Ciclos

DE REVISÃO
DPE/PR
Material Especial de Filosofia e
Sociologia Jurídica

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MATERIAL ESPECIAL DE FILOSOFIA E SOCIOLOGIA JURÍDICA
MATERIAL ESPECIAL DE FILOSOFIA E SOCIOLOGIA JURÍDICA1
2. Normativismo jurídico kelseniano. Teoria pura do direito. Separação entre ser e dever ser. Relação
entre direito e moral. Norma jurídica fundamental. Norma jurídica e ordenamento jurídico. Estática e
dinâmica jurídica. Norma jurídica geral e individual. Norma jurídica e discricionariedade do aplicador.
1. Normativismo jurídico kelsiano
O positivismo jurídico é reflexo do positivismo
1
científico do século XIX. Sua metodologia identifica
que o que não pode ser provado racionalmente não
pode ser conhecido. Restringe-se ao que é posto.
Hans Kelsen se enquadra dentro desse movimento
chamado de positivismo jurídico, o qual é muito
diversificado. Assim a teoria de Kelsen é chamada
de positivismo normativista.
Segundo Bittar, com os pilares teóricos fixados no
método positivista, Kelsen publica a obra Teoria
Pura do Direito, pela primeira vez em 1934, na qual
procurou delinear uma ciência do direito desprovida
de qualquer influência externa. Dessa forma, isolar
o fenômeno jurídico de influências externas seria
conferir-lhe cientificidade. O isolamento do método
jurídico seria a chave para a autonomia do Direito
como ciência.
Autonomia e autossuficiência do Direito:
O sistema fechado Kelsen via o direito como
um sistema autônomo ou autossuficiente em
relação ao sistema social, de modo que o
1 Por Emily Garcia – Graduada em Direito pela PUC-PR.
Pós-graduada em Filosofia Política e Jurídica, pela UEL.
Mestranda em Filosofia, pela UEL. Curso de extensão pela
UFSC específico em KANT.
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trabalho do jurista se desenvolve inteiramente
dentro daquele, não havendo que se falar
na intromissão da sociologia, psicologia etc.
Assim, a doutrina pura do direito trabalhava
com a ideia de sistema fechado, que consistia
em considerar apenas o que existe dentro
do sistema, ou seja, o direito não aceita
nenhuma influência externa ao direito, ele
se autorreferencia e se autorreproduz. Desta
maneira, fica claro que, durante muito tempo,
o Direito trabalhou com a concepção de
sistema fechado, divergindo apenas nas
razões para a sua adoção, ou seja, no período
posterior à Revolução Francesa, objetivava-se
o fim dos abusos da magistratura e, no século
XX, a qualificação do Direito enquanto ciência
(Vade Mecum de Humanística).
Kelsen coloca a norma jurídica como o único direito
possível. Assim, para Hans Kelsen direito é norma
jurídica. Com isso, realiza um corte axiológico (ruptura
em relação aos valores) e um corte epistemológico
(ruptura com outras ciências). Sua teoria pretendia
ser uma teoria pura, não vinculada a nenhuma outra
área de saber, como sociologia, filosofia, religião.
Não reconhece nenhuma outra fonte.
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Ele organiza as normas jurídicas hierarquicamente, de Humanística).

em uma estrutura na qual a norma inferior retira
Com essas críticas, feitas a primeira edição da Teoria
sua validade da norma superior. Norberto Bobbio
Pura do Direito (1934), em 1960 Kelsen acrescenta
nomeou essa estrutura de Pirâmide de Kelsen.
que a norma deve ter minimamente uma eficácia,
O modelo de Kelsen ainda é predominante no além de incluir a Norma Hipotética Fundamental na
estudo do Direito, no qual se concebe a ciência hierarquia das normas. Para ele, a Norma Hipotética
jurídica como uma ciência dogmática, pois delimita Fundamental não é posta, é pressuposta, assim,
como objeto do Direito apenas a norma jurídica, ou essa norma fundamenta todo o sistema normativo.
seja, o direito posto pelo Estado.
Desse modo, o fundamento da Constituição não
está em outros ramos do saber, mas no plano
Estudo sistêmico e Hans Kelsen: O estudo
jurídico, por isso que se diz que Kelsen adota uma
sistêmico iniciou-se com a Revolução Francesa
e ganhou mais força com os estudos sobre concepção jurídica da Constituição. A Constituição
positivismo jurídico do austríaco Hans Kelsen, é norma pura, é puro ‘’dever-ser’’. Com isso, Kelsen
no século XX (Vade Mecum de Humanística). distingue a constituição em sentido lógico-jurídico
e a constituição em sentido jurídico-positivo.
No entanto, a busca de Kelsen por uma teoria No sentido lógico-jurídico, a constituição deve ser
pura do direito, desprovida de qualquer influência entendida como norma hipotética fundamental
externa foi muito criticada, tendo em vista que (grundnorm). Hipotética em razão de ser uma
esse sistema normativo fechado pode servir de norma pressuposta, que é fruto de uma convenção
justificativa em Estados totalitários, como o nazismo social, possuindo como comando ‘’Todos devem
na Alemanha, em que os acusados da prática de obedecer à Constituição’’. E fundamental em razão
crimes na Segunda Guerra Mundial, no Tribunal de ser o fundamento de validade em sentido
de Nuremberg, argumentavam exatamente que lógico-jurídico.
agiram de acordo com o Direito Positivo (escrito)
Alemão, ou seja, observaram a lei posta. Outra No sentido jurídico-positivo é a norma positiva
crítica ao sistema fechado é que possui como efeito suprema, isto é, conjunto de normas reguladoras
um grande aumento das leis escritas (Vade Mecum da produção de outras normas.

CONSTITUIÇÃO Lógico-jurídico Norma hipotética fundamental (direito pressuposto)

(DEVER-SER) Jurídico positivo Norma positiva suprema (direito posto)

2. Teoria Pura do Direito

Na obra ‘’Teoria Pura do Direito’’ defende a autonomia do Direito como ciência. Conferindo

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ao Direito um objeto próprio, que é a norma axiológico, ou seja, separa o Direito das demais
jurídica, e um método específico, que é o princípio esferas de saber e dos aspectos valorativos. Para
metodológico fundamental, o princípio da pureza, ser ciência tem que ter um objeto e um método
que opera um corte epistemológico e um corte específico, assim Kelsen conferiu ambos ao Direito.

OBJETO Norma Jurídica

DIREITO
MÉTODO Princípio hipotético fundamental.

Dessa forma, Kelsen expõe o aspecto científico A teoria pura ou ciência do direito, para Kelsen,
do direito positivo. Deduzindo ‘’os princípios possui um objeto que o Direito Positivo. Ele não
fundamentais por meio dos quais qualquer ordem possui a pretensão de estudar por meio dessa ciência
jurídica pode ser compreendida’’. Tal teoria responde
os Direitos Positivos in concretu (Direito Brasileiro,
à questão do que é o direito, não o que deve ser. francês, etc.), mas visa estudar as estruturas com as
quais se constrói o Direito Positivo, as quais seriam
A teoria pura do direito tem como objeto de
comuns a todos os sistemas, independentemente
cognição o direito positivo (Kelsen denomina de
de sua localização geografia ou de sua situação
jurisprudência), distinguindo-se da filosofia da
histórico-temporal (BITAR, P. 342).
justiça e da sociologia.
Por isso, que exclui todos os elementos externos ao
Na elaboração da teoria pura do Direito, Kelsen,
Direito, pois a Teoria Pura busca identificar o estudo
por meio do método lógico-transcendental
da validade (existência de uma norma jurídica),
kantiano, buscou definir os conceitos a priori
vigência (produção de efeitos) e eficácia. Toda a
do Direito, necessários para compreender a sua
Teoria Pura se resume ao estudo da norma jurídica.
forma estrutural em qualquer ordenamento
jurídico. Excluindo, então, elementos valorativos Para Kelsen, a ciência é a ciência do dever-ser.
que propulsionam a criação da norma e a fixação Assim, não possui papel de autoridade, que
de seu conteúdo, mas que constituem objeto do decorre do poder de instituições sociais. Com isso,
conhecimento de outras ciências (BARBOSA, 1988, a ciência do direito não possui nenhum caráter
pp.283-292; BOBBIO, 2008, p.11). vinculativo, pois a decisão judicial ou administrativa
é que determinação o sentido possível e admissível
BITTAR adverte que Kelsen possui uma teoria
da norma jurídica a ser aplicado no caso concreto
pura do direito, não uma teoria do direito puro
(BITTAR, p. 343).
(direito como fenômeno puro). Assim, Kelsen não
tem a pretensão de transformar o Direito, como
DISTINÇÃO ENTRE TEORIA PURA DO DIREITO
acontecimento social, em fenômeno puro. Portanto,
E TEORIA DA JURISPRUDENCIA ANALÍTICA: A
não se trata de dizer que Kelsen afirmava a pureza
teoria pura do direito, por excluir do campo
do direito, mas a pureza é atributo da ciência que
de analise a filosofia e a sociologia, em muito
ele pretendia construir.

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se assemelha a Teoria conhecida como seriam fruto de um desejo do legislador

jurisprudência analítica (John Austin). Kelsen
demonstra no que sua teoria se diferencia da
de Austin e em que pontos se tornou mais
adequada. Para o conceito de norma, Kelsen
apresenta a distinção entre ‘’ser’’ e ‘’dever-ser’’,
ao passo que Austin define toda lei ou regra
como um comando. Kelsen critica o conceito
de comando formulado por Austin, pois
importaria em afirmar que as normas jurídicas
de que os indivíduos se comportasse de
determinada maneira. O comando estaria
ligado ao elemento psicológico do legislador.
A teoria pura é melhor na medida em que
introduz o conceito de ‘’dever ser’’ e retira
o elemento psicológico da norma existente.
Assim, a norma é uma proposição de como
o homem deve conduzir-se e não como uma
proposição fruto da vontade do legislador.

3. Separação entre ser e dever ser

Kelsen separa o ser do dever-ser para distinguir a
realidade e o direito, que caminham em dissintonia
em sua teoria. É com a quebra da relação entre
ser e dever-ser que Kelsen pretende operar para
diferenciar o que é jurídico (fenômeno jurídico
puro) do que não é jurídico (cultural, sociológico,
filosófico, etc.).
A teoria pura do direito estuda o ser (o que é). Foca
no seu objeto, que é a norma jurídica considerada
isoladamente.
Segundo Bittar, ser e dever-ser diferem entre si
tal como ciências sociais e ciências naturais. Essa
diferenciação repousa na distinção provocada
pelos termos causalidade e imputação e suas
consequências lógico-jurídicas. Estabelecendo as
seguintes diferenciações:

Condição e Conectam-se pela imputação de uma sanção a um comportamento, na

consequências esfera do Direito. Assim, a sanção pode ser, como pode não ser aplicada.

Causa e efeito
Comportam-se com regularidade. Ou é, ou não é.
(ciências naturais)

Conceito de
Significa que a sanção pode ser imposta a um sujeito.
responsabilidade

Conceito de
Significa que a sanção não pode ser imposta a um sujeito.
irresponsabilidade

Causalidade (ciências naturais) e imputação (ciências

sociais) passam a ser as grandes categorias com
base nas quais Kelsen estrutura seu pensamento.

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4. Relação entre direito e moral

Kelsen define as normas jurídicas como objeto de estudo do Direito e as normas morais como objeto de
estudo da ética. Assim, discutir sobre justiça é discutir sobre normas morais.

NORMAS JURÍDICAS Objeto de estudo do Direito.

NORMAS MORAIS Objeto de estudo da ética.

Discutir sobre justiça não é discutir sobre direito, e justiça não tem espaço na Teoria Pura do Direito.
vice-versa, pois a doutrina da justiça não é objeto de
conhecimento do jurista, o qual deve compreender Lembre-se: Kelsen se preocupa com a norma
normas jurídicas. jurídica! Discutir justiça, para Kelsen, é tarefa
da ética, ciência que se ocupa de normas
Para Kelsen, o Direito tem a característica de poder
morais, não jurídicas.
ser moral (Direito Justo) e de poder não ser moral
(Direito Injusto). Certamente, prefere-se o direito
OBS.: Isso não significa que Kelsen não se preocupava
moral ao imoral, mas não é isso que irá retirar a
ou não tinha interessa na questão da Justiça. Ele
validade de um determinado sistema jurídico. Um
tinha. Inclusive publicou livros e artigos tratando da
direito pode ser justo ou injusto, mas nem por isso
justiça. Todavia, entendia que no âmbito da teoria
deixará de ser válido. O Direito não precisa respeitar
pura do direito o único objeto a ser tratado era a
um mínimo moral para ser definido e aceito como
norma jurídica considerada isoladamente.
tal, pois a natureza do Direito não requer nada além
do valor jurídico (BITTAR, P. 343). EM SUMA: Justiça e injustiça não possuem ligação
com a validade do direito positivo, sendo esta
Em qualquer caso, o Direito é coercitivo,
a distinção entre Direito e Moral. Uma norma
característica ausente na moral.
jurídica não deixa de ser válida pelo simples fato de
Assim, a ordem jurídica é válida ainda que contrarie contrariar uma lei moral. O que é valido prepondera
preceitos morais. Validade e justiça são valores sobre o que é justo, pois a validade se comporta de
diversos de uma norma jurídica. Uma norma pode acordo com os modos de existência normativa do
ser válida e justa, válida e injusta, inválida e justa, e ordenamento jurídico. O justo, por sua vez, esta no
inválida e injusta (BITTAR, p. 343). plano dos valores. Desvincular validade de justiça
é a tarefa do positivismo kelsiano (BITTAR, p. 349).
Acrescente-se a isso o fato de que a discussão sobre

(FCC - 2010 - DPE-SP - Defensor Público / Filosofia e Sociologia do Direito / Filosofia do Direito) Em sua
Teoria Pura do Direito, Hans Kelsen concebe o Direito como uma "técnica social específica". Segundo o
filósofo, na obra O que é justiça?, "esta técnica é caracterizada pelo fato de que a ordem social designada

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como 'Direito' tenta ocasionar certa conduta dos homens, considerada pelo legislador como desejável,
provendo atos coercitivos como sanções no caso da conduta oposta".

Tal concepção corresponde à definição kelseniana do Direito como:

A) uma ordem estatal facultativa.

B) uma ordem axiológica que vincula a interioridade.

C) um veículo de transformação social.

D) uma ordem coercitiva.

E) uma positivação da justiça natural.

5. Norma jurídica fundamental

A norma fundamental é o fundamento último fundamental, no ápice de uma pirâmide de relações

de todo sistema jurídico. É o pressuposto lógico normativas e contem o comando de que todos
do ordenamento jurídico. Está acima da própria devem obediência a Constituição.
Constituição, tendo como função a outorga de
A norma está sempre aberta a interpretações.
validade da Constituição e de todo o ordenamento
Assim, toda ordem jurídica requer um regresso
jurídico.
ad infinitum por meio das normas, até a norma
O sistema jurídico para Kelsen é unitário, orgânico, fundamental. Se não existisse a norma fundamental,
fechado, completo e autossuficiente, nada falta para Kelsen deveria aceitar pressupostos metafísicos para
seu aperfeiçoamento. Normas hierarquicamente a fundamentação da ordem jurídica (Deus, contrato
inferiores buscam seu fundamento de validade social, Direito natural, entre outros).
em normas hierarquicamente superiores. O
Dessa forma, em uma teoria pura, o que se
ordenamento jurídico se resume a esse complexo
reconhece é que existe um consentimento de todas
emaranhado de relações normativas. Qualquer
as pessoas em aceitar a Constituição e é a partir
abertura para fatores externos ao direito
disso que o jurista deve raciocinar. Esse é o princípio
comprometeria sua rigidez e completude, de modo
da eficácia Kelseniano.
que a norma fundamental desempenha esse papel
importante de fechamento do sistema normativo
PRINCÍPIO DA EFICÁCIA KELSENIANO:
escalonado (BITTAR, P.338).
Reconhecimento do consentimento de todas
Assim, o ponto de apoio de todo o sistema jurídico as pessoas em aceitar a Constituição.
positivista kelsiano esta numa estrutura escalonada
de normas, na qual a última aparece como norma Dessa forma, a norma fundamental hipotética esta

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no topo da pirâmide, sendo esse o recurso utilizado surgirem, devem guardar unidade com esta que
por Kelsen para evitar o regresso ao infinito. Ou esta sendo criada por esse poder originário.
seja, ele coloca uma norma fundamental hipotética
A partir disso, Kelsen construiu a noção de norma
fundamentando todo o ordenamento jurídico.
hipotética fundamental como a primeira norma
Assim, a norma fundamental hipotética é a própria transcendental, uma norma suposta, como uma
crença compartilhada por um grupo de que exigência lógica, uma ficção que sustenta o
aquelas pessoas que estão na Assembleia Geral fundamento de validade da ordem jurídica. Desse
Constituinte estão legitimadas para criar uma lei, modo, acreditou garantir a racionalidade da ordem
que terá o poder máximo para organizar o estado jurídica.
e a sociedade. E, todas as demais normas que

a) Pressuposto lógico-jurídico do ordenamento;

NORMA JURÍDICA FUNDAMENTAL b) Confere validade a todas as normas;

c) Está no topo da pirâmide de Kelsen.

6. Norma jurídica e ordenamento jurídico

Para Kelsen, o conceito de norma jurídica e de
ordenamento jurídico decorre do fato de que
a norma jurídica é um juízo lógico de natureza
hipotética. Assim, o ordenamento jurídico também
é uma estrutura lógica.
Para Kelsen, norma é o sentido de um ato através
do qual uma conduta é prescrita, permitida ou,
especialmente, facultada, no sentido de adjudicada Assim, segundo Kelsen, a validade da norma
à competência de alguém.
Dessa forma, para que haja coerência no
ordenamento jurídico, acima de todas as normas
deve haver uma norma que não possui nenhuma
outra que lhe seja antecedente e que justifique a
razão de todas as demais. Sendo, no caso, a norma
fundamental, a qual, do ponto de vista empírico,
não existe, é uma hipótese, por isso chamada de
norma fundamental hipotética. Ela funciona como
um comando, que diz: ‘’Obedeça a Constituição!’’.
fundamental é transcendental, enquanto a validade
das demais normas é relacional, ou seja, depende
de sua observância a norma anterior.

VALIDADE DAS NORMAS NORMA FUNDAMENTAL Transcendental

DEMAIS NORMAS Relacional

Em suma, o ordenamento jurídico é um sistema fundamental. A estrutura do ordenamento jurídico

unitário, que tem por fundamento a norma jurídica para Kelsen é piramidal. Sendo que as normas

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jurídicas não são válidas por si mesmas, são acordo com procedimentos formais de criação
vinculadas e dependentes das normas que lhes normativa, previstos no ordenamento jurídico. A
sejam antecedentes. validade não submete a norma ao juízo do certo
ou errado, mas ao juízo jurídico, propriamente dito,
OBS.: BITTAR (p. 338): Ser válida não significa o
ao juízo da existência ou não para determinado
mesmo que ser verdadeira ou falsa, mas estar de
ordenamento jurídico.

7. Estática e dinâmica jurídica

Em sua teoria, a norma suposta segue-se o Para Kelsen, a estrutura possibilita que o jurista
conjunto normativo da Constituição, que é a organize o sistema dinâmico das normas segundo
primeira norma posta, bem como todas as demais. o qual as normas são relacionadas pelas regras de
Então, da norma suposta (norma fundamental competência reguladoras da produção normativa.
hipotética) surge a Constituição e todas as demais Há uma estrutura legislativa, mostrando a
normas infraconstitucionais, formando uma grande competência para criar cada uma delas. Do mesmo
pirâmide. modo, o sistema estático relacionando as normas
a partir de seus conteúdos. A norma emanada de
Assim, a validade da norma decorre de sua origem
quem tem competência para editá-la deve manter
na autoridade competente. A validade repousa na
conteúdo compatível com a norma que lhe é
competência normativa do seu editor. Se o sujeito
imediatamente superior. (ASSIS et al, 2012, p. 140-1).
tem competência para legislar a norma será válida.
Nessa estrutura de Kelsen, a norma será válida
Nesse ponto, fica-se evidente o quanto Hans Kelsen
quando está em conformidade com norma
é kantiano e usa categorias de Augusto Comte,
superior. Tudo dependerá do encadeamento lógico
como o sistema dinâmico e o sistema estático, que
de normas que possuem um caráter prescritivo, um
são categorias da filosofia positiva de Comte.
dever-ser (ASSIS et al, 2012, p. 140-2).

As normas estão relacionadas pelas regras de competência reguladoras da

SISTEMA
produção normativa. Então, há uma estrutura legislava mostrando a competência
DINAMICO
para criar cada uma delas. Kelsen chamou essa estrutura de produção de normas
DAS NORMAS
de sistema dinâmico. MACETE: Dinâmico  criar algo novo!

SISTEMA
Trata do conteúdo compatível com a norma que lhe é imediatamente superior.
ESTÁTICO DAS
MACETE: Estático  Nada novo!
NORMAS

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Então, esses dois sistemas se relacionam. Um está O outro se o conteúdo é compatível, ou seja, se há
ligado à origem da norma, ou seja, a competência. uma unidade com a norma fundamental.

8. Norma jurídica geral e individual

O fato de as normas jurídicas serem regidas por base para a hermenêutica dogmática. Todavia,
uma norma fundamental não exclui a possibilidade Kelsen afirma que há dois tipos de interpretação: a
de o juiz produzir normas individuais. doutrinária e a autêntica.

Interpretam-se as normas gerais e criam-se as a) INTERPRETAÇÃO AUTÊNTICA: Realizada

normas individuais. Todavia, essa interpretação
não consiste em um processo de cognição de
um sentido imanente, causado por leis morais ou
naturais, mas se reduz as possibilidades de sentido
de um texto normativo em sua literalidade.
Segundo Bernardo Montalvão, se interpretar
juridicamente é decodificar conforme regras de
uso, forçoso é admitir que há na interpretação um
aspecto arbitrário, uma vez que a interpretação é
voltada por fim à uma sucessão de interpretações
que decodificam interpretações. Ou seja, a
interpretação jurídica não pode dar ensejo a uma
sucessão indefinida de interpretações, ela tem que
produzir como resultado uma interpretação final.
Esse aspecto, aliás, caracteriza a interpretação
dogmática e, ao mesmo tempo, constitui o seu
problema teórico, o problema de criar uma teoria
que justifique o caráter dogmático da interpretação
jurídica.
É por conta deste problema que Kelsen se coloca a
questão de “saber se é possível uma teoria científica
da interpretação jurídica que permita ao jurista
falar da verdade de uma interpretação”. A partir da
observação da obra “Teoria Pura do Direito”, nota-
se que Kelsen não fornece a partir dela nenhuma
por órgãos competentes (órgão autorizado por
uma norma imediatamente superior). Exemplo:
pelo magistrado no exercício de suas funções ou
legislativo.
b) INTERPRETAÇÃO DOUTRINÁRIA: Realizada
por entes que não têm a qualidade de órgão
competente. Exemplo: quando o doutrinador
emite sua interpretação acerca de certo texto de
lei.
Em suma, a interpretação doutrinária não é
vinculante, não obriga, ao passo que a interpretação
autêntica tem este poder. Ou seja, da interpretação
autêntica resulta uma norma, a norma específica
que é declarada a partir da norma genérica. Por
outro lado, da interpretação doutrinária decorre
uma sugestão, uma recomendação.
Dessa forma, para Kelsen, é “possível denunciar,
de um ângulo filosófico (zetético), os limites da
hermenêutica, mas não é possível fundar uma
teoria dogmática da interpretação”. Nesse sentido,
Bernardo Montalvão, cita Wittgenstein, ‘’sobre o
que não se pode falar, deve-se calar’’.
DESAFIO KELSIANO: INTREPRETAÇÃO
AUTÊNTICA E DOUTRINÁRIA: QUANDO

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DISCUTIMOS HERMENEUTICA
JURÍDICA, NÃO RARO CITA-SE O QUE
FICOU CONHECIDO COMO ‘’DESAFIO
KELSIANO’’. COMENTE SOBRE ISSO: O
pensar dogmático é um saber orientado por
dois princípios basilares: 1) inegabilidade dos
pontos de partida e 2) proibição do non liquet,
ou seja, da compulsoriedade de uma decisão.
Para o saber dogmático, portanto, não há
questões indecidíveis. Pode-se não saber qual
a decisão será tomada diante de um conflito,
mas se sabe, desde logo, que uma decisão
ocorrerá. Essa compulsoriedade é que confere
ao saber dogmático a necessidade de criar as
condições de decidibilidade.
Ora, como deve haver um princípio inegável
que impeça o recuo ao infinito (pois, no
plano da hermenêutica, uma interpretação
cujos princípios fossem mantidos sempre
em aberto impediria a obtenção de uma
decisão) e, ao mesmo tempo, pela própria
natureza do discurso normativo, o sentido do
conteúdo das normas é sempre aberto, segue
(CESPE - 2015 - DPU) Na teoria pura do direito de Kelsen, a interpretação autêntica é realizada pelo órgão
aplicador do direito, ou seja, tanto pelo Poder Judiciário quanto pelo Poder Legislativo.2
9. Norma jurídica e discricionariedade do aplicador
Tendo em vista que Kelsen pretendia uma teoria ser neutro. Há que se levar em consideração que
2
pura, não vinculada a nenhuma outra área do Kelsen está dentro de um período histórico em que
saber, como filosofia, sociologia, religião, ou demais
aspectos valorativos, para ele o jurista deveria
2 GABARITO: CORRETO!
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que o ato interpretativo dogmático se vê
aprisionado dentro de uma relação dilemática
entre o dogma e a liberdade, isto é, entre
a necessidade de determinar objetivamente
os pontos de partida e a possibilidade
subjetiva de, ao final, sempre se encontrarem
diversos sentidos (uma vez que os interpretes
são distintos). Essa tensão entre dogma e
liberdade constitui o que identificamos como
desanimo kelsiano.
Não obstante isso, para a tradição da ciência
jurídica, essa tensão significa que não apenas
estamos obrigamos a interpretar, como
também que deve haver uma interpretação
(e, pois, um sentido) que preponde e ponha
um fim (prático) às múltiplas possibilidades
interpretativas. Eis aí o problema hermenêutico
da decidibilidade, isto é, da criação das
condições para uma decisão com o mínimo
de perturbação social possível, sendo essa a
diretriz de compatibilização entre dogma e
liberdade (Pontos Oral-DPESP).
há a ficção da neutralidade cientifica. Ficção, pois
nenhum ser humano é neutro.
Em sua teoria, o conhecimento jurídico deve ser
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neutro, o jurista não pode fazer juízos de valor sobre
as normas, ou seja, o raciocínio jurídico deve versar
sobre o que é lícito ou ilícito, válido ou inválido,
eficaz ou ineficaz (ASSIS et al, 2012, p. 140-1).
Assim, para Kelsen o que importa é a validade da
norma, não a sua justiça ou injustiça. Não se discute
moralmente a norma.
A Teoria Pura do Direito concebe a possibilidade de a
norma possuir vários sentidos porque possuem uma
textura aberta e as palavras por sua natureza podem
ser ambíguas e vagas, possibilitando interpretações
divergentes. Em razão disso, Kelsen apresentou a
distinção entre interpretação não autêntica que é
realizada pela doutrina e a interpretação autêntica,
jurisprudência, que cria o direito através do órgão
jurisdicional (ver tópico anterior).
No positivismo kelsiano, o interprete não deve se
valer de aspectos externos ao direito. A valoração
da norma, dentro de uma visão positivista, não
é possível. O interprete não pode valorar, mas
pode analisar a validade da norma, analisando
sua compatibilidade com a norma superior. Assim,
analisa-se o direito dentro do próprio direito. É
uma análise chamada de autopoiética, ou seja, o
direito analisado dentro do próprio direito. Sendo
conferida, em casos difíceis, discricionariedade
absoluta ao julgador.
Lembrando que a norma hipotética fundamental
tem que ser destituída de conteúdo material próprio
para não haver valoração, seu conteúdo se reduz
ao comando de cumprimento da Constituição.
Por mais que, como visto, Kelsen tenha ajustado
sua teoria inicial de 1934 introduzindo a norma
hipotética fundamental, o aspecto de tratar o
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direito como algo puro serviu como fundamento
para as atrocidades do nazismo. A pretensão de
Kelsen era unicamente a constituição do Direito
como ciência, entender o fundamento do Direito,
mas assim como uma faca tanto pode cortar um
queijo, como pode matar alguém, sua teoria foi
utilizada para fins diversos.
VIRADA KANTIANA/REVOLUÇÃO KANTIANA:
É um retorno as ideias de Kant, segundo o
qual o Estado não é um fim em si mesmo.
O homem é um fim em si mesmo, logo o
fim do Estado é o homem. Assim, o direito
não é um fim em si mesmo, o direito não se
legitima em si mesmo. O homem deve ser
compreendido como ponto de partida e de
chegada do direito. O homem é o fundamento
teleológico do direito. Traduzindo o princípio
da dignidade da pessoa humana, previsto
pela primeira vez na Declaração Universal dos
Direitos Humanos. Nesse sentido, desenvolve-
se o neoconstitucionalismo que representa
a abertura do direito para os influxos
da moralidade crítica, isto é, moralidade
racional, não religiosa. Com a virada Kantiana
e a formação do neoconstitucionalismo, a
Constituição, que possui como fundamento
a dignidade da pessoa humana, passa a ser
efetivamente o centro da ordem normativa,
gerando o fenômeno da constitucionalização
dos direitos. Paulo Bonavides traduz esse
momento da seguinte forma: ‘’Ontem,
o Código Civil. Hoje, a Constituição’’. Em
outras palavras, essa virada representa a
passagem do Estado Legislativo para o
Estado Constitucional de Direito. Para Paulo
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Bonavides, antes, o princípio central do Estado
de Direito era o princípio da legalidade, hoje,
é o princípio da constitucionalidade centrado
na dignidade da pessoa humana.
Dentro dessa lógica, observa-se que hoje, em uma
sociedade multicultural, em que o próprio direito
precisou repensar alguns aspectos, principalmente
após a segunda guerra mundial, começamos a
pensar o direito de outra forma, e surge a chamada
lógica do razoável.

9.1.O método de interpretação pela lógica do razoável

Esse método foi criado por Recaséns Siches (1903 A lógica do razoável pede muito mais o esforço do
– 1977), que faz uma crítica ao método lógico- intérprete para interpretar/analisar a regra, indo
dedutivo do positivismo jurídico, propondo a lógica além do que está escrito.
do razoável.. Foi professor da Universidade Nacional
O fracasso da lógica formal e a necessidade
do México e universidades norte-americanas,
da Lógica do Razoável: Há um relato de Gustav
estudou na Universidade de Viena, foi discípulo de
Radbruch, mencionado por Siches segundo
Giorgio del Vechio, Rudolf Stammler, Hans Kelsen,
o qual em uma estação ferroviária da Polônia
dentre outros. Defendeu o emprego de um só
havia um cartaz proibindo a entrada de pessoas
método para superar o método lógico-dedutivo
acompanhadas de cachorro. Certa vez um sujeito
do positivismo jurídico: o da “Lógica do razoável”,
aparece acompanhado de um urso e foi impedido
a qual exige um maior esforço do interprete para
de entrar pelo funcionário responsável. O sujeito
analisar determinada regra, indo além do que
reclamou dizendo que o cartaz proibia cachorros e
está escrito. Trabalha com valores, por isso que é
não ursos e, na hipótese, surgiu o conflito em torno
axiológica.
da interpretação do regulamento que já havia
Assim, o dilema era encontrar um método para proibido também a entrada de um cego com um
interpretação do direito vigente que estivesse cão acompanhante (TOMASZEWISKY, 1998, p. 121).
efetivamente ligado ao sentido de justiça.
Se seguirmos o método lógico-dedutivo do
DICA: Filme: ‘’Arquitetura da destruição’’  Mostra positivismo jurídico, a argumentação do sujeito
toda a trajetória do nazismo alemão, mostrando estaria correta, pois a norma proibia cachorros. A
que Hitler criava uma lei, sempre antes de agir, lógica tradicional, portanto, não contempla análises
portanto, tudo era líticito, de modo a implementar valorativas.
seu programa de destruição, legitimando-o na
Para Siches, os métodos da lógica tradicional são
própria lei.
incapazes de ofertar soluções justas, limitam-se
A “Lógica do razoável” seria a única regra capaz de ao raciocínio da lógica dedutiva e a decisão a ser
permitir que o julgador alcance uma decisão justa. prolata reduz-se a um mero silogismo. Exemplo:

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Um sujeito vive na selva Amazônica com pouco comum, da dignidade da pessoa humana.
contato com comunidades ribeirinhas, não sabe ler
Além de operar com os princípios da justiça,
ou escrever. É preso em flagrante ao derrubar uma
liberdade, segurança, deve, ainda, usar a sensatez,
árvore para fazer a sua canoa como fizeram o seu
sopesar interesses, usar a prudência etc. para a
pai e seu avô. A reclusão seria justa? Se utilizarmos
lógica do razoável, o essencial não está no texto
o método lógico dedutivo, que é baseado no
da lei, mas no juízo de valor que se faz em torno
positivismo jurídico, o homem deveria ser preso.
de determinada norma (TOMASZEWISKY, 1998, p.
Na “lógica do razoável” o ponto de partida é o
127-8).
horizonte humano, um horizonte de valores em
que as soluções devem ser justas. O julgador para Na “lógica do razoável” o processo de produção do
aplicar ou não a norma jurídica deve antecipar direito não termina com a promulgação da Lei, mas
mentalmente os efeitos da aplicação possível no momento de sua individualização que é a fase
para corrigir equívocos e alcançar maiores graus concreta, a fase mais importante e que está nas
de justiça (TOMASZEWISKY, 1998, p. 130). Assim, mãos do intérprete (TOMASZEWISKY, 1998, p. 133).
se utilizada à lógica do razoável o acontecimento
Essa lógica, que decorre da realidade do mundo dos
deve ser contextualizado.
valores, está presente no procedimento analógico
Pode-se fazer relação entre a Lógica do Razoável e foi apontado por nosso legislador de maneira
com a Régua de Lesbos e com o utilitarismo: implícita quando no art. 5º do LINDB observa que
“na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais
 Relação com a Régua de Lesbos, de
a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.
Aristóteles: A virtude é o meio termo entre o
Neste caso há o reconhecimento da Lógica do
excesso e a falta. No exemplo acima, a reclusão
Razoável como critério para aplicação da norma.
seria excessiva e não fazer nada seria injustiça.
A equidade também é uma autorização para
 Pensar nas consequências que adviriam do
que o juiz aprecie segundo a lógica do razoável,
ato de prender o homem, se positivas ou negativas.
estabelecendo a norma individual para o caso
Herança do utilitarismo.
concreto (GONÇALVES Jr; MACIEL, 2012, p. 300-2).
A função do juiz, não obstante estar limitada ao
direito formalmente válido deve transcender ‘’Para Recaséns Siches, o Direito é um conjunto
essa esfera para que seja criativo e alimente- de meios adequados a serviço da convivência
se de um complexo de valorações para o caso e da cooperação social: (...) O magistrado
concreto alcançar a solução mais justa possível completa a obra do legislador, só que em lugar
(TOMASZEWISKY, 1998, p. 130). O juiz tem que ser de avaliar situações em termos genéricos,
criativo na interpretação e tomar como ponto de avalia situações individuais concretas, sem se
partida o ser humano. Nosso direito abre caminho apegar, incondicionalmente, ao texto legal,
para isso quando fala da função social, do bem mas procurando fazer com que prevaleçam

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os valores que inspiram a elaboração da lei.
A produção do direito não é obra exclusiva
do legislador, mas também dos magistrados e
dos funcionários competentes nos processos
administrativos. O processo de criação
jurídica vai desde o trabalho dos legisladores,
ao contratos civis, até a sentença judicial e
a decisão administrativa, sem solução de
continuidade” (GONÇALVES Jr; MACIEL, 2012,
p. 302) Silva e Zenni (2008) observam que
o processo hermenêutico é uma ferramenta
para concretização da justiça.
OBS.: Esse processo de resignificar, mudar o sentido,
o advogado e o defensor, já o faz. Ordenando os
fatos a nova realidade, produzindo assim uma nova
construção.

a) Não se ampara no silogismo (premissa maior, menor, e conclusão);

b) Não se apoia na subsunção formal;

c) Fundamentada na prudência;

d) Baseada na equidade e no sentido de justo;

e) Condicionada pela realidade concreta do mundo; a decisão

CARACTERÍSTICAS DA depende do caso concreto e verificar qual seria a decisão mais justa.
“LÓGICA DO RAZOÁVEL”
f ) Impregnada de critérios estimativos ou axiológicos;

g) Regida por razões de congruência ou adequações entre valores

e fins/entre fins e a realidade concreta; fim social, função social.

h) Orientada pelos ensinamentos de vida e experiência histórica;

i) Enseja a aplicação das normas jurídicas segundo princípios de

razoabilidade.

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