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Testamento vital e autonomia privada: fundamentos das diretivas antecipadas

de vontade

Book · January 2015

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Everton Willian Pona

University of São Paulo
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 Testamento Vital e Autonomia Privada 1

TESTAMENTO VITAL E
AUTONOMIA PRIVADA
Fundamentos das Diretivas
Antecipadas de Vontade
2 Éverton Willian Pona

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4400-096 Vila Nova de Gaia/Porto Por-
tugal

Editor: José Ernani de Carvalho Pacheco

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Curitiba: Juruá, 2015.
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 Testamento Vital e Autonomia Privada 3

Éverton Willian Pona

TESTAMENTO VITAL E
AUTONOMIA PRIVADA
Fundamentos das Diretivas
Antecipadas de Vontade

Curitiba
Juruá Editora
2015
4 Éverton Willian Pona
 Testamento Vital e Autonomia Privada 5

À memória de meus avós,

José Joaquim Pona, Maria Pinelli Pona, Sebastião Rodri-
gues da Silva e Denair Gonçalves da Silva.
Cada um, à sua maneira, contribuiu para a minha formação
pessoal e acadêmica.
Com eles compartilhei, em momentos distintos da vida, pre-
cioso tempo.
Dos ensinamentos, do convívio e, também dos erros, extraí
preciosas lições.
Se a vida é finita, o amor só terminará quando o suspiro úl-
timo retirar-me o ar.
A lembrança do sorriso e do abraço, do carinho sempre re-
cebido, apesar do tempo, faz os olhos tornarem-se fontes a
transborar com a emoção do bem-querer.
6 Éverton Willian Pona
 Testamento Vital e Autonomia Privada 7

Quando se enfrentam dificuldades e faltam certeza e coragem,

romper as barreiras e vencer os desafios requer sempre motivação
maior. Por isso, reafirmo a minha crença e agradecimentos a Deus, que
a mim sempre representou conforto e suporte necessário para superar os
obstáculos.
E se sem Deus eu nada seria, sem minha família, pouco (ou
quase nada) eu faria. Portanto, os meus agradecimentos aos meus fami-
liares, de forma especial e carinhosa aos meus pais, meu irmão e à mi-
nha pequena irmã, Évelyn, em quem procuro desde já despertar o inte-
resse pela descoberta do conhecimento. Obrigado por compreenderem as
ausências do convívio que o estudo por vezes demanda.
Agradeço à amiga, professora e orientadora, Drª. Ana Cláudia
Corrêa Zuin Mattos do Amaral, pela orientação recebida. Obrigado pela
compreensão nos momentos mais difíceis e pela confiança sempre em
mim depositada, desde o primeiro ano da graduação, quando eu sabia
tanto menos do que o pouco de conhecimento que amealhei até o presen-
te.
Agradeço, ainda, aos ilustres membros da banca, professoras
Drª Rita de Cássia Resquetti Tarifa Espolar e Drª. Jussara Suzi de Assis
Borges Nasser Ferreira, e professor Dr. Eroulths Cortiano Junior, que
gentilmente aceitaram o convite para participarem da etapa final deste
processo.
Ao grande amigo e com quem compartilho as experiências da
vida acadêmica, Ms. Jairo Néia Lima, pelas contínuas reflexões e apon-
tamento críticos que permitiram o aperfeiçoamento da pesquisa. Sua
dedicação e preocupação com o estudo e ensino do Direito servem-me
como exemplo.
Agradeço àqueles que viabilizaram a flexibilização de horários
para que eu pudesse cursar as disciplinas do curso de Mestrado e, por
fim, escrever a presente dissertação, Márcio Augusto Nascimento e Luís
8 Éverton Willian Pona

Carlos Viana, respectivamente, Juiz Titular e Diretor de Secretaria da 8ª

Vara Federal de Londrina.
Rendo agradecimentos, também, à professora Drª. Luciana
Dadalto, que gentilmente forneceu importantes materiais utilizados na
pesquisa.
E sempre e tanto aos grandes amigos de ontem e de hoje, al-
guns já ausentes e outros ainda presentes na minha vida, pela constante
companhia.
 Testamento Vital e Autonomia Privada 9

O homem como pessoa livre, autodeterminada e responsável só pode

existir quando o ordenamento jurídico abre possibilidades para a au-
tonomia de pensamento e de ação. Justo esta é a essencial função do
direito privado, que assim aparece como condição fundamental da
ordem constitucional. Somente nos homens que pensam, julgam e
atuam por si descansa o potencial de novas idéias, concepções e ini-
ciativas irrenunciáveis para a comunidade e das quais dependerá de
forma crescente em um tempo de trocas fundamentais como é o nosso,
sem as quais, com o tempo, haverá de empobrecer-se, se não de fossi-
lizar-se, cultural, econômica e politicamente
Konrad Hesse
10 Éverton Willian Pona
 Testamento Vital e Autonomia Privada 11

Não tenho como meta fazer apresentações. Por isso, peço desde
já licença se o exposto no presente momento destoar do que normalmente
se encontra em uma. Trago aqui o relato de uma convivência, de alguém
que, com anos de docência no ensino superior, aprendeu a reconhecer as
causas geradoras para uma consequente caminhada acadêmica de su-
cesso.
Desde o primeiro contato, no início do ano letivo de 2006, na
graduação em direito da Universidade Estadual de Londrina, até os dias
de hoje, desenvolveu-se mais do que simplesmente uma relação profes-
sor-aluno. Nasceu uma verdadeira amizade, marcada pela lealdade mú-
tua, pela seriedade no companheirismo acadêmico e esforço no trato com
a cientificidade.
Nas primeiras aulas daquele ano, ofereci aos alunos um livro,
um curso da parte geral do direito civil, matéria por mim ministra-
da. Disse-lhes que me procurassem, caso não tivessem condições de ad-
quirir uma obra base, que um exemplar estava disponível. Comigo con-
versou um envergonhado aluno, Éverton, hoje autor deste livro. Relatou-
me que morava com a avó, em cidade vizinha e que, não dispunha, na-
quele momento, de meios para comprar um livro. Dei-lhe a obra, com os
votos de que fosse útil. Vejo, hoje, que lancei semente em terreno fértil.
Dias depois, após notar olhares, apesar de atentos, desafiado-
res, durante as aulas, e pensar que aquele jovem ainda me causaria
transtorno, deparei-me com Éverton no Departamento de Direito Priva-
do da Universidade. Buscava estágio, mas tinha dificuldades. Procurava
por conselhos que pudessem ajudar a conquistar uma vaga. Naquele
momento, não pude ajudar.
Não pude oferecer-lhe estágio que lhe remunerasse, mas ofere-
ci-lhe a monitoria acadêmica. De início, na elaboração de um Projeto de
Pesquisa, "O direito de morrer dignamente". Foi no desenvolver desse
projeto que Éverton teve contato com o tema das diretivas antecipadas de
vontade, ao final do ano de 2006.
12 Éverton Willian Pona

O seu primeiro trabalho acerca do assunto, um artigo produzi-

do no seio do referido projeto, surpreendeu-me pela abordagem. O tema
era árido, com parca literatura, proveniente, sobretudo, de textos com
referências a ordenamentos estrangeiros, mas o escrito de um acadêmi-
co, no terceiro ano de faculdade, em 2008, conseguiu abordá-lo de forma
clara, superando expectativas.
O artigo fora publicado na então Revista Eletrônica do Direito
Privado da Universidade Estadual de Londrina. Em fóruns de dissemina-
ção e apresentação de trabalhos, quando o assunto emergia, a discussão
aflorava. Todos sentiam-se impelidos a dar sua opinião sobre o ainda
desconhecido testamento vital. Queriam sempre saber mais, como e por
quê, se era válido ou, desde logo, opunham-se à recusa de tratamentos
médicos. E Éverton estava sempre lá, sustentando seu posicionamento,
aprendendo a expor suas ideias, desenvolvendo raciocínio na atividade
dialógica do debate acadêmico. Suas habilidades tornaram-se claras; ao
mesmo tempo em que se definiu o seu perfil de pesquisador, que leva a
sério a ciência do direito, aprendeu, desde cedo, abrir-se ao diálogo com
as demais ciências.
E, assim, aprofundou-se no estudo do direito privado, do direi-
to civil, caminhando juntamente com a reflexão bioética. E comigo conti-
nuou. Foram longos anos de pesquisa, estudos, diálogos e discussões.
Orientei o seu trabalho de conclusão de curso. O tema, não po-
dia ser outro: testamento vital. Nele, Éverton aprofundou as pesquisas
iniciadas no projeto que ajudou a criar e apresentou estudo cuja banca
avaliadora afirmou ter profundidade suficiente para ser considerada não
de nível de graduação, mas, em verdade, fruto de um trabalho normal-
mente desenvolvido, ao menos, no mestrado acadêmico.
Observei com orgulho a apresentação, que coroou a caminha-
da da graduação desse jovem jurista.
Destaco que não só no direito civil mostraram-se as habilida-
des do autor. Creio que uma indagação com qualquer dos colegas que
tenham sido seus professores, na graduação e pós-graduação, colherá
cesto de boas referências e elogios. E a prova de que não são infundados
ou fruto de mero coleguismo acadêmico é o fato de ter o autor deste li-
vro, que ora apresento, consagrando-se como o melhor estudante de
direito dentre os formandos de seu ano, recebendo a Honra ao Mérito, e
o segundo melhor aluno da Universidade Estadual de Londrina, dentre
os formandos que concluíram seus cursos em 2010. Desde que a Univer-
sidade passou a divulgar, anualmente, o ranking dos melhores alunos,
em 2009, não houve um estudante de direito melhor posicionado.
 Testamento Vital e Autonomia Privada 13

Ainda durante a graduação, Éverton acompanhou-me no de-

senvolvimento do meu curso de doutoramento. Na construção solitária
da tese, por vezes, precisei de alguém que, ouvindo as ideias, pudesse
perceber se reverberavam com sintonia ou melodia alguma surgia. Foi
com a atenção e disposição dele que contei, impressionando-me com a
rapidez e habilidade com que compreendia as exposições e, mesmo ainda
graduando, oferecia significativas contribuições e questionamentos que
muito me fizeram pensar a fim de colmatar as lacunas e construir a tese.
E, posteriormente, quando o reencontrei no mestrado, cujo fru-
to do trabalho consubstancia-se na presente obra, tinha certeza que de
aquele seria apenas um pequeno passo na trajetória de sucesso deste
autor.
Orientei-o durante a confecção de sua dissertação, quando
ainda em tona a pesquisa sobre as diretivas antecipadas. O enfoque,
entretanto, amadureceu. A crítica mais detalhada, as inquietações mais
profundas conduziram o autor a investigar quais seriam as bases, em que
repousariam os fundamentos para se admitir a validade de tal documen-
to. O resultado, que vocês conhecerão com a leitura deste livro, não me
surpreendeu, pois não esperava menos. O trabalho atendeu a todas as
expectativas, ofertando base teórica sólida e construção metodológica
rigorosa.
Associado à cientificidade com que aborda as questões, tem-se
prazerosa leitura, pois seus argumentos, o autor sempre os diz de forma
bela. Não lhe basta enumerar, citar, parafrasear. O encanto provém da
escolha das palavras, da fluidez dos parágrafos, do primoroso enlace das
ideias.
A obra brinda a comunidade jurídica com relevante estudo.
Não somente sobre as diretivas antecipadas. Nela também se encontram
importantes reflexões atinentes aos contornos atuais da autonomia pri-
vada, hoje entendida como autodeterminação. Reflete-se sobre o próprio
conceito de negócio jurídico e os limites do poder negocial, transitando
pela compreensão da moldura das situações jurídicas subjetivas existen-
ciais (em substituição ao direito subjetivo).
Ademais, há espaço, também, para os direitos da personalida-
de, apresentados pelo autor por meio da cláusula geral de tutela da pes-
soa e pelo livre desenvolvimento da personalidade. Para tanto, a liber-
dade entra em cena. Entre freedom e liberty, o autor procura compreen-
der os limites e a influência de "ser livre" na construção da pessoa e sua
identidade.
A substância da análise, deflagrada com um instituto ainda
pouco conhecido, as diretivas antecipadas de vontade, encerra-se com a
14 Éverton Willian Pona

sempre lembrada dignidade. E diferente não poderia ser. Trata-se da

pessoa, sua vida, sua saúde, suas escolhas. Compreendê-las significa
respeitar sua condição de ser único, de história irrepetível, de trajetória
finita.
Acrescenta o estudo do autor, tanto às letras jurídicas como
bioéticas; aos profissionais e aos leigos, aos iniciantes tanto quanto aos
já versados. No universo de poucos escritos sobre o tema, a obra do au-
tor ganha brilho de estrela e, com certeza, muita luz de conhecimento há
de irradiar.

Profª. Drª. Ana Cláudia Corrêa Zuin Mattos do Amaral

Doutora em Direito Civil Comparado pela PUC/SP. Mestre em
Direito Negocial e Vice-Coordenadora do Programa de Mestrado em
Direito Negocial da Universidade Estadual de Londrina. Pesquisadora e
Professora da Graduação e Pós-Graduação em Direito.
 Testamento Vital e Autonomia Privada 15

APRENDER A MORRER:
O DIREITO E NOSSA LIBERDADE NA HORA DE PARTIR

Não é uma questão de morrer cedo ou tarde, mas

de morrer bem ou mal
Sêneca

O fim da vida humana tem sido encarado de várias maneiras. A

crença na imortalidade e num futuro Paraíso ou Inferno, no Valhala dos
escandinavos ou no hamistagan de Zaratustra, enfim, a crença num além
(seja qual for) é um modo de afastar a morte de nós. Há quem acredite
na própria imortalidade: os outros morrem, eu não. No existencialismo
radical, a morte acaba com tudo, e nada existirá depois dela (é Kazan-

Mas também e cada vez mais se aceita a morte como parte

integrante de nossa existência, consequência natural de nossa vida bio-
lógica, momento necessário do nosso percurso de viver. E se nossa vida é
uma vida de relação com os outros e conosco, a aceitação da morte pas-
sa pela forma como lidaremos com ela diante de nós mesmos e dos nos-
sos.
Não é a morte que nos incomoda, até porque ela processo bi-
ológico que é chegará, queiramos ou não. É o conhecimento da morte
-se aprender a viver por toda a vida e, por mais

Sêneca, que advogado era.

Lidar com a morte envolve questões pessoais e atrai preocupa-
ções legais, desde muito tempo. Não falo das questões criminais, mas das
decisões privadas acerca da própria morte. Não posso esquecer, para
i
16 Éverton Willian Pona

Jimenez de Asúa escreveu pelos anos 20 e que pude ler durante meus
anos de formação na biblioteca da Faculdade de Direito da UFPR; ali,
jovem ainda, comecei a ter minhas primeiras preocupações sobre como o
Direito poderia lidar com o fim da vida.
Mais do que nunca, em nosso mundo tecnológico, a morte e as
escolhas relativas à morte são questões jurídicas. Logo, a vida e as esco-
lhas relativas à vida são questões jurídicas fundamentais. O prolonga-
mento da vida diante da morte, ou o afastamento da morte diante da
perspectiva da vida, ou ainda os cuidados que queremos ter quando do-
entes, é disso que se trata. Saber o que fazer da nossa vida em confronto
com nossa morte: eis do que deve se ocupar o Direito (e também a filoso-
fia: Camus não dizia que o suicídio é a grande questão filosófica?). As-
sim, o planejamento pessoal e jurídico da morte passa a ser importante
tema do Direito.
Muito se tem escrito sobre as diretrizes antecipadas de saúde,
muito se tem escrito sobre o testamento vital. De tudo o que se tem es-
crito, grande destaque deve ser dado a este livro de Éverton Willian
Pona, originado na sua dissertação de mestrado, tão bem apresentada ao
Programa de Mestrado em Direito da Universidade Estadual de Londri-
na, tão bem orientada pela professora doutora Ana Cláudia Corrêa Zuin
Mattos do Amaral, e tão bem defendida em banca formada pelas profes-
soras doutoras Rita de Cássia Resquetti Tarifa, Jussara Suzi de Assis
Borges Nasser e pelo subscritor.
O estudo de Éverton Pona destaca-se por sua profundidade ci-
entífica, por sua imersão no direito estrangeiro, pelo corte metodológico
preciso, pelo refinamento da escrita, pela cuidadosa investigação biblio-
gráfica. Mas destaca-se principalmente porque, entre o misticismo raci-
onal e a racionalidade mística, no qual

berdade humana e jurídica. Não bastasse transitar com propriedade e

ciência entre os institutos jurídicos do negócio jurídico, do testamento,
do mandato, com perfeição no debate das questões filosóficas do fim da
vivência, com acuidade no enfrentamento da basilaridade dos direitos
humanos, Éverton Pona coloca a liberdade em seu melhor lugar, um
conceito fundamental para compreender a vida humana a sua dignidade.
Quando Saramago inventou um lugar em que a morte desapa-
rece, confirmando que ela é necessária, e quando Montaigne diz que o
tamanho de um homem se define na atitude perante a morte, eles cére-
bros privilegiados e sensíveis da humanidade colocaram o problema
fundamental: como o homem pode ser livre diante da misteriosa morte, e
das escolhas que ela nos impõe?
 Testamento Vital e Autonomia Privada 17

Os antigos tinham gestos mágicos diante da morte: parar os re-

lógios, abrir as janelas, vestir o preto lutuoso. Agora é hora de se traba-
lhar com os gestos jurídicos: compreender e proteger a liberdade de
escolher sobre a vida e sobre a morte. Reconhecer a liberdade de esco-
lher é, no fundo e a rigor, o que melhor podemos fazer por nosso seme-
nos diz Éver-
ton Pona. Este o gesto jurídico principal e mais importante: respeitar
como nossos queridos querem sua morte, sua partida, sua ida, e assim
respeitar como eles quiseram sua vida.

Prof. Dr. Eroulths Cortiano Junior

Professor da Faculdade de Direito da UFPR. Mestre e
Doutor em Direito Civil pela Universidade Federal do Paraná. Pós-
Doutor em Direito Università degli studi di Torino. Advogado e
Procurador do Estado do Paraná.
18 Éverton Willian Pona
 Testamento Vital e Autonomia Privada 19

Cap. 1 INTRODUÇÃO ................................................................................21

Cap. 2 ANTES QUE O DIA TERMINE: VONTADES ANUNCIADAS,
VONTADES CUMPRIDAS? O QUE SÃO AS DIRETIVAS
ANTECIPADAS? .............................................................................27
2.1 Com Thanatos, Contra Thanatos Como se Viveu a Morte
Através dos Tempos ...................................................................30
2.2 Conceituar é Preciso: um Gênero de Duas Espécies ..................36
2.2.1 No princípio, era o testamento vital (living will) ............41
2.2.2 Eu decidi: você decide! Modelo de decisão substituta a
procuração para cuidados de saúde (durable power of
attorney for health care) .................................................50
2.3 De Onde Vêm e Para Onde Vão? Nas Origens e na História do
Instituto das Diretivas Antecipadas da América para o
Mundo ........................................................................................57
2.3.1 In the land of freedom, a vanguarda do respeito à
autonomia: -
determination act ............................................................57
2.3.2 No velho continente, a nova experiência: o provecto
desenvolvimento do instituto em terras hispânicas e
demais relatos de alvissareira tendência .........................64
2.3.3 De volta à américa (agora latina): as inovações da
geografia próxima e os rumos do debate no Brasil .........77
2.4 A Vontade Não Basta? Ouvindo as Críticas e Desenhando
Demarcações (Protocolares e Conteudísticas) ...........................91
Cap. 3 AUTONOMIA EM PERSPECTIVA: DO ONTEM AO HOJE; À
POSTERIDADE E ALÉM.............................................................113
3.1 Nas Origens: Dificuldades Tantas, Esperanças Muitas ...........117
3.2 Voluntas Legis Est....................................................................123
3.3 As Vicissitudes do Voluntarismo e a Metamorfose de um
Conceito ...................................................................................132
3.4 Liberdade, Autonomia e Controle da Própria Vida, ou Quando se
é (Quase) Dono de Si ...............................................................146
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20 Éverton Willian Pona

3.5 Negócio Jurídico? Classificação Teórica de uma Realidade

Fática ........................................................................................160
Cap 4 ESSÊNCIA E EXISTÊNCIA: AUTONOMIA E DIGNIDADE NA
CONSTRUÇÃO LIVRE DA PERSONALIDADE, OU QUAIS OS
FUNDAMENTOS DAS DIRETIVAS ANTECIPADAS DE
VONTADE? ....................................................................................177
4.1 Aportes Teóricos Para a Compreensão das Situações Jurídicas
Subjetivas Existenciais aos Velhos Conceitos, Novos
Olhares .....................................................................................179
4.2 Entre Freedom e Liberty: Linhas de Delimitação Conceitual de
Liberdade .................................................................................195
4.3 Seja Feita Minha Vontade: Livre Desenvolvimento da
Personalidade e Respeito às Diretivas Antecipadas .................210
4.4 Autonomia Como Integridade, Identidade Pessoal, Vida Boa e
Eficácia Prospectiva .................................................................227
4.5 Pela Dignidade do Início ao Fim ..............................................249
CONCLUSÃO .................................................................................................267
REFERÊNCIAS ..............................................................................................281
ÍNDICE ALFABÉTICO .................................................................................305