SUMÁRIO

1 DIREITO APLICADO À INFORMATICA ..................................................... 3

1.1 Reconhecimento da identidade do Direito da Informática .................... 4

1.2 Direito da Informática: ramo autônomo? Área de especialização? ...... 5

2 HISTÓRIA DA INFORMÁTICA ................................................................... 8

2.1 Síntese da evolução da informática e do surgimento do direito da

informática ............................................................................................................. 8

3 RELAÇÃO DO DIREITO ELETRÔNICO COM O DIREITO PENAL –

DELITOS VIRTUAIS ................................................................................................. 12

3.1 Crimes no âmbito digital ..................................................................... 13

4 ASPECTO POLÊMICOS DO DIREITO DE INFORMÁTICA ..................... 14

4.1 A prova e o direito digital .................................................................... 15

5 REGULAMENTAÇÃO JURIDICA DA INFORMATICA NO BRASIL E SUA

EVOLUÇÃO .............................................................................................................. 20

5.1 Proteção jurídica do software ............................................................. 22

5.2 Proteção jurídica do software no direito comparado .......................... 23

5.3 Proteção jurídica do software nos tratados e convenções ................. 24

5.4 Convenção de Berna .......................................................................... 24

5.5 Direito do autor - Decreto 75.699/75 .................................................. 25

5.6 Lei Nº 12.737/2012 (conhecida como Lei Carolina Dieckmann) ........ 26

5.7 Decreto Nº 7.962/2013 - Lei do E-commerce ..................................... 28

5.8 Marco Civil da Internet – Lei 12.965/14 .............................................. 31

6 O dever jurídico de indenizar das empresas e-commerce ........................ 34

7 Os contratos eletrônicos sob a égide do ordenamento jurídico brasileiro . 37

7.1 Validade jurídica ................................................................................. 38

7.2 Formação dos contratos eletrônicos .................................................. 41

7.3 Classificação dos contratos eletrônicos.............................................. 43

1
 7.4 Princípios fundamentais ..................................................................... 44

7.5 Segurança jurídica do consumidor nos contratos eletrônicos ............ 45

BIBLIOGRAFIA ............................................................................................... 50

2
1 DIREITO APLICADO À INFORMATICA1

Fonte: www.cpst.org

A Ciência do Direito, forjada através dos tempos, hoje se depara com notáveis
dilemas postos pela Sociedade do Conhecimento. A Informática tem semeado novas
noções de tempo e espaço, maximizando as potencialidades humanas e
transformando as relações sociais e econômicas.
À medida que se multiplicam as conexões estabelecidas em redes de
comunicação eletrônica, o campo normativo afeto a questões cotidianas se alarga.
Nesse diapasão, os tradicionais ramos do Direito se enriquecem com novas pautas
para aplicação, porém se tornam mais carentes de transversalidade em sua
integração sistêmica.
Visto sob a perspectiva histórica, o Direito tem a capacidade de adaptar-se a
novos fenômenos e de refleti-los. Com o mundo da Internet não poderia ser diferente.
Portanto, neste momento incumbe aos operadores do Direito a compreensão
das novas possibilidades existentes, para darem conta com maior eficácia dos
desafios de hermenêutica que ora se estendem por todas as áreas do Direito.
Parte desta compreensão se refere a como a disciplina jurídica do universo da
Informática deve ser situada na taxonomia da Ciência do Direito e a como deve ser
aplicada na prática.

1 Texto extraído do link:

http://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista42/Revista42_280.pdf
3
1.1 Reconhecimento da identidade do Direito da Informática

A identidade do Direito da Informática foi oficialmente reconhecida pela

Comunidade Europeia em 1980 e, em 1992, mediante expressa recomendação para
que fosse ensinado como disciplina autônoma nas Faculdades de Direito.
Ressalte-se que, no Brasil, ainda persiste largo desconhecimento desse campo
de estudo por substancial parcela da comunidade jurídica, que ignora sua existência
e razão de ser, ou descarta liminarmente qualquer cogitação sobre seu lugar na
taxonomia do Direito.
No tocante à terminologia “Direito da Informática”, ela parece ter se consagrado
à falta de opção mais adequada, frente aos desafios encontrados.
Por um lado, a Informática, como técnica e como aparato, transcende os
aspectos meramente privatistas inerentes a uma “indústria” ou “mercado” em
particular e abrange também os aspectos de interesse público. De outra parte, tal
expressão evita a designação de um “atributo” qualificador estranho ao Direito.
Nessa linha, apesar de haver quem defenda o contrário, não parece
tecnicamente mais apropriado se referir a Direito Eletrônico, Direito Digital, e a outras
denominações que, em tese, se adequariam bem mais à Informática Jurídica, eis que
o Direito “da” Informática não há de ser confundido com Direito “Informático”.
Há que notar, também, a dissensão sobre o escopo de abrangência do Direito
da Informática e sobre os métodos de abordagem do seu estudo.
Alguns autores chamam a atenção para que nem todas as intersecções do
Direito com a Informática têm maior interesse jurídico. Há, ainda, quem se valha da
distinção entre Direito Público e Direito Privado, transpondo-a para o estudo do
universo da Internet.
Por sua vez, embora agudize a polêmica em vários temas, a Internet ainda não
parece reunir um contingente suficientemente distinto de implicações legais em
relação àquelas já postas anteriormente pelos computadores e por outras redes de
dados. Por essa razão, não parece merecer disciplina segmentada.

4
1.2 Direito da Informática: ramo autônomo? Área de especialização?

Fonte: imagens.tiespecialistas.com.br

Inobstante a identidade do Direito da Informática se encontrar hoje assente no

mundo acadêmico, especialmente na Europa e nos EUA, pairam controvérsias na
doutrina.
Alguns autores veem na denominação Direito da Informática apenas uma
comodidade de expressão, designativa de uma área de especialização, e não
propriamente um ramo autônomo, ao passo que outros, tão reputados quanto os
primeiros, defendem linha de pensamento exatamente oposta.
Tais controvérsias parecem recomendar um aprofundamento sobre este
debate à luz do retrospecto da história do Direito e das mais recentes teorias sobre
sistema e princípios jurídicos. Relembre-se que, em suas primeiras conformações, o
Direito ocidental contava com reduzido número de normas aplicáveis a determinado
território ou grupo social, sem preocupação de sistematização.
Todavia, à medida em que as transformações sociais requereram normas de
conduta em maior volume e sofisticação, os operadores do Direito se viram às voltas
com a necessidade de ordenação, o que tentaram atender inicialmente através de
compilações e depois com a edição de códigos, num processo de crescente
sistematização.

5
 Efetivamente, a história da composição de conflitos de interesses na civilização
ocidental se confunde com a evolução das iniciativas centradas na ideia-força da
busca de sistematização.
A ordenação das diversas regras e princípios informadores do ordenamento
jurídico enseja a visualização de um autêntico sistema, desde cedo dividido em
grandes ramos, conforme identificação de valores e grupamento de interesses
próprios.
O gênio romano vislumbrou a divisão do Direito em dois grandes grupos,
compondo a summa divisio. Em que pese a divisão entre Direito Público e Direito
Privado ser negada por alguns, ou ora restar superada, há aqueles que, a exemplo de
Orlando Gomes, ainda a aceitam. Canaris, em aprofundado estudo, destaca a relação
intrínseca entre direito e sistema, integrando o direito objetivo num contexto axiológico
e finalístico consubstanciado por princípios.
Autores mais modernos entendem, todavia, que o Direito do final do século XX
e início do século XXI é cada vez menos comprometido com um ideal abstrato de
sistema e com uma unidade inexistente, e cada vez mais preocupado em ser um
sistema aberto e pluralista, empenhado na realização dinâmica do direito.
Em paralelo a tais digressões doutrinárias, a crescente particularização de
interesses sociais e de seu tratamento normativo justificou novas divisões na estrutura
dos ramos do Direito, sob o crivo dos requisitos exigidos pelos doutrinadores quanto
ao reconhecimento da autonomia de um novo ramo.
Assim, na visão de Alfredo Rocco, a autonomia do Direito Comercial como ramo
do Direito deveu-se à sua amplitude, à existência de doutrinas calcadas em conceitos
distintos de conceitos informadores de outras disciplinas, e à existência de método
próprio para o estudo do objeto das suas investigações.
Por seu turno, Jean Calais-Aulois observa que, durante longo tempo, o único
critério de classificação das disciplinas jurídicas foi a natureza das regras (direito civil,
direito comercial, direito penal, direito processual, direito administrativo), e que este
critério foi paulatinamente substituído por considerações funcionais.
Para Tércio Sampaio Ferraz, o objeto e o método são o que distingue a Ciência
do Direito, donde se pode inferir que distinguem também cada ramo, individualmente.
Nesse passo, cabe perguntar: enquanto enfeixamento das relações jurídicas
subjacentes ao mundo da Informática, o Direito da Informática consiste, efetivamente,
em área autônoma?
6
 Mais especificamente: se pode constatar no Direito da Informática a existência
de princípios próprios, método característico, e suficiente acervo normativo? Em
outras palavras, diante da nova concepção do Direito — como um sistema múltiplo e
plural, comprometido com o seu resultado prático —, qual é o papel desempenhado
pelo Direito da Informática?
A propósito de tais questões, vale notar que, quando institucionalizaram o
ensino do Direito da Informática, as autoridades comunitárias europeias assinalaram
que ele apresenta diferencial metodológico, substancial acervo normativo, e
relevância social.
A particularidade metodológica reside no raciocínio indutivo, que, partindo da
compreensão das especificidades da Informática, as enquadra no âmbito do Direito,
em contraposição ao tradicional raciocínio dedutivo, que parte de abstrações jurídicas,
moldadas por um momento histórico, o da Revolução Industrial, bastante diferente do
atual.
A produção normativa, por sua vez, é considerável e de crescimento
exponencial, na medida em que convergem para a Informática (principalmente, para
a Internet) as preocupações contemporâneas com privacidade, segurança,
responsabilidade civil, propriedade intelectual etc.
A relevância social, por fim, é manifesta, pois interessa à sociedade o estudo e
o tratamento integrados das múltiplas facetas jurídicas do desenvolvimento,
exploração e uso da Informática, as quais hoje alcançam a todos, direta ou
indiretamente.
A julgar pelas constatações resumidas nos parágrafos precedentes, o Direito
da Informática reúne, substancialmente, as condições formais e materiais requeridas
para se candidatar ao reconhecimento como ramo autônomo ou como área de
especialização.
Entretanto, carece de abordar aspecto possivelmente mais importante, o de
sua funcionalidade nos meandros do sistema jurídico, vale dizer, a forma como seus
princípios atuam e se relacionam com os princípios informados pelos diversos ramos
do Direito.

7
2 HISTÓRIA DA INFORMÁTICA

2.1 Síntese da evolução da informática e do surgimento do direito da

informática

O início das discussões jurídicas em torno do fenômeno da Informática coincide

com a invenção do primeiro protótipo de computador, em 1937. Em meados da década
de 50, com a popularização comercial do computador, as práticas contratuais
peculiares desenvolvidas formaram as bases consuetudinárias iniciais do Direito da
Informática, gerando os primeiros comentários de doutrina.
Importante destacar que, na década de 50, os equipamentos então disponíveis
eram muito grandes e caros, exigindo elevado investimento em sua aquisição,
somente justificável para tratamento de grande volume de dados, o que tornava o uso
dessa tecnologia um privilégio quase exclusivo da Administração Pública.
Na década de 60, este fato chamou a atenção dos estudiosos, que passaram
a atentar para as possibilidades e riscos do maior controle estatal sobre as atividades
dos cidadãos.
Na década de 70, instalou-se polêmica entre aqueles que, em nome da
segurança ou da economia, pretendiam maximizar a informatização do governo e da
sociedade, e os que criticavam a visão tecnicista da Informática, inspirando as
primeiras leis de proteção da privacidade contra o poderio estatal dos bancos de
dados.
Este breve histórico retrata o cenário que serviu de pano de fundo para o
nascimento da Informática Jurídica e do Direito da Informática. A primeira corresponde
ao estudo, abordado pela doutrina desde pelo menos 1949, da implantação do uso da
Informática no Direito, incluindo a sistematização de informações jurídicas para
pesquisa e processamento, a informatização do Judiciário etc.
O segundo trata das diversas implicações legais associadas à Informática.
Segundo Losano, a Informática Jurídica se desenvolveu rapidamente, em resultado
do “otimismo tecnológico” que vigorou até 1975.
Sofreu, porém, em seguida, relativo declínio na vertente acadêmica e na
aplicação prática, em virtude da reversão para o “pessimismo tecnológico” que então
se seguiu em face da preocupação social com ameaças à privacidade dos cidadãos,
das dificuldades para se avançar no domínio da inteligência artificial, da reduzida

8
percepção da importância de automatização de processos de gestão, e de outras
razões.
Já o Direito da Informática, que se nutre exatamente dos questionamentos
sobre aspectos jurídicos e sociais decorrentes da Informática, amplia cada vez mais
o seu escopo, a ponto de, hoje, no extremo, se perquirir sobre os limites da sua
identidade e sobre sua possível “diluição” em face da assimilação segmentada de
suas especificidades por parte dos ramos tradicionais do Direito.
A evolução histórica da informática teve como marco inicial o ábaco, de origem
oriental, que o ocidente conhece desde o século III A.C., e é utilizado por alguns
Países do Ocidente, até os dias de hoje, sendo considerado o primeiro computador
do mundo.
Entre os séculos XVII e XIX, os matemáticos e filósofos John Napier (1614),
Blaise Pascal (1624), G.W. Von Leibnitz (1671), Thomas de Colmar (1818) e Charles
Babbage (1822) desenvolveram trabalhos na pesquisa daquilo que viria a ser o
computador, como hoje o concebemos.
O Americano Herman construiu em 1898 a primeira máquina para
processamento de estatísticas demográficas do Censo Americano, reduzindo o
trabalho de dez para dois anos. Criou-se assim a Tabulating Machine Company, que
mais tarde tornou-se a International Business Machines, mais conhecida como IBM.

Fonte: searcharchives.vancouver.ca

9
 Alan Turing (1912), matemático inglês, possibilitou a construção do primeiro
computador digital eletrônico a válvula, projeto esse que passou a ser chamado de
Colossus. O matemático húngaro John Von Newman é considerado o arquiteto do
computador moderno.
Em 1951, Eckert e Mauchly construíram a Remington-Rand. Em seguida,
surgiu o primeiro computador a ser produzido comercialmente:
Daí houve um desenvolvimento generalizado, iniciando nos Estados Unidos,
com o lançamento do IBM 701, e, na sequência, em países da Europa. Atualmente, o
Japão e a Correia colocam-se na frente do desenvolvimento tecnológico em todo o
mundo.
Nos anos 60, surgem os computadores de 4.ª Geração; ou seja, a INTEL que
projetou o microprocessador que veio a constituir a base para os microcomputadores
atuais.
O primeiro microcomputador colocado no mercado foi o ALTAIR. Em 1974, Bill
Gates, estudante da Universidade de Harvard, junto com Paul Allen, desenvolveram
o sistema operacional do ALTAIR, e, um ano depois, os dois fundaram a Microsoft.

Fonte: upload.wikimedia.org

No início dos anos 70, houve várias críticas a introdução da informática no

campo do Direito, as quais, denunciando a criação de “legisladores e juízes

10
automáticos”, o que levou ao consenso de que a máquina jamais foi concebida para
substituir o homem.
Assim, segundo os críticos, estar-se-ia criando a Juscibernética como
informática do Direito, hipótese que, em sentido lato sensu, conceberia o Direto como
objeto da Informática, e não a Informática como objeto do Direito. O certo é que, in
casu, a Informática não representa senão uma ferramenta do Direito, e não o contrário.
O termo informática é um neologismo de origem francesa, derivado da
expressão information automatique, adotada por Philippe Dreyfus em 1962, por
analogia com o termo inglês datamation, forma aglutinada de data automation
(automação de dados).
Decorridos anos de constantes transformações tecnológicas constatou-se a
necessidade de se criarem normas para disciplinar as relações sociais, descortinando
assim as primeiras leis capazes de impor limites a determinadas situações. Foi então
que nasceu a informática jurídica.
O que não se imaginava é que a sociedade fosse projetar-se ao ambiente virtual
de forma tão rápida que nem as próprias leis pudessem acompanhá-la.
O Direito da Informática vem passando por muitas dificuldades, em face dos
novos desafios das responsabilidades advindas de suas relações, com todas as
consequências legais que daí decorrem, e em virtude da natureza ágil, dinâmica e
principalmente informal dos contatos pelo computador.
O manto que separa os agentes da informática e transforma a máquina no meio
da informação faz do mundo virtual um desafio na procura de novos mundos e a
facilidade e a segurança que ele pode nos fornecer.
Não existe nenhum outro meio tecnológico que se tenha desenvolvido tanto e
com tanta velocidade como o dos computadores, os quais se encontram inseridos em
todos os ramos profissionais existentes, de forma direta ou indireta.
Considerando o princípio omnis potestas a lege, fica evidente que a informática
está diretamente ligada e subordinada ao Direito, e, em face da grande evolução dela,
o ordenamento jurídico procura acompanhar essa constante propagação, de tal forma
que o Direito jamais poderá ser o mesmo.
Muito se tem dito que os computadores são instrumentos que estão alterando
o mundo moderno, à medida que racionalizam, organizam e aumentam a qualidade
das tarefas do profissional do Direito. Todavia, surgem desse meio tecnológico dois
novos segmentos do Direito:
11
  O Direito Civil da Informática e o
 Direito Penal da Informática, que formam, lato sensu, o relacionamento
entre Direito e Informática.

3 RELAÇÃO DO DIREITO ELETRÔNICO COM O DIREITO PENAL – DELITOS

VIRTUAIS2

Fonte: www.redefonte.com

O Direito Penal pode ser definido como o ramo do direito público dedicado a
cumprir e regular as normas criadas pelo Poder Legislativo para reprimir e prevenir
que ocorram atos delituosos, estipulando para estas sanções. Logo, o Direito Penal
tem o papel de definir o crime, afim de que as ações realizadas possam ser
caracterizadas como tais, assim como para este mesmo crime, estipular uma pena ou
sanção.
Entende-se que o Direito Penal visa proteger os denominados bens jurídicos
fundamentais, definidos pelo Prof. Figueiredo Dias como "expressão de um interesse
de uma pessoa ou da comunidade, integridade do Estado, vão-se sentar na própria
pessoa ou na comunidade".

2 Texto extraído do link: http://ambito-

juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=19141
12
 Logo, observado o que seria o Direito Penal e suas funções, devemos observar
sua aplicação frente as relações estabelecidas no âmbito virtual.

3.1 Crimes no âmbito digital

O histórico dos crimes cibernéticos remonta à década de 1970, quando, pela

primeira vez, foi definido o termo “hacker”, como sendo aquele indivíduo que, dotado
de conhecimentos técnicos, promove a invasão de sistemas operacionais privados e
a difusão de pragas virtuais. Contudo, a universalização do termo “hacker”
acompanhou o crescimento e a popularização da internet, ocorridos na década de
1990, sendo hoje muito comum, havendo inclusive subdivisões, como “hacker”
(aquele que invade sistemas e computadores, furtando senhas, propagando vírus e
cavalos de troia) e “cracker” (aquele que sabota e pirateia programas de computador,
fornecendo senhas e chaves de acesso obtidas de forma ilegal), “lammer” (aquele que
possui conhecimentos limitados de informática e não possui grande potencial
ofensivo), “spammer” [aquele que invade a privacidade de outrem por meio da difusão
de mensagens eletrônicas (e-mails) indesejadas], dentre outros termos
Crimes contra a honra (injúria, calúnia e difamação), furtos, extorsão, ameaças,
violação de direitos autorais, pedofilia, estelionato, fraudes com cartão de crédito,
desvio de dinheiro de contas bancárias. A lista de crimes cometidos por meio
eletrônico é extensa e sua prática tem aumentado geometricamente com a
universalização da internet. Levantamento realizado por especialistas em Direito da
internet mostra que atualmente existem mais de 17 mil decisões judiciais envolvendo
problemas virtuais; em 2002 eram apenas 400.
A internet ainda é tida por muitos como um território livre, sem lei e sem
punição. Mas a realidade não é bem assim. Diariamente, o Judiciário vem coibindo a
sensação de impunidade que reina no ambiente virtual e combatendo a criminalidade
cibernética com a aplicação do Código Penal, do Código Civil e de legislações
específicas como a Lei n. 9.296 – que trata das interceptações de comunicação em
sistemas de telefonia, informática e telemática – e a Lei n. 9.609 – que dispõe sobre
a proteção da propriedade intelectual de programas de computador.
Na ausência de uma legislação específica para crimes eletrônicos, os tribunais
brasileiros estão enfrentando e punindo internautas, crackers e hackers que utilizam
a rede mundial de computadores como instrumento para a prática de crimes.
13
 Para essa maioria de criminosos, a internet não é um campo novo de atuação,
mas apenas um novo caminho para a realização de delitos já praticados no mundo
real, bastando apenas que as leis sejam adaptadas para os crimes eletrônicos.
É isso que a Justiça vem fazendo. Adaptando e empregando vários dispositivos
do Código Penal no combate ao crime digital.
O crime que acabou se tornando bem comum no âmbito da internet, foi o de
pornografia infantil, o qual tomou tamanha grandeza, devido a facilidade em que
criminosos tem em conseguir fotos, vídeos e contatos com crianças, através de redes
sociais, fóruns e grupos que tem os mesmos interesses.
Assim, podemos observar que os crimes virtuais utilizam a mesma metodologia
de crimes utilizados em crimes já conhecidos. Apenas a técnica empregada pelos
praticantes se difere dos delitos convencionais presentes no ordenamento jurídico
penal, mas o resultado pretendido por estes é o mesmo da conduta já tipificada.
O método atualmente utilizado e difundido entre o judiciário se baseia na
aplicação da legislação vigente, de modo a realizar uma "analogia" com o caso
concreto do crime virtual enfrentado.

4 ASPECTO POLÊMICOS DO DIREITO DE INFORMÁTICA

Fonte: direcionalescolas.com.br

14
 O meio de prova utilizado na informática é o mesmo que no meio convencional
utilizado pelo Código de Processo Penal. No futuro, as regras relativas à admissão da
prova na informática deverão harmonizar-se num plano de caráter internacional.
O art. 5º, inciso LVI, da Constituição Federal estabelece: “São inadmissíveis no
processo as provas obtidas por meio ilícito. ”
O art. 332 do CPC diz que “todos os meios legais bem como os moralmente
legítimos ainda que não especificados neste código são hábeis para provar a verdade
dos fatos em que se funda a ação ou a defesa.”

4.1 A prova e o direito digital3

As questões envolvendo a tecnologia da informação, computadores, redes de

informática, enfim, o “mundo virtual”, constitui um desafio constante para todos os
operadores do Direito. A informação utilizada nos meios telemáticos é intangível,
portanto não deixa de ser um obstáculo a mais para a realização de provas para a
elucidação de um processo, seja cível ou penal.
O primeiro óbice que vem à mente de qualquer jurista é sobre a aceitação ou
não de provas produzidas por meio de meios eletrônicos. A nossa legislação, em
especial a Constituição Federal e o Código Civil, admitem o uso do conjunto probatório
obtido junto às tecnologias, sejam elas quais forem, conforme já mencionado (CF/88,
art. 5º, LV e LVI).
Já o artigo 225 do Código Civil determina que “reproduções mecânicas ou
eletrônicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte, contra quem
forem exibidos, não lhes impugnar a exatidão”.
Conforme se vê pela legislação citada, não há nenhum tipo de impedimento
para a aceitação de provas eletrônicas em um processo. Não só isso, em lides que
envolvem o “mundo virtual”, principalmente a Internet, muito provavelmente só se
produzirá provas também virtuais.
Patrícia Peck faz interessante comentário em sua obra:

Não há nenhuma legislação brasileira que proíba ou vete a utilização de prova

eletrônica. Ao contrário, o Código Civil e o Código de Processo Civil aceitam
completamente o seu uso, desde que sejam atendidos alguns padrões

3 Texto extraído do link: http://www.ambito-

juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11800&revista_caderno=17
15
 técnicos de coleta e guarda, para evitar que esta tenha sua integridade
questionada ou que tenha sido obtida por meio ilícito. Logo, o que realmente
existe, novamente, é o preconceito quanto ao tipo de prova, pois todos nós
temos medo (insegurança) daquilo que não conhecemos.

À primeira vista pode transparecer que não há grandes problemas a serem

enfrentados com a questão, no entanto, há sim muita controvérsia, principalmente
com o fato de se ter que conciliar as particularidades existentes das ciências humanas,
no caso, com o Direito, e as ciências exatas, nas quais se encaixa a tecnologia, o
mundo virtual, enfim, tudo que é eletrônico. Isso porque para aqueles que convivem
apenas com a tecnologia, tem-se a noção – errada, diga-se de passagem – que é tudo
muito lógico, portanto seria tudo “preto no branco”. Porém tais pessoas começam a
se desanimar quando percebem que não é bem assim. Para o Direito, provar um fato
vai além da lógica pertinente àqueles que lidam com a tecnologia.

Fonte: statig1.akamaized.net

Para que a prova eletrônica tenha eficácia jurídica é essencial que tenha
credibilidade, confiança e fiabilidade como reproduções de fatos, que terá que se
firmar em dois pilares: genuinidade e segurança. Um documento só pode ser
considerado genuíno quando não sofreu nenhum tipo de alteração e só poderá ser
considerado seguro, quando for difícil de realizar alterações nele, aliado também à
facilidade de se perceber quaisquer alterações que por ventura venha a sofrer e, por
fim, à possibilidade de se reconstituir o original.

16
 O imbróglio jurídico principal está firmado. As informações digitais têm em sua
essência a característica de serem reproduzidas livremente e também de poderem
ser alteradas à conveniência daquele que a está manuseando. Todo e qualquer
arquivo digital possui diversas “camadas” que podem ser alteradas de acordo com o
conhecimento do usuário que o está manipulando, sem contar ainda, que o sistema
computacional geralmente altera algumas informações apenas com a visualização.
A busca da verdade, então, é um desafio ainda maior quando se trata de fatos
que envolvem sistemas digitais. Por exemplo, é possível que qualquer pessoa altere
uma foto digital, colocando ou retirando elementos para que fique ao seu gosto.
Porém, existem técnicos com conhecimento suficiente que podem realizar alterações
diretamente no arquivo, sem a necessidade de programas de edição de imagens. Por
certo que o nível de exigência de conhecimento técnico é muito mais elevado neste
caso, mas a possibilidade é real e existe. Nem por isso a foto digital não deve ser
utilizada dentro do processo, mesmo com a exigência do CPC de que deve vir
acompanhada de negativo, vez que atualmente são praticamente inexistentes
equipamentos que utilizem o negativo, com o mercado comercializando quase que
exclusivamente máquinas digitais. Destarte, não bastará apenas alegar a falta de
negativo da fotografia, mas sim impugnar a prova produzida.
O magistrado, e as partes também, obviamente, enfrentam assim um desafio a
mais ao tentarem provar um fato que dependa de arquivos eletrônicos, pois a “prova”
propriamente dita não bastará para a comprovação do fato alegado, quem a produziu,
provavelmente, também deverá provar que não houve qualquer tipo de alteração ou
adulteração, ou seja, há no mínimo dois fatos a serem comprovados, o que dificulta
ainda mais a obtenção da verdade dos fatos.
Assim, além da prova eletrônica trazida aos autos, testemunhas podem e
devem corroborar, auxiliando a busca da verdade.
Também é comum atualmente em processos relacionados ao uso da tecnologia
envolvendo crimes de calúnia, difamação ou injúria e também os de indenização por
danos morais serem baseados na identificação do usuário por meio do endereço IP.
O endereço IP, numa conceituação extremamente simplista, é um identificador que
todo e qualquer dispositivo eletrônico que acessa a Internet possui. É impossível
acessar a grande rede sem possuir um endereço IP.
A crença da maioria dos operadores do Direito é que tal identificador é confiável
o suficiente para que haja a responsabilização de determinado indivíduo. No entanto,
17
existem inúmeras tecnologias que contrariam tal suposição, inclusive, que são usadas
a todo o momento pelas empresas que possibilitam a conexão com a Internet, sem o
conhecimento do usuário.
Assim, a realidade apresentada hoje em nosso país é que o endereço IP pode
ser totalmente negligenciado pelas empresas responsáveis pelo acesso à Internet, e
por tal motivo, tivemos a seguinte decisão em um caso concreto:

“Ação civil pública ajuizada pelo Estado do Rio de Janeiro em face de Google
Brasil Internet Limitada. Defiro os efeitos da antecipação de tutela para que o
réu: a) mantenha IP de criação de qualquer comunidade ou perfil e conserve
registros periódicos de “log” das comunidades; b) crie e mantenha sistemas
aptos a identificar existência de perfis, comunidades ou páginas dedicados à
pedofilia, interrompendo imediatamente seu funcionamento, comunicando tal
fato imediatamente ao Estado e preservando, por um ano, os “logs”
realizados até então; c) crie e mantenha sistemas aptos a identificar (em
especial por meio de ferramenta que busque palavras constantes de lista a
ser fornecida e atualizada pelo Estado) existência de perfis, comunidades ou
páginas dedicadas à apologia ao crime, inclusive de marcação de brigas/rixas
entre torcidas de agremiações esportivas rivais, comunicando a existência ou
suspeita de existência imediatamente ao Estado, viabilizando ao Estado o
acesso pleno ao respectivo conteúdo, preservando, por um ano, os “logs”
realizados e interrompendo seu funcionamento ou limitando seu acesso, caso
assim seja determinado pelo Estado; d) crie e mantenha sistemas e canais
que permitam a qualquer usuário devidamente identificado, que tenha sido
diretamente ofendido por conteúdo veiculado em perfis, páginas ou
comunidades, requerer a supressão de tal conteúdo; e) promova campanha
midiática a ser realizada na própria página do Orkut com o objetivo de alertar
pais e responsáveis acerca dos riscos de utilização da rede mundial de
computadores, e, em especial, do Orkut, fixando em 120 dias o prazo para a
implementação de tais medidas, sob pena da incidência de multa diária no
valor de R$50.000,00. Juíza Simone Lopes da Costa, da 10ª Vara da Fazenda
Pública do Rio de Janeiro, processo número 0228160-97.2010.8.19.0001.”

Conforme se vê, a juíza em questão não acredita que apenas o endereço IP

seja meio suficiente para a correta identificação do usuário, motivo pelo qual ordenou
medidas adicionais para a empresa, qual seja, o Orkut.
No entanto, vem entendendo o STJ em sentido contrário, conforme se observa:

“DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. INTERNET. RELAÇÃO DE

CONSUMO. INCIDÊNCIA DO CDC. GRATUIDADE DO SERVIÇO.
INDIFERENÇA. PROVEDOR DE CONTEÚDO. FISCALIZAÇÃO PRÉVIA DO
TEOR DAS INFORMAÇÕES POSTADAS NO SITE PELOS USUÁRIOS.
DESNECESSIDADE. MENSAGEM DE CONTEÚDO OFENSIVO. DANO
MORAL. RISCO INERENTE AO NEGÓCIO. INEXISTÊNCIA. CIÊNCIA DA
EXISTÊNCIA DE CONTEÚDO ILÍCITO. RETIRADA IMEDIATA DO AR.
DEVER. DISPONIBILIZAÇÃO DE MEIOS PARA IDENTIFICAÇÃO DE CADA
USUÁRIO. DEVER. REGISTRO DO NÚMERO DE IP. SUFICIÊNCIA. 1. A
exploração comercial da internet sujeita as relações de consumo daí advindas
à Lei nº 8.078/90. 2. O fato de o serviço prestado pelo provedor de serviço de
internet ser gratuito não desvirtua a relação de consumo, pois o termo
"mediante remuneração" contido no art. 3º, § 2º, do CDC deve ser
interpretado de forma ampla, de modo a incluir o ganho indireto do
18
 fornecedor. 3. A fiscalização prévia, pelo provedor de conteúdo, do teor das
informações postadas na web por cada usuário não é atividade intrínseca ao
serviço prestado, de modo que não se pode reputar defeituoso, nos termos
do art. 14 do CDC, o site que não examina e filtra os dados e imagens nele
inseridos. 4. O dano moral decorrente de mensagens com conteúdo ofensivo
inseridas no site pelo usuário não constitui risco inerente à atividade dos
provedores de conteúdo, de modo que não se lhes aplica a responsabilidade
objetiva prevista no art. 927, parágrafo único, do CC/02. 5. Ao ser comunicado
de que determinado texto ou imagem possui conteúdo ilícito, deve o provedor
agir de forma enérgica, retirando o material do ar imediatamente, sob pena
de responder solidariamente com o autor direto do dano, em virtude da
omissão praticada. 6. Ao oferecer um serviço por meio do qual se possibilita
que os usuários externem livremente sua opinião, deve o provedor de
conteúdo ter o cuidado de propiciar meios para que se possa identificar cada
um desses usuários, coibindo o anonimato e atribuindo a cada manifestação
uma autoria certa e determinada. Sob a ótica da diligência média que se
espera do provedor, deve este adotar as providências que, conforme as
circunstâncias específicas de cada caso, estiverem ao seu alcance para a
individualização dos usuários do site, sob pena de responsabilização
subjetiva por culpa in omittendo. 7. Ainda que não exija os dados pessoais
dos seus usuários, o provedor de conteúdo, que registra o número de
protocolo na internet (IP) dos computadores utilizados para o cadastramento
de cada conta, mantém um meio razoavelmente eficiente de rastreamento
dos seus usuários, medida de segurança que corresponde à diligência média
esperada dessa modalidade de provedor de serviço de internet. 8. Recurso
especial a que se nega provimento.” (REsp 1193764/SP, Rel. Ministra
NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/12/2010, DJe
08/08/2011)

Conforme se observa, para o STJ o endereço IP já é prova suficiente para a

correta identificação do usuário, no entanto, como não há nenhum tipo de regramento
para que as empresas nacionais armazenem e identifiquem tal endereço de forma
padronizada, não há como inferir que o mesmo representa a verdade dos fatos,
mesmo que minimamente, o que sem dúvida fará que sejam necessários vários outros
elementos para corroborar uma acusação para a correta identificação do agente.
Destarte, mesmo com a apreciação das informações geradas pelos dispositivos
eletrônicos, não pode o juiz ou as partes esperar que surgisse dali a verdade sobre os
fatos ocorridos, o razoável, conforme já argumentado, é que haja um juízo de
probabilidade, ou seja, que as provas obtidas pelos meios eletrônicos aparentemente
demonstrem com intenso grau de certeza a realidade dos fatos que se quer provar.

19
5 REGULAMENTAÇÃO JURIDICA DA INFORMATICA NO BRASIL E SUA
EVOLUÇÃO

Fonte: image.slidesharecdn.com

A Lei 7.232, de 29/10/1984, denominada de Lei da Informática, que teria por

finalidade de proteger os elementos e efeitos da informática no âmbito interno, instituiu
o Conselho Nacional de Informática e Automação – CONIN. Este seria um órgão de
assessoramento imediato do Presidente da República, integrando-o a setor do
Governo e da Iniciativa Privada, auxiliando na formulação de políticas voltada para a
área da informática.
O CONIN possuía como subordinada a Secretaria Especial de Informática –
SEI, a qual se caracterizaria as normas citadas pelo Conselho. A Lei nº 8.090, de
13/11/1990, em seu art. 4º, estabelece que a competência da SEI passaria a ser da
Secretaria da Ciência e Tecnologia – SCT. A Resolução nº 22/1991 viria para facilitar
a contratação das tecnologias internacionais, que era uma modificação na estrutura
que até então dificultava e impedia tal procedimento.
A Resolução nº 22/1991 deixou de lado o excesso de formalismo, simplificou
processos, principalmente o de averbação de contratos de transferência de
tecnologia; o requisito de consulta prévia não é mais obrigatório.
20
 Outra novidade trazida pela referida Resolução é o observado no parágrafo
único do art. 7º, que prevê, nos contratos de fornecimento de tecnologia, as cláusulas
de sigilo e de indisponibilidade da tecnologia negociada. O licenciamento de
tecnologia passa a ser promovido e o Instituto Nacional de Propriedade Industrial –
INPI expediu a Instrução Normativa nº1. A Resolução do CONIN nº 19/90, referia-se
à atuação do fornecedor de tecnologia que determinava que este deveria participar do
capital da empresa brasileira, entretanto, sem ter direito a veto ou voto. A Lei nº
8.248/1991 foi denominada a Nova Lei de Informática, revogando a Lei nº 7.232/1984.
A Lei nº 8.248/91 foi revogada em 1999, sendo mantida por meio de medidas
provisórias, até 1/1/2002, quando entrou em vigor a Lei nº 10.176/2001.
Consideradas como leis da informática são as Leis nº 8.248/1991, 10.176/2001
e 11.077/2004, as quais tratam da questão dos incentivos fiscais para empresas do
setor de tecnologia (setores de hardware e automação), que invistam em Pesquisa e
Desenvolvimento.
Entre esses incentivos fiscais estão a redução do Imposto sobre Produto
Industrializado – IPI dos produtos incentivados, sendo esta uma medida
governamental para promover a inovação do setor.
A Lei nº 11.077 de 30/12/2004 prorroga o benefício da Lei de Informática (LI)
até 2019.
O Decreto nº 5.906 de 26/09/2006 regulamenta a Lei nº 11.077/04 – Anexo I:
Relação de bens de informática e automação incentiváveis.
O Decreto nº 6.405 de 19/03/2008 dá nova redação e acresce dispositivos ao
Decreto nº 5.906, de 26 de setembro de 2006, para adequação dos produtos que
especifica com os respectivos códigos da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM),
alterada a partir de 1º de janeiro de 2007. (Revogado pelo Decreto nº 7.010 de 2009).
O Decreto nº 7.010 de 16/11/2009 dá nova redação ao Anexo I ao Decreto no
5.906, de 26 de setembro de 2006, que regulamenta o art. 4º da Lei nº 11.077, de 30
de dezembro de 2004, os arts. 4º, 9º, 11 e 16-A da Lei no 8.248, de 23 de outubro de
1991, e os arts. 8º e 11 da Lei no 10.176, de 11 de janeiro de 2001, que dispõem sobre
a capacitação e competitividade do setor de tecnologias da informação. O Anexo I ao
Decreto nº 5.906, de 26 de setembro de 2006, passa a vigorar na forma do anexo.
A Lei nº 13.023/14 prorroga o benefício da LI até 2029.

21
5.1 Proteção jurídica do software

A Lei nº 9.609, de 1998, em seu art. 1º, define programa de computador, sendo
que esse artigo, em verdade, é uma repetição do parágrafo único do art. 1º da Lei no
7.646, de 1987.

Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de

instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de
qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de
tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos
periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar
de modo e para fins determinados.

A Secretaria Especial de Informática, no Relatório da Comissão Especial de

Automação de Escritórios, explicita que: “Estima-se que somente 1% de todo o
software existente no mundo pode ser considerado como original e inovativo para ser
caracterizado como patente”. Justamente por isso que os esforços para que os
programas de computador fossem resguardados pelas patentes foram improdutivos e
não tiveram êxito pela ausência da originalidade, sendo tutelados pelos direitos
autorais.
A Lei nº 7.232/1984 foi a primeira a dispor sobre o cadastramento de programas
de computador, sendo alterada, mais tarde, pelo Decreto-Lei no 2.203/1984. Essas
legislações ressaltavam além da questão da proteção da criação intelectual, mas
também da comercialização no país, tanto com produtos nacionais quanto
estrangeiros, criando regimes diferenciados, face da então orientação de reserva de
mercado.
Em 1987, publica-se a Lei nº 7.646, instituindo-se o registro de programas de
computador perante o Conselho Nacional de Informática – CONIN, o qual se vincula
à Secretaria Especial de Informática – SEI. A proteção atual encontra-se na Lei no
9.609/1998, que dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de
computador, sua comercialização no País, e dá outras providências.
A Lei nº 9.610/1998 é a Lei do Direito Autoral. Em seu art. 41, aduz que os
Direitos Patrimoniais do autor perduram por 70 (setenta) anos, contados de 1º de
janeiro do ano subsequente a de seu falecimento. Assim, cabe esclarecer que,
primeiro, aplica-se a Lei do Software e, subsidiariamente, aplica-se a Lei de Direitos

22
de Autor. Seria um regime considerado sui generes na lei do autor que pode sofrer
exploração econômica como propriedade4.

5.2 Proteção jurídica do software no direito comparado

5.2.1.1 Sistema de proteção das patentes

O software não apresenta características estéticas e não pode ser catalogado
como invenção.
A criatividade contida no programa é de natureza intelectual e abstrata e
consequentemente não patenteável. Antevendo as dificuldades existentes a
convenção europeia sobre patentes exclui os programas de computador da proteção
por patentes.

5.2.1.2 Sistema de proteção ao direito autoral

Direito Autoral ou Direitos Autorais são as denominações utilizadas em
referência ao rol dos direitos dos autores de suas obras intelectuais que podem ser
literárias, artísticas ou científicas.

Fonte: irisbh.com.br

4 Texto extraído do livro Direito Eletrônico e Perícia Forense, de Deborah Farah Sobrinho
23
 A proteção do direito autoral no Brasil é proporcionada pela Constituição
Federal em seu artigo 5º, parágrafos XXVII e XXVIII, bem como pelo Código Civil
Brasileiro e pela Lei 9.610/98.
O direito autoral também é regido por diversos acordos e convenções onde
participam muitos Estados signatários.
O Brasil é membro da Convenção de Berna (revista em Paris em 24.07.71 –
Decreto nº. 75.699, de 06.05.75), da Convenção Universal sobre o Direito de Autor
(Decreto nº. 76.905/1975) e da Convenção Interamericana sobre os direitos de autor
em obras literárias, científicas e artísticas, também conhecida como Convenção de
Washington (Decreto nº. 26.675/1949).
Todas estas Convenções corroboram a proteção prevista na legislação pátria,
estendendo tanto aos autores nacionais dos demais países signatários das
convenções a proteção aos seus direitos no Brasil, como a proteção dos direitos de
autores nacionais naqueles países5.

5.3 Proteção jurídica do software nos tratados e convenções

A Convenção Europeia excluiu a proteção nos termos do art. 5226, nega aos
programas de computador a patenteabildiade por não os considerar invenções. Por
outro lado, alguns países são a favor da adoção do sistema de patentes para dar
proteção ao software.
Hoje de acordo com a EUROPEAN PATENT CONVENTION que estabelece a
EPO, muitos países aderiram a patentiabilidade dos softwares como invenção com
efeitos técnicos.

5.4 Convenção de Berna

A Convenção de Berna foi o primeiro instrumento jurídico que tutelou os direitos

autorais mundialmente. Ela estabeleceu o reconhecimento do direito de autor entre
nações soberanas, tendo sido adotada em 1886. Antes de sua adoção, as nações
frequentemente recusavam reconhecer em seus territórios os direitos de autor de

5 Extraído do link: http://www.ambito-

juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7307
24
estrangeiros. Até então, obras protegidas em seu país de origem podiam ser
livremente reproduzidas em outros países.
A respeito do software, os problemas da classificação também trouxeram
longas controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais que foram resolvidas pela maioria
dos países, nos moldes da Convenção de Berna, estabelecendo que os programas
de computadores são equiparados a obras literárias e, por conseguinte, recebem a
tutela do Direito Autoral.
No Brasil, a Convenção de Berna entrou em vigor em 1975.

5.5 Direito do autor - Decreto 75.699/75

Fonte: blog.crb6.org.br

O referido decreto promulga a Convenção de Berna para a Proteção das Obras

Literárias e Artísticas.
Historicamente, os direitos autorais são decorrentes do século XVII e
originaram-se na Inglaterra, passando a se expandir pela Europa, Estados Unidos e
finalmente sendo introduzida no Brasil através da Convenção de Berna, datada de
1886 e sendo recepcionada através do Decreto-Lei 75.699/75 que vigorou até a
promulgação da Lei 9610/98, que é atualmente aplicada com relação aos direitos
autorais no Brasil.
Nesse sentido, o Direito Autoral está inserido na grande área do Direito da
Propriedade Imaterial, que se desdobra em Direito Autoral, Direito da Propriedade
Industrial e dos Direitos da Personalidade.
25
5.6 Lei Nº 12.737/2012 (conhecida como Lei Carolina Dieckmann)

Anteriormente ao ano de 2012, a falta de legislação específica tornava muito

difícil a apuração dos crimes virtuais, uma vez que a legislação até então vigente havia
sido direcionada aos crimes de forma geral, independentemente do meio utilizado
para a sua prática. Nesse sentido, podemos citar, dentre outros, o Código Penal (CP),
o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90) e Lei dos crimes de software
(ou lei antipirataria, Lei n. 9.609/98) e a Lei de Segurança Nacional (Lei nº 7.170/83).
Dessa forma, ante a não especificidade da legislação, era muito difícil a
identificação dos sujeitos e a obtenção de provas para a condenação criminal quanto
aos crimes virtuais, que exige certeza.
Entretanto, no mês de maio de 2012, foi notícia na mídia a divulgação de
imagens da intimidade da atriz Carolina Dieckmann em diversos sítios eletrônicos da
rede mundial de computadores, o que causou uma grande comoção social, o que
abriu campo para a edição da Lei n. 12.737, de 30/11/2012, publicada no DOU de
03/12/2012, com vacatio legis de 120 (cento e vinte) dias, apelidada de “Lei Carolina
Dieckmann”, que, dentre outras providências, dispôs sobre a tipificação criminal dos
delitos informáticos, introduzindo os arts. 154-A, 154-B, e alterando os arts. 266 e 298,
todos do Código Penal.
É importante destacar o art. 154-A do Código Penal, que trouxe para o
ordenamento jurídico o crime novo de “Invasão de Dispositivo Informático”,
consistente na conduta de “invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à
rede de computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança e
com fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização
expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter
vantagem ilícita”. A pena prevista para o crime simples é de detenção de 3 meses a
um ano e multa, havendo, entretanto, a previsão das formas qualificada e causas de
aumento de pena.
Esmiuçando o art. 154-A do CP, chega-se ao bem jurídico tutelado como sendo
a liberdade individual, a privacidade e a intimidade das pessoas como um todo.
O crime em questão é comum, o sujeito ativo do crime cibernético pode ser
qualquer pessoa (física ou jurídica, de direito público ou de direito privado), o mesmo
se dizendo em relação ao sujeito passivo, que pode ser qualquer pessoa passível de
sofrer dano moral ou material decorrente da violação do seu sistema de informática.
26
 O tipo objetivo é o misto alternativo, sendo um crime de ação múltipla ou
conteúdo variado, apresentando os núcleos “invadir” e “instalar”, podendo o agente
praticar ambas as condutas e responder por crime único, desde que num mesmo
contexto.
Quanto à culpabilidade, a conduta criminosa do crime cibernético caracteriza-
se somente pelo dolo, não havendo a previsão legal da conduta na forma culposa.

Fonte: img.ibxk.com.br

Relativamente à consumação e tentativa, o crime do caput do art. 154-A é

formal, que se consuma com a mera invasão ou instalação de vulnerabilidade, não
sendo importante para a consumação a obtenção ou não da vantagem ilícita pelo
agente. Já na forma qualificada (art. 154, § 3º, do CP), referida abaixo, o crime é
material, pois exige para a consumação a obtenção efetiva de conteúdos ou o controle
remoto não autorizado do dispositivo.
O art. 154-A, § 1º, do CP, por seu turno, prevê a forma equiparada do crime
cibernético, incriminando com a mesma pena do “caput” a conduta de quem “produz,
oferece, distribui, vende ou difunde dispositivo ou programa de computador com o
intuito de permitir a prática da conduta definida no caput”, sendo esse, também, um
crime de ação múltipla que exige dolo específico, tal qual o caput do art. 154-A do CP.
O art. 154-A, § 2º, do CP prevê causa de aumento de pena de um sexto a um
terço, no caso da ocorrência de prejuízo de caráter econômico/financeiro para a

27
vítima, sendo tal causa de aumento aplicável somente para a forma simples do delito,
e não para a forma qualificada, prevista no parágrafo seguinte, em razão da topografia
do dispositivo em comento.
O art. 154-A, § 3º, do CP prevê pena e regime prisional diferenciado (seis
meses a dois anos de reclusão e multa) para as seguintes hipóteses: 1) quando a
invasão possibilitar a obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas privadas;
2) quando possibilitar a obtenção do conteúdo de segredos comerciais ou industriais;
3) quando possibilitar a obtenção do conteúdo de informações sigilosas, assim
definidas em lei; e 4) quando possibilitar o controle remoto não autorizado do
dispositivo invadido. Ressalte-se que as figuras qualificadas acima descritas
configuram crime subsidiário, de subsidiariedade expressa, pois que em seu preceito
secundário prevê a norma que ela somente será aplicada “se a conduta não constitui
crime mais grave”.
Por fim, os parágrafos 4º e 5º, I a IV, do CP, preveem causas de aumento de
pena, aplicáveis somente para a forma qualificada do delito (§ 3º, do art. 154-A, do
CP)6.

5.7 Decreto Nº 7.962/2013 - Lei do E-commerce

Regulamentou o Código de Defesa do Consumidor, para dispor sobre a

contratação no comércio eletrônico. Traz diversos esclarecimentos sobre atendimento
ao consumidor em relação às compras realizadas pela internet, direito de
arrependimento em comércio eletrônico, aborda a necessidade de exibir, aos
visitantes e clientes, informações claras sobre os produtos, serviços e fornecedores;
prestar um atendimento facilitado ao consumidor; tratando até mesmo o tema das
compras coletivas.
De acordo com o referido decreto, os sites de comércio eletrônico devem
destacar de forma explícita:
 O seu nome empresarial e o número do CNPJ;
 Os seus dados localização e contato, como endereço físico, telefone e
e-mail;

6 Texto extraído do link: https://jus.com.br/artigos/35796/os-crimes-ciberneticos-e-a-lei-n-12-

737-2012-lei-carolina-dieckmann
28
  As descrições essenciais dos produtos, incluindo os riscos à saúde e à
segurança;
 A especificação no preço de quaisquer custos adicionais, como
despesas com frete ou seguro;
 As condições globais da oferta, contendo a disponibilidade do produto
ou de execução do serviço, meios de pagamento, promoções e formas
e prazo de entrega;
 As informações sobre possíveis restrições ao aproveitamento da oferta;

Fonte: www.itforum365.com.br

Conforme esse dispositivo, os sites que ofertam compras coletivas ou

categorias semelhantes deverão, além dos deveres das lojas virtuais comuns citados
nos tópicos anteriores, conter e mostrar:
 A quantidade mínima de consumidores para a efetivação do negócio;
 O prazo para utilizar da oferta pelo comprador;
 A identificação do fornecedor responsável pelo site e do fornecedor da
oferta com nome empresarial, número de CNPJ, endereço físico e
eletrônico.
Objetivando garantir um atendimento facilitado ao consumidor no comércio
eletrônico, essa regulamentação prevê que o fornecedor deverá:
 Confirmar imediatamente o recebimento da aceitação da oferta;

29
  Prestar atendimento eficaz em meio eletrônico a fim de permitir que o
consumidor obtenha informações, esclareça dúvidas, apresente
reclamações e suspenda ou cancele o negócio (devendo a resposta ser
fornecida pela empresa em até cinco dias);
 Confirmar instantaneamente o recebimento da solicitação do
consumidor pelo mesmo meio utilizado por ele;
 Disponibilizar ferramentas eficazes ao consumidor para identificação e
correção instantânea de erros ocorridos nas fases anteriores à
conclusão da compra;
 Utilizar mecanismos capazes de garantir a segurança para o pagamento
e para o gerenciamento de dados do consumidor;
 Apresentar um resumo do teor do contrato antes da contratação, com
informações imprescindíveis para o consumidor tomar sua decisão,
destacando os direitos e deveres de loja e cliente;
 Fornecer o contrato ao consumidor para que ele possa ser conservado
e reproduzido logo após a finalização da compra;
 As contratações deverão observar o cumprimento dos termos da oferta,
sendo que a entrega dos produtos e a prestação dos serviços
respeitarão prazos, qualidade, quantidade e adequação inerente.
Além disso, a Lei do E-commerce cuida do direito de arrependimento do
consumidor, ao dispor que o fornecedor deve informar, nitidamente, os meios pelos
quais este dispositivo pode ser exercido. O direito de arrependimento implica na
rescisão contratual sem qualquer ônus para o consumidor, podendo ser exercido pela
mesma ferramenta utilizada para a compra, sem prejuízo de outras disponibilizadas
pela loja.
Caberá ao e-commerce enviar a confirmação do recebimento da declaração de
arrependimento ao consumidor. Além disso, a loja deverá comunicar imediatamente
à instituição financeira ou à administradora de cartão de crédito para que a operação
não seja lançada na fatura do consumidor; ou, caso o lançamento já tenha sido feito,
o respectivo estorno.
Conforme o art. 49 do Código de Defesa do Consumidor, o exercício do direito
de arrependimento deve ser feito no prazo de sete dias, quando a contratação ocorrer
“fora” do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou em domicílio.

30
 O direito de arrependimento veio para coibir as compras por impulso, isto é,
aquelas realizadas pelo consumidor sem que este tenha tido tempo para avaliar sobre
a conveniência e a oportunidade de adquirir um produto ou serviço; e mais, apreciar
se tem condições financeiras para arcar com a despesa.
Assim, o Decreto tem por objeto dar mais garantias aos consumidores que
compram pela internet, bem como estabelecer um comportamento mais adequado de
vendedores, prestadores de serviço e intermediários. Assim, as relações jurídicas se
tornam mais seguras e transparentes, o que facilita o acesso às informações sobre
fornecedores, produtos e serviços no comércio eletrônico7.

5.8 Marco Civil da Internet – Lei 12.965/14

A referida lei regulamenta a utilização da internet, estabelecendo princípios e

garantias que tornam a rede livre e democrática no Brasil. Em vigor desde 23 de junho
de 2014, ela assegura os direitos e os deveres dos usuários e das empresas
provedoras de acesso e serviços online.
Antes de virar lei, a proposta foi lançada pela Secretaria de Assuntos
Legislativos do Ministério da Justiça, em outubro de 2009. Nessa fase, os temas
abordados foram desenvolvidos com ajuda da população por meio de audiências
públicas em todo o Brasil. “Era possível opinar e comentar os artigos também pelo
blog Cultura Digital e pelos portais e-Democracia e e-Cidadania, da Câmara dos
Deputados e do Senado Federal”.

5.8.1.1 Proteção à privacidade dos usuários

A partir da entrada em vigor do Marco Civil da Internet a operação das

empresas que atuam na web deverá ser mais transparente. A proteção dos dados
pessoais e a privacidade dos usuários são garantias estabelecidas pela nova Lei.
Isso significa, por exemplo, que as empresas de Internet que trabalham com os
dados dos usuários para fins de publicidade – como aqueles anúncios dirigidos que
aparecem no seu perfil nas redes sociais – não poderão mais repassar suas
informações para terceiros sem o seu consentimento expresso e livre.

7 Texto extraído do link: https://blog.vtex.com/pt/lei-do-e-commerce/

31
 A proteção aos dados dos internautas é garantida e só pode ser quebrada
mediante ordem judicial. Isso quer dizer também que se você encerrar sua conta em
uma rede social ou serviço na Internet pode solicitar que seus dados pessoais sejam
excluídos de forma definitiva. Afinal, o Marco Civil da Internet estabelece que os dados
são seus, não de terceiros.
Outra inovação promovida pelo Marco Civil da Internet é a garantia da
privacidade das comunicações. Até a Lei entrar em vigor o sigilo de comunicações
não era válido para e-mails, por exemplo. A partir de agora o conteúdo das
comunicações privadas em meios eletrônicos tem a mesma proteção de privacidade
que já estava garantida nos meios de comunicação tradicionais, como cartas,
conversas telefônicas, etc.
A afirmação em Lei de que o conteúdo das comunicações privadas em meios
eletrônicos é dado sigiloso é um avanço importante, que garante aos novos meios de
comunicação a mesma proteção já garantida aos meios de comunicação tradicionais.

Fonte: wsidm.com.br

5.8.1.2 Liberdade de expressão e a retirada de conteúdo do ar

Outro grande avanço garantido pelo Marco Civil da Internet é a maior proteção
da liberdade de expressão na Internet. A Lei assegura a liberdade de expressão, como
preconizado na Constituição de 1988, garantindo que todos sigam se expressando
livremente e que a Internet continuará sendo um ambiente democrático, aberto e livre,
ao mesmo tempo em que preserva a intimidade e a vida privada.

32
 A grande mudança que a nova Lei promove é com relação à retirada de
conteúdos do ar. Antes de sua entrada em vigor, não havia uma regra clara sobre este
procedimento. A partir de agora a retirada de conteúdos do ar só será feita mediante
ordem judicial, com exceção dos casos de “pornografia de vingança”. Pessoas vítimas
de violações da intimidade podem solicitar a retirada de conteúdo, de forma direta,
aos sites ou serviços que estejam hospedando este conteúdo.
Nos casos em que ocorrer a retirada de conteúdo os provedores de acesso
deverão comunicar “os motivos e informações relativos à não disponibilização de
conteúdo, com informações que permitam o contraditório e a ampla defesa em juízo”,
como atesta o artigo 20 da Lei.
Ainda segundo a Lei, os Juizados Especiais serão os responsáveis pela
decisão sobre a ilegalidade ou não dos conteúdos, antes que eles sejam retirados do
ar. Isto se aplica aos casos de ofensa à honra ou injúria, que serão tratados da mesma
forma como ocorre fora de Internet. Essas violações são analisadas pelo Judiciário,
garantindo que todos tenham seus pedidos avaliados por um juiz e não pelo provedor
de Internet, que pode ser pressionado a retirar ou censurar conteúdos por diversos
motivos, como financeiros, políticos, religiosos entre outros.

5.8.1.3 Garantia da neutralidade de rede

Outro grande avanço promovido pelo Marco Civil da Internet é a garantia da

neutralidade da rede, o que significa que os provedores de acesso devem tratar todos
os dados que circulam na Internet da mesma forma, sem distinção por conteúdo,
origem, destino ou serviço.
Com a neutralidade, por exemplo, um provedor não pode beneficiar o fluxo de
tráfego de um site ou um serviço em detrimento do outro. A neutralidade poderá ser
excepcionada somente em caso de requisitos técnicos ou serviços de emergência.
Assim, a Lei garante a liberdade de manifestação do pensamento, a escolha do
usuário sobre o conteúdo que deseja acessar, a livre concorrência na rede e a
possibilidade de inovação.

Resumindo os principais direitos:

33
 É obrigatória a retirada de conteúdos ofensivos de sites, blogs ou redes sociais.
A determinação acontece por ordem judicial e responde ao delito quem produziu ou
divulgou o material
A privacidade e a proteção de dados do usuário na internet, incluindo e-mails e
chats, só podem ser violadas em investigações criminais
Sites só podem coletar dados com consentimento do usuário (que deve ser
informado com clareza sobre como eles serão utilizados). É proibido passar essas
informações adiante.
As mesmas normas de proteção e defesa do Código do Consumidor valem para
compras e vendas feitas na internet

Resumindo os principais deveres:

É proibido violar a intimidade ou vida privada de outros usuários e divulgar ou
compartilhar mensagens, vídeos ou imagens ofensivas.
A lei reforçou o veto de negócios virtuais ilícitos, como comercialização de
armas de fogo, drogas, medicamentos etc., e venda de produtos sem nota fiscal ou
manual de instruções
Respeitar os direitos autorais. A reprodução de conteúdo (musical, literário,
audiovisual etc.) sem autorização pode ser punida.
Em caso de investigação, empresas de telecomunicações, portais e redes
sociais devem identificar usuários acusados por infringirem o MCI. Nesses casos, o
direito à privacidade e à proteção de dados é suspenso.

6 O DEVER JURÍDICO DE INDENIZAR DAS EMPRESAS E-COMMERCE8

O mundo moderno, a sociedade de massa e a velocidade das negociações

deram azo ao chamado Comércio eletrônico, e-commerce, comércio virtual, venda
não presencial, telemarketing, na qual o negócio jurídico (normalmente compra e
venda) se concretiza invariavelmente por meio de equipamentos eletrônicos
(computadores, notebooks, tabletes ou smartphones).

8 Texto extraído do link: https://jus.com.br/artigos/62816/o-dever-juridico-de-indenizar-das-

empresas-e-commerce
34
 Com a crescente informatização da sociedade, o mundo virtual é a experiência
mais real da vida moderna.
Com o desenvolvimento da Internet, as empresas passaram a ver o ambiente
digital como um terreno fértil à produção de vultosos lucros. Ambiente caracterizado
pela agilidade nas negociações. A rede mundial proporciona grande potencial de
retorno sobre o investimento, devido a maior visibilidade do produto ou serviço.
Porém, essa mesma visibilidade pode trazer maior número de críticas, aumentar o
grau de insatisfação de clientes, elevar os números de evasão, bem como sujeitar a
que pessoas mal intencionadas se utilizem do site para cometer crimes (estelionato)
realizando golpes em terceiros de boa-fé, que acreditam estar negociando em um
ambiente seguro e confiável.
Com efeito, normalmente, o que o utente espera nesse tipo de negociação
virtual é que seus provedores atuem baseados em segurança, criptografia, critérios
rígidos de combate às fraudes e aos anúncios fraudulentos.
As empresas que se prestam a exercer atividades de Internet, numa plataforma
on-line de classificados gratuitos (ou não), torna-se responsável por gerir e publicar
anúncios de toda monta na sua página na internet, e, por isso, deve prover melhor
seus serviços, dando segurança e confiabilidade a quem faz uso dos seus serviços.
Essas empresas de anúncios de produtos e serviços não podem,
absolutamente, ser porta de entrada para bandidos e vitrines de anúncios fraudulentos
com fomentação ao crime organizado em prejuízo ao patrimônio material alheio,
sendo negligente quando não atua proativamente para inibir condutas ilícitas
perpetradas por golpistas que se aproveitam da boa índole dos usuários.
Nesse sentido, é evidente que essas empresas têm responsabilidade solidária
no evento danoso que por ventura causarem danos aos seus usuários, pois os
consumidores não podem ficar à mercê dos criminosos que utilizam do site para, por
meio ardil, engodo ou fraude, enganar pessoas e causar lesão de toda monta.
Ao permitir que criminosos anunciem em seu site, sem critérios de seleção e
verificação prévia da veracidade das propostas nele lançadas, a empresa não garante
ao usuário a segurança necessária e esperada para a concretização do negócio.
Assim, se essas empresas de comércio eletrônico não fornecem a segurança
necessária para que seus usuários concretizem suas compras, sendo elas
enquadradas na categoria de fornecedora de produtos/serviços, incide o princípio da
boa-fé e da responsabilidade objetiva, uma vez que o site transmite a impressão de
35
que as empresas/pessoas que expõem seus produtos pelo e-commerce são
confiáveis.
À evidência, devem as empresas de plataformas on-line responder pelos danos
sofridos pelos usuários do serviço, a teor do que dispõe o artigo 7.º, do CDC, nas
operações fraudulentas que eventualmente aconteçam no trato entre usuários e
anunciantes.
Nesses casos, a responsabilidade objetiva dos prestadores de serviços e
produtos é objetiva, independem da demonstração de culpa pelo consumidor lesado
(arts. 12 e 14, CDC).
Nesse sentido, já decidiu o TJ de São Paulo:

EMENTA: Prestação de serviços. Ação de indenização por danos material e

moral. Site de intermediação de negócios por meio eletrônico. Consumidor
vítima. Aquisição de celular junto à ofertante que promovia a venda
ostentando falsa qualificação. Falso cadastro hospedado no domínio da
empresa apelante. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor (artigo
14). Responsabilidade objetiva do prestador de serviço. Relação jurídica de
intermediação que não exonera o intermediador de responder pelos defeitos
verificados na segurança das informações disponibilizadas que levaram ao
usuário ao prejuízo experimentado. Dano material comprovado. Restituição
do valor pago na falsa aquisição. Dano moral comprovado e fixado com
moderação, observados os fatos, as condições das partes envolvidas e a
repercussão do dano. Desnecessidade de qualquer redução. Correção
monetária não se aplica do evento, mas da decisão que o arbitrou. Apelo
provido em parte. (Apelação Cível 1.224.674-0/5).

A empresa hospedeira de anúncios, mesmo que “gratuitos”, obtém lucro seja

pela comissão obtida com a venda, seja pela exploração de publicidade, ou ainda pela
oferta de serviços Upgrade para vender mais rápido, desse modo, não pode se isentar
de responsabilidade, apenas por não ter participado diretamente da negociação, que
gerou dano a outrem.
Em que pese, não ter participado da negociação de forma direta, mas apenas
intermediando, essas empresas de e-commerce possuem responsabilidade sobre o
conteúdo anunciado, pois, como dito, a sua atividade se emoldura nas normas do
Código de Defesa do Consumidor, como fornecedora de serviços, devendo responder
objetivamente pelas falhas na prestação destes serviços.
É corolário de sua atividade responder pelos danos sofridos por usuário que se
utiliza da plataforma para negociar, devendo a empresa evitar que bandidos se
utilizem do site para praticar crimes, em patente falha na prestação dos serviços.
Assim, é certo que o fornecedor de serviços deve responder pelos riscos inerentes à

36
atividade negocial, em homenagem à “teoria do risco-proveito”, segundo a qual aquele
que tira proveito do fato causador de dano à vítima deve também suportar os
respectivos riscos.
Destarte, a teoria do risco-proveito (risco da atividade), que tem fundamento no
art. 927, do Código Civil, considera civilmente responsável todo aquele que auferir
lucro ou vantagem do exercício de determinada atividade, segundo a máxima “ubi
emolumentum, ibi ônus” (onde está o ganho, aí reside o encargo).
Consequentemente, às empresas de comércio eletrônico, além de aplicar
comportamentos seguros, é crítico que se instale uma solução de segurança robusta
em todos os dispositivos usados para realizar as operações negociais, intrínsecas aos
serviços prestados, sob pena de, comprovada a falha na prestação de serviços (fraude
de terceiro não evitada pelo fornecedor), gerar o inexorável dever jurídico de indenizar
aos que, confiando na segurança e credibilidade do site, realizam transações com
malfeitores, geradoras de prejuízos materiais e imateriais, até pelo fato de o usuário
se encontrar em situação de vulnerabilidade frente ao porte técnico, jurídico e
econômico dessas pessoas jurídicas.

7 OS CONTRATOS ELETRÔNICOS SOB A ÉGIDE DO ORDENAMENTO

JURÍDICO BRASILEIRO9

Como os contratos fazem parte da realidade diária das pessoas, eles não
poderiam deixar de ser estudados pelo ramo do Direito eletrônico. As formas com que
se dá a comunicação digital são advindas de contrato, pois para acessar um e-mail,
por exemplo, há a necessidade de realização de um contrato, por meio do qual há
concordância com a política do serviço oferecido. Fala-se então em virtualização do
contrato.
O emprego do termo contrato eletrônico é mais comum, mas esse tipo
contratual também recebe outras denominações, como por exemplo, contratos digitais
ou cibernéticos.
Na visão de Barbagalo (2001, p. 37), o contrato eletrônico é visto como “o
acordo entre duas ou mais partes para, entre si, constituírem, modificarem ou

9 Texto extraído do link: http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/os-contratos-

eletr%C3%B4nicos-sob-%C3%A9gide-do-ordenamento-jur%C3%ADdico-brasileiro-0
37
extinguirem um vínculo jurídico de natureza patrimonial, expressando suas
respectivas declarações de vontades por computadores interligados entre si”.
A definição do tipo contratual, em evidência, é semelhante à dos contratos
tradicionais. O posicionamento de Ângela Bittencourt Brasil (2002, p. 297) é
justamente nesse sentido, ao dispor que os contratos eletrônicos “[...] nada mais são
do que manifestações de vontade, voltadas para os interesses bilaterais que
produzirão os mesmos efeitos jurídicos que os contratos até então por nós
conhecidos.”
As diferenças mais nítidas, então, entre essa nova modalidade contratual e dos
demais contratos são o meio pelo qual há a exteriorização (internet) e como se dá a
manifestação de vontade.

Fonte: www.savoybeachhotel.it

7.1 Validade jurídica

Para que o contrato eletrônico tenha validade é preciso que haja os requisitos
do art. 104 do Código Civil: capacidade do agente emissor da vontade; licitude e
possibilidade do objeto, o qual deverá ser ao menos determinável e forma prevista
pela lei ou não passível de proibição pela mesma. Tratam-se, então, respectivamente
de elementos subjetivos, objetivos e formais.

38
 Os contratos tradicionais, geralmente, são solenes, pois devem seguir forma
prescrita ou não vedada por lei. Já os contratos eletrônicos utilizam como meio de
concretização a internet, para a qual ainda não se estabeleceu a mesma solenidade.
Há ainda a distinção quanto à manifestação de vontade. Nos contratos comuns,
o interesse pode ser exteriorizado de diversas maneiras, como por exemplo, a
assinatura ou pela própria verbalização, em caso de contratos verbais. Já no meio
eletrônico há mensagens e acessos que quando providos de confirmação gera uma
presunção de vontade. Essa confirmação é realizada por meio dos denominados
“cliques”. A contratação é feita com um ente artificial, cuja vontade já foi programada
anteriormente.
A comunicação ocorre em tempo real por meio de alguns programas como,
MSN, Facebook ou por meio de e-mail, pelo qual a comunicação não se dá de forma
instantânea, mas mesmo assim é muito utilizado em praticamente todas as transações
comerciais.
O Direito eletrônico é contrário a ideia adotada pelos contratos clássicos de que
somente os seres humanos podem realizar contratos. Há uma vontade indireta, pois
um determinado indivíduo realizou a programação da contratação. Isso ocorre, por
exemplo, no caso de solicitação de novas mercadorias ao fornecedor pelo próprio site
em caso de ausência do produto no estoque. A realização da proposta implica em um
contrato que será válido mesmo que a compra do produto não seja solicitada pelo
empresário. Isso diz respeito à vontade da inteligência artificial.
Conclui-se que no meio virtual, há outra visão sobre a vontade, a qual é indireta.
Não há interação do ser humano com outra pessoa, mas sim com a máquina. O
contrato eletrônico já é programado. Assim, este não pode ser visto apenas como um
ato de vontade, já que esta é intermediada por um sistema de programação.
Como não há legislação própria para o modelo contratual, aplicam-se por
analogia as regras dos contratos gerais. No entanto, é um tema complexo, que pode
gerar a remodelação das normas já existentes (LORENZETTI apud PEREIRA, [2004],
p. 12).
Além da manifestação de vontade retratada anteriormente, é preciso que haja
capacidade das partes contraentes. O agente adquire capacidade civil, geralmente,
ao completar 18 anos. No entanto, pode ocorrer a emancipação, que é o instituto que
supre a incapacidade relativa em decorrência da idade. Há três espécies, quais sejam
a voluntária, a judicial e a legal.
39
 O incapaz somente poderá efetuar a realização de contratos caso seja
representado (absolutamente incapazes) ou assistido (relativamente incapazes). Mas
muitas crianças e jovens realizam contratos eletrônicos e a respeito disso surgem
várias controvérsias a respeito de sua validade. Há vários entendimentos relativos a
essa questão, pois há aqueles que consideram a validade somente se houver
consentimento e responsabilidade dos pais e caso não se proceda dessa forma, o
negócio jurídico será provido de nulidade. Há ainda a sustentação de que se o menor
realizar determinado contrato, os pais terão a obrigação de efetuar seu adimplemento.
Isso se fundamenta na responsabilidade objetiva prevista no art. 932, I do Código Civil.
A identificação é, assim, um dos entraves do contrato eletrônico e que gera
desconfiança das pessoas ao comercializar pelo meio virtual. O computador e e-mail
utilizados não são técnicas suficientes para conhecimento do real usuário, pois
qualquer pessoa pode criar um e-mail falso e utilizar um computador que não seja o
seu.
Alguns sites deixam clara a evidência que não contratam com menores e
pedem o cadastro de informações pessoais, como CPF e RG para tentar coibir a
prática de fraudes. No entanto, tais ferramentas não são suficientes. Nesse sentido,
Ramos ([2009], p. 22) dispõe:

Assim, foram desenvolvidos sistemas de biométricos, de criptografia, de

assinatura digital e certificações eletrônicas para revestir de maior segurança
os contratos celebrados pela internet, [...], pois é necessário que os
documentos provenientes de meio eletrônico tenham validade semelhantes
aos documentos físicos.

É importante esclarecer que nas relações consumeristas, o fornecedor deve

fornecer informações precisas sobre o produto oferecido, pois na contratação virtual
também se aplica o art. 6º, III do CDC, além de outros dispositivos do mesmo diploma
legal.
Em relação ao objeto do contrato eletrônico deve ser dito que pode ser qualquer
bem jurídico, desde que seja provido de licitude e possibilidade. Também deve ser
determinado ou determinável. A respeito dessas características, Ramos ([2009], p. 23)
preceitua: “[...] por lícito entende-se que o objeto esteja em conformidade com a lei, a
moral e os bons costumes; e por possível, entende-se por um objeto realizável,
praticável, seja do ponto de vista físico, seja jurídico”.

40
 O objeto necessita ser ainda determinado ou determinável, ou seja, tem que
ser conhecido e individualizado, em momento anterior da formação do contrato ou em
momento posterior.
O objeto desse negócio jurídico pode ser qualquer produto ou serviço. Entende-
se por produto “[...] qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial” (art. 3º, §1º
do CDC) e por serviço “[...] qualquer atividade fornecida no mercado de consumo,
mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e
securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista” (art. 3º, §2º do
CDC).
Os contratos tradicionais possuem a necessidade de uma forma para que
ocorra a externalização da vontade das partes, podendo ocorrer de forma verbal ou
escrita. No meio virtual também é preciso que assim se proceda. No entanto, o
formalismo foi deixado um pouco de lado, devido principalmente a existência dos
contratos de adesão, gerados pela grande demanda e massificação das atividades
voltadas ao comércio.
O ato de realizar contratos via internet não sofreu muitas contestações, haja
vista que o próprio Código Civil, em seu art. 107 não exigiu forma especial para que a
declaração de vontade fosse considerada válida, com exceção dos casos previstos
em lei, cujo exemplo típico é a compra e venda de bens imóveis, para a qual se exige
o registro público.
Embora a internet tenha facilitado a atividade de contratar, há alguns
empecilhos, como bem aduz Ramos ([2009], p. 25):

Em contrapartida as facilidades e comodidades que os contratos celebrados

pela internet podem oferecer, existem sérias dificuldades, ainda não
superadas, como a comprovação judicial da existência do contrato eletrônico,
bem como a comprovação da identidade das partes envolvidas e o real
conteúdo do contrato. Sobretudo pela simplicidade que é adulterar qualquer
documento eletrônico.

7.2 Formação dos contratos eletrônicos

A formação dos contratos eletrônicos possui as mesmas fases que a dos

demais contratos, quais sejam as negociações preliminares, a oferta e a aceitação.
Na primeira fase não há estabelecimento de obrigações. No entanto, caso uma
das partes tenha expectativa acerca da concretização do negócio e se abstenha de

41
realizar contrato com outra pessoa ou tenha efetuado gastos, terá direito de ser
ressarcido pelos danos advindos.
A oferta ocorre quando há exposição do produto ou serviço em sites comerciais,
instigando assim o consumidor a efetuar o negócio. Nessa fase, o fornecedor deve
providenciar que todas as informações relacionadas com o objeto do contrato sejam
prestadas ao consumidor.
Essa segunda fase dá início ao contrato e assim, obriga o fornecedor pelo
conteúdo veiculado, não podendo se retratar. Isso se encontra previsto no art. 30 do
CDC e art. 427 do Código Civil.
Levando em consideração a diversidade de riscos existentes ao realizar um
contrato pela internet, o consumidor deve buscar informações precisas a respeito da
identificação da parte com a qual está contratando, como por exemplo, o número de
telefone para contato.
Na fase da aceitação verifica-se a aquiescência de uma das partes quanto às
condições propostas. A partir desse momento há o surgimento de obrigações para
ambas as partes, as quais deverão efetuar o cumprimento do pacto.
Quanto ao local de formação dos contratos, o art. 435 do Código Civil dispõe
que “reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto”. Mas quanto aos
contratos eletrônicos se aplica o disposto no art. 15 da Lei Modelo da Uncitral e para
ter uma melhor elucidação do referido artigo, Leal (2007, p. 118) afirma que:

De acordo com esse dispositivo, uma declaração eletrônica será considerada

expedida e recebida no local onde o remetente e o destinatário,
respectivamente, tenham seu estabelecimento. Assim, não se leva em
consideração nem o endereço do website, nem o endereço físico do servidor,
mas o local do domicílio ou estabelecimento das partes. Caso uma das partes
ou ambas possuam mais de um estabelecimento, considera-se como
formado o contrato naquele que guarde relação mais estreita com seu objeto,
ou o estabelecimento principal. Caso o remetente ou o destinatário não
possuam estabelecimento, considera-se como tal o local de sua residência
habitual.

Segundo o excerto supratranscrito foram eliminadas as dificuldades quanto à

identificação do local no qual houve a concretização do contrato. Sendo assim, aplica-
se tal disposição sempre que não houver local estabelecido por convenção dos
contratantes.

42
7.3 Classificação dos contratos eletrônicos

A doutrina tem classificado os contratos eletrônicos em intersistêmicos,

interpessoais e interativos.
Os contratos intersistêmicos são aqueles em que não há a presença humana
no momento da contratação, pois esta é realizada entre máquinas que já foram
programadas anteriormente para a prática do negócio jurídico. Assim dispõe Leal
(2007, p. 83):

Usualmente, as empresas envolvidas na contratação vida EDI,

precedentemente ao início das operações comerciais eletrônicas, já
disciplinaram e detalharam os direitos e obrigações e as atribuições de cada
parte. Contudo, após a programação dos programas aplicativos, não há mais
manifestação de vontade humana. As máquinas operam, automaticamente,
sem qualquer intervenção do homem.

Quanto a esse tipo de contrato, discute-se se há ou não manifestação de

vontade. Analisando de forma superficial não existe, mas valendo-se de uma cognição
exauriente é possível dizer que há o aspecto volitivo, uma vez que a máquina foi
programada por um ser humano, caso contrário não realizaria as atividades para as
quais foi destinada.
Já os contratos interpessoais podem ser definidos como: “[...] aqueles firmados
em decorrência da interação de duas pessoas, simultaneamente ou não, através da
internet. Pode-se exemplificar tal classificação, nos casos de contratos firmados
através de troca de e-mails, de videoconferência ou em programas de mensagem
instantânea, ou ainda, no caso de leilão virtual” (RAMOS, ([2009], p. 9).
Esses contratos se equiparam aos realizados à distância, pois apesar de não
serem realizados pessoalmente, há comunicação entre as partes, haja vista que há a
necessidade de proposta e de resposta de outra pessoa. Deve ser ressaltado que as
consequências jurídicas dos contratos realizados com a presença dos contraentes são
diferentes daqueles em que há ausência das partes.
A última modalidade de contrato eletrônico diz respeito aos contratos
interativos, os quais são aqueles cuja comunicação ocorre entre um ser humano e um
sistema pré-programado para atender as solicitações do cliente. Seu uso é muito
comum nas relações comerciais, nas quais há oferta de produtos ou serviços.
Leal (2007, p. 87) assim descreve como ocorre a manifestação de vontade do
fornecedor e do consumidor nos mencionados contratos:

43
 No momento em que tais informações são disponibilizadas na internet
considera-se feita a oferta ao público e, consequentemente, manifestada a
vontade do fornecedor. Já a vontade do consumidor é manifestada no
momento em que ele acessa o sistema aplicativo e com ele interage,
preenchendo os campos eletrônicos à sua disposição. Ao confirmar os dados,
o consumidor conclui a aceitação.

Nesse tipo contratual, a manifestação de vontade se dá por meio de “cliques”

nas opções presentes no site, como “sim”, “concordo”, “aceito”, entre outras. Como o
consumidor apenas aceita as cláusulas impostas pelo fornecedor e não exerce o
questionamento, os contratos interativos podem ser vistos como contratos de adesão.

7.4 Princípios fundamentais

Os princípios dos contratos tradicionais são aplicáveis aos contratos

eletrônicos, mas estes possuem suas peculiaridades, possuindo, assim, princípios
específicos.
O princípio da neutralidade virtual e da perenidade das normas que norteiam o
ramo do Direito Eletrônico está relacionado com as constantes inovações
tecnológicas, as quais não podem ser providas de obstáculos advindos de normas
que regulam o ambiente digital. Dessa forma “as normas devem ser neutras para que
não constituam em entraves ao desenvolvimento de novas tecnologias e perenes no
sentido de se manterem atualizadas, sem necessidade de serem modificadas a todo
instante” (LEAL, 2007, p. 91).
Outro princípio é o da equivalência dos contratos tradicionais com os contratos
realizados pela internet, por meio do qual deve ser conferido um tratamento provido
de neutralização aos contratos virtuais, comparando-os assim com os contratos
comuns. Assim possuem validade e produz efeitos jurídicos de forma semelhante a
outras modalidades contratuais. Esse é o entendimento previsto pela Lei Modelo da
UNCITRAL sobre comércio eletrônico ao dispor em seu art. 5º que “não se negarão
efeitos jurídicos, validade ou eficácia à informação apenas porque esteja na forma de
mensagem eletrônica”.
Segundo o princípio da conservação e aplicação das normas jurídicas
existentes aos contratos eletrônicos, a estes se aplicam as mesmas regras relativas
aos contratos tradicionais devido à semelhança existente entre ambos. Como não há
uma legislação específica que trata do assunto, não é cabível oferecer tratamento

44
diferenciado a essa nova modalidade contratual. Em aquiescência com tais assertivas,
Lawand apud Leal (2007, p. 93) tem o seguinte posicionamento:
A internet não cria espaço livre, alheio ao Direito. Ao contrário, as normas legais
vigentes aplicam-se aos contratos eletrônicos basicamente da mesma forma que a
quaisquer outros negócios jurídicos. A celebração de contratos via internet se sujeita,
portanto, a todos os preceitos pertinentes do Código Civil Brasileiro. Tratando-se de
contratos de consumo, são também aplicáveis as normas do Código de Defesa do
Consumidor.
O último princípio referente à modalidade contratual retratada é o da boa-fé
objetiva. Devido à existência da hipossuficiência e vulnerabilidade do consumidor na
relação de consumo, o Código de Defesa do Consumidor prevê a boa-fé em seu art.
4º, III:

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o

atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua
dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a
melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia
das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
[...] III – harmonização dos interesses dos participantes das relações de
consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade
de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os
princípios nos quais se funda a ordem econômica (artigo 170, da Constituição
Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre
consumidores e fornecedores.

Esse princípio fornece proteção ao consumidor, já que este é a parte dotada de

maior fragilidade em uma relação consumerista. Sendo assim, espera-se que o
fornecedor tenha um comportamento adequado e justo, honrando assim a confiança
nele depositada. Em se tratando de contratos eletrônicos, a probabilidade de
induzimento ao erro é muito maior e por isso a honestidade dos contraentes tem
caráter de imprescindibilidade.

7.5 Segurança jurídica do consumidor nos contratos eletrônicos

Devido à insuficiência de normas para regulamentar os contratos realizados por

meios eletrônicos, à constância de fraudes e às adulterações é nítida a insegurança
existente. Para que houvesse a minimização dessa insegurança e descrédito foram
desenvolvidas algumas tecnologias, dentre as quais se destacam a criptografia, o
certificado digital e a assinatura digital.

45
 Embora haja um déficit normativo em relação ao regulamento das questões que
envolvem o contrato eletrônico, houve um notável progresso, já que há algumas
normas que regulam determinadas questões relacionadas ao Direito eletrônico.
A Lei do Processo Judicial eletrônico (Lei 11419/2006) faz uma equiparação do
documento eletrônico ao documento escrito em papel. Tal previsão se encontra em
seu art. 11, ao preceituar que “os documentos produzidos eletronicamente e juntados
aos processos eletrônicos com garantia da origem e de seu signatário, na forma
estabelecida nesta Lei, serão considerados originais para todos os efeitos legais”.
A autenticação das assinaturas das partes de um contrato eletrônico consiste
em um dos problemas relativos à insegurança, pois é necessário que haja precisa
identificação das partes e evitar a evasão de informações providas de sigilo.
A assinatura em um papel, por exemplo, é requisito válido de identificação. No
entanto, pode ser objeto de falsificação. Porém, esse vício pode ser constatado por
uma perícia. Quanto à assinatura digital, o problema não é de fácil resolução.
Em relação ao mencionado assunto, a Lei Modelo da UNCITRAL dispõe em
seu art. 7:
1) Quando a Lei requeira a assinatura de uma pessoa, este requisito
considerar-se-á preenchido por uma mensagem eletrônica quando:
a) For utilizado algum método para identificar a pessoa e indicar sua aprovação
para a informação contida na mensagem eletrônica; e
b) Tal método seja tão confiável quanto seja apropriado para os propósitos para
os quais a mensagem foi gerada ou comunicada, levando-se em consideração todas
as circunstâncias do caso, incluindo qualquer acordo das partes a respeito.
2) Aplica-se o parágrafo 1) tanto se o requisito nele mencionado esteja
expresso na forma de uma obrigação, quanto se a Lei simplesmente preveja
consequências para a ausência de assinatura.
Segundo o dispositivo supratranscrito, torna-se perceptível que um dos
requisitos de validade da assinatura é a identificação da pessoa de forma eficaz e
confiável. Brasil apud Pereira (2000, p. 40-41) critica a equiparação da assinatura
formal com a assinatura digital, ao mencionar que:

[...] esta assinatura digital que se apresenta de forma cifrada não é a mesma
assinatura que temos conhecimento, já que não guarda com esta as
necessárias semelhanças capazes de equipará-las. Primeiro porque se
formos analisar o conceito de assinatura, veremos que a que se faz por meios
digitais não é um ato pessoal do assinante, eis que ela é fornecida por outrem;

46
 a duas porque ela não se repete a cada mensagem e, portanto não poderá
se arquivada tal qual foi efetivada no ato do seu envio; prosseguindo, ela não
está ligada a um meio físico capaz de poder ser submetida a um processo de
reconhecimento por semelhança ou periciada por meios grafológicos e por
fim não apresenta a marca pessoal de quem está firmando o documento, eis
que está representada por uma série de letras, números e símbolos
embaralhados de forma ininteligíveis. Para complementar diríamos que a
Assinatura Digital é transferível, bastando que o seu proprietário a ceda a
alguém e a Assinatura formal é intransferível por estar ela indelevelmente
ligada ao seu autor. Por estes motivos é que afirmamos que a Assinatura
Digital não tem a mesma natureza da Assinatura formal, essa que
conhecemos e usamos no dia a dia. [...].

Sendo assim, a referida autora tem a concepção de que assinatura formal é

algo personalíssimo e, portanto, intransferível. Dessa forma, sua posição é contrária
ao tratamento igualitário da assinatura manuscrita com aquela do meio eletrônico. No
entanto, a criptografia é um instrumento essencial para proporcionar segurança
quanto à certificação de assinatura pelo meio digital.
Segundo Pereira (2000, p. 42) “a Criptografia é a técnica que permite codificar,
através de sinais, e ocultar uma mensagem dentro de um texto ilegível, menos para
quem tenha a chave de decodificação”.
Algumas técnicas simples da criptografia são: o alfabeto César, por meio do
qual há o deslocamento para as últimas posições das três primeiras letras do alfabeto
(A, B, C). Na transposição, a mensagem é escrita de trás para frente, cujas letras são
reunidas em novos grupos. Há ainda o bireverso, pelo qual existe o agrupamento das
letras em pares, cuja ordem sofre inversão (PEREIRA, 2000, p. 45).
O certificado digital pode ser definido como um documento responsável pela
identificação de uma pessoa jurídica ou física no meio virtual. Dessa forma, garante
segurança nas transações eletrônicas, uma vez que promove a substituição da
assinatura formal ou manuscrita por uma equivalente no meio eletrônico. Nesse
sentido, há controle atinente às informações e o documento será provido de
autenticidade e validade jurídica.
Nesse sentido, Pereira (2000, p. 46) dispõe que “a certificação ocorrerá quando
o interessado levar ao tabelionato um arquivo contendo sua chave pública e o tabelião,
usando um programa de certificação, gravará em um banco de dados aquela chave
pública com a identificação completa do usuário”.
Em relação ao comércio eletrônico, essa tecnologia é provida de extrema
importância. Nesse sentido, Seixas Filho apud Pereira (2000, p. 49) demonstra a
seguinte preocupação com a presença de segurança nas transações eletrônicas:

47
 O primeiro objetivo é criar confiança e segurança. Para que o comércio
eletrônico se desenvolva, consumidores e empresas devem estar seguros de que as
suas transações não serão interceptadas ou alteradas, de que o vendedor e o
comprador são quem afirmam ser e de que existem mecanismos de transação legais
e seguros. Criar esta confiança e segurança é um pré-requisito para a adesão das
empresas e dos consumidores ao comércio eletrônico.
No âmbito do Direito consumerista, há desafios que devem ser enfrentados
pelos juristas quando os problemas versarem sobre contratos eletrônicos. Isso se
deve à ausência de regras específicas no Código de Defesa do Consumidor.
O Projeto de Lei 281/2012 tem por escopo a alteração do CDC, visando a
inclusão de regras norteadoras dessa nova modalidade de contrato. Embora o referido
diploma legal seja aplicado a todas as relações consumeristas, isso não é provido de
suficiência para que haja efetividade quanto à proteção do consumidor.
Há algumas regras do CDC cuja aplicabilidade atinente aos contratos
eletrônicos é nítida, como por exemplo, a precisão e transparência das informações
relativas aos produtos (art. 31); proibição da publicidade de caráter abusivo ou
enganoso (artigos. 36 e 37); direito de arrependimento no prazo de sete dias (art. 49);
caso haja obscuridade a respeito da interpretação das cláusulas contratuais, estas
serão interpretadas de forma mais benéfica ao consumidor (art.47), o qual é parte
mais fraca na relação de consumo.
O referido Projeto de Lei (2012, p. 7) fornece a seguinte justificação para
atualização da Lei 8078/90:
A crescente complexidade das relações de consumo demanda a previsão de
princípios que reforcem a proteção do consumidor frente a novos desafios,
principalmente os relacionados com o diálogo com outras fontes normativas, a
segurança nas transações, bem como a proteção da autodeterminação e privacidade
de seus dados.
É igualmente imprescindível a introdução de uma seção específica sobre a
proteção dos consumidores no âmbito do comércio eletrônico, em razão de sua
expressiva utilização. Se, à época da promulgação do Código de Defesa do
Consumidor, o comércio eletrônico nem sequer existia, atualmente é o meio de
fornecimento à distância mais utilizado, alcançando sucessivos recordes de
faturamento.

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 O Projeto de Lei prevê uma Seção própria para abordar o comércio eletrônico.
O art. 45-A dispõe sobre a proteção do consumidor, buscando lhe fornecer confiança
e tutela provida de efetividade, conferindo segurança às transações comerciais e à
privacidade dos dados sigilosos.
Além da transparência por parte dos fornecedores, também há previsão acerca
do spam, pois o art. 45 traz a seguinte disposição:

Art. 45-E. É vedado enviar mensagem eletrônica não solicitada a destinatário

que:
I – não possua relação de consumo anterior com o fornecedor e não tenha
manifestado consentimento prévio em recebê-la;
II – esteja inscrito em cadastro de bloqueio de oferta; ou
III – tenha manifestado diretamente ao fornecedor a opção de não recebê-la.

Outra inovação foi o conteúdo do art. 72-A, o qual prevê como sanção penal
reclusão de um a quatro anos, e multa para aquele que por qualquer modo realizar a
cessão ou transferência de dados ou informações pessoais sem que o consumidor
consinta ou autorize, salvo quando a lei permitir.
Portanto, a proposta de alteração do Código de Defesa do Consumidor é
provida de relevantes transformações que beneficiam a parte mais vulnerável na
relação de consumo.

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