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AGRAVO INTERNO
I. DA TEMPESTIVIDADE.
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Vale dizer, se a demanda visa suspender ato da Corte de Contas, a ação
deve ser voltada também em face do TCE-GO, sob pena de lhe serem suprimidos os
direitos constitucionais ao contraditório e à ampla defesa, inerentes ao processo judicial.
[...]
8. O Tribunal de Conta do Distrito Federal é órgão constitucional a quem se
atribui, por exceção, personalidade judiciária para defesa de suas prerrogativas
e competências exatamente pela possibilidade de litígio com outros órgãos
igualmente elevados do Poder Público que pertençam à mesma pessoa
política. [...]
(Superior Tribunal de Justiça. REsp n. 1.305.834/DF, relator Ministro
Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 22/11/2016, DJe de
30/11/2016.)
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do Estado de Goiás, quanto ao resultado útil da demanda, importa que o TCE-GO seja
incluído no polo passivo do presente para que possa defender seu mister.
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5606588-57.2023.8.09.0000, com fundamento no art. 4º, §7º, da Lei nº 8.437/92,
requerendo, ao final, o seguinte:
Ao teor do exposto, nos termos do art. 4º, § 7º, da Lei n. 8.437/1992, defiro a
liminar pleiteada para determinar a suspensão dos efeitos da decisão
proferida nos autos do mandado de segurança de protocolo n. 5603235-
09.2023.8.09.0000, até o julgamento do mérito do presente processo,
restando suspensos os efeitos da decisão cautelar proferida pelo Conselheiro
Edson José Ferrari, do Tribunal de Contas do Estado de Goiás, que determinou
a suspensão do procedimento desencadeado pelo pelo Edital de Chamamento
Público nº 01/2023-SES/GO. Por consequência, fica liberado o normal
prosseguimento do procedimento do referido Chamamento Público.
Ouça-se a parte requerida e a douta Procuradoria-Geral da Justiça, no prazo
de 72 (setenta e duas) horas. (grifo no original).
O Conselheiro Edson José Ferrari, após ter sido intimado para manifestar-
se em 72 horas, apresentou sua Manifestação no Evento 16 daqueles autos.
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O Agravo Interno é uma espécie recursal que visa impugnar as decisões
monocráticas proferidas, em regra, pelo relator de processos em Tribunal, como no caso
dos autos, em que o Desembargador relator concedeu a liminar, requerida no pedido de
reconsideração.
Art. 1.021. Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o
respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras
do regimento interno do tribunal. (...)
§ 2º O agravo será dirigido ao relator, que intimará o agravado para
manifestar-se sobre o recurso no prazo de 15 (quinze) dias, ao final do qual,
não havendo retratação, o relator levá-lo-á a julgamento pelo órgão colegiado,
com inclusão em pauta.
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O Agravado manejou pedido de reconsideração, expediente esse que
carece de fundamentação legal, em face da decisão da Juíza Substituta em Segundo Grau,
Dra. Sirlei Martins da Costa que, ressalte-se, DENEGOU a liminar pleiteada em sede de
Mandado de Segurança.
Mister destacar que a lei deve ser utilizada conforme as finalidades para a
qual se destina. Se a intenção do legislador não almeja aquela finalidade, não pode o
destinatário da norma transverter o seu objetivo, sob pena de torná-la muito aberta e até
mesmo de aplicá-la de forma ilegal.
Dessa forma, haja vista que o remédio utilizado pelo Estado de Goiás para
se insurgir contra a decisão que INDEFERIU a liminar pleiteada em ação mandamental,
não é o adequado (caberia o agravo endereçado ao órgão competente) deve ser julgado
extinto. Até mesmo porque não cabe a aplicação, no caso, do princípio da fungibilidade
recursal, considerando que se trata, propriamente, de erro grosseiro, já que não há dúvida
sobre qual recurso seria o correto a ser utilizado.
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Não se pode olvidar que, para que seja aplicado o princípio da
fungibilidade recursal, os requisitos do recurso que deveria ter sido interposto devem estar
presentes no recurso interposto erroneamente e que será recebido como se o correto fosse.
No caso dos autos, contra a decisão que denegou a concessão de liminar caberia,
indubitavelmente, o recurso de Agravo Interno. Há previsão expressa tanto no Código
de Processo Civil (art. 1.021), quanto na Lei do Mandado de Segurança (art. 16,
parágrafo único), assim como no Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado
de Goiás (art. 20, IV).
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AGRAVO INTERNO NA PETIÇÃO. PROCESSUAL CIVIL.
PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL EM VEZ DE AGRAVO INTERNO. PRINCÍPIO DA
FUNGIBILIDADE. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Nos
termos do artigo 1.021 do Código de Processo Civil de 2015, o
recurso cabível para impugnar a decisão proferida pelo relator é
o agravo interno, dirigido ao respectivo órgão colegiado, e não o
agravo previsto no artigo 1.042 do referido diploma processual. 2.
A aplicação do princípio da fungibilidade depende que o recurso
equivocadamente interposto atenda a todos os pressupostos recursais
daquele que teria cabimento, o que não ocorreu na hipótese. 3.
Ademais, a interposição equivocada de recurso diverso daquele
expressamente previsto em lei, quando ausente dúvida objetiva,
constitui manifesto erro grosseiro, que inviabiliza a aplicação do
princípio da fungibilidade. 4. Agravo interno não conhecido.
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de saúde em unidades hospitalares públicas, com base na Lei n.º 13.019/2014, que
estabelece o regime jurídico das parcerias entre a administração pública e as
organizações da sociedade civil.
A doutrina 2 também ensina que "há certas liminares que trazem resultados
piores que aqueles que visavam evitar".
1
LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro, Forense, 1998.
2
ARAGÃO, Egas Moniz de. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, n.
42, 1990.
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acaso não deflagrados os procedimentos de chamamentos públicos em discussão, uma
vez que existe a possibilidade de prorrogação normal do contrato de gestão atualmente
em vigor, acaso ainda não tenha se atingido o interregno máximo de 12 (doze) anos,
conforme prevê o §2º do art. 6-F, da Lei estadual n.º 15.503/2005.
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No caso, conforme será demonstrado, devido à natureza complementar dos
serviços de saúde a serem repassados à iniciativa privada, determina a lei que deve ser
celebrado contratos de gestão, sendo inaplicável, portanto, a Lei n.º 13.019/2014.
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VII – fiscalizar os procedimentos licitatórios, contratos, incluindo os de
gestão, parceria público-privada, termos de parceria ou instrumentos
congêneres, convênios, ajustes ou termos, envolvendo concessões, cessões,
doações, autorizações e permissões de qualquer natureza, a título oneroso ou
gratuito, de responsabilidade do Estado, por qualquer de seus órgãos ou
entidades da administração direta ou indireta;
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É certo que, como bem ressaltado, a atuação do Tribunal de Contas, como
defensor da estabilidade das regras, dos contratos e da eficiência, não pode omitir-se, pois
tem a obrigação, o poder-dever de realizar o complexo de atribuições previstas no artigo
71 da CR/88. E assim agiu o Tribunal de Contas do Estado ao expedir a cautelar para
suspender os chamamentos públicos da SES, eivados de vícios de legalidade.
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APOSENTADORIAS DE SERVIDORES PÚBLICOS. CONTROLE
EXTERNO PELO TRIBUNAL DE CONTAS. DISCUSSÃO SOBRE A
LEGALIDADE DO ATO. MÉRITO ADMINISTRATIVO. REVISÃO PELO
PODER JUDICIÁRIO. ART. 5º, XXXV, DA CF. IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. REEXAME DE
FATOS E PROVAS E DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL.
OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279 DO STF. [...] 2. A atuação do Poder
Judiciário no controle do ato administrativo só é permitida quanto tal ato for
ilegal ou abusivo, sendo-lhe defeso qualquer incursão no mérito
administrativo. Precedentes. 3. Não cabe, no âmbito do recurso extraordinário,
corrigir eventual injustiça da decisão dos Tribunais de Contas. [...] (STF - AgR
RE: 1222222 RS - RIO GRANDE DO SUL 0065356-68.2019.8.21.7000,
Relator: Min. EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 29/06/2020, Segunda
Turma, Data de Publicação: DJe-172 08-07-2020).
[...] não se pode colocar a decisão proferida pelo Tribunal de Contas no mesmo
nível que uma decisão proferida por órgão integrado à Administração Pública.
Não teria sentido que os atos controlados tivessem a mesma força dos atos de
controle. Pode-se afirmar que a decisão do Tribunal de Contas, se não se
iguala à decisão jurisdicional, porque está também sujeita a controle pelo
Poder Judiciário, também não se identifica com a função puramente
administrativa. Ela se coloca a meio caminho entre uma e outra. Ela tem
fundamento constitucional e se sobrepõe à decisão das autoridades
administrativas qualquer que seja o nível em que se insiram na hierarquia da
Administração Pública, mesmo no nível máximo da Chefia do Poder
Executivo.
[...]
Por tal razão, é forçoso concluir pela impossibilidade de o Poder Judiciário
rever o mérito da decisão do Tribunal de Contas da União proferida no
exercício da competência prevista no art. 71, inciso II, da Constituição
Federal, sob pena de se esvaziá-la, frustrando o comando contido no
dispositivo constitucional citado.
Vale ressaltar que a regra do art. 5º, inciso XXXV, da CF/1988, segundo o
qual "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
3PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Coisa julgada – aplicabilidade a decisões do Tribunal de Contas da União. Revista
do TCU, nº 70, 1996.
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direito", é dirigida, claramente, ao legislador infraconstitucional, o que não
impede, portanto, que a própria Constituição, na distribuição das
competências, atribua a função jurisdicional a órgão não integrante do Poder
Judiciário, por meio de regra da mesma hierarquia da transcrita.
Art. 324. O Tribunal de Contas do Estado, sempre que houver risco de dano
irreparável ou de difícil reparação para o interesse público, de fundado receio
de grave lesão ao erário ou a direito alheio ou risco de ineficácia da decisão
de mérito, poderá, de ofício ou mediante provocação, motivadamente,
determinar medidas cautelares, nos termos estabelecidos neste Regimento,
determinando, entre outras providências, a suspensão do ato ou do
procedimento questionado, até que o Tribunal decida sobre o mérito da
questão suscitada.
§ 1° A medida cautelar de que trata o caput deste artigo poderá ser adotada
sem a oitiva do fiscalizado ou dos interessados, admitida inclusive a
determinação de afastamento temporário do responsável, se houver indícios
suficientes de que possa retardar ou embaraçar a realização de auditoria,
inspeção ou outro procedimento de fiscalização do Tribunal, provocar novos
danos ao Erário ou inviabilizar o ressarcimento.
Neste caso, o Tribunal de Contas deverá “assinar prazo para que o órgão
ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada
ilegalidade”; primeira parte, nos expressos termos do inciso VIII do art. 26 da
Constituição Estadual. Se não atendido, poderá sustar a execução do ato impugnado,
comunicando a decisão à Assembleia Legislativa; segunda parte do mesmo inciso e
artigo.
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Chegando as informações e os documentos no Tribunal de Contas, foram
encaminhados à Unidade Técnica especializada em assuntos da saúde (Serviço de
Fiscalização da Saúde), para analisar e propor as medidas adequadas.
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a oitiva da parte contrária –, oportunizou a comunicação do fato ao órgão jurisdicionado,
com o fim de ouvi-lo a respeito.
[...]
Conclui-se, portanto, dentro do SUS, ainda que o conjunto de ações e serviços
de saúde seja prestado por órgãos e instituições públicas, toda a atuação da
iniciativa privada em atividade assistencial, qual seja, a promoção, proteção
e recuperação da saúde, é complementar.
Dessa forma, conclui-se que os ajustes firmados com a iniciativa privada para
gerenciamento, operacionalização e/ou execução de ações e serviços de
assistência à saúde em unidades públicas, tal qual o que pretende firmar a
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SES/GO para gerenciamento do HUGO, configuram a participação
complementar no Sistema Único de Saúde, o que afasta a aplicabilidade da
Lei nº 13.019/2014, nos termos do seu art. 3º, IV. (grifo nosso).
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Assim, a decisão do Conselheiro Edson José Ferrari, que se transcreve
parcialmente, deu-se conforme o posicionamento da área técnica:
Diante deste arcabouço legislativo, reafirma-se mais uma vez, que a Lei nº
13.019/2014 não se aplica aos ajustes firmados com OSC que prestam serviços
de internações e ambulatoriais, em complementaridade ao SUS. Veja-se que
a aplicabilidade do citado diploma legal depende essencialmente da
natureza e do objeto do ajuste, além do tipo de atuação que a OSC
desempenhará na parceria.
Por outro lado, nas hipóteses em que a OSC não se configure como prestadora
de serviço, atuando em ações classificadas como promoção à saúde, aquelas
voltadas para redução de risco à saúde, tais como: prevenção ao câncer, ao
vírus da imunodeficiência humana (HIV), às hepatites virais, à tuberculose, à
hanseníase, à malária e à dengue; redução da morbimortalidade em
decorrência do uso abusivo de álcool e outras drogas; e, prevenção da
violência, a parceria firmada com o poder Público será regida pelas normas
delineadas na Lei n° 13.019/2014 (sem grifos no original).
A Lei 13.019/2014 não pode ser aplicada aos ajustes cujo objeto envolva
parceria e fomento à atuação do setor privado sem fins lucrativos para a
prestação de serviços de caráter complementar no SUS, cuja norma de
regência é a Lei 9.637/1998, sendo o contrato de gestão a única forma de
se firmar a parceria entre organizações sociais e o setor público. (grifo
nosso).
[...]
1.1. Órgão/Entidade: Prefeitura Municipal de Cabedelo - PB.
1.2. Relator: Ministro Aroldo Cedraz.
1.3. Representante do Ministério Público: não atuou.
1.4. Unidade Técnica: Unidade de Auditoria Especializada em Saúde
(AudSaúde).
1.5. Representação legal: Andre Martins Pereira Neto (16180/OAB-PB),
Mayara Araujo dos Santos (16377/OAB-PB) e outros, representando
Prefeitura Municipal de Cabedelo - PB.
1.6. Determinações/Recomendações/Orientações:
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1.6.2. dar ciência desta deliberação à Secretaria Municipal de Saúde de
Cabedelo/PB e ao Tribunal de Contas do Estado da Paraíba;
1.6.3. arquivar os presentes autos, nos termos do art. 237, parágrafo único, c/c
o art. 250, inciso I, do Regimento Interno/TCU. [...] (grifo nosso).
Deve ser frisado, portanto, que os ajustes firmados com a iniciativa privada
para a gestão, operacionalização e execução dos serviços de assistência à saúde em
unidades públicas configuram a participação complementar (e não preventiva) no
Sistema Único de Saúde, o que afasta a aplicabilidade da Lei 13.019/2014, nos termos
do seu art. 3, inciso IV.
4
Dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos
serviços correspondentes e dá outras providências.
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Conforme consta da Resolução n.º 07, de 01 de agosto de 2023 (cópia
anexa), em reunião ordinária realizada em julho de 2023, foram identificadas várias
irregularidades (preocupantes) na implementação da Lei n.º 13.019/2014, para a gestão
da saúde pública do Estado de Goiás, arroladas na referida resolução, tais quais os
problemas identificados pela Unidade Técnica desta Corte, que motivaram a decisão
monocrática cautelar, para suspender os editais de chamamentos públicos. Inclusive, uma
das preocupações apontadas pelo órgão, é no sentido de que o novo modelo de gestão por
“OS” impede a fiscalização pelo Tribunal de Contas do Estado de Goiás dos repasses
financeiros à “OSC” em razão de Termo de Colaboração.
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ANEXOS DO AGRAVO:
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