As provas admitidas na Idade Média

Os meios de prova admitidos hoje em direito sofreram diversas transformações ao longo do tempo. Na
atualidade, em resumo, todo tipo de prova é permitido, com as exceções previstas no art. 369 e ss do
Novo Código de Processo Civil.

Porém, em tempos antigos, e nesta situação trataremos em específico da prova no período da Idade
Média, eram revestidos de meios que hoje seriam por completo repugnados.

O principal meio de prova era a testemunhal – por excelência.

Além da prova testemunhal, as partes valiam-se de documentos (instrumentatum), das presunções

(praesumptiones) e, de forma complementar, do juramento necessário (juramentum necessarium) e por
fim, visando forçar a parte contrária a um pronunciamento definitivo, o juramento judicial (juramentum
judiciale).

Em consideração ao peso e importância que carregava, a prova testemunhal era cercada de uma série
de cuidados para a admissão das testemunhas.

Tem-se, a exemplo, que as partes podiam apenas presenciar o juramento das testemunhas, mas não seu
depoimento, que era tomado em segredo. Tal medida tinha em vista extrair a máxima sinceridade das
testemunhas, não, claro, sem o risco de um depoimento falsificado ou forçado até pelas autoridades.

Assim como no atual ordenamento, haviam impedimentos que excluíam determinadas pessoas de
testemunharem. Estes impedimentos recaíam sobre pessoas de má-fama, criminosos, os considerados
hereges, judeus, e um impedimento que atravessou o tempo até a atualidade: de pessoas com interesse
no resultado do processo, em suma, dependentes das partes e por fim, menores de quatorze anos de
idade.

É neste período que ressurge a tortura como meio de obtenção de uma confissão judicial tida como
eficiente.

A tortura não se restringia às testemunhas, sendo comumente empregada no réu para obtenção de sua
confissão e aos considerados de má-fama, a despeito do impedimento que lhes recaia, era-lhes
permitido testemunhar em casos que envolvesse traição contra o rei.

Um dos primeiros códigos conhecidos a admitirem a tortura como meio de obtenção de provas foi
verificado em Verona (1228) bem como em Viena (1220) seguida da Sicília (1231).

Fato interessente é que para que houvesse a validade da confissão sob tortura, esta deveria ser
confirmada em local público e com limite temporal: ao menos um dia e uma noite de intervalo.
A despeito do período sombrio percorrido pelo direito, havia limites estabelecidos, observados, a
exemplo, na legislação de Bolonha, observada igualmente em diversas legislações, donde se verificava o
esforço dos juristas em estabelecer limites para o emprego da tortura por parte dos juízes. Entre estes
limites encontra-se a necessidade de apurar fortes indícios ou de extrema má-fama do acusado. Porém,
na prática, os limites padeciam de uma teoria bruta e a tortura tornou-se algo regular, aceito e
difundido.

Ao longo do período do processo romano-canônico surgiu um conflito em que pendiam o fato de que o
juiz deveria decidir secundum conscientizam (conforme a consciência) em contrapeso ao campo de
investigação aos elementos apresentados pelas partes.

Esta questão ficava adstrita às questões de fato, e não de direito.

E suprir alegações de fato era julgar também com base em fatos não alegados ou provados no processo.

O cerne então consistia no fato do juiz suprir tal falha ou julgar conforme sua consciência.

Nas questões cíveis observava-se um julgamento voltado ao conhecimento do juiz, já nas penais, as
alegações das partes possuíam um peso maior.

No entanto, controvérsia observada consistia no fato de que o sistema de provas legais contrariava o
julgamento conforme a consciência, tendo prevalecido, no entanto, que o juiz, ainda que vinculado às
regras técnicas sobre as provas, sentenciava conforme sua livre convicção.

Tal sistema sofreu mudanças no segundo período do processo romano-canônico, com a adoção do
sistema da prova legal.

Adentrando ao século XIII ao XV, em uma urgente busca de proteção contra o arbítrio, o direito
caminhou para a direção da limitação do universo de alegações e provas as quais o juiz poderia
considerar, envolvendo o emprego da razão maior que nos sistemas anteriores.

Por fim, vale citar Luigi Ferrajoli a respeito do tema:

“Tudo isso vale com maior razão para a verdade processual, que também pode ser concebida como uma
verdade aproximada a respeito do ideal iluminista da perfeita correspondência. Este ideal permanece
apenas como um ideal. Mas nisto reside precisamente seu valor: é um princípio regulador (ou um
modelo limite) na jurisdição, assim como a idéia de verdade objetiva é um princípio regulador (ou um
modelo limite) na ciência.” (FERRAJOLI, Direito e Razão).

TEORIA DA PROVA

1.1. Conceito e finalidade da prova

Antes de se aprofundar no foco deste trabalho, qual seja, a possibilidade de utilização de provas ilícitas
no processo penal brasileiro, é necessário estudar a base da qual o tema nasceu: a teoria geral da prova.

Primeiro é preciso conceituar prova de acordo com a doutrina Processual Penal. Brevemente provar é
estabelecer a existência da verdade e o meio para se alcançar isso são as provas, ou seja, é demonstrar a
veracidade do que se afirma. Assim, entende-se que prova são todos os elementos produzidos pelas
partes do processo, visando estabelecer a existência de alguns fatos, é um instrumento de
verificação[1].

Provar vem do latim probare, significando examinar, verificar, demonstrar. Em sentido jurídico, provar é
demonstrar a certeza sobre um fato a fim de convencer o espírito do julgador acerca da verdade
alegada. Certeza diverge de verdade. A certeza é objetiva por recair sobre fatos; a verdade é subjetiva
por estar ínsita em cada pessoa.

Segundo o Dicionário Houaiss, a palavra prova vem do latim probus e representa aquilo que é de boa
qualidade, bom, sólido, hábil, consumado, honrado, reto, leal, íntegro, probo. A prova é o dado concreto
e objetivo que leva ao juiz a ciência sobre um fato, para que sobre ele seja feito um julgamento. “A
prova é, portanto, uma relação particular e concreta entre o convencimento e a verdade. Somente ela
pode, pois, gerar, a convicção racional da criminalidade”, dizia Bento de Faria.

Mais que isso, o conceito de prova abrange diversos significados, sendo uma atividade realizada pelas
partes, com a finalidade de demonstrar a veracidade de suas alegações; os meios e instrumentos
capazes de comprovar a veracidade de uma afirmação ou existência de um fato trazido ao processo
e/ou o resultado final, a convicção que surge no espírito de seu destinatário[2].
1 TOURINHO FILHO, Fernando da Co\http: sta. Manual de processo penal. São Paulo: Saraiva, 2012. P.
563.

Alguns autores preferem conceituar a prova de maneira mais genérica, trazendo assim um conceito
mais adequado para fins didáticos. Temos o conceito de prova segundo Guilherme Souza Nucci:

A prova é a demonstração lógica da realidade, no processo, por meio dos instrumentos legalmente
previstos, buscando gerar, no espírito do julgador, a certeza em relação aos fatos alegados e, por
consequência, gerando a convicção objetivada para o deslinde da demanda[3].

Todos os meios e instrumentos de percepção empregados com a finalidade de comprovar a alegação de

uma verdade, destinados à formação daconvicção do magistrado acerca dos elementos essenciais para
o resolução da lide pode ser considerado como prova no processo penal.

Após conceituar o que é prova, temos que analisar qual é a finalidade da prova, o mesmo que dizer qual
é o objeto da prova. Dentro do processo penal a prova tem como finalidade precípua o convencimento
do Juiz. Sendo assim, a prova vem com o objetivo de permitir que o julgador conheça os fatos sobre os
quais ele fará incidir o direito pleiteado na lide[4].

Ademais, é preciso tratar da finalidade da prova, que é formar o convencimento do julgador em face das
provas ofertadas. As partes compete provar o fato, o elemento subjetivo, a circunstância, tudo sobre o
litígio.[5].

Nucci entende que a finalidade da prova é convencer o juiz a respeito da verdade de um fato litigioso,
ou seja, busca-se a verdade processual, a verdade atingível ou possível. A verdade processual emerge
durante a lide, podendo corresponder à realidade ou não, embora seja com base nela que o magistrado
deve proferir sua decisão[6].

Em um contexto geral, a prova se liga à realidade, vinculando assim a verdade e à certeza, sendo voltada
para a convicção dos seres humanos. Já no plano jurídico, cuida-se da demonstração evidente da
veracidade ou autenticidade de algo ou fato. Sendo assim, com a prova, busca-se tornar para o
magistrado a realidade de um fato, um episódio ou um acontecimento de maneira clara. Logo quem
prova, em regra, convence o Juiz. [7].
Ressalta-se que podemos usar termo “objeto da prova” não só no convencimento do Juiz, mas também
no sentido daquilo que deve ser provado, logo, enquadra-se como objeto de prova, todos os fatos que
versem a lide[8].

O referido autor nos ensina de uma maneira mais específica a finalidade da prova dentro do Processo
Penal:

O objetivo ou finalidade da prova é formar a convicção do Juiz sobre os elementos necessários para a
decisão da causa. Para julgar o litígio, precisa o Juiz ficar conhecendo a existência do fato sobre o qual
versa a lide. Pois bem: a finalidade da prova é tornar aquele fato conhecido do Juiz, convencendo-o da
sua existência[9].

Podemos alegar que a prova judiciária tem um objetivo definido, que é o de reconstruir os fatos
investigados no processo, buscando alcançar a realidade histórica, com a verdade dos fatos, exatamente
como ocorreu no espaço e no tempo. Seria então a reconstrução da verdade. No sistema jurídico esta
reconstrução da verdade produzirá apenas uma certeza do tipo jurídico, que pode não corresponder à
realidade histórica, mas que tem a pretensão de estabilizar as situações conflituosas que são objeto da
lide penal[10].

No tocante ao objeto da prova, Nucci afirma que:

O objeto da prova, primordialmente, são os fatos, que as partes pretendem demonstrar.

Excepcionalmente, a parte deve fazer prova quanto à existência e conteúdo de um preceito legal, desde
que se trate de norma internacional, estadual ou municipal (nestes últimos dois casos, caso se trate de
unidade da Federação diversa daquela onde está o magistrado), bem como no que toca a estatutos e
regras internas de pessoas ou personalidades jurídicas.

Com um cunho mais específico, podemos trazer o que Fernando Capez define como o objeto da prova
no nosso ordenamento jurídico:

Objeto da prova é toda circunstância, fato ou alegação referente ao litígio sobre os quais pesa incerteza,
e que precisam ser demonstrados perante o juiz para o deslinde da causa. São portanto, fatos capazes
de influir na decisão do processo, na responsabilidade penal e na fixação da pena ou medida de
segurança, necessitando, por essa razão, de adequada comprovação em juízo. Somente os fatos que
revelem dúvida na sua configuração e que tenham alguma relevância para o julgamento da causa
merecem ser alcançados pela atividade probatória, como corolário do princípio da economia
processual[11].
No conflito existente na lide faz-se necessário encontrar a verdade real, alcançando assim a mais lídima
justiça, que é o objetivo precípuo do judiciário. A prova na sua principal finalidade, que é o
convencimento do Juiz a respeito dos fatos e acontecimentos alegados, torna-se um instrumento basilar
para o Processo Penal.

1.2 Ônus da prova

O termo ônus provém do latim – ônus – e significa carga, fardo ou peso. Assim, ônus da prova quer dizer
encargo de provar. Ônus não é dever, em sentido específico, pois este é uma obrigação, cujo não
cumprimento acarreta uma sanção. Quanto ao ônus de provar, trata-se do interesse que a parte que
alega o fato possui de produzir prova ao juiz, visando fazê-lo crer na sua argumentação.

Como ensinam Paulo Heber de Morais e João Batista Lopes, o ônus é a “subordinação de um interesse
próprio a outro interesse próprio[12]”, enquanto a obrigação significa a “subordinação de um interesse
próprio a outro, alheio”.

Ônus da prova, em outro enfoque, é uma “posição jurídica na qual o ordenamento jurídico estabelece
determinada conduta para que o sujeito possa obter um resultado favorável. Em outros termos, para
que o sujeito onerado obtenha o resultado favorável, deverá praticar o ato previsto no ordenamento
jurídico, sendo que a não realização da conduta implica a exclusão de tal benefício, sem, contudo,
configurar um ato ilícito” [13].

Para Fernando Capez Ônus da prova

O encargo que têm os litigantes de provar, pelos meios admissíveis, a verdade dos fatos. Portanto, a
prova cabe a quem tem interesse em afirmar. A quem apresenta uma pretensão cumpre provar os fatos
constitutivos; a quem fornece a exceção cumpre provar os fatos extintivos ou as condições impeditivas
ou modificativas. Cabe ao Parquet provar a existência do fato criminoso, da sua realização pelo acusado
e também a prova dos elementos subjetivos do crime (dolo ou culpa); em contrapartida, cabe ao
acusado provar as causas excludentes da antijuridicidade, da culpabilidade e da punibilidade, bem como
circunstâncias atenuantes da pena ou concessão de benefícios legais. Caso o réu pretenda a absolvição
com fulcro no art. 386, I, do CPP, incumbe-lhe ainda a prova da “inexistência do fato[14]”.

Como regra, no processo penal, o ônus da prova é da acusação, que apresenta a imputação em juízo
através da denúncia ou da queixa-crime. Entretanto, o réu pode chamar a si o interesse de produzir
prova, o que ocorre quando alega, em seu benefício, algum fato que propiciará a exclusão da ilicitude ou
da culpabilidade. Imagine-se que afirme ter matado a vítima, em situação de inexigibilidade de conduta
diversa. O órgão acusatório não pode adivinhar de onde vem essa “conduta inexigível”, motivo pelo qual
cabe ao réu demonstrar.

Nesse sentido vale o ensinamento do Superior Tribunal de Justiça.

Para que fique caracterizada a causa supralegal de exclusão da culpabilidade relativa à inexigibilidade de
conduta diversa, é necessário que a defesa comprove, por força do disposto no art. 156 do Código de
Processo Penal, que a omissão no recolhimento das contribuições devidas ao INSS decorreu de
dificuldades financeiras da empresa, o que, no caso, não ocorreu. Para acolher a alegação de que a
empresa da qual o agravante era sócio estava absolutamente impossibilitada de efetuar o recolhimento
das contribuições devidas ao INSS, seria necessário o revolvimento de matéria fático-probatória,
procedimento que, conforme é cediço, é vedado em recurso especial, nos termos da Súmula n. 7 deste
Superior Tribunal. Agravo regimental não provido.” (AgRg no AREsp 299662 – PB, 6.ª T., rel. Rogerio
Schietti Cruz, 03.09.2015, v. U.).

Saliente-se, no entanto, que esse ônus de prova da defesa não deve ser levado a extremos, em virtude
do princípio constitucional da presunção de inocência e, consequentemente, do in dubio pro reo. Com
isso, alegada alguma excludente, feita prova razoável pela defesa e existindo dúvida, deve o réu ser
absolvido e não condenado.

Assim, embora a acusação tenha comprovado o fato principal – materialidade e autoria –, a dúvida
gerada pelas provas produzidas pelo acusado, a respeito da existência da justificativa, deve beneficiar a
defesa.

Cumpre destacar, ainda, que aspecto objetivo do ônus da prova é a decisão do feito, buscando atingir a
certeza da materialidade e da autoria, de acordo com as provas produzidas. Caso permaneça em dúvida,
o caminho, segundo a lei processual penal e as garantias constitucionais do processo, é a absolvição. Já
no aspecto subjetivo, o ônus da prova liga-se ao encargo atribuído às partes para demonstrar a
veracidade do que alegam, buscando convencer o julgador. Cabe a elas procurar e introduzir no
processo as provas encontradas.

Quanto à inversão indevida do ônus da prova, considera-se, como regra, inadmissível. Cabe, sempre, ao
órgão acusatório provar os fatos alegados na denúncia ou queixa. Não importa que o agente seja
surpreendido dirigindo veículo fruto de roubo ou furto. É preciso demonstrar ser o motorista o furtador
ou roubador, também não se podendo presumir, de imediato, tratar-se de receptação. Tudo comporta
prova para a acusação, jamais se invertendo tal ônus. Do contrário, cai por terra o princípio
constitucional da presunção de inocência.

1.2 Meios de prova

Os meios de prova são todos os recursos, diretos ou indiretos, utilizados para alcançar a verdade dos
fatos no processo. Na lição de Nucci, é o método ou procedimento pelo qual chegam ao espírito do
julgador os elementos probatórios, que geram um conhecimento certo ou provável a respeito de um
objeto do fato criminoso.

Paulo Rangel define os meios de prova como “todos aqueles que o juiz, direta ou indiretamente, utiliza
para conhecer da verdade dos fatos, estejam eles previstos em lei ou não. Em outras palavras, é o
caminho utilizado pelo magistrado para formar a sua convicção acerca dos fatos ou coisas que as partes
alegam”[15].

De maneira mais direta, Tourinho Filho define os meios de prova como “tudo quanto possa servir, direta
e indiretamente, à comprovação da verdade que se procura no processo: testemunha, documento,
perícia, informação da vítima, reconhecimento, tudo são meios de prova”. [16].

Os meios de prova podem ser lícitos – que são admitidos pelo ordenamento jurídico – ou ilícitos –
contrários ao ordenamento. Somente os primeiros devem ser levados em conta pelo juiz. Em relação
aos meios ilícitos, é preciso destacar que eles abrangem não somente os que forem expressamente
proibidos por lei, mas também os imorais, antiéticos, atentatórios à dignidade e à liberdade da pessoa
humana e aos bons costumes, bem como os contrários aos princípios gerais de direito.

1.3 Fases da prova

As fases da atividade probante são quatro, cabendo o estudo de cada uma delas para compreender o
mecanismo probatório do processo penal. A primeira é a proposição, que se dá quando a parte
peticiona solicitando a realização da prova (por exemplo: perícia documental). A segunda é a admissão,
que se opera no instante em que o julgador a admite para comprovação da veracidade documental. A
terceira é a produção, caracterizada no momento de efetivação da prova, vale dizer, quando o perito
analisa o documento e emite sua conclusão sobre a suposta falsidade. E a última é a apreciação, que
consiste na manifestação judicial sobre a prova realizada e sobre a qual as partes se manifestaram.
A produção da prova pode ser realizada a qualquer momento, contudo a instrução criminal é o
momento mais adequado, por se tratar de fase processual em que as partes levam ao juiz os fatos e este
aplicará o direito correspondente. O direito não precisa ser provado, pois o juiz o conhece.

Com a reforma trazida pela Lei 11.690/2008, ampliou-se a faculdade do juiz de determinar a formação
de provas, possibilitando-lhe atuar, antes mesmo de iniciada a ação penal (inciso I do art. 156). No mais,
manteve-se fiel ao já preceituado anteriormente, permitindo a produção de provas, de ofício, durante a
instrução ou antes de proferida a sentença (inciso II do art. 156).

É certo que não foi a introdução do atual inciso I ao art. 156 o fator determinante para que o juiz
pudesse determinar a produção de qualquer prova, antes de iniciada a ação penal, uma vez que,
acompanhando a investigação policial, tornava-se natural a possibilidade de exercer o seu poder geral
de cautela, ordenando a colheita de alguma prova. Entretanto, passa a ser explícita essa possibilidade,
não podendo a parte alegar surpresa nem tampouco parcialidade do magistrado se assim atuar.

Por fim, cabe pontuar que há restrições às provas, tendo em vista que todas as provas que não
contrariem o ordenamento jurídico podem ser produzidas no processo penal, salvo as que disserem
respeito, por expressa vedação deste artigo, ao estado das pessoas (casamento, menoridade, filiação,
cidadania, entre outros).

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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BRASIL 1988. Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:, acesso em: 22 de
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__________. 1941. Código de Processo Penal. Disponível em:. Acesso em: 23 de abril de 2016.

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BRITO, Alexis Couto. FABRETTI, Humberto Barrionuevo. LIMA, Marco Antônio Ferreira. Processo Penal
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CAPEZ, Fernando. Código de processo penal comentado. São Paulo: Saraiva, 2014.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de processo penal interpretado: referências doutrinárias, indicações
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NUCCI, Guilherme de Souza. Provas no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

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PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. São Paulo: 2014.

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 15ª ed. 2008.

SILVA, Marco Antonio Marques da. Código de Processo Penal comentado. São Paulo: Saraiva, 2012.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 2014.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. São Paulo: Saraiva, 2012.

[1] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. São Paulo: Saraiva, 2012. P. 563.

[2] BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. São Paulo: Saraiva, 2012. P. 355-356.

[3] NUCCI, Guilherme de Souza. Provas no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. P. 17.

Teoria Geral da Prova no Processo CiviI I

O fenômeno jurídico não prescinde da averiguação da ocorrência dos fatos, sobre os quais incide o
enunciado normativo, dando-lhe eficácia. Cada uma das partes conta a sua versão sobre o que
aconteceu. A versão mais bem provada, aquela que vier a convencer o julgador, tem tudo para ser a
vencedora. A arte do processo não é outra coisa senão a arte de administrar as provas.

No sentido jurídico, são basicamente três as acepções em que o vocábulo prova é utilizado: a) às vezes,
é utilizado para designar o ato de provar, é dizer, a atividade probatória – é nesse sentido se diz que
àquele que alega um fato cabe fazer prova dele; b) noutras vezes, é utilizado para designar o meio de
prova propriamente dito, ou seja, as técnicas desenvolvidas para se extrair a prova de onde ela jorra –
nesse sentido fala-se em prova testemunhal, pericial, documental etc.; c) por fim, pode ser utilizado par
designar o resultado dos atos ou dos meios de prova que foram produzidos com o intuito de buscar o
convencimento judicial e é nesse sentido que se diz, por exemplo, que o autor fez prova dos fatos
alegados na causa de pedir.

Quando se utiliza o vocábulo para designar a atividade probatória ou os meios com que ela se
desenvolve, diz-se que está falando de prova no sentido objetivo. Quando ele é utilizado para designar a
convicção que as provas produzidas no processo geram no íntimo do julgador, isto é, o resultado que a
atividade e os meios probatórios induzem no espírito do julgador, diz-se que se está utilizando o termo
prova no sentido subjetivo.

Quanto ao termo “instrução da causa”, em sentido amplo, compreende o preparo da causa com
elementos adequados a uma decisão de mérito. Abrange, por isso, também a fase postulatória, quando
se expõem os fatos e os fundamentos jurídicos do pedido e onde se fixam as controvérsias. Em sentido
restrito, instrução da causa é o aparelhamento do processo com os elementos suscetíveis de convencer
o magistrado sobre as controvérsias que giram em torno do tema decidendum.

A prova não tem o condão de reconstituir o evento pretérito. Assim é que a verdade real é meta
inatingível, até porque, além da justiça, há outros valores que presidem o processo, como a segurança e
a efetividade: o processo precisa acabar. Calcar-se a teoria processual sobre a ideia de que se atinge,
pelo processo, a verdade material, é mera utopia. O mais correto é entender a verdade buscada no
processo como aquela mais próxima possível o real, própria da condição humana.

Há um procedimento probatório destinado a transplantar para o processo a prova dos fatos. São quatro
as suas fases: proposição, admissão, produção da prova e valoração da prova.

Proposição: consiste no oferecimento, formulado pela parte, de demonstrar um fato, já determinado,

por certo meio de prova. No sistema do Código de Processo Civil, a proposição é ato da parte, devendo
ser indicada no primeiro ato da postulação. As partes deverão indicar as provas ditas constituendas, ou
seja, as provas por fazer (perícia, depoimento da parte, etc.), pois as provas constituídas deverão ser
produzidas nos atos de postulação, como os documentos substanciais ou fundamentais.

Admissão: propostas as provas, o Juiz deverá resolver sobre sua admissibilidade, ou seja, passarão as
provas por um juízo de avaliação preventiva de sua utilidade. Trata-se de ato do Juiz. Faz parte do
conteúdo da decisão saneadora. Analisa-se a utilidade e o cabimento da prova.
Produção: consiste na reprodução e averiguação, no processo, dos fatos afirmados pelas partes. A
audiência de instrução e julgamento é a fase procedimental típica para a produção das provas orais. A
prova, uma vez produzida, pertence ao processo e pode ser utilizada por qualquer das partes – princípio
da comunhão das provas ou aquisição processual da prova. Não se confundem a prova obtida
(antecipada) e a prova produzida. A prova obtida é aquela sobre a qual ainda não cabe juízo de
admissibilidade. É o que acontece, por exemplo, com as provas obtidas por meio da chamada “ação
cautelar de produção antecipada de prova”, nela realiza-se a prova fora e antes do processo em que
poderá ser utilizada. Essa prova somente será “produzida”, após “admitida” pelo Juiz do processo em
que se pretende sua utilização.

Valoração: será feita na decisão, quando o magistrado demonstrará que força teve a prova na formação
de seu convencimento.

Considera-se o direito à prova como direito fundamental, derivado dos direitos fundamentais ao
contraditório e ao acesso à Justiça.

A partir da leitura sistemática e teleológica das máximas e valores constitucionais, encontra-se nela
intrínseco o direito fundamental à prova, emanando, pois, mais especificamente, como desdobramento
da garantia constitucional do devido processo legal ou a um aspecto fundamental das garantias
processuais da ação, da defesa e do contraditório. Pode-se, ainda, identificá-lo como um direito
constitucional implícito, mas externo à Constituição, pois é expressamente previsto em dois tratados
internacionais: Convenção Americana dos Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) e Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Políticos, os quais, após a Emenda Constitucional n.º 45, são
equivalentes à Emendas Constitucionais.

Eduardo Cambi esclarece, ainda, que este direito fundamental à prova tem caráter instrumental e sua
finalidade é o alcance da tutela jurisdicional justa. Por isso, deve-se sempre buscar a efetividade de tal
direito.

É necessário assegurar o emprego de todos os meios de prova imprescindíveis para a corroboração dos
fatos. Mas tal assertiva não deve ser encarada de modo absoluto; não se trata de direito fundamental
absoluto. O direito ao manejo das provas relevantes à tutela do bem perseguido pode ser limitado,
excepcionalmente, quando colida com outros valores e princípios constitucionais. Em tais casos, invoca-
se o princípio da proporcionalidade e, à luz do caso concreto, decide-se qual dos valores merece
prevalecer.

Costuma-se a dizer que os fatos da causa compõem o objeto da prova (thema probandum). A doutrina
mais moderna, porém, nega esta conclusão. Afirmam que provar é demonstrar que uma alegação é boa,
correta e, portanto, condizente com a verdade. O fato existe ou inexiste, aconteceu ou não. As
alegações, sim, é podem ser verazes ou mentirosas e daí a pertinência de prová-las.

São características do fato probando:

a) controvérsia: onde não haja controvérsia quanto aos fatos alegados pelos litigantes, a questão se
traduz à mera aplicação do direito. Independem de prova os fatos intuitivos e evidentes, assim como os
reputados ocorridos por uma presunção legal. Exceções à regra: embora não contestados, em dadas
circunstâncias, deve ser feita a prova dos fatos: i) quando reclamada pelo Juiz, para o fim de formar com
mais segurança o seu convencimento; ii) quando a lide versar sobre direitos indisponíveis; iii) quando a
lei exija que a prova do ato jurídico se revista de forma especial;

b) relevância: devem ser provados apenas os fatos que tenham relação ou conexão com a causa
ajuizada. Os fatos por provar devem ser relevantes ou influentes na decisão da causa;

c) determinação: apresentados com características suficientes que os distingam de outros que se lhes
assemelham. O fato deve ser identificado no tempo e no espaço. Dessa regra resulta que o fato
indeterminado, ou indefinido, é insuscetível de prova.

De acordo com o artigo 334 do Código de Processo Civil, independem de prova os fatos: a) notórios; b)
afirmados por uma e confessados por outra parte; c) não contestados ou admitidos no processo como
incontroversos; d) em cujo favor milita presunção legal de existência ou veracidade.

Consideram-se notórios aqueles fatos cujo conhecimento faz parte da cultura normal própria de um
determinado grupo social no mento em que se produz a decisão judicial. Para que se possa qualificar
como notório, não é necessário que a parte contra quem ele é alegado admita sua específica qualidade.
O importante é que essa notoriedade se revele segundo a apreciação do Juiz.

Os fatos notórios devem apresentar as seguintes características: i) a notoriedade é um conceito relativo,

assim, para que seja considerado notório, um fato não precisa ser conhecido por todas as pessoas; ii)
para ser notório, não precisa necessariamente ser conhecido, bastando que, pela ciência pública ou
comum, o possa ser, pode-se dizer que é notório o fato conhecido ou que, de acordo com a cultura
média do homem, poderia ser conhecido; iii) para ser notório, não se precisa ter com ele uma relação
direta. O fato notório compõe o substrato fático da causa, e deve ser levado em consideração pelo
magistrado no mento de proferir a sua decisão.

Uma coisa é a afirmação do fato, outra é a afirmação de sua notoriedade. Salvo em circunstâncias
específicas (ex. fatos supervenientes – artigo 462 do CPC), o Juiz não pode conhecer de ofício as
questões de fato. No entanto, uma vez afirmado um fato por uma das partes, a sua notoriedade pode
ser conhecida de ofício pelo magistrado, caso em que dispensará a prova da veracidade da afirmação do
próprio fato. Além disso, afirmada a notoriedade por uma parte, e tendo silenciado a outra a respeito, o
fato notoriedade torna-se incontroverso, dispensando a produção da prova.

Quanto aos fatos afirmados por uma parte e confessados pela outra, há um equívoco do legislador em
dizer que eles independem de prova. Na verdade, a própria confissão é um meio de prova. Assim, mais
correto seria dizer que, quando confessados, os fatos independem de outro meio de prova. Quanto aos
fatos não contestados ou admitidos como incontroversos, eles independem de prova justamente
porque sobre eles não paira controvérsia. Independem de prova os fatos em cujo favor milita presunção
legal de existência ou veracidade e quando a presunção legal for iuris tantum, poderá a parte contrária
produzir prova de que a afirmação é falsa, na presunção absoluta, não é permitido sequer discutir a
ocorrência do fato presumido.

De acordo com o artigo 3º da Lei de Introdução ao Código Civil, ninguém pode escusar-se de cumprir a
lei sob a alegação de ignorá-la (nemo ius ignorare consetur). Não pode o Juiz, da mesma forma, se
eximir de julgar, ao fundamento de que desconhece a lei aplicável, ou por ela ser omissa, obscura ou
indecisa (artigo 126 do CPC). Regras gerais do direito independem de prova (iura novit cúria). O fato da
existência do direito objetivo não pode ser ignorado, notadamente pelo Juiz. Excepciona-se essa regra
quando a parte invocar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário (artigo 337 do CPC),
e o magistrado, desconhecendo dessas regras jurídicas, determinar a produção da prova. Considerações
gerais: a) devera provar o teor e a sua vigência; b) o ônus da prova é de quem alega.

A prova de fato ocorrido no estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, quanto ao ônus e aos meios de
se produzir, não admitindo os Tribunais provas que a lei brasileira desconheça (artigo 13 da LICC).

Há basicamente três teorias que visam a explicar a finalidade da prova:

a) Estabelecer a verdade;

b) Fixar formalmente os fatos postos no processo;

c) Produzir o convencimento do Juiz, levando-o a alcançar a certeza necessária de sua decisão.

A primeira dessas teorias não pode prevalecer, porque, a verdade é uma noção ontológica, objetiva, e o
conhecimento que cremos ter dela é subjetivo.

A segunda dessas teorias está intimamente ligada ao sistema do tarifamento legal das provas. Por meio
dela, admite-se que o legislador, ciente da impossibilidade de se alcançar a verdade dos fatos,
estabeleça critérios para que se possa reputar, ainda, que formalmente, demonstrados os fatos
alegados pelas partes no processo.

A terceira teoria surge ante a resignação com a impossibilidade de alcançar uma verdade absoluta e, ao
mesmo tempo, insatisfeita com a solução formal dada pelo legislador para conformar a realidade do
processo a uma possível realidade dos fatos. Para essa teoria, o objetivo da prova judicial é dar ao Juiz
suporte suficiente para que possa convencer-se dos fatos discutidos no processo, proferindo sua decisão
a partir da crença de tê-la alcançado. É a teoria mais aceita.

Tendo em vista que a finalidade da prova é convencer o Juiz, pode-se dizer que ele é o seu principal
destinatário. Embora o magistrado seja o destinatário principal e direto, consideram-se as partes os
destinatários indiretos, pois ela também precisam convencer-se da verdade, para que acolham a
decisão.

A prova dos fatos se faz por meios adequados a fixa-los em Juízo. Os meios de prova variam conforme a
natureza do ato, podendo um mesmo fato ser provado por vários meios.

Distinguem-se os meios das fontes de prova: os meios são as técnicas desenvolvidas para extrair a prova
de onde ela jorra. São fontes de provas as coisas, as pessoas e os fenômenos.

Para Carnelutti somente há sentido na contraposição entre o meio e fonte de prova quando se estão
estudando das chamadas provas indiretas. Para o autor italiano, indiretas são aquelas provas por meios
das quais o Juiz tem acesso ao fato que se quer provar a partir da percepção de outro fato, que o
representa. Por exemplo: o depoimento de uma testemunha por si só já é um fato da vida; é por meio
dele que o magistrado chega ao fato que se pretende provar. Portanto, o objeto da percepção do Juiz aí
é o depoimento; o objeto da prova, contudo, é o fato sobre o qual se presta o depoimento. O autor
classifica as fontes de provas em duas categorias: a) fontes de provas em sentido estrito – fatos
representativos que demonstram diretamente a ocorrência de outro fato (representado ou probando),
exemplo disso são o documento, o depoimento da testemunha, etc; b) fontes de presunção – fatos
secundários ou circunstanciais que apenas indiretamente apontam para a possível ocorrência de um
outro fato (representado ou probando), exemplos: indícios.

Santiago Sentis Melendo, partindo da noção estabelecida por Carnelutti, extrai uma importante
consequência prática dessa divisão, na medida em que conclui que não seria absurdo atribuir ao direito
material a regulamentação das fontes de prova e ao direito processual, a dos meios de prova.

Vige o princípio da liberdade da prova, que, como toda regra, comporta exceções, que são as provas
ilícitas.

O artigo 212 do Código Civil, repetindo formulação tradicional, cuida de enumerar os meios que se pode
valer o interessado para a prova dos fatos jurídicos, são eles: a) exames, vistorias e arbitramento foram
reunidos no gênero perícia; b) atos processados em Juízo e o documentos públicos ou particulares
foram todos reunidos no gênero documento.

Fredie Didier Júnior critica a divisão da lei civil. O doutrinador entende que, em primeiro lugar, sem
qualquer critério, o legislador estabelece um rol de institutos de naturezas jurídicas diversas: fontes de
prova (testemunhas e documentos), meio de prova (confissão e perícia) e presunção (conclusão de
raciocínio). Em segundo lugar, diante dos comentos dos artigos 130 e 332 do Código de Processo Civil, é
plenamente possível a utilização de outros meios de prova, além daqueles previstos no Código Civil,
para a elucidação dos fatos em Juízo. Admitem-se, atualmente sem qualquer objeção, as chamadas
provas atípicas. Não se cogita, por isso, de nenhuma repercussão, no particular, do Código Civil na
legislação processual. Em terceiro lugar, na esteira de Barbosa Moreira, o autor considera que não
somente os fatos jurídicos são objeto de prova. Também podem ser objeto de prova os fatos simples,
aqueles insuscetíveis de produzir alguma eficácia jurídica.

Há os chamados meios de prova inominados, que são, por exemplo, a prova cibernética, a
reconstituição dos fatos e a prova emprestada. São provas atípicas, pois se busca a obtenção de
conhecimentos sobre os fatos por formas diversas daquela prevista em lei para as provas chamadas
típicas.

Torna-se evidente que a obtenção de uma prova, por mais convincente que seja, em detrimento dos
direitos fundamentais do homem, revela a imoralidade e a ilegitimidade que permitem ao julgador não
considera-la ou não admitir sua produção no processo.

Há vários critérios para não se admitir determinado meio de prova. Recaem estes critérios sobre o
objeto da prova, sobre os meios pelos quais os dados dela decorrentes são inseridos no processo, sobre
os procedimentos pertinentes à coleta do material probatório, bem como, em alguns casos, sobre o
valor da prova produzida. Tais limitações do direito à prova podem ter razões extraprocessuais
(políticas, éticas, religiosas, etc) ou processuais (epistemológicas), quando se vedam provas irrelevantes
ou impertinentes – as quais representariam um dispêndio de energia desnecessário para a máquina
judiciária e para as partes – ou que sejam capazes de conduzir o magistrado a uma falsa percepção da
realidade.

Há opiniões no sentido de admitir-se a prova obtida ilicitamente como válida e eficaz no processo civil.
Hoje vige a corrente intermediária, coadunando-se com o princípio da proporcionalidade: sopesam-se,
na interpretação da norma jurídica, os interesses e direitos em jogo, de modo a dar-se a solução
concreta mais justa. O desatendimento do preceito não pode ser mais forte nem ir além do que indica a
finalidade da medida a ser tomada contra o preceito a ser sacrificado.

Estão em conflitos dois direitos fundamentais: à prova e o direito à não-eficácia das provas ilícitas. A
conversa telefônica gravada por um dos protagonistas sem o conhecimento do outro, por exemplo, é
válida, pois não foi obtida ilicitamente. O direito à prova é limitado pela legitimidade dos meios
utilizados para obtê-la. Se é necessária, porém, a tutela do direito da personalidade, também é
necessária a tutela dos direitos que não podem ser demonstrados através de outra prova que aquela
obtida de modo ilícito. É o caso de aplicação do princípio da proporcionalidade.

Não se pode esquecer, ainda, das chamadas provas ilícitas por derivação – a teoria do fruto da árvore
envenenada (fruit o poisonous tree). A doutrina e a jurisprudência também repelem as chamadas provas
ilícitas por derivação, que são aquelas em si mesmo lícitas, mas produzidas a partir de outra ilegalmente
obtida. De acordo com Marinoni e Arenhart, a teoria da contaminação da prova derivada da ilícita
somente tem sentido quando a eliminação da segunda prova traz efetividade à tutela dos direitos
fundamentais. Há outras hipóteses que se mitiga o rigor da proibição da utilização de provas ilícitas: a)
derivação imedita: a contaminação somente se refere às provas que efetivamente derivarem das ilícitas.
Aquelas outras provas que são independentes da prova ilícita não adquirem essa característica pela sua
simples presença no processo em que esta se encontra; b) prova que seria obtida de toda forma
(descoberta inevitável – invitable discovery exception); c) descobrimento provavelmente independente
(hipotetical independent discovery).

São regras que norteiam a utilização das provas ilícitas: a) imprescindibilidade: somente pode ser aceita
quando a prova obtida ilicitamente o tenha sido por inexistir outra maneira para a demonstração doa
fatos em Juízo, ou seja, a prova ilícita é a única que pode demonstrar a alegação; b) proporcionalidade:
deverá o Juiz estabelecer uma prevalência axiológica de um dos bens em vista do outro, de acordo com
seus valores do seu momento histórico; c) normalmente em benefício do réu (processo penal): utiliza-
se, ordinariamente, a favor do réu, embora haja julgados que a utilizam em benefício da sociedade; d)
punição de quem praticou o ato: qualquer que seja a solução adotada, aquele que violou o
ordenamento para conseguir a prova haverá de ser punido.

O Juiz, no bojo da decisão saneadora, deverá delimitar a atividade probatória a ser produzida na
audiência de instrução e julgamento, nos termos do artigo 331, § 2º do Código de Processo Civil.

Fredie Didider Júnior defende que não há preclusão absoluta em matéria de prova à luz do artigo 130 do
Código de Processo Civil. Mesmo proferindo o saneador, o Juiz pode, mais tarde, determinar realização
de outras provas, acaso entenda que essa providência é necessária à instrução do feito. A possibilidade
de alegação de fatos supervenientes, também justifica a possibilidade de produzir prova inicialmente
não determinada na decisão saneadora.

A despeito do enunciado normativo do artigo 130 do Código de Processo Civil, que admite que o
julgador indefira provas inúteis ou protelatórias, o momento único e adequado para fazê-lo é o
saneador. Ao autorizar a produção das provas solicitadas, atribui-se à parte um direito à produção
daquela prova que não pode ser subtraído ao arbítrio do julgador. Operou-se preclusão consumativa.
Até porque, bem se sabe, se o Juiz de primeira instância ficou satisfeito com as provas já produzidas,
formando seu convencimento, o mesmo talvez não se possa dizer do Tribunal que revisará o julgamento
em grau de recurso: serão aquelas provas suficientes? Afinal, a decisão final e definitiva será a dos
órgãos da instância recursal.

A solução, porém, pode ser outra se, no caso concreto, em juízo de ponderação, o magistrado concluir
que a produção da prova revela-se desnecessária ou excessiva, em razão de fato superveniente à
decisão que deferiu a prova, como, por exemplo, no caso de a outra parte confessar que os fatos
afirmados pelo autor são verdadeiros.

E mais: pode o Juiz indeferir a produção de uma prova e, não havendo recurso contra sua decisão, voltar
atrás, autorizando sua realização? A resposta, aqui, deve-se pautar no mesmo raciocínio. A princípio não
seria possível, em nome da segurança jurídica, mas, a ocorrência de um fato novo pode tornar a prova
desnecessária.

Por fim, questiona-se: tendo sido a prova determinada de ofício, pode o Juiz desistir de sua produção?
Na verdade, pouco importa de quem partiu a iniciativa de suscitar a necessidade de realização da prova
– do Juiz ou das partes -, o que importa é que, uma vez deferida, confere-se às partes o direito de vê-la
coletada, que não pode mais ser suprimido, ressalvando-se aqui a ocorrência de fato novo.

Quanto ao objeto da prova, classificam-se em: a) diretas: referem-se ao próprio fato probando, ou
consistem no próprio fato, como, por exemplo, a testemunha que narra o fato do acidente a que
assistiu; b) indiretas: não se referem ao fato probando, mas a outro, do qual por trabalho de raciocínio
se chega àquele, como, por exemplo, quando o perito descreve a posição em que encontrou os veículos
após o acidente, fazendo presumir como este poderia ter ocorrido. São os fatos circunstanciais. A prova
indiciária é prova indireta.

Carnelutti traz essa classificação de outra forma. Segundo o autor, direta é a prova por meio da qual o
juiz percebe, com seus próprios sentidos, o próprio fato que se quer provar, exemplo típico disso seria a
inspeção judicial. Indireta é a prova por meio da qual o Juiz percebe, com seus próprios sentidos, um
fato (chamado de fato representativo) que representa o fato que se quer provar (chamado de fato
representado).

Quanto à fonte de prova, podem ser: a) pessoais: toda afirmação pessoal consciente, destinada a fazer
fé dos fatos afirmados; b) real: é a que de deduz do estado das coisas, consistindo, pois, na atestação
inconsciente, feita por uma coisa, das modalidades que o fato probando lhe imprimiu.

Quanto à forma da prova (modalidade ou maneira pela qual se apresenta em Juízo), podem ser: a)
testemunhal ou oral: em sentido amplo, é a afirmação pessoal oral. No quadro das provas orais estão a
prova testemunhal, depoimento da parte, confissão, etc.; b) documental: afirmação escrita ou gravada,
escrituras públicas ou particulares, cartas missivas, plantas, projetos, desenhos, fotografias, etc.; c)
material: a consistente em qualquer materialidade que sirva de prova do fato probando. É a atestação
emanada da coisa, o corpo de delito, os exames periciais, os instrumentos do crime.

Quanto à sua preparação, podem ser: a) causais ou simples: as provas preparadas no curso da demanda;
b) pré-constituídas: em sentido amplo, se entendem as provas preparadas preventivamente, em vista de
possível utilização em futura demanda. Em sentido estrito, dizem-se pré-constituídas as provas
consistentes em instrumentos públicos ou particulares representativos de atos jurídicos os quais a
constituem.
Prova composta é a que resulta da concordância, entre si, de muitos meios de prova, os quais, cada um,
é insuficiente para demonstrar o alegado. É a concordância entre si de vários meios imperfeitos de
prova.

Fonte: Curso de Direito Processual Civil. Fredie Didier Júnior.