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STF
Contratação direta
Viram-se os procedimentos a serem adotados nos casos de realização da licitação. Agora, vejam-se
os casos em que serão dispensados os procedimentos. A contratação direta é aquela feita sem
licitação.
Registre-se, ainda, que na contratação direta, sem licitação, não deve ser dispensada a apresentação
dos documentos de habilitação que, normalmente, seriam exigidos na fase externa da licitação.
1) Inexigibilidade de licitação
2) Dispensa da licitação
3) Licitação vedada ou proibida
4) Licitação dispensada
Inexigibilidade de licitação
2) o objeto é singular, ou seja, só há um objeto específico que atende ou uma única pessoa capaz de
prestar o serviço.
Atentar que o art. 25 não exige licitação para contratação de serviços técnicos e especializados, mas
ressalva a contratação de serviços de publicidade e divulgação, para estes será necessária a licitação
(art. 25, II, “vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação”).
Todavia, a própria norma, em seguida, faz menção ao “atestado fornecido pelo órgão de
registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço”, o que
sugere a viabilidade da inexigibilidade em relação aos contratos de obras e de serviços.
Frise-se que a singularidade (art. 25, II) não se confunde com exclusividade (25, I). A singularidade
decorre, na hipótese, da impossibilidade de fixação de critérios objetivos de julgamento.
Voto do Relator:
É sinônimo de licitação dispensável. Situação em que é possível fazer licitação, mas opta-se por
não fazer.
Em razão do valor
Em razão de situações excepcionais
Em razão do objeto
Em razão da pessoa
I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do
limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior (até R$ 33.000,00),
desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda
para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser
realizadas conjunta e concomitantemente;
II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite
previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior (até R$ 17.600,00) e para
alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas
de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser
realizada de uma só vez;
Obs: não precisa haver justificação detalhada nos casos do art. 24, I e II, do Estatuto, que preveem a
dispensa pelo critério de valor. A verificação de legalidade, nessa hipótese, é mais simples e
objetiva, dependendo apenas do enquadramento do valor do contrato na faixa autorizada para a
dispensa do certame.
Não é possível fracionar para se enquadrar no valor limite para a dispensa de licitação.
Assim, a administração pública deve prever os gastos para todo o exercício financeiro, e realizar
uma só licitação, já que o planejamento do exercício financeiro deve observar a vigência o
orçamento.
No REsp 1.356.260, o STJ analisou a dispensa de licitação para contratação de bancas para
concursos públicos, levou em conta o valor da contratação. Quando a entidade da administração
resolve fazer um concurso público, almeja uma banca confiável para realizar o certame e evitar
impugnações/anulações posteriores. Assim, é temerário realizar licitação para escolher uma banca e
se submeter ao resultado desta licitação.
Art. 24
III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;
O TCU concluiu ser possível a contratação direta, por dispensa de licitação, fundamentada no inciso
III do art. 24 da Lei 8.666/93 durante intervenção federal. O relator observou que, diante do estado
de grave perturbação da ordem pública, “o Estado deve ser municiado de instrumentos para agilizar
a contratação de obras e serviços necessários à interrupção do problema identificado e o instituto da
dispensa de licitação é um deles. A urgência, nesses casos, muitas vezes é incompatível com a
morosidade característica de uma licitação”. Concluiu, então, ser possível a realização da dispensa
de licitação desde que tenha correlação com o fato extraordinário que motivou a intervenção e
apenas para o atendimento de despesas imprevisíveis e urgentes relacionadas às ações adotadas em
razão da intervenção. (TCU, Acórdão nº 1.358/2018, Plenário, Rel. Min. Vital do Rêgo, DOU de
28.06.2018.)
A hipótese prevista no inc. IV do art. 24 da Lei nº 8.666/93 foi idealizada para ser aplicada em
situações que impedem a seleção do terceiro por licitação, quais sejam:
a) a existência de uma situação anormal que exige uma ação imediata por parte do Poder Público;
b) tal situação precisa ser impedida, atenuada ou eliminada como condição para evitar ou minimizar
dano, efetivo ou potencial;
c) a solução da situação depende da contratação de terceiro, o qual viabilizará os bens, serviços ou
obras necessários para o controle da situação; e
d) o meio normal (ordinário) de seleção do terceiro se revela inadequado para viabilizar o fim,
principalmente pela impossibilidade de observar prazos e exigências definidas para a realização da
licitação.
Esse é o cenário a partir do qual será cabível a contratação direta com fundamento no inc. IV do
citado preceito.
Exemplos: inundação causada por fortes chuvas pode acarretar a necessidade de contratações
emergenciais (compra de medicamentos, contratação de serviços médicos, locação de imóveis
para funcionarem como abrigos etc.).
A contratação direta, quando houver emergência ou calamidade pública, limita-se aos bens e
serviços necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa. Desta forma a Lei
não autoriza a contratação de qualquer bem ou serviço. Ademais, as contratações, em casos de
emergência e de calamidade pública, serão efetuadas por, no máximo, 180 dias consecutivos e
ininterruptos (ou seja: seis meses). O referido prazo será contado da ocorrência da emergência ou
calamidade, vedada a sua prorrogação (art. 24, IV, da Lei 8.666/1993).
Quanto à impossibilidade de prorrogação do prazo de 180 dias, a regra deve ser interpretada
de forma ponderada, pois, em determinadas hipóteses excepcionais, a situação emergencial
exigirá a prorrogação do prazo, sob pena de prejuízo ao interesse público.
José dos Santos Carvalho Filho: O prazo, em princípio, deve ser considerado peremptório,
impedindo-se o cometimento de desvios de finalidade, mas, atendendo ao espírito da norma, tem-se
admitido a sua flexibilização quando inviável a sua observância sem culpa da Administração.
Obs: O contrato emergencial decorre de um eminente perigo, mas este perigo pode ser uma
situação criada pelo administrador, seja por desídia, seja por descuido ou por má-fé. Nesse caso,
não cabe contratação direta?
Há a contratação direta, mas deve ser determinada a responsabilidade do gestor. Assim decide o
TCU:
Se existe desídia, havendo situação emergencial, pode até acontecer uma contratação direta,
mas é preciso responsabilizar o agente público que deixou a situação chegar ao ponto de
emergência.
Lucas Furtado entende de maneira diversa: “Com a devida vênia, admitir que a inércia do
administrador possa criar situação emergencial que venha a legitimar a contratação direta significa,
na prática, abrir as portas para todo tipo de desmando em matéria de licitação. Esse tipo de
raciocínio transformaria todas as regras e princípios constitucionais e legais acerca do tema
em letra morta. Admitir que o contrato decorrente da contratação direta justificada por
situações emergenciais criadas pela desídia do administrador seja válido, e buscar apenas a
punição desse administrador negligente, é entendimento que legitima o conluio entre
administrador e empresa ou profissional contratado. Essa empresa ou profissional contratado
poderia vir a ser escolhido arbitrariamente — e no mais das vezes o é — e em relação a ele muito
pouco ou nada poderia ser feito, haja vista o contrato, de acordo com esse ponto de vista, ser
considerado legítimo.”
V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente,
não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso,
todas as condições preestabelecidas;
O inciso V traz o que se chama de “licitação deserta”, é aquela licitação em que nenhum
interessado comparece à licitação.
O art. 24, V, da Lei 8.666/1993135 dispensa a licitação quando não acudir interessado à licitação
anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração,
mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas. Nesse caso, em razão da ausência de
interessados, a licitação é denominada de “deserta”. Ressalte-se que a licitação deserta não se
confunde com a “licitação frustrada ou fracassada”, pois, nesse último caso, existem licitantes
presentes no certame, mas todos são inabilitados ou desclassificados. A característica comum dessas
duas hipóteses é que a licitação não chegará ao seu termo final.
Ela permite que seja feita uma contratação direta, desde que sejam observados os seguintes
requisitos (3):
2) o procedimento licitatório não puder ser repetido sem prejuízo para a administração;
Obs: Não existe limite de valor do contrato para que se decida pela contratação direta em
razão de licitação deserta.
a) rescisão do contrato;
c) o contratado deve ter participado da licitação que deu origem ao contrato rescindido,
respeitada a ordem de classificação; e
d) o contratado deve aceitar as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, sendo o
preço devidamente corrigido.
Obs: a Administração pode obrigar que as empresas aceitem essa nova contratação?
Não. A adjudicação libera os vencidos, que não podem ser obrigados a cumprir proposta que
não foi apresentada por eles.
A dispensa, nesse caso, justifica-se pelas peculiaridades do imóvel que será adquirido ou locado
pela Administração. Apenas determinado imóvel apresenta as características necessárias para
satisfação do interesse público, sendo razoável a dispensa de licitação. Em verdade, a hipótese
se aproxima mais de inexigibilidade de licitação, em virtude da inviabilidade de competição, do que
propriamente de dispensa.
Para a caracterização da hipótese de dispensa prevista no art. 24, inc. X, da Lei nº 8.666/93, exige-
se:
a) compra ou locação de imóvel pela Administração;
b) imóvel destinado a atender às finalidades precípuas da Administração;
c) imóvel deve apresentar características que sejam determinantes para sua escolha, de modo a ser o
único capaz de satisfazer a necessidade da Administração; e
d) preço compatível com aqueles praticados no mercado. Desses requisitos, tem-se como
fundamental que as características do bem (localização, dimensão, edificação, destinação, etc.)
sejam essenciais para o atendimento da necessidade da Administração.
Obs: se a compra for superfaturada (ou seja, se o preço pago não for compatível com o mercado),
aplica-se o art. 25, § 2º (§ 2o Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se
comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda
Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de
outras sanções legais cabíveis.)
A dispensa abrange as contratações realizadas por “pessoa jurídica de direito público interno”, ou
seja, União, Estados, DF, Municípios, bem como as suas respectivas autarquias e fundações estatais
de direito público. A norma não engloba as contratações realizadas por entidades administrativas de
direito privado (empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e as fundações
estatais de direito privado).
A norma em comento exige que a entidade administrativa contratada tenha sido criada antes da Lei
8.666/1993.
Obs: Consulta formulada pelo então Presidente da Câmara dos Deputados questionando a
juridicidade da contratação de instituição financeira oficial para a prestação, em caráter exclusivo,
de serviços de gestão financeira da folha de pagamento de servidores públicos ativos, inativos e
pensionistas da Administração Pública Federal e de outros pagamentos correlatos.
Consulta formulada que trata da possibilidade de contratação direta dos Correios para
prestação de serviços de logística por meio de dispensa de licitação, com base no art. 24,VIII,
da Lei 8.666/1993.
Para o TCU, os serviços de logística prestados pelos Correios não integram o serviço postal,
consistindo em atividade acessória, própria de atividade econômica exercida em regime de livre
concorrência.
Porém, em 19 de março de 2019, o STF anulou a decisão do TCU, nos seguintes termos:
De acordo com o entendimento mantido pela Segunda Turma, embora não seja
atividade exclusiva dos Correios, pois é prestado em regime de concorrência
com particulares, o serviço de logística deve ser entendido como afim ao
serviço postal, o que justifica a aplicação de regime diferenciado. Além disso,
o fato de a ECT ter sido criada em 1969 e, na época, não constarem
expressamente em suas atividades os serviços de logística, documentos nos
autos demonstram que a empresa presta esse serviço há muito tempo, desde
antes da edição da Lei de Licitações (Lei 8.666/1993).
No mandado de segurança, a ECT alegou que o artigo 24, inciso VIII, da Lei
8.666/1993 prevê a possibilidade de dispensa de licitação “para a aquisição,
por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços
prestados por órgão ou entidade que integre a administração pública e que
tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta
lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no
mercado”. O TCU, entretanto, baseou-se em duas premissas para afastar a
aplicação desse dispositivo. Alegou que a ECT não foi criada para atender a
demandas de logística da administração pública e que a dispensa de licitação
para a prestação desses serviços viola o princípio da livre concorrência, por
se classificarem como atividade econômica em sentido estrito.
SÚMULA TCU 27: É lícita a contratação de serviço de promoção de concurso público por meio de
dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993, desde que sejam
observados todos os requisitos previstos no referido dispositivo e demonstrado o nexo efetivo desse
objeto com a natureza da instituição a ser contratada, além de comprovada a compatibilidade com
os preços de mercado.
Há crítica ao dispositivo, pois poderia burlar a exigência de concurso público. Pretendeu aqui o
legislador atribuir à contratação aspecto de inegável fim social, permitindo que referidas
associações prestem serviços ou forneçam mão de obra a órgãos administrativos. A despeito do
objetivo filantrópico da contratação, no entanto, é necessário que o preço do ajuste seja
compatível com o praticado no mercado, evitando-se, com isso, indevidos gastos a cargo do
erário.
O chamamento público não é um processo de licitação – e, por isso, não segue o regime legal desta,
que não foi concebido para a formatação de contratos de colaboração – mas se inspira em princípios
de algum modo semelhantes. O processo será realizado em consonância com os princípios legais e
constitucionais da Administração Pública, especialmente publicidade, isonomia e motivação.
Se a licitação fosse naturalmente imposta aos convênios, a ressalva em comento não faria qualquer
sentido. Os contratos administrativos e os convênios não se confundem, especialmente em razão
dos interesses envolvidos nos dois tipos de ajustes. De um lado, os contratos administrativos são
caracterizados pela existência de interesses contrapostos das partes: o Poder Público pretende
satisfazer o interesse público e o particular persegue o lucro. Por outro lado, os convênios
administrativos são caracterizados pela comunhão de interesses dos conveniados: os partícipes
possuem interesses comuns.
Verifica-se, portanto, que a licitação não é exigível, como regra geral, para os convênios. Essa
conclusão, no entanto, merece duas reflexões importantes. Em primeiro lugar, é preciso ter em
mente que a nomenclatura conferida ao instrumento jurídico celebrado pelo Poder Público
(“convênio”, “termo de parceria”, “termo de cooperação” etc.) não é suficiente para afastar a
exigência de prévia licitação. É fundamental a análise do conteúdo do ajuste para se constatar
se, realmente, existe mútua cooperação (interesses comuns) e, portanto, afastar a licitação.
Essa é a ressalva contida no art. 2.º, parágrafo único, da Lei 8.666/1993 que estabelece: “Para os
fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da
Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de
vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada”.
O STF julgou ADI sobre tal dispositivo, considerando a possibilidade de contratação de OS para a
prestação de serviços de saúde – regime de parceria.
Licitação vedada ou proibida são situações especiais, indicadas por parte da doutrina, mas
sem ter previsão expressa em lei. Nestas situações, entende-se que o procedimento licitatório
violaria o interesse público, em razão de uma urgência excessiva em obter certos bens ou
contratar determinado serviço.
Nestes casos de urgência extrema, não pode ser feita a licitação, pois a realização afrontaria valores
também muito importantes.
Exemplo: Uma epidemia muito grave está assolando o Brasil, de modo que não dá para fazer
licitação para comprar vacina. Se existe a vacina, que se faça a contratação direta. Aqui a
contratação direta corresponde a uma decisão vinculada da administração pública.