Aula 1 e 2 - Nomos e o Direito

Mas, antes de definirmos o conceito de “direito” com o qual trabalhamos e fixarmos o objeto da nossa Ciência do Direito, é
interessante examinarmos rapidamente o tratamento que é dado a tal realidade por algumas das mais conhecidas teorias que
a tomaram como objeto. A diversidade conceitual verificada em cada uma delas, só corrobora a afirmação de que as Ciências
Jurídicas não descrevem verdades absolutas, apenas pontos de vistas, determinados em razão de certos referenciais teóricos,
sendo cada uma delas responsável pela construção de um objeto próprio.
Até o final do século passado várias teorias voltaram-se à realidade jurídica, explicando-a sob diferentes enfoques, os quais
acabam por influenciar substancialmente as concepções mais modernas. Dentre elas, citamos sete como algumas das mais
influentes: (1) jusnaturalismo; (2) escola da exegese; (3) historicismo; (4) realismo jurídico; (5) positivismo (sociológico e
normativo); (6) culturalismo jurídico e (7) pos-positivismo. Passemos a analisar, resumidamente, as propostas de cada uma
delas:
1. Jusnaturalismo
O jusnaturalismo é a Escola mais antiga. Na sua concepção, o direito é uma ordem de princípios eternos absolutos e
imutáveis cuja existência é imanente à própria natureza humana. Há um “direito natural” anterior ao conjunto de leis postas e
aprovadas pelo Estado. Segundo tal corrente, desde que o homem se vê em sociedade sabe comportar-se nela em razão da
existência de um conjunto de ordens tidas como naturais, que regem suas relações inter-subjetivas. Muito antes do Estado
produzir as leis, os homens já eram sujeitos de relações regulada por esta ordem natural baseada no senso de justiça:
plantavam, trocavam produtos ,constituíam família, tinham escravos, transferiam seus bens de ascendente para descendente.
2. A Escola de Exegese
A Escola da Exegese consistia na reunião de vários juristas franceses que orientaram o processo de criação e de aplicação do
Código de Napoleão, especialmente no que se refere à exegese do texto legal. O Código Civil napoleônico buscava unificar e
positivar o Direito como ferramenta de controle social e político. As principais características da Escola da Exegese eram: a
inversão das relações tradicionais entre direito natural e direito positivo, a onipotência do legislador, a interpretação da lei
fundada na intenção do legislador, o culto ao texto da lei e o respeito pelo princípio da autoridade.,consequentemente também
pregava o Estado com a única fonte do direito, pois todo o ordenamento jurídico seria originado da lei e, esta, por ser
proveniente do legislador, teria como origem o Estado.
3.Historicismo
Na concepção historicista, o Direito não emana do Estado, ou seja, não é representado pela lei ou jurisprudência, mas advém
do povo, que o concebe espontaneamente, na forma de costume. Aqui, o costume é visto como a manifestação genuína do
povo, para qual o direito é direcionado.
4.Realismo Jurídico
O realismo jurídico foi um movimento das décadas de 1920 e 1940. O realismo parece rejeitar a metafísica, criticar o
formalismo, bem como se utilizar da lógica na busca da certeza jurídica. Para os realistas, importa a atuação dos juízes, bem
como a aplicação por eles das as normas jurídicas. O Realismo Jurídico, estuda o Direito aplicado, especificamente o
produzido nos tribunais. Para eles não basta à norma ser revestida de validade; ela tem de ser também eficaz
5.Positivismo Jurídico
O positivismo jurídico no sentido amplo é uma teoria monista sobre o direito, contrastando o dualismo jurídico que admite a
existência de um direito natural ao lado do direito criado por legisladores humanos. O positivismo jurídico estabelece uma
grande relação do direito com a coação, no sentido de que esta última se mostra como pedra fundamental do direito. Podemos
dizer que são fontes do direito os atos aos quais um determinado ordenamento jurídico estabelece a competência para a
produção de normas jurídicas. O positivismo jurídico defende a "tese da separação", que postula que não existe nenhuma
conexão conceitualmente necessária entre o direito e a moral. Assim, restam apenas dois elementos de definição: o da
legalidade e o da eficácia social. O positivismo possibilitou um grande desenvolvimento ideológico, político e social para o
Brasil, introjetando uma real importância na evolução das ideias. Podemos afirmar que toda a preparação teórica de
implantação de República foi feita sob o patrocínio do positivismo.
6.Culturalismo Jurídico
Segundo o culturalismo jurídico, o Direito é uma criação do homem inserida na cultura (o Direito é um objeto cultural), portanto
dotado de um significado, de valores, concebidos conforme cada tempo e lugar.O Direito é vivido no cotidiano de uma
sociedade, que não é estática, muda ao longo da história. No Brasil, o Culturalismo Jurídico foi um movimento que,
preocupado em superar o positivismo, não abdica do esforço de se pensar a totalidade do Direito, isto é, de se fazer Filosofia
contemporânea do Direito.
7.Pós Positivismo
O pós-positivismo tenta restabelecer uma relação entre direito e ética, pois busca materializar a relação entre valores,
princípios, regras e a teoria dos direitos fundamentais e para isso, valoriza os princípios e sua inserção nos diversos textos
constitucionais para que haja o reconhecimento de sua normatividade pela ordem jurídica. O Pós-Positivismo, se desliga dos
pensamentos e dos conceitos dos positivistas, reconhece as imperfeições da norma, permite uma abertura do direito que
transcende a norma escrita e assim, a Constituição ganha força no cenário do direito e se torna o topo de um sistema
normativo.

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A DEFINIÇÃO ETEMIOLÓGICA DO DIREITO
É importante a distinção entre o conceito do direito e sua definição, três questões devem ser levadas em conta na definição da
palavra direito: ambiguidade, vaguidade e carga emotiva.
Ambiguidade é a característica do termo de apresentar um ou mais sentidos,e no caso do direito apresenta um complicador
que tais sentidos se relacionam proficuamente: complexo de leis(direito brasileiro),ciência que estuda as normas(curso de
direito),faculdade de praticar um ato(meu direito),que segue a lei e os bons costumes(homem direito) e outros.
Entende-se por vaguidade a falta de precisão do significado de uma palavra, consequência em precisar quais objetos são
abrangidos pelo seu conceito deixando impreciso o seu uso.
A Carga emotiva espera que o conceito de “direito” traga um sentimento de justiça influenciado pela questão etemiológica do
termo, que se explica desde os primórdios de seu tempo no uso associado ao valor de justiça. O conceito do direito, f az se
presente no termo jurídico empregado para nomear o que é de direito(justo), e acaba por influenciar o conceito deste. A
palavra “jurídico” é derivada do latim juris, jus, que significa “equidade, justiça divina, direito” (do verbo jubère – ordenar,
mandar, dar ordem). Já a palavra “direito” vem do latim directum, (do latim clássico directus – em linha reta, alinhado, direito).
Directus é o particípio passado de dirigere, “endireitar, alinhar, dirigir”, de regere, “dirigir, conduzir, reger, governar”, de mesma
origem que rex, regis, “rei”, e regula, “regra”. Enquanto o termo jus liga-se a ideia de justiça divina, direito ditado pelos deuses,
o sentido do termo directum não vincula seus ordenamentos em imperativos religiosos e morais. Do latim directum derivou o
português direito (1152). Para suprimir essa lacuna, apesar de ter permanecido nítida a diferença entre jus e directum, lançou-
se mão do latim juridicus, “relativo aos tribunais, à justiça, ao direito” (derivado de jus e de dictio – ação de dizer).
O que é Justiça?
Igualdade, no sentido de buscar que todos tenham os mesmos tratamentos, é o conceito de justiça mais remoto da tradição
Ocidental. Pode haver concessões dadas pela lei desde que estes que a recebem sirvam a todos (justiça como algo objetivo e
não meramente subjetivo). Como exemplo, temos os médicos que possuem privilégios, mas ficam de plantão zelando pela
saúde das pessoas ,portanto é justo que estes tenham privilégios. Subjetivo: vem de sujeito; é o ponto de vista de um sujeito.
Por exemplo, os nossos gostos, opiniões pessoais, visões de mundo. Objetivo: o que pode ser comum a todos. - A vida, a
liberdade, são bens que precisam ser preservados – assim como a dignidade. - O direito fundamental é o direito à vida, porque
a morte é certa (deixar que o ciclo vital de cada um se cumpra). Mas o indivíduo pode escolher quando quer interromper a
vida.
Conceitos de Justiça
Os gregos identificavam a justiça como igualdade (Ética a Nicômaco, Aristóteles). Hobbes diz que justiça é sinônimo de
segurança, a possibilidade de ter uma vida boa, Kant associa justiça à liberdade. Justiça é sempre um conceito objetivo e não
é, necessariamente, sinônimo de direito; é um ideal do direito (muitas vezes na prática o direito se distancia da justiça).
Conclusões Sobre a Definição do Direito
Todos concordam que o Direito é composto de normas que regulamentam o comportamento das pessoas na
sociedade.O Direito não descreve aquilo que acontece na realidade,nem se interessa pelas
ideologias,opiniões,sentimentos ou desejos das pessoas enquanto estes não se exteriorizam.O Direito é um
composto de regras que indicam aquilo que devemos (ou não devemos) fazer.Em outras palavras,o Direito
estabelece sempre um deve ser,uma série de mandamentos que devem ser seguidos pelos destinatários.
A origem do Direito Moderno é estatal.Sua forma é quase sempre escrita,seus conteúdos é mutável no
tempo,decorre sempre da vontade política dominante da época e garante fundamentalmente a hierarquia
social, apesar da existência de muitas normas igualitárias.Sua aplicação é garantida por uma combinação de
ameaça de punição e de consenso.

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Carl Schmitt desenvolve uma perspectiva da relação entre os indivíduos e o Estado que se fundamenta na
oscilação entre dois princípios, ditos formais, quais sejam a representação e a identidade. Antes de explicá-
los, vale ressaltar que, para o autor, o Estado nada mais é do que um momento da conjuntura política de um
povo, seu status. Não se tratando, portanto, de um ente que é autônomo em relação à unidade do povo,
mas, na verdade, de um ente que se estabelece e se constitui nas relações políticas que surgem naquela
unidade (SCHMITT, 2011d, p.270). Assim, para que o parlamento seja considerado representante legítimo
da unidade nacional é necessário que suas decisões sejam tomadas publicamente, de tal modo que quando
a atuação do parlamento abandona seu aspecto público, o mesmo perde sua prerrogativa “de ser o
representante da unidade política do povo” (SCHMITT,2011d,p270).
1.NOMOS DA TERRA
O sistema chamado por Schmitt de Nomos da Terra teria surgido no século XVI. Esta seria uma época de
intensas transformações no modo de apreender o espaço, derivadas do avanço das ciências, da navegação
e da descoberta de novos territórios e povos. Tudo isso teria permitido que fosse ampliada a concepção de
mundo, a qual passa a abarcar efetivamente todo o planeta. Só quando se torna possível apreender a
totalidade do espaço global - seja cientificamente por meio de mapas, ou empiricamente por meio das
grandes navegações - é que pôde surgir o primeiro nomos da Terra, enquanto ordenação global do
espaço realizada pelo Direito dos Povos Europeus. Estas ideias causaram tamanhas alterações nos
conceitos espaciais, que é possível dizer que o descobrimento de novos continentes e a circunavegação da
terra são simples aspectos e consequências de mudanças mais profundas, como as causadas pela noção
de globo e infinito.
2. O Nomos da Terra: a emergência do Estado-Nação - enquanto princípio concreto de ordenamento do
espaço que permite a regulação das relações internacionais pelo direito conceito de nomos da terra diz
respeito a um período da história européia em que teria ocorrido a formação de um sistema jurídico-
normativo capaz de regular efetivamente as relações entre os povos, por meio de regras e normas
concretas, as quais não eram suspensas em momentos de conflito, mas ao contrário serviam para regulá-
los. Entretanto, essa capacidade de regulação, que segundo o argumento de Schmitt era a grande
vantagem desse sistema, não derivava das próprias normas que o compunham, mas do seu enraizamento
em uma organização espacial concreta, isto é, da divisão do continente europeu em Estados-nação. Por
isso, o conceito de nomos da Terra, apesar de historicamente referenciado - tendo em vista ter sido criado a
partir de uma situação concreta, o período do Ius publicum europaeum - possui também uma função
instrumental. Pois, é mobilizado por Schmitt com o objetivo de direcionar a reflexão no plano do direito
internacional para aquela que seria a sua função primordial, a criação de medidas capazes de solucionar as
questões espaciais de apropriação, divisão e distribuição do solo, de forma a regular os conflitos, que
inevitavelmente surgem em virtude da disputa por recursos e territórios. Pois, uma revolução espacial não
se limita somente a um desembarque em paisagens até então desconhecidas. Supõe ademais uma
transformação dos conceitos espaciais que abarcam todos os aspectos da existência humana.
3.NOMOS , A TERRA E O MAR
Somente quando interligamos as dimensões terrestre e marítima em uma mesma estrutura de ordenação
espacial é que podemos falar na constituição de um nomos da terra.(Schmitt; 1942: 370). Nesse caso, os
adjetivos firme e livre, dizem respeito à configuração de um espaço aberto ou não à disputa entre os povos,
o que estaria diretamente vinculado à estatalidade. Para introduzir o conceito de nomos, Schmitt recorre
diversas vezes à linguagem mitológica. Nesse sentido, o primeiro e principal mito ao qual ele recorre é a
terra enquanto mãe do direito, em sua relação direta com a justiça que a torna base essencial sobre a qual
se constrói o nomos. Conforme o autor coloca: a terra está triplamente unida ao direito. Para Schmitt, a
construção do primeiro nomos da terra como ordenação concreta do espaço global, capaz de promover
um conceito de guerra que permite a limitação e a humanização da mesma, está diretamente associado ao
surgimento dos Estados em dois sentidos. Primeiro por permitir o estabelecimento de uma organização
espacial efetiva do plano internacional, baseada em unidades territoriais concretas que se reconheciam
mutuamente, fazendo com que a Europa surgisse como um espaço ordenado.

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4.NOMOS, ESTADO E DIREITO
Se Schmitt se interessa em resgatar o sentido originário do vocábulo grego nomos (proveniente do verbo
nemein, ele designa, originariamente, delimitação, partilha, tomada da terra), é na exata medida em que ele
revela uma implicação mútua entre lei (nomos na acepção posterior de ordenação normativa, regra jurídica)
e a divisão do espaço. Quer dizer, uma implicação entre Estado e território (cf. SCHMITT, 2008, p. 74-75).
Nomos representaria a divisão territorial, política, social e religiosa que caracterizaria determinado
ordenamento jurídico, seu sentido ultrapassaria, em muito, aquele das “leis” abstratas modernas.Nas
palavras do próprio autor (SCHMITT, 2011a, p. 58).“a terra é a mãe do direito” (SCHMITT, 2008, p. 49).
Em outras palavras, a tomada de terras é o ato original fundador do direito (SCHMITT, 2008, p. 50). E isso
em uma dupla direção: “No interior, quer dizer, no seio de um grupo que toma a terra, a primeira partição
do solo criou a primeira ordem das relações de posse e propriedade […]. No exterior, o grupo que toma
uma terra se encontra confrontado a outros grupos e potências que tomam ou possuem terras” (SCHMITT,
2008, p. 50-51). Naturalmente, uma tal concepção de Estado – intimamente atrelada à espacialização que
lhe é inerente – não poderia deixar de informar a compreensão schmittiana da guerra, definida propriamente
como um conflito interestatal. Assim, para ele, o verdadeiro alcance do conceito de guerra que acompanha o
juspublicum europaeum repousa no fato de que as partes beligerantes reconhecem, reciprocamente, a
soberania de cada uma delas sobre seus territórios específicos (SCHMITT, 2008, p. 167).
5.NOMOS,ESTADO E SOBERANIA
Esta soberania consiste apenas em poder decidir suspender a ordem legal na sua normalidade, decidindo
não só se verifica um caso excepcional de conflito que exija tal suspensão, mas também se é necessário,
em função dele, a ocorrência da guerra e o sacrifício de vidas. Assim, o soberano caracteriza-se não só por
poder decidir sobre a abertura do estado de excepção, como também, decorrendo dessa sua capacidade,
por poder reservar para si o jus beili, ou seja, o poder de decidir quem é o inimigo e de mobilizar as
próprias forças contra ele. Para o autor, soberania é um conceito limítrofe, no sentido de que se associa de
forma mais clara a situações que se encontram, igualmente, no limite. Em outras palavras, é na exceção
que a soberania se apresenta de forma mais clara. No mesmo sentido, é apenas em situações excepcionais
que “decisão” adquire seu significado mais puro, tendo em vista que a norma engloba as situações comuns,
mas não é capaz de prever o que (literalmente) foge à regra. Portanto, na normalidade, basta se ater ao que
diz a Constituição, sem que haja a necessidade de propriamente decidir sobre algo. Por esse motivo,
Schmitt é conhecido como um jurista decisionista, o que significa dizer que, para ele,Todo o direito, todas as
normas e leis, todas as interpretações de leis, todos os ordenamentos são substancialmente decisões do
soberano, e soberano não é um monarca legítimo ou uma instância competente, mas exatamente aquele
que decide como soberano. O direito é a lei e a lei é o comando que decide sobre controvérsias em torno do
direito. Schmitt: como pode a lei não ser válida em apenas alguns casos que nem ela é capaz de antever ou
explicar com exatidão e, consequentemente, de onde surge a força para que a lei suspenda a si mesma?
Não há, segundo o jurista, respostas lógicas para essas perguntas, motivo pelo qual ele defende que o
responsável por suspender a Constituição não pode ser a própria norma, mas unicamente o
soberano.Curiosamente, argumentou Schmitt que a guarda da Constituição não deveria ser feita pela esfera
jurídica – como é o caso do Supremo Tribunal Federal no Brasil – mas sim pelo Presidente do Reich, que,
na realidade brasileira, equivale ao Presidente da República.Para fazer jus ao nome, o estado de exceção
é possível apenas em circunstâncias extremamente anormais, como é o caso, principalmente, da
guerra. E só há guerra quando há também um inimigo político e público. Para Schmitt, o inimigo é o outro.
Não há a exigência de que ele seja moralmente mau ou um concorrente econômico; basta que seja o
estranho. Ademais, a condição de inimigo exige a possibilidade constante de combate, termo o qual deve
ser compreendido em sua literalidade: a chance real da morte física a partir da guerra. Desse dado
fundamental decorre a obrigação de respeitar as regras do direito de guerra e de tomar a potência
adversária como justus hostis, com todas as implicações aí contidas:[…] as guerras conduzidas sobre solo
europeu por Estados territorialmente fechados contra Estados também territorialmente fechados, isto é, as
guerras puramente estatais, são diferentes das guerras nas quais participa um não-Estado [um inimigo
não vinculado a um território reconhecido]; por exemplo, povos bárbaros ou piratas (SCHMITT, 2008, p.
166-167).

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6-SOBERANIA UMA ABORDAGEM DE HANNA ARENDT
Nesse sentido, as palavras da própria autora (2010, p. 248):A polis precisaria tanto de uma proteção
material – muralhas – quanto de uma proteção estrutural – suas regras de convivência política, o nomos
(ARENDT, 2010, p. 243). a própria palavra nomos viria do grego nemein –distribuir, possuir (o que foi
distribuído), habitar – e, portanto, a aproximação entre muralhas e as leis, no sentido do nomos, estaria
clara (ARENDT, 2010, p. 77, nota 62). Para Arendt o poder corresponde aos possíveis, à capacidade
humana de agir de comum acordo:“Poder corresponde à capacidade humana não somente de agir, mas de
agir de comum acordo. O poder nunca é propriedade de um indivíduo; pertence a um grupo e existe
somente enquanto o grupo se conserva unido. Quando dizemos que alguém está ‘no poder’, queremos dizer
que está autorizado por um certo número de pessoas a atuar em nome delas. No momento em que o grupo
do qual se originou a princípio o poder (potestas in populo, sem o povo ou um grupo não há poder),
desaparecer, ‘seu poder’ some também” (ARENDT, 2006, p. 123 – Grifos do original).É quando um grupo
existe, e tão só durante o tempo em se preserva como grupo, que o poder igualmente pode existir. Ele não
se serve para ser apropriado por um único indivíduo e nunca significa, qualquer que seja o caso,
possibilidade de instrumentalização de uma vontade alheia. Por outro lado, não requer justificação, pois é
inerente aos corpos políticos. Mas requer legitimidade, advindo esta muito mais do ato inicial por meio do
qual um grupo se une do que das demais ações que a essa união se seguem (ARENDT, 2006, p. 129).Por
todas essas características, o poder se distingue da violência (ARENDT, 2006). Mas não só dela. Ele se
distingue também da soberania:“Essa identificação de liberdade com soberania é talvez a conseqüência
política mais perniciosa e perigosa da equação filosófica de liberdade com livre arbítrio. Pois ela conduz à
negação da liberdade humana – quando se percebe que os homens, façam o que fizerem, jamais serão
soberanos –, ou à compreensão de que a liberdade de um só homem, de um grupo ou de um organismo
político só pode ser adquirida ao preço da liberdade, isto é, da soberania, de todos os demais. (...) Onde os
homens aspiram a ser soberanos, como indivíduos ou como grupos organizados, devem se submeter à
opressão da vontade, seja esta a vontade individual com a qual obrigo a mim mesmo, seja a ‘vontade geral’
de um grupo organizado. Se os homens desejam ser livres, é precisamente à soberania que devem
renunciar”(ARENDT, 2005, p. 212-213 – Grifos do original). Retomando a identificação da liberdade como
sentido da política e reconstruindo o percurso que vai da liberdade ao poder, passando pela ação, não é
difícil concluir que, na medida em que liberdade e soberania se relacionam de modo antagônico, a
soberania não pode estar presente no campo da política.
7- Soberania, distinçoes de Hanna e Schmitt
Enquanto em Carl Schmitt o soberano e a soberania jogam um papel decisivo numa política preocupada
com a exceção, com a decisão e com a distinção entre amigo e inimigo,Esse é um passo importante para
Schmitt, pois é aqui que ele reconhece que o político necessariamente se relaciona à distinção amigo-
inimigo: um mundo sem a possibilidade da guerra é um mundo sem política. Por conta disso, pouco
importam as motivações para a eleição de um inimigo comum, desde que elas sejam fortes o suficiente para
justificarem uma guerra. A única condição exigida para a guerra, pois, é que ela seja conduzida contra um
inimigo que faça com que a ameaça de guerra seja iminente.Teorizava Schmitt, a divisão do país entre
amigos e inimigos não é mero capricho, mas o próprio modus operandide um governo que mostra depender
da criação de conflitos para sobreviver.ParaHannah Arendt a liberdade, portanto a política, só pode se
manifestar na ausência de soberania. A articulação de todas essas idéias não deixa dúvidas quanto à
dimensão pública que Arendt atribui à liberdade e aos demais conceitos relativos à política. Esse é um
passo importante para Schmitt, pois é aqui que ele reconhece que o político necessariamente se relaciona à
distinção amigo-inimigo: um mundo sem a possibilidade da guerra é um mundo sem política.
Nessa dimensão pública, responsável, para a especificidade arendtiana, por iluminar os assuntos humanos
e por possibilitar que os homens mostrem uns aos outros, por atos e palavras, o que são e o que podem
fazer (ARENDT, 1987, p. 8), que ela interpretaria como o tesouro perdido das revoluções, um tesouro
deixado como herança, mas uma herança sem testamento: “E, todavia, se voltarmos as vistas para o
princípio desta era, e sobretudo para as décadas que a precedem, poderemos descobrir, para nossa
surpresa, que o século XVIII, em ambos os lados do Atlântico, possuiu um nome para esse tesouro, desde
então esquecido e perdido – quase o diríamos – antes mesmo que o próprio tesouro desaparecesse. O
nome, na América, foi ‘felicidade pública’, que com suas conotações de ‘virtude’ e ‘glória’ entendemos tão
pouco como a sua contrapartida francesa, ‘liberdade pública’: a dificuldade para nós está em que, em
ambos os casos, a ênfase recaía sobre ‘público’” (ARENDT, 2005, p. 30-31 – Grifos do original). As
revoluções seriam momentos privilegiados da ação em concerto capaz de trazer à existência algo até então
não existente, isto é, momentos privilegiados da ação livre capaz de fundar o novo. Todavia,passado o auge
revolucionário, esse tesouro da vivência pública teria sido abandonado, sobremaneira no que diz respeito à
Revolução Americana que, para Arendt, teria, muito mais do que a Revolução Francesa, sabido
experimentar a política como liberdade, a liberdade como ação e a ação como fonte do poder (ARENDT,
1988).

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