energia elétrica decorrente de inadimplemento do consumidor seria ilegal, pela razão
óbvia de inexistência de previsão legal neste sentido281.
Cogitemos, porém, que ao tratar do usuário a Lei de Serviços Públicos tenha pre-
tendido abranger também o consumidor. A solução ainda assim não pode ser outra. É
que ao suscitar a possibilidade de interrupção do fornecimento do serviço em razão do
inadimplemento, a Lei não pretendeu açambarcar as situações concretas em que a causa
deste seja a condição, temporária ou não, de miserabilidade do usuário. E nem poderia,
afinal a escassez de recursos financeiros coloca o indivíduo em verdadeiro estado de ne-
cessidade, não sendo possível exigir qualquer outra conduta que não a de prover alimen-
tação e saúde, estricto sensu282. O estado de pobreza não é algo que deva ser agravado ou

prestados. Naturalmente que se assim o é na relação com a parte mais poderosa (Poder Concedente) assim
também o haverá de ser com a parte mais frágil da relação, o usuário.
281. Observe-se que o art. 7º, caput, desta Lei atrai expressamente a incidência do Código de Defesa do Con-
sumidor também para as relações estabelecidas com os usuários, certamente o fez com a finalidade de regra-
mento provisório, até que a legislação específica para o usuário seja editada.
282. Neste sentido, vide a Lei de nº 11.445/2007.

240
Contraditório Judicial: uma proposta de humanização do conflito decorrente do corte
de energia elétrica em que a inadimplência decorreu da hipossuficiência do consumidor

objeto de discriminação pelo Estado. Como mencionado, em norma programática ilumi-


nada, a Constituição Federal ressaltou constituir objetivo fundamental de nossa Repúbli-
ca Federativa a erradicação da pobreza e a redução das desigualdades sociais e regionais
(art. 3º CF). Permitir a suspensão nessas condições é, de um lado, aumentar o fosso de sua
pobreza, privando o indivíduo – e sua família – do vital à sadia qualidade de vida (art. 225
CF); e, de outro, comprometer o organismo social, porquanto, a aludida privação propi-
cia o surgimento de endemias e o comprometimento da própria segurança do consumi-
dor e de sua família, gravames para os quais, de uma forma ou de outra, serão destinados
recursos públicos que têm origem última na sociedade. Indiscutível, pois, que o melhor
caminho é o da prevenção. Indubitavelmente, o que pretendeu a Lei foi alcançar aquelas
situações em que o inadimplemento, comprovado judicialmente sob o manto do contra-
ditório e da ampla defesa, decorreu da negligência do usuário, que podendo não efetuou
regularmente o pagamento das tarifas exigidas. Qualquer solução diferente exigirá que
o indivíduo sacrifique a própria existência e a de sua família em nome da conta de luz.
A decisão do Superior Tribunal de Justiça, debatida neste trabalho, negligencia es-
ses fatos para se preocupar com a “saúde” financeira da empresa, o que evidentemente
fere por completo a razoabilidade e a técnica da ponderação de valores tão cara à moder-
na dogmática do Direito. E é justamente na noção de ponderação e de proporcionalida-
de (BARROSO, 2009, p. 304-305) que reside a única inteligência possível do disposto na
LSP quando esta estabelece ser possível o corte desde que observado interesse público.
A disposição legal não é das mais felizes. De fato, o conceito “interesse público”, em pa-
íses com graves históricos de arbitrariedades e de abusos como o nosso, tem servido de
apanágio para práticas escusas e de fundamento para violação de direitos fundamentais
(JUSTEN FILHO, 2005, p. 35-47). O interesse coletivo, como expressão de uma vontade
coletiva, geral, de um direito difuso, não resta dúvida, deve ser levado em consideração
pelo aplicador do Direito quando da aplicação concreta de normas jurídicas. Ele, en-
tretanto, expressa, apenas e tão somente, uma face do Estado Democrático de Direito.
Opondo-se à decisão majoritária, ao interesse da maioria – ao interesse público –, estão
os direitos fundamentais da criatura humana a cuja eficácia todos, Estado de sociedade,
encontram-se constitucionalmente vinculados (JUSTEN FILHO, 2006, p. 45).
O próprio Celso Antonio Bandeira de Mello (2002, p. 50), destacado expoente da
geração que teorizou o regime jurídico administrativo, manifestava preocupação com o
caráter por demais fluido da expressão interesse público. E de fato o grande e histórico
esforço desse jurista resultou da necessidade de escoimar do âmbito do Direito Admi-
nistrativo o personalismo patológico – infelizmente, assaz ainda presente – na forma
peculiar de gerir a “máquina pública” no Brasil. Tratava-se, naquele momento primeiro,
de extinguir a promíscua relação entre espaços públicos e privados a que tão brilhante-
mente se reporta Raimundo Faoro, no magistral e clássico Os donos do poder.

241
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

A má interpretação do postulado, porém, e a sua ínsita fluidez permitiram que a


expressão interesse público passasse a ser utilizada, na prática, para justificar as mais
injustificáveis condutas. Nem mesmo o avanço doutrinário – e hoje legislativo – de obri-
gatoriedade da motivação conseguiu extirpar, com relativo nível de segurança, o arbí-
trio e o abuso no seio da Administração Pública. Aliado a isso, o fenômeno da consti-
tucionalização do Direito colocou no epicentro do ordenamento jurídico, não mais um
“interesse público”, mas a prevalência e efetivação dos direitos humanos fundamentais.
Administrativistas renomados passaram a rediscutir a utilidade e a prevalência, a priori,
do denominado interesse público, sobretudo quando em rota de colisão estiverem di-
reitos humanos fundamentais que também, e por sua vez, paradoxalmente, integram
a noção ampla de interesse público283. Daí a necessidade de utilização do postulado da
ponderação como mecanismo de sopesamento de interesses/direitos conflitantes. Even-
tual prevalência do “interesse público” somente é verificável, à luz do caso concreto, como
resultado de complexo processo de ponderação entre interesses e direitos conflitantes,
isto é, a partir do sopesamento das circunstâncias fáticas e normativas incidentes.
Pois bem, é exatamente essa compreensão inadequada do que efetivamente signi-
fica a expressão “interesse público” contida no dispositivo legal que, entre outros elemen-
tos, levou a Corte Federal a admitir o corte mesmo que em detrimento da existência de
direitos humanos fundamentais em vias de sacrifício. Ao fazê-lo, esquece-se de que a fi-
nalidade fundamental dos direitos é servir como garantias contra-majoritárias, cláusulas
de tutela inatingíveis, em sua totalidade, por decisões que, a pretexto de democráticas,
aniquilem seu núcleo essencial ou comprometam significativamente sua eficácia (ALE-
XY, 2008, p. 447). Mais do que o “interesse público”, como da dicção literal da lei, o que
se pretende é que a satisfação patrimonial, e meramente patrimonial da concessioná-
ria, não ocorra às custas do sacrifício de direitos humanos fundamentais, notadamente
da plena efetivação do postulado jusfundamental da dignidade humana em sua acepção
substantiva, concreta. Esse é o único sentido possível para a expressão “interesse públi-
co” utilizada pela Lei: sopesamento dos interesses estritamente financeiros da entidade
prestadora do serviço público essencial de energia elétrica e da efetividade de direitos
fundamentais.

283. Em belíssima tese, Gustavo Binenbojm leciona: “Note-se bem: não se nega a existência de um conceito
de interesse público, como conjunto de ‘interesses gerais que a sociedade comete ao Estado para que ele os
satisfaça, através da ação política juridicamente embasada (a dicção do Direito) e através de ação jurídica
politicamente fundada (a execução administrativa ou judicial do Direito). O que se está a afirmar é que o
interesse público comporta, desde a sua configuração constitucional, uma imbricação de interesses difusos da
coletividade e interesses individuais e particulares, não se podendo estabelecer a prevalência teórica e ante-
cipada de uns sobre outros. Com efeito, a aferição do interesse prevalecente em dado confronto de interesses
é procedimento que reconduz o administrador público à interpretação do sistema de ponderações estabelecido
pela Constituição e na lei, e, via de regra, obriga-o a realizar o seu próprio juízo ponderativo, guiado pelo
dever da proporcionalidade” (2008, p. 105). A este respeito vide também Daniel Sarmento (2006, p.267-325).

242
Contraditório Judicial: uma proposta de humanização do conflito decorrente do corte
de energia elétrica em que a inadimplência decorreu da hipossuficiência do consumidor

Ora, como muito bem identificado por Cláudia Lima Marques na citação aludida,
o corte no serviço de energia elétrica não tem outra finalidade senão compelir o consu-
midor a adimplir suas dívidas perante a concessionária. O objetivo não é a extinção do
contrato, mas seu adimplemento284. Se assim o é, a pergunta formulada no julgado não
apenas perde relevância como o próprio sentido. A questão não está em saber se é “lícito
ao vendedor de energia elétrica cortar o fornecimento deste bem, quando o consumidor
hipossuficiente deixa de pagar o respectivo preço”. A pergunta pertinente passa a ser ou-
tra: é este o meio, do ponto de vista do ordenamento jurídico brasileiro, mais adequado
para cobrança de débitos decorrentes da prestação do serviço de energia elétrica? Ou ain-
da: a medida administrativa de corte bem como a previsão legislativa respectiva resistem
ao exame da proporcionalidade?
Num Estado Democrático de Direito toda e qualquer restrição a um direito huma-
no fundamental, ancorada na Constituição, deve ser realizada a partir do sopesamento
das circunstâncias fáticas e normativas incidentes ao caso concreto. É justamente a pro-
porcionalidade, enquanto técnica de solução de conflitos/colisões, que permitirá, ao apli-
cador do Direito, o alcance da justa medida, isto é, da restrição que, sem aniquilar o nú-
cleo essencial de um direito285, efetive em maior extensão um outro igualmente presente
e em oposição no caso concreto. Reside, pois, na proporcionalidade a calibração adequa-
da entre o princípio majoritário – princípio democrático – e as garantias contra-majori-
tárias – os direitos humanos fundamentais. Para tanto, são apresentadas pela moderna
dogmática do Direito três fases a serem observadas quando da imposição de alguma me-
dida restritiva de direito. Na primeira, é verificado se o meio proposto é idôneo à promo-
ção do fim perseguido; na segunda, é considerada a necessidade da medida, indaga-se
se a medida restritiva é de fato indispensável; por fim, na terceira fase, é verificado se os
fins colimados justificam a restrição imposta a um determinado direito fundamental286.
Submetendo a previsão normativa (art. 6º da LSP) – e mesmo o ato administrativo
da concessionária – que possibilita o corte, ao crivo da proporcionalidade, verifica-se que

284. Para o STJ o corte não gera nenhum tipo de constrangimento. O conhecimento mais próximo da socie-
dade e das aflições das camadas mais desfavorecidas descortina uma realidade bem mais dura. O corte de-
nuncia a todos a situação de miserabilidade porque passa a família inadimplente e de forma extremamente
grosseira faz saltar aos olhos da vizinhança o drama social daquele núcleo familiar.
285. Sem que se pretenda aqui avançar na interessante discussão acerca do que seria o “núcleo essencial dos
direitos fundamentais”, saliente-se apenas que com essa expressão se pretende que um mínimo de eficácia
seja mantida ainda que incidente e inafastável uma restrição constitucionalmente admitida.
286. Lecionando acerca do tema, esclarece Humberto Ávilia (2011, p. 174-175): “O exame da proporcionalidade
aplica-se sempre que houver um medida concreta destinada a realizar uma finalidade. Nesse caso devem ser
analisadas as possibilidades de a medida levar à realização da finalidade (exame de adequação), de a medida
ser a menos restritiva aos direitos envolvidos dentre aquelas que poderiam ter sido utilizadas para atingir a
finalidade (exame da necessidade) e de a finalidade pública ser tão valorosa que justifique tamanha restrição
(exame da proporcionalidade em sentido estrito)”.

243
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

a medida é desproporcional. O fim colimado, não resta dúvida, é a satisfação financei-


ra do credor, objetiva-se com o corte o adimplemento da dívida resultante, em tese, do
consumo regular de energia elétrica. A própria pergunta formulada no julgado (“- É lícito
ao vendedor de energia elétrica cortar o fornecimento deste bem, quando o consumidor
deixa de pagar o respectivo preço?”) evidencia que a permissão legal para o corte, hoje
sob a chancela da jurisprudência do STJ, não possui outro objetivo senão o pagamento da
fatura pelo usuário.
A previsão normativa – e o ato administrativo de corte que dela decorre – esbarra,
preliminarmente, no exame da adequação, isto é, esse meio não é idôneo para realização
do desiderato. Suspender o fornecimento não fará com que o consumidor hipossuficien-
te inadimplente pague suas faturas. O inadimplemento não está a resultar de negligência
– quanto então a medida propiciaria os fins desejados –, mas da inexistência de recursos
financeiros. Na prática, porém, após a realização do corte, é comum ocorrer o pagamen-
to pelo consumidor hipossuficiente287. Doações, empréstimos, contribuição de parentes
e amigos e, às vezes, ao sacrifício de outros direitos, é efetuado o pagamento da fatura.
Cogitemos, então, que em significativa parcela dos casos, o fim esperado seja alcançado
pela medida. Ainda assim, a medida é desproporcional.
É que a medida é desnecessária considerando a existência de outra, inclusive mais
segura, o contraditório judicial de que também faça parte o Estado. O corte, na hipótese
de hipossuficiência aqui tratada, por si só não garante o pagamento do débito. O con-
traditório judicial do qual também faça parte o Poder Concedente garante, sendo lícito
o débito, o adimplemento, senão pelo consumidor hipossuficiente, pelo Estado. Eviden-
cia-se assim que existe outra medida igualmente adequada, menos restritiva a direitos e
também mais segura, que melhor atinge o fim colimado. Além de inadequada, portanto,
a medida é desnecessária, desproporcional (ÁVILA, 2011, p. 182). Em todo caso, porém,
ainda que superados esses dois, a medida esbarraria no exame seguinte.
De fato, é na proporcionalidade em sentido estrito que se verifica com maior evi-
dência os efeitos deletérios da medida. É que em nome da satisfação de um crédito com-
promete-se a efetivação da própria dignidade humana. Mais uma vez com Humberto
Ávila (2011, p. 185), é preciso perguntar: o grau de importância da promoção do fim (di-
reito de crédito da empresa) justifica o grau de restrição causada a direitos fundamentais
(saúde, alimentação, sadia qualidade de vida, segurança, enfim dignidade humana)? As
vantagens causadas pela promoção do fim (direito patrimonial) são proporcionais às des-
vantagens causadas pela adoção dos meios (comprometimento da dignidade humana)?

287. Por honestidade, diga-se que não é raro se deparar com casos em que o profissional da Defensoria, e de
outros ramos do Sistema de Justiça, talvez constatando que a via do debate judicial é tão mais longa quanto
penosa para o assistido, retira do próprio bolso o valor necessário ao adimplemento da fatura de energia
elétrica daquele que mal tem o que comer.

244
Contraditório Judicial: uma proposta de humanização do conflito decorrente do corte
de energia elétrica em que a inadimplência decorreu da hipossuficiência do consumidor

É a esse interesse que a lei chamou de “interesse público”? Não, definitivamente não é
para chancela de tais violações que se presta o Direito288. A resposta nos conduz à veda-
ção ao corte condensada no art. 42, do CDC, que impede, na cobrança de débitos, meios
que coloquem o consumidor em situações de constrangimento ou de ameaça ou que lhe
exponham ao ridículo. Caminha-se, nesta perspectiva, para humanização do conflito em
torno do fornecimento de energia elétrica.

6. O CONTRADITÓRIO JUDICIAL DE QUE FAÇA PARTE O ESTADO BRASILEIRO: UMA PROPOSTA


PARA HUMANIZAÇÃO DO CONFLITO EM TORNO DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO
ESSENCIAL DE ENERGIA ELÉTRICA

Desse modo, a humanização do conflito em torno do fornecimento energia elé-


trica passa, de um lado, pelo reconhecimento de que o acesso a esse serviço é um di-
reito fundamental da criatura humana (senão autônomo, pelo menos, como expressão
substantiva do princípio fundamento da dignidade humana) e, de outro, pela pertinên-
cia subjetiva do Estado na demanda em que se objetiva o corte. A insuficiência do trata-
mento, em regra, dado pela Jurisprudência e Doutrina ao tema, não se releva apenas por
restringir o conflito à oposição entre a LSP e o CDC, mas também por não reconhecer
a existência de um direito a que o Estado está constitucionalmente obrigado a efetivar.
O reconhecimento do acesso ao serviço de energia elétrica como direito fundamental
resulta, do ponto de vista formal, da cláusula constitucional de abertura prevista no art.
5º, §2º da CF; e, do ponto de vista material, da constatação de que os padrões de conforto
e de sobrevivência digna alcançados por determinada sociedade devem ser assegurados,
em sua acepção básica, a todos os seus integrantes289.

288. A proporcionalidade, desenvolvida sobretudo pela doutrina e pela jurisprudência constitucional alemãs,
com base na construção prussiana setecentista de proporcionalidade no Polizeirecht, especialmente na aplica-
ção de pena e no exercício do poder de polícia, é regra hoje inspirada tanto no conceito de Estado de Direito,
quanto na estrutura ou essência dos direitos fundamentais, orientada para solução de conflitos de direitos.
Essa regra é desdobrada em três máximas: de adequação ou instrumentalidade (Geeignetheit, Tauglichkeit),
entendida como aptidão, em tese, para o meio escolhido pelo legislador promover ou produzir o resulta-
do pretendido; de necessidade (Erforderlichkeit, Notwendigkeit), que obriga a um prévio exame dos meios
disponíveis, de modo a se optar por aquele menos gravoso ou mais benéfico (Gebot dês mildesten Mittels) ao
direito restringido, importando na imprescindibilidade e infungibilidade do meio escolhido; e proporcio-
nalidade em sentido estrito (Abwägung, Propostionalität), que demanda do legislador um sopesamento de
importância entre os direitos, bens, valores ou interesses em conflito (ALEXY, 1993:111 et seq.). (destacou-se)
(SAMPAIO, 2003, p. 62.)
289. Tratando do princípio da proibição de retrocesso, esclarece Cláudia Maria da Costa Gonçalves (2011, p.
199): “É importante lembrar que o princípio em tela é, acima de tudo, um avanço na busca de patamares mais
justos e dignos de vida material. Justifica-se. A proibição de retrocesso impede que direitos sociais já disciplina-
dos e garantidos pela legislação infraconstitucional e implementados através de ações e programas de políti-
cas sociais sejam, ao alvedrio dos poderes públicos, extintos configurando o vácuo do direito. Grifos da autora.

245
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

Para garantir indistintamente o acesso aos padrões atuais de uma vida digna, ao
Estado incumbe duas ordens de ações: uma de viés não-intervencionista; e, outra, de
cunho notadamente prestativo. De fato, tanto os direitos fundamentais tradicionalmen-
te chamados “de defesa” quanto os “de prestações” manifestam-se na realidade concre-
ta sob as faces tanto de um “direito a ações” como um “direito a não-intervenções”, daí
porque se dizer que sua divisão é muito mais didática do que efetivamente estrutural
(ALEXY, 2008, p. 280 e sgs.). Assim se verifica com o direito de acesso ao serviço público
essencial de energia elétrica,enquanto feixe de posições jurídicas que não apenas devem
ser protegidas como potencializadas em máxima eficácia (ALEXY, 193-208).
Numa dimensão negativa, essas posições garantem ao seu titular que ações esta-
tais ou de particulares não embaracem ou dificultem a plena fruição do serviço público
essencial. Eventual restrição a essa posição jurídica fundamental haverá de ser validada
pela Constituição e efetivada sob o postulado da proporcionalidade segundo os parâme-
tros já mencionados.
Numa dimensão positiva, de prestação, elas impõem ao Estado, seja diretamente
seja através de seus agentes delegatários, a promoção ampla de acesso e de garantia de
continuidade do serviço público essencial. É dessa dimensão que resulta a relação adrede
desconsiderada – Poder Concedente e cidadão.
Essa concepção de acesso à energia elétrica, parece-nos, mais consentânea com o
sistema constitucional brasileiro, na medida em que permite a publicização do conflito
em torno da inadimplência quando decorrente da hipossuficiência. É bem verdade, que
ainda que se entendesse tratar-se de conflito eminentemente privado, cuja solução seria
construída exclusivamente sob a égide das “leis de mercado”, pautados pelo exercício
pleno e consciente da autonomia dos sujeitos envolvidos (que muito bem se insere na
lógica neo-liberal, infelizmente ainda prevalecente no Direito), haver-se-ia de reconhe-
cer a incidência das disposições constitucionais que estabelecem os princípios gerais da
ordem econômica, mormente quando estes, no caput do art. 170, estabelecem os seus
fundamentos – valorização do trabalho humano e livre iniciativa – e os seus objetivos – a
todos garantir uma existência digna, conforme os ditames de justiça social.
Entretanto, é imperioso reconhecer-lhe a natureza pública, por se tratar de ques-
tão a que o Estado precisa assumir a cota de responsabilidade que lhe compete na efe-
tivação do projeto de justiça social preconizado pelo Constituinte de 1988. A incidência
do interesse público, no presente caso, somente pode indicar a necessária pertinência
subjetiva do Estado neste tipo de relação jurídica de modo a garantir não a supremacia
absoluta e apriorística do interesse público, mas o resguardo das condições materiais
mínimas de uma existência digna. Não se olvide que é o Estado o titular do serviço, é ele
portanto o sujeito passivo primeiro da relação jurídica consistente no direito do indiví-
duo de ter acesso ao serviço público essencial. Antes do concessionário, mero delegatário

246
Contraditório Judicial: uma proposta de humanização do conflito decorrente do corte
de energia elétrica em que a inadimplência decorreu da hipossuficiência do consumidor

da prestação do serviço, é contra o Estado que se volta a pretensão do titular do direito


fundamental de acesso ao serviço de energia elétrica. O intenso – e sob alguns aspectos,
desastroso – processo de “modernização” porque passou o aparelho estatal brasileiro na
final da década de 1990, sobretudo com o processo de “descentralização” por meio das
chamadas agências reguladoras, não pode servir de apanágio para que o Estado transfira
ao particular (concessionária) uma responsabilidade que por expressa dicção constitu-
cional é sua e que historicamente jamais foi assumida a contento.
O modelo de gestão por meio da delegação a particulares e consequente fiscaliza-
ção da prestação do serviço por meio de agências (neste caso Agência Nacional de Ener-
gia Elétrica -ANEEL) não elide de modo algum a responsabilidade que é antes de tudo
do Estado pela prestação do serviço essencial. Responsabilidade essa que, para grupos
vulneráveis, hipossuficientes economicamente, deve assumir o contorno de seguridade
social, amparo que a todos, independentemente de contribuição, deve assistir, conforme
se depreende do disposto no art. 203 da CF. Ao desconsiderar esse aspecto da relação
jurídica em torno do fornecimento de energia elétrica, o Superior Tribunal de Justiça
“esqueceu-se” de que a promoção da dignidade de todos os seres humanos e a dimensão
substantiva da igualdade, impõem ao Estado – e não a um particular –, por expressa de-
terminação constitucional, graves compromissos tanto de cunho “não-intervencionista”
quanto de “prestação”.
Não compreendemos seja mais possível o Estado brasileiro, que se pretende de-
mocrático e de direito – e porque não dizer de bem estar social! – fazer o mais uma vez
o papel de Pôncio Pilatos. Impende que ele assuma sua responsabilidade no resgate aos
grupos historicamente marginalizados e faça cumprir os mandamentos constitucionais
que determinam a erradicação da pobreza e o combate e toda e qualquer forma de exclu-
são social (art. 1º e 3º da CF, principalmente). Bem se vê que o infeliz argumento utilizado
no julgado (e em muitos outros) de que à concessionária não cabe fazer benemerência
para desempregados não se assenta em bases sólidas. O argumento não é infeliz apenas
porque desconsidera a cláusula geral de solidariedade290 que a todos, Estado e sociedade,
vincula, mas, fundamentalmente, porque negligencia o papel que deve ser assumido pelo
Poder Concedente num Estado Democrático de Direito.
Se se trata de relações privadas, travadas a partir de uma situação fática pautada
pela igualdade material ou pelo menos pela auto-suficiência econômica de parte mais

290. Tratando ressaltando que a Constituição brasileira, além de garantidoras de direitos fundamentais,
é também uma constituição social, esclarece Daniel Sarmento (2006, p. 286): “Na Consituição brasileira, a
igualdade não é só um limite, mas antes uma meta a ser perseguida pelo Estado, justificadora de enérgicas
políticas públicas de cunho redistributivo, que podem gerar forte impacto sobre direitos patrimoniais de
particulares. A solidariedade também deixa de ser apenas uma virtude altruística, promovida por pontuais
ações filantrópicas, convertendo-se em princípio constitucional, capaz de gerar direitos e obrigações inclusi-
ve na esfera privada, e de fundamentar restrições proporcionais às liberdades individuais”.

247
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

fraca da relação jurídica e – mais ainda – se se trata de direitos disponíveis – não é razoá-
vel exigir a manutenção da prestação de um serviço ao inadimplente. A hipótese, porém,
tratada neste trabalho é bem diferente. Trata-se da efetivação de um direito fundamental
de acesso a um serviço que é condição necessária para uma existência digna. O que se
pretende não é a consolidação da inadimplência. A presença do Estado no pólo passi-
vo da demanda, seja promovida pelo concessionário seja pelo consumidor, ainda que a
título de denunciação à lide, possibilitará que este arque com o custeio da manutenção
de um serviço público mínimo, de modo a garantir o funcionamento de uma residência
parcamente mobiliada de eletrodomésticos, “benemerência” que do ponto de vista cons-
titucional constitui seu impostergável dever.
Do mesmo modo, resta superado também o argumento de predição utilizado pelo
STJ de que a inadimplência do consumidor em estado de miserabilidade levaria a uma
reação em cadeia na qual ninguém mais pagaria a conta de luz e, em pouco tempo, a con-
cessionária iria à falência e restaria comprometida toda a prestação do serviço público
essencial. É curioso perceber que o julgado, nem mesmo no voto do Relator, aponta, em
elementos processuais, as razões de seu convencimento acerca do risco de falência da
empresa. É de se dizer, não há a prova [pelo menos não se indicou a folha dos autos] de
que alguém já tenha deixado de pagar energia porque o vizinho é beneficiado por algum
programa social, ou simplesmente tenha deixado de pagar a conta. E mais grave. Não
há qualquer indicação no julgado do quantum de perdas da concessionária em razão de
inadimplência do consumidor de baixa renda, isto é, não são apresentados dados, esta-
tísticas e planilhas indicativas do quanto efetivamente significa essa inadimplência para
o orçamento da concessionária. Que a inadimplência gera um ônus econômico à empre-
sa, não resta dúvida. Mas qual a relevância desse ônus? O que ele significa em termos de
comprometimento financeiro da entidade? Não estaria ele englobado pela estimativa de
perda e risco utilizado na elaboração da tarifa pela qual todos pagam?291 Esses elementos
não deveriam ser provados pela concessionária durante o processo?292
Ademais, a pertinência subjetiva do Estado brasileiro na demanda em torno do
acesso ao serviço básico de energia elétrica faz superar o argumento de manutenção do
equilíbrio econômico-financeiro, tantas vezes levantado como óbice à proibição do corte
unilateral. É que a aludida equivalência é oponível ao Estado – Poder Concedente – e
não ao particular, sobretudo aquele em condição de miserabilidade. Trata-se cláusula

291. Fabrício Bolzan (2008, p. 178-179) levanta ainda interessante argumento segundo o qual o corte unilate-
ral viola a vedação de que a responsabilidade pelo débito restrinja-se ao devedor. Com o corte não apenas o
devedor, mas toda a família é privada do serviço público essencial. O Ministro José Delgado, no julgado do
RE 363.943-MG, em voto-vista divergente, menciona ainda a possibilidade de a concessionária valer-se de
contrato de seguro para precaver-se de eventuais prejuízos decorrentes da inadimplência.
292. Naturalmente a via eleita para manifestação do interesse da consumidora no julgado referência neste
trabalho é por demais estreita para fins probatórios. Entretanto, mesmo em outros processo em que esta
restrição processual não existe o entendimento foi mantido, a exemplo do RESP 596320/2006.

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Contraditório Judicial: uma proposta de humanização do conflito decorrente do corte
de energia elétrica em que a inadimplência decorreu da hipossuficiência do consumidor

específica do contrato de concessão e que, naturalmente, deve ser observada pelo Estado,
assumindo a responsabilidade que lhe compete e arcando com os custos da manutenção
de um serviço mínimo que garanta a dignidade de uma família hipossuficiente.
No Estado do Maranhão, o Programa Viva Luz garante a gratuidade do forneci-
mento de energia elétrica para aqueles consumidores cujo faturamento residencial não
ultrapasse 50 kWh mensais293. A União, por sua vez, também possui programa específico
voltado para consumidores de baixa renda294. Aludidas ações, entretanto, não exaurem a
responsabilidade do Estado brasileiro, seja porque nem sempre a pessoa hipossuficiente
tem acesso a essa informação seja porque a concessionária raras vezes observa que a
inclusão nelas decorra de um dado objetivo: consumo abaixo dos limites fixados na leis
concessivas do benefício.
Ademais, a leitura cumulativa de vários meses, defeitos técnicos no medidor, ins-
talações elétricas internas da residência em condições precárias podem apontar para
um consumo irreal fazendo com que o consumidor hipossuficiente seja excluído do
rol de beneficiado pelo programa. A licitude da cobrança também constitui interesse
público porque deve velar o Estado, fiscalizando os meios de cobrança utilizados pela
concessionária.
Em verdade, o corte, na solução aqui proposta, continua possível, porém, por vias
muito mais seguras e democráticas, o que humaniza o conflito em torno do fornecimen-
to de energia elétrica e impede a perpetuação de ilegalidades. Como lembra Ferrajoli
(2011, p. 108), em lição de extraordinária beleza, a satisfação (observância e promoção)
de direitos fundamentais (inclusive sociais básicos ligados à sobrevivência - acrescenta-
mos, como o é o de energia elétrica) é também condição para efetivação da paz, tanto no
plano interno quanto internacional, a que se reporta a Declaração Universal dos Direitos
Humanos de 1948.
É chegada a hora de reconhecer neste conflito a existência de direito titularizado
pelo cidadão beneficiário do serviço essencial e de “convidar” o Estado brasileiro a de-
sempenhar seu papel na construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º CF).

7. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Historicamente, poucos têm sido os avanços realizados pelo Estado brasileiro para
promoção da igualdade do ponto de vista material. Os gigantescos fossos sociais, ainda

293. Trata-se da Lei Estadual nº 9.085, de 16 de dezembro de 2009.


294. A este respeito ver: Lei de nº 12.212/2010.

249
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

tão latentes, reclamam do operador do Direito olhar diferenciado quando se trata de


ações, normativas ou executivas, que de alguma sorte imponham restrição a direitos de
grupos vulneráveis.
Assim se verifica com a (im)possibilidade de corte no fornecimento de energia elé-
trica quando a inadimplência resulte da hipossuficiência do consumidor. Não se admite
mais possa um cidadão, por ser miserável, encontrar-se privado dos elementos básicos
a uma vida digna, sob pena de se negar o próprio sentido de existência do Estado e da
justiça redistributiva.
Aqui, buscou demonstrar que o acesso ao serviço público essencial de energia elé-
trica constitui um direito fundamental da criatura humana oponível não apenas à con-
cessionária, mas ao próprio Poder Concedente. A restrição a esse direito, ainda mais
através do corte, somente é possível se, por meio do contraditório judicial com a presença
do Estado e do cidadão acompanhado de defesa técnica, à luz do postulado da proporcio-
nalidade, restar demonstrado que a inadimplência decorre de negligência do consumi-
dor. O estado de pobreza não pode ser óbice a que o indivíduo tenha acesso às condições
mínimas para uma existência digna. É a postura que se espera dos operadores de um
ordenamento jurídico que se pretende democrático e de direito.

8. REFERÊNCIAS

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008.

AMARAL, Antonio Carlos Cintra do. Distinção entre usuário do serviço público e consu-
midor.

ANEEL. Resolução de nº 414/2010. Disponível em: http://www.aneel.gov.br/cedoc/


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ARAGÃO, Alexandre Santos de. Serviços Públicos e Direitos Fundamentais (2006, p. 26).
In: Direitos fundamentais: estudos em homenagem ao professor Ricardo Lobo Torres.
Organizadores Daniel Sarmento e Flávio Galdino, Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídi-
cos. 12ª Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2011.

BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. São Paulo:


Saraiva, 2009.

250
Contraditório Judicial: uma proposta de humanização do conflito decorrente do corte
de energia elétrica em que a inadimplência decorreu da hipossuficiência do consumidor

BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Recurso Especial nº 363943-MG/2004, RE-


CURSO ESPECIAL Nº 848.784 - RJ (2006/0103580-0), RECURSO ESPECIAL Nº 1.284.741
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O MODELO INQUISITÓRIO E O DIREITO PENAL DO INIMIGO
NA EXECUÇÃO DA PENA E AS INCONSTITUCIONALIDADES
DO SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO. A FUGA DO CÁRCERE:
DIREITO DO APENADO OU FALTA GRAVE?

José Adaumir Arruda da Silva295

Resumo: O presente artigo versa sobre a execução da pena privativa da liberdade e


as inconstitucionalidades do sistema prisional brasileiro que se refletem no modelo
inquisitorial do processo e na forma de tratamento dispensada a pessoa presa que se
amolda ao conceito de “direito penal do inimigo”, o que tem provocado rebeliões e fugas
e com isso o endurecimento do regime de cumprimento de pena. Conclui por fim, que
diante da violação de direitos fundamentais previstos constitucionalmente, a fuga deve
ser justificada, transmudando-se de falta grave para direito do apenado de se insurgir
contra uma atuação ilegal do Estado, no resgate de sua dignidade humana.

Palavras-chaves: Modelo Inquisitório. Direito penal do Inimigo. Sistema Prisional. Fuga.

Abstract: This article focuses on the implementation of custodial sentence and in the
unconstitutionality of the brazilian prison system that are reflected in the inquisitorial
process model and in the form of treatment given to the prisoner that conforms to the
concept of “criminal law of the enemy,” which has caused uprising and escapes and thus
the hardening of the regime of imprisonment. It finally concludes that in the violation of
fundamental rights provided constitutionally, the fugue must be justified, transmuting
the misconduct to the right of the convict to revolt against illegal actions of the State, in
rescuing their human dignity.

Keywords: Inquisitorial model. Criminal Law of the Enemy. Prison System. Escape.

Sumário: o autor deve inserir sumário de acordo com as normas técnicas, numerando
cada um dos pontos abordados.

295. Defensor Público

253
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

1. INTRODUÇÃO

É lugar comum a afirmação de que o sistema prisional brasileiro é um dos maiores


laboratórios de violação aos direitos humanos de que se tem notícia nos dias atuais. Por
trás dos muros dos cárceres imperam a violência, a tortura e os maus tratos. Escondi-
dos por detrás das cortinas da legalidade eternizam-se violações a dignidade humana,
sofrimento e dor, provocados pela superlotação carcerária, instalações insalubres, falta
de assistência jurídica, saúde, educação e trabalho. Todo esse estado de coisas é sabido,
conhecido e consentido pelas autoridades dos poderes constituídos, sob o incentivo da
imprensa e aplauso da sociedade. O sistema prisional é um depósito de “coisas” e não de
pessoas, segregadas pelos “males” que causaram às “pessoas de bem”.
Hoje o Brasil é o quarto país que mais prende no mundo, com aproximadamente
550 mil pessoas presas, sendo que 40% da população carcerária em média é constituída
de presos provisórios, vale dizer, sem culpa formada, sem trânsito em julgado de senten-
ça penal condenatória.
Este trabalho, no entanto, deteve-se a fazer algumas reflexões relativas aos presos
condenados, abordando os seguintes temas: como funciona e se estrutura o processo de
execução penal; o sistema inquisitório da execução da pena; o apenado como inimigo da
sociedade; e as inconstitucionalidades do sistema que cooperam para a fuga do preso,
que ao fim e ao cabo, depois de recapturado, responde por falta grave, com sérios grava-
mes para o cumprimento de sua pena.

2. O MODELO INQUISITÓRIO NO PROCESSO DE EXECUÇÃO PENAL

Havendo condenação por decisão definitiva ou provisória, deve o juiz do conheci-


mento emitir a guia de recolhimento e encaminhá-la ao juízo competente para a execu-
ção da pena privativa de liberdade. A partir de então, iniciam-se os entraves no processo
executório. Senão vejamos:
É bastante comum que a guia de recolhimento do preso não seja expedida, fato
que acarreta uma série de consequências prejudiciais ao regular cumprimento de sua
pena. Isto porque sem a referida guia não se inicia formalmente o processo de execução
e como consequência, não se pode aferir, por exemplo, se o apenado faz jus à progressão
de regime, livramento condicional ou outro direito inerente à execução penal.
Tal situação leva o apenado a não usufruir dos seus direitos no tempo devido, que
são concedidos muitas vezes com longos atrasos, evidenciando-se, assim, nítida violação

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O Modelo Inquisitório e o Direito Penal do Inimigo na Execução da Pena e as Inconstitucionalidades
do Sistema Prisional Brasileiro. A Fuga do Cárcere: Direito do Apenado ou Falta Grave?

ao devido processo legal, previsto constitucionalmente (art. 5º, LIV e LV, da CF/88). Este
problema é recorrente em todo o país, consoante relatórios do Conselho Nacional de Jus-
tiça – CNJ.
Recebida a guia de recolhimento pelo Juízo da Execução Penal, este ordena que
se instaure o respectivo processo, determinando, de ofício, ou inquisitorialmente, que o
apenado seja avaliado por Comissão Técnica de Classificação e, em muitos casos, que se
proceda ao exame criminológico.
Outra evidência do modelo inquisitório expressa-se no Art. 9o-A da Lei de Execu-
ção Penal, alterado pela Lei nº 12.654/12. Este dispositivo determina que os condenados
por crime praticado, dolosamente, com violência de natureza grave contra pessoa, ou por
qualquer dos crimes previstos na Lei nº 8.072/90 (Crimes Hediondos) sejam submetidos,
obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de DNA - ácido
desoxirribonucleico, por técnica adequada e indolor.
Tal procedimento, ainda que invasivo da intimidade do apenado e, portanto, viola-
dor do direito fundamental expresso no art. 5º, X da Carta de 1988, não comporta insur-
reição por parte daquele.
De outro modo, o juiz da execução e até o próprio diretor do estabelecimento pri-
sional pode determinar a transferência dos presos a total revelia destes. Ademais, os dire-
tores das casas penais, em nome da disciplina, podem impor sanções administrativas aos
presos, que vão desde o isolamento e suspensão de visita da família e amigos, até mesmo
à proibição de banho de sol. Estes procedimentos não dão margem ao contraditório, o
que novamente faz sobressair o modelo ou sistema inquisitório na execução da pena.
Sob esse aspecto, também serão estudadas mais adiante as incongruências do Re-
gime Disciplinar Diferenciado (RDD) com a ordem Constitucional, que apontam para a
“perversa lógica do Direito Penal do Inimigo”.
Neste ponto, faz-se necessário relembrar as feições do modelo inquisitório e suas
origens, para, ao fim, deixar evidenciados seus influxos em nossos dias, sobretudo em
sede de execução da pena privativa da liberdade.
Pode-se afirmar inicialmente que em um sistema processual acusatório tem-se a
nota da publicidade, bem como da imparcialidade do juiz, uma vez que a gestão da prova
encontra-se sob a responsabilidade das partes. Por outro lado, a investigação sigilosa e a
quebra da imparcialidade, caracterizada pela dupla função de acusar e julgar, definem de
forma geral o sistema processual inquisitório, de matiz autoritário.
Outro traço distintivo e importante para se definir um sistema processual penal
entre acusatório e inquisitorial é a forma de obtenção da verdade, ou seja, os modos e os
procedimentos utilizados na sua produção.

255
A Defensoria Pública dos Estados e o Acesso à Justiça

A busca da “verdade real” adotada no processo de execução penal brasileiro eviden-


cia-se em uma dinâmica arbitrária de se produzir provas. Como exemplo, pode-se citar o
caso do aparelho celular, que quando é encontrado dentro de uma cela, faz com que todos
os custodiados daquela cela sejam punidos com a suspensão do banho de sol e da visita
íntima ou da família, até que seja apresentado um culpado. Tal procedimento configura
sanção coletiva, que é vedada por lei, consoante art. 45, §3º da LEP. Nesses casos, a verda-
de é construída e obtida pela força coercitiva decorrente de um castigo.
O Sistema Inquisitório, como o próprio nome sugere, deita suas raízes na Inqui-
sição, verificada na antiga Roma, e estrutura-se “no seio da Igreja Católica, como uma
resposta defensiva contra o desenvolvimento daquilo que se convencionou chamar de
‘doutrinas heréticas”.
O sistema foi criado para defender os dogmas estabelecidos pela igreja católica,
sendo certo que não guardava relação direta com a criminalidade, e não tinha o escopo
de tutelar o patrimônio ou a vida.
Em decorrência, surgem os tribunais da inquisição, e o Poder punitivo buscava a
verdade por intermédio do interrogatório. O interrogado era tratado como coisa, objeto
do conhecimento, de quem deveria ser arrancada a verdade, e com o uso da tortura, se
necessário fosse. Este modelo guarda indisfarçada semelhança com o adotado na siste-
mática procedimental no âmbito da execução da pena privativa da liberdade no Brasil,
conforme já se destacou acima.
Sabe-se que as torturas fazem parte da realidade do sistema prisional brasileiro,
como tem sido demonstrada em várias matérias jornalísticas na mídia falada e escrita. É
fato notório e dispensa comprovação que a tortura ainda se verifica nos dias atuais, tanto
na forma violenta explícita, como se conhece normalmente, quanto na forma velada, como,
por exemplo: quando se deixa um apenado doente, totalmente vulnerável, sem medicação
ou tratamento médico; quando se proíbe a visita da família; quando se veda a comunicação
com o mundo exterior; e quando se impõe o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD).
Anote-se, ainda, que no modelo inquisitorial exclui-se a figura do acusador. Não
há que se falar no actum trium personarum. Acusar e julgar concentra-se na mão do Inqui-
sidor. Cabe ao juiz Inquisidor, investigar, dirigir, acusar e julgar. O processo é escrito e
não contraditório.
Como exemplo, pode-se aduzir alguns atos do juiz da execução que são compa-
tíveis com o modelo inquisitorial: determinar a regressão cautelar ou a suspensão do
livramento condicional sem ouvir o apenado; a guia de recolhimento é expedida de ofí-
cio, independentemente de provocação do órgão de acusação; o Juiz pode estabelecer
condições especiais para a concessão de regime aberto (art. 115 da LEP), bem como pode
modificar as condições estabelecidas, de ofício (art. 116 da LEP).

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O Modelo Inquisitório e o Direito Penal do Inimigo na Execução da Pena e as Inconstitucionalidades
do Sistema Prisional Brasileiro. A Fuga do Cárcere: Direito do Apenado ou Falta Grave?

E o que dizer da mutabilidade das decisões em sede de execução penal, que não vin-
culam as partes, sendo plenamente voláteis. Noutras palavras, as decisões proferidas no
curso da execução da pena podem, a qualquer momento, alterar as anteriores, ainda que
para prejudicar o condenado (decisão “in pejus”). É o que se verifica quando da regressão
de regime, perda de dias remidos, revogação de livramento condicional, dentre outros.
Com a separação entre Estado e Igreja, o crime deixa de ser a violação do divino e
passa a representar a prática de uma conduta anteriormente vedada por lei, princípio da
anterioridade da lei penal. Surge a modernidade e a codificação, com o que se esperava a
superação do sistema inquisitório pelo acusatório. No entanto, não foi isso que ocorreu.
Na realidade, o que houve foi apenas uma mudança de conceitos, tendo sido Deus subs-
tituído pelo saber (o bem), e satã pela ignorância (o mal), o que se conclui que “...a idade
média não terminou e está longe de terminar.”
De fato, o cárcere brasileiro lembra as masmorras da idade média, e o procedimen-
to judicial de execução penal nos remete ao modelo inquisitorial dos tempos do medievo.

Normas Constitucionais Protetivas das Pessoas Presas


A Carta de 1988, também conhecida como Constituição Cidadã, inaugurou no país
uma nova ordem jurídica, o Estado Democrático de Direito, que aclama notáveis princí-
pios e direitos fundamentais relativos à proteção da dignidade humana da pessoa que se
encontra cumprindo pena privativa de liberdade.
Dessa forma, o Estado, quando no exercício do ius puniendi, deve dispensar ao pre-
so todos os direitos e garantias que lhe são assegurados pela legislação do país, sobretudo
observando as normas (regras e princípios) previstas na Constituição Federal.
A dignidade da pessoa humana é fundamento da República Federativa do Brasil
(Art. 1º da CF/88) e um dos seus princípios basilares. A partir dessa premissa, pode-se
dizer que, se um dos principais pilares de sustentação do Estado Democrático de Direito
- a dignidade da pessoa humana - não se verifica materialmente, este Estado, no mo-
mento em que abusa rotineiramente do poder para violar um fundamento da República,
fatalmente não estará constituído de maneira legítima. Em decorrência disso é que a
dignidade da pessoa humana, assim como sua consequência lógica relativa à humanida-
de das penas consiste em limitações expressas ao exercício do poder punitivo do Estado,
consoante artigos 4.º, inciso II, e 5.º, incisos XLIX e XLVII, da Constituição da República.
No entanto, muito embora o princípio da dignidade da pessoa humana tenha sede
constitucional e seja verdadeiro sustentáculo ideológico do Estado Democrático de Di-
reito, verifica-se, de maneira comovente, que o Estado mostra-se como o maior respon-
sável pela sua inobservância, quando deveria ser o seu mais veemente defensor.

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