Washington Almeida (Auth.) - Direito Imobiliário (2008)

Direito Civil - Lei de Introdução ao Código Civil, Direito Econômico
Parte Geral e Direito das Coisas Fabiano Del Masso

Luís Paulo Cotrim Guimarães
Direito Tributário
Direito Imobiliário Guilherme de Carvalho Jr.
Washington Carlos de Almeida
Direito Internacional
Direito Notarial e Registral Friedmann Wendpap
Juliana de Oliveira Xavier Ribeiro Rosane Kolotelo
Direito Processual Civil - Processo Cautelar Direito Ambiental

Nelton Agnaldo Moraes dos Santos Márcia Dieguez Leuzinger e Sandra Cureau
Direito Processual Civil - Procedimentos Especiais Ética

Alexandre David Malfatti Viviane Séllos Gondim
Direito de Empresa
Armando Luiz Rovai PRÓXIMOS LANÇAMENTOS:
Direito Constitucional Direito Civil

Tomos I e II Obrigações
Luis Carlos Hiroki Muta
Direito Civil
Direito Eleitoral Responsabilidade Civil
Ricardo Cunha Chimenti
Direito Civil
Direito Administrativo Família
Márcia Walquiria Batista dos Santos
João Eduardo Lopes Queiroz Direito Civil
Sucessões
Direito da Seguridade Social - Direito
Previdenciário, Infortunística, Assistência Social Direito Civil
e Saúde Contratos
Jediael Galvão Miranda
Direito Processual Civil
Direito do Trabalho Processo de Conhecimento – Tomo I
Rodrigo Garcia Schwarz
Direito Processual Civil
Direito Processual do Trabalho - Processo Execução – Tomo II
de Conhecimento e Tutelas de Urgência
(antecipada e cautelar) - Tomo I Direito do Consumidor
Thereza C. Nahas
Direito Constitucional
Direito Processual do Trabalho - Execução Tomo III
e Procedimentos Especiais - Tomo II
Yone Frediani Direito Penal
Parte Especial
Direito Penal - Parte Geral
Christiano Jorge Santos Legislação Penal Especial
Direito Processual Penal Filosofia do Direito

Tomos I e II
Gustavo Henrique Badaró História do Direito
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7ASHINGTON#ARLOSDE!LMEIDA
$IREITO
)MOBILIfRIO
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A444d
Almeida, Washington Carlos de, 1961-
Direito imobiliário / Washington Carlos de Almeida. Rio de Janeiro :
Elsevier, 2008.
(Direito ponto a ponto)
Inclui bibliografia
ISBN 978-85-352-2502-0
1. Direito imobiliário - Brasil. 2. Bens imóveis - Brasil. I. Título. II. Série.

08-0255. CDU: 347.23(81)
_________________________________________________________________________
Dedicatória
Dedico a presente obra a toda minha família, verdadeiro pilar de

sustentação de uma vida digna e que me fez acreditar que sonhos
não constituem metas inatingíveis.
O Autor

É bacharel em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie,
pós-graduado em Docência do Ensino Superior pela Universidade
Federal do Rio de Janeiro, Mestre e Doutor em Direito Civil pela
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Professor de Direito
Civil e Membro da Unione Mundiale Degli Agraristi Universitari
(UMAU – Pisa, Itália), do Comitê Americano de Derecho Agrário
(CADA – Argentina) e da Associação Brasileira de Direito Agrário
(ABDA).
Série Direito Ponto a Ponto
A crescente competitividade no mercado profissional e a demanda

de um público cada vez mais exigente motivaram a Editora Campus/
Elsevier a conceber a série Direito Ponto a Ponto.
O Direito, em essência, desafia para uma trajetória profissional
que se inicia em um complexo curso de graduação e segue pelo
exame da OAB, a advocacia, a preparação para concursos públicos
e, ainda, as constantes alterações legislativas, que mudam sistemas,
conceitos e procedimentos.
Os personagens do Direito precisam, portanto, absorver diaria-
mente cada vez mais informações em um curto período de tempo.
O desafio é aprender e compreender, pensar e raciocinar, crescer e
amadurecer intelectualmente.
A necessidade premente de livros que atinjam o ponto de equilíbrio
necessário para obter conhecimento direto sem prejuízo do
aprofundamento doutrinário, da interpretação jurisprudencial, da
discussão atual de assuntos polêmicos é o fundamento da série Direito
Ponto a Ponto.
A série é escrita por autores de intensa atuação profissional e aca-
dêmica, imbuídos do espírito de renovação e do compromisso de
manter excelência do conteúdo doutrinário e aprimoramento contí-
nuo das novas edições. Os autores são advogados, juízes, promotores,
especialistas, mestres, doutores e professores, todos comprometidos
com o ensino jurídico.
Pontos polêmicos e de interesses profissionais, pontos de concursos
e pontos de graduação são tratados em cada um dos volumes. É o
Direito ponto a ponto que oferecemos a nossos leitores.
Editora Campus/Elsevier
Apresentação
A presente obra, em todo seu conteúdo, não possui como premissa

singular esgotar o tema referente ao direito de propriedade, tampouco
discorrer de maneira profunda sobre os meandros que norteiam a
posse e sua proteção.
Na verdade, a real intenção consiste em apresentar ao leitor um
importante ramo do Direito que muito mais do que abranger rela-
ções jurídicas específicas, almeja regular todas as disposições
concernentes aos bens imóveis, estabelecendo, para tanto, um com-
plexo de normas capazes de reger a propriedade imóvel, além de
todo direito que recaia sobre coisa material rotulada como imóvel.
A implicação prática de tal amplitude é tamanha que no contexto
do mundo globalizado, em que nos deparamos com uma significa-
tiva quantidade de transações envolvendo bens imóveis, o Direito
Imobiliário assumiu uma especial importância como instrumento
regulatório, que se faz presente desde o momento da incorporação
imobiliária, passando pela esfera de registro da propriedade imó-
vel, alcançando, outrossim, o momento da perda da propriedade
imobiliária nos casos delimitados pelo Código Civil. Os mecanismos
de proteção da propriedade e a conseqüente limitação do exercício
do direito correspondente à propriedade imobiliária, também ca-
racterizam importante objeto de estudo nesta obra.
Com efeito, para o alcance deste desiderato, importantes notas
foram atribuídas aos antecedentes históricos do Direito Imobiliário.
Desde a origem do instituto, através do advento da Lei nº 601/1850,
em que o reconhecimento da posse dava-se através do “Registro do
Vigário”, até os dias de hoje em que não somente o Código Civil fixa
diretrizes para o exercício do direito da propriedade imobiliária, como
temos também convenções condominiais em que os próprios
condôminos elaboram regras que serão aplicadas no âmbito do con-
domínio edilício em que habitam, podemos perceber a constante
evolução pela qual passou o Direito Imobiliário.
Ainda no tocante ao condomínio em edificações, insta salientar a
inserção de item próprio sobre o tema incorporação. A pertinência
do tema escolhido justifica-se pela considerável quantidade de
celeumas judiciais que temos observados quando da elaboração e
ulterior celebração do contrato de incorporação imobiliária, sobretu-
do no que compete a aferição de grau de responsabilidade e conse-
qüências do inadimplemento de cada ente envolvido no contrato.
Por sua vez, seguindo esta tendência do Direito contemporâneo,
marcada de maneira especial pela análise da casuística, inserimos
no corpo da obra capítulo especial, voltado ao estudo dos pormeno-
res correspondentes ao registro público cuja repercussão no direito
de propriedade é relevantíssima na medida em que engloba a apli-
cação de legislação extravagante, pouco estudada pelos acadêmi-
cos e demais operadores do Direito.
Derradeiramente, algumas considerações foram tecidas sobre os
loteamentos urbanos e rurais, regidos por legislação própria, mas
que possuem características particulares, conforme estão dispostos
em zona urbana ou rural. Práticas como o parcelamento ilegal, clan-
destino e irregular do solo marcam os principais problemas que as-
solam a proliferação de loteamentos eivados de ilicitude em inúme-
ras cidades brasileiras, merecendo sensível reprimenda pelas auto-
ridades competentes, e de forma prioritária do eventual proprietá-
rio de unidade imobiliária, que poderá adquirir propriedade marcada
por irregularidades insanáveis, sobretudo por prejuízos causados ao
meio ambiente, além da não-obediência dos pressupostos de
regulação localizados no Estatuto da Cidade, outro importante diplo-
ma comentado no decorrer desta obra.
Portanto, a real intenção quando da elaboração deste manual de
Direito Imobiliário foi a de introduzir o profissional da área jurídica aos
meandros que a disciplina apresenta e que poderão fazer a diferença
quando do estudo do direito de propriedade, neste caso voltado à
propriedade imobiliária. Com o desenvolvimento da legislação corres-
pondente à matéria, aliado à intensa especulação imobiliária atual-
mente praticada em nosso país, uma pausa para reflexão e estudo
tornam-se ferramentas indispensáveis para o profissional do Direito,
especialmente aquele que milita na seara do Direito Imobiliário.

Capítulo 1
Do Direito Imobiliário
1.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

O Direito Imobiliário disciplina as relações jurídicas que têm por objeto
os bens imóveis, sendo que as incorporações imobiliárias constituem uma
especialidade notória do Direito Imobiliário.
Na definição de Rubens Limongi França, o Direito Imobiliário “é o
mesmo que o direito sobre bens imóveis. Complexo de normas que rege a
propriedade imóvel. Compreende não só os direitos de propriedade, mas
todo e qualquer direito sobre coisa material que se considere imóvel” (França,
1977, v. 27, p. 172).
O Registro Imobiliário no Brasil tem sua origem fixada pela Lei n o 601, de 18 de
setembro de 1850 e seu Regulamento no 1.318, de 30 de janeiro de 1854, quando
passou a posse a ser reconhecida perante o vigário da Igreja Católica. Por isso
essa lei passou a ser conhecida por “Registro do Vigário” e se fazia na freguesia
da situação do imóvel. O feito desse registro era meramente declaratório, para
diferenciar o domínio particular do domínio público, conforme lição de Waldemar
Loureiro. (Erpen, 1997, p. 109.)
As exigências registrais no Brasil vão se tornando cada vez mais necessá-
rias, sendo que: “No Código Civil, de 1917, o registro público transfor-
mou-se numa instituição pública com a função de operar a transmissão do
domínio, por ser considerado um dos meios aquisitivos da propriedade. O
Código Civil dedicou a Seção VI, do Capítulo XI, do Título III, do Livro II
– Do Direito das Coisas – ao Registro de Imóveis (arts. 856 a 862)” (Arruda).
Para Maria Helena Diniz, o Direito Imobiliário é um “Complexo de
normas disciplinadoras da propriedade imóvel ou de qualquer Direito
Real sobre bem imóvel” (Diniz, 1998, v. 2, p. 166).
1.2. DOS DIREITOS SUBJETIVO E OBJETIVO

É considerado Direito Objetivo o conjunto de leis e regras jurídicas em
vigor numa determinada sociedade. Trata-se de um complexo de normas
1
DIREITO IMOBILIÁRIO
jurídicas que resultam da vontade geral. Direito Objetivo é o Direito que

está inscrito na lei.
A vontade geral e unicamente ela é a responsável pela produção da lei, que por
seu turno, é também uma das responsáveis por educar o homem para o estado
civil e, portanto, torná-lo moral. Na instituição da lei, pois, não deve haver
quaisquer indícios de que uma vontade particular se sobrepôs em relação à
vontade geral, uma vez que a lei deve representar exclusivamente aquilo sobre o
que a vontade geral estatui, sendo geral também “a matéria sobre a qual se
estatui” (Rousseau, 1973c, p. 60). A lei, portanto, é o ato da vontade geral em
que todo povo decreta para todos, expressando por excelência os desejos da
vontade geral. (Viesenteiner.)
Já o Direito Subjetivo consiste na capacidade que o homem tem para
agir em defesa de seus interesses, invocando o cumprimento de normas
jurídicas existentes. Há várias teorias em torno do Direito Subjetivo:
• Teoria da vontade – Savigny e Windscheid;
• Teoria do interesse – Ihering
• Teoria mista – de Jellineck, Saleilles e Michoud
Para Miguel Reale, Jellinek ao elaborar a teoria mista: “...achou que
havia um antagonismo aparente entre a teoria da vontade e a do interes-
se, porque, na realidade, uma abrange a outra. Nem o interesse só, tampouco
apenas a vontade, nos dão o critério para o entendimento do que seja
Direito Subjetivo” (Reale, 2003, p. 255).
Os Direitos Subjetivos revelam poder e dever. Poder de cobrar e dever de
pagar dívida, por exemplo.
Para Hans Kelsen:
Sem dúvida, o legislador dá ao credor um direito de receber de volta o seu
dinheiro, e, ao proprietário, um direito de dispor da sua propriedade, justamen-
te porque supõe que um credor, via de regra, tem interesse de receber o seu
dinheiro e que, via de regra, é interesse do proprietário que os outros não inter-
firam com o uso de sua propriedade. O legislador supõe que as pessoas possuem
certos interesses sob certas condições, e ele pretende proteger alguns desses inte-
resses. Mas um direito existe mesmo nos casos em que – ao contrário da suposi-
ção do legislador – não existe nenhum interesse efetivo. O direito, portanto, deve
consistir, não em um interesse presumido, mas na proteção jurídica. A proteção
que o legislador dá a um tipo de interesse consiste no estabelecimento de regras
jurídicas de certo significado. O direito de um credor, por conseguinte, é a norma
jurídica segundo a qual o devedor é obrigado a pagar o empréstimo; o direito do
proprietário é a norma segundo a qual outros indivíduos são obrigados a não
interferir no uso da propriedade por parte deste. O direito jurídico é, em resumo,
o Direito Objetivo. (Kelsen, 1992, p. 82-83.)
2
DIREITO PONTO A PONTO
Exercendo o poder haverá um titular, pessoa dele investida. No exemplo,

o credor. Por outro lado, o poder reclama objeto sobre o qual venha a recair.
Este objeto é a outra pessoa, sobre a qual o titular exercerá seu poder. No
caso, o devedor. Resumindo, o credor é o titular do poder, da faculdade de
receber, e o devedor, o objeto da ação do credor (Fiuza, 2007, p. 16-17).
Os Direitos Subjetivos são divididos em duas categorias.
Quanto à pessoa, poderão ser Direitos Subjetivos Públicos e Direitos Subjeti-
vos Privados.
• Direitos Subjetivos Públicos: quando a pessoa da qual o exigidor de
Direito Público;
• Direitos Subjetivos Privados: quando a pessoa da qual o exigidor de
Direito Privado.
Estes direitos se subdividem em patrimoniais (quando seu substrato material
for apreciável em dinheiro) e não-patrimoniais (quando relacionado à
vida, à honra etc.).
Quanto às suas qualidades, os Direitos Subjetivos podem ser:
• Privados: quando patrimoniais, se distinguem em creditícios (direi-
tos de um credor contra um devedor determinado) e reais (direitos
de um titular sobre certa coisa, como os direitos de propriedade); e
quando não-patrimoniais, estão atrelados à família e à personali-
dade (Fiuza, 2007, p. 17-18).
Capítulo 1
Os Direitos Subjetivos podem ser absolutos, quando são Direitos Reais, oponíveis
contra toda a coletividade. Se tenho uma casa, ou seja, se tenho direitos de dono
sobre uma casa, exerço-os perante toda a sociedade indistintamente. Em outras
palavras, sou eu o dono da casa, e mais ninguém. Além dos Direitos Reais,
encaixam-se nessa categoria os direitos da personalidade, como o direito à vida,
à honra etc., por serem, também eles, oponíveis, não contra um devedor determi-
nado, mas contra toda a coletividade. (Fiuza, 2007, p. 18.)
• Relativos: se exercidos somente contra uma pessoa determinada, como
os Direitos de Crédito e os Direitos de Família.
• Transmissíveis (quando puderem passar de um titular para o outro)
e intransmissíveis (quando não permite troca de titular).
• Principais (trata-se do Direito que existe por si mesmo e não em fun-
ção de um outro Direito) e acessórios (existe em função de um outro
Direito).
• Divisíveis e indivisíveis: podem ser exercidos ao mesmo tempo por
várias pessoas ou ser fracionados entre elas.
3
Os Direitos Reais, como regra, são indivisíveis. Se muitas pessoas têm uma casa,
isso não quer dizer que cada uma é titular de direito individual de dono sobre a
dita casa. A propriedade é uma só; todos os condôminos são ao mesmo tempo
titulares da mesma relação dominial. (Fiuza, 2007, p. 18.)
• Renunciáveis e irrenunciáveis: o titular de um Direito Subjetivo pode
ou não renunciar a ele.
1.3. DOS DIREITOS REAIS

Nas relações presentes no Direito, estão a de caráter pessoal, na qual há a
interação das pessoas nos diferentes interesses e, a de caráter patrimonial,
na qual se reúne os interesses em torno dos negócios.
Os Direitos Reais fazem parte do Direito Civil;
espraiando-se sob a sua incidência os vínculos jurídicos resultantes da ação de
pessoal sobre coisas disponíveis no mundo fático. Compreendem-se, em uma vi-
são global, a apreensão, a manutenção, a conservação, o uso, o gozo e a perda de
direitos sobre bens próprios ou alheios, dentro, de um lado, do binômio possível
no relacionamento entre titular e coisa: uso pessoal ou negociação com terceiro e,
do outro, da divisibilidade intrínseca dos direitos em questão. (Bittar, 1991, p. 2.)
Os Direitos Reais envolvem uma relação jurídica entre seu titular (lado
ativo) e os demais membros da sociedade (lato passivo).
Nos Direitos Reais, o poder recai sobre a coisa, diferente dos Diretos
Pessoais, em que o poder recai sobre o comportamento do devedor.
O Código Civil disciplina no art. 1.225 os Direitos Reais:
Art. 1.225. São Direitos Reais:
I – a propriedade;
II – a superfície;
III – as servidões;
IV – o usufruto;
V – o uso;
VI – a habitação;
VII – o direito do promitente comprador do imóvel;
VIII – o penhor;
IX – a hipoteca;
X – a anticrese.
4
XI – a concessão de uso especial para fins de moradia;
XII – a concessão de direito real de uso.
Art. 1.226. Os Direitos Reais sobre coisas móveis, quando constituídos, ou transmitidos
por atos entre vivos, só se adquirem com a tradição.
Art. 1.227. Os Direitos Reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre
vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos
títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código.
Os Direitos Reais abarcam as coisas e os bens passíveis de valoração
jurídica.
A rigor, a expressão ‘bens jurídicos’ oferece alcance mais amplo, compreendendo
‘coisas’ as mais diversas, revestida esta última noção de caráter objetivo. Mas,
diante de nossa codificação, bens ou coisas são os objetos mediatos das relações
regidas pelos Direitos Reais. (Bittar, 1991, p. 3.)
Caio Mário da Silva Pereira explica que no Direito Real
existe um sujeito ativo, titular do Direito, e há uma relação jurídica, que não se
estabelece com a coisa, pois que esta é o objeto do Direito, mas tem a faculdade
de opô-la erga omnes, estabelecendo-se desta sorte uma relação jurídica em que é
sujeito ativo o titular do Direito Real, e sujeito passivo a generalidade anônima
dos indivíduos... (Pereira, 1999, v. 4, p. 2-3.)
Os Direitos Reais abrangem normas que disciplinam a posse, a proprie-
dade. Sob o aspecto subjetivo é o poder que a pessoa tem sobre a coisa. A
Capítulo 1
característica dos Direitos Reais é a oponibilidade erga omnes, isto é, são
absolutos. Carlos Alberto Bittar leciona:
As características básicas dos Direitos Reais são: oponibilidade erga omnes; ade-
rência imediata ao bem, sujeitando-o diretamente ao titular; atribuição ao titu-
lar dos direitos de seqüela, e, em alguns casos, o de preferência. Decorrem dessas
qualidades atributos outros, que complementam a respectiva textura, a saber: a
exclusividade e a conferência de ação real ao titular. (Bittar, 1991, p. 17.)
Dilvanir José da Costa em seu artigo “O conceito de Direito Real” ensi-
na que:
O poder absoluto ou erga omnes tem como efeito prático ou vantagem o direito
de seqüela ou de seguir, perseguir o objeto de seu direito onde quer que esteja e
reivindicá-lo do poder de quem injustamente o possua. Os romanos já procla-
mavam: ubicunque sit res, domino suo clamat – “a coisa clama por seu dono.
(Costa, 1999, p. 72.)
Os Direitos Reais são classificados como: direitos reais sobre a coisa
própria e direitos reais sobre coisa alheia.
5
a) Direitos Reais na coisa própria:
I – domínio pleno ou plena in re potestas ou síntese de todos os Direitos Reais;
II – domínio direto, nua propriedade, propriedade limitada, gravada ou onera-

da: substância jurídica da propriedade esvaziada do conteúdo econômico ou
limitada por um ônus ou gravame.
b) Direitos Reais na coisa alheia:
I – de gozo ou fruição: enfiteuse, usufruto, uso, habitação, servidão predial, con-

cessão de uso;
II – de garantia: penhor, hipoteca, anticrese, alienação fiduciária e constituição

de renda imobiliária;
III – de aquisição: promessa de compra e venda irrevogável e sua cessão, inscritas

no registro Imobiliário (arts. 5 o, 16 e 22 do DL 58/1937); compra e venda com
cláusula de retrovenda (art. 1.140 do CCB); direito de preferência do condômino
na venda de coisa indivisível (arts. 632, 1.139 e 1.777 do CCB); direito de prefe-
rência do locatário e do arrendatário rural (art. 33 da Lei no 8.245/1991 e art. 92,
§§ 3o e 4o, da Lei no 4.504/1964, direito de preferência na enfiteuse (arts. 685 e 689
CCB).
c) Posse: a posse está mais para o Direito Real do que para o direito obrigacional,
embora seja condição da utilização das coisas em ambos esses direitos. A posse
pura ou natural, independente de contrato e de Direito Real, é um fato juridica-
mente relevante e, portanto, um direito amparado pelos interditos e capaz de se
transformar em domínio, se atendidos os demais requisitos do usucapião. A
posse contratual, objeto de direito obrigacional, é protegida pelos interditos,
inclusive contra o dono, embora não seja objeto de usucapião. Mas sobretudo os
Direitos Reais de gozo dependem da posse, como instrumento indispensável ao
uso direto ou fruição da coisa. (Costa, 1999, p. 75.)
Quanto às suas características são: absolutismo, seqüela, preferência e
tipicidade. Suas espécies se dividem em: Direitos Reais de gozo (usufruto,
servidão, uso, habitação); Direito Reais aquisição (promessa de compra e
venda); Direito Real de garantia (penhora, hipoteca, anticrese).
1.4. DOS DIREITOS PESSOAIS

Tanto os Direitos Reais quanto os Direitos Pessoais, por seu teor econômi-
co, pertencem à categoria dos Direitos Patrimoniais.
Os Direitos Pessoais são relativos, sendo oponível apenas a pessoa obriga-
da, a quem cabe a prestação. Nos Direitos Pessoais o poder incide sobre o
comportamento do devedor.
6
Na classificação dos
direitos subjetivos em reais e pessoais, em que se dividem os direitos patrimoniais,
duas correntes doutrinárias procuraram traçar as suas características distintivas:
a realista e a personalista. A primeira procura demonstrar que o Direito Real é
aquele que incide sobre a coisa – jus in re – ou seja, “aquele que afeta a coisa
direta e imediatamente, sob todos ou sob certos aspectos, e a segue em poder de
quem quer que a detenha”, segundo a definição de Lafayette. O Direito Pessoal,
por sua vez, é aquele contra uma pessoa, em virtude de que, na relação jurídica
de natureza pessoal, o vínculo se estabelece entre dois sujeitos, o credor e o
devedor (França, 1977, v. 27, p. 503.)
Trata-se de uma
relação entre pessoas, abrangendo tanto o sujeito ativo como o passivo e uma
prestação de dar, de fazer ou de não fazer que ao primeiro deve o segundo. O
objeto do Direito Pessoal é sempre uma prestação do devedor, por isso, quando
violado, o seu titular (credor) tem ação apenas contra o indivíduo que figura na
relação jurídica como sujeito passivo. (Diniz, 1998, v. 2, p. 173.)
Os Direitos Pessoais compreendem uma relação entre pessoas, tendo
por elemento uma prestação. Esta relação jurídica está centrada não em
coisas corpóreas, mas sim no cumprimento das obrigações de pessoas de-
terminadas.
1.5. DA EXTENSÃO DO DIREITO IMOBILIÁRIO
Capítulo 1
O Direito Imobiliário abrange a desapropriação, os registros públicos, a
locação, a habitação, a construção civil, os loteamentos urbanos e rurais,
o condomínio em edificações, a incorporação, a posse e a propriedade
entre outros. Trata-se de um ramo do Direito Civil, existente a partir do
Direito das Coisas.
A definição de Sanz Fernández tem, para nós, o inegável mérito de
compreender e tornar patentes as notas características do Direito Imobiliário,
notas que determinam o âmbito do mesmo e facilitam seu enquadramento
no marco geral das diversas disciplinas jurídicas. O mesmo autor se en-
carrega de matizar tais notas da seguinte maneira:
a) O Direito Imobiliário está integrado por um conjunto de normas de substância
ou natureza civil. Portanto, não cabe a consideração do mesmo como um ramo
jurídico autônomo, desvinculado do Direito Civil.
b) O Direito Imobiliário regulamenta as formas de publicidade dos atos de constituição,

transmissão, modificação ou extinção dos Direitos Reais sobre propriedades territoriais.
No ordenamento de inscrição registral declarativa de direitos, a natureza, requi-
7
sitos fundamentais e elementos formais de substância não-publicitária daqueles

atos caem sob a consideração, tratamento e estudo dos preceitos genéricos do
Direito Civil, reservando-se para o Direito Imobiliário tão-somente a regulamen-
tação dos requisitos formais de finalidade publicitária dos atos modificativos
dos Direitos Reais. Coisa distinta acontece nos ordenamentos em que se atribui
inscrição registral, eficácia constitutiva das titularidades reais (países germânicos);
nelas as formas de publicidade eliminaram as constitutivas, cumprindo por si
mesmas tal função, dando lugar, conseqüentemente, a que o Direito Imobiliário
ocupe-se da regulamentação dos atos modificativos em toda sua extensão e sob
todos os seus aspectos.
c) Embora o Direito Imobiliário só atenda à regulamentação dos Direitos Reais

sobre propriedades territoriais, ocasionalmente estende sua normatização a de-
terminados Direitos Pessoais ou de Crédito, com o objetivo de dotar-lhes de
certa garantia real ou de precisar as eventuais conseqüências que, em relação ao
domínio e demais Direitos Reais, possam ocasionar (Direitos Pessoais orienta-
dos à obtenção de um Direito Real, dotados de garantia, de eficácia real etc.)
d) O Direito Imobiliário dá cumprimento a seus fins de publicidade através de um

instrumento técnico: o registro da propriedade imóvel. Observe-se que dependendo
seja um ou outro o valor e a eficácia que se dêem aos assentos praticáveis nos
mesmos, o âmbito de aplicação das regras do Direito Imobiliário será maior ou
menor. Nos sistemas Imobiliários em que a inscrição registral constitutiva (não há
mais Direitos Reais que os que o registro proclama), todas as propriedades territoriais
caem sob a férula das normas imobiliárias; pelo contrário nos sistemas em que a
inscrição meramente declarativa e voluntária (os Direitos Reais se constituem extra-
registral), só são aplicáveis as normas do Direito Imobiliário àquelas propriedades
territoriais que foram inscritas no registro por seus proprietários, enquanto em rela-
ção às que não se submeteram ao regime de publicidade, continua aplicável em toda
a sua integridade o sistema normal do Direito Civil, não lhes sendo aplicável o
Direito Imobiliário. Assinalamos, por último, que, se bem tenhamos aceitado a
definição do Direito Imobiliário que se vinha comentando, não nos escapa a consi-
deração de que uma definição que pretendesse ser exaustivamente completa teria
que fazer forçosa referência aos aspectos material e formal do registro, ressaltando
que as normas daquele regulam o acesso ao registro de determinados títulos, e
fazendo menção dos efeitos que tal acesso de registro ocasiona às relações jurídicas
imobiliárias incluídas em tais títulos. Enfim, também digno de levar-se em conta a
consideração do imobiliarista Lacruz Berdejo, que, seguindo diretrizes que Hedemann
iniciara, faz notar que se quer obter, com abstração da forma de entrada do registro,
uma definição que seja válida para os distintos sistemas Imobiliários registrais, deve-
ria definir-se o Direito Imobiliário registral como aquele Direito que regula a aquisi-
ção e eficácia das posições registrais. “Com tais palavras, ressalta o mencionado
autor, dá-se uma idéia completa de seu âmbito: a alusão à admissão ao posto
registral pressupõe a organização de um Registro da Propriedade e a existência de
8
um procedimento; a referência ao valor do posto abrange todos os efeitos materiais

e processuais da publicidade. (Montes, 2005, p. 123-25.)
As normas de Direito Imobiliário regulam vários aspectos de nossa vida
privada relacionada à propriedade imobiliária e também movimentam o
mercado Imobiliário, que um dos principais impulsores econômicos do
país. Existem leis cujos dispositivos tratam do Direito Imobiliário como:
• Lei n o 8.245/1991: dispõe sobre as locações dos imóveis urbanos e os
procedimentos a elas pertinentes;
• Lei n o 4.380/1964: institui a correção monetária nos contratos Imo-
biliários de interesse social, o sistema financeiro para aquisição da
casa própria, cria o Banco Nacional da Habitação (BNH), e Socieda-
des de Crédito Imobiliário, Letras Imobiliárias, Serviço Federal de
Habitação e Urbanismo, e dá outras providências (Sistema Finan-
ceiro da Habitação);
• Lei n o 6.015/1973: dispõe sobre os registros públicos.
De acordo com Pontes de Miranda, o Direito Imobiliário é a “parte do
direito das coisas que trata das regras jurídicas sobre propriedade dos bens
imóveis” (apud, Lima, 1980, p. 10).
Indo além do que Pontes de Miranda disse, afirmaríamos que o Direito Imobiliá-
rio é a parte do direito das coisas que trata das regras jurídicas sobre a proprieda-
de e posse dos bens imóveis... Além do mais, a própria denominação da disciplina
está demonstrando que a tônica da distinção não se encontra na característica
Capítulo 1
subjacente de ser um fato ou um direito. A característica principal é justamente o
fato de se tratar de relação em torno de bens imóveis. (Lima, 1980, p. 10.)
Dentre os ramos abrangidos pelo Direito Privado, o Direito Civil é o
mais antigo e comporta o Direito de Família, o Direito das Coisas, o Direi-
to das Sucessões e o Direito das Obrigações. “Quando estas relações jurídi-
cas dizem respeito a bens imóveis, entramos na esfera do Direito Imobiliário...
Vê-se, pois, que o Direito Imobiliário envolve todos os ramos do Direito
Civil, que se relacionam com os bens imóveis, assim como o Direito Civil
abrange as partes do Direito Privado (Vallim, 1980, p. 12-13).
1.6. DO DIREITO À HABITAÇÃO

O direito à habitação engloba não somente o direito a um teto, mas se
amplia à concepção de ter acesso a uma habitação provida de infra-estru-
tura. É um Direito concernente às necessidades primárias do ser humano,
pois é fundamental para uma vida com dignidade.
9
O direito à habitação, como ressaltam vários instrumentos internacionais, não se

restringe apenas à presença de um abrigo, ou um teto, mas engloba uma concep-
ção mais ampla. Este direito se estende a todos e, assim, toda a sociedade e cada
um de seus membros têm de ter acesso a uma habitação provida de infra-estrutu-
ra básica e outras facilidades, ou seja, acesso a uma habitação adequada. (Direito
à Habitação)
O direito à habitação assume grande importância em legislações nacio-
nais e estrangeiras. Esse Direito está estampado nos mais importantes ins-
trumentos de defesa dos direitos humanos. São muitos os órgãos que tratam
deste assunto em seus dispositivos: Declaração Universal dos Direitos Humanos;
o Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais; Convenção sobre
todas as Formas de Discriminação Racial; Convenção sobre os Direitos da
Criança; Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discrimi-
nação contra a Mulher; Carta Africana de Direitos Humanos e dos Povos;
e Protocolo Adicional à Convenção Americana de Direitos Humanos –
Protocolo de San Salvador (Direito à habitação).
A moradia e a sua garantia constituem uma busca do ser humano. Tra-
ta-se de um direito social e nossas principais legislações mostram preocu-
pação no cumprimento da propriedade como função social.
O Direito da Habitação e o Direito à Habitação constituem Direitos
com objetivos diferentes. O Direito à Habitação trata dos direitos sociais
e o Direito da Habitação trata do direito a um espaço de proteção.
Direito à Habitação enquadra-se no rol dos direitos econômicos e sociais. Esses
direitos caracterizam-se, geralmente, por exigirem dos Estados maior atuação
para que sejam implementados. Eles exigem um maior gasto de recursos para
que existam na prática e saiam da teoria. Embora haja uma maior dificuldade
em cobrar sua eficácia, os direitos econômicos, sociais não devem ser deixados
em segundo plano, pois, como apregoa a Declaração Universal dos Direitos
Humanos, os Direitos Humanos são interdependentes e indivisveis. Isto impli-
ca dizer que os direitos civis e políticos não sobrevivem sem os direitos econô-
micos, sociais e culturais e vice-versa. (Direito à habitação.)
A Constituição Federal inclui a “moradia” no elenco dos direitos sociais
primordiais ao homem: “São direitos sociais: a educação, a saúde, o tra-
balho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à
maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta
Constituição.”
A moradia foi inserida na Constituição por meio de uma emenda que
teve como escopo o tema amplamente discutido na Segunda Conferência
10
das Nações Unidas sobre os Assentamentos Humanos – Habitat II, reali-

zado em Istambul em 1996. Essa conferência teve o objetivo de discutir
como e onde moram os habitantes da Terra (Direito à habitação).
O compromisso de aceitar de forma progressiva que se torne realidade o direito
à moradia para todos foi firmado pelo Brasil e diversas outras nações. Programas
especiais, objetivando examinar as soluções utilizadas para melhorar a qualida-
de de vida em centros urbanos, tendo como critérios eficiência na reabilitação de
áreas degeneradas, uso de desenvolvimento sustentado e grau de inovação, fo-
ram selecionados pela organização do evento. Afirmou-se, nesta conferência,
que uma moradia adequada requer mais que um teto sobre a cabeça dos indiví-
duos. Uma moradia adequada também significa privacidade adequada, espaço
adequado, acesso físico, segurança adequada, estabilidade e durabilidade estru-
tural, iluminação, aquecimento e ventilação adequados, infra-estrutura básica
adequada, como abastecimento de água e facilidades sanitárias e de coleta de
lixo; qualidade ambiental saudável e adequada; localização adequada e acessí-
vel em relação ao trabalho e facilidades básicas, tudo em um custo razoável. A
adequação deveria ser determinada de forma conjunta com as pessoas interessa-
das, tendo em vista um desenvolvimento gradual. A concepção de adequação
varia entre os diversos países, dependendo de fatores culturais, sociais, ambientais
e econômicos. (Direito à habitação.)
A partir da década de 1930 houve significativa mudança na política
habitacional, assinalada pelo deslocamento de grande parte da popula-
ção rural para os grandes centros urbanos. A moradia adequada passou a
Capítulo 1
exigir medidas por parte do governo.
Sob a ótica dos Direitos Fundamentais, a inclusão do Direito Moradia
entre os Direitos Sociais, “permitirá ao intérprete, nas questões da prote-
ção à moradia, tratar do tema revestido da ótica constitucional, valorado
pelo artigo 6 o”. (Araujo; Nunes Júnior, 2002, p. 172.)
Esse direito, atualmente assegurado como Direito Social, veio consoli-
dar a preocupação do Estado com a pessoa humana. Conforme Ingo Wolfgang
Sarlet:
Consagrando expressamente, no título dos princípios fundamentais, a dignida-
de da pessoa humana como um dos fundamentos do nosso Estado democrático
(e social) de Direito (art. 1 o, inciso III, da CF), o nosso Constituinte de 1988 – a
exemplo do que ocorreu, entre outros países, na Alemanha –, além de ter toma-
do uma decisão fundamental a respeito do sentido, da finalidade e da justifica-
ção do exercício do poder estatal e do próprio Estado, reconheceu categoricamente
que é o Estado que existe em função da pessoa humana, e não o contrário, já que
o ser humano constitui a finalidade precípua, e não meio da atividade estatal.
(Sarlet, 2001, p. 66.)
11
Até mesmo o direito de propriedade – inclusive e especialmente tendo presente o

seu conteúdo social consagrado no constitucionalismo pátrio – se constitui em
dimensões inerentes à dignidade da pessoa, considerando que a falta de uma
moradia decente ou mesmo de um espaço físico adequado para o exercício da
atividade profissional evidentemente acaba, em muitos casos, comprometendo
gravemente – senão definitivamente – os pressupostos básicos para uma vida
com dignidade. (Sarlet, 2001, p. 90-91.)
A moradia constitui uma das formas do cumprimento da função social
da propriedade por meio da ocupação do solo e da criação de mecanis-
mos que protegem o direito à habitação. O grande problema habitacional
enfrentado no Brasil e a inserção no texto constitucional do direito à
moradia são fatores determinantes para uma ação progressiva do Estado.
12
Capítulo 2
Da posse e sua proteção
2.1. DA DETENÇÃO E DO INÍCIO DA POSSE

A posse, em latim possession, constitui um elemento dos Direitos Reais
que por sua vez está inserido no Direito das Coisas, na categoria dos
Direitos Patrimoniais.
César Fiúza esclarece que muitas vezes o termo “posse” é inadequada-
mente utilizado para denominar a propriedade (no sentido que é dono
do bem), o exercício ou gozo de um direito (este sentido o empregado
pelo Código Civil nos arts. 1.545 e 1.547), a coisa possuída (sentido a que
nos referimos às nossas posses). (Fiúza, 2007, p. 857.) “A posse também
podia ensejar a usucapião, desde que atendidas certas condições. Era a
chamada possessio civilis ou ad usucapionem. (Fiúza, 2007, p. 859.)
A posse sempre esteve presente, desde tempos remotos. Segundo a lição
de Astolpho Rezende, a posse e a propriedade estão constantemente liga-
das ao homem, sendo a posse um fato natural e a propriedade advinda
da lei.
A posse e a propriedade aparecem em constante relação entre os homens; a posse
é um fato natural; a propriedade uma criação da lei. Como nasceram uma e
outra? É inútil investigar-se, através das diversas teorias imaginadas e desenvolvi-
das pelos filósofos e pelos juristas, a origem da propriedade, porque, frente a
fenômenos jurídicos, é bastante que pesquisemos a origem desses fenômenos na
organização romana, porque foi Roma que organizou o Direito, com uma ex-
tensa projeção sobre o futuro. (Rezende, 2000, p. 1.)
Segundo Maria Helena Diniz, posse é “Poder imediato ou direto, que
tem a pessoa, de dispor fisicamente de um bem com a intenção de tê-lo
para si e de defendê-lo contra a intervenção ou agressão de quem quer
seja.” Logo, pela teoria subjetiva de Savigny, adotada pelo nosso Código
Civil, dois são os elementos constitutivos da posse: o corpus, que é o ele-
mento material, que se traduz no poder físico sobre a coisa, e o animus
13
rem sibi habendi, ou animus domini, consistente na intenção de exercer

sobre a coisa o Direito de Propriedade. A posse para a maioria dos civilistas
é um Direito Real graças ao seu exercício de direito, sua oponibilidade
erga omnes e sua incidência em objeto obrigatoriamente determinado (Ihering,
Demolombe, Teixeira de Freitas, Stahl, Cogliolo etc.) Para outros, é um mero
fato (Windscheid, Trabucchi, Van Wetter, Cujacius etc.). E para alguns,
concomitantemente, um fato e um direito (Savigny, Lafayette, Domat,
Wodon, Ribas, Laurent, Pother etc.). (Diniz, 1998, v. 3, p. 652.)
O art. 5 o, incisos XXII e XXIII, da Constituição Federal de 1988 diz
respeito ao Direito de Propriedade, porém o inciso XXIII condiciona a
propriedade a sua função social.
XXII – garantido o direito de propriedade;
XXIII – a propriedade atender a sua função social;

Na lição de Paulo Luiz Netto Lôbo:
Para determinadas situações, a Constituição estabelece o conteúdo da função
social, como se lê no art. 182, § 2o, relativamente à propriedade urbana, e no art.
186, relativamente à propriedade rural. Neles, evidentemente, não se esgota seu
alcance. A desapropriação por interesse social arma o Poder Público de poderoso
instrumento para alcançá-la, pois não se trata de expropriação tradicional, que
transfere o bem particular para o domínio público, mas de transferência de bem
particular, que não realizou a função social, para o domínio ou posse de destina-
tários particulares, que presumivelmente a realizarão. No caso da propriedade
urbana, outros mecanismos de intervenção estatal estão previstos: o parcelamento
ou a edificação compulsória e o imposto progressivo no tempo. O conflito entre a
concepção individualista da propriedade e a concepção social emerge na reação
que se nota nos tribunais à implementação, pelos municípios, do imposto pro-
gressivo sobre terrenos urbanos desocupados, apenas utilizados para fins especulativos.
Tito Fulgêncio, afirma que a expressão “posse” tem adquirido vários signi-
ficados com muitas acepções inadequadas: posse como sinônimo de proprie-
dade, posse como sinônimo de tradição, posse significando o exercício de um
direito qualquer, posse denotando o compromisso do funcionário no qual se
compromete a exercer sua função com honra (Fulgênio, 2000, v. 1, p. 7-8).
O novo Código Civil brasileiro divide o Direito das Coisas em direitos
decorrentes da posse e Direitos Reais. Nosso ordenamento civil distingue
três formas de relacionamento entre as pessoas e as coisas: por meio da
propriedade e dos Direitos Reais limitados; perante a posse e a quase posse
e também pela simples detenção. A posse constitui um fato e a propriedade
constitui um direito.
14
O novo Código Civil, no que se refere à teoria geral da posse, ampliou a posição
preconizada por Ihering, a chamada corrente objetiva, em que o elemento anímico
constitutivo do conceito de posse, o animus, é definido apenas como “vontade
de proceder como habitualmente procede o proprietário”. Tal ampliação, aliás,
faz-se sensível, v.g. nos decotes dos enunciados de aquisição e perda da posse,
previstos nos incisos dos arts. 493 e 520 do CC/1916, claro resquício da teoria
subjetiva da posse em diploma legal objetivista. (Lotti, 2005, p. 61.)
No atual Código Civil brasileiro a posse e a propriedade estão assim deli-
mitadas:
Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou
não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.
Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito
de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

Na definição de Cunha Gonçalves:
Posse é o poder de fato exercido por uma pessoa sobre uma cousa, normalmente
alheia ou pertencente a dono ignorado ou que não tem dono, relação tutelada
pela lei e em que se revela a intenção de exercer um direito por quem não é titular
dele, embora este direito não exista, nem tem que ser demonstrado. (Gonçalves,
1951, v. 1, p. 406.)
Para explicar o conceito de posse, surgiram duas teorias: teoria subjeti-
va e teoria objetiva. A teoria subjetiva teve como defensor Savigny, co-
nhecido por seu tratado Das Recht des Besitzes, 1803 (Tratado da Posse),
na qual se dedicou ao estudo da posse. Defendendo esta teoria (subjetiva),
Capítulo 2
que teve origem no Direito Romano, Savigny afirma que para se caracte-
rizar a posse é preciso que o possuidor tenha corpus e animus, e que so-
mente o corpus não o faz possuidor e sim apenas detentor, não alcançando
com isso a real proteção possessória. Para este civilista, a posse é caracte-
rizada por um elemento material e outro psíquico, ou seja, o fundamento
desta teoria baseia-se na “intenção” de ter o bem juntamente com o
“querer” defender esse bem. É necessário haver o elemento material corpus
e o elemento subjetivo animus, sendo que um elemento não se valida sem
o outro, pois havendo corpus, haver o poder físico do possuidor sobre a
coisa, e havendo animus, a vontade de ter a coisa como sua.
A respeito da teoria elaborada por Savigny, Caio Mario da Silva Perei-
ra, afirma:
(...) a concepção de Savigny exige, pois, para que o estado de fato da pessoa em
relação à coisa se constitua em posse, que ao elemento físico (corpus) venha juntar-
se a vontade de proceder em relação à coisa como procede o proprietário (affectio
15
tenendi), mais a intenção de proprietário (animus domini), existir simples detenção

e não posse. A teoria se diz objetiva em razão do último fato. (Pereira, 1987, v. 4,
p. 15.)
Maria Helena Diniz sintetiza a teoria subjetiva em: a) a posse só se
configura pela união de corpus e animus; b) a posse é o poder imediato de
dispor fisicamente do bem, com o animus rem sibi habendi, defendendo-a
contra agressões de terceiros; c) a mera detenção não possibilita invocar
os interditos possessórios, graças à ausência do animus domini (Diniz, 2000,
v. 4, p. 35-36).
Paralelamente a esta teoria defendida por Savigny sobrevive a teoria de-
fendida por Ihering, cuja origem remonta ao Direito germânico. Trata-se
da teoria objetiva segundo a qual, para a posse, existe apenas um elemento:
o corpus.
Diferentemente do que pregou Savigny, Ihering não concorda que o
corpus seja a possibilidade de dispor da coisa, e que a vontade seja imprescindvel
para a constituição da posse. Na teoria objetiva formulada por Ihering, o
componente material da posse constitui-se na simples conduta externa
da pessoa.
Para Maria Helena Diniz, a doutrina de Ihering pode ser assim resu-
mida:
a) a posse é a condição de fato de utilização econômica da propriedade;
b) o direito de possuir faz parte do conteúdo do direito de proprie-
dade;
c) a posse é o meio de proteção do domínio; e
d) a posse é uma rota que conduz à propriedade, reconhecendo, as-
sim, a posse como um direito (Diniz, 2000, v. 4, p. 37-38).
Para Savigny, em sua teoria subjetiva, na falta do elemento psíquico
(animus) não existe posse, mas mera detenção; já na teoria objetiva, esta
detenção não é caracterizada caso falte o elemento apontado por Savigny.
A caracterização da vontade não é preocupação de Ihering.
Caio Mário Pereira sustenta que na relação possessória não se identifi-
ca o animus domini, nem é fácil obter a sua prova (Pereira, 2004, v. 4,
p. 20).
Assim como no Código Civil de 1916, o atual texto civil manteve a
adoção da teoria objetiva, já que em nosso ordenamento não necessita
haver a intenção do dono. O art. 1.196 conceitua, pela definição de
possuidor, a existência da teoria objetiva:
16
Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum
dos poderes inerentes propriedade.
A adoção da teoria objetiva pelo Código Civil não abandona em defi-
nitivo a teoria subjetiva, já que no capítulo 2, que trata da Da Aquisição
da Propriedade Imóvel – Seção I – Da Usucapião, percebe-se a exigência
da intenção de possuir a coisa como dono para que haja a aquisição.
Reza o art. 1.238:
Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um
imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo
requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o
registro no Cartório de Registro de Imóveis.
Assim como o art. 1.238, o art. 1.239 também deixa transparente o ele-
mento animus domini em seu texto quando menciona a expressão “possua

como sua”:
Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como sua, por
cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural não superior a
cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo
nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.
A posse e a detenção possuem conceitos diferentes, pois ao contrário do
que ocorre com o detentor, na posse, o possuidor exerce sobre a coisa um
poder fundamentado juridicamente. O que diferencia a posse da detenção
é o elemento denominado pelo animus domini que não existe na detenção.
Capítulo 2
O detentor somente detém a coisa em nome do possuidor. O art. 1.197 do
Código Civil diz a respeito da posse direta em relação a posse indireta que:
A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude
de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo
o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto.
Para Natal Nader:
O animus domini importa, enfim, em agir o possuidor como proprietário zeloso,
usufruindo de todas as utilidades que a coisa é capaz de proporcionar e impri-
mindo-lhe um sentido proveitoso para si e para o meio social. Exerce ele o poder
de fato sobre a coisa, excluindo dela o verdadeiro proprietário, e, mesmo, saben-
do quem ele seja, não pode praticar atos que importem em reconhecimento do
domínio alheio. (Nader, 1998, p. 16.)
O art. 1.198 do Código Civil dispõe a respeito do detentor que:
Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com
outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas.
17
Para Orlando Gomes, posse direta “é a que tem o não-proprietário a

quem cabe o exercício de uma das faculdades do domínio, por força de
obrigação, ou direito”.
Posse indireta é a que o proprietário conserva quando se demite, temporariamen-
te, de um dos direitos elementares do domínio, cedido a outrem seu exercício.
(...)
Para a coexistência de posses paralelas, direta e indireta, é necessário que o pro-

prietário confie a coisa a outrem, por certo tempo. Mas a circunstância de ter
posse própria, não retira do possuidor direto a condição de intermediário
da posse alheia. Em última análise, o possuidor indireto exerce sobre a coisa
o poder de que dispõe, utilizando-a mediatamente através do possuidor ime-
diato. A posse espiritualiza-se adquirindo caráter abstrato, a ponto de se falar
numa nuda possessio, ao modo da nuda proprietas. (Gomes, 2001, p. 46-47.)
2.2. DA POSSE DE FATO E DE DIREITO

Existem várias teorias formuladas pelos estudiosos na matéria a respeito
da posse e, entre elas, a que diz que é possuidor aquele que detém fisica-
mente uma coisa. O Código Civil brasileiro nos apresenta um conceito
legal de posse considerando possuidor todo aquele que tem de fato o
exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade
(art. 1.196), significando que posse é uma apropriação de fato, verifican-
do-se alguns poderes sobre a coisa, e a propriedade uma apropriação de
direito, manifestando um poder jurídico sobre a coisa.
No nosso ordenamento jurídico, a posse é fato e pode estar na figura
do arrendatário, do usufrutuário, e detém o exercício de alguns poderes
inerentes ao domínio. É importante lembrar que a proteção jurídica não
diz respeito somente ao proprietário, mas também ao possuidor; e tal
proteção está presente na defesa do possuidor quando este está ameaçado
pelo proprietário.
Carlos Alberto de Campos, em seu A disputa da posse, entende a posse
como um estado de fato
... pelo qual uma pessoa tem em seu poder uma coisa, isto é, detêm-na na sua
guarda ou para seu uso, com ou sem ânimo a ter coisa própria. Este estado de
fato pode ou não corresponder a um direito da pessoa que exerce o poder sobre
a coisa; tomado em consideração só por si e, sob determinadas condições, é por
um lado tutelado pelo ordenamento jurídico e produz, por outro lado, efeitos
vários até o ponto de se transformar num estado de direito.
18
É ela instituto de natureza jurídica que vem associado ao direito das coisas: a
posse. Esta surge muito relacionada com os Direitos Reais mas importa saber se
ela mesma é um Direito Real. (Pereira, 1999, p. 38-39.)
A transformação da posse de fato para uma posse de direito pode ser,
em nosso ordenamento jurídico, reconhecida na Lei n o 4.504, de 30 de
novembro de 1964 (Estatuto da Terra), na Lei n o 8.629, de 25 de fevereiro
de 1993 (Reforma Agrária) e na Constituição Federal, no Capítulo VIII –
art. 231, que trata dos direitos originários sobre as terras que são ocupa-
das pelos índios, isto é, da posse indígena.
O possuidor, detentor da posse de fato, tem responsabilidade pela de-
gradação ou pela perda da coisa se agiu propositalmente para isso, assim
como tem o direito a ser ressarcido em caso de despesas utilizadas na
preservação ou melhoria da coisa.

2.3. CLASSIFICAÇÃO DA POSSE
A posse pode ser classificada em dois grupos:
1 – posse justa e posse injusta;
2 – posse de boa-fé e posse de má-fé.
As posses justa e injusta podem ser reconhecidas do ponto de vista dos
vícios objetivos e as posses de boa-fé e de má-fé estão no âmbito da subje-
tividade
Capítulo 2
2.3.1. Da posse justa e da posse injusta
O art. 1.200 do Código Civil apregoa: “É justa a posse que não for violen-
ta, clandestina ou precária.” De acordo com este artigo, entende-se que se
assim não for, a posse é considerada injusta.
Para a posse adquirir um caráter justo basta olhar para a sua forma de
aquisição. Quando adquirida dentro da lei, ela é considerada justa.
Orlando Gomes, em seu estudo sobre os Direitos Reais, preleciona que
não basta a qualidade de aquisição justa para ter a completa legitimida-
de, e que a qualidade de justa ou injusta decorre apenas do modo de
aquisição:
A posse justa tem que ser pública e contínua, porque o possuidor, agindo confor-
me ao Direito na sua aquisição, nem por isso está amparado por uma legitimida-
de absoluta. É possível que adquira a posse por um modo lícito, e venha a
perdê-la para outrem. Não se deve esquecer que a qualidade justa ou injusta da
posse decorre de sua aquisição. Se esta não é violenta, clandestina ou precária, a
19
posse é justa. Mas a circunstância de não ter sido viciada na origem não constitui
razão para impedir que o verdadeiro possuidor, isto é, aquele que tem o direito
de exercer o poder de fato, possa fazer valer o seu direito. Por isso, a posse justa
tem que ser pública, para que o interessado na sua extinção, possa opor-se a que
continue a ser exercida por aquele que se apresenta como legítimo possuidor.
Deve ser, do mesmo modo, contínua, porquanto o seu exercício manso e pacífi-
co confirma, constantemente, a legitimidade de sua aquisição. (Gomes, 2001,
p. 40.)
Já a aquisição da posse por meio de um modo ilícito corresponde à
posse injusta. A aquisição por meio injusto pode ser adquirida de três
maneiras:
1– Posse violenta:
A posse violenta é adquirida pela força física. A posse é
A vinculação da coisa à pessoa, podendo ser conseguida pela força, contra a
vontade do possuidor, que cede, e é desapossado. Se a perde, por outro meio,
sendo igualmente esbulhado, não se pode dizer que o autor do esbulho tem
posse violenta. Quem se recusa a restituir coisa que possuía por força de contra-
to, nem por isso passa a ter posse violenta, mas sim posse injusta de outra quali-
dade. (Gomes, 2001, p. 40.)
2– Posse clandestina:
A clandestinidade impede que a posse seja legítima, “O possuidor a
obtém usando de artifícios para iludir o que tem a posse, ou agindo às
escondidas. Assim, aquele que, à noite, muda a cerca divisória de seu
terreno, apropriando-se de parte do prédio vizinho.” (Gomes, 2001, p. 41.)
3– Posse precária:
Essa modalidade de aquisição “resulta, comumente, da retenção indevida
de coisa que deve ser restituída” (Gomes, 2001, p. 41).
2.3.2. Da posse de boa-fé e da posse de má-fé

A boa-fé constitui um conceito fundamentalmente ético e de difícil defi-
nição que aparece com freqüência na área do Direito Civil.
A posse também pode ser classificada como de boa-fé e de má-fé. Se-
gundo o CC, em seu art. 1.201:
É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição
da coisa. Parágrafo único: O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-
fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presun-
ção.
20
Ou seja, quando o possuidor está convencido de seu direito de posse,

ignorando o vício que impede a aquisição da coisa. A boa-fé consiste na
convicção do possuidor de que a coisa possuída realmente lhe pertence,
em virtude de ter adquirido do real proprietário, sem nenhum prejuízo
ao legítimo titular da coisa.
A boa-fé não deve ser confundida com o animus domini, pois para haver
posse de boa-fé é preciso que o possuidor ignore o direito de terceiro sobre a
coisa. Já o animus domini acha-se ligado à vontade de agir como proprietário,
pouco importando a forma legítima ou não com que a conduta teve origem.
A posse de má-fé diz respeito ao possuidor que tem conhecimento da
ilegalidade de seu direito de possuir a posse da coisa. O art. 1.202, do CC,
apregoa que:

A posse de boa-fé só perde este caráter no caso e desde o momento em que as circuns-
tâncias façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente.
Miguel Reale, a respeito da boa-fé no Código Civil, assim se manifesta:
É a boa-fé o cerne em torno do qual girou a alteração de nossa Lei Civil, da qual
destaco dois artigos complementares, o de n o 113, segundo o qual “os negócios
jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua
celebração”, e o art. 422 que determina: “os contratantes são obrigados a guar-
dar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de
probidade e boa-fé”.
Como se vê, a boa-fé não constitui um imperativo ético abstrato, mas sim uma
Capítulo 2
norma que condiciona e legitima toda a experiência jurídica, desde a interpreta-
ção dos mandamentos legais e das cláusulas contratuais até as suas últimas con-
seqüências.
Daí a necessidade de ser ela analisada como conditio sine qua non da realização da
justiça ao longo da aplicação dos dispositivos emanados das fontes do direito,
legislativa, consuetudinária, jurisdicional e negocial.” (Reale.)
Vale dizer que, quando da análise de um caso concreto, o juiz deverá
centrar seu juízo crítico, utilizando-se não somente da determinação do
valor pessoal, mas também levando em consideração toda uma tradição
moral já solidificada.
Já o possuidor estará de má-fé quando tem ciência da ilegitimidade de
seu direito de posse, em razão de vício ou obstáculo impeditivo de sua
aquisição, nos termos do art. 491 do CC: “a posse de boa-fé só perde este
caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam presu-
mir que o possuidor não ignora que possui indevidamente”.
21
A posse poderá ser legal ou ilegal, e seus efeitos jurídicos dependerão

das circunstâncias quanto a sua legitimidade e boa-fé.
2.4. DOS EFEITOS DA POSSE

Os efeitos da posse acontecem em decorrência das conseqüências jurídi-
cas que dela ocorrem. Para Orlando Gomes, os efeitos da posse são:
a) direito aos interditos;
b) direito à percepção de frutos;
c) direito à indenização das benfeitorias úteis e necessárias;
d) jus tollendi quanto às benfeitorias voluptuárias;
e) direito de usucapir a coisa possuída;
f) direito à indenização dos prejuízos sofridos com a turbação, ou o esbulho.

(GOMES, 2001, p. 64.)
Para Savigny, a posse se resumia em dois efeitos: interditos e usucapião;
para Tapia, a posse gerava 72 efeitos; e Sintenis negava qualquer efeito à
posse (Fiúza, 2007, p. 880).
A partir da situação da posse é que ocorrem os efeitos por ela produzi-
dos. São conseqüências jurídicas resultantes dela:
Em relação à defesa da posse pelas ações possessórias. As ações possessórias
são: ação de manutenção de posse, ação de integração de posse e os inter-
ditos possessórios.
Código Civil – arts. 1.210 a 1.213:
Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação,
restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser
molestado.
§ 1 o. O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua

própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem
ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.
§ 2o. Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou

de outro direito sobre a coisa.
Art. 1.211. Quando mais de uma pessoa se disser possuidora, manter-se-á provisoria-
mente a que tiver a coisa, se não estiver manifesto que a obteve de alguma das outras
por modo vicioso.
Art. 1.212. O possuidor pode intentar a ação de esbulho, ou a de indenização, contra

o terceiro, que recebeu a coisa esbulhada sabendo que o era.
22
Art. 1.213. O disposto nos artigos antecedentes não se aplica às servidões não aparen-
tes, salvo quando os respectivos títulos provierem do possuidor do prédio serviente, ou
daqueles de quem este o houve.
Em relação aos frutos. O possuidor de boa-fé tem direito a todos os frutos,
mas se tratando de possuidor de má-fé, os frutos deverão ser restituídos.
A regra contida nos arts. 1.214 e seguintes do Código Civil é que o possuidor de
boa-fé tem direito, enquanto durar a posse, aos frutos percebidos, vale dizer, aos
frutos que extrair da coisa. Mas os frutos pendentes deverão ser restituídos se
antes de serem colhidos cessar a boa-fé. (Fiúza, 2007, p. 881.)
Art. 1.214. O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos.
Parágrafo único. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé devem ser
restituídos, depois de deduzidas as despesas da produção e custeio; devem ser também

restituídos os frutos colhidos com antecipação.
Art. 1.215. Os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos, logo que
são separados; os civis reputam-se percebidos dia por dia.
Art. 1.216. O possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos,
bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se
constituiu de má-fé; tem direito às despesas da produção e custeio.
Em relação à perda ou deteriorização da coisa possuída. “O possuidor de
boa-fé não responde pela deteriorização da coisa, se esta ocorrer fortuita-
mente. Isso significa que só deverá indenizar o reivindicante se a coisa se
Capítulo 2
perder ou se deteriorar por culpa sua” (Fiúza, 2007, p. 881).
Art. 1.217. O possuidor de boa-fé não responde pela perda ou deterioração da coisa, a
que não der causa.
Art. 1.218. O possuidor de má-fé responde pela perda, ou deterioração da coisa, ainda
que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado, estando ela na posse
do reivindicante.
Em relação às benfeitorias e direito de retenção. Direito à indenização pe-
las benfeitorias e melhoramentos.
A regra é bastante simples. O possuidor de boa-fé tem direito a ser indenizado
por todas as benfeitorias necessárias e úteis. O possuidor de má-fé, por sua vez, só
tem direito à indenização por benfeitorias necessárias.” (Fiúza, 2007, p. 882.)
Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessá-
rias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las,
23
quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo
valor das benfeitorias necessárias e úteis.
Art. 1.220. Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias;

não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as
voluptuárias.
Art. 1.221. As benfeitorias compensam-se com os danos, e só obrigam ao ressarcimento

se ao tempo da evicção ainda existirem.
Art. 1.222. O reivindicante, obrigado a indenizar as benfeitorias ao possuidor de má-

fé, tem o direito de optar entre o seu valor atual e o seu custo; ao possuidor de boa-fé
indenizará pelo valor atual.
Em relação à usucapião. “Se à situação possessória básica, consistente na
relação elementar entre possuidor e não-possuidores adicionarem-se ele-
mentos tais como animus domini, continuidade, boa-fé, justo título etc.,
a posse gerará direito a usucapião extraordinária, ordinária ou especial,
conforme os elementos que incidam.” (Fiúza, 2007, p. 881.)
Em relação ao ônus da prova. Compete ao adversário do possuidor. O
autor da ação possessória tem que provar que tem melhor posse e cabe a
ele provar que o possuidor não é o proprietário.
Em relação ao uso e gozo enquanto durar. O possuidor goza de posição
mais favorável, em relação à propriedade.
2.5. DA AQUISIÇÃO DA POSSE

A aquisição da posse acontece quando se dá o encontro de um fato de
apreensão – corpus e uma vontade determinada – animus domini.
No Código Civil de 1916, ao tratar da aquisição da posse fazia concessão
à teoria subjetiva defendida por Savigny:
Art. 493. Adquire-se a posse:
I – pela apreensão da coisa, ou pelo exercício do direito;
II – pelo fato de se dispor da coisa, ou do direito;
III – por qualquer dos modos de aquisição em geral.

O Código Civil de 2002 modificou este cenário estabelecendo:
Art. 1.204. Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício,
em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade.
A posse pode ser adquirida pela própria pessoa que a pretende, desde que
se encontre no pleno gozo de sua capacidade. Pode também ser adquirida
24
por representante ou procurador daquele que quer ser possuidor, e por ter-
ceiro sem procuração, caso em que a aquisição da posse fica na dependên-
cia da ratificação da pessoa em cujo interesse foi perpetrado o negócio.
2.5.1. Modos de aquisição da posse

Os modos de aquisição da posse podem ser por aquisição originária ou
derivada.
A aquisição originária da posse se dá involuntariamente de translatividade.
É quando a posse se dá pela constituição de uma nova situação de posse.
São modos aquisitivos originários:
• a apreensão da coisa – o possuidor passa a ter condições de dispor
livremente do bem;
• o exercício do direito – incide na manifestação externa do direito,

que pode ser objeto da relação possessória;
• a disposição da coisa – essa disposição constitui o mais típico ato
da exteriorização do domínio.
Para haver a aquisição derivada da posse é necessária a existência de uma
posse anterior, que é transmitida ao adquirente. É um ato jurídico, bilate-
ral, pois deriva da transmissão da posse de um titular ao outro. Permite-se
a aquisição da posse por qualquer um dos modos aquisitivos de direitos:
por atos jurídicos gratuitos ou onerosos, inter vivos ou causa mortis.
São modos aquisitivos derivados da posse: tradição (a entrega ou transferência
Capítulo 2
da coisa, bastando que haja a intenção do tradens – opera a tradição – e
do accipiens – recebe a coisa); constituto possessório (ocorre quando o
possuidor de um bem que o possui em nome próprio passa a possuí-lo em
nome alheio – transferência convencional da posse), acessão (a posse pode
ser continuada pela soma do tempo do atual possuidor com o de seus
antecessores) e adquirentes.
2.6. DA PERDA DA POSSE

Perde a posse todo possuidor que, em virtude da retirada violenta de um
bem da esfera da posse do legítimo possuidor (esbulho), deixou de exteriorizar
o poder que detinha sobre a coisa, mesmo se:
a) contra a sua vontade;
b) não o presenciou;
c) manteve-se inerte;
d) foi repelido violentamente.
25
O Código Civil de 2002, em caso de perda da posse, estabelece:

Art. 1.223. Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o
poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196.
Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou
não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.
Art. 1.224. Só se considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho,
quando, tendo notícia dele, se abstém de retornar a coisa, ou, tentando recuperá-la, é
violentamente repelido.
As idéias de conservação e perda da posse são correlatas; deixando de
existir o corpus ou o animus, deixa de existir a posse, há a perda da posse,
sendo impossível a reprodução do estado originário.
2.6.1. Das causas que ensejam a perda da posse

A perda da posse se dá por abandono, tradição, perda ou destruição da
coisa, inalienabilidade, posse de outrem, constituto possessório, perda da
posse dos direitos e perda da posse para o ausente.
• Abandono: procedimento do possuidor que demonstra sua inten-
ção de não mais exercer sua posse.
• Tradição: além de ser um meio de aquisição da posse, pode acarre-
tar sua extinção; é uma perda por transferência. A tradição pode
ocorrer de três maneiras:
• tradição efetiva ou material;
• tradição simbólica ou ficta;
• tradição consensual.
• Perda da própria coisa: o possuidor se vê privado da posse.
• Destruição da coisa: decorre de evento natural ou fortuito, poden-
do ser por ato do possuidor ou de terceiro.
• Inalienabilidade: ocorre pelo fato de a coisa ter sido colocada fora
do comércio por motivo de ordem pública, de higiene ou de segu-
rança coletiva.
• Posse de outrem: a inércia do possuidor, privado no exercício de
sua posse, deixa escoar o prazo de ano e dia, acarretando a per-
da da sua posse.
• Constituto possessório: simultaneamente, é meio aquisitivo da posse
por parte do adquirente, e de perda, em relação ao transmitente.
26
• Perda da posse dos direitos: impossibilidade física ou jurídica de seu

exercício.
• Perda da posse para o ausente: ocorre quando, tendo notícia da
ocupação, se abstém o ausente de retomar o bem, abandonando
seu direito.
2.6.2. Do constituto possessório

Através do constituto possessório, a posse divide-se em duas: o possuidor
antigo, que tinha posse plena, se converte em possuidor direto, enquan-
to o novo proprietário se investe na posse indireta. É um modo de aqui-
sição de posse que opera quando o cedente se mantém no controle material
da coisa, após a transferência da mesma.
1. Também chamado cláusula constituti, é uma modalidade de transferência con-

vencional da posse. 2. Modo aquisitivo derivado da posse que ocorre quando o
possuidor de um bem (imóvel, móvel ou semovente) que o possui em nome
próprio passa a possuí-lo em nome alheio. 3. Meio de perda da posse, pois o
possuidor, em razão da clausula constituti, altera a relação possessória, passando
a possuir em nome alheio aquilo que possuía em seu próprio nome. 4. É, simul-
taneamente, modo aquisitivo da posse, por parte do adquirente, e de perda, em
relação ao transmitente. (Diniz, 1998, v. 1, p. 812.)
A cláusula constituti se aplica tanto aos bens móveis quanto aos bens
imóveis. Esta cláusula não se presume, e quem a pactua, embora conser-
vando a posse, age como representante do adquirente (possuidor direto).
Capítulo 2
Um exemplo é o proprietário que vende sua casa, mas por meio da cláusu-
la constituti permanece, ainda, na casa, passando a ser o possuidor direto
(locatário).
O professor Nélson Godoy Dower, assim define:
O constituto possessório é uma forma de tradição em que, concomitantemente,
uma pessoa fica com a posse indireta e a outra com a posse direta. Ocorre, por
exemplo, quando alguém, possuindo a coisa em nome próprio (possuidor ple-
no), vende seu imóvel, nele permanecendo como locatário (possuidor direto).
Perdeu um título de posse e passou a ter outro. (Dower, 2006, v. 4, p. 107-108.)
Pelo constituto possessório, de acordo com Washington de Barros
Monteiro,“(...) a posse desdobra-se em duas faces: o possuidor antigo,
que tinha posse plena e unificada, se converte em possuidor direto, en-
quanto o novo proprietário se investe na posse indireta, em virtude da
convenção” (Monteiro, 1998, p. 35).
27
O constituto possessório é apenas uma forma de entrega da coisa sem

que haja transformação no controle material dela.
2.7. NOÇÕES PRELIMINARES ENVOLVENDO A PROTEÇÃO POSSESSÓRIA

A proteção possessória é de suma importância, pois consiste nos mecanis-
mos em que a lei confere ao proprietário o amparo, desde que o mesmo
prove que está ou estava na posse do bem, e que esteja sendo perturbado ou
que fora motivo de esbulho, bastando para isso o ingresso em juízo possessório.
Os meios processuais considerados ações possessórias por visarem à de-
fesa da posse são:
• ação da manutenção de posse;
• ação de reintegração de posse;
• interdito proibitório.
A respeito das ações de natureza possessória Joel Figueira Dias assim se
manifesta:
(...) o interdito, a manutenção e a reintegração, cujas respectivas tutelas encontram
sua verdadeira razão de existência nas relações eminentemente fático-potestativas,
tendo sempre em consideração a causa de pedir – os fatos e os fundamentos jurídicos
do pedido (o ius possessionis) (...) Não se pode negar que outros remédios judiciais, tais
como o reinvidicatório (art. 524 CC), a nunciação de obra nova (arts. 554, 555, 573,
582, 586, 623, I, e 628, todos os CC, e art. 934, do CPC), os embargos de terceiro (art.
1046 do CPC), a ação de depósito (arts. 1.266, 1.267 e 1.275, do CC, e art. 901, do
CPC), a imissão de posse (art. 524 do CC), têm por escopo também, mas de forma
transversa, a proteção da situação fática possessória. Todavia essas ações não se reves-
tem de natureza eminentemente interdital, seja por que o pedido fundamenta-se no
direito de propriedade ou no direito obrigacional de devolução da coisa, ou na
proteção contra atos judiciais de constrição(...) (Dias, 1998, p. 66.)
O procedimento nas ações possessórias pode ser especial – prazo de um
ano e dia da turbação ou esbulho ou ordinário – após o prazo de um ano
e dia da turbação ou esbulho, o Código de Processo Civil menciona este
prazo em seu art. 924:
Regem o procedimento de manutenção e de reintegração de posse as normas da seção
seguinte, quando intentado dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho; passado
esse prazo, será ordinário, não perdendo, contudo, o caráter possessório.
O Código Civil prevê em seus arts. 1.210 e 1.211:
Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação,
restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser
molestado.
28
§ 1 o. O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua

própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem
ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.
§ 2o. Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou

de outro direito sobre a coisa.
Art. 1.211. Quando mais de uma pessoa se disser possuidora, manter-se-á provisoria-
mente a que tiver a coisa, se não estiver manifesto que a obteve de alguma das outras
por modo vicioso.
2.7.1. Dos interditos de manutenção e reintegração da posse

A ação de manutenção de posse é o meio que o possuidor que sofrer per-
turbação pode utilizar, com o objetivo de se manter na sua posse. O pos-
suidor ainda pode receber indenização por danos sofridos.

• Ação da manutenção de posse: destinada para que o possuidor se
conserve na posse da coisa. Nesta ação o possuidor, não havendo
ainda sido privado de sua posse, sofre perturbações durante o exer-
cício desse direito.
A ação de reintegração constitui um mecanismo jurídico utilizado pelo
possuidor (que sofreu esbulho) com o objetivo de recuperar a posse perdi-
da em razão de violência, de clandestinidade ou de precariedade, que são
atos onde o possuidor se vê destituído de seu bem. Mediante esbulho se
faz cessar a posse do possuidor, cabendo a ação de reintegração de posse.
Capítulo 2
• Ação de reintegração de posse: destinada ao possuidor que foi pri-
vado de sua posse. Trata-se de ação que pode ser utilizada pelo
possuidor em caso de sofrer esbulho.
Em casos de ação de manutenção e reintegração de posse, os arts. 926 e
927 do Código de Processo Civil, regulamentam:
Art. 926. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação e
reintegrado no de esbulho.
Art. 927. Incumbe ao autor provar:
I – a sua posse;
Il – a turbação ou o esbulho praticado pelo réu;
III – a data da turbação ou do esbulho;
IV – a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção; a perda da

posse, na ação de reintegração.
29
2.7.2. Do interdito proibitório

O interdito proibitório é utilizado quando o possuidor se vê ameaçado
de seu direito de posse. Trata-se de uma ação preventiva, pois intenta
impedir a concretização de perturbação ou de esbulho à posse.
Segundo o Vocabulário Jurídico de autoria de De Plácido e Silva, o inter-
dito proibitório visa “garantir ou assegurar a posse sobre a coisa, quando
sobre esta pesa ameaça de violência, ou violência iminente, isto é, atual,
próxima, visível” (Silva, 1967, v. 2).
• Interdito proibitório: destinado ao possuidor que, ante a ameaça
de turbação ou esbulho em sua posse, pretende ser assegurado con-
tra a violência iminente solicitando ao Poder Judiciário que comine
a quem o ameaça por meio de mandado judicial.
Os interditos possessórios, considerados pelo Código Civil em seu Ca-
pítulo II – Dos efeitos da Posse, regulados nos seus arts. 1.210 a 1.213, são
regulamentados no Código de Processo Civil, em seu art. 932, que diz:
Art. 932 – O possuidor direto ou indireto, que tenha justo receio de ser molestado na
posse, poderá impetrar ao juiz que o segure da turbação ou esbulho iminente, mediante
mandado proibitório, em que se comine ao réu determinada pena pecuniária, caso
transgrida o preceito.
2.7.3. Dos embargos de terceiro

Os embargos de terceiro constituem um remédio processual à disposição
de quem, não sendo parte no processo, sofrer turbação ou esbulho na
posse de seus bens. Para Ruy Rosado de Aguiar Júnior:
Os embargos de terceiro decorrem do princípio de que a execução deve atingir
apenas os bens do executado passíveis de apreensão. Se incidir sobre bens de ou-
tros, ou não passíveis de apreensão, o interessado tem “ação defensiva da posse”,
ação independente da outra em que foi praticado o ato judicial, mas que a pres-
supõe”. (Aguiar Júnior, 1988, p. 17-24.)
Os embargos de terceiro estão regulados no Código de Processo Civil,
nos arts. 1.046 a 1.054. Descrevemos aqui os arts. 1.046 e 1.047:
Art. 1.046. Quem, não sendo parte no processo, sofrer turbação ou esbulho na posse de
seus bens por ato de apreensão judicial, em casos como o de penhora, depósito, arresto,
seqüestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha, poderá
requerer Ihe sejam manutenidos ou restituídos por meio de embargos.
§ 1o. Os embargos podem ser de terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor.
30
§ 2 o. Equipara-se a terceiro a parte que, posto figure no processo, defende bens que,
pelo título de sua aquisição ou pela qualidade em que os possuir, não podem ser
atingidos pela apreensão judicial.
§ 3 o. Considera-se também terceiro o cônjuge quando defende a posse de bens dotais,

próprios, reservados ou de sua meação.
Art. 1.047. Admitem-se ainda embargos de terceiro:
I – para a defesa da posse, quando, nas ações de divisão ou de demarcação, for o imóvel
sujeito a atos materiais, preparatórios ou definitivos, da partilha ou da fixação de
rumos;
II – para o credor com garantia real obstar alienação judicial do objeto da hipoteca,
penhor ou anticrese.

2.7.4. Da reserva de domínio
A venda com reserva de domínio se diferencia da promessa de venda,
apesar do pagamento feito em prestações. Na reserva de domínio, a obri-
gação de transferir a propriedade da coisa se efetiva no instante em que é
cumprida a última prestação do comprador e na promessa de venda, é
preciso que a venda prometida se efetive, sendo indispensável outro con-
trato.
A venda com reserva de domínio é uma cláusula típica de contratos cujo paga-
mento será efetuado a prazo. O vendedor permanece com o domínio (proprie-
Capítulo 2
dade) da coisa móvel e transfere para o comprador a posse direta (a título precário
ou temporário), até que este quite definitivamente o débito para com o vende-
dor. A cláusula deve ser expressa em contrato escrito e exige “registro” (em cartó-
rio) do instrumento no domicílio do comprador. (Ribeiro.)
Na venda com reserva de domínio, o comprador tem a posse da coisa
para usá-la, obrigando-se a pagar o preço em prestações. Caso o compra-
dor não pague a prestação pontualmente, as obrigações vincendas são
consideradas vencidas; o vendedor tem o direito de exigir judicialmente o
pagamento das prestações vencidas e a vencer.
2.7.5. Da nunciação de obra nova

É amplo o conceito de obra nova, pois abrange não somente casas e edi-
fícios, mas também imóveis destinados ao comércio.
Rita Gianesini aponta para o conceito amplo de obra nova:
Enquadrados, assim, no conceito amplo de obra temos: demolição, terraplenagem,
sondagem, escavação, compactação do solo, aterro, desterro, colocação de cano,
31
fornos, extração de minérios, de cascalho, de areia, plantação, construção sub-

terrânea, fosso, aqueduto, ponte, viaduto, canal, muro, cerca, perfuração,
estaqueamento e outros assemelhados. (Gianesini, 1993, p. 20-21.)
Quanto a sua natureza jurídica, Rita Gianesini elucida que o assunto é
muito discutido entre os estudiosos. A autora menciona os vários ensinamentos
a respeito da natureza jurídica da ação de nunciação de obra nova dizen-
do que se trata de:
Uma das formas de proteção possessória em sentido amplo porque protege o
exercício dos poderes regulares sobre a coisa, prejudicado por ato abusivo dos
vizinhos. Entretanto, distingue-se da ação possessória porque nesta há invasão
ou turbação da posse, enquanto que na ação de nunciação de obra nova a
conduta do réu desenvolve-se em sua propriedade, mas é ilegítima por violar os
direitos dos vizinhos. Não é possessória porque não discute questão de posse,
mas se limita a resguardar o possuidor. A questão de propriedade e posse fica
intacta diante do mérito. Considerar possessória a ação de nunciação de obra
nova é confundir causa de pedir com legitimidade ativa ocasional, algumas
vezes o autor dela será o possuidor. (Gianesini, 1993, p. 15-16.)
A ação de nunciação de obra nova constitui uma ação judicial cabível
pelo proprietário ou possuidor, pelo condômino ou pelo município, com
o objetivo de impedir a continuidade da obra. Pode ser aplicada nos se-
guintes casos:
• para impedir edificações em imóvel vizinho que cause prejuízo ao seu
direito;
• para evitar obras que prejudiquem a coisa alheia;
• para evitar obras contra as determinações legais.
A ação de nunciação de obra nova não objetiva proteger o interesse
privado dos vizinhos, mas sim o interesse geral e público. A ação de nunciação
de obra nova visa a segurança e a salubridade dos vizinhos (Tucci apud
Gianesini, 1993, p. 42).
De acordo com o Código de Processo Civil, a ação de nunciação de
obra nova pode ser ajuizada pelo proprietário, pelo possuidor (inciso I),
pelo condômino (inciso II) e pelo Município (inciso III).
Art. 934. Compete esta ação:
I – ao proprietário ou possuidor, a fim de impedir que a edificação de obra nova em

imóvel vizinho Ihe prejudique o prédio, suas servidões ou fins a que é destinado;
II – ao condômino, para impedir que o co-proprietário execute alguma obra com

prejuízo ou alteração da coisa comum;
32
III – ao Município, a fim de impedir que o particular construa em contravenção da lei,

do regulamento ou de postura.
Rita Gianesini assinala que, de acordo com o inciso II, o condômino
tem legitimidade para impedir obras que prejudiquem a coisa comum. A
autora se vale de uma decisão do TJRJ na qual ficou assim decidido:
O proprietário em condomínio poderá valer-se da ação de nunciação de obra
nova para evitar que se construa em parte comum do prédio, em prejuízo de
direito seu. É defeso a qualquer condômino mudar, alterar ou embaraçar o uso
das partes comuns do prédio em condomínio, sem consentimento dos demais
co-proprietários. Não responde por perdas e danos o condômino que evita a
construção de parede divisória em área comum, que lhe impediria a luminosidade
e ventilação. (Gianesini, 1993, p. 56-57.)
A ação de nunciação de obra nova não constitui ação possessória nem

objetiva a proteção da posse. Esta tampouco se confunde com a ação
demolitória, pois nesta ação o que se exige é a demolição da obra, e, na
ação de nunciação, o que se exige é a interrupção da obra.
2.7.6. Da imissão de posse

A ação de imissão de posse tem por intuito a aquisição da posse via judi-
cial. Ovídio A. Baptista da Silva afirma que “no plano da relação jurídica
processual, terão ‘ação’ de imissão de posse tanto o adquirente de bens,
quanto o falso adquirente de bens que proponha demanda de imissão de
Capítulo 2
posse congruentemente definida em sua petição inicial” (Baptista, 1997,
p. 162).
Quanto à sua natureza, esse instituto deixava dúvida se se tratava de
ação possessória ou petitória. Ovídio A. Baptista da Silva esclarece que “a
ação de imissão de posse no Direito brasileiro contemporâneo é demanda
petitória e jamais possessória” (Baptista, 1997, p. 169). Continua o autor
afirmando:
E, sendo petitória, a primeira coisa que se há de rejeitar deve ser a possibilidade
de existir nela um mandado liminar de imissão de posse, por meio do qual o juiz
pudesse restituir ou imitir o autor na posse da coisa objeto da ação, como resul-
tado de adiantamento da eficácia da sentença final. (Baptista, 1997, p. 170.)
Os que defendem a natureza petitória alegam que a ação visa a conferir posse, e
não a proteger uma posse já existente; e que o art. 382 daquele diploma legal
dizia que a inicial deveria ser instruída com o título de domínio, o que eviden-
ciava sua natureza petitória. Logo, é uma demanda petitória, pois sua causa de
pedir está fundada no jus possidendi, ou seja, no direito à posse. (Costa.)
33
A ação de imissão de posse pode ser ampliada não somente pela busca
da posse por quem jamais teve, mas também pode ser destinada à aquisi-
ção da posse. “Em casos como esse, a finalidade da ação será a investidura
do possuidor na posse direta, eis que a indireta já foi obtida pelo título”
(Costa). Essa ação pode ser cabível em casos de constituto possessório –
que é ao mesmo tempo modo de aquisição e de perda da posse – e por
sucessão hereditária (Costa.)
Para Ovídio Baptista, a imissão de posse é a ação que visa proteger “o
direito a adquirir uma posse que ainda não desfrutamos” (Silva, 2002,
v. 2, p. 232). Continua o autor:
Pelo que ficou dito, devemos, então, concluir que a ação de imissão de posse
continua a existir, no direito brasileiro, e, no sistema de nosso CPC, se há de
processar, ou pelo rito ordinário ou sumaríssimo, conforme com os princípios
reguladores dessas formas procedimentais. Em qualquer caso, contudo, a ação
será sumária, no sentido de ter limitada a espera de defesa que o demandado
poderá opor à demanda. (Silva, 2002, v. 2, p. 167.)
34
Capítulo 3
Da propriedade
3.1. BREVE HISTÓRICO

Desde tempos remotos, a propriedade tem sido alvo de atenção entre filó-
sofos, economista, juristas e estudiosos do tema, que têm em comum o
objetivo de determinar sua origem, evolução, regime, função social e fun-
ção individual. O certo é que a necessidade de demarcação de uma área
acontecia quando havia reivindicação sobre essa área; e o Direito de Pro-
priedade é o mais importante de todos os Direitos Subjetivos.
A aquisição de bens sempre teve importância para o homem, ao atestar
sua segurança. Carlos Alberto Bittar assim leciona:
Destinado a possibilitar a existência e a subsistência da pessoa na vida terrena e a
respectiva perpetuação no tempo, através de sua descendência, o direito em ques-
tão tem suas raízes na Antigüidade, a partir da constatação de que ao homem era
possível a submissão e seus interesses de coisas corpóreas suscetíveis de apropriação
individual e de que a identificação da pessoa consigo mesma e com o cumprimen-
to de seus desígnios somente seriam alcançados mediante a obtenção e a preserva-
ção de espaço e de bens próprios, postos a seu serviço. (Bittar, 1991, p. 55.)
O instituto jurídico da propriedade se origina do Direito Romano,
que o descrevia como ius utendi, fruendi et abutendi – direito de usar,
fruir e dispor. Em Roma, a propriedade só poderia ser adquirida por
cidadão romano. Com a evolução do tempo, a propriedade veio a fa-
vorecer o expansionismo romano. “Passou-se a admiti-la fora dos mu-
ros da cidade. Mais adiante, foi estendido o direito a todos os habitantes
do Império, independentemente de sua origem” (Fiúza, 2007, p. 759).
Os elementos constitutivos da propriedade se caracterizam por:
• ius utendi – direito de usar – compreende o direito que o titular tem
de ter e usar a coisa, respeitando as limitações legais.
• ius fruendi – direito de gozar – consiste em fazer prosperar a coisa,
em auferir-lhe os produtos;
35
• ius abutendi – direito de dispor – consiste no direito de dispor da

coisa.
O conceito de propriedade privada foi desenvolvido entre os romanos e
foi chamado de dominium. Esse conceito foi aplicado aos escravos e aos imó-
veis e deveria atender aos seguintes critérios para ser categorizado como dominium:
estar dentro da legalidade, ser absoluto, permanente e exclusivo.
Luiz Edson Fachin ensina que “a conceituação do Direito de Propriedade
constitui tema que trespassa o universo estrito do Direito Positivado, não
conseguindo, pela sua natureza, minimizar-se diante de situações metajurídicas
substanciais. Isto se revela na apreciação do elemento histórico e na constatação
de que o conceito não existe isolado de um sistema” (Fachin, 1987, p. 16).
Para César Fiúza, a propriedade pode ser definida como “a situação
jurídica consistente em uma relação dinâmica entre uma pessoa, o dono,
e a coletividade, em virtude da qual são assegurados àquele os direitos
exclusivos de usar, fruir, dispor e reivindicar um bem, respeitados os direi-
tos da coletividade” (Fiúza, 2007, p. 757).
J. M. Othon Sidou conceitua propriedade como “direito de usar, gozar e
dispor das coisas dentro da sua função social, desde que se não faça delas uso
proibido por lei, e de reavê-las de quem injustamente as possua” (Sidou, 1997,
p. 640-642). O aludido autor nos ensina ainda que a propriedade se traduz no
“direito que a pessoa física ou jurídica tem, dentro dos limites normativos, de
usar, gozar e dispor de um bem, corpóreo ou incorpóreo, bem como de reivin-
dicar de quem injustamente o detenha” (Sidou, 1997, p. 642).
Há disciplinas diversas para a propriedade, segundo a sua potencialidade quan-
to à destinação econômica. O art. 185 da Constituição Federal estabelece serem
inexpropriáveis, para fins de reforma agrária: “I – a pequena e média proprieda-
de rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra; II –
a propriedade produtiva”. (Chinelato; Hironaka, 2003, p. 92.)
Para Rubens Limongi França, “propriedade é o direito, excludente de
outrem, que, dentro dos limites do interesse público e social, submete
juridicamente a coisa corpórea, em todas as suas relações, ao poder da
vontade do sujeito, mesmo quando, injustamente, esteja sob a detenção
física de outrem” (França, 1998, p. 436).
Existem teorias que procuram descrever a base teórica da propriedade
(Fiúza, 2007, p. 761-763).
1 – Teoria da ocupação: onde a propriedade serviria para satisfazer as
necessidades humanas. Embasada na ocupação das coisas.
2 – Teoria da lei: a propriedade existe porque a lei a criou e lhe garante
continuidade. Essa teoria provém de Montesquieu e Hobbes;
36
3 – Teoria da especificação: onde a propriedade só pode ser entendida

como fruto do trabalho. Para esta teoria, César Fiúza tece as se-
guintes considerações:
Planiol tece ferrenha crítica, asseverando ser falsa a tese, contendo o gérmen da
negação da propriedade. Falsa porque o trabalho deve ter por recompensa o
salário, o bem-estar, e não a própria coisa produzida, ou sobre a qual se trabalha.
Contém em si a negação da propriedade por estimular a espoliação. O arrendatá-
rio que trabalha a terra teria muito mais direito do que o dono. O empregado,
muito mais do que o patrão, e assim por diante. E ademais, acrescentaríamos, que
legitimar a propriedade exclusivamente no trabalho seria forçar uma explicação,
que deixaria de fora situações várias, como a propriedade das comunidades indí-
genas sobre a terra, que não se baseia no trabalho, a propriedade do descobridor
que acha uma coisa sem dono, do indivíduo que ganha um prêmio de loteria.
(Fiúza, 2007, p. 762.)
4 – Teoria da natureza humana: tem como fundamento a própria natu-
reza humana, sendo natural o exercício do domínio sobre as coisas.
Da propriedade
5 – Teoria da dignidade humana: a propriedade existe em função do ho-
mem e de sua dignidade.
O Direito de Propriedade é visto pela maioria dos estudiosos como um
direito do homem, tal qual o direito à vida e à liberdade. O Direito de
Propriedade, assim como outros Direitos Privados, deve ser visto sob o
prisma de sua função social, descrita em consonância com a Constitui-
Capítulo 3
ção Federal, que dispõe em seu art. 5 o, XXII, XXIII:
Art. 5 o. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantin-
do-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XXII – é garantido o direito de propriedade;
XXIII – a propriedade atenderá a sua função social;

A propriedade deverá atender à sua função social, como destaca o tex-
to constitucional. Nesta perspectiva, vale o comentário de Caio Mário da
Silva Pereira que diz que a propriedade “cada vez mais perde o caráter
excessivamente individualista que reinava absoluto. Cada vez mais se acentuará
a sua função social, marcando a tendência crescente de subordinar o seu
uso a parâmetros condizentes com o respeito aos direitos alheios e às
limitações em benefício da coletividade” (Pereira, 2001, p. 79).
O conceito de função social é, efetivamente, muito difícil de ser enunciado com
precisão, dada a sua conotação abstrata. Mas dúvida não resta de que ela é idéia
37
inarredavelmente instalada bem no âmago do conceito de direito de proprieda-

de, vinculando-o, em definitivo, ao destino previsto por aquela funcionalidade.
(Chinelato; Hironaka, 2003, p. 94.)
Para César Fiúza, a propriedade deve ser entendida;
(...) vinculada a sua função social, embora a idéia em si não seja nova. Se um
indivíduo pode dizer-se dono de algo, é porque os outros indivíduos não o são. A
propriedade existe em função das outras pessoas. Ninguém é dono de nada, a não
ser que viva em sociedade. E é a essa sociedade que se deve render tributos. Destarte,
os direitos inerentes à propriedade não podem ser exercidos em detrimento da socie-
dade, contra as aspirações sociais. Com isso, limitou-se o gozo absoluto da pessoa
sobre a coisa, que não só fica impedida de usá-la em malefício dos demais, como fica
obrigada a usá-la de acordo com as demandas do grupo social. (Fiúza, 2007, p. 760.)
A função social da propriedade é tema bastante discutido e consagrado
na Constituição de 1967, por causa do Estatuto da Terra, onde foi atrela-
do ao bem-estar coletivo:
A Constituição de 1967 e a sua emenda de 1969 consagraram o princípio da
função social da propriedade, de forma mais ampla, provavelmente porque já se
encontrava promulgado o Estatuto da Terra (1964) que estabeleceu que “à pro-
priedade privada da terra cabe intrinsecamente uma função social e seu uso é
condicionado ao bem-estar coletivo, previsto na Constituição Federal e caracte-
rizado nesta lei (art. 12)”. Assegurou, o estatuto da terra, ainda, o acesso à
propriedade da terra, condicionada pela sua função social (art. 2o) e determinou
as sanções (art. 13) impostas à observância do ordenamento constitucional e da
lei ordinária”. (Chinelato; Hironaka, 2003, p. 91.)
No Código Civil, especificamente no art. 1.228, está disciplinado que o
“proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito
de reavê-la de quem quer que a possua ou detenha”.
3.2. DA PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

Para J. M. Othon Sidou, a propriedade imóvel ou imobiliária é aquela
cujo domínio se exerce sobre bens imóveis (Sidou, 1997, p. 640-642).
A propriedade imobiliária pode ser: pública ou privada. Quando está
sob o domínio individual é considerada privada, e pública, quando os
bens estão sob o domínio da União, dos Estados ou Municípios. Os bens
públicos podem ser os de uso comum do povo.
O Direito de Propriedade está inserido no Livro III – “Direitos das Coi-
sas”, no Código Civil brasileiro.
A propriedade imobiliária engloba a capacidade de uso, de gozo e de
disposição sobre os bens.
38
Capítulo 4
Da aquisição, perda, proteção e limitações da propriedade
no Direito Imobiliário
4.1. BREVE HISTÓRICO DA PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

Coube ao Direito romano a elaboração sobre a propriedade. Para os ro-
manos, a propriedade constituía um direito pleno e absoluto, cujo domí-
nio era exercido somente por um titular.
A origem da propriedade imóvel no Brasil se inicia com a colonização.
O rei, receando perder o domínio sobre a colônia, concedia, perante cer-
tas condições, o usufruto da terra, implantando o sistema de capitanias
hereditárias. Este sistema de capitanias hereditárias se iniciou por volta
de 1534. As capitanias hereditárias passariam de pai para filho, razão
pela qual se explica o termo adotado.
A doação de uma capitania era feita através de dois documentos: a Carta de
Doação e a Carta Foral. Pela primeira, o donatário recebia a posse da terra,
podendo transmiti-la para seus filhos, mas não vendê-la. Recebia também uma
sesmaria de dez léguas da costa na extensão de toda a capitania. Devia fundar
vilas, construir engenhos, nomear funcionários e aplicar a justiça, podendo até
decretar a pena de morte para escravos, índios e homens livres. Adquiria alguns
direitos: isenção de taxas, venda de escravos índios e recebimento de parte das
rendas devidas à Coroa. (O Sistema de Capitanias Hereditárias.)
A legislação utilizada era as chamadas Ordenações do Reino, que vigo-
ravam em Portugal. Esse regime, que possibilitou que a ocupação de terras
se desse de maneira aleatória, permaneceu até a Independência do Bra-
sil, em 1822. A Resolução Imperial de 17 de julho de 1822 extinguiu este
sistema.
Era grande o temor dos latifundiários diante da possibilidade de expansão das
idéias destes liberais, numa época em que a regulamentação da propriedade de
terra no Brasil estava em aberto. O regime de distribuição de sesmarias havia sido
suspenso por Resolução Imperial de 17 de julho de 1822, até que nova regula-
mentação fosse aprovada, o que só foi acontecer em 1850 com a Lei das Terras,
39
neste intervalo predominou a ocupação e posse da terra, que não era reconheci-
da pela lei. (O Segundo Império – 1831 a 1889.)
Durante os anos de 1822 até 1850, era garantida a posse pela simples ocu-
pação da terra. A promulgação da Lei no 601, de 18 de setembro de 1850 –
Dispõe sobre as Terras Devolutas do Império – proibiu a posse, admitindo
apenas as existentes até sua edição, e favoreceu o estabelecimento de colô-
nias para nacionais e estrangeiros.
Dispõe sobre as terras devolutas no Império, e acerca das que são possuídas por
titulo de sesmaria sem preenchimento das condições legais. Bem como por sim-
ples titulo de posse mansa e pacífica; e determina que, medidas e demarcadas as
primeiras, sejam elas cedidas a título oneroso, assim para empresas particulares,
como para o estabelecimento de colônias de nacionais e de estrangeiros autoriza-
dos pelo Governo a promover a colonização estrangeira na forma que se declara
D. Pedro II (...) (Lei no 601, de 18 de setembro de 1850.)
A promulgação desta Lei representou o resultado de lutas políticas em
prol de uma definição na política de terras, pois anteriormente à edição
desta Lei,
mexeram nas disposições das Sesmarias, que eram unânimes: o primeiro foi o
pagamento dos foros. O único problema neste caso é que a Coroa não possuía
capacidade técnica para elaborar a norma de cobrança nem um setor burocrático
capaz de se encarregar desta tarefa. (...) A Lei de Terras representava para o
Estado Imperial um dos vértices de consolidação do Estado Nacional e um espa-
ço de relacionamento entre proprietários e Estado. A transitoriedade da posse
para a propriedade é elemento-chave em nossa compreensão, pois o Estado
Imperial visava apropriar-se das terras devolutas, que vinham passando de for-
ma livre e desordenada ao patrimônio particular, juntamente com a aplicação
da mão-de-obra livre imigrante em contraposição à escravidão (...) Porém, o
futuro mostrou que o trabalho imigrante substituiu em uma boa parte o traba-
lho escravo (...) pois a posse aleatória das terras não havia mudado da forma
como se previa, persistindo até as primeiras décadas de nosso século, bastando
citar que foram criadas medidas adicionais à Lei de Terras para que se perpetuasse
o regime de posse dando a esta um viés de legalidade, visto que a resolução do
problema era mais difícil do que o esperado. Persistia a passagem das terras
devolutas para o domínio privado. (Pinto.)
A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão consagra a proprie-
dade como:
“O direito de propriedade é aquele que pertence a todo cidadão de gozar e
dispor à vontade de seus bens, rendas, fruto de seu trabalho e de sua indústria”.
As Constituições brasileiras sempre aclamaram a propriedade como um direito
inviolável. O direito civil lança conceitos e noções a respeito do direito de pro-
40
priedade. A natureza jurídica da posse e da propriedade é ainda hoje discutida

entre os juristas, as teorias “subjetivas e objetivas fizeram a fama de Jhering e
Savigny, gerando debates e dúvidas, exploradas incessantemente pela dogmática
positivista”. (Barbosa.)
Da aquisição, perda, proteção e limitações da propriedade no Direito Imobiliário

A Constituição Federal de 1988 garantiu o Direito de Propriedade no
seu art. 5 o, “XXII – é garantido o Direito de Propriedade”. O Código Ci-
vil, promulgado em 2002, em relação à propriedade, disciplina seu con-
teúdo, as suas limitações e em “que pese todos os avanços no plano normativo,
o problema da moradia no Brasil é dramático, apesar do nosso decanta-
do planejamento e das nossas milhares de leis e políticas “principiológicas”,
como é o caso do reconhecimento da Função Social da Cidade na Constituição
Federal, da aprovação do Estatuto da Cidade e do reconhecimento, através
de Emenda Constitucional, do Direito à Moradia como Direito Fundamental”
(Barbosa).
4.2. DA AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

Há modos originários e modos derivados de aquisição da propriedade.
Aquisição originária da propriedade imobiliária: considera-se modo de aquisição
originário como sendo a ocupação, a usucapião e a acessão. A aquisição
originária ocorre quando não se considera qualquer relação entre o do-
mínio atual e o anterior, como ocorre com a acessão e a usucapião.
Aquisição derivada da propriedade imobiliária: é a sucessão por herança,
a transcrição ou a tradição. A aquisição derivada ocorre quando há a
transmissão do domínio, seguido de registro de título de transferência.
A distinção entre modos originários e derivados funda-se na existência ou inexistência
da relação entre precedente e conseqüente sujeito de direito. Sempre que há, o
modo é derivado. Caso contrário, originário. Tanto na ocupação como na usucapião
e na acessão natural, inexiste a relação. Por isso, dizem-se modos originários.
Outros entendem, porém, que o modo de adquirir é originário quando o domí-
nio surge pela primeira vez na pessoa do adquirente. Conforme esse conceito,
somente a ocupação seria modo originário de aquisição. Tanto na usucapião
como na acessão natural, embora inexista relação entre o adquirente e o antigo
dono da coisa, aquele não é o primeiro proprietário, o domínio não surge nele
Capítulo 4
pela primeira vez. (Gomes, 2001, p. 137.)

De acordo com Orlando Gomes, a aquisição da “propriedade requer
modus acquisicionis, segundo a tradição romana, seguida por muitas legis-
lações e adotada pela nossa. Outras, porém, atribuem ao titulus adquirendi
o efeito direto e imediato de transmitir a propriedade, não exigindo que
se complete com um modo de aquisição” (Gomes, 2001, p. 134).
41
4.3. MODOS DE AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE

O atual Código Civil não descreveu os modos de aquisição da proprieda-
de imóvel, mas disciplinou no Capítulo 2 – “Da aquisição da Propriedade
Imóvel” – a usucapião, a aquisição pelo registro do título e a acessão.
Os modos de aquisição classificam-se segundo diversos critérios, levan-
do em consideração a distinção dos bens, a causa da aquisição e o objeto.
As coisas imóveis adquirem-se por transcrição, sucessão, usucapião e acessão
(Gomes, 2001, p. 136).
4.3.1. Aquisição a título singular e a título universal

A aquisição a título singular se opera quando tem por objeto um ou vários
bens individualizados, já a aquisição a título universal ocorre quando a
transmissão da propriedade recai num patrimônio.
Na aquisição a título universal o adquirente sucede em todos os Direitos Reais e
Processuais do transmitente, e nas obrigações dele para com terceiros, visto que o
sucessor continua a pessoa de quem o adquirente recebe a coisa; na aquisição a
título singular, o adquirente sucede nos direitos, mas não se torna responsável
pelas obrigações contraídas pelo alienante. (Gomes, 2001, p. 138.)
O art. 1.207 do Código Civil diz: “O sucessor universal continua de
direito a posse do seu antecessor; e ao sucessor singular é facultado unir
sua posse à do antecessor, para os efeitos legais.”
4.3.2. Transcrição
O registro faz parte da aquisição derivada e é o modo mais comum de
aquisição de imóveis. Cada imóvel registrado é objeto de matrícula indi-
vidual e descreve a situação jurídica do imóvel, assegurando o Direito de
Propriedade. A finalidade do registro é escriturar os atos translativos da
propriedade imóvel.
Para Orlando Gomes, o registro público proporciona mais segurança à
circulação da riqueza imobiliária, pois:
Sem transcrição, não se adquire inter vivos a propriedade de bem imóvel. É seu
principal modo de aquisição. Não basta o título translativo. Preciso é que seja registra-
do. Do contrário, não opera a transferência, a que, simplesmente, serve de causa.
Assim é nos sistemas jurídicos, como o nosso, que não reconhecem força translativa
aos contratos. Neles, o negócio jurídico, que tenha a função econômica de transferir o
domínio, produz, tão-somente, a obrigação de transferi-lo (...) Para que a transferên-
cia se verifique, isto é, para que o comprador se torne o dono da coisa comprada, é
preciso que o título seja registrado no Ofício de Imóveis. (Gomes, 2001, p. 140.)
42
Atualmente, a Lei n o 6.015/1973 que disciplina sobre os registros públi-

cos, já sofreu algumas alterações e, dentre elas, distingue-se a matrícula.
A especialidade consiste na perfeita e correta identificação do imóvel, de forma

a não ser confundido com outro. O requisito da especialidade do imóvel signifi-
ca que deve ele sempre ser descrito como corpo certo, identificado e caracteriza-
do. Visa esse princípio evitar equívocos que possam confundir as propriedades.
Assim, qualquer título que dê entrada no registro, inclusive os judiciais, deverão
indicar o imóvel precisamente e caracterizado. O título que não identifica ade-
quadamente o imóvel, com suas características e confrontações, não pode ser
registrado. Em síntese, a descrição do imóvel, constante do título a ser registrado,
deve estar em consonância com aquela já existente no registro, na matrícula.
“Assim, os formais de partilha, cartas de sentença, de adjudicação, de arrematação,
certidões e mandados devem descrever os imóveis a que se referem em correspon-
dência com a descrição do registro.” (Registro de Imóveis.)
O registro da propriedade imobiliária objetiva garantir sua autentici-
dade e segurança:
O registro dos bens imóveis e de direitos a eles relativos, visa à garantia de auten-
ticidade, segurança e eficácia dos assentos de atos jurídicos inter vivos ou mortis
causa, constitutivos, declaratórios, translativos e extintivos de Direitos Reais,
preservando-lhe a confiabilidade, bem como a simples validade em relação a
terceiros, ou a sua mera disponibilidade. O profissional do Direito, dotado de fé
pública, a quem é delegado o exercício da atividade de registro, cujo ingresso no
serviço registral se dá mediante concurso público de provas e títulos, denomina-
se oficial de registro, ou registrador. O notário, ou tabelião, é a pessoa que exerce
a atividade notarial, que compreende a lavratura de escrituras e procurações
públicas, reconhecimentos de firmas, autenticação de cópias. Para o desempe-
nho de suas funções, tanto o notário como o registrador podem contratar escre-
ventes, que os poderão auxiliar nos atos que lhes forem autorizados a praticar.
De acordo com a Lei no 8.935, de 21/11/1994, foi abolido o uso do termo cartório
para designar o local onde se concentram os atos próprios dos tabeliães e oficiais
do registro; foi substituído por serviço notarial e serviço registral. (Arruda.)
As características do registro são:
Fé pública: o registro deve exprimir a verdade;
(...) no que compete ao Princípio da Fé Pública, oportuno se faz ponderar que o
Capítulo 4
princípio da publicidade somente ganha o necessário atributo da segurança exigida

às relações jurídicas em razão da presunção de veracidade que lhe garante a
eficácia. Em outras palavras: a fé pública nasce da presunção de veracidade que
têm os atos de determinados funcionários públicos (sentido lato) por eles reali-
zados ou praticados em sua presença, sempre no exercício de suas respectivas
funções. (Tavarnaro, “A importância...”)
43
Retificação: possibilidade de retificação de dados na hipótese de erro na

delimitação do imóvel.
Obrigatoriedade: é obrigatório o registro da propriedade do imóvel no
mesmo local onde se situa o imóvel.
Continuidade: o registro obedece a uma sequência, devendo constar todo
o histórico do imóvel.
A publicidade constitui uma das características do registro. Esta caracte-
rística, além de assegurada pela Lei dos Registros Públicos, também está
declarada na Constituição Federal, no art. 5 o, inciso XXXIII, que diz
todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular,
ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da Lei, sob pena de
responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da
sociedade e do Estado.
O Código Civil de 2002 assim disciplina a aquisição pelo Registro do
Título:
Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo
no Registro de Imóveis.
§ 1o. Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido
como dono do imóvel.
§ 2o. Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade
do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono
do imóvel.
Art. 1.246. O registro é eficaz desde o momento em que se apresentar o título ao oficial
do registro, e este o prenotar no protocolo.
Art. 1.247. Se o teor do registro não exprimir a verdade, poderá o interessado reclamar
que se retifique ou anule.
Parágrafo único. Cancelado o registro, poderá o proprietário reivindicar o imóvel,

independentemente da boa-fé ou do título do terceiro adquirente.
4.3.3. Acessão
A acessão faz parte da aquisição originária e diz respeito a tudo o que
adere ao solo e não pode ser retirado sem danificação;
A acessão é o aumento do volume ou do valor do objeto da propriedade, devido a
forças externas. Numa palavra, é a acessão contínua, pela qual uma coisa se une ou se
incorpora a outra por ação humana ou causa natural. O proprietário da coisa
principal adquire a propriedade da coisa acessória, que se lhe uniu ou incorporou.
44
Há, enfim, como nota Barassi, uma alteração quantitativa ou qualitativa da coisa.
A acessão discreta, isto é, o aumento da coisa de dentro para fora, não é acessão
propriamente dita. Suas consequências se acham subordinadas, por entendimento
pacífico, ao princípio de que acessorium cedit principali. (Gomes, 2001, p. 149.)

A acessão pode ser:
Natural: quando depende da natureza. Ocorre quando advém de inci-
dente natural sem que haja intervenção humana. Por exemplo: formação
de ilhas, aluvião, avulsão e abandono de álveo.
Artificial: decorre da atividade do homem. Ocorre em decorrência do
resultado do trabalho do homem. Por exemplo: plantações e construções
de obras.
O art. 1.248 do Código Civil esclarece que a acessão pode se dar:
I – por formação de ilhas;
II – por aluvião;
III – por avulsão;
IV – por abandono de álveo;
V – por plantações ou construções

A acessão tem como fundamento o princípio de que o acessório segue o
principal, e sua natureza jurídica está fundamentada em quatro teorias: a) a
que a considera um modo de aquisição da propriedade; b) a que a entende
como uma das faculdades inerentes ao domínio; c) a que diferencia a acessão
contínua da acessão discreta; d) a que a define como uma extensão da
propriedade (Gomes, 2001, p. 150-151).
Formação de ilhas
A formação de ilhas se dá em razão de movimentos sísmicos, de depósito
de areia, cascalho ou fragmentos de terra, trazidos pela própria corrente,
ou de rebaixamento de águas. O Código Civil, em seu art. 1.249, dispõe
sobre a formação de ilhas:
Art. 1.249. As ilhas que se formarem em correntes comuns ou particulares pertencem
Capítulo 4
aos proprietários ribeirinhos fronteiros, observadas as regras seguintes:
I – as que se formarem no meio do rio consideram-se acréscimos sobrevindos aos

terrenos ribeirinhos fronteiros de ambas as margens, na proporção de suas testadas,
até a linha que dividir o álveo em duas partes iguais;
II – as que se formarem entre a referida linha e uma das margens consideram-se

acréscimos aos terrenos ribeirinhos fronteiros desse mesmo lado;
45
III – as que se formarem pelo desdobramento de um novo braço do rio continuam a

pertencer aos proprietários dos terrenos à custa dos quais se constituíram.
Orlando Gomes leciona que há
formação de ilha quando, por força natural, surge um trato de terra em um rio. É
esse fato que a lei leva em conta para disciplinar a aquisição da propriedade do
terreno assim criado. O problema da acessão pela formação de ilhas consiste em
determinar a quem pertencem. Para sua solução, distinguem-se duas hipóteses:
1a) ilhas que se formam no meio do rio; 2a) ilhas que se formam entre a linha que
divide o álveo em duas partes iguais e uma das margens. (Gomes, 2001, p. 153.)
O art. 23, §§ 1 o e 2 o, do Código das Águas determina:
Art. 23. As ilhas ou ilhotas, que se formarem no álveo de uma corrente, pertencem ao
domínio público, no caso das águas públicas, e ao domínio particular, no caso das
águas comuns ou particulares.
§ 1o. Se a corrente servir de divisa entre diversos proprietários e elas estiverem no meio
da corrente, pertencem a todos esses proprietários, na proporção de suas testadas até
a linha que dividir o álveo em duas partes iguais.
§ 2o. As que estiverem situadas entre esta linha e uma das margens pertencem, apenas,
ao proprietário ou proprietários desta margem.
Aluvião
A Enciclopédia Saraiva do Direito, coordenada por Rubens Limongi França,
apresenta a definição de aluvião como a forma de:
Aquisição da propriedade imóvel, por acessão. Acréscimo sucessivo e insensível
de materiais (depósitos e aterros naturais) nas margens dos rios. A aluvião per-
tence ao proprietário do terreno marginal. Quando a formação se der em frente
a prédios de proprietários diferentes, dividir-se-á entre eles, na proporção da
testada de cada um sobre a antiga margem. (França, 1977, v. 6, p. 273.)
Para haver aluvião, o incremento deve se realizar imperceptivelmente, sem que se

possa saber a quem pertencem as terras trazidas pela corrente, sem que se possa
determinar o lugar de onde se desprenderam. Nisso se distingue, precisamente,
da avulsão que é uma porção de terra destacada por força natural violenta,
deslocada de uma só vez. Na aluvião, o acréscimo há de ser sucessivo, lento,
paulatino, imperceptível. (Gomes, 2001, p. 154.)
A acessão por aluvião está expressa no art. 1.250 do Código Civil:
Art. 1.250. Os acréscimos formados, sucessiva e imperceptivelmente, por depósitos e
aterros naturais ao longo das margens das correntes, ou pelo desvio das águas destas,
pertencem aos donos dos terrenos marginais, sem indenização.
46
O Código Civil, conforme o parágrafo único do art. 1.250, também

tratou de disciplinar a aluvião que se dá em torno de prédios: Parágrafo
único.

“O terreno aluvial, que se formar em frente de prédios de proprietários diferentes,
dividir-se-á entre eles, na proporção da testada de cada um sobre a antiga margem.”
Trata aluvião de:
“Depósitos recentes de sedimento inconsolidado que se formam ao longo das
margens dos rios e nas desembocaduras dos cursos d’água com alguma massa de
água parada (lago, laguna ou mar). O acúmulo de aluvião nas margens dos
cursos d’água dá origem às várzeas, locais tradicionalmente procurados para
agricultura, pois aliam fertilidade à presença d’água. (Dicionário livre de geociências)
O mestre Orlando Gomes leciona que há duas espécies de aluvião: a
própria (acréscimo que se forma pelos depósitos ou aterros naturais nos
terrenos marginais do rio) e a imprópria (acréscimo que se forma quando
parte do álveo se descobre em razão do afastamento das águas) (Gomes,
2001, p. 154).
Esse tipo de acessão se dá em virtude de acréscimo de materiais que se
forma lentamente na margem do rio. O art. 16 do Código das Águas
determina que:
Constituem “aluvião” os acréscimos que sucessiva e imperceptivelmente se formarem
para a parte do mar e das correntes, aquém do ponto a que chega o preamar médio, ou
do ponto médio das enchentes ordinárias, bem como a parte do álveo que se descobrir
pelo afastamento das águas.
§ 1 o. Os acréscimos que por aluvião, ou artificialmente, se produzirem nas águas

públicas ou dominicais, são públicos dominicais, se não estiverem destinados ao uso
comum, ou se por algum título legítimo não forem do domínio particular.
§ 2 o. A esses acréscimos, com referência aos terrenos reservados, se aplica o que está
disposto no art. 11, § 2 o.
Avulsão
O Código Civil, no art. 1.251, reconhece a acessão por avulsão quando:
Capítulo 4
por força natural violenta, uma porção de terra se destacar de um prédio

e se juntar a outro, o dono deste adquirirá a propriedade do acréscimo, se
indenizar o dono do primeiro ou, sem indenização, se, em um ano, nin-
guém houver reclamado.
Parágrafo único. Recusando-se ao pagamento de indenização, o dono do prédio a que
se juntou a porção de terra deverá aquiescer a que se remova a parte acrescida.
47
O Diferencial da acessão por avulsão está na indenização ao primeiro proprietá-

rio para aquisição do acréscimo no período de um ano, ou sem indenização se
após o prazo ninguém houver reclamado. Entretanto o primeiro proprietário
não é obrigado a aceitar a indenização, podendo optar pela remoção da parte
acrescida a terreno de outrem. (Ferreira.)
A avulsão é conceituada por Clóvis Beviláqua:
“(...) com as seguintes palavras: “É o desprendimento de uma porção de terra,
por força natural violenta. Pode efetuar-se por superposição ou junção e consis-
tir em reunião a terreno fronteiro ou lateral. Resulta de um acontecimento natu-
ral de força maior; por isso, aquele, a cujo prédio veio parar o trecho desprendido
pela avulsão, não tem direito de pedir indenização ao proprietário do prédio, de
onde a porção de terra foi arrancada por força das águas, ainda que possa alegar
dano”(...) No ensinamento de Carvalho Santos, e, em se tratando de avulsão no
sentido jurídico, ela difere de aluvião em que a aluvião se forma imperceptível e
sucessivamente, enquanto que a avulsão por um desmembramento violento, de
um só jacto, na expressão de Lafayette... Claramente referido por Washington de
Barros Monteiro, o que Beviláqua já assinalara, a avulsão não se processa apenas
por justaposição, senão que, também, por superposição, quando, p. ex., a por-
ção destacada não adere à margem, sobrepondo-se, porém, ao solo. Em ambas as
hipóteses, o fenômeno é o mesmo, acarretando as mesmas conseqüências jurídi-
cas. (Pataro, 1977, v. 9, p. 541-543.)
Orlando Gomes em seu livro Direitos Reais, define a avulsão como o
“desprendimento, por força natural violenta, de uma porção de terra que
se vai juntar ao terreno de outro proprietário” (Gomes, 2001, p. 155).
Para haver avulsão, preciso é que a porção de terra destacada por força natural
violenta seja considerável e identificável. Se insignificante, o fato há de ser tido
como aluvião. Se não puder ser reconhecida, ninguém poderá reivindicá-la.
(Gomes, 2001, p. 155.)
Segundo o Código das Águas, no art. 19: “Verifica-se a ‘avulsão’ quan-
do a força súbita da corrente arrancar uma parte considerável e reconhe-
cível de um prédio, arrojando-a sobre outro prédio”.
Álveo abandonado
Trata o álveo abandonado de;
Leito do rio. Superfície em que as águas fluem sem transbordar. Abandonado:
superfície que as águas do rio deixaram pela mudança de seu curso. Pertence
aos proprietários ribeirinhos das duas margens. Particular: rio de propriedade
privada ou de águas comuns. Público: rio pertencente ao domínio de pessoa
jurídica de direito público. Pode ser de uso comum ou dominical, conforme
a propriedade das águas. (França, 1977, v. 6, p. 274.)
48
Orlando Gomes ensina que no:

álveo abandonado há total e permanente abandono do antigo leito, enquanto que
na aluvião imprópria verifica-se apenas um desvio no curso das águas que desco-

bre parte do álveo (...) Embora o conceito de álveo abandonado, como forma de
acessão, suponha o abandono permanente do antigo leito do rio, há que pensar
na possibilidade de que a ele retorne, igualmente por força natural. (Gomes,
2001, p. 156-157.)
Gustavo Zanini conceitua o álveo abandonado no âmbito do Direito
Internacional Público. Explica o autor que:
Entende-se por álveo abandonado o leito de um rio (limítrofe, entre dois países)
que, em virtude do desvio de suas águas, se tornou seco. A regulamentação
jurídica do álveo abandonado, cujo objetivo essencial é o de precisar ou restabe-
lecer os limites divisórios de dois Estados vizinhos, deve ser discutida em torno de
duas questões: a) a imutabilidade do álveo abandonado dório como linha divi-
sória entre dois Estados, segundo as normas de Direito internacional Público
gerais; b) necessidade de recorrer a convenções internacionais para determinar o
limite fronteiriço ao longo do rio internacional. (Zanini, 1977, v. 6, p. 274.)
No Código Civil, o álveo abandonado está disciplinado no art. 1.252:
“O álveo abandonado de corrente pertence aos proprietários ribeirinhos
das duas margens, sem que tenham indenização os donos dos terrenos
por onde as águas abrirem novo curso, entendendo-se que os prédios marginais
se estendem até o meio do álveo.”
O Código das Águas, no art. 9 o, define álveo como a “superfície que as
águas cobrem sem transbordar para o solo natural e ordinariamente en-
xuto”.
Semeadura
Para os romanos existiam três formas de acessão artificial: pela semeadu-
ra, pela plantação e pela edificação e estas três formas se transportaram
para o Direito Moderno (Gomes, 2001, p. 158).
O mestre Orlando Gomes leciona que presume-se que toda plantação ou
construção existente em um terreno tenha sido feita pelo proprietário.
Capítulo 4
Todavia esta presunção não é absoluta. Admite prova em contrário. Quando se

afirma, por conseguinte, que omne quod inaedificatur vel plantatur solo cedit, não
se afirma que a incorporação tenha sido feita necessariamente pelo proprietário
da coisa principal. Que não o seja, ainda assim, se a coisa móvel for unida à
imóvel, constituindo parte integrante essencial, adquirir-lhe-á a propriedade do
dono da coisa imóvel, que é a coisa principal. (Gomes, 2001, p. 158.)
49
O Código Civil assim disciplina a semeadura:

Art. 1.253. Toda construção ou plantação existente em um terreno presume-se feita
pelo proprietário e à sua custa, até que se prove o contrário.
Art. 1.254. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno próprio com sementes,
plantas ou materiais alheios, adquire a propriedade destes; mas fica obrigado a pagar-
lhes o valor, além de responder por perdas e danos, se agiu de má-fé.
Art. 1.255. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito
do proprietário, as sementes, plantas e construções; se procedeu de boa-fé, terá direito
a indenização.
Parágrafo único. Se a construção ou a plantação exceder consideravelmente o valor do

terreno, aquele que, de boa-fé, plantou ou edificou, adquirirá a propriedade do solo,
mediante pagamento da indenização fixada judicialmente, se não houver acordo.
Art. 1.256. Se de ambas as partes houve má-fé, adquirirá o proprietário as sementes,

plantas e construções, devendo ressarcir o valor das acessões.
Parágrafo único. Presume-se má-fé no proprietário, quando o trabalho de construção,

ou lavoura, se fez em sua presença e sem impugnação sua.
Art. 1.257. O disposto no artigo antecedente aplica-se ao caso de não pertencerem as

sementes, plantas ou materiais a quem de boa-fé os empregou em solo alheio.
Parágrafo único. O proprietário das sementes, plantas ou materiais poderá cobrar do

proprietário do solo a indenização devida, quando não puder havê-la do plantador ou
construtor.
Art. 1.258. Se a construção, feita parcialmente em solo próprio, invade solo alheio em
proporção não superior à vigésima parte deste, adquire o construtor de boa-fé a proprie-
dade da parte do solo invadido, se o valor da construção exceder o dessa parte, e
responde por indenização que represente, também, o valor da área perdida e a desva-
lorização da área remanescente.
Parágrafo único. Pagando em décuplo as perdas e danos previstos neste artigo, o cons-
trutor de má-fé adquire a propriedade da parte do solo que invadiu, se em proporção
à vigésima parte deste e o valor da construção exceder consideravelmente o dessa parte
e não se puder demolir a porção invasora sem grave prejuízo para a construção.
Art. 1.259. Se o construtor estiver de boa-fé, e a invasão do solo alheio exceder a vigésima
parte deste, adquire a propriedade da parte do solo invadido, e responde por perdas e
danos que abranjam o valor que a invasão acrescer à construção, mais o da área perdida
e o da desvalorização da área remanescente; se de má-fé, é obrigado a demolir o que nele
construiu, pagando as perdas e danos apurados, que serão devidos em dobro.
A semeadura se difere do plantio porque “este designa a colocação de
mudas e aquela esparramar sementes” (França, 1977, v. 67, p. 461). Orlando
50
Gomes explica que tem-se que levar em consideração que “o emprego das
sementes, plantas ou materiais pode ser feito de boa-fé ou de má-fé, isto
é, sabendo ou desconhecendo, quando as emprega, se pertecem a outrem

ou se o terreno é alheio” (Gomes, 2001, p. 158).
4.3.4. Da usucapião
Existe na doutrina uma divergência a respeito do termo usucapião, se
pertence ao gênero masculino ou feminino. O Código Civil de 1916 utili-
zou o termo no masculino. O termo no feminino é utilizado pelo Código
Civil de 2002, pelo Estatuto da Cidade, pela Lei n o 6.969/1981 e são vários
os estudiosos que se referem a usucapião no feminino. Uma das justifica-
tivas para utilizar o termo no feminino é baseada na fundamentação de
que o termo é proveniente da palavra capionis, feminina no latim. Na
verdade, tanto a utilização do gênero masculino como do feminino estão
corretas, uma vez que o teor do assunto sofre modificação.
A expressão usucapião deriva do latim usucapio, de usucapere, ou seja, tomar
(capere) ou adquirir algo pelo uso. Pode ser usada no gênero masculino, como o
faz o Código Civil de 1916, ou no gênero feminino (fiel a origem latina do
termo) como no Código Civil de 2002, sendo autorizadas as duas formas no
vernáculo.
A usucapião é um instituto antiqüíssimo, anterior à Lei das 12 Tábuas (450 a.C.),

que já apontava a posse durante determinado tempo como requisito indispensável.
O Direito romano aprimorou a usucapião (nas fases pré-clássica, clássica e pós-
clássica), fundando seus elementos caracterizadores que vigoram até os dias atuais
(essa é a lição do ministro José Carlos Moreira Alves em seu Direito Romano, 11a
edição, Rio de Janeiro: Forense, 1999, vol. 1, p. 311 a 316) (...)” (Gonçalves, 2003.)
A usucapião pertence à categoria da aquisição originária. Trata-se da
aquisição do domínio da coisa pela posse prolongada. A maioria dos es-
tudiosos classificam a usucapião como forma de aquisição da proprieda-
de, uma aquisição originária já que o adquirente não sucede juridicamente
o proprietário, sendo uma outra relação jurídica, independente de qual-
quer vínculo com seu antecessor.
Capítulo 4
Na visão de Caio Mário da Silva Pereira

Considera-se originária a aquisição, quando o indivíduo, num dado momento
torna-se dono de uma coisa que jamais esteve sob o senhorio de outrem. Assim
entendendo, não se pode atribuir ao usucapião esta qualificação, porque é mo-
dalidade aquisitiva que pressupõe a perda do domínio por outrem, em benefício
do usucapiente. Levando, pois, em conta a circunstância de ser a aquisição por
51
usucapião relacionada com outra pessoa que já era proprietária da mesma coisa,
e que perde a titularidade da relação jurídica dominical em proveito do adquirente,
conclui-se ser ele uma forma de aquisição derivada. (Pereira, 2002, v. 4, p. 96.)
Para Maria Helena Diniz
O usucapião é o modo de aquisição da propriedade e de outros Direitos Reais
(usufruto, uso, habitação, enfiteuse, servidões prediais) pela posse prolongada da
coisa com a observância dos requisitos legais. É uma aquisição do domínio pela
posse prolongada, como prefere dizer Clóvis Beviláqua. (Diniz, 2002, v. 4, p. 143.)
Na usucapião, o antigo proprietário perde a posse, passando a mesma
a ser direito do usucapiente. O objetivo da usucapião é manifestar o do-
mínio do possuidor sobre o bem por ter decorrido o lapso temporal exigi-
do para cada espécie de usucapião.
O usucapiente, na ação de usucapião, não visa a tornar-se proprietário da coisa
com a sentença; na realidade ele já terá adquirido a propriedade, desde que
completou o lapso temporal exigido por lei, pleiteando, na ação de usucapião,
sentença declaratória desse domínio, para fins de registro no Cartório de Regis-
tro de Imóveis competente. (Pinto, 1987, p. 67.)
O mestre Orlando Gomes chama a atenção para um discernimento que
se faz necessário, entre prescrição e usucapião, já que é corriqueiro na
doutrina a utilização da expressão prescrição aquisitiva como sinônimo
de usucapião.
A prescrição é um modo de extinguir pretensões, enquanto o usucapião é um
modo de adquirir Direitos Reais; a prescrição opera com base na inércia do
sujeito de direito, enquanto que o usucapião supõe a posse continuada; a pres-
crição extingue as pretensões reais e pessoais, enquanto o usucapião restringe-se
aos Direitos Reais; a prescrição tem um sentido negativo de extinção, enquanto
o usucapião é positivo, como força geradora. (Gomes, 2002, p. 161.)
Para ser possível a usucapião, é necessário atender às condições de tem-
po previsto em Lei.
O legislador permite que uma determinada situação de fato, que, sem ser moles-
tada, se alongou por um certo intervalo de tempo previsto em lei, se transforme
em uma situação jurídica, atribuindo-se assim juridicidade a situações fáticas
que amadurecem com o tempo. A posse é o fato objetivo, e o tempo, a força que
opera a transformação do fato em direito... O fundamento desse instituto é
garantir a estabilidade e segurança da propriedade, fixando um prazo, além do
qual não se podem mais levantar dúvidas ou contestações a respeito e sanar a
ausência de título do possuidor, bem como os vícios intrínsecos do título que
esse mesmo possuidor, porventura, tiver. (Diniz, 2002, v. 4, p. 144.)
52
A usucapião se justifica por dois fatores: pelo abandono da coisa pelo

dono e pela posse prolongada no tempo pelo usucapiente. No entanto,
para justificar a usucapião, existe a necessidade do bem-estar sendo utili-

zado pelo usucapiente de maneira a atender às necessidades sociais, cum-
prindo a função social da propriedade. Fábio Konder Comparato analisa
a função social da propriedade:
Quando se fala em função social da propriedade não se indicam as restrições ao uso
e gozo dos bens próprios. Estas últimas são limites negativos aos direitos do proprie-
tário, mas a noção de função, no sentido em que é empregado o termo nesta
matéria (e a matéria é precisamente a função social da propriedade), significa um
poder de dar ao objeto da propriedade destino determinado, de vinculá-lo a certo
objetivo. O adjetivo social mostra que este objetivo corresponde ao interesse coleti-
vo e não ao interesse próprio do dominus; o que não significa que não possa haver
harmonização entre um e outro. Mas, de qualquer modo, se está diante de um
interesse coletivo e essa função social da propriedade corresponde a um poder-dever
do proprietário, sancionável pela ordem jurídica. (Comparato, 1995, p. 32.)
Transcorridas as condições de tempo, o possuidor tem o direito de
adquirir a propriedade, em razão de tê-la utilizado. Pode o possuidor reque-
rer em juízo a declaração de sua posse em oposição ao legítimo proprietá-
rio que abandonou o bem.
Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como
seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé;
podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título
para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.
Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possui-
dor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou
serviços de caráter produtivo.
Art. 1.239. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como
sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural não
superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famí-
lia, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.
Art. 1.240. Aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e cinqüenta
metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para
Capítulo 4
sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprie-
tário de outro imóvel urbano ou rural.
(...)
Art. 1.260. Aquele que possuir coisa móvel como sua, contínua e incontestadamente
durante três anos, com justo título e boa-fé, adquirir-lhe-á a propriedade.
53
Art. 1.261. Se a posse da coisa móvel se prolongar por cinco anos, produzirá usucapião,
independentemente de título ou boa-fé.
Art. 1.262. Aplica-se à usucapião das coisas móveis o disposto nos arts. 1.243 e 1.244.
De acordo com o dispositivo do Código Civil, para que a usucapião
exista deverá haver o abandono do bem pelo proprietário e o uso da
propriedade pelo possuidor, de forma que a valorize, atendendo à
sua função social. Dessa forma, Tupinambá Miguel Castro do Nasci-
mento afirma que
tem-se como fundamento racional da prescrição aquisitiva a função social que
a propriedade deve ter. Função social esta que se declara pela conduta omissiva
do proprietário, no exercício de um não-uso que, por ser improdutivo e anti-
social, é nocivo, e pela conduta comissiva do prescribente que, usando a coisa,
exercendo sua utilidade, lhe dá uma função de conteúdo social. (Nascimento,
1992, p. 15.)
Na usucapião, a efetividade da posse constitui uma exigência emprega-
da em todos os seus tipos, sendo que é conduzido à usucapião a posse
exercida com aninus domini:
O animis domini importa, enfim, em agir o possuidor como proprietário zeloso,
usufruindo de todas as utilidades que a coisa é capaz de proporcionar, e impri-
mindo-lhe um sentido proveitoso para si e para o meio social. Exerce ele o poder
de fato sobre a coisa, excluindo dela o verdadeiro proprietário, e, mesmo saben-
do quem ele seja, não pode praticar atos que importem em reconhecimento do
domínio alheio. (Nader, 1998, p. 16.)
Humberto Theodoro Júnior afirma que para
haver posse de boa-fé é preciso que o possuidor ignore o direito de terceiro sobre
a coisa, de sorte que sua conduta e sua consciência sejam as de verdadeiro e
legítimo proprietário. Já o “animus domini” acha-se ligado à vontade de agir
como proprietário, pouco importando a forma legítima ou não com que a
conduta teve origem. (Theodoro Júnior, 2002, v. 3, p. 163.)
No Brasil, a Constituição de 1934 foi a primeira a reconhecer a usucapião
em seu texto. Seu art. 125 proclamava:
Art 125 – Todo brasileiro que, não sendo proprietário rural ou urbano, ocupar, por dez
anos contínuos, sem oposição nem reconhecimento de domínio alheio, um trecho de
terra de até dez hectares, tornando-o produtivo por seu trabalho e tendo nele a sua
morada, adquirirá o domínio do solo, mediante sentença declaratória devidamente
transcrita. (Brasil. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, 16 de
julho de 1934)
54
Atualmente a legislação reconhece várias modalidades de usucapião em

seus vários dispositivos:
• Usucapião extraordinária – Código Civil (art. 1.238): Aquele que, por

quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um
imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e
boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença,
a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de
Imóveis – Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigo redu-
zir-se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a
sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de cará-
ter produtivo.
• Usucapião ordinária – Código Civil (art. 1.242): Adquire também a
propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestadamente,
com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos. Parágrafo único.
Será de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imóvel houver
sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do
respectivo cartório, cancelado posteriormente, desde que os possui-
dores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investi-
mentos de interesse social e econômico.
• Usucapião especial urbana – Código Civil (art. 1.240): Aquele que
possuir, como sua, área urbana de até duzentos e cinqüenta metros
quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, uti-
lizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o do-
mínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou
rural. Constituição Federal (art. 183): Aquele que possuir como sua
área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por
cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para
sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que
não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. Estatuto da
Cidade (art. 9 o): Aquele que possuir como sua área ou edificação
urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco
Capítulo 4
anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia

ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja
proprietário de outro imóvel urbano ou rural – Parágrafo 1 o: O títu-
lo de domínio será conferido ao homem ou à mulher, ou a ambos,
independentemente do estado civil – Parágrafo 2 o: O direito de que
trata este artigo não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de
55
uma vez – Parágrafo 3 o: Para os efeitos deste artigo, o herdeiro legí-

timo continua, de pleno direito, a posse de seu antecessor, desde
que já resida no imóvel por ocasião da abertura da sucessão.
• Usucapião coletiva – Estatuto da Cidade (art. 10 e ss.): As áreas urba-
nas com mais de duzentos e cinqüenta metros quadrados, ocupadas
por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos,
ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identifi-
car os terrenos ocupados por cada possuidor, são susceptíveis de
serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores não se-
jam proprietários de outro imóvel urbano ou rural.
• Usucapião especial de imóvel rural – Código Civil (art. 1.239): Aquele
que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como
sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em
zona rural não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produti-
va por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia,
adquirir-lhe-á a propriedade. Constituição Federal (art. 191): “Aquele
que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como
sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em
zona rural, não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produti-
va por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia,
adquirir-lhe-á a propriedade.
• Usucapião sobre coisa móvel – Código Civil (arts. 1.260 a 1.262): Art.
1.260: Aquele que possuir coisa móvel como sua, contínua e
incontestadamente durante três anos, com justo título e boa-fé,
adquirir-lhe-á a propriedade; art. 1.261: Se a posse da coisa móvel
se prolongar por cinco anos, produzirá usucapião, independente-
mente de título ou boa-fé; Art. 1.262: Aplica-se à usucapião das coi-
sas móveis o disposto nos arts. 1.243 e 1.244.
• Usucapião sobre servidões – Código Civil (art. 1.379): O exercício
incontestado e contínuo de uma servidão aparente, por dez anos,
nos termos do art. 1.242, autoriza o interessado a registrá-la em seu
nome no Registro de Imóveis, valendo-lhe como título a sentença
que julgar consumado a usucapião – Parágrafo único: Se o possui-
dor não tiver título, o prazo da usucapião será de vinte anos.
• Usucapião especial indígena – Estatuto do Índio (art. 33): O índio
integrado ou não, que ocupe como próprio, por dez anos consecu-
56
tivos, trechos de terras inferior a cinqüenta hectares, adquirir-lhe-á

propriedade plena.

Usucapião ordinária
A usucapião ordinária se distingue da extraordinária por exigir o justo
título e a boa-fé, razão pela qual o prazo para a sua concessão é menor.
Nesta espécie o prazo estabelecido é de dez anos para a usucapião com
justo título, e limitado para cinco anos se o possuidor adquiriu o imóvel
por justo título e desde que o possuidor tenha estabelecido moradia no
imóvel ou nele haja realizado investimentos de interesse social ou econô-
mico.
Art. 1.243. O possuidor pode, para o fim de contar o tempo exigido pelos artigos
antecedentes, acrescentar à sua posse a dos seus antecessores (art. 1.207), contanto
que todas sejam contínuas, pacíficas e, nos casos do art. 1.242, com justo título e de
boa-fé.
O justo título não é exigência fundamental em todas as espécies de
usucapião, mas somente na modalidade de usucapião ordinária.
Ao longo da vigência do Código Civil de 1916, pois, coexistiram três proposições
doutrinárias-jurisprudenciais sobre justo título: (a) clássica, assim compreendida
como ato translativo ineficaz registrado e, após, descontituído (via manejo, em
regra, de ação anulatória); b) ortodoxa, definida, tão-somente, como o ato
translativo ineficaz; c) heterodoxa, concebida como a posse plena transmitida
por quem assim poderia proceder. (...)
Com o novo Código Civil, de 2002,
O justo título para efeito da usucapião ordinária geral, caput do art. 1.242 do
CC/2002, há de se afeiçoar à concepção ortodoxa ou, mesmo, hetedoxa, com
clara inclinação para a primeira em comento, por um princípio de lógica cartesiana,
há a exclusão da posição clássica. (Lotti, 2005, p. 66.)
Para Luiz Edson Fachin o termo justo título é:
Um instrumento ou meio aparentemente hábil a transferir o domínio. O justo
título, em abstrato, é idêntico ao título, mas, em concreto, não produz o efeito do
título. Título designa a causa eficiente da posse, materializada por ato exterior
Capítulo 4
probatório. Justo expressa a qualidade de que deve estar revestido esse ato, vale
dizer, a aptidão em tese de constituir ou transferir um direito.” (Fachin, 1988,
p. 72.)
No entendimento de Silvio de Salvo Venosa,
O titulus ou justa causa do Direito Romano deve ser entendido não como qual-
quer instrumento ou documento que denote propriedade, mas como “a razão
57
pela qual alguém recebeu a coisa do precedente possuidor”. Trata-se do fato

gerador da posse. Nesse fato gerador ou fato jurígeno, examinar-se-á a justa
causa da posse do usucapiente. Esse título por alguma razão, não logra a obten-
ção da propriedade. Não é necessário que seja documento. Melhor que a lei
dissesse título hábil. (Venosa, 2003, v. 5, p. 197.)
E o autor continua: “A nova lei protege quem, nessa situação mantém
no imóvel a moradia ou realizou ali investimentos de interesse social e
econômico. Protege-se o possuidor que atribui utilidade para a coisa, em
detrimento de terceiros” (Venosa, 2003, v. 5, p. 200).
Na usucapião ordinária, além do “justo título” exige-se que o ato seja
revestido de boa-fé.
Para Orlando Gomes a boa-fé não deve ser confundida com justo título:
A idéia de que se requer justo título porque se exige a boa-fé o eliminaria como
um dos requisitos da usucapião ordinária. Entretanto, proclama a maioria dos
escritores que o título deve ser certo e real. Se há boa-fé sem justo titulo, a
usucapião ordinária não pode ser invocada. (Gomes, 2001, p. 171.)
Sílvio de Salvo Venosa observa que a nova legislação civil valorizou e
forneceu um aspecto mais social na ocupação da propriedade, dando maior
ênfase à sua função social e afirmando que o usucapião “(...) é o instru-
mento originário mais eficaz para atribuir moradia ou dinamizar a utili-
zação da terra” (Venosa, 2003, v. 5, p. 198).
4.4.2. Usucapião extraordinária

A usucapião extraordinária está regulada no art. 1.238 e parágrafo único
do Código Civil (art. 550 do Código Civil de 1916). A usucapião extraor-
dinária teve seu prazo reduzido de 15 para 10 anos conforme o Código
Civil vigente:
Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como
seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé;
podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título
para o registro no Cartório de Registro de Imóveis
Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possui-
dor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou
serviços de caráter produtivo.
O Código Civil dispõe sobre usucapião extraordinário basicamente nos
mesmos termos do antigo Código Civil, com a diferença de ter reduzido
58
de 20 para 15 anos o prazo necessário para a efetivação da posse. Nesta

espécie de usucapião não se exigem justo título e boa-fé.
A usucapião extraordinária caracteriza-se pela maior duração da posse e por

dispensar o justo título e a boa-fé. Basta que alguém possua, como seu, um bem
durante certo tempo, para que lhe adquira a propriedade. Seus requisitos resu-
mem-se à posse sem interrupção nem oposição, em certo prazo, desde que possuída
a coisa com animus domini. Alguns Códigos exigem, ainda, o requisito de boa-fé.
(Gomes, 2001, p. 168-169.)
Nesta modalidade de usucapião existe também uma diferença no tempo
para a sua concessão: foi estabelecido 15 anos, independentemente de boa-
fé e justo título, e de 10 anos, quando o possuidor houver estabelecido no
imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de cará-
ter produtivo. A redução do prazo de 20 para 15 anos mostra que a legisla-
ção assumiu um caráter social, pois estimula a função social da propriedade.
Usucapião pro labore

É a aquisição destinada para área de terra em zona rural, não superior a
cinqüenta hectares, e desde que seja produtiva, pelo trabalho do interessa-
do ou de sua família e tenha ali estabelecido a sua moradia. A usucapião
pro labore, também conhecida por usucapião agrária, tem um caráter alta-
mente social, ou seja, a fixação do homem no campo, prestigiando aqueles
que trabalham a terra.
A Lei n o 6.969/1981, em seu art. 98, determina que:
Todo aquele que, não sendo proprietário rural nem urbano, ocupar por dez anos ininterruptos,
sem oposição nem reconhecimento de domínio alheio, tornando-o produtivo por seu
trabalho, e tendo nele sua morada, trecho de terra com área caracterizada como
suficiente para, por seu cultivo direto pelo lavrador e sua família, garantir-lhes a
subsistência, o progresso social e econômico, nas dimensões fixadas por esta Lei, para
o módulo de propriedade, adquirir-lhe-á o domínio, mediante sentença declaratória
devidamente transcrita,
A Constituição Federal recepcionou o artigo desta Lei elegendo a usucapião pro labore
em seu art. 191: “Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano,
Capítulo 4
possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona
rural, não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de
sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.”
Natal Nader aponta para o fato de que a usucapião pro labore veio, com
a Lei n o 6.969/1981, beneficiar o homem que vive no campo:
59
O espírito da lei é o de fixação do homem ao campo, prestigiando aqueles que

trabalham a terra, tirando-a do abandono a que foi relegada por seu proprietá-
rio e fazendo-a produzir, em benefício próprio e do bem-estar coletivo. Cumpre
uma destacada função social, buscando diminuir as tensões e os conflitos resul-
tantes do problema fundiário, bem como a ocupação destinada a gerar riquezas,
de vastas áreas vazias do território nacional. (Nader, 1998, p. 37.)
O Código Civil vigente considerou esta modalidade de usucapião, con-
cedendo a propriedade a quem, não sendo proprietário de outro imóvel
rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem
nenhuma oposição.
Art. 1.239. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como
sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural não
superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famí-
lia, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.
O tempo constitui uma condição necessária a autorização da usucapião
pro labore, pois a posse deve ser exercida ininterruptamente, sem oposi-
ção, por cinco anos.
José Carlos Tosetti Barruffini assim conceitua esta espécie de usucapião:
(...) o pro labore tem objetivos diversos das outras espécies de usucapião com assento
na lei civil, que é premiar a posse prolongada. O usucapião pro labore está imbuído
de um caráter eminentemente social, qual seja, a fixação do homem ao campo,
lembrando-se que o objetivo do Estatuto da Terra, no tocante à consecução da
reforma agrária e da política agrícola, é o de promover a terra, tornando-a econo-
micamente útil, com uma conotação social. Pro labore quer significar que o bem é
adquirido em razão do trabalho exercido na terra, tornando-a útil por produtiva.
(Barruffini, 1998, p. 148.)
A atual Constituição, de 1988,em seu art. 183, §§ 1 o a 3 o acatou a moda-
lidade da usucapião pro labore, criando a modalidade urbana, a usucapião
pro morare, completamente ignorada em nosso ordenamento jurídico. Essa
modalidade foi criada em razão do surgimento dos grandes centros urba-
nos, concedendo a aquisição da propriedade a quem utilizar até 250 metros
quadrados em área urbana exercendo a sua posse continuamente por cin-
co anos, e que não seja proprietário de nenhum imóvel, seja rural ou
urbano.
Lateralmente à modalidade urbana de usucapião situa-se o usucapião especial ou
usucapião agrário, ou ainda usucapião pro labore. A ele aludem as Constituições de
1934, 1937, 1946, 1967-1969, e a de 1988, bem como o Estatuto da Terra (Lei
no 4.504, de 30 de novembro de 1964, art. 98), regulado pela Lei no 6.969, de 10
60
de dezembro de 1981. Usucapião pro labore, como o próprio nome indica, é o

que permite a aquisição do domínio pelo trabalho do possuidor da gleba rural,
bem como pela sua morada efetiva no imóvel possuído, pois esta espécie de
usucapião e modalidade que personaliza o usucapiente e que somente pode se

verificar relativamente à propriedade agrária como bem de produção. Trabalho
produtivo e morada habitual são, pois os requisitos da denominada posse agrá-
ria (...) (Hironaka; Chinelato, 2003, p. 92.)
De acordo com o Código Civil:
Art. 1.240. Aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e cinqüenta
metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para
sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprie-
tário de outro imóvel urbano ou rural.
§ 1o. O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher,

ou a ambos, independentemente do estado civil.
§ 2 o. O direito previsto no parágrafo antecedente não será reconhecido ao mesmo

possuidor mais de uma vez.
Art. 1.241. Poderá o possuidor requerer ao juiz seja declarada adquirida, mediante
usucapião, a propriedade imóvel.
Parágrafo único. A declaração obtida na forma deste artigo constituirá título hábil
para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.
A usucapião pro morare também foi regulamentada pelo Estatuto da
Cidade, mostrando que este instituto sofreu profundas modificações ao
longo do tempo, avançando consideravelmente e reconhecendo o pro-
blema da falta de moradia, o déficit habitacional e a importância da
função social da propriedade. O fato de as legislações que tratam a usucapião
reduzirem seus prazos mostra a preocupação com os fatores sociais, o
reconhecimento de novos tempos e, especialmente, visam a assegurar a
dignidade da pessoa humana.
4.4. DA PERDA DA PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

4.4.1. Considerações gerais
Capítulo 4
A propriedade é extinta quando o seu objeto perde os atributos funda-

mentais ou o valor econômico, “se confunde com outro, ou fica em lugar
de onde não pode ser retirado. Nestes casos, o perecimento resulta de fato
involuntário de um acontecimento natural, como o raio, o incêndio, o
terremoto. Mas pode ser consequência de ato da vontade do próprio titu-
lar do direito como no caso de destruição” (Gomes, 2001, p. 184).
61
O art. Art. 1.275 determina: “Além das causas consideradas neste Códi-
go, perde-se a propriedade:
I – por alienação;
II – pela renúncia;
III – por abandono;
IV – por perecimento da coisa;
V – por desapropriação.
Maria Helena Diniz define a perda da propriedade imobiliária como
Meio legal que afasta alguém de seu patrimônio Imobiliário. Os modos terminativos
da propriedade imóvel, previstos em lei, são: alienação, renúncia, abandono, pere-
cimento do imóvel, desapropriação por necessidade, utilidade pública ou interesse
social, direito de requisição da propriedade particular, usucapião, acessão, dissolu-
ção de casamento sob regime de comunhão universal de bens, sentença transitada
em julgado, que atribui a um dos litigantes a propriedade imóvel, numa ação de
reivindicação, implemento de condição resolutiva e confisco de propriedade que
contém cultura ilegal de plantas psicotrópicas.” (Diniz, 1998, v. 3, p. 567.)
O abandono, a renúncia e a alienação constituem modos voluntários da
perda da propriedade.
O abandono se dá quando o proprietário se desfaz da coisa por não
querer continuar sendo o dono; na renúncia o proprietário declara o pro-
pósito de se desfazer do bem e na alienação o proprietário transmite a
outrem seu direito sobre o bem.
4.4.2. Alienação
A alienação constitui uma maneira de perda da propriedade na qual, por
livre vontade, o titular transfere seu direito a outra pessoa. Esta transmissão
pode ser dar a título gratuito (doação) ou oneroso (dação em pagamen-
to, troca ou compra e venda) “A dinâmica da vida econômica moderna
caminhou para a criação de novos Direitos Reais. É o caso da chamada
propriedade fiduciária, trazendo-se para o sistema financeiro a proprie-
dade como garantia” (Loureiro, 2001, p. 89).
Maria Helena Diniz define alienação como: “Ato de alienar, ou seja,
transferir gratuita ou onerosamente a outrem um direito ou a propriedade
de uma coisa, que, então, passará a integrar o patrimônio alheio” (Diniz,
1998, v. 1, p. 164).
62
A Lei n o 9.514 de 20 de novembro de 1997 que dispõe sobre o Sistema de

Financiamento Imobiliário, institui a alienação fiduciária de coisa imó-
vel, proclama em seu art. 22: “A alienação fiduciária regulada por esta Lei

é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de
garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da proprieda-
de resolúvel de coisa imóvel”. O art. 24 da mesma Lei estipula o conteúdo
do negócio fiduciário:
Art. 24. O contrato que serve de título ao negócio fiduciário conterá:
I – o valor do principal da dívida;
II – o prazo e as condições de reposição do empréstimo ou do crédito do fiduciário;
III – a taxa de juros e os encargos incidentes;
IV – a cláusula de constituição da propriedade fiduciária, com a descrição do imóvel

objeto da alienação fiduciária e a indicação do título e modo de aquisição.
V – a cláusula assegurando ao fiduciante, enquanto adimplente, a livre utilização, por

sua conta e risco, do imóvel objeto da alienação fiduciária;
VI – a indicação, para efeito de venda em público leilão, do valor do imóvel e dos

critérios para a respectiva revisão;
VII – a cláusula dispondo sobre os procedimentos de que trata o art. 27.

A Lei n o 9.514 estipula que na alienação fiduciária o fiduciário não tem
o “poder de usar e gozar, ficando a posse direta com o fiduciante. Nem
tem o poder de dispor. O fiduciário pode ceder o seu crédito, livre de fazê-
lo sem qualquer impedimento. A garantia acompanhará a cessão. Mas
dispor da propriedade fiduciária sem ceder o crédito não lhe é permitido”
(Loureiro, 2001, p. 91).
O Código Civil disciplina a propriedade fiduciária nos art. 1.361 a 1.368.
Art. 1.361: “Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa mó-
vel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao cre-
dor”.
Capítulo 4
4.4.3. Renúncia
A renúncia se dá quando o proprietário de um imóvel abre mão do direi-
to sobre a coisa em favor de terceiro. “Renúncia da Propriedade. Ato uni-
lateral pelo qual o proprietário declara, expressamente, o seu intuito de
desistir de seu direito sobre a coisa, em favor de terceira pessoa, que não
precisa manifestar sua contestação” (Diniz, 1998, v. 4, p. 137).
63
A renúncia acarretará a perda do Direito em razão de ato unilateral.

Pela declaração de vontade do proprietário, o mesmo deixa de exercer seu
direito.
O parágrafo único, do art. 1.275, do Código Civil dispõe que: “Nos
casos dos incisos I e II, os efeitos da perda da propriedade imóvel serão
subordinados ao registro do título transmissivo ou do ato renunciativo
no Registro de Imóveis”. Os incisos I e II são referentes a alienação e renúncia.
De acordo com este parágrafo, o ato de renúncia só terá validade se
transcrito em Registro de Imóveis.
O Código Civil declara que a escritura pública é fundamental para a
validade dos negócios jurídicos. O art. 108 do Código estipula que os
bens imóveis com valor superior a trinta vezes o salário mínimo devem
ser registrados por escritura pública: Art. 108. “Não dispondo a lei em
contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos
que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de Di-
reitos Reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário
mínimo vigente no País.”
4.4.4. Abandono
Para que haja abandono é necessário que o dono do imóvel se desfaça
voluntariamente do domínio da coisa. Abandonar a coisa não implica
renúncia de direitos. O abandono se presume quando o proprietário não
assume a propriedade, bem como as obrigações fiscais decorrentes dela.
O Código Civil assim declara:
Art. 1.276. O imóvel urbano que o proprietário abandonar, com a intenção de não mais
o conservar em seu patrimônio, e que se não encontrar na posse de outrem, poderá ser
arrecadado, como bem vago, e passar, três anos depois, à propriedade do Município ou
à do Distrito Federal, se se achar nas respectivas circunscrições.
§ 1o. O imóvel situado na zona rural, abandonado nas mesmas circunstâncias, poderá
ser arrecadado, como bem vago, e passar, três anos depois, à propriedade da União,
onde quer que ele se localize.
§ 2 o. Presumir-se-á de modo absoluto a intenção a que se refere este artigo, quando,

cessados os atos de posse, deixar o proprietário de satisfazer os ônus fiscais.
Note-se que o § 2 o deste artigo, diz respeito ao ato de presumir o aban-
dono de um imóvel, e o art. 1.276 estipula o prazo, para que se configure
o abandono, passando os bens para o Poder Público.
64
Maria Helena Diniz assim leciona a respeito de abandono da posse e de

abandono da propriedade imobiliária:
Abandono da posse. Ocorre quando o possuidor, intencionalmente, se afasta do

bem com o escopo de se privar de sua disponibilidade física e de não mais exercer
sobre ele quaisquer atos possessórios, por exemplo, quando alguém atira na rua
um bem que lhe pertence com o propósito de se desfazer dele. Todavia, nem
sempre o abandono da posse acarreta abandono de propriedade, por exemplo,
se jogar objeto no quintal da própria residência ou se atirar coisas ao mar para
salvar navio de naufrágio, pois nestas hipóteses, não há intenção de não mais
desejar os bens como seus, de maneira que o dono das referidas coisas tem o
direito de recuperá-las (...)
Abandono de propriedade imobiliária. Ato unilateral em que o titular do domí-

nio se desfaz, voluntariamente, do seu imóvel, porque não quer mais continuar
sendo, por várias razões, seu dono. É necessário, para que haja derrelição, inten-
ção abdicativa, pois simples descuido não a caracteriza (...) (Diniz, 1998, v. 1, p. 5.)
Orlando Gomes ensina que o abandono não é forma de “extinção sub-
jetiva do Direito de Propriedade, porque nenhum vínculo jurídico se esta-
belece entre o proprietário, que assim perde o domínio, e aquele que adquire
a res derelicta pela ocupação” (Gomes, 2001, p. 185).
4.4.5. Desapropriação
O Direito de Propriedade é um direito garantido pela Constituição Fede-
ral:
Art. 5 o. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantin-
do-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XXII – é garantido o direito de propriedade;
XXIII – a propriedade atenderá a sua função social.

Na lição de Kyoshi Harada, o Direito de Propriedade constitui “o mais
importante de todos os Direitos Subjetivos Materiais (...) constitui o cerne
Capítulo 4
do Direito das Coisas, representando à propriedade a espinha dorsal do

Direito Privado” (Harada, 2006, p. 1).
As teorias que fundamentam o Direito de Propriedade são: teoria da
ocupação (sustenta que a ocupação seria o fundamento do Direito de Pro-
priedade); teoria da lei (a propriedade é concessão do Direito Positivo);
teoria de especificação (onde há a afirmação que só o trabalho, criador
65
único de bens, constitui título legítimo para a propriedade; Teoria da na-

tureza humana (sustentada pela doutrina da Igreja Católica, que afirma
que a propriedade é inerente à natureza do homem (Harada, 2006, p. 3).
A verdade é que o Direito de Propriedade fundamenta-se na lei que o
consagra. Entre nós, ele sempre teve fundamento na Lei Maior, porque
convencido o legislador constituinte de sua legitimidade e de sua conve-
niência, por representar uma necessidade (Harada, 2006, p. 3).
A desapropriação constitui uma ação do Estado em destituir alguém de
um certo bem. Esta ação pode estar fundamentada em necessidade públi-
ca de interesse social ou utilidade pública.
Para Carlos Alberto Dabus Maluf a desapropriação é “um poder do
Estado, inerente à sua própria natureza, para restringir o Direito de Pro-
priedade dos particulares” (Maluf, 1999, p. 1).
Conceitua-se a desapropriação como um direito do Estado que se traduz em proce-
dimento regido pelo Direito Constitucional-Administrativo, visando à imposição de
um sacrifício total, por justa causa, de determinado direito patrimonial, particular
ou público – respeitada a hierarquia –, tendo como finalidade a aquisição pelo
Poder Público ou de quem, delegadamente, cumpra o seu papel, por intermédio
de indenização que há de ser prévia e justa, efetuado o pagamento em dinheiro,
com as ressalvas constitucionais expressas.
(...)
Vista a extensão do instituto, observa-se que para definir o momento da consu-

mação da desapropriação, e conseqüente aquisição da propriedade, surgiram
várias posições doutrinárias e jurisprudenciais, as quais defendiam que ocorria a
consumação:
a) pelo decreto declaratório da utilidade pública;
b) com a expedição do mandado de imissão na posse;
c) pela sentença;
d) com o registro da sentença no Cartório de Imóveis;
e) com o pagamento da indenização. (Souza, desapropriação)

Havendo a desapropriação, o bem perderá sua categoria de privado, su-
jeitando-se ao regime jurídico de Direito Público. A intervenção do Estado
na propriedade pode acontecer de muitas formas. Expropriar ou desapro-
priar constitui o ato de transferir bens privados para o domínio público.
Hely Lopes Meirelles ensina que a desapropriação é a transferência de
bens particulares para o domínio público:
66
Desapropriação ou expropriação é a transferência compulsória de bens particula-

res (ou públicos de entidade de grau inferior) para o Poder Público ou seus delega-
dos, por necessidade ou utilidade pública, ou ainda por interesse social, mediante
prévia e justa indenização em dinheiro. Pode este usar do seu poder de desa-

propriar, desde que assim o exija o bem comum e que se mantenha o equilíbrio
econômico resultante da perda do bem. Representa uma forma de intervenção na
propriedade privada (“todo ato do Poder Público que, compulsoriamente, retira
ou restringe direitos dominicais privados, ou seja, o uso de bens particulares a uma
destinação de interesse público”). (Meirelles, 1987, p. 499.)
A desapropriação por utilidade pública para reforma agrária apenas
poderá ser determinada pela União, como estabelece o art. 184 da Cons-
tituição Federal:
Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma
agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e
justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor
real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e
cuja utilização será definida em lei.
Tanto os bens móveis quanto os bens imóveis (terrenos, prédios, estra-
das) podem ser causa da desapropriação pelo Estado para atingir um de-
terminado interesse. Para Hely Lopes Meirelles a
desapropriação é o moderno e eficaz instrumento de que se vale o Estado para
remover obstáculos à execução de obras e serviços públicos; para propiciar a
implantação de planos e urbanização; para preservar o meio ambiente e para
realizar a justiça social com a distribuição de bens inadequadamente utilizados
pela iniciativa privada. É uma forma conciliadora entre a garantia da proprieda-
de individual e sua função social, que exige usos compatíveis com o bem estar da
coletividade. (Meirelles, 1987, p. 499.)
O mestre José Afonso da Silva assevera quanto a atividade urbanística é
uma atribuição do Poder Público e, se encararmos sob este ponto de vista,
compreenderemos que a desapropriação urbanística cumpre uma função de uti-
lidade pública. Assim, esta tem como pressuposto inicial a aprovação de um
plano urbanístico geral, particularizado, parcial, especial ou setorial ou mesmo
projeto de urbanificação para transformar as áreas urbanizadas e já edificadas,
renovando-as, dando-lhes nova destinação ou para preparar terrenos rústicos
Capítulo 4
para convertê-los em solo urbano destinado à edificação. (Silva, 2000, p. 403.)
Da ação de desapropriação
A desapropriação é uma atribuição do Estado para limitar o Direito de
Propriedade dos particulares. As condições estabelecidas para a desapro-
priação acontecem em virtude de utilidade pública ou interesse social.
67
A ação de desapropriação é o
procedimento pelo qual o Poder público despoja, compulsoriamente, alguém de
uma propriedade móvel ou imóvel, sob a alegação de necessidade e utilidades
públicas ou interesse social, adquirindo-a mediante justa e prévia indenização,
que será paga em dinheiro ou, se o expropriado concordar, em títulos de dívida
pública com cláusula de exata correção monetária. É ressalvado à União o direi-
to de desapropriar imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social,
objetivar a realização da justiça social através da reforma agrária, pagando ao
proprietário uma indenização justa e prévia em títulos de dívida agrária com
cláusula de preservação do valor real, para evitar enriquecimento ilícito do Esta-
do (...) (Diniz, 1998, v. 1, p. 44.)
A desapropriação por utilidade pública ou por interesse social está pre-
vista na Constituição Federal e no Código Civil:
O art. 5 o, inciso XXIV, da Constituição Federal determina: “a lei esta-
belecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilida-
de pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização
em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição”.
O Código Civil, art. 1.228, § 3 o: “O proprietário pode ser privado da
coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública
ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo públi-
co iminente.”
Para Maria Helena Diniz a desapropriação por interesse social é
aquisição de propriedade privada pela entidade pública fundada nos seguintes
objetivos: aproveitamento de bem improdutivo ou explorado sem correspon-
dência com as necessidades de habitação, trabalho e consumo dos centros de
população a que deve servir ou possa suprir por seu destino econômico; instala-
ção ou intensificação das culturas nas áreas em cuja exploração não se obedeça
ao plano de zoneamento agrícola; estabelecimento e manutenção de colônias ou
cooperativas de povoamento e trabalho agrícola; construção de casas popula-
res; proteção do solo e dos cursos e mananciais de água e de reservas florestais
etc. (Diniz, 1998, v. 2, p. 80.)
Já a desapropriação por interesse público trata da
aquisição de propriedade pelo Estado fundada nas seguintes hipóteses: seguran-
ça nacional; defesa do estado; socorro público em caso de calamidade; salubri-
dade pública; aproveitamento industrial de minas e jazidas, das águas e da energia
hidráulica; assistência pública, obras de higiene e decoração, casas de saúde;
abertura, conservação e melhoramento de vias ou logradouros públicos; funcio-
namento dos meios de transporte coletivo; preservação e conservação dos mo-
numentos históricos e artísticos; construção de edifícios públicos, monumentos
68
e cemitérios; criação de estádios, aeródromos ou campos de pouso para aerona-

ves; reedição ou divulgação de obras ou inventos de natureza científica, artística
ou literária etc. (Diniz, 1998, v. 2, p. 80-81.)

Carlos Alberto Maluf, citando Hely Lopes Meirelles ensina que
a necessidade pública surge quando a Administração defronta problemas que só
se podem ressalvar com a transferência de bens particulares para o domínio da
pessoa administrativa incumbida de solucioná-los. A utilidade pública se apre-
senta quando a utilização de bens particulares é conveniente aos interesses admi-
nistrativos, se bem que não sejam imprescindíveis. O interesse social ocorre quando
as circunstâncias impõem a distribuição da propriedade para melhor aprovei-
tamento ou maior produtividade em benefício da comunidade. (Maluf, 1995, p. 3.)
Todos os bens podem ser objeto de desapropriação, tanto os bens mó-
veis quanto os bens imóveis.
A desapropriação pode ser realizada pelos seguintes sujeitos:
Poder Executivo, pelo Poder Legislativo, pelos estabelecimentos de caráter públi-
cos, pelas entidades de economia mista e por pessoas de Direito Privado, consti-
tuindo os sujeitos ativos da desapropriação. Os sujeitos passivos poderão ser
não somente o proprietário, mas os titulares de Direitos Reais. (França, 1977, v. 2,
p. 381.)
Quanto à espécie, a desapropriação pode se dar: pela finalidade, pelo
objeto, pelo sujeito, pela forma. Pela finalidade poderá ser: por necessi-
dade pública, por utilidade pública e por interesse social. O objeto poderá
ser os bens móveis e os bens imóveis. Quanto à forma a desapropriação
poderá ser típica (com imissão de posse ou sem imissão de posse) ou indi-
reta (França, 1977, v. 2, p. 380-381).
A desapropriação por necessidade/utilidade pública, regulada atualmente pelo
Decreto-Lei n o 3.365/1941, foi instituída pela Lei no 422, de 09/09/1826, tendo
como objetos as hipóteses previstas de necessidade: a defesa do Estado, a segu-
rança pública, o socorro público em tempo de fome ou outra extraordinária
calamidade e a salubridade pública; e o Decreto n o 353, de 12/07/1845, inclui
entre os casos de utilidade pública a construção de edifícios e estabelecimentos
públicos de qualquer natureza, a fundação de povoações, hospitais e casas de
caridade ou de instrução, a abertura, alargamento ou prolongamento de estra-
das, ruas, praças e canais, a construção de pontes, fortes, aquedutos, portos,
Capítulo 4
diques, cais, pastagens e de quaisquer estabelecimentos destinados a comodida-

de ou servidão pública e às construções ou obras destinadas a decoração ou
salubridade pública.
A desapropriação por interesse social nasce na égide da Constituição de 1946,

sendo regulada pela Lei Federal n o 4.132, de 10/04/1962, onde, em seu art. 1 o,
fixa: “será decretada para promover a justa distribuição da propriedade ou condicionar
69
o seu uso ao bem-estar social”. A introdução de tal espécie de desapropriação

ocorreu na Constituição de 1946, como já dito, através da Emenda de autoria do
Senador Ferreira de Souza, que deu redação ao parágrafo 16 do art. 141 que em
consonância com o art. 147, assim fixavam: “O uso da propriedade será condi-
cionado ao bem-estar-social. A lei poderá, com observância do disposto no art. 141,
§ 16, promover a justa distribuição da propriedade, com igual oportunidade
para todos.” A essa desapropriação subsidiariamente adotam-se todos os dita-
mes legais da desapropriação regulada pelo Decreto-Lei no 3.365/1941, por força
do art. 5 o da Lei 4.132/1962, que diz: “No que esta lei for omissa aplicam-se as
normas legais que regulam a desapropriação por utilidade pública, inclusive no
tocante ao processo e à justa indenização devida ao proprietário”, por sua vez, o
art. 2o do Decreto-Lei no 3.365/1941, dispõe: Mediante declaração de utilidade pú-
blica todos os bens poderão ser desapropriados pela União, pelos Estados, Distrito
Federal e Territórios”. (Sanhudo, 2004, p. 30-31.)
A desapropriação por interesse social está expressa no art. 184 da Cons-
tituição Federal, que reza:
Segundo João Paulo Veiga Sanhudo, a natureza desta desapropriação
sob a luz constitucional é
Sancionadora, pois somente incide sobre imóveis rurais que não estejam cum-
prindo sua função social, a teor do art. 186 que determina como deveres: ter
aproveitamento racional e adequado, utilizar adequadamente os recursos natu-
rais disponíveis e preservar o meio ambiente, observar as disposições que regulam
as relações de trabalho e efetuar exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários
e dos trabalhadores, e é indenizável mediante títulos da dívida agrária. (Sanhudo,
2004, p. 32.)
As etapas da desapropriação inclui a fase declaratória e a fase executória.
Na fase declaratória há de se esclarecer se a desapropriação tem objetivos
de interesse social ou de utilidade pública, já a fase executória diz respei-
to ao ato concreto da ação.
Compete ao sujeito da desapropriação (poder expropriante) propor a
ação de desapropriação, que se desdobrará nas seguintes fases: I – Petição
inicial; II – Citação; III – Contestação; IV – Despacho saneador; V – Ho-
mologação, se houver; VI – Perícia; VII – Audiência de instrução e julga-
mento; VIII – Sentença (França 1977, v. 2, p. 369).
70
Petição inicial: engloba o tribunal a que é dirigida a ação, os nomes e

demais dados pessoais do réu, o fato e os fundamentos do pedido com
suas especificações, as provas, o requerimento para citação do réu.

Citação: é o ato processual pelo qual a parte ré é comunicada.
Contestação: é a resposta do réu.
Despacho saneador: é aquele no qual o juiz sana as irregularidades e
nulidades da causa e verifica a legitimidade das partes.
Homologação: “chancela judicial aposta à declaração de vontade das
partes. No caso de desapropriação, tem lugar quando, proposta a inicial
onde se contém a oferta do preço, e citado o réu, concorda este com o
preço mencionado” (França, 1977, v. 2, p. 373).
Perícia: designada pelo juiz para proceder à avaliação dos bens.
Audiência de instrução e julgamento: na Lei de Desapropriação, a audiên-
cia de instrução deverá seguir os trâmites de acordo com o CPC (França,
1977, v. 2, p. 375).
Sentença: É a decisão do Poder Judiciário.
A propriedade, devido à sua função social e de utilidade pública por
parte do Poder Público vem sofrendo cada dia mais limitações. A função
social constitui um preceito fundamental que
Integra a sua estrutura e que concretamente define como ela, propriedade, deve
realizar a sua função social, segundo as diretrizes do ordenamento jurídico e
observe-se no atual contexto toda a propriedade deve cumprir a sua função
social, mesmo a pública, e inclusive sobre coisas móveis, pois este é o comando
emanado da Magna Carta, a fim de implementar-se um verdadeiro Estado Social
e Democrático de Direito. (Sanhudo, 2004, p. 34.)
Da desapropriação consensual
Há duas formas na qual a desapropriação pode ser efetuada: mediante
acordo firmado entre o órgão expropriante e o proprietário do bem imó-
vel ou através de processo judicial quando não é possível a desapropria-
ção amigável (Silva, 1980, p. 235).
A desapropriação amigável é também designada desapropriação consensual.
Capítulo 4
Trata-se do resultado de acordo de vontades entre as partes.

Para Maria Helena Diniz, a desapropriação amigável é “aquela que se
processa administrativamente entre a entidade pública e o proprietário
do bem desapropriando, havendo aceitação da oferta do expropriante
em relação ao preço” (Diniz, 1998, v. 2, p. 80).
71
Este tipo de desapropriação é aquela que engloba acordo consensual

entre o Poder Público e o proprietário da coisa desaproprianda. A fase
administrativa da desapropriação amigável se desdobra em duas: fase pre-
paratória (declaração de utilidade púbica e cadastramento do bem. E fase
instrutória (publicação do ato declaratório e levantamento da planta da
situação do imóvel, prova da propriedade, laudo de avaliação, termo de
acordo entre as partes, atos e termos decisórios da administração (Silva,
1980, p. 246).
A fase judicial da desapropriação amigável se inicia perante “provoca-
ção do interessado” (Silva, 1980, p. 253).
O principal passo a dar é o entendimento com o proprietário da coisa pretendi-
da. Para isso promoverá meios à solução amigável (...) E o proprietário não tem
outra alternativa senão deixar a coisa, porque na desapropriação o Poder Públi-
co age com poder de polícia quando do apossamento. Não se discute se a coisa
deva ou não ser desapropriada. O que se discute é do preço justo à indenização.
(Dias, 1977, v. 23, p. 490.)
Esta espécie de desapropriação é realizada em âmbito administrativo,
não necessitando de intervenção judicial. Quando a desapropriação en-
volve incapaz na transação, o mesmo é assistido por tutela legal. Nestas
condições “o processo administrativo se desenrolará com a assistência
não somente do pai como do curador especial, além do promotor públi-
co” (Dias, 1977, v. 23, p. 492).
O proprietário, quando não concordar com o preço atribuído à sua
propriedade, pode optar pela avaliação judicial, ou indicar, durante o
processo administrativo, um perito de sua confiança (Dias, 1977, v. 23,
p. 494).
4.4.6. Perecimento do imóvel

Perecimento é o “ato ou efeito de perecer, desaparecer, extinguir-se”.
(França, 1977, v. 58, p. 103) “1. Extinção de um direito ou do bem que
lhe servia de objeto. 2. Prescrição. 3. Decadência. 4. Perempção. 5. Fale-
cimento. 6. Destruição. 7. Perda. 8. Ato ou efeito de perecer” (Diniz,
1998, v. 3, p. 569).
O art. 1.275, que trata da perda da propriedade em seu inciso IV pro-
clama: “por perecimento da coisa”.
O perecimento do imóvel constitui uma modalidade de perda da pro-
priedade e poderá decorrer de acontecimentos naturais (ato involuntário)
72
ou de destruição (ato voluntário). A perda por perecimento poderá ser

parcial ou total.

4.5. FORMAS DE PROTEÇÃO DA PROPRIEDADE
Leciona Orlando Gomes que o Direito de Propriedade
Sempre contou com medidas defensivas que se caracterizam pela energia e pron-
tidão. O sistema atual de proteção acha-se bem organizado em todas as legisla-
ções, abrangendo medidas de Direito Penal e Administrativo e as que, na esfera
do Direito Privado, correspondem à pretensões reconhecidas aos que sofrem
lesão no seu Direito.” (Gomes, 2001, p. 255.)
A propriedade constitui um direito irrestrito e a sua proteção se dá por
meio de determinadas ações. O Direito de Propriedade conta com o am-
paro legal da Constituição que declara em seu art. 170, inciso II:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da
justiça social, observados os seguintes princípios:
(...)
II – propriedade privada;
Cabe salientar que os mecanismos de proteção ao Direito de Pro-
priedade, na esfera civil e processual, são classificados em gerais e
específicos. Os gerais são constituídos de certos remédios e autodefesa
para a proteção dos direitos individuais, tal como o mandado de se-
gurança, e os meios específicos são as “ações correspondentes às pre-
tensões derivadas da propriedade em razão de ter sido turbada” (Gomes,
2001, p. 255).
Essas duas modalidades gerais e específicas são, segundo Orlando Go-
mes, “1 a) a que compete ao proprietário totalmente privado de seu bem;
2a) a que compete ao proprietário que conserva o bem, mas é turbado no
seu direito” (Gomes, 2001, p. 255).
A proteção da propriedade se dá através da ação reivindicatória, que
tem como finalidade recuperar a coisa de quem quer que injustamente a
Capítulo 4
possua. O art. 1.228 do Código Civil declara: “O proprietário tem a facul-

dade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de
quem quer que injustamente a possua ou detenha.”
A ação demarcatória também constitui uma forma de proteção da pro-
priedade, e de acordo com a doutrina de Renato Duro Dias:
73
É que tanto a demarcatória como a reivindicatória podem ser utilizadas para

que o proprietário de um terreno consiga recuperar o trecho do terreno ocupado
indevidamente pelo confinante. A diferença entre as duas está em que, na
reivindicatória, já se conhece exatamente a linha divisória e a pretensão é de
recuperar uma porção certa, além da dita linha; enquanto que na demarcatória,
primeiro se investiga e define a linha de separação, para que, por via de conse-
qüência, se obtenha os terrenos eventualmente ocupados pelo vizinho além das
divisas regulares. (Dias)
Nas palavras de Sílvio de Salvo Venosa, a propriedade constitui um
direito fundamental e é protegida constitucionalmente; por esta razão
seu ordenamento possui meios específicos de tutela que desenvolvem-se
tanto perante pessoas de Direito Público como perante pessoas de Direito Priva-
do. O mandado de segurança é ação utilizada com freqüência para defender
situações concretas de ofensa à propriedade praticada por autoridade pública
quando incabível a possessória. Ausentes os pressupostos do mandado de segu-
rança, aquele que tem seu direito de propriedade ameaçado, atingido ou viola-
do também poderá mover contra o Estado as mesmas ações que tem contra
outro qualquer ofensor de seu direito. Em relação à Administração, há todo um
arcabouço legislativo para compor e proteger o Direito de Propriedade, dentro
dos limites impostos pela lei, matéria que pertence ao estudo do Direito Público,
pois muito de sua proteção decorre da atividade administrativa típica” (Venosa,
“Ação reivindicatória...”).
4.5.1. Ação reivindicatória

Este tipo de ação só deverá ser utilizada quando estiver em disputa o
Direito de Propriedade.
A ação reivindicatória para Serpa Lopes tinha dupla função: “A ação
reivindicatória tinha dupla função: a de reconhecer o domínio e a de sua
restituição, acrescentando que a ação reivindicatória competia então ao
proprietário, que não possuía, contra o terceiro possuidor, quer esse exer-
cesse uma posse com animus de dispor como dono, isto é, o verdadeiro
possuidor, quer, como se admitiu mais tarde, se tratasse de um simples
detentor” (apud Haendchen; Letteriello, 1985, p. 13).
Para os autores Haendchen e Letteriello:
Essas linhas mestras ainda hoje são identificada no direito positivo brasileiro, (...)
pois, também aqui, admite-se a reivindicatória contra aquele que não possui,
mas que se intitula possuidor, assim se defendendo no processo, como também
contra o que dolosamente deixou de possuir para levar a engano o autor da
demanda. (Haendchen; Letteriello, 1985, p. 14-15.)
74
Na ação reivindicatória aquele que é titular quer reaver o bem em poder

do detentor injusto. A faculdade do titular em reaver a coisa se dá por meio
da ação de reivindicação.

O fundamento da ação reivindicatória é o direito de seqüela, esse poder de seguir
a coisa onde quer que esteja, que é um dos atributos dos Direitos Reais. Objetiva-se
no de propriedade pela faculdade de recuperá-la:
1a) quando o possuidor não-proprietário contesta a propriedade do proprietá-

rio não-possuidor, julgando-se proprietário do bem;
2a) quando o possuidor não-proprietário, embora não conteste a propriedade

do dono do bem, o retém sem título, ou causa.
A primeira hipótese é a mais comum. Configura o conflito entre a propriedade e

a posse, entre a realidade e a aparência. (Gomes, 2001, p. 256.)
A mais importante ação de proteção da propriedade é a ação de reivin-
dicação. Esta ação constitui um “direito elementar e fundamental do pro-
prietário a seqüela; ir buscar a coisa onde se encontra e em poder de
quem se encontra”. Deflui daí a faculdade de o proprietário recuperar a
coisa. Escuda-se no Direito de Propriedade para reivindicar a coisa do
possuidor não-proprietário, que a detém indevidamente. É ação real que
compete ao titular do domínio para retomar a coisa do poder de terceiro
detentor ou possuidor indevido.
“Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o
direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha”
(antigo, art. 554). Possuir injustamente é ter o bem sem o direito de possuir (ius
possidendi) (Venosa, “Ação reivindicatória...”)
Na ação reivindicatória o réu tem que comprovar que a coisa reivindicada
lhe pertence. Se a coisa já foi usucapiada pelo possuidor, a ação reivindicatória
não pode ser utilizada pelo antigo proprietário.
4.5.2. Ação demarcatória

A ação demarcatória contém dispositivos legais tanto na legislação pro-
cessual como no Direito Material. O ato de demarcar implica a delimita-
Capítulo 4
ção entre dois terrenos, assinalando-as, em seguida, com elementos materiais

sobre o solo. A demarcação encontra-se disposta nos arts. 1.297 e 1.298
do Código Civil:
Art. 1.297. O proprietário tem direito a cercar, murar, valar ou tapar de qualquer
modo o seu prédio, urbano ou rural, e pode constranger o seu confinante a proceder com
75
ele à demarcação entre os dois prédios, a aviventar rumos apagados e a renovar marcos
destruídos ou arruinados, repartindo-se proporcionalmente entre os interessados as
respectivas despesas.
§ 1o. Os intervalos, muros, cercas e os tapumes divisórios, tais como sebes vivas, cercas
de arame ou de madeira, valas ou banquetas, presumem-se, até prova em contrário,
pertencer a ambos os proprietários confinantes, sendo estes obrigados, de conformida-
de com os costumes da localidade, a concorrer, em partes iguais, para as despesas de
sua construção e conservação.
§ 2o. As sebes vivas, as árvores, ou plantas quaisquer, que servem de marco divisório, só
podem ser cortadas, ou arrancadas, de comum acordo entre proprietários.
§ 3 o. A construção de tapumes especiais para impedir a passagem de animais de

pequeno porte, ou para outro fim, pode ser exigida de quem provocou a necessidade
deles, pelo proprietário, que não está obrigado a concorrer para as despesas.
Art. 1.298. Sendo confusos, os limites, em falta de outro meio, se determinarão de

conformidade com a posse justa; e, não se achando ela provada, o terreno contestado
se dividirá por partes iguais entre os prédios, ou, não sendo possível a divisão cômoda,
se adjudicará a um deles, mediante indenização ao outro.
A ação de demarcação estabelece os limites divisórios dos terrenos. Se
tratar de ação de divisão, a ação de demarcação vai estabelecer a área e os
limites entre os terrenos divididos. O objetivo é pôr fim a qualquer dispu-
ta relativa aos limites entre prédios confinantes. Esta ação pode ser sim-
ples ou qualificada, isso é, pode ser apenas uma ação de demarcação e
também ação de demarcação e divisão.
4.6. DAS LIMITAÇÕES DA PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA

4.6.1. Breve histórico
As limitações ao Direito de Propriedade se encontram estabelecidas na Lei
das XII Tábuas (período pré-clássico), onde, entre outras limitações, afirma-
se que os proprietários de terrenos vizinhos não podem construir uma faixa
de terra em volta do imóvel (período pré-clássico), sendo que tais limitações
tornaram-se mais numerosas no Direito Clássico. No Direito Pós-clássico,
além das limitações presentes nos períodos anteriores continuarem, foram
criadas outras (Maluf, 1996, p. 15-16).
As mais importantes limitações decorrentes da lei apresentaram-se, no Direito
Romano, desde o período pré-clássico, e atingiram bens imóveis e bens móveis.
Quanto aos imóveis, eram impostas por interesses de particulares – direitos de
vizinhança – e por interesse do Estado. Em face dessas limitações, o proprietário
deveria abster-se de certos usos da coisa (non facere) ou deveria tolerar que ou-
trem dela se utilizasse (pati). (Hironaka; Chinelato, 2003, p. 82.)
76
O período pós-clássico foi assinalado pelo aumento em relação às limi-

tações, obrigando o proprietário “a permitir a escavação de minas. Em
seu terreno, por terceiros, recebendo 10% do valor, com igual percenta-

gem ao Estado (Hironaka; Chinelato, 2003, p. 82-83).
Giuseppe Cugusi em 1907, citado pelo professor Maluf, afirma que as
limitações se restringiam a duas espécies: de ordem pública e em favor dos
particulares (Maluf, 1996, p. 16).
Os múltiplos serviços a cargo do Estado, sua esfera de ação sempre crescente,
fazem prevalecer cada vez mais o interesse público sobre o particular. Os grandes
interesses de comunhão social do Estado são servidos à custa e com sacrifício do
direito individual e especialmente do domínio, cuja amplitude decresce com as
restrições que lhe impõe o interesse público. (Maluf, 1996, p. 33.)
Giselda M.F. Hironaka e Silmara Juny Chinelato analisam as limita-
ções ao Direito da Propriedade mencionando Moreira Alves:
Moreira Alves analisa, de modo acentuado e esclarecedor, as limitações nos pe-
ríodos pré-clássico, clássico e pós-clássico. No período clássico, essas limitações
encontravam-se na Lei da XII Tábuas. Entre elas, por exemplo, pode ser citado o
fato de o proprietário de um terreno estar obrigado a permitir que os galhos das
árvores do vizinho se projetem sobre seu imóvel, até altura determinada, podendo
cortá-los caso se projetem abaixo dessa altura limite. Outros exemplos de limitações
legais desse período são interessantes de serem descritos, como o fato de o pro-
prietário poder entrar – dia sim, dia não – no imóvel vizinho para colher frutos
caídos de suas árvores; ou o fato de o proprietário estar obrigado a conservar a
estrada que confinasse com seu imóvel, sob pena de ter de permitir a passagem –
inclusive – por seu terreno; ou ainda o fato de estar obrigado, o proprietário, a
permitir a passagem para o sepulcro de alguém, se este fosse o único caminho
(Digesto 11, 7, 12, pr.). (Hironaka; Chinelato, 2003.)
Maria Helena Diniz assevera que existem limitações ao Direito de Pro-
priedade com o objetivo de
coibir abusos e impedir que seja exercido, acarretando prejuízo ao bem-estar
social. Com isso se possibilita o desempenho da função econômico-social da
propriedade, preconizada constitucionalmente, criando condições para que ela
seja economicamente útil e produtiva, atendendo o desenvolvimento econômi-
Capítulo 4
co e os reclamos de justiça social. O Direito de Propriedade deve, ao ser exercido,

conjugar os interesses do proprietário, da sociedade e do Estado, afastando o
individualismo e o uso nocivo do domínio. Dever-se-á, então, preservar, obser-
vando-se normas especiais, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio
ecológico, o patrimônio histórico e artístico e evitar quaisquer tipos de polui-
ção. (Diniz, 2002, p. 733-734.)
77
As limitações à propriedade imobiliária podem ocorrer por motivo par-

ticular (de Direito Privado) e por motivo imposto pelo Direito Público. As
espécies de limitação são: a restrição, a servidão e a desapropriação.
As limitações são classificadas levando em consideração: a fonte (são
legais, jurídicas e voluntárias), a extensão (a limitação pode atingir o Di-
reito em si ou alguma de suas faculdades) e o fundamento (podem ser agru-
padas conforme o interesse: limitação de origem pública ou privada) (Gomes,
2001, p. 121).
Para o mestre Orlando Gomes, a limitação mais enérgica ao Direito de
Propriedade é a desapropriação, pois havendo a necessidade de apropria-
ção de um bem, o Estado tem o direito de tomá-lo do proprietário sob
certas condições (Gomes, 2001, p. 123).
A limitação à propriedade originária do Direito Público deve ser dife-
renciada da função social da propriedade, pois enquanto a limitação
diminui o exercício de um poder, a função social estabelece a utilização
da propriedade atendendo a interesses sociais. Na esfera da função social da
propriedade, Orlando Gomes declara:
A resposta segundo a qual a função social da propriedade é antes uma concep-
ção com eficácia autônoma e incidência direta no próprio direito consente elevá-la
à dignidade de um princípio que deve ser observado pelo intérprete, tal como
sucede em outros campos do Direito Civil, como o princípio da boa-fé nos
contratos. É verdade que assim considerada se torna uma noção vaga, que toda-
via não é inútil na medida em que inspira a interpretação da atividade do pro-
prietário. Nessa ótica, a ação do juiz substitui a do legislador, do Congresso ou
da Administração Pública. O comportamento profissional do magistrado passa
a ser, no particular, “uma ação de invenção e de adaptação”, como se exprime
Lanversin definindo a ação pretoriana como um meio de realizar a moderniza-
ção do direito. É verdade que, nessa colocação, se corre o risco de um uso alterna-
tivo do direito ou de uma resistência empedernida. Como quer que seja, o preceito
constitucional que atribui função social à propriedade não tem valor normativo
porque não se consubstancia nas normas restritivas do moderno direito de pro-
priedade, mas simplesmente se constitui no seu fundamento, na sua justificação,
na sua ratio. (Gomes, 2001, p. 110.)
As limitações ao Direito de Propriedade se deram por três origens dife-
rentes:
a) por vontade do proprietário (iura in re aliena);
78
b) por causas naturais (um exemplo de limitação por causa natural é o

fato de o proprietário só poder utilizar o espaço aéreo sobre o
imóvel ou seu subsolo);

c) por força de lei (Hironaka; Chinelato, 2003, p. 82).
As limitações voluntárias podem ser estipuladas: por testamento (podem ser
impostas certas condições na transmissão da herança); por doação (mediante
o contrato, o doador pode prescrever a inalienabilidade – a incomunicabilidade
e a impenhorabilidade – dos bens que deixar); no contrato de compra e venda
(pode-se adjetivar pactos que importem em limitação); na constituição de ren-
da (pode-se, por tempo determinado e mediante contrato, constituir-se, em
benefício próprio ou alheio, uma prestação periódica, entregando-se bem
imóvel) (Gomes, 2001, p. 128-129).
4.6.2. Limitações de interesse público e particular

Existem em nosso ordenamento as limitações que são de interesse público e
as que são de interesse privado (como exemplo, os direitos de vizinhança).
Das limitações legais ao direito de propriedade, salientam-se, pela crescente im-
portância, as que se inspiram no critério da predominância do interesse público.
Nada têm de novo, apenas são mais numerosas, mas sempre existiram. Até os
Códigos que definiram a propriedade em termos absolutos não se esqueceram de
ressalvar que o poder de dispor das coisas devia sujeitar-se às restrições legais. No
direito moderno, o primado do interesse público ganhou ênfase, influindo no
próprio conceito de propriedade. As limitações fundadas nessa supremacia mul-
tiplicam-se dia-a-dia, alargando-se o conceito de interesse público a ponto de se
confundi-lo com o interesse coletivo no mais amplo sentido da locução. Consi-
derando-se órgão desse interesse, o Estado adota medidas restritivas ao direito de
propriedade que diminuem sensivelmente o âmbito de suas virtualidades bur-
guesas. (Gomes, 2001, p. 119.)
O mestre Celso Bastos preleciona que a propriedade pode ser vista sob
o prisma do Direito Civil (Direito Subjetivo) e do Direito Público (quan-
do interfere a propriedade na estruturação do Estado):
Se vista do ângulo do Direito Civil, não é senão um Direito Subjetivo, consistente
Capítulo 4
em assegurar uma pessoa o monopólio de exploração de um bem e de fazer valer

essa faculdade contra todos que eventualmente queiram a ela se opor. Se, contu-
do, passarmos a considerar a propriedade no âmbito do direito público, ganha
a sua natureza uma conotação um tanto diversa, pois interfere a propriedade na
estruturação do Estado propriamente dito sendo perfeitamente discerníveis atual-
mente no mundo os países que a asseguram de maneira ampla – Estados predo-
79
minantemente liberais – e aqueles outros que a negam quando têm por objeto os
bens geradores de riqueza – Estados de ideologia marxista-leninista. (Bastos,
1992, p. 191.)
4.6.3. Conflitos de vizinhança

As relações entre vizinhos são regidas pelas normas que nascem de con-
venções entre vizinhos e pelas normas legais que são impostas pelo Códi-
go Civil. Os Direitos de Vizinhança são aqueles que promovem a coexistência
pacífica entre vizinhos e regulam suas relações sociais e jurídicas, dada a
proximidade geográfica entre os prédios.
As relações de vizinhança no Código compreendem: os limites entre prédios, o
direito de tapagem, o direito de construir, as árvores limítrofes, a passagem for-
çada, o regime das águas e o uso nocivo da propriedade. (Costa, 2001.)
São vários os doutrinadores que conceituam Direito de Vizinhança.
Para Roberto Ruggiero, os Direitos de Vizinhança têm como objetivo a
concórdia dos interesses dos proprietários. Na visão deste mestre o Direi-
to de Vizinhança trata-se de “limitações impostas pela lei às prerrogativas
individuais e com o escopo de conciliar interesses de proprietários vizi-
nhos, reduzindo os poderes inerentes ao domínio e de modo a regular a
conveniência” (Ruggiero, 1972, v. 2, p. 117).
Carvalho Santos afirma que os Direitos de Vizinhança comportam li-
mites e restrições atribuídas ao exercício dos direitos naturalmente essen-
ciais à propriedade: “não são em substâncias senão limites ou restrições
impostas ao exercício dos direitos naturalmente inerentes à propriedade,
obrigações impostas aos proprietários vizinhos, aparentando mesmo uma
transação, que concilia e põe a salvo os interesses opostos de cada um dos
vizinhos” (Santos, 1963, v. 8, p. 6).
Os conflitos de vizinhança ocorrem quando um proprietário pratica
um ato que prejudica seu vizinho, e cabe à norma jurídica a limitação
dos domínios do proprietário para promover a harmonia social. Segun-
do Orlando Gomes, “dentre as limitações impostas ao Direito de Proprie-
dade merecem especial atenção as que a lei estabelece, tendo em vista os
conflitos que podem resultar da proximidade dos prédios. Tais limitações
não se editam no interesse dos particulares” (Gomes, 2001, p. 187). Par-
tindo deste prisma, podemos afirmar que o Direito de Propriedade não é
absoluto, pois comporta limitações que objetivam harmonizar interesses
de particulares. Para Carlos Alberto Dabus Maluf, aquele
80
que não usa da sua propriedade de modo ordinário, segundo as condições

normais da situação do imóvel, do tempo e do lugar, mas antes procede com
abuso do seu direito, sem o respeito devido à esfera de ação e aos interesses dos
vizinhos, sem proveito próprio sério e legítimo, com mero intuito malévolo, ou

por espírito de chicana, bem assim aquele que cria um risco novo, exercendo
uma atividade legítima, mas nociva a terceiros, será responsável pelos danos que
produzir a estes e às coisas destes. (Maluf, 1997, p. 47.)
Limita-se o direito de propriedade quanto à intensidade de seu exercício em

razão do princípio geral que proíbe ao indivíduo um comportamento que ve-
nha a exceder o uso anormal de um direito, causando prejuízo a alguém. (Diniz,
2002, v. 4, p. 228.)
Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda discursa acerca do assunto:
Dificilmente se compreende que haja embaraços ao exercício deles (direitos) en-
tre si. Por que haviam de não coexistir, confortavelmente, sem se tocarem, o meu
direito de autor e o direito dos outros às suas casas, ao seu quintal, à eletricidade
que os serve? Por aí se chega à concepção absolutista, atômica, dos direitos
subjetivos. Movem-se, convivem, sem nunca se encontrarem. Nenhum depende
do outro; nem ofende o outro. Ainda dos direitos dos condomínios, dos
componuidores, dos sócios, tem-se idéia pluralística, que não chega a ser, sequer,
molecular. Linhas. Não mais do que linhas. E sem que uma atravesse a outra ou
a corte. O egoísmo humano encontra em tal noção da vida jurídica a imagem
que mais lhe agrada. O indivíduo como que se libera nesse infinito de órbitas, de
trajetórias coerentes e inflexíveis. Assim seria o mundo jurídico. Aqui e ali uma
ou outra limitação dos direitos, mas feita pela lei. Os juristas logo a inserem nas
definições, nos efeitos, nas modalidades. E os direitos como que se retraem, para
que não se tenha a impressão da restrição, do corte. Mas o mundo jurídico não
é assim. Nunca foi. Os direitos topam uns nos outros. Cruzam-se. Molestam-se.
Têm crises, lutas e hostilidades.” (Miranda, 1972, v. 53, p. 67.)
As causas do conflito de vizinhança, de acordo com Orlando Gomes
são produzidas segundo a doutrina tradicional dos romanos,
por uma immissio. Imissão, tecnicamente, é a introdução de uma substância corpórea
no prédio vizinho, que causa prejuízo, ou incômodo, ao seu morador (...) Ihering
substituiu o conceito de imissão pelo de influxo ou interferência (Eingriff), muito
mais amplo. Distingue a interferência imediata ou direta da interferência mediata
Capítulo 4
ou indireta, conceituando esta como a que começa os seus efeitos no prédio em

que se realiza o ato e se propaga ao prédio vizinho, causando prejuízo ou incô-
modo que normalmente não podem ser tolerados. (Gomes, 2001, p. 192.)
San Tiago Dantas declara que os Direitos de Vizinhança são “direitos
acessórios ao de Propriedade, e não há dúvida que, considerados pelo seu
81
lado positivo, se apresentam como uma extensão dos poderes do proprie-

tário além dos limites do seu imóvel, para colher certas vantagens do
prédio vizinho” (Dantas, 1972, p. 250).
O Código Civil, no art. 1.277 declara:
O proprietário ou o possuidor de um prédio tem o direito de fazer cessar as interferên-
cias prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela
utilização de propriedade vizinha. Parágrafo único. Proíbem-se as interferências con-
siderando-se a natureza da utilização, a localização do prédio, atendidas as normas
que distribuem as edificações em zonas, e os limites ordinários de tolerância dos mora-
dores da vizinhança.
Dilvanir José da Costa afirma que os conflitos de vizinhança aumenta-
ram muito, a ponto de exigirem limitações legais ao Direito de Propriedade
não apenas no âmbito do interesse privado, mas também visando ao in-
teresse da comunidade.
Os conflitos de vizinhança evoluíram muito no último século, exigindo limita-
ções legais ao direito de propriedade não só no interesse privado dos vizinhos
mas sobretudo no interesse mais amplo da comunidade e da sociedade como um
todo. O desenvolvimento, a industrialização, o urbanismo e a poluição ambiental
ampliaram as dimensões desses conflitos, atraindo-os para as esferas do Direito
Administrativo e do novo Direito Ambiental. As ações individuais e repressivas,
quase sempre judiciais, dos prejudicados nesses conflitos estão sendo substituí-
das por providências coletivas ou no atacado, administrativas e judiciais, pre-
ventivas e repressivas, inclusive por meio do moderno instrumento da ação civil
pública. (Costa.)
Quanto a sua natureza, os estudiosos da matéria tendem a afirmar que
os conflitos de vizinhança possuem natureza de obrigação proptem rem.
Os direitos de vizinhança visam promover a convivência harmoniosa
entre os vizinhos. Para Sá Pereira, os Direitos de Vizinhança comportam
caráter de origem real e pessoal (Pereira, 1924, p. 252).
A respeito disso Fábio Maria De Mattia, afirma:
a obrigação real integra-se no conteúdo do Direito Real, de que é acessória. Na
obrigação propter rem, encontra-se um simples débito real e não verdadeiro direi-
to subordinado. A chamada obrigação propter rem reduz-se a um mero débito, a
um dever de estrutura creditícia (De Mattia, 1976, p. 93).
O direito de vizinhança é híbrido, tem normas de direito privado e público, bem

como institutos de Direito Real e obrigacional. O Código Civil de 2002 agasa-
lhou a Teoria do Uso Normal da Propriedade, do jurista Rudolf Von Jhering, já
adotada no Código de 1916. O uso normal da propriedade é aquele que busca
82
preservar a segurança, o sossego e a saúde dos moradores do local e da região

onde está o imóvel.
O Código Civil de 2002 trouxe inovações no conceito de vizinhança, ampliou o

direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à
saúde do seu imóvel, provocadas pela utilização de propriedade vizinha (art. 1.277),
condicionando-o a critérios relativos à natureza da utilização e a localização do
prédio, que são determinadas por normas de zoneamento e uso do solo, respei-
tados os limites ordinários de tolerância dos moradores da vizinhança. Esta
proteção é estendida a proprietários e possuidores, a qualquer título, indistinta-
mente. (Séguin.)
Caio Mário da Silva Pereira assegura que os proprietários
sofrem restrições ao seu direito dominial em prol da harmonia que deve presidir
as relações de vizinhança, admitindo um dos confrontantes, ou sendo compeli-
do a reconhecer no proprietário vizinho faculdades ou atributos que se não
alicerçam no procedimento do sujeito passivo, mas se exercitam em benefício da
paz social. (Pereira, 2001, v. 4, p. 133.)
O Direito de Vizinhança é uma limitação ao Direito de Propriedade.
San Tiago Dantas assevera:
Para que haja conflito de vizinhança é sempre necessário que um ato praticado
pelo possuidor de um prédio, ou o estado de coisas por ele mantido, vá exercer
seus efeitos sobre o imóvel vizinho, causando prejuízo ao próprio imóvel ou
incômodos ao seu morador. (Dantas, 1972, p. 26.)
O uso da propriedade consoante com o § 1 o do art. 1.228: “O direito de
propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades
econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade
com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o
equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evita-
da a poluição do ar e das águas” comporta privilegiar a sua função social
com permanente interesse do proprietário e respeitando os Direitos de
Vizinhança de modo a não causar danos.
4.6.4. Direito de Passagem

Capítulo 4
O Direito de Passagem, inserido nos Direitos de Vizinhança no Código

Civil, consiste no direito do vizinho em estabelecer o seu acesso à via
pública quando seu imóvel está encravado, necessitando do percurso pelo
imóvel adjacente. Maria Helena Diniz reitera que o encravamento consti-
tui uma exigência básica, pois “Somente o prédio que não tenha saída
83
para rua, fonte ou porto ou qualquer logradouro público é que o tem,

mas o seu encravamento deve ser absoluto; assim, se houver apenas uma
única via de difícil acesso, por pior ou incômoda que seja, não se qualifi-
ca como encravado” (Diniz, 1995, v. 4, p. 184).
Art. 1.285. O dono do prédio que não tiver acesso a via pública, nascente ou porto,
pode, mediante pagamento de indenização cabal, constranger o vizinho a lhe dar
passagem, cujo rumo será judicialmente fixado, se necessário.
§ 1 o. Sofrerá o constrangimento o vizinho cujo imóvel mais natural e facilmente se

prestar à passagem.
§ 2o. Se ocorrer alienação parcial do prédio, de modo que uma das partes perca o acesso
a via pública, nascente ou porto, o proprietário da outra deve tolerar a passagem.
§ 3o. Aplica-se o disposto no parágrafo antecedente ainda quando, antes da alienação,

existia passagem através de imóvel vizinho, não estando o proprietário deste constran-
gido, depois, a dar uma outra.
Os doutrinadores reiteram que o instituto do Direito à Passagem não
pode ser confundido com a servidão de passagem, matéria disciplinada
no art. 1.378 do Código Civil. Tratam-se de institutos diferentes: enquanto
o Direito à Passagem subsiste no direito do vizinho em estabelecer o seu
acesso à via pública devido ao seu imóvel estar encravado, a servidão de
passagem trata da possibilidade dos proprietários em apenas facilitar o
acesso a um prédio.
O titular do direito de servidão é sempre o proprietário do prédio dominante. O
proprietário do prédio serviente, em razão desse Direito Real que grava seu imó-
vel, fica obrigado a permitir que o titular do prédio dominante exerça atividade
em seu bem (o trânsito ou a retirada de água, por exemplo), ou a manter atitude
omissiva em relação a direito que normalmente teria (não levantar muro acima
de certa altura ou não abrir janela em determinado local de seu prédio, por
exemplo). Como, com freqüência, as limitações decorrentes do direito de vizi-
nhança impõem restrições semelhantes, no caso concreto cumpre examinar a
origem do gravame, para concluir-se por uma ou por outra, pois as conseqüên-
cias jurídicas e os remédios processuais de forma geral não coincidem. Desse
modo, deve ser entendida a dicção servidão coativa, utilizada por parte da dou-
trina, para essas imposições legais decorrentes da vizinhança ou do Direito Públi-
co em geral. O Código de Águas, por exemplo, estabelece diversos ônus aos
proprietários de terrenos, classificando-os como servidões, que devem ser enten-
didas nesse contexto. Nesse aspecto, há imposição de servidão legal de trânsito,
de aqueduto, de escoamento de água, de fontes e esgotos etc. (Venosa, “Servi-
dões”.)
84
A passagem forçada é atribuída pela lei e o vizinho é obrigado a aceitá-la,

“desde que concorram os pressupostos para o nascimento do direito”.
Estes pressupostos são: que o prédio esteja naturalmente encravado e que

não haja saída para nenhuma via pública (Gomes, 2001, p. 206).
4.6.5. Ação cominatória

O Direito de Vizinhança, disciplinado pelo Código Civil garante ao pro-
prietário ou ao possuidor o direito a viver de forma a ter segurança, sosse-
go e saúde conforme está explicitado no art. 1.277:
Art. 1.277. O proprietário ou o possuidor de um prédio tem o direito de fazer cessar as
interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas
pela utilização de propriedade vizinha.
Parágrafo único. Proíbem-se as interferências considerando-se a natureza da utiliza-

ção, a localização do prédio, atendidas as normas que distribuem as edificações em
zonas, e os limites ordinários de tolerância dos moradores da vizinhança.
A legislação coloca a favor do proprietário que se sentir prejudicado a
ação cominatória. Luiz Guilherme Marinoni afirma que esta ação “(...)
sempre foi utilizada para impedir a continuação ou a repetição do ilícito,
tendo recebido este nome em razão de permitir a cominação de multa
para obrigar alguém a fazer ou não fazer alguma coisa. No entanto, sus-
tenta que a tutela inibitória, sob o rótulo de ação cominatória, jamais
foi capaz de permitir uma tutela jurisdicional efetiva, mesmo reconhe-
cendo o caráter preventivo que a revestia” (Marinoni, 2003, p. 51).
O Código de Processo Civil em seu art. 287 declara:
Se o autor pedir que seja imposta ao réu a abstenção da prática de algum ato,
tolerar alguma atividade, prestar ato ou entregar coisa, poderá requerer cominação
de pena pecuniária para o caso de descumprimento da sentença ou da decisão
antecipatória de tutela (arts. 461, § 4 o, e 461-A).
Capítulo 4
85
Capítulo 5
Dos contratos imobiliários
5.1. INTRODUÇÃO
5.2. Da compra e venda
A origem do instituto de compra e venda está ligada à troca, pois, histo-
ricamente, numa fase primitiva, predominava a troca ou a permuta dos
objetos. A compra e venda constitui um contrato bilateral, pelo qual uma
das partes se obriga a transferir o domínio para outra, mediante paga-
mento em dinheiro. (Gonçalves, 2004, v. 3, p. 189-190.)
Para Orlando Gomes, o contrato é “o negócio jurídico bilateral, ou
plurilateral, que sujeita as partes à observância de conduta idônea à satis-
fação dos interesses que regularam”. (Gomes, 1997, p. 10.)
Contrato de compra e venda é aquele em que um dos contratantes se
obriga a transferir o domínio de certa coisa e o outro a pagar-lhe o preço
em dinheiro. Trata-se de um contrato bilateral no qual o vendedor assu-
me a obrigação de transferir a coisa ao comprador.
A compra e venda caracteriza-se, portanto, entre nós, como contrato consensual,
que se completa pelo mero consentimento, com efeitos exclusivamente
obrigacionais, tornando-se perfeita e acabada mediante o simples acordo de
vontades sobre a coisa e o preço, nos termos do art. 482 (res, pretius, consensus).
A entrega da coisa e o pagamento do preço pertencem à fase posterior de
execução do contrato, que se ultimara anteriormente (Lasarte, 2003:202). (Venosa,
2006, v. 3, p. 9.)
A compra e venda é regulada pelos arts. 481 a 504 do Código Civil:
Art. 481. Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir
o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro.
Art. 482. A compra e venda, quando pura, considerar-se-á obrigatória e perfeita,

desde que as partes acordarem no objeto e no preço.
87
A compra e venda constitui um contrato oneroso (supõe equivalência

de prestações), translativo (é instrumento para a transferência e aquisi-
ção da propriedade), bilateral ou signalagmático (prestações correspectivas
porque cada parte assume respectivamente obrigações) e geralmente comutativo
(no momento de sua conclusão, as partes conhecem o conteúdo da pres-
tação) (Venosa, 2006, v. 3, p. 11).
Por intermédio do contrato de compra e venda é dado aos contraentes
o direito pessoal, “gerando para o vendedor apenas a obrigação de trans-
ferir o domínio” (Diniz, 2001, v. 3, p. 154).
No contrato de compra e venda se reconhecem três elementos (Venosa,
2006, v. 3, p. 13-18):
– res (a coisa);
– pretius (o preço);
– consensus (o consentimento).
Trata res (a coisa) de algo suscetível de apreciação econômica. Deve ter
existência real ou potencial, seja ela corpórea ou incorpórea. Art. 483 do
diploma atual: “A compra e venda pode ter por objeto coisa atual ou
futura. Neste caso, ficará sem efeito o contrato se esta não vier a existir,
salvo se a intenção das partes era de concluir contrato aleatório.”
O pretius (o preço) deve ser em dinheiro, sob pena de não ser qualifica-
do como compra e venda.
Art. 485: A fixação do preço pode ser deixada ao arbítrio de terceiro, que os contra-
tantes logo designarem ou prometerem designar. Se o terceiro não aceitar a incumbên-
cia, ficará sem efeito o contrato, salvo quando acordarem os contratantes designar
outra pessoa.
A venda se tornará completa mesmo quando faltar correspectividade
entre preço e valor:
Art. 488. Convencionada a venda sem fixação de preço ou de critérios para a sua
determinação, se não houver tabelamento oficial, entende-se que as partes se sujeita-
ram ao preço corrente nas vendas habituais do vendedor. Parágrafo único. Na falta de
acordo, por ter havido diversidade de preço, prevalecerá o termo médio.
O consensus (consentimento) deve incidir sobre o objeto e o preço.
Para que se ajuste o contrato de compra e venda é essencial que haja
três elementos: res, pretium e consensus. Após esse contrato, fica o compro-
misso de, posteriormente, celebrar o contrato definitivo e, por isso, é importante
que o contrato de compra e venda traga elementos para que possa, futu-
ramente, alcançar os efeitos desejados.
88
5.2.1. Da promessa de compra e venda

A promessa de compra e venda constitui um contrato no qual o vende-
dor se obriga a vender um imóvel pelo valor e condições ajustados, com-
prometendo-se a assentar a escritura de compra e venda quando do
adimplemento da obrigação.
(...) desejando realizar a compra e venda, todavia não podem (ou não querem)
fazê-lo, em dado momento, por motivos diversos, e, destarte, se obrigam à sua
realização, em data futura (futuro contrahere). (Pereira, 1997, p. 21.)
É ato bilateral, signalagmático, comutativo, por regra, pré-constituinte da obri-

gação de vender. A doutrina identifica a promessa de compra e venda como pré-
contrato ou contrato preliminar, onde as partes se obrigam, simplesmente, a
fazer, futuramente, o contrato principal de compra e venda, postergado ao

implemento das condições determinadas naquele. Até o advento do Decreto-Lei
no 58/1937, a promessa de compra e venda não possuía a eficácia da definitividade
própria dos Direitos Reais, o que levava à composição de perdas e danos, uma
vez descumprida a obrigação pelo promitente-vendedor que se recusava a passar
escritura definitiva, após cumprida a obrigação in totum pelo promitente-com-
prador, fato que deixou de ocorrer com o advento da norma de execução com-
pulsória mencionada, protetiva social dos inúmeros aderentes aos loteamentos
rurais pó aquisição em prestações. (Aghiarian, 1999, p. 102.)
O Código Civil, destaca, em seu art. 463, que qualquer das partes terá
direito de exigir a celebração definitiva do contrato assim que for concluído
o compromisso.
Capítulo 5
Art. 463. Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no artigo
antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das
partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinado o prazo à outra para
que o efetive.
5.3. DA PERMUTA
A permuta é um contrato por meio do qual se transmite uma coisa mediante
a aquisição de outra, sendo que a coisa permutada não necessita ser idêntica.
A troca ou permuta constituiu o primeiro contrato entre os povos pri-
mitivos. No Código Civil de 1916, o termo utilizado era troca e, atual-
mente, o Código Civil adota os dois termos: troca e permuta (Venosa,
2006, v. 3, p. 94).
Da Troca ou Permuta
Art. 533. Aplicam-se à troca as disposições referentes à compra e venda, com as

seguintes modificações:
89
I – salvo disposição em contrário, cada um dos contratantes pagará por metade as

despesas com o instrumento da troca;
II – é anulável a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem

consentimento dos outros descendentes e do cônjuge do alienante.
Os efeitos da troca ou permuta são, em regra, o de compra e venda. Sua
natureza é a de contrato consensual, bilateral e oneroso. Trata-se de con-
trato comutativo, porque as partes conhecem as suas obrigações. A troca
vislumbra prestações equilibradas no tocante aos objetos da permuta ou
o justo valor. A troca engloba a entrega de bens que não seja dinheiro
(Venosa, 2006, v. 3, p. 94-95).
5.4. DA TRANSAÇÃO
A transação consiste em concessões mútuas, na qual duas ou mais pessoas
ajustam condições para a prevenção de litígio que possa ser incitado en-
tre elas. Os arts. 840 e ss. do Código Civil determinam:
Art. 840. É lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante conces-
sões mútuas.
Art. 841. Só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação.
Art. 842. A transação far-se-á por escritura pública, nas obrigações em que a lei o
exige, ou por instrumento particular, nas em que ela o admite; se recair sobre direitos
contestados em juízo, será feita por escritura pública, ou por termo nos autos, assinado
pelos transigentes e homologado pelo juiz.
Art. 843. A transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmitem,

apenas se declaram ou reconhecem direitos.
Art. 844. A transação não aproveita, nem prejudica senão aos que nela intervierem,
ainda que diga respeito à coisa indivisível.
§ 1 o. Se for concluída entre o credor e o devedor, desobrigará o fiador.
§ 2 o. Se entre um dos credores solidários e o devedor, extingue a obrigação deste para

com os outros credores.
§ 3o. Se entre um dos devedores solidários e seu credor, extingue a dívida em relação aos
co-devedores.
5.5. ARRAS
As arras ou sinal constituem um pacto acessório, cuja finalidade é confir-
mar que o contrato principal está concluído e que os sujeitos da relação
90
encontram-se vinculados. As arras, quando confirmadas, possuem com-

petência para garantir as negociações iniciais entre os sujeitos da relação
obrigacional.
O instituto das arras, do latim arrha, fornece a noção de garantia, e os
romanos serviam-se delas com a finalidade de garantir um negócio. Para
isso utilizavam uma pequena soma de dinheiro ou outra coisa de valor.
De acordo com Silvio de Salvo Venosa:
Os romanos davam o nome de arrha a tudo o que uma parte dava à outra em
sinal de conclusão de uma convenção e para assegurar indiretamente a execução
(Mayns, 1889, v. 2:422). Esse sinal era geralmente em dinheiro, mas não exclusi-
vamente. Os romanos serviam-se com freqüência do gado. Por sua natureza, as
arras constituem-se verdadeiro contrato real; só existem com a entrega efetiva da
coisa. Se não ocorrer a entrega, existe mera promessa de contratar. A coisa entre-

gue normalmente será móvel e fungível. Nada impede (nosso Código não faz
restrição) que seja infungível ou imóvel, embora seja difícil que na prática assim
ocorra. O novo Código, a exemplo do Código italiano, fala em bem móvel (art. 417).
(Venosa, 2003, v. 2, p. 536.)
Para Silvio Rodrigues:
As arras, ou sinal, constituem a importância em dinheiro ou coisa dada por um
contratante ao outro, por ocasião da conclusão do contrato, com o escopo de
firmar a presunção de acordo final e tornar obrigatório o ajuste; ou ainda,
excepcionalmente, com o propósito de assegurar, para cada um dos contratan-
tes, o direito de arrependimento (Rodrigues, 2002, v. 2, p. 279).
Capítulo 5
As arras e a cláusula penal, apesar das afinidades, são diferentes em
vários aspectos: Vejamos:
• As arras somente ocorrem com a efetiva entrega do valor ou do bem
e possuem caráter real, enquanto a cláusula penal possui caráter
pessoal;
• Nas arras o sinal é dado no momento do contrato e, em caso de
arrependimento, o valor não pode ser reduzido, já a cláusula penal
só ocorre em razão do não incumprimento da obrigação, e possibi-
lita ao juiz a sua redução;
• As arras têm a finalidade de tornar o contrato obrigatório (arras
confirmatórias) ou dão o direito ao arrependimento a uma das par-
tes (arras penitenciais), além de só serem permitidas em contratos
bilaterais, já a cláusula penal objetiva fortalecer o cumprimento do
contrato e podem ocorrer em qualquer obrigação (Almeida).
91
5.6. RETROVENDA
Nas relações que envolvem obrigações, é imperativo que haja o cumpri-
mento por parte dos envolvidos na transação. A natureza jurídica da
retrovenda é a de um pacto acessório.
A retrovenda está disciplinada nos arts. 505 a 508 do Código Civil, e
trata-se de compra e venda na qual se estipula que o vendedor poderá
resgatar a coisa vendida. Neste regaste, o preço poderá ser o mesmo ou
outro, desde que seja previamente convencionado.
Art. 505. O vendedor de coisa imóvel pode reservar-se o direito de recobrá-la no prazo
máximo de decadência de três anos, restituindo o preço recebido e reembolsando as
despesas do comprador, inclusive as que, durante o período de resgate, se efetuaram
com a sua autorização escrita, ou para a realização de benfeitorias necessárias.
Art. 506. Se o comprador se recusar a receber as quantias a que faz jus, o vendedor,
para exercer o direito de resgate, as depositará judicialmente.
Parágrafo único. Verificada a insuficiência do depósito judicial, não será o vendedor

restituído no domínio da coisa, até e enquanto não for integralmente pago o compra-
dor.
Art. 507. O direito de retrato, que é cessível e transmissível a herdeiros e legatários,

poderá ser exercido contra o terceiro adquirente.
Art. 508. Se a duas ou mais pessoas couber o direito de retrato sobre o mesmo imóvel,
e só uma o exercer, poderá o comprador intimar as outras para nele acordarem, preva-
lecendo o pacto em favor de quem haja efetuado o depósito, contanto que seja integral.
A retrovenda e a cláusula de arrependimento constituem institutos ju-
rídicos distintos. Na cláusula de arrependimento “o optante arrepende-se
para não concluir o contrato definitivo, objeto do contrato preliminar.
Enquanto isso, na retrovenda, há desde logo a transferência do domínio
ao comprador, restando uma condição suspensiva ao vendedor de vir, no
futuro, a reobter o domínio pelo resgate” (Moura, 1992. p. 28).
Maria Helena Diniz, em seu Dicionário Jurídico, assim define retrovenda:
(...) Cláusula adjeta à compra e venda pela qual o vendedor se reserva o direito
de reaver, em certo prazo, o imóvel alienado, restituindo ao comprador o preço,
mais as despesas por ele realizadas, inclusive as empregadas em melhoramentos
do imóvel. (Diniz, 1998, v. 4, p. 201.)
A retrovenda é o direito de recompra. Possui efeito ex tunc, tem dispo-
nibilidade erga omnes e deve ser registrada em cartório de acordo com a
Lei n o 6.015/1973, Lei de Registros Públicos.
92
O pacto deve constar do mesmo instrumento da venda. Se constar de documen-

to autônomo, não será pacto adjeto, mas promessa de contratar ou outro negó-
cio subordinado aos princípios da retrovenda. Pois, se o pacto não constar do
instrumento, não haverá como o terceiro adquirente tomar conhecimento, não
sendo oponível erga omnes, mas o direito de retrato permanece, ainda que a
causa não tenha sido averbada no registro de imóveis. Todavia, havendo registro
gerará eficácia erga omnes, sendo oponível a terceiros que venham a adquirir o
imóvel do adquirente. Exercido o direito, o comprador recebe de volta o preço
que pagou acrescido das despesas feitas (art. 505 do CC), tendo direito aos frutos
e rendimentos da coisa, até o momento da restituição, pois até então é titular do
domínio, embora resolúvel. (Pelissari.)
O instituto da retrovenda não é considerado venda inédita, e é aplicado
somente em transações de imóveis. O prazo estipulado para o vendedor
reaver o imóvel é de três anos, e isto deverá constar no contrato.

5.7. PREFERÊNCIA
Trata-se da preempção ou preferência do pacto de compra e venda pelo qual
o comprador de uma coisa, móvel ou imóvel, se obriga a oferecê-la ao vende-
dor na hipótese de pretender, futuramente, vendê-la ou dá-la em pagamen-
to, para que este use do seu direito de prelação em igualdade de condições.
Preempção, originária do Direito Romano, é a cláusula contratual que
impõe ao comprador a obrigação de, antes de alienar a coisa comprada,
oferecê-la ao vendedor de quem a obteve, tendo este, preço por preço,
Capítulo 5
para que use do seu direito de preferência para readquiri-la, com exclusão
dos outros interessados. (Fortes, Preempção ou direito de preferência...)
Existem dois tipos de preempção:
– legal: decorrente de disposição de lei;
– convencional ou contratual: expressa no acordo de vontade. (For-
tes, Preempção ou direito de preferência.)
A preempção pode versar sobre bens imóveis, pois a “preferência do
condômino na aquisição de parte indivisa (CC, art. 504) e a do inquili-
no, quanto ao imóvel locado posto à venda (Lei n o 8.245/1991, art. 27),
são exemplos de preferência ou prelação legal. Os arts. 513 a 520 do Códi-
go Civil, ora em estudo, tratam da preferência convencional resultante
de acordo de vontades. Pode ser convencionado que o comprador se obri-
ga a oferecer ao vendedor a coisa que aquele vai vender, ou dar em paga-
mento, para que este use de seu direito de prelação na compra, tanto por
tanto. (CC, art. 513)” (Gonçalves, 2004, v. 3, p. 234).
93
5.8. PACTO COMISSÓRIO

O pacto comissório, estava disciplinado no art. 1.163 do CC de 1916, mas
não foi contemplado no Código Civil de 2002. No novo Código, o con-
teúdo deste pacto pode encontrar amparo por meio dos arts. 474 e 475.
Art. 474. A cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tácita depende de
interpelação judicial.
Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se
não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização
por perdas e danos.
Ulysses da Silva, ao discorrer sobre o novo Código Civil e o registro de
imóveis afirma a respeito do art. 474:
Esse dispositivo não tem correspondente no velho Código, mas é fruto do entendi-
mento já prevalecente. Em tópico anterior já abordamos este ponto, citando, como
exemplos mais comuns nos quais existe a condição resolutiva, a retrovenda, o pacto
comissório, a cláusula de reversão na doação e a alienação fiduciária. A própria
natureza dessas modalidades de contrato já envolve a sua futura resolução. Desneces-
sário, portanto, que ela conste expressamente do instrumento. No caso particular da
alienação fiduciária, embora utilizada como garantia de um empréstimo, sabemos
implicar ela na transferência do domínio ao credor fiduciário, sob a condição de
voltar às mãos do devedor, uma vez saldado o débito. Quando, portanto, o devedor
fiduciante quita a sua dívida, basta um simples instrumento de quitação do fiduciário,
para que o domínio do imóvel retorne às suas mãos, recompondo a situação anterior
e cancelando-se o registro da alienação fiduciária. (Silva.)
Eduardo Pacheco Ribeiro de Souza e Marcelo Braune afirmam que a
exclusão deste instituto no novo Código Civil causou perplexidade nos
estudiosos de Direito Imobiliário:
Entre outras alterações de maior remonta, a nova lei excluiu das cláusulas especiais
a compre e venda o pacto comissório, inexistindo no novo texto legal dispositivos
correspondentes ao art. 1.163 e seu parágrafo único, do Código revogado.
A exclusão provocou perplexidade naqueles que atuam no ramo do Direito

Imobiliário, que indagam da possibilidade da inserção de cláusula resolutória
expressa na compra e venda de imóveis ante a falta de expressa previsão da
cláusula pacto comissório na compra e venda. (Souza; Braune, 2004, p. 80.)
Vale descrever a definição do instituto fornecida por De Plácido e Silva:
No sentido técnico-jurídico, comissório, do latim commissorius, de committere,
que significa comissão ou atribuição conferida a alguém para que possa, por
iniciativa sua, fazer alguma coisa. É o poder conferido a outrem para que proce-
da, conforme está estipulado ou convencionado.
94
Nesta razão, em sentido geral, pacto comissório (pactum commissorium) entende

toda convenção, inserta num contrato bilateral, em virtude da qual se atribui o poder
ou o direito a uma das partes, para que proceda unilateralmente, em certas circuns-
tâncias, quando a outra parte não cumpre as obrigações assumidas ou a seu cargo.
Nestas condições, o pacto comissório se manifesta:
a) Na cláusula inserta em um contrato bilateral, em virtude da qual se estipula

que, no caso de inexecução de uma das obrigações assumidas, por uma das
partes, a outra se livra do cumprimento das suas, resultando, assim, na resolução
de pleno direito do contrato, sem que se faça mister a ação judicial.
(...)
b) Também é tomada a expressão para aludir à cláusula inserta no contrato de

penhor, pela qual se estipula o direito de poder o credor pignoratício apoderar-

se da coisa penhorada, se não é cumprido o contrato principal.
É pacto nulo de pleno direito. E, mesmo que estipulado, mostra-se inócuo, não
exercendo qualquer limitação ou nulidade ao contrato de penhor. É como não
tendo existência.
Entretanto, se ao ser estipulada a cláusula, condiciona-se a apropriação dos bens

empenhados, mediante uma avaliação promovida após o vencimento da dívida,
é de prática consentida pela jurisprudência. (Silva, 1967, v. 3, p. 1.109.)
De acordo com o autor, o pacto comissório poderá ser tácito, quando
mesmo não declarada a condição resolutória se mostre subentendida na
própria convenção e expresso, quando estipulado na convenção (Silva,
Capítulo 5
1967, v. 3, p. 1.109).
Nas transações imobiliárias, é possível a celebração do contrato de compra
e venda com cláusula resolutiva expressa (art. 474. do CC) ou pacto comissório.
O art. 167, incisos, I, n o 29, da Lei n o 6.015 determina:
No Registro de Imóveis, além da matrícula, serão feitos:
I – o registro:
(...)
29) da compra e venda pura e da condicional;

De acordo com o item 29 da Lei n o 6.015, a compra e venda de imóvel
admite a utilização da cláusula resolutiva expressa, devendo constar do
registro.
95
5.9. EVICÇÃO
Trata a evicção da perda da propriedade em decorrência de sentença judi-
cial. A evicção poderá ser total, parcial ou ocorrer nas arrematações judi-
ciais.
O art. 455 do Código Civil preceitua: “Se parcial, mas considerável, for
a evicção, poderá o evicto optar entre a rescisão do contrato e a restitui-
ção da parte do preço correspondente ao desfalque sofrido. Se não for
considerável, caberá somente direito a indenização.”
Quando parcial ela poderá ocorrer de várias maneiras: “b1) quando
privado o adquirente de uma parte das coisas, ou de seus acessórios; b2)
quando tiver adquirido diversas coisas, formando um conjunto, e for
privado de alguma delas; b3) quando privado o imóvel de alguma servi-
dão ativa, ou reconhecido sujeito a servidão passiva” (Fortes, “Evicção”).
Na evicção figuram três pessoas:
– o alienante;
– o evicto;
– o evictor.
Maria Helena Diniz define o evicto como:
Adquirente que perde a coisa adquirida ou sofre a evicção, em favor de terceiro
(evictor)
Evictor na definição da autora trata-se do
Terceiro que move ação judicial, vindo a ganhar, total ou parcialmente, o bem
objetivado no ato negocial. É o que reivindica o bem sujeito à evicção, por ser o
verdadeiro titular de sua posse ou propriedade. (Diniz, 1998, v. 2, p. 442.)
A evição, de acordo com Hermano de Castro e Danilo de Castro, invo-
cando o melhor da doutrina;
Constitui-se numa obrigação de fazer, posto que se o adquirente for turbado no
exercício da posse da coisa transmitida, tem o direito de chamar o alienante para
intervir em seu socorro. Tal se dá pois, no escólio de Silvio Rodrigues, “se a coisa
entregue pelo vendedor foi reclamada judicialmente pelo seu verdadeiro dono e,
portanto, legalmente arrancada da posse do comprador, a prestação por este paga
(i.e., o preço) deve ser-lhe devolvida, pois deixou de ter causa”. É, nas palavras de
Orlando Gomes, a “irrealização do fim da venda”. (Castro, 2003, p. 143.)
O art. 447 do Código Civil afirma: “Nos contratos onerosos, o alienante
responde pela evicção. Subsiste esta garantia ainda que a aquisição se
tenha realizado em hasta pública.”
Este instituto está disciplinado nos arts. 447 a 457 do Código Civil de
2002.
96
Capítulo 6
Das nulidades dos negócios imobiliários
6.1. DOS NEGÓCIOS ILÍCITOS

Os negócios jurídicos constituem atos efetuados entre uma ou mais
pessoas. Esses atos são decorrentes da vontade e os sujeitos envolvidos se
obrigam a efetuar determinada prestação jurídica. O Código Civil estipu-
la no art. 104, incisos I a III, que para validade do negócio jurídico é
necessário: I – agente capaz; II – objeto lícito, possível, determinado ou
determinável; III – forma prescrita ou não defesa em lei.
No Direito Romano, os negócios jurídicos não eram reconhecidos como
categoria geral e abstrata, mas disciplinavam somente os atos jurídicos com
regime e estrutura próprios (Amaral Neto, 1977, v. 54, p. 170).
O negócio jurídico consubstancia-se em uma estrutura legal, geral e abstrata, por
meio da qual as partes delineiam, com relativa margem de liberdade, o conteúdo
de uma relação jurídica a cuja observância terão de se ater. Esta estrutura é também
denominada hipótese legal, modelo legal ou suporte fático. (Gomes, 2006, p. 344.)
Os negócios jurídicos são atos destinados à produção dos efeitos jurídi-
cos, tendo na vontade do agente sua principal fonte de efeitos. César Fiúza
leciona que “negócio jurídico é toda ação humana que, condicionada por
necessidades, acha-se voltada para a obtenção de efeitos desejados pelo agente,
quais sejam, criar, modificar ou extinguir relações ou situações jurídicas, ação
esta combinada com o ordenamento legal” (Fiúza, 2007, p. 202).
Os negócios jurídicos diferenciam-se dos atos jurídicos nos quais a vontade
do agente não é importante, já que os efeitos dos atos jurídicos decorrem
de Lei (Fiúza, 2007, p. 202).
Para Windscheid, o negócio jurídico é a declaração de vontade de uma
pessoa mediante a qual aquele que a faz se propõe a estabelecer, mudar
ou extinguir um direito ou uma relação jurídica, já para Savigny é so-
mente uma declaração de vontade (Macedo, 1977, v. 54, p. 179).
97
Os negócios jurídicos entre particulares serão revestidos de eficácia, desde

que estejam nos limites das leis. Os elementos formadores dos negócios
jurídicos são: os essenciais (componentes necessários à existência do ne-
gócio), os naturais (efeitos decorrentes do próprio negócio jurídico) e os
acidentais (estipulações ou cláusulas acessórias que as partes podem apor
ao negócio) (Gomes, 2006, p. 351). Os negócios jurídicos situam-se nos
planos da existência e da validade.
O negócio jurídico é o principal instrumento que as pessoas têm para realizar
seus interesses. Os limites impostos por lei são a área da autonomia privada. Em
outras palavras, a auto-regulação consiste na composição que os particulares
realizam dos próprios interesses. Se isto se der nos limites da Lei, esta os dotará de
eficácia jurídica. (Fiúza, 2007, p. 203.)
No domínio do Direito Civil, “pode falar-se em ilícito na esfera dos
contratos, dos atos unilaterais de vontade, da família, dos atos intrinse-
camente ilícitos e do abuso de direito. Para além do Direito Civil, há os
ilícitos penais, administrativos, tributários, trabalhistas etc.; todos com
um ponto comum: a antijuridicidade” (Fiúza, 2007, p. 203).
Para o Direito Civil, tais efeitos podem ser os mais variados, dependendo das
conseqüências do ilícito. Assim, teremos, quanto a esses efeitos, ilícitos indenizantes,
porque geram como efeito a indenização dos eventuais danos causados; ilícitos
caducificantes, porque geram a perda de um direito para seu autor (por exem-
plo, a perda do poder familiar para o genitor que maltrata os filhos); ilícitos
invalidantes, que anulam o ato praticado ilicitamente (por exemplo, o contrato
celebrado sob coação); e, finalmente, ilícitos autorizantes, uma vez que autori-
zam a vítima a praticar um ato, no intuito de neutralizá-los, como o doador que
fica autorizado a revogar a doação, nos casos de ingratidão do doador.
Os atos ilícitos, em que pesem doutas opiniões em contrário, são atos jurídicos
por repercutirem na esfera jurídica, sendo regulados pelo Direito. Aliás, o adjeti-
vo “jurídico” pode ser empregado em dois sentidos. Num primeiro, enquanto
algo que repercute no mundo do Direito, que diz respeito ao Direito; este o
utilizado acima. Num segundo, enquanto algo que está conforme ao Direito. É
lógico que, neste segundo sentido, os atos ilícitos não seriam jurídicos, mas
antijurídicos”. (Fiúza, 2007, p. 204.)
Os atos ilícitos se constituem de:
– antijuridicidade, que pode ser formal ou material, e que constitui
uma violação, uma contrariedade à ordem jurídica;
– culpabilidade, pois deve ser fruto de uma ação ou omissão culpável;
– dano, que é a expressão material do prejuízo;
– nexo causal, que constitui a relação causa e efeito (Fiúza, 2007, p. 257).
98
Os atos ilícitos podem ser definidos como aquele “ato antijurídico,

culpável e lesivo, em virtude do qual o agente será obrigado a arcar com
as conseqüências perante a vítima” (Fiúza, 2007, p. 257).
6.2. DA FRAUDE
A fraude representa a utilização de má-fé com o objetivo de prejudicar
terceiro. Constitui uma “a) manobra artificiosa para prejudicar terceiro;
b) má-fé; c) engano ou burla” (Diniz, 1998, v. 2.596).
São vários os conceitos atribuídos à fraude. No novo Código Civil, a
fraude está disciplinada nos arts. 158 a 165, sob a designação de “Fraude

contra Credores”.
De acordo com o art. 158:
Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar
o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o
ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos
seus direitos (...) § 2o Só os credores que já o eram ao tempo daqueles atos podem
pleitear a anulação deles. (grifo dos autores).
Os atos fraudulentos serão anuláveis e a ação para anulação poderá ser
proposta pelo credor que já o fosse quando aconteceu a fraude.
A fraude é o “artifício, manobra, intentado com o objetivo de lesar
terceiro. É tipificável tanto nos atos unilaterais, hipótese em que macula
o negócio jurídico ainda que dele não participe outra pessoa” (Almada,
1977, v. 38, p. 293).
Capítulo 6
6.3. DA SIMULAÇÃO
A simulação está exposta no Código Civil como um dos defeitos que le-
vam à anulabilidade do ato jurídico.
Segundo o dicionário Houaiss da língua portuguesa simular significa: “1.
fazer parecer real (o que por si não é) (...) 4. dar-se ares de; fingir, aparentar,
dissimular (...) 5. proceder com simulação, ocultar intenção; fingir”.
Note-se que simular não tem o mesmo sentido de dissimular. Na simulação quer-se
enganar a respeito de algo que não existe, pretendendo-se verdadeiro algo irreal,
fantasioso. Já na dissimulação quer-se ocultar a verdade, procurando-se fazer
crer como irreal algo real, verdadeiro. Em outros termos, na simulação finge-se
que uma situação irreal existe, ao passo que na dissimulação finge-se que uma
situação real não existe. De comum têm apenas o propósito de enganar. (Gomes,
2006, p. 440.)
99
A característica fundamental do negócio simulado é a divergência intencional

entre a vontade e a declaração. Há, na verdade, oposição entre o pretendido e o
declarado. As partes desejam mera aparência do negócio e criam ilusão de exis-
tência. Os contraentes pretendem criar aparência de um ato, para assim surgir
aos olhos de terceiros. (Venosa, 2006, v. 1, p. 523.)
O Código Civil de 1916 já tratava a simulação como causa de nulidade,
e no atual Código a simulação vem disciplinada no item concernente à
invalidade do negócio jurídico. Segundo César Fiúza “inválido é o ato
jurídico que não produz efeitos, ou que, pelo menos, pode não os produ-
zir. É aquele ato que contém defeito, em virtude do qual será nulo, anulá-
vel ou ineficaz” (Fiúza, 2007, p. 245).
O Código Civil em seu art. 167 determina:
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se
válido for na substância e na forma.
§ 1o. Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I – aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais

realmente se conferem, ou transmitem;
II – contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
III – os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.
§ 2o. Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio

jurídico simulado.
Clóvis Beviláqua afirma que a simulação existe apenas aparentemente.
Diz-se que há simulação quando o ato existe apenas aparentemente, sob a forma
em que o agente faz entrar nas relações da vida. É um ato fictício, que encobre e
disfarça uma declaração real da vontade, ou que simula a existência de uma
declaração que se não fez. É uma declaração enganosa da vontade, visando a produ-
zir efeito diverso do ostensivamente indicado. (Beviláqua, 1955, p. 209.)
Há simulação quando: o ato é realizado para não ter eficácia ou para ser
anulado em seguida; o ato aparente encobrir outro de natureza diversa;
não for verdadeira a data do instrumento comprobatório; pelo ato se consti-
tuírem ou transmitirem direitos a pessoas diversas daquelas que realmente se
constituem (Beviláqua, 1955, p. 209).
A simulação pode ser:
– absoluta: trata-se de negócios absolutamente simuláveis;
– relativa: quando as partes querem realizar um negócio, mesmo que
de forma diferente daquela que se apresenta (Venosa, 2006, v. 1,
p. 530-531).
100
Silvio de Salvo Venosa afirma que o Código atual não apresenta distin-
ção entre simulação relativa e absoluta, havendo para ambos os casos a
nulidade do negócio simulado (Venosa, v. 1, p. 544). O autor continua
expondo comentário de José Carlos Barbosa Moreira:
Ao disciplinar a simulação, apartou-se o Projeto inteiramente do sistema observado
pelo Código Vigente. A simulação, seja a relativa, seja a absoluta, acarreta a nulida-
de do negócio simulado. Se relativa, subsistirá o negócio dissimulado, se válido for
na sua substância e na forma. Não mais se distingue a simulação inocente da frau-
dulenta; ambas conduzem ao mesmo resultado: nulidade do negócio jurídico simu-
lado, e subsistência do dissimulado, se for o caso. Essa aliás a conseqüência – segundo
a melhor doutrina – que resulta do art. 103 do Código em vigor (Código de 1916)

que não considerava defeito a simulação inocente. (Venosa, 2006, v. 1, p. 545.)
6.4. DA FRAUDE CONTRA CREDORES

Como afirma Silvio de Salvo Venosa, a fraude é “vício de muitas faces.
Está presente em sem-número de situações na vida social e no Direito”
(Venosa, 2006, v. 1, p. 457).
A fraude contra credores refere-se ao ato fraudulento da alienação ou
da oneração que ocorre antes da instauração do processo judicial, en-
quanto que a fraude à execução refere-se ao ato fraudulento que acontece
após a instauração do processo judicial (Dower, 2007, p. 384).
O Direito Romano já aplicava ação pauliana em casos de fraude contra
credores. No Direito Romano, quando o corpo do devedor já não mais
respondia pelas suas dívidas, a garantia dos credores passou a residir em
seus bens.
Clóvis Beviláqua ensina que “o vocábulo fraude trouxe do Direito Ro- Capítulo 6
mano uma certa vacilação de significado, que passou para o Direito fran-
cês e o pátrio. Realmente os romanos, umas vezes, designavam por fraus,
qualquer ardil ou embuste empregado no intuito de enganar; outras ve-
zes, fraus equivalia à simulação, como na frase fraudem legi facere” (Beviláqua,
1955, p. 210).
Na definição de Maria Helena Diniz a fraude contra credores constitui a
prática maliciosa, pelo devedor, de atos que desfalcam o próprio patrimônio,
com o escopo de colocá-lo a salvo de uma execução por dívidas, em detrimento
dos direitos creditórios alheios. A fraude contra credores, que vicia o negócio de
simples anulabilidade, somente é atacável por ação pauliana, que requer os se-
guintes pressupostos: a) ser o crédito do autor anterior ao ato fraudulento; b)
que o ato que se pretende revogar tenha causado prejuízos; c) que haja intenção
101
de fraudar, presumida pela consciência do estado de insolvência; d) pode ser

intentada contra o devedor insolvente, contra a pessoa que com ele celebrou a
estipulação fraudulenta ou terceiros adquirentes que hajam procedido de má-fé;
e) prova da insolvência do devedor; f) perdem os credores a legitimação ativa
para movê-la, se o adquirente dos bens do devedor insolvente que ainda não
pagou o preço, que é o corrente, depositá-lo em juízo, com citação em edital de
todos os interessados. Essa ação visa revogar o negócio lesivo aos interesses dos
credores, através de reposição do bem no patrimônio do devedor, cancelando a
garantia real concedida em proveito do acerto sobre que se tenha de efetuar o
concurso de credores, possibilitando dessa forma a efetivação do rateio, aprovei-
tando a todos os credores. (Diniz, 1998, v. 2, p. 597.)
São dois os componentes da fraude contra credores: elemento objetivo
e elemento subjetivo.
Silvio de Salvo Venosa destaca três requisitos para a tipificação da frau-
de contra credores (Venosa, 2006, v. 1, p. 462-561):
• anterioridade do crédito;
• o consilium fraudis – elemento subjetivo que dispensa a intenção
precípua de prejudicar;
• eventus damni – verifica-se este requisito sempre que o ato for a cau-
sa do dano.
O art. 158, § 2 o determina expressamente casos que há anterioridade do
crédito:
Art. 158. Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os
praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o
ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direi-
tos.
(...)
§ 2 o. Só os credores que já o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a anulação

deles.
O que caracteriza a fraude são a má-fé e o ânimo de prejudicar terceiro.
Na fraude contra credores ou fraude pauliana há de se observar o elemento
objetivo, qual seja, o eventus damni, consistente na diminuição ou esvaziamento
do patrimônio do devedor já insolvente, ou pelo negócio jurídico reduzido à
insolvência; e o elemento subjetivo, ou consilium fraudis, que se caracteriza pela
ma-fé, pelo intuito fraudulento. Em contraposição ao que defendia Beviláqua,
o consilium fraudis é essencial para determinar a fraude e tornar anulável o negó-
cio jurídico. O que se deve apontar, por oportuno, é que o nosso Código Civil
elenca as hipóteses em que, pelas circunstâncias, presume-se o ânimo fraudulen-
to (cf. arts. 158, caput, 159, 162 e 163, todos do CC). (Pereira.)
102
Capítulo 7
Do condomínio em edificações e a incorporação
7.1. NOÇÕES HISTÓRICAS DO CONDOMÍNIO EM EDIFICAÇÕES

Os romanos não contemplavam a propriedade horizontal como atual-
mente, e sim como as habitações plebéias chamadas insula.
Tinham os romanos a visão de que a propriedade imóvel se projetava vertical-
mente, para o alto, até o céu (ad astra) e para baixo, até o inferno (ad inferos), o
que não lhes permitia admitir que o proprietário de um imóvel que se pusesse em
dado pavimento de um edifício não fosse necessariamente o dono dos imóveis
postos acima e abaixo do seu. (Vasconcelos.)
Caio Mário da Silva Pereira comenta:
“(...) não tolerava o Direito romano a divisão da casa por planos horizontais, por
lhe parecer contrária aos princípios dominantes. Se a propriedade do solo proje-
ta-se para o alto e vai ad astra, e se aprofunda chão adentro até o inferno – ad
inferos –, faltava justificativa ali para a separação e autonomização dos direitos
de quem acaso vivesse acima do proprietário do solo, incompatibilidade tanto
mais flagrante quanto mais arraigada a convicção de que se subordina ao pro-
prietário do solo qualquer edificação sobre ele levantada: aedificium solo
cedit et ius soli sequitur” (Pereira, 1983, p. 61.)
O Código Civil de Napoleão, no art. 664, mencionava apenas que se os diferen-

tes andares de uma casa não pertencessem ao mesmo proprietário, todos supor-
tariam, por inteiro, as despesas de reparação e reconstrução das paredes mestras
e do teto, na proporção do valor de seu andar, cabendo a cada um as despesas
com seu respectivo piso e com a escada, do andar inferior até o seu.
(...)
No século XX, no entanto, a concentração urbana, o déficit habitacional e a

conseqüente valorização dos imóveis urbanos impuseram a verticalização das
cidades, apoiada no desenvolvimento da técnica construtiva, fato que precipi-
tou a efusão de uma teoria jurídica que acolhesse em melhores termos o fato
social das moradias independentes superpostas. Restava ao direito acompanhar
os sinais dos tempos, trazendo a luz da lei à controvertida questão da proprieda-
103
de horizontal, assim denominada para contrastar com a característica da tradi-

cional propriedade romana: a verticalidade, como acima ficou demonstrado.
(Vasconcelos.)
Os condomínios em edificações representam o crescimento da socieda-
de. Esses empreendimentos são de acesso restrito e contam com serviços
privativos de segurança. Tal crescimento trouxe aos condomínios grande
difusão, sendo primeiramente tratada pela Lei n o 5.841/1928.
Essa Lei condicionava a propriedade horizontal ao número de pavi-
mentos e ao material de construção empregado na obra. (Vasconcelos)
Com o advento da Lei n o 4.591/1964, conhecida como Lei de Condomí-
nio e Incorporações, foi determinado que cada apartamento constituía
uma propriedade autônoma. A instituição do condomínio somente se
aperfeiçoa pelo registro na circunscrição imobiliária (Lei n o 6.015/1973 –
Lei de Registro Público).
A Lei n o 4.591/1964 se diferencia do modelo clássico de condomínio, e
de acordo com Lívio Barreto Vasconcelos, esta lei se difere em três pontos
básicos:
a) enquanto o condomínio clássico apresenta pluralidade de sujeitos, perten-
cendo a todos e a cada um dos condôminos a totalidade do imóvel; no condo-
mínio especial, as unidades autônomas são unipessoais;
b) enquanto se confere aos condôminos do condomínio tradicional preferência

na aquisição da cota do condômino retirante e se lhes impõe o consentimento
dos demais condôminos para ceder a coisa comum a uso de terceiros; no condo-
mínio especial não há preferência em caso de alienação de cota-parte e não se
impõe a autorização dos demais condôminos para a cessão de uso da unidade
autônoma e partes comuns a terceiros;
c) enquanto o condomínio tradicional é transitório, sendo lícito a qualquer

condômino, a todo tempo, exigir a divisão da coisa, limitando a lei o tempo
durante o qual a coisa pode permanecer indivisa; o condomínio especial é per-
manente e suas partes comuns indivisíveis e insusceptíveis de alienação em sepa-
rado da unidade autônoma.” (Vasconcelos.)
A Lei n o 4.591/1964 e o Código Civil de 2002 regulam o condomínio
edilício;
Decorrente da realidade urbana de desenvolvimento vertical de edificações, racio-
nalizando-se a concentração de espaços nestes grandes centros, possibilitando a
maior exploração, sobre um mesmo solo, por mais de um proprietário. (Aghiarian,
1999, p. 164). O termo “comunhão” e “condomínio” são utilizados muitas vezes
como se tivessem o mesmo significado. Para Antônio Chaves, esses termos conceituam
104
duas posições distintas “não há como deixar de reconhecer que elas conceituam
duas posições diferentes: respectivamente de ordem subjetiva e de ordem objeti-
va”. (Chaves, 1976, p. 93.)
O termo comunhão abarca uma categoria ampla que abrange todas as
espécies onde haja multiplicidade de sujeitos.
(...) a realidade de condomínio está disposta em planos verticais, limitando a
quota-parte de direitos à materialização dos espaços comuns sobre a ficta reali-
dade – as frações-ideais, visualizando-se mais os limites de cada condômino, de
cada proprietário, que permanecem vinculados à simultânea realidade, coexistente,

de direitos e propriedade comum sobre áreas comuns. (Aghiarian, 1999, p. 164.)
Na clássica concepção do Direito das Coisas, condomínio é:
A comunhão de domínio, ou seja, é a ocorrência de mais de uma titularidade –
senhorio – sobre um mesmo bem, em igualdade de direitos a ser exercido erga
omnes, inclusive, por mais bizarro que possa parecer, intersubjetivamente, opon-
do, cada um ao outro, o seu direito a ser exteriorizado na capacidade ditada
pela quota de direitos no todo único. (Aghiarian, 1999, p. 161.)
Interessante é a definição de Caio Mário da Silva Pereira para condo-
mínio:
Dá-se condomínio quando a mesma coisa pertence a mais de uma pessoa, caben-
do a cada uma delas igual direito, idealmente, sobre o todo e cada uma de suas
partes (...) A cada condômino é assegurada uma quota ou fração ideal da coisa, e
não uma parcela material desta. Cada cota ou fração não significa que a cada
um dos comproprietários se reconhece a plenitude dominial sobre um fragmento
físico do bem, mas que todos os comunheiros têm direitos qualitativamente
iguais sobre a totalidade dele, limitados, contudo, na proporção quantitativa
em que concorre com os outros comproprietários na titularidade sobre o con-
junto. (Pereira, 2003, p. 175-176.)
Capítulo 7
São os componentes que evidenciam e definem a co-propriedade, ou o
condomínio. Nas palavras de Orlando Gomes: a “indivisão é assim, o
estado em que se encontra uma coisa sobre a qual várias pessoas têm
direito concorrentes” (apud Aghiarian, 1999, p. 164).
O Código Civil de 2002, disciplinou o condomínio por unidades autôno-
mas, também chamado de condomínio edilício.
7.2. O CONDOMÍNIO EM EDIFICAÇÕES NO DIREITO ESTRANGEIRO E

SUA NATUREZA JURÍDICA NO DIREITO PÁTRIO
Existem várias espécies condominiais, mas as mais importantes são: condominium
iuris germanici e condominium iuris romani.
105
Na espécie condominium iuris germanici a coisa pertence à coletividade e

não aos condôminos, já na espécie condominium iuris romani que advém
do Direito romano está bem explicada por Euclides de Mesquita:
A propriedade comum, juridicamente considerada, é denominada – compropriedade
ou condominium iuris romani, em virtude da qual sobre a mesma coisa comum
muitas pessoas, também chamadas condôminas ou consortes, ter direitos iguais
sobre o domínio da coisa comum limitados reciprocamente para poderem coe-
xistir, recaindo, porém, a soma de direitos de cada um dos condôminos, em uma
quota ideal ou parte indivisa sobre o domínio da cousa comum. (Mesquita.)
O Direito brasileiro admitiu a concepção romana, isto é, a espécie condominium
iuris romani. A origem do condomínio pode ser resultado do acordo de
vontade de todos os interessados, neste caso, diz-se que ele é voluntário ou
convencional. Quanto a sua forma, leciona o professor Carlos Alberto Dabus
Maluf,
o condomínio é pro diviso ou pro indiviso. Na primeira, o condomínio já existe de
direito, mas não de fato, uma vez que cada condômino já se localiza numa parte
certa e determinada da coisa. Exemplo típico de partes pro diviso é o prédio cujos
andares pertencem a proprietários diversos, o condomínio nos edifícios de apar-
tamento. No segundo, o condomínio perdura de fato e de direito, todos os
condôminos permanecem na indivisão, tanto juridicamente como de fato; os
condôminos não se localizaram na coisa, que se mantém indivisa. (Maluf, 1989,
p. 54.)
A natureza jurídica deste instituto tem sido motivo de discussão entre
os estudiosos no assunto. Para alguns o instituto do condomínio está
agrupado dentro do direito de superfície, para outros, na teoria da servi-
dão e também em diversas outras como: Teoria acéfala, Teoria da comunhão
de bens, na Teoria da sociedade, Teoria da universalidade.
Várias teorias tentam explicar a natureza jurídica de condomínio em estudo,
dentre elas:
a) a acéfala, que nega a existência de verdadeira propriedade nessa forma de

condomínio; b) a da propriedade horizontal como servidão, adotada pelo direi-
to francês; c) a da propriedade horizontal como direito de superfície, adotada
pelo direito alemão. Para outros, há uma pessoa jurídica, oriunda da reunião de
várias pessoas físicas (proprietários). A corrente mais aceita, entretanto, descreve
o presente condomínio como um ente despersonalizado, que, apesar de não estar
classificado como pessoa jurídica, tem direitos que podem ser exercidos e deveres
que devem ser observados. Ressalte-se que o condomínio pode celebrar contratos,
o que ilustra a existência de vontade única, ainda que fictícia, emanada de um
ente despersonalizado. (Couto Filho.)
106
No que compreende a natureza jurídica do instituto do condomínio,

importante mencionar que a noção de condomínio contrasta com a afirma-
ção de exclusividade do Direito de Propriedade. Sendo assim, em busca de
uma conclusão preliminar para tal contradição, o ilustre professor Silvio
Rodrigues discorre que o Direito de Propriedade é um só, sendo que cada um
dos co-proprietários possui uma parte ideal do referido bem. É justamente
sobre esta parte que o Direito do Condômino mostra-se absoluto, exclusivo
e principalmente perpétuo (Almeida, Direito civil: condomínio).
O instituto do condomínio somente recebeu importância em ordenamentos

estrangeiros a partir da Primeira Guerra Mundial, já no século XX, pois o
pós-guerra foi responsável por profundas mudanças econômicas e na vida
dos povos. Os espaços para moradia tornaram-se escassos, aumentando o
preço dos imóveis, e isso foi propício para a criação de condomínios em
edificações.
Existem diversas doutrinas explicando a natureza jurídica do condomí-
nio. Washington de Barros Monteiro comenta estas teorias, informando
que no Direito francês, essas relações jurídicas são incluídas nos capítulos
das servidões e no Direito alemão, no Direito de superfície;
Diversas teorias tendentes a explicar a natureza jurídica das relações que se estabe-
lecem entre os proprietários dos vários apartamentos. Butera delas ocupa-se
pormenorizadamente. Limitar-nos-emos a apontá-las, sem discuti-las ou combatê-
las. Mencione-se, em primeiro lugar, teoria denominada acéfala, que nega a exis-
tência de verdadeira propriedade nessa forma de condomínio. Em segundo lugar,
cumpre que se recorde o ponto de vista do Direito francês que inclui tais relações
jurídicas no capítulo das servidões. Para o legislador alemão, elas são compendiadas
na parte relativa ao direito de superfície. Para outros, ainda, ocorre à existência de
Capítulo 7
pessoa coletiva ou jurídica, proveniente da reunião dos vários proprietários, teo-
ria que veio a ser transição para outra, a da sociedade ou associação de fato.
Entretanto, doutrina mais em voga prefere vislumbrar uma comunidade de direi-
to, de que são titulares várias pessoas, incidindo sobre o mesmo objeto”. Dentre
suas variantes urge aludir ao ponto de vista de Planiol e Ripert, que nos parece o
mais acertado: nos edifícios ou apartamentos pertencentes a proprietários diversos
existe superposição de propriedades distintas e separadas, complicada pela exis-
tência de comunhão relativa a determinadas dependências de uso comum dos
diversos proprietários. (Monteiro, 2003, p. 223.)
No Direito espanhol, pela Lei n o 49, de 21 de julho de 1960, a expressão
consagrada para o regime condominal é propriedade horizontal. Este termo
é igualmente utilizado na doutrina que também se refere a “propriedade
de casas por pisos” (Lopes, 2000, p. 28).
107
Na Espanha existe a Junta de Proprietários, que constitui um órgão

supremo da propriedade horizontal, por meio do qual se “manifiesta la
voluntad de los propietarios singulares” (...) Na Espanha, predomina a con-
cepção de que a Convenção de Condomínio tem caráter convencional”
(Lopes, 2000, p. 31, 33).
O Código Civil português adota a expressão “propriedade horizontal”,
que assim é definida
Art. 1.414. As fracções de que um edifício se compõe, em condições de constituírem
unidades independentes, podem pertencer a proprietários diversos em regime de pro-
priedade horizontal.
Art. 1.415. Só podem ser objecto de propriedade horizontal as fracções autónomas que,
além de constituírem unidades independentes, sejam distintas e isoladas entre si, com
saída própria para uma parte comum do prédio ou para a via pública.
Art. 14.17. 1. A propriedade horizontal pode ser constituída por negócio jurídico,
usucapião ou decisão judicial, proferida em acção de divisão de coisa comum ou em
processo de inventário.
2. A constituição da propriedade horizontal por decisão judicial pode ter lugar a

requerimento de qualquer consorte, desde que no caso se verifiquem os requisitos
exigidos pelo artigo 1415. (Portugal. Código Civil português)
O Código Civil italiano adota a expressão: “condominio negli edifici”, ao
regular a matéria nos arts. 1.117 e ss., mas a doutrina se refere ao institu-
to utilizando as mais diversas expressões, como “condominio edilizio”
(Benacchio), “comproprietà di case per piani” (Butera), “condominio di case
divise per piani” (Peretti-Griva), “condomínio”. “comproprietà” etc. (Lopes,
2000, p. 30). O Código Civil italiano dispõe sobre a Convenção de Con-
domínio em seu art. 1.138, que prevê a aprovação de um regolamento di
condominio.
Na legislação francesa – Lei n o 65.557, de 10/07/1965, o termo adotado
é “compropriété des immeubles bâtis” (...) Na França, parte da doutrina e
algumas decisões judiciais vêem a convenção de condomínio como sim-
ples contrato, posição que encontra apoio no art. 8 o , da Lei n o 65.557
(Lopes, 2000, p. 32).
7.3. A CONSTITUIÇÃO DO CONDOMÍNIO EM EDIFICAÇÕES

O condomínio é constituído por um agrupamento de pessoas denomina-
das condôminos. Os condôminos são proprietários ou inquilinos de uni-
dades autônomas com direitos e deveres instituídos para que haja ordem
108
na propriedade comum. Essas unidades autônomas estão disciplinadas

pela Lei n o 4.591, de 16 de dezembro de 1964, que dispõe sobre o condo-
mínio em edificações e as incorporações imobiliárias:
Art. 1o. As edificações ou conjuntos de edificações, de um ou mais pavimentos, construídos
sob a forma de unidades isoladas entre si, destinadas a fins residenciais ou não-
residenciais, poderão ser alienados, no todo ou em parte, objetivamente considerados,
e constituirá, cada unidade, propriedade autônoma sujeita às limitações desta Lei.
Não há uma definição legal do chamado “condomínio horizontal”. Tal expressão

é utilizada, no entanto, para designar o empreendimento imobiliário que, sem

promover um parcelamento formal, divide uma gleba em vários terrenos, que
passam a ser alienados como unidades autônomas. O regime jurídico adotado
pode ser o do condomínio em edificações ou o do condomínio ordinário. Fenô-
meno semelhante ao dos condomínios horizontais é o dos loteamentos fecha-
dos, em que há um parcelamento formal do solo, mas uma associação de moradores
assume a administração das vias internas ao loteamento. (Pinto.)
A constituição do condomínio está prevista no capítulo sobre o Con-
domínio Edilício. A convenção do condomínio e o Regulamento Interno
são normas que devem passar pela aprovação de, no mínimo, 2/3 dos
proprietários.
O Regulamento Interno disciplina a conduta dos moradores e dos visi-
tantes, com o objetivo de promover uma convivência harmônica entre
eles. Neste regulamento estão estabelecidos os direitos e deveres de cada
morador, a utilização de elevadores e áreas em comum, as atribuições dos
funcionários e o que é proibido de se praticar.
Assim, não podendo a lei obrigar a constituição de condomínio especial, porque
estaria obrigando a alienação parcial ou total, resta apenas a vontade particular Capítulo 7
como fonte de constituição do condomínio (...) Mas como implica mais a tercei-
ros que propriamente aos condôminos tal constituição, inclusive quanto à sua
representação e necessidade de um ser que responda pelo conjunto de condôminos,
pelas responsabilidades decorrentes deste ser impessoal, muito embora não lhe
reconhecendo personalidade jurídica, vai exigir, para existência e validade o
registro mediante inscrição no registro de imóveis, dele constando: a individualização
de cada unidade, sua identificação e discriminação, bem como a fração ideal
sobre o terreno e partes comuns, atribuídas a cada unidade, dispensando-se a
descrição interna da unidade. (Aghiarian, 1999, p. 169-170.)
Para que haja a constituição do condomínio, é preciso:
• documentação referente às normas do condomínio: Convenção do Con-
domínio; Regulamento Interno; Livro de Atas; Livro de Presença
109
dos Condôminos nas Assembléias; Cadastro dos Condôminos; Plantas,

principalmente as referentes à rede hidráulica e elétrica;
• documentação contábil: cartão do CNPJ; apuração das contas da
administração anterior; pastas com as despesas e receitas referentes
aos últimos cinco anos; pastas com as contas a pagar; guias – taxa
anual de licença para o funcionamento dos elevadores e outros aparelhos
de transporte, pagas à prefeitura; contratos de seguros; contrato
para manutenção de elevadores, bombas d’água e piscina; contrato
de prestação de serviços da administradora;
• documentação relativa aos funcionários, que deve ser mantida em cará-
ter permanente, mesmo dos funcionários desligados há mais de cinco
anos.
O acesso à documentação é irrestrito a qualquer condômino.
7.4. A CONVENÇÃO DE CONDOMÍNIO

O art. 1.333 do Código Civil;
A convenção que constitui o condomínio edilício deve ser subscrita pelos titulares de,
no mínimo, dois terços das frações ideais e torna-se, desde logo, obrigatória para os
titulares de direito sobre as unidades, ou para quantos sobre elas tenham posse ou
detenção. Parágrafo único. Para ser oponível contra terceiros, a convenção do condo-
mínio deverá ser registrada no Cartório de Registro de Imóveis.
O Código Civil em seu art. 1.334 disciplina o conteúdo da convenção:
Art. 1.334. Além das cláusulas referidas no art. 1.332 e das que os interessados
houverem por bem estipular, a convenção determinará:
I – a quota proporcional e o modo de pagamento das contribuições dos condôminos

para atender às despesas ordinárias e extraordinárias do condomínio;
II – sua forma de administração;
III – a competência das assembléias, forma de sua convocação e quórum exigido para
as deliberações;
IV – as sanções a que estão sujeitos os condôminos, ou possuidores;
V – o regimento interno.
§ 1o. A convenção poderá ser feita por escritura pública ou por instrumento particular.
§ 2o. São equiparados aos proprietários, para os fins deste artigo, salvo disposição em
contrário, os promitentes compradores e os cessionários de direitos relativos às unida-
des autônomas.
110
7.4.1. Definição
A Convenção de Condomínio pode ser entendida como a norma que
regula as relações dos condôminos. Ela poderá ser instituída por escritura
pública ou instrumento particular. É por meio da Convenção de Condo-
mínio que se regula a convivência entre os condôminos, visando à admi-
nistração e à harmonia do interesse comum.
A “convenção condominial, qualificada como ato-regra, é ato jurídico
constitutivo, resultado condensado de vontades plurilaterais, de caráter
institucional, como força vinculante, interna e externamente, em rela-

ção a todos os quais, nos limites da eficácia jurídica, devem pautar deter-
minado comportamento, em prol da instituição (o condomínio)” (Burgarelli).
A probabilidade de mais de um condomínio em um mesmo empreendi-
mento é motivo de atenção do legislador, pois “A constituição integrada
de edificações merece atenção especial do legislador, em face da composi-
ção diferenciada de direitos e obrigações; alguns constituídos em maior
número serão capazes de impor maiores incômodos e maiores violências”
(Aghiarian, 1999, p. 176).
Hely Lopes Meirelles esclarece a diferença entre convenção e regulamento
lecionando que “enquanto a convenção é ato institucional normativo da
compropriedade formada pelos condôminos, o regulamento é simples ato
de administração do edifício, disciplinador da conduta interna dos
condôminos, locatários ou freqüentadores dos apartamentos ou escritó-
rios” (Meirelles, 1994, p. 20).
7.4.2. Natureza jurídica Capítulo 7

Existe na natureza jurídica da convenção condominal reconhecida dis-
cussão doutrinária a respeito de sua classificação como acordo ou contra-
to. Há autores que comungam a idéia de que esta convenção é resultado
de um acordo entre os condôminos que define o uso e a administração
das coisas comuns, tais como: despesas, escolha do síndico, atribuições e
remuneração do síndico, modo e prazo das convocações assembleares.
Caio Mário da Silva Pereira assim leciona:
É inegável que a Convenção é uma declaração de vontade, destinada a produzir
efeitos jurídicos. A vontade criadora é a do agrupamento dos condôminos, que,
por um instrumento em que se perpetua a sua emissão volitiva, gera um “ato
jurídico” (lato sensu), que deve ser recebido e tratado como fonte formal de direi-
to... Nesta classificação, encontra guarida a Convenção de Condomínio, como
111
um ato-regra, que se define como a manifestação de vontade dotada de força

obrigatória, e apta a pautar um comportamento individual. No primeiro plano
do ato-regra está a lei, como expressão volitiva do grupo social. (Pereira, 1983,
p. 129-30.)
7.4.3. Forma, conteúdo e quórum para aprovação da convenção de

condomínio
Atualmente, deverá a Convenção Condominial, necessariamente, descre-
ver as áreas comuns regulando o seu uso, já que o condomínio se eviden-
cia pela existência de direitos individuais e direitos coletivos.
A Convenção de Condomínio deverá conter:
– a discriminação das partes de propriedade exclusiva, e as de condo-
mínio, com especificações das diferentes áreas;
– destino das diferentes partes;
– modo de usar as coisas e serviços comuns;
– encargos, forma e proporção das contribuições dos condôminos para
as despesas de custeio e para as extraordinárias;
– modo de escolher o síndico e o Conselho Consultivo;
– as atribuições do síndico, além das legais;
– a definição da natureza gratuita ou remunerada de suas funções;
– o modo e o prazo de convocação das assembléias-gerais dos condôminos;
– o quórum para os diversos tipos de votações;
– a forma de contribuição para constituição de fundo de reserva;
– a forma e o quórum para as alterações de convenção;
– a forma e o quórum para a aprovação do Regimento Interno, quando
não incluídos na própria convenção (Juris Way).
A convenção também deverá definir o responsável pela representação e
defesa em Juízo ou fora dele. Quanto ao quórum, deverá ser aprovado
por, no mínimo 2/3 das frações ideais e ser registrado em Cartório de
Imóveis como determina a Lei 4.591/1964.
Aprovada, a convenção de condomínio é de cumprimento obrigatório,
como disciplina o art. 9 o, § 2 o, da Lei n o 4.591/1964.
Considera-se aprovada, e obrigatória para os proprietários de unidades, promitentes
compradores, cessionários e promitentes cessionários, atuais e futuros, como para qualquer
ocupante, a Convenção que reúna as assinaturas de titulares de direitos que representem,
no mínimo, 2/3 das frações ideais que compõem o condomínio.
112
Ainda que falte registro, a convenção condominal possui legalidade e

deve ser respeitada pelo condômino, como mostra a Súmula n o 260 de 28/
11/2001 do STJ – Convenção de Condomínio Aprovada – Relações entre os
Condôminos – Eficácia – dispõe: “A convenção de condomínio aprovada,
ainda que sem registro, é eficaz para regular as relações entre os condôminos.”
7.4.4. Principais direitos e deveres dos condôminos

Condôminos são os proprietários de unidades habitacionais e também
das áreas comuns que são compartilhadas por todos os moradores.

Os direitos e deveres dos condôminos em relação às áreas privativas e
comuns do condomínio encontram-se dispostos nos arts. 1.335 a 1.336
do Código Civil.
Art. 1.335. São direitos do condômino:
I – usar, fruir e livremente dispor das suas unidades;
II – usar das partes comuns, conforme a sua destinação, e contanto que não exclua a
utilização dos demais compossuidores;
III – votar nas deliberações da assembléia e delas participarem, estando quite.
Art. 1.336. São deveres do condômino:
I – contribuir para as despesas do condomínio na proporção das suas frações ideais,

salvo disposição em contrário na convenção; (Redação dada pela Lei n o 10.931, de
2004)
II – não realizar obras que comprometam a segurança da edificação;
III – não alterar a forma e a cor da fachada, das partes e esquadrias externas;
Capítulo 7
IV – dar às suas partes a mesma destinação que tem a edificação, e não as utilizar de
maneira prejudicial ao sossego, salubridade e segurança dos possuidores, ou aos bons
costumes.
Tratando-se de direitos, o condômino poderá opor seus direitos contra
os demais quando se sentir violado. Em questão de furtos de automóveis,
o condomínio somente se responsabilizará se assumir o compromisso de
segurança dos veículos, embora a jurisprudência ainda não tenha deci-
sões uniformes a respeito dessa responsabilidade (Aghiarian, 1999, p. 199-
200).
No atual Código, em seu art. 1.337, o legislador estabeleceu um valor de
multa para o condômino que não cumprir seus deveres:
113
Art. 1.337. O condômino, ou possuidor, que não cumpre reiteradamente com os seus
deveres perante o condomínio poderá, por deliberação de três quartos dos condôminos
restantes, ser constrangido a pagar multa correspondente até ao quíntuplo do valor
atribuído à contribuição para as despesas condominiais, conforme a gravidade das
faltas e a reiteração, independentemente das perdas e danos que se apurem.
Parágrafo único. O condômino ou possuidor que, por seu reiterado comportamento

anti-social, gerar incompatibilidade de convivência com os demais condôminos ou
possuidores, poderá ser constrangido a pagar multa correspondente ao décuplo do valor
atribuído à contribuição para as despesas condominiais, até ulterior deliberação da
assembléia.
O condomínio deve ser pago para a manutenção e conservação dos
espaços em comum, para o pagamento de funcionários e outras despesas
além de pagar pontualmente o condomínio, como obrigação primeira para
manutenção das despesas de convergência comum (...) assim como responder,
patrimonialmente pelas obras de interesse integral, não se admitindo a renúncia
como forma de exoneração à obrigação por dispostos privilégios e melhorias
comunitárias, o condômino deve abster-se de alterar a forma externa da facha-
da, decorar partes e esquadrias externas com tonalidades ou cores diversas das
empregadas no conjunto de edificação, destinar a unidade a utilização diversa
da finalidade do prédio, ou usá-la de forma nociva ou perigosa ao sossego, à
salubridade e à segurança dos demais condôminos; embargar o uso das partes
comuns, com a colocação de vasos de plantas, espelhos e toda a sorte de tralhas
em rol comum de elevadores, capazes não apenas de obstar a passagem, como,
muitas vezes, agredir as vistas, à substituição dos velhos anões de jardins e outras
estátuas de expressão mais cultural-religiosa, nem sempre comum a mais de um
espírito, a mais de um sentimento. (Aghiarian, 1999, p. 186-187.)
A nova legislação prevê que o condômino que não cumpre reiteradamente com
os seus deveres poderá ser multado em até dez vezes o valor pago mensalmente
para o condomínio o que poderia forçar a desocupação do imóvel. A imposi-
ção dessa multa, contudo, precisa ser aprovada por três quartos dos
condôminos. Também existe a possibilidade de aplicação de multas de até
cinco vezes o valor da contribuição mensal ao condomínio no caso de
descumprimento das obrigações condominiais. (grifo no original) (“Código
Civil: veja o que muda”.)
Tratando-se das relações de vizinhança, estas são disciplinadas nos arts. 1.277
a 1.281 do Código Civil. O legislador do novo Código Civil preocupou-se
em regular o comportamento anti-social do condômino e o expressou no
parágrafo único do art. 1.337, que faculta ao síndico a aplicação de mul-
ta em caso de comportamento inadequado que cause constrangimento
ou violação aos direitos de personalidade dos demais.
114
7.4.5. A representatividade do síndico na Convenção de Condomínio

O objetivo da Convenção de Condomínio é o de regular a convivência
dos condôminos. O síndico, eleito em Convenção de Condomínio, tem a
tarefa de administrar o edifício. O síndico, podendo ser uma pessoa na-
tural ou jurídica, é o representante de todos os condôminos e sua função
pode ser remunerada ou não.
Tem sido aflorada, na doutrina, a questão referente à perpetuidade da função do
síndico, quando sua designação constar da convenção do condomínio. Em nosso
direito, opinamos pela validade da nomeação por esta forma, sem caráter de

perpetuidade. É válida porque os comunheiros, que se podem reunir em assem-
bléia e eleger, podem igualmente dar o seu voto na escritura de convenção.
(Pereira, 1983, p. 195.)
Além da administração-geral do edifício, cabe ao síndico cumprir as
deliberações da Assembléia e fiscalizar o condomínio para que os condôminos
cumpram as atos estabelecidos na Convenção e no Regimento Interno.
Cabe-lhe também impedir que o condômino converta para uso próprio
ou privado partes comuns do edifício. O síndico é o representante de
todos os condôminos do edifício, embora, muitas vezes, eleito por maio-
ria de votos.
O art. 1.348 do Código Civil elenca as atribuições do síndico:
Art. 1.348. Compete ao síndico:
I – convocar a assembléia dos condôminos;
II – representar, ativa e passivamente, o condomínio, praticando, em juízo ou fora

dele, os atos necessários à defesa dos interesses comuns;
III – dar imediato conhecimento à assembléia da existência de procedimento judicial Capítulo 7
ou administrativo, de interesse do condomínio;
IV – cumprir e fazer cumprir a convenção, o regimento interno e as determinações da

assembléia;
V – diligenciar a conservação e a guarda das partes comuns e zelar pela prestação dos
serviços que interessem aos possuidores;
VI – elaborar o orçamento da receita e da despesa relativa a cada ano;
VII – cobrar dos condôminos as suas contribuições, bem como impor e cobrar as multas
devidas;
VIII – prestar contas à assembléia, anualmente e quando exigidas;
IX – realizar o seguro da edificação.
115
§ 1 o. Poderá a assembléia investir outra pessoa, em lugar do síndico, em poderes de

representação.
§ 2o. O síndico pode transferir a outrem, total ou parcialmente, os poderes de represen-

tação ou as funções administrativas, mediante aprovação da assembléia, salvo dispo-
sição em contrário da convenção.
O síndico, da mesma maneira que foi eleito em Assembléia, poderá ser
substituído mediante Assembléia convocada para esse fim. A destituição
poderá se dar em caso de irregularidade, não prestação de contas e má
gestão. O art. 1.349 do Código Civil enuncia:
Art. 1.349. A assembléia, especialmente convocada para o fim estabelecido no § 2o do
artigo antecedente, poderá, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, destituir
o síndico que praticar irregularidades, não prestar contas, ou não administrar conve-
nientemente o condomínio.
O novo código exige a maioria absoluta (metade mais um) dos condôminos
para a destituição do síndico que praticar irregularidades, não prestar
contas ou não administrar convenientemente o condomínio. O síndico
pode ser uma pessoa estranha ao condomínio. (Código Civil: veja o que
muda)
Segundo Caio Mário da Silva Pereira, a “lei é expressa: o síndico repre-
senta ativa e passivamente o condomínio, em juízo ou fora dele, e pratica
os atos de defesa dos interesses comuns, nos limites da lei e da Conven-
ção” (Pereira, 1983, p. 195).
O síndico responde civil e criminalmente pela sua administração e por
danos gerados a terceiros e não pode aplicar multas que não estejam pre-
vistas, assim como também não pode criar normas ou deixar de prestar
contas anuais sobre sua gestão.
7.5. A ASSEMBLÉIA-GERAL DE CONDÔMINOS
7.5.1. Definição
A Assembléia-Geral constitui uma reunião de condôminos onde cada um
expressa sua vontade. As decisões advindas desta reunião estão acima dos
interesses individuais de cada condômino. Todos os atos imprescindíveis
para convocar uma assembléia estão determinados na convenção do con-
domínio.
As assembléias de condôminos são de três espécies: Assembléia-Geral
Ordinária, Assembléia-Geral Extraordinária e Assembléia-Geral Especial.
116
• Assembléia-Geral Ordinária: convocada pelo síndico ou por um quarto

dos condôminos, a lei exige que seja realizada pelo menos uma vez
por ano. É obrigatória a realização desta assembléia, pois consiste
na prestação de contas por parte do administrador;
• Assembléia-Geral Extraordinária: também convocada pelo síndico
ou por um quarto dos condôminos é realizada para tratar de assun-
tos pertinentes ao condomínio.
• Assembléia-Geral Especial: realizada em casos especiais como: toma-
da de decisão sobre demolição ou reforma da edificação, ocorrência

de sinistro total ou parcial.
7.5.2. Forma, conteúdo e quórum da convocação

A Assembléia dos condôminos para convocação de reuniões extraordiná-
rias poderá ser declarada pelo síndico; pelos condôminos (desde que re-
presentem 1/4 do condomínio); por qualquer pessoa do edifício para apreciar
recurso contra atos do síndico ou pelo Conselho Consultivo. Essa convo-
cação deve ter a obrigatoriedade de ser comunicada com antecedência.
Inexiste na legislação uma forma de procedimento para instalação de
uma assembléia, entretanto esta deve ser determinada pela Convenção.
Caso este procedimento não esteja definido pela Convenção, é impor-
tante, que siga algumas instruções como: lista de presença, assinatura
dos condôminos, escolha do presidente, do secretário que irão presidir a
reunião.
O art. 1.350 do Código Civil dispõe que a convocação para a Assem-
bléia deverá ocorrer na forma prevista na Convenção: Capítulo 7
Art. 1.350. Convocará o síndico, anualmente, reunião da assembléia dos condôminos,
na forma prevista na convenção, a fim de aprovar o orçamento das despesas, as contri-
buições dos condôminos e a prestação de contas, e eventualmente eleger-lhe o substitu-
to e alterar o regimento interno.
Dependendo da matéria a ser deliberada, a lei fixa determinado quórum
para a sua aprovação, mas, quando omissa, vigora o quórum legal para
os diversos tipos de votação:
a) 2/3 (dois terços) das frações ideais que compõem o condomínio, para aprova-
ção de Convenção (art. 1.333);
b) metade mais um das frações ideais do condomínio para deliberar sobre a

reconstrução ou venda, no caso de a construção ser total ou consideravelmente
destruída, ou ameaçar ruína (art. 1.357);
117
c) maioria absoluta dos membros de Assembléia especialmente convocada, para

destituição do síndico que praticar irregularidades, não prestar contas, ou não
administrar convenientemente o condomínio (art. 1.349);
d) 1/4 (um quarto), no mínimo, do condomínio para convocação de Assem-

bléia-Geral Extraordinária ou para assembléia anual de que fala o art. 1.350
caput, não convocada pelo síndico (art. 1.355 e § 1 o do art. 1.350);
e) 2/3 (dois terços) das frações ideais do edifício, para alteração da Convenção
(art. 1.351);
f) 2/3 (dois terços) dos condôminos, para execução de obras voluptárias (art. 1.341,
I);
g) a maioria dos condôminos para a execução de obras úteis (art. 1.341, II);
h) totalidade de votos representativos do condomínio, para mudança da destinação

do edifício ou unidade autônoma (art. 1.351), tal como já vinham decidindo os
Tribunais, ou para a construção de outro pavimento, ou de novo edifício no
solo comum, uma vez que referidas obras importam em alteração da forma
externa da fachada do edifício, alteração da fração ideal e dos direitos dos
condôminos nas áreas e coisas de uso comum. (art. 1.343).” (Tavernaro, “Con-
domínio – Quórum para os diversos tipos de deliberações”)
As deliberações das assembléias são soberanas para todos os condôminos.
Os votos são proporcionais às frações ideais do terreno e às partes co-
muns pertencentes a cada condômino ou de acordo com o que dispuser a
Convenção. O direito ao voto se estende ao locatário que, de acordo com
o art. 4 o da Lei n o 8.245/1991, permite a participação do inquilino, em
casos de não comparecimento do condômino locador.
7.5.3. Mecanismo de proteção dos direitos da minoria. A participação

dos locatários na Assembléia de condôminos
O direito de participar da Assembléia de condôminos está previsto na Lei
no 4.591/1964 e no art. 1.335 do Código Civil.
Art. 1.335. São direitos do condômino:
(...)
III – votar nas deliberações da assembléia e delas participar, estando quite.

Os inquilinos têm direito ao voto nas Assembléias de condôminos que
não envolvam assuntos extraordinários, mas somente assuntos de despe-
sas ordinárias. A legislação que disciplina tal participação está na Lei n o 8.245
118
de 18 de outubro de 1991, que dispõe sobre as locações dos imóveis urba-

nos. O art. 4 o desta Lei dispõe: “Nas decisões da assembléia que envolvam
despesas ordinárias do condomínio, o locatário poderá votar, caso o
condômino locador não compareça.” De acordo com Rudnei Maciel:
O direito de participar da assembléia de condôminos é, evidentemente, dos pro-
prietários de unidades autônomas, anteriormente já previsto no artigo 24 da Lei
no 4.591/1964 (Lei do Condomínio) e agora, no art. 1.335 no novo Código Civil.
A relação locatícia é regida por legislação própria (Lei do Inquilinato – Lei no 8.245/
1991) e não se confunde com a relação jurídica que se estabelece entre condômino

e condomínio. Assim sendo, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos
condominiais é somente do condômino, pois a ele foi conferido o Direito Real
sobre a unidade. (Maciel.)
Pela Lei n o 8.245/1991, os locatários ficam responsáveis pelas despesas
ordinárias no prédio e o proprietário é responsável pelas despesas extraor-
dinárias.
Tratando-se do direito das minorias em Assembléia de condôminos, a
situação das mesmas constituem um dos assuntos mais discutido entre os
doutrinadores, pois
quando um grupo ou alguns poucos condôminos possuem diversas unidades
autônomas e, por isso, podem direcionar as deliberações da Assembléia segundo
seus interesses. Em alguns casos, um só condômino possui a maior parte do
condomínio, de sorte que a Assembléia constitui mera formalidade porque um
só voto aniquila todos os dados em sentido contrário. (Schwartz.)
Trata-se de um poder irrestrito da maioria que
inspira-se numa legislação antidemocrática que se põe à contramão do Direito
moderno, que ampara a minoria contra o arbítrio da maioria. Por isso, mais
justo e razoável é seguir o critério da lei francesa, sendo a qual o voto do condômino
Capítulo 7
possuidor de mais da metade do condomínio se reduz para igualar-se, nas deli-

berações, à soma dos votos dos demais co-proprietários. (Schwartz.)
7.5.4. A figura do mandato na assembléia de condôminos

O Código Civil, em seu art. 653, define: “Opera-se o mandato quando
alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou
administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato.” O
art. 654, § 1 o, determina que neste instrumento particular deve estar ex-
presso os objetivos, a designação a data assim como a extensão de pode-
res concedidos:
119
Art. 654. Todas as pessoas capazes são aptas para dar procuração mediante instru-
mento particular, que valerá desde que tenha a assinatura do outorgante.
§ 1 o. O instrumento particular deve conter a indicação do lugar onde foi passado, a

qualificação do outorgante e do outorgado, a data e o objetivo da outorga com a
designação e a extensão dos poderes conferidos.
O § 2 o deste artigo reza que poderá ser exigido o reconhecimento de
firma para apresentação a terceiros.
§ 2o. O terceiro com quem o mandatário tratar poderá exigir que a procuração traga a
firma reconhecida
Para a representação em Assembléia de condomínio, o reconhecimento
de firma é um componente fundamental, pois o mandato institui pode-
res, criando um vínculo jurídico entre o mandante e o mandatário. Quanto
ao número de procurações apresentadas nas Assembléias de condôminos,
deverá ser estipulado pela Convenção.
Para Silvio de Salvo Venosa, através do contrato de mandato
alguém, denominado mandatário, recebe poderes de outrem, denominado man-
dante, para em nome deste praticar atos ou administrar interesses. Acrescenta
esses dispositivos que a procuração é o instrumento do mandato. O mandato
contém a idéia principal de um sujeito confiar a outro a realização de um ato. A
etimologia da palavra dá idéia do conteúdo do negócio: mandare, no sentido de
mandar ou ordenar, ou manum dare, dar as mãos, como até hoje se sacramentam
certos negócios e acordos sem cunho jurídico. O mandato confere um poder que
se reveste de dever para o mandatário. (Venosa, 2006, v. 3, p. 261.)
O mandato pode ser extinto mediante o exposto no art. 682 do Código
Civil:
Art. 682. Cessa o mandato:
I – pela revogação ou pela renúncia;
II – pela morte ou interdição de uma das partes;
III – pela mudança de estado que inabilite o mandante a conferir os poderes, ou o

mandatário para exercê-los;
IV – pelo término do prazo ou pela conclusão do negócio

De acordo com o art. 683 do Código Civil, pode o mandatário, perante
a desistência do mandante, receber por perdas e danos:
Art. 683. Quando o mandato contiver a cláusula de irrevogabilidade e o mandante o
revogar, pagará perdas e danos.
120
7.6. A EXTINÇÃO DO CONDOMÍNIO EM EDIFICAÇÕES

7.6.1. Introdução
O condomínio caracteriza-se por unidades autônomas e áreas comuns,
com mais de um proprietário e com uma Convenção previamente assen-
tada pelos condôminos, respeitados os limites da Lei. O condomínio edilício
já recebeu a denominação de propriedade horizontal e condomínio por
andares, mas o termo condomínio edilício foi o consagrado pelo Código
Civil de 2002, no qual a matéria é disciplinada nos arts. 1.331 a 1.358.

Existindo a formação do condomínio, também será possível o seu tér-
mino, e, como apregoa Caio Mário da Silva Pereira,
É velho o princípio que a relação jurídica termina pela extinção ou pelo pereci-
mento do objeto. A regra não é nem pode ser estranha à propriedade horizontal.
O prédio pode ser destruído pelo fogo, ruir por terremoto, ser devastado por
ciclone (...) (Pereira, 1983, p. 216).
Como se trata de coisa divisível, em casos de extinção do condomínio,
a divisão é o meio mais indicado para tal ocorrência, consoante com o
que reza o Código Civil, no art. 1.320:
Art. 1.320, a todo tempo será lícito ao condômino exigir a divisão da coisa comum,
respondendo o quinhão de cada um pela sua parte nas despesas da divisão.
§ 1 o. Podem os condôminos acordar que fique indivisa a coisa comum por prazo não
maior de cinco anos, suscetível de prorrogação ulterior.
Pela mesma vontade que se constitui o condomínio, pode haver a sua
extinção por vários motivos ou diferentes causas. Sejam quais forem as
causas ou motivos, a extinção do condomínio se dará por Assembléia
onde os condôminos decidirão conjuntamente a decisão a tomar. Capítulo 7
Vários são os fatores que resultam na extinção do condomínio. O Có-
digo Civil de 2002 disciplinou, em seus arts. 1.357 e 1.358, os casos de
destruição total do prédio e de desapropriação:
Art. 1.357. Se a edificação for total ou consideravelmente destruída, ou ameace ruína,
os condôminos deliberarão em assembléia sobre a reconstrução, ou venda, por votos
que representem metade mais uma das frações ideais.
§ 1o. Deliberada à reconstrução, poderá o condômino eximir-se do pagamento das despesas

respectivas, alienando os seus direitos a outros condôminos, mediante avaliação judicial.
§ 2o. Realizada a venda, em que se preferirá, em condições iguais de oferta, o condômino

ao estranho, será repartido o apurado entre os condôminos, proporcionalmente ao valor
das suas unidades imobiliárias.
121
Art. 1.358. Se ocorrer desapropriação, a indenização será repartida na proporção a

que se refere o § 2 o do artigo antecedente.
Na lição de Caio Mário da Silva Pereira, “pode-se perder a propriedade
horizontal e extingue-se o condomínio por desapropriação. A Lei especial
prevê, na verdade, o caso de ser o edifício de apartamentos expropriado,
por necessidade ou utilidade pública” (Pereira, 1983, p. 213).
O autor continua lecionando que ao ser realizada a desapropriação do
prédio, o efeito será a extinção do condomínio e, declarada a desapropriação
por necessidade ou utilidade pública, os condôminos aceitarão o preço
de oferta ou aguardarão o processo judicial (Pereira, 1983, p. 214).
Em casos de destruição total ou parcial do prédio os condôminos deli-
berarão pela reconstrução ou pela venda. Na hipótese de decisão pela
venda, os condôminos receberão o valor, dividido de acordo com a pro-
porção da fração ideal.
7.6.2. Fatores preponderantes na extinção do condomínio em edificações

As principais modalidades de extinção do condomínio edilício se dá quando:
a) em casos de confusão, a qual ocorre se todas as unidades autôno-
mas forem adquiridas por uma só pessoa;
b) destruição do imóvel por qualquer motivo, como ocorre nos casos
de incêndio total do edifício, em que a indenização corresponden-
te será repartida na proporção do valor das unidades imobiliárias;
c) casos que envolvam a alienação ou reconstrução de todo o prédio,
mediante aprovação dos condôminos, que representem metade mais
uma das frações ideais;
d) hipótese de demolição voluntária do prédio (motivações urbanísti-
cas ou arquitetônicas) – art. 1 o, da Lei n o 6.709/1979;
e) casos em que o edifício vem a ser condenado pela autoridade públi-
ca, em decorrência de insegurança ou insalubridade capaz de recair
sobre a propriedade.
7.7. A INCORPORAÇÃO
7.7.1. Definição
A Lei no 4.591/1964 trata sobre o condomínio em edificações e as incorpo-
rações imobiliárias que são definidos como o negócio jurídico destinado a
promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações
ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas.
122
Interessante é o comentário de Caio Mário da Silva Pereira a respeito

desta Lei:
A nova lei haveria de imprimir ordem as incorporações, assegurando o direito
dos verdadeiros incorporadores, reprimir a especulação dos aventureiros e
inescrupulosos; reconhecer os direitos dos condôminos; estabelecer normas de
convivência nos condôminos; e especialmente definir direitos e deveres de todos.
Não podia deixar de atender ao objetivo das boas leis. Não lhe faltariam normas
punitivas para coibir abusos dos construtores infiéis e ao mesmo tempo policiar
as inadimplências dos adquirentes recalcitrantes. (Pereira, 1995, p. 14.)

De acordo com o art. 28, parágrafo único, desta Lei, “considera-se in-
corporação imobiliária a atividade exercida com o intuito de promover e
realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou
conjunto de edificações compostas de unidades autônomas”.
A imprecisão se dá, uma vez que não discrimina as espécies de pessoas que pode-
rão avocar tal qualidade, ou se necessitariam de especial formação, a exemplo
do que ocorre com os corretores de imóveis, associados mediante formação su-
mária nos aspectos técnicos imobiliários. Deixa a lei que a atividade tipifique o
agente, e não o agente tipifique a atividade. Mas a intenção, senão de rigor
técnico, se entende razoável, em face da justificativa de elaboração e aprovação
de lei dessa ordem, dado que antes de sua publicação dificilmente se podia
responsabilizar alguém por determinado empreendimento. (Aghiarian, 1999,
p. 205-206.)
Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda define o termo incorporação
como apenas o período pré-comunial em que se praticam atos necessários
ao estabelecimento da comunhão pro diviso nos edifícios de apartamen-
tos (Miranda, 1983, p. 208).
O incorporador, consoante com o art. 29 da Lei no 4.591/1964, é a pessoa Capítulo 7
física ou jurídica, comerciante ou não,

que, embora não efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de frações
ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas em
edificações a serem construídas ou em construção sob regime condominial, ou que
meramente aceite propostas para efetivação de tais transações, coordenando e levan-
do a termo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a
certo prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas.
A legislação que regula o condomínio em edificações e as incorpora-
ções imobiliárias, em seu art. 31, alínea a, estabelece quem poderá ser
incorporador:
123
Art. 31. A iniciativa e a responsabilidade das incorporações imobiliárias caberão ao

incorporador, que somente poderá ser:
a) o proprietário do terreno, o promitente comprador, o cessionário deste ou promitente

cessionário com título que satisfaça os requisitos da alínea a do art. 32;
b) o construtor (Decreto número 23.569, de 11/12/1933, e 3.995, de 31/12/1941, e

Decreto-lei número 8.620, de 10/01/1946) ou corretor de imóveis (Lei no 4.116, de 27/
08/1962).
Caio Mário da Silva Pereira denomina o incorporador como uma
(...) figura especial de propriedade, que apresenta peculiaridades marcantes rela-
tivamente ao condomínio tradicional, quer quando visto como direito de um
com exclusividade quer encarado como condomínio, veio surgir à figura especí-
fica de uma entidade, que nasceu um tanto à revelia do Direito e que aos poucos
se foi incorporando no foco jurídico, até o momento atual, em que é presente
em todos os negócios sobre edifícios de apartamentos, muito embora a sua ca-
racterização deixasse muito a desejar. É o incorporador (...) Sua aparição deve-se à
generização do negócio e à proliferação de edifícios em todas as grandes cidades.
Pouco a pouco foram surgindo pessoas que realizavam uma atividade peculiar,
ligada a estes empreendimentos, e com o tempo constitui-se a figura, que se
batizou com o nome de incorporador, gostou do apelido e ficou. (Pereira, 1983,
p. 231.)
As unidades autônomas são colocadas a venda, antes mesmo da cons-
trução da edificação. Orlando Gomes atenta para o fato de que
a incorporação é economicamente um empreendimento que consiste em obter o
capital necessário à construção do edifício, geralmente mediante a venda, por
antecipação, dos apartamentos de que se constituirá. Daí a necessidade que tem
o incorporador de colocar no mercado imobiliário certo número de apartamen-
tos, que promete construir, com as entradas dos promitentes-compradores e,
não raro, com o financiamento obtido de um estabelecimento de crédito. (Gomes,
2004, p. 256.)
O incorporador pode ser qualquer pessoa, desde o dono do terreno até
um simples especulador, como leciona Pontes de Miranda (Pereira, 1983,
p. 232).
O art. 31 da Lei n o 4.591/1964 trata da responsabilidade das incorpora-
ções imobiliárias.
Art. 31. A iniciativa e a responsabilidade das incorporações imobiliárias caberão ao
incorporador, que somente poderá ser:
a) o proprietário do terreno, o promitente comprador, o cessionário deste ou promitente

cessionário com título que satisfaça os requisitos da alínea “a” do art. 32;
124
b) o construtor (Decretos nos 23,569, de 11/12/1933, e 3.995, de 31/12/1941, e Decreto-

lei no 8.620, de 10/01/1946) ou corretor de imóveis (Lei no 4.116. de 27/08/1962).
A Lei n o 4.591/1964, em seu art. 32, também determinou que toda a
incorporação imobiliária deverá ser registrada no Cartório de Imóveis. O
registro em Cartório deve reunir um montante de documentos que é de-
nominado “memorial de incorporação”. Neste memorial estão registrados
todos os documentos (prova da propriedade do terreno, projeto de cons-
trução aprovado, certidões negativas de impostos federais, estaduais e
municipais, cálculo da área das edificações, material a ser utilizado na

construção), a fim de constituir um histórico legal do projeto de incor-
poração, atestar a idoneidade do incorporador e obrigar o empresário a
cumprir o detalhamento da obra.
7.7.2. Principais direitos e obrigações relacionadas aos adquirentes

A relação incorporador-adquirente envolve várias fases, começando pela
celebração do contrato. Deve o incorporador:
a) informar os adquirentes, por escrito, a respeito do estado da obra;
b) responder civilmente pela execução da incorporação, devendo in-
denizar os adquirentes pelos prejuízos que sofrerem com a interrup-
ção das obras ou seu atraso injustificado;
c) é vedado ao incorporador qualquer alteração no projeto no que se
refere às unidades dos adquirentes;
d) não pode o incorporador modificar as condições de pagamento;
e) não é permitido, sem justa causa, o incorporador paralisar as obras
por mais de 30 dias ou retardar-lhe excessivamente o andamento
Capítulo 7
(Pereira, 1983, p. 282-285).
Em caso de falência do incorporador, “aplicam-se as regras menciona-
das no estudo do Decreto n o 58 e Lei n o 6.766/1979, quando se admite a
integralização do valor, pelos adquirentes, da cota do terreno, em favor
da massa, liberando-se, desta forma o interesse patrimonial distinto de
ambos” (Aghiarian, 1999, p. 218).
Caio Mário da Silva Pereira assevera que a “grande inovação instituída
pela Lei n o 4.591/1964 foi à criação de Direito Real, instituído em favor
dos adquirentes de unidades, como também do incorporador, com o re-
gistro da incorporação” (Pereira, 1983, p. 288).
Os adquirentes possuem a faculdade, para ressarcimento de seu prejuí-
zo, de pedir a abertura de inquérito, pois a Lei n o 4.591/1964, que discipli-
125
na o assunto, é bastante completa e se constitui de estrutura para prote-

ção e defesa do adquirente
pode-se dizer que a Lei das Incorporações é precursora do Código de Defesa do
Consumidor. O rigor da lei é plenamente justificado, pois, na incorporação,
ocorre captação de recursos do público, seja quando o adquirente paga presta-
ções durante a obra, seja quando a incorporadora recebe financiamento para
construção, cujos recursos são igualmente captados do público. (“A Incorpora-
ção Imobiliária”)
7.7.3. O contrato de incorporação

O contrato de incorporação é o ajuste pelo qual o incorporador se obriga
a realizar uma construção imobiliária, para alienação de frações do terre-
no vinculadas a unidades autônomas de um mesmo edifício.
O parágrafo único do art. 28, conjugado com o art. 29 da lei vigente,
fornece os elementos para definir-se o contrato de incorporação imobiliá-
ria. É ele um negócio jurídico no qual uma das partes, chamada incorporadora,
se obriga a promover e realizar uma construção imobiliária, para aliena-
ção de frações do terreno vinculadas a unidades autônomas a uma ou
mais pessoas que se obrigam a adquiri-las, pagando o preço desde logo,
ou, o que ocorre mais frequentemente, em prestações futuras (Rodrigues,
1998, p. 7).
Para se negociar unidades autônomas é necessário ter antes que arqui-
var a documentação no Registro de Imóveis. O registro de toda a docu-
mentação é imprescindível para que haja a produção de efeitos reais.
São necessários os seguintes documentos:
a) título de propriedade do terreno;
b) certidões negativas de impostos, de protestos de títulos, de ações
cíveis e criminais e de ônus reais;
c) histórico da propriedade, dos últimos 20 anos;
d) projeto de construção devidamente aprovado pelas autoridades;
e) cálculo das áreas das edificações;
f) certidão negativa de débito junto à Previdência Social;
g) memorial descritivo das especificações da obra projetada;
h) avaliação do custo global da obra;
i) discriminação das frações ideais de terreno;
j) minuta da futura Convenção do Condomínio;
l) declaração em que se define a parcela do preço do terreno a ser paga
em unidades do próprio edifício, com a menção expressa da área;
126
m) certidão da procuração passada pelo titular de direito sobre o terre-

no;
n) atestado de idoneidade financeira fornecido por estabelecimento
de crédito que opere no País há mais de cinco anos (Pereira, 1983,
p. 261-266).
Para Humberto Theodoro Júnior trata a incorporação, de um negócio
jurídico complexo que visa à proteção dos interesses dos adquirentes de
unidades autônomas em fase de construção. A incorporação está
subordinada a um regime especial, que o legislador concebeu justamente para

defesa dos interesses dos adquirentes de unidades autônomas de edifícios, ainda
em fase de construção. Às vezes, para simplificar o fato jurídico complexo, fala-
se em contrato de incorporação. O que há, porém, é uma situação jurídica, que
pode engendrar vários negócios ou contratos, entre o construtor, o adquirente e
outras pessoas que eventualmente tenham de intervir, como o proprietário do
terreno, a empresa de projeto, a administradora das vendas etc. Nesse sentido, é
correta a definição da Lei no 4.591/1964 quando conceitua a incorporação como
uma “atividade”. (Theodoro Júnior, “A incorporação imobiliária e o Código de
Defesa do Consumidor”)
Para Hely Lopes Meirelles o “contrato de construção é todo ajuste
para execução de obra certa e determinada, sob direção e responsabili-
dade do construtor, pessoa física ou jurídica legalmente habilitada a
construir, que se incumbe dos trabalhos especificados no projeto, mediante
as condições avençadas com o proprietário ou comitente” (Meirelles,
1979, p. 196).
7.7.4. Características, elementos e espécies de contrato de incorporação

Capítulo 7
Trata-se de um contrato no qual o incorporador tem o compromisso de
erguer uma construção e, ao final dela, entregar aos compradores as uni-
dades autônomas, “é um contrato fundamentalmente de execução diferida
no futuro (...)” (Rodrigues, 1998, p. 9).
O contrato de incorporação nascido do tráfico civil dos últimos tempos não era
um contrato típico. Um pouco elaborado ao léu dos fatos e das exigências do
quotidiano, não conseguira ingresso no campo legislativo, ipso facto, não se
matriculara entre os nominados ou típicos, embora tratado como execução su-
cessiva (...) A Lei n o 4.591, de 16 de dezembro de 1964, tipificou este contrato.
(Pereira, 1983, p. 305.)
O contrato de incorporação se realiza mediante a celebração de vários
contratos como o de promessa de compra e venda, contrato de constru-
127
ção. Embora sejam uma miscelânea de diversos contratos em que exista

autonomia, mantêm estreita correlação uns com os outros.
São partes nele: o incorporador, que se torna proprietário pleno do terreno e assume
a construção, para a qual não tomará financiamento, hipótese em que celebra
contrato de compra e venda com o adquirente. Neste caso ele e estes são sujeitos do
negócio. É também parte o proprietário do terreno, quando o incorporador torna-
se titular de direitos aquisitivos sobre ele mediante promessa de compra e venda,
com pagamento parcelado, incumbindo-se da construção, sem depender de finan-
ciamento a este fim. Pode ainda em qualquer das hipóteses mencionadas suceder
que o incorporador não seja construtor, vindo a contratar a construção com tercei-
ro, que figurará igualmente como sujeito do negócio. (Gomes, 2002, p. 23-24.)
Para Silvio Rodrigues esta espécie também envolve vários tipos de con-
tratos. Trata-se de contrato bilateral, consensual, oneroso, comutativo e
solene.
Pode ser contrato de execução instantânea, mas ordinariamente é de execução
diferida no futuro; no mais das vezes representa um contrato preliminar, porque
na maioria dos casos ele envolve a obrigação de se firmar, no futuro, um contra-
to definitivo; finalmente, a meu ver, é um contrato paritário, opondo-se assim a
uma idéia, sustentada em mais de um julgado, de que se trata de contrato de
adesão. (Rodrigues, 1998, p. 7.)
O registro do contrato de incorporação gera os seguintes efeitos: a
oponibilidade erga omnes que impõe ao incorporador um dever de abs-
tenção em relação ao imóvel objeto do negócio; pagamento da multa de
50% na hipótese de descumprimento de sua obrigação pelo incorporador;
obtenção da adjudicação compulsória se houver recusa em outorgar a
escritura definitiva. O contrato de incorporação será extinto em caso de
inadimplemento por um dos contraentes; atraso no pagamento das pres-
tações; impossibilidade de sua execução em razão de força maior ou caso
fortuito; por distrato e por execução do contrato. (Garcia.)
O contrato por edificação abarca dois regimes de construção:
1) construção por empreitada (a construção se dá mediante preço fecha-
do ou reajustável por índice previamente determinado – art. 55 da
Lei n o 4.591/1964):
Art. 55. Nas incorporações em que a construção seja feita pelo regime de empreitada, esta
poderá ser a preço fixo, ou a preço reajustável por índices previamente determinados.
§ 1 o. Na empreitada a preço fixo, o preço da construção será irreajustável, indepen-

dentemente das variações que sofrer o custo efetivo das obras e qualquer que sejam
suas causas.
128
§ 2 o. Na empreitada a preço reajustável, o preço fixado no contrato será reajustado na

forma e nas épocas nele expressamente previstas, em função da variação dos índices
adotados, também previstos obrigatoriamente no contrato.
A incorporação sempre se direcionava para a construção em regime de
empreitada, pois através dela se permitia saber antecipadamente em quanto
à obra ficaria, muito embora, em razão da inflação, suscite um risco maior,
pois o empreiteiro pode trazer para o adquirente condições onerosas por
estimar um valor alto demais (Pereira, 1983, p. 306).
2) construção por administração (regulada pelo art. 58 da Lei 4.591/1964):

Art. 58. Nas incorporações em que a construção fôr contratada pelo regime de admi-
nistração, também chamado “a preço de custo”, será de responsabilidade dos proprie-
tários ou adquirentes o pagamento do custo integral de obra, observadas as seguintes
disposições:
I – todas as faturas, duplicatas, recibos e quaisquer documentos referentes às transa-

ções ou aquisições para construção, serão emitidos em nome do condomínio dos contra-
tantes da construção;
II – todas as contribuições dos condôminos para qualquer fim relacionado com a

construção serão depositadas em contas abertas em nome do condomínio dos contra-
tantes em estabelecimentos bancários, as quais, serão movimentadas pela forma que
fôr fixada no contrato.
A construção por administração implica a responsabilidade dos adquirentes
que, através de uma comissão de representante – “Art. 61. A Comissão de
Representantes terá poderes para, em nome de todos os contratantes e na
forma prevista no contrato” – poderá examinar os balancetes, fiscalizar
concorrências relativas às compras dos materiais, fiscalizar a arrecadação
das contribuições destinadas à construção, exercer as demais obrigações Capítulo 7
inerentes a sua função representativa dos contratantes e fiscalizadoras da
construção e praticar todos os atos necessários ao funcionamento regular
do condomínio (alíneas do art. 61).
O contrato de construção, qualquer que seja a espécie, deve ser rigoro-
samente cumprido, tanto por parte do incorporador, como dos adquirentes.
7.7.5. As partes no contrato de incorporação: o construtor

Trata o contrato de incorporação do ajustamento para execução de obra,
sob a direção e responsabilidade do construtor. O construtor pode ser
pessoa física ou jurídica legalmente habilitada a construir (Meirelles, 1979,
p. 196).
129
O contrato para construção é firmado entre o construtor e o proprietá-

rio do terreno. Necessariamente, não precisa ser o proprietário a parte
oposta do contrato, pois o mesmo poderá autorizar um terceiro a cons-
truir. A possibilidade de “subcontratar mão-de-obra e trabalhos especializados
é inerente a todo contrato de construção (...) O essencial é que o constru-
tor responsável pela obra a dirija integralmente e nela se faça presente
por seus subcontratistas e prepostos” (Meirelles, 1979, p. 199).
Direitos e deveres do construtor

A responsabilidade pela construção recai sobre o construtor que não pode
transferir para outro profissional o cumprimento e execução da obra. O
construtor deve assumir a responsabilidade contratual conforme o con-
trato ajustado e responder pela segurança e solidez da construção.
“O construtor ou empreiteiro responde, durante cinco anos, pela solidez
e segurança de edifícios e outras obras consideráveis nos termos do art. 618
do Estatuto vigente (antigo art. 1.245)” (Venosa, 2006, v. 3, p. 239).
Art. 618. Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis,
o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o prazo irredutível de cinco
anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo.
Parágrafo único. Decairá do direito assegurado neste artigo o dono da obra que não
propuser a ação contra o empreiteiro, nos cento e oitenta dias seguintes ao apareci-
mento do vício ou defeito.
A construção pode acarretar várias responsabilidades para o construtor
e para o proprietário. Estas responsabilidades são caracterizadas segundo
a culpabilidade do agente, a extensão do dano, da natureza da lesão e a
situação da vítima (Meirelles, 1979, p. 241).
O dolo e a culpa são fundamentos da responsabilidade, pois de acordo
com o Código Penal:
I – doloso, quando o agente quís o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;
II – culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou

imperícia.
No Código Civil, o art. 186 assim disciplina as ações em virtude da
culpa: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou im-
prudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusiva-
mente moral, comete ato ilícito.”
130
As responsabilidades podem ser originárias da lei, do contrato e do ato

ilícito. Sendo originária da lei, trata-se da responsabilidade legal, em que a
lei impõe determinada conduta; se for proveniente da responsabilidade
contratual, trata-se daquela que surge do ajuste das partes e, se for deriva-
da de responsabilidade extracontratual, será originária de ato ilícito (...)
As causas de isenção de responsabilidade são: legítima defesa, estado de
necessidade, exercício regular de um direito reconhecido, caso fortuito e
força maior (Meirelles, 1979, p. 243-244).
A responsabilidade civil decorrente da construção tem ensejado fundas diver-

gências na doutrina e na jurisprudência. O desentendimento, a nosso ver, pro-
vém da indevida unificação que se tem dado ao assunto, quando na realidade
ele se diversifica em vários aspectos que estão a exigir apreciação distinta e apli-
cação de normas jurídicas diferentes. (Meirelles, 1979, p. 247.)
Tratando-se da responsabilidade civil do construtor é necessário que,
além das normas civis que a disciplinam, também sejam observadas as
normas regulamentadoras da engenharia e da arquitetura.
A responsabilidade contratual do construtor se inicia com o contrato de
construção e só se finda com o cumprimento e entrega da obra, tal como foi
ajustada em contrato. O construtor responde pela execução fiel do contrato e
somente por razões de caso fortuito ou força maior, que se justificaria alguma
alteração, inexecução parcial ou total da obra. Não sendo por estas razões, o
construtor responde pela responsabilidade (Meirelles, 1979, p. 248-249).
A construção gera responsabilidade para todos os envolvidos na obra. Acarreta
responsabilidade para o construtor, para o autor do projeto, para o fiscal ou
consultor, para o proprietário ou administrador contraente. Há outras res-
ponsabilidades, além das estipuladas em contrato: responsabilidade pela per- Capítulo 7
feição da obra; pela solidez e segurança da obra; por danos a vizinhos e terceiros;
ético-profissional; trabalhista; por fornecimentos; por tributos; administrati-
va; penal por desabamento (Meirelles, 1979, p. 251-252).
A responsabilidade pela solidez da obra encontra suporte também no
Código de Proteção e Defesa do Consumidor – Lei no 8.078, de 11/09/1990,
que em seu art. 3o define fornecedor como toda a pessoa física que fornece
determinados serviços, incluindo entre as atividades a de construção:
Art. 3 o. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou
estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de pro-
dução, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, dis-
tribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
131
Capítulo 8
Do registro público e do parcelamento do solo
8.1. INTRODUÇÃO AOS REGISTROS PÚBLICOS

8.1.1. Conceito
O art. 236 da Constituição Federal declara: “Os serviços notariais e de re-
gistro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público”.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, os notários e registradores são con-
siderados pela doutrina como agentes públicos: “toda pessoa física que
presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração Indire-
ta” (Di Pietro, 2004, p. 437).
Para Maria Helena Diniz, “consiste num complexo de normas jurídico-
positivas e de princípios atinentes ao registro de imóveis que regulam a orga-
nização e o funcionamento das serventias imobiliárias” (Diniz, 2003, p. 133).
O sistema registral tem o objetivo de eleger;
O registro, por força do contido nos arts. 1.714 do CC e 261 da Lei no 6.015/1973
(Regulamento dos Registros Públicos), apresenta eficácia constitutiva, provocando
a sua publicidade conhecimento erga omnes, com aptidão para produzir o efeito de
resguardar a boa-fé de terceiros. Se a propriedade é adquirida pelo registro (art.
1.227), de igual maneira os efeitos do ato solene, formal e jurídico surgido pela
manifestação de vontade são irradiados pelo registro obrigatório, desencadeando,
nesse momento, o efeito constitutivo. É o princípio da inscrição que a nossa lei
objetiva consagra. Não tem efeito declarativo ou de mera notícia, convalidante de
fato ou ato jurídico precedente, em que o registro teria simplesmente a finalidade de
colmatar direito preexistente – v.g., aquisição originária por usucapião e desapro-
priação, saisine – e dar resguardo à continuidade registral. (Fioranelli, 2005, p. 14.)
A fé pública é atribuída constitucionalmente ao Notário e Registrador, que
atuam como representantes do Estado na sua atividade profissional. A fé pú-
blica é atribuída por lei e “afirma a certeza e a verdade dos assentamentos que
o notário e oficial de registro pratiquem e das certidões que expeçam nessa
condição, com as qualidades referidas no art. 1o” (Ceneviva, 2002, p. 30).
133
8.2. NATUREZA JURÍDICA E PRINCÍPIOS INFORMADORES DOS

REGISTROS PÚBLICOS
Os princípios contêm diretrizes pelos quais o desenvolvimento de qual-
quer ciência deva se conduzir. Na área jurídica podemos dizer que os princípios
são os valores que regem o sistema jurídico. Norberto Bobbio, leciona
que:
Ao lado dos princípios gerais expressos há os não-expressos, ou seja, aqueles que
se podem tirar por abstração de normas específicas ou pelo menos não muito
gerais: são princípios, ou normas generalíssimas, formuladas pelo intérprete, que
busca colher, comparando normas aparentemente diversas entre si, aquilo a que
comumente se chama o espírito do sistema. (Bobbio, 1999, p. 159.)
Carlos Alberto Bittar aponta para o fato dos princípios legitimar o
sistema jurídico: “esses princípios legitimam o ordenamento jurídico, na
medida em que representam os ideais primeiros de justiça, que se encon-
tram ínsitos na consciência coletiva dos povos, através dos tempos e dos
espaços (Bittar, 1994, v. 1, p. 46).
A Constituição, Lei máxima de uma nação, constitui um sistema, cujos
princípios e regras nascem dos valores básicos da sociedade.
O ponto de partida do intérprete há que ser sempre os princípios constitucio-
nais, que são o conjunto de normas que espelham a ideologia da Constituição,
seus postulados básicos e seus fins. Dito de forma sumária, os princípios consti-
tucionais são as normas eleitas pelo constituinte com fundamentos ou qualifica-
ções essenciais da ordem jurídica que institui. (Barroso, 1998, p. 141.)
Os princípios que regem as atividades da Administração Pública estão
expostos no art. 37: “A administração pública direta e indireta de qual-
quer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municí-
pios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência (...)”
Os princípios dispostos na Constituição Federal são aplicados na ativi-
dade registral devido à função registral assumir caráter público em cola-
boração com a Administração. Sendo assim, a atividade registral segue os
princípios fundamentais da Administração Pública:
• princípio da legalidade;
• princípio da impessoalidade;
• princípio da publicidade;
• princípio da moralidade;
• princípio da eficiência.
134
O princípio da legalidade na Administração Pública implica que esta ati-

vidade só poderá ser exercida em conformidade com a lei como atesta
Celso Antônio Bandeira de Mello:
(...) a consagração da idéia de que a Administração Pública só pode ser exercida
na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa é ativida-
de sublegal, infralegal, consistente na expedição de comandos complementares à
lei. (Mello, 1997, p. 58-59.)
A atividade notarial está submetida ao princípio da legalidade, pois
somente poderá praticar atos permitidos por lei.

O princípio da impessoalidade na Administração Pública sob a ótica de
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, assume o caráter da própria Administra-
ção Pública em sua atividade administrativa ou, num segundo sentido,
que os atos administrativos são imputáveis não ao funcionário que os
efetua, mas ao órgão administrativo a que está submetido.
Exigir impessoalidade da Administração tanto pode significar que esse atributo
deve ser observado em relação aos administrados como à própria Administração.
No primeiro sentido, o princípio estaria relacionado com a finalidade pública que
deve nortear toda a atividade administrativa. Significa que a Administração não
pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez
que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu comportamento. No
segundo sentido, o princípio significa, segundo José Afonso da Silva baseado na
lição de Gordillo que os atos e provimentos administrativos são imputáveis não
ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade administrativa da Admi-
nistração Pública, de sorte que ele é o autor institucional do ato. Ele é apenas o
órgão que formalmente manifesta a vontade estatal. (Di Pietro, 2004, p. 71.)
O princípio da publicidade é um princípio fundamental à informação. O
direito de exigir informações e o dever de prestá-las são aspectos da eficiência Capítulo 8
dos atos administrativos, pois este princípio exige a absoluta divulgação

das atividades praticadas pela Administração Pública.
Para Hely Lopes Meirelles publicidade constitui
A divulgação oficial do ato para conhecimento público e início de seus efeitos
externos. Daí por que as leis, atos e contratos administrativos que produzem
conseqüências jurídicas fora dos órgãos que os emitem exigem publicidade para
adquirirem validade universal, isto é, perante as partes e terceiros. (...) A publici-
dade, como princípio de administração pública abrange toda atuação estatal,
não só pelo aspecto de divulgação oficial de seus atos como, também, de propiciação
de conhecimento da conduta interna de seus agentes. (Meirelles, 1997, p. 86.)
Na atividade registral, todos os atos praticados deverão, conforme pre-
visto no art. 16 da Lei n o 6.015/1973, ser objeto de publicidade.
135
Art. 16. Os oficiais e os encarregados das repartições em que se façam os registros são
obrigados:
1o a lavrar certidão do que lhes for requerido;
2o a fornecer às partes as informações solicitadas.
(...)
Art. 19. A certidão será lavrada em inteiro teor, em resumo, ou em relatório, conforme
quesitos, e devidamente autenticada pelo oficial ou seus substitutos legais, não poden-
do ser retardada por mais de 5 (cinco) dias.
O princípio da moralidade na Administração Pública implica que esta
deverá praticar suas atividades baseadas em princípios éticos.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello:
A Administração e seus agentes têm de atuar na conformidade de princípios
éticos. Violá-los implicará violação ao próprio Direito, configurando ilicitude
que assujeita a conduta viciada a invalidação, porquanto tal princípio assumiu
foros de pauta jurídica, na conformidade do art. 37 da Constituição. Compreen-
dem-se em seu âmbito, como é evidente, os chamados princípios da lealdade e
boa-fé. (Mello, 1997, p. 72-73.)
O princípio da eficiência na Administração Pública significa que todo o agen-
te público deverá realizar suas atribuições com: “(...) com presteza, perfeição e
rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrati-
va, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exi-
gindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento
das necessidades da comunidade e de seus membros” (Meirelles, 1997, p. 90).
Existem dois posicionamentos a respeito da natureza jurídica dos No-
tários e Registradores:
A) A maioria da doutrina tem afirmado que o notário e o oficial de registro são
agentes públicos. Como sabemos, para a caracterização do agente público são
necessários dois requisitos: a investidura em função pública e a natureza pública
da função, o que parece estar preenchido pelos serviços notariais e de registro.
Além disso, segundo a classificação feita por Celso Antônio Bandeira de Mello,
os agentes públicos podem ser divididos em três grandes grupos, a saber: a)
agentes políticos; b) servidores estaduais, abrangendo servidores públicos e servi-
dores das pessoas governamentais de direito privado; c) particulares em atuação
colaboradora com o Poder Público.
(...)
B) De outro lado, temos a posição minoritária liderada por Décio Antônio Erpen
que defende que os serviços notariais e de registro tratam-se de atividades atípicas.
136
A atividade notarial e de registro, embora não considerada um serviço público

de ordem material (atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade ma-
terial fruível diretamente pelos administradores, prestada pelo Estado ou por
quem lhe faça às vezes, sob regime de direito público), o é, segundo os partidários
dessa corrente, de ordem puramente jurídica.
Os serviços notariais e de registro são, segundo Décio Antônio Erpen, instituições

pré-jurídicas, sendo entidade do Estado, corpo social, independente, não inte-
grante do governo ou de outro poder político. Como verdadeiras instituições da
comunidade estão inseridas no tecido jurídico-social, advindo não de ato admi-
nistrativo, ou da vontade política do governante, mas sim de um fenômeno

sócio-jurídico institucionalizado pela convivência, objetivando a segurança nas
relações dos indivíduos em sociedade. (Bottega, 2005, p. 86-87.)
A atividade registral, devido ao seu caráter público, deverá seguir os
princípios que regem a Administração Pública, ficando também ciente
das responsabilidades em caso de não agir mediante a fé pública. Os atos
praticados nas atividades registrais deverão ter com o objetivo de forne-
cer segurança jurídica.
Dentre os princípios que regem a atividade registral podemos destacar:
• o princípio de inscrição;
• o princípio da publicidade registral;
• o princípio da presunção e fé-pública;
• o princípio da prioridade;
• o princípio da especialidade;
• o princípio da qualificação e da legalidade;
• o princípio da continuidade;
• o princípio da instância ou rogação.
Capítulo 8
Afrânio de Carvalho bem ensina que
o princípio de inscrição significa que a constituição, transmissão, modificação
ou extinção dos Direitos Reais sobre imóveis só se operam entre vivos, mediante
sua inscrição no registro. Ainda que uma transmissão ou oneração de imóveis
haja sido estipulada negocialmente entre particulares, na verdade só se consu-
mará para produzir o deslocamento da propriedade ou de Direito Real do transferente
ao adquirente pela inscrição. (Carvalho, 2001, p. 137.)
Para Walter Ceneviva, o princípio da publicidade registral teria três fun-
ções básicas:
a) transmite ao conhecimento de terceiros interessados ou não inte-
ressados a informação do direito correspondente ao conteúdo do
registro;
137
b) sacrifica parcialmente a privacidade e a intimidade das pessoas, in-

formando sobre bens e direitos seus ou que lhes sejam referentes, a
benefício das garantias advindas do registro;
c) serve para fins estatísticos, de interesse nacional ou de fiscalização
pública (Ceneviva, 2002, p. 16).
O princípio da presunção e fé pública está fundamentado no art. 1.231 do
Código Civil: “A propriedade se presume plena e exclusiva, até prova em
contrário”. A fé pública abarca todas as relações jurídicas passíveis ao
registro e presume-se que são verídicas.
O princípio da prioridade tem como objetivo a observância da ordem
cronológica com que deve ser registrado e apresentado os títulos.
O princípio da especialidade determina que o imóvel deverá estar preci-
samente caracterizado com todas as suas peculiaridades, incluindo os dados
do proprietário. Esse princípio objetiva que todo imóvel deverá ser regis-
trado de forma exclusiva para diferenciá-lo de outro.
Através do princípio da qualificação e da legalidade o registrador deverá
averiguar o título apresentado a fim de detectar a validade do documento.
O princípio da continuidade encontra fundamento no art. 195 da Lei
o
n 6.015/1973 onde está expresso: “Se o imóvel não estiver matriculado
ou registrado em nome do outorgante, o oficial exigirá a prévia matrícula
e o registro do título anterior, qualquer que seja a sua natureza, para
manter a continuidade do registro.”
Este princípio da instância ou rogação afirma que o Oficial do Registro
deve agir conforme o pedido do interessado, salvo em casos obrigatórios
determinados pela Lei n o 6.015/1973:
Art. 13. Salvo as anotações e as averbações obrigatórias, os atos do registro serão
praticados:
I – por ordem judicial;
II – a requerimento verbal ou escrito dos interessados;
III – a requerimento do Ministério Público, quando a lei autorizar.
§ 1 o. O reconhecimento de firma nas comunicações ao registro civil pode ser exigido

pelo respectivo oficial.
§ 2 o. A emancipação concedida por sentença judicial será anotada às expensas do

interessado.
138
Art. 213. O oficial retificará o registro ou a averbação:
I – de ofício ou a requerimento do interessado nos casos de:
a) omissão ou erro cometido na transposição de qualquer elemento do título;
b) indicação ou atualização de confrontação;
c) alteração de denominação de logradouro público, comprovada por documento ofi-

cial;
d) retificação que vise à indicação de rumos, ângulos de deflexão ou inserção de

coordenadas georeferenciadas, em que não haja alteração das medidas perimetrais;

e) alteração ou inserção que resulte de mero cálculo matemático feito a partir das
medidas perimetrais constantes do registro;
f) reprodução de descrição de linha divisória de imóvel confrontante que já tenha sido

objeto de retificação;
g) inserção ou modificação dos dados de qualificação pessoal das partes, comprovada

por documentos oficiais, ou mediante despacho judicial quando houver necessidade de
produção de outras provas.
A natureza jurídica dos serviços registrais são exercidos num plano pri-
vado, porém sua característica tem uma empregabilidade pública e social.
Para isso, o art. 1 o da Lei n o 8.935/1994 reitera que os “Serviços notariais e
de registro são os de organização técnica e administrativa destinados a
garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurí-
dicos.”
8.3. PARTICULARIDADES DA LEI DOS REGISTROS PÚBLICOS

O registro de imóveis vem a ser a “aparelhagem criada por lei para fixar a Capítulo 8
situação da propriedade imobiliária e acompanhar-lhe as subseqüentes

mutações, inclusive constituição de ônus reais” (Monteiro, 2003, p. 440).
Regida pela Lei n o 6.015, de 31 de dezembro de 1973, a mesma discipli-
na em detalhes o registro imobiliário, apontando todos os atos a que
estão a eles sujeitos. A Lei n o 6.739, de 5 de dezembro de 1979, dispõe
sobre o registro e a matrícula dos imóveis rurais.
Para Hércules Aghiarian, “o maior no regime registral é a atribuição de
natureza de Direitos Reais típicos, ou seja encerra-se o momento do regis-
tro, toda qualidade de precária, negocial, oponível que se encontrava o
negócio jurídico realizado, em nível de simples exeqüíveis” (Aghiarian,
1999, p. 62).
139
O diploma legal vigente prevê algumas particularidades no registro de

pessoas jurídicas de Direito Privado: “Art. 45. Começa a existência legal
das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo
no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou
aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as altera-
ções por que passar o ato constitutivo.”
O Código Civil vigente prevê algumas particularidades, como no seu art. 45, no
qual está dito que começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito
privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida,
quando necessário, de autorização ou aprovação do poder executivo, averbando-
se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo. Da mesma
forma, decai, em três anos, o direito de anular a constituição das pessoas jurídi-
cas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publi-
cação de sua inscrição no registro. (O Registro civil das pessoas jurídicas.)
Pelo sistema francês, “O registro imobiliário constitui mero instrumen-
to de publicidade. Adquire-se o domínio pela convenção das partes, mas
procede-se ao registro para que a alienação se torne pública e valha con-
tra terceiros. No sistema germânico, é pelo registro, e não pelo contrato,
que se adquire a propriedade imóvel” (Monteiro, 2003, p. 441).
8.4. CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE O PARCELAMENTO DO SOLO

Na década de 1970, concomitantemente com o crescimento das cidades,
o Direito Urbanístico passou a ser mais divulgado pelos nossos estudiosos
e legisladores, que criaram as leis nacionais, como a Lei de Parcelamento
do Solo Urbano (Lei n o 6.766/1979).
O papel que a Constituição de 1988 implicitamente assinalou ao Direito Urbanístico
é o de servir à definição e implementação da “política de desenvolvimento urbano”
a qual tem por finalidade “ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da
cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes”. O direito urbanístico surge, então
como o direito da política de desenvolvimento urbano. (Dallari, 2002, p. 48.)
Lei n o. 6.766/1979, dispõe sobre o Parcelamento do Solo Urbano, e em
seus §§ 1 o e 2 o, fornece uma definição sobre loteamento e desmembramento:
Art. 2 o. O parcelamento do solo urbano poderá ser feito mediante loteamento ou
desmembramento, observadas as disposições desta Lei e as das legislações estaduais e
municipais pertinentes.
§ 1o. Considera-se loteamento a subdivisão de gleba em lotes destinados a edificação,

com abertura de novas vias de circulação, de logradouros públicos ou prolongamento,
modificação ou ampliação das vias existentes.
140
§ 2o. considera-se desmembramento a subdivisão de gleba em lotes destinados a edificação,

com aproveitamento do sistema viário existente, desde que não implique na abertura
de novas vias e logradouros públicos, nem no prolongamento, modificação ou amplicação
dos já existentes.
O parcelamento do solo tem como escopo o desenvolvimento de ativi-
dades urbanas, orientando o desenvolvimento urbano, sendo que a planta
e o projeto devem ser antecipadamente aprovados. Celso Antonio Pacheco
Fiorillo assevera que o parcelamento do solo, sob o aspecto urbanístico,
“tem por finalidade efetivar o cumprimento das funções sociais da cida-

de, estabelecendo regramentos para o melhor aproveitamento do espaço
urbano” (Fiorillo, 2003, p. 260).
No Brasil, em geral, processo de urbanização e produção de novas áreas urbanas
nos municípios brasileiros se realiza através do parcelamento do solo, feito sob a
forma de loteamento, regular ou irregular (incluídos os clandestinos). Para po-
der propiciar a sustentação das atividades que serão desempenhadas nestas no-
vas áreas urbanas, a expansão dos limites geográficos das áreas urbanas deve ser
adequadamente organizada. A organização espacial desse novo tecido deve per-
mitir o pleno desenvolvimento da população ali residente e integrar-se adequa-
damente à estrutura urbana existente. Para que isso se realize, é necessário que
essa expansão física obedeça a regras e normas de cunho técnico e jurídico”.
(Barreiros.)
8.5. CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE LOTEAMENTOS URBANOS E RURAIS

O loteamento é regido pela Lei n o 6.766, de 19 de dezembro de 1979. O
tipo mais comum de loteamento urbano é aquele destinado à construção
de residências. Os requisitos urbanísticos para o loteamento urbanístico
são definidos pela Lei n o 9.785/1999, pela qual foi revogado o artigo 4 o da Capítulo 8
Lei n o 6.766.
Art. 4o .............................................................
I. – as áreas destinadas a sistemas de circulação, a implantação de equipamento

urbano e comunitário, bem como a espaços livres de uso público, serão proporcionais à
densidade de ocupação prevista pelo plano diretor ou aprovada por lei municipal para
a zona em que se situem. (NR)
.......................................................................
§ 1 o. A legislação municipal definirá, para cada zona em que se divida o território do

Município, os usos permitidos e os índices urbanísticos de parcelamento e ocupação do
solo, que incluirão, obrigatoriamente, as áreas mínimas e máximas de lotes e os coefi-
cientes máximos de aproveitamento. (NR)
141
O inciso IV, do art. 4 o , determina que haja conexão entre as vias co-
muns internas de circulação: “as vias de loteamento deverão articular-se
com as vias adjacentes oficiais, existentes ou projetadas, e harmonizar-se
com a topografia local”.
Para Helita Custódio Barreira, “considera-se loteamento o processo de
divisão de terrenos rurais ou urbanos em lotes destinados à exploração
ou à edificação de qualquer natureza, mediante a observância das forma-
lidades legais e regulamentares, visando à saúde, ao bem-estar e á melhoria
da vida humana” (Barreira, 1977, v. 50, p. 458).
A lei distingue o que significa lote de gleba. O lote “significa a utiliza-
ção da característica da divisibilidade de uma coisa, para dela obter ou-
tras de tamanho ou área menor, visando, o loteador, lucro na venda dos
“lotes ou parcelas” (Sodeiro, 1977, v. 50, p. 457). O loteamento forma-se
por:
Subdivisão de gleba e, lotes para a edificação urbana. A lei faz nítida distinção
entre gleba e lote e essa distinção é de grande valia e importância para a interpre-
tação e aplicação de seus dispositivos. (Mukai; Alves; Lomar, 1987, p. 10.)
“O loteamento urbano, além de ser uma forma de parcelamento do solo, é,

basicamente, um processo de urbanização que envolve aspectos urbanísticos-
administrativos, civis e penais, tal como encarado pela Lei. n. 6.766/1979. O loteamento
é um fato social, a par de ser operação de caráter econômico sobre o qual incidem
interesses públicos e particulares, que devem ser encarados com o máximo de
cautela e respeito” (Mukai; Alves; Lomar, 1987, p. 10.)
Quanto à espécie, o loteamento pode ser urbano ou rural. O loteamento
urbano se dá na divisão de terrenos em lotes destinados à construção,
observadas as normas legais. O loteamento rural é o processo de divisão
de terrenos em lotes destinados à exploração agrícola (Barreira, 1977, v. 50,
p. 465).
A regulamentação técnica e jurídica do parcelamento do solo se faz através de
legislação urbanística. No universo das leis urbanísticas, a Lei Federal n o 6.766/
1979 se destaca, primeiro por que é a lei de abrangência nacional que dispõe
sobre o parcelamento do solo urbano e, depois, pelo estabelecimento de normas
e parâmetros que vieram a nortear e determinar novas posturas nas legislações
estaduais e municipais. Além disso, ela é o grande parâmetro urbanístico do país,
no que tange à expansão urbana regular após 1980, haja vista que determinou
uma série de adequações de leis estaduais e municipais. Isso decorre do fato de
que as leis municipais não podem se opor a leis estaduais e federais, respeitadas
as respectivas competências definidas pela Constituição Federal. De forma simi-
142
lar as leis estaduais também não podem estar em conflito com leis federais, sendo
fundamental sua harmonização, respeitando a abrangência territorial das res-
pectivas competências”. (Barreiros.)
8.6. DESMEMBRAMENTO RURAL. ESTATUTO DA TERRA

O conceito de imóvel rural foi definido pelo Estatuto da Terra, Lei n o 4.504,
de 30 de novembro de 1964:
Art. 4 o. Para os efeitos desta Lei, definem-se:
I – “Imóvel Rural”, o prédio rústico, de área contínua qualquer que seja a sua locali-

zação que se destina à exploração extrativa agrícola, pecuária ou agro-industrial,
quer através de planos públicos de valorização, quer através de iniciativa privada.
O desmembramento rural, está disciplinado pelo art. 65 do Estatuto da
Terra: “O imóvel rural não é divisível em áreas de dimensão inferior à
constitutiva do módulo de propriedade rural.” Este artigo sofreu amplia-
ção e foi complementado pelo art. 8 o da Lei n o 5.868, de 12/12/1972:
Art. 8o. Para fins de transmissão, a qualquer título, na forma do art. 65 da Lei no 4.504,
de 30 de novembro de 1964, nenhum imóvel rural poderá ser desmembrado ou dividido
em área de tamanho inferior à do módulo calculado para o imóvel ou da fração mínima
de parcelamento fixado no § 1 o deste artigo, prevalecendo a de menor área.
Após esta complementação, houve a promulgação do Decreto n o 62.504,
de 05/04/1968: Art. 1 o . Os desmembramentos disciplinados pelo art. 65
Lei n o 4.504, de 30/11/1968; e pelo art. 11 do Decreto-lei n o 57, de 18/11/
1966, são aqueles que implicam à formação de novos imóveis rurais.
Art. 2 o. Os desmembramentos de imóvel rural que visem a constituir unidades com
destinação diversa daquela referida no inciso I do artigo 4 o, da Lei no. 4.504, de 30 de
novembro de 1964, não estão sujeitos às disposições do art. 65 da mesma lei e do Capítulo 8
art. 11 do Decreto-lei no 57, de 18 de novembro de 1966, desde que, comprovadamente,
se destinem a um dos seguintes fins:
I – Desmembramentos decorrentes de desapropriação por necessidade ou utilidade

pública...
II – Desmembramentos de iniciativa particular que visem a atender interesses de

Ordem Pública na zona rural (...)
8.6.1. Questões urbanísticas à luz da Constituição Federal de 1988

José Afonso da Silva considera que o Direito Urbanístico forma-se de um
conjunto de normas que compreende normas gerais, de competência legislativa
da União (CF, art. 24, I, e § 1 o ), hoje consubstanciadas no Estatuto da
143
Cidade (Lei n o 10.257/2001); normas suplementares de cada Estado (CF,

art. 24, I, e § 2 o ) de pouca expressão; normas municipais, também de
caráter suplementar (CF, arts. 30, II e VIII, e 182) – agora, por força do
Estatuto da Cidade, com mais uma unidade substancial. Apesar disso ain-
da é prudente considerá-lo como uma disciplina de síntese, ou ramo
multidisciplinar do Direito, que aos poucos vai configurando suas pró-
prias instituições (Silva, 2006, p. 44).
A partir da Constituição Federal foi atribuída maior ênfase aos assun-
tos urbanísticos. São vários os dispositivos nos quais o texto constitucio-
nal se dedica à matéria: a propriedade e sua função social, o planejamento
urbanístico, a ocupação e o uso do solo. Os arts. 182 a 191, do texto
constitucional, se referem à assuntos urbanísticos. No capítulo 2, os arts. 182
a 183, aludem à Política Urbana; no capítulo 3, os arts. 184 à 191 são
dedicados a Política Agrícola e Fundiária e à Reforma Agrária.
Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público muni-
cipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno
desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem– estar de seus habi-
tantes.
(...)
O foco central desses assuntos urbanísticos recai sobre a função social
da propriedade. O § 2 o do art. 182 preceitua: “A propriedade urbana cum-
pre sua função social quando atende às exigências fundamentais de orde-
nação da cidade expressas no plano diretor.”
A Constituição de 1988 deu bastante atenção à matéria urbanística, reservando-
lhe vários dispositivos sobre diretrizes do desenvolvimento urbano (arts. 21, XX,
e 182), sobre preservação ambiental (arts. 23, III, IV, VI e VII; 24. VII e VIII; e 225),
sobre planos urbanísticos (arts. 21, IX; 30, VIII; e 182) e sobre a função urbanís-
tica da propriedade urbana. (Silva, 2006. p. 57.)
O objetivo da política de urbanização expressa na Constituição tem o
espoco de orientar e disciplinar o desenvolvimento dos grandes centros,
a fim de fazer valer a função social da propriedade, de proporcionar bem-
estar à população e ao meio ambiente.
144
8.6.2. Parcelamento do Solo

O parcelamento do solo urbano tem por finalidade distribuir o espaço
urbano destinado à habitação. O loteamento e o desmembramento cons-
tituem modalidades de parcelamento do solo, sendo o loteamento a divi-
são voluntária em unidades edificáveis, com abertura de vias públicas, e
o desmembramento constitui a simples divisão de área urbana com apro-
veitamento das vias públicas já existentes (Meirelles, 2006, p. 557-558).
O parágrafo único, do art. 3 o, da Lei n o 6.766 determina onde não será
possível o parcelamento do solo:

Art. 3 o. Somente será admitido o parcelamento do solo para fins urbanos em zonas
urbanas ou de expansão urbana, assim definidas por lei municipal.
Parágrafo único – Não será permitido o parcelamento do solo:
I – em terrenos alagadiços e sujeitos a inundações, antes de tomadas as providências

para assegurar o escoamento das águas;
Il – em terrenos que tenham sido aterrados com material nocivo à saúde pública, sem
que sejam previamente saneados;
III – em terrenos com declividade igual ou superior a 30% (trinta por cento), salvo se
atendidas exigências específicas das autoridades competentes;
IV – em terrenos onde as condições geológicas não aconselham a edificação;
V – em áreas de preservação ecológica ou naquelas onde a poluição impeça condições

sanitárias suportáveis, até a sua correção.
Toshio Mukai, leciona que a expressão “‘definidas por lei municipal’,

contida no caput do art. 3 o, ora comentado, não exprime a indicação de
que ao Município caiba estabelecer critérios de definição de zonas urba- Capítulo 8
nas ou de expressão urbana, e sim a competência para definir os seus
contornos, ou seja, para delimitá-las de modo específico e concreto no
âmbito de seu território” (Mukai; Alves; Lomar, 1987, p. 18).
Para que o parcelamento do solo urbano seja considerado regular, deve
o projeto de sua constituição ser aprovado pelo Poder Público e haver o
respectivo registro no Cartório de Registro de Imóveis competente (no
caso de não ser respeitado um dos requisitos citados, este será considera-
do irregular), pois como assevera Carlos Alberto Dabus Maluf
era muito comum a empresa loteadora adquirir uma gleba bruta de terra, sem
qualquer infra-estrutura, e vendê-la como se já houvesse um loteamento apro-
vado pelo Poder Público. O terceiro de boa-fé adquiria um lote através da propa-
ganda enganosa feita pela empresa em questão, a partir daí não conseguia obter
145
a escritura definitiva do terreno nem o desdobro do imposto individual na

municipalidade, que lançava o tributo sobre a área bruta. (Maluf, 2005, p. 183.)
Em princípios de 1999, depois de percuciente análise visando-se mais harmonia

social, a Lei n o 6.766 sofreu importantes alterações via Lei n o 9.785, de 29 de
janeiro, patente se tornando a seriedade com que o legislador pátrio ainda en-
frenta a questão. Deixou-a mais completa e abrangente, retirando ou acrescen-
tando vários tópicos, dilatando prazo, que já não era minguado, claramente
continuando a prestigiar o lado social da nação, e, principalmente, as camadas
mais carentes da sociedade. E não poderia ser de maneira diversa. Dos seus 55
artigos, 18 foram afetados pelo novo preceito, num total de 28 modificações,
atingindo, assim, quase 1/3 da sua estrutura, inclusive uma delas dispensando
até mesmo “título de propriedade quando se tratar de parcelamento popular,
destinado às classes de menor renda, em imóvel declarado de utilidade pública,
com processo de desapropriação judicial em curso e imissão provisória na posse,
desde que promovido pela União, Estados, Distrito Federal, Municípios ou suas
entidades delegadas, autorizadas por lei a implantar projetos de habitação”
(art. 18, § 4 o). Nota-se que o legislador está atento às mudanças, às solicitações
da sociedade, às vezes veladas, ou em demonstrações públicas de assenhoreamento
forçado. (Rezende.)
Pela da aplicação da legislação sobre parcelamento do solo, é possível o
desenvolvimento urbano com aproveitamento do uso do solo. A Lei n o 6.766/
1979 sofreu parciais alterações em decorrência da Lei n o 9.785/1999.
Parcelamento ilegal
A Lei n o 6.766/1979 foi inovatória ao determinar que as normas urbanís-
ticas para aprovação dos parcelamentos fossem objeto de registro em ór-
gão competente.
O parcelamento ilegal engloba o parcelamento clandestino e o parcelamento
irregular.
Nossa doutrina distingue o parcelamento clandestino do parcelamento irregu-
lar, considerando a circunstância de que aquele foi implantado de fato sem
aprovação urbanística, enquanto este não carece desse vício, mas sim de outro,
sendo, ambas espécies, gênero do parcelamento ilegal. (Amadei, 1997, p. 65.)
O parcelamento ilegal abrange duas categorias:
a) parcelamento aparente e substancialmente ilegal;
b) parcelamento aparentemente legal, mas substancialmente ilegal (Amadei,
1997, p. 65).
O parcelamento aparentemente legal é aquele aprovado e registra-
do, porém com vício (substancialmente ilegal). Pode ser considerado
146
um exemplo os loteamentos com registro, mas sem licença urbanística

(Amadei, 1997, p. 65).
A Lei n o 6.766 regulamentou o registro do parcelamento ilegal na se-
guinte forma:
Art. 38. Verificado que o loteamento ou desmembramento não se acha registrado ou
regularmente executado ou notificado pela Prefeitura Municipal, ou pelo Distrito
Federal quando for o caso, deverá o adquirente do lote suspender o pagamento das
prestações restantes e notificar o loteador para suprir a falta.
§ 1o. Ocorrendo a suspensão do pagamento das prestações restantes, na forma do caput

deste artigo, o adquirente efetuará o depósito das prestações devidas junto ao Registro
de Imóveis competente, que as depositará em estabelecimento de crédito, segundo a
ordem prevista no inciso I do art. 666 do Código de Processo Civil, em conta com
incidência de juros e correção monetária, cuja movimentação dependerá de prévia
autorização judicial.
§ 2 o. A Prefeitura Municipal, ou o Distrito Federal quando for o caso, ou o Ministério

Público, poderá promover a notificação ao loteador prevista no caput deste artigo.
§ 3o. Regularizado o loteamento pelo loteador, este promoverá judicialmente a autori-

zação para levantar as prestações depositadas, com os acréscimos de correção monetá-
ria e juros, sendo necessária a citação da Prefeitura, ou do Distrito Federal quando for
o caso, para integrar o processo judicial aqui previsto, bem como audiência do Minis-
tério Público.
§ 4 o. Após o reconhecimento judicial de regularidade do loteamento, o loteador notifi-

cará os adquirentes dos lotes, por intermédio do Registro de Imóveis competente, para
que passem a pagar diretamente as prestações restantes, a contar da data da notifica-
ção.
§ 5o. No caso de o loteador deixar de atender à notificação até o vencimento do prazo

Capítulo 8
contratual, ou quando o loteamento ou desmembramento for regularizado pela Prefei-
tura Municipal, ou pelo Distrito Federal quando for o caso, nos termos do art. 40 desta
Lei, o loteador não poderá, a qualquer título, exigir o recebimento das prestações
depositadas.
Parcelamento clandestino
O aumento populacional contribui para que os municípios cresçam
desordenadamente, gerando com isso inúmeros parcelamentos clandesti-
nos que abrigam um abundante contingente de pessoas, o que agrava a
crise habitacional.
O administrador público não pode silenciar diante da proliferação de loteamentos
clandestinos e irregulares, cabendo a ele a aplicação séria das leis de zoneamento
147
e de uso e ocupação do solo, fiscalizando e fazendo uso de seu poder de polícia,

enfim, implementando políticas públicas de modo a resguardar as condições
mínimas de moradia à população daquela localidade. (Santos, 2000, p. 244.)
A desordenada ocupação do solo com a implantação dos loteamentos
clandestinos, sem a devida observância às normas urbanísticas, acarreta
a propagação de habitações construídas sem critérios técnicos, o que pro-
duz impactos no meio ambiente e na saúde (Freitas, 2000, p. 338).
Os parcelamentos clandestinos ocorrem quando não são reconhecidos
pelo Poder Público e nem possuem projeto previamente aprovado. Nos
dizeres de José Carlos de Freitas, trata-se de “loteamento feito às ocultas”:
Clandestino não é, apenas, o loteamento feito às ocultas. Tanto é aquele desco-
nhecido oficialmente pelo Poder Público, porque inexistente solicitação de apro-
vação, quanto o que deriva do indeferimento do respectivo pedido, por não
atender às exigências legais. Num e noutro caso, sempre sem a chancela oficial,
ele é implantado fisicamente pelo loteador, com a abertura de ruas, demarcação
de quadras e lotes e com a edificação de casas pelos adquirentes. (Freitas 2000,
p. 335.)
Também são considerados loteamentos clandestinos os casos em que a
gleba não tenha sofrido qualquer fragmentação (Freitas, 2000, p. 335).
José Carlos de Freitas leciona que para a implementação lícita de um
loteamento são necessárias, pelo menos, três etapas “a administrativa,
que se processa perante os órgãos públicos (aprovações e licenças); a civil
e registrária, caracterizada pelo ingresso do projeto de loteamento e do
contrato-padrão no ofício predial; e a urbanística, consistente na exe-
cução das obras de infra-estrutura” (Freitas, 2000, p. 334).
Parcelamento irregular
Um dos principais problemas urbanos reside na ocupação irregular do
solo, pois esses “problemas não afetam apenas a população neles residen-
te, mas estendem-se para toda a população, seja pela ampliação desneces-
sária dos custos de urbanização, seja pelas externalidades negativas decorrentes
de fenômenos como a contaminação e o assoreamento dos recursos hídricos
e a disseminação de doenças contagiosas” (Pinto).
O mais grave é que muitos desses assentamentos localizam-se em áreas de risco
ou de preservação ambiental e não podem ser regularizados. São comuns, em
todo o país, os assentamentos em áreas de proteção de mananciais, encostas
sujeitas a desmoronamentos e várzeas alagáveis realizados clandestinamente,
mas totalmente eletrificados. (Pinto.)
148
O parcelamento irregular é aquele que se dá quando não está em con-

formidade com a autorização da Prefeitura e em desacordo com outras
normas.
8.7. ÁREAS DE RECREIO E DE RESERVA FLORESTAL

As reservas florestais estão disciplinadas pela Lei n o 4.771, de 15 de setem-
bro de 1965, na qual foi instituído o Código Florestal e são definidas
como:
II – área de preservação permanente: área protegida nos termos dos arts. 2 o e 3 o desta

Lei, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os
recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica, a biodiversidade, o fluxo gênico
de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas.
Em se tratando das florestas brasileiras, a implantação da legislação
ocorreu um pouco tarde. Giuliano Deboni, assevera que;
“(...) embora a proteção legislativa tenha sido implementada relativamente tarde,
iniciou praticamente no despertar da antes consciência preservacionais, mais
especificamente, com a edição do Código Florestal – Lei no 4.771, de 15/09/1965.
Ou seja, não obstante tenha iniciado antes mesmo da vigência da Lei da Política
Nacional do Meio Ambiente (Lei no 6.938/1981), concretizou-se posteriormente
as reais necessidades, visto que o cultivo desenfreado de florestas e as suas gran-
des derrubadas iniciaram quando as matas naturais foram sendo consumidas em
diferentes usos ou quando foram destruídas na busca de áreas agricultáveis.”
(Deboni, 2003, p. 84.)
A Reserva Florestal Legal (RFL) é um elemento importante na proprie-
dade. Constitui uma área cujo percentual é definido por lei, variando
conforme as condições ecológicas específicas de cada uma das regiões
Capítulo 8
geopolíticas brasileiras, e não pode ser utilizada economicamente da for-
ma tradicional, ou seja, na reserva florestal não é permitida a atividade
destinada à produção de madeira ou qualquer outra atividade que despenda
derrubada de árvores (como a produção de papel, por exemplo).
A Reserva Florestal Legal se diferencia das Áreas de Preservação Perma-
nente; a primeira é conseqüência de normas legais que limitam o Direito
de Propriedade (arts. 16 e 44 do Código Florestal) – “Art. 16. As florestas
e outras formas de vegetação nativa, ressalvadas as situadas em área de
preservação permanente, assim como aquelas não sujeitas ao regime de
utilização limitada ou objeto de legislação específica, são suscetíveis de
supressão, desde que sejam mantidas, a título de reserva legal (...)”
149
Art. 44. O proprietário ou possuidor de imóvel rural com área de floresta nativa,
natural, primitiva ou regenerada ou outra forma de vegetação nativa em extensão
inferior ao estabelecido nos incisos I, II, III e IV do art. 16, ressalvado o disposto nos
seus §§ 5 o e 6 o, deve adotar as seguintes alternativas, isoladas ou conjuntamente:
I – recompor a reserva legal de sua propriedade mediante o plantio, a cada três anos,
de no mínimo 1/10 da área total necessária à sua complementação, com espécies
nativas, de acordo com critérios estabelecidos pelo órgão ambiental estadual compe-
tente;
II – conduzir a regeneração natural da reserva legal; e
III – compensar a reserva legal por outra área equivalente em importância ecológica e
extensão, desde que pertença ao mesmo ecossistema e esteja localizada na mesma
microbacia, conforme critérios estabelecidos em regulamento.
As normas de Reserva Florestal Legal incidem sobre o domínio privado
e as das Áreas de Preservação Permanente são normas que recaem sobre o
domínio privado e público. Ambas as áreas existem com o objetivo de
impedir o uso aleatório e indiscriminado da terra, e promover a preserva-
ção ambiental no território nacional. O Código Florestal sofreu inúme-
ras modificações buscando a proteção das florestas.
Estas áreas conforme doutrina de Édis Milaré “consistem em uma faixa de preser-
vação de vegetação estabelecida em razão da topografia ou do relevo, geralmen-
te ao longo dos cursos d’água, nascentes, reservatórios e em topos e encostas de
morros, destinadas à manutenção da qualidade do solo, das águas e também
para funcionar como corredores de fauna”. (Deboni, 2003, p. 89.)
A competência da legislação em matéria de proteção florestal incide
sobre a União, os Estados e os Municípios.
8.8. CONTRATO-PADRÃO DE PARCELAMENTO DO SOLO

O parcelamento deve ser registrado no Registro de Imóveis e, entre os
documentos que devem ser depositados, está o contrato-padrão. Flauzilino
Araújo dos Santos define o contrato-padrão como:
É o protótipo do instrumento que vai regular as futuras relações entre o parcelador
e o adquirente do lote. Fiscalizado pelo Poder Público, através do Oficial Regis-
trador, presentes as cláusulas obrigatórias, o contrato-padrão é o paradigma da
contratação. O interessado poderá ir ao Registro Imobiliário e previamente co-
nhecer todas as condições da contratação que fará, como expresso no art. 26
onde diz que “os compromissos de venda e compra, as cessões ou promessas de cessões
poderão ser feitos por escritura pública ou por instrumento particular, de acordo com
150
o modelo depositado na forma do inciso VI do art. 18 ...” (sublinhei – grifo no

original) (Santos, 1999, p. 164.)
O art. 18, inciso VI, da Lei n o 6.766/1979 preceitua que, aprovado o
projeto de loteamento, o mesmo deverá ser submetido ao registro Imobi-
liário juntamente com o contrato-padrão:
Art. 18. Aprovado o projeto de loteamento ou de desmembramento, o loteador deverá
submetê-lo ao Registro Imobiliário dentro de 180 (cento e oitenta) dias, sob pena de
caducidade da aprovação, acompanhado dos seguintes documentos:
(...)

VI – exemplar do contrato-padrão de promessa de venda, ou de cessão ou de promessa de
cessão, do qual constarão obrigatoriamente as indicações previstas no art. 26 desta Lei.
8.9. LOTEAMENTOS URBANOS

Na Legislação brasileira, os loteamentos começaram a ser disciplinados
pelo Decreto-Lei n o 58 de 1937. Essa Legislação tratava o parcelamento do
solo de maneira muito indefinida.
O loteamento era constituído, por parte do proprietário, na divisão de
terras em parcelas, com o objetivo de vendê-las ou alugá-las. Isso era o
que conceituava o projeto francês de 1924 (Viana, 1985, p. 50).
Para Toshio Mukai;
O Decreto-Lei no 58, de 10 de dezembro de 1937, que disciplinava os loteamentos
urbanos e rurais, continha essencialmente normas civis, regulando as relações
entre o loteador e os adquirentes de lotes, com poucas disposições de ordem
administrativa, sem nenhuma pauta de caráter penal. Por esta razão, e diante do
desenvolvimento sócio-econômico do país, com a ampliação notável dos núcleos
urbanos, aquele diploma já não mais cumpria sua missão de resguardar o inte-
Capítulo 8
resse público contido no ato de parcelar o solo urbano. (Mukai; Alves; Lomar,
1987, p. IX.)
Após este Decreto, seguiram-se outros, que também não acrescentavam
nada de inovador, até a edição do Decreto-Lei n o 271, de 1967, que disci-
plinou o loteamento urbano, a responsabilidade do loteador e a conces-
são de uso e espaço aéreo. Seu art. 1 o preleciona:
Art 1 o. O loteamento urbano rege-se por este Decreto-lei.
§ 1 o. Considera-se loteamento urbano a subdivisão de área em lotes destinados à

edificação de qualquer natureza que não se enquadre no disposto no § 2 o deste artigo.
151
§ 2o. Considera-se desmembramento a subdivisão de área urbana em lotes para edificação

na qual seja aproveitado o sistema viário oficial da cidade ou vila sem que se abram novas
vias ou logradouros públicos e sem que se prolonguem ou se modifiquem os existentes.
§ 3o. Considera-se zona urbana, para os fins deste Decreto-lei, a da edificação contínua
das povoações, as partes adjacentes e as áreas que, a critério dos Municípios, possivelmen-
te venham a ser ocupadas por edificações contínuas dentro dos seguintes 10 (dez) anos.
Note-se que este Decreto-lei distinguiu o loteamento do desmembramento,
afastando a probabilidade de que os loteamentos pudessem se dar nos
espaço destinado à área rural, pois o § 3 o definiu o conceito de zona
urbana. Este Decreto apenas foi revogado quando publicada a Lei n o 6.766,
de 1979, que em seu § 1 o conceitua o loteamento:
Considera-se loteamento a subdivisão de gleba em lotes destinados a edificação, com
abertura de novas vias de circulação, de logradouros públicos ou prolongamento, modi-
ficação ou ampliação das vias existentes.
Segundo José Afonso da Silva, “loteamento é a divisão das quadras em
lotes com frente para logradouro público” (Silva, 2006, p. 26).
Só há loteamentos, portanto, quando uma gleba é subdividida em lotes para
edificação. Se houver subdivisão de uma gleba em parcelas de terras não destina-
das a edificação, com finalidades rurais, por exemplo, dela não resultarão lotes,
para os efeitos da Lei, mas sim novas glebas. (Mukai; Alves; Lomar. 1987, p. 10.)
Para a implantação de um loteamento, a Lei n o 6766/1979, nos arts. 4 o
e 5 o, dispõem de requisitos que deverão ser observados:
Dos Requisitos Urbanísticos para Loteamento
Art. 4o. Os loteamentos deverão atender, pelo menos, aos seguintes requisitos:
I – as áreas destinadas a sistemas de circulação, a implantação de equipamento

urbano e comunitário, bem como a espaços livres de uso público, serão proporcionais à
densidade de ocupação prevista pelo plano diretor ou aprovada por lei municipal para
a zona em que se situem. (NR) (Redação dada pela Lei n o. 9.785, 29/01/1999)
II – os lotes terão área mínima de 125 m 2 (cento e vinte e cinco metros quadrados) e
frente mínima de 5 (cinco) metros, salvo quando a legislação estadual ou municipal
determinar maiores exigências, ou quando o loteamento se destinar a urbanização
específica ou edificação de conjuntos habitacionais de interesse social, previamente
aprovados pelos órgãos públicos competentes;
III – ao longo das águas correntes e dormentes e das faixas de domínio público das
rodovias, ferrovias e dutos, será obrigatória a reserva de uma faixa non aedificandi
de 15 (quinze) metros de cada lado, salvo maiores exigências da legislação específica;
IV – as vias de loteamento deverão articular-se com as vias adjacentes oficiais, exis-

tentes ou projetadas, e harmonizar-se com a topografia local.
152
§ 1o. A legislação municipal definirá, para cada zona em que se dívida o território do
Município, os usos permitidos e os índices urbanísticos de parcelamento e ocupação do
solo, que incluirão, obrigatoriamente, as áreas mínimas e máximas de lotes e os coefi-
cientes máximos de aproveitamento. (NR) (Redação dada pela Lei no. 9.785, 29/01/1999)
§ 2 o .Consideram-se comunitários os equipamentos públicos de educação, cultura,

saúde, lazer e similares.
Art. 5o. O Poder Público competente poderá complementarmente exigir, em cada loteamento,
a reserva de faixa non aedificandi destinada a equipamentos urbanos.
Parágrafo único. Consideram-se urbanos os equipamentos públicos de abastecimento

de água, serviços de esgotos, energia elétrica, coletas de águas pluviais, rede telefônica
e gás canalizado.
Os loteamentos devem seguir uma norma e ser previamente aprovados
pelo Poder Público. No Estado de São Paulo, o projeto de loteamento é
apreciado pela Secretaria de Estado da Habitação – GRAPROHAB, que tem
como objetivo centralizar e agilizar o trâmite de projetos habitacionais.
Tratando-se de loteamento rural, deverá ser apreciado pelo Instituto Na-
cional de Colonização e Reforma Agrária – Incra. Dispõe o art. 6 o da Lei
n o 6.766/1979 – “Antes da elaboração do projeto de loteamento, o inte-
ressado deverá solicitar à Prefeitura Municipal, ou ao Distrito Federal quando
for o caso, que defina as diretrizes para o uso do solo, traçado dos lotes,
do sistema viário, dos espaços livres e das áreas reservadas para equipa-
mento urbano e comunitário (...)”
8.10. DESMEMBRAMENTOS
O desmembramento constitui a divisão de terras, “desde que operado dentro
Capítulo 8
do sistema urbanístico” (Viana, 1985, p. 51). Os desmembramentos, em
certos aspectos, tornam-se “mais problemáticos que os loteamentos, por-
que, dependendo da finalidade a que se destina a divisão da gleba, o
vulto ou a densidade da ocupação futura poderá levar ao colapso do sis-
tema viário ou dos serviços e equipamentos urbanos pré-instalados, even-
tualmente não dimensionados no uso futuro” (Viana, 1985, p. 51).
A Lei n o 6.766, de 1979, reza em seu parágrafo 2 o:
§ 2o. considera-se desmembramento a subdivisão de gleba em lotes destinados a edificação,
com aproveitamento do sistema viário existente, desde que não implique na abertura
de novas vias e logradouros públicos, nem no prolongamento, modificação ou amplia-
ção dos já existentes.
(...)
153
Art. 10. Para a aprovação de projeto de desmembramento, o interessado apresentará

requerimento à Prefeitura Municipal, ou ao Distrito Federal quando for o caso, acompa-
nhado de certidão atualizada da matrícula da gleba, expedida pelo Cartório de Registro
de Imóveis competente, ressalvado o disposto no § 4o do art. 18, e de planta do imóvel a
ser desmembrado contendo: (NR) (Redação dada pela Lei no. 9.785, 29/01/1999)
I – a indicação das vias existentes e dos loteamentos próximos;
II – a indicação do tipo de uso predominante no local;
III – a indicação da divisão de lotes pretendida na área.

A diferença entre loteamento e desmembramento é de grande impor-
tância, pois disto difere o tratamento legislativo. Para que haja o
desmembramento é necessário o requerimento do interessado, instruído
com certidão da prefeitura (Ferreira, 1984, p. 113).
A legislação que rege os desmembramentos é a Lei Federal n o 6.766/1979
que, em seu § 2 o, define o desmembramento: “considera-se desmembramento
a subdivisão de gleba em lotes destinados a edificação, com aproveita-
mento do sistema viário existente, desde que não implique na abertura
de novas vias e logradouros públicos, nem no prolongamento, modifica-
ção ou ampliação dos já existentes”.
O desmembramento, pelas suas repercussões no meio urbano, passou a ser con-
templado pela nova Lei como ato de urbanização, haja vista as várias regras que
disciplinam essa forma de parcelamento urbano. Além do mais, os efeitos jurídi-
cos do desmembramento, previstos pela Lei, são equiparados aos do loteamento”.
(Mukai; Alves; Lomar, 1987, p. 12.)
Com a Lei no 6.766, de 19/12/1979, que dispõe sobre o parcelamento do solo para
fins urbanos, foram editadas normas urbanísticas para o loteamento e o desmembramento
de glebas destinadas à urbanização, mas com a ressalva de que “os Estados, o Distri-
to Federal e os Municípios poderão estabelecer normas complementares relativas ao
parcelamento do solo municipal para adequar o previsto nesta Lei à peculiaridades
regionais e locais (art. 1o, parágrafo único). (Meirelles, 2006, p. 559.)
8.10.1. Desmembramento de Imóveis Urbanos

A delimitação da zona urbana deve ser elaborada pela legislação munici-
pal. O traçado urbano é o desenho geral da cidade, mas “nem sempre será
efetivado pelo Município, notadamente nos loteamentos particulares, mas
dependerá sempre da aprovação da Prefeitura, para seu ajustamento às
vias públicas já existentes, ao plano diretor do Município e às normas
urbanísticas pertinentes” (Meirelles, 2006, p. 546). Por área urbana en-
tende-se a que estiver fixada no perímetro urbano do município.
154
O desmembramento é a divisão da área urbana com o aproveitamento

das vias públicas existentes, “o desmembramento é apenas uma reparti-
ção da gleba, sem atos de urbanização” (Meirelles, 2006, p. 558).
O desmembramento urbano pode ocorrer pela vontade do proprietário
ou por imposição judicial. A ocupação do solo urbano constitui compe-
tência municipal e, por isso, está presente nas diretrizes do plano diretor
do município.
O art. 12, da Lei n o 6.766/1979, diz que: “O projeto de loteamento e
desmembramento deverá ser aprovado pela Prefeitura Municipal, ou pelo

Distrito Federal quando for o caso, a quem compete também a fixação
das diretrizes a que aludem os artigos 6 o e 7 o desta Lei, salvo a exceção
prevista no artigo seguinte.” A Lei n o 9.785/1999, modificou o parágrafo
único do referido artigo: “O projeto aprovado deverá ser executado no
prazo constante do cronograma de execução, sob pena de caducidade da
aprovação.”
Hélio Lobo Júnior assevera que a Lei do Parcelamento do Solo Urbano
nos seus arts. 3 o ao 17 comprova que o legislador, ao definir as diretrizes
para o desenvolvimento urbano, promoveu também a conservação da
natureza, preocupando-se com o meio ambiente e com os recursos natu-
rais (Lobo Júnior, 1999, p. 77).
O desmembramento apenas se tornará legal após ser submetido a regis-
tro no Cartório Imobiliário. O registro gera conseqüências como:
a) os lotes passam a existir automaticamente;
(...) as conseqüências são diversas, pois se cria uma nova realidade jurídico-registrária
com a abertura de matrícula para cada unidade física – lote – desvinculada da Capítulo 8
anterior, que descrevia o todo. Desse modo, se houver, por exemplo, uma desapro-
priação, o imóvel a ser considerado será o lote, com o seu valor unitário, não se
podendo mais falar em toda a gleba. Para quem trabalha no mercado Imobiliário,
fácil é entender a diferença de valor entre um alqueire de terras o os metros qua-
drados de um lote. Se, por exemplo, alguém pretender penhorar o todo, não mais
poderá fazê-lo, devendo a constrição incidir sobre cada lote, com o registro na
respectiva matrícula. b) há separação das vias públicas e demais espaços livres, que
passam a integrar o domínio do município (art. 22 da Lei no 6.766/1979);
(...) apesar de alguma divergência quanto ao momento em que as vias públicas e

espaços livres passam a integrar o domínio do município, em face do princípio
da destinação, cujo principal ato, de aceitação pelo Poder Público, já implica a
transferência de domínio, desde que os bens públicos não estão sujeitos ao Regis-
tro Imobiliário no cartório competente, o que mais se acentua diante dos dispos-
155
tos nos arts. 17 a 23, ambos da Lei no 6.766/1979, força é convir que, desprezada
a polêmica, o registro do parcelamento altera a própria titularidade das áreas
destinadas à municipalidade e, geralmente, não permite qualquer reversão, incidindo,
ademais, todas as limitações pertinentes às áreas públicas.
c) há, com o registro, a subordinação à Lei no 6.766/1979.
No momento do registro, pois, a legislação aplicável aos contratos, entre o parcelador

e o adquirente, e a que regula o loteamento e o desmembramento. (Lobo Júnior,
1999, p. 79-80.)
O desmembramento produz conseqüências jurídicas transitórias, pois
consumado o registro de escritura, passam a prevalecer as normas relativas
a contratos de imóveis regidas pelo Código Civil (Lobo Júnior, 1999, p. 80).
A ocupação do solo urbano vem sendo tratada com o objetivo de esta-
belecer diretrizes de modo a harmonizar e equilibrar os interesses da cole-
tividade e do meio ambiente.
8.10.2. Desmembramento de imóveis rurais

Os imóveis rurais podem ser desmembrados para fins de projetos de colo-
nização agrícola, formação de outros imóveis, execução de partilhas (Diniz,
1998, v. 2, p. 100).
Os imóveis rurais são diferenciados dos imóveis urbanos: 1) pela locali-
zação (urbanos são os prédios localizados no perímetro da cidade); 2)
pelo estado (sendo urbano o terreno onde houver construção); 3) pela
destinação econômica (considerando-se o imóvel rural o destinado à ex-
ploração rural e o urbano à edificação) (Ferreira, 1984, p. 118).
Os loteamentos rurais permanecem disciplinados pelo Decreto-lei no 58, de 10 de
dezembro de 1937, pelo Estatuto da Terra – Lei no 4.504, de 30 de novembro de
1964, e pela Instrução no 17-B/1969 do Incra. No rol de documentos para depósito
no Registro Imobiliário em caso de loteamento rural, também se exige o contrato-
tipo de compromisso de venda de lotes (Decreto-lei no 58/37, art. 1o, III).
O desmembramento rural, por sua vez, está disciplinado pelo art. 65 do Estatuto
da Terra, retificado pelo art. 8o da Lei no 5.868, de 12/12/1972, que assim dispõe:
Art. 8o. Para fins de transmissão, a qualquer título, na forma do art. 65, da Lei no 4.504,
de 30 de novembro de 1964, nenhum imóvel rural poderá ser desmembrado ou dividido
em área de tamanho inferior à do módulo calculado para o imóvel ou da fração mínima
de parcelamento fixada no § 1o deste artigo, prevalecendo a de menor área.
Ao desmembramento rural para fins de transmissão aplica-se disposições do art. 4o,

inciso III, do Estatuto da Terra, o qual calcado no conceito de “propriedade
156
familiar”, como sendo o imóvel rural que, direta e pessoalmente explorado pelo
agricultor e sua família, lhes absorvesse toda a força de trabalho, garantindo-lhes
a subsistência e o progresso social e econômico, fixou o Módulo Rural para cada
município. (Santos, 1999, p. 161.)
Pelo § 2o, da Lei no 9.393, relativa ao Imposto sobre a Propriedade Territorial
Rural – ITR, “considera-se imóvel rural a área contínua, formada de uma
ou mais parcelas de terras, localizada na zona rural do município”.
Imóvel rural, grosso modo, é todo prédio rústico de área contínua, localizado na
zona rural do município, em que se aplique ou se possa se aplicar a exploração

extrativa agrícola, pecuária, ou agro-industrial. A Constituição Federal traz a
definição de imóveis rurais e urbanos utilizando, para tanto, somente o critério
da localização (v.g., art. 191 da CF/1988). O Código Civil também adotou o
critério da localização (v.g., arts. 1.239, 1.276, § 1o, e 1.303, todos do CC/2002). O
Estatuto da Terra exprime, ao contrário, o critério da destinação do imóvel para
defini-lo como rural, independentemente de sua localização, importando, ape-
nas, que se destine às suas explorações agrárias (art. 4o, inciso I, da Lei Federal no.
4.504/1964). Este conceito do Estatuto da Terra, além de aplicar-se apenas para os
efeitos desta Lei (art. 4 o, caput, do Estatuto), não foi recepcionado pela atual
Constituição Federal, pelo menos no que tange à hipótese do georreferenciamento.
A título ilustrativo, cumpre informar que para fins tributários (ITR e IPTU) o
critério da destinação econômica é admitido pela jurisprudência (vide, por exemplo,
o REsp no. 492.869 do STJ, julgado em 15/02/2005). (Oliveira.)
Em relação ao parcelamento dos imóveis rurais, a Instrução n o 17-B, de
22 de dezembro de 1980 em suas disposições preliminares afirma:
1. São formas de parcelamento do solo, o loteamento e o desmembramento.
1.2. Considera-se loteamento a divisão de gleba em lotes, com abertura de novas vias
de circulação, de logradouros públicos ou prolongamento, modificação ou ampliação
Capítulo 8
das vias existentes.
1.3. Considera-se desmembramento a divisão de gleba em lotes, com aproveitamento

do sistema viário existente, desde que não implique na abertura de novas vias e logradouros
públicos, nem no prolongamento, modificação ou ampliação dos já existentes.
(...)
3.1. O parcelamento, para fins urbanos, de imóvel rural localizado fora de zona
urbana ou de expansão urbana, assim definidas por lei municipal, rege-se pelas
disposições do art. 96, do Decreto n o 59.428, de 27/l0/1966, e do art. 53, da Lei
no 6.766, de 19/12/1979.
3.2 Em tal hipótese de parcelamento, caberá, quanto ao Incra, unicamente sua prévia
audiência.
157
A Lei n o 6.015/1973 – Lei dos Registros Públicos – em seu art. 176, § 3 o,

dizia que:
Em casos de desmembramento, parcelamento ou remembramento de imóveis rurais, a
identificação prevista na alínea a, do item 3, do inciso II, do § 1o, será obtida a partir
de memorial descritivo, assinado por profissional habilitado e com a devida Anotação
de Responsabilidade Técnica – ART, contendo as coordenadas dos vértices definidores
dos limites dos imóveis rurais, georreferenciadas ao Sistema Geodésico Brasileiro e com
precisão posicional a ser fixada pelo Incra, garantida a isenção de custos financeiros
aos proprietários de imóveis rurais cuja somatória da área não exceda a quatro módulos
fiscais. (Incluído pela Lei no 10.267, de 2001).
A legislação agrária prevê o desmembramento rural com os seguintes
pressupostos: 1) tanto o imóvel a ser parcelado, como os lotes subseqüen-
tes a serem formados, devem apresentar natureza rural; e 2) o desmembramento
deverá se fazer sem prejuízo do módulo especificado para o imóvel.
8.11. DIREITO URBANÍSTICO

Desde o momento que o Estado passou a intervir na propriedade, o Direi-
to Urbanístico passou a ser objeto de discussão acerca da sua posição na
esfera jurídica. Na ótica de José Afonso da Silva, o termo urbanização é
empregado para designar “o processo pelo qual a população urbana cres-
ce em proporção superior à população rural (Silva, 2006, p. 26). De acor-
do com o mestre, não se trata de um simples crescimento das cidades, mas
sim de um “fenômeno de concentração urbana” (Silva, 2006, p. 26). Essa
concentração urbana provoca danos ao meio ambiente, gera desorgani-
zação social, desemprego, falta de moradia e modificações profundas no
solo urbano. As normas de Direito Urbanístico vieram disciplinar esses
problemas gerados pela concentração urbana.
Hely Lopes Meirelles acentua que:
O ordenamento urbano é a disciplina da cidade e suas atividades através da
regulamentação edilícia, que rege desde a delimitação da urbe, seu traçado, o
uso e ocupação do solo, o zoneamento, o loteamento, o controle das constru-
ções, até a estática urbana. Tudo, enfim, que afetar a comunidade urbana se
sujeita à regulamentação edilícia, para assegurar o bem-estar da população lo-
cal”. (Meirelles, 2006, p. 542.)
Para Hely Lopes Meirelles, o conceito de urbanismo “evoluiu do estéti-
co para o social” (Meirelles, 2006, p. 511). O mestre afirma que o direito
urbanístico não pode ser confundido com o direito de construir e nem
158
com o direito de vizinhança, embora esses institutos mantenham estrei-

tas vinculações (Meirelles, 2006, p. 515).
Uns defendem que o Direito Urbanístico nada mais é do que normas
do Direito Administrativo; outros defendem que o Direito Urbanístico,
pelo avanço progressivo de suas normas, já constitui ramo independente
do Direito Administrativo.
8.11.1. Estatuto da Cidade

Apesar de ser muito expressiva a importância do reconhecimento do Di-

reito Urbanístico pela Constituição de 1988, ainda era preciso que outro
dispositivo fosse estabelecido com mais rigor. Neste contexto foi promul-
gado o Estatuto da Cidade, no qual as normas vieram regular os disposi-
tivos constitucionais da propriedade sobre bens imóveis urbanos.
Nesse contexto surgiu o Estatuto da Cidade, com a pretensão de pôr fim à pro-
longada adolescência em que vive o direito urbanístico brasileiro. Coube à nova
lei enfrentar o desafio de consolidá-lo (fixando conceitos e regulamentando
instrumentos), de lhe conferir articulações, tanto interna (estabelecendo os vín-
culos entre os diversos instrumentos urbanísticos) como externa (fazendo a co-
nexão de suas disposições com as de outros sistemas normativos, como as do
Direito Imobiliário e registral, e, desse modo, viabilizar sua operação sistemática.
(Dallari, 2002, p. 52.)
O Estatuto da Cidade foi consagrado pela Lei n o 10.257, de 10 de julho
de 2001, e teve a função de ampliar a autonomia municipal, conferindo-
lhe independência administrativa, legislativa e financeira. O parágrafo
único, do art. 1 o, do Estatuto da Cidade determina: “Para todos os efei-
tos, esta Lei, denominada Estatuto da Cidade, estabelece normas de or- Capítulo 8
dem pública e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana
em prol dos bens coletivos, da segurança e do bem-estar dos cidadãos,
bem como do equilíbrio ambiental.”
Com o Estatuto da Cidade passou-se a regular normas de ordem públi-
ca e de interesse social, fazendo com que a propriedade assuma caracterís-
tica social na defesa de interesses coletivos, garantindo o bem-estar das
pessoas e do meio ambiente.
A partir da promulgação do Estatuto da Cidade, o
(...) bem coletivo apontado no parágrafo único reafirma a visão constitucional
criada a partir de 1988 de superar a tradicional e superada dicotomia bens públi-
cos x bens privados atrelada a toda e qualquer relação jurídica possível em nosso
sistema constitucional até a edição da Carta Magna. Com acepção clara, o uso da
159
propriedade passa a ser estabelecido em prol do bem ambiental (art. 225 da CF)
com todas as conseqüências jurídicas dele derivadas. (Fiorillo, 2002, p. 18-19.)
Com o Estatuto da Cidade, a propriedade urbana tem que cumprir a
sua função social, de assegurar o bem-estar coletivo.
O seu art. 2 o, preceitua que a política urbana tem como escopo o amplo
desenvolvimento da propriedade urbana, garantindo o direito a cidades
sustentáveis, e assegurando vida saudável para futuras gerações:
Art. 2 o. A política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das fun-
ções sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes
gerais:
I – garantia do direito a cidades sustentáveis, entendido como o direito à terra urbana,

à moradia, ao saneamento ambiental, à infra-estrutura urbana, ao transporte e aos
serviços públicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras gerações.
Para o efetivo cumprimento deste Estatuto, é necessária a construção
de cidades sustentáveis, protegendo o meio ambiente e o direito à terra
urbana. Francisco Caramuru Afonso leciona:
Sendo um direito social fundamental, que deva ser efetivado mediante recursos,
o direito à moradia exige, enquanto um dos aspectos dos mais relevantes do
direito a cidades sustentáveis, que os governos municipais, na execução da polí-
tica urbana, devam, necessariamente, destinar recursos para a solução do déficit
habitacional existente em sua população, recursos que demonstrem o tratamen-
to prioritário para a questão, bem assim demonstrar, em cada mecanismo de
política urbana, qual a repercussão na solução de tal problemática. (Francisco,
2001, p. 30.)
Uma outra característica do Estatuto da Cidade se refere ao direito à
infra-estrutura urbana, ou seja, toda política urbana deve constituir uma
infra-estrutura que assegure a moradia e o saneamento ambiental. A moradia
é uma das características do Estatuto da Cidade.
XIV – regularização fundiária e urbanização de áreas ocupadas por população de
baixa renda mediante o estabelecimento de normas especiais de urbanização, uso e
ocupação do solo e edificação, consideradas a situação socioeconômica da população
e as normas ambientais.
O legislador, ao elaborar o Estatuto da Cidade, preocupou-se com a
regularização fundiária e a urbanização de áreas ocupadas por população
de baixa renda, mediante o estabelecimento de normas especiais de urba-
nização.
160
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1. Direito imobiliário - Brasil. 2. Bens imóveis - Brasil. I. Título. II. Série.

Dedico a presente obra a toda minha família, verdadeiro pilar de

Washington Carlos de Almeida

A crescente competitividade no mercado profissional e a demanda

A presente obra, em todo seu conteúdo, não possui como premissa

Washington Carlos de Almeida

1.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

1.2. DOS DIREITOS SUBJETIVO E OBJETIVO

jurídicas que resultam da vontade geral. Direito Objetivo é o Direito que

Exercendo o poder haverá um titular, pessoa dele investida. No exemplo,

1.3. DOS DIREITOS REAIS

Art. 1.225. São Direitos Reais:

VII – o direito do promitente comprador do imóvel;

XI – a concessão de uso especial para fins de moradia;

XII – a concessão de direito real de uso.

a) Direitos Reais na coisa própria:

I – domínio pleno ou plena in re potestas ou síntese de todos os Direitos Reais;

II – domínio direto, nua propriedade, propriedade limitada, gravada ou onera-

b) Direitos Reais na coisa alheia:

I – de gozo ou fruição: enfiteuse, usufruto, uso, habitação, servidão predial, con-

II – de garantia: penhor, hipoteca, anticrese, alienação fiduciária e constituição

III – de aquisição: promessa de compra e venda irrevogável e sua cessão, inscritas

1.4. DOS DIREITOS PESSOAIS

1.5. DA EXTENSÃO DO DIREITO IMOBILIÁRIO

b) O Direito Imobiliário regulamenta as formas de publicidade dos atos de constituição,

sitos fundamentais e elementos formais de substância não-publicitária daqueles

c) Embora o Direito Imobiliário só atenda à regulamentação dos Direitos Reais

d) O Direito Imobiliário dá cumprimento a seus fins de publicidade através de um

um procedimento; a referência ao valor do posto abrange todos os efeitos materiais

1.6. DO DIREITO À HABITAÇÃO

O direito à habitação, como ressaltam vários instrumentos internacionais, não se

das Nações Unidas sobre os Assentamentos Humanos – Habitat II, reali-

Até mesmo o direito de propriedade – inclusive e especialmente tendo presente o

2.1. DA DETENÇÃO E DO INÍCIO DA POSSE

rem sibi habendi, ou animus domini, consistente na intenção de exercer

XXIII – a propriedade atender a sua função social;

Da posse e sua proteção

tenendi), mais a intenção de proprietário (animus domini), existir simples detenção

Da posse e sua proteção

Para Orlando Gomes, posse direta “é a que tem o não-proprietário a

Para a coexistência de posses paralelas, direta e indireta, é necessário que o pro-

2.2. DA POSSE DE FATO E DE DIREITO

Da posse e sua proteção

2.3.2. Da posse de boa-fé e da posse de má-fé

Ou seja, quando o possuidor está convencido de seu direito de posse,

Da posse e sua proteção

A posse poderá ser legal ou ilegal, e seus efeitos jurídicos dependerão

2.4. DOS EFEITOS DA POSSE

b) direito à percepção de frutos;

c) direito à indenização das benfeitorias úteis e necessárias;

d) jus tollendi quanto às benfeitorias voluptuárias;

e) direito de usucapir a coisa possuída;

f) direito à indenização dos prejuízos sofridos com a turbação, ou o esbulho.

§ 1 o. O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua

§ 2o. Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou

Art. 1.212. O possuidor pode intentar a ação de esbulho, ou a de indenização, contra

Da posse e sua proteção