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Grandes juristas deram definições importantes para a criação de um conceito de Constituição, entre
eles havia três estudiosos cujas definições, por mais que extremamente semelhantes, sempre foram
tratadas como individuais e antagônicas, eram eles Ferdinand Lassalle, Carl Schmitt e Hans
Kelsen.
Conceitos:
● Sociológico (F. Lassalle): a Constituição vem dos fatores reais de poder e não de
um livro. Por mais que lá esteja escrito o texto-lei. sua aplicação e manutenção cabe
à pessoas que tenham poder para tal, o livro per se não tem poder algum.
● Político (C. Schmitt): Legislação Constitucional ≠ Constituição
○ Legislação Constitucional: texto-lei
○ Constituição: material organizacional que é dado por fatores políticos e
deriva de um [fator político]
● Jurídico (H. Kelsen): o guardião da constituição é o poder judiciário e, somente a
ele, cabe de forma legítima interpretá-la e, a partir dela, dar uma decisão.
Embora tidos como conceitos diferentes para o que é Constituição, na raíz, todos eles falam a
mesma coisa: o texto-lei pouco importa por si só; a legitimidade e o poder que uma
constituição traz consigo deriva de poderes de fato e de caráter político.
Após essas três conceituações, teríamos ainda outras três que não são ligadas entre si, dos autores
Peter Häberle, Karl Loewenstein e Marcelo Neves.
Conceitos:
● Constituição aberta (P. Häberle): “Constituição é um processo, o voto vencido de
hoje, pode ser o voto vencedor de amanhã”. “as pessoas podem ter uma
interpretação divergente ou contestatória do voto vencedor, numa sociedade aberta
de intérpretes. Pois a constituição é um processo. É algo em construção. Não se
encerra na resolução jurídica de dada situação constitucional.”
Palavra-chave: deveniência.
● Transconstitucionalismo (N. Luhmann): há o conteúdo do que é constitucional e
todos os julgamentos que versem sobre a matéria constitucional dialogam de forma
transversal.
○ Exemplo: sempre que nascem gêmeos na tribo Bauticabau, eles matam o
mais velho; as cortes brasileira e latino-americanas divergem sobre a
constitucionalidade disso para a tribo.
Para Luhmann, as pessoas têm diferentes pontos de vista, logo, deve ser feito um
diálogo transversal, ou seja, uma troca de perspectivas entre os tribunais para que seja
atingido um ponto em comum e um resultado satisfatório para ambas as partes.
Gerações do Direito
Segundo Maurizio Fioravanti, pode-se dizer que a constituição sempre existiu, desde que você
considere que haja vários sentidos para a mesma. Ainda, segundo ele, os conceitos de constituição
começaram com a Politéia, em Aristóteles.
1ª Geração de Direitos (Direito Liberal): reação ao Estado Absoluto:
● Considerada a evolução histórico-legislativa do constitucionalismo, pode-se afirmar
que o Estado Liberal Originário, inerente às revoluções liberalistas do século XVIII e
desenrolar do século XIX, nos Estados Unidos da América e Europa Ocidental,
caracterizava-se, em linhas gerais, entre outros aspectos, pelos seguintes pontos:
afirmação da liberdade individual em sentido formal; afirmação das liberdades de
pensamento e de expressão; presença de mandatos representativos temporários no
Parlamento; presença de sistema eleitoral censitário; restrição do poder político aos
limites da lei.
2ª Geração de Direitos: direitos sociais (neoconstitucionalismo): jornada de trabalho justas,
educação, saúde, etc.
3º Geração de Direitos: direitos difusos: Direito Ambiental, do Consumidor etc.
Classificação das Constituições
Quanto a:
● Conteúdo:
○ Formais: têm a forma de lei constitucional, independente da materialidade da lei.
○ Materiais: o conteúdo é puramente material, ou seja, reporta-se à organização
política do Estado e assegura direitos fundamentais.
● Estabilidade:
○ Granítica: as leis constitucionais não podem ser mudadas.
○ Super-rígida: traz leis imutáveis entre leis mutáveis que necessitam de ritos e
critérios específicos.
○ Rígida: existem critérios e ritos específicos para a alteração da Constituição
○ Semi-rígida: existem critérios e ritos específicos para alteração de apenas um grupo
de leis dentro da Constituição.
○ Flexível: não há regras e critérios específicos para a mudança de leis constitucionais.
○ Transitoriamente imutáveis: podem ser mudadas após certo período de tempo.
● Origem:
○ Promulgada: constituição de elaboração e efetivação democrática.
○ Outorgada: imposta, via-de-regra, por regimes autocráticos.
○ Cesarista: o autocrata impõe uma Constituição Federal e o povo a aceita.
● Extensão:
○ Analítica: explica tudo detalhadamente (ex: Brasil)
○ Sintéticas: só trazem material constitucional e de forma sintetizada (ex: EUA)
● Ideologia:
○ Ortodoxa: monopolista da ideologia, valores etc. (ex: República [hauha] Popular
[aasdwhauhau] Democrática [ASUDHUAHEUfh] da Coreia [do Norte])
○ Eclética: permite o pluralismo ideológico e cultural. (ex: Brasil)
● Unidade Documental:
○ Orgânica: mesmo texto constitucional (ex: Brasil)
○ Inorgânica: textos esparsos..
● Sistemas:
○ Principiológicas: baseadas em princípios e normas.
○ Preceitual: só tem regras.
● Finalidade:
○ Garantista: o povo, após conquistar os direitos, os garantem, positivando-os.
○ Canotilho/Dirigentes: tem uma prospecção voltada para o futuro.
Tipos de Poderes Constitucionais.
● Poder Constituinte Decorrente: os Estados federados têm de estabelecer a própria regra
constitucional, sendo essa submissa à lei da União.
Eficácia da Norma
Classificação de Thomas Cooley ( trazida ao Brasil por Rui Barbosa)
● Normas auto-aplicáveis, bastantes em si ou self executing: são aquelas que bastam em
si mesmas, não precisando de outra norma complementar;
● Normas não auto-aplicáveis, not self executing:são aquelas que necessitam de normas
infraconstitucionais para lhe completar o sentido; seria a maior parte das normas presentes
nas Constituições.
A crítica que se faz a essa classificação é que ela deixa a constituição na dependência de normas
infraconstitucionais, invertendo a posição hierárquica superior da Constituição em face das demais
normas.
Constitucionalismo: movimento político, jurídico e social cujo objetivo principal é limitar o poder do
Estado através de uma Constituição. Influenciado pelo Iluminismo.
Neoconstitucionalismo: surge após a IIWW como um fruto do pós-positivismo, tem como marco
teórico a Teoria da Força Normativa da Constituição e objetiva assegurar os direitos fundamentais.
A força normativa da Constituição refere-se à efetividade plena das normas contidas na Carta Magna
de um Estado. Tal princípio foi vislumbrado por Konrad Hesse, que afirmava que toda norma
Constitucional deve ser revestida de um mínimo de eficácia, sob pena de figurar “letra morta em
papel”. Hesse afirma que a Constituição não configura apenas o “ser” (os princípios basilares que
determinam a formação do Estado), mas um dever ser, ou seja, a Constituição deve incorporar em
seu bojo a realidade jurídica do Estado, estando conexa com a realidade social.
Modificação da Constituição
Constituição: é um conceito muito mais amplo, está sujeito à mudanças conforme mudam os
valores e maneiras de ver o que ela é, um constante devir.
Legislação Constitucional: o texto-lei constitucional é interpretável, logo, está suscetível a
mudanças de curto-prazo constantes, tendo como exemplo, interpretações diferentes sobre a mesma
coisa por ministros do STF, os mais altos interpretadores legítimos da lei no Brasil. Essa mudança
interpretativa é chamada de Mutação Constitucional, ou ainda, Mudança Informal.
Mudança Informal (Mutação Constitucional): mudança de interpretação da constituição, ou seja,
muda o entendimento sem mudar o texto-lei.
Dessintonia: Formas de interpretação da Constituição que não reforçam a ideia do texto-lei, ações
inconstitucionais.
Recepção Constitucional: leis que não contrariam a constituição se mantém e as que contrariam
são revogadas.
Efeito da Desconstitucionalização: ocorre quando a lei de uma Constituição prévia não encontra
obstáculos que a barrem no texto novo e tal lei se integra no Ordenamento atual como Lei Ordinária.
Para que ocorra, requer o preenchimento de alguns critérios
1. A lei não pode ser materialmente Constitucional;
2. Não foi prevista nem revogada na nova Constituição (tácita ou expressamente);
Mutação constitucional: é o processo informal de mudança da Constituição, por meio do qual são
atribuídos novos sentidos às normas constitucionais já existentes, caracterizando o exercício do
Poder Constituinte difuso – muda-se o sentido sem mudar o texto.
Revisão constitucional: está prevista no art. 3º do ADCT. Determina a Constituição a realização de
uma revisão constitucional após cinco anos da sua promulgação, por deliberação de maioria absoluta
do Congresso Nacional, em sessão unicameral.
Reforma constitucional: está prevista no art. 60 que permite, por meio de emendas constitucionais,
alterar o texto constitucional, desde que respeitados os limites trazidos pela própria Constituição.
Limitação temporal: quando a Constituição estabelecer um prazo durante o qual o seu texto não
poderá ser modificado. A Constituição de 1988 não previu limitação temporal.
Limitações circunstanciais: quando a Constituição estabelece certos períodos de anormalidade da
vida política do Estado durante os quais o seu texto não poderá ser modificado. É que prevê o art.
60, § 1º.
Limitações processuais: é a proibição de se alterar o texto da Constituição sem a observância do
devido processo legislativo constitucional trazido pelo art. 60.
Limitações materiais: representam o conteúdo intangível da Constituição, vale dizer, correspondem a
um conjunto de matérias que não poderão ser abolidas por meio de emenda.
Simples/relativa: Metade dos votos + 1 dos presentes na votação
Absoluta: Metade dos votos + 1 do total de membros da casa do Legislativo em questão
Qualificado: Quando a cota de maioria for especificada anteriormente à votação.
Histórico das Constituições Brasileiras.
Monárquica:
República:
1891(Deodoro golpista):
● Estado laico
● República
● Presidencialista
● Legislativo/Executivo/Judiciário
● Federalismo Dual (Federal/Estadual)
● Inspirada na Bill of Rights
● Texto liberal e democrático mas na prática, o clima política era autoritário e oligárquico
● Rígida
1988
● Estado laico
● República
● Promulgada
● Analítica
● Rígida
●
Hermenêutica (Cap. 5)
Friedrich Schleiermacher
Para Schleiermacher, interpretar era entender o autor (no caso, o legislador) mais do que ele
entendia a si próprio, ou seja, procurar entender a intenção e o pensamento dele ao criar
determinada lei; é importante também, atualizar a intenção desse à atualidade, interpretar a intenção
do legislador no contexto do agora e não apenas de quando foi criado o texto-lei.
Schleiermacher acreditava, ainda, que os erros de interpretação eram problemas de
compreensão e pensava em criar um método universal hermenêutico.
Edmund Husserl
Husserl estudava a fenomenologia, que, em suma, era o método de aprender as coisas em
si e não apenas suas aparências. O método fenomenológico consiste em observar o objeto, depois
retirar dele tudo que não fosse essencial e, por fim, reduzi-lo à pura essência imutável.
Essa essência seria a noção da coisa em si que todos têm como, por exemplo, um cavalo;
ao dizer “pense em um cavalo” para vários ouvintes, cada um pensará em um cavalo de um jeito,
mas a essência do animal (quadrúpede galopante que relincha) será a mesma para todos, pois o que
importa não são as distinções que cada pessoa com seu pensamento único vai fazer, pois, após
retirar do cavalo todos os seus detalhes não essenciais, sobrará, nas palavras do grande filósofo
moderno Osvaldo de Castro, a cavalice do cavalo que é comum à todos.
Nas imagens, Pé de Pano, o deus dos cavalos e outros dois irrelevantes aí.
Eu noto aqui uma semelhança muito grande com a ideia do mundo das ideias de Platão,
mas, pra quem estiver lendo isso: esses caras tinham uma aversão gigantesca à metafísica,
então cuidado.
Martin Heidegger
Heidegger foi aluno de Husserl e, até certo ponto, concordou com a fenomenologia de seu
professor até que, ao tentar aplicar as ideias de seu mestre aos bípedes pelados, também
conhecidos como humanos, ele notou o seguinte: uma parte crucial da essência humana é a
mudança, logo, como pode ser imutável a essência da mudança? Além desse paradoxo
problemático, Heidegger atribui também à essência humana a relação do homem com o tempo e a
linguagem.
Ao tentar entender essa essência, Heidegger chegou na ideia do Dasein: o ser do homem e,
a partir daí, surge a problemática ontológica, sendo o Dasein necessário para entender toda a
ontologia (a pergunta pelo sentido do ser).
“Na ontologia fundamental, através da analítica existencial, compreendem-se as estruturas
do ente que, existindo, compreende o ser. O Dasein existe porque compreende o ser e,
compreendendo o ser se compreende, lançando-se para adiante de si mesmo”.
Após esse entendimento, Heidegger deixou de lado sua visão positivista da linguagem, a
percebendo agora como um meio universal. Ao começar o giro hermenêutico, ele passou a versar o
seguinte pensamento sobre a essência humana, o Dasein: o homem é linguagem, é tempo e
muda. O homem é linguagem pois tudo o que se faz é comunicado, seja de forma falada, escrita ou
gestual, a própria existência é linguagem; temporal pois é refém do passar do tempo e de todas as
experiência que esse o traz e, por fim, em constante mudança.
Então, ao entender o Dasein, Heidegger se lançou a saber o que é interpretar e, para ele,
interpretar era olhar o mundo pela lente de seus preconceitos, o mundo era para o homem o que
ele enxergava, não o que o mundo é de fato e, sendo tão subjetivo, justifica-se assim o entendimento
diverso de diversas pessoas sobre o mesmo fato já que cada um tem uma bagagem de vida, uma
criação, uma história, tiveram diferentes mudanças e percepções temporais, entendem-se a si
mesmo de forma diferente.
Em Heidegger percebemos que a linguagem e o mundo estão interligados, o mundo se
apresenta a nós enquanto linguagem. A compreensão do mundo e de todas as coisas, inclusive de
nós mesmos, se dá a partir de uma tradição, de uma história, de uma compreensão prévia. Não há
essência das coisas, como pensava Platão, independente do ser que a visualiza. No entanto, afirmar
a inexistência das essências não nos leva direto ao relativismo e ao ceticismo, pois estamos imersos
em uma tradição, um pano de fundo de silêncio que dá sentido a nós mesmos e a tudo o que nos
rodeia, àquilo que Gadamer chamou de tradição e Thomas Kuhn de paradigma.
Hans-Georg Gadamer
O filósofo que marcou o Giro Hermenêutico e aprofundou as pesquisas e estudos de
Heidegger, tendo como enfoque a importância do preconceito para a produção da verdade científica,
mostrando que essa (ciência) não pode abdicar do preconceito inerente ao homem, já que o próprio
ato de renunciar aos preconceitos (ou seu mero intento) já têm um carregamento de preconceito por
si só. Segundo Gadamer, somos seres históricos que interpretam todos os eventos do mundo, como
se esse fosse um grande texto a ser lido.
“Se é assim, como podemos garantir a verdade e a cientificidade da ciência?
Certamente, não é mais apenas através de um método preconcebido e rígido, mas levando
em consideração o peso da história e da tradição, em outras palavras, do pano de fundo de
concepções e preconceitos que marcam a nossa vida, o que Kuhn vai denominar paradigma.”
“Segundo Gadamer, as ciências do espírito são contaminadas pela experiência de
mundo, pela historicidade do seu engajamento, pela contextualidade de sua produção. É muito
menos a ciência um procedimento rigoroso de constituição de seus objetos, e mais um
método de depuração dos preconceitos vividos e interpretados pelo agente do conhecimento,
em que desponta a instância linguística como fundamental.”
Mas o que, então, é o círculo hermenêutico? Segundo Eduardo C.B. Bittar:
“Gadamer, ao utilizar-se da ideia de preconceito, não o faz no sentido pejorativo, mas sim no
fenomenológico de conceito formado previamente, de algo que constitui e determina todas as
estruturas do conhecimento. Está formado, a partir desta ideia, o círculo hermenêutico, pois, se
conheço as coisas a partir de preconceitos, estes passam a se incorporar às coisas de modo
que quando conheço coisas, conheço também preconceitos; à ciência é dado o dever de
desvendar esses preconceitos.”
Compreensão é a tese central de Gadamer, a qual ele entendia como um entender-se a
respeito da “coisa”. “Ora, a linguagem é o meio no qual se efetiva o entendimento entre os parceiros
sobre a coisa em questão. Toda compreensão é interpretação e toda interpretação se desenvolve no
seio da linguagem, que quer deixar o objeto vir à palavra e, ao mesmo tempo, é a linguagem própria
ao intérprete. É a concretização da consciência da influência da história, há assim, uma relação
essencial entre compreensão e linguagem.”
A tese de que a essência da tradição é caracterizada por sua dimensão linguística tem, para
Gadamer, consequências hermenêuticas. A tradição linguística é, no sentido estrito da palavra,
“tradição”, isto é, não se trata simplesmente de algo que restou do passado. Tradição quer dizer
entrega, transmissão, algo que nos é dito em toda conjuntura sociocultural.
E qual seria, para Gadamer, o fundamento do fenômeno hermenêutico?
“O fundamento do fenômeno hermenêutico é para Gadamer a finitude de nossa experiência
histórica. A linguagem é o indício da finitude não simplesmente porque há uma multiplicidade de
linguagens, mas porque el se forma permanentemente enquanto traz à fala sua experiência de
mundo. A linguagem é, assim, o evento da finitude do homem. Esse evento de finitude constitui o
“centro da linguagem” a partir de onde se desenvolve a totalidade de nossa experiência de mundo.
Esse centro de linguagem é aberto à totalidade dos entes e medeia o homem histórico-finito consigo
mesmo e com o mundo.
Para Gadamer, a hermenêutica é um trabalho unitário envolvendo interpretação, compreensão
e aplicação.
Ludwig Wittgenstein
A obra de Wittgenstein pode ser divida em duas fases:
Tratactus Logico-Philosophicus, na qual ele tenta construir uma teoria em que fosse possível,
através de critérios claros e objetivos, dominar a linguagem e torná-la algo objetivo e científico. No
entanto, sua tentativa foi vã, pois descobriu que a linguagem é fluida, não pode ser aprisionada,
evoluindo com a história humana. Essa obra é de primor metodológico ímpar.
Investigações Filosóficas: obra aparentemente sem coerência lógica em que o autor
simplesmente escreve, de maneira desordenada, suas impressões sobre o que seja a linguagem e a
função que ela desempenha na vida humana. N o entanto, é em Investigações Filosóficas que
surge a ideia do Jogo de Linguagens, promovendo o giro pragmático na filosofia.
Atributos, entidades, as próprias coisas se manifestam em seu ser precisamente na
linguagem. Isso significa, de fato, apesar de não estar expresso em WIttgenstein com tanta
clareza, a descoberta da transcendentalidade da linguagem humana, tese hoje levada às
últimas consequências na Pragmática Transcendental. A linguagem não é um puro
instrumento de comunicação de um conhecimento já realizado. É, antes, condição de
possibilidade para a própria construção do conhecimento enquanto tal. Com isso se afirma,
contra a filosofia moderna, que não há consciência sem linguagem, de modo que a pergunta
pelas condições de possibilidade do conhecimento humano, a pergunta típica da filosofia
transcendental, não é respondida sem uma consideração da linguagem humana. A teoria
objetivista da linguagem cai, então, por terra, pois se entidades, coisas, atributos,
propriedades, eventos, etc. não nos são dados sem mediação linguística, é um absurdo
querer determinar a significação de expressões linguísticas pela ordenação de palavras a
realidade por meio de convenção.
WIKIPEDIA:
Enquanto, no Tractatus, Wittgenstein esforçava-se por desvelar a essência da linguagem, nas
Investigações Filosóficas (IF) ele afirma que essa tentativa está fadada ao fracasso, simplesmente
porque não há qualquer essência a ser descoberta. O segundo Wittgenstein defende que a
linguagem não seria um todo homogêneo, mas, sim, um aglomerado de "linguagens" (IF §65)
Para esclarecer esse ponto, Wittgenstein traça uma analogia entre a noção de linguagem e a
noção de jogo. Há diversos tipos de jogos: jogos de tabuleiro, jogos de cartas, competições
esportivas, etc. Mas não há uma essência dos jogos. Um jogo de cartas apresenta semelhanças com
os jogos de tabuleiros, mas também muitas diferenças; se compararmos esses últimos com os jogos
de bola, surgirão outras semelhanças e outras se perderão (IF §66).
O que há é uma sobreposição de traços que Wittgenstein chama de semelhança de família.
Numa família, alguns partilham a mesma cor do cabelo, outros partilham a mesma estatura, outros o
tom de voz, etc. Mas geralmente não há característica que esteja presente em todos os membros da
família. O mesmo ocorre com o conceito de “jogo”. Chamamos práticas muito diferentes de “jogo”
não porque haja uma definição exata que esteja implícita em todas as aplicações do termo, mas
porque essas diversas práticas manifestam semelhança de família (IF §67).
Analogamente, as diversas práticas linguísticas são reunidas sob a denominação de “linguagem” em
virtude de suas semelhanças de família. Em linha com o símile entre linguagem e jogo, Wittgenstein
chama os segmentos heterogêneos da linguagem, com suas regras, convenções e finalidades
próprias, de jogos de linguagem (IF §7).
O jogos de linguagem são múltiplos e variados, e atendem a finalidades diversas: às vezes
empregamos a linguagem para dar ordens, às vezes para pedir desculpas, outras vezes para fazer
piadas, etc (IF §23). Supor que a função primordial da linguagem seja a de descrever ou representar
os fatos é uma generalização precipitada, provocada pelo equívoco de se tomar um jogo de
linguagem particular como paradigma de todos os demais.
Para o Wittgenstein das Investigações, o significado de uma palavra é estabelecido pelo uso que se
lhe dá num determinado jogo de linguagem (IF §43). Para saber o que significa essa palavra, nesse
jogo de linguagem, a melhor estratégia é descrever os traços mais destacados desse jogo e revelar
qual é o papel desempenhado pela palavra em questão.
Thomas Kuhn
Formulou a concepção de paradigma e descreveu como se dão os avanços científicos:
Kuhn mostrou que a ciência não evolui de maneira contínua e linear, mas por grandes saltos,
rupturas, que o autor denominou de revolução. Essa revolução rompia com o passado de forma
total, com a forma como os cientistas realizavam suas pesquisas científicas, com a forma como eles
resolviam os quebra-cabeças colocados por sua área específica, o que Kuhn denominou de
paradigma científico.
Um paradigma é a forma como determinada comunidade científica resolve seus
problemas, seus quebra-cabeças e, um paradigma é tanto melhor quanto mais tenha
capacidade de resolver esses quebra-cabeças. Para Kuhn, é claro que um paradigma não
pode resolver todos os problemas; ele sempre apresenta espaços vazios, problemas, mas o
paradigma apresenta uma flexibilidade tal que possibilita adaptar-se a esses imprevistos. (Um
bom exemplo seria o surgimento da Mecânica Quântica em relação à Mecânica Newtoniana da física
clássica para o estudo de partículas e subpartículas).
Quando Popper estabelece que uma teoria é científica se puder ser falseada, Kuhn mostrará
que NÃO MEU AMIGÃO, uma teoria científica só poderá ser falseada quando ela já estiver em crise
e esse momento de crise foi denominado por Kuhn de Transição Paradigmática.
Nota-se, no entanto, que após a transição paradigmática, o paradigma que fora substituído
não é totalmente excluído, mas sim, assume uma importância menor e, de alguma forma, poderá
influenciar o paradigma atual. Assim como em Gadamer, onde uma tradição pode ser revista de
tempos em tempos, nunca desaparecendo completamente.
Também é importante salientar que a noção de paradigmas, enquanto um conjunto de
concepções e preconceitos compartilhados por uma determinada comunidade em uma dada época e
local, está intimamente relacionado às noções de temporalidade do ser de Heidegger, do caráter
hermenêutico da condição humana de Gadamer e dos jogos de linguagem de Wittgenstein, pois as
concepções e preconceitos dessa comunidade só podem se dar através da linguagem.
Robert Alexy
Segundo Alexy, o grande erro dos positivistas seria o de terem concebido o ordenamento
jurídico apenas como um conjunto de regras e que, como ele disse, o ordenamento jurídico é
formado por regras e princípios.
(Bullshit, os positivistas conheciam os princípios, mas não respondam isso nas provinhas)
Citando Dworkin, ele dizia que a diferença entre essas categorias de normas não se refere à
maior generalidade de uma em detrimento da outra(o princípio sendo mais genérico que a regra) ou
pelo fato do princípio originar-se regras (o caráter normogenético dos princípios), como era afirmado
até então. A diferença, diz Alexy, se dá pela forma de resolução dos conflitos entre princípios e
regras.
***Sendo os critérios de resolução de antinomia aparente matéria de IED eu não vou falar sobre***
Sobre o Sopesamento, Ponderação e a Máxima da Proporcionalidade
O uso dessa técnica, segundo Alexy, se deve ao fato de que ao contrário de Dworkin, não
podemos defender a tese de que exista uma única decisão correta no Direito, já que o mesmo é
formado por textos jurídicos que, por natureza, admitem uma pluralidade de interpretações.
A lei de ponderação afirma o seguinte: Quanto mais alto é o grau de não-cumprimento ou
prejuízo de um princípio, tanto maior deve ser a importância do cumprimento do outro.
Simplificando mais ainda, basta um exercício mental para entender isso: imagine uma
balança daquelas bem antigas, daquelas de feira que são o símbolo da justiça e que há pelo
menos 30% de chance de você, estudante de Direito, usar de capa no Facebook. Em cada
prato da balança há um princípio, um princípio pesará mais que o outro, mas nunca um dos
dois será nulo.
O princípio da proporcionalidade se divide em três sub-princípios, sendo eles:
● Adequação: O meio escolhido contribui para a obtenção do resultado pretendido?
● Necessidade: a medida restritiva deve ser indispensável para a conservação do
próprio ou de outro direito fundamental e que não possa ser substituída por outra
igualmente eficaz, mas menos gravosa.
● Proporcionalidade propriamente dita: é um complemento aos dois sub-princípios
prévios para evitar que acha a sobrecarga ao atingido.
!!!ELES DEVEM SER APLICADOS NESSA ORDEM ESPECÍFICA!!!
Ronald Dworkin
Discricionariedade fraca: Uso da capacidade de julgar, não de forma apenas mecânica,
mas de forma subjetiva dentro de um regramento; como por exemplo a possibilidade de tomar
uma decisão em última instância
Discricionariedade forte: Uso da capacidade de julgar fora da moldura, ou seja, em
casos controversos onde a regra e possivelmente os princípios não tem abrangência total em
situações especiais.
Dworkin não acredita que o juiz tenha discricionariedade, visto que ele é limitado pela
argumentação das partes e pelo caso concreto por elas reconstruído. Além disso, o juiz deve
convencer a todos de que a sua decisão é a correta, a mais adequada e a única possível a ser
colocada.
Para Dworkin, o Direito é um conceito interpretativo e as divergências existentes
nesse departamento do valor são, em geral, de natureza teórica. E por isso, para ele, existe
apenas uma decisão correta para cada problema jurídico, revelando que o problema em se achar
essa decisão não se centra em uma ponderação de princípios, tal como realizada por Alexy,mas em
um trabalho árduo de enfrentamento da questão, tentando visualizá-la a partir do maior número de
ângulos possíveis, no intuito de se chegar a decisão correta.
Dworkin não iguala Direito e Literatura (o argumento seria o tradicional; ambos seguiram a
história de suas áreas)! Pois a literatura busca a perfeição estética, enquanto o direito busca o
fundamento político de uma comunidade fraterna onde pessoas se veem como livres e iguais.
Tese do ouriço: não é possível ver Direito sem Política, Ética sem Moral, nem Direito
sem Ética, etc...
De acordo com Dworkin, existirá sempre uma única decisão correta no Direito, no sentido de
mais adequada, mais justa para regular as pretensões dos envolvidos no processo. Decisão que só
podera ser encontrada com esforço máximo do juíz ao tentar analisar tudo de todos os ângulos
possíveis com igual respeito e consideração. No entanto, Dworkin reconhece que “juiz perfeito”, que
possuiria todo o conhecimento sobre o Direito não existe.
Diferenças entre
Robert Alexy Ronald Dworkin
Metódica ou Teoria Estruturante do Direito, o novo paradigma criado por Müller, o qual
pode ser definido como: “A norma deixa de ser um ente abstrato, ou seja, ela passa a inexistir antes
de um caso, uma vez que não se equipara mais ao texto legal, consequentemente, a norma passa a
ser coconstitutiva da formulação do caso concreto. Essa nova concepção de norma jurídica demanda
uma visão do direito que abandone os dualismos irrealistas tais como norma/caso e direito/realidade,
bem como o silogismo como mecanismo de aplicação do direito.”
Ou seja, não há separação entre Ciência do Direito e Prática Jurídica para Müller, se a
Teoria de Kelsen era a Teoria Pura do Direito, a de Müller seria a Impura, pois se baseia na práxis
jurídica cotidiana.
Essa Teoria Estruturante do Direito é embasada na diferença entre o texto da norma e
a norma jurídica.
Segundo ele, o texto da norma é a ponta do iceberg que é a norma jurídica. A ssim, o
trabalho jurídico busca encontrar a norma jurídica, trabalhando-se com os textos normativos e os
dados do caso, num permanente diálogo entre esses elementos. Ele ainda destaca que a norma
jurídica é formada pelo programa da norma e pelo âmbito da norma, só existindo de fato após sua
concreção e não depois de uma simples interpretação. Ou seja, a norma jurídica só existe de fato
após todo o trabalho do jurista ou aplicador do Direito em encontrá-la.
● Programa da norma: formado pelos dados linguísticos do(s) texto(s) normativo(s). É
um limite fundamental para qualquer interpretação e concretização jurídica
convincente e válida.
● Âmbito da norma: formado por todos aqueles dados que fundamentam o textos
textos normativos, ou seja, os elementos fáticos referidos ao caso, além das
interpretações e concretizações
● Norma-decisão: norma produzida para o caso concreto que pode ser universalizada
para ser utilizada para outros casos semelhantes. É o resultado do trabalho metódico
e metodologicamente estruturado que relaciona, a partir de um trabalho dinâmico,
texto da norma âmbito da norma. É encontrada depois de todo um trabalho reflexivo
e aberto à situação e aos dados do caso, em que o intérprete deixa-se abrir e sentir
influenciado pelas diversas pré-compreensões em relação aos textos normativos e
dados do caso.