05/02/2019 Direito do Consumidor 05/09/11

Direito do Consumidor
segunda-feira, 5 de setembro de 2011
Responsabilidade civil

Vamos dar início a um tema importantíssimo. Trataremos de

responsabilidade civil, mesmo sendo matéria do próximo semestre, quando
estudaremos completamente. Isso para compreender a noção do que o professor
nos passará agora.

São três conceitos que sustentam a responsabilidade civil. Qual é este tripé
que forma a responsabilidade civil? Por ora podemos colocar a conduta, o nexo de
causalidade e o dano.

Esse é o conceito de responsabilidade civil; na verdade, são os

fundamentos dela: conduta, nexo de causalidade e dano. Não há responsabilidade
civil se pelo menos um desses elementos estiver faltando. Pode ser que haja
conduta e dano, mas sem nexo de causalidade; neste caso, não haverá
responsabilidade civil. Pode ser que haja apenas o dano, e também não haverá
responsabilidade civil se não provada a conduta e o nexo.

Hoje vamos trabalhar até menos com Direito do Consumidor e mais com
responsabilidade civil propriamente dita porque, se não passarmos esses conceitos
básicos do instituto, ficará difícil entrar no tema da responsabilidade civil na
relação de consumo. Vamos abordar, de forma suscita, porque isto é matéria para
ser trabalhada durante um semestre. Em uma aula é difícil. Vamos aprender de
forma resumida, para então entrar pesado na responsabilidade civil nas relações
de consumo.

Vamos ao primeiro elemento, que é a conduta.

A conduta

Conduta é qualquer tipo de ação extrínseca do ser humano que provoque

um resultado.

A conduta pode ser dividida em duas modalidades: pode ser ou uma

conduta comissiva, ou uma conduta omissiva. O que é a conduta em sua forma
comissiva? É a ação propriamente dita. É o “fazer algo”. Ela surge, aparece, se
exterioriza com um fazer algo, com alguém praticando algum ato e causando
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algum resultado de modificação no mundo real. Conduta comissiva é a própria

ação. É o fazer.

E a conduta omissiva? É exatamente o contrário: é o não fazer. É até

estranho falar em “conduta omissiva”, porque sempre pressupõe uma ação, mas
não aqui na responsabilidade civil, em que alguém pode praticar uma conduta
simplesmente fazendo nada. Duas possibilidades de conduta, portanto: comissiva
e omissiva.

Fato social e fato jurídico

Estamos vendo alguns conceitos básicos de responsabilidade civil para

que possamos compreender, em sua plenitude, a conduta. Pode ser comissiva ou
omissiva, e já entendemos isso, que é simples. Conduta omissiva é deixar de fazer
algo mas, mesmo assim, provocar um resultado.

Temos que ver agora um outro par de conceitos: fato social e fato jurídico.

Pergunta básica: todo fato social é um fato jurídico? Sabemos que não. E
todo fato jurídico é um fato social? Sim. Então o fato social engloba o jurídico. Fato
jurídico é uma espécie de fato social.

Existem determinados atos e fatos que não têm relevância para o mundo
jurídico, que o legislador não elegeu como fatos ou atos importantes. Tendo em
vista essa falta de relevância em determinados fatos, por mais que esses fatos
constituam fatos sociais, eles não serão fatos jurídicos, e não existe uma norma
regulamentando esses fatos ou atos. Como exatamente?

Vamos lá. Você vai sair na rua com seu cachorro. Você anda na rua
segurando a coleira, simples assim. Você chamaria isso de um fato jurídico? Existe
uma norma específica? Aliás, é bom tirar o cachorro da jogada, porque ele suscita
questões. Então, você está caminhando sozinho. Existe norma jurídica
regulamentando a forma como você deve caminhar, quando caminhar, como
caminhar, para onde rumar, e quando parar? Especificamente nesse caso? Não.

Para o mundo da responsabilidade civil, este fato é um fato social, e não

um fato jurídico.

Você vai para a igreja, ou para o cinema. Não têm relevância esses fatos
para o mundo jurídico.

A partir do momento em que uma conduta passa a ter relevância para o

mundo jurídico ela deixa de ser um simples fato social e se torna um fato jurídico.
É o caso de, contemporaneamente, andar com o cachorro na rua. Há regras a
serem observadas, cuja inobservância pode trazer consequências jurídicas.

Pois bem.

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Dona Clotilde estava fazendo sua caminhada. Ela atravessava a rua na

faixa de pedestres, quando foi atropelada. Perguntamos: este fato (atropelamento
de Dona Clotilde) é um fato social ou um fato jurídico? Fato jurídico, porque tem
relevância para o Direito. E aqui vamos explicar uma coisa: os fatos jurídicos estão
amparados em normas. Não é verdade? Existem normas que estabelecem deveres
jurídicos originários e existem normas que estabelecem deveres jurídicos
sucessivos. Não são simples fatos sociais; estamos falando de fatos jurídicos.

Onde se enquadraria a responsabilidade civil, em sentido amplo, sem

adentrar, ainda, no Direito do Consumidor? A responsabilidade civil se enquadra
no seguinte ponto: quando se violar uma norma que estabelece um dever jurídico
originário, surgirá, automaticamente, um dever jurídico sucessivo. O ato ou
conduta viola um dever jurídico originário, então, automaticamente, surgirá, a
partir dessa violação ao dever jurídico originário, um dever jurídico sucessivo.

Para compreender isso, exemplifiquemos no campo penal, no qual

também existe responsabilidade civil decorrente de atos ilícitos criminosos. Lá
existem normas que tipificam condutas. O que significa dizer que, a partir do
momento em que a pessoa comete aquela conduta prevista no Código Penal ou na
legislação penal extravagante, ela receberá uma sanção. Matar alguém, por
exemplo, é uma conduta criminosa tipificada no Código Penal. Isso significa dizer
que “matar alguém” indica algo que não se deve fazer. Se alguém mata outra
pessoa, então ela está violando um dever jurídico originário. Qual é o dever
jurídico originário que está sendo violado? O dever jurídico de não matar
ninguém.

Agora, saindo do campo penal e entrando na esfera civil, vejam: vocês já

viram que o fornecedor de produtos e serviços tem um dever de segurança?
Falamos disso rapidamente em outra aula. O que significa dever de segurança para
o fornecedor? Vamos colocar um exemplo. O fornecedor pode lançar no mercado
produtos estragados? Não. O fornecedor não pode, legalmente falando, lançar no
mercado produtos estragados. Se ele o fizer, estará violando algum dever jurídico?
Sim. Qual é o dever jurídico originário? Não lançar no mercado produtos
estragados. Óbvio! É uma regra de conduta.

Mas e se o fornecedor, apesar de conhecedor de suas obrigações, ainda

assim lança no mercado um produto estragado, ou se alguém mata outra pessoa?
Qual a consequência disso? Uma penalidade, uma sanção. Essa é a consequência.
Vamos dar outro nome à penalidade ou sanção agora: dever jurídico sucessivo.
Significa que, a partir do momento em que se viola um dever jurídico originário,
surge, para o autor da conduta prejudicial, um outro dever, um dever jurídico
sucessivo. Na lei penal, será uma sanção, via de regra, de cunho pessoal. No campo
civil, a penalidade é o dever de indenizar. O dever jurídico sucessivo é a
penalidade, no caso civil, a indenização. No campo do Direito Civil também temos
sanção, mas aqui será o dever de indenizar. Outro nome que recebe esse dever
jurídico sucessivo é responsabilidade civil.

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Então estamos trabalhando com fatos sociais ou jurídicos na

responsabilidade civil? Fatos jurídicos, porque existem normas que regulamentam
tais condutas prejudiciais. Se existe uma norma, existe um dever jurídico
originário, estabelecido na lei, estabelecendo o padrão de conduta. Violado, surge
o dever jurídico sucessivo, que é a responsabilidade civil ou o dever de indenizar.

Vejam que interessante: vocês podem afirmar que o dever jurídico

originário é uma obrigação. Obrigação imposta a todos, porque a lei disciplina o
que se pode e o que não se pode fazer. É uma obrigação para todos. Mas vamos
chamar essa obrigação de obrigação originária. Obrigação que a lei nos impõe,
implícita ou explicitamente. Mas o interessante é que, quando temos o dever
jurídico sucessivo, podemos enquadrar isso nas obrigações sucessivas. E já
conhecemos algumas modalidades de obrigação, ou deveres, como a obrigação de
dar algo. Outra é a obrigação de fazer algo. Ou também a obrigação de não fazer
algo. E a obrigação de pagar. No campo das obrigações sucessivas, temos essas
várias modalidades de obrigação. E vemos nascer, agora, uma nova obrigação: a
obrigação de indenizar.

E quando temos a obrigação de indenizar? Quando temos um dever

jurídico originário sendo violado.

Ao lado das obrigações normais que conhecemos, fazer, dar, pagar,

entregar coisa certa, temos uma nova: a obrigação de indenizar. Quando? Quando
houver a violação de um dever jurídico originário, a uma norma.

Mas essa norma está prevista onde? Na lei. Só na lei? A norma que impõe
dever jurídico originário está somente na lei? Não! Também pode estar prevista
num contrato. A diferença é que existe uma imposição pelo legislador do Estado
na lei, enquanto no contrato existe um acordo de vontades. Mas o contrato faz lei
entre as partes! Significa que a responsabilidade civil, que é o dever jurídico
sucessivo, pode decorrer da violação a uma norma estabelecida na lei ou a uma
norma estabelecida no contrato. São dois tipos de responsabilidade civil que
temos, portanto. Uma responsabilidade civil que podemos chamar de legal ou
derivada da lei, e outra chamada contratual, derivada da violação a um contrato.
Também podemos chamar de responsabilidade civil extracontratual ou
responsabilidade civil contratual, respectivamente. O sujeito que atropelou a Dona
Clotilde não tinha nenhum contrato com ela; mas o motorista tem um dever
jurídico sucessivo, dever jurídico de indenizar decorrente da violação a uma lei,
portanto, extracontratual.

E quando se tratar de relação de consumo? A responsabilidade civil será

contratual ou legal? Contratual! Porque a lei estabelece a formação dos contratos
para que haja a relação jurídica entre consumidor e fornecedor. Existe um vínculo,
estabelecido via contrato. A lei supedaneará, fundamentará a formalização dos
contratos no Direito do Consumidor. Violado o Direito do Consumidor,
provavelmente existirá uma regra contratual que estará sendo desobedecida, ou
alguma violação à lei. Vamos ver melhor em aulas próximas.

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Estamos vendo, portanto, que existem condutas, que podem ser

comissivas ou omissivas. A conduta comissiva está muito bem caracterizada: fazer
algo que implique no prejuízo a alguma pessoa. Mas e a conduta omissiva? Deixar
de fazer algo? Não pode, também, gerar um dever jurídico sucessivo? O que é
dever jurídico sucessivo mesmo? Dever de indenizar. Uma conduta omissiva pode
gerar um dever jurídico sucessivo? Pode.

Mas como isso é possível? Estou parado, imóvel, e isso pode gerar o dever
de fazer algo? Existirá o dever de indenizar quando aquele que não praticou a
conduta tinha o dever de agir. Significa que só responde por conduta omissiva
quem tem o dever de agir. Trazendo para o campo do Código de Defesa do
Consumidor novamente, será que o fornecedor tem o dever de agir? Claro que
tem.

Por exemplo: aquele responsável pelo supermercado que deixa de colocar

a placa no piso avisando que está molhado, dentro do estabelecimento, causando a
fratura exposta no joelho do consumidor, terá responsabilidade. Ele tem o dever
de agir, no caso, de alertar. Outras pessoas que têm o dever de agir são bombeiros,
médicos, policiais. Policial é policial 24 horas por dia, e não se pode falar “estou de
folga”. Daí haver alguns jovens que, ao passarem no concurso da Polícia Civil do
Distrito Federal, frequentam um show só mais uma vez na vida. Ele tem o dever de
intervir em qualquer princípio de tumulto mesmo que seu pivô seja um certo
Sabará. ¹

Salva-vidas é outro que tem a obrigação de agir. Médico tem o dever de

prestar socorro. Todos os que têm o dever de agir respondem por conduta
omissiva, inclusive o fornecedor, que tem o dever de lançar no mercado produtos
seguros.

A conduta, por sua vez, também pode ser culposa ou não culposa. A
conduta culposa, latu sensu, engloba o dolo e a culpa strictu sensu. Conduta
culposa latu sensu = conduta culposa strictu sensu ou dolo. Dolo é a vontade e
conduta com um fim predeterminado. Quando alguém age querendo prejudicar,
querendo causar dano, existe dolo (não é “dôlo”). E a culpa strictu sensu? Existe
vontade nela? Existe! É um desvio de caminho, um resultado não desejado. Existe
vontade de praticar o ato, mas o fim, apesar de previsível, não é desejado. Existe
um desvio na conduta do agente. A pessoa tem a vontade de praticar o ato, quer
praticar o ato, mas não deseja o resultado. Como funciona esse desvio na conduta:
não há um fim desejado. Não há o dano desejado, o prejuízo desejado.

O desvio na conduta ocorre por três razões:

Por negligência;
Por imprudência; ou
Por imperícia.

Ou seja, a pessoa pratica um ato querendo praticá-lo, com vontade de

praticá-lo. Como é que alguém pratica um ato sem ter vontade para tal? Imagine-
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se sentado na cadeira de um médico. Ele testará seus reflexos. Ele dá a martelada

em seu joelho, e, em consequência, você chuta a mesa à frente onde estão todos os
equipamentos do médico. Neste caso, existe conduta? Sim. Existe vontade? Não.
Trata-se de ato involuntário, movimento reflexo.

A mulher levanta a cabeça do travesseiro à noite, sonhando que o marido

a está traindo. E dá-lhe bofetada. Existe, neste caso, conduta voluntária? Não. A
mulher estava em sonambulismo.

Alguém que dirige o carro em alta velocidade não quer o resultado de um

atropelamento. A conduta será culposa por imprudência.

Negligência, por sua vez, ocorre quando o sujeito deixa de fazer alguma
coisa. Responderá por conduta culposa em virtude de negligência. A imprudência
implica um agir.

E a imperícia? Age com imperícia quem pratica a conduta sem ter os

conhecimentos necessários para praticá-la. Tem a ver com o caráter profissional,
em que a pessoa age sem o conhecimento prévio, causando dano.

Dolo e culpa

Dolo direto, como aprendemos em Direito Penal I, é a vontade de praticar

uma conduta no intuito de praticar aquele crime. No dolo eventual, por outro lado,
tanto faz para o agente. Se ocorrer o dano, o agente não se importa com o
resultado. Ele assume o risco. Então vamos para um método abreviado de
aprender conteúdo jurídico ²: como distinguir o dolo eventual da culpa
consciente? Dolo eventual = Se acontecer, “dane-se”. E a culpa? “Danou-se”. Na
culpa, não queria o resultado, mas aconteceu. Não tem como errar mais!

Tudo isso para aprendermos responsabilidade civil na relação de

consumo!

Observação: atos avolitivos podem, em casos raríssimos, ser passíveis de

responsabilidade civil no caso de responsabilidade objetiva. Exemplo: ato
praticado por servidor público, que enseja a responsabilidade do Estado.

Culpa consciente e culpa não consciente

Tudo é importante! Sem esses conceitos não compreenderemos a

responsabilidade civil do fornecedor. Dolo, culpa, latu sensu ou strictu sensu, tudo
isso é pressuposto de responsabilidade civil do fornecedor na relação de consumo.
O que é culpa consciente? Ela e o dolo estão muito próximos. Naquela, pratica-se o
ato de forma temerosa, mas tem-se plena certeza de que, em razão de suas
habilidades, o agente não causará o dano. Dirigir minha Mercedes SLK R172 a 250
km/h e com a certeza absoluta de que passarei a cinco centímetros do andador de
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Dona Clotilde que está atravessando a faixa de pedestre é um exemplo. O que

acontece? Obliteração de Dona Clotilde. Ela perde a essência, deixa de existir.
Neste caso, trata-se de dolo eventual ou culpa consciente? Culpa consciente,
porque, na minha cabeça do motorista metido a piloto, eu não achava que causaria
o dano. E se houvesse dolo eventual? O pensamento não seria esse, mas sim
“morra, Dona Clotilde! Tanto faz para mim!”

Essas são as questões que envolvem conduta e responsabilidade civil. De

forma bem abreviada, claro. Precisamos saber disso para saber da
responsabilidade civil nas relações de consumo. Essas são as bases.

Saberemos, aqui, que se um fornecedor violar um dever jurídico

originário, seja por negligência, imperícia ou imprudência, ou por dolo, surgirá
para ele o dever jurídico sucessivo de indenizar. No caso do fornecedor, será de
indenizar o consumidor.

O mais importante agora, e aqui surge a grande questão do Código de

Defesa do Consumidor. O que falamos até agora a título de culpa terá relevância
para o CDC? Terá. Vejam: a culpa é o fundamento de toda a responsabilidade civil
em seus primórdios. Antigamente, muito antigamente, não existia
responsabilidade civil se não houvesse culpa. Culpa latu sensu, claro. Mas
verificou-se que, nalguns casos, era extremamente difícil para a vítima provar
culpa do agente. Até por falta de conhecimento mesmo. Exemplo: comprar um
iPad, e vir o tablet com um defeito. Imaginem se, em juízo, você tivesse que provar
a culpa da Apple ao fabricar esse iPad? Teria que mostrar ao juiz que determinada
peça do iPad, que deveria cumprir uma função XYZ não a está cumprindo, e, em
função disso, existe uma responsabilidade subjetiva do criador daquela peça.
Quando se ganharia uma ação dessas? Nunca. O defeito você prova, mas provar a
culpa é dificílimo. Até provar o defeito pode ser difícil. Por isso saímos dessa
responsabilidade civil baseada na culpa para a responsabilidade civil baseada na
culpa presumida, que nada mais é que a presunção de que o agente que causou o
dano é responsável. Com base na culpa presumida, o que existe é uma inversão do
ônus da prova. Então, na verdade, quando trabalhamos com a culpa presumida,
não deixamos de trabalhar com a culpa; ela continua como requisito da
responsabilidade civil. Quando estamos no campo da responsabilidade subjetiva,
que é baseada na culpa, teremos que provar a existência desta, o que significa dizer
que, além da conduta, nexo de causalidade e dano, devemos provar também a
existência da culpa. Mas sabemos a dificuldade de prová-la.

Vislumbrando essa situação, os doutrinadores resolveram criar o instituto

da culpa presumida. Nela, continua-se discutindo a existência da culpa, mas,
agora, você, enquanto vítima, não terá que prová-la, porque ela já é presumida. O
autor do dano é que deverá provar que não agiu com culpa.

Aí a doutrina evoluiu um pouco mais. Verificou que a culpa, em

determinadas situações, não tem que ser provada sequer. Determinadas situações
não precisam de culpa para configurar o ato ilícito. Nem temos que discutir a culpa

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em determinadas situações. Isso porque o que fundamentará a responsabilidade

do agente não é a culpa, mas o risco.

E agora prestem atenção.

Na responsabilidade civil temos a culpa subjetiva e o risco objetivo. A

responsabilidade civil pode ser baseada em duas teorias diferentes. Uma é a teoria
da culpa, para a qual para se provar o dever de indenizar é necessário que se prove
a culpa (responsabilidade civil subjetiva) enquanto que naqueles casos em que não
é necessário provar a existência de culpa, estaríamos na teoria do risco. Aqui, basta
que exista o risco sem a necessidade de haver culpa, que poderá, sim, se houver
dano, haver o dever de indenizar.

Existe um risco específico que se chama risco do empreendimento. Todos

aqueles que se propõem a lançar no mercado um produto ou serviço assume o
risco do empreendimento. Significa que independe da existência de culpa.
Estamos falando de relação de consumo! A relação de consumo está baseada na
responsabilidade objetiva.

1. Conhecido cidadão brasiliense com quem nem todos gostam de

brigar. O show em questão era do Black Eyed Peas.
2. Isso não é macete.

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