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REVISTA BRASILEIRA
DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Tema Central:
TEORIA CONSTITUCIONAL DO DIREITO
Vol. 1

n. 7
JAN / JUN - 2006

A Revista Brasileira de Direito Constitucional (RBDC) é uma publicação semestral

do Programa de Pós-Graduação Lato Sensu em Direito Constitucional da
Escola Superior de Direito Constitucional (ESDC)

ISSN 1678-9547

ESDC SÃO PAULO Nº 7 - Vol.1 p./390 Jan/Jun - 2006

(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1

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Revista Brasileira de Direito Constitucional (RBDC): Revista do Programa de Pós-Graduação

Lato Sensu em Direito Constitucional. Escola Superior de Direito Constitucional (ESDC)
São Paulo: ESDC, 2006. N. 7

Periodicidade: Semestral
Janeiro/Junho
ISSN: 1678-9547

1. Direito. 2. Periódico. 3. Escola Superior de Direito Constitucional. 4. Direito Constitucional.

5. Teoria Constitucional do Direito.

CDD 340.05 CDU 34.5

Ficha Catalográfica elaborada pelo Bibliotecário da ESDC

João Vivaldo de Souza – CRB/8 – 6828

Indexação: Qualis – CAPES – “A” Local – Direito e Psicologia – “C” Local – Ciência Política

Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1 (Artigos)

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Revista Brasileira de Direito Constitucional – RBDC

ISSN 1678-9547
Diretor
Marcelo Lamy (lamy@esdc.com.br)
Mestre em Direito do Estado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – USP. Doutorando em Direito
do Estado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP. Diretor da Escola Superior de
Direito Constitucional - ESDC. Coordenador do Curso de Pós-Graduação Lato Sensu em Direito Constitucional da
Escola Superior de Direito Constitucional (ESDC).

Coordenadora Geral
Elaine Parpinelli Moreno Vessoni (rbdc@rbdc.com.br)
Especialista em Direito Processual Civil e em Direito Processual Penal pela Escola da Magistratura de Maringá (Para-
ná). Especializanda em Direito Constitucional pela Escola Superior de Direito Constitucional (ESDC). Pesquisadora
Jurídica da Escola Superior de Direito Constitucional (ESDC). Professora Assistente do Curso de Especialização Lato
Sensu em Direito Constitucional (ESDC). Coordenadora de Turma do Curso de Especialização Lato Sensu em Direito
Civil Constitucional (ESDC).

Conselho Editorial Nacional

André Ramos Tavares – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP).
Cláudio Roberto Cintra Bezerra Brandão – Universidade Federal de Pernambuco (UFPE) e Membro da Comissão de
Área de Direito da CAPES.
Dimitri Dimoulis – Universidade Metodista de Piracicaba (Unimep).
Dircêo Torrecillas Ramos – Universidade de São Paulo (USP).
Erik Frederico Gramstrup – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP).
Fernando Fernandes da Silva – Escola Superior de Direito Constitucional (ESDC).
Flávia Cristina Piovesan – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP).
George Augusto Niaradi – Escola Superior de Direito Constitucional (ESDC).
Gilberto Bercovici – Universidade de São Paulo (USP).
Guido Fernando da Silva Soares – Universidade de São Paulo (USP).
Ingo Wolfgang Sarlet – Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUC/RS).
José Gabriel Perissé Madureira – Instituto Paulista de Ensino e Pesquisa (IPEP) e Centro Universitário Nove de Julho.
Luis Jean Lauand – Universidade de São Paulo (USP).
Luiz Alberto David Araújo – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP).
Luiz Carlos de Souza Auricchio – Escola Superior de Direito Constitucional (ESDC).
Luiz Guilherme Arcaro Conci – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP).
Luiz Pinto Ferreira – Sociedade Pernambucana de Cultura e Ensino (SOPECE).
Maria Garcia – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP).
Mauro de Medeiros Keller – Escola Superior de Direito Constitucional (ESDC).
Paulo Bonavides – Universidade Federal do Ceará (UFC).
Pietro de Jesús Lora Alarcón – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP).
Ragner Limongeli Vianna – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP).
Sérgio Resende de Barros – Universidade de São Paulo (USP).
Wagner Balera – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP).
Yara Maria Martins Nicolau Milan – Escola Superior de Direito Constitucional (ESDC)

Conselho Editorial Internacional

Alfonso López Quintás – Universidad Complutense de Madrid (Espanha)
Diego Valadés Ríos – Universidad Nacional Autónoma de México
Luis Maria Díez-Picazo – Universidad de Castilla - La Mancha (Espanha)
Paulo Ferreira da Cunha – Universidade do Porto (Portugal)

Colaboradores desta edição

Revisão: Alessandro Thomé, Daiana Braga Botelho, Vanessa Leandro Manjon, Robson Ferreira Campos, Lucas Za-
rella Moreira, Carlos Roberto Machado Junior, Magda Nascimento Silva, Annette Therezinha Galvão Resende.
Diagramação: www.pixel-indesign.com
Tradução: Renata de Moraes Silva (inglês), Juliana Salvetti (italiano)

Publicação da
Escola Superior de Direito Constitucional (ESDC)
CNPJ. 03.849.248/0001-10

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Revista Brasileira de
Direito Constitucional
N.7 janeiro/junho (2006)

Tema Central:
Teoria Constitucional do Direito - Vol. 1

Main Theme: Constitutional Right Theory

SUMÁRIO - SUMMARY
Artigos
Articles

Consideraciones sobre gobernabilidad y constitucionalismo

Considerations about governability and constitutionalism
Diego Valadés Ríos (México).......................................................................................................................8

Neoconstitucionalismo
Neoconstitutionalismo
Mauro Barberis (Itália).............................................................................................................................18

Significado Político-Constitucional do Direito Penal

Constitutional and Political meaning of Criminal Law
Cláudio Roberto Cintra Bezerra Brandão.................................................................................................31

Teoria Econômica do Direito na Constitucionalidade Democrática

Economic Theory of Right inside the Democratic Constitutionality
André Del Negri.........................................................................................................................................46

“Balanceamentos” entre valores constitucionais e teoria das fontes.

“Bilanciamenti” tra valori costituzionali e teoria delle fonti
Antonio Ruggeri (Itália)..............................................................................................................................56

El Marco Constitucional del Derecho Administrativo (el Derecho Administrativo Constitucional)

The Constitutional Mark of Administrative Law (the Constitutional Administrative Law)
Jaime Rodríguez-Arana (Espanha)............................................................................................................76

A teoria da Constituição como teoria do direito do Estado Constitucional

The Constitution theory as a theory of the right’s constitutional State
Gustavo Ferreira Santos............................................................................................................................91

Constituição e Processo: a decisão em sede de controle de constitucionalidade vista a partir da constitucional-

ização do processo
Constitution and Process: the Judicial Review decision since the Constitutionalization of Process
Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia..................................................................................................102

A Constituição e os direitos adquiridos na Teoria dos Direitos: entre o positivismo e o pós-positivismo

The Constitution and the Individual Rights in the Theory of Law: between Positivism and Pós-Positivism
Geovany Cardoso Jeveaux.......................................................................................................................134

Teoria Constitucional-Penal aplicada à luz dos Direitos Humanos. O Ministério Público na efetivação dos prin-
cípios gerais em prol das garantias fundamentais e individuais da cidadania, da segurança jurídica e do regime
democrático

Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1 (Artigos)

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Constitutional-Penal theory to hand on the torch of learning of the Human Rights. The Public Prosecution
Service of rendering effective of the general principles in favour of fundamental and individual guarantees of
citizenship, juridical security and democratic system
Cândido Furtado Maia Neto....................................................................................................................160

A vocação contemporânea para a constitucionalização do Direito: alguns aspectos da Constituição como suporte
interpretativo das leis e códigos – o caso da interpretação conforme a Constituição
The contemporary vocation for the Right constitutionalization: some aspects of Constitution as an interpretative
support of rules and codes – the interpretation case according to the Constitution
André Ramos Tavares...............................................................................................................................196

Certeza do Direito e Multiplicação das Fontes Normativas: uma reflexão sobre o contexto italiano.
Certezza del diritto e moltiplicazione delle fonti normative: una riflessione dal contesto italiano
Francesco Rimoli (Itália).........................................................................................................................205

Neoconstitucionalismo: um modelo constitucional ou uma concepção da constituição?

Neocostituzionalismo: un modello costituzionale o una concezione della costituzione?
Susanna Pozzolo (Itália)..........................................................................................................................231

Uma Visão do Neoconstitucionalismo a partir de Dworkin

A vision of Neoconstitutionalism since Dworkin
Gisele Mascarelli Salgado.......................................................................................................................254

Hermenêutica Constitucional, Democracia e Reconhecimento: desafios da teoria da constituição contemporânea

Constitutional Hermeneutic, Democracy and Recognition: challenges of contemporary constitution theory
Giovani Agostini Saavedra......................................................................................................................265

A experiência constitucional como aspecto do condicionamento histórico-cultural das teorias do direito: o caso da
‘jurisprudência hermenêutica’ e do constitucionalismo juridista da República de Bonn
The constitutional experience as an aspect of historical – cultural conditioning of right theory: the case of “
hermeneutic case law” and the judicial constitutionalism from Bonn’s Republic
Gustavo Just.............................................................................................................................................291

Democracia, Direito e Legitimidade. A crise do sistema representativo contemporâneo e os novos desafios do

contrato social
Democracy, Right and Legality. The crisis of contemporary representative system and the new challenges of
social contract
Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha...........................................................................................315

A Constituição como paradigma hermenêutico da Teoria da Cidadania no Brasil e os desafios do ensino

The Constitution how hermeneutic paradigm of the Brazilian Citizenship Theory and the challenges of the school
Luciana Rodrigues Penna........................................................................................................................347

Proposta de Teoria Fundamental da Constituição (com uma inflexão processual)

Proposition of Fundamentals Constitution Theory (with a procedural inflection)
Willis Santiago Guerra Filho....................................................................................................................365

Conferências e Debates
Lectures and Debates

Lion in Winter – Tomás Moro na nossa estação. Diálogos com o Direito Constitucional, o Cristianismo e a
Utopia Social
Lion in Winter  - Tomás Moro in our station. Dialogue with Constitutional Right, the Christianity and the Social
Utopia
Paulo Ferreira da Cunha (Portugal).......................................................................................................379

(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1

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EDITORIAL

A teoria da Constituição sofreu, por um longo período, uma séria

indiferença quanto aos seus postulados, pois a nossa história corroborava
a idéia de que suas proposições eram meras conjecturas sonhadoras de um
mundo futuro.
Com a reconstitucionalização, desta vez efetiva e não meramente for-
mal, operada no país pelo movimento democrático que consolidou a Consti-
tuição de 1988, presenciamos o despertar da realidade constitucional.
Embora parecia-nos, naquele momento, nada mais do que uma
renovação simbólica de esperanças, a conseqüente atuação do Supremo
Tribunal Federal, como verdadeiro guardião da Constituição, trouxe gra-
dativamente para o dia-a-dia jurídico a imperatividade dos dispositivos
constitucionais.
Passados 17 anos de sua promulgação, em que vivenciamos esta revolução
copérnica (sonho/realidade), a imposição da sua força normativa se faz
presente em decisões judiciais de todos os recantos de nosso país. Agora,
não é mais possível pensarmos o Direito sem a Constituição.
Frente a esta festejada realidade, é preciso voltar nossos olhos para
rever os postulados doutrinário-constitucionais construídos sob os influxos
do sonho do último século, para repensar a base teórica, os fundamentos
internos deste novo Direito Constitucional realidade, e imaginar o que nos
espera nos próximos tempos das comunidades regionais. A isto dedica-se
este número da RBDC.

Boa leitura!

Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1 (Artigos)

O JURISDICIONADO E A APARENTE “CRISE” DO PRINCÍPIO DA COISA JULGADA 7

Artigos

(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1

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Consideraciones sobre gobernabilidad y

CONSTITUCIONALISMO
Considerations about governability and constitutionalism

Diego Valadés*

Recebido para publicação em maio de 2005

Resumo: Os problemas da governabilidade foram estudados tradicionalmente pelas ciências eco-

nômicas e políticas. Neste artigo o autor apresenta o relacionamento entre a governabilidade e o
constitucionalismo, propondo um conceito normativo de governabilidade. Os elementos que in-
tegram esse conceito são relacionados com a justicialidade, racionalidade e eficácia das decisões
políticas e com a legitimidade das regras. O objetivo das decisões é garantir o exercício amplo do
direito, em um campo de liberdade e de estabilidade.
Palavras-chave: Governabilidade. Constitucionalismo. Legitimidade. Democracia. Autoritarismo.

Abstract: The governability problems have been traditionally studied by the economical and po-
litical sciences. In this paper the author presents the relationship between governability and cons-
titutionalism and he proposes a governability normative concept. The elements that integrate this
concept are related with the lawfulness, reasonability and effectiveness of political decisions and
with the legitimacy of the rulers. The object of those decisions is to guarantee the widest exercise
of their rights, in a field of freedom and stability.
Key words: Governability. Constitutionalism. Legitimacy. Democracy. Authoritarianism.

Aunque hay rasgos comunes en factores para valorar la situación de cada

cuanto a la valoración de la gobernabili-
dad, también deben distinguirse los que
resultan propios de cada sociedad. Por
ejemplo, todo indica que el primero en
utilizar la voz gobernabilidad fue el co-
nocido constitucionalista británico Walter
Bagehot, quien identificaba al orden y a la
obediencia como elementos de la cultura
política de su país y los asociaba con lo que
denominaba governability1. La gobernabi-
lidad es parte del contexto constitucional y
político de un país. Los aspectos distinti-
vos corresponden a la etapa de desarrollo o
de consolidación que viva cada democra-
cia, de suerte que el análisis comparativo
sólo nos ofrece algunos elementos para
contrastar realidades diferentes; los demás
sistema deben corresponder al examen de
sus propias circunstancias.
Otro aspecto que resulta relevante
es asociar la gobernabilidad con el siste-
ma constitucional. Uno de los objetivos de
esta obra es explorar esa relación, para es-
tablecer hasta qué punto la gobernabilidad
depende de una adecuada estructura cons-
titucional.
La gobernabilidad ha sido un tema
de interés para las ciencias económica y
política,2 pero apenas se ha prestado aten-
ción a los nexos existentes entre el orden
constitucional y la gobernabilidad. Cuando
se alude al Estado de derecho como uno
de los factores de la gobernabilidad, por lo
general sólo se atiende al sentido anglosa-

* Universidad Nacional Autónoma de México e Instituto de Investigaciones Jurídicas (UNAM).

Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1 (Artigos)

CONSIDERACIONES SOBRE GOBERNABILIDAD Y CONSTITUCIONALISMO
jón de rule of law. La independencia y la
funcionalidad de los órganos jurisdiccio-
nales del poder influyen, indudablemente,
en las características de la gobernabilidad,
pero el Estado de derecho incluye otras
muchas variables que también deben ser
consideradas.
Ahora bien, adoptando el concepto
de Estado de derecho en su más amplia
acepción, todavía tendremos que remon-
tarnos a la base de todo el ordenamiento
jurídico: la Constitución, que es el soporte
de toda la estructura del Estado. El Estado
constitucional,3 por ende, guarda una rela-
ción directa e inmediata con la gobernabi-
lidad, porque de esta última depende la po-
sitividad de la norma constitucional. Sin su
aplicación efectiva, la Constitución es sólo
una declaración política. A su vez, el ejer-
cicio del poder sin sujeción a lo preceptua-
do por su estatuto jurídico, no corresponde
a un Estado constitucional, y por lo mismo
tampoco pertenece al ámbito de estudio de
la gobernabilidad democrática.
El poder puede generar sus propias
normas. La fuerza normativa de los hechos
es un fenómeno que ha sido ampliamen-
te analizado a partir de los estudios de G.
Jellinek; pero en este caso no se produce
el fenómeno identificado como gobernabi-
lidad; se trata simplemente de una forma
primaria de dominación ajena al frondoso
desarrollo del constitucionalismo moderno
y contemporáneo.
La gobernabilidad resulta de la es-
tructura constitucional de un sistema. El
imperio entendido como la capacidad de
hacerse obedecer por los destinatarios de
las decisiones, no es una forma de go-
bernabilidad, es una manera de ejercer el
poder directo. Vale aquí la distinción clá-
sica entre poder y autoridad: el primero
como expresión de fuerza, y la segunda
como resultado de la razón.4 La función de
mandar, en su acepción preconstitucional,
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
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corresponde al imperium de los romanos,
entendida como el poder supremo ejercido
por los magistrados5; en cambio la acción
de gobernar, en un sentido constitucional,
involucra formas de responsabilidad y, por
consiguiente, de control político.
En la fase protodemocrática del cons-
titucionalismo esos controles eran de or-
den recíproco entre los órganos del poder,
conforme a la concepción de Montesquieu
de que el poder controla al poder; en la
etapa democrática del constitucionalismo,
el esquema de los controles se ha hecho
más complejo y, además de los que entre sí
ejercen los órganos del poder, incluye a la
ciudadanía (de manera individual y orga-
nizada) y a los entes descentralizados: es-
tados, regiones, municipios y organismos
dotados de autonomía. La gobernabilidad
concierne a estas nuevas formas del poder,
considerablemente más complejas que en
sus orígenes.
Desde la perspectiva del gobernado,
la gobernabilidad adquiere el carácter de
un derecho: el derecho al buen gobierno.
Para advertir este derecho es útil la teoría
del status elaborada por Jellinek. Con-
forme a esta teoría existen tres formas de
relación de las personas con el Estado, de
orden negativo, positivo y activo. En el pri-
mer caso la subordinación de los individu-
os al Estado llega hasta donde el derecho
ordena, y la esfera de libertad de la perso-
na está integrada por todo lo substraído al
dominio del Estado; el segundo caso con-
siste en el derecho que tienen los indivi-
duos a utilizar los servicios ofrecidos por
el Estado, o a beneficiarse de las acciones
estatales de carácter prestacional; el tercer
caso corresponde a la posibilidad del indi-
viduo de participar en las actividades del
Estado, como votar o desempeñar cargos
públicos.6
Pueden adoptarse otros enfoques di-
ferentes, particularmente en lo que atañe a
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las esferas de libertad, pero conforme a la
teoría clásica esas tres situaciones o status
enmarcan el ámbito de relaciones de los
gobernados con el Estado (en sentido es-
tricto). Ahora bien, la evolución del Esta-
do constitucional contemporáneo permite
identificar una cuarta forma de relación, en
este caso de orden pasivo: los gobernados
tienen derecho a un buen gobierno. Más
allá de lo que implica el Estado de dere-
cho social y democrático, que ha sido la
tendencia dominante en los sistemas cons-
titucionales contemporáneos, las socieda-
des tiene derecho a un gobierno razonable,
eficaz, oportuno, equitativo, previsor y
preventivo.
Esas notas del buen gobierno impo-
nen a los órganos del poder la proscripción
de la arbitrariedad, entendida como la obli-
gación de aplicar el derecho de manera
razonable; la solución de tantos problemas
como resulte materialmente posible, sin la
generación a cambio de nuevas dificulta-
des; la acción oportuna para eludir el sur-
gimiento o el agravamiento de problemas;
la promoción de condiciones sociales de
equidad, y el conocimiento anticipado de
los riesgos y de las opciones de solución.
En este punto la idea de buen go-
bierno se enlaza con la de gobernabilidad.
La acción gubernamental debe tener un
sentido previsor, en cuanto a anticipar las
situaciones que puedan afectar el funcio-
namiento normal de las instituciones o el
desarrollo deseable de la sociedad, y una
vertiente de prevención, para evitar que
se produzcan hechos que perjudiquen la
vida social o institucional, o para atenuar
los efectos nocivos de los que sean inevi-
tables.
Las acciones previsora y preventi-
va son parte de las responsabilidades del
gobierno, e incluyen la valoración de sus
propias decisiones, para que no se con-
viertan en causa de acontecimientos o de
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Diego Valadés
circunstancias desfavorables. Los órganos
del poder deben valorar el impacto de sus
decisiones o de sus omisiones, de la misma
manera que debe hacerlo respecto de las
decisiones u omisiones que se tomen por
otras instancias nacionales o internaciona-
les. Cuado los acontecimientos sorprenden
a los gobernantes, reducen su capacidad
de respuesta y por ende introducen un ele-
mento de imprevisión que desnaturaliza al
Estado constitucional. La positividad del
orden constitucional implica que los ór-
ganos del poder cumplan plenamente con
sus cometidos y satisfagan las expectativas
sociales que se desprendan de lo que la
Constitución tenga establecido.
Las decisiones y acciones de los ór-
ganos del poder también deben ser oportu-
nas. La importancia del tiempo en la fun-
ción gubernativa es crucial. Las medidas
adoptadas de manera prematura o aplaza-
das sin una causa que lo justifique, produ-
cen daños evitables o dejan de generar los
beneficios que en otras condiciones se ha-
bría esperado de ellas. Los ordenamientos
constitucionales establecen, en algunos ca-
sos, los plazos dentro de los que se deben
producir ciertas acciones, y también llegan
a fijar términos; pero de manera general la
amplia función gubernativa queda sujeta,
en cuanto a su oportunidad, a las faculta-
des y obligaciones que las normas estable-
cen respecto de los titulares de los órganos
del poder.
Por eficacia puede entenderse la uti-
lización razonable y satisfactoria de los re-
cursos del Estado (en este caso, en sentido
amplio). Es razonable aquello que permite
alcanzar los máximos resultados para aten-
der las necesidades colectivas, con el me-
nor sacrificio (esfuerzo) social posible. Es
satisfactorio aquello que permite la aten-
ción de las demandas colectivas mediante
la utilización transparente de los recursos
disponibles. Entre estos recursos quedan
(Artigos)
CONSIDERACIONES SOBRE GOBERNABILIDAD Y CONSTITUCIONALISMO
comprendidos los humanos, los financie-
ros, los organizativos, que básicamente
conciernen a la función administrativa, y
los políticos. Estos últimos incluyen dos
aspectos fundamentales: los instituciona-
les, que corresponden a las funciones legi-
ferante y jurisdiccional, y los de mediaci-
ón política, a través de los que se alcanzan
acuerdos y compromisos que facilitan los
cambios o generan estabilidad.
Las acciones de contenido preventi-
vo pueden considerarse soluciones “pre-
coces”, porque se adoptan antes de que
un problema emerja; la negociación cons-
tructiva, que denota la existencia de una
cultura de gobierno que permite utilizar
al máximo las posibilidades ofrecidas por
la estructura constitucional; el fortaleci-
miento de las instituciones, para conjurar
la aparición de crisis y para que, cuando
surjan, puedan ser procesadas conforme a
procedimientos constitucionales.
Llegados a este punto conviene en-
fatizar que, al hablar de gobernabilidad, se
está involucrando la responsabilidad que
concierne a todos los órganos del poder.
Debe tenerse cuidado en no hacer recaer
la responsabilidad sólo en el órgano tra-
dicionalmente conocido como ejecutivo o
de gobierno (stricto sensu). En un Estado
constitucional la tarea de gobernar, y el de-
sempeño que estimamos característico de
la gobernabilidad, corresponde a todos los
órganos investidos de competencia para
ejercer actos de autoridad.
Las consideraciones que asocian la
gobernabilidad sólo con los órganos de
gobierno (stricto sensu), no se adecuan a
la naturaleza del Estado constitucional;
obedecen, en cambio, a un concepto que
deriva de la tradición autoritaria, conforme
al cual las decisiones y las acciones del po-
der en su conjunto eran adoptadas por una
persona por un grupo cercano al titular del
órgano de gobierno.
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
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La fórmula del óptimo de Pareto
ofrece un modelo adecuado para diseñar
instituciones y políticas que garanticen la
gobernabilidad democrática. En ese sen-
tido, habrá una situación constitucional-
mente razonable cuando para definir la
estructura y el funcionamiento de las ins-
tituciones se adopte el criterio de que una
situación es mejor que otra, si ninguna
institución resulta desproporcionadamen-
te afectada y por lo menos alguna de ellas
sí mejora, siempre que el costo político
que representa este esfuerzo se vea com-
pensado por el mayor bienestar colectivo,
por la mejor garantía de los derechos de
los gobernados, por una relación más si-
métrica entre los órganos del poder y por
un ejercicio del poder más responsable y
mejor controlado.
El diseño de las nuevas instituciones
constitucionales no puede prescindir de la
valoración que la sociedad hace de ellas y
de los resultados que ofrecen en cuanto al
equilibrio entre los órganos del poder, de
la prestación de satisfactores para las ne-
cesidades colectivas, de las acciones jurí-
dicas y políticas para mantener la cohesión
social, y de las medidas para alcanzar y
asegurar la justicia y la equidad en las rela-
ciones sociales, entre otras cosas. Además,
así como Mirkine-Guetzévitch advirtió, en
la primera posguerra, que el gran proble-
ma del poder que debía resolver el Estado
constitucional era construir un “parlamen-
tarismo racionalizado”,7 hoy, en América
Latina, la cuestión a resolver, en esa mate-
ria, consiste en estructurar y hacer funcio-
nar un “presidencialismo racionalizado”.
Los problemas de la gobernabilidad
tienen que ver con los múltiples temas
concernidos con el Estado constitucional.
Debe tenerse en cuenta que la gobernabi-
lidad constitucional supone un proceso de
racionalización del ejercicio del poder. Los
fundamentos del poder se encuentran en la
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legitimidad, en cuanto a su origen, y en la
racionalidad, en cuanto a su ejercicio. El
poder que no resuelve conflictos y que, por
el contrario, los exacerba, no es racional.
El Estado constitucional tiene que re-
solver las múltiples dificultades que plan-
tea la vida de una sociedad abierta, plural
y altamente competitiva que, si n o cuenta
con un buen diseño constitucional, puede
propender a la fragmentación política y a
la polarización social. Los sistemas consti-
tucionales contemporáneos deben proveer
un amplio abanico de soluciones para los
múltiples temas concernidos con la gober-
nabilidad, tales como la legitimidad de las
instituciones y de sus titulares; las relacio-
nes entre los órganos del poder; los instru-
mentos de control político y jurisdiccional;
el sistema representativo y de partidos, y
la opinión pública, por ejemplo. En tanto
que corresponden a un proceso cultural,
las respuestas constitucionales para la go-
bernabilidad incluyen, por lo menos, cinco
grandes rubros:
Primero, superar el autoritarismo,
mediante la reforma del Estado. Ésta es
una expresión polémica, y la utilizo aquí
para denotar los cambios constitucionales
que tengan por objeto la estructura, el fun-
cionamiento y la relación entre sí de los
órganos del Estado, y el régimen de las
relaciones entre los gobernados y los órga-
nos del poder.
Segundo, establecer la equidad so-
cial, para combatir y superar las condi-
ciones de desigualdad, de exclusión, y de
concentración de la riqueza; de la equidad
cultural, para auspiciar el pluralismo y re-
ducir a los mínimos posibles la violencia
familiar; de la equidad económica, me-
diante la regulación de los flujos financie-
ros internacionales, la adopción de un sis-
tema crediticio responsable y eficiente, y
la reforma fiscal; y la equidad jurídica, que
ofrezca a las personas la ampliación de los
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Diego Valadés
derechos fundamentales y la certidumbre
de sus garantías, y acceso a la justicia.
Tercero, proteger el ambiente, me-
diante un marco normativo que facilite las
acciones nacionales e internacionales en la
materia.
Cuarto, ofrecer seguridad, física, pa-
trimonial y jurídica, sin menoscabo de las
libertades.
Quinto, impulsar el desarrollo social,
mediante la formación de capital humano,
de capital social, y con la adopción de po-
líticas de investigación e innovación tec-
nológica.
El diseño de las nuevas instituciones
constitucionales se debe hacer en función
de las necesidades de atender esos cinco
rubros, y atendiendo a la valoración que la
sociedad hace de ellas y de los resultados
que ofrecen en cuanto al equilibrio entre
los órganos del poder, a la prestación de
satisfactores para las necesidades colec-
tivas, a las acciones jurídicas y políticas
para mantener la cohesión social, y a las
medidas para alcanzar y asegurar la justi-
cia y la equidad en las relaciones sociales,
entre otras cosas. Una reforma concebida
así, puede asegurar la estabilidad de las
instituciones, de las relaciones sociales y
de la economía.
Con un sentido semejante al de go-
bernabilidad y de buen gobierno, se utiliza
también la expresión “calidad de la demo-
cracia”8. Con diferentes enfoques, pero
con un mismo objetivo, se está tratando
de identificar los elementos objetivos que
ofrezcan indicadores objetivos de la gober-
nabilidad. Los criterios, como se verá más
adelante, tienden a coincidir.
Entiendo por gobernabilidad el pro-
ceso de decisiones tomadas de manera
legal, razonable y eficaz, adoptadas por
autoridades legítimas, para garantizar a
la población el ejercicio de sus derechos
civiles, políticos, culturales y sociales, en
(Artigos)
CONSIDERACIONES SOBRE GOBERNABILIDAD Y CONSTITUCIONALISMO
un ámbito de libertades y de estabilidad
política y para atender requerimientos in-
formados de la sociedad mediante presta-
ciones y servicios regulares, suficientes y
oportunos.
Deliberadamente subrayo que las
decisiones además de legales, deben ser
razonables y eficaces, porque no basta con
la mera legalidad. Si bien es el marco de la
legalidad el que sirve de base para calificar
al Estado de Derecho, conforme al cual los
órganos del poder quedan sujetos a diver-
sas formas de control y evaluación, debe
incluirse también la proscripción de la ar-
bitrariedad, que corresponde a una actua-
ción a más de legal, razonable. Adicional-
mente, como ya se ha dicho más arriba, es
indispensable que por eficacia entendamos
el proceder transparente que, sumando a
los demás factores, asegure que los órga-
nos del poder arreglen su conducta a una
exitosa disminución de la corrupción.
Esas decisiones, por otra parte, sólo
pueden ser consideradas dentro del proceso
de gobernabilidad si son tomadas por auto-
ridades legítimas (por el origen y por el de-
sempeño). El origen de las autoridades es
legítimo cuando se observa especialmente
el principio electivo, único válido en las
repúblicas democráticas; pero, como fenó-
meno cultural, también es relevante, para
los efectos de la legitimidad, la percepción
que la sociedad tenga, así del origen como
del desempeño de las autoridades. La per-
cepción social juega, en este punto en par-
ticular, un papel de enorme importancia.9
Ahora bien, la gobernabilidad no se
agota por el origen y la actuación apega-
da a derecho de los titulares del poder; su
finalidad es asegurar las condiciones para
satisfacer las demandas de la sociedad.
Desde luego, no se trata de atender cual-
quier tipo de requerimiento; los relevan-
tes, para los efectos de la gobernabilidad,
son aquellos que se articulan de manera
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
13
consciente, y por ende informada, porque
guardan relación con lo establecido por el
sistema normativo vigente o con las políti-
cas de desarrollo adoptadas. Esto incluye
las razonables expectativas del desarrollo
generado por la inversión en materia de
ciencia y de innovación tecnológica. La
racionalización del ejercicio del poder in-
cluye a las demandas de la sociedad; no se
puede esperar que sólo los órganos forma-
les del poder actúen de manera racional y
que la sociedad, que es el eje del Estado,
no haga otro tanto.
Las prestaciones a que tiene acceso
la sociedad contribuyen a generar condi-
ciones de equidad, mediante políticas dis-
tributivas, prestacionales (vivienda, salud,
educación, etc.) y de servicios (transporte,
seguridad, etc.). Éstos, a su vez, deben ser
regulares, suficientes y oportunos; de otra
forma no se les podría considerar como
una respuesta adecuada. Si los órganos del
poder no actúan de manera tal que puedan
proveer servicios con esas características,
denotarían un déficit en las condiciones de
gobernabilidad.
A más de lo anterior, es indispen-
sable ampliar tanto cuanto sea posible el
ejercicio de los derechos civiles, políticos
y sociales, para que a través de los órganos
jurisdiccionales o de tutela de los derechos
fundamentales; de las instituciones de par-
ticipación (partidos, sindicatos y otras or-
ganizaciones) y de representación (en espe-
cial de los congresos), y de los organismos
que aseguren una fiscalidad proporcional,
equitativa, razonable y distributiva, y un
oportuno acceso a la justicia, la población
esté en aptitud de ejercer las garantías que
le provee el orden jurídico.
El conjunto de estas decisiones y ac-
ciones debe llevarse a cabo en un ámbito
de libertades. Los contenidos tradiciona-
les, que permitieron distinguir entre las
libertades de los antiguos y de los moder-
14
nos, deben ser enriquecidos por los nuevos
instrumentos de defensa que contrarrestan
los también nuevos medios de intrusión
en la vida de los individuos, y que por lo
mismo representan nuevos riesgos para su
libertad. Por eso deben considerarse cues-
tiones tan sensibles como el derecho a la
autonomía informativa y a la privacidad, y
la defensa procesal de los derechos funda-
mentales ante particulares, por ejemplo.
La estabilidad, por otra parte, no
equivale a estancamiento político. Por el
contrario, para mantener estable la vida
colectiva de una sociedad que experimenta
cambios culturales incesantes, es indispen-
sable que el ordenamiento jurídico a su vez
sea permeable a esos cambios, e incluso,
cuando sea posible, los induzca. Hay, por
otra parte, una capacidad autogenerativa
de la norma; su fluidez y su flexibilidad
son una expresión de las incesantes adap-
taciones culturales a las que está sujeto. La
autopoiésis es una característica del Esta-
do constitucional, altamente sensible a las
expresiones sociales a través de los meca-
nismos institucionales (sistema electoral)
e informales (medios, encuestas, etc.) de
captación de decisiones y de representa-
ciones colectivas.
Habida cuenta de los componentes
de la gobernabilidad, puede agregarse que
los factores que la hacen posible consisten
en la disponibilidad de recursos, en bue-
na medida en función de una fiscalidad
razonable y que opere sin fugas debidas
a la corrupción; en la capacidad de nego-
ciación, que permite construir mayorías
para legislar merced a acuerdos, alianzas
y coaliciones de gobierno; en la actualiza-
ción de los instrumentos normativos (re-
glas y procedimientos) que determinan el
funcionamiento de los órganos del poder,
y en una organización dinámica del poder,
basada en procesos que permitan construir
el binomio mediante el que se mantiene el
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Diego Valadés
equilibrio entre la reforma y la permanen-
cia constitucional.
Hay varias propuestas para medir el
desempeño de los gobiernos democráticos.
En 1993 Robert D. Putnam10 se interesó
por evaluar los procesos para la formulaci-
ón, enunciación, y adopción de las políticas
gubernamentales en Italia. Sostenía que en
tanto que se lleve a cabo esa evaluación,
será posible determinar qué tan efectivos
son los procesos internos para la toma de
decisiones; qué tan aptos son los gobiernos
para identificar las necesidades sociales y
proponer soluciones innovadoras, y qué
tipo de resultados alcanzan los gobiernos.
De este triple haz de preocupaciones se
derivaron doce indicadores de desempeño
institucional: estabilidad del gabinete, dis-
ponibilidad del presupuesto, sistema de es-
tadísticas gubernamentales, reforma legis-
lativa, legislación innovadora, guarderías
infantiles, clínicas familiares, instrumentos
de política industrial, capacidad de inversi-
ón agrícola, gasto en materia de atención
a la salud, vivienda y desarrollo urbano, y
calidad (receptividad) de la burocracia. Es-
tos indicadores permitieron al autor hacer
un balance cuantitativo de las condiciones
de gobernabilidad de Italia.
Tres años después, Daniel Kauf-
mann, Aart Kraay y Máximo Mastruzzi11,
basados en encuestas y reportes de percep-
ciones, elaboraron para el Banco Mundial
un conjunto de indicadores de gobernabi-
lidad. En este caso el interés era de mayor
amplitud, porque se trataba de diseñar ins-
trumentos susceptibles de medir el nivel de
desempeño de los diferentes sistemas, y de
permitir contrastarlos entre sí y analizar su
desempeño en el tiempo.
Para esos autores los principales indi-
cadores fueron: el control social (rendición
de cuentas), para determinar la calidad de
las elecciones e identificar los posibles ca-
sos de manipulación e intimidación, o el
(Artigos)
CONSIDERACIONES SOBRE GOBERNABILIDAD Y CONSTITUCIONALISMO
grado de limpieza, de participación y de
abstención; la estabilidad, medida entre
otras formas a través de los índices delic-
tivos; la efectividad de los servicios, de
acuerdo, entre otras cosas, con la satisfac-
ción de usuarios; la calidad regulatoria, por
sus efectos en el desarrollo del mercado fi-
nanciero; el Estado de derecho, con un én-
fasis especial en cuanto a los derechos de
propiedad, y el control de la corrupción.
Más tarde, Silvio Borner, Frank Bo-
dmer y Markus Kobler12 elaboraron, para
la Organización para la Cooperación y
el Desarrollo Económico, otra batería de
indicadores para calibrar el nivel de go-
bernabilidad. Ellos tuvieron en cuenta las
instituciones económicas (derechos de
propiedad, expropiación, cumplimiento
de contratos); la estabilidad política (homi-
cidios por millar de habitantes, cambios de
gabinete, cambios constitucionales, crisis
de gobierno, golpes de Estado, terrorismo,
revoluciones, exclusión de minorías); la
forma de las instituciones políticas (siste-
mas electorales, control del gobierno, li-
bertades públicas); la fortaleza de las insti-
tuciones (capacidad recaudatoria, combate
al contrabando y a la evasión, distribución
de la carga fiscal); y el compromiso de las
instituciones (transparencia, responsabili-
dad, libertad de competencia política, se-
lectividad, capacidad y neutralidad de los
gobernantes, concentración y desconcen-
tración del poder ejecutivo).
Por mi parte considero que, indepen-
dientemente de la utilidad de los indicado-
res mencionados, hay otro tipo de asuntos
que mesurar, en el caso específico de Amé-
rica Latina. Entre ellos deben considerarse
los siguientes: la calidad del sistema repre-
sentativo (reelección, rotación de elites);
el impacto normativo (en el desarrollo,
en la equidad, en la igualdad), la situaci-
ón de grupos minoritarios (por razones de
raza, religión, preferencia sexual, etc.),
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
15
la protección horizontal de los derechos
fundamentales; la uniformidad legislativa
(problema que se presenta, sobre todo, en
el Estado federal); la receptividad y la apli-
cación del ordenamiento internacional (es-
pecialmente en materia de derechos fun-
damentales); la cooperación internacional
para el desarrollo; el acceso a la justicia;
la calidad de los tribunales (incluyendo los
de justicia cívica o municipal), y la natura-
leza normativa de la Constitución.
La gobernabilidad democrática plan-
tea una alta carga de demandas al sistema
constitucional. La positividad de la Consti-
tución y su reforma han sido objeto de im-
portantes formulaciones en la teoría de la
Constitución; empero, no contamos con un
diseño para medir la efectividad de las nor-
mas constitucionales, en particular a través
de la forma como la aplican las autoridades
y como la perciben los individuos. Los es-
tudios de campo, en la materia, apenas han
comenzado13. Ahora es necesario elaborar
también una serie de indicadores que, más
allá de la utilidad que puedan tener para las
instituciones financieras y de cooperación
internacionales, sirvan para evaluar el re-
sultado de la aplicación de las normas para
diseñar las reformas a las normas vigentes
y para formular un método de reforma para
las sucesivas disposiciones que se integren
al orden normativo.
La actividad legiferante del Estado
está directamente vinculada a la goberna-
bilidad democrática, y no puede dejarse a
la mera “inspiración” de los agentes polí-
ticos. La adopción de indicadores más o
menos confiables proveerá una orientación
razonable que podrá ser seguida o no, pero
que en todo caso ofrecerá un referente para
apreciar los resultados de la sinergia que
resulta de la norma y de la acción de go-
bierno.
Una vez superada la etapa del mili-
tarismo y del autoritarismo que afectó al
16
hemisferio de manera endémica, las nue-
vas democracias enfrentan el desafío de
consolidarse. De no conseguirlo, corren
el riesgo de una regresión autoritaria. Los
casos que aquí se presentan muestran que
las recaídas ya se han producido, aunque
subsiste un ambiente colectivo que favore-
ce las soluciones democráticas.
A diferencia de las experiencias his-
tóricas latinoamericanas, ahora se tiende a
la utilización de instrumentos constitucio-
nales para restaurar formas autoritarias del
poder, pero con la apariencia de avances
democráticos. Es por eso que se deben
construir modelos de análisis que permitan
corroborar que el aspecto constitucional
corresponda a la realidad institucional.
La consolidación del Estado cons-
titucional supone cambios culturales pro-
fundos, para los cuales es necesario dispo-
ner de tiempo. Sin embargo, los apremios a
los que están expuestos los estados latinoa-
mericanos, por el sistemático diferimiento
de las expectativas de mejora social y por
la concentración de la riqueza, proyectan
una fuerte presión sobre las instituciones.
De los partidos se exigen posiciones más
combativas y de los congresos y de los
gobiernos se esperan acciones más deci-
didas. Los procesos electorales han estado
acompañados de la siembra de numerosos
compromisos de corto plazo que resultan
difíciles, cuando no imposibles, de cum-
plir. Además, en términos generales los
cambios constitucionales no han estado
adecuadamente diseñados, por lo que se ha
generado una situación institucional defi-
citaria de la que se tiende a responsabilizar
a los partidos y a los congresos. Esta es,
por lo menos, la salida habitual de los go-
biernos, para trasladar a otras instancias la
responsabilidad de sus desaciertos.
En ocasiones, impelidos por el apre-
mio, o llevados por la convicción de que la
adopción indiscriminada de instituciones
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Diego Valadés
constitucionales representa una respues-
ta adecuada para dejar atrás los sistemas
autoritarios, se incorporan a la Constitu-
ción instituciones que se neutralizan o se
excluyen recíprocamente. Los errores de-
rivados de un insuficiente análisis de las
interacciones institucionales conducen a
nuevas formas de frustración colectiva
que, a su vez, propician la reaparición de
argumentos adversos al Estado constitu-
cional. Es por esto que se pueden afirmar
que, en la teoría constitucional contempo-
ránea debe darse especial relevancia a la
relación entre gobernabilidad y constitu-
cionalismo.
NOTAS
1
Bagehot, Walter, Physics and politics or thou-
ghts on the application of the principles of the
“natural selection” and “inheritance” to poli-
tical society, (1876) reedición: N. York, Colo-
nial Press, 1990, p. 16. Textualmente dijo: “Of
Plato it might indeed be plausibly said that the
adherents of an intuitive philosophy, being ‘the
Tories of speculation’,have commonly been
prone to conservatism in government; but Aris-
totle, the founder of the experience philosophy,
ought, according to that doctrine, to have been
a liberal, if anyone ever was a liberal. In fact,
both of these men lived when men had not ‘had
time to forget’ the difficulties of government.
We have forgotten them altogether. We reckon,
as the basis of our culture, upon an amount of
order, of tacit obedience, of prescriptive gover-
nability, which these philosophers hoped to get
as a principal result of their culture. We take
without thought as a datum what they hunted as
a quœsitum.” En español la voz es mucho más
reciente; su uso se generó a partir de la gene-
ralización en inglés, y apenas fue aceptada por
la Academia de la Lengua Española en la 22ª
edición del Diccionario (2001).
2
El primer estudio sistemático sobre la materia
fue el elaborado por Michel J. Crozier, Samuel
P. Huntington y Joji Watanuki, The crisis of de-
mocracy, N. York, New York University Press,
1975. Se trata de un reporte sobre la gobernabi-
(Artigos)
CONSIDERACIONES SOBRE GOBERNABILIDAD Y CONSTITUCIONALISMO
lidad de las democracias, presentado a la Comi-
sión Trilateral, con un claro enfoque compara-
tivo en materia económica y política. Años más
tarde, la Comission on Global Governance ela-
boró otro reporte (Our global neighbourhood,
N. York, Oxford University Press, 1995), en el
que ya fueron incluidos problemas jurídicos so-
bre la gobernabilidad, referidos al ámbito del
derecho internacional.
3
Una obra clave de la doctrina contemporánea
sobre este tema es la de Peter Häberle, El Esta-
do constitucional, trad. por Héctor Fix-Fierro,
México, UNAM, 2001.
4
Los conceptos de auctoritas, potestas, impe-
rium y maiestas han sido objeto de extensas
reflexiones y precisiones desde la antigüedad.
Cfr., p. e., García Pelayo, Manuel, “Auctoritas”,
en Idea de la política y otros escritos, Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales, 1983, pp.
135 y ss., y Domingo, Rafael, Auctoritas, Bar-
celona, Ariel, 1999, pp. 51 y ss.
5
Cfr. Gayo, Instituciones, III, 181; Paulo, Di-
gesto, I, xviii, 3.
6
Georg Jellinek, Teoría general del Estado,
Buenos Aires, Albatros, 1954, pp. 314 y ss.
7
Mirkine-Guetzévitch, B., Modernas tenden-
cias del derecho constitucional, Madrid, Reus,
1934, pp. 13 y ss. El autor aborda los problemas
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
17
de la racionalización del poder, pero centrándo-
los en el parlamento, el federalismo, las liberta-
des individuales y el control de la constitucio-
nalidad de las leyes.
8
Véase Leonardo Morlino, Democracias y de-
mocratizaciones, México, Centro de Estudios
de Política Comparada, 2005, esp. pp. 257 y
ss.
9
En función de la percepción social, Guglielmo
Ferrero distinguió entre legitimidad, preligiti-
midad y cuasilegitimidad. Véase El poder. Los
genios invisibles de la ciudad, Madrid, Tecnos,
1988, esp. pp. 134 y ss., y 212 y ss.
10
Making democracy work, N. Jersey, Princeton
University Press, 1993, pp. 65 y ss.
11
Governance matters III: governance indica-
tors for 1996-2002. The World Bank, 2003.
12
Institutional Efficiency and its determinants.
The role of political factors in economic gro-
wth, París, OECD, 2004.
13
Véase H. Concha, H. Fix-Fierro, J. Flores y D.
Valadés, Cultura de la constitución en México,
México, UNAM, 2004. Se trata de una encues-
ta que ya ha sido replicada, con las necesarias
adecuaciones, en Argentina, por Antonio Ma.
Hernández y Daniel Zovatto (Cultura de la
constitución en Argentina, México, UNAM, en
prensa).
18

NeocoNstituCionalismo*
Neoconstitutionalismo

Mauro Barberis**

Recebido para publicação em julho de 2005

Resumo: O artigo analisa o conceito de neo-constitucionalismo usado recentemente na teoria do

direito da Itália e da Espanha a fim de significar a teoria do direito característica do Estado Consti-
tucional e, frequentemente, o próprio Estado Constitucional. Em sua primeira parte conta a história
do surgimento do termo ‘neoconstitucionalismo’ – inventado, definido e aplicado especialmente
por Escolas de teóricos de Gênova. Em segundo lugar, o ensaio redefine ‘neoconstitucionalismo’
nos termos de uma teoria intermediária entre jusnaturalismo e juspositivismo, e critica as principais
teses neoconstitucionalistas. Na terceira parte, finalmente, aborda três típicos problemas neocons-
titucionais: o problema da distinção entre regras e princípios; o problema da ponderação judicial;
o problema dos direitos.
Palavras chave: Positivismo legal. Constitucionalismo. Jurisprudência. Direito. Moral.

Riassunto: L’articolo analizza il concetto di neocostituzionalismo (it. neocostituzionalismo,, cast.

neocostitucionalismo), usato nella recente teoria del diritto italiana e spagnola per indicare la teoria
del diritto caratteristica dello Stato costituzionale e, spesso, lo stesso Stato costituzionale. Nella
prima sezione del lavoro si racconta brevemente la storia dell’apparizione del termine, inventato,
definito e applicato soprattutto da teorici della Scuola di Genova; nella seconda, si fornisce una ri-
definizione di ‘neocostituzionalismo’ come teoria intermedia a giusnaturalismo e giuspositivismo,
e una critica delle principali tesi neocostituzionaliste; nella terza sezione, infine, si accenna a tre
problemi tipici del necostituzionalismo: il problema della distinzione fra regole e princìpi; il pro-
blema della ponderazione giudiziale; il problema dei diritti.
Parole Chiave: Positivismo giuridico. Costituzionalismo. Giurisprudenza. Diritto. Moral.

Abstract: The paper focuses on the concept of neo-constitutionalism (it. neocostituzionalismo,

cast. neocostitucionalismo) – a concept used in recent Italian and Spanish theory of law in order
to signify the theory of law typical of Constitutional State and, frequently, the Constitutional State
itself. In his first section, the paper tells the story of the term ‘neoconstitutionalism’ – a term in-
vented, defined and applied especially by School of Genoa’s theorists. In the second one, the paper
re-defines ‘neo-constitutionalism’ in term of a third theory of law between natural law and legal
positivism, and criticizes three important neo-constitutionalist theses. In the third section, finally,
the paper touches three typical neo-constitutionalist problems: the problem of distinction between
rules and principles; the problem of constitutional balancing; the problem of rights.
Key Words: Legal positivism. Constitutionalism. Jurisprudence. Law. Morals.

Na recente teoria do direito, italiana
e espanhola, surgiu um novo termo, que
talvez indica um novo conceito: respecti-
vamente, o termo ‘neoconstitucionalismo’,
e o conceito de neoconstitucionalismo. Na
primeira seção desse trabalho será con-
tada uma breve história, ainda não muito
conhecida, do surgimento tanto do termo
quanto do conceito; na segunda seção será
fornecida uma redefinição de ‘neocons-

* Texto traduzido por Juliana Salvetti e revisto por Marcelo Lamy e Luiz Carlos de Souza Auricchio.
** Prof. ordinario di Filosofia del diritto presso la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Trieste. Indirizzo: via Battisti
4/14, 16145 Genova (Italia), tel. 00.39.010. 3624101.

Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1 (Artigos)

NEOCONSTITUCIONALISMO
titucionalismo’ - uma definição do termo
mais rigorosa de muitos dos seus usos ha-
bituais - e uma crítica das principais teses
neoconstitucionalistas; na terceira seção,
finalmente, serão indicados três exemplos
de problemas típicos do neoconstituciona-
lismo: o problema do princípio; o proble-
ma da ponderação judicial e o problema
dos direitos.
1. Uma história do conceito
O termo ‘neoconstitucionalismo’ ori-
gina-se evidentemente do ‘constituciona-
lismo’: termo que por sua vez indica tanto
a doutrina (normativa) da limitação jurídi-
ca do poder político, como as instituições
positivas - em particular as constituições
- funcionais para tal limitação. Essa ambi-
valência de significado de ‘constituciona-
lismo’ é conservada nos usos prevalentes
de ‘neoconstitucionalismo’, que indicam
como sempre doutrinas e instituições: ape-
sar de que, como veremos na próxima se-
ção, enquanto ‘constitucionalismo’ indica
tanto doutrinas quanto instituições, ‘neo-
constitucionalismo’ poderia ser redefinido
para indicar somente doutrinas. ‘Neocons-
titucionalismo’, mais precisamente, deve-
ria indicar teorias (cognitivas) e doutrinas
(normativas) relativas ao direito constitu-
cionalizado: o direito típico daquela forma
de Estado que é o Estado constitucional.
Se o próprio fato, a teoria ou doutri-
na neoconstitucionalista, é fruto de mui-
tas contribuições, tanto anglo-americanas
(DWORKIN, 1977 e 1985), como latino-
americanas (NINO, 1999), e europeu-con-
tinentais (ALEXY, 1987; DREIER, 1991),
o termo e o conceito de neoconstituciona-
lismo são frutos, sobretudo, do trabalho de
alguns teóricos da escola de Gênova: Suza-
na Pozzolo pela invenção do termo: Mau-
ro Barberis pela sua redefinição; Riccardo
Guastini pela elaboração de um conceito
intimamente interligado ao precedente, o
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
19
conceito de constitucionalização; Paulo
Comanducci e Tecla Mazzarese por algu-
mas das análises meta teóricas mais apro-
fundadas do argumento. É o caso de avisar
desde já, contudo, que nenhum desses es-
tudiosos adere ao neoconstitucionalismo:
ao contrário, trata-se freqüentemente de
seus críticos mais ferozes.
Nos escritos dos teóricos genoveses,
todavia, o termo ‘neoconstitucionalismo’
faz a sua aparição nos fins de 1990, para
indicar teorias (cognitivas) e doutrinas
(normativas), por um lado críticas do po-
sitivismo jurídico, por outro lado não in-
teiramente redutíveis ao tradicional jusna-
turalismo. O termo talvez tenha sido usado
pela primeira vez em uma comunicação
de Suzana Pozzolo no XVIIIº Congresso
Mundial de Filosofia Jurídica y Social,
acontecido em Buenos Aires, em 1997, e
depois publicada em Doxa (POZZOLO,
1997). Nessa conversação, e no livro con-
secutivo intitulado Neoconstitucionalis-
mo e Positivismo Jurídico, a autora usa
‘neoconstitucionalismo’ para indicar, sem
compartilhá-las, uma série de teses inter-
mediárias ao jusnaturalismo e positivismo
jurídico apoiadas por autores como Robert
Alexy, Carlos Nino e Gustavo Zagrebel-
sky.
O conceito de neoconstitucionalismo
foi depois de definido e usado sistematica-
mente por Barberis em trabalhos históricos
e teóricos: especificamente em manuais de
Filosofia del diritto. Un’introduzione stori-
ca (BARBERIS, 2000), Breve storia della
filosofia del diritto (BARBERIS, 2004)
e Filosofia del diritto. Un’introduzione
teórica (BARBERIS, 2003 a, 2005). O
neo-constitucionalismo foi redefinido
pelo subscritor como teoria ou doutrina
do direito intermediária ao jusnaturalismo
e positivismo jurídico. O jusnaturalismo
sustenta a tese da conexão necessária, o
juspositivismo a tese da separabilidade, o
20
neoconstitucionalismo a tese da interliga-
ção necessária entre direito e moral limi-
tadamente aos Estados constitucionais, ou
constitucionalizados: Estados caracteriza-
dos especialmente pela rigidez constitu-
cional pelo controle de legitimidade cons-
titucional das leis.
Essa tese pode ser atribuída a Ronald
Dworkin: talvez o primeiro e o principal
dos autores hoje batizados de neoconsti-
tucionalistas. Aplicando ao direito, idéias
provenientes da doutrina da justiça de John
Rawls e do direito norte-americano, carac-
terizado pela constituição rígida e Corte
suprema, Dworkin critica Herbert Hart e o
positivismo jurídico: expondo-se, porém, à
réplica de prosseguir uma teoria do direito
nem geral (válida para todo direito), nem
cognitiva (não normativa: HART, 1994).
As teses Dworkin foram reformuladas por
Alexy e por Nino em relação à conexão
necessária entre direito e moral nos Esta-
dos constitucionais (seção 2): tese que o
subscritor reputa autocontraditória, porque
uma conexão que vale somente para os Es-
tados constitucionais não é absolutamente
necessária (BARBERIS, 2003 b e 2005).
A virtude principal do neoconstitu-
cionalismo, em relação ao juspositivismo
tradicional, consiste ao contrário na aten-
ção dirigida à constitucionalização do di-
reito: onde ‘constitucionalização’ indica
o processo, enfatizado pela afirmação de
rigidez constitucional e controle de legiti-
midade constitucional das leis, que leva a
completude do direito a ser invadida por
princípios e valores constitucionais. É essa
a noção de constitucionalização elaborada
por Guastini (GUASTINI, 1998): o qual,
contudo, não se exprime em termos de
neoconstitucionalismo, considerando esse
último reduzível a uma das tantas formas
de (neo)jusnaturalismo. Efetivamente,
enquanto Pozzolo fala do neoconstitucio-
nalismo sem dele compartilhar as teses, e
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Mauro Barberis
Barberis a fim de demonstrar a autocontra-
ditoriedade, Guastini nem fala sobre isso,
considerando-o evidentemente um concei-
to inútil.
Contudo, o ceticismo de Guastini
acerca da utilidade do conceito de neocons-
titucionalismo não impediu outros notá-
veis da escola de Gênova - particularmente
Comanducci e Mazzarese - de desenvolver
minuciosas análises do termo ‘neoconsti-
tucionalismo’: análises até muito minucio-
sas, ao invés disso, se considerarmos que
o uso do próprio termo está decididamente
não consolidado. Comanducci, especial-
mente, afirma que ‘neoconstitucionalis-
mo’, como ‘constitucionalismo’, indicaria
não só doutrinas, mas também instituições:
assim correndo risco de confundir os dois
conceitos, ou de tornar inútil o primeiro
(COMANDUCCI, 2002; MAZZARESE,
2002). E mais, retirar justamente a am-
bigüidade e a indeterminação do ‘neo-
constitucionalismo’ facilitaram o sucesso
encontrado pelo conceito de neoconstitu-
cionalismo na recente literatura italiana e
espanhola.
Na Itália, com efeito, já são muitos
os trabalhos dos estudiosos mais jovens
que usam o conceito de neoconstitucio-
nalismo, e o termo relativo, como se tra-
tassem de igualmente dados adquiridos
(BONGIOVANNI, 2000; AMENDOLA,
2003; GIORDANO, 2004, mas também,
em uma resenha, FARALLI, 2001). Além
dos mesmos Dworkin, Alexy e Nino, a
qualificação dos neoconstitucionalistas é
freqüentemente ampliada por, pelo me-
nos, dois importantes autores italianos:
Zagrebelsky já citado, docente de direito
constitucional e Presidente da Corte cons-
titucional italiana, mas também autor de
Il diritto mite (ZAGREBELSKY, 1992),
e, sobretudo, o Luigi Ferrajoli, teórico do
direito muito conhecido também na Amé-
rica latina, e defensor de uma forma de
(Artigos)
NEOCONSTITUCIONALISMO
positivismo jurídico efetivamente muito
próxima ao neoconstitucionalismo (FER-
RAJOLI, 1989).
Na Espanha, o atual sucesso da noção
de neoconstitucionalismo deve-se a muitos
fatores: antes de qualquer coisa, ao retorno
da democracia, marcado pela constituição
de 1978 e pela entrada em vigor, três anos
depois, do Tribunal constitucional (LA-
PORTA, 2003); depois, à atenção dada
pela nova filosofia do direito espanhol ao
debate teórico-jurídico internacional, e
especialmente às obras de Dworkin, Ale-
xy e Nino; afinal, para uma reflexão sobre
constitucionalismo, paralela e antes prece-
dente à reflexão italiana sobre neoconstitu-
cionalismo, exemplificada particularmente
pelas obras de Luis Prieto como Constitu-
cionalismo y positivismo (PRIETO, 1997).
O sucesso da noção de neoconstitucio-
nalismo, por último, foi consagrado pela
cuidadosa antologia de Miguel Carbonell
Neoconstitucionalismo(s) (CARBONELL,
2003).
Essa antologia pode ser considerada
atualmente, talvez, o texto referencial em
relação ao neoconstitucionalismo; junto
aos trabalhos de autores que podemos cha-
mar de neoconstitucionalistas, como Fer-
rajoli, Alexy e Alfonso Garcia, ou que são
contíguos ao neoconstitucionalismo, como
José Juan Moreso, Juan Carlos Bayón e
Santiago Sastre, a antologia abriga também
alguns textos dos inventores genoveses do
neoconstitucionalismo: Guastini, Coman-
ducci, Pozzolo e Barberis. Como os livros
já citados, contudo, também nos textos
compreendidos na antologia de Carbonell
confirmam a tendência de dilatar excessi-
vamente o conceito de neoconstitucionalis-
mo: estendendo o seu uso pelas teorias das
mesmas instituições teorizadas (POZZO-
LO, 2003). A essa tendência reagiremos na
próxima sessão, operando uma redefinição
do termo ‘neoconstitucionalismo’.
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
21
2. Uma redefinição do conceito
Por ‘neoconstitucionalismo’, como já
adiantamos, não deveriam ser entendidas
nem doutrinas e nem instituições, como
no caso de ‘constitucionalismo’, mas so-
mente doutrinas: em especial a teoria ou
doutrina do direito, intermediária ao jusna-
turalismo e juspositivismo, pela qual entre
direito e moral existiria uma interligação
necessária, ainda que limitada aos Estados
constitucionais. Segundo os neoconstitu-
cionalistas, em outros termos, a tese jus-
positivista da separabilidade entre direito e
moral valeria no máximo para o direito do
Estado legislativo do século XIX: direito
cuja fonte principal, se não única, era a lei.
A mesma tese não valeria mais, ao contrá-
rio, para o Estado constitucional do século
XX, onde não apenas a fonte principal do
direito é a constituição, mas a totalidade do
direito é constitucionalizada, refreada por
princípios e valores constitucionais.
As constituições do século XX, se-
gundo os neoconstitucionalistas, incor-
porariam a moral através das suas dispo-
sições de princípio (ALEXY, 1992); no
Estado constitucional, de maneira especial,
o direito injusto, discordando com a moral,
não seria mais direito (válido), ao mesmo
tempo em que contrastaria com a consti-
tuição e poderia ser anulado pelas Cortes
constitucionais. Os neoconstitucionalistas
tendem a apresentar o Estado constitucio-
nal como solução do milenar problema da
justiça: os tradicionais parâmetros externos
de justiça, através da constituição, se torna-
riam internos ao direito positivo do Estado
constitucional (ZAGREBELSKY, 1992).
Note-se que ‘Estado constitucional’ indica
justamente as instituições as quais muitos
se referem com o mesmo termo ‘neocons-
titucionalismo’: termo, portanto, que pode
ser reservado às simples doutrinas.
De fato, especialmente entre os teóri-
cos, que se referem àquela inédita experiên-
22
cia constitucional que é a União Européia,
são muito comuns os usos do termo ‘neo-
constitucionalismo’, ou de locuções como
‘novo constitucionalismo’, para indicar as
instituições do Estado constitucional em
geral ou as instituições da União Européia
especificamente (WEILER, 1999; MAN-
CINI, 2000); e é provável que precisamen-
te para esses usos da palavra pensem al-
guns, como Comanducci e Mazzarese, em
termos de doutrinas e de instituições. Mas
usos de ‘neoconstitucionalismo’ para indi-
car qualquer progresso recente do constitu-
cionalismo são muito genéricos: dispõe-se
de termos muito mais específicos - como
‘Estado constitucional’ - para indicar os
mesmos progressos. Mesmo por isso ‘ne-
oconstitucionalismo’ é usado aqui somente
no significado de teoria ou doutrina.
O neoconstitucionalismo, nesse sig-
nificado, propõe-se como uma alternativa
mais atraente em relação ao jusnaturalismo
e ao juspositivismo. Em relação ao jusna-
turalismo, como já foi dito, o neoconstitu-
cionalismo oferece uma solução positiva -
a constituição, o Estado constitucional - ao
antigo problema da lei injusta; em relação
ao juspositivismo, o neoconstitucionalis-
mo se apresenta como uma ‘superação’ da
tese juspositivista da separabilidade en-
tre direito e moral, a tese que seria válida
no Estado legislativo, mas não no Estado
constitucional. O neoconstitucionalismo,
efetivamente, gira em torno da tese da co-
nexão necessária entre direito e moral no
Estado constitucional: tese que já implici-
tamente Dworkin, e explicitamente Alexy
e Nino, prosseguem em relação a três dife-
rentes problemas (NINO, 1999).
2.1. O primeiro problema é cogniti-
vo, ou mais precisamente definitório, rela-
tivo à definição do direito: os neoconstitu-
cionalistas prosseguem na tese da conexão
definitória entre direito e moral nos Esta-
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Mauro Barberis
dos constitucionais. Afirmado igualmente,
pelo menos em relação ao Estado constitu-
cional, no qual a moral seria nesse momen-
to incorporada na constituição, não se po-
deria mais distinguir entre direito e moral,
sendo direito imoral oposto à constituição,
e, portanto, não-direito. Essa tese definitó-
ria, desenvolvida por Alexy (ver ALEXY,
1997), pode, contudo, ser considerada ver-
dadeira somente analiticamente, ou por
definição: ou seja, somente sob a condição
de definir o direito constitucionalizado em
termos de moral. Nino defende uma tese
diferente e mais plausível: poderiam ser
dadas diversas definições do direito, algu-
mas das quais reúnem, outras separam o
direito da moral (NINO, 1999).
A tese da conexão definitória ne-
cessária entre direito e moral nos Estados
constitucionais, todavia, poderia até pa-
recer plausível (se não se tratasse de uma
contradição em termos): o termo ‘direito’
em relação aos Estados constitucionais,
deveria necessariamente definir-se em alu-
são à moral incorporada nas constituições:
o direito constitucionalizado seria necessa-
riamente interligado à moral, reivindicaria
uma pretensão de correção moral e cessa-
ria de ser direito em caso de graves viola-
ções da moral (ver ALEXY, 1992). Exceto
que, tudo aquilo que existe de premente,
ou analítico, ou necessário nessa tese é so-
mente o que se define ‘direito’ assim, por
conseguinte todas essas conseqüências se-
guem-no por definição; mas, como admite
o próprio Nino, nada e ninguém podem
nos obrigar a definir ‘direito’ exatamente
assim.
Além disso, não é absolutamente ób-
vio que nos Estados constitucionais a moral
seja incorporada no direito: a incorporação,
efetivamente, é admitida pelo juspositivis-
mo inclusivo, mas negada pelo juspositi-
vismo exclusivo (ESCUDERO, 2004). O
subscritor, baseando-se em uma velha ob-
(Artigos)
NEOCONSTITUCIONALISMO
servação do teórico institucionalista Santi
Romano, sustenta que não se trata absolu-
tamente de incorporação, mas de simples
restituição do direito à moral: o direito po-
sitivo pode contingentemente reconduzir à
moral, mas não se confunde por isso com
ela (BARBERIS, 2005). Restituía à moral
já o direito do Estado legislativo do século
XIX, através das assim chamadas cláusu-
las gerais (Generalklauseln); que o direito
do Estado constitucional restitua à moral
através dos princípios constitucionais, na
sua essência, não introduz nenhuma dife-
rença qualitativa entre Estado legislativo e
Estado constitucional.
2.2 O segundo problema é normativo,
o mais precisamente justificativo, e é rela-
tivo à justificação da aplicação (por parte
dos juízes) e da obediência (por parte dos
cidadãos) ao direito: os neoconstituciona-
listas prosseguem na tese da conexão justi-
ficativa necessária entre direito e moral nos
Estados constitucionais. No Estado consti-
tucional, a aplicação do e a obediência ao
direito positivo seriam devidas somente se
ele for idêntico à constituição, ou melhor,
à moral incorporada na constituição; pelo
assim chamado Teorema fundamental de
Nino, efetivamente, somente a moral, em
última instância, poderia justificar ações
ou decisões jurídicas (NINO, 1993). Nino
fala sobre esse propósito de imperialismo
da moral: o direito poderia exigir aplicação
e obediência não nessa tal qualidade, mas
somente se conformado à moral (NINO,
1999).
A tese neoconstitucionalista da co-
nexão justificativa necessária entre direito
e moral nos Estados constitucionais pare-
ce plausível, e antes suscetível de receber
formulações mais radicais. Efetivamente,
o direito positivo é moralmente justifica-
do somente se conformado à moral: sem
nenhuma diferença entre Estados legisla-
tivos e Estados constitucionais. Se há aqui
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
23
uma conexão justificativa necessária, essa
vale para qualquer direito, produzido em
qualquer Estado: justamente como preten-
dia, desde sempre, o jusnaturalismo sem
outras qualificações. Na realidade - como
observou por último Bulygin (BULYGIN,
2000), mas como já havia admitido o pró-
prio Alexy (ALEXY, 1992) - não existem
conexões justificativas necessárias: as úni-
cas conexões necessárias são definitórias.
Os neoconstitucionalistas prosseguem so-
mente teses justificativas mais ou menos
plausíveis, não decerto analíticas verda-
deiras.
2.3. O terceiro problema é interpre-
tativo, relativo à atribuição de significados
às disposições jurídicas; os neoconstitu-
cionalistas sustentam a tese da conexão
interpretativa necessária: o direito cons-
titucionalizado deveria necessariamente
ser interpretado em conformidade com a
moral. É esse o conteúdo de várias doutri-
nas de Dworkin, em particular das teses do
direito como interpretação (law as inter-
pretation), da única resposta correta (one
right answer) e da interpretação moral
(moral reading) da constituição. O direi-
to, para Dworkin, consiste em atividade de
interpretação, como investigação da única
solução juridicamente e moralmente corre-
ta; entre os vários significados lingüísticos
e jurídicos atribuíveis a uma disposição, ou
seja, deveria ser necessariamente escolhido
o significado juridicamente e moralmente
mais justo (DWORKIN, 1977 e 1986).
A tese da conexão interpretativa ne-
cessária entre direito constitucionalizado e
moral - as disposições jurídicas poderiam
cada vez mais exprimir diferentes normas,
como admite até Dworkin, mas entre es-
sas os juristas e os juízes deveriam neces-
sariamente escolher a ou as normas mais
idênticas à moral - é talvez a menos plau-
sível das três. Na realidade, mesmo a tese
24
da conexão interpretativa necessária, longe
de ser analítica, é simplesmente uma tese
normativa: tese muito óbvia do ponto de
vista moral, mas igualmente opinável do
ponto de vista jurídico. Do ponto de vista
moral, é totalmente óbvio que mesmo a in-
terpretação, como o resto do direito, deva
perseguir a justiça; e é verdade que o Esta-
do constitucional oferece aos juristas e aos
juízes instrumentos para persegui-la muito
mais eficazes do que o Estado legislativo.
Permanece, porém, o fato que, mes-
mo no Estado constitucional, juristas e
juízes devem aplicar o direito, não a jus-
tiça; quando a Corte constitucional anula
uma lei injusta, não a anula na qualidade
de injusta - o controle de legitimidade, ou
seja, não se transforma em um controle
de justiça - mas porque inconstitucional.
As constituições, por sua vez, remetem a
princípios e valores morais, de modo que
controlem mais dificilmente algumas leis
disposições injustas; mas a injustiça de
uma disposição constitucional não é abso-
lutamente excluída: pode até acontecer que
o juiz constitucional deva anular leis justas
com base em disposições constitucionais
injustas. O Estado constitucional pode ser
somente um aperfeiçoamento imperfeito
do Estado legislativo: não exatamente a
solução definitiva do secular problema da
injustiça das leis (BARBERIS, 2005).
Mesmo se baseando na redefinição
aqui proposta - como na base das defini-
ções habituais - o neoconstitucionalismo
aparece como uma noção nada unívoca:
existem aqui grandes diferenças, de fato,
entre os seus três principais notáveis -
Dworkin, Alexy, Nino - e diferenças ainda
maiores se considerarmos outros notáveis
como Zagrebelsky e Ferrajoli. Por outro
lado, essas diferenças não são maiores que
as diferenças que acontecem, respectiva-
mente, entre os expoentes do jusnaturalis-
mo ou do juspositivismo: todos os termos
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Mauro Barberis
que terminam em “...ismo” são de maneira
especial expostos ao risco da indetermina-
ção combinatória (BARBERIS, 2005). O
neoconstitucionalismo poderia ser somen-
te uma família de doutrinas concordadas
entre elas por teses (não comuns a todas,
mas) simplesmente aparentadas, apresen-
tando meras semelhanças de família (fami-
ly resemblances).
A mesma tese da conexão necessária
entre direito e moral nos Estados consti-
tucionais apresenta formulações sensivel-
mente diferentes nos diversos autores; e
formulações ainda mais diferentes apre-
sentam três sub-teses que já vimos especi-
ficar a primeira tese: as (sub)teses da cone-
xão necessária respectivamente definitória,
justificativa e interpretativa. Que nenhuma
dessas três sub-teses específicas do neo-
constitucionalismo seja sustentável, como
de resto é insustentável também a tese ge-
nérica (BARBERIS, 2005), não é, contu-
do, uma razão para excluir a utilidade da
noção de neoconstitucionalismo: essa po-
deria convir, em última hipótese, para indi-
car uma série de erros. Como veremos na
próxima e conclusiva seção, efetivamente,
se o neoconstitucionalismo é importan-
te não o é tanto pelas teses que sustenta,
quanto pelos problemas que levanta.
3. A importância do Neoconstituciona-
lismo.
A maior parte das teses neoconsti-
tucionalistas, como já foi visto, não é so-
mente errada, mas desastrosamente errada:
e desse ponto de vista entende-se - mas não
se justifica - que muitos se recusem falar
de neoconstitucionalismo, assimilando-o
ao jusnaturalismo, como faz Guastini, ou
ao juspositivismo, como faz Moreso (ver
MORESO, 2001). A importância do neo-
constitucionalismo, todavia, não consiste
absolutamente nas teses que sustenta, mas
nos problemas que levanta: que são, pois,
(Artigos)
NEOCONSTITUCIONALISMO
os problemas principais do direito contem-
porâneo. Que algo de semelhante ao neo-
constitucionalismo não tenha sido ainda
destacado na teoria do direito de língua in-
glesa, desse ponto de vista, depende prin-
cipalmente da subestimação ou da simples
ignorância, típica de grande parte da ju-
risprudence, em especial a americana, por
tudo o que não esteja escrito em inglês.
Este comportamento chauvinista e de
fundo provinciano nos confrontos da teo-
ria do direito não anglófona é ainda mais
injustificável em teóricos do direito liberal
como Dworkin. Mesmo sendo considera-
do o iniciador do neoconstitucionalismo,
e ainda tendo repetidamente cortejado
as filosofias hermenêuticas continentais,
Dworkin declara que se interessa somente
pelo direito anglo-americano, ou melhor,
da jurisprudence inglesa ou americana:
justamente aquilo que fazem comumen-
te os seus colegas de língua inglesa, sem
afirmá-lo e repetidamente sem nem mesmo
sabê-lo. Apesar disso, continuando, aqui
serão sinalizados os três problemas típicos
do neoconstitucionalismo, e que exempli-
ficam a sua importância: o problema dos
princípios e da sua distinção das regras; o
problema da ponderação entre princípios
constitucionais; o problema dos direitos.
3.1. O problema da distinção entre
regras e princípios é relativo à nova apre-
ciação - operada por Dworkin ignorando
toda a literatura continental sobre princí-
pios, e logo abandonando a distinção - de
um tipo de norma diferente das regras da
tradição juspositivista: os princípios, exata-
mente. Com o termo ‘princípio’, no debate
moderno, nos referimos principalmente a
três tipos de norma: os princípios gerais (e
abstratos) da doutrina europeu-continen-
tal, deduzidos por universalização de nor-
mas positivas menos gerais e abstratas; os
princípios de decisão (ou rationes deciden-
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
25
di) da jurisprudência de common law, de-
duzidos por universalização das decisões
particulares e concretas dos juízes anglo-
americanos; os princípios constitucionais,
expressos nos documentos constitucionais
ou elaborados pela jurisprudência consti-
tucional (BARBERIS, 2005).
Admitindo que todas as normas se-
jam enunciados condicionais da forma
‘se x então y’ - se verificarmos o caso x,
então deve seguir a conseqüência y - qual
é a diferença entre regras (rules) e princí-
pios (principles)? A distinção originária
de Dworkin, mas também as distinções
consecutivas de Alexy, Manuel Atienza e
Juan Ruiz Manero (ATIENZA, RUIZ MA-
NERO, 1996) são baseadas nas variantes
do critério da defectibilidade defeasibility:
denomina-se defectível uma norma pela
qual, mesmo se verificando o caso x, não
lhe segue a conseqüência y, em conseqüên-
cia da verificação de exceções implícitas,
não previstas, e especialmente de conflitos
com outros princípios. Os princípios se-
riam distinguidos pelas regras justamente
na qualidade de defectíveis: verificando-se
o caso, não o seguiria necessariamente a
conseqüência, porque um princípio pode
sempre conflitar com outros.
Na realidade, o critério da defecti-
bilidade não funciona, como deixa pensar
o próprio tácito abandono, por parte de
Dworkin, da distinção regras/princípios: as
regras, de fato, podem ser igualmente de-
fectíveis como os princípios (GUASTINI,
2004). Concentrando-se nos princípios, re-
gras e defectibilidade, todavia, a discussão
de teoria da norma iniciada pelo neocons-
titucionalismo foi cada vez mais se desen-
volvendo na direção da teoria da interpre-
tação e da argumentação, principalmente
constitucional. Em especial, da idéia neo-
constitucionalista que os princípios podem
sempre conflitar entre si, desenvolveu-se a
teoria do balanceamento ou da ponderação
26
dos princípios: ou seja, análise da técnica,
elaborada principalmente pelo Tribunal
constitucional alemão, através dos quais
os juízes constitucionais escolhem o prin-
cípio para aplicar ao caso.
Veremos no próximo ponto do que
se trata; aqui é necessário ainda expor algo
sobre o problema da distinção regras/prin-
cípios. A falência do critério da defectibili-
dade, nas versões tanto de Dworkin quanto
dos seus seguidores, abriu o caminho para
critérios distintivos mais frágeis: hoje mui-
tos, como Prieto, pensam que podem ser
dados somente critérios distintivos quan-
titativos, e não qualitativos, de modo que
poderia bem acontecer o caso que uma
mesma norma fosse considerada uma re-
gra ou um princípio. Talvez, porém, seja
necessário ainda considerar pelo menos o
seguinte critério, mais forte: as regras são
normas prescritivas, que regulam direta-
mente o comportamento; os princípios são
normas avaliadoras, que não regulam o
comportamento diretamente, mas só indi-
retamente, através das regras justificáveis
baseadas nos próprios princípios (RE-
DONDO, 2005; BARBERIS, 2005).
3.2. O problema de balanceamento
(ou ponderação) dos princípios, geralmen-
te ressalta o confronto entre dois princípios
a fim de estabelecer de qual deles deve ser
extraída a regra que decide um caso; o ba-
lanceamento ou ponderação constitucio-
nal, especialmente, consiste no confronto
entre dois ou mais princípios constitucio-
nais a fim de estabelecer qual deles deve
exercer o papel de parâmetro de legitimi-
dade constitucional de uma lei submetida a
controle. O equilíbrio do qual se ocuparam
imensamente na doutrina constitucional e
na teoria do direito recente, não somente
neoconstitucionalista, permite um con-
fronto entre pelo menos cinco normas: dois
princípios constitucionais, confrontados
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Mauro Barberis
para estabelecer qual deve exercer o papel
de parâmetro de constitucionalidade de
uma lei; duas regras do caso, justificáveis
com base nos dois diferentes princípios; a
própria lei objeto de controle de constitu-
cionalidade.
Na tradicional teoria do direito jus-
positivista, o equilíbrio deveria ser tratado
sob a denominação das antinomias entre
normas: em especial, como antinomia en-
tre princípios constitucionais. O problema
é, porém, que no conflito entre princípios
não se aplicam os critérios habituais para
a solução das antinomias: não o critério
hierárquico, como os dois princípios têm
ambos grau constitucional; não o critério
cronológico, como os dois princípios são
coetâneos; não o critério de especialidade,
afinal, como - para usar o léxico de Ross
(1958) - não se trata de antinomia total-
parcial, que permite estabelecer entre os
dois princípios uma relação da regra a ex-
ceção, mas de antinomia parcial-parcial,
que permite somente estabelecer entre os
dois princípios uma hierarquia de valor,
ou axiológica, estabelecendo qual dos dois
tenha maior peso ou importância (Guas-
tini, 2004).
Certamente, a Corte poderia estabe-
lecer uma hierarquia axiológica fixa entre
os dois princípios, decidindo de uma vez
por todas qual das duas deva prevalecer
(MORESO, 2002); mas as Cortes, geral-
mente, se limitam em estabelecer uma hie-
rarquia axiológica móvel, decidindo qual
dos dois deva prevalecer somente caso a
caso (GUASTINI, 2001): em um caso po-
deria prevalecer o primeiro princípio, em
um outro caso o segundo. Para os críticos
do balanceamento, esse modo de proceder
serviria para as Cortes somente para ‘ter
suas mãos livres’: os juízes não se vincula-
riam a uma hierarquia estável entre os prin-
cípios constitucionais, a fim de permanecer
árbitros de decidir caso a caso. Contudo,
(Artigos)
NEOCONSTITUCIONALISMO
pelo menos no controle de legitimidade
constitucional centralizado, ‘caso a caso’
significa, não ‘caso a caso específico’, mas
‘caso a caso genérico’: a Corte não decide
sobre fatos, como os juízes de mérito, mas
sobre normas gerais e abstratas.
Além disso, se os princípios reme-
tem a valores morais, não parece possível
evitar o balanceamento caso a caso: segun-
da a teoria (meta)ética chamada pluralis-
mo ético, e defendida por Isaiah Berlin e
Bernard Williams, os últimos valores mo-
rais, cujos princípios recuperam, não se
prestam a hierarquias estáveis (BIN, 1992;
CELANO, 2002). De qualquer modo, tan-
to os neoconstitucionalistas, e em especial
Alexy, têm freqüentemente sustentado que
o equilíbrio seja uma técnica interpretati-
va e argumentativa alternativa à subsun-
ção: enquanto a subsunção extrai de uma
regra geral e abstrata a regra particular e
concreta que decide o caso, o equilíbrio
escolhe o princípio aplicável. Mas, como
atualmente admite o próprio Alexy, equi-
líbrio e subsunção não são absolutamente
incompatíveis e alternativos: ao contrário,
trata-se de raciocínios compatíveis e com-
plementares.
A subsunção intervém no raciocínio
do juiz - principalmente ordinário, mas
até constitucional, - mais vezes, antes ou
depois do equilíbrio: em primeiro lugar,
o juiz (ordinário) procura regra sob cujo
caso poderia ser subsumido, encontrando
freqüentemente mais de uma, justificáveis
com base em diversos princípios; depois, o
juiz (ordinário) aplica ao caso a regra justi-
ficável com base no princípio vencedor do
equilíbrio (PRIETO, 2003). O equilíbrio,
ao invés, intervém no raciocínio do juiz
- principalmente constitucional, mas tam-
bém ordinário - na fase intermediária às
duas fases de subsunção: o juiz escolhe en-
tre os princípios que justificam a aplicação
de diversas regras (ALEXY, 2003 a, 2003
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
27
b). A diferença de quanto Alexy defendia
originariamente, pois, subsunção e equilí-
brio não parecem absolutamente se excluir
alternadamente.
3.3. O problema dos direitos – es-
pecialmente, dos direitos constitucionais
(MAZZARESE, 2003) - é na verdade um
emaranhado de problemas, que o juspositi-
vismo sempre teve dificuldade para resol-
ver. Se pensarmos nos direitos do homem,
ou humanos, declarados nas constituições;
a tentativa juspositivista de reduzi-los às
mesmas normas constitucionais positivas,
como mero produto delas, desencontra-se
com o notório fato que os direitos huma-
nos são sempre declarados, não colocados,
e que, na jurisprudência das Cortes inter-
nacionais e constitucionais, não existe um
catálogo fechado de direitos fundamentais,
mas somente catálogos mais ou menos
abertos, e, todavia, sempre extensíveis por
meio da interpretação. Ainda para sair das
dificuldades encontradas pelo juspositi-
vismo, os neoconstitucionalistas elabora-
ram teorias dinâmicas dos direitos morais,
como razões para produzir normas e direi-
tos jurídicos.
A partir de Dworkin (DWORKIN,
1977) - mas comparando também o jus-
positivista Joseph Raz (RAZ, 1986) - os
neoconstitucionalistas conceberam os di-
reitos como razões morais justificadoras
de normas jurídicas: assim invertendo a
relação entre normas e direitos típico do
juspositivismo. As tradicionais teorias
juspositivistas, inspiradas na tabela dos
oito conceitos jurídicos fundamentais e
à assim chamada tese da correlatividade
entre direitos e obrigações de Wesley Ho-
hfeld eram estáticas, faziam dos direitos o
produto de normas jurídicas: teríamos um
direito humano somente quando uma carta
internacional ou constitucional dispusesse
as obrigações correlativas ao direito. As
28
modernas teorias dos direitos, tanto neo-
constitucionalistas quanto neo-juspositi-
vistas, são ao contrário dinâmicas: fazem
dos direitos morais as razões de normas e
obrigações jurídicas.
Os direitos morais, em outras pala-
vras, funcionariam dinamicamente como
razões ou valores últimos para produzir
uma série não finita, ou precisamente in-
finita, de normas e obrigações jurídicas
correspondentes (ver ainda RAZ, 1986):
o que explicaria e justificaria junto aos
fatos como a mera declaração de direitos
pré-existentes, o ausente encerramento dos
vários catálogos dos direitos, e até a infla-
ção dos direitos característica do discurso
jurídico moderno. Na realidade, o recurso
a direitos morais típicos do neoconstitucio-
nalismo não soluciona o problema da natu-
reza dos direitos, mas somente o desloca:
também os direitos morais, de fato, po-
dem ser concebidos, estaticamente, como
o produto de normas, não jurídicas mais
morais. Por outro lado, o juspositivismo,
como teoria da separabilidade entre direito
e moral, não tem necessidade de negar os
direitos morais: basta distingui-los dos di-
reitos jurídicos.
Por esse ponto de vista, uma teoria
juspositivista dos direitos pode não só
aceitar a distinção entre direitos morais e
direito jurídicos, mas também fazer jus-
tamente o ponto de vista dinâmico típico
da teoria neo-constitucionalista: em espe-
cial, pode ocupar-se dos processos de re-
conhecimento, ou melhor, de elaboração
- doutrinal, judicial, legislativa, constitu-
cional e internacional - dos direitos morais
(BOBBIO, 1990). Como teoria (cognitiva)
dos direitos, o juspositivismo não tem di-
ficuldade de aceitar a idéia que direitos e
razões morais tornem-se, dinamicamente,
direitos e razões jurídicos, uma vez que
aceitos na lei, constituições e tratados in-
ternacionais; a única coisa que o juspositi-
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Mauro Barberis
vismo não pode aceitar é a confusão entre
direitos morais e jurídicos e, antes ainda, a
confusão entre teoria (cognitiva) e doutri-
na (normativa) dos direitos, típica do neo-
constitucionalismo.
Uma teoria (cognitiva) juspositi-
vista dos direitos, além disso, pode des-
viar-se do wishful thinking das doutrinas
neoconstitucionalistas acerca da harmo-
nização e não contraditoriedade dos di-
reitos fundamentais (FERRAJOLI, 2001
e COMANDUCCI, 2002-2003). Sempre
a partir de Dworkin, e com base na teo-
ria metaética chamada monismo ético,
os neoconstitucionalistas consideram de
fato que os direitos morais, ou humanos,
ou fundamentais, sejam entre eles har-
mônicos: ou, pelo menos, que eles assim
se podem tornar através da interpretação
(DWORKIN, 2001). Como sugere, ao
contrário, polemizando com Dworkin,
o já citado Williams, em base da teoria
metaética chamada pluralismo ético os
direitos morais, ou humanos, ou funda-
mentais, não são necessariamente harmô-
nicos: a mesma interpretação, se é capaz
de torná-los compatíveis, é capaz também
de torná-los incompatíveis (WILLIAMS,
2001).
Essa sintética análise dos três princi-
pais problemas discutidos pelo neoconsti-
tucionalismo permite talvez originar pelo
menos três conclusões provisórias. A pri-
meira conclusão é que os neoconstitucio-
nalistas propuseram freqüentemente solu-
ções insatisfatórias: mais insatisfatórias,
pelo menos, das soluções propostas pelos
teóricos juspositivistas a fim de responder
ao desafio do próprio neoconstitucionalis-
mo. A segunda conclusão é que os neo-
constitucionalistas tiveram o mérito de le-
vantar problemas importantes, forçando a
tradicional teoria juspositivista a atualizar-
se e a afinar-se. A terceira conclusão - úl-
tima, mas não menos importante - é que a
(Artigos)
NEOCONSTITUCIONALISMO
despeito de falar de neoconstitucionalismo
seja e permaneça problemático, como já foi
visto, apesar de tudo, existe realmente algu-
ma coisa que esperava somente ser chamado
com esse nome: ou até - por que não? - com
um nome melhor se alguém o encontrar.
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(Artigos)
 31

Significado Político-Constitucional
do Direito Penal
Constitutional and Political meaning of Criminal Law

Cláudio Brandão*

Recebido para publicação em julho de 2005

Resumo: Através do Direito Penal o Estado ganha o poder de retirar da pessoa humana os direitos
constitucionalmente assegurados, quais sejam: vida, liberdade e patrimônio, configurados como
cláusulas pétreas da Constituição. O que se atinge no Direito Penal são os bens assegurados pela
Carta Política, cuja aplicação e interpretação devem ser feitas em consonância com os Princípios
Constitucionais. A discussão aqui empreendida quer demonstrar que, além do caráter técnico-dog-
mático, o Direito Penal tem um caráter político e este é o condicionante do objeto e do método do
Direito Penal, fazendo com que os mesmos apresentem uma relação substancial com os princípios
constitucionais.
Palavras-chave: Direto Penal. Direito Constitucional. Tutela dos bens jurídicos. O método do Di-
reito Penal. Princípios Constitucionais da Legalidade. Dignidade da Pessoa Humana.

Abstract: Through by Criminal Law the State gets the power to remove constitutional rights of hu-
man being, as follows: life, natural freedom and patrimony, assured as unchangeable clause of Con-
stitution. What’s reached in the Criminal Law is assured possessions by Political Charter, which
application and interpretation must have to be done with the Constitutional Principles. The discuss
wants to show that, besides the thecnical-dogmatic character, Criminal Law has a political character
and that is the quality of the object and the method of Criminal Law, succeeding in both, presented
a substantial relation with the constitutional principles.
Key Words: Criminal Law. Constitutional Right. Personal Estate Protection. Criminal Law’s meth-
od. Constitutional Principles of Legality. Human being dignity.

1. Delimitação do estudo e objeto de in- vamente na dogmática daquele direito. Se

vestigação
O Direito Penal é a mais gravosa
forma de intervenção estatal. Isto se dá
porque, através dele, retiram-se da pessoa
humana direitos constitucionalmente asse-
gurados, quais sejam: vida, liberdade e pa-
trimônio. Ressalte-se, inclusive, que ditos
direitos retirados são cláusulas pétreas da
Constituição.
Isto posto, a interpretação e aplica-
ção do Direito Penal não devem ser feitas
de forma autista, isto é, encerradas exclusi-
o que se atinge no Direito Penal são bens
assegurados pela Carta Política, sua apli-
cação e interpretação devem ser feitas em
consonância com os Princípios Constitu-
cionais.
Isto importa reconhecer que, além do
caráter técnico-dogmático, o Direito Penal
tem um caráter político. Ocorre que o ca-
ráter político não é inócuo, ao contrário,
ele condicionará o objeto e o método do
Direito Penal, fazendo com que os mes-
mos tenham uma relação substancial com
os Princípios Constitucionais.

* Doutor em Direito. Professor de Direito Penal nos cursos de graduação, mestrado e doutorado em Direito da UFPE. Professor
do Centro de Ensino Superior do Extremo Sul da Bahia.

(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1

32
Dita análise se constitui o objetivo
desta investigação.
2. Conceito de Direito Penal
2.1. Construção de uma definição norma-
tiva
Para se conceituar o Direito Penal
é imprescindível ter-se em menção dois
pontos: em primeiro lugar, os institutos
que estruturam esse ramo do Direito; em
segundo lugar, a significação destes referi-
dos institutos no contexto do Direito.
Como sabido, o Direito Penal – como
qualquer outro ramo do Direito – é estru-
turado em normas. Destarte, o referido
Direito Penal regula condutas através de
enunciados gerais, os quais prescrevem
abstratamente modelos de comportamen-
tos que devem ser seguidos, porque, no
caso do comportamento prescrito não ser
seguido, será imputada, como conseqüên-
cia, uma sanção ao sujeito.
Pois bem, é das normas que se extra-
em os institutos do Direito Penal.
O primeiro instituto que conforma o
Direito Penal é a Infração. Consoante foi
dito, a norma prescreve um modelo abs-
trato de comportamento proibido e esse
modelo poderá ser qualificado pelo legis-
lador de crime ou de contravenção. Isto
posto, pode-se afirmar que infração é o
gênero do qual crime e contravenção são
espécies. Todavia – é imperioso se ressal-
tar – não existe, na essência, uma diferença
substancial entre o crime e a contravenção,
sendo as infrações classificadas de acor-
do com o primeiro ou com a segunda em
conformidade com o arbítrio do legisla-
dor. De modo geral, pode-se afirmar que o
conceito de crime é imputado às infrações
consideradas mais graves pelo legislador,
enquanto que o conceito de contravenção é
imputado às infrações consideradas como
menos graves.
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Cláudio Brandão
Registre-se que é comum na doutrina
penal substituir-se o termo infração (que é
o gênero) pelo termo crime (que, enfatize-
se, é uma das espécies de infração). Isto
se dá por dois motivos: primeiramente, em
termos quantitativos, o número de crimes
é muito superior ao número de contraven-
ções; segundamente, os elementos que
foram construídos ao longo de mais de
duzentos anos, desde o século XIX, para
o aperfeiçoamento conceitual do crime
(quais sejam: tipicidade, antijuridicidade e
culpabilidade), aplicam-se também ao con-
ceito de contravenção. Destarte, no âmbito
deste trabalho, o termo infração doravante
será substituído pelo termo crime.
O segundo instituto que conforma
o Direito Penal é a Pena. Consoante foi
consignado acima, a realização da conduta
proibida tem como conseqüência a sanção.
Pois bem, é propriedade exclusiva do Di-
reito Penal a mais grave sanção de todo o
Ordenamento Jurídico: a Pena. Isto posto,
se a norma define o crime como conduta
proibida e traz como conseqüência da rea-
lização desta conduta a pena, é imperioso
afirmar-se que a pena é a conseqüência ju-
rídica do crime, neste sentido, o extraordi-
nário Tobias Barreto afirmava que “a razão
da pena está no crime”.1 Esta conseqüência
é, inclusive, apontada como o marco dife-
rencial deste ramo do Direito, pois quando
ela está presente a norma obrigatoriamente
pertencerá ao Jus Poenale.
O terceiro instituto que conforma o
Direito Penal é a Medida de Segurança.
De acordo com o que foi explicado, a pena
somente poderá ser aplicada se sua causa
estiver realizada, isto é, se houver a reali-
zação de um crime. Todavia, existem cer-
tas pessoas que não podem cometer crimes
em virtude de não poderem compreender
o significado de seu ato ou de não terem
capacidade de auto-determinação, em face
de serem acometidas de doença mental ou
(Artigos)
SIGNIFICADO POLÍTICO-CONSTITUCIONAL DO DIREITO PENAL
desenvolvimento mental incompleto ou re-
tardado. Neste caso, o que se imputa a essas
pessoas não é uma pena, mas uma medida
de segurança, que se traduz em tratamento
psiquiátrico ambulatorial obrigatório ou,
nos casos mais graves, em internação com-
pulsória em hospitais psiquiátricos.
Deve-se salientar, desde logo, que
nos sistemas jurídicos dos Estados Demo-
cráticos de Direito todos estes institutos
somente podem ser criados por uma Lei, já
que o Princípio da Legalidade é condição
necessária para que se constitua o Direito
Penal.
A definição de Direito Penal é feita,
inicialmente, com base nos três institutos
que foram elencados: Crime, Pena e Medi-
da de Segurança.
Deste modo, o “Direito Penal é um
conjunto de normas que determinam que
ações são consideradas como crimes e lhes
imputa a pena – esta como conseqüência
do crime –, ou a medida de segurança”.
Quer no Direito Penal estrangeiro,
quer no Direito Penal brasileiro, encon-
tra-se um certo consenso nesta definição,
que formalmente se conserva através dos
tempos.
No tocante ao Direito estrangeiro,
não se pode fechar os olhos à contribuição
vinda da Alemanha, que influenciou gran-
demente, boa parte dos sistemas jurídicos-
penais do ocidente, aí incluído o sistema
brasileiro. Para Franz von Liszt, autor de
obras de referência datadas do final do sé-
culo XIX e início do século XX, o Direito
Penal é “o conjunto de normas estatais que
associam ao crime enquanto tipo penal a
pena como sua conseqüência legítima”.2
Na explicação de sua definição, von Liszt
integra a este conceito a medida de segu-
rança3.
No fim da primeira metade do século
XX, Edmund Mezger, outro autor de refe-
rência na construção do conceito de Direi-
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
33
to Penal, definia-o neste mesmo espeque.
Para ele, o “Direito Penal é o conjunto de
normas jurídicas que regulam o exercício
do poder punitivo do Estado, associando
ao delito, como requisito, à pena como
conseqüência jurídica”.4 Completando sua
definição, diz Mezger que também é Di-
reito Penal o conjunto de normas que as-
sociam ao delito outras medidas de índole
diversa da pena, que tem por objeto a pre-
venção de delitos5.
Não se apresentam conceitos que
destoem muito deste padrão dentro dos
autores contemporâneos. Veja-se, a título
de exemplo, o conceito de Direito Penal
dado por Hans-Heinrich Jescheck: “O Di-
reito Penal determina que ações contrárias
à ordem social são crimes e como conseqü-
ência jurídica dos crimes impõe penas. Re-
lacionado ao crime prevê também medidas
de correção e segurança”.6
Na doutrina brasileira, também não
existe muito distanciamento da definição
acima exposta. Por exemplo, Francisco de
Assis Toledo, coordenador da reforma pe-
nal de 1984, definiu o Direito Penal como
a “parte do Ordenamento Jurídico que
estabelece e define o fato-crime, dispõe
sobre quem deva por ele responder e, por
fim, fixa as penas e as medidas de seguran-
ça que devam ser aplicadas”.7
A substância desta definição desvela
o primeiro aspecto mencionado no início
do presente texto, qual seja: a necessidade
de conceituar-se o Direito Penal a partir
dos institutos que formam sua essência.
A partir da definição de Direito Penal
chega-se à definição de Dogmática Penal.
Esta última é o discurso e a argumentação
que se fazem a partir do próprio Direito
Penal e dos seus elementos constitutivos.
Não é incorreto afirmar-se que a Dogmáti-
ca Penal é um método. Explique-se: o mé-
todo é o caminho para a investigação de um
objeto, constituído de cânones para a in-
34
vestigação, conhecimento, interpretação e
crítica sobre o dito objeto. Pois bem, como
os institutos essenciais do próprio Direito
Penal e de sua Dogmática (crime, pena e
medida de segurança) são cânones para o
conhecimento da criminalidade, a citada
Dogmática Penal pode também ser enca-
rada como um método de conhecimento
daquela8. Assim, a dogmática “é uma ela-
boração intelectual que se oferece ao poder
judiciário [e a todos os operadores do Di-
reito] como um projeto de jurisprudência
coerente e não contraditória, adequada às
leis vigentes”.9 Enquanto método, no dizer
de Zaffaroni, a dogmática procura fazer
previsíveis as decisões judiciais.
A dogmática penal, diferentemen-
te do Direito Penal, não se restringe a um
Estado determinado, mas tem um caráter
universal. Recorde-se, ainda, que as leis pe-
nais estatais somente começaram a existir
a partir do século XIX, porque o Princípio
da Legalidade penal somente foi formulado
no fim da Idade Moderna. Os institutos da
dogmática penal (antijuridicidade, legítima
defesa, erro etc.) estão presentes em todos
os sistemas jurídicos ocidentais; o que di-
fere entre os sistemas, portanto, não são os
institutos, mas a solução jurídica para a sua
aplicação, que é variável segundo a lei de
cada país. Com efeito, uma situação reco-
nhecida como legítima defesa no Brasil, por
exemplo, pode não ser reconhecida como
tal na Argentina; se em ambos os países há
a dita legítima defesa, a aplicação dela po-
derá variar, pois dependerá dos requisitos
das suas respectivas leis penais.
Entretanto, a aplicação da dogmática
penal comparada não pode ser feita de for-
ma acrítica, através do simples encaixe de
um conceito estrangeiro em um determina-
do ordenamento. Ao contrário, a dogmática
comparada deve sempre ser invocada com
a devida atenção acerca da sua pertinên-
cia com o ordenamento normativo-penal,
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Cláudio Brandão
como também em harmonia com a realida-
de histórico-sócio-cultural do local que a
recebe. Quando ocorre essa dupla relação
de pertinência, dá-se a utilização crítica da
dogmática comparada.
Conforme dito, não se pode chegar à
correta idéia do que é o Direito Penal nem
da dogmática penal sem a análise da sig-
nificação dos institutos adiante menciona-
dos (crime, pena e medida de segurança)
perante o próprio Direito. Isto significa
que a definição anteriormente dada, por
si só, muito pouco diz sobre a substância
do conceito de Direito Penal. Os elemen-
tos que formam o conceito dado, portanto,
somente podem revelar a verdadeira face
do Direito Penal se compreendidos de uma
ótica que transcende o formalismo da nor-
ma, que – conforme se demonstrou – cria
aqueles institutos. Dita ótica transcendente
é a perspectiva política.10
2.2. Significado político da definição de
Direito Penal.
É subjacente à idéia de Direito Penal
a idéia de violência. Registre-se, inicial-
mente, que o próprio senso comum já as-
socia a ação criminosa à idéia de violência,
que se realiza de várias formas, tais como
em homicídios, lesões corporais, estupros,
roubos.
Na seara penal propriamente dita, vê-
se que na elaboração conceitual de muitos
crimes está presente o conceito de violên-
cia física, que traduz a mais grave forma
de apresentação da referenciada violência.
Veja-se, por exemplo, o crime de constran-
gimento ilegal, capitulado no art. 146 do
Código Penal: “Constranger alguém, me-
diante violência ou grave ameaça, ou de-
pois de haver reduzido, por qualquer outro
meio, a capacidade de resistência, a não
fazer o que a lei permite, ou a fazer o que
ela não manda”. (Grifei)
(Artigos)
SIGNIFICADO POLÍTICO-CONSTITUCIONAL DO DIREITO PENAL
Em outros delitos, ainda, a idéia de
violência está implícita, como, v.g., no ho-
micídio.
Deste modo, o uso de uma energia
física contra um ser humano, capaz de al-
terar a sua conformação anatômica, capaz
de danificar sua saúde ou, até mesmo, hábil
para lhe ceifar a vida, é presente em muitos
dos crimes previstos pelo Direito Penal.
Mas a presença da violência no nos-
so ramo do Direito vai muito mais além
do crime. A pena, que é a conseqüência do
crime, também é uma manifestação de vio-
lência. No ordenamento jurídico brasileiro,
existem as penas de morte (somente para
os crimes militares próprios em tempo de
guerra), de privação de liberdade, de res-
trição de direitos e de multa. O fato é que
quaisquer destas penas atingem os bens
jurídicos protegidos pelo Direito Penal. Se
pelo crime de homicídio (art. 121 do Códi-
go Penal) incrimina-se a produção da mor-
te de alguém, pela pena de morte também
se mata alguém; se pelo crime de seqüestro
(art. 148 do Código Penal) incrimina-se a
violação da liberdade de locomoção de
uma pessoa, pela pena de privação de li-
berdade se viola esta mesma liberdade; se
pelo crime de furto (art. 155 do Código Pe-
nal) incrimina-se a violação do patrimônio
de alguém, pela pena de multa também se
viola o patrimônio de uma pessoa. É por
isso que Carnelutti já afirmava que, na re-
lação de custo e benefício, crime e pena
são a mesma coisa, são formas de produzir
um dano11. Portanto, a pena, assim como o
crime, também é uma forma de manifes-
tação da violência. Todavia, a pena é uma
reação, que somente se imputa em face da
realização prévia de um crime; por isso o
Estado, através do Direito Penal, a qualifi-
ca como legítima, já que ela será uma con-
seqüência em face do cometimento de uma
violência prévia – que é o crime – por parte
do agente que a sofre.
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
35
Neste sentido, o Direito Penal con-
cretiza a face violenta do Estado, porque
ele monopoliza a aplicação da violência
da pena. Mas a sanção própria do Direi-
to Penal (Pena) não será somente a mais
gravosa sanção que o Estado pode impor,
o seu significado vai muito mais além. Na
verdade, a possibilidade de aplicar a pena
é condição de vigência do próprio Direito,
porque Direito sem pena é Direito sem co-
ercitividade, é um Direito que não pode se
utilizar de força em face de seus súditos,
para efetivar os seus comandos. Sem pena,
portanto, o Direito se transforma em um
mero conselho. Consoante mostra a expe-
riência, o Direito é, por sua vez, condição
de existência do próprio Estado, assim é
também a pena uma condição para a exis-
tência do próprio Estado, “por isso mesmo
existe entre pena e Estado, histórica e juri-
dicamente, a mais íntima ligação. Ou antes
(...), Estado, Direito e pena são completa-
mente inseparáveis um do outro”12
À luz do exposto, o Direito Penal
tem uma inegável face política, porque ele
concretiza o uso estatal da violência. É o
multi referido Direito Penal o mais sensí-
vel termômetro para aferir a feição liberal
ou totalitária de um Estado13, a saber: caso
a violência da pena seja utilizada pelo Es-
tado sem limites, sem respeito à dignidade
da pessoa humana, estaremos diante de um
Estado totalitário, ou ao invés, se a violên-
cia estatal for exercida dentro de limites
determinados pelo Direito, aí se guardando
o respeito à dignidade da pessoa humana,
estamos diante de um Estado Democrático
de Direito. Por isso, já asseverou Bustos
Ramírez que “a justiça criminal, por ser a
concreção da essência opressiva do Esta-
do, é um indicador sumamente sensível no
reflexo das características do sistema polí-
tico-social imperante”.14
Isto posto, o conceito de Direito
Penal tem um duplo viés: um dogmático
36
e outro político. Atualmente, é recorrente
falar-se da crise do Direito Penal. A preten-
sa crise decorre da separação destes dois
aspectos, isto é, a dogmática nua, despida
de sua significação traduzida no poder vio-
lento do Estado, conduz a um autismo ju-
rídico, que a encerra num mundo próprio,
alheio à realidade dos fatos. Neste sentido,
diz Zaffaroni que “as mais perigosas com-
binações tem lugar entre fenômenos de
alienação técnica dos políticos com outros
de alienação política dos técnicos, pois
geram um vazio que permitem dar forma
técnica a qualquer discurso político”.15
3. Direito Penal Objetivo e Subjetivo.
Crítica da viabilidade da distinção.
A divisão do Direito em Direito Ob-
jetivo e Direito Subjetivo foi cunhada pelo
Positivismo Jurídico. Sua origem se dá,
mais precisamente, na Alemanha, no decor-
rer do século XIX. Nesta época, o Direito
naquele país gravitava em torno do Direito
Romano. Com efeito, o Digesto, também
chamado de Pandectas, originou a Esco-
la dos Pandectistas e nela, pelas mãos de
Windscheid, encetou-se a dicotomia Direi-
to Objetivo e Direito Subjetivo. Não é sem
razão que a dicotomia em análise começou
pelas mãos dos pandectistas. O Digesto ro-
mano recorreu com freqüência ao conceito
de facultas agendi, isto é, a faculdade de
agir, que norteava a regulação das relações
privadas. Foi a partir deste conceito que
Windscheid definiu o Direito Objetivo,
que seria a norma, e o Direito Subjetivo,
que seria o poder da vontade de realizar o
comando da norma. Outro pandectista a
procurar precisar o conteúdo dos conceitos
de Direito Objetivo e de Direito Subjetivo
foi Jhering, para quem enquanto o Direi-
to Objetivo é a norma, o Direito Subjetivo
é o interesse juridicamente protegido. No
século XX, o positivismo normativo de
Kelsen identificou o Direito Objetivo e o
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Cláudio Brandão
Direito Subjetivo como duas faces de uma
mesma moeda, sendo apenas pontos de
vista oriundos do mesmo fenômeno.
Na seara penal, a distinção entre Di-
reito Objetivo e Direito Subjetivo ressoou
de uma forma muito premente, inician-
do-se já no século XIX. Identificava-se o
Direito Penal em sentido objetivo como a
norma penal e o Direito Penal em sentido
subjetivo como o Direito do Estado de pu-
nir, chamado de Jus Puniendi.
Como dito, o Direito Penal em sen-
tido objetivo seria conceituado a partir da
norma. É definido como “um conjunto de
normas jurídicas que têm por objeto a de-
terminação das infrações de natureza penal
e suas respectivas sanções – penas e medi-
das de seguranças”.16
É correto afirmar-se que, desde o iní-
cio do século XIX, encontra-se na Dogmá-
tica Penal referência à idéia de Direito Sub-
jetivo. Tal afirmativa pode ser comprovada
pela obra de Anselm von Feuerbach, que
definia o crime como uma injúria prevista
por uma lei penal, que se consubstancia-
va numa ação violadora do direito alheio,
proibida mediante uma lei penal17.
Segundo Feuerbach, o “crime é, no
mais amplo sentido, uma injúria contida
em uma lei penal, ou uma ação contrária
ao Direito de outro, cominada numa lei
penal”.18 Os crimes são sempre lesões ao
Direito, por exemplo, “a lesão do direito à
vida constitui o homicídio”.19
Deste modo, o crime não é somente
conceituado a partir de uma ofensa à lei pe-
nal, já que para a sua existência será necessá-
ria também a violação de um direito alheio,
isto é, a violação do Direito Subjetivo.
Todavia, apesar de Feuerbach vincu-
lar o conceito de crime ao conceito de vio-
lação do Direito Subjetivo, não podemos
afirmar que ele criou o conceito de Direito
Penal Subjetivo. Isto se dá porque o con-
ceito de Direito Penal Subjetivo é muito
mais amplo que o próprio conceito de cri-
(Artigos)
SIGNIFICADO POLÍTICO-CONSTITUCIONAL DO DIREITO PENAL
me. Este último é o “direito que tem o Es-
tado a castigar – jus puniendi –, impondo
as sanções estabelecidas pela norma penal,
àqueles que tenham infringido os preceitos
da mesma”.20
O conceito de Direito Penal Subjeti-
vo foi desenvolvido por Karl Binding, que
se utiliza do conceito de norma como co-
mando de conduta extraído da lei para for-
mular um sistema geral acerca das mesmas
e suas violações. É das normas que surge o
Direito de Punir do Estado, isto é, o Direito
Penal subjetivo.
No panorama atual, alguns penalistas
ainda recorrem à dicotomia Direito Penal
Objetivo e Direito Penal Subjetivo. Mir
Puig, grande jurista espanhol, por exem-
plo, utiliza-se da noção de Direito Penal
Objetivo para o estudo da norma penal, e
do Direito Penal Subjetivo para a análise
do Direito de castigar do Estado (Jus Pu-
niendi) que seria o Direito de criar e apli-
car o Direito Penal objetivo21. Neste últi-
mo conceito, Mir Puig enfrenta o escorço
doutrinário acerca dos limites ao poder de
punir do Estado e seus limites22. Tais limi-
tes são de várias ordens e têm sempre, na
substância, um fundamento constitucional,
traduzindo-se nos Princípios que limitam
a atividade punitiva23. Todavia os princí-
pios constitucionais limitadores da ativi-
dade punitiva, deve-se consignar aqui, são
de extraordinária importância no sistema
de dogmática penal, devendo os mesmos
serem cuidadosamente tratados no estudo
desta disciplina, mas eles não se situam no
campo do Direito Penal Subjetivo.
Não é viável, em uma interpretação
constitucional do Direito Penal, a recor-
rência à dicotomia Direito Objetivo versus
Direito Subjetivo. De início, registre-se
que, no panorama hodierno, do pós-positi-
vismo, a própria distinção entre eles é bas-
tante criticada, por conta da constatação de
manifestações do Direito fora do Estado.
Refere-se o pós-positivismo, para efetuar
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
37
essa crítica, aos estudos que envolvem o
chamado Direito Alternativo.
Mas não é este o fundamento da ine-
xistência desta dicotomia no Direito Penal.
Na verdade, não se pode falar em
Direito Penal em sentido Subjetivo por-
que não há o direito do Estado de punir
ninguém com a retirada dos direitos fun-
damentais à vida, à liberdade e ao patri-
mônio. Seria uma contradição reconhecer
o direito subjetivo do Estado de violar di-
reitos subjetivos constitucionais do sujeito.
O que existe é, isto sim, um dever de pu-
nir em face do cometimento de um crime
e todo dever supõe requisitos que tornam
obrigatória alguma prestação. O conceito
de Direito Subjetivo tem como elemento
essencial a faculdade de dispor do deste
direito, que é precisamente o que os roma-
nos falavam: a facultas agendi, a faculdade
de agir. Por ter o Estado o dever de aplicar
a pena quando os seus pressupostos estive-
rem configurados, não há que se falar em
Direito Penal Subjetivo. Com efeito, o de-
ver de agir é conceitualmente incompatível
com a essência do multi referido conceito
de Direito Subjetivo.
Outrossim, conclua-se afirmando que
não existe uma utilidade prática desta dis-
tinção burilada no século XIX no estágio
atual da ciência penal. Isto se dá porque o
estudo dos limites à aplicação da pena por
parte do Estado se faz na seara dos Prin-
cípios do Direito Penal e não no pretenso
Direito Penal Subjetivo. Aceitar-se a con-
tinuidade hodierna dessa dicotomia é assi-
milar de modo acrítico o panorama penal
de dois séculos atrás, que possuem pontos
de partida diferentes daqueles utilizados na
dogmática contemporânea.
4. Objeto do Direito Penal
Segundo José Cerezo Mir, “o Direito
Penal é um setor do ordenamento jurídico,
segundo a opinião dominante na dogmáti-
38
ca moderna, ao qual se lhe incumbe a tare-
fa de proteger os bens vitais fundamentais
do indivíduo e da comunidade. Esses bens
são elevados pela proteção das normas do
Direito Penal à categoria de bens jurídicos.
(...) O substrato destes bens jurídicos pode
ser muito diverso. Pode ser, como assinala
Welzel, um objeto psíquico-físico (a vida,
a integridade corporal), um objeto espiri-
tual-ideal (a honra), uma situação real (a
paz do domicílio), uma relação social (o
matrimônio, o parentesco) ou uma relação
jurídica (a propriedade). Bem jurídico é
todo bem, situação ou relação desejado e
protegido pelo Direito”.24
Ao conceituar o Direito Penal a partir
de sua missão, Cerezo Mir revela o próprio
objeto do referido Direito Penal.
Quando se procura precisar o objeto
do Direito punitivo, devemos aqui consig-
nar, coloca-se o alicerce que permite justi-
ficar racionalmente o poder de punir e, em
conseqüência dessa justificação, o Direito
Penal tem condições de se legitimar.
Toda norma penal que institui um cri-
me tutela um bem. Se observarmos a estru-
tura do nosso Código Penal, veremos que
todos os crimes estão gravitando em torno
de um bem, por exemplos: o homicídio (art.
121), o induzimento, instigação ou auxílio ao
suicídio (art. 122), o infanticídio (art.123) e o
aborto (art. 124 usque 128) estão reunidos em
função do bem vida. Com efeito, o título que
os agrupa (Título I do Código Penal) é o dos
“Crimes contra a Vida”. No mesmo espeque
do exemplo dado, os demais crimes vigentes
no nosso ordenamento também se agrupam
em torno de bens, descritos nos títulos e/ou
capítulos do Código ou das leis penais espar-
sas. Pois bem, bem jurídico é o nome técnico
dado a esses ditos bens, protegidos através da
lei penal, que comina uma pena em face de
sua violação.
O objeto do Direito Penal é, pois, a
tutela de bens jurídicos.
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Cláudio Brandão
Todo bem ou valor que existe no
mundo fático-social, cabe aqui ressaltar,
somente se converte em bem jurídico a
partir de uma lei penal, que define a sua
violação e comina a respectiva pena. Isto
posto, somente o legislador pode consti-
tuir um bem jurídico, daí se infere que o
surgimento ou a manutenção de um bem
jurídico no Direito Penal é uma eleição po-
lítica do citado legislador. O bem jurídico,
assim, corrobora a face política do Direito
Penal.
Todavia, deve-se concluir com este
alerta, a tutela de bens jurídicos não pode
ser realizada de qualquer modo e a qual-
quer preço. Em primeiro lugar, essa tutela
somente poderá ser realizada e considera-
da como legítima se forem observados os
requisitos impostos pelo Estado de Direito
(v.g. Legalidade. Culpabilidade, Interven-
ção Mínima). Em segundo lugar, porque a
pena retira direitos constitucionais da pes-
soa humana, somente haverá proporcio-
nalidade se o bem jurídico tutelado tiver
guarida constitucional, isto é, se se situar
entre aqueles bens protegidos pela Carta
Magna, quer sejam de natureza individual
(vida, patrimônio etc.) ou supra-individual
(meio-ambiente, ordem econômica etc.)
5. Método do Direito Penal
5.1. Escorço histórico sobre o Método Penal.
Por método se entende o caminho
para a investigação de um objeto. É, pois,
o método, o instrumental que se traduz nos
cânones para possibilitar as investigações
das evidências apreendidas sobre algum
objeto e a conseqüente formulação de
enunciados que tornem o referido objeto
conhecido.
O Direito Penal que rompe com o ar-
bítrio e se preocupa com a pessoa humana
é relativamente recente. Foi somente com
o iluminismo, mais precisamente a partir
(Artigos)
SIGNIFICADO POLÍTICO-CONSTITUCIONAL DO DIREITO PENAL
da obra de Beccaria, na segunda metade do
século XVIII, que foi aventada de forma
sistemática a necessidade de limitar o jus
puniendi do Estado; o primeiro instituto
que o milanês apresentou para que tal de-
siderato fosse alcançado foi o Princípio da
Legalidade25. No início do século XIX, em
1801, Anselm von Feuerbach sistematizou
o Princípio da Legalidade, com a formula-
ção da teoria da coação psicológica, segun-
do a qual a tutela de interesses, que é o fim
do Direito Penal, deve ser realizada a partir
de uma coação psicológica, feita a partir
da publicização da pena que será imputada
a cada crime, o que acarretaria a retração
das condutas que violassem os interesses
protegidos pelo Direito Penal. Como o ins-
trumento adequado para dispensar tal co-
nhecimento é a lei, esta última ocupará um
papel exponencial neste ramo do Direito,
pois não haverá crime sem lei (nullum cri-
men sine lege), pena sem crime (nulla po-
ena sine crime), e nem haverá crime sem a
tutela legal de um interesse (nullum crimen
sine poena legali)26. Tais máximas foram
consubstanciadas no brocárdio Nullum
Crimen Nulla Poena Sine Lege.
Nesse panorama pode-se compre-
ender o método inicialmente apregoado
pelo iluminismo, onde a lei e a legalidade
tinham uma particular significação. Segun-
do Engisch:
“Houve um tempo em que tranqüila-
mente se assentou na idéia de que deve-
ria ser possível uma clareza e segurança
jurídicas absolutas através de normas ri-
gorosamente elaboradas, e especialmente
garantir uma absoluta univocidade a todas
as decisões judiciais e a todos os atos ad-
ministractivos. Esse tempo foi o do Ilumi-
nismo.”27
Com efeito, a legalidade era e ainda
é a mais importante limitação ao poder de
punir do Estado. Ela evita que o Direito
Penal seja aplicado retroativamente para
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
39
acomodar situações desagradáveis aos de-
tentores do poder político, protegendo o
homem do próprio Direito Penal.
Como dito, a legalidade foi formula-
da à época do iluminismo do século XVIII,
sendo o método defendido à essa época,
para o Direito Penal, o silogístico. Este era
traduzido num processo de subsunção ló-
gica onde a lei era a premissa maior, o caso
era a premissa menor e a conclusão do pro-
cesso seria a adequação do caso à lei.
Tal método, que por força do positi-
vismo jurídico, foi muito presente no sécu-
lo XIX e na primeira metade do século XX,
apresentou uma significação altamente be-
néfica no início de sua aplicação. A histó-
ria mostra inúmeros exemplos através dos
quais se pode comprovar a aplicação do
Direito Penal como um instrumento para
acomodar as situações desagradáveis aos
detentores do poder político, traduzindo-se
num instrumento de arbítrio estatal. Com
o silogismo, o que não estivesse previsto
como crime na lei seria penalmente indi-
ferente, não se podendo, destarte, aplicar-
se retroativamente o Direito Penal, nem a
analogia para incriminar condutas.
Isto posto, a ideologia da lei e o mé-
todo silogístico representaram a primeira
garantia do homem em face do poder de
punir. Dita garantia constitui-se, até hoje,
na base do Direito Penal liberal.
Deve-se aqui, antes de tudo, trazer-se
à colação a advertência de Bettiol e Man-
tovani sobre a conceituação anteriormente
posta. Sob a denominação Direito Penal
liberal não se encontram um conjunto ho-
mogêneo de doutrinas, mas sob um certo
aspecto se encontram mesmo doutrinas
contrastantes entre si, que são reunidas
por possuírem um ponto em comum: a
limitação ao poder de punir do Estado.
Em contraposição ao Direito Penal liberal
encontra-se o Direito Penal do terror, que
tem por característica a não limitação do
40
jus puniendi estatal e a não garantia, via de
conseqüência, do homem em face do poder
de punir.28
Como sabido, desde a Declaração
Universal dos Direitos do Homem e do Ci-
dadão, a legalidade dos crimes de das pe-
nas é uma garantia fundamental, inserida
em quase todas as constituições democrá-
ticas ocidentais, donde se encontra a Cons-
tituição Federal de 1988 brasileira. Essa
garantia fundamental traduzida na multi
referida legalidade é a maior característica
do Direito Penal liberal.
Por conseguinte, infere-se que o si-
logismo legal integra o método do Direito
Penal liberal, posto que é através dele que
se realiza a principal limitação do poder de
punir, assegurando-se ao homem um ante-
paro frente ao poder do Estado.
Todavia, a compreensão silogística,
desde a crise do positivismo, mostrou-se
como um elemento necessário, mas não
suficiente, para se apreender o método do
Direito Penal.
É que no Direito Penal muitos casos
se resolvem até mesmo contra a lei, o que
comprova a insuficiência do método pro-
posto. Por exemplo, traga-se à colação o
crime do art. 229 do Código Penal. Dito
crime – casa de prostituição – tipifica a
conduta de manter por conta própria ou
de terceiro local especialmente destinado
à manutenção de atos libidinosos, haja ou
não intuito de lucro, haja ou não mediação
direta de proprietário ou gerente. Ninguém
que viva na nossa sociedade questiona que
os estabelecimentos conhecidos como mo-
téis existem para proporcionar a realização
de atos de natureza sexual, e que nesses
locais existe, ademais, tanto o intuito de
lucro quanto a mediação de proprietário
ou gerente. Se na década de setenta do sé-
culo passado, o Supremo Tribunal Federal
decidiu, pelo método da subsunção lógica,
que as pessoas que mantinham os motéis
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Cláudio Brandão
deveriam responder por casa de prostitui-
ção, diferente é a aplicação hodierna do
direito penal. O Tribunal de Justiça de São
Paulo, por exemplo, tem decisão que não
reconhece o crime em tela – no caso dos
motéis – dentre outras coisas porque não se
pode fechar os olhos para a drástica modi-
ficação dos costumes porque passou a so-
ciedade de 1940, época da lei, até os dias
atuais29. Por óbvio, para dar tal decisão,
não se utilizou o silogismo, que conduziria
inevitavelmente à condenação.
Com efeito. Com a crise do positivis-
mo, o seu método também entrou em crise
por revelar-se insuficiente.
Foi nos anos cinqüenta do século
vinte que um jusfilósofo alemão, chamado
Teodore Viehweg, chama-nos atenção para
a tópica. Tópica é a compreensão dos fa-
tos. Segundo a tópica, a decisão tem que
ser tomada a partir de uma interpretação
universal da totalidade do acontecer, ou
seja, de uma história compreendida.
Para o método tópico, deve-se fazer
um processo semelhante ao dos romanos
para chegar-se a decisão jurídica: os roma-
nos consideravam o Direito uma arte, por-
que o pretor em caso concreto construiria
a decisão boa e justa. É essa a definição
de Celso: Ius ars boni et aequi. A tópica
defende, pois, que a decisão deve brotar
sempre do caso em si.
No último capítulo de sua obra,
Viehweg aponta o papel fundamental da
retórica para a sua teoria. É a retórica que
desenvolve a tópica, na medida que ela
justifica a decisão. Por óbvio, os sinais
lingüísticos são fundamentais para a argu-
mentação em face do caso, mas a retórica
não é formada somente por eles, já que
ela também leva em conta a semântica e
a pragmática. Por conseguinte, a retórica
que constrói a decisão a partir do caso se
assentará em três pilares: a sintaxe, a se-
mântica e a pragmática.
(Artigos)
SIGNIFICADO POLÍTICO-CONSTITUCIONAL DO DIREITO PENAL
“Na sintaxe: se diz a relação dos si-
nais com os outros sinais, semântica: a re-
lação dos sinais com os objetos, onde sua
designação é afirmada, e a pragmática: a
relação situacional (der situativ Zusamme-
nhang) onde os sinais são usados entre os
interessados”.30
5.2. O método atual: o pós-positivismo
Entretanto, a tópica em si mesma é
tão radical quanto o positivismo. A ideo-
logia da lei trouxe um grande benefício à
aplicação do direito, conforme declinado
acima, e não pode ser simplesmente afas-
tada em favor da análise do caso concreto.
Nesse sentido, a filosofia pós-positi-
vista busca um equilíbrio entre o silogismo
e a tópica, reconhecendo que o Direito ad-
mite uma superposição entre duas esferas:
a esfera da compreensão da norma, de um
lado, e a esfera da compreensão do fato,
de outro, levadas a cabo pelo ser histori-
camente presente, pelo procedimento ar-
gumentativo. Esse método é chamado de
tópico-hemenêutico.
Usa-se, portanto, no método penal, a
lei e a compreensão do caso.
A lei é o limite negativo, isto é, não
se admite a incriminação do que está fora
dela, já que a mesma tem por função dar
a garantia do homem em face do poder
de punir, conforme se apregoava desde o
iluminismo. O limite negativo do método
penal o harmoniza com o Princípio Consti-
tucional da Legalidade.
O caso dá o limite positivo, poden-
do ser utilizado como um meio para jus-
tificar uma decisão que aumente o âmbito
da liberdade, isto é, que seja pró-libertatis.
Como a finalidade da legalidade foi garan-
tir a liberdade do homem em face do po-
der de punir, conforme discorrido acima,
a tópica é teleologicamente conforme a le-
galidade, não havendo nenhuma incompa-
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
41
tibilidade entre elas. Com efeito, são pos-
síveis decisões não baseadas no silogismo,
pela importância que deve ser dispensada
ao Homem. Isto, em verdade, representa o
cumprimento do Princípio Constitucional
da Dignidade da Pessoa Humana, porque
só se valoriza o homem a partir da com-
preensão do caso, que traduz a sua história
real, que é única e irrepetível.
Vejamos um exemplo da decisão a
partir do caso, isto é, da tópica, que ser-
ve para aumentar o âmbito de liberdade.
Como sabido, a lei somente prevê duas
causas legais de exclusão da culpabilida-
de: obediência hierárquica e coação mo-
ral irresistível (art. 22 do Código Penal).
Entretanto, não se nega a existência das
causas supralegais de inexigibilidade de
outra conduta, que por óbvio não estão ba-
seadas na lei, para afastar a culpabilidade
do agente. Esta referida exclusão se realiza
com base em um julgamento das circuns-
tâncias do caso concreto que excluem a
censurabilidade do autor da conduta, reco-
nhecendo-se que elas afetaram a liberdade
do agente entre se comportar conforme ou
contrário ao Direito. É o caso da jurispru-
dência abaixo transcrita:
“PENAL E CONSTITUCIONAL.
NÃO-RECOLHIMENTO DE CONTRI-
BUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 95,
“D”, § 1º, DA LEI 8.212/91. MATERIA-
LIDADE COMPROVADA. FALÊNCIA
DA EMPRESA. INEXIGIBILIDADE DE
OUTRA CONDUTA.
I - Pratica o delito previsto no art. 95,
“d”, da Lei 8.212/91 (hoje com redação
dada pela Lei 9.983/00, que inseriu o art.
168-A no Código Penal Brasileiro), o em-
pregador que desconta contribuição previ-
denciária de seus empregados e deixa de
recolhê-la aos cofres da Previdência.
II - Dolo manifestado na vontade li-
vre e consciente de não repassar as con-
tribuições recolhidas dos contribuintes à
42
Previdência Social. Desnecessária a de-
monstração de dolo específico. O animus
rem sibi habendi é exigido na apropriação
indébita comum, mas não o é na apropria-
ção indébita previdenciária.
III - A existência de provas cabais
quanto à alegada dificuldade econômica
da empresa administrada pelos acusados,
culminando com a decretação de falência,
possibilita o reconhecimento de inexigibi-
lidade de conduta diversa e justifica a ex-
clusão da culpabilidade.
IV - Apelação do Ministério Público
Federal desprovida.”
Relator: Des. Fed. CÂNDIDO
RIBEIRO. TRF 1ª Reg. Ap. Crim. nº
199838000079575. Tereira Turma. DJ
18/3/2005 Pág.: 18.
Assim, o método do Direito Penal re-
side na síntese entre os Princípios Consti-
tucionais da Legalidade, o qual norteia seu
limite negativo e da Dignidade da Pessoa
Humana, que norteia seu limite positivo.
6. Síntese conclusiva
Porque o Direito Penal encerra em si
o uso estatal da violência, sua compreen-
são somente pode ser efetuada através da
união de seus elementos técnicos-dogmá-
ticos com o seu significado político. Com
efeito, o face política do Direito Penal aflo-
ra tão fortemente que ele é apontado como
o mais sensível termômetro da feição polí-
tica do próprio Estado, isto é, se a violên-
cia da pena for aplicada de forma ilimita-
da, sem resguardar a Dignidade da Pessoa
Humana, estaremos diante de um Estado
arbitrário; de outro lado, se a violência da
pena for aplicada dentro de parâmetros de
proporcionalidade (legalidade, culpabili-
dade etc), de modo que se respeite a dita
Dignidade da Pessoa Humana, estar-se-á
ante a um Estado democrático.
Deste modo, não se pode desvincular o
Direito Penal de um duplo viés: a aplicação e
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Cláudio Brandão
a de interpretação constitucional. O primeiro
viés – aplicação constitucional – condiciona
o objeto do Direito Penal, o segundo – inter-
pretação constitucional, o método.
O objeto do Direito Penal é a prote-
ção de bens jurídicos. Toda lei penal tutela
um bem, que ela própria aponta. Os cri-
mes no nosso ordenamento jurídico estão
reunidos e sistematizados sob epígrafes,
as quais constituem os títulos e os capítu-
los tanto do Código Penal, quanto das leis
especiais (Por exemplo, na epígrafe: “Cri-
mes contra a honra”, que está no capítulo
V do Código Penal, reúnem-se os delitos
de calúnia, difamação e injúria; todos ele
representam uma violação ao bem jurídi-
co honra, expresso na epígrafe). Pois bem,
quando o legislador (leia-se, o político) ele-
ge um bem jurídico ele efetua uma ativida-
de de natureza política, mas essa referida
atividade política precisa ter também um
lado técnico: a coerência finalística e siste-
mática com o texto constitucional. Isto se
dá porque, se a pena atinge bens jurídicos
constitucionalmente assegurados (vida,
liberdade e patrimônio), os bens jurídicos
protegidos através da definição legal do
crime também precisarão ter um substrato
constitucional. Caso contrário, a lei penal
violará os ditames da Carta Política, mor-
mente o Princípio da Proporcionalidade.
De outro lado, o método do Direito
Penal conformará a aplicação das normas
daquele Direito no caso concreto. Com
efeito, quando o aplicador das normas, o
juiz (leia-se, o técnico) realiza a decisão
do caso, ele também realiza uma ativida-
de política. Por isso o método de aplica-
ção da norma penal não pode ser resumido
em um silogismo, onde a lei é a premissa
maior, o caso é a premissa menor e a sen-
tença é a subsunção do caso à lei. Tal as-
sertiva pode ser comprovada com relativa
facilidade: quem poderá sustentar serem
as causas supra legais inexigibilidade de
(Artigos)
SIGNIFICADO POLÍTICO-CONSTITUCIONAL DO DIREITO PENAL
outra conduta, ou do reconhecimento da
exclusão da antijuridicidade pelo consen-
timento do ofendido, baseadas em silogis-
mos? Muito ao contrário, esses exemplos
afastam a lei – que fatalmente conduziria à
conclusão do caso a aplicação da pena – e
decidem o caso pela tópica. Esta última (a
tópica) encontra sua legitimidade positiva
nos princípios constitucionais. O método
penal, assim, encontra na lei o seu sentido
negativo (não se pode punir fora da lei) e
no caso seu limite positivo (o caso pode
ensejar uma argumentação racional para o
afastamento da lei, através de fundamen-
tação constitucional). Este método repre-
senta, pois, a síntese dos Princípios Cons-
titucionais da Legalidade e Dignidade da
Pessoa Humana.
O fenômeno da alienação técnica dos
políticos somado à alienação política dos
técnicos conduz à falta de norte do Direito
Penal. Com esse fenômeno, o Direito Penal
se assemelha a um traje de arlequim, já que
suas normas nunca guardam harmonia, ora
existindo leis extremamente severas, ora
extremamente brandas, sem que se atinja
um ponto de equilíbrio. A sua aplicação
concreta, por outra parte, fica assemelhada
a um lance de sorte, porque os julgamentos
variarão sempre entre a técnica autista do
silogismo nu, vinculada que está à ideolo-
gia do século XVIII, de que a lei pode en-
cerrar em si toda a complexidade humana
na regulação de condutas, ou estarão em
conformidade com um raciocínio mais ela-
borado e trabalhoso, que se utiliza da tópi-
ca e da hermenêutica, tendo a Constituição
como baliza entre a lei e o caso.
Essa falta de norte, ao que parece, é a
situação do Direito Penal brasileiro.
REFERÊNCIAS
BARRETO, Tobias. “Prolegômenos ao Estudo
do Direito de Punir”. Estudos de Direito II. Rio
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
43
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cuestión penal. Montevideo - Buenos Aires:
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44
NOTAS
1
Menezes, Tobias Barreto de. “Prolegômenos
do Estudo do Direito Criminal”. Estudos de Di-
reito II. Record – Governo de Sergipe: 1991.
P.102.
2
Tradução livre de: „Strafrecht ist der Ingbegri-
ffs derjening saatlichen Rechtgeleln, durch die
an das Verbrechen als Tatbestand die Strafe als
Rechtfolge genküpft wird“. Liszt, Franz von.
Lehrbuch des Strafrecht. Berlim und Lipzig:
VWV. 1922. P. 1.
3
Idem. Ibidem. P.1.
4
Tradução livre de: „Strfrecht ist der Inbegri-
ff der Rechtnormen, welche die Ausübung der
staatlichen Strafgewalt reglen, idem sie an das
Verbrechen als Voraussetzung die Strafe als Re-
chtsfolge knüpfen“. Mezger, Edmund. Strafre-
cht. Ein Lehrbuch. Berlin und Munich:Duncker
und Humblot. 1949. P.3.
5
Idem. Ibidem. P.3.
6
Tradução livre de: „Das Strafrecht bestimmt
welche Zuwiderhandlungen gegen die so-
ziale Ordnung Verbrechen sind, es droht als
Rechtfolge des Verbrechens die Strafe an.
Aus Anlaβ eines Verbrechens sieht es ferner
Maβreglen der Besserung und Sicherung und
andere Maβnahmen vor.“ Jescheck, Hans-Hein-
rich. Lehrbuch des Strafrecht. Berlin: Duncker
u. Humblot. 1988. P.8.
7
Toledo, Francisco de Assis. Princípios Bási-
cos de Direito Penal. São Paulo: Saraiva. 1994.
P.1.
8
Neste sentido veja-se a obra de Zaffaroni,
Eugenio Raul. En torno de la cuestión penal.
Montevideo - Buenos Aires:BdeF. 2005. Pp.
72-73. 77 e ss.
9
Idem. Ibidem. P.74.
10
Brandão, Cláudio. Introdução ao Direito
Penal.Rio de Janeiro: Forense. 2002. P.43.No
mesmo sentido veja-se a afirmação de Tobias
Barreto, o qual modera seu pensamento positi-
vista ao escrever que: “A aplicação legislativa
na penalidade é uma pura questão de política
social”. “Prolegômenos do Estudo do Direito
Criminal”. Estudos de Direito II. Record – Go-
verno de Sergipe: 1991. P.116.
11
Carnelutti, Francesco. El Problema de la
Pena. Buenos Aires: Europa América. 1947.
P.14.
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Cláudio Brandão
12
Barreto, Tobias. “Prolegômenos do Estudo do
Direito Criminal”. Estudos de Direito II. Re-
cord – Governo de Sergipe: 1991. P.102.
13
Ouviña, Guillermo. “Estado Constitucional
de Derecho e Derecho Penal”. Teorías Actuales
en Derecho Penal. Buenos Aires:Ad-hoc. 1998.
Pp. 56-57.
14
Bustos Ramírez, Juan. Contol Social y Dere-
cho Penal. Barcelona:PPU. 1987. Pp. 584-585.
15
Zaffaroni, Eugenio Raul. En torno de la cues-
tión penal. Montevideo - Buenos Aires:BdeF.
2005. P.77.
16
Hernandez, Cesar Camargo. Introducción al
estudio del derecho penal. Barcelona:Bosch.
1960. P.9.
17
Neste sentido: Rocco, Arturo. El objeto Del
delito y de la tutela jurídica penal. Contribui-
ción a las teorías generales del delito y de la
pena. Montevideo – Buenos Aires: BdeF. 2001.
Pp. 29-30.
18
Feuerbach, Anselm von. Tratado de Derecho
Penal. Buenos Aires:Hammurabi. 1989. P. 64.
19
Idem. Ibidem. P. 164.
20
Hernandez, Cesar Camargo. Introducción al
estudio del derecho penal. Barcelona:Bosch.
1960. P.45.
21
Mir Puig, Santiago. Derecho Penal. Parte Ge-
ral. Barcelona: Edição do Autor. 1998. Pp.7-8.
22
Segundo Mir Puig, o estudo dos limites ao
poder de punir são feitos no âmbito do Direito
Penal Subjetivo, verbis: “La alussión al Dere-
cho penal em sentido subjetivo será oportuna
más adelante, cuando se trate de fijar los limites
que há de encontrar el derecho del Estado a in-
tervir mediante normas penales”. Op. Cit. P.8.
23
Mir Puig, Santiago. Derecho Penal. Parte
General. Op. Cit. Pp. 71 e ss.
24
Cerezo Mir, José. Curso de Derecho Penal
Español. Madrid:Tecnos. 1993. P.15.
25
Cesar Bonecasa. Marques de Beccaria. Trata-
do de los Delitos e de las Penas. Buenos Aires:
Arengreen. 1945. P.47.
26
Feuerbach, Anselm von. Tratado de Derecho
Penal. Buenos Aires:Hammurabi. 1989. P.63.
27
Engisch, Karl. Introdução ao Pensamento
Jurídico.Lisboa:Calouste Gulbenkian. 2001.
P.206.
28
Bettiol, Guissepe. Mantovanni, Luciano Pe-
toelo. Diritto Penale. Pádua: CEDAM. 1986.
P.20.
(Artigos)
SIGNIFICADO POLÍTICO-CONSTITUCIONAL DO DIREITO PENAL 45

29
AC 98.873. Rel. Des. Luiz Betanho. In: Fran-
co, Alberto Silva et alli. Código Penal e sua
Interpretação Jurisprudencial. São Paulo:RT.
1993. P. 2595.
30
Tradução livre de: „ Syntax soll also heiβen:
der Zusammenhang von Zeichen mit anderen
Zeichen, Semantik: der Zusammenhang von
Zeichen mit Gegensatänden, deren Bezeich-
nung behaupetet wird, und Pragmatik: der
situativ Zusammenhang, in dem die Ziechen
von den Beteiligten jeweils benutzt werden“.
Viehweg, Teodor. Topik und Jurisprudenz.
München: Beck. 1974. P.111.

(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1

46

TEORIA ECONÔMICA DO DIREITO NA

CONSTITUCIONALIDADE DEMOCRÁTICA
Economic Theory of Right inside the Democratic
Constitutionality

André Del Negri*

Recebido para publicação em julho de 2005

Resumo: Este trabalho abre espaço para discutir as políticas econômicas adotadas na constitucio-
nalidade democrática brasileira de 1988, a qual tem comprometimento com os direitos fundamen-
tais já acertados no plano constituinte.
Palavras-Chave: Constitucionalidade econômica. Democracia. Direitos fundamentais.

Abstract: This work makes way to discuss the economic policies accepted by the Brazilian de-
mocratic constitution in 1988, which involves well-founded fundamental rights accorded in the
constitutional level.
Key Words: Economic constitution. Democracy. Fundamental rights.

1. Introdução de direitos fundamentais que estabelecerá

A Constituição brasileira é, atualmen-
te, o alvo dos assuntos relativos à econo-
micidade e, também, objeto de tiranização
por parte da Administração Governativa
por desconhecer os princípios elementares
dos estudos jurídicos-econômicos como
forma de garantias constitucionalmente
fundamentais da vida humana. Daí, a Teo-
ria Constitucional do Direito, nos âmbitos
(vertentes), da economia e da política, for-
necer uma rampa de decolagem para novas
Teorias sobre Constituição Econômica,
e Direitos Fundamentais, já acertados na
constitucionalidade democrática de 1988.
A reelaboração dos conceitos de li-
quidez e certeza e intervenção do Estado,
assumiu novos contornos teóricos sob a
ótica constitucional vigente, porque, no
Estado de Direito Democrático, não é a
intervenção em si, ou a liquidez e certeza
a segurança almejada, mas da legitimidade
obtida pelo processo jurídico de fiscalidade
incessante pelo discurso da instituição ga-
rantidora do devido processo constitucio-
nal e devido processo legislativo em todo o
espaço-tempo da espacialidade brasileira.
2. Legalidade e intervenção econômica
do Estado.
Cedo se verificou que os problemas
humanos eram mais nefastos do que se
imaginava. Sabemos hoje, que o sujeito e a
identidade constitucional (ROSENFELD,
2003: 18) são complexos, pois a experiên-
cia nos mostrou, e é óbvio que bem apren-
demos com os erros. No entanto, essa mes-
ma experiência constitucional levou-nos
a ver a tentativa de racionalização de um
Direito que regulasse um estado de misera-
bilidade social ao lado de uma riqueza com
raiz nos privilégios de nascimento.

* Mestre em Direito Constitucional pela Faculdade de Direito da UFMG. Professor Universitário de Teoria da Constituição e
Direito Constitucional na Universidade de Uberaba. Assessor Técnico da Escola Superior de Advocacia da OAB/MG.

Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1 (Artigos)

TEORIA ECONÔMICA DO DIREITO NA CONSTITUCIONALIDADE DEMOCRÁTICA
Vimos à atuação do liberalismo es-
tatal voltada à proteção da propriedade
privada e dos direitos individuais, onde o
direito político era o direito do proprietário
de terras. Assim, apenas a melhor socieda-
de podia participar dos direitos políticos,
o que, aliás, pode ser depreendido, clara-
mente, na França, em 1791,
“Cette élaboration est confiée à une
assemblée dont les membres sont élus au
suffrage censitaire seuls peuvent prendre
part au vote les «citoyens actifs», c’est-à-
dire les hommes âgés de plus de vingt-cinq
ans qui paient une contribution directe an-
nuelle au moins égale à la valeur de trois
journees de travail dans les dsitrict où ils
habitent. La faculté de voter n’est pas con-
çue cmme un droit, mais cmme un rôle,
une fonction, que la nation confère à ceux
que les Constituants jugent les plus aptes à
l’exercer.” (FAVOREAU, 2002: 449)
Como resultado, a história das so-
ciedades mostra antagonismos de classes,
e seus pontos de rupturas em que a velha
ordem jurídica é substituída por uma nova.
Foi assim que França (SIEYÈS, 1988: 32)
ao teorizar acerca da atividade constituinte,
argumentava que o terceiro estado (gran-
des comerciantes, altos funcionários, la-
vradores) não deveria mais sustentar a alta
nobreza e nem o alto clero. Daí, as análises
sobre revolução e a esperada evolução por
intermédio de uma lei contendo princípios
de igualdade e liberdade para todos.
Evidente que o constitucionalismo
no século XIX tinha nítidas fragilidades. A
proteção da propriedade e a política como
uma instituição para poucos fundamenta-
rem as práticas sociais desse período, em
que a liberdade econômica fomenta a livre
concorrência acarretando, como conseqüên-
cia, um impulso ao capitalismo o que acele-
rou o abuso sobre os menos favorecidos e
o surgimento do Estado como instrumento
de opressão política e econômica. Fácil é
compreender por quê. Nesta época, como já
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
47
visto, a característica essencial desse Esta-
do constitucional era a liberdade, principal-
mente a liberdade econômica, marcada pela
não-intervenção do Estado na economia.
Com a idéia do laissez-faire, laissez-
passez (não havendo essa intervenção), o
Estado Liberal entrou em crise, com os qua-
dros de exploração dos seres humanos como
os relatados à época da Revolução Industrial,
situação que gerou a pobreza, o descontenta-
mento e o aumento das desigualdades.
A este propósito, merece referência a
observação de Marx, a respeito da compe-
tição livre e igual para todos que, por exato,
apontou o capitalismo irrestrito desse perí-
odo como o fato gerador de uma vida de
desolação e miséria. Em seu aspecto descri-
tivo, Marx mostra sem dificuldades a indi-
gência de mulheres e crianças como o caso
vivido por William Wood, (MARX,1976:
327) sem compleição física, 7 anos de ida-
de que, ia para o trabalho todos os dias da
semana, às 6 hora da manhã, e saía às 9 da
noite; quinze horas de trabalho para uma
criança, sem dúvida é uma incrível arro-
gância, assim como, também o é, o caso de
Mary Anne Walkley (MARX, 1976: 339),
que depois de trabalhar, sem descanso, 26
horas e meia, morreu em conseqüência do
excesso de trabalho.
Daí que o “século XIX conheceu
desajustamentos e misérias sociais que a
Revolução Industrial agravou e que o Li-
beralismo deixou alastrar em proporções
crescentes e incontroláveis” (MAGA-
LHÂES, 2000:44). Aqui necessário se faz
uma observação de José Luiz Quadros de
Magalhães, a de que “o Estado Liberal
passou a admitir uma sensível mudança
de postura perante as questões socioeco-
nômicas”, (MAGALHÂES, 2000: 64) e o
fato de as convicções serem determinantes
de mudança, é a Lei Sherman, a qual sur-
giu em 1890, nos Estados Unidos, como
modelo de legislação anti-truste, visando
combater a concentração econômica.
48
É bom lembrar que a Primeira Guer-
ra Mundial funcionou como um divisor de
águas entre o Estado Liberal e o Estado So-
cial (Welfare State). O primeiro, como vis-
to, abstencionista, o derradeiro, conforme
será analisado, socializante e paternalista
incentivado pela Encíclica Rerum Nova-
rum do Papa Leão XIII a qual proclamou
atenção ao lado social, refutando a idéia
de capitalismo selvagem. Como se sabe, o
constitucionalismo social acaba criando as
chamadas Constituições Sociais. “É com
a promulgação das Constituições mexica-
na, em 1917, e de Weimar em 1919, que
as questões econômicas se incorporaram à
regulação constitucional, exercendo des-
de então considerável influência sobre a
legislação de outros países”. (AGUILAR,
1999: 147).
Esse novo ordenamento jurídico
efetivou-se através de um Estado inter-
vencionista, mais atuante e preocupado
em estimular o crescimento e desenvolvi-
mento das inúmeras atividades ligadas às
áreas da saúde, educação, cultura, família
e previdência social. O Estado abandonou
sua posição de espectador passando a in-
terferir nesses movimentos com uma linha
de crescimento constante na economia,
nos empregos e nos impostos arrecada-
dos, ocasionando, conseqüentemente, um
maior bem-estar à sociedade. Certamente
que o Estado Social, em sua concretude,
foi privilégio de poucos países, principal-
mente de alguns países europeus.
Diante dessa fase estatal, as leis ela-
boradas pelos parlamentos estabelecem
uma série de direitos sociais mínimos an-
tes ausentes, como, por exemplo, a jornada
máxima de trabalho de oito horas, repouso
semanal remunerado, o amparo à criança
e ao adolescente, dentre outros. Com o
início de uma nova era social, o Estado
intervencionista toma corpo e em nome
da solidariedade substitui-se a individu-
alidade. O interesse coletivo passou a ter
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
André Del Negri
maior importância que o individual e a so-
ciedade se fortalece surgindo os primeiros
delineamentos de um Estado mais presente
e atuante.
Embora o vigente sistema constitu-
cional brasileiro acrescente inovações à
proteção dos direitos dos cidadãos contra
a administração governativa, está longe de
haver uma total garantia desses direitos.
Isso significa que nenhuma das funções
(executivo, legislativo e judiciário), no Es-
tado de Direito Democrático, pode se recu-
sar a dar efeito auto-aplicável aos direitos
fundamentais expressos no art. 5°, § 1° da
CB/88.
O que parece sempre difícil de-
monstrar é que a intervenção do Estado
no domínio econômico ainda é preferível
se comparado a um capitalismo irrestri-
to. Contudo, poderíamos parafrasear Karl
Popper, (POPPER, 1987: 137) o qual sus-
tentava que não há um argumento decisivo
contra o intervencionismo, uma vez que o
poder do Estado deve sempre permanecer
como um mal necessário.
Não parece convincente o argumento
de que com a intervenção a liberdade dos
cidadãos não será salvaguardada. Posta em
outros termos, a questão é saber se existem
meios e instituições para fiscalizar a atua-
ção do Estado para que ele não atue como
um Estado absoluto, verticalista e, portan-
to, ditatorial. O caminho para compreen-
são é esquecer a “velha pergunta de Platão,
Hegel e Marx: Quem serão os governan-
tes?”, por uma mais real: Como poderemos
domá-los?” (POPPER, 1987: 140).
3. Sociedade capitalista e o rótulo marxista
Este é um bom momento para assi-
nalar uma análise do determinismo eco-
nômico. No entanto, a melhor maneira de
observar possíveis afastamentos teóricos é
saber que “a ciência começa com proble-
mas e termina com problemas” (POPPER,
(Artigos)
TEORIA ECONÔMICA DO DIREITO NA CONSTITUCIONALIDADE DEMOCRÁTICA
1977: 141) frase exposta por um esquema
que freqüentemente Popper usava em suas
conferências: P1→TT→EE→P2. (PO-
PPER, 1999: 263).
É dessa forma que propomos por em
reflexão a debatida teoria marxista, sem a
preocupação de um trabalho de fôlego. Marx
conheceu muito bem as condições da classe
trabalhadora em 1863, período em que esta-
va escrevendo o Capital, a grande obra de
sua vida. Este, aliás, é o livro que traz a ex-
planação de sua teoria, quanto ao método da
produção capitalista, o aumento da produti-
vidade, a acumulação dos meios de produção
e, conseqüentemente, uma riqueza cada vez
maior em número cada vez menor de mãos.
Aí, afloram as duas idéias-forças: o acrésci-
mo da riqueza e da miséria e a tensão entre as
duas classes, que levaria a uma revolução so-
cial. Por sua vez, a vitória dos trabalhadores
sobre a burguesia instauraria o surgimento de
uma sociedade sem classes.
Reconhecidamente, Marx retratou
um fato importante de seu período histó-
rico, mas ao pedir que a luta de classes se
intensificasse, a fim de acelerar a implan-
tação do socialismo é necessário pensar
“que a liberdade é mais importante do que
a igualdade; que a tentativa de chegar à
igualdade põe em perigo a liberdade e que,
perdida esta, aquela nem chega a implan-
tar-se entre os não livres” (POPPER, 1977:
43). A tentativa de Popper é desmontar o
dogma marxista de que o poder econômi-
co está na raiz de todo o mal e, portanto,
deve ser repelido. Dizia o filósofo da ci-
ência que “o dinheiro, como tal, não é par-
ticularmente perigoso”. Torna-se perigoso
qualquer forma de poder não controlado,
pois em uma “democracia, temos nas mãos
as chaves do controle dos demônios. Pode-
mos domá-los. Devemos saber disso e usar
as chaves; devemos construir instituições
para o controle democrático do poder eco-
nômico e para proteger-nos da exploração
econômica” (POPPER, 1987: 135).
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
49
Um problema que parece se revelar
confuso na dialética marxista, e que nos re-
envia a uma análise sobre o argumento do
aumento da miséria, é que se a revolução
social do proletariado é o nome do período
de transição da luta entre as duas classes
até a vitória final dos trabalhadores, “a te-
oria da miséria crescente deve ser abando-
nada se se admite a possibilidade de refor-
ma gradual” (POPPER,1987: 163).
Na base dessa objeção encontra-se
uma atrativa reflexão: o que é Estado para
Marx? A denominação de que o Estado
é um órgão de dominação de classe para
oprimir a outra, ou seja, é “um comitê para
gerenciar os assuntos comuns de toda a
burguesia”, (MARX, 1996: 12) não é um
argumento justificador da seguinte e im-
portante conclusão: “todo governo, mes-
mo o governo democrático, é uma ditadura
da classe governante sobre os governados”
e, dessa forma, “como o Estado, sob o ca-
pitalismo, é uma ditadura da burguesia,
assim, após a revolução social, será ele
primeiramente uma ditadura do proletaria-
do.” (POPPER,1987: 127)
Qualquer instituição que recorra a
essa idéia para justificar uma política ide-
ológica vê-se diante de uma série de difi-
culdades teóricas e práticas. Em primeiro
lugar, “a liberdade, como vimos, derrota a
si mesma, se for ilimitada”. Esse é o fa-
moso paradoxo da liberdade de Popper,
(POPPER, 1987: 131), ou seja, a “liberda-
de ilimitada significa que um forte é livre
de agredir um fraco e roubar a liberdade
deste,” essa é a razão para referido autor
defender a existência de instituições le-
gais, já que o poder econômico é depen-
dente do poder político e físico. Isso não
é percebido em Marx, pois a política nada
mais pode fazer do que “encurtar e minorar
as dores do parto” (MARX, 1976: 1). Essa
afirmação não se fundamenta; é como não
pudéssemos fazer nada; é como não hou-
50
vesse meio para alterarmos à nossa vonta-
de a realidade econômica. Em termos ge-
rais, na opinião de Marx, “é inútil esperar
que qualquer mudança importante possa
ser realizada por uso dos meios legais ou
políticos” (POPPER, 1987: 116).
Os paradoxos parecem genuínos
quando se aprofunda na leitura de Karl
Popper em sua Sociedade Aberta. Há em
Marx, um outro ponto crucial, o que pode
até ser considerado uma imensa contradi-
ção, ao trabalhar uma idéia problemática de
democracia. Se há um acréscimo de rique-
za em número cada vez menor de mãos, e
um aumento da miséria para a classe traba-
lhadora numericamente a crescer, se isto é
verdade, assim como a que ele imaginava,
de que o primeiro passo da revolução da
classe operária seria elevar o proletariado
à posição de classe dominante, então não
tem havido uma explicação plausível do
que seja democracia em Marx.
Há uma clara demonstração de que
os meios de produção se têm acumulado
e a produtividade do trabalho tem aumen-
tado desde o seu tempo, “a uma extensão
que mesmo ele dificilmente teria consi-
derado possível. Mas o trabalho infantil,
as horas de tarefa, a agonia da fadiga e a
precariedade da existência do trabalhador
não aumentaram: tudo isso declinou” (PO-
PPER,1987: 193).
Assim, como acima exposto, esse
insólito raciocínio de similitude entre de-
mocracia e maioria, como bem anota Pau-
lo Otero, (OTERO, 2001:171) deve ser
repudiado, pois a exacerbação do princípio
revelador da vontade maioritária como cri-
tério decisório de verdade, poderá levar a
um totalitarismo extremado, tal qual ocor-
reu nas deliberações parlamentares na Ale-
manha nazita e na Rússia estalinista.
De fato, na história pela conquista
do poder percebe-se que a necessidade de
apelar a uma parte considerável da popu-
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
André Del Negri
lação fez com que houvesse a divinização
do princípio maioritário, o qual elevado
à categoria de fonte de verdade expressa
na lei, acabou “por fazer sucumbir às suas
próprias mãos a democracia, assistindo-se
a instauração de um totalitarismo demo-
craticamente legitimado”, (OTERO, 2001:
172) onde a democracia converteu-se em
uma palavra vazia, originando um modelo
paradoxal de democracia antidemocrática.
Portanto, já é tempo de pensar a quebra
desse princípio majoritário, como defendi-
do por Locke, (LOCKE, 2002: 76) onde “a
maioria tem a prerrogativa de agir e resol-
ver por todos”, pois vem propiciando a uti-
lização de uma ideologia intencionalmente
falsificante, mascaradora e ocultadora da
realidade e, com isso, um retorno ao pen-
samento perturbador de enquadramento
teórico da decisão pela autoridade-vonta-
de-maioria, o que não encontra guarida nas
democracias da modernidade.
Parece que aí se demonstra o mal
da concepção marxista sobre a Teoria do
Estado e da Democracia, de nada valendo
a sua argúcia. Estado, hoje, como se pode
notar, não é mais a representação unitária
da nação concebida por Bodin e Hobbes,
o guardião que age limitando, anuncian-
do e manifestando as mudanças de forma
unilateral, tomando e executando todas
as coisas. Trata-se dentro desse holismo
de um Estado visto como um indivíduo
perfeito, de um super-indivíduo soberano
fundamentado numa concepção puramente
centrada no autoritarismo. É claro que isso
corresponde a uma teoria anacrônica que,
nos dias atuais, não mais pode ser aceita,
sob pena de se presenciar um retorno ao
autoritarismo.
Certamente, toda a regulação norma-
tiva deve se desenvolver de acordo com a
Constituição, que é a única fonte legitima-
dora da ordem jurídico-política produzida
pela atividade constituinte. O Estado, des-
(Artigos)
TEORIA ECONÔMICA DO DIREITO NA CONSTITUCIONALIDADE DEMOCRÁTICA
sa forma, é uma instituição que se legitima
na Constituição, não podendo ultrapassá-
la. Do contrário, se o Estado não se restrin-
ge a obedecer aos limites constitucionais
haverá uma extrema arbitrariedade e tam-
bém uma superioridade do Estado sobre o
indivíduo, tomando características de um
Estado hegeliano, o qual não obtém a so-
berania do povo, mas de si próprio, que via
os cidadãos apenas como um componente
de formação estatal (ABBGNANO, 2000:
109) o que do ponto de vista da sociedade
aberta, é algo que deve ser afastado para se
evitar um retorno à sociedade fechada na
qual o Estado é tudo e o indivíduo é nada.
(POPPER, 1987: 205)
Verifica-se, portanto, que o Estado na
democracia é estabilizador dos atos produ-
zidos no espaço democrático. Na sociedade
moderna, fundada na racionalidade comu-
nicativa, não se admite por parte do Estado
nenhum tipo de sobressaltos e afronta aos
direitos fundamentais, pois ele é, senão, o
próprio lugar de garantia jurídica da lega-
lidade e legitimidade.
4. A teoria econômica do direito em Ri-
chard Posner
Richard Posner (POSNER, 2000:
120) não é apenas um former professors da
Escola de Chicago, Estados Unidos. Ele é,
certamente, um dos maiores pensadores e
pode ser considerado um desmistificador.
Para compreendê-lo, o primeiro ponto a
ser analisado é que sua teoria está envolvi-
da por um conceito de Moral, (POSNER,
2000: 249) o que, de logo, requer esclare-
cer que não é nada ligado à Moral kantiana,
pois não é axiomática, não é juízo como em
Kant; em outros termos, a questão Moral é
um compromisso para com os perdedores,
e Posner aplica sua Moral à questão da efi-
ciência, (ALPA, 1997: 19) não a eficiência
produtiva do trabalho, mas a eficiência do
sistema econômico.
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
51
Assim declinou Posner que o lucro,
em si, tem que reservar uma partilha de si
mesmo para reparar uma perda econômica,
uma vez que ele acredita na hipótese per-
manente de que todo ganho pressupõe uma
perda que deva ser compensada.
Exemplifica-se: o problema das fave-
las se agravou nos últimos anos. Apesar da
ocorrência, constata-se o aumento constan-
te de edificações em áreas próximas àque-
las localidades. Em um lance controverso,
podemos detectar que o edifício cresce, e
a favela, ao lado, não muda; na verdade
a situação até pode piorar. O crescimento
estimado da construção, de fato, ocorreu,
pois o edifício cresceu, o que não significa
que a situação econômica melhorou para
todos os moradores da favela; se houve
crescimento, nesse exemplo, para um lado,
houve queda constante do outro. O cres-
cimento para os “favelados” foi zero, se
comparado aos proprietários construtores
de edificações. O conhecido caso da inau-
guração da DASLU vizinha à favela Coli-
seu em São Paulo, faz coro a essa exempli-
ficação. Como corrigir essas distorções?
Percebe-se que a teoria de Posner é
capaz de desenvolver políticas econômicas
para que o ganho já incorpore uma indeni-
zação a ser recolhida para um determinado
fundo, pois todo ganho corresponde a uma
perda. Observa-se que essa visão é com-
pletamente diferente de um tributo confis-
catório, pois o recolhimento é do plus, é
do lucro; reserva-se um pedaço desse plus
para o desenvolvimento de políticas eco-
nômicas.
Já que o lucro no capitalismo é ine-
vitável, e por um golpe de vontade não se
pode erradicá-lo, Posner quer apenas dizer
aos membros dessa sociedade complexa,
enquanto jogadores do capitalismo, que há
possibilidade de viabilizar um capitalismo
numa concepção democrática. À medida
que se faz essa viabilização, o capitalismo
52
é amenizado e a democracia entra no sis-
tema.
Marx dizia que o capitalismo fica no
lugar do mundo da vida, quer dizer, é um
sistema que impede a ressimbolização do
mundo da vida. A teoria de Posner, como
apresentada até aqui, não diz isso e, portan-
to, também, não vai contra as concepções
de Habermas (HABERMAS, 1997: 10).
Nessas circunstâncias, pode-se concluir
que a grande proeza de Posner foi afastar
o padrão dos escolásticos e seus dogmas:
“não lesar ninguém”; “dar a cada um o que
lhe é devido”. Há uma quebra de toda essa
epsteme escolástica dizendo que o impor-
tante, não é lesar a ninguém, mas uma vez
ocorrendo lesão, o importante é saber se
essa lesão pode ser sancionada.
5. Fundamentos de liquidez e certeza na
constitucionalidade democrática
Até aqui, percebe-se uma sociedade
extremamente complexa com uma série de
sistemas especializados como o mercado,
o Direito e o Estado. Assim, se, enfocar-
mos por esse ângulo, pode-se concluir que
o estudo de Direito Econômico torna-se
imprescindível, pois abre espaço para dis-
cutir, teoricamente, as políticas econômi-
cas adotadas pela Constituição de 1988,
a qual tem comprometimento com os di-
reitos fundamentais já acertados no plano
constituinte.
Rosemiro Leal (LEAL, 2005: 23) a
partir do pioneiro trabalhado de Celso Bar-
bi (BARBI, 2000: 12) em uma importantís-
sima pesquisa científica, possibilitou esto-
que teórico em face do aspecto de liquidez
e certeza dos direitos fundamentais, sina-
lizando aos operacionalizadores jurídicos
uma compreensão compatível com a teoria
da democracia. Referido autor demonstra
que o conceito de liquidez e certeza, no
aviamento do mandado de segurança, é
muito banalizado na constitucionalidade
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
André Del Negri
democrática. Por isso, propõe demonstrar
que os direitos fundamentais incorporam
os conceitos de liquidez e certeza no nível
constituinte, a partir da decisão do legisla-
dor constituinte.
Assim, a expressão direitos funda-
mentais, para ser compreendida e não cair
na vala banalizada passa, forçosamente,
pelas acepções do que seja liquidez e cer-
teza. O referido processualista ao questio-
ná-las, dá mostras que nada adianta dizer
a um operacionalizador do direito, o qual
vai impetrar um instituto constitucional,
como o mandado de segurança, alegando
liquidez e certeza, se não tem compreen-
são do alcance desses requisitos. Com
base nesse estudo, também é inútil enfa-
tizar que a escolha de um procedimento
judicial ocorrerá por via do periculum in
mora e de um fumus boni iuris, se o enten-
dimento ocorrer num mundo onde a bem-
aventurança do direito-de-ação (procedi-
mento), só é possível depois de o autor da
ação, instintivamente, visualizar um sinal
de fumaça (fumus boni iuris). A “fumaça
do bom direito” não é nenhuma fórmula,
nenhum rito, nenhum cerimonial de algo
situado “acima da terra” de forma etérea,
aérea, sublime, pois essa plausibilidade do
bom direito também tem comprometimen-
to com a concepção de liquidez e certeza.
Para instaurar o procedimento do
mandado de segurança e discutir a teoria
dos direitos fundamentais, tem que passar
pela compreensão do que seja direito liqui-
do e certo na fundamentação democrática.
No entanto, como dito, foi Celso Agrícola
Barbi (BARBI, 2000: 49), que primeiro deu
ênfase, no direito brasileiro, de forma escla-
recedora, ao estudo da liquidez e certeza.
A expressão “direitos fundamen-
tais” na constitucionalidade democrática,
portanto, segundo Rosemiro Leal, pode
ser compreendida a partir de plataformas
de produção, porque teríamos o exemplo
(Artigos)
TEORIA ECONÔMICA DO DIREITO NA CONSTITUCIONALIDADE DEMOCRÁTICA
do plano constituinte que, ao racionalizar
o Direito, automaticamente, esse direito
debatido e acordado teria sua garantia já
acertada, não podendo ser levada a poste-
riores pela judicialidade, pois estão prote-
gidos pela coisa julgada constituinte (coisa
julgada em razão da decisão do legislador
constituinte).
Assemelha-se à coisa julgada consti-
tuinte a expressão coisa julgada constitucio-
nal, sendo que esta última opera-se em uma
órbita diferente, por ser realizada em razão
de decisão judicial, obviamente posterior à
criação do direito. Neste caso, a liquidez e
a certeza não podem ser negadas ou erra-
dicadas por uma decisão judicial, pois se o
plano constituinte já decidiu, não será uma
decisão judicial que irá assegurá-los no-
vamente. A decisão judicial sobre direitos
fundamentais, nesse parâmetro de liquidez
e certeza, não é constitutiva desses direitos
como se referia Carnelutti (CARNELUTTI,
1942: 55) ao afirmar que “Existe jurisdicci-
ón de mera declaración constitutiva cuan-
do la existência de la situación declarada
judicialmente depende de la declaración
judicial, la cual es, por lo tanto, um hecho
constitutivo de la misma”.
Em sendo pública a função do juiz,
é estranhável falar que ele irá, por inter-
médio de sentença, constituir direitos, vez
que essa decisão judicial é declaradora-
executiva, ou seja, ela declara apenas o
cumprimento, não o direito, pois este já foi
declarado no plano constituinte. Oportuna
a conclusão de Rosemiro Leal:
O anúncio de direitos fundamentais
e intocáveis pela decisão constituinte tor-
na imperativa sua existência institucional,
uma vez que a liquidez e certeza desses di-
reitos reclamam execução ininterrupta de
mérito pressuposto já pré-julgado (decidi-
do) no horizonte instituinte do legislador
originário da constitucionalidade vigoran-
te. (LEAL, 2005: 27)
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
53
Outro ponto extremamente discu-
tido é, sem dúvida, a definição de ganho
de eficiência, que, aliás, não tem a mesma
compreensão no Estado Liberal e Social de
Direito. No Direito Econômico de Estados
de Direito Democráticos, como o Brasil,
onde, vivencia-se uma exclusão social in-
tolerável, o ganho de eficiência não pode
ser entendido tão-somente como compor-
tamento individual (visão atomizada), pois
tem que ser medido pelo volume de imple-
mentação dos direito à vida, à dignidade e
à liberdade.
O ganho de eficiência vai significar
a atuação dos agentes econômicos no âm-
bito da estatalidade em uma relação custo-
benefício, o que deveria ser estudado pelo
princípio da economicidade, que é traba-
lhado pelo Prof. Washingnton Albino.
Dessa forma, para Washingnton Al-
bino (ALBINO, 1980: 3), o Direito Eco-
nômico tem por objeto regulamentar as
medidas de política econômica referentes
às relações e interesses individuais e cole-
tivos, harmonizando-as pelo princípio da
economicidade. Assim, referido autor diz
que “prefere o termo economicidade, como
significando uma linha de maior vantagem
nas decisões da política econômica (...).”
(ALBINO, 1980: 30) Percebe-se, nessa
versão, que a economicidade tenta afastar
a questão delinqüente de lucro-benefício,
preocupando-se com a implementação da
qualidade de vida, e não com o perfil exi-
toso dos agentes econômicos.
Direito Econômico, estudado no pa-
radigma da Constituição brasileira de 1988,
põe em prática, gradualmente, políticas
econômicas que devem orientar o Direito
Tributário para um melhor compromisso
de implementação dos direitos constitu-
cionalmente fundamentais. O problema
está que, no Brasil, os tributos e as receitas
tributárias por não rederem compromisso
com o Direito Econômico do Estado de Di-
54
reito Democrático, são responsáveis pela
grande totalidade de lesões a direito, e o
Congresso Nacional não se dá ao trabalho
nem tem a coragem de rejeitar liminar-
mente proposta de lei incompatível com
essa discussão teórica aqui apontada. Daí
as lesões que são cometidas com freqüên-
cia pela Função Legiferante e pela Admi-
nistração Governativa na gestão estatal.
Com efeito, seria curioso se, para a
efetividade do ganho de eficiência do sis-
tema, o Ministério Público estivesse em
permanente fiscalização desses ganhos
e dessas receitas, a fim de informar ao
povo que há crescimento e atendimento
aos direitos fundamentais. Eis, portanto, a
relevância dessa instituição, pois se o Mi-
nistério Público não fiscaliza, permanen-
temente, o ganho de eficiência e em não
havendo a sua divulgação, é claro que essa
instituição não está cumprindo o seu papel
constitucional, logo está na contra mão da
constitucionalidade democrática e, certa-
mente, isso implica em exclusão social e
no aumento da miséria coletiva.
6. Conclusões
A análise do Estado, em princípio,
foi feita ao arrimo de teorias com funda-
mentalidade no liberalismo. É perpassar a
história é ver que o Estado Liberal viveu
permanente crise, por inaplicabilidade dos
mecanismos de defesa a uma massa de
desvalidos.
Mostra-se inquietante, ao nosso en-
tender, o historicismo de Marx com o fim
de explicar a ditadura do proletariado à
medida que o tempo passa. Cresce, então,
de aspecto, o conceito de historicismo,
doutrina filosófica que tem o propósito a
“explicação de acontecimentos presentes,
remetendo-os às determinações do passa-
do, além de estabelecer como inevitáveis
as previsões futuras. Porque o destino his-
tórico está definido de antemão, é possível
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
André Del Negri
prever acontecimentos.” (NEIVA, 1999:
222). Em sendo assim, o capitalismo seria
simplesmente mais uma fase nesse progres-
so histórico inevitável. No entanto, como a
história mostrou, o erro estava muito mais
nas pessoas que operavam o sistema e na
liberdade que lhes era concedida.
Dessa forma, o que Marx não fez, foi
a crítica da crítica, ao esperar a destruição
do capitalismo acreditando em uma espis-
temologia. Ruptura rápida para este parto
difícil, enigmático e estéril da revolução
do proletariado.
Somente após longo tempo de deter-
minismo e decisionismo, é que se passou
à análise de um constitucionalismo volta-
do para uma regulamentação da atividade
econômica até chegar à inovação impor-
tante trazida pela Constituição brasileira
de 1988.
Por conseguinte, pode-se sintetizar,
que o Direito Econômico do Estado de
Direito Democrático, na vigência consti-
tucional brasileira, preocupa-se com a im-
plementação dos princípios fundamentais
(direito à vida e dignidade humana) e a ins-
tituição do Processo (contraditório, ampla
defesa e isonomia), como direito-garantia
constitucionalizada é total importância para
a fiscalização das políticas econômicas.
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(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
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56

“BALANCEAMENTOS” entre valores constitucionais

e teoria das fontes*
“Bilanciamenti” tra valori costituzionali e teoria delle fonti

Antonio Ruggeri**

Recebido para publicação em julho de 2005

Resumo: Relevado que os “balanceamentos” entre valores constitucionais pertencem, ao mesmo tempo,
à teoria das fontes e à teoria da justiça constitucional, o escrito detém-se na contradição metodológica em
que incorre a doutrina usual que, por um lado, se faz portadora de uma idéia de Constituição de inspiração
axiológico-substancial e, por outro lado, reconstrói a total ordem das fontes na perspectiva formal-abstrata.
Pelo abandono de tal perspectiva provém a relativização dos critérios de composição do sistema das fontes
e, com ela, a necessidade do enquadramento das próprias fontes na perspectiva axiológico-susbstancial,
que dê atenção às “coberturas” de valor dos quais possam aproveitar (mais ainda que as singulares fontes)
as normas das próprias fontes produzidas. Percebemos então que os critérios ordenatórios (e, em especial,
aquele cronológico e aquele da competência) são todos reenviáveis ao critério hierárquico. Uma especial
consideração dispensa-se aos casos em que mais valores se aglomeram no mesmo campo, afirmando-se um
em detrimento do outro, para se determinar suas freqüentes manipulações por parte do tribunal constitu-
cional na condição de “balanceamento”... Passa-se, então, a examinar os casos de “balanceamento” não...
balanceados, que se resolvem na “colocação entre parênteses”, ou seja, no desvio momentâneo, (e, a saber,
na suspensão da eficácia) da norma constitucional expressiva de um valor recessivo. No quadro dos confli-
tos internos à própria Constituição, uma especial consideração faz-se àqueles entre normas expressivas de
valores fundamentais, até ao caso-limite de um valor que se rebela contra... si mesmo; e se releva o caráter
ideológico das operações de “balanceamento” realizadas pela Corte constitucional, desenvolvendo-se algu-
mas notas críticas a respeito da razão dos “balanceamentos” jurisprudenciais.
Palavras-chave: Critérios ordenatórios, fontes, balanceamentos, valores constitucionais e razão.

Riassunto: Rilevato che i “bilanciamenti” tra valori costituzionali appartengono, allo stesso tempo, alla
teoria delle fonti ed alla teoria della giustizia costituzionale, lo scritto si sofferma sulla contraddizione me-
todologica in cui incorre la dottrina corrente che, per un verso, si fa portatrice di una idea di Costituzione
d’ispirazione assiologico-sostanziale e, per un altro verso, ricostruisce l’intero ordine delle fonti in prospet-
tiva formale-astratta. Dall’abbandono di tale prospettiva discende la relativizzazione dei criteri di compo-
sizione del sistema delle fonti e, con essa, la necessità dell’inquadramento delle fonti stesse in prospettiva
assiologico-sostanziale, che tenga cioè conto delle “coperture” di valore di cui possono godere (più ancora
che le singole fonti) le norme dalle fonti stesse prodotte. Ci si avvede allora che i criteri ordinatori (e, in
particolare, quello cronologico e quello della competenza) sono tutti riconducibili al criterio gerarchico. Una
speciale considerazione è prestata ai casi in cui più valori si affollano sullo stesso campo, pretendendo di
affermarsi l’uno a discapito dell’altro, sì da determinarsi frequenti loro manipolazioni da parte del tribunale
costituzionale in sede di “bilanciamento”. Si passano, quindi, ad esaminare i casi di “bilanciamento” non…
bilanciati, che si risolvono cioè nella “messa tra parentesi” (e cioè nella sospensione della efficacia) della
norma costituzionale espressiva di un valore recessivo. Nel quadro dei conflitti interni alla stessa Costi-
tuzione, una speciale considerazione è fatta a quelli tra norme espressive di valori fondamentali, fino al
caso-limite di un valore che si rivolta contro… se stesso; e si rileva il carattere ideologico delle operazioni di
“bilanciamento” poste in essere dalla Corte costituzionale, svolgendosi alcune notazioni critiche a riguardo
della ragionevolezza dei “bilanciamenti” giurisprudenziali.
Palavras-chave: Criteri ordinatori fonti bilanciamenti valori costituzionali ragionevolezza.

* Traduzido do italiano para o português por Juliana Salvetti e revisto por Marcelo Lamy e Luiz Carlos Souza Auricchio.
** Professore Ordinario di Diritto Costituzionale nell’Università di Messina (Italia). – Direttore del Dipartimento di Scienze
Giuspubblicistiche “T. Martines” dell’Università di Messina. ruggant@unime.it.

Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1 (Artigos)

“BALANCEAMENTOS”
1. Cada um dos termos dos quais se
compõe o título dessa minha reflexão exige
uma explicação preliminar e – principal-
mente – deve ser esclarecida a razão da sua
reunião em uma única expressão lingüísti-
ca. É, todavia, claro que não posso agora,
não digo retomar do princípio ao fim an-
tigas e ainda muito controversas questões
de teoria geral, mas nem sequer tratá-las de
modo aproximativo e precipitado. Encon-
tro-me, então, forçado a tirar de algumas
premissas que aqui dou por adquiridas,
enviando a outros momentos a sua justifi-
cação. Tentarei, portanto, desenvolver um
itinerário pessoal de pesquisa para trazer
algumas conclusões que me parecem mere-
cedoras de aprofundamentos posteriores.
As teses que me proponho argumen-
tar são as seguintes: 1. os assim chamados
“balanceamentos” entre valores consti-
tucionais constituem um dos capítulos
principais do livro das fontes, são, pois,
uma species de uma teoria geral do orde-
namento, mas essa última, por sua vez e
circularmente, ressente do modo em que
os balanceamentos são ambientados e re-
solvidos e, por isso, se renova com a re-
novação dos próprios ‘balanceamentos’; e,
já que os “balanceamentos” tomam corpo,
em última instância, em sede aplicativa (e,
especialmente, na condição dos juízos de
constitucionalidade), assim 2. a teoria das
fontes conflui e se converte na teoria da
justiça constitucional e ambas se colocam
como as duas faces de uma mesma moe-
da, que é determinada por uma teoria da
Constituição por valores; 3. verdadeiros e
próprios “balanceamentos”, na maioria das
vezes, não existem, se por ele entendemos
uma satisfação autenticamente igualitária
(exatamente “balanceada”) entre valores
constitucionais ocasionalmente em confli-
to, eles se resolvem antes no domínio de
um valor sobre um outro; 4. a técnica com
que os próprios “balanceamentos” são re-
alizados, a assim chamada razoabilidade,
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
57
joga uma ponte entre o mundo da reali-
dade e o mundo das normas, entre o ser
e o dever ser e, no final, determina-lhe a
recíproca compenetração e semelhança; 5.
todos os critérios com os quais as fontes
são sistematizadas deixam-se reconhecer
e apreciar através da razão e se revestem
de modo camaleônico das formas da razão,
até o ponto de se assimilar inteiramente
por essa última, com a conseqüência que
6. parece ser, sobretudo, apropriado dis-
correr de um sistema não agora das fontes,
mas das normas, na sua recíproca, móvel
composição em relação às exigências dos
casos e segundo valor.
Obviamente, trata-se de pontos que
somente de modo artificial, por uma aná-
lise cômoda, podem ser consideradas re-
ciprocamente distintas, mas que, antes,
remetem-se continuamente um ao outro;
tanto que, no decorrer dessa minha expo-
sição, não poucas vezes serei obrigado a
antecipar conceitos que serão, portanto,
retomados mais adiante, assim como, ao
inverso, rever o que já foi dito.
2. A primeira das premissas aqui da-
das por certas aborda uma crucial questão
da teoria geral: o que é a Constituição, na
sua total caracterização. Suscito aqui uma
das concepções atualmente mais confirma-
das entre os estudiosos, aquela segundo a
qual a Constituição é, na sua essência, uma
tabela de valores positivados (A. Baldas-
sare). Ninguém, obviamente, duvida que a
Constituição não se reduza somente nisso,
mas que seja ainda fundamento e limite da
soberania (A. Spadaro). E, ainda que essa
dilatação do conceito, se prestarmos aten-
ção, pode igualmente reportar ao primeiro,
para os nossos objetivos, especificamente
interessante.
Sobre a relação entre a Constituição
e soberania não falarei agora, a fim de não
aumentar muito o raio de ação dessa mi-
58
nha reflexão, que já é por demais extensa.
Limito-me somente a observar que, com
específica referência aos ordenamentos de
tradição liberal-democrática, a soberania
popular é, ao mesmo tempo, fundadora da
Constituição, mas também, circularmen-
te, por ela fundada. É fundadora, desde
o momento em que a Constituição é filha
da vontade popular, expressa por uma
assembléia constituinte, livremente for-
mada (sendo o documento constitucional
submetido à ratificação popular mediante
referendum ou não). Uma vez, porém, que
a Constituição tenha entrado em vigor, o
povo repõe as armas utilizadas no decorrer
do fato constituinte e se submete à Consti-
tuição, deve a ela se submeter se quiser dar
um sentido à própria Constituição, como
lei fundamental (no significado de funda-
mento) do ordenamento.
Soberano no significado subjetivo é,
e em um ordenamento democrático está-
vel, o povo; soberano no significado obje-
tivo (ou melhor, axiológico-objetivo) é, ao
contrário, somente a Constituição.
Os dois conceitos não só não se ex-
cluem alternadamente, mas exigem inte-
grarem-se reciprocamente, apóiam-se um
no outro; e oferecem uma representação
inevitavelmente parcial (e, como tal defor-
mante) seja da Constituição seja da sobera-
nia. Essa última tem, finalmente, um duplo
vulto: existem os sujeitos ou os órgãos que
a encarnam e concretamente exprimem,
mas há também quem os reconhece e habi-
lita para exercitá-la. Desse ponto de vista,
a antiga disputa se soberano é o povo ou
o estado, a meu ver não há nenhum sen-
tido, se conviermos a respeito do fato que
a Constituição conhece expressões de so-
berania direta por parte do povo (pensan-
do-se no referendum) junto de expressões
de soberania indireta (essencialmente a de-
mocracia representativa). No sentido sub-
jetivo, em suma, pareceriam existir dois
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Antonio Ruggeri
‘soberanos’, o povo e o Estado (porém, até
essa difundida e tradicional opinião é mui-
to artificial e forçada, testemunhado pelo
fato de que o povo é o Estado, não um quid
distinto do próprio Estado).
No sentido objetivo, todavia, o ‘ver-
dadeiro’ soberano não é aquele que é pro-
clamado pela própria Constituição, mas
aquele que designa o soberano, é a Consti-
tuição. O artigo 1º da Constituição italiana
afirma solenemente que “a soberania per-
tence ao povo, que a exercita nas formas
e nos limites da Constituição”. As modali-
dades de manifestação da soberania, assim
como os limites por elas encontrados são,
portanto exclusivamente e soberanamente
estabelecidos pela Constituição. E, uma
vez que - como direi melhor adiante - a es-
sência indisponível da Constituição repou-
sa nos seus princípios fundamentais, in-
tangíveis pelo próprio poder (constituído,
e não constituinte) de revisão constitucio-
nal, se nele existe a essência da soberania
constitucional, no sentido axiológico-nor-
mativo, está nos seus valores fundamen-
tais (G. Silvestri), valores necessariamente
pré-jurídicos quanto à sua origem e à sua
íntima e completa natureza, mas que, tanto
quanto necessariamente, exigem ser po-
sitivados. Os princípios fundamentais da
Constituição constituem, assim, a imagem
normativa mais genuína e imediatamente
expressiva dos valores em nome dos quais
o poder constituinte tem conduzido a sua
batalha vitoriosa pela afirmação de uma
nova ordem constitucional, em interrupção
em relação ao velho pelo mesmo derruba-
do.
Como se vê, também fixando a aten-
ção, justamente, sobre a soberania popular
como fundamento da Constituição (e, por
reflexo, de todo o ordenamento) e sobre a
própria Constituição como limite do poder
acaba-se do mesmo modo chegando-se a
uma concepção axiologicamente orientada
da Constituição.
(Artigos)
“BALANCEAMENTOS”
Do meu ponto de vista (e diferente-
mente dos outros), pois, não é de especial
relevo, com referência ao tema que hoje
tratamos, se é mais apropriado raciocinar
sobre um ‘balanceamento’ entre valores ou
entre princípios ou, ainda, entre bens ou
interesses constitucionalmente protegidos
(R. BIN, G. ZAGREBELSKY, O. CHES-
SA). Considero, de fato, a disputa mais
nominalística que real, se for conveniente
que a experiência jurídica não pode ser ob-
jeto de parciais ou unilaterais observações.
Os valores - como acabamos de notar - ga-
nham destaque juridicamente através das
normas, sejam elas regras como princípios
(mas, principalmente, através desses últi-
mos); as próprias normas fazem referência
a bens da vida, incorporam e exprimem en-
tão interesses. Separar uns dos outros ele-
mentos dos quais é feita a prática jurídica
não pode, assim, ser feita se não em um
modo absolutamente artificial e forçado.
A segunda das premissas, direta e
imediatamente descendente da primeira e
à mesma intimamente ligada, é que as nor-
mas constitucionais, além da sua habitual
pertinência ao documento que está na base
do ordenamento, não são todas dotadas do
mesmo relevo jurídico ou da mesma for-
ça. Não pretendo agora me empenhar em
uma qualificação que arriscaria, todavia,
ser inadequada. Muitos estudiosos consi-
deram os princípios fundamentais como
normas ‘superconstitucionais’: uma ex-
pressão que seguramente dá a idéia exata
de sua caracterização peculiar, mas que
igualmente pode revelar-se enganosa, se
considerarmos que os próprios princípios
não estão, obviamente, acima, mas sobre-
tudo dentro da Constituição.
Um ponto é certo, que somente al-
gumas normas constitucionais, expressi-
vas de princípios fundamentais, resistam
até a mais vigorosa manifestação de po-
der constituído, ou seja, às leis de revisão
constitucional. Nesse sentido justifica-se
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
59
a tese habitual que vê, de fato, reciproca-
mente graduadas as normas constitucio-
nais: um ordenamento hierárquico, que se
reflete ainda que sobre as modalidades de
desenvolvimento das operações de balan-
ceamento e nos seus relativos êxitos.
Não me detenho, agora, especifica-
mente no exame crítico da tese, que tem tido
de nós nos últimos tempos um certo interes-
se, segundo a qual a própria distinção entre
poder constituinte e poderes constituídos
mereceria ser revista e, até, deixada de lado,
do momento em que a noção de ‘poder cons-
tituinte’ teria agora um mero valor histórico
e estaria exaurida com a vitória do ‘modelo’
de Estado liberal-democrático. Uma tese
que, todavia, confunde os nossos desejos
com a realidade constitucional. Como a
experiência de muitos ordenamentos ensi-
na, conhecem-se, de fato, não poucos casos
de violento enfraquecimento das estruturas
democráticas por obra de forças políticas
que não se fazem portadoras do patrimônio
de valores herdado pelas sociedades libe-
rais. Aquilo que deve ser agora esclarecido
é que, também seguindo a ordem de idéias
patrocinada por essa doutrina, confirma-se
posteriormente a existência de limites in-
tangíveis à revisão: com a não secundária
diferença segundo a qual os próprios limi-
tes, pela opinião favorável à manutenção da
distinção entre poder constituinte e poderes
constituídos, apresentam caráter normativo,
enquanto segundo a tese aqui criticamente
exibida teria caráter meramente factual ou
existencial, no sentido que não se consegui-
ria imaginar como materialmente possível
uma inversão dos princípios fundados so-
bre os valores de liberdade e democracia.
De um modo ou de outro, como se vê, os
princípios fundamentais estariam, todavia,
protegidos de toda possível forma de inci-
são operada em seu prejuízo.
3. A existência de uma ordem hierár-
quica das normas constitucionais baseadas
60
no valor não permanece, como está claro,
sem conseqüências aos graus inferiores da
escala hierárquica e sobre os desenvolvi-
mentos completos das dinâmicas jurídicas,
sejam elas no grau das normas e da sua
sistematização, e sejam mesmo no grau (e
pelas exigências) da aplicação, em condi-
ções de ‘balanceamento’ entre normas ou
valores, que se queiram.
Realmente é singular e francamen-
te espantosa a contradição, metodológica
antes ainda que teórico-dogmática, na qual
na minha opinião cai a doutrina corrente,
no momento em que dá lugar a uma siste-
matização das fontes de tipo formal-abstra-
ta, mas partindo das premissas apreciáveis
unicamente na perspectiva axiológico-
substancial. Rompe-se, de tal modo, o fio
que liga (e deve incessantemente unir) as
conclusões às próprias premissas.
Se, de fato, é correto o ponto de par-
tida teórico, segundo o qual as normas
constitucionais não exprimem com a mes-
ma intensidade os valores fundamentais,
se definitivamente limitam-se de forma
absoluta e insuperável ao poder de revisão
constitucional, pergunto-me como é possí-
vel deste ponto chegar à conclusão segun-
do cujas fontes têm um ‘lugar’ no sistema
que permanece sempre o mesmo, exata-
mente como o sujeitos retratados em uma
fotografia. Só que, justamente, como os
próprios sujeitos uma vez tirada a fotogra-
fia, voltem prontamente a se movimentar,
fazem novas relações entre eles ou diluem
o modificam aqueles pré-existentes, enve-
lhecem, mudam (mesmo em certos limites)
escolhas e orientações, assim até as fontes
não estão absolutamente em relação entre
elas em modos sempre idênticos, mas, de
fato, se renovam, e fazendo isso mudam de
lugar e fazem renovar sem pausa todo o or-
denamento, mesmo mantendo-lhe a com-
pleta identidade, numa sólida ancoragem e
na fidelidade incessantemente manifestada
aos valores fundamentais.
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Antonio Ruggeri
Para compreender a fundo como se
protegem as coisas, é necessário prelimi-
narmente tomar consciência do fato que a
teoria dos limites para a revisão constitu-
cional é ambientada na perspectiva axio-
lógico-substancial, enquanto o restante da
teoria das fontes recebe estranhamente o
seu enquadramento usual na perspecti-
va formal-abstrata. Só que essa segunda
teoria não é, não pode ser artificialmente
mantida separada da primeira, mas se co-
loca (ou melhor, deveria colocar-se) como
o prolongamento natural da mesma. Não
deveriam, portanto, existir duas teorias
detentoras de uma inspiração e um desen-
volvimento metodologicamente incompa-
tível, mas precisamente uma única teoria,
qual seja, pois, o implante metodológico
(axiologicamente fundado).
A teoria dos limites para a revisão
constitucional não teria nenhum sentido
no momento em que o legislador pudesse
remover sem nenhum obstáculo ou san-
ção as normas que dão a primeira, direta
e imediata e, por isso mesmo, necessária
atuação aos princípios básicos do ordena-
mento. Isso vale tanto para as normas da
própria Constituição, que podem ser consi-
deradas ‘cobertas’ pelos princípios mesmo
que elas não sejam princípios, quanto pelas
normas de leis comuns, que se beneficiam
igualmente de ‘cobertura’ constitucional
axiologicamente qualificada.
Certamente, estabelecer quando uma
norma pode exibir uma tal proteção e em
que medida efetivamente pode usufruí-la
é uma questão especialmente complexa,
teorica e (também principalmente) prati-
camente. Concluindo, somente a prática
jurídica pode dar uma resposta satisfató-
ria para tal questão. Não existe e não pode
existir um critério formal, como tal idôneo
para ser levado às aplicações uniformes e
certas, com o qual resolver a questão das
‘coberturas’ de valor: precisamente porque
(Artigos)
“BALANCEAMENTOS”
os valores remetem a critérios de natureza
substancial para o seu reconhecimento (em
última instância à ‘técnica’ da razão). Ali-
ás, não teria sentido afirmar primeiramente
a existência das ‘coberturas’ mencionadas
e, portanto, admitir que, a relativa dinâmi-
ca, se desenvolva no plano e com critérios
formais.
Um primeiro ponto pode se teorica-
mente fixado; e é que as ‘coberturas’ de
valor podem (e devem) ser pensadas, se
quisermos dar um significado prático à
teoria dos limites à revisão constitucional,
ou seja, à teoria de que existe um patri-
mônio de valores que dá a essência ou a
identidade da Constituição e em que está
fundamentado o inteiro ordenamento. De
outra forma, esvaziar e dispersar tal patri-
mônio seria uma brincadeira de criança,
se fosse propriamente permitido agredi-lo
e saqueá-lo, seja de maneira desleal e in-
direta, através do ataque frontal às fontes
(ou melhor, às normas) que dão a direta e
imediata atuação.
4. Percebemos assim rapidamente
que os critérios usuais de sistematização
dinâmica das fontes, daquele hierárquico
(no sentido formal) àquele cronológico,
sofrem uma forte relativização da sua im-
portância e uma completa metamorfose, de
fato, axiologicamente orientada, a ponto
de ser - em alguns casos - tombados sobre
si mesmos (A. Ruggeri).
4.1. Refletindo, por exemplo, no
modo em que habitualmente opera o câno-
ne cronológico.
Nenhuma dúvida que, regularmen-
te, as leis comuns possam livremente se-
guir-se uma após outra. Trata-se, porém,
apenas de uma regra; e a exceção é deter-
minada justamente pela subsistência de
uma cobertura de valor em vantagem da
fonte anterior, para que a proteja de mo-
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
61
dificações que devessem, mesmo indireta-
mente, incidir sobre a norma superior de
cobertura. A relação entre as duas leis em
campo é apenas aparentemente bilateral;
na realidade, é trilateral, do momento em
que sempre retorna ao modo com que cada
uma das duas leis se coloca em relação à
Constituição: pode-se dizer também que é
uma relação bilateral, mas da singular lei
(ou melhor, das suas normas) a respeito da
Constituição.
Todas às vezes que a Corte constitu-
cional anula uma norma de lei (e o mes-
mo vale, naturalmente, com as devidas
adaptações, nos sistemas de jurisdição
constitucional difusa, por tudo que diz res-
peito a desaplicação das normas inconsti-
tucionais), o parâmetro em nome do qual
a própria anulação é operada é unicamente
aquele constitucional, por certo não a lei
ordinária ab-rogada ou diversamente mo-
dificada pela lei anulada, por sua vez ado-
tada a fim de dar atuação à Constituição.
E, o mesmo parâmetro constitucional sem
a lei a ele funcionalmente interligada não
seria capaz de se manter: no plano inter-
pretativo, em primeiro lugar, e, portanto,
naquele positivo.
No plano interpretativo, dizia-se, se
nos convém a tese, que é especialmente
lembrada (A. Ross), segundo a qual a pró-
pria interpretação das disposições consti-
tucionais em maior ou menor medida se
alimenta das disposições de leis comuns
chamadas a dar especificação-atuação
àquelas disposições. Aqui se posiciona,
aliás, totalmente a ‘circularidade’ da expe-
riência jurídica, dentro da qual cada norma
faz o ‘sistema’ com as outras (não só com
aquelas do mesmo plano, mas também com
outras, tanto superiores quanto inferiores),
exatamente nesse seu continuo ‘dar e ter’
no plano semântico. Mas, depois, a verda-
de é que, se por um lado todas as normas
do qual se compõe um ordenamento, mais
62
ou menos diretamente, mantêm-se pelos
princípios fundamentais, não é menos ver-
dade que esses mesmos princípios se man-
têm por sua vez pelas normas inferiores:
desmoronariam miseravelmente, no exato
momento em que devessem ser privados
do desenvolvimento e, por isso mesmo,
da sustentação que lhes é assegurada pelas
leis ordinárias e, diminuindo gradativa-
mente, pelos regulamentos, práticas admi-
nistrativas e jurisdicionais, etc.
Dá-se, por fim, que os princípios e
as normas constitucionais em geral fun-
dam e sustentam o ordenamento inferior,
mas esse último também sustenta a Cons-
tituição: a norma de lei tem significado,
um seu sentido e uma sua ‘força’ no todo
peculiares, justamente graças à ‘cobertura’
axiológica que ela é capaz de exibir; mas a
própria norma constitucional de ‘cobertu-
ra’ adquire significado pelo trâmite das leis
e das práticas em geral que a especificam e
atuam: aquela com essas é tudo, mas essas
sem aquela não são nada.
A Corte constitucional, portanto,
anula uma norma de lei em nome da rigi-
dez da Constituição; mas, a Corte, mesmo
sem anunciá-la expressamente, tem sem-
pre cautela do modo com que a norma
constitucional assumida como parâmetro
vive na experiência, pela atuação que a ela
é dada por normas inferiores e pelo signi-
ficado que, mesmo graças a essas últimas,
ela assume inteiramente.
Aqui é o primeiro ‘balanceamento’,
que sempre é feito, e não somente - como,
ao contrário, muitos acreditam - em alguns
casos, em que são expressamente avalia-
dos valores constitucionais potencialmen-
te em conflito. A Corte pondera sempre
“a situação normativa” que se tem com a
manutenção em vigor da lei submetida ao
juízo de constitucionalidade com a “situ-
ação normativa” que se teria conseqüen-
temente pela sua anulação. E não poucas
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Antonio Ruggeri
vezes o vulto que se teria com a anulação
é considerado ainda mais inconstitucional
em relação à manutenção em vigor de nor-
ma em essência inconstitucional. A Corte,
finalmente, é sensível às conseqüências
que podem ocorrer em um caso e no ou-
tro: ‘balanceando-os’ reciprocamente. Seja
quando anula, seja quando salva uma nor-
ma de lei, a Corte opera sempre um ‘balan-
ceamento’ axiológico.
Não é o momento de analisar meti-
culosamente os dois casos mencionados;
é importante somente evidenciar que não
raramente a Corte anula uma lei que mo-
dificou ou ab-rogou outra lei anterior em
nome da sua inconstitucionalidade: uma
inconstitucionalidade que, nos fatos, se
traduz em uma proteção a favor da lei ve-
lha, todas às vezes que, em seguida da anu-
lação da lei nova, a disciplina precedente
torna a se expandir e volta em vigor.
4.2. O discurso é generalizável e en-
volve o próprio critério hierárquico segun-
do forma.
Pensando-se, por exemplo, no orde-
namento hierárquico, para nós como para
outros, em que estão as leis constitucionais
e as leis ordinárias. As primeiras nascem
com o procedimento especial e mais difi-
cultoso que o normal indicado no artigo
138 da Constituição e, exatamente por
isso, estão habilitadas a derrogar à própria
Constituição (protegendo-se os princípios
fundamentais); as outras, ao contrário, es-
tão, todavia, sujeitas à observância integral
da Constituição e das outras leis constitu-
cionais.
Ninguém duvida que as leis constitu-
cionais supervenientes em relação às leis
ordinárias possam ser dotadas de conteú-
dos contrastantes; discute-se, também, se
as antinomias em palavras comporta a in-
validade das leis comuns, como tal neces-
sitada de ser verificada em caráter judicial
(Artigos)
“BALANCEAMENTOS”
(para nós, pela Corte constitucional), ou
a ab-rogação das próprias leis, como tal
relevável por qualquer um em sede apli-
cativa. Com toda probabilidade, ambas as
qualificações podem ser adequadamente
utilizadas, dependendo da estrutura e da
completa conformação lingüística das dis-
posições afrontadas, na prática, a própria
jurisprudência constitucional, que mesmo
na sua primeira pronúncia (a número 1 de
1956) havia esplanado o percurso tanto da
anulação por invalidez quanto da desapli-
cação por ab-rogação, havia feito de tudo
para atrair para si toda forma de antino-
mia.
E então, a solução da sistemática pre-
dominante, de um modo ou de outro, das
leis constitucionais sobre as leis comuns é,
entretanto, subordinada à condição da ob-
servância escrupulosa por parte das primei-
ras leis dos seus próprios limites. Deduz-
se, então, que, enquanto isso não devesse
acontecer, poderia ser visto a anulação de
norma constitucional que se traduza, nos
fatos, na manutenção em vigor ou mesmo
na recuperação do vigor da norma ordiná-
ria dotada da ‘cobertura’ a ela oferecida
por um princípio fundamental.
É óbvio que, nos dois casos rapida-
mente examinados, a presunção sempre
joga, respectivamente, a favor do cânone
cronológico e do cânone hierárquico. Um
ordenamento renova-se e transmite fisio-
logicamente no tempo somente quando no
próprio interior formam-se e nascem atos
(normativos ou não) válidos, respectiva-
mente conforme a parâmetros superiores;
a invalidez, além disso, permanece sempre
um fato excepcional, e assim deve ser, de
outra forma seria o sintoma de um mal in-
curável que afligiria o próprio ordenamen-
to e estaria pronto para devorá-lo. Mas os
fatos patológicos, se também circunscritos,
fazem parte do mesmo desenvolvimento
fisiológico da vida do ordenamento, exata-
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
63
mente assim como as doenças fazem parte
da vida de um ser humano. E o ordenamen-
to é completamente salutar quando conse-
gue colocar em campo os instrumentos e
os recursos do qual é dotado para vencer
os fatos patológicos que ocasionalmente se
manifestam no seu interior.
As ‘coberturas’ de valor são o mais
eficaz desses recursos, sempre que este-
jam por sua vez sustentadas por técnicas
aplicativas adequadas; e as ‘coberturas’
em palavras não podem ser, pela sua na-
tureza, contempladas por uma perspectiva
meramente formal, mas por uma axiologi-
camente orientada.
Portanto, a colocação final das fontes
(ou melhor, das normas) no sistema per-
cebe-se unicamente em caráter aplicativo,
não através da estática observação das pró-
prias fontes e da estrutura hierárquica no
qual interiormente se dispõe. A teoria das
fontes, em suma, conflui e se converte na
teoria da justiça constitucional, sede privi-
legiada em que tomam corpo os ‘balancea-
mentos’ axiológicos, e ambas constituem
as duas faces de uma mesma medalha,
que é determinada pela teoria da Consti-
tuição: os dois perfis, a saber, necessaria-
mente parciais e necessitados de recíproca
integração, pela qual pode ser percebida a
essência da Constituição como tabela dos
valores positivados.
5. É necessário dar um passo adiante
e notar como as antinomias entre as nor-
mas possam deslocar-se de um grau a ou-
tro, na escala hierárquica: manifestar-se,
por exemplo, ao nível das leis ordinárias e
refletir-se, portanto, em uma antinomia de
grau constitucional, e vice-versa.
Logo se explica a razão.
Até aqui, por razões de fluidez da
exposição, levantou-se a hipótese que, em
ocasião da aplicação do critério cronológi-
co ou do critério de hierárquico, uma só das
64
normas em campo usufrua de ‘cobertura’
constitucional; e isso, naturalmente, pode
em algumas circunstâncias acontecer, as-
sim como pode acontecer que uma mesma
norma possa exibir mais ‘coberturas’ de
valor, simultaneamente convergentes a seu
favor. Mas, ainda mais freqüentes são os
casos em que ambas as normas em campo
podem invocar para sua proteção valores
diversos ou, talvez, um mesmo valor. Em
tais casos, o conflito que tem origem no
grau primário da hierarquia, converte-se
automaticamente em conflito entre valores
constitucionais ou mesmo em um conflito
de um valor... consigo mesmo, enquanto
ambas as normas em conflito o invoquem
legitimamente para sua tutela. E é então o
momento de estabelecer em que modo o
próprio conflito possa ser superado.
5.1. A formidável força expansiva dos
valores constitucionais faz que um mesmo
valor possa se distender até ‘cobrir’ toda a
área material em que se dispõem normas
de lei reciprocamente contrastantes, com a
conseqüência que encontrar uma solução
(não digo plenamente, mas suficientemen-
te) a contento é muito problemático, às
vezes realmente impossível: quero dizer
uma solução autenticamente ‘balanceada’
do ponto de vista axiológico. E é também
para ser notado que, quanto mais se assis-
te a um ajuntamento de valores no mesmo
campo, tanto mais crescem e se dilatam as
margens de manobra dos quais dispõem
os operadores (especialmente, os juízes, e
entre esses, ainda mais os juízes constitu-
cionais) para resolver o caso.
Uma observação sistemática da juris-
prudência constitucional leva-me a afirmar
que, nos casos em que o parâmetro do juízo
de constitucionalidade é determinado por
um só valor, o próprio juízo é, em regra,
menos expressivo de criatividade e, por
isso mesmo, de politicidade em relação aos
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Antonio Ruggeri
casos em que, ao contrário, os parâmetros
mencionados são mais de um. E isso pela
razão elementar que, nesses últimos casos,
a Corte constitucional dispõe de margens
de manobra ainda mais extensas para com-
binar diversamente os próprios parâme-
tros, fazendo-os convergir ou até divergir
na qualificação final do caso: fazer com
que se unam, afinal, em uma mesma parte
ou colocá-los um contra o outro. Também
em referência aos precedentes judiciários,
em tais circunstâncias, apresenta-se como
especialmente livre ou criativo: combinan-
do de maneira sempre diversa os valores,
a Corte têm um bom jogo para demonstrar
que o caso que tem hoje é diferente em re-
lação a casos precedentes e, portanto, não
merece ser tratado do mesmo modo.
Não é verdade o que habitualmen-
te se pensa e que quanto mais o peso das
normas constitucionais cresce sobre as leis
ordinárias, tanto mais a rigidez constitu-
cional é salvaguardada: antes, o inverso
é verdadeiro: que, mesmo nesses casos, a
Corte manipula a arte da Constituição, na
dinâmica composição dos valores (e das
normas) que a compõem, para extrair do
‘recipiente’ constitucional as suas ‘verda-
des’ de direito constitucional: ‘verdades’
que, não poucas vezes, causam à absolvi-
ção das normas suspeitas de inconstitucio-
nalidade.
Com essas advertências, é necessário
agora ver mais de perto em quais modos
se apresentam as ‘coberturas’ de valor e
quais, portanto, podem ser as técnicas co-
locadas em campo pela jurisprudência para
sistematizá-las.
5.2. Preliminarmente, deve ser dito
que, uma hierarquia entre valores é, em
alguns casos, abstratamente feita pela pró-
pria Constituição: como tal é uma hierar-
quia estática e imutável, qualificada uma
vez por todas, ainda que necessite de ser
(Artigos)
“BALANCEAMENTOS”
reconhecida concretamente após uma aná-
lise dificultosa da realidade.
Refiro-me ainda aos casos em que
uma mesma norma constitucional dá lugar
a um ordenamento axiológico. Por exem-
plo, a Constituição italiana (e, igualmente
para outras cartas constitucionais) subor-
dina o exercício da liberdade de imprensa
(artigo 21) ou da liberdade religiosa (artigo
19), em especial pelo que concerne às prá-
ticas religiosas (aos rituais), ao limite do
bom costume. Eis que, com referência aos
casos respectivamente previstos pelos arti-
gos já mencionados, o valor do bom costu-
me é considerado, todavia, predominante
sobre o valor da livre expressão do pensa-
mento por meio da imprensa ou da liberda-
de religiosa. E ainda mais, a Constituição
solenemente afirma a igualdade moral e ju-
rídica entre os cônjuges no seio da família,
mas admite que a própria igualdade possa
ir de encontro a limites em nome do valor,
evidentemente considerado predominante,
da unidade da família (artigo 29).
Nesses e em outros casos, nenhuma
dúvida teórica pode, portanto, existir acerca
da ordem axiológica estabelecida pela lei
fundamental; a dúvida, eventualmente, pode
existir (e não poucas vezes é muito comple-
xo explicá-la) acerca da qualificação de um
comportamento ou de um ato: por exemplo,
se concretamente um certo ritual religioso
ou um certo artigo na imprensa superam, ou
não, o limite do bom costume.
Observa-se, como no exemplo aci-
ma, que o ponto crucial para a resolução
de um caso está justamente no reconheci-
mento da natureza de um ‘fato’: na quali-
ficação, em suma, dos caracteres materiais
do caso, antes mesmo que na interpretação
do parâmetro constitucional e, em geral,
dos dados normativos (que, em todo caso,
são às vezes muito difíceis).
5.3. Além disso, deve-se ter presen-
te que, ainda em outros casos, não se tem
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
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um conflito entre valores em sentido exato,
mas uma incerteza acerca da natureza de
um fato ou de um ato, que, porém, uma vez
superada, conduz naturalmente à aplicação
dessa ou aquela norma constitucional.
Ser por exemplo, escrevo um livro,
pode ser muito importante que se estabele-
ça se o mesmo constitui uma mera expres-
são da ‘usual’ liberdade de imprensa, re-
conhecida pelo artigo 21 da Constituição,
ou se é uma obra científica que, como tal,
goza da liberdade privilegiada das quais se
beneficiam as obras artísticas e científicas
com base no artigo 33 (os limites, de fato,
das duas liberdades não são coincidentes).
Uma vez anulado o dilema, a aplicação ao
caso será de uma, e de uma única norma,
sem que se assista a algum conflito entre
as mesmas.
5.4. Finalmente da reflexão que estou
fazendo agora, todavia, preocupa-me fixar
a atenção sobre os únicos casos de confli-
tos entre valores no sentido restrito, que
- como indicava pouco antes - acontecem
quando dois ou mais valores (e as relativas
normas constitucionais) convergem sobre
o mesmo caso e pretendem dar-lhe a única,
absolutizante qualificação ou quando um
mesmo valor é chamado por duas normas
em mútuo conflito.
Os dois casos devem ser estudados
separadamente, mesmo se a prática ensi-
na que, na maioria das vezes, podem ser
confundidos reciprocamente ou refluir um
no outro.
Suponhamos que sejam dadas duas
normas de lei em conflito, a velha e a nova
que, com base no cânone cronológico, pre-
tenda tomar o seu lugar, e que se reconheça
que ambas gozam de cobertura constitucio-
nal. Nesse caso, é necessário questionarmos
se as normas de cobertura são, ou não, do
mesmo grau. Se não o são, enquanto que
uma é regra e a outra um princípio, a so-
66
lução conduz naturalmente para dar a ante-
rioridade àquela norma dotada de proteção
mais forte (significado diferente é aquele do
reconhecimento da estrutura e/ou da natu-
reza de simples normas: problema muito
árduo, como se sabe, do momento em que
não se dispõe de uma medida segura para
distinguir umas das outras, mas que deve
ser enfrentado e resolvido toda vez).
Ao contrário, no caso em que ambas
as normas de cobertura sejam regras, tra-
ta-se posteriormente de se questionar se
uma das duas possa reivindicar para si, o
título de ser diretamente e imediatamente
especificativa-atuativa de um princípio, di-
ferentemente da outra que não possui esse
título: no qual caso, como se vê, voltaría-
mos à hipótese logo acima descrita.
A questão, o contrário, complica-se
terrivelmente quando ambas as regras de
cobertura sejam atualizadoras de modo
imediato e direto de princípios e igualmen-
te diferentes ou, quiçá, do mesmo princí-
pio. Nesse caso o conflito então se desloca
de um grau e se coloca no teto do ordena-
mento jurídico. Assiste-se então, como se
fazia há pouco notar, aos casos mais dra-
máticos de conflito axiológico, que se têm
quando dois princípios se rebelam um con-
tra o outro, ou, precisamente, um mesmo
princípio volta-se contra si mesmo.
Essa última hipótese é, contudo,
muito mais freqüentes do que parece à pri-
meira vista e mostra os limites evidentes
aos quais a lógica formal vai de encontro
no momento em que se tenta aplicá-la aos
conflitos máximos.
Realmente, até quando é possível su-
bir os degraus cada vez mais altos da esca-
la hierárquica, na busca das coberturas de
valor a favor das normas ou dos interesses
em campo? A lógica indutiva ou até aquela
dedutiva, segundo a direção empreendi-
da para reunir as normas ordinárias com
as constitucionais, pode ser colocada em
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Antonio Ruggeri
campo. Quando, porém, chega-se ao teto
do ordenamento (das normas ‘superconsti-
tucionais’), não é possível em tese ir além,
porque além existe somente o direito natu-
ral (para aqueles que nele crêem) ou valo-
res, todavia, não positivizados.
Temos que os conflitos no maior ní-
vel da escala hierárquica não podem ser
resolvidos aplicando-se a ‘pura’ lógica ju-
rídica (digo: a lógica formal), que é em tais
casos forçada a capitular, mas exigem ser
enfrentados e resolvidos com técnicas de
outra natureza.
Por exemplo, pensando-se no con-
flito que existe entre a liberdade religiosa
(artigo 19) e direito à saúde (artigo 32)
sempre que, em nome da primeira, exista
um obstáculo que comprometa totalmen-
te a realização do segundo (lembramos
sobre a recusa das Testemunhas de Jeová
nos confrontos das transfusões de san-
gue). E então se pode ter uma hierarquia
entre religião e saúde (ou, precisamente, à
vida)? Não podemos esquecer que, mesmo
em nome da primeira, os mártires cristãos
deram a sua vida; e não se deve esquecer,
pois, o fato que tanto a liberdade quanto
o direito, podem ser considerados imedia-
tamente e diretamente descendentes do
valor do artigo 2 da Constituição, onde é
solenemente afirmado que ‘a República
reconhece e garante os direitos invioláveis
do homem, seja como indivíduo seja nas
formações sociais onde desenvolve a sua
personalidade’. É verdade que constituem
manifestações ou especificações diversas
do valor do reconhecimento dos direitos
invioláveis, mas certamente - abstrata-
mente - não graduáveis. Além disso, uma
graduação deve ser feita concretamente: é
uma imposição dada no caso da vida que
coloca em mútua oposição a liberdade e o
direito mencionados.
Não são as normas ou os valores
por elas expressos que se dirigem natural-
(Artigos)
“BALANCEAMENTOS”
mente uns contra os outros: considerados
abstratamente, separadamente dos casos
da vida, os artigos 19 e 32 parecem estar
em perfeita harmonia. São os casos da vida
que mais os constrangem - pode-se dizer
inaturalmente - a rebelar-se um contra o
outro. E os casos reivindicam, todavia,
uma solução: uma solução que não será
‘jurídica’ ou, melhor, juridicamente ‘pura’,
no sentido de fruto de aplicação da lógi-
ca formal às dinâmicas da normação, mas
uma solução que, para um bom resultado,
deve ser dada.
Em outros casos, o conflito de um
valor em si mesmo apresenta-se na sua
forma mais genuína e dramaticamente ex-
pressiva.
Pensando-se no aborto, onde é o
mesmo direito, aquele à vida, do qual se
fazem portadores diferentes sujeitos, que
se rebela contra si mesmo (não discuto a
natureza do feto, que, todavia, a jurispru-
dência constitucional reconheceu ser uma
pessoa humana).
Nesses e em outros casos seme-
lhantes, se toca com as mãos verdadeiros
‘balanceamentos’, no sentido de soluções
compromissórias e equilibradas, igual-
mente adequadas para satisfazer, seja so-
mente em parte, ambos os valores em con-
flito, que não podem acontecer. Tem-se a
‘colocação entre parênteses’, seja ainda a
momentânea suspensão, em relação a um
caso, da eficácia da norma constitucional
portadora do valor recessivo. A corte não
pode, obviamente, anular uma norma da
Constituição, enquanto pode anular uma
norma de lei constitucional, pelo simples
fato, de todos conhecido, que a primeira
traz consigo impressa a imagem do poder
constituinte: seria como se insensatamen-
te pensasse em serrar o galho da árvore
sobre o qual está sentada! As decisões da
Corte são realmente sempre significativas
de poder constituído, e não podem, con-
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
67
tudo, opor-se em nenhum caso a vontade
soberana do poder constituinte (e ao seu
produto normativo objetivado, a Constitui-
ção), que, ao contrário, são mantidas para
servir e para serem observadas. E, todavia,
as próprias decisões podem momentanea-
mente privar de efeitos normas da lei fun-
damental significativas de valores recessi-
vos em sede de ‘balanceamento’. São os
casos da vida que obrigam a fazer isso, por
mais doloroso que possa ser.
No caso das Testemunhas de Jeová,
dando-se – como a legislação e a jurispru-
dência finalmente concluíram por dar - a
supremacia ao direito à saúde, coloca-se
de lado a liberdade religiosa. Pode-se dizer
que essa é a solução justa. Talvez. Não pre-
tendo agora dar lugar a uma discussão in-
terminável sobre esse assunto. Apropriado,
porém, é que a liberdade religiosa é, nesse
modo, inteiramente sacrificada.
O aborto. Consentir à sua realização,
mesmo que só em certas condições rigoro-
samente permitidas, não impede que uma
vida humana vá, todavia, perdida; e, quan-
do se perde uma vida ainda que única, so-
fre sempre a humanidade inteira.
Onde está nos casos acima citados
(mas em muitos outros também), o ‘balan-
ceamento’ igualitário entre valores opos-
tos? Onde aquele direito ‘dúctil’ que prega
uma doutrina sensível (G. Zagrebelsky), e
que todos gostaríamos de ver sempre re-
alizado, mas que (temo), na maioria das
vezes, é inatingível?
6. A razoabilidade, em uma das suas
formas mais significativas, é adequação
da norma ao ‘fato’, às exigências dos bens
da vida necessitados de satisfação (L.
D’Andrea).
É interessante notar como a adequa-
ção das normas ao valor e a adequação das
normas aos ‘fatos’ são apenas aparente-
mente distinguíveis entre elas, mas na re-
68
alidade, na viva experiência jurídica, são
uma única ‘coisa’.
Um exemplo vale mais do que qual-
quer outro discurso de ordem teórica geral
para esclarecer o conceito.
Pensando-se, portanto, no outro crité-
rio de sistematização das fontes, aquele da
competência ou da separação das compe-
tências (V. Crisafulli). As relações entre as
leis de Estado e Regiões constituem, para a
doutrina usual, um dos mais visíveis e ex-
pressivos testemunhos: cada uma das duas
leis tem, de fato, seus próprios âmbitos de
competência, com base nos catálogos de
matérias contidos na Constituição. Tenha-
se, todavia, presente que, enquanto em
relação a algumas matérias a competência
das Regiões parece ser exclusiva ou plena,
igualmente se pode assistir ao ingresso nos
campos regionais de leis estatais adotadas
para garantia do bem da unidade-indivi-
sível do ordenamento e idôneas para vin-
cular diversamente a autonomia regional
(por exemplo, as leis estatais com as quais
se determinam ‘os níveis essenciais’ das
prestações concernentes aos direitos civis
e sociais, que devem ser uniformes no in-
teiro território da República: artigos 117,
II parágrafo, letra m). Em outras matérias,
o poder legislativo é repartido entre o Es-
tado e as Regiões (em um sentido, todavia,
diferente daquele que é próprio da konkur-
rierende Gesetzgebung do ordenamento
alemão): um é, de fato, competente para
dar a disciplina de princípio (a pôr - como
diz o artigo 117, III parágrafo, os ‘princí-
pios fundamentais’), as outras para dar a
disciplina pormenorizada ou de detalhe,
com regras.
A jurisprudência constitucional tem
afirmado repetidamente que a verificação
do respeito das competências por parte
das leis tanto do Estado quanto das Regi-
ões deve ser cumprida com base nos inte-
resses em campo, da sua natureza: onde,
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Antonio Ruggeri
em suma, existem interesses nacionais ou
supranacionais que exigem, todavia, ser
protegidos, aí a competência é do estado,
assim como onde estão em jogo interesses
locais a competência é das regiões.
O ‘balanceamento’ entre o valor
de unidade e o valor de autonomia am-
bos reconhecidos merecedores de tutela
pelo princípio fundamental pelo artigo 5
da Constituição, deve ser então efetuado
concretamente com base na natureza dos
interesses confiados à vigilância, respecti-
vamente, das leis estatais e das leis regio-
nais. Desse modo, a conformidade das leis
ao valor ou, melhor, à síntese dos valores
mencionados coincide com a concordância
das próprias leis da natureza dos interesses,
ou seja, com a sua própria razoabilidade.
Ainda uma confirmação da possibi-
lidade de reconduzir à razoabilidade todos
os critérios (aqui, aquele da competência)
com cujas fontes (ou melhor, as normas)
são compostas em sistema: uma razoabili-
dade que se mostra no seu significado qua-
lificante de congruência da norma, simul-
taneamente, seja ao valor que ao ‘fato’.
O exemplo dado é, pois, muito ins-
trutivo ainda por um outro aspecto, co-
mumente um tanto negligenciado também
pela mais acreditada teoria das fontes; e é
que os parâmetros constitucionais, particu-
larmente os parâmetros mais expressivos
de valores (os princípios fundamentais),
remetem naturalmente aos ‘fatos’ ou aos
interesses por eles previstos ao final da ve-
rificação da constitucionalidade das leis e
dos atos produtivos de normas em geral. A
análise da estrutura das disposições cons-
titucionais confirma que ela resulta com-
posta não exclusivamente por ‘materiais’
normativos, mas ainda - e, principalmente
- por materiais ‘factuais’: no ‘recipiente’
constitucional se introduz, finalmente, ele-
mentos extraídos da realidade que passam
a compor o parâmetro, regeneram-no se-
(Artigos)
“BALANCEAMENTOS”
manticamente sem pausa e desenvolvem,
ao contrário, justamente o papel de maior
relevo em sede de qualificação da constitu-
cionalidade. E, uma vez que os ‘fatos’ ou
os interesses estão em contínua transfor-
mação (um mesmo interesse, por exemplo,
em um primeiro momento pode parecer
como nacional e um segundo como local,
e vice-versa), eis que os mesmos parâme-
tros são transpassados por um movimento
incessante: transformam, ou antes, são, ou
melhor, são enquanto se transformam.
A Constituição é, em suma, mais que
um ato, um processo (A. Spadaro): seja
pelo fato que a linguagem da Constituição
sofre contínuas mudanças de significado,
tal como a linguagem comum, também com
base nas solicitações que derivam dos atos
inferiores (G. Silvestri), e seja pelo fato que
mudam continuamente a natureza e as com-
binações dos interesses em campo, os seus
‘balanceamentos’ na realidade (F. Viola - G.
Zaccaria, L. Mengini, A. Ruggeri).
Os valores, na sua formulação abstra-
ta, permanecem sempre idênticos a si mes-
mos (no exemplo citado, o valor de unida-
de-indivisibilidade da República e o valor
da promoção da autonomia); mas os modos
com os quais os próprios valores tomam
corpo na experiência renovam-se continu-
amente, exatamente enquanto experiência
não é, mas transforma. A única técnica que
consegue dar uma ordem segundo valor às
dinâmicas produtivas é a razoabilidade, que
no momento em que é aplicada aos casos da
vida reúne fatos e normas, ser e dever ser, e
ambos orienta para os valores.
Nota-se então alguns riscos e algu-
mas incertezas que sempre acompanham
à utilização da técnica da razoabilidade e
do enorme poder do qual é naturalmente
dotado o juiz das leis que delas dispõe. E,
incertezas e riscos acima mencionados fa-
zem parte das habituais práticas jurídicas
e, pelo menos em certa medida, são inevi-
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
69
táveis. Trata-se antes de encontrar o modo
para circunscrevê-las quanto maior possí-
vel é o alcance.
Disso acrescenta-se finalmente o mo-
mento de tratar com a necessária rapidez
essa reflexão.
7. O problema, nesse ponto, deslo-
ca-se sobre as técnicas que podem ser util-
mente colocadas em campo para dar lugar
aos ‘balanceamentos’ e principalmente às
formas utilizadas para o controle do seu
uso correto.
A jurisprudência constitucional é fre-
qüente em afirmar que os conflitos entre
valores recebem a sua composição graças
à técnica da razoabilidade e acrescenta-se
que a mesma, graças à sua flexibilidade
estrutural, é apropriada às sentenças axio-
lógicas, de qualquer modo, adequada aos
casos, às exigências por elas expressas de
um ‘balanceamento’ que não comporte o
sacrifício de um valor em vantagem de um
outro.
Notou-se pelos exemplos dados que
esse sacrifício é, pelo menos em alguns
casos, inevitável. A razoabilidade é exclu-
sivamente a forma através da qual se torna
demonstrada a vontade ou a ideologia da
Corte. A razoabilidade é, em suma, uma
máscara ideológica, um tipo de deus ex
machina, que vem do céu - como nas tra-
gédias gregas - para resolver situações es-
pecialmente embaraçadas que os homens
por si sós não seriam capazes de encarar.
E a Corte não pode dizer nada mais
do que diz, senão renegaria a si mesma,
ou melhor, se privaria da legitimação da
qual tem constante necessidade. A Corte
não pode admitir que os ‘balanceamentos’
operados sejam frutos da sua ideologia ou
cultura, e não apenas da ascética ou neutra
aplicação de uma impossível lógica jurídi-
co-formal; não pode, certamente, impor à
força da própria concepção do mundo.
70
Retomando, ainda por um momento,
um exemplo já dado, cada um de nós, se
chamado para opinar sobre o aborto, pode
puramente e simplesmente declarar qual
é o seu pensamento em relação a isso, é
exatamente assim como faz em relação
a qualquer outra questão jurídica social.
Mas, a Corte não pode certamente dizer ser
a favor ou contra o aborto, enquanto essa
é, puramente e simplesmente, a ideologia
dominante no seu interno.
Faz bem, portanto, a Corte em apre-
sentar como demonstrações invencíveis os
veredictos que entrega a cidadãos e ope-
radores para que façam uma escrupulosa
aplicação. Mas, as demonstrações pressu-
põem a supra-ordenação das normas, as
bases sobre as quais elas são conjugadas,
a respeito dos antagonismos em campo; e
aqui, contudo, antagonistas são as próprias
normas do ápice do ordenamento, os prin-
cípios fundamentais que se enfrentam sem
intermediários e sem economia de golpes.
Existe uma diferença fundamental
entre os ‘balanceamentos’ que pode fazer
cada um de nós ou que faz o próprio legis-
lador, por um lado, e aqueles que, ao con-
trário, faz a Corte ou fazem os juízos em
geral, por outro lado.
Cada um de nós pode mudar até ra-
dicalmente de idéia sobre um mesmo pro-
blema, sem nem ao menos dizer o porquê;
e do mesmo modo, o legislador pode, que-
rendo, rever do começo ao fim uma sua
decisão política anterior, reescrevendo e
variavelmente modificando um texto de
leis, ab-rogando-o inteiramente, acrescen-
tando-lhes novos, etc. O leque das possibi-
lidades que em consideração se oferecem
ao legislador é praticamente muito amplo,
mesmo porque o legislador faz política e,
no respeito da Constituição (e do cânone
da razoabilidade...), pode retornar nos pró-
prios passos, manifestando uma vontade
até profundamente divergente da outra
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Antonio Ruggeri
vontade anteriormente expressa. O legisla-
dor não é levado a explicar as razões pela
qual dá lugar a um certo ‘balanceamento’
axiológico, mesmo se - naturalmente - nem
todos os efeitos lhe são permitidos, deven-
do-se a todos manter no interior da moldu-
ra constitucional.
A Corte constitucional e os juízes, ao
contrário, são levados a justificar as suas
decisões. A Corte, em especial, apresen-
ta os próprios ‘balanceamentos’ como as
únicas soluções possíveis nos singulares
casos, como as únicas justas, adequadas
aos próprios casos, perfeitamente ‘balan-
ceadas’ de fato. E, como dizia, faz bem em
fazer assim. E, todavia, mesmo enquanto
a Corte é operadora jurisdicional, os seus
‘balanceamentos’ não dispõem da ampli-
tude de raio que é própria dos operadores
políticos. A Corte deve apresentá-los sem-
pre como aplicações de normas superiores,
mesmo quando não o é efetivamente.
A verdade é que, justamente pelo fato
que a lógica formal é aqui forçada muitas
vezes a ceder, devem socorrer-se de outros
recursos, adequados para garantir contra o
arbítrio do próprio endossante máximo da
legalidade constitucional.
Há tempo com respeito a isso ponde-
ro sobre uma ‘dupla coerência’ da jurispru-
dência constitucional. Existe, de fato, uma
coerência interna à simples pronúncia,
pela qual, fixadas algumas premissas (e –
admita-se - na maioria das vezes livremen-
te fixadas), descendem (devem descender)
algumas conseqüências, intimamente e ne-
cessariamente ligadas às mesmas premis-
sas. E existe, pois, uma coerência externa,
que diferentemente da primeira é do tipo
diacrônico, pela qual as decisões que têm o
mesmo objeto resultam (e devem resultar)
uniformemente adotadas, a ponto de com-
por um mesmo endereço jurisprudencial
que se renova somente no próprio interior
(mas a pequenos passos), ficando em todo
(Artigos)
“BALANCEAMENTOS”
modo sempre idêntico a si mesmo. A reno-
vação pode ser às vezes até radical, dando
vida a verdadeiros e próprios revirement
jurisprudenciais, mas à única condição que
resulte mudada a ‘situação normativa’ de
partida, vista no conjunto dos elementos
normativos e factuais que a compõem.
Neste caso, a mudança de jurisprudência
não só é lícita, mas até obrigatória, mesmo
enquanto seja uma singular pronúncia ju-
dicial que a jurisprudência no seu comple-
xo devem, como primeiras, aparecer como
racionais. Permanecendo ao contrário, não
mudada a ‘situação normativa’ de partida, a
Corte não pode tratar um mesmo caso, que
apresente os mesmos objetivos, em modos
radicalmente diversos: seria irracional jus-
tamente se o fizesse, pelo fato que dessa
maneira a Corte renegaria a sua própria na-
tureza de órgão jurisdicional, convertendo-
se em um órgão puramente político: não
daria mais, em suma, certezas de direito
constitucional, mas, ao contrário, daria de
si mesma a imagem do operador que se im-
põe com a força. Justamente pela razão que
os ‘balanceamentos’ efetuados pela Corte
apresentam caráter concreto, em relação
às peculiares exigências totais dos casos
singulares, diferentemente dos ‘balancea-
mentos’ efetuados pelo legislador que são
abstratos, assim como abstratas são as dis-
posições normativas que os incluem e ex-
primem, exige-se a implantação de certas
‘constantes’, freqüentemente respeitadas
pela própria Corte, nas quais se reflete a
alma jurisdicional do juiz das leis.
Prestemos atenção, somente por um
momento, nesse ponto.
Viu-se que a Corte nos seus ‘balan-
ceamentos’ entre valores fundamentais não
dá, pelo menos em alguns casos, lugar à
aplicação da lógica formal, mas deduz a
solução do caso exclusivamente por uma
ordenação hierárquica entre os próprios
valores, que é fruto de escolha ideológica.
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
71
E, ao fazer isso, a Corte faz, substancial-
mente, tudo o que faz o próprio legislador:
adota uma decisão política mascarada de
formas jurídicas. E, a Corte recupera e
(deve recuperar) a sua íntima e indisponí-
vel natureza de operador jurisdicional pelo
modo com que chega à própria decisão,
ou seja, pelo procedimento no decorrer do
qual a decisão se aperfeiçoa, as técnicas
que permitem a formação, as formas das
quais se reveste.
Releva nesse propósito a elaboração
de alguns standards ou tests de juízo que
a Corte é obrigada a aplicar de modo uni-
forme, mesmo como juiz, seja apenas um
juiz diferente dos outros. São os standar-
ds mencionados que garantem a coerência
da jurisprudência, nas suas duas projeções
ou manifestações mencionadas (como co-
erência interna e como coerência externa).
Nesse plano a diferença entre as decisões
políticas assumidas pelo legislador e as de-
cisões políticas da Corte é substancial. Ou
melhor, o é em teoria. Inclina-se, todavia,
na prática a empalidecer com referência
aos casos em que os próprios standards se
apresentam como excessivamente vagos e
conceitualmente indeterminados, presta-se
a fáceis manipulações da sua substância
apresentadas, ao contrário, como fiéis e
uniformes aplicações.
8. Aquilo que, em todo modo, é certo
é que a jurisprudência é obrigada a medir-
se continuamente consigo mesma, disso
dependendo a sua razão. A Corte julga a
razão das leis, submete-as ao controle de
constitucionalidade os ‘balanceamentos’
de valores incluídos nos textos de lei. Mas
as suas pronúncias têm um sentido somen-
te enquanto elas sejam em primeiro lugar
razoáveis. No perfil dos efeitos, a diferen-
ça fundamental entre a posição do legisla-
dor e aquela da Corte, entre os dois ‘tipos’
de razoabilidade, é que aquela uma está
72
sujeita ao controle de validade, enquan-
to a outra é, ao contrário, expressamente
excluída de qualquer impugnação (assim,
expressamente, o artigo 137, último pará-
grafo, da Constituição).
A razoabilidade dos ‘balanceamen-
tos’ realizados pelo legislador é inferior a
algumas verificações que, por sua natureza,
permanecem excluídas da razoabilidade dos
‘balanceamentos’ da Corte.
É justo que seja assim. A jurisprudên-
cia constitucional é, de fato, o ‘lugar’ de
fechamento das dinâmicas do ordenamen-
to, mesmo com as justificações que desen-
volverei a seguir. Se os veredictos da Corte
pudessem ser voltar à discussão em outra
situação jurisdicional, o ordenamento gira-
ria no vazio e não disporia de um ponto fixo
de unificação-integração interna. A Corte é,
portanto, o lugar em que se formam as ‘ver-
dades’ (no sentido processual) de direito
constitucional, em cujo direito constitucio-
nal adquire certeza, estabilidade.
Duas observações devem ser feitas a
respeito.
A primeira, óbvia, é aquela que agora
volta à mente, simplesmente, para dar um
mínimo de organicidade (se não de integri-
dade) à reflexão que se fazia, é que também
as decisões da Corte, por mais que sejam
juridicamente não impugnáveis, sujeitam-
se sempre à crítica difusa (da comunidade,
dos estudiosos, dos operadores). Em última
instância, na presença de decisões ‘mons-
truosas’, já que irracionais, evidentemente,
desperta o direito de resistência tanto dos
cidadãos quanto das outras instituições,
como se pode manifestar na desaplicação
de um veredicto da Corte julgado não con-
forme aos princípios fundamentais e à sua
combinação segundo os casos.
Por exemplo, uma hipótese de re-
sistência do Parlamento à Corte pode ser
considerada aquela que se tem todas às ve-
zes que o primeiro reaprova tal e qual uma
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Antonio Ruggeri
norma de lei precedentemente anulada pela
segunda. Em tais circunstâncias, assiste-se
a uma violação (uma verdadeira e própria
fraude) nos confrontos do julgado consti-
tucional, que em essência deve ser julga-
da como ilegítima, mas que, justamente,
torna-se legítima enquanto realizado para
enfrentar o veredicto da Corte irrazoável
no sentido anteriormente afirmado. Ob-
viamente, trata-se, pois de inquirir quem
tenha o título para fazer tais avaliações.
É claro, porém, que em última instância
é o princípio de efetividade que estabele-
ce qual parte é a que está com a razão ou
não. Trata-se, em suma, de observar que se
implantem os verdadeiros e próprios cos-
tumes em um sentido ou em outro.
Se, por exemplo, a Corte encontra
em si a força para anular até a lei que re-
produziu outra lei já anulada e o fato não
determine uma reação posterior por parte
do legislador, confirmaremos o fato de
que a própria reprodução era ilegítima,
por violação do julgado constitucional. Se,
ao contrário, a Corte é forçada a se dobrar
perante o fato reprodutivo, principalmente
enquanto ao mesmo tempo seja oferecido
um consenso difuso por parte da comuni-
dade e dos outros operadores (administra-
dores e juízes comuns), afirmaremos que a
violação do julgado constitucional era per-
feitamente lícita, exatamente como ilícito
era o próprio julgado.
A segunda observação é que as di-
nâmicas institucionais, do qual se compõe
ordenamento e através das quais incessan-
temente esse se renova, não têm sempre e
só na Corte o lugar onde se aperfeiçoa uma
atividade de justiça constitucional.
Em relação a isso é necessário indi-
car que a distinção entre sistemas de jus-
tiça constitucional assim chamada difusa
e sistemas de justiça centralizada, pelo
modo com que é comumente entendida e
representada, é muitas vezes enganosa. A
(Artigos)
“BALANCEAMENTOS”
realidade é, antes, muito mais complexa
e internamente articulada, diríamos até:
‘fluida’. Em especial, no nosso ordena-
mento, existem traços muito marcantes e
visíveis deixados por elementos usualmen-
te considerados próprios dos sistemas de
jurisdição difusa (E. Malfatti - R. Rombioli
- E. Rossi, curr.). Não pude, todavia, tratar
desse assunto com a devida profundidade.
Gostaria, contudo de indicar somente um
fenômeno que é ainda pouco estudado e
que apresenta um notável interesse teórico
e também um relevo prático.
A fim de estabelecer em que medida
ou objetivo o nosso sistema é realmente
aquele próprio de uma justiça constitucio-
nal centralizada, é necessário questionar se
todas as operações de justiça se cumprem
e se exaurem somente na sede da Corte.
Assim, porém, no meu parecer, não é con-
firmado, até por uma observação superfi-
cial das questões de constitucionalidade
levantadas perante a Corte e do modo em
que elas são resolvidas. A verdade é que,
não raramente, os ‘balanceamentos’ feitos
pela Corte são incompletos, postergando-
se, ao seu aperfeiçoamento completo, para
futuros ‘balanceamentos’, que exigem ser
feitos ora pelo legislador, ora pelos juízes
e pelos práticos em geral. Nesse modo, a
dinâmica das relações entre a Corte e os
operadores restantes não se fecha definiti-
vamente junto à própria Corte, mas se põe
novamente em movimento, abrindo-se a
seus posteriores e imprevisíveis desenvol-
vimentos.
Muitas vezes as decisões da Corte so-
licitam um ‘seqüência’ que só o legislador
pode dar a elas um caráter mais adequado:
exigem ser especificadas e atuadas legisla-
tivamente, ficando, em todo caso, a salvo
a possibilidade de submeter a um controle
posterior a atividade realizada pelo legisla-
dor. Ainda a perdurante inércia no legislar
pode, dentro de certos limites, ser sanciona-
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
73
da: não poucas vezes, a Corte salva, em um
primeiro momento, um texto de lei, na cons-
ciência da maior nocividade do vazio que se
criaria, solicitando, todavia, uma imediata e
enérgica intervenção por parte do legisla-
dor; no caso desse último não acontecer, a
Corte reserva-se o direito de sancionar em
um momento sucessivo a inércia do legis-
lador com a anulação da lei não adequada-
mente reescrita pelo seu autor.
Outras vezes a Corte dá lugar, desde
o início à anulação, no sentido que declara
inconstitucional um texto de lei, mas so-
mente enquanto omite-se em conter uma
norma de princípio que deveria ter desde o
início (C. Salazar). Em tais casos, a Corte
em boa substância manipula o texto de lei,
reescreve-o, mas apenas em modo soft, não
o integra com regras, mas unicamente com
um princípio inexistente ilegitimamente. E
o próprio princípio é consignado, ao mes-
mo tempo, tanto pelo legislador quanto pe-
los juízes (e pelos administradores) a fim
de que, cada um, segundo as próprias com-
petências, desenvolvam-no e apliquem-no:
o legislador produzindo as regras atuativas
do próprio princípio, o juiz extraindo as re-
gras para aplicar, mesmo provisoriamente
(na espera da obrigatória intervenção do
legislador), aos casos.
A justiça constitucional apresenta-se,
em circunstâncias tais, como uma espécie
de work in progress, que se inicia durante
a Corte constitucional (apesar disso, com
base na solicitação proveniente dos juízes,
que chamam em campo a própria Corte) e
se aperfeiçoa, portanto, em situações diver-
sas. E as atividades que em tais situações
são realizadas estão, naturalmente, sujei-
tas a um eventual e posterior controle de
constitucionalidade. E assim por diante: o
‘círculo’ constitucional fecha-se, mas o seu
interior caracteriza-se por um movimento
incessante, que leva da Corte aos outros
operadores, e desses para ela novamente.
74
Nós nos damos conta, dessa maneira,
que os ‘balanceamentos’ nunca têm fim,
que se reproduzem e multiplicam por si
mesmos, pouco a pouco o ‘jogo’ axioló-
gico realizado nos vários níveis institucio-
nais desenvolve-se durante os canais cons-
titucionalmente construídos. A afirmação
corrente segundo a qual a Corte é um órgão
de ‘fechamento’ do ordenamento, o órgão
que dá certezas do direito constitucional e
coloca a palavra ‘fim’ às dinâmicas insti-
tucionais que, de outro modo, resultariam
caracterizadas por uma taxa crescente de
conflitualidade interna, deve ser, portanto,
especificada e corrigida com base na indi-
cação acima citada.
A Corte, de fato, coloca-se, todavia,
com os seus ‘balanceamentos’, como pon-
to de integração e fator de orientação para
as dinâmicas que se implantam e desen-
volvem com base nas pronúncias emitidas
pela própria Corte. Nenhum operador (nem
mesmo a Corte), pode reivindicar para si o
título de único ou autêntico intérprete da
Constituição e dos seus valores, é conve-
niente que a interpretação da Constituição
e a sua realização seja fruto de um ‘jogo’
complexo ao qual, mesmo com diversida-
de de papéis, todos são chamados, ao que
a própria doutrina jurídica não se mantém
absolutamente estranha, com a sua obser-
vação crítica da experiência e as solicita-
ções que incessantemente dirige a uma
correta e crescente realização dos valores
constitucionais.
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(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1

76

EL MARCO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO

ADMINISTRATIVO
( EL DERECHO ADMINISTRATIVO CONSTITUCIONAL)
The Constitutional Mark of Administrative Law
(the Constitutional Administrative Law)

Jaime Rodríguez-Arana*

Recebido para publicação em julho de 2005

Resumo: Este texto tem como fio condutor de sua análise a caracterização do direito administrativo
na perspectiva constitucional, o que traz consigo a necessidade do afastamento dos dogmas e dos
critérios interpretativos do passado em face às demandas do novo Estado Social e Democrático de
Direito, bem diferente, em sua configuração, do antigo Estado-Providência. O pressuposto de que a
garantia do interesse geral é a tarefa principal do Estado o direito administrativo deve ter presente
esta realidade, adaptando-se institucionalmente aos tempos novos, ao conduzir o gerenciamento da
atividade pública de acordo com as novas perspectivas da justiça.
Palavras-chave: Direito Administrativo. Marco constitucional. Estado social e democrático de Di-
reito. Constituição espanhola. Garantia dos poderes públicos.

Abstract: This essay has as focal point the administrative law in constitutional perspective, which
brings up the necessity of retirement for dogmas and the past interpretative criterion in view of
prosecution for the new Social and Democratic State of Law, quite different, in his configuration, of
the old Providence State. The purpose in order that the guarantee of general interest is the principal
work of the State, the administrative law must have present this reality, adjusting institutionally
to the new time, conducting the managing of public activity guiding for the new perspectives of
justice.
Key Words: Administrative Law. Constitutional Mark. Social and Democratic State of Law. Span-
ish Constitution. Guarantee of public powers.

1. Introduccion de influencia del Derecho Administrativo

En la década de los ochenta del siglo
pasado, sobre todo, empezó a utilizarse por
parte de la doctrina un término bien expre-
sivo de un fenómeno que ciertamente había
producido una cierta confusión y no poca
inquietud en cuantos se dedican al estudio
de nuestra disciplina: la huida del Derecho
Administrativo. Expresión, me parece, con
la que se pretendía, y todavía se pretende
hoy, llamar la atención sobre la pérdida
como Ordenamiento matriz a partir del
cuál debía regirse jurídicamente toda ac-
tuación del aparato público, sea cual sea
su caracterización normativa. En el fondo,
se añora la posición del Derecho Adminis-
trativo como Derecho Unico sobre el que
debe girar el régimen jurídico de la Ad-
ministración pública, olvidando, con más
o menos intensidad, que existe un núcleo
básico de principios constitucionales vin-
culados a las actividades administrativas y

* Catedrático de Derecho Administrativo y actual Presidente de la Sección Española del Instituto Internacional de Ciencias
Administrativas.

Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1 (Artigos)

EL MARCO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
a los fondos públicos vinculados al interés
general, que con su manto trascienden la
naturaleza del Derecho de que se trate en
cada caso.
Las líneas que siguen, escritas en di-
ferentes momentos, tienen, sin embargo,
un hilo conductor: la caracterización del
Derecho Administrativo desde la pers-
pectiva constitucional, lo que trae consigo
necesarios replanteamientos de dogmas
y criterios, que han rendido grandes ser-
vicios a la causa y que, por tanto, deben
sustituirse de manera serena y moderada
por los principios que presiden el nuevo
Estado social y democrático de Derecho,
por cierto bien diferente en su configuraci-
ón, y en su presentación, al del nacimiento
del Estado-Providencia y de las primeras
nociones sobre la conformación y direc-
ción de las tareas sociales como esencial
función de competencia del Estado. Hoy,
en mi opinión, la garantia del interés ge-
neral es la principal tarea del Estado y, por
ello, el Derecho Administrativo ha de tener
presente esta realidad y adecuarse, institu-
cionalmente, a los nuevos tiempos pues, de
lo contrario perderá la ocasión de cumplir
la función que lo justifica, cual es la mejor
ordenación y gestión de la actividad públi-
ca con arreglo a la justicia.
Tradicionalmente, cuando nos hemos
enfrentado con el arduo problema de selec-
cionar una perspectiva central sobre la que
montar todo el Derecho Administrativo,
hemos acudido a la aproximación subje-
tiva, objetiva o mixta. Hoy me parece que
mantener una orientación única quizás sea
una pretensión que dificulta la comprensi-
ón de un sector del Derecho Público que
trasciende sus fronteras naturales y que ac-
túa sobre otras realidades, años ha vedadas
al Derecho Administrativo, precisamente
por la estrechez- de miras que surge del
pensamiento único, cerrado o estático.
Parece también fuera de dudas que el
Derecho Administrativo del siglo XXI es
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
77
distinto del del siglo pasado en la medida
en que el sustrato político y social que le
sirve de base es bien distinto, como tam-
bién es bien distinto el modelo de Estado
actual. El Derecho Constitucional pasa,
el Derecho Administrativo permanece
es una manida y reiterada frase acuñada
según parece por Otto MAYER que nos
ayuda a entender que las instituciones tí-
picas de la función administrativa, de una
u otra forma, son permanentes, pudiendo
variar obviamente la intensidad de la pre-
sencia de los poderes públicos de acuerdo
con el modelo político del Estado en cada
momento. Claro está, cuando me refiero al
Estado, me refiero también “mutatis mu-
tandis” a los diferentes Entes territoriales
que disponen de autonomía para la gestión
de sus intereses.
Como veremos, el entendimiento
que tengamos del concepto del interés ge-
neral a partir de la Constitución de 1978 va
a ser capital para caracterizar el denomina-
do Derecho Administrativo Constitucional
que, en dos palabras, aparece vinculado al
servicio objetivo al interés y a la promo-
ción de los derechos fundamentales de la
persona. Quizás, la perspectiva iluminista
del interés público, de fuerte sabor revo-
lucionario y que, en definitiva, vino a con-
sagrar la hegemonía de la entonces clase
social emergente que dirigió con manos
de hierro la burocracia, hoy ya no es com-
patible con un sistema sustancialmente
democrático en el que la Administraci-
ón pública, y quien la compone, lejos de
plantear grandes o pequeñas batallas por
afianzar su “status quo”, debe estar a ple-
na y exclusivamente a disposición de los
ciudadanos, pues no otra es la justificación
constitucional de la existencia de la ente-
ra Administración pública. En esta línea,
el Derecho Administrativo Constitucional
plantea la necesidad de releer y repensar
dogmas y principios considerados hasta no
hace mucho como las señas de identidad
78
de una rama del Derecho que se configu-
raba esencialmente a partir del régimen de
exorbitancia de la posición jurídica de la
Administración como correlato necesario
de su papel de gestor, nada más y nada me-
nos, que del interés público. Insisto, no se
trata de arrumbar elementos esenciales del
Derecho Administrativo, sino repensarlos
a la luz del Ordenamiento constitucional.
Es el caso, por ejemplo, de la ejecutividad
del acto, que ya no puede entenderse como
categoría absoluta sino en el marco del
principio de tutela judicial efectiva, como
consecuencia de los postulados de un pen-
samiento compatible y complementario
que facilita esta tarea.
Lo que está cambiando es, insisto,
el papel del interés público que, desde los
postulados del pensamiento abierto, plural,
dinámico y complementario, aconseja el
trabajo, ya iniciada hace algunos años entre
nosotros, de adecuar nuestras instituciones
a la realidad constitucional. Tarea que se
debe acometer sin prejuicios ni nostálgicos
intentos de conservar radicalmente concep-
tos y categorías que la hoy que encajan mal
con los parámetros constitucionales. No se
trata, de ninguna manera, de una sustituci-
ón “in toto” de un cuerpo de instituciones,
conceptos y categorías, por otro; no, se
trata de estar pendientes de la realidad so-
cial y constitucional pare detectar los nue-
vos aires que han de alumbrar los nuevos
conceptos, categorías e instituciones con
que el Derecho Administrativo, desde este
punto de vista, se nos presenta, ahora en
una nueva versión más en consonancia con
lo que son los elementos centrales del Es-
tado social y democrático de Derecho di-
námico, o también denominado de segun-
da generación. Ello no quiere decir, como
se comentará en su momento, que estemos
asistiendo al entierro de las instituciones
clásicas del Derecho Administrativo. Más
bien, hemos de afirmar, no sin radicalidad,
que el nuevo Derecho Administrativo está
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Jaime Rodriguez-Arana
demostrando que la tarea que tiene enco-
mendada de garantizar y asegurar los de-
rechos de los ciudadanos requiere de una
suerte de presencia pública, quizás mayor
en intensidad que en extensión, que hace
buena aquella feliz definición del Derecho
Administrativo como el Derecho del poder
para la libertad.
En fin, junto a la metodología que nos
proporciona el acercamiento a las ciencias
sociales desde los postulados del pensa-
miento abierto, plural, dinámico y comple-
mentario, es menester trabajar en el marco
constitucional para extraer toda la fuerza,
que no es poca, que la Norma fundamental
encierra en orden a configurar un Derecho
Administrativo más democrático en el que
el servicio objetivo al interés general ayu-
de a redefinir todas aquellos privilegios y
prerrogativas que no se compadecen con la
existencia de una auténtica Administraci-
ón pública cada vez más conscientes de su
posición institucional en el sistema demo-
crático.
2. Interes general y Derecho Adminis-
trativo
De un tiempo a esta parte, observa-
mos notables cambios en lo que se refiere
al entendimiento del interés general en el
sistema democrático. Probablemente, por-
que según transcurre el tiempo, la captura
de este concepto por la entonces emergente
burguesía- finales del siglo XVIII- que en-
contró en la burocracia un lugar bajo el sol
desde el que ejercer su poder, lógicamente
ha ido dando lugar a nuevos enfoque más
abiertos, más plurales y más acordes con
el sentido de una Administración pública
que ,como señala el artículo 103 de nues-
tra Constitución “sirve con objetividad los
intereses generales”. Es decir, si en la de-
mocracia los agentes públicos son titulares
de funciones de la colectividad y ésta está
llamada a participar en la determinación,
(Artigos)
EL MARCO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
seguimiento y evaluación de los asuntos
públicos, la necesaria esfera de autonomía
de la que debe gozar la propia Administra-
ción ha de estar empapada de esta lógica
de servicio permanente a los intereses pú-
blicos. Y éstos, a su vez, deben abrirse, tal
y como ha establecido el Tribunal Consti-
tucional en 1984 a los diversos interlocu-
tores sociales, en un ejercicio continuo de
diálogo, lo cual, lejos de echar por tierra
las manifestaciones unilaterales de la acti-
vidad administrativa, plantea el desafío de
construir las instituciones, las categorías y
los conceptos de nuestra disciplina desde
nuevos enfoques bien alejados del autori-
tarismo y el control del aparato administra-
tivo por los que mandan en cada momento
. No es una tarea sencilla porque la historia
nos demuestra que la tensión que el poder
político introduce en el funcionamiento
administrativo a veces socava la necesaria
neutralidad e imparcialidad de la Adminis-
tración en general y de los funcionarios en
particular.
Instituciones señeras del Derecho
Administrativo como las potestades de
que goza la Administración para cumplir
con eficacia su labor constitucional de ser-
vir con objetividad los intereses generales
(ejecutividad, “ejecutoriedad”, “potestas
variandi”, potestad sancionadora…) re-
quieren de nuevos planteamientos pues
evidentemente nacieron en contextos his-
tóricos bien distintos y en el seno de sis-
temas políticos también bien diferentes. Y,
parece obvio, la potestad de autotutela de
la Administración no puede operar de la
misma manera que en el siglo XIX por la
sencilla razón de que el sistema democrá-
tico actual parece querer que el ciudadano,
el administrado, ocupe una posición cen-
tral y, por tanto, la promoción y defensa de
sus derechos fundamentales no es algo que
tenga que tolerar la Administración sino,
más bien, hacer posible y facilitar.
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
79
Frente a la perspectiva cerrada de un
interés general que es objeto de conoci-
miento, y casi del dominio de la burocracia
llegamos, por aplicación del pensamiento
abierto, plural, dinámico y complementa-
rio, a otra manera distinta de acercarse a lo
común, a lo público, a lo general, en la que
se parte del presupuesto de que siendo las
instituciones públicas de la ciudadanía, los
asuntos públicos deben gestionarse tenien-
do presente en cada momento la vitalidad
de la realidad que emerge de las aportacio-
nes ciudadanas. Por ello, vivimos en un
tiempo de participación, quizás más como
postulado que como realidad a juzgar por
las consecuencias que ha traído consigo un
Estado de Bienestar estático que se agotó
en si mismo y que dejó a tantos millones
de ciudadanos desconcertados al entrar en
crisis el fabuloso montaje de intervención
total en la vida de los particulares.
Hace algunos años, más de los que
quisiera, cuando me enfrentaba al proble-
ma de la definición del Derecho Adminis-
trativo al calor de las diferentes y variadas
teorías que el tiempo ha permitido, lejos de
entrar en el debate sobre cuál de las dos
posiciones mayoritarias era la fetén, se me
ocurrió que quizás el elemento clave para
la definición podría encontrarse en el mar-
co de lo que debía entenderse en cada mo-
mento por interés general. Más que en la
presencia de una Administración pública,
para mí lo verdaderamente determinante
del Derecho Administrativo es la existen-
cia de un interés general que regular en
el marco del modelo de Estado en vigor.
Ahora, en el llamado Estado social dinámi-
co, como me gusta caracterizar el Estado
social del presente, es precisamente la idea
del interés general desde los postulados del
pensamiento abierto, plural, dinámico y
compatible, la matriz desde la cual se pue-
den entender los profundos cambios que se
están operando en el seno del Derecho Ad-
ministrativo moderno como puede ser el
80
alumbramiento del concepto del servicio
de interés general o la reconsideración de
la autotutela y ejecutividad administrativa.
Hasta no hace mucho, la sociología
administrativa relataba con todo lujo de
detalles las diferentes fórmulas de apropia-
ción administrativa que distinguía tantas
veces el intento centenario de la burocracia
por controlar los resortes del poder. Afortu-
nadamente, aquellas quejas y lamentos que
traslucían algunas novelas de Pio Baroja
sobre la actuación de funcionarios que dis-
frutaban vejando y humillando a los admi-
nistrados desde su posición oficial, hoy es
agua pasada. Afortunadamente, las cosas
han cambiado y mucho, y en términos ge-
nerales para bien. Siendo esto así, insisto,
todavía quedan aspectos en los que seguir
trabajando para que la ciudadanía pudiera
afirmar sin titubeos que la Administración
ha asumido su papel de organización al
servicio y disposición de la ciudadanía. Y,
para ello, quienes hemos dedicado años de
nuestra vida profesional a la Administra-
ción sabemos bien que es menester seguir
trabajando para que siga creciendo la sen-
sibilidad del aparato público en general, y
la de cada servidor público en particular,
en relación con los derechos y libertades de
los ciudadanos. Hoy el interés general mu-
cho tiene que ver, me parece, con incrustar
en el alma de las instituciones, categorías y
conceptos del Derecho Administrativo, un
contexto de equilibrio poder-libertad que
vaya abandonando la idea de que la expli-
cación del entero Derecho Administrativo
bascula únicamente sobre la persona jurí-
dica de la Administración y sus potestades,
privilegios y prerrogativas.
En este sentido, siempre me ha pare-
cido de clarividente y pionero un trabajo
del profesor Garcia de Enterria de 1981
sobre la significación de las libertades
públicas en el Derecho Administrativo en
el que afirmaba que el interés general se
encuentra precisamente en la promoción
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Jaime Rodriguez-Arana
de los derechos fundamentales. Está apro-
ximación doctrinal, que goza del respaldo
de la jurisprudencia del Tribunal Cons-
titucional, está permitiendo, sobre todo
en el Derecho Comunitario Europeo, que
auténticas contradicciones conceptuales
como la del servicio público y los derechos
fundamentales se estén salvando desde un
nuevo Derecho Administrativo, me atre-
vería a decir que más relevante que antes,
desde el que este nuevo entendimiento del
interés general está ayudando a superar es-
tas confrontaciones dialécticas a partir del
equilibrio metodológico, el pensamiento
abierto y la proyección de la idea demo-
crática, cada vez con más intensidad, sobre
las potestades administrativas. Lo que está
ocurriendo es bien sencillo y consecuencia
lógica de nuevos tiempos que requieren
nuevas mentalidades, pues como sentenció
hace tiempo Ihering, el gran problema de
las reformas administrativas se haya en la
inercia y la resistencia a los cambios que
habita en la mentalidad de las gentes. Es
decir, la caracterización clásica del servicio
público (titularidad pública y exclusiva) ha
ido adecuándose a la realidad hasta que se
ha llegado a un punto en el que la fuerza de
la libertad y de la realidad han terminado
por construir un nuevo concepto con otras
características, sin enterrar nada, y menos
con intención de enarbolar la bandera del
triunfo de lo privado sobre lo público, por-
que el debate conceptual ni se plantea en
estos términos ni es verdad que el Derecho
Administrativo haya perdido su razón de
ser. Más bien, lo que está ocurriendo es que
está emergiendo un nuevo Derecho Admi-
nistrativo desde otras coordenadas y otros
postulados diferentes a los de antes. Pero,
al fin y al cabo, Derecho Administrativo.
3. El articulo 103 de la constitucion es-
pañola
El marco en el que debe explicarse
el Derecho Administrativo Español, se
(Artigos)
EL MARCO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
encuentra en la Constitución de 1978. El
Derecho Constitucional pasa, el Derecho
Administrativo permanece sentenció con
su habitual perspicacia Otto Mayer, tal y
como hemos recordado con anterioridad.
Y, como señalara el juez Werner, en esta
línea, el Derecho Administrativo es el De-
recho Constitucional concretado.
Un vez superadas las lógicas polé-
micas iniciales que se produjeron entre
nosotros tras la aprobación de la Constitu-
ción entre el Derecho Administrativo y el
Constitucional, debe reconocerse que las
líneas maestras sobre las que debe pivotar
el Derecho Administrativo del presente se
encuentran en el conjunto de criterios, pa-
rámetros, vectores y principios que están
reconocidos en nuestra Constitución.
En el caso que nos ocupa, me parece
que es menester citar, que no analizar dada
la naturaleza de este trabajo, los artículos
9, 10, 24, 31 y 103, como los preceptos en
los que encontramos un conjunto de ele-
mentos constitucionales que nos ayudan a
reconstruir las categorías, conceptos e ins-
tituciones deudores de otros tiempos y de
otros sistemas políticos a la luz del marco
constitucional actual. Cualquiera que se
asome a la bibliografía española del De-
recho Administrativo, encontrará un sinfín
de estudios e investigaciones sobre la ade-
cuación a la Constitución de las principa-
les instituciones que han vertebrado nues-
tra disciplina, que a las claras demuestra
como la doctrina tiene bien presente esta
tarea.
Entre estos preceptos, ocupa un lu-
gar destacado el artículo 103 que, en mi
opinión, debe interpretarse en relación con
todos los artículos de nuestra Carta mag-
na que establecen determinadas funciones
propias de los poderes públicos en un Esta-
do social y democrático de Derecho, como
suelo apostillar, dinámico. Dicho artículo,
como bien sabemos, dispone, en su párrafo
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
81
primero, que “La Administración pública
sirve con objetividad los intereses genera-
les y actúa de acuerdo con los principios
de eficacia, jerarquía, descentralización,
desconcentración y coordinación, con so-
metimiento pleno a la Ley y al Derecho”.
La Administración pública (estatal,
autonómica o local porque se usa delibera-
damente el singular para referirse a todas),
sirve con objetividad el interés general. Me
parece que es difícil haber elegido mejor
la caracterización de la función adminis-
trativa en el Estado social y democrático
de Derecho. Primero, porque la expresi-
ón servicio indica certeramente el sentido
y alcance del papel de la Administración
en relación con la ciudadanía. En sentido
contrario, bien se puede afirmar que la Ad-
ministración en una democracia no es, ni
mucho menos, ni la dueña del interés ge-
neral, ni la dueña de los procedimientos,
ni la dueña de las instituciones públicas.
Está a disposición de la mejor gestión de lo
común, de lo de todos. Segundo, porque la
instauración del sistema constitucional en
las democracias supone un paso relevante
en orden al necesario proceso de objeti-
vización del poder que supone la victoria
del Estado liberal sobre el Antiguo Régi-
men. La referencia, pues,a la objetividad
es capital. Tiene dos dimensiones según la
apliquemos a la organización administrati-
va en general, a los empleados públicos o
funcionarios en particular. En todo caso, lo
que me interesa destacar en este momento
y en estas circunstancias es que se preten-
de eliminar del ejercicio del poder públi-
co toda reminiscencia de arbitrariedad, de
abuso; en definitiva, de ejercicio ilimitado
y absoluto del poder. Por eso, el poder debe
ser una función pública de servicio a la co-
munidad, en la que hay evidentes límites.
Claro que al ser hombres y mujeres quie-
nes ordinariamente son titulares del poder,
las grandezas y servidumbres de la condi-
82
ción humana según la categoría moral de
quién lo ejerza arrojarán distintas posibili-
dades. Ahora bien, la objetividad entraña,
como hábito fundamental, la motivación
de la actuación administrativa, impidiendo
la existencia de espacios de oscuridad o de
impunidad, áreas en las que normalmente
florece la arbitrariedad, sorprendentemente
“in crescendo” a juzgar por las estadísticas
de actuaciones administrativas merecedo-
ras de tal calificación por los Tribunales de
Justicia.
Y, en tercer lugar, la referencia central
al interés general me parece que ofrece una
pista muy pero que muy clara sobre cual
pueda ser el elemento clave para caracteri-
zar la Administración pública hoy y, en el
mismo sentido, el Derecho Administrativo.
Entiendo que la tarea de servicio objetivo
a los intereses generales es precisamente
la justificación esgrimida para comprender
los cambios que se están produciendo, pues
no parece compatible la función constitu-
cional por excelencia de la Administración
pública actual con los privilegios y prerro-
gativas de una Administración autoritaria
que vivía en un contexto de unlilateralidad
y de, escrito en castellano castizo, ordeno y
mando. Por eso, como señalé en el epígrafe
anterior, el entendimiento abierto, plural,
dinámico y compatible del interés gene-
ral está ayudando sobremanera a construir
nuevos espacios de equilibrio sobre los
que hacer descansar este nuevo Derecho
Administrativo.
Por otra parte, no podemos dejar
sin considerar, tratándose del artículo 103
de nuestra Constitución, que la Adminis-
tración está sometida a la Ley y al Dere-
cho. La llegada del Estado liberal, como
sabemos, supone la victoria del principio
de legalidad y la muerte del capricho y la
ilimitación como fundamentos de un puro
poder de dominio. El poder no es absolu-
to, está limitado y sea cual sea la versión
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Jaime Rodriguez-Arana
del principio de legalidad que sigamos, lo
cierto es que la Administración debe actuar
en el marco de la Ley. Además, con buen
criterio se consagra el principio de someti-
miento total de la actividad administrativa
y, también, de proyección de todo el Or-
denamiento en sentido amplio sobre dicha
actuación administrativa. Esto quiere decir,
en mi opinión, que junto a las Leyes, tam-
bién los jueces, al analizar la adecuación a
Derecho o no de la actividad administrati-
va, pueden echar mano de otras fuentes del
Derecho que, como los principios genera-
les, han ocupado, como sabemos, un lugar
destacado por derecho propio en la propia
historia del Derecho Administrativo.
Además, la alusión al Derecho he-
mos de interpretarla en el sentido de que
el Ordenamiento a que puede someterse la
Administración es el público o el privado.
En realidad, y en principio, no pasa nada
porque la Administración pueda actuar en
cada caso de acuerdo con el Ordenamiento
que mejor le permita conseguir sus obje-
tivos constitucionales. En unos casos será
el Derecho Administrativo, el Laboral o
el Civil o Mercantil. Eso sí, hay un límite
que no se puede sobrepasar sea cuál sea el
Derecho elegido, que no es otro que el del
pleno respeto al núcleo básico de lo públi-
co que siempre está ínsito en la utilización
de fondos de tal naturaleza para cuales-
quiera actividades de interés general. Por
eso, aunque nos encontremos en el reino
del Derecho privado, la sociedad pública
o ente instrumental de que se trate deberá
cumplir con los principios de mérito y ca-
pacidad para la selección y promoción de
su personal, así como con los principios de
publicidad y concurrencia para la contra-
tación.
Por tanto, la pretendida huida del
Derecho Administrativo al Derecho Priva-
do no ha sido tal y, en todo caso, la nece-
sidad de servir objetivamente los intereses
(Artigos)
EL MARCO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
generales también se puede hacer en otros
contextos siempre que la Administración
justifique racionalmente porqué en deter-
minados casos acude al Ordenamiento pri-
vado.
El artículo 103, para terminar el epí-
grafe, debe ser el precepto de cabecera
de los reformadores de la Administración
pública. Cuestión que, en España, todavía
precisa de nuevos impulsos pues, a pesar
de que todos los gobiernos han intentado
mejorar el funcionamiento del aparato ad-
ministrativo, la realidad, mal que nos pese,
nos enseña que todavía la opinión de la
ciudadanía en relación con la Administra-
ción pública dista de ser la que cabía espe-
rar del marco constitucional y del tiempo
transcurrido desde 1978.
La idea de servicio tiene mucho que
ver, me parece, con la crisis fenomenológi-
ca de este concepto en un mundo en el que
prima ordinariamente el éxito económico,
la visualización del poder y el consumo
impulsivo, que trae consigo esta especie
de capitalismo insolidario que aspira a ma-
nejar como marionetas a los ciudadanos.
Hoy, estar al servicio de los ciudadanos
parece tantas veces algo ingenuo, que no
reporta utilidad y que, por ello, es un mal
que hay que soportar lo mejor que se pue-
da. La inversión del problema, insisto, es
una cuestión cultural en la que se trabaja
poco porque requiere desarrollos de largo
plazo poco atractivos para el hoy y ahora
en el que vive sumida una clase política
que renuncia normalmente a proyectos de
largo alcance. Promover el valor del ser-
vicio público como algo positivo, incar-
dinado en el progreso de un país, como
algo que merece la pena, como algo que
dignifica a quien lo practica…constituyen
reflexiones que se deben transmitir desde
la educación en todos los ámbitos. Si estas
ideas no se comparten, no sólo en la teo-
ría, por más normas, estructuras y funcio-
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
83
narios que pongamos en danza estaremos
perdiendo el tiempo derrochando el dinero
del común. De ahí que este criterio consti-
tucional que define la posición institucional
de la Administración pública sea central en
la reforma y modernización permanente de
la Administración pública.
La caracterización de objetivo de
ese servicio es otra nota constitucional de
gran alcance que nos ayuda a encontrar un
parámetro al cuál acudir para evaluar la
temperatura constitucional de las reformas
emprendidas. La objetividad supone, en
alguna medida, la ejecución del poder con
arreglo a determinados criterios encamina-
dos a que resplandezca siempre el interés
general, no el interés personal, de grupo
o de facción. Lo cuál, a pesar del tiem-
po transcurrido desde la Constitución de
1978, no podemos decir que se encuentre
en una situación óptima pues todos los go-
biernos han intentado, unos más que otros,
abrir los espacios de la discrecionalidad y
reducir las áreas de control, por la sencilla
razón de que erróneamente se piensa tan-
tas veces que la acción de gobierno para
ser eficaz debe ser liberada de cuantos más
controles, mejor. Es más, existe una ten-
dencia general en distintos países a que el
gobierno vaya creando, poco a poco, es-
tructuras y organismos paralelos a los de
la Administración clásica con la finalidad
de asegurarse el control de las decisiones
que adoptan. En el fondo, en estos plante-
amientos late un principio de desconfianza
ante la Administración pública que, en los
países que gozan de cuerpos profesionales
de servidores públicos, carece de toda ló-
gica y justificación.
Por otra parte, no se puede olvidar
que las reformas administrativas deben ins-
cribirse en un contexto en el que la percep-
ción ciudadana y, lo que es más importan-
te, la realidad, trasluzcan el seguimiento,
siempre y en todo caso, del interés general
84
como tarea esencial de la Administración
pública, en general, y de sus agentes, en
particular. Pero interés general no entendi-
do en las versiones unilaterales y cerradas
de antaño sino desde la consideración de
que el principal interés general en un Es-
tado social y democrático dinámico reside
en la efectividad del ejercicio de los dere-
chos fundamentales por parte de todos los
ciudadanos, especialmente los más desfa-
vorecidos. El aseguramiento y la garantía
de que tales derechos se van a poder re-
alizar en este marco ayuda sobremanera a
calibrar el sentido y alcance del concepto
del interés general en el nuevo Derecho
Administrativo.
4. La funcion garantizadora y asegura-
dora de los poderes publicos
Siendo, como es, el interés general
el elemento clave para explicar la funcio-
nalidad de la Administración pública en el
Estado social y democrático de Derecho,
interesa ahora llamar la atención sobre la
proyección que la propia Constitución atri-
buye a los poderes públicos.
Si leemos con detenimiento nuestra
Carta Magna desde el principio hasta el fi-
nal, encontraremos una serie de tareas que
la Constitución encomienda a los poderes
públicos y que se encuentran perfectamen-
te expresadas en el preámbulo cuando se
señala que la nación española proclama su
voluntad de “proteger a todos los españo-
les y pueblos de España en el ejercicio de
los derechos humanos, sus culturas y tra-
diciones, lenguas e instituciones”. Más
adelante, el artículo 9.2 dispone que los
poderes públicos remuevan los obstácu-
los que impidan el ejercicio de la libertad
y la igualdad promoviendo dichos valores
constitucionales. En materia de derechos
fundamentales, también la Constitución,
como lógica consecuencia de lo dispues-
to en el artículo 10 de la Carta Magna,
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Jaime Rodriguez-Arana
atribuye a los poderes públicos su asegu-
ramiento, reconocimiento, garantía y pro-
tección. En el mismo sentido, por lo que se
refiere a los principios rectores de la políti-
ca económica y social, la Constitución uti-
liza prácticamente las mismas expresiones
anteriores.
Estos datos de la Constitución nos
permiten pensar que, en efecto, el Derecho
Administrativo en cuanto Ordenamiento
regulador del régimen de los poderes pú-
blicos tiene como espina dorsal la contem-
plación jurídica del poder para las liberta-
des.
Esta función de garantía de los dere-
chos y libertades define muy bien el senti-
do constitucional del Derecho Administra-
tivo y trae consigo una manera especial de
entender el ejercicio de los poderes en el
Estado social y democrático de Derecho.
La garantía de los derechos, lejos de pa-
trocinar versiones reduccionistas del inte-
rés general, tiene la virtualidad de situar
en el mismo plano el poder y la libertad, o
si se quiere, la libertad y solidaridad como
dos caras de la misma moneda. No es que,
obviamente, sean conceptos idénticos. No.
Son conceptos diversos, sí, pero comple-
mentarios. Es más en el Estado social y de-
mocrático de Derecho son conceptos que
deben plasmarse en la planta y esencia de
todas y cada una de las instituciones, con-
ceptos y categorías del Derecho Adminis-
trativo.
En materia de derechos fundamenta-
les, el artículo 27.3 dispone que “los po-
deres públicos garantizarán el derecho que
asiste a los padres para que sus hijos reci-
ban la formación religiosa y moral que esté
de acuerdo con sus propias convicciones”.
Precepto que expresa la dimensión de la
libertad educativa aplicada sobre los pa-
dres. Garantizar el ejercicio de un derecho
fundamental, siguiendo el artículo 9.2 de
la Carta Magna, implica una disposición
(Artigos)
EL MARCO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
activa de los poderes públicos a facilitar la
libertad. Es decir, se trata de que la Admi-
nistración establezca las condiciones nece-
sarias para que esta libertad de los padres
se pueda realizar con la mayor amplitud
posible, lo que contrasta, y no poco, con la
actividad de cierta tecnoestructura que to-
davía piensa que el interés general es suyo,
encomendando el ejercicio de dicha liber-
tad a órganos administrativos. Promover,
proteger, facilitar, garantizar o asegurar
las libertades constituye, pues, la esencia
de la tarea de los poderes públicos en un
Estado social y democrático de Derecho.
Por ello, la actuación administrativa de los
poderes públicos debe estar presidida por
estos criterios.
Más intensa, todavía, es la tarea de
garantía y aseguramiento de los principios
rectores de la política económica y social.
En este sentido, el artículo 39 de la Cons-
titución señala en su párrafo primero que
los poderes públicos aseguran la protecci-
ón social, económica y jurídica de la fa-
milia. Es decir, el conjunto de los valores
y principios rectores de la política social
y económica, entre los que se encuentra
la familia, deben ser garantizados por los
poderes públicos, ordinariamente a través
de la actividad legislativa y, sobre todo,
desde la función administrativa pues la ley
está para lo que está, y no se puede pedir
al legislador que contemple todos los su-
puestos habidos y por haber. Protección de
la familia, promoción de las condiciones
favorables para el progreso social y eco-
nómico y para una distribución de la renta
regional y personal más equitativa (artícu-
lo 40). Garantía de un sistema público de
Seguridad Social (artículo 41), protección
de la salud (artículo 43), derecho al medio
ambiente(artículo 45), derecho a la vivien-
da (artículo 47)…En todos estos supuestos
se vislumbra una considerable tarea de los
poderes públicos por asegurar, garantizar,
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
85
proteger y promover estos principios, lo
que, pensando en el Derecho Administra-
tivo, supone un protagonismo de nuestra
disciplina desde la perspectiva del Dere-
cho del poder para la libertad, insospecha-
do años atrás.
En este capítulo interesa llamar la
atención sobre el contenido del parágrafo
tercero del artículo 53 de la Constitución,
en materia de garantías de las libertades
y derechos fundamentales: “el reconoci-
miento, el respeto y la protección de los
principios reconocidos en el capítulo terce-
ro ( de los principios rectores de la política
social y económica) informarán la legisla-
ción positiva, la práctica judicial y la actu-
ación de los poderes públicos”. Pienso que
para un profesor de Derecho Administra-
tivo no debe pasar inadvertido que dicho
precepto está recogido bajo la rúbrica de la
protección de los derechos fundamentales,
lo cuál nos permite señalar que en la tarea
de promoción, aseguramiento y garantía
de los principios rectores de la política so-
cial y económica, los derechos fundamen-
tales tienen una especial funcionalidad. Es
decir, la acción de los poderes públicos en
estas materias debe ir orientada a que se
ejerzan en las mejores condiciones posi-
bles todos los derechos fundamentales por
parte de todos los españoles.
Esta reflexión empalma perfecta-
mente con el sentido y alcance del interés
general en el Estado social y democrático
de Derecho, en la medida en que, como
señalé con anterioridad, hoy el interés ge-
neral tiene mucho que ver con los derechos
fundamentales de las personas.
Como es sabido, los derechos fun-
damentales “constituyen la esencia misma
del régimen constitucional”(sentencia del
Tribunal Constitucional de 21 de febre-
ro de 1986) y son “elementos esenciales
del Ordenamiento objetivo de la comuni-
dad nacional, en cuanto ésta se configura
86
como marco de una convivencia humana
justa y pacífica”(sentencia del Tribunal
Constitucional de 14 de julio de 1981).
Como nervio central de la Constitución
que son los derechos fundamentales, el
Tribunal Constitucional no duda en reco-
nocer “el destacado interés general que
concurre en la protección de los derechos
fundamentales”(sentencia de 16 de octu-
bre de 1984), por lo que, lógicamente, la
acción netamente administrativa de los po-
deres públicos debe estar orientada a que
precisamente los derechos fundamentales
resplandezcan en la realidad, en la cotidia-
neidad del quehacer administrativo.. En
este sentido, una parte muy considerable
del Derecho Administrativo que denomino
Constitucional debe estar abierto a proyec-
tar toda la fuerza jurídica de los derechos
fundamentales sobre el entero sistema del
Derecho Administrativo: sobre todos y
cada uno de los conceptos, instituciones y
categorías que lo conforman. Obviamente,
la tarea comenzó al tiempo de la promul-
gación de la Constitución, pero todavía
queda un largo trecho para que, en efec-
to, las potestades públicas se operen desde
esta perspectiva. Ciertamente, las normas
jurídicas son muy importantes para luchar
por un Derecho Administrativo a la altu-
ra de los tiempos, pero las normas no lo
son todo: es menester que en el ejercicio
ordinario de las potestades, quienes son
sus titulares estén embebidos de esta lógi-
ca constitucional, pues, de lo contrario, se
puede vivir en un sistema formal en el que,
en realidad, pervivan hábitos y costumbres
propios del pensamiento único y unilateral
aplicado al interés general.
Los derechos fundamentales, como
sabemos bien, han jugado un papel de pri-
mer orden en la configuración del constitu-
cionalismo. En origen, cumplían su papel
como espacios exentos a la intervención
del poder, lo cuál ha sido relevante para,
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Jaime Rodriguez-Arana
sobre esta formulación, construir una nue-
va funcionalidad desde su inserción en el
Estado social y democrático de Derecho
entendido desde una perspectiva dinámica.
Así, además de barreras a la acción de los
poderes públicos, empezaron a entenderse,
también, como valores o fines directivos
de la acción de los poderes públicos como
bien apuntara entre nosotros Pérez Luño.
Quizás, como apuntaba antes, sea la conse-
cuencia de la interpretación del artículo 53
de la Constitución en su aplicación diná-
mica sobre la acción administrativa.
Ahora, cuando la Administración
actúa debe tener siempre presente que for-
ma parte de su acervo profesional la sen-
sibilidad constitucional, por lo que debe
acostumbrarse a asumir su papel de poder
comprometido en la efectividad de los pa-
rámetros constitucionales, entre los que los
derechos fundamentales encuentran un lu-
gar muy destacado.
Los derechos fundamentales, ha
señalado el Tribunal Constitucional desde
el principio, “son los componentes estruc-
turales básicos, tanto del orden jurídico
objetivo, como de cada una de las ramas
que lo integran, en razón de que son la ex-
presión jurídica de un sistema de valores
que, por decisión del constituyente, han de
informar el conjunto de la organización ju-
rídica y política”(sentencia de 11 de abril
de 1985). Es decir, informan el conjunto
del Derecho Público y, por tanto, la cons-
trucción del nuevo Derecho Administrati-
vo debe partir de su consideración, lo que
trae consigo, como sabemos, la necesidad
de releer y replantear tantas y tantas ins-
tituciones que, entre nosotros, se han ex-
plicado desde una perspectiva demasiado,
en ocasiones, pegada a la prerrogativa y al
privilegio.
En este contexto, se entiende perfec-
tamente que el ya citado artículo 9.2 de la
Constitución implique, no sólo el recono-
(Artigos)
EL MARCO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
cimiento de la libertad e igualdad de las
personas o de los grupos en que se integran
sino que, y esto es lo relevante en este mo-
mento, demanda de los poderes públicos la
tarea de facilitar el ejercicio de las liber-
tades, lo que poco tiene que ver con una
Administración que se permite, nada más
y nada menos, que interferir en el ejercicio
de determinadas libertades públicas y de-
rechos fundamentales.
Quizás algún lector podrá pensar que
aquí se mantiene una posición absoluta so-
bre los derechos fundamentales. En modo
alguno. Los derechos fundamentales, sal-
vo el derecho a la vida, pueden estar so-
metidos, en determinados casos, a límites
derivados del orden público, porque aun-
que sean muy importantes , no pueden ser
el expediente para la comisión de delitos,
obviamente. También pueden delimitarse
por razones de interés general: es el caso,
dudoso, de la propiedad inmobiliaría y el
plan urbanístico. Igualmente, expropiaci-
ón forzosa, puede ser que su ejercicio deba
ceder ante relevantes exigencias de la de-
nominada utilidad pública o interés social.
Se puede afirmar, en este contexto, que ni
el interés general, ni los derechos funda-
mentales son absolutos. A renglón seguido
es menester matizar que lo que es abso-
luto, en la mejor tradición kantiana, es la
persona humana, que nunca puede tener la
condición de medio porque no lo es; es una
realidad a la que el Derecho Público debe
prestar atención para que el conjunto de la
acción administrativa esté dirigida precisa-
mente a hacer posible el ejercicio efectivo
de todos los derechos fundamentales por
todos los ciudadanos, especialmente los
más desfavorecidos.
5. El nuevo derecho administrativo
constitutional
El marco del Derecho Administra-
tivo, ya lo hemos señalado, no puede ser
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
87
otro que la Constitución, de manera que las
instituciones, categorías y conceptos que
configuran nuestra disciplina encuentran
sus pilares y fundamentos en la Constituci-
ón de 1978. Pilares y fundamentos que, en
mi opinión, se encuentran en el preámbulo
y en los artículos 1, 2, 9, 10, 24, 31, 53 y
103.
Del preámbulo, pienso que podemos
entresacar algunos conceptos jurídicos in-
determinados que la soberanía nacional ha
querido que quedaran para la posteridad,
tales como “orden económico y social jus-
to”, “imperio de la Ley como expresión de
la voluntad popular”, “proteger a todos los
españoles y pueblos de España en el ejer-
cicio de los derechos humanos, sus cultu-
ras y tradiciones, lenguas e instituciones”,
o “asegurar a todos una digna calidad de
vida”. Se trata de que en el desarrollo del
Derecho Administrativo moderno se tenga
bien presente que la economía esta mo-
dulada por la justicia, que el principio de
legalidad es columna vertebral del sistema
sin que, por ello, los supuestos de deslega-
lización o la proliferación de reglamentos
independientes produzca una desnatura-
lización de la sustancia constitucional del
Derecho Administrativo. Igualmente, la
facultad de dictar Decretos-Leyes debe
operarse de forma extraordinaria, la urgen-
cia en las expropiaciones también debe ser
excepcional y, en general, el sometimiento
de la Administración a los procedimientos
ordinarios establecidos en las Leyes ha de
ser el supuesto normal, evitando que la ur-
gencia trastoque el régimen ordinario de
algunas instituciones (expropiación forzo-
sa). También en el preámbulo se reconoce
la protección de los derechos humanos,
elemento central del Ordenamiento jurí-
dico. Se prevé, en el mismo precepto, la
protección de los pueblos de España en el
ejercicio de su identidad colectiva expre-
sada en los hechos diferenciales derivados
88
de la lengua, la cultura, la lengua o las ins-
tituciones propias. Llama la atención que
el parágrafo en que se trata de los derechos
humanos es el mismo que el dedicado al
reconocimiento de las singularidades de
los Entes autonómicos, como si el cons-
tituyente quisiera advertir la necesidad
del pensamiento abierto y plural que hace
compatible el derecho fundamental de la
persona con los derechos derivados de las
identidades colectivas. Finalmente, por lo
que se refiere al preámbulo, deberemos de
referirnos a esa magna tarea que la Consti-
tución encomienda a los poderes públicos,
cuál es la de asegurar a todos una digna
calidad de vida.
Por lo que se refiere al artículo 1,
debemos destacar que en él se recoge la
cláusula del Estado social y democrático
de Derecho que, como queda señalado,
debe entenderse, desde mi punto de vista,
de acuerdo con los postulados del pensa-
miento abierto, plural, dinámico y comple-
mentario. De ahí que, en esta perspectiva,
la tendencia del Estado a apropiarse de la
sociedad a través de la interpretación uni-
lateral y tecnoestructural del interés gene-
ral, debe superarse hacia planteamientos
en los que la función de los poderes públi-
cos asuman posiciones de búsqueda com-
partida del propio interés general teniendo
presentes cuantas instituciones sociales se
encuentran comprometidas por el bienes-
tar integral de los ciudadanos. Los tiempos
de las versiones autoritarias del interés ge-
neral ya han pasado y, por ello, la cláusula
del Estado social y democrático de Dere-
cho, entendida desde estos parámetros en-
cuentra su lógico desarrollo, por lo que se
refiere a nuestro tema, en algunos de los
preceptos que comentaré a continuación,
como el 9.2 o el 53 de la Constitución.
Por lo que se refiere al artículo 9,
señalar que en el parágrafo primero se
consagra el sometimiento pleno y total de
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Jaime Rodriguez-Arana
la actividad de los poderes públicos a la
Ley y al resto del Ordenamiento jurídico,
eliminando cualquier vestigio que pudiera
quedar de la etapa preconstitucional en re-
lación con la existencia de espacios opacos
al control judicial o exentos del mismo, tal
y como ha venido ocurriendo hasta la Ley
de la jurisdicción contencioso-adminis-
trativa en relación con los llamados actos
políticos. Sin embargo, lo más relevante a
los efectos de este trabajo, se encuentra en
el párrafo segundo pues establece el llama-
do principio promocional de los poderes
públicos. Principio que tiene una dimen-
sión positiva y otra negativa. La negati-
va se refiere a la remoción de obstáculos
que dificulten el ejercicio de la libertad y
la igualdad por los ciudadanos individual-
mente considerados o en los grupos en que
se integren. Y la positiva alude a “promo-
ver las condiciones para que la libertad y la
igualdad del individuo y de los grupos en
que se integra sean reales y efectivas”.
Ambas dimensiones, la positiva y la
negativa, tienen tanta trascendencia, que,
en alguna medida, puede decirse que ayu-
dan a entender el sentido del nuevo Dere-
cho Administrativo que la propia realidad
nos muestra cotidianamente. Primero, por-
que el precepto encomienda al Derecho
Administrativo el establecimiento de las
condiciones que hagan posible la liberta y
la igualdad, comprometiéndose en la pro-
moción de dichos valores constitucionales.
Y, de otra parte, el precepto establece un lí-
mite a la acción de los poderes públicos en
cuanto manda a la Administración, y por
ende al Derecho Administrativo, impedir u
obstaculizar a las personas y grupos en que
se integren el ejercicio de la libertad y la
igualdad por parte de los ciudadanos. En
otras palabras, el Derecho Administrativo
Constitucional debe, a través de sus fuen-
tes, facilitar el ejercicio de los derechos
fundamentales, singularmente la libertad y
(Artigos)
EL MARCO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
la igualdad. A la misma conclusión llega-
remos a partir del artículo 53.3 de la Cons-
titución tal y como, en algún sentido, se ha
comentado ya con anterioridad.
En el artículo 10.1 encontramos una
declaración solemne en la que el consti-
tuyente señala, con toda solemnidad, cua-
les son los fundamentos del orden políti-
co y la paz social, conceptos obviamente
estrechamente vinculados a lo que puede
entenderse por interés general constitucio-
nal: la dignidad de la persona, los derechos
inviolables que le son inherentes, el libre
desarrollo de la personalidad, el respeto a
la ley y a los derechos de los demás. Por
tanto, desde otra perspectiva, nos encon-
tramos con que, efectivamente, la dignidad
de la persona, el libre desarrollo de la per-
sonalidad y los derechos fundamentales de
la persona se nos presentan en el marco de
lo que puede entenderse por interés general
y, por ello, como componentes esenciales
de un Derecho Administrativo concebido
como Derecho del poder para la libertad.
Quizás, así pueda comprenderse mejor el
alcance de la jurisprudencia constitucional
citada así como algunas afirmaciones de la
doctrina científica que no han dudado en
destacar el interés general en la promoción
y defensa de los derechos fundamentales
de la persona.
El artículo 24. 1 de la Constitución
española es, probablemente, uno de los pre-
ceptos que más incidencia ha tenido y está
teniendo en la transformación del Derecho
Administrativo a la Constitución. Esto
es así porque un Derecho Administrativo
montado sobre la autotutela necesariamen-
te choca, y a veces frontalmente, con una
disposición que reza: “todas las personas
tienen derecho a obtener la tutela efectiva
de los jueces y tribunales en el ejercicio
de sus derechos e intereses legítimos, sin
que, en ningún caso, pueda producirse in-
defensión”. Los términos del artículo son
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
89
bien claros y requieren de la revisión de
algunos dogmas del Derecho Administra-
tivo en que se confiere a la propia Admi-
nistración pública la condición simultánea
de juez y parte. Ahora, la tutela más impor-
tante está radicada en los tribunales y, por
otra parte, la prohibición de la indefensión
nos plantea no pocos problemas con inter-
pretaciones unilaterales de la ejecutividad
y ejecutoriedad administrativa. De ahí,
por ejemplo, el impacto que ha tenido este
precepto en la construcción de una justicia
cautelar que sitúe en un contexto de equili-
brio estos principios.
El artículo 31.2 dispone “ el gasto
público realizará una asignación equitativa
de los recursos públicos y su programaci-
ón y ejecución responderán a los criterios
de eficiencia y economía”. Traigo a cola-
ción este precepto porque desde el punto
de vista jurídico establece algunos criterios
constitucionales que están muy conectados
con el funcionamiento de la Administraci-
ón pública, y por ello, del Derecho Admi-
nistrativo. La equidad en la asignación del
gasto público trae consigo muy importan-
tes consideraciones en toda la teoría de
la planificación. En el mismo sentido, los
criterios de eficiencia y economía ayudan
a entender el significado de determinadas
políticas públicas instrumentadas a través
del Derecho Administrativo que descono-
cen el contenido general de estos princi-
pios o parámetros constitucionales.
Por su parte, el artículo 53.3 ya alu-
dido anteriormente, como corolario nece-
sario de la cláusula del Estado social de
Derecho, dispone, en sede de garantías de
libertades y derechos fundamentales, nada
menos que los principios rectores de la
política social y económica “ informarán
la legislación positiva, la práctica judicial
y la actuación de los poderes públicos”.
Es decir, los poderes públicos, además de
estar vinculados por los derechos funda-
90
mentales (artículo 53.1 CE) deben tener
presente en su actuación los principios rec-
tores señalados en los artículos 39 a 52 de
la Constitución.
Y, finalmente, el artículo 103. 1 dice,
como bien sabemos, que la Administración
pública sirve con objetividad los intereses
generales y actúa de acuerdo con los prin-
cipios de eficacia, jerarquía, descentrali-
zación, desconcentración y coordinación,
con sometimiento pleno a la Ley y al De-
recho. En este precepto se encuentran, a mi
juicio, los elementos centrales que deben
integrar las matrices del Derecho Adminis-
trativo Constitucional: instrumentalidad,
objetividad e interés general. Por lo que se
refiere al sometimiento a la Ley y al Dere-
cho; esto es, al entero sistema jurídico, es
menester traer a colación lo dispuesto en
el artículo 106. 1, también de la Constitu-
ción: “los tribunales controlan la potestad
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Jaime Rodriguez-Arana
reglamentaria y la legalidad de la actuación
administrativa, así como el sometimiento
de ésta a los fines que la justifican”. Así,
puede decirse que, en efecto, el Derecho
Administrativo bascula sobre el concepto
del interés general que, además de definir
esencialmente lo que debe ser la actuaci-
ón administrativa, constituye, igualmente,
un relevante patrón de enjuiciamiento de
la función judicial en relación con la acti-
vidad administrativa. No es baladí, pues,
que el interés general adquiera tal protago-
nismo porque, como veremos enseguida,
el Derecho Comunitario Europeo acaba de
alumbrar algunos nuevos conceptos rubri-
cados con esta metodología que vienen a
ser, en alguna medida, conceptos deudores
de una nueva interpretación y entendi-
miento de lo que está empezando a ser el
nuevo Derecho Administrativo.
(Artigos)
A TEORIA DA CONSTITUIÇÃO COMO TEORIA DO DIREITO... 91

A teoria da Constituição como teoria do direito do

Estado constitucional
The Constitution theory as a theory of the right’s
constitutional State

Gustavo Ferreira Santos*

Recebido para publicação em julho de 2005

Resumo: A Constituição adquiriu, nos tempos atuais, um papel central na vida política e social.
Para isso, a revisão judicial da legislação contribuiu enormemente. Isso fez com que temas da
Teoria da Constituição e Temas da Teoria do Direito se superpusessem, transformando as questões
suscitadas no estudo da Constituição em questões relativas a todo o ordenamento. O artigo discute
essa transformação que a Constituição conheceu até os nossos dias, refletindo sobre algumas das
idéias principais do pensamento que deu suporte teórico à esse processo.
Palavras-chave: Constituição. Judicial Review. Jurisdição Constitucional. Supremacia Constitu-
cional. Poder de Reforma.

Abstract: The Constitution has acquired actually a central role in the social and political life. The
judicial revision of legislation has contributed strongly to this. This reality has turned the subjects
of the Constitutional Theory and of the Theory of Law in common subjects and it has transformed
the questions about the study of the Constitution in questions about the system of law. The article
argues the transformations in the role of the Constitution until our days, thinking about some of the
main ideas of the theory that gave theoretical support in this process.
Key Words: Constitution. Judicial Review. Constitutional Jurisdiction. Supremacy of Consitution.
Power of Constitutional Reform.

1. Nunca na História da humanidade lhe são incompatíveis, põe sob os holofo-

a Constituição exerceu um papel de des-
taque como o que a ela é reservado nos
nossos tempos. A ampliação dos catálogos
de direitos fundamentais e a sua efetivação
por uma jurisdição constitucional atuante
acabaram por submeter a política a parâ-
metros substanciais rigorosos. A lei, por-
tanto, deixou de ser a protagonista, papel
que lhe era reservado no século XIX, para
viver tutelada pela Constituição.
O estudo da Constituição ganha,
também, um novo impulso. A natureza
normativa da Constituição, que fulmina de
invalidade os atos infraconstitucionais que
tes a teoria da Constituição, que aparece no
Estado constitucional revitalizada.
Como se sabe, o constitucionalismo
significou uma domesticação da política
com a imposição de limites ao Estado,
seja através de normas de organização das
instituições, seja com as declarações de di-
reitos que reconheciam posições jurídicas
aos indivíduos. Hoje, quando vemos uma
Constituição que cotidianamente se cons-
trói na Jurisdição Constitucional, fala-se
mesmo em uma nova versão do constitu-
cionalismo, o neoconstitucionalismo.

*Mestre (UFSC) e Doutor (UFPE) em Direito, Professor Adjunto de Direito Constitucional na UFPE e na UNICAP e Procura-
dor Judicial do Município do Recife.

(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1

92
Neste texto, teceremos algumas con-
siderações sobre esse atual papel da Cons-
tituição e sobre alguns problemas que ele
suscita. Tocaremos, portanto, em alguns
aspectos da crítica à supremacia da Consti-
tuição, ao judicial review fundadas na cha-
mada objeção contramajoritária.
2. A Constituição conheceu um novo
lugar com a evolução das primeiras for-
mas liberais de Estado ao Estado que hoje
conhecemos. O liberal via o Estado como
um mal necessário, ficando, portanto, res-
trito a poucas atividades e submetido a um
conjunto de limitações representadas pelos
direitos humanos. Para ele, a não atuação
do Estado tinha uma marca positiva, já que
os seus excessos violavam posições jurídi-
cas fundamentais que garantiam a autono-
mia do indivíduo. Já o Estado que resulta
da constitucionalização da questão social
e das expectativas de solidariedade inter-
geracional que o século XX construiu não
pode se bastar na omissão, mas assume po-
sição de promotor de direitos econômicos,
sociais e culturais.
Evidentemente que no Estado libe-
ral o papel da desempenhado pela lei era
central. Esse papel decorria das algumas
características que marcavam o chamado
Estado de Direito.
A expressão “Estado de Direito”
remete-nos a um amplo conjunto de sig-
nificados e de experiências1. Nela está
resumida uma necessidade de compatibi-
lização entre liberdade e ordem, pois, se-
gundo Reinhold Zippelius, ele procura um
compromisso entre a necessidade de um
poder do Estado homogêneo e suficiente-
mente forte para garantir a paz jurídica e a
necessidade de prevenir um abuso do po-
der estatal e de estabelecer limites a uma
expansão totalitária do poder do Estado,
assegurando na maior medida possível os
direitos individuais.2.
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Gustavo Ferreira Santos
O Estado de Direito não é apenas o
Estado segundo a lei. Do surgimento des-
sa noção aos dias atuais ele passou a ser
entendido como o Estado que se guia por
princípios da razão. Canotilho afirma que
ele deve ser tomado como um esquema
organizatório limitado pelo Direito3. Com
essa noção, não há, nas sociedades que
adotam essa fórmula, Estado fora do Di-
reito.
Nesse caminho, Canotilho assenta
que só será um Estado considerado Estado
de Direito quando: (1) está sujeito ao direi-
to (“o Estado, os governantes, as autorida-
des, obedecem às leis, não estão colocados
sobre as leis, mesmo que elas tenham sido
criadas ou produzidas pelos órgãos do po-
der”); (2) atua através do direito (“só quem
esteja habilitado, só quem tenha uma com-
petência previamente definida por regras
jurídicas, está apto, num qualquer Estado
de Direito, a desempenhar funções com o
selo de autoridade pública”); (3) positiva
normas jurídicas informadas pela idéia de
direito (“O Estado de direito é informado
e conformado por princípios radicados na
consciência jurídica geral e dotados de va-
lor ou bondade intrínsecos”)4.
O “Estado de não direito”, antítese
do Estado de Direito, poderia ser assim ca-
racterizado: “(1) é um Estado que decreta
leis arbitrárias, cruéis e desumanas; (2) é
um Estado em que o direito se identifica
com a ‘razão de Estado’ imposta e ilumi-
nada por ‘chefes’; (3) é um Estado pauta-
do por radical injustiça e desigualdade na
aplicação do direito”.5
A proeminência da lei no pensamento
liberal decorre do fato de que os Parlamen-
tos afirmaram-se, à época do absolutismo,
como instrumentos de defesa da liberdade
perante do poder. No conceito de Estado
de Direito novecentista não está presente
o medo do Parlamento, mas sim o do arbí-
trio da Administração. O próprio conceito
(Artigos)
A TEORIA DA CONSTITUIÇÃO COMO TEORIA DO DIREITO...
de Estado de Direito traz em si a idéia de
que só a lei é o instrumento adequado para
a restrição de direitos individuais.
Veja-se, a esse respeito, a imagem
que Otto Mayer tinha de Rechtsstaat, que
se marcava pela (i) supremacia da lei sobre
a Administração; (ii) na subordinação à lei,
e somente à lei, dos direitos do cidadão,
não podendo poderes autônomos incidir
sobre tais direitos; (iii) a presença de juízes
independentes com competência exclusiva
para aplicar a lei, e somente a lei, nas con-
trovérsias surgidas entre os cidadãos e en-
tre eles e a Administração6.
A posição de destaque no cotidiano
da Jurisdição Constitucional hoje observa-
do quanto aos direitos fundamentais é de
fácil explicação. Trata-se de um evidente
reflexo do câmbio do próprio conceito de
Constituição, que caminhou de uma posi-
ção privilegiadora de normas organizacio-
nais para uma ênfase nas normas protetivas
de indivíduos e grupos em face do poder.
O papel assumido pela Constituição
reflete, ainda, a crise do Estado legislativo
e do próprio conceito de lei. A coerência
do ordenamento, criado sob os auspícios
de interesses de um grupo, que caracte-
rizou o Estado burguês, não comparece
no atual Estado constitucional. A caótica
inclusão de temas em leis, nos diversos
acordos momentâneos de interesses que se
verifica na atividade parlamentar da atu-
al sociedade pluralista vai encontrar nos
princípios constitucionais um mínimo con-
teúdo referencial. Na Constituição encon-
tram-se termos de um acordo mais amplo,
capaz de nortear os embates cotidianos de
interesses. A lei cede espaço à Constitui-
ção como elemento mediador7. O Estado
Constitucional representaria, assim, um
plus em relação ao Estado de Direito, que
era marcadamente legislativo.
Assim, há uma variedade de interes-
ses na Constituição, que exerce diferentes
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
93
funções. Como afirma Cass R. Sunstein, as
normas constitucionais “podem ser liberais
ou não-liberais; diferentes Constituições, e
diferentes partes da mesma Constituição,
protegem diferentes interesses”8.
Nesse contexto, a interpretação cons-
titucional substitui, em muitos aspectos, o
debate político. A decisão que sairia do
embate entre propostas melhores ou piores
cede lugar muitas vezes à adoção de me-
didas segundo a sua constitucionalidade.
As próprias forças políticas em luta incor-
poram o argumento da constitucionalida-
de aos seus discursos. Esse argumento é
evidentemente mais forte, pela autoridade
que contém, do que os argumentos sobre
as possíveis virtudes práticas das medidas
propostas.
Os principais problemas da atual Te-
oria da Constituição, não por coincidência,
correspondem a problemas colocados aos
estudiosos da Teoria do Direito. A idéia
de supremacia constitucional, as teorias
de interpretação da Constituição, a nature-
za das normas constitucionais, os limites
da racionalidade judicial no controle da
Constitucionalidade, dentre outros, são
temas que indiferentemente colocam-se
aos constitucionalistas e aos cultores da
Teoria do Direito. Adiante, trataremos dos
problemas da supremacia da Constituição
e da revisão judicial da legislação, temas
que se apresentam como caros exemplos
dessa centralidade dos problemas consti-
tucionais. Apresentaremos, intencional-
mente, essas reflexões com base em uma
bibliografia majoritariamente de Teoria do
Direito.
3. A Constituição, em sua suprema-
cia, coloca o problema da relação entre
atualização e permanência das decisões
políticas. Ao instituir-se como comunida-
de, um povo escolhe a forma e o conteú-
do de suas instituições. Exerce o poder de
94
dizer como o Estado e a sociedade se or-
ganizarão. Ao mesmo tempo, em razão do
estabelecimento da rigidez constitucional,
retira da atividade política cotidiana o po-
der de alterar tais decisões9.
Identifica-se, nessa seara, o que Hol-
mes chamou de “paradoxo democrático”,
ou seja, questiona-se como uma geração
que suplanta a obra constitucional da ge-
ração anterior pode impor às gerações fu-
turas a sua obra constitucional.10 Para Jon
Elster, ao estabelecer o compromisso em
um texto constitucional, a sociedade age
como Ulisses, que se atou ao mastro do
navio, após tampar com cera os ouvidos
dos marinheiros e dar ordem para que não
fosse desamarrado, mesmo que pedisse.
Estabelecemos limites para momentos de
dificuldades, para não cairmos na tentação
das soluções mágicas – que aparecem com
mais força em razão das difíceis circuns-
tâncias11.
A imagem do Ulisses atado ao mas-
tro é bastante criticada por não ser passível
de aplicação a uma comunidade. Ulisses é
o mesmo, quando decide amarrar-se, du-
rante a travessia e após a superação dos pe-
rigos. Porém, as decisões constitucionais
que se pretendem definitivas não amarram
somente os que decidiram pelo congela-
mento da cláusula, mas também atinge ge-
rações posteriores12.
Como se sabe, não há Constituições
imutáveis. Uma Constituição que se pre-
tendesse imutável seria indubitavelmente
uma Constituição breve. As alterações nas
relações concretas na sociedade por ela
regulada levariam à sua implosão, diante
da impossibilidade de adaptação do texto
à vida. Com Jorge Miranda podemos dizer
que a “modificação das Constituições é um
fenômeno inelutável da vida jurídica, im-
posta pela tensão com a realidade consti-
tucional e pela necessidade de efetividade
que as tem de marcar”13.
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Gustavo Ferreira Santos
As Constituições, nesse processo de
atualização, sofrem alterações tanto por
processos formais, como a revisão ou a
emenda, como por processos informais,
como na chamada mutação constitucional.
Num ou noutro momento, manifesta-se a
tensão entre atualização e permanência.
Num ou noutro, o que se busca é manter a
norma constitucional como parâmetro para
a solução dos problemas da vida.
Ordinariamente, as Constituições
regulam os processos a serem observados
para a sua própria alteração pelos membros
da sociedade. Constituições rígidas trazem
formas especiais de processo legislativo
para que algo em seu texto seja mudado14.
São momentos, atores ou quoruns especí-
ficos, acrescendo, portanto, ao princípio da
maioria, exigências que não são colocadas
para a tomada das decisões políticas diá-
rias. A existência desses processos visa dar
longevidade ao texto da Constituição, de
um lado permitindo sua adaptação às mu-
danças ocorridas no real e de outro lado
protegendo matérias sensíveis dos proce-
dimentos ordinários de fixação de normas
jurídicas.
Nesse passo, quanto mais Consti-
tuição tiver um país, ou melhor, quanto
maior for o número de matérias incluídas
na Constituição formal, maior será o con-
junto de temas submetidos a um processo
político decisório mais complexo ou, o que
é pior, à imutabilidade15.
Essa supremacia/rigidez tem suscita-
do objeções, fundadas na afirmação da de-
mocracia. Questionam tais posicionamen-
tos a necessidade de retirar da sociedade
o poder de decidir seus rumos frente aos
problemas que a vida apresenta. O entrin-
cheiramento de determinadas decisões tem
evidente tensão com o elemento democrá-
tico do Estado.
A Constituição, ao dificultar ou vetar
a alteração de alguns de seus dispositivos,
(Artigos)
A TEORIA DA CONSTITUIÇÃO COMO TEORIA DO DIREITO...
estaria conduzindo um tipo paternalismo,
decorrente de uma desconfiança em rela-
ção às gerações futuras. Seria um auto-
reconhecimento de lucidez, concomitante
a uma proteção de suas iluminadas deci-
sões.
No caso brasileiro há um discurso
comum de condenação às diversas altera-
ções impingidas ao texto constitucional. É
evidente que alterar com freqüência abala
a força normativa que se espera de uma
Constituição. No entanto, essa constatação
não pode ser o único móvel para a perma-
nência do texto. A Constituição tem que se
mostrar apta a regular os problemas que a
sociedade enfrenta. Se seus dispositivos
não mais correspondem às expectativas
dos principais atores políticos, a mudança
apresenta-se como uma saída recomendá-
vel.
Da mesma forma, não podemos dei-
xar de reconhecer que, quanto maior for o
plexo de matérias e quanto mais profunda
em detalhes tiver sido a regulação, maior
será também a possibilidade de que uma
necessidade de mudança de política leve
a uma necessidade de intervenção no tex-
to da Constituição. Não se pode esperar
de um governo democraticamente eleito,
muitas vezes com uma plataforma refor-
mista, que se acomode na função de mero
executor das decisões tomadas em 1987 e
1988.
Ninguém pode desconhecer as pro-
fundas mudanças que atingiram o mundo
no período de tempo compreendido entre
a elaboração de nossa atual Constituição
e os dias de hoje. Evidentemente que um
governo tendente a integrar a economia
brasileira na nova ordem internacional
deveria mexer nas normas constitucionais
que tocam a ordem econômica. Óbvio,
também, que os parâmetros da previdên-
cia social, diante dos graves problemas de
seu financiamento, mereceram mudanças.
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
95
Como o processo constituinte levou a uma
Constituição marcadamente conjuntural,
uma nova situação na conjuntura política
ou econômica exige que se mexa no tex-
to16.
Mesmo assim, poucas foram as mu-
danças exclusivamente principiológicas na
Constituição. A maior parte cuidou de de-
talhes que não são facilmente justificáveis
como decisões fundamentais, mas que po-
deriam ter sido deixados pelo Constituinte
à disciplina pelo legislador ordinário. Tra-
tam, por exemplo, de limite de remunera-
ção de servidores e agentes políticos, for-
mas de aposentadoria, alíquotas de tributos
ou contratação de professores estrangeiros
por universidades públicas. Mais do que
condenar o Administrador que lutou pelas
reformas, há que se questionar a atitude
constituinte de elevar ao nível constitucio-
nal um número muito grande de questões
e, o que é pior, de detalhes.
Aquele desejo de colocar tudo no
texto da Constituição, ao qual já fizemos
referência, revelava uma desconfiança em
relação às instituições e um certo medo da
política. Foram nutridas no período cons-
tituinte esperanças de qualidades quase
mágicas da Constituinte. Basta lembrar
o samba de enredo que dizia “espero da
Constituinte na minha mesa muito pão,
uma poupança cheia de cruzados e um
carnaval com muita paz no coração”17.
Por outro lado, no processo constituinte
não ficou caracterizada uma clara maioria
homogênea, o que permitiu a inclusão de
interesses eventualmente majoritários18.
No entanto, não são as decisões
constituintes revelações de deuses. Não
são ontologicamente superiores a outras
decisões humanas. Aliás, contaminam-se
com as mesmas práticas espúrias que con-
taminam as decisões políticas cotidianas.
Muitas das decisões de uma Assembléia
constituinte são tomadas em contextos de
96
negociatas e trocas de favores entre grupos
que colocam no texto constitucional seus
interesses incompatíveis com qualquer
idéia de interesse geral.
A decisão de tornar algo protegido
no texto da Constitucional deve ser ex-
tremamente amadurecida, pois se trata de
dificultar, enquanto durar a Constituição, a
discussão política sobre aquele tema. O se-
tor protegido deveria ter por objeto somen-
te aquilo que seja considerado fundamental
para a própria existência da comunidade19.
Em especial, direitos fundamentais, cuja
observância estaria acoplada ao próprio
conceito de democracia.
A democracia, aqui, é vista não sim-
plesmente como governo da maioria. Al-
guns elementos formam as condições para
que seja aceitável a decisão da maioria.
Esses elementos, via de regra, decorrem da
necessidade de garantir a autonomia dos
agentes que formam a comunidade.
As citadas objeções não comprome-
tem no todo, ao nosso ver, a legitimidade
da existência dos procedimentos mais di-
fíceis para alterar a Constituição. Abalam,
porém, a fundamentação de qualquer cláu-
sula proibitiva de alteração. A incompati-
bilidade, portanto, não está entre rigidez e
democracia, mas entre vedação de discus-
são e democracia20.
A proteção por procedimentos mais
complexos reconhece a necessidade de que
decisões fundamentais, ou seja, que inci-
dem sobre matérias de especial relevância
para a comunidade, não podem ficar sujei-
tar a um processo aberto infinito de discus-
são. A mudança freqüente de parâmetro
para as atividades dos indivíduos, ditadas
por maiorias eventuais, levaria à deslegiti-
mação do próprio Estado.
A Constituição da República Fe-
derativa do Brasil entroniza um largo rol
de dispositivos no espaço protegido, com
a regra contida no §4º do art. 60. Diz que
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Gustavo Ferreira Santos
não será passível de deliberação emenda
tendente a abolir a separação de poderes, o
voto direto, secreto, universal e periódico,
a forma federativa de Estado e os direitos e
garantias fundamentais.
No entanto, não se trata de uma cláu-
sula absoluta de imodificabilidade. A alte-
ração de tais matérias é possível, desde que
não identificada uma tendência à abolição
daquelas decisões. Isso significa que alte-
rações pontuais, que não desestruturem os
esquemas traçados pelo Constituinte ou,
até mesmo, que os reforce serão aceitas,
mesmo que alterem artigos devotados às
matérias ali definidas.
De 1988 aos nossos dias algumas
alterações nesses campos foram levadas
a cabo sem que tenha sido reconhecida
uma ofensa à proibição de alteração. Veja-
se, por exemplo, a mudança, na Emenda
Constitucional n. 32, da titularidade do
poder de organizar e estruturar Ministérios
e órgãos da Administração. Tal poder, até
então, estava nas mãos do Congresso Na-
cional, tendo passado à decisão do Poder
Executivo. Ora, apesar de incidir sobre a
separação de poderes, já que altera limites
na relação entre Legislativo e Executivo,
não se pode falar que houve tendência à
abolição da cláusula protegida.
Devemos nos lembrar que essas
“cláusulas pétreas” não impedem que se-
jam suprimidos os temas daquilo que é
o parâmetro constitucional do país, mas
apenas que sejam suprimidos daquela es-
pecífica Constituição, já que é plenamente
possível uma ruptura e um novo exercício
do poder constituinte. O processo de subs-
tituição de uma Constituição por outra não
é regulado pelo texto constitucional ou por
qualquer outra norma jurídica.
Então, por que lançar a sociedade em
uma situação de temporária de ausência de
Constituição, com um novo exercício do
poder constituinte, que ninguém sabe no
(Artigos)
A TEORIA DA CONSTITUIÇÃO COMO TEORIA DO DIREITO...
que vai dar, quando podemos mudar o tex-
to em um processo controlável? Um país
sem Constituição está à deriva. Ninguém
sabe quem pode e até que ponto pode. O
arbítrio pode resultar em qualquer arranjo
institucional. O questionamento da cláu-
sula “X”, caso exista vedação constitucio-
nal de sua alteração, poderia levar, em um
agravamento dos ataques ao preceito, os
detentores do poder político ao poder de
alterar qualquer cláusula constitucional, já
que resultaria no exercício do poder cons-
tituinte. Em um procedimento regulado, ou
seja, em uma alteração na forma da Cons-
tituição, como ocorre quando não há cláu-
sulas de alteração proibida, o foco é dado
naquela matéria questionada, permanecen-
do estáveis todos os outros elementos da
Constituição naquele momento não ques-
tionados.
Uma fórmula como a adotada pela
Constituição da Espanha, na qual os repre-
sentantes do povo se manifestam, depois
é renovada a representação com eleições
parlamentares, tendo nova manifestação
dos representantes, e, por fim, há consul-
ta direta ao povo, é muito mais compatí-
vel com a necessidade de manutenção da
Constituição sem impedir a manifestação
da decisão democrática:
Art. 168. 1 – Quando for proposta a
revisão total da Constituição ou uma revi-
são parcial que afete o título preliminar, a
seção I do capítulo II do título I ou o título
II, proceder-se-á à aprovação do princípio
da revisão por maioria de dois terços de
cada Câmara e à dissolução das Cortes.
2 – As Cortes que vierem a ser eleitas
deverão ratificar a decisão e proceder ao
estudo do novo texto constitucional, que
deverá ser aprovado por maioria de dois
terços de ambas as Câmaras.
3 – Aprovada a reforma pelas Cortes
Gerais, será submetida a referendo para ra-
tificação.
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
97
Ao povo, diretamente, caberá a úl-
tima palavra, após um sistemático ama-
durecimento do debate, com os membros
das Cortes assumindo o ônus da dissolu-
ção, que se seguirá à decisão favorável à
mudança. Os debates nas eleições que en-
tremeiam as manifestações dos represen-
tantes não desconhecerão o tema objeto
de análise nas Cortes, o que reforça, ainda
mais, a legitimidade da decisão final.
A submissão de tais matérias a um
novo processo legitimador, que envolva o
maior número possível de opiniões, pode
até se mostrar uma estratégia positiva, já
que renova na comunidade as razões que
levaram à consagração da cláusula como
elemento especial da Constituição. A so-
ciedade refletirá e renovará o compromisso
assumido no período constituinte.
Aos críticos da supremacia consti-
tucional essa fórmula seria marcada pelos
mesmos problemas verificados na imutabi-
lidade, já que, apesar de permitida, as difi-
culdades de se levar uma alteração a cabo
tornariam praticamente impossível o exer-
cício do poder de reforma. Para tais posi-
ções, o máximo de concessão seria uma
fórmula como a adotada na Suécia, que
não exige quorum diferenciado para a ado-
ção de mudanças constitucionais, porém,
usa o instrumento das duas votações, entre
as quais deverá ser realizada uma eleição
geral e se deverá aguardar, no mínimo,
nove meses21.
4. Concordamos com Jeremy Wal-
dron22 quando clama por um novo olhar
sobre a função legislativa. A revaloriza-
ção do papel da lei é também uma reva-
lorização da democracia. Muitas críticas
dirigidas ao legislador, questionando a sua
legitimidade, geralmente deflagradas em
razão de problemas cotidianos, tais como
corrupção no Estado ou acordos espúrios,
atingiriam, se a ela dirigida, a própria as-
98
sembléia que construiu a Constituição.
Muitas dessas críticas, na verdade, tratam
de um constituinte mítico, imaculado, ilu-
minado e distante dos conchavos que mar-
cam o dia a dia da política, ou seja, uma
entidade inexistente.
É evidente que os instrumentos com-
plexos das democracias atuais são imper-
feitos. Pior, ainda, é a prática que se verifica
na execução de tais instrumentos. Porém,
esses problemas não podem justificar o
desprezo pela decisão democrática. É evi-
dente que, apesar dos problemas, a figura
da representação aporta uma legitimidade
ao representante que não encontramos no
indivíduo isolado sentado numa cadeira na
Universidade. Em nada o professor de di-
reito constitucional será mais legítimo que
o parlamentar. Adiante, discutiremos com
mais vagar esse problema da legitimação
democrática dos detentores do poder.
A atual noção de democracia não a
reduz a um mero governo da maioria, mas
incorpora em sua definição a proteção de
determinadas posições mesmo diante da
decisão majoritária. Os direitos fundamen-
tais representariam uma espécie de “terre-
no proibido”, garantido frente ao princípio
da maioria. Para Dworkin, os direitos indi-
viduais são trunfos que protegem o indiví-
duo contra a maioria. Para ele,
os indivíduos têm direitos quando,
por alguma razão, um objetivo comum não
configura uma justificativa suficiente para
negar-lhes aquilo que, enquanto indivídu-
os, desejam ter ou fazer, ou quando não há
uma justificativa suficiente para lhes im-
por alguma perda ou dano.23
A convivência em sociedade e a
submissão ao jogo democrático no coti-
diano dependeriam de um prévio acordo
sobre um número específico de direitos,
o que viabilizaria posições de indivíduos
e grupos. Seriam os direitos fundamentais
posições jurídicas a serem reconhecidas e
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Gustavo Ferreira Santos
protegidas como bases da vida sem socie-
dade. Limitariam materialmente o poder
de reforma e os poderes constituídos.
Para Jeremy Waldron24, não há na
Constituição um procedimento com li-
mitações materiais. O que existe são pro-
cedimentos limitando procedimentos. O
procedimento democrático da decisão por
maioria, é limitado por outro procedimen-
to, que permite a afirmação das cláusulas
limitadoras pelo Poder Judiciário. Assim,
diante dessa combinação de procedimen-
tos, ele manifesta preferência pelo proce-
dimento da maioria que, diante dos outros,
teria melhores características intrínsecas,
pois garantiria o direito do cidadão à igual
participação na decisão – principal preocu-
pação de sua visão sobre a legitimidade - o
que não ocorre quando há a determinação
de um conteúdo por um tribunal.
Ele chama atenção para a necessidade
de contemplarmos em nossa visão do pro-
cesso político a existência da discordância.
Afasta ele a necessidade de trabalharmos
com o consenso como uma finalidade do
processo político. Nesse sentido, a decisão
majoritária seria ao mesmo tempo eficaz e
respeitosa, uma vez que “não requer que a
posição de ninguém seja menosprezada ou
silenciada por causa da importância imagi-
nada do consenso”25.
Apesar do brilhantismo da crítica de
Jeremy Waldron, temos algumas resistên-
cias à sua aceitação. É certo que o conteúdo
dos direitos fundamentais não é de antemão
determinado. É verdade, ainda, que o que se
faz, ao instituir o judicial review, é criar um
procedimento para controlar outro procedi-
mento. Porém, esse segundo procedimento,
o adotado pelo Judiciário, é qualificado, gi-
rando em torno de uma pauta mais rígida,
na qual as declarações de direitos não são
coleções de palavras soltas, mas contém ex-
pressões que designam certos “conteúdos”,
pois carregados de história.
(Artigos)
A TEORIA DA CONSTITUIÇÃO COMO TEORIA DO DIREITO...
A decisão do tribunal não pode ser
comparada em arbítrio à decisão das maio-
rias. Por mais que exista indeterminação
quanto ao conteúdo dos direitos funda-
mentais, as possibilidades de decisão são
mais restritas que aquelas existentes em
um processo político aberto e ilimitado. O
que precisamos é que o Tribunal se conte-
nha ao fixar o conteúdo das cláusulas limi-
tadoras do poder de decisão da maioria.
Um forte argumento a favor da Cons-
tituição vem da tese da democracia dualista
de Bruce Ackerman26. Para ele, há uma di-
ferença fundamental entre a decisão tomada
no momento constituinte e a decisão políti-
ca do dia a dia parlamentar. Na primeira, é
mais forte a legitimidade da decisão, pois
há, diretamente ou acompanhando com
mais atenção e mobilização, a participação
popular, a quem a decisão é atribuída27. As-
sim, o Judiciário funciona como um garante
da primeira decisão, original e de legitimi-
dade reforçada, contra arroubos do legisla-
dor ordinário, sendo, portanto, essencial à
própria democracia. Contrapõem-se alguns
a essa tese, dizendo inexistir garantias de
que o momento constituinte tenha sido um
momento de maior participação da socieda-
de, podendo a decisão constituinte maquiar
interesses escusos28. Concordamos com
essa objeção. O momento constituinte não é
neutro. Ao contrário, digladiam-se interes-
ses, que não são desconhecidos pelo autor
da tese da democracia dualista. O resultado,
a Constituição, nem sempre é o melhor tex-
to que poderia ter sido feito. O que a tese
da democracia dualista quer fixar, porém,
é uma espécie de ficção legitimadora. É a
afirmação de que é possível identificar uma
diferença qualitativa, independentemente
das experiências contratas das sociedades,
entre a decisão constituinte e a decisão par-
lamentar cotidiana.
Não que a objeção ao judicial re-
view signifique nos críticos uma negação
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
99
da necessidade de qualquer controle. Para
alguns dos autores incluídos na chama-
da crítica contramajoritária da jurisdição
constitucional há uma necessidade de con-
trole, mas que não deve ser feito pelo Ju-
diciário. Mark Tushnet29 analisa algumas
experiências de afirmação da Constituição
por instituições não-judiciais, que têm ob-
tido sucesso, e enxerga uma possibilidade
em tais experiências de criação de uma
confiança popular a legitimá-las. Eviden-
temente, clama por mais estudos sobre
essas instituições não-judiciais que podem
acrescer eficácia ao controle da constitu-
cionalidade.
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NOTAS
1
Ernst BÖCKENFÖRDE, Estudios sobre el Es-
tado de Derecho y la democracia, p. 45.
2
Teoria geral do estado, p. 384.
3
Estado de direito, p.15.
4
Estado de direito, p. 49.
5
Estado de Directo, p. 12.
6
Apud Gustavo ZAGREBELSKY, El derecho
dúctil, p. 23.
7
Cf. a respeito Gustavo ZAGREBELSKY, op.
Cit., p. 40;
8
Constitutions and democracies: an epílogue,
p. 327.
9
Ernesto GARZÓN VELDÉS chama de “coto
vedado” a área não passível de discussão pela
atividade parlamentar, Representación y demo-
cracia, p. 157.
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Gustavo Ferreira Santos
10
Stephen HOLMES, Pré-commitment and the
paradox of democracy, p. 198.
11
Cf. Ulysses and the sirens.
12
Juan BAYÓN, derechos, democracia y cons-
titución, p. 224. Para uma justificação da analo-
gia em Elster, cf. Ulysses unbound, p. 88.
13
Manual de direito constitucional, tomo II, p.
129.
14
Francisco LAPORTA considera como as for-
mas mais comuns de proteção constitucional
contra alterações são o quorum qualificado (que
é diferente do exigido para as leis), as “cláu-
sulas de esfriamento” (como a necessidade de
mais de um turno de votação) e o plebiscito, El
ámbito de la constitución,p. 466.
15
“Toda a discussão americana tradicional entre
constitucionalistas e democráticos roda à volta
deste ponto, como bem o sabemos. O problema
consiste em saber até que ponto é que a exces-
siva constitucionalização não se traduz em pre-
juízo do princípio democrático. Constituciona-
lizar é colocar fora do comércio político, que o
mesmo é dizer: fora do alcance da vontade da
maioria daquilo que é constitucionalizado” Vi-
tal MOREIRA, Constituição e democracia na
experiência portuguesa, p. 273.
16
“A imodéstia constituinte dificilmente fica
impune e o poder constituinte evolutivo acaba
por ser a sanção da imodéstia e da arrogância
do poder constituinte, quando ele não é capaz
de ousar acima da conjuntura da sua própria
época” Vital MOREIRA, Constituição e demo-
cracia na experiência portuguesa, p. 274.
17
Samba da “Caprichosos de Pilares”, do Rio
de Janeiro, para o carnaval de 1987.
18
“O constituinte de 1987/1988, nesse sentido,
teria cometido excessos, constitucionalizando
temas que poderiam ter ficado para o legisla-
dor ordinário. O fato de a Constituinte não ter
realizado seu trabalho a partir de um projeto
predeterminado, mas a partir de vinte e quatro
subcomissões, criou sérios problemas de siste-
matização. Essas subcomissões, além de traba-
lhar isoladamente umas das outras – o que gerou
dificuldades em sintonizar todas as perspectivas
num documento inicial – também atuaram, em
muitos casos, de forma sobreposta. Somado a
esse problema técnico, a Constituição foi o re-
sultado de uma determinada conjuntura política
em que nenhum dos grupos conseguiu estabe-
lecer hegemonicamente seu projeto político.
(Artigos)
A TEORIA DA CONSTITUIÇÃO COMO TEORIA DO DIREITO... 101

Assim, diversos dispositivos constitucionais 25

A dignidade da legislação, p.192.
resultam da força de maiorias meramente even- 26
The new separation of powers, p. 664.
tuais, aglutinadas especialmente para a inserção 27
“The higher law track should be specially de-
de um tópico no texto constitucional” Oscar Vi- signed to identify those rare occasions when a
lhena VIEIRA, A constituição e sua reserva de political movement has earned the right to speak
justiça, p. 133. for a mobilized and decisive majority on a mat-
19
Francisco LAPORTA, El ámbito de la ter of central political importance. The normal
constitución,p. 474. track should instead be designed for use in the
20
Francisco LAPORTA, El ámbito de la cons- more typical case in which such a deep popular
titución, p. 482. mandate does not exist.” The new separation of
21
Juan BAYÓN, Derechos, democracia y cons- powers, p. 664.
titución, p. 234. 28
Antonio Manuel Peña Freire, Constituciona-
22
A dignidade da legislação, p. 2. lismo garantista y democracia, p. 44.
23
Levando os direitos a sério, p. XV. 29
Non-judicial review, p. 453.
24
The Core of the Case Against Judicial Review, p.

(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1

102

Constituição e Processo: a decisão em sede de

controle de constitucionalidade vista a partir da
constitucionalização do processo*
Constitution and Process: the Judicial Review decision since
the Constitutionalization of Process

Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia**

Recebido para publicação em agosto de 2005

Resumo: Procura-se mostrar como as decisões em sede de controle de constitucionalidade das

leis, especialmente no Brasil, necessitam ser compreendidas a partir dos princípios do Processo
Constitucional.
Palavras-chave: Constituição. Processo. Controle de Constitucionalidade.

Abstract: Our intent is to show the judicial review decisions, especially in Brazil, need to be un-
derstood since the Constitutional Process principles.
Key Words: Constitution. Process. Judicial Review.

Introdução: o “Processo Constitucional” intérpretes vêem a jurisdição constitucio-

“O Processo Constitucional visa a
tutelar o princípio da supremacia constitu-
cional, protegendo os direitos fundamen-
tais” (BARACHO, 1999a:118). Pretende-
mos nesse breve ensaio resgatar as lições
acerca da importância do Processo Consti-
tucional no âmbito dos operadores e estu-
diosos do Direito e mostrar a precedência
da Constituição sobre os demais ramos do
Direito (aqui particularmente) apontando
os Direitos e Garantias afetos ao Processo
e suas implicações sobre este e à garantia
dos Direitos Fundamentais.
Conseguiremos, assim, revisitar o
controle de constitucionalidade (talvez um
dos capítulos mais importantes do Proces-
so Constitucional), como lembra José A.
de Oliveira Baracho (1999a:104), “alguns
nal como objeto essencial das investiga-
ções sobre Processo Constitucional”. Nes-
se sentido, pretendemos mostrar a origem
e o desenvolvimento do controle de cons-
titucionalidade no Brasil e no mundo para
então chegarmos a discutir a correlação
entre proteção dos Direitos Fundamentais,
a natureza das decisões (“sentenças consti-
tucionais”) em sede de controle de consti-
tucionalidade.
A conceituação da nova disciplina
(Processo Constitucional) deveu-se a vá-
rios fatores históricos e sociais.
Conforme mostraremos adiante,
o Processo Civil, ou “direito adjetivo”
— costumeiramente tido como mera rea-
lização judicial dos “direitos substantivos”
— vai sofrer profunda mudança a partir do
final do século XIX, quando num primeiro

* Este artigo foi inicialmente apresentado como monografia para a disciplina “Processo Constitucional”, ministrada pelo Prof.
Dr. José Alfredo de Oliveira Baracho no curso de Pós-Graduação em Direito Constitucional da UFMG, cursada no segundo
semestre de 2002.
** Professor de Processo Civil na Faculdade Estácio de Sá – BH e de Processo Civil e Direito Constitucional na Faculdade ASA
– Brumadinho. Mestre e Doutorando em Direito Constitucional - UFMG.

Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1 (Artigos)

CONSTITUIÇÃO E PROCESSO...
momento se autonomiza para depois vir a
sofrer influência dos preceitos constitucio-
nais.
Ele já não é mais mero apêndice do
Direito Civil, contudo sua autonomia tam-
bém não permanece absoluta, pelo menos
no que toca à sua subordinação às Cons-
tituições que vão cada vez mais se preo-
cupando em não apenas “elencar” direitos,
mas também construir instrumentos que
garantam a efetividade destes e dela pró-
pria.
“Os estudos dos institutos do pro-
cesso não podem ignorar seu íntimo re-
lacionamento com a Constituição, princi-
palmente tendo em vista os instrumentos
indispensáveis à garantia e modalidades de
defesa dos Direitos Fundamentais do ho-
mem” (BARACHO, 1980-82:59).
Diante da ambivalência com a qual
têm sido estudados os institutos do proces-
so (tanto por constitucionalistas, como por
processualistas propriamente ditos, cada
qual desde perspectivas diferentes e, por
vezes, até mesmo contraditórias), mostra-
se necessidade de unificar esses estudos
sob uma perspectiva comum. Nasce assim
uma nova disciplina, apreendida por auto-
res de renome em todo o mundo e no Bra-
sil com a já clássica obra de José A. de Oli-
veira Baracho: “Processo Constitucional”,
que pode ser assim definido como:
“O Direito Constitucional Processual
é o ramo do Direito Constitucional que tem
o propósito essencial de estudar, de forma
sistemática, as instituições processuais re-
guladas pelas disposições constitucionais,
qualificadas como garantias constitucio-
nais de caráter processual” (BARACHO,
1980-82:71)1.
Em um texto publicado pela “Re-
vista de Derecho Procesal” do Uruguai
(posteriormente republicado pelo “Boletín
Mexicano de Derecho Comparado”, em
1977), Héctor Fix-Zamudio, referindo-
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
103
se ao trabalho de Couture, nos dá notícia
do nascimento de uma nova disciplina, o
“derecho constitucional procesal”, surgido
como “resultado de la confluencia de otras
dos ramas de la ciencia jurídica: el dere-
cho constitucional y el derecho procesal”
(FIX-ZAMUDIO, 1977:315). O jurista
chama a atenção para a anterioridade e a
repercussão dos trabalhos de Couture (es-
pecialmente o seu “Las Garantías Consti-
tucionales del Proceso Civil”) no âmbito
processual mostrando a transcendência
constitucional dos institutos processuais
(FIX-ZAMUDIO, 1977:317).
A constatação é clara, “ação, juris-
dição e processo” devem ser repensados
desde uma perspectiva mais ampla: pro-
cessual e constitucional.
“En otras palabras, se está desper-
tando la conciencia entre constitucionalis-
tas y procesalistas, sobre la conveniencia
de unir sus esfuerzos con el objeto de pro-
fundizar las instituciones procesales funda-
mentales, ya que no debe olvidarse, como
ocurrió durante mucho tiempo, que poseen
una implicación político-constitucional, y
no de carácter exclusivamente técnico, y
es en este sentido en que podemos hablar
de la relatividad de los conceptos de ju-
risdicción y de proceso, en el sentido en
que lo hiciera el inolvidable Calamandrei
respecto de la acción”(FIX-ZAMUDIO,
1977:318)2.
Outra não foi a conclusão do 1º Con-
gresso Ibero-americano de Direito Consti-
tucional: “es necesaria una mayor aproxi-
mación entre los constitucionalistas y los
cultivadores del procesalismo científico,
con el objeto de estudiar, con mayor pro-
fundidad y en forma integral, las materias
que comprenden las zonas de confluencia
entre ambas disciplinas, y que tienen re-
lación directa con la función del organis-
mo judicial” (citado por FIX-ZAMUDIO,
1977:318).
104
1. Constitucionalização do Processo
Tem-se falado muito hoje em dia em
“Direito Civil Constitucional”, “Direito Pe-
nal Constitucional”, e outras combinações
entre os mais variados ramos do Direito e a
Constituição (ou o Direito Constitucional).
Essa tendência nos parece bastante positi-
va, haja vista um aparente reconhecimento
da importância e da primazia da Consti-
tuição sobre todo o Direito, nas suas mais
variadas manifestações.
Um fator que também pode explicar
a atual tendência, no Brasil, de se constitu-
cionalizar o Direito Comum, estaria no fato
de a nossa atual Constituição, mais do que
qualquer outra anterior (e, provavelmente
mais do que qualquer outra no mundo),
além de tratar de matérias tradicionalmen-
te afetas a uma Lei Maior — organização
do Estado, dos poderes, da forma e regi-
me de governo, além de um extenso e ini-
gualável elenco de direitos e garantias —,
trouxe para o seio da Constituição dispo-
sições afetas ao Direito Civil, Comercial,
Tributário, Penal, Processual (e outros) de
maneira extremamente pormenorizada.
Assim, quer se queira atualmente
trabalhar em juízo com o Direito ou quer
se queira simplesmente estudá-lo, dificil-
mente será possível fazê-lo sem se reportar
à Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988.
No entanto, se isso, por várias ra-
zões é um ganho, por outro lado pode re-
sultar em problemas quando o trato com
a Constituição é feito de maneira que não
considere a especificidade constitucional.
Como defende Álvaro R. de Souza Cruz
(2000:27-28):
“[A] singularidade das normas cons-
titucionais se liga aos aspectos semântico/
sintáxico, vez que dotados de uma tessitu-
ra extremamente aberta. Para tanto, basta
examinar o artigo primeiro da atual Carta
Constitucional para se perceber que, na
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia
interpretação constitucional, a latitude dos
conceitos é enorme, derivada ainda da co-
loquialidade oriunda de um processo dia-
lético e dialógico dos acertos e acordos do
trabalho constituinte”.
Isso é ainda mais complexo em uma
Constituição com um elenco tão longo de
direitos e garantias fundamentais, como
observa Alexy, referindo-se especifica-
mente à Constituição brasileira de 1988:
“Os problemas de interpretação jurí-
dico-fundamentais que aparecem em toda
a parte são, por meio dessa regulação re-
lativamente detalhada, abafados em parte
ampla, mas não eliminados; em alguns ca-
sos nascem até novos. Assim o artigo 5º,
IV, declara a manifestação dos pensamen-
tos como livre. Isso quer dizer que todas as
manifestações de opinião são permitidas,
também tais que violam a honra de outros
e tais com conteúdo racista?” (ALEXY,
1999:63).
No Direito Comparado, vamos en-
contrar um desenvolvimento maior acerca
da “constitucionalização do Direito”, por
exemplo, com Favoreau (“La Constitutio-
nnalisation du Droit”3).
A Constitucionalização do Processo
é um capítulo à parte dentro da tendência
apresentada. Inicia-se já quando as bases
profundamente privatistas e liberais do
Processo Civil começam a ser questiona-
das e este tem reafirmada a natureza de
Direito Público (até então sua colocação
didático-enciclopédica como de Direito
Público provinha muito mais para reforçar
o imperium do Estado na Administração da
Justiça, do que propriamente para lhe apli-
car princípios constitucionais).
Essa mudança pode ser vista em Os-
car Von Bülow (“Teoria das Exceções e
dos Pressupostos Procesuais”), o precursor
da autonomização do processo como ramo
específico do Direito (e sua classificação
como de Direito Público)4; continua com
(Artigos)
CONSTITUIÇÃO E PROCESSO...
Carnelluti (transcendência constitucional
da ação), Calamandrei (relatividade do
conceito de ação e suas implicações polí-
ticas), Niceto Alcalá-Zamora y Castillo e
Eduardo Couture (que, finalmente, estende
as categorias constitucionais ao processo)
(cf. BARACHO, 1980-82:67-69). Assim,
apenas recentemente se vai considerar a
ação como um direito público-subjetivo de
natureza constitucional, um conceito ini-
ciado com Carnelutti e desenvolvido en-
tre nós por Couture (cf. FIX-ZAMUDIO,
1977:316).
Trata-se de uma mudança paradig-
mática na interpretação do processo. Como
definiram Andolina e Vignera (1990:13):
“[l]e norme ed i principi costituziona-
li riguardanti l’esercizio della funzione
giurisdizionale, se considerati nella loro
complessità, consentono all’interprete di
disegnare un vero e proprio schema ge-
nerale di processo, suscettbile di formare
l’oggetto di una esposizione unitaria”.
O Processo vem desde já há muito
sofrendo modificações em sua estrutura e
função social. Diante de seu desenvolvi-
mento, sua função já “não pode ser apenas
aplicativa e conservadora, mas deve ser
instrumento de mudança” (BARACHO,
1985:118).
Dessa forma que o processo — como
outros ramos do Direito, consoante dis-
semos supra — também vai se tornando
“Processo Constitucional”, num desenvol-
vimento contínuo.
“Apreciar o fenômeno da recepção
das bases constitucionais do Direito Pro-
cessual, passou por diversos debates, in-
clusive sobre os aspectos da internaciona-
lização do tema e o lugar ocupado nestas
questões pelos princípios gerais do direito,
inclusive no que diz respeito à repartição de
competências” (BARACHO, 2000e:10).
Chega-se até os dias de hoje em que
se lhe reconhece autonomia, mas não para
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
105
permanecer isolado e privatista, mas, para
abarcar princípios de Direito Público e par-
ticularmente princípios constitucionais. O
“Processo” apenas pode ser compreendido
hoje como “Processo Constitucional”.
É importante assinalar as conseqüên-
cias disso: a partir do momento em que o
Processo é visto como “Processo Constitu-
cional”, toda Justiça (e, pois, todo juiz/Tri-
bunal) é Constitucional.
Quando falamos, hoje, pois, em
Controle de Constitucionalidade como si-
nônimo de Jurisdição (ou Justiça) Consti-
tucional, devemos explicitar os supostos
a partir dos quais utilizamos os termos5;
principalmente se estivermos nos referin-
do ao Brasil, onde todo e qualquer juiz
está autorizado a deixar de aplicar uma lei
que considere inconstitucional (cf. infra).
De forma que “Jurisdição Constitucional”
pode significar o mesmo que “Controle de
Constitucionalidade” caso estejamos fa-
lando de sistemas de controle concentrado
de normas (como o alemão): aí há uma
jurisdição propriamente “constitucional”
(executada exclusivamente por um “Tri-
bunal Constitucional”) e outra “ordinária”
(executada pelos demais juízes). Sem em-
bargo, quer nos refiramos a países como o
Brasil ou como a Alemanha, teremos que
considerar o Processo como “Processo
Constitucional”, pois este representa um
ganho do atual Estado de Direito.
1.1. As Garantias Constitucionais do Pro-
cesso
A Constituição de 1988 consagrou
inúmeros direitos e garantias especifica-
mente processuais, confirmando a tendên-
cia à constitucionalização do processo,
dando a este (seja processo civil, penal ou
procedimentos administrativos) uma nova
conformação adequada ao Estado Demo-
crático de Direito (cf. BARACHO, 1985:
106
60 e 2000e:13-14). Só para citar alguns
constantes do artigo 5º da Constituição:
direito à tutela jurisdicional ampla (5º,
XXXV); proibição de tribunais de exce-
ção (5º, XXXVII); princípio da legalidade
e anterioridade da norma penal (5º, XX-
XIX); devido processo legal (5º, LIV); di-
reito ao contraditório e à ampla defesa (5º,
LV); princípio da presunção de inocência
(5º, LVII); além das garantias do habeas
corpus (5º, LXVIII), mandando de segu-
rança (5º, LXIX), mandado de injunção
(5º, LXXI), habeas data (5º, LXXII) e a
ação popular (5º, LXXIII).
Como se percebe desse breve le-
vantamento, a partir de 1988 toda a pro-
cessualista brasileira deve mudar, já que
o “modelo constitucional do processo ci-
vil assenta-se [agora mais do que nunca]
no entendimento de que as normas e os
princípios constitucionais resguardam o
exercício da função jurisdicional” (BA-
RACHO, 1999a:92.); garantias foram am-
pliadas (com a criação, por exemplo do
mandado de segurança coletivo), novas
garantias surgiram (como o mandado de
injunção, o habeas data). Vários dispositi-
vos dos Códigos de Processo Civil e Penal
simplesmente não foram recepcionados
(por exemplo, as disposições desde último
acerca das prisões provisórias sem fiança).
1.1.1. O Devido Processo Legal
A Constituição, a exemplo das ante-
riores, resguarda os direitos ao princípio da
inocência e ao devido processo legal (due
process of law).
O devido processo legal, segundo a
doutrina, tem sua origem na Magna Car-
ta inglesa, associado ao chamado “law of
the land”: “nullus liber homo capitur vel
imprisonetur (...) nisi per legale judicium
parium suorum vel per legem terrae”.
“A expressão devido processo signi-
fica o processo que é justo e apropriado.
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia
Os procedimentos judiciais podem variar
de acordo com as circunstâncias, porém,
os procedimentos devidos seguem as for-
mas estabelecidas no direito, através da
adaptação das formas antigas aos proble-
mas novos. (...) Com o tempo, a cláusula
do ‘due process’ passou a ter maior rele-
vo, alargando-se no âmbito da doutrina.
De uma garantia, em face do juízo, passa a
assegurar igualdade de tratamento frente a
qualquer autoridade” (BARACHO, 1980-
82:89-90).
Esta garantia, passada aos Estados
Unidos — primeiramente constante de al-
gumas Constituições das ex-colônias até
ser consagrada na V e XIV6 Emendas da
Constituição Federal —, significou um
grande avanço na dogmática processual,
significando não mais propriamente o law
of the land, mas os usos e modos de proce-
dimento estabelecidos.
Tal é a importância da garantia do
due process nos Estados Unidos, que
assim afirma Lêda Boechat Rodrigues
(1958:92),
“Nos Estados Unidos, praticamente
até 1895, foi ela entendida nesse sentido
estrito [de garantia processual e não ma-
terial], com a única exceção do caso Dred
Scott, julgado em 1857, nas vésperas da
Guerra de Secessão. Dando à cláusula do
‘due process’, da 5a. Emenda Constitucio-
nal, o significado de direitos substantivos,
declarou a Corte, pela segunda vez em sua
história, a inconstitucionalidade de uma
lei do Congresso: a seção 8ª do Missouri
Compromise Act, de 1850, que proibira a
escravidão nos territórios”7.
A partir do momento em que, ao lado
de se configurar em uma garantia proces-
sual, passa a ser também uma garantia
material, o due process impõe a limitação
dos poderes do Estado. O Judiciário não
pode julgar e condenar alguém sem que
a este sejam garantidos voz e meios para
(Artigos)
CONSTITUIÇÃO E PROCESSO...
se defender. Doutro lado, o Legislativo (e
o Executivo) não podem adotar medidas
que venham a ferir o núcleo de direitos
fundamentais do cidadão — nessa época
circunscritos a direitos individuais contra
a ingerência do Estado.
Após esse primeiro momento, vários
paradigmas vão se suceder — o Estado é
chamado a intervir e o elenco de direitos
se amplia — contudo, a garantia do devido
processo permanece em seu duplo aspecto.
Como observa José Alfredo de O.
Baracho Jr., no que tange ao devido pro-
cesso substantivo, esta doutrina prevaleceu
na Suprema Corte até o caso Wet Coast
Hotel v. Parrish (1937), estando voltada
“para a proteção dos direitos fun-
damentais à propriedade e a liberdade,
especialmente de iniciativa e de contra-
to, contra a ação dos governos estaduais.
Por outro lado, como conseqüência des-
sa mesma doutrina, várias leis estaduais
que dispunham sobre direitos sociais, tais
como jornada máxima de trabalho, salário,
mínimo, proteção ao trabalho da mulher
e limites ao trabalho infantil foram decla-
radas inconstitucionais” (BARACHO JR,
2003:321).
É importante observarmos como a
Suprema Corte dos Estados Unidos vem
tratando o tema nos últimos tempos. Isso é
particularmente importante para vermos os
perigos e conseqüências que uma tal pos-
tura poderia ter no Brasil. De fato, como
analisa Michel Rosenfeld, a Suprema Cor-
te dos Estados Unidos tem vivido uma
virada no asseguramento do due process.
Segundo ele, no período 1998-1999, deci-
sões extremamente divididas da Suprema
Corte apontam “un recul de la protection
des droits individuels”, isto porque, estas
decisões “ébranlent un principe essentiel
du droit constitutionnel américain, consi-
déré comme sacro-saint depuis le début du
dix-neuvième siècle, à savoir qu’il est dans
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
107
na nature même d’un droit constitutionnel
individuel d’entraîner la possibilité de re-
courir à la justice s’il est violé” (ROSEN-
FELD, 2000:1329; no mesmo sentido BA-
RACHO JR, 2003:328-329).
O Devido Processo em sistemas de
civil law encontrou inicialmente campo
mais profícuo no âmbito do Processo Pe-
nal (garantia ampla de defesa, princípio da
inocência, valoração racional das provas,
juiz natural). De maneira geral, podemos
falar nessa cláusula no que tange à “garan-
tia da justiça”.
1.1.2. A Inafastabilidade da Jurisdição e o
Contraditório
Permanece, outrossim, em nossa
Constituição o princípio da inafastabilida-
de da Jurisdição. Ressalta aos olhos aqui
a precisão técnica presente no supracitado
inciso XXV. Diferentemente do que ocorre,
por exemplo, com a Constituição da Itália
— onde o artigo 24 diz que “todos podem
atuar em juízo para a defesa de seus direi-
tos e interesses legítimos” —, nossa Cons-
tituição assegura o acesso à Justiça como
um direito constitucional-processual de
qualquer indivíduo que alegue possuir um
direito (cf. GONÇALVES, 1992:45ss)8,
isto é, o direito de submeter um (alegado)
ilícito à apreciação do Judiciário não se
condiciona à existência fática de direitos
subjetivos, bastando tão somente sua ale-
gação para que qualquer pessoa receba a
tutela jurisdicional do Estado.
O direito de ação é tema de funda-
mental importância ao se tratar não apenas
da Teoria Geral do Processo, mas, a par-
tir da mencionada constitucionalização
do Processo, passa a interessar a todos os
que se debruçam sobre as garantias cons-
titucionais (cf. BARACHO, 1999a:118-
119); afinal, é a possibilidade do acesso ao
Judiciário que possibilita partirmos para
108
todas as demais conquistas da modernida-
de, inclusive a concretização dos Direitos
Fundamentais, que, por vezes, apenas se
concretizaram a partir do momento em que
se garantiu aos interessados o direito/poder
de interpelar judicialmente.
Por fim, de suma importância para
o Processo Constitucional é a garantia do
contraditório (inciso LV). “O princípio da
contradição é da essência do processo ci-
vil, que pode ser definido como um debate
entre duas partes” (BARACHO, 2000e:4).
Qualquer juiz ou Tribunal deve poder
se colocar no lugar de cada parte, vendo a
questão por ambas as perspectivas, a partir
da ampla oportunidade dada as elas para
não apenas apresentarem suas pretensões,
mas reconstruir o “evento”, que de modo
algum é auto-evidente ou “objetivo”. Cada
parte deve ter o direito de ter his day in
Court. É o que defende Aroldo P. Gonçal-
ves (1992:171): “a estrutura do processo
assim concebido permite que os jurisdicio-
nados, os membros da sociedade que nele
comparecem, como destinatários do provi-
mento jurisdicional, interfiram na sua pre-
paração e conheçam, tenham consciência
de como e por que nasce o ato estatal que
irá interferir em sua liberdade”.
Esse direito constitucional de defesa
está intimamente relacionado àquele direi-
to de ação. São dois extremos da relação
triádica formada entre as partes e o julga-
dor (este acima e eqüidistante face àque-
las).
1.2. As Garantias da Justiça e as Garantias
os Indivíduos
O Processo Constitucional consti-
tui-se em um instrumental indispensável à
compreensão tanto das garantias dos cida-
dãos quanto, especificamente, da Justiça.
As normas processuais não podem ser li-
das sem a necessária “filtragem constitu-
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia
cional”. Este é um ponto sobre o qual a Ju-
risprudência nem sempre se mantém firme,
isto é, que após a promulgação da Consti-
tuição de 1988, todas as normas anteriores
apenas continuam vigendo se tiverem sido
recepcionadas pela Constituição; da mes-
ma forma, todas as normas processuais
editadas após, têm de estar conformes os
princípios da nova Carta.
Logo, ao mesmo tempo em que a
Constituição serve de fundamento para a
prática processual, o processo erigi-se em
instrumento indispensável à atuação das
normas constitucionais. Da mesma forma,
ao mesmo tempo em que os órgãos de po-
der estão submetidos à Justiça, esta tem de
ser acessível aos governados (é o princípio
do acesso à jurisdição).
Teríamos assim nas Constituições
(surgidas a partir da 2ª Guerra), dois seto-
res referentes à Justiça: as garantias consti-
tucionais da organização jurisdicional, que
tratam da independência e organização dos
tribunais e os direitos constitucionais dos
jurisdicionados, isto é, os direitos de aces-
so à prestação jurisdicional9.
Nestas Constituições o processo apa-
rece como uma garantia constitucional. No
mesmo sentido a Declaração Universal dos
Direitos do Homem (1948), dispõe em seus
arts 8º e 10º que todo homem tem direito a
um recurso que o ampare contra atos que
violem seus direitos protegidos pelas leis
ou Constituição locais e que todos têm di-
reito de acesso em igualdade de condições
em face de um Judiciário independente e
imparcial.
E ainda, a Declaração Americana dos
Direitos e Deveres do Homem (1948), no
artigo XVIII garante a toda pessoa o direi-
to de recorrer aos tribunais para fazer va-
ler seus direitos e dispor de um processo
acessível e breve pelo qual seja amparada
pela justiça contra atos de autoridades que
violem seus direitos fundamentais10.
(Artigos)
CONSTITUIÇÃO E PROCESSO...
A propósito dos dispositivos rela-
cionados às prerrogativas da Justiça, des-
taca-se o princípio do juiz natural, o que
implica a necessidade da pré-constituição
da ordem judiciária pela lei, instituindo a
competência daquele em aplicar a Consti-
tuição e as demais normas.
Outro princípio correlacionado é o
da independência do Judiciário, “corolá-
rio do princípio da separação dos poderes”
(BARACHO, 1999a:93). Os juízes apenas
se submetem à lei, sendo por isso livres e
neutros ideologicamente no exercício de
suas funções.
Ademais, suas decisões têm de ser
motivadas e, em regra, publicadas, sob
pena de nulidade. Essas duas exigências
derivam da necessidade, num Estado De-
mocrático de Direito, de que as decisões
judiciais possam sofrer o crivo da opinião
pública; de outro lado, a publicidade e a
motivação são requisitos essenciais para
controle da decisão por um órgão judicial
de recurso. “O juiz, como órgão terminal
de apreciação da Constituição, deve ser
objetivo e claro em garantir os direitos
fundamentais, como pressuposto de qual-
quer outro direito ou interesse individual
ou coletivo, nos termos dos procedimentos
consagrados” (BARACHO, 1999a:97).
1.3. Caráter Contraditório do Processo Cons-
titucional. Princípios da Nova Disciplina
Há quem negue o caráter contradi-
tório do Processo Constitucional (como
Cappelletti e Carnelutti) (cf VÉSCOVI,
1975:1142).
Ao se tratar especificamente do con-
trole de constitucionalidade, muitos há que
afirmam que nas ações diretas, ter-se-ia um
processo objetivo, sem partes, logo, sem
contraditório propriamente dito.
Uma primeira questão a ser posta é
quanto ao caráter propriamente judicial do
incidente de inconstitucionalidade (seja no
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
109
modelo difuso, seja em sistemas mistos de
argüição de um Tribunal Superior para a
Corte Constitucional, como ocorre com a
Itália). Após isso, teremos de pensar se, sen-
do uma atividade “jurisdicional”, o controle
concentrado de constitucionalidade seria
também realizado em contraditório.
Quanto ao primeiro problema, po-
demos afirmar que, na apreciação da in-
constitucionalidade há uma lide, resolvida
com o deslinde da questão, o juízo sobre
a inconstitucionalidade da lei, para então
aplicá-la ou não ao caso.
“Creemos que la disputa sobre la
validez (legitimidad) de la ley con el fin
de apartala de la aplicación a un caso
concreto (aun cuando luego, el efecto se-
cundario, llamémosle, aunque sea más
transcendente, sea otro [como sucede na
Itália ou Alemanha]), el cual de esa ma-
nera queda resuelto, no difiere, en esencia,
de cualquiera otra cuestión de derecho
que se someta a la decisión de los jueces,
con el fin de resolver, de este modo, una
litis o conflicto de intereses” (VÉSCOVI,
1975:1139)11.
Quanto à segunda questão, digno de
nota a observação de Aroldo P. Gonçalves
segundo o qual, com base no disposto no
art. 103, §3º da CF/88, não haveria dúvi-
das de que no Brasil o procedimento de
argüição concentrada de lei se realiza em
contraditório. “É, portanto, um verdadeiro
processo, e não um simples procedimento,
ou um ‘processo de jurisdição voluntária’”
(GONÇALVES, 1992:118; ver também
VÉSCOVI, 1975:1147).
Logo, não é um processo diferen-
te dos demais, um processo objetivo sem
partes como defende Gilmar Mendes
(1998a:312)12.
Gostaríamos de concluir este tópico
citando algumas premissas sobre as quais
se assenta o Processo Constitucional e que
foram assim sintetizadas:
110
“a) A Constituição pressupõe a exis-
tência de um processo, como garantia da
pessoa humana;
b) A lei, no desenvolvimento norma-
tivo hierárquico desses preceitos, deve ins-
tituir esse processo;
c) A lei não pode conceber formas
que tornem ilusórias a concepção de pro-
cesso consagrada na Constituição;
d) A lei instituidora de uma forma de
processo não pode privar o indivíduo de
razoável oportunidade de fazer valer seu
direito sob pena de ser acoimada de in-
constitucional;
e) Nessas condições, devem estar em
jogo os meios de impugnação que a ordem
jurídica local institui, para fazer efetivo o
controle de constitucionalidade das leis”
(BARACHO, 1999a:89).
2. Controle de Constitucionalidade
“O problema do conflito entre a lei
fundamental do Estado, que decorre da
superioridade das normas constitucionais
sobre as leis ordinárias, decretos e atos
administrativos que devem acomodar-se
aos limites traçados pelas Constituições,
e a defesa dos direitos individuais, contra
os excessos dos poderes públicos, cons-
titui tema fundamental para corrigir os
diversos excessos de atuação da ativida-
de estatal em nossos dias” (BARACHO,
1985:1)13.
A questão sobre o controle de cons-
titucionalidade das leis e atos normativos
tem ocupado grande destaque nos estudos
acerca do Processo Constitucional; não
sem alguma estranheza para alguns pro-
cessualistas clássicos em encontrar uma
fórmula jurídica caracterizar o controle.
A efetivação de um controle de cons-
titucionalidade começa — com exceção da
prática jurisprudencial dos EUA — após a
1ª Guerra, face a constatação de que não
bastava à Constituição o elenco de uma
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia
série de direitos se não houvesse qualquer
controle sobre os atos do Legislativo (e
mesmo do Executivo).
O Controle judicial de constituciona-
lidade no Brasil surgiu com a Constituição
de 1891 (art. 59)14 e deve seu impulso ini-
cial à valorosa contribuição de Rui Barbo-
sa, influenciado pelo sistema americano
que então se consolidava (o famoso caso
Marbury vs. Madison data de 1803 e Dre-
dscott vs. Sanford, de 1857).
Segundo Rui Barbosa, considerando
a hierarquia das leis, o que o Judiciário fa-
ria em caso de conflito seria apenas decla-
rar ou indicar a solução de que a lei mais
“fraca” deve ceder frente a mais “forte”. É
o que ocorreria nos EUA, onde seria obri-
gação de qualquer juiz “tratar como nullo
qualquer acto legislativo inconsistente
com a Constituição” (BARBOSA, 1932-
34:IV:36).
Um ato legislativo é (absolutamente)
nulo quando o Legislativo ou o Executi-
vo exorbitam suas competências. Sendo
assim, esse ato “não é lei, não confere
direitos, nem deveres, não cria proteção
nem cargos; é como se nunca houvesse
existido” (BARBOSA, 1932-34:I:12). Se-
gundo Véscovi, os EUA puderam se valer
“de un Poder Judicial cuya majestad e
independencia aparecen como indiscuti-
dos en doctrina y en el derecho positivo,
la jurisprudencia, haciendo aplicación de
los principios lógicos del derecho, espe-
cialmente el de no contradicción, que a su
vez se sirve de otros, como el de jerarquia,
ha decidido que no debía darse primacía
a la ley, sino a la constitución, en caso
de oposición entre ambas” (VÉSCOVI,
1975:1130).
Vamos rapidamente repassar este
sistema que foi o primeiro a pensar que a
Constituição era não apenas a Lei Maior,
mas também que deveria ser defendida em
face de outros atos normativos.
(Artigos)
CONSTITUIÇÃO E PROCESSO...
2.1. Estados Unidos
Em matéria de controle de constitu-
cionalidade, os Estados Unidos eram, de
fato, o referencial da época, até mesmo
para seus adversários, como Kelsen, ao
se referir ao sistema difuso americano:
“La ausencia de una decisión uniforme
en torno de la questión sobre cuándo una
ley es inconstitucional (...) es un gran pe-
ligro para la autoridad de la Constitución”
(KELSEN, [s/d]:83)15.
Apesar de a Constituição norte-ame-
ricana não ter previsto tal competência ao
Judiciário, Marshall, Chief Justice da Su-
prema Corte, ao decidir o caso Marbury vs.
Madison entendeu que, ou se considerava
que a Constituição era a Lei Maior e todas
a as leis lhe estavam sujeitas, ou ela pode-
ria ser alterada como qualquer lei ordiná-
ria: “An act of Congress repugnant to the
constitution is not law. When the constitu-
tion and an act of congress are in conflict,
the constitution must govern the case to
which both apply”.
Com Marshall assenta-se a idéia de
que a Constituição não possui apenas uma
supremacia política, mas também status de
norma suprema do Direito Positivo. Antes
desse caso um dos primeiros precedentes
afirmando a superioridade das Constitui-
ções locais se baseou no caso Holmes vs.
Walton em 1780, pela Corte Suprema de
New Jersey — além do caso Commonweal-
th vs. Caton em 1782, pela Corte de Virgí-
nia (cf. SNOWISS, apud DINIZ, 1995:112
e CAPPELLETTI, 1984:62-63).
Vale a pena frisar os pressupostos de
onde Marshall pôde se fundar para criar a
judicial review. A compreensão da Cons-
tituição como uma Lei acima das outras
pode ser explicada historicamente como
uma lembrança das antigas “Cartas da
Coroa” impostas pela Monarquia inglesa
aos colonos americanos. Estas ordenações
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
111
deveriam ter primazia sobre quaisquer ou-
tras leis. Isto contribuiu, segundo Mauro
Cappelletti (1984:60), para formar a tese
da subordinação das leis ordinárias frente
às Constituições dos Estados surgidas com
a Independência destes. Neste sentido a
precisa observação de José A. de Oliveira
Baracho de que “a primeira Constituição
que enfrentou o problema do controle de
constitucionalidade, através de um órgão
especificamente criado, foi a da Pennsyl-
vania, de 1776” (BARACHO, 1985:150).
Estas Constituições expressavam o
princípio da soberania popular, que legi-
timava, democraticamente, o Legislativo,
o Executivo e o Judiciário. Carl Friedrich
(1946:218) lembra que o desenvolvimen-
to do poder de interpretar a Constituição,
concedido aos Tribunais, possuiu íntima
relação com certas leituras que a teoria da
separação dos poderes recebeu naquele
País. Contribuiu também para a idéia de
supremacia da Constituição a previsão de
um procedimento especial para a reforma
da mesma.
Ainda, à época da Convenção de Fi-
ladélfia (1787), do embate entre “liberais”
e “federalistas”, o Judiciário acabou por se
beneficiar da “vitória” destes últimos, que
deram grande suporte doutrinário ao Judi-
ciário no sentido de lhe atribuir o poder de
controle dos atos legislativos. No capítulo
LXXVIII do “Federalista”, Alexander Ha-
milton disserta sobre aquele. Para Hamil-
ton, se a Constituição limita o Legislativo
(e.g., proibindo-lhe editar leis retroativas),
logo, apenas os Tribunais podem garantir
que esses limites sejam respeitados, decla-
rando nulos os atos que lhe sejam contrá-
rios. A razão de ser dado ao Judiciário esta
função está em que: “a Constituição é e
deve ser considerada pelos juízes como a
lei fundamental e como a interpretação das
leis é função especial dos tribunais judici-
ários, a eles pertence determinar o sentido
112
da Constituição, assim, como de todos os
outros atos do corpo legislativo” (HAMIL-
TON, 1974:163).
Havendo contradição, a vontade
maior do povo (refletida na Constituição)
deve ser preferida à de seus agentes. Ex-
plica Hamilton que a questão não é que
o Judiciário seja superior ao Legislativo,
mas que o poder do povo é superior a am-
bos, e, se uma lei vai contra este, é dever
do juiz obedecer à Constituição como lei
fundamental.
Bem antes de Marshall, as origens
mais remotas da doutrina da judicial re-
view e da supremacy of the judiciary, en-
contram-se, na Inglaterra de James I Stuart,
com as teses (bem pouco aceitas à época, é
verdade) defendidas pelo Lorde Coke, que
proclamava que a garantia da supremacia
da common law contra o absolutismo do
Rei ou do Parlamento era função dos juí-
zes. Coke entrou por várias vezes em con-
flito com o James I, por defender que os
juízes poderiam decidir se um ato do Parla-
mento era ou não “legal”. Outro preceden-
te sobre o papel da Constituição lembrado
por Verdu é o jurista suíço Emer de Vattel
(1714-1767), que defendia a Constituição
contra atos do príncipe que lhe fossem
contrários. Estes atos “inconstitucionais”
não seriam outra coisa senão “um abuso
criminal do poder que lhe é confiado” (cf.
VERDÚ, 1983:33).
Chegamos então ao Chief Justice
Marshall, que tornou a Suprema Corte e
todo o Judiciário americano, guardiões
perpétuos da Constituição. Sobre a impor-
tância de Marshall no Constitucionalismo
americano, disse certa vez o Justice Cardo-
zo: “[Marshall] dejó en la Constitución de
E.U. el sello de su proprio pensamiento, y
la forma de nuestro derecho constitucional
es lo que es porque él la moldeió, cuan-
do aún era plástica y maleable, al fuego
de sus proprias e intensas convicciones”
(apud, WOLFE, 1991:62).
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia
Dadas estas premissas podemos vol-
tar à decisão de Marbury vs. Madison.
Marshall baseou sua decisão cláusula 2ª do
art. 6º da Constituição Federal:
“This Constitution, and the laws of
the United States which shall be made in
pursuance thereof; and all treaties made,
or which shall be made, under the authori-
ty of the United States, shall be the supre-
me law of the land; and the judges in every
state shall be bound thereby, anything in
the Constitution or laws of any State to the
contrary notwithstanding”.
A partir desses dispositivos (e de
todo o pano de fundo mencionado aqui)
Marshall pode então argumentar:
“Between these alternatives there is
no middle ground. The Constitution is ei-
ther a superior paramount law, unchange-
able by ordinary means, or it is on a level
with ordinary legislative acts, and, like
other acts, is alterable when the legislatu-
re shall please to alter it.
In the former part of the alternative
be true, then a legislative act contrary to
the constitution, is not law; if the latter
part be true, then written constitutions are
absurd attempts, on the part of the people,
to limit a power in its own nature illimita-
ble. (...)
If an act of the legislature, repugnant
to the constitution, is void, does it, notwi-
thstanding its invalidity, bind the courts,
and oblige them to give it effect? Or, in
other words, though it be not law, does it
constitute a rule as operative as if it was
a law? (...)
It is emphatically the province and
duty of the judicial department to say what
the law is. Those who apply the rule to par-
ticular cases, must of necessity expound
and interpret that rule. (...)
If, then, the courts are to regard the
constitution, and the constitution is supe-
rior to any ordinary act of the legislature,
(Artigos)
CONSTITUIÇÃO E PROCESSO...
the constitution, and not such ordinary act,
must govern the case to which they both
apply” (1 Cranch 137, 2L. Ed. 60, 1803).
Segundo Pablo Lucas Verdú
(1983:22ss), a argumentação de Marshall
se estrutura, no recurso ao “direito original
do povo americano”, como conseqüência,
os princípios aí estabelecidos seriam fun-
damentais e permanentes, constituindo-se
em limites para os governos.
E mais, em sua decisão podemos
visualizar elementos do jusracionalismo:
quando usa expressões como “direito ori-
ginal do povo”, “princípios fundamentais”,
“princípios permanentes”, “autoridade e
vontade supremas”, “felicidade”. Isto é,
há uma clara influência da doutrina liberal
anglo-francesa dos séculos XVII e XVIII
(o abstracionismo francês e o empirismo-
pragmático inglês). Por outro lado, Verdú
também aponta a influência do iluminismo
garantista (cf. VERDÚ, 1983: 25-36).
O poder dos juízes interpretarem as
leis, frente à proteção das liberdades vem
da tradição anglo-saxã do common law,
que postulava que o direito comum pode
prevalecer sobre os statutes, como normas
puramente excepcionais que são, inseridas
em um direito já constituído (supra).
À parte todas as influências, o certo
é que foi uma demonstração sem compara-
ções de técnica e eruditismo jurídico-cons-
titucional. Sua importância para a teoria
acerca do Controle de Constitucionalidade
é imensa, é um precedente necessário para
qualquer um que queira entender o funcio-
namento da judicial review americana. É
uma referência, ademais, inclusive para
aqueles que, a partir de Kelsen, teorizaram
sobre o controle concentrado de constitu-
cionalidade.
“La famosa sentencia en el caso Mar-
bury v. Madison no sólo inauguró e asentó,
definitivamente, la instituición técnica del
judicial review, lo cual basta para acreditar
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
113
su capital importancia, es, además, el em-
blema de un modo de razonar significativo
que sirvió para fortificar la estructura fede-
ral de los Estados Unidos según el modelo
socio-econômico querido por la burguesía
norteamericana” (VERDÚ, 1983:25; em
itálico no original)16.
O controle se dá por via incidental
(sistema de controle difuso), como já dis-
semos, citando Rui Barbosa, qualquer juiz
está legitimado a apreciar a conformida-
de de lei ou outro ato normativo frente à
Constituição.
Sem embargo, o controle difuso nos
EUA é mais amplo do que “simplesmen-
te” atribuir-se a competência de interpretar
a Constituição aos juízes. Segundo W. F.
Murphy, J. E. Fleming e W. F. Harris, “that
all public officials, state and federal, from
presidents, senators, and representatives,
to governors, state legislators, local dis-
trict attorneys and police, may often have
to interpret the Constitution”. Também os
cidadãos têm “the same rigth and obliga-
tion” (de interpretar a Constituição), isto
porque, “when they cast their ballots can-
didates records and promises about how
they will interpret the Constitution (...),
when they speak out on political issues,
lobby elected representatives, or utilize
other means of advocating or opposing
public policies” (apud, BARACHO JR.,
1995:61-62).
Nessa ordem de coisas, considera-
se que uma lei tida como inconstitucional
nunca existiu, sendo, pois nula ab initio.
Surgido um conflito de constitucionalidade
em um caso concreto, o juiz, ao considerar
inconstitucional a lei, deixa de aplicá-la
pois esta possui um vício que a torna invá-
lida desde o nascedouro, mas sua decisão
apenas tem efeito entre as pessoas envolvi-
das naquela controvérsia específica. A lei
declarada inconstitucional não é destruída,
apenas vai perdendo aplicabilidade pouco
114
a pouco pela ação da jurisprudência (cf.
TOCQUEVILLE, 1975:20417).
A doutrina vai mais além. Já que a
lei inconstitucional é “como se nunca hou-
vesse existido” (as if it had never bichem),
permite-se que os cidadãos, antes mesmo
da declaração judicial, se insurjam contra
aquela, não podendo ser punidos por não
obedecerem à mesma (cf. COOLEY, apud,
BARACHO JR., 1995:63).
A simplicidade do controle difuso é
apenas aparente, pois dizer que os efeitos
são somente inter partes importaria redu-
zir em muito a engenhosidade do Sistema
de Controle de Constitucionalidade daque-
le país. De fato, se assim o fosse, o mesmo
juiz que decidiu pela inconstitucionalidade
de uma lei em um caso, poderia considerá-
la constitucional em outro caso análogo;
e ainda, alguns tribunais poderiam consi-
derá-la inconstitucional e outros não. Essa
foi inclusive uma das maiores críticas a
este sistema, justamente a possibilidade de
interpretações díspares diante da constitu-
cionalidade da mesma lei.
O problema da disparidade de deci-
sões resolve-se pelo instituto do stare de-
cisis, que garante que um mesmo tribunal
não venha a tomar decisões opostas e que,
pelo sistema das impugnações, permite à
Suprema Corte dar uma decisão definitiva
e vinculante sobre a constitucionalidade da
lei. Isso confere ao sistema uma “inespe-
rada” eficácia erga omnes, e não simples-
mente entre as partes do caso concreto.
Dessa forma, não se trata apenas da
não aplicação da lei, mas de verdadeira
“eliminação” (definitiva), por força do sta-
re decisis, com eficácia erga omnes — nos
termos acima — e retroativa.
Forçoso é reconhecer, todavia, que
este efeito retroativo absoluto tem sido
atenuado pela jurisprudência americana.
Há casos em que se entende que a anula-
ção de todas as relações jurídicas surgidas
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia
com base na lei posteriormente declarada
inconstitucional pode ser tão danosa que
inviabilize o sistema, não trazendo qual-
quer benefício. Um exemplo é o caso Link-
letter vs. Walker (1965), em que a Suprema
Corte negou aplicação da sentença para os
casos anteriores definitivamente julgados
que dissessem respeito à aplicação da nor-
ma processual penal considerada incons-
titucional. Adverte contudo Maria Del
Carmen Blasco Soto (1995:50) que o caso
citado não tratou especificamente de re-
solver o problema dos efeitos da sentença
propriamente ditos, mas de estabelecer se
as normas processuais penais possuiriam
a mesma natureza das substantivas, para
então aplicar-se ou não a mesma regra de
benefício que a declaração de inconstitu-
cionalidade das normas penais possuem.
Assim, firmou-se o entendimento segundo
o qual se considera que em matéria penal
devem os efeitos retroagir de forma abso-
luta quando, com base na lei inconstitucio-
nal, haja pessoas cumprindo pena; mas, em
matéria civil (e às vezes em matéria admi-
nistrava), tem-se preferido preservar certos
“efeitos consolidados”, como a coisa jul-
gada, em nome da segurança jurídica.
Uma novidade que de fato transfor-
mou o tradicional controle difuso ameri-
cano inspirou-se na equity, como meio de
suprir as deficiências daquele. Trata-se da
utilização de um “processo simulado” em
que é solicitada uma injunção ao Judiciá-
rio para analisar a constitucionalidade de
uma lei antes de a mesma entrar em vigor.
Se o Judiciário a considerar inconstitucio-
nal, torna-a inaplicável (cf. FERRARI,
1992:104 e BLASCO SOTO, 1995:52).
Seja lá como for, seguindo o balan-
ço de Enrique Véscovi sobre a prática da
judicial review nos Estados Unidos per-
cebe-se que, desde o seu início, a maior
parte dos casos diz respeito à defesa dos
Direitos Fundamentais (e particularmente
(Artigos)
CONSTITUIÇÃO E PROCESSO...
dos direitos das minorias). Dessa forma, a
Suprema Corte por várias vezes se impôs
a certas normas discriminatórias de al-
guns Estados do Sul, inclusive limitando
o Executivo na deportação de estrangeiros,
além de outras medidas de proteção, nota-
damente durante o chamado “governo dos
juízes” (cf. BARACHO, 2000c; VÉSCO-
VI, 1975:1133 e ainda GARCÍA DE EN-
TERRÍA, 1987:167ss).
2.2. Áustria
Após mais de 60 anos da adoção do
controle difuso, o Brasil adota efetivamen-
te uma ação visando direta e exclusiva-
mente o controle de constitucionalidade de
leis.
A inspiração foi o sistema de con-
trole concentrado austríaco pensado e de-
senvolvido por Hans Kelsen (1998). Como
apresenta García de Enterría (1987:5), o
ponto de partida de Kelsen, era que “la
Constitución es una norma jurídica, y no
cualquiera, sino la primera entre todas,
lex superior, aquella que sienta los valo-
res supremos de un ordenamiento y desde
esa supremacía es capaz de exigir cuentas,
de erigir-se en el parámetro de validez de
todas las demás normas jurídicas del sis-
tema”.
O Controle de Constitucionalidade,
segundo Kelsen, assume o problema relati-
vo a como tratar da regularidade da criação
do Direito, usando padrões estabelecidos
pelo próprio Direito, objeto do controle. É
importante notarmos a relação que Kelsen
estabelece entre Controle de Constitucio-
nalidade e a democracia, representada
esta última pelos debates travados no Par-
lamento.
Observe-se que Kelsen já aponta para
a noção de que o controle não se dá “entre
lei e Constituição”, mas entre a Constitui-
ção e o processo legislativo (cf. KELSEN,
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
115
1998:109)18. Contudo, esta apreciação não
pode ser feita por qualquer cidadão, mas
apenas pelo Judiciário; e mais, não por
qualquer órgão do Judiciário. O controle
deveria ser feito por um órgão especial
(para que se evitassem decisões desiguais).
Havia de fato em toda Europa Continental
uma grande desconfiança sobre a possibili-
dade de um juiz apreciar a constitucionali-
dade de uma lei (na França pós-revolucio-
nária a de um controle sobre o Legislativo
foi sempre muito combatida e apenas mais
tarde vai ser adotada uma forma de contro-
le político).
Assim, considerando que à época a
cúpula do Judiciário austríaco não possuía
condições de impor suas decisões a Tribu-
nais inferiores e estando a cargo de Kelsen
o projeto do que veio a se tornar a Cons-
tituição austríaca de 1920, este acabou
por prever a criação do primeiro Tribunal
Constitucional (o Verfassungsgerichtshof),
ao qual foi dada a competência de anular
leis que considerasse inconstitucionais19.
Este Tribunal era independente do
Governo e do Parlamento, seus membros,
contudo, eram escolhidos por este último
entre renomados juristas (Kelsen mesmo o
presidiu por anos).
A legitimidade para argüir da in-
constitucionalidade de uma lei perante
o Tribunal Constitucional, segundo esse
modelo inicial, ficava restrita a algumas
pessoas: o Governo Federal (sobre leis dos
Lander) e os Governos dos Lander (sobre
leis federais). Dessa forma, o controle vi-
sava basicamente não permitir invasões de
competência entre os entes da Federação.
Não cuidava de outras possíveis normas
inconstitucionais que violassem, e.g., di-
reitos individuais ou coletivos.
Agindo como um “legislador negati-
vo”, as decisões do Tribunal Constitucio-
nal anulam a lei inconstitucional valendo,
em princípio, para o futuro, pois a lei é
116
anulada, cassada (aufhebt). Além disso,
esta decisão elaborada sem qualquer caso
subjacente vale contra todos.
Com a reforma de 1929, o sistema
original foi modificado, sendo incluídos
entre os legitimados para propor o con-
trole a Corte Suprema para Causas Civis
e Penais (Oberster Gerichtshof) e a Cor-
te Suprema para Causas Administrativas
(Verwaltungsgerichtshof). Estas duas úl-
timas não requereriam o controle por via
direta como os dois primeiros, em que há
uma ação própria para argüir da inconstitu-
cionalidade. No caso das Cortes Supremas,
o requerimento para a apreciação do Tri-
bunal Constitucional basear-se-ia em um
caso concreto, que elas tinham por decidir
como instância recursal. Assim, o “sistema
austríaco puro” dá lugar a um modo “mis-
to”.
O sistema austríaco não aceitava que
uma lei inconstitucional fosse nula “desde
o início”, tal qual nos Estados Unidos, ou,
como disse Kelsen, um ato não é nulo, ape-
nas anulável, pois “no es posible caracteri-
zar como nulo a priori (nulo ab initio) um
acto que se presenta a sí mismo como un
acto jurídico” (KELSEN, [s/d]:84-86; ver
também 1987:300). Donde concluir-se que
este tipo de sentença é sobretudo constitu-
tiva.
A eficácia da decisão que dispõe pela
inconstitucionalidade da lei começa com
a data de sua publicação ou em até 1 ano
da mesma, se assim decidir o Tribunal (é o
processo de Kundmachung, art. 140, § 3º,
da Constituição austríaca).
2.3. Alemanha
Pela sua peculiaridade e principal-
mente pela influência que tem exercido em
nosso modelo de Controle de Constitucio-
nalidade — referimo-nos mais especifica-
mente à Ação Declaratória de Constitu-
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia
cionalidade e às agora consagradas em lei
“interpretação conforme a Constituição” e
“declaração parcial de inconstitucionali-
dade sem redução de texto” (lei 9.868/99,
artigo 28, parágrafo único - de que trata-
remos mais à frente) — o sistema alemão
de controle de constitucionalidade merece
um estudo à parte. Foi nesse sentido que
escreveu L. Carter, “o exercício dessa
competência, passados mais de quarenta
anos, por um lado, revelou uma mudança
do papel da jurisdição constitucional (ale-
mã) e, por outro, mostrou o Tribunal Cons-
titucional Federal também como um fator
de desenvolvimento dos princípios consti-
tucionais” (CARTER, apud BARACHO,
1999a:102)20.
A Constituição de Weimar, resultado
de uma série de acordos entre várias forças
sociais e políticas, foi palco de discussões
exaustivas quanto ao controle de consti-
tucionalidade. Havia dúvidas “acerca das
condições do controle jurisdicional sobre
a constitucionalidade formal, a título de
incidente, mencionando-se as dúvidas re-
ferentes às condições sobre a constitucio-
nalidade material das leis” (BARACHO,
1999a:102). De fato, no plano teórico,
Anschütz, Thoma, Radbruch e Jellinek
eram contra a criação de mecanismos de
controle de constitucionalidade, enquanto
que Triepel, Nawinsky e Preuβ diziam que
a Constituição deixara ao legislador a pos-
sibilidade de atentar contra a mesma, daí a
necessidade do controle. Mesmo entre os
que eram a favor, não havia consenso so-
bre se o controle deveria ser apenas formal
ou se poderia alcançar os direitos funda-
mentais, consagrados na Constituição (cf.
DINIZ, 1995:136). Segundo Márcio Diniz,
dado o ambiente de discussões e incerte-
zas, o Controle de Constitucionalidade não
pôde se desenvolver. Não obstante, foram
criados tribunais específicos para o con-
trole de normas durante essa época (como
(Artigos)
CONSTITUIÇÃO E PROCESSO...
mostraremos à frente), ainda que se possa
admitir, em concordância com o autor, que
o controle de fato foi pouco exercido (cf.
DINIZ, 1995:134).
De toda sorte, através de uma lei fe-
deral, datada de julho de 1921, é criado o
Tribunal Federal (o Reichsgericht), com
sede em Leipzig. A competência desse Tri-
bunal abrangia: os conflitos constitucio-
nais no interior dos Lander (com legitima-
ção ampla para propor a ação, abrangendo
inclusive o cidadão); conflitos de natureza
“não-jurídico-privada” entre o Reich e um
Lander e entre os Lander; acusação contra
Ministro e o exame judicial abstrato em
caso de dúvidas e controvérsias — sobre
a diferença entre “dúvida” e “controvér-
sia”, cf. Gilmar Mendes (1998a:94-95) —,
quanto à constitucionalidade do direito es-
tatal que o órgão competente da União ou
do Estado considerassem relevantes (art.
13, II da Constituição de Weimar).
Segundo a lei que regulamentou o
processo, as decisões do Reichsgericht e
do Tribunal da Fazenda (que decidia sobre
leis tributárias estaduais) tinham “força de
lei” e, além de possuírem eficácia erga om-
nes e ex tunc, valiam (segundo a opinião
de alguns como Anshütz e Jellinek) como
uma “interpretação autêntica” da Consti-
tuição (cf. MENDES, 1998a:447).
Após a 2ª Guerra reuniu-se em Her-
renchiemsee o “Congresso Constituinte”
com o objetivo de elaborar um projeto para
a nova Constituição. Desde essa época fora
prevista a criação de um Tribunal Consti-
tucional Federal que seria o “guarda da
Constituição”. Este novo Tribunal, o Bun-
desverfassungsgericht, foi previsto na Lei
Fundamental nos artigos 93 e 94, e regula-
mentado pela lei publicada em 16 de abril
de 1951, sendo sua sede a cidade de Karl-
sruhe. Como observa José A. de Oliveira
Baracho, apenas com a Lei Fundamental
de Bonn, “surge a oportunidade de uma
jurisdição guardiã da Constituição” (BA-
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
117
RACHO, 1999a:102; cf. também HECK,
1995:101).
No ano seguinte este Tribunal afir-
mou seu status constitucional através do
“Memorial do Tribunal Constitucional
Federal. A posição do Tribunal Constitu-
cional Federal”, que foi enviado a todos
os órgãos federais superiores. Firma-se, a
partir daí, como órgão ao nível do Gover-
no e do Bundesrat; ao mesmo tempo, está
à margem da estrutura dos demais órgãos
judiciais; possuindo ainda autonomia ad-
ministrativa.
2.3.1. Dos vários controles na Alemanha
de hoje
Seguindo o artigo 93 e segs. da Lei
Fundamental, que trazem a competência
do Tribunal Constitucional, poderemos
visualizar os vários tipos de controle (lato
sensu):
1. Conflitos entre órgãos estatais: o
art. 93, I, n. 1 trata do conflito entre órgãos
estatais (Presidente, Parlamento, Conse-
lho, Governo Federal e partidos políticos)
sobre a extensão dos direitos e deveres
conferidos pela Lei Fundamental; o art. 93,
I, n. 3 e 4 dos conflitos federativos sobre
direitos e deveres da Federação e dos Es-
tados, principalmente sobre a execução do
direito federal pelos Estados e intervenção
federal;
2. Controle abstrato de normas: de
acordo com o art. 93, I, n. 2 o controle abs-
trato de normas ocorre em caso de “dúvida
ou controvérsia” sobre a compatibilidade
do direito federal (ou estadual) com a Lei
Fundamental, ou sobre a compatibilidade
do direito estadual com disposições do di-
reito federal. Possuem legitimidade para
instaurar o processo, o Governo Federal, o
Governo de qualquer Lander e um terço do
Parlamento Federal21;
3. Controle concreto de normas: além
do controle abstrato, prevê-se também um
118
controle concreto (de “verificação” das nor-
mas): qualquer juiz ou tribunal pode em um
caso concreto e diante de uma lei que con-
sidere contrária à Constituição, submeter a
questão à Corte Constitucional; o processo
“principal” fica suspenso até que aquele in-
cidente seja decidido (art. 100, § 1º da Lei
Fundamental). O fim de tal controle é con-
centrar o exame relativo ao legislador fede-
ral nas mãos de um só órgão;
4. Recurso constitucional: por último,
temos o Recurso Constitucional Individual
e Comunal (art. 93, I, 4a e 4b). O recurso
constitucional tem sido um dos instrumen-
tos mais importantes da jurisdição constitu-
cional alemã. De 1951 até o ano de 1993,
das 77.183 sentenças do Tribunal Consti-
tucional Federal, mais de 98% foram deci-
dindo recursos constitucionais (cf. HECK,
1995:118 e 140; ver também CAPPELLET-
TI, 1984:110). É o Recurso Constitucional
que confere uma face popular ao Tribunal
Constitucional. Além da proteção aos direi-
tos fundamentais, exerce também a função
de proteger e promover o desenvolvimento
do Direito Constitucional.
O requerente terá de provar sua
condição de titular de um direito que foi
violado e ainda apenas poderá intentar o
Recurso Constitucional após esgotar todas
as vias judiciais (§ 90 da Lei do Bundes-
verfassungsgericht).
O recurso constitucional comunal é
promovido pelos municípios ou união de
municípios contra leis que firam sua au-
tonomia administrativa (art. 28, II, da Lei
Fundamental).
2.3.2. As várias sentenças do Bundesver-
fassungsgericht
As sentenças — seja qual for o tipo
de controle (lato sensu) — são definidas
pelo objetivo visado e não pelo tipo de pro-
cesso.
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia
Nos processos de controle de nor-
mas propriamente ditos, têm as decisões
a mesma natureza, independentemente de
se tratar de controle abstrato, concreto ou
de processo de recurso constitucional. E,
como observa Gilmar F. Mendes, “em ne-
nhum sistema de controle de normas (...)
logra-se identificar formas de decisão tão
variadas como as desenvolvidas pela Corte
Constitucional” (MENDES, 1998a:189).
Seguindo o esquema proposto pelo
autor, temos:
A. Declaração de Nulidade (nos con-
troles abstrato, concreto ou de recurso cons-
titucional): segue a fórmula tradicional, ou
seja, a lei é inconstitucional, e por isso, nula
(ex tunc e ab initio). Apesar de não constar
de forma clara nem na Lei Fundamental e
nem na lei orgânica do Tribunal Constitu-
cional, é adotada pela doutrina dominante.
A declaração de nulidade pode ser parcial, e
nesse sentido desdobra-se em:
Declaração parcial de nulidade
“quantitativa”: a mais comum, já que rara-
mente toda a lei é inconstitucional. O que
ocorre muitas vezes é que certas partes da
lei devem ser eliminadas. Do que fica, deve
o Tribunal ponderar se ainda a lei é viável,
procurando, dentro do possível, conhecer
da vontade do legislador.
Declaração parcial de nulidade “qua-
litativa” (sem redução do texto); refere-se
a casos não mencionados expressamente
no texto da lei impugnada, que por estar
formulada de forma genérica, contém “um
complexo de normas”. Esta declaração
assumiu grande importância no sistema
alemão. Para designá-la geralmente o Tri-
bunal Constitucional vale-se da expressão
“desde que” (soweit): a norma em apreço
é constitucional, desde que se entendam
determinadas disposições em certo sentido
tido como constitucional.
B. Interpretação conforme a Consti-
tuição: o Tribunal Constitucional declara
qual das possíveis interpretações se revela
(Artigos)
CONSTITUIÇÃO E PROCESSO...
compatível com a Lei Fundamental, bus-
cando com isso “negar o formalismo em
nome da idéia de justiça material e segu-
rança jurídica”. Apóia-se ainda no princípio
da unidade da ordem jurídica; na presunção
de constitucionalidade das normas e na su-
premacia do legislador como concretizador
da Constituição. O Tribunal Constitucional
não pode alterar o conteúdo da norma, ape-
sar de, na prática, tê-lo feito em alguns ca-
sos (cf. GARCÍA DE ENTERRÍA, 1987).
C. Apelo ao Legislador (Appellents-
cheidung): quando a Corte decide que a
norma “não é ainda inconstitucional”, ela
chama o legislador para que corrija ou
adapte a mesma. Isto pode ocorrer porque
houve mudanças das relações jurídicas ou
fáticas; devido a omissões do legislador
(que, segundo a Lei Fundamental, tem o
“dever” de legislar); e ainda por falta de
evidência da ofensa constitucional.
D. Declaração de nulidade sem pro-
núncia de nulidade: a teoria da declaração
de nulidade/anulabilidade é eficaz quando
há ofensa a direitos fundamentais, mas
quando o que existe é uma omissão do le-
gislador ou uma norma que beneficia ape-
nas a alguns, contrariando o princípio da
igualdade (o que é também uma omissão,
só que parcial), o Tribunal Constitucional
tem declarado a inconstitucionalidade sem
anular a lei; isto porque, no primeiro caso,
não se pode declarar nula a lacuna e no
segundo, cassar a lei não trará o benefício
aos outros que também têm direito. Assim,
o Tribunal Constitucional, obriga o legisla-
dor a fazer leis, suspende a aplicação da lei
inconstitucional, ou permite que a mesma
permaneça sendo aplicada provisoriamen-
te (cf. MENDES, 1998a:195-200).
2.4. Brasil
Mostramos aquelas que foram as ma-
trizes para a construção do nosso modelo
de controle de constitucionalidade.
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
119
Faz-se mister procedermos a um bre-
ve histórico do desenvolvimento do nosso
sistema de controle de constitucionalidade,
mostrando mais detalhadamente seu surgi-
mento e desenvolvimento (dada a contri-
buição trazida com a inserção daqueles),
para então podermos concluir se é certo
falarmos em uma “tradição” brasileira de
controle de constitucionalidade e se afinal
o controle difuso atende melhor aos recla-
mos de uma democracia que se quer par-
ticipativa.
Falamos da Constituição de 1891 e
da importância de Rui Barbosa e de suas
principais idéias. Rui Barbosa foi o grande
responsável não apenas pela recepção do
sistema americano entre nós, mas também
possui grande importância nesses primei-
ros anos da República, influenciando deci-
sivamente os juristas da época.
Sua defesa das liberdades individuais
é digna de nota; principalmente porque nas
várias oportunidades em que atuou como
advogado no Supremo Tribunal Federal,
insistia em fixar e defender as competên-
cias daquele Tribunal, que não haviam res-
tado tão claras com a Constituição e que
sofria ainda da pressão do Executivo da
época; exemplo disso pode ser encontrado
no Habeas Corpus n. 300, a favor de pes-
soas desterradas em virtude de estado de
sítio declarado em 1892:
“os casos, que, se por um lado toda
a interesses políticos, por outro, envolvem
direitos individuais, não podem ser defe-
sos à intervenção dos tribunais, amparo
da liberdade pessoal contra as invasões
do executivo [...]. Onde quer que haja um
direito individual violado, há de haver um
recurso judicial para a debelação da injus-
tiça. Quebrada a égide judiciária do direito
individual, todos os direitos desaparecem,
todas as autoridades se subvertem, a pró-
pria legislatura esfacela-se nas mãos da
violência; só uma realidade subsiste: a oni-
120
potência do executivo, que a vós mesmos
vos devorará, se vos desarmardes da vos-
sa competência incontestável em todas as
questões concernentes à liberdade” (citado
por BARACHO JR., 2003:331-332).
Assim é que, por mais de meio sécu-
lo, teve-se como “natural” não só o contro-
le de constitucionalidade exercido inciden-
temente por todos os juízes, como também
a carga ideológica inerente e que pode ser
resumida no “dogma da nulidade”, de que
trataremos mais à frente. No Brasil — bem
como na Argentina, Colômbia, México,
Panamá, Nicarágua, Peru e Paraguai — se
desenvolveu inicialmente,
“la facultad de declarar inaplicables
las leys por inconstitucionales, dentro del
Poder Judicial [ainda que tal faculdade não
estivesse expressa nas respectivas Consti-
tuições]. (...) Si bien se adimite que la fun-
ción del órgano jurisdiccional, representa
un control de la actividad legislativa, esa
no es la esencia del instituto, como pue-
de sostenerse en algunos países de Europa
sino simplemente el normal ejercicio de la
actividad del Poder Judicial con amplísi-
mas facultades para aplicar la ley al caso
concreto y anular toda clase de actos que
se opongan a los jurídicamente válidos
(VÉSCOVI, 1975:1133).
As Constituições posteriores foram
aos poucos retirando a “pureza” deste sis-
tema de controle difuso. A Constituição de
1934 mantém a possibilidade de o Judici-
ário declarar inconstitucionais atos norma-
tivos, mas inova ao atribuir ao Senado a
competência de suspender discricionaria-
mente a eficácia da lei declarada inconsti-
tucional em última instância pelo Supremo
Tribunal Federal (art. 91, IV).
A possibilidade de a questão chegar
ao Supremo Tribunal Federal minimizaria
o risco de haver decisões contraditórias a
respeito da constitucionalidade de uma
mesma lei. Somado à possibilidade de
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia
suspensão pelo Senado, criou-se um me-
canismo de atribuição de eficácia erga om-
nes. Procurava-se suprir a necessidade de
tornar geral o efeito de uma decisão que,
até então, cuidava apenas de resolver um
caso concreto (nos EUA, como já se disse,
não havia tal problema devido ao instituto
do stare decisis). Com isso nosso sistema
ganha novas proporções, passando suas
decisões a ter efeitos erga omnes. Disposi-
ção semelhante encontra-se na atual Cons-
tituição: art. 102, III (que cuida do Recurso
Extraordinário) e art. 52, X (que mantém
a possibilidade do Senado suspender a efi-
cácia de lei declarada inconstitucional em
sede de Recurso Extraordinário).
A Constituição autoritária de 1937
retrocede no desenvolvimento do controle
de constitucionalidade no Brasil, violando
a força da coisa julgada ao criar a possibili-
dade de que decreto legislativo suspendes-
se uma decisão judicial que declarou in-
constitucional um ato normativo (art. 96).
O Presidente (com o uso dos Decretos-lei)
acabou por exercer tal prerrogativa. Fran-
cisco Campos defendia essa disposição,
levantando um pretenso “caráter antide-
mocrático da jurisdição” que permitiria
o uso do controle de constitucionalidade
como instrumento “aristocrático” de pre-
servação do poder (CAMPOS, citado por
MENDES, 1998a:30).
A Constituição de 1946, ao tratar da
intervenção da União nos Estados, aperfei-
çoa o sistema já existente na Constituição
de 1934 (ação direta de inconstitucionali-
dade interventiva), ou seja, agora o Supre-
mo Tribunal Federal não se pronunciaria
previamente sobre a constitucionalidade
da lei de intervenção, mas sobre o ato es-
tadual violador, antes que a intervenção
ocorresse (art. 7º, VII, regulamentado pela
lei 2.271/54).
Apenas na década de 60, numa épo-
ca em que a Europa criava ou (re)colocava
(Artigos)
CONSTITUIÇÃO E PROCESSO...
em funcionamento suas Cortes Constitu-
cionais de controle concentrado, como a da
Itália em 1956, é que viríamos somar, no
Brasil, o controle concentrado ao difuso.
Foi através da Emenda Constitucional nº
16/65, onde ficou prevista uma ação espe-
cial para defesa “em tese” da Constituição:
a Representação de Inconstitucionalidade.
Apenas o Procurador-geral da República
tinha legitimidade para propô-la.
Esta Emenda, cujo objetivo, segun-
do sua Exposição de Motivos, era alcançar
maior economia processual pela decisão
direta do Supremo Tribunal Federal, deu
nova redação ao artigo 101 da Constitui-
ção de 1946, passando o mesmo a dispor
que o Procurador-geral poderia represen-
tar ao Supremo Tribunal Federal quando
leis/atos estaduais ou federais colidissem
com os princípios do art. 7º, VII, da Cons-
tituição. Desde então surgiu grande debate
doutrinário sobre se o Procurador-geral
teria discricionariedade quanto à conve-
niência e oportunidade de propor a ação,
ao ser interpelado por terceiro, ou se ele
estaria vinculado à requisição, já que não
defenderia interesses próprios, mas alheios
(cf. FERRARI, 1992:126). Desde já adian-
tamos que com a Constituição de 88, que
alargou a legitimidade ativa da ADIn, o
debate parece prejudicado, ou seja, como
há várias entidades podem propor a ação,
o máximo que o Procurador-geral pode-
ria fazer é “opinar” contrariamente — art.
103, § 1º. A discussão apenas teria lugar
quando o pedido fosse feito por terceiro
não legitimado.
A Constituição de 1967 alarga for-
malmente o alcance do controle de cons-
titucionalidade, porque, enquanto a Cons-
tituição de 1946 falava em proteção contra
ofensa aos “princípios constitucionais”, a
Constituição autoritária estende a possi-
bilidade de Representação contra lei que
fosse de encontro a quaisquer disposições
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
121
constitucionais. No entanto, apesar de
constar do texto da Constituição, sabe-se
que o respeito àquela não foi a maior preo-
cupação dos dirigentes do País no período.
A profusão dos Decretos-lei e Atos Insti-
tucionais, violando direitos e garantias in-
dividuais e coletivos, poucas vezes encon-
trou no Judiciário a necessária barreira.
A Constituição de 1988, como já ti-
vemos oportunidade de frisar, manteve o
sistema de controle difuso e, quanto ao
concentrado, foram criadas novas ações: a
ação de inconstitucionalidade por omissão,
a ação declaratória de constitucionalidade
(esta última introduzida pela EC. 3/93),
e a ação de descumprimento de precei-
to fundamental (regulamentada pela lei
9.882 de 13 de dezembro de 1999). Além
disso, a ADIN mereceu atenção especial,
principalmente no tocante à legitimidade
ad causam — basta vermos o longo rol do
artigo 103.
O Supremo Tribunal Federal acu-
mula a posição de órgão revisor (em casos
excepcionais) e exerce, por via principal,
o controle concentrado de constitucionali-
dade de leis ou atos normativos. A introdu-
ção do sistema concentrado no Brasil não
ocorreu sem problemas (infra).
Ocorre que, devido ao já consolida-
do “dogma da nulidade da lei inconstitu-
cional”22, de matriz americana, e devido à
omissão do constituinte ao não estabelecer
quais seriam os efeitos da declaração de in-
constitucionalidade pelo Supremo Tribunal
Federal, a jurisprudência e a doutrina, aca-
baram por somar à já consagrada eficácia
erga omnes da decisão em tese, o efeito ex
tunc, próprio do controle difuso, ao argu-
mento de que uma lei declarada inconstitu-
cional já surge inconstitucional ab ovo.
Mas essa não era a opinião domi-
nante a princípio. Apenas na década de 70
é que o STF passou a se considerar com-
petente para anular com eficácia ex tunc
122
as leis consideradas inconstitucionais em
sede de controle concentrado, sem neces-
sidade da intervenção do Senado. Segundo
Gilmar F. Mendes (1998a:251-252), a atri-
buição de efeitos erga omnes às decisões
do Supremo Tribunal Federal nestes casos
apenas se firmou na jurisprudência a par-
tir de 1977, quando o Presidente do STF,
o Min. Thompson Flores dispensou da co-
municação ao Senado as representações de
inconstitucionalidade. Antes se confundia
a decisão sobre representação de inconsti-
tucionalidade e a interventiva, entendendo-
se que em ambas seria necessário submeter
ao Senado a sentença para que valesse con-
tra todos. Em 1976, por exemplo, podemos
encontrar os Ministros Thompson Flores,
de um lado, e Eloy da Rocha, de outro, dis-
cutindo tal questão, sendo que o primeiro
defendia a dupla competência do Supremo
Tribunal Federal: declarar e “suspender” a
lei inconstitucional (RTJ 76/346).
Surge assim controvérsia doutrinária
e jurisprudencial sobre se e em que medida
é válida a afirmação da nulidade total da
norma inconstitucional. Se afirmarmos que
a norma já nasce inconstitucional e que o
Supremo Tribunal Federal simplesmente
“declara” o vício, isto implica que todas as
relações jurídicas constituídas sob aquela
lei vão ser tidas como nulas, o que gera-
ria grande insegurança jurídica e violaria a
boa-fé de pessoas que, fundadas na presun-
ção de validade de todas as normas, agiram
conforme a lei inconstitucional.
Por outro lado, ao se defender que a
decisão deva apenas produzir efeitos após
sua publicação, garantem-se os princípios
da segurança jurídica e da não-surpresa,
mas consolida-se também a validade de
uma lei inconstitucional sobre certo perí-
odo, o que é o mesmo que inverter a su-
premacia constitucional temporariamente
(nem é preciso lembrar o quão importante
é para nosso ordenamento a hierarquia da
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia
Constituição; é com base em tal hierarquia
que existe o próprio controle de constitu-
cionalidade).
Podemos, pois, observar que o sis-
tema de controle difuso já estava consoli-
dado entre nós quando da adoção gradual
de formas de ação direta. Nesse sentido a
lição de José A. de Oliveira Baracho Jr.
(1995:30): “esta adoção paulatina do sis-
tema concentrado de controle de constitu-
cionalidade ocorreu paralelamente a um
sistema difuso que se consolidava já no
início do século”.
Dessa forma foi possível que, no Bra-
sil, o sistema de controle concentrado de
constitucionalidade pudesse adotar, o efei-
to ex tunc (próprio do sistema difuso, como
vimos) para suas decisões ao lado da eficá-
cia erga omnes. Mas como isso foi cons-
truído pela doutrina e pela jurisprudência?
É o que vamos procurar desenhar, fazendo
um breve levantamento de alguns autores
e algumas decisões centrais à configuração
desse que se tornou o sistema brasileiro de
controle de constitucionalidade.
Comecemos então por Alfredo Bu-
zaid: qualquer lei contrária à Constituição
é absolutamente nula, não anulável, pois,
“a eiva de inconstitucionalidade a atinge no
berço, fere-a ab initio. Ela não chegou a vi-
ver. Nasceu morta. Não teve, pois, nenhum
único momento de validade” (BUZAID,
1958:132-137). Mesmo uma sentença tran-
sitada em julgado não poderia prevalecer,
seria passível de ação rescisória.
Na esteira de tal entendimento, en-
contram-se autores como Ronaldo Poletti
(1985:114) que, após apresentar a teoria
discrepante, volta-se à corrente tradicio-
nal, em nome da necessidade de se evitar
que se sofram “prejuízos” na lógica jurídi-
ca e “subversão do sistema”.
Também a eles se inclina Themísto-
cles Cavalcanti. De notar, porém, que sob
um ponto de vista já um pouco distancia-
(Artigos)
CONSTITUIÇÃO E PROCESSO...
do do tradicional, Cavalcanti procura um
fundamento mais sólido para a nulidade
absoluta. Segundo o jurista, avaliar a cons-
titucionalidade de uma lei não é apreciar se
há confronto entre duas leis — afinal, se a
“lei” inconstitucional não é, como dizem,
lei, não há como aceitar que o fundamen-
to do controle esteja na superioridade da
Constituição, já que não há como confron-
tar realidade e aparência — é sim “indagar
se um ato do Poder Legislativo, que se ofe-
rece como lei, tem, de fato, êste caráter”.
Logo, se se declara que o ato é inconsti-
tucional, isto é porque ele na verdade não
era uma lei (cf. CAVALCANTI, 1966:168)
— mais recentemente, Clèmerson Clève,
tem defendido que a retroatividade hoje
seria pacífica, sendo que a nulidade da lei
inconstitucional inserir-se-ia no ordena-
mento como um “princípio constitucional
implícito” (CLÈVE, 1995:165).
Na Jurisprudência do STF a corrente
predominante é a acima exposta, e hoje,
praticamente pacífica — pelo menos antes
da lei 9.868/99. Selecionamos algumas de-
cisões que nos dão a dimensão do quão só-
lido é (ou era) o entendimento do Supremo
Tribunal Federal no sentido da nulidade
absoluta. Na Representação de Inconstitu-
cionalidade (Rp) nº 933-RJ, decidida em
1976, votou o Min. Xavier de Albuquer-
que, consagrando a doutrina clássica: “as
normas serão tidas por inconstitucionais,
com o que não se haverão constituído di-
reitos de nenhuma espécie com base nelas.
Se atos administrativos houveram sido
praticados, poderão ser desfeitos, porque
fundados em lei declarada inconstitucio-
nal” (RTJ 76/346; no mesmo sentido RTJ
95/999 e RTJ 97/1369).
O STF parece não ter dúvidas quan-
to à eficácia ex tunc: “o Supremo Tribunal
Federal tem jurisprudência consolidada no
sentido, por exemplo, de que o ato incons-
titucional é nulo”, o que leva o Min. Vello-
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
123
so a afirmar que “a lei inconstitucional não
tem eficácia derrogatória”, e mesmo as sen-
tenças ditadas com base naquela lei, podem
ser rescindidas (VELLOSO, 1996:794)23.
E, de fato, é o que podemos constatar da
ADIn - 652-MA (DJU 02/04/93, p. 5615),
que mostra bem o que tem significado tal
teoria no controle de constitucionalidade
brasileiro. Assim votou o Relator, Ministro
Celso de Mello:
“Atos inconstitucionais são (...) nulos
e destituídos, em conseqüência, de qual-
quer carga de eficácia jurídica. A decla-
ração de inconstitucionalidade de uma lei
alcança, inclusive, os atos pretéritos com
base nela praticados, heis que o reconhe-
cimento desse supremo vício jurídico, que
inquina de total nulidade os atos emanados
do Poder Público, desampara as situações
constituídas sob sua égide e inibe — ante
sua inaptidão para produzir efeitos jurídi-
cos válidos — a possibilidade de invoca-
ção de qualquer direito” (grifos nossos).
Apesar do que afirmamos e mos-
tramos, isto é, que predomina no Brasil a
eficácia ex tunc da sentença que declara
a inconstitucionalidade, houve e há vo-
zes contrárias na doutrina e no Pretório
Excelso. No campo dogmático, a posição
possivelmente mais radical é a defendida
por Egas D. Moniz de Aragão. O Prof. da
UFPR critica A. Buzaid porque este teria
confundido “nulidade” e “existência” da
norma: como pode uma norma inconsti-
tucional ser inexistente, mas ao mesmo
tempo depender que o Judiciário declare
a inexistência? Possuindo a norma o vício
da inconstitucionalidade (e não de nuli-
dade, própria do direito privado) e sendo
necessária a suspensão pelo Senado, “de-
corre desse princípio que a decretação da
inconstitucionalidade opera ‘ex nunc’ e vá-
lidos são os atos praticados na vigência da
lei, enquanto não impugnados e admitida
a procedência da impugnação [pelo Sena-
do]” (ARAGÃO, 1961:365).
124
Em sentido convergente, Pontes de
Miranda, criticando os que dizem ter a sen-
tença sobre inconstitucionalidade natureza
declaratória, afirma que, para que tal ocor-
resse, seria preciso que a lei não existisse.
Nesse caso o Tribunal simplesmente diria:
“a lei não existe”. Mas o que na verdade
ocorre é que a lei inconstitucional é, e não
só isso, ela é lei. Não chega, contudo, a fa-
lar em anulabilidade, ao contrário, diz que
a lei inconstitucional é nula. E conclui afir-
mando que a sentença que nega a incons-
titucionalidade de uma lei é declaratória,
mas a que a afirma, é desconstitutiva (cf.
PONTES DE MIRANDA, 1953:295).
Sem chegar a tal extremo, Lúcio Bit-
tencourt, criticando a equiparação entre
“nulidade” e “inconstitucionalidade”, afir-
mava que a adoção da doutrina americana
não contribuiu para que se desenvolvesse
uma “teoria da nulidade da lei inconstitu-
cional”. Os defensores brasileiros da total
anulação da norma inconstitucional tam-
bém não conseguiram “apresentar funda-
mento técnico, razoavelmente aceitável,
para justificar essa extensão”, se limitando
a repetir a doutrina e jurisprudência ame-
ricanas “sem buscar-lhes o motivo, a cau-
sa ou o fundamento” (BITTENCOURT,
1997:140-141).
Mesmo nos EUA, como vimos aci-
ma, não se tem feito aplicação absoluta do
efeito ex tunc, principalmente quando de
boa-fé os indivíduos agem segundo a lei
inconstitucional. Apesar da mudança lá,
continuou (e continua) nossa jurisprudên-
cia a afirmar o já superado “dogma da nu-
lidade”. Esquece-se nossa Corte Suprema
que o Ministro Leitão de Abreu, naquele
mesmo Tribunal há muitos anos, já apon-
tava essa mudança. De fato a voz isolada
do Ministro Leitão de Abreu soou durante
bom tempo no Supremo Tribunal Federal.
“Se me afigura, também, o entendi-
mento de que não se deve ter como nulo ab
initio ato legislativo que entrou no mundo
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia
jurídico munido de presunção de validade,
impondo-se, em razão disso, enquanto não
declarado inconstitucional, à obediência
pelos destinatários dos seus comandos”
(RE 79343 – RTJ 82/791).
Com base na Teoria Geral do Direi-
to e do Estado de Hans Kelsen, ele admite
que a decisão possa ter efeitos retroativos,
mas ainda assim, a sentença não diz que a
lei é nula, mas estabelece que ela está sen-
do anulada com efeitos retroativos. Soma
a seus argumentos a boa-fé do que agiu na
crença de ser regular a norma, principal-
mente quando, por tais atos foram estabe-
lecidas relações entre o particular e o Esta-
do e a declaração de inconstitucionalidade
venha desfavorecer àquele (cf. o voto dado
no supracitado RE 79343).
Na atualidade defende tal posição,
entre outros, Márcio Diniz, partindo de um
pressuposto similar ao de Themístocles
Cavalcanti: para que a norma seja passível
do juízo de inconstitucionalidade, deve ter
primeiro existido (não é possível reduzir
nulidade à inexistência, sob pena de a ação
ficar sem objeto), mas ele chega a con-
clusões bem diferentes, pois conclui que
então a natureza da sentença que declara
a inconstitucionalidade seria constitutivo-
negativa, independente de seu alcance no
tempo (cf. DINIZ, 1995:39-40).
Regina M. Nery Ferrari (1992:49ss)
fez um grande estudo sobre a questão. An-
tes de falar especificamente sobre os efeitos
ex tunc ou ex nunc, procura mostrar outras
questões de fundo, entre elas, a questão da
retroatividade ou não das leis; isto é, deve
a nova norma que substitui a declarada in-
constitucional retroagir para alcançar as
relações jurídicas abrangidas pela norma
inconstitucional? A autora resgata várias te-
orias sobre a irretroatividade da lei, desde
a Constituição americana (que proíbe leis
ex post facto) (cf. FERRARI, 1992:56-72)
e conclui que se a irretroatividade é um
princípio constitucional geral, tem de ser
(Artigos)
CONSTITUIÇÃO E PROCESSO...
respeitado pelo legislador ordinário. Nesse
sentido lembra que na Constituição de 1988
há pelo menos uma referência ao princípio
da irretroatividade o art. 5º, XXXVI. Logo,
se estes são os únicos empecilhos que a
Constituição impõe à retroatividade, forço-
so é concluir que situações outras que não
os envolvessem poderiam ser abrangidas
pela nova lei. Isso significa que — conclui
— jurista — no plano do controle de cons-
titucionalidade, considerando que durante a
vigência da lei inconstitucional,
“direitos foram criados, litígios fo-
ram resolvidos com base em uma lei que
era válida, e, portanto obrigatória [não há
como admitir uma nulidade absoluta, pois],
(...) admitir que esta declaração viesse es-
tender seus efeitos ao passado de modo
absoluto, anulando tudo o que se verificou
sob o império da norma agora reconhecida
como inconstitucional seria proporcionar
a insegurança jurídica, a instabilidade do
direito, pois não estaríamos nunca em con-
dição de apreciar se um ato lícito quando
realizado ou um contrato válido quando
celebrado conservaria tal característica no
futuro” (FERRARI, 1992:77).
Quanto à dicotomia “nulo vs. anulá-
vel”, Regina Nery não acredita que a teoria
das nulidades seja aplicável à sentença que
declara a inconstitucionalidade; segundo
a jurista, o que há em sede de controle de
constitucionalidade é um outro “grau”: o
“grau de inconstitucionalidade”.
Dessa forma, ao invés de ficar discu-
tindo se há nulidade absoluta ou relativa,
entende que este critério do Direito Privado
não serve ao Direito Constitucional, pois
quando um órgão declara que certa norma
possui o vício de não ser conforme a Cons-
tituição — sendo, pois inválida —, ele lhe
impõe a sanção de inconstitucional; não ca-
bendo, discutir se há nulidade absoluta ou
relativa, porque tal norma “padece de um
só nível de invalidade, isto é, de inconsti-
tucionalidade” (cf. FERRARI, 1992:86; em
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
125
sentido semelhante, ARAGÃO, 1961:365).
A sentença sobre inconstitucionalidade teria
natureza constitutiva e retroativa.
Falar-se de nulidade de pleno direito,
como quer a doutrina dominante, não faz,
pois sentido, a anulação sempre provém de
pronunciamento do órgão competente24.
Além dos já citados, que, como se
pôde perceber exerceram (e ainda exer-
cem) influência sobre a formação de nosso
sistema de controle judicial de constitucio-
nalidade, é necessário destacar o trabalho
de Gilmar Ferreira Mendes, cujas idéias
têm inspirado vários doutrinadores, além
das recentes inovações legislativas (a EC
3/93 e as leis 9.868/99 e 9.882/99).
De fato, nos últimos anos o sistema
tem sofrido algumas modificações no Bra-
sil, influenciado pelo complexo sistema
alemão — onde, como dissemos supra, o
Tribunal Constitucional, devido ao silên-
cio da Constituição sobre os efeitos, criou
uma série de tipos de decisões que pudes-
sem racionalizar e amenizar a aplicação ili-
mitada da retroatividade das sentenças que
declaram a inconstitucionalidade de lei ou
ato normativo — Gilmar F. Mendes fez um
estudo comparado entre os Tribunais Ale-
mão e Brasileiro, procurando mostrar que
alguns daqueles novos modelos de senten-
ças do Bundesverfassungsgericht já eram,
desde já algum tempo, proferidas no Brasil
e que o Supremo Tribunal Federal, tal qual
o Tribunal Constitucional alemão, diante
do silêncio constitucional, para além de
ficar eternamente naquela discussão his-
tórica, procurou inovar o alcance de suas
decisões em sede de controle concentrado
(cf. MENDES, 1998a:262ss).
Considerações Finais: a Proteção aos
Direitos Fundamentais e a Natureza da
Sentença Constitucional
Após estudarmos as origens do Pro-
cesso Constitucional, suas relações íntimas
126
com a Teoria Geral do Processo e com o
constitucionalismo em geral; mostramos
como a origem dessa disciplina vem suprir
a lacuna gerada pela constitucionalização
do processo, o que forçou a uma releitura
nem sempre bem percebida pelos juristas.
Mostramos os desenvolvimentos doutriná-
rios produzidos nessa nova disciplina, pas-
sando por Fix-Zamudio, Véscovi, Pablo
Verdú e José A. O. Baracho; que puderam
nos dar a dimensão dos desafios postos e
as teorias que se debruçam a formar uma
doutrina constitucional-processual sólida e
constitucionalmente adequada a um Esta-
do Democrático de Direito.
O Controle de Constitucionalidade,
por outro lado, como um dos principais
capítulos do Processo Constitucional, foi
reconstruído aqui desde suas origens nos
Estados Unidos e Áustria. Vimos os pres-
supostos teoréticos e culturais auxiliaram
o Juiz Marshall a afirmar a superioridade
da Constituição americana sobre quais-
quer outros atos normativos; a partir disso,
pudemos entender melhor os argumentos
desenvolvidos por aquele ao decidir o fa-
moso caso Marubury vs. Madison.
Estudamos os trabalhos de Kelsen
sobre o sistema de controle concentrado
das leis e a criação na Áustria do Tribunal
Constitucional, inspirado nas idéias daque-
le e que acabou por se tornar modelo para
a maioria dos países da Europa e boa parte
do mundo.
Vimos o surgimento e os grandes
desdobramentos do Controle de Constitu-
cionalidade na Alemanha, a ponto de as
criações de seu Tribunal Constitucional
influenciarem vários países atualmente,
entre eles o Brasil (Ação Declaratória de
Constitucionalidade, efeitos vinculantes
nas decisões em sede de controle concen-
trado, declaração de inconstitucionalidade
sem redução de texto; interpretação con-
forme a Constituição, e outros institutos).
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia
Repassamos as principais formas de
controle judicial de constitucionalidade,
desde o surgimento do sistema de contro-
le difuso nos EUA, passando pelo contro-
le austríaco, concentrado, e também pelo
controle alemão, com suas especificidades.
Observamos que o controle difuso influen-
ciou nossa primeira Constituição Repu-
blicana, com Ruy Barbosa à frente; que a
partir de então o Brasil consolidou o poder
geral de qualquer juiz de apreciar a incons-
titucionalidade quando requerido como
um princípio de nosso direito, e o efeito ex
tunc (e inter partes) da respectiva decisão.
Mostramos como todo esse arcabou-
ço moldou a construção de um sistema de
controle de constitucionalidade propria-
mente brasileiro e que aos poucos fomos
adotando elementos tipicamente de contro-
le concentrado até que em 1965 adotamos
uma “ação direta”. Por fim, a Constituição
de 1988 (e as Emendas que lhe sucederam)
expressamente coloca o Supremo Tribunal
Federal como o Guardião da Constituição,
dando-lhe competências precipuamente
relacionadas com a Constituição e o con-
trole de constitucionalidade.
Se por um lado permaneceu como
órgão recursal extraordinário em matéria
de alegação incidental de inconstituciona-
lidade, por outro se fortaleceu como órgão
exclusivo de julgamento de ações diretas
questionando a inconstitucionalidade (ou
constitucionalidade) de normas federais e
estaduais, além do questionamento de des-
cumprimento de preceitos fundamentais.
Falta-nos, contudo, a partir da cons-
tatação da formulação da nova disciplina,
de sua importância e de seus desenvolvi-
mentos in casu pelo Controle de Consti-
tucionalidade, mostrar como todos esses
institutos podem ser úteis em um Estado
Democrático de Direito na defesa dos Di-
reitos Fundamentais e, a partir disso, qual a
natureza da sentença constitucional.
(Artigos)
CONSTITUIÇÃO E PROCESSO...
“O Constitucionalismo processu-
al contemporâneo preocupa-se, cada vez
mais, com as garantias dos direitos fun-
damentais, procurando efetivá-los pelo
crescimento de novos instrumentos do
Processo Constitucional” (BARACHO,
199a:124; ver também 1980-82:65). É a
omnipresença dos Direitos Fundamentais
em face de toda a jurisdição, trabalhada,
por exemplo, pelo Tribunal Constitucional
Alemão.
Como já esboçado anteriormente,
contudo, a simples declaração de direitos
não é suficiente. Por isso, a necessidade de
institutos de defesa dos Direitos Fundamen-
tais; pois, como observa Alexy (1999:63),
“Constituições modernas dão aos direitos
fundamentais em gera, por conseguinte, a
força de concretização suprema e quando
elas não o fazem deveriam ou ser inter-
pretadas neste sentido ou, quando isso não
fosse possível, modificadas”.
Dessa forma, necessariamente, o
processo deixa de ser apenas instrumento
de aplicação do direito material em caso
de violação, para ser encarado a partir da
proteção e realização da Constituição.
A despeito dessa nova compreensão,
José A. de Oliveira Baracho (1999a:129)
alerta que alguns estudos de processo cons-
titucional não tratam de certas peculiarida-
des especificamente processuais deste. De
fato, no tange ao Controle de Constitucio-
nalidade, declarar a inconstitucionalidade
não é só afirmar a congruência do ordena-
mento, implica também verificarmos como
ficam as relações jurídicas realizadas sob a
lei inconstitucional e, se o controle é difu-
so, há também a solução do caso concreto.
No que tange ao âmbito processual
da questão, gostaríamos de acrescentar,
com Maria del Carmen Blasco Soto, que
todas as doutrinas anteriores, que tentaram
explicar a natureza da sentença constitu-
cional, viam a mesma como um “ato nor-
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
127
mativo”, isto é, determinavam a natureza
da sentença a partir de seu objeto (a lei),
retirando dela até mesmo seu caráter pro-
cessual. A sentença que declara a inconsti-
tucionalidade é “ato final de um processo,
e a desconstituição da lei não se dá pelo
método usual da revogação, que é próprio
da ação do PODER LEGISLATIVO, mas
pelo PODER JUDICIÁRIO, no exercício
de sua função jurisdicional” (GONÇAL-
VES, 1993:116; cf. também BLASCO
SOTO, 1995:37-45). Apenas considerando
a sentença em sua real natureza de ato pro-
cessual, poderemos explicar como a mes-
ma pode ter efeitos retroativos.
A doutrina tem reduzido a sentença
constitucional ao ato jurídico-material (a
lei), que na verdade é seu objeto, fican-
do os efeitos da sentença delimitados em
atenção ao vício da lei (nula ou anulável,
dependendo da corrente aceita). A eficácia
da sentença tem sua origem no processo e,
como tal, possui em geral dois “conceitos
de tempo”: um referente ao seu nascimen-
to, outro a seu âmbito de aplicação (qual-
quer sentença naturalmente tem eficácia
sobre fatos surgidos antes de sua existên-
cia, sobre a lide que ela atua).
Os Tribunais Constitucionais têm
procurado tornar mais complexa a questão
dos efeitos para além de meras construções
lógicas, atendendo às novas demandas que
lhes têm chegado. Têm surgido novas for-
mas de decidir, novos tipos de sentença,
que precisam ser mais bem estudadas; entre
elas, há uma tendência de limitar a retroa-
tividade das decisões. A afirmação de que
todas as relações jurídicas surgidas com o
advento da lei inconstitucional devem ser
anuladas tem comportado temperamentos.
Espanha, Portugal, Alemanha, mesmo os
EUA e agora o Brasil são exemplos dessa
tendência.
Buscam-se critérios que possam
determinar em que casos certas relações,
128
mesmo tendo como base uma lei inconsti-
tucional, ainda assim possam ser convali-
dadas. Nesse sentido, Regina Nery aponta
um critério, a partir do artigo 5º, XXXVI,
isto é, a sentença não poderia atingir os
atos jurídicos perfeitos, direitos adquiridos
e a coisa julgada (cf. supra).
A recolocação da sentença constitu-
cional, no quadro das sentenças em geral,
depende, como se tem tentado demons-
trar, da superação de certas teorias que
procuravam estudá-la a partir da “teoria
das nulidades”, o que fez surgir doutrinas
como a da nulidade absoluta de um lado
(que entendia ser a sentença declaratória e
produzindo efeitos ex tunc) e a doutrina da
nulidade relativa de outro (para os quais a
sentença era constitutiva e com efeitos ex
nunc) (supra). Os defensores de ambas te-
orias partiam da mesma confusão: atribuir
à sentença a mesma natureza de seu objeto
(a lei).
Se para a lei a teoria das nulidades
é pertinente, não se pode, contudo, que-
rer que a sentença se mova pelos mesmos
caminhos, porque se tomamos como refe-
rência o “dogma da nulidade”, chegamos
a um impasse: como pode um processo
apreciar algo inexistente? Pode-se mesmo
dizer que uma lei, “nula desde o início”,
realmente não produziu nenhum efeito?
Ou pelo menos nenhum efeito válido? É
válido o aforismo: quod nullum est, nullum
produxit effectum?
Apesar dos questionamentos, a orien-
tação que vem desde Kelsen até os dias de
hoje, mesmo por aqueles que lhe são con-
trários, ressaltam o vínculo entre o vício
do ato e a eficácia inerente à declaração
de inconstitucionalidade, como se entre
eles existisse uma conexão (cf. BLASCO
SOTO, 1995:70).
A superação de tal condição passa,
como se tem afirmado, pela superação da
atribuição de efeitos temporais à sentença
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia
a partir de seu objeto, pois, “es en la sen-
tencia donde hay que buscar la eficacia
temporal y desde ella desde donde han de
fijarse y disponer los efectos también tem-
porales normativos. La sentencia es la que
introduce los cambios en el ordenamien-
to jurídico y la que provoca el efecto de-
moledor en el mismo” (BLASCO SOTO,
1995:73).
Ou, segundo o que temos afirmado,
nas sentenças, pois ao contrário do que vai
concluir a jurista espanhola, não pensamos
que seja possível um Tribunal Constitu-
cional prever todas as variáveis para então
dizer a partir de quando sua decisão entra
em vigor, para então efetivar os direitos
fundamentais.
“A efetividade ou eficácia dos di-
reitos fundamentais opera-se pela sua
aplicabilidade real e concreta. Com isso,
ocorrem as possibilidades reais de concre-
tização dos direitos fundamentais a todos
os cidadãos, por meio da realização e oti-
mização dos mesmos. As normas constitu-
cionais são dirigidas à realidade, daí que
sua interpretação deve ser orientada para
sua efetividade, vigência prática e mate-
rial” (BARACHO, 1999a:125).
Tal preocupação é particularmente
interessante, pois, como mostra Marcelo
Andrade Cattoni de Oliveira (2000:83),
a legitimidade do processo de controle
concentrado de constitucionalidade passa
pela análise do processo legislativo, onde
os cidadãos, destinatários das normas, de-
vem ser também co-participantes em sua
formulação.
A partir desse elemento a discussão
sobre o que se entende por controle de
constitucionalidade e por norma inconsti-
tucional se densifica, pois há que se consi-
derar o processo legislativo como um dos
pressupostos à consideração do Judiciário,
quando da apreciação de constitucionalida-
de de alguma lei no controle concentrado.
(Artigos)
CONSTITUIÇÃO E PROCESSO...
Por outro lado, percebe-se que a discussão
jurisprudencial acerca da defesa dos Direi-
tos Fundamentais tem operado, muita vez,
no sentido de lhes ampliar o alcance (e até
o número dos mesmos, como na decisão
que proferiu a Suprema Corte americana
em Roe vs. Wade).
“As garantias abstratas, a direta apli-
cabilidade dos direitos fundamentais, as
cláusulas interpretativas, a defesa do con-
teúdo essencial, as garantias concretas, a
tutela judicial ordinária e a proteção espe-
cífica dos direitos fundamentais, com os
processos e procedimentos constitucionais
consolidaram o Processo Constitucional,
fornecendo-lhe conteúdo adequado e efe-
tivo” (BARACHO, 1999a:128).
Para concluir, afirmamos que os
Tribunais devem ter em conta, ao profe-
rir suas decisões, a atuação de todos os
princípios constitucionais e as (possíveis)
implicações de suas decisões. O Processo
Constitucional tem de trabalhar hoje com
a certeza de que cada decisão no sentido
de eliminação de um problema contém
uma componente de indeterminação que,
por vezes, fará com que sejam gerados
mais problemas que até então não se podia
ver ou prever (cf. DE GIORGI, 1998:42).
Logo, se queremos “segurança”, esta ape-
nas poderá ser alcançada, como dissemos,
na garantia de que a decisão judicial seja
produto do contraditório estabelecido en-
tre as partes.
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NOTAS
1
A doutrina ainda diferencia esse ramo em face
do “Direito Processual Constitucional”, des-
tinado a estudar os instrumentos processuais
de eficácia da Constituição; ambos, contudo,
se subsumem na grande categoria “Processo
Constitucional”.
2
Ver também BARACHO (2000d:43-60).
3
Um estudo aprofundado do Direito Compa-
rado à espécie encontra-se em BARACHO
(1985).
4
Segundo Couture, a teoria da autonomia da
ação representou para os estudos do processo
um fenômeno análogo ao que foi para a física a
divisão do átomo (citado por FIX-ZAMUDIO,
1977:316).
5
Essa confusão é recorrente no Brasil. Só para
citar um exemplo mais conhecido, observe-se
o título de um dos livros de Gilmar F. Mendes
(1998a): “Jurisdição Constitucional: o controle
abstrato de normas no Brasil e na Alemanha”.
6
Sobre a importância que teve nos Estados Uni-
dos as Reconstruction Amendments (como a ci-
tada XIV), ver BARACHO (1999b).
7
Ver também BARACHO (1999a:97-98) e
SLERCA (2002).
8
Esse direito à ação, pode, pois ser definido
como o direito “que todas as pessoas têm de
obter a tutela efetiva dos juízes e tribunais na
concretização e exercício de seus direitos e in-
teresses legítimos” (BARACHO, 1999a:92).
9
Haveria ainda um terceiro setor, em decorrên-
cia do segundo, referente às garantias consti-
tucionais do processo, ou, mais claramente, ao
“devido processo” (a que já fizemos referên-
cia), como conclui FIX-ZAMUDIO (1977:330-
331).
10
Esse direito foi explicitado pela Convenção
Americana sobre Direitos Humanos (1969) no
132
art. 8 (acesso à justiça, presunção de inocência,
contraditório, presença de advogado privado ou
público, não auto-incriminação, direito de re-
curso, publicidade do processo). Para garantir
a efetividade de seus postulados foram criados
dois órgãos: a Comissão Interamericana de Di-
reitos Humanos e a Corte Interamericana de
Direitos Humanos (art. 33 e segs.).
11
Com o objetivo de reforçar o caráter juris-
dicional, diz Véscovi (1975:1136): “También
tendríamos que concluir que se trata de funci-
ón jurisdiccional si nos atenemos a los criterios
normativos que caracterizan la actividad por el
efecto jurídico (cosa juzgada), que se deriva del
acto jurisdiccional”. Contudo, como se perce-
be, o jurista uruguaio está se referindo ao sis-
tema difuso de controle de constitucionalidade.
Admite, contudo, que o caráter judicial do con-
centrado não resulta claro, como cita posições
contrárias na Itália (ver idem, p. 1138 e 1139).
12
Ver também voto do Ministro Moreira Alves,
para quem o controle “abstrato” possuiria um
“caráter excepcional com acentuada feição po-
lítica pelo fato de visar ao julgamento, não de
uma relação jurídica concreta, mas da validade
da lei em tese” (RTJ 95/993). E ainda Clèmer-
son Clève (1995:112ss). Contra Sérgio S. da
Cunha (1997:154).
13
Ver também VÉSCOVI (1975:1129-1130) e
ainda GARCÍA DE ENTERRÍA (1987).
14
Note-se que sob a Constituinte de 1823 já
havia quem defendesse que uma lei contrária à
Constituição não valia. Contudo, como mostra
Anhaia Mello (1968:182ss), a Constituição ou-
torgada não previu um dispositivo que positi-
vasse tal posição; além disso, a sanção imperial
foi um entrave a qualquer tentativa de constru-
ção em contrário.
15
Sobre críticas ao sistema americano, vale
a pena ainda citar PONTES DE MIRANDA
(1932:162ss).
16
Uma releitura contemporânea das implicações
de Marbury vs. Madison pode ser encontrada
em GARVEY e ALEINIKOFF (1991).
17
Para Tocqueville o grande poder político dado
ao Judiciário dos EUA, constitui uma necessi-
dade real e constitui “uma das barreiras mais
poderosas que jamais foram erigidas contra a
tirania das assembléias políticas” (idem).
18
Schmitt havia feito aquela acusação ao sis-
tema proposto por Kelsen (cf. SCHMITT,
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia
1983:81ss). Ver ainda a resposta de KELSEN
(1991:248). Sobre essa discussão ver Alexan-
dre Bahia (2004).
19
Impende observarmos que, a despeito de a
Corte Constitucional austríaca ser tida como
a primeira no mundo, na verdade o Tribunal
Constitucional da Checoslováquia, instituído
alguns meses antes pela Constituição daquele
país possui a primazia temporal. De toda sor-
te, a Constituição da Áustria “transformou-
se em modelo de um sistema de controle da
constitucionalidade verdadeiramente original,
que se opõe ao sistema americano, criando o
tipo de controle concentrado” (BARACHO,
1999a:101).
20
Poderíamos falar também da sistemática
do controle espanhol, que vem desenvolven-
do doutrina e jurisprudência bem peculiares
no cenário mundial. Sobre os principais pon-
tos deste inovador sistema, ver BARACHO
(1999a:113ss) e GARCÍA DE ENTERRÍA,
1987). Outro sistema peculiar que alguma in-
fluência exerce no Brasil é o português (vide,
e.g., a introdução entre nós da Ação Direta de
Inconstitucionalidade por omissão). Sobre este
último ver BARACHO (1999a:115ss) e MI-
RANDA (1994).
21
Segundo Gilmar Mendes a enumeração das
pessoas, constante do art. 93, I, n.2 da Lei Fun-
damental é taxativa, não admitindo ampliação;
a Lei Fundamental apenas dá legitimidade para
esse controle abstrato aos órgãos centrais do
governo e à minoria parlamentar o que, segun-
do ele, acaba por retirar do Tribunal as questões
mais importantes (cf. MENDES, 1998a:89).
22
Tomamos a expressão na acepção dada por J.
BARACHO JR. (1995:30ss). Com semelhante
apropriação não queremos desmerecer a pro-
digiosa criação americana, como se esta fosse
despida de cientificidade, mas apenas mostrar
que a crença absoluta em uma nulidade absolu-
ta da lei inconstitucional não se conforma à re-
alidade. Aliás, já dissemos, a própria Suprema
Corte dos EUA não aplica aquela regra de mais
absoluta hoje em dia.
23
Vale a pena notar, entretanto, que em seminá-
rio realizado em 1992, o mesmo Ministro afir-
mara que: “casos há, entretanto, que seria ade-
quado o efeito ex nunc” (VELLOSO, 1994).
24
Essa é também a doutrina de Aroldo Plínio
Gonçalves, seguindo a tradicional lição de Valle
(Artigos)
CONSTITUIÇÃO E PROCESSO... 133

Ferreira, que, criticando a expressão “nulidade
de pleno direito”, dizia que “mesmo inquinado
do vício mais grave, o ato quase sempre conser-
va uma aparência de regularidade, que só pode
ser destituída pela declaração do juiz” (GON-
ÇALVES, 1993:76). Aroldo Plínio enfatiza que
a nulidade não é conseqüência inerente ao ato
viciado. A nulidade é uma sanção, isto é, uma
conseqüência prevista para o ato praticado em
desconformidade com a lei. Nulo é o ato assim
declarado pelo Judiciário, que produz efeitos
até a manifestação daquele.

(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1

134

A CONSTITUIÇÃO E OS DIREITOS ADQUIRIDOS NA TEORIA

DOS DIREITOS: ENTRE O POSITIVISMO E O PÓS-POSITIVISMO
The Constitution and the Individual Rights in the Theory of
Law: Between Positivism and Pós-Positivism.

Geovany Cardoso Jeveaux*

Recebido para publicação em agosto de 2005

Resumo: O tema dos direitos adquiridos em face da Constituição é normalmente tratado na dogmá-
tica jurídica constitucional como de resultado evidente: a sua inexistência perante Constituições no-
vas e o seu reconhecimento, via de regra, diante de Emendas Constitucionais. Todavia, no campo da
teoria do direito, esse mesmo tema não permite uma abordagem reducionista e evidente, podendo
ser encontrada uma coincidência no resultado de teorias tão diversas como as de KELSEN, HART
e DWORKIN, propósito final do presente trabalho.
Palavras-chave: Constituição. Direito adquirido. Teoria do direito.

Abstract: The individual rights theme is normaly treated in the dogmatic constitutional law as an
evidence result: they dont exist in face of the new Constitutions although they exist in face of the
amendments. However, in the field of theory of law, this same theme doesnt admit such reduccionist
and evidence result, because the conclusions of the KELSEN´s, HART´s and DWORKIN´s theo-
ries, although start from the different premises, seem to take the individual rights to the same place:
it´s protection against the law and even the Constitution.
Key Words: Constitution. Individual rights. Theory of law.

1. Introdução outrora afirmado como um elemento da li-

No presente trabalho, pretendo re-
conhecer nos trabalhos positivistas de
KELSEN e de HART e pós-positivista de
DWORKIN as defesas que fizeram aos di-
reitos contra eventuais investidas de leis ou
constituições posteriores ao seu nascimen-
to, partindo desde já da certeza de que não
se ocuparam diretamente desse assunto e
talvez nem teriam defendido qualquer pro-
teção em face de mudanças constitucionais.
O tema dos direitos adquiridos tem
correlação direta com a idéia de direitos
subjetivos que, por sua vez, relacionam-se
com o direito de propriedade. Num rápido
retrospecto, o direito de propriedade foi
berdade individual e como o resultado do
trabalho do homem, tornando-se parte inte-
grante de seu corpo. Nessa noção lockeana,
a propriedade é um direito individual que
surgiu antes do estado de sociedade, sen-
do, portanto, um limite natural ao poder do
estado constituído pelo consenso/contrato
social (BOBBIO, 1997: pp. 192, 201-220).
As revoluções liberais do fim do Séc. XVIII
moldaram essa visão individualista no cha-
mado estado de direito e, para a proteção do
direito de propriedade, a dogmática tratou
de trabalhar a noção de direito subjetivo,
como aquele que: 1) se deduz de um direito
objetivo (criado pelo Estado); 2) a partir da
ocorrência de um fato jurídico previamente

*Mestre em Teoria do Estado e Direito Constitucional-PUC/RJ, Doutor em Direito Público-UGF/RJ, Professor de Teoria da
Constituição no Curso de Mestrado em Direitos e Garantias Constitucionais-FDV/ES e Juiz do Trabalho-TRT 17ª Região.

Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1 (Artigos)

A CONSTITUIÇÃO E OS DIREITOS ADQUIRIDOS NA TEORIA...
fixado e que se refira diretamente à esfera
jurídica de um titular determinado (indivi-
dual); 3) que passa a ter o poder de exigir
uma prestação de um titular passivo (objeto
de uma obrigação legal ou contratual - as-
pecto material); 4) inclusive pela via judi-
cial (aspecto processual). Se uma lei (direito
objetivo de base) posterior à aquisição das
condições de exercício desse direito subje-
tivo lhe modifica os contornos ou simples-
mente o extirpa do ordenamento, afirma-se
a sua continuidade, apesar de ainda não ter
se concretizado, em nome da “estabilidade
das relações jurídicas” (leia-se: em nome do
direito de propriedade). Se, ao contrário, a
mudança ocorre por uma nova constituição
ou por uma emenda constitucional, costu-
ma-se dizer que contra ela não existem di-
reitos adquiridos, o que contraria o ponto
de partida de todo o raciocínio: a retórica
segundo a qual os direitos individuais pre-
cedem o estado e, portanto, a própria Cons-
tituição.
Enquanto o positivismo, grosso
modo, confere prevalência ao direito cria-
do pelo Estado e, portanto, rejeita qualquer
precedência de um direito não positivo (na-
tural) e não estatal (individual), o pós-po-
sitivismo pretende levar a sério mais uma
vez os direitos individuais, não mais com
base num direito natural precedente, mas
em princípios extraídos do próprio sistema
positivo e embebidos de uma moral pre-
sente nas comunidades. Até que ponto es-
sas teorias respondem à pergunta sobre se
existem ou não direitos adquiridos em face
de uma constituição nova, essa é uma con-
clusão que deixo para examinar ao fim do
trabalho, após relatar e pôr em confronto
as teorias do direito daqueles três autores.
2. O Positivismo de Kelsen
2.1 A teoria pura do direito
Logo no Prefácio da primeira edição
de seu livro Teoria Pura do Direito, KEL-
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
135
SEN enuncia seu propósito de teorizar o
direito purificado de qualquer “ideologia
política” e de “elementos de ciência natu-
ral”, não no sentido de sua formação, mas
de seu conhecimento “científico”. Essa
ciência tem pretensão de “objetividade e
exatidão” ou de ser uma “instância obje-
tiva”, geradora de neutralidade (KELSEN,
1991, pp. 53 e 74)1.
Para isso, adota um “princípio meto-
dológico fundamental”, destinado a “liber-
tar a ciência jurídica de todos os elementos
que lhe são estranhos”. Embora a teoria
não ignore a conexão do direito com outros
campos do conhecimento, almeja tratá-lo à
parte, a fim de evitar um “sincretismo me-
todológico” (ibidem, p. 1).
O direito é encarado como uma
“ordem normativa da conduta humana”
ou um “sistema de normas de regulam o
comportamento humano”. Como sistema,
exige uma unidade lógica, conferida pela
derivação de uma norma a outra até uma
norma fundamental, sendo com isso, tam-
bém, uma teoria holística (ibidem, pp. 4,
51, 207 e 220)2.
É na norma fundamental que “...se
revela a Teoria Pura do Direito como te-
oria jurídica positivista”, onde o direito
positivo é válido apenas objetivamente, ou
seja, como algo possível, e não necessário,
e onde essa validade é “condicionada pela
pressuposição da norma fundamental”.
Positivo, aí, refere-se a algo “posto” (con-
creto) por alguém autorizado a fazê-lo por
uma norma “pressuposta” (abstrata) (ibi-
dem, pp. 10 e 236).
2.1.1 A norma fundamental pressuposta
A designação de fundamental alude
ao fundamento de validade do direito, en-
quanto ordem ou sistema de normas. Cui-
da-se, portanto, de um imperativo, e não
de um ato de vontade constituinte, como se
passa com a constituição. Ela é pressupos-
136
ta3 porque não pode ser posta no mundo
dos fatos concretos, vale dizer, não pode
ser criada por uma autoridade. Ela tem
natureza hipotética, sendo “...apenas uma
norma pensada”. Sua função é dar natureza
jurídica às normas e sustentar a validade
da ordem jurídica (=direito), enquanto “or-
dem normativa da conduta humana”, ou
“sistema de normas que regulam o com-
portamento humano”, como seu “último
fundamento de validade”. Esse sistema
tem de ser uno, e essa unidade é adquiri-
da pela derivação de uma norma inferior à
superior, até a norma fundamental, numa
“construção escalonada” e hierárquica de
normas. Sendo um pressuposto lógico-te-
órico, ela fundamenta a validade de qual-
quer ordem jurídica positiva, qualquer que
seja a sua coloração política, não sendo
portanto nem justa e nem injusta (ibidem,
pp. 4-5, 9, 25, 34, 50-51, 207, 213-214,
219, 223, 235-236 e 283)4
KELSEN diz, textualmente, que a
norma fundamental é uma constituição
no sentido lógico-jurídico, enquanto “fato
fundamental” da criação do direito. Difere
da constituição no sentido jurídico-posi-
tivo, enquanto texto criado por um poder
constituinte. Esse poder constituinte pode
ser desempenhado por um órgão especial
(assembléia constituinte) ou comum (poder
legislativo ordinário), derivando: 1) de um
costume; 2) da produção normativa de um
indivíduo ou de um pequeno grupo; ou 3)
da produção normativa de uma assembléia
de indivíduos (autoridade legislativa). A
norma fundamental tem uma “instância
constituinte” que não recebe seu poder de
outra norma concreta. Outrossim, ela se re-
fere: 1) imediatamente: a uma constituição
concreta, produzida pelo costume ou por
um estatuto; e 2) mediatamente: à ordem
coercitiva criada a partir da constituição.
Portanto, não é de escolha livre, mas vin-
culada (ibidem, pp. 50, 54, 211-212, 214,
224, 242).
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Geovany Cardoso Jeveaux
Imaginando o mundo como uma
única ordem jurídica, KELSEN encontra
a norma fundamental na pressuposição de
que as normas globalmente eficazes vincu-
lam os Estados. No plano interno de cada
Estado, a pressuposição é de obrigatorie-
dade da primeira constituição histórica,
ou seja, daquela que dá seqüência às de-
mais, autorizando a criação de uma nova
constituição. Essa primeira constituição é
a primeira no sentido jurídico-positivo, a
menos que haja uma revolução bem suce-
dida, caso em que a primeira constituição
histórica passa a ser aquela criada pelo
ato revolucionário (ibidem, pp. 213, 215 e
233-234).
Esse monismo da ordem jurídica foi
resumido por KELSEN no livro Teoria
Geral do Direito e do Estado, na seguinte
ordem de argumentos: a) o direito interno
exerce uma função meramente comple-
mentar em relação ao direito internacional
(1990, p. 352-354); b) todas as matérias
são possíveis ao direito internacional, mas
não ao direito interno (ibidem, p. 354); c)
há uma única ordem jurídica, precedida
por uma norma fundamental de validade:
c.1) a pressuposição de obrigatoriedade
do costume internacional; c.2) seguida do
aforismo pacta sunt servanda referente a
tratados concretos; c.3) normas de órgãos
criados pelos tratados, como as cortes e os
conselhos (ibidem, pp. 358-359); d) visão
holística das ordens: lógica, e não histórica,
porque tradicionalmente os Estados vieram
antes de uma ordem internacional (ibidem,
pp. 359-360); e) o direito internacional é
aplicável de imediato aos Estados quando
as suas constituições omitirem sobre a sua
prevalência ou afirmarem a prevalência do
direito internacional, salvo se: e.1) exigi-
rem a transformação do direito internacio-
nal em direito interno; e.2) exigirem, em
determinados casos, que apenas as leis in-
ternas sejam aplicadas (ibidem, p. 367); f)
validade universal do direito internacional,
(Artigos)
A CONSTITUIÇÃO E OS DIREITOS ADQUIRIDOS NA TEORIA...
independentemente do reconhecimento,
que é então presumido (reconhecimento
tácito, contrário à teoria do reconhecimen-
to) (ibidem, pp. 369-370); g) a soberania
dos Estados é “delegada” pelo direito in-
ternacional (ibidem, pp. 370-371); h) o
tratado “revoga” a lei interna, e é por ela
“revogado”, conforme a regra later in time
rule (ibidem, p. 367).
Na estrutura das normas, há entre
elas um vínculo de validade que dirige a
última norma à anterior, e assim sucessi-
vamente até uma norma fundamental hi-
potética, que é pressuposta como condição
primeira de validade (existência). No âm-
bito interno, a norma fundamental é a pres-
suposição de validade e de obrigatoriedade
da primeira constituição, que “... prescreve
que devemos nos conduzir como os ‘pais’
da constituição e os indivíduos autorizados
(delegados) - direta ou indiretamente - pela
constituição ordenam” (ibidem, p. 120).
No âmbito internacional, a norma pres-
suposta é a obrigatoriedade do costume
internacional, sob a seguinte fórmula: “os
Estados devem se conduzir como têm se
conduzido de costume”. Somente a partir
dessas normas pressupostas é que as nor-
mas podem ser concretamente considera-
das e hierarquizadas, nessa ordem: pacta
sunt servanda dos tratados internacionais;
normas emanadas pelos órgãos criados pe-
los tratados; constituições dos Estados, e
assim por diante.
2.1.2 Estática e dinâmica da Ordem Jurídi-
ca e a validade e eficácia das normas
A recondução das normas ao seu
imediato fundamento de validade repre-
senta o caráter estático da ordem jurídica5,
enquanto que o poder/competência criado
pela norma fundamental para a geração
das normas representa o seu caráter dinâ-
mico. Este último é o conteúdo da norma
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
137
fundamental, que não determina o conteú-
do da norma a ser então criada, limitando-
se a lhe fornecer o fundamento de validade
(1991: pp. 207-209).
Uma norma é válida, portanto, quan-
do criada pela autoridade competente e
pelo procedimento pré-determinado para
esse mister. Assim, uma lei é válida quan-
do o seu sentido objetivo for dado pela
constituição que, por sua vez, pressupõe
que todos se conduzam de acordo com
ela (ibidem, pp. 8-9, 147-148, 206, 212 e
215)6.
A validade difere, contudo, da efi-
cácia, nos seguintes pontos: 1) a validade
pertence ao mundo do “dever-ser”, ou seja,
diz respeito à simples existência objetiva
da norma (por um ato de autoridade com-
petente e pelo procedimento pré-estabe-
lecido), enquanto que a eficácia alude ao
“ser”, isto é, ao fato real da norma “ser
efetivamente aplicada e observada”; 2) a
eficácia dependente da validade, mas um
mínimo de eficácia é condição da validade
da norma; 3) a validade vem cronologi-
camente antes da eficácia; 4) a validade é
aplicada a um tempo e espaço determina-
dos, sendo tais circunstâncias indiferentes
para a eficácia; 5) a validade é o dever de
uma conduta, enquanto que a eficácia é o
fato de efetivamente alguém se conduzir
de acordo (ibidem: pp. 11-13, 50 e 231) 7.
A eventual desconformidade de uma
norma com outra superior, que lhe concede
validade, não implica em invalidade ime-
diata. A norma, nesse caso, é considerada
provisoriamente válida, até que seja anula-
da por uma autoridade competente, e me-
diante um procedimento determinado para
tanto. Isso explica porque as expressões de
norma “ilegal” ou “inconstitucional” são
uma contradictio in adjecto, porque toda
norma é objetivamente válida até que seja
extirpada do ordenamento pelos meios por
ele previstos. Trata-se de uma anulabili-
138
dade, e não de nulidade, porque a norma
permanece válida até a tal decisão, que,
por isso, tem natureza constitutiva, e não
declaratória, desde que a norma era válida
até então e, portanto, não podia ser “nula
desde o início” (ex tunc), valendo aqui,
para o direito, a metáfora do Rei Midas:
“da mesma forma que tudo o que este to-
cava se transformava em ouro, assim tam-
bém tudo aquilo a que o Direito se refere
assume o caráter de jurídico” (ibidem: pp.
55-56, 284-285 e 293-294)8.
A inconstitucionalidade, por isso,
significa a invalidade de um ato em seu
sentido subjetivo, por não se adequar ao
sentido objetivo da norma constitucional
que lhe confere validade (ibidem: pp. 55-
56).
2.1.3 As Normas e o seu Conteúdo
No sistema kelseniano, a norma con-
fere significado jurídico objetivo a um ato,
enquanto “esquema de interpretação”, mas
ela é o produto de outro ato, que recebe o
seu significado de outra norma, até a nor-
ma fundamental. Sendo uma “ciência”
objetiva, a TPD, estruturada num sistema
escalonado de normas, não admite que
elas tenham conteúdo, porque isso exige a
mistura de direito e política e sugere um
núcleo “justo” e, portanto, valorativo (ibi-
dem: pp. 3-5, 11, 49, 53, 214 e 236).
Mas a norma regula o comportamen-
to humano como um dever-ser, no sentido
de prescrever (comandar) ou permitir con-
dutas, e isso é o que faz do direito uma “or-
dem normativa da conduta humana”. Nesse
dever-ser da conduta é que está o conteúdo
das normas, acrescido de seus efeitos. Uma
conduta é prescrita ou permitida mediante
coação estatal, que é exercida através da
sanção. Esta última compreende prêmio e
castigo como o “motivo da conduta social-
mente desejada”. Este é o elo de ligação do
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Geovany Cardoso Jeveaux
direito e do Estado, entendido como ordem
social idêntica ao direito ou a “personifi-
cação da ordem jurídica” (1991: pp. 7, 13,
15, 27, 37 e 58; 1990: pp. 4-5).
A regulamentação da conduta, atra-
vés das normas, ocorre de duas maneiras:
1) positiva: a) no sentido de obrigar a uma
conduta; b) no sentido de conferir poder ou
competência para produzir ou intervir na
produção de normas; 2) negativa: condu-
ta não regulada e nem proibida. Somente
nesse sentido a norma atende a um valor:
1) positivo (ou “bom”): quando a conduta
está de acordo com a norma; 2) negativo
(ou “mau”): quando não está de acordo
com ela. Assim, “a norma considerada
como objetivamente válida funciona como
medida de valor relativamente à conduta
real” (1991: pp. 16-18).
Esse valor é correlato ao conceito de
norma, mas diverso de sua ciência (TPD),
que é objetiva, sendo de natureza humana,
e não divina. Com ele apenas se quer dizer
que a conduta de acordo com a norma é
positiva (“boa”), e que a conduta contrária
é negativa (“má”), como ponto de partida
para a sanção (ibidem, pp. 20, 23 e 71).
Sendo a conduta regulada tanto posi-
tiva quanto negativamente, não há espaço
para as lacunas no ordenamento jurídico.
A conduta negativa, ou seja, “o que não
é juridicamente proibido é juridicamente
permitido”, exclui qualquer possibilidade
de o sistema de normas ser aberto a ausên-
cias de normação da conduta (ibidem, pp.
200, 261-263).
2.1.4 As Lacunas e a Discricionariedade
Judicial
Quando duas condutas não reguladas
entram em conflito, entende-se que elas são
igualmente permitidas e, por isso, qualquer
decisão a respeito deve rejeitar a pretensão
do autor da demanda, porque a ordem ju-
(Artigos)
A CONSTITUIÇÃO E OS DIREITOS ADQUIRIDOS NA TEORIA...
rídica somente protege “interesses bem de-
terminados” (ibidem, pp. 261 e 263).
Nesse caso, não se fala em lacuna,
porque a ausência de uma norma geral so-
bre uma conduta positiva autoriza a condu-
ta negativa. Somente quando essa ausência
é considerada “indesejável” pelo tribunal,
“do ponto de vista da política jurídica”, por
“não eqüitativa ou desacertada”, pode ele
criar uma norma individual, via decisão, a
partir de uma norma geral que lhe pareça
correta/satisfatória/adequada/desejável/
acertada. A isso KELSEN denomina de
função criadora de uma norma individual,
ou “margem de livre apreciação” na falta
de norma geral, porque ela mesmo, quando
existente, não pode prever todas as “par-
ticularidades do caso concreto”. A norma
jurídica geral é uma “moldura”, tanto mais
larga quando autoriza simplesmente ao tri-
bunal a criar a norma individual.
Portanto, somente existe discriciona-
riedade judicial na falta de norma jurídi-
ca geral, quando o tribunal considera essa
ausência “injusta ou não eqüitativa”, “quer
dizer, como não satisfatória”. Nesse caso,
o tribunal recebe a competência para criar
uma norma jurídica individual “ex novo
de direito material”, que não tem índole
legislativa, precisamente por se referir a
uma norma individual, e não geral. Apenas
quando o tribunal cria uma norma também
geral é que ocorre uma “concorrência com
o órgão legislativo”, representando uma
“descentralização da função legislativa”.
Em resumo, o tribunal cria: 1) norma
individual (como “direito material novo”):
quando a norma geral prevê uma conduta
negativa, ou seja, não tem seu conteúdo
predeterminado por uma norma geral; 2)
norma geral: quando a norma geral cria
conduta positiva, ou seja, confere conteú-
do predeterminado a uma norma individu-
al, mas de modo não unívoco. Em ambos
os casos, o tribunal gera um precedente,
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
139
que é ele mesmo uma norma geral, porque
vinculante de decisões futuras e cujo ob-
jetivo é unificar a jurisprudência (ibidem,
pp. 216-268).
2.1.5 Direito Subjetivo e proteção da liber-
dade mínima
A atuação do tribunal ocorre, ordi-
nariamente, para a solução de problemas
concretos, diante de “interesses bem de-
terminados”, conforme visto acima. Nesse
lugar comum, o tribunal está autorizado
a criar uma norma individual, específica
para o caso concreto.
Esses “interesses” podem ser tidos
como direitos e, nessa qualidade, perten-
centes à esfera jurídica de algum sujeito
determinado? Em caso de resposta posi-
tiva, está-se diante de um direito subjeti-
vo? KELSEN responde a essas indagações
enumerando os sentidos usuais em que um
direito é tido como subjetivo: 1) como con-
traposição a um dever; 2) como distinto de
um “direito objetivo”; 3) como poder de
conduzir-se de algum modo. Para ele, to-
davia, um direito subjetivo é apenas a con-
formação de uma conduta a uma norma, ou
o “simples reflexo de um dever jurídico”.
Nele não há um sujeito ativo, mas tão-so-
mente um sujeito passivo, porque o bene-
ficiário da conduta é apenas o objeto da
própria conduta. O dever9 tem prioridade
sobre o direito no positivismo, ao contrá-
rio do direito natural, que afirma o oposto
(ibidem, pp. 138-143 e 147).
Como decorrência, não existem di-
reitos subjetivos, na qualidade de interes-
ses pessoais, que possam ser extraídos da
norma (direito objetivo). O direito subjeti-
vo não é um interesse de direito material,
mas “...apenas a proteção ou tutela desse
interesse, por parte do Direito objetivo”,
porque, diante de ofensa, há uma sanção
que somente o Estado pode aplicar, através
140
de suas autoridades e seus procedimentos
previamente estabelecidos. O direito sub-
jetivo, em resumo, é uma simbiose de um
direito reflexo (reflexo de um dever jurí-
dico favorável ao titular) com o direito de
agir, no qual este último e a sua “essência”.
Sem “ação” o direito é juridicamente irre-
levante (ibidem, pp. 146-149).
KELSEN, portanto, ignora não ape-
nas a existência de um direito no plano
das relações materiais, chamando-o de
“interesse”, como algo ainda incerto na
sua existência e titularidade, como se afas-
ta das teorias imanentistas do direito de
agir, que encontram no direito material o
próprio direito de ação: o objeto de toda
obrigação é uma prestação de dar, fazer ou
não-fazer alguma coisa, e o objeto dessa
prestação é o poder que o credor tem de
exigir do devedor essa mesma prestação,
donde se segue que “a todo direito corres-
ponde uma ação, que o assegura” (art. 75
do CCB revogado).
O direito de ação é uma garantia pro-
cessual de um interesse, e não de um direi-
to material insulado no patrimônio do autor
em relação ao patrimônio alheio. Por isso
as decisões criadoras de norma individual,
na discricionariedade dos tribunais, são a
criação, elas mesmas, de um direito mate-
rial novo, de eficácia retroativa. Quem cria
um direito material é a norma individual, e
não a simples ocorrência do fato jurídico
descrito no direito objetivo, porque aí se
tem apenas um interesse, reflexo de um de-
ver de conduta (direito reflexo). Ao mesmo
tempo, uma norma geral pode ser também
retroativa, hipótese em que não muda os
fatos passados, limitando-se porém a mo-
dificar o seu significado normativo (ibi-
dem, pp. 14, 154-155 e 263).
Num quadro assim desenhado, ne-
nhum “interesse” se põe sob total prote-
ção contra as decisões políticas estatais,
e nenhum titular desse “interesse” pode
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Geovany Cardoso Jeveaux
afirmá-lo como um direito contra tais de-
cisões, salvo um “mínimo de liberdade”.
Essa “liberdade inalienável”, não inata
ou natural, deriva da “limitação técnica”
da ordem jurídica em condicionar toda a
conduta humana: “fica sempre garantido,
porém, um mínimo de liberdade, isto é, de
ausência de vinculação jurídica, uma esfe-
ra de existência humana na qual não pene-
tra qualquer comando ou proibição”. Tra-
ta-se das “liberdades constitucionalmente
garantidas”, que limitam a competência do
órgão legislativo (ibidem, pp. 47 e 242).
Em resumo: 1) na ordem jurídica
positiva não existem direitos subjetivos,
entendidos como posição jurídica material
de vantagem desde sempre reconhecida;
2) existem interesses que somente se tor-
nam direito material através de uma norma
individual, criada por decisão judicial ou
“resolução administrativa” (ibidem, pp.
17, 21, 147 e 231); 3) tais direitos são reco-
nhecidos em caráter retroativo; 4) podendo
as normas gerais ser também retroativas,
dando significado jurídico novo aos fatos
passados; 5) só existe direito subjetivo en-
quanto reflexo de um dever de conduta e
através do direito de ação, que é uma mera
garantia de um interesse “bem determina-
do”; 6) somente “o catálogo de direitos e
liberdades fundamentais” (ibidem, p. 242)
previsto nas constituições é limite à atu-
ação normativa do Estado; 7) mas não é
limite a um poder constituinte, especial-
mente nos casos de revolução10.
3. O Positivismo de Hart
3.1 As críticas a Austim e a Kelsen
HERBERT L.A. HART publica o li-
vro O Conceito de Direito em 1961, diri-
gindo críticas a AUSTIM e a KELSEN.
AUSTIM é da corrente teórica im-
perativa, segundo a qual o direito é uma
ordem de autoridade, definido por “co-
mandos” baseados numa ameaça. Em sua
(Artigos)
A CONSTITUIÇÃO E OS DIREITOS ADQUIRIDOS NA TEORIA...
teoria, “... nada pode ser direito, a não ser
se e quando tal tenha sido ordenado por
alguém” (1986: p. 21, 25, 55 e 57). Já
KELSEN teria sustentado que a norma
tem qualquer conteúdo, e que a lei tem por
conteúdo uma “cláusula condicionante”
dirigida à autoridade para a aplicação da
sanção (ibidem: pp. 44-45 e 223).
Tais teorias correspondem a uma
concepção geral do direito, relativa à obri-
gatoriedade de uma conduta, diversa de
outras duas, quais sejam, do direito como
obrigatoriedade moral, no sentido de jus-
tiça, e do direito enquanto regra, isto é,
como comportamento geral, como de re-
gra ocorre (costume). Essas concepções
suscitam, respectivamente, três questões:
1) sobre a diferença entre direito e ameaça;
2) sobre obrigações jurídicas e morais; 3)
sobre regra e regra de direito (ibidem, pp.
10-14 e 18).
Para HART, diferentemente daqueles
dois autores: I - a lei: 1) não é uma ordem
ou se dirige a pessoas, senão genericamen-
te; 2) tem caráter permanente; 3) suscita
obediência geral; 4) é “operativa” quanto
a direitos e deveres e, por isso, torna nu-
los/ineficazes os atos contrários; II - as
normas: 1) criam deveres: a) diretamen-
te: normas criminais; b) indiretamente:
normas que conferem poderes, que são
fórmulas para criar deveres; 2) têm uma
“função primária”11, consistente em de-
signar comportamentos-padrão através de
regras, que são aplicadas diretamente pe-
los destinatários quando se conformam a
elas, por lhes ser inteligíveis; III - a sanção
pode ser subtraída sem eliminar o padrão12
inteligível de comportamento ou o que seja
o próprio direito (diferentemente da teoria
do direito como ordem baseada em amea-
ças, que exige a vinculação de ambos); IV
- a coerção é: 1) um termo de aproximação
do direito e da lei, mas que é abalado pelo
costume, que não a exige; 2) uma garan-
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
141
tia de obediência num sistema coercivo
de “cooperação voluntária”; 3) onde essa
“cooperação voluntária” é que cria a auto-
ridade (ibidem, pp. 27-29, 38-39, 41, 43,
47 51, 53-54, 214-215, 217 e 294) .
Em resumo, HART critica a teoria do
direito como ordem coercitiva nos seguin-
tes pontos: 1) as ordens legais ou judiciais
não são dadas exclusivamente aos destina-
tários, como também aos emitentes (ex.:
norma criminal); 2) as normas que confe-
rem poderes facultam a criação de direitos
e deveres, sem coagir; 3) os costumes são
regras de direito que não contém coerção
(ibidem, p. 57).
3.2 As regras de Direito
3.2.1 Primárias e secundárias
Para HART, as regras designam um
comportamento-padrão a ser seguido, mas
o que confere autoridade a elas é uma “co-
operação voluntária” daqueles que devem
aplicá-las (funcionários) e daqueles que
devem segui-las/obedecê-las (cidadãos), o
que pressupõe uma sociedade organizada
juridicamente.
Numa sociedade sem regras oficiais
(costume), por exemplo, são encontrados
os seguintes defeitos: 1) incerteza: falta de
texto escrito com autoridade e de proces-
so para o julgamento; 2) caráter estático
das normas: baixa e lenta mutabilidade; 3)
ineficácia da pressão social difusa: falta de
instância para perseguir a violação da nor-
ma (vingança privada) (ibidem, pp. 102-
103). Para obviá-los, um sistema jurídico
numa sociedade organizada deve dispor de
duas condições básicas: 1) a presença de
regras de comportamento, válidas e obede-
cidas em geral; e 2) a presença de regras
de reconhecimento, que especifiquem os
critérios de validade, alteração e de jul-
gamento, aceitos como padrão público
142
comum de comportamento oficial pelos
funcionários e seguidos/obedecidos pelos
cidadãos (ibidem, p. 128).
Na sua estrutura, as regras têm dois
aspectos, a saber: 1) interno: a) como com-
portamento regular e uniforme observado
individualmente, em vista de um compor-
tamento observado em geral por todos; b)
modo como o indivíduo interpreta o seu
próprio comportamento; 2) externo: sinal
possível de um castigo (ibidem, pp. 65-66,
98, 100, 108, 151, 153 e 217-218).
Além disso, as regras têm dois níveis:
1) primário: regras que impõem deveres,
ações comissivas ou omissivas de movi-
mento ou mudança física; 2) secundário:
regras que atribuem poderes, públicos ou
privados, para criar novas regras primá-
rias, extinguir ou modificar outras antigas,
determinar a sua incidência ou fiscalizar a
sua aplicação, ou seja, criar ou alterar de-
veres ou obrigações. O direito, para HART,
é a união das regras primárias de obrigação
com as regras secundárias (ibidem, pp. 91,
104, 169 e 217-218).
3.2.2 De reconhecimento
A regra de reconhecimento é de na-
tureza primária, e é identificada (regra de
identificação) através de uma regra secun-
dária, servindo para afastar as incertezas
típicas de uma sociedade sem regras ofi-
ciais (costumes)13 do sistema jurídico, com
base em referências escritas/inscritas, com
poder de autoridade. Esta última surge de
uma “cooperação voluntária” (entre obedi-
ência das regras pelo cidadão e aceitação
delas pelos funcionários) e produz a idéia
de sistema (ibidem, pp. 104-105).
Nessas regras de reconhecimento es-
tão contidas duas afirmações: 1) interna:
aceitação compartilhada de regras; 2) ex-
terna: interpretação, pela autoridade (que
se encontra em posição externa, de obser-
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Geovany Cardoso Jeveaux
vador), sobre como aplicá-la (ibidem, p.
114).
O primeiro erro de KELSEN, para
HART, foi encontrar o critério de vali-
dade no aspecto externo, negligenciando
o interno ou reduzindo-o ao primeiro. A
norma pressuposta kelseniana encontra-se
fora, do ponto de vista externo do direito,
enquanto que a regra de reconhecimento
está dentro do sistema, sendo que a vali-
dade relaciona-se ao seu aspecto interno e
não admite dúvida quanto a sua existência.
Uma pressuposição representa a impossi-
bilidade de provar essa existência, enten-
dida como uma constatação fática, externa,
de que há uma regra eficaz e passível de
identificação. O segundo erro foi acreditar
na exclusividade da norma pressuposta,
enquanto que a regra de reconhecimento
admite a concomitância de outras equi-
valentes, criando entre elas hierarquia,
subordinação e/ou derivação. O terceiro
foi reduzir a eficácia à validade, quando
a validade depende da eficácia apenas sob
a ótica de sua utilidade, sendo possível a
separação de ambas (ibidem, pp. 112, 115-
116, 120-121, 123 e 249).
Uma regra de reconhecimento tem,
assim, uma dupla perspectiva: 1) externa:
existência (constatação fática) na prática
efetiva do sistema; 2) interna: validade, do
ponto de vista da identificação do direito,
ou seja, de um “padrão público comum”
de comportamento cooperativo (ibidem,
pp. 123 e 127).
3.2.3 Regras como necessidade social do
sistema jurídico, lacunas e discricionarie-
dade
As regras são necessárias para que
uma sociedade tenha um sistema jurídico
organizado, a fim de superar os defeitos tí-
picos de sociedades baseadas no costume
(incerteza, imobilidade e ineficácia).
(Artigos)
A CONSTITUIÇÃO E OS DIREITOS ADQUIRIDOS NA TEORIA...
Em sua aplicação, as regras são fe-
chadas ou abertas. No primeiro caso, tem-
se as regras aplicadas pelos próprios par-
ticulares, sem intermediação oficial. No
segundo, tem-se as regras aplicadas pelos
“funcionários”/autoridades, com mobi-
lidade de escolha oficial. Tal mobilidade
existe por conta da “textura aberta” das
regras, que podem conter “indeterminação
de finalidade”, ou seja, uma lacuna de cir-
cunstâncias não previstas nas regras gerais
(ibidem, pp. 141-144).
Enquanto KELSEN entende inexistir
lacunas no plano lógico-jurídico, embora
admita que a norma geral não possa prever
todas as “particularidades do caso concre-
to”, HART afirma a lacunosidade das re-
gras, concordando com a discricionarieda-
de judicial, capaz de supri-las. Discordam,
portanto, não quanto à discricionariedade,
mas quanto a sua origem: para o primeiro,
ela surge da competência do tribunal para
criar a norma individual, até mesmo na
falta de uma norma geral “satisfatória” ou
“adequada”; para o segundo, ela emerge da
lacuna propriamente dita da regra geral.
Nessa “textura aberta”, o direito pode
ser criado através da interpretação, como
no exemplo da ponderação constitucional
de valores. De acordo com HART, “uma
decisão judicial, especialmente em ques-
tões de alta importância constitucional,
envolve freqüentemente uma escolha entre
valores morais e não uma simples aplica-
ção de um único princípio moral proemi-
nente...”. Tal interpretação, todavia, deve
ser razoável, assim entendida aquela que
não cria injustiças ou ofende “princípios
morais assentes”. Discricionariedade, por-
tanto, não significa total liberdade de de-
cidir, mas “imparcialidade e neutralidade
ao examinar as alternativas; consideração
dos interesses de todos os que serão afecta-
dos; e preocupação com a colocação de um
princípio geral aceitável como base racio-
nal da decisão” (ibidem, pp. 220-221).
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
143
3.3 Direito e moral
Conforme visto acima, a interpreta-
ção pode criar o direito ao suprir as lacunas
deixadas pela “textura aberta” das normas,
mas essa criação há de ser razoável, no
sentido de justa/eqüânime e moral.
Entre direito e moral, por conseguin-
te, há uma comunicação que HART não
rejeita, ao contrário de KELSEN, porque a
moralidade residiria na própria origem da
sociedade regulada por regras. Nessa ori-
gem, as regras teriam sido criadas com o
fim de garantir a sobrevivência do homem,
por intermédio de “arranjos sociais” para a
contínua obediência das regras mediante a
coerção aos recalcitrantes. Esses “arranjos
sociais”, ao mesmo tempo em que permi-
tem uma existência continuada da própria
sociedade, são um dos elos de ligação en-
tre direito e moral, ao lado de dois outros,
a saber: 1) circunstâncias cotidianas da
sociedade sobre o seu conceito de certo e
errado; 2) compreensão dessas circunstân-
cias de forma simples a todos os adultos
(ibidem, pp. 185 e 208-210).
HART não desconhece a diferen-
ça entre direito e moral, cujas distinções
enumera em quatro critérios formais, mas
rejeita que direito e moral não possam ter
eventualmente o mesmo conteúdo, como
KANT e KELSEN o fazem, ao separar o
direito e a moral, atribuindo o primeiro a
“comportamentos externos”, ou seja, in-
diferentes aos motivos e intenções de sua
ocorrência e sujeitos a sanção, e o último a
comportamentos internos, isto é, relativos
à boa-vontade, às intenções adequadas ou
ao motivo apropriado pelos quais ocorrem,
desprovidos de sanção. Onde eles realmen-
te estão separados é na validade, porque o
direito, nesse ponto, não pressupõe a moral
(ibidem, pp. 187 e 230)14.
Uma das relações entre direito e mo-
ral está presente da regra da irretroativida-
de, porque a adequação a uma regra exige
144
prévio conhecimento e oportunidade de
obedecê-la, de modo que a regra retroati-
va revela-se amoral, por suprimir qualquer
capacidade de obediência a ela (ibidem,
pp. 223-224 e 228).
3.4 Direitos individuais / subjetivos cons-
titucionais.
Sendo a regra da irretroatividade uma
das mais importantes conquistas do estado
de direito e do estado constitucional con-
tra o arbítrio legislativo, pode-se dizer que
ela se inscreve nos conceitos histórico de
direito individual e dogmático de direito
subjetivo. Tal regra diz, em essência, que:
1) nenhuma lei pode ser criada com efeito
retroativo, com o fim de prejudicar os titu-
lares de direitos; 2) somente as retroações
benéficas aos indivíduos podem existir; 3)
as leis vigoram e são eficazes para o futu-
ro; 4) por conseqüência, os direitos gera-
dos pela lei passada devem ser respeitados
pela lei nova.
Trata-se, evidentemente, de séria li-
mitação ao poder legislativo ordinário de
criar normas ex novo no ordenamento, que
HART atribui ao problema da titularidade
do próprio poder nas democracias consti-
tucionais. Nelas, diversamente da sobera-
nia absoluta e ilimitada, o poder legislativo
é limitado porque exerce sua competência
em nome do eleitorado, de tal maneira que,
acaso viole essa regra de capacidade, terá
exercido poder nulo e, portanto, inválido.
Mas o eleitorado não é, em si mesmo, uma
“outra pessoa”, e tampouco os eleitores
são “indivíduos na sua capacidade oficial”,
sendo antes retórico dizer que alguém obe-
dece a si mesmo ou às próprias ordens.
Esse efeito retórico é dúbio, porque sugere
simultaneamente que alterações legais em
prejuízo do eleitorado representam uma
contradição racional, desde que ninguém
legisla em seu próprio desfavor, ao mes-
mo tempo em que podem ser justificadas
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Geovany Cardoso Jeveaux
pretensamente a favor da “vontade geral”
rousseauniana (ibidem, pp. 77-81, 84 e
86).
Citando expressamente o caso dos
EUA, HART diz que tal limitação é ali de
ordem substantiva,
“... onde a divisão de poderes entre
o governo central e os Estados membros,
e também certos direitos individuais, não
podem ser alterados pelos processos ordi-
nários de legislação. Nestes casos, um acto
legislativo, quer do órgão legislativo esta-
dual, quer do federal, que pretenda alterar
ou seja incompatível com a divisão federal
dos poderes ou com os direitos individu-
ais deste modo protegidos, é susceptível
de ser considerado ´ultravire´ e declarado
juridicamente inválido pelos tribunais, na
medida em que entre em conflito com as
disposições constitucionais” (ibidem, pp.
80-81).
Tudo isso tem relação com a idéia da
continuidade do poder, ou seja, com a tran-
sição de um legislador /governante a outro,
que deve começar antes mesmo da passa-
gem, a fim de se manter a obediência para
o futuro (ibidem, pp. 63 e 67). Logo, ocor-
rendo mudança da ordem, com eventual
ofensa a direitos passados, pode-se afirmar
a ocorrência de descontinuidade, com vio-
lação do princípio, já que isso pode gerar
desobediência e, com ela, ilegitimidade
das novas ordens.
Sendo a norma de reconhecimento
aquela que confere validade à ordem jurí-
dica de um país determinado, e derivando
a validade de um “padrão público comum”
de comportamento cooperativo voluntário,
no sentido do cidadão obedecer às regras e
dos funcionários aceitá-las na sua aplica-
ção, pode-se encontrar na regra da irretro-
atividade uma regra de reconhecimento no
plano infra-constitucional, na direção de
limites hierárquicos entre a constituição,
como salvaguarda de direitos, e o poder
legislativo.
(Artigos)
A CONSTITUIÇÃO E OS DIREITOS ADQUIRIDOS NA TEORIA...
Tal regra de reconhecimento, aqui
interpretada desse modo, coloca-se abaixo
da regra de reconhecimento última, que,
para HART, acha-se nas cláusulas de reser-
va ou limites ao poder de revisão constitu-
cional dirigidos à legislatura ordinária nas
democracias constitucionais. Esses limites
seriam o critério supremo e exclusivo de
validade do direito interno, como ocorre
com os EUA (ibidem, pp. 118, 220 e 250).
Embora essa não seja a realidade da
Inglaterra (país de origem do autor em es-
tudo), por não impor restrições formais à
competência do poder legislativo supremo,
o caso americano autoriza uma analogia
muito próxima ao estado constitucional
brasileiro, de forma que tudo o que foi dito
para os EUA serve em grande medida para
o caso do Brasil no pensamento harteano.
4. O Pós-Positivismo de Dworkin
4.1 Localização do pensamento de
Dworkin
Na seqüência do positivismo de
HART, DWORKIN empenha-se em criticar
não apenas o positivismo jurídico, em espe-
cial na versão do poder discricionário dos
juízes, como também o utilitarismo, quanto
ao privilégio dos interesses coletivos sobre
os individuais. Essas duas versões teóricas
do direito não levaram o direito a sério, quer
dizer, o direito dos indivíduos, ao sobrepor
a ele a norma do estado ou a estrita obediên-
cia às leis estatais.
A sua proposta, em resumo, é a de
apresentar o direito como uma integrida-
de política, vale dizer, como um conjunto
de princípios que a comunidade impõe à
maioria no sentido de respeitar os direitos
individuais, enquanto decisões políticas
passadas. Tais direitos assumem então uma
natureza moral, que o governo deve res-
peitar diante de seu compromisso também
moral de agir conforme princípios.
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
145
Diante disso, a contra-crítica positi-
vista, de acordo com A. CASALMIGLIA,
chegou a dizer que a crítica era mais apa-
rente do que real, pondo-se ao lado do
positivismo; ou que uma pequena modi-
ficação na regra de reconhecimento seria
suficiente para superar a crítica; ou mesmo
que o pensamento crítico era neojusnatura-
lista15. Mas DWORKIN não se perfila com
o positivismo, nem parece se contentar
com uma simples maquiagem da regra de
reconhecimento e tampouco se converte a
um novo jusnaturalismo. Destinando seu
tempo às críticas ao positivismo e ao utili-
tarismo, ela retorna ao liberalismo político
e reintroduz no direito o elemento moral,
através de uma idéia sistemática que não
põe os princípios do lado de fora do orde-
namento. Se nesses traços não se pode ver
mais o positivismo, que propõe a separa-
ção entre o direito e a moral, e tampouco
o jusnaturalismo, que admite uma morali-
dade extra e supra-ordenamento, a quali-
ficação de neopositivista parece ser mais
adequada a DWORKIN, ao menos até que
outra melhor lhe possa ser imputada.
J.W. HARRIS (1997: pp. 188-190),
por exemplo, chama DWORKIN de anti-
positivista, e enumera o seu pensamento
em três fases. A primeira delas, presente na
edição original de Taking Rights Seriously,
destinou-se à crítica à HART, no sentido
de que o direito não é um sistema de re-
gras determinadas por seu pedigree e que
supostamente autoriza aos juízes a deci-
direm discricionariamente nos casos não
regulados. Na segunda, contida na reedi-
ção do mesmo livro em 1978, nasce o juiz
HÉRCULES, para a solução dos hard ca-
ses segundo uma perspectiva holística, ou
seja, conforme as melhores políticas. Na
terceira, com o livro Law´s Empire (1986),
DWORKIN introduz o holismo de HÉR-
CULES a uma “interpretação construtiva”,
como num “romance em cadeia”, de deci-
146
sões e leis passadas aos direitos que sejam
objeto de decisão atual.
A edição aqui utilizada de Taking
Rights é uma tradução espanhola de 1984,
que condensa, portanto, as duas primeiras
fases. Para a terceira fase será utilizada a
tradução brasileira do livro Law´s Empire,
da Editora Martins Fontes (1999), ao lado
da edição inglesa de 1998, da Hart Pu-
blishing (1998). Tal seqüência não exclui
a introdução de outros textos do autor, nos
pontos que sejam necessários para esclare-
cer melhor as suas idéias.
4.2 Levando os direitos a sério.
4.2.1 A crítica ao Positivismo e ao Utili-
tarismo
De acordo com DWORKIN, o posi-
tivismo jurídico, que tem início com AUS-
TIN, no séc. XIX, e termina elaborado por
HART, é a parte conceitual da teoria utili-
tarista, sendo, portanto teorias dependen-
tes. A primeira reduz a validade do direito
às normas positivas, rejeitando a idéia da
“vontade geral” na sua criação, enquanto
que a última confere ao direito a função de
“servir ao bem-estar geral e nada mais”,
rejeitando a existência de direitos indivi-
duais contra o Estado e prévios ao direito
legal (op. cit., pp. 31, 34, 36, 42, 64-65,
164).
Tal visão do direito não leva os direi-
tos a sério, porque não os considera como
fonte e limite da autoridade coletiva. Os
direitos individuais são não apenas a fonte
e o limite dessa autoridade, simultanea-
mente, como trunfos políticos que não po-
dem ser prejudicados por metas coletivas,
sendo derivados do direito abstrato à igual
consideração e respeito por parte do Esta-
do (ibidem, pp. 37 e 41).
Em resumo, as idéias positivistas
podem ser enumeradas do seguinte modo:
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
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a) o direito é um conjunto de normas co-
ercitivas de comportamento; b) identifi-
cadas por sua origem/competência para a
sua criação, e não com o seu conteúdo; c)
critério que determina a validade de uma
norma em relação a outra; d) esse direito
é aplicado por funcionários/juízes com
discricionariedade para interpretá-lo nos
casos de lacuna e nos quais as normas não
são claras; e)a obrigação traduz-se no res-
peito que os terceiros devem ter em face do
direito de alguém (ibidem, pp. 65-66).
4.2.2 Princípios, diretrizes e normas
O positivismo jurídico afirma que as
normas são a via exclusiva do direito e que
ele se reduz a um comando condicionan-
te de comportamentos. Mas, em verdade,
na sua aplicação judicial, especialmente
nos casos difíceis (hard cases), as normas
funcionam como princípios ou diretrizes
políticas16, diante da necessária dimensão
moral que se põe diante da interpretação
jurídica, entre alternativas possíveis de
decisão. DWORKIN lembra dois casos
paradigmáticos em que as decisões foram
tomadas mais em vista de princípios do
que de normas expressas, a saber: a) caso
Riggs v. Palmer - 1889, em que se negou
o direito de herança a um neto que assas-
sinou o avô para recebê-la antes da morte
natural do instituidor, onde foi aplicado o
princípio conforme o qual “ninguém pode
beneficiar-se de sua própria torpeza”; b)
caso Henningsen v. Bloomfield Motors
Inc. - 1960, em que se reconheceu que a
superioridade econômica de uma fábrica
de veículos não pode impor aos consumi-
dores uma limitação da responsabilidade
do fabricante apenas à troca de peças de-
feituosas, como também a gastos médicos
e outras indenizações, onde teve lugar o
princípio da proibição da lesão nos contra-
tos (ibidem, p. 72).
(Artigos)
A CONSTITUIÇÃO E OS DIREITOS ADQUIRIDOS NA TEORIA...
Para DWORKIN, os princípios são
standards de exigência de justiça, eqüida-
de ou qualquer outra dimensão moral, en-
quanto que as diretrizes são standards que
propõem objetivos políticos, econômicos
ou sociais de uma comunidade (ibidem, p.
72).
Princípios, portanto, são diferentes
das normas, nos seguintes pontos: a) os
princípios não se excepcionam mutua-
mente, como as normas podem ser umas
com as outras; b) os princípios não esta-
belecem as condições de sua aplicação,
como as normas; c) não definem deveres
específicos, como as normas (ex.: reco-
menda a conformidade de um negócio ao
justo ou não demasiadamente oneroso); d)
princípios estão sujeitos a cálculo de im-
portância, quando um colide com outro,
ao contrário das normas, cujo conflito é
resolvido pela hierarquia ou pela regra la-
ter in time. Como exemplo dessa distinção,
DWORKIN cita duas interpretações da
Primeira Emenda e da 1ª Seção da Sher-
man Act: a) Primeira Emenda: vista como
norma, qualquer limitação à liberdade de
expressão é inconstitucional; vista como
princípio, admite que outro princípio mais
importante a excepcione; b) 1ª Seção da
Sherman Act: todo contrato que restringe o
comércio é nulo. Tratada pela jurisprudên-
cia como norma, mas, desde que a exceção
seja razoável, é tratada como princípio. Se
se tratasse de uma diretriz, admitiria limi-
tação sem pesquisa e sua infração à razoa-
bilidade (ibidem, pp. 77-80).
4.2.3 Teoria da Discricionariedade Judi-
cial
DWORKIN afirma que os princípios
podem ser tomados em três sentidos dife-
rentes, a saber: a) frágil 1: uma autoridade
impõe standards de decisão a outra (pre-
cedente), mas o sujeito passivo/auditório
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
147
desconhece os standards da discrição; b)
frágil 2: a decisão não está sujeita a revi-
são; é a última palavra; c) forte: a decisão
não está vinculada a standard imposto por
qualquer autoridade; trata-se de liberdade
sem limites (ibidem, pp. 84-85).
Quando os positivistas tratam a dis-
cricionariedade como algo que se aplica
“por princípio” na falta de uma norma clara,
dão à discrição o segundo sentido. Quando
dizem que os princípios são obrigatórios,
dão o terceiro sentido. DWORKIN susten-
ta o primeiro sentido, a não ser que os prin-
cípios sejam obrigatórios para o juiz. Se o
juiz modifica ou deixa de aplicar a norma
pela interpretação, é porque a própria nor-
ma não lhe é obrigatória, prevalecendo en-
tão o terceiro sentido. Para isso, o juiz po-
sitivista sustenta oportunisticamente que:
1) a mudança favorece um princípio; 2) o
que se põe no lugar são princípios standar-
ds que não se apartam do positivismo. Em
todo caso, a escolha pelos juízes de “prin-
cípios” que substituam ou modifiquem as
normas representa a sua escolha caracterís-
tica (ibidem, pp. 87, 90-91 e 93).
O problema positivista é que, asso-
ciando o direito às normas ou a um sistema
normativo, não aceita um princípio como
categoria à parte. Contraditoriamente re-
cusa que seja um “direito superior” ao or-
dinário, admitindo que seja um standard
extra-jurídico de livre escolha do juiz. Por
isso, entende DWORKIN que “a discri-
ção...não existe, a não ser como a área que
deixa aberta um círculo de restrições que
a rodeia”. Ela só pode existir no contexto
de uma decisão (que envolve standards de
racionalidade, justiça e eficácia) sujeita a
normas estabelecidas para ela por uma au-
toridade (ibidem, pp. 83-84, 86 e 92-94).
Quando o positivismo aceita a discri-
cionariedade exsurgem de imediato duas
conseqüências: 1) na ausência de uma nor-
ma clara, o direito das partes é uma ficção;
148
2) então, o juiz cria novos direitos retroa-
tivamente. DWORKIN assevera que isso
não passa de retórica, porque, no caso de
ausência de norma clara, os direitos das
partes é que fornecem os standards da de-
cisão do juiz, e não a sua escolha arbitrária
da norma-tampão. Porque é um dever do
juiz encontrar os princípios a partir dos di-
reitos nos hard cases, e não de criá-los na
ausência de norma clara (ibidem, pp. 146-
147).
4.2.4 Teoria da Função Judicial e “Argu-
mento da Democracia”
Uma outra teoria positivista/utilita-
rista diz respeito à função judicial, segun-
do a qual a lei subordina a ação do juiz
mediante a adjudicação de competências
expressas. Tal teoria pretende afastar a
discricionariedade judicial, com mais dois
argumentos retóricos: 1) numa democra-
cia, juízes não são eleitos e, não estando
sujeitos à responsabilidade legislativa, não
podem criar a norma; 2) se criam o direito,
o fazem então retroativamente, em detri-
mento de uma das partes que, ao tempo de
sua ação, não estava sujeita a qualquer nor-
ma (ibidem, pp. 147, 150 e 180).
O primeiro argumento é chamado
por DWORKIN de “argumento da demo-
cracia” e, embora esteja certo em limitar
a discricionariedade, haja vista que o juiz
estaria dando suas próprias convicções em
matéria de moralidade política, levado às
últimas conseqüências também surge como
um modo de negar a existência de direitos
contra o Estado. Subjazem a tal argumento
duas versões, uma mais forte e outra mais
fraca. A primeira sustenta que o desacor-
do entre titulares de direitos concorrentes
seja resolvido pela sorte do processo po-
lítico, com exclusão do judiciário; numa
frase: “...sostiene que el proceso político
orgánico asegurará com más certeza los
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Geovany Cardoso Jeveaux
derechos genuinos de los hombres si no se
ve obstaculizado por la intrusión artificial
y racionalista de los tribunales”. A segunda
sustenta que os direitos devem passar pelo
crivo da aceitação social. A primeira ver-
são afirma, na verdade, a inexistência de
direitos contra o Estado, sendo certo que:
“...los derechos en contra del Estado
son afirmaciones que, si se las acepta, exi-
gen que la sociedad se avenga a institucio-
nes que quizá no se adecuen tan cómoda-
mente a ella. Lo esencial de una afirmación
de derecho, incluso en un análisis de los
derechos tan desmitologizado como el que
estoy haciendo, consiste en que un indivi-
duo tenga derecho a ser protegido contra
la mayoria incluso al precio del interés ge-
neral”.
O único modo possível de se enten-
der o “argumento da democracia”, confor-
me DWORKIN, é concebê-lo como uma
proibição aos detentores do poder político
quanto a serem juízes exclusivos de suas
próprias decisões (ibidem, pp. 199, 225 e
228-229).
Os princípios teriam a virtude de
afastar aquelas duas objeções propostas
pela teoria em exame contra a discriciona-
riedade, porque, no primeiro caso, podem
atendem aos interesses em jogo, indepen-
dentemente do contexto político de criação
de uma lei, e, no segundo, porque os prin-
cípios são compartilhados tacitamente e,
portanto, seria injusto o condenado tomá-
los como surpresa. De modo que uma teo-
ria do direito tem de incluir os princípios, a
fim de levar a sério os direitos das pessoas
(ibidem, p. 152).
4.2.5 A Teoria dos Direitos de Dworkin
Uma tal teoria considera que “as
decisões judiciais impõem direitos políti-
cos existentes”, colocando-se entre duas
moralidades: a pessoal e a institucional. A
(Artigos)
A CONSTITUIÇÃO E OS DIREITOS ADQUIRIDOS NA TEORIA...
norma (instituição) é um elemento do juízo
político dos juízes (pessoa), e os direitos
políticos são uma criação histórica e mo-
ral, e dependem da prática das instituições.
O que se exige é que a decisão possa se
justificar razoável e coerentemente, sem
ter de se repetir em todas as ocasiões se-
melhantes (ibidem, pp. 154-155)17.
Um direito político, conforme
DWORKIN, além de ser algo concreto,
“...es una finalidad política individu-
alizada. Un individuo tiene derecho a cierta
expectativa, recurso o liberdad si [tal cosa]
tiende a favorecer una decisión política [en
virtud de la cual] resultará favorecido o
protegido el estado de cosas que le permita
disfrutar del derecho, aun cuando con esa
decisión política no se sirva a ningún otro
objetivo político, e incluso cuando se lo
perjudique...”.
Em resumo, “los individuos tienen
derecho a que se hagan respetar de manera
coherente los principios en que se basan
sus instituciones” (ibidem, pp. 159, 171 e
203).
A teoria dos direitos apóia-se em três
bases: 1) os direitos individuais são distin-
tos dos objetivos sociais: os direitos são
descritos por princípios, enquanto finalida-
des políticas individualizadas e concretas,
e os objetivos são descritos por políticas,
enquanto finalidades genéricas e abstratas,
de tal modo que “de la definición de un de-
recho se sigue que no todos los objetivos
sociales puden anularlo”; 2) os precedentes
judiciais estão ligados à história institucio-
nal e podem ser alterados se injustos: eles
são dotados de uma “força gravitacional”
sobre os casos posteriores, que exige eqüi-
dade18 de tratamento entre casos semelhan-
tes; 3) juízes formulam juízos de moralida-
de política sobre os direitos dos litigantes:
os direitos individuais são direitos morais
que podem ser opostos à maioria, inclusive
contra o “interesse geral”, ao mesmo tem-
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
149
po em que “...la Corte no tiene derecho a
imponer a la nación su propria visión de
lo que es el bien social” (ibidem, pp. 157-
159, 161-162, 184-185, 211-212, 223, 229,
230, 232-233).
4.2.6 O papel do Juiz Hércules
Para formular juízos de moralidade
política sobre direitos individuais de índole
também moral, adequar com eqüidade os
precedentes aos casos novos e reconhecer
os princípios como manifestações morais
da comunidade, DWORKIN resolve pa-
rir o juiz HÉRCULES, um “juiz filósofo”
capaz de “...elaborar teorías sobre qué es
lo que exigen la intención de la ley y los
principios jurídicos”, e “...dotado de habi-
lidad, erudición, paciencia y perspicacia
sobrehumanas...” (ibidem, p. 177).
Esse superjuiz (ou super-homem)
deve, em resumo: 1) limitar a “força gravi-
tacional” dos precedentes aos argumentos
de princípios neles contidos; 2) supor que a
decisão precedente baseada no direito cos-
tumeiro incorpora princípios, sendo essa a
“...enunciación metafórica de la tesis de los
derechos”; 3) supor que o sistema é com-
pleto e “...construir un esquema de prin-
cipios abstractos y concretos que ofrezca
una justificación coherente para todos los
precedentes de derecho consuetudinario
e...para las estipulaciones constitucionales
y legislativas”; 4) admitir que a história
institucional pode se mostrar inadequada
e, portanto, sujeita a mudança (ibidem, pp.
186-190 e 196).
Na sua atividade, HÉRCULES resol-
ve um hard case a partir de suas convicções
políticas e do direito posto em jogo. Tais
convicções pessoais somente são utiliza-
das se HÉRCULES puder justificá-las con-
forme as “tradições populares”, ou seja, de
acordo com a “...concepción particular de
la moralidad comunitaria...”, combinando
150
então as moralidades pessoal e institucio-
nal (ibidem, pp. 202-203 e 205-206).
Enfim, “la técnica de Hércules es-
timula al juez a que formule sus proprios
juicios sobre los derechos institucionales”
(ibidem, p. 208).
4.2.7 Significado dos direitos levados a
sério
Para DWORKIN, direito e moral são
fundidos pela constituição. É o que ocorre,
por exemplo, com o controle de constitu-
cionalidade de leis que violem o princípio
da igualdade. Nesse contexto é que se diz
que a constituição define os direitos indi-
viduais como direitos morais protegidos
da maioria, sejam as estipulações constitu-
cionais precisas ou vagas, porque “...hacer
que la mayoría sea juez en su propia causa
parece incongruente e injusto. Es decir que
los princípios de equidad no hablan en fa-
vor del argumento de la democracia, sino
en su contra” (ibidem, pp. 211-212, 223 e
230).
Direitos morais são direitos funda-
mentais que não podem de regra ser impe-
didos em seu exercício, nem mesmo a pre-
texto de se atender a uma “utilidade geral”,
isto é, de se atender a mais benefícios do
que danos. Apenas em dois casos excep-
cionais tais direitos podem ser limitados:
1) quando direitos constitucionais concor-
rem entre si, isto é, onde há conflito entre
direitos individuais19, hipótese em que o
Estado pode limitar um dos dois em favor
do mais importante; 2) quando o Estado se
encontra em estado de guerra, circunstân-
cia que autoriza a censura da liberdade de
expressão, desde que haja “autêntica emer-
gência” (ibidem, pp. 282-290)20.
DWORKIN considera que entre os
direitos individuais e os interesses cole-
tivos não existe equilíbrio propriamente
dito. Entre a restrição de direitos e a sua
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
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ampliação o Estado deve escolher a últi-
ma alternativa, por gerar um custo social
menor. Serve de exemplo o caso do pro-
cesso criminal, em que se prefere libertar
um suspeito do que condenar um inocente
(ibidem, pp. 295-296 e 299).
Os direitos são levados a sério a
partir de duas idéias mínimas: dignidade
humana e igualdade política. Significa um
dever do Estado de seguir uma teoria co-
erente sobre os direitos dos cidadãos e de
ser congruente com as ações que professa
nesse sentido. Em resumo, levar os direitos
a sério representa: 1) o respeito do Estado
ao direito de resistência dos cidadãos con-
tra decisões que restrinjam direitos injusta-
mente; 2) a impossibilidade de os direitos
individuais serem anulados por razões de
“bem geral”; 3) as normas básicas não de-
vem ser a lei do conquistador, ou da “clas-
se dominante” sobre a “classe dominada”,
como em MARX; 4) “la institución de los
derechos...representa la promesa que la
mayoría hace a las minorías de que la dig-
nidad y la igualdad de éstas serán respeta-
das” (ibidem, pp. 278, 295 e 302-303).
4.3 O império do Direito.
4.3.1 Crítica ao Convencionalismo e ao
Pragmatismo
Introduzindo em sua teoria do direito
a idéia da integridade (moral), DWORKIN
enfrenta as correntes do direito america-
nas, por ele chamadas de convencionalis-
mo e de pragmatismo.
Em resumo, o convencionalismo en-
tende que as interpretações são convenções
renováveis e, portanto, não há respeito pelo
passado. Apresenta-se em duas formas, a
saber: a) moderado: a.1) o direito é tudo o
que estiver nas “extensões” implícitas de
uma comunidade; a.2) nega a lacuna, por
buscar na ambigüidade das convenções
(Artigos)
A CONSTITUIÇÃO E OS DIREITOS ADQUIRIDOS NA TEORIA...
incompletas uma resposta, ainda que po-
lêmica; a.3) não promove o ideal das “ex-
pectativas asseguradas”, ou seja, padrões
reconhecidos para o uso da força coletiva;
b) estrito: b.1) apenas a lei e o precedente
são convenções; b.2) pode ser aceito como
concepção do direito, mas não o modera-
do; b.3) não resolve o problema da lacu-
na ou da falta de norma clara, a não ser
através da discricionariedade, cujo poder
de alterar o direito já existente é limitado
pela necessidade de coerência entre o pas-
sado e o futuro; b.4) o intérprete não deduz
do objeto concepções próprias; b.5) a for-
ça coletiva é usada contra um direito in-
dividual quando a própria decisão política
passada (DWORKIN, 1999: p. 145)21 que
o criou o autoriza, a partir da interpretação
consensual sobre o que foi tal decisão; b.6)
explica de que maneira o conteúdo de de-
cisões políticas do passado pode tornar-se
explícito e incontestável. b.7) admite toda-
via a mudança da convenção; b.8) rejeita
princípios morais presentes, ao afirmar que
o objetivo e o princípio estão nas conven-
ções passadas; b.9) uma emenda à Cons-
tituição, no sistema dos EUA, pode alte-
rar uma convenção firmada pela Suprema
Corte; b.10) na falta de uma convenção o
juiz pode criar/reconhecer direitos através
de uma convenção nova, de acordo com
aquilo que o legislador faria ou em nome
do povo, com o mínimo de suas próprias
convicções políticas e morais; b.11) um
exemplo de convencionalista dessa jaez é
RAWLS (ibidem, pp. 118-119, 141, 145-
147, 152-155, 157, 162, 170-171, 177, 254
e 256).
Já o pragmatismo compreende, em
resumo, que: a) discricionariedade22 judi-
cial também não respeita o passado e pro-
põe soluções para o futuro da comunidade;
b) não há direito até que a decisão assim o
diga; c) decisões políticas do passado não
justificam a jurisdição; d) juízes têm liber-
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
151
dade de decidir conforme os seus pontos
de vista, mas sem aceitar que um direito
individual contravenha o interesse da co-
munidade; e) exige contemporaneidade da
lei e do precedente; f) em caso de lacuna
ou falta de norma clara, uma decisão nova
é concebida, sem alusão ao passado (ibi-
dem, pp. 119, 185-187, 189, 194-195).
4.3.2 Direito como integridade
Contraposto a tais correntes, o direito
como integridade considera que: a) a vin-
culação ao direito beneficia a sociedade,
criando previsibilidade e eqüidade formal
e respeitando o direito e responsabilidades
como decisões políticas passadas; b) é ne-
cessário combinar elementos do passado e
do futuro: “...começa no presente e só se
volta para o passado na medida em que seu
enfoque contemporâneo assim o determi-
na”; c) o presente, ou seja, é “presentista”
de parâmetros passados em seu status e
conteúdo; d) é construtivo no sentido do
“presentismo” (“romance em cadeia”):
d.1) é contrário à “restrição temporal”,
conforme a qual “o significado de uma lei
está fixado no ato inicial de criação”, por-
que HÉRCULES interpreta a história em
movimento; d.2) a lei é uma “...decorrên-
cia do compromisso atual da comunidade
com o esquema precedente de moral polí-
tica”; e) os juízes são simultaneamente au-
tores e críticos; f) na seqüência dos direitos
associados a precedentes, o juiz deve dar
continuidade ao “romance”, através de sua
opinião acerca da moral política23, e não
de sua opinião “estética” (para si, exclu-
siva) ou da opinião do legislador; g) esse
é o papel de HÉRCULES24; h) o direito é
um conjunto coerente de princípios sobre
a justiça, a eqüidade e o devido processo
legal formal= “comunidade de princípios”;
“O direito é uma questão de direitos de-
fensáveis no tribunal”; i) envolve uma in-
152
terpretação histórica substancial dos casos
passados (ibidem, pp. 119-120, 164, 186,
274-276, 286-287, 291-294, 316, 380, 400,
405, 413, 415-417, 419, 452, 473, 478,
482-483 ; 286, 293, 400 e 405).
4.3.3 Direitos individuais como uma
“questão de princípio”
Nos casos difíceis o juiz se põe entre
o direito e a moral política, assim como em
casos novos, que são então decididos como
uma “questão de princípio”. Os direitos in-
dividuais são exemplo de uma “questão
de princípio”, quando se afirmam contra o
Estado e a nação. Eles são levados a sério
pela Constituição, tanto para aqueles direi-
tos explícitos como, principalmente, para
os implícitos (ibidem, pp. 440-441, 450 e
455). A integridade se propõe a “descobrir
normas [e direitos - ibidem, p. 450] im-
plícitas” a partir das explícitas (ibidem, p.
261).
Os direitos individuais “...são trunfos
capazes de influenciar...decisões políticas,
direitos que o governo é obrigado a res-
peitar caso por caso, decisão por decisão”.
São direitos essenciais que não sucumbem
nem a pretexto de se contribuir para o
bem-estar geral, como, por exemplo, o di-
reito de igualdade no voto, o direito a igual
liberdade de expressão ou de consciência e
o direito a indenização por dano (ibidem,
p. 268).
A Constituição americana não outor-
ga a interpretação dos direitos constitucio-
nais a qualquer instituição majoritária e,
como resultado, tornou-se mais justa do
que seria em caso contrário (ibidem, pp.
426-427).
4.4 Direitos implícitos
Discutindo a célebre decisão da Su-
prema Corte que reconheceu o direito da
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Geovany Cardoso Jeveaux
mulher de decidir sobre o aborto (“auto-
nomia procriativa”), DWORKIN desen-
volve melhor a idéia de direitos implícitos
(DWORKIN, 1992).
Para ele, o Bill é uma rede de princí-
pios concretos e mais ou menos abstratos
que tem por base os princípios da igual-
dade e da liberdade, e que não exclui os
direitos não enumerados, já que, do con-
trário, os juízes somente poderiam aplicar
aqueles ali previstos, coisa que não ocorre.
Os direitos não enumerados são concreti-
zados por princípios políticos, deduzidos
do texto.
No caso brasileiro, essa conclusão é
confirmada expressamente pelo texto da
Constituição de 1988, no § 2º de seu art. 5º,
que assevera que “os direitos e garantias
expressos nesta Constituição não excluem
outros decorrentes do regime e dos princí-
pios por ela adotados...”
5. O Direito humano como mediador en-
tre o individual e o coletivo.
O positivismo jurídico, em todas as
suas variações, confere privilégio exagera-
do ao direito criado pelo Estado, colocando
de lado os direitos individuais. O pós-po-
sitivismo de DWORKIN resgata esse di-
reito, colocando-o a salvo do coletivismo
da maioria.
Tais extremos realçam dois pólos
marcantes da teoria política moderna: o
público e o privado. Esse bifrontismo é
típico do período pós-revolucionário li-
beral do final do séc. XVIII, porque, até
então, todo espaço político era ocupado
pelo absolutismo e por sua estrutura de
privilégios. Na medida em que o poder
se despersonaliza, saindo da pessoa física
do Rei para a pessoa fictícia da “nação”25,
surgem com maior nitidez dois espaços de
interesses: o público, concentrado na “na-
ção” e figurado pela representação política
e pelo conseqüente princípio da maioria;
(Artigos)
A CONSTITUIÇÃO E OS DIREITOS ADQUIRIDOS NA TEORIA...
o privado, expresso pela área econômica
em que o estado civil não devia de regra
interferir, por não ser agente da economia
ou da riqueza, mas mero administrador da
coisa pública.
No liberalismo clássico, essas esferas
correspondiam a um amálgama contraditó-
rio de idéias, por conjugar duas noções an-
tagônicas a respeito do indivíduo e de seus
direitos: a da “vontade geral” rousseaunia-
na, que pressupunha a renúncia a todos os
direitos, inclusive à vida, para o ingresso
no estado de sociedade; e a da proteção
da propriedade, de LOCKE, que a elege
como produto do trabalho humano e, por-
tanto, como algo que está no homem in-
dividual (in re ipsa), precedente ao estado
civil. Essa contradição não é nova, e levou
BENJAMIN CONSTANT a denunciá-la,
ao dizer que a liberdade individual, isto é,
a exploração dos interesses privados sem
a intervenção estatal, ocupava demasiada-
mente o homem, privando-o da participa-
ção política, o que teria como conseqüên-
cias a renúncia a esse direito político e uma
nova cisão entre os titulares de direitos e os
titulares do poder: “o perigo da liberdade
antiga estava em que, atentos unicamente
à necessidade de garantir a participação
no poder social, os homens não se preo-
cupassem com os direitos e garantias in-
dividuais...O perigo da liberdade moderna
está em que, absorvidos pelo gozo da in-
dependência privada e na busca de interes-
ses particulares, renunciemos demasiado
facilmente a nosso direito de participar do
poder político” (1985: p. 23).
Também o neoliberalismo, mais re-
centemente, acusou a mesma contradição,
embora ele mesmo seja avesso a direitos
imutáveis que emperrem uma ordem eco-
nômica verdadeiramente livre (catalaxia)
(HAYEK, 1980, p. 47-51).
O grande problema desse bifrontis-
mo, além da contradição que ele carrega,
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
153
é a alternância exagerada entre os pólos.
Assim, se o plano privado/individual foi
exacerbado no liberalismo, o plano públi-
co/coletivo foi levado ao outro extremo
no estado social. Estando o estado social
em crise de governabilidade, por desequi-
líbrio entre as demandas sociais (imput) e
a capacidade do governo em responder a
elas (output) (BOBBIO, 1990: pp. 36, 60 e
126), pergunta-se agora acerca da sobrevi-
da daqueles binômios.
BOAVENTURA DE SOUZA SAN-
TOS, manifestando-se sobre essas dicoto-
mias da modernidade, diz que elas apresen-
tam duas características que as conduziram
para o declínio: a polarização entre um ou
outro extremo, de fases em fases históricas,
e a falta de mediação entre esses extremos.
Isso porque “...o déficit da capacidade de
mediação exacerba a polarização das dico-
tomias e, inversamente, esta última agrava
o primeiro”. Como resultado, os pólos pas-
sam a se aproximar, “...a tal ponto que cada
um dos pólos tende a transformar-se no du-
plo do pólo a que se opõe. Nesta medida,
as dicotomias que subjazem ao projeto da
modernidade tendem a colapsar e os movi-
mentos de oscilação entre os seus pólos são
mais aparentes que reais”. Como exemplo,
BOAVENTURA menciona as contradi-
ções do binômio Estado e Sociedade, que
demonstram essa aproximação, a saber: a)
o Estado é visto como inimigo da liberdade
e, ao mesmo tempo, como agente de seu
exercício; b) a separação entre economia
e política (princípio do laissez-faire) não
é rígida, porque: b.1) o Estado deve zelar
pelo desenvolvimento econômico e pela
expansão do mercado; b.2) dependendo da
ótica, o interesse envolvido pode não ser
estritamente privado ou público, como no
caso das leis das SA´s inglesas do período
de 1825 a 1865, “...consideradas por uns
como um bom exemplo do ‘laissez-faire’,
por eliminar as restrições à mobilidade do
154
capital, e por outros, como uma nítida vio-
lação desse mesmo ‘laissez-faire’, por con-
ceder às sociedades comerciais privilégios
que eram negados aos empresários indivi-
duais”; c) mesmo no período da economia
liberal, “...o Estado teve que intervir para
não intervir”, porque as práticas políticas
afetam necessariamente a capacidade do
Estado de manter o seu desenvolvimento
econômico (1991: ps. 268-282; ps. 269,
271 e 272).
Um mediador possível para a tensão
gerada por tais binômios, em especial do
Estado/Sociedade, são os direitos huma-
nos, diante da capacidade de diálogo que
eles favorecem. Isso exige, entretanto, que
não se pretenda dar a eles qualquer feição
universal que, em verdade, esconde a im-
posição de uma cultura sobre outra. Se os
direitos humanos estiveram sob violação
no liberalismo e foram supostamente ga-
rantidos no estado social, o maior risco que
paira sobre eles, hoje, é a chamada globa-
lização, porque ela, em verdade, não pas-
sa da “...história dos vencedores contada
pelos próprios”, sendo que “...o discurso
científico hegemônico tende a privilegiar a
história do mundo na versão dos vencedo-
res”, de acordo com BOAVENTURA. Os
direitos humanos mantêm uma dimensão
nacional e cultural, porque as sociedades
são multiculturais e, ao mesmo tempo,
incompletas em suas culturas, de manei-
ra que o único diálogo universal possível
sobre os direitos humanos se faz através
do reconhecimento de sua nacionalização
e da incompletude das culturas nacionais,
respeitando-se assim o pluralismo e o não
extremismo de pólos.
Para demonstrar tal alegação, BOA-
VENTURA indica quatro modos de globa-
lização: 1) localismo globalizado, no qual
um fenômeno local é globalizado com
sucesso, como as multinacionais, o predo-
mínio da língua inglesa e o fast food ame-
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Geovany Cardoso Jeveaux
ricano; 2) globalismo localizado, no qual
determinadas práticas internacionais afe-
tam, condicionam ou modificam as condi-
ções locais, como as zonas francas, o uso
dos recursos naturais para o pagamento da
dívida externa e o uso turístico de tesou-
ros históricos; 3) cosmopolitismo, no qual
outras entidades que não o Estado se co-
municam em torno de interesses comuns,
como as ONG´s e as relações sindicais
internacionais; 4) “patrimônio comum da
humanidade”, no qual se reporta a temas
de interesse mundial, como a vida huma-
na saudável na Terra, o meio ambiente ou
a exploração do espaço. Neles, os direitos
humanos são geralmente exemplo de um
“localismo globalizado”, de imposição
universal de cima para baixo, o que não
respeita o pluralismo cultural e perpetua a
discórdia em torno do assunto (2001: pp.
74-90).
Conceitualmente, os direitos huma-
nos são o lado abstrato dos direitos chama-
dos fundamentais ou, nas palavras de RO-
BERT ALEXY, “direitos fundamentais são
essencialmente direitos humanos transfor-
mados em direito positivo”. Consideran-
do-se, então, esses direitos fundamentais
positivos como expressão da proteção do
homem pelo direito positivo, segue-se que
eles são assegurados no ambiente cultural
de cada Estado onde são concebidos, num
movimento de via contrária àquela que até
mesmo ALEXY segue: o da validade uni-
versal dos direitos humanos (1998: pp. 1 e
6). Essa validade deve ser entendida como
exigência de um padrão universal de diá-
logo, tal como proposto por BOAVENTU-
RA, através da ampliação da reciprocidade
cultural entre os Estados e da tolerância da
diferença entre as culturas (op. cit., p. 89),
e não como um padrão a ser imposto aos
Estados.
Assim entendidos os direitos funda-
mentais, enquanto direitos humanos posi-
(Artigos)
A CONSTITUIÇÃO E OS DIREITOS ADQUIRIDOS NA TEORIA...
tivados, eles continuam mediando os pólos
público e privado, em três relações possí-
veis, indicadas por ALEXY: 1) de meio e
fim: 1.1) direitos individuais como meio
de um bem coletivo, como a propriedade
como meio de obtenção de produtividade
e desenvolvimento econômico; 1.2) bem
coletivo como meio de um direito indivi-
dual, como o direito penal encarado como
a proteção do honesto/lícito contra o deso-
nesto/ilícito; 2) de identidade: “un bien es
exclusivamente un medio para derechos”,
hipótese em que o bem coletivo perde o
sentido; 3) de independência: tratam de
objetos distintos e, portanto, são compatí-
veis com os anteriores (2001: p. 110).
Trata-se do duplo dos pólos, naquela
aproximação dos extremos anunciada por
BOAVENTURA, já percebida no direito
constitucional por J.J. GOMES CANOTI-
LHO, quando diz que, “se o direito priva-
do deve recolher os princípios básicos dos
direitos e garantias fundamentais, também
os direitos fundamentais devem reconhecer
um espaço de auto-regulação civil, evitan-
do transformar-se em ‘direito de não-liber-
dade’ do direito privado” (CANOTILHO,
2001: p. 113).
Qualquer solução entre o positivis-
mo e o pós-positivismo aqui analisados,
portanto, será insuficiente, se se conside-
rar as posições extremas a que chegam e,
portanto, apenas uma teoria dos direitos
humanos nacionais, positivados em direi-
tos fundamentais típicos da cultura de cada
Estado, poderá dar resposta à relação dos
indivíduos, titulares de direitos privados,
e o Estado, enquanto titular do interesse
coletivo.
6. Conclusões
Em conclusão, pontua-se que:
1) o positivismo kelseniano exclui da
norma qualquer conteúdo que não seja o
condicionamento da conduta e, com isso,
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
155
transforma o direito em instrumento de do-
mínio estatal contra os indivíduos;
2) disso decorre que os direitos mate-
riais nascem apenas de normas individuais
e, portanto, do ato de uma autoridade;
3) isso explica que o direito subjeti-
vo, em tal teoria, existe apenas como direi-
to de ação, ou seja, de provocação da tutela
jurisdicional do Estado, cuja decisão cria
ela mesma um direito material novo, no
sentido de que ele não existia antes, sendo
pois retroativa;
4) o positivismo de HART atenua o
aspecto da dominação das regras estatais,
ao prever uma cooperação de funcionários
e cidadãos para a sua validade, mas man-
tém o predomínio do direito do Estado
sobre o direito individual, ao reconhecer
a discricionariedade judicial como instru-
mento de criação do direito das partes e,
portanto, como algo que não pré-existia;
5) de qualquer modo, KELSEN e
HART são concordes em fazer ressalvas
a certos direitos de índole constitucional,
a saber: o primeiro, às “liberdades consti-
tucionalmente garantidas”, que limitam a
competência do órgão legislativo; o segun-
do, às cláusulas de reserva ou limites ao
poder de revisão constitucional dirigidos
à legislatura ordinária nas democracias
constitucionais (regra de reconhecimento
última);
6) DWORKIN, ao contrário, resgata
os direitos individuais da teoria positivista
e os põe a salvo da ditadura da maioria do
utilitarismo, levando-os a sério, ou seja,
defendendo que eles estejam presentes em
princípios morais políticos que limitam o
poder do Estado;
7) nesse sentido, os direitos individu-
ais são vistos como trunfos contra a maio-
ria, no sentido de serem um compromisso
moral dela com os indivíduos contra con-
tingências futuras obviamente não prevista
ao tempo de sua aquisição;
156
8) isso significa que os direitos são
pré-existentes a qualquer decisão estatal
sobre eles, de modo que a sua origem não
está na decisão judicial, mas em decisão
política passada que os instituiu;
9) o que explica que os juízes não po-
dem ter poderes discricionários, sob pena
de violação de direitos que eles não devem
alterar, precisamente porque pré-existen-
tes;
10) apesar disso, DWORKIN con-
corda que os direitos individuais não são
ilimitados, em dois pontos: 1) quando di-
reitos constitucionais concorrem entre si,
isto é, onde há conflito entre direitos in-
dividuais, hipótese em que o Estado pode
limitar um dos dois em favor do mais im-
portante; 2) quando o Estado se encontra
em estado de guerra, circunstância que au-
toriza a censura da liberdade de expressão,
desde que haja “autêntica emergência”;
11) nas duas teorias, positivista e pós-
positivista, os extremos coletivo/público e
individual/privado são limitados, mas sem
qualquer mediação que os aproxime;
12) propõe-se que os direitos huma-
nos, positivados em direitos fundamentais,
sejam os mediadores de um diálogo entre
extremos que a cada dia se aproximam e
se transformam no duplo pólo do outro,
no sentido de que nem o coletivo e nem o
individual merece prevalência, dado o alto
grau de interdependência entre ambos;
13) tais direitos fundamentais são, em
essência, direitos individuais concebidos
em um contexto histórico e em uma am-
biência moral determinados e cambiantes,
que somente podem ser alterados ou supri-
midos em caso de alteração ou supressão
dos elementos culturais de sua origem;
14) dentro deles, os direitos ínsitos
ao ser humano, em si considerado, que ne-
nhum direito positivo criou ou meramente
reconheceu, devem ser afirmados como
reserva de qualquer alteração, como prevê
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Geovany Cardoso Jeveaux
a atual Constituição de 1988, ao conceber
a “prevalência dos direitos humanos” nas
relações internacionais do Brasil com os
demais Estados (art. 4º, II);
15) assim sendo, para o ambiente
cultural brasileiro, os direitos humanos
são: 1) a pressuposição de sua obrigatorie-
dade em KELSEN, ou seja, a nossa norma
pressuposta; ou 2) a nossa regra última de
reconhecimento de HART; ou 3) o nosso
compromisso moral da maioria com os
indivíduos em DWORKIN; e 4) o padrão
cultural de respeito aos direitos contra as
decisões políticas do Estado, como algo
que é lhe prevalente.
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Cidadania e Justiça-AMB, ano 5, n. 10, 1º se-
mestre/2001.
NOTAS
1
No Prefácio da segunda edição, KELSEN pas-
sa a tratar o direito não mais como uma teoria
pura, mas como uma teoria geral do direito,
mediante o desenvolvimento de “princípios”
(?), admitindo que, com essa mudança, ela não
abrange todos os fenômenos possíveis de inves-
tigação. Sobre os tais princípios, todavia, não
se encontra desenvolvimento no livro, a não ser
o “princípio metodológico fundamental”, men-
cionado de forma simples na sua abertura.
2
Sobre a perspectiva holística: “...o conheci-
mento do Direito - como todo conhecimento
- procura apreender o seu objeto como um todo
de sentido...” (p. 221).
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
157
3
KELSEN dá alguns exemplos do que seja a
pressuposição: 1) p. 209: “Um pai ordena ao fi-
lho que vá à escola. À pergunta do filho: por que
devo ir à escola, a resposta pode ser: porque o
pai assim ordenou e o filho deve obedecer às or-
dens do pai. Se o filho continua a perguntar: por
que devo obedecer às ordens do pai, a resposta
pode ser: porque Deus ordenou a obediência
aos pais e nós devemos obedecer às ordens de
Deus. Se o filho pergunta por que devemos obe-
decer às ordens de Deus, quer dizer, se ele põe
em questão a validade desta norma, a resposta
é que não podemos sequer pôr em questão tal
norma, quer dizer, que não podemos procurar o
fundamento de sua validade, que apenas pode-
mos pressupor”; 2) p. 209: “numa comunidade
social, numa tribo, vale a norma segundo a qual
um homem que toma uma mulher por esposa
tem de pagar ao pai ou ao tio da noiva um de-
terminado dote. Se ele pergunta por que é que
ele deve fazer isto, a resposta é: porque nesta
comunidade desde sempre se tem pago o preço
da noiva, quer dizer, porque existe o costume de
pagar o preço da noiva e porque se pressupõe
como evidente que o indivíduo se deve condu-
zir como se costumam conduzir todos os ou-
tros membros da comunidade”; 3) p. 215, como
exemplo de um silogismo: “devemos obedecer
às ordens de Deus. Deus ordenou que obedeça-
mos às ordens de nossos pais. Logo, devemos
obedecer às ordens de nossos pais”. Porque a
norma fundamental é o “último fundamento de
validade da ordem jurídica” (p. 50), e porque “o
fundamento de validade de uma norma apenas
pode ser a validade de outra norma” (ps. 205,
215-219), ela não passa de um recurso lógico
e, portanto, a sua própria validade não pode ser
posta em questão num esquema silogístico (p.
215). Isso evita a recondução da validade de
uma ordem normativa “...a uma norma superior
de ordem metajurídica” (p. 219).
4
Na obra Teoria Geral das Normas, publica-
da originalmente em 1979, KELSEN nega a
qualificação hipotética da norma fundamental,
chamando-a agora de uma ficção, “... que se
distingue de uma hipótese pelo fato de que é
acompanhada pela consciência ou, então, deve
ser acompanhada, porque a ela corresponde a
realidade” (1986: pp. 328-329).
5
A isso KELSEN chama de princípio da infe-
rência. (1990:, p. 117).
158
6
KELSEN diz que a pressuposição alude à obe-
diência aos preceitos criados pelo “autor” da
constituição: “O ato criador da Constituição...
tem sentido normativo, não só subjetiva como
objetivamente, desde que se pressuponha que
nos devemos conduzir como o autor da Consti-
tuição preceitua” (ibidem: p. 9). Mais adiante,
diz que a norma pressuposta “...não prescreve
que devemos obedecer às ordens do autor da
Constituição” (ibidem: p. 219). Essa aparen-
te contradição pode ser explicada da seguinte
forma: a norma pressuposta não determina o
conteúdo de qualquer norma (seu conteúdo é
a dinâmica jurídica), mas a constituição, como
norma posta, pressupõe a obediência aos pre-
ceitos de seu ato criador, o poder constituinte.
7
A tradução portuguesa, da editora Arménio
Amado, utilizada pela Martins Fontes no Bra-
sil, coloca as expressões validade e vigência
como sinônimas. Entretando, parece ter havi-
do um defeito técnico de tradução. A eficácia
não é a única condição da validade das normas,
porque deve estar acompanhada de sua “fixação
positiva” (ibidem: p. 230). Sendo a validade um
misto de competência e procedimento para a
edição das normas, a “fixação positiva” assu-
me o significado de um ato que põe a norma
no ordenamento (no sentido de “posta” ou “po-
sitiva”). Esse ato conclusivo do procedimento
de edição coincide com a publicação. Somente
com a publicação é que a norma se torna vigen-
te, no sentido de entrar em vigor, sendo apenas
um aspecto, embora conclusivo, da validade,
mas não a mesma coisa que ela. Por isso não
cito a expressão “vigência”, como no livro, mas
apenas “validade”.
8
De acordo com o Autor, a decisão que reco-
nhece a invalidade tem natureza constitutiva, e
não declaratória, porque na decisão declaratória
somente se declaram fatos passados, como uma
mera constatação, o que torna a decisão por si
retroativa, enquanto que, em específico para a
inconstitucionalidade, as leis tidas por incons-
titucionais “...devem valer na medida e pelo
tempo em que não forem anuladas da forma
constitucionalmente prevista”, o que equivale
dizer que a decisão sobre a inconstitucionali-
dade é irretroativa, salvo no caso da norma ter
sido posta por órgão incompetente ou por in-
divíduo que sequer seja um órgão (ibidem: pp.
290 e 294).
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Geovany Cardoso Jeveaux
9
Parece ficar à margem dessa consideração os
direitos chamados de potestativos, porque eles
não dependem de contraprestação alheia e são
exercidos pela simples e direta iniciativa de seu
titular. Nesse caso, não se encontra nenhum
“dever” em sua conduta, porque o titular exerce
o direito se e quando quiser, como uma mera
faculdade. Tampouco existe, nesse caso, sujeito
passivo, mas apenas o ativo. Assim, o direito
potestativo parece desmentir a versão da prio-
ridade do dever sobre o direito, em qualquer
circunstância.
10
Fica a dúvida sobre se essa limitação é exten-
siva ao poder de reforma, ou se também o poder
de reforma não encontra limite naquele “catá-
logo”, que é todo ele, por definição, fator de li-
mite a esse poder “delegado”, de acordo com a
teoria tradicional (p.ex.,art. 60, § 4º, IV).
11
HART diz que o papel do direito é o de se diri-
gir a um tipo geral de conduta e a uma categoria
geral de pessoas, chamando isso de “diretivas
gerais primárias” (ibidem, pp. 26 e 137).
12
“Padrão” significa o modo de apreciação con-
creta das ações humanas: “ter o dever de”, “ter
de” ou “dever” chama a atenção para o padrão
de comportamento (ibidem, pp. 40 e 95).
13
Os outros defeitos são excluídos com regras
de alteração, que corrigem o estatismo das re-
gras, e com regras de julgamento/adjudicação,
que corrigem o defeito da ineficácia, atribuindo
ao juiz a autoridade para decidir sobre a viola-
ção de uma regra primária, através de um pro-
cesso determinado (ibidem, pp. 105-106).
14
Os critérios formais distintivos são: 1)quan-
to à importância: a perda de importância social
elimina de imediato a norma moral, mas não a
norma jurídica, que depende de revogação; 2)
quanto à imunidade à alteração: o direito legal
está sujeito a alteração e revogação formais,
mas não a moral; 3) quanto ao caráter voluntá-
rio dos delitos morais: a violação moral exige
dolo, enquanto que a jurídica se contenta com a
culpa e até mesmo a exclui em casos objetivos,
como na responsabilidade objetiva/sem culpa;
4) quanto à forma de pressão moral: a pressão
moral se faz como algo importante em si mes-
mo, através da lembrança da ação moral com-
partilhada, enquanto que a pressão jurídica se
faz por ameaça ou por promessa de interesses
(ibidem, pp. 190-196).
(Artigos)
A CONSTITUIÇÃO E OS DIREITOS ADQUIRIDOS NA TEORIA...
15
Prefácio (Ensayo Sobre Dworkin) ao livro
Los Derechos en Serio (DWORKIN, 1999: p.
10).
16
De acordo com DWORKIN, a solução dos
casos difíceis é orientada por princípios, e não
por diretrizes (ibidem, pp. 150 e 166), sendo
que princípios adotados em casos difíceis dão
margem à criação de uma nova norma determi-
nada (ibidem, p. 80).
17
Coerência e congruência, nesse caso, signi-
ficam exigências de justiça (ibidem, pp. 156,
189-190 e 194), enquanto que a justificação
alude à razões de reconhecimento ou negativa
de um direito que uma decisão devem conter
(ibidem, p. 175).
18
Essa eqüidade exige a imposição congruente/
justa dos direitos (ibidem, pp. 189-190 e 194),
incide sobre a história institucional (ibidem, p.
197) e não se aplica aos objetivos sociais (ibi-
dem, p. 187).
19
Sem a presença do Estado, portanto, já que a
“maioria” não é propriamente titular de direi-
tos. Logo, daí não exsurge logicamente confli-
to entre interesses individuais e coletivos, sob
pena de eliminação dos primeiros (ibidem, p.
296). O conflito de direitos individuais contra o
Estado é típico da crise entre ambos ou da falta
de cooperação a um objetivo comum (ibidem,
p. 276).
20
A última hipótese de limitação foi vivenciada
nos EUA após os ataques terroristas do último
dia 11.09.2001, quando se cogitou da restrição
temporária de liberdades civis e a própria im-
prensa impôs uma autocensura, com receio de
veicular manifestações que contivessem possí-
veis mensagens codificadas para novas ações
criminosas.
21
Pretensão de respeito à moralidade política
do passado, e não da moralidade presente do
intérprete.
22
A discricionariedade ignora a existência de
direitos já estabelecidos por atos políticos an-
teriores, ou seja, a ausência de norma clara não
significa que não existam previamente os direi-
tos em questão (ibiidem, p. 158).
23
Convicções amplamente difundidas na co-
munidade (ibidem, pp. 297 e 305), ou “con-
vicções predominantes na legislatura como
um todo” (ibidem, pp. 394 e 409) ou “decla-
rações da própria comunidade” (ibidem, p.
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
159
418), coincidentes com “alguma coisa com a
qual o conjunto da comunidade está compro-
metido” (p. 411). A isso DWORKIN chama de
“comunidade de princípios” ou de “esquema
coerente” (ibidem, p. 396) ou “sistema coeren-
te de princípios” (ibidem, p. 403). Porque “as
leis [e também a Constituição - p. 474] preci-
sam ser lidas de algum modo que decorra da
melhor interpretação do processo legislativo
como um todo” (ibidem, pp 404 e 433). Aqui
reside o aspecto holístico de sua teoria. No
livro Freedom´s Law. The Moral Reading of
the American Constitution (Harvad University
Press, Cambridge and Massachusetts, 1996),
DWORKIN chama isso de leitura moral da
constituição, que pede a seus intérpretes que
encontrem a melhor concepção dos princí-
pios morais constitucionais, e o melhor en-
tendimento da igualdade moral para homens
e mulheres (p. 11). Por leitura moral se deve
entender: 1) a proposta “...that we all - jud-
ges, lawyers, citizens - interpret and apply
these abstract clauses on the understanding
that they invoke moral principles about poli-
tical decency and justice” (p. 2); 2) a leitura
dos direitos e garantias em sua linguagem abs-
trata e moral, ou seja, como limites ao poder
estatal: “according to the moral reading, these
clauses must be understood in the way their
language most naturally suggests: they refer
to abstract moral principles and incorporate
these by reference, as limits on government´s
power” (p. 7).
24
HÉRCULES tem sobrenome: chama-se
DWORKIN. É o alterego de DWORKIN, que
fala em seu nome, o defende das críticas e pro-
põe as suas soluções mais “adequadas” (fit):
“...Hércules nos mostra a estrutura oculta de
suas sentenças, deixando-as assim abertas ao
estudo e à crítica” (ibidem, pp. 287, 294, 316
e 473).
25
O Estado-Nação é uma “...representação polí-
tica que implica o fato de que as populações que
constituem uma sociedade no mesmo território
reconhecem-se como pertencentes essencial-
mente a um poder soberano que emana delas e
que as expressa...” (CHÂTELET, 1990: p. 85).
Ele surge com a Restauração Inglesa de 1690
a afirma-se com as Revoluções Americana de
1776 e Francesa de 1789.
160

Teoria Constitucional-Penal aplicada à luz dos

Direitos Humanos.
O Ministério Público na efetivação dos princípios
gerais em prol das garantias fundamentais e
individuais da cidadania, da segurança jurídica e do
regime democrático
Constitutional-Penal theory to hand on the torch of
learning of the Human Rights. The Public Prosecution Service
of rendering effective of the general principles in favour
of fundamental and individual guarantees of citizenship,
juridical security and democratic system

Cândido Furtado Maia Neto*

Recebido para publicação em agosto de 2005

Resumo: O presente trabalho versa sobre o direito constitucional à luz da norma penal pátria e das
cláusulas pétreas constantes nos instrumentos internacionais de Direitos Humanos. Análise crítica
de alguns princípios constitucionais fundamentais da cidadania, assegurados na Carta Magna brasi-
leira, para a efetivação do Estado Democrático como instituído pela República Federativa do Brasil,
“ex vi” do art. 1º da “lex fundamentalis”, base para a concretização de uma sociedade justa e solidá-
ria. O Ministério Público é a instituição incumbida de promover e tutelar os direitos indisponíveis
da cidadania, nos termos do art. 127 da Constituição federal; em outras palavras a defesa do regime
democrático e dos Direitos Humanos de aceitação tácita universal, bem como aqueles aderidos
e/ou ratificados pelo governo nacional através do processo legislativo próprio. A importância da
aplicação e interpretação correta da lei para efetivar uma práxis policial-forense verdadeiramente
democrática, nos moldes da ordem jurídica legal constitucional e internacional positiva.
Palavras-chave: Constituição. Direito. Penal. Direitos Humanos. Cidadania. Princípios. Garantis-
mo Jurídico. Segurança Jurídica. Norma. Legislação. Justiça. Ministério Público. Defensoria Pú-
blica. Legalidade. Reserva legal. Isonomia. Presunção de inocência. Contraditório. Ampla defesa.
Onus probandi. Investigação. Ação penal pública. Tribunal de exceção. Juízo natural.

Abstract: This issue is concerned to constitutional Rights under the Criminal Law valid in Brazil and
it is based on the International Right. The theoretical base is found on the clauses referent to Human
Rights. The citizenship according its principles is here seen as the goal for analysis on the Principal
Norm in the Brazilian Right specially in terms of a democratic state like the National Republic of Bra-
zil “ex vi”, under the article Fisrt of “lex fundamentalis”. The present analysis confirms the bases for
a Nation with justice in human global perspective. The rights supposed for a complete disposition of
citizenship in this age is a responsibility of Public Jurists of the Public Ministry in terms of the article
127 of Brazilian Constitution what means, the defense of a democratic state and the Human Rights

* Pós Doutor em Direito. Mestre em Ciências Penais. Especialista em Direitos Humanos (Consultor Internacional das Nações
Unidas – MINUGUA 1995-96). Membro da Associação Internacional de Direito Penal (AIDP-Grupo Brasileiro). Secretário de
Justiça e Segurança Pública do Ministério da Justiça (1989/90). Professor do Curso de Mestrado e Coordenador do Curso de
Pós-Graduação em Direito Constitucional da Universidade Paranaense – UNIPAR. Membro do Ministério Público do Paraná,
Promotor de Justiça de Foz do Iguaçu. Autor de várias obras jurídicas, dentre elas: “Código de Direitos Humanos para a Justiça
Criminal Brasileira”. Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2003. E-mail: candidomaia@direitoshumanos.pro.br
Viviane Dantas Machado. Acadêmica de direito colaboradora na pesquisa dos títulos e nas notas bibliográficas.

Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1 (Artigos)

TEORIA CONSTITUCIONAL-PENAL APLICADA... 161

in its Universal Declaration as well as the national fundaments referent those rules are essential in a
society named for democratic. In this study these perspectives are focused in order to confirm the de-
mocracy depends on the application of those norms and the public justice has to be the central power
for a positive intervention in the actual order based on Natural Judgment.
Key Words: Constitution. Right. Criminal. Human Rights. Citizenship. Principles. Legal Guaran-
tee. Legal security. Norm. Legislation. Justice. Public Ministry. Public Defender. Legality. Legal
reserve. Isonomy. Swaggerer of innocence. Contradictory. Legal defense. Onus probandi. Inquiry.
Public criminal action. Court of exception. Natural judgment.

1. Introdução Na democracia as leis são elaboradas

As cláusulas pétreas e os dispositivos
constitucionais que possuem estreito vín-
culo com os instrumentos internacionais de
Direitos Humanos e com as normas penais
ordinárias, substantivas, adjetivas e executi-
vas vigentes na legislação doméstica, neces-
sitam de correta aplicação e de boa interpre-
tação à luz da teoria geral do ordenamento
jurídico. Os dispositivos do código penal,
de processo penal e da lei de execução pe-
nal, são obviamente inferiores às clausulas
expressas na Carta Magna, como também
em relação àquelas estabelecidas nos Pactos
e Convenções de Direitos Humanos, ante a
vigência do princípio da soberania, validade
e hierarquia vertical das normas.
Este princípio e outros formam a
base do sistema penal democrático (acusa-
tório), de acordo com o regime de governo
adotado, assim vigoram as leis penais no
tempo e no espaço. Tanto na investigação
criminal – na esfera da atuação da polícia
judiciária – e como na instrução criminal
– no âmbito judicial – se faz necessário o
respeito aos princípios gerais, posto que
estruturam o devido processo legal. For-
mando um todo, por esta razão existem
princípios de direito que se adaptam ao re-
gime democrático e outros ao regime anti-
democrático, assim é preciso conhecê-los,
interpretá-los e aplicá-los corretamente, na
sintonia, em conexão ou adequadamente
para o asseguramento dos direitos funda-
mentais da cidadania.
e aprovadas para o povo, são normas do
cidadão e não de interesse do estado ou de
governo; assim seria um sistema democrá-
tico puro e legítimo, longe das demagogias
e do populismo político.
O direito natural é imutável, o positi-
vo não, o primeiro se conhece e reconhece
pela lógica e por seus critérios racionais,
isto é, pela ética e pelos deveres morais,
tudo aquilo que é bom; já o segundo - direi-
to positivo - muitas vezes é inútil e é posto
em vigência contra os interesses maiores
da sociedade, do povo ou da população,
serve apenas a grupos minoritários onde a
lei possui aparência de serviço e de valida-
de ao bem comum.
O direito particular indisponível ou os
interesse individuais fundamentais possuem
preeminência sobre o geral, a exemplo do
que ocorre com o princípio “lex specialis
derogat generali”; do contrário não pode-
ríamos falar em Constituição-Cidadã ou em
garantias fundamentais da cidadania, se as
regras de ordem geral prevalecessem sobre
as individuais, não estaríamos diante de um
Estado Democrático de Direito, mas frente
a um Estado Ditatorial, Estado de Polícia
ou frente a um governo despótico. O direi-
to natural é considerado superior ao direi-
to positivo, em nome da razão humana, da
humanidade e dos princípios fundamentais
que o compõem. Seria um absurdo jurídico
falarmos que o natural é um direito inferior,
é sim superior ante o princípio da hierarquia
e validade das normas e de acordo com a

(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1

162
fonte principal, propriamente dita, o “direi-
to consuetudinário”.
O direito de acesso à justiça ou de
prestação jurisdicional consagrado na
Constituição e nos documentos de Direitos
Humanos, tem por objetivo resguardar os
valores primordiais do homem como indi-
víduo pertencente à coletividade, os valo-
res, bens jurídicos e princípios da supre-
macia e da indisponibilidade dos interesses
privados no contexto de um todo, isto é, o
bem comum, mas este bem como somente
se realiza com a efetividade e observância
do Estado Democrático de Direito que pri-
vilegia o interesse individual.
Não há como transacionar, transigir
ou desistir de nenhuma espécie de interes-
se individual, alegando necessidade ou em
nome do direito público; porque quando se
trata de Direitos Humanos jamais se pode
ter a idéia de mitigação, uma vez que as
regras internacionais expressamente de-
terminam a prevalência das cláusulas que
orientam os direitos fundamentais indivi-
duais.
Quando o interesse público prevale-
ce ao direito individual estamos falando de
Estado Autoritário e não de Estado Demo-
crático, este se fundamenta especialmente
nas garantias da cidadania, de outro lado,
os regimes despóticos, arbitrários, abu-
sivos, intervencionistas, desprestigiam o
homem como ser único, independente e
autônomo. Policiar, reprimir e impedir o
desenvolvimento sagrado do direito à pri-
vacidade e à individualidade é a quebra do
sistema republicano e democrático.
No Estado do Bem Estar Social te-
mos o interesse público, como no regime
socialista e comunista, primeiro as razões
do Estado em nome de todos, do comum,
em prejuízo do individual; porém no Esta-
do Democrático de Direito prevalecem as
garantias individuais, quando estas se en-
contram em choque com o interesse públi-
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Cândido Furtado Maia Neto
co, este obtêm valor ou força quando res-
peitadas determinadas regras previamente
estabelecidas no texto constitucional, onde
somente se admite a quebra das garantias
individuais com a declaração e instalação
do Estado de Sítio ou de Defesa (arts. 136
usque CF), pois as garantias fundamentais
não são revogáveis sequer por emenda à
Constituição, são imutáveis e auto-aplicá-
veis. Estado Social tem como concepção o
coletivo e suas necessidades básicas, já o
Estado Democrático de Direito, o indivi-
dual, onde as garantias da cidadania é seu
fundamento.
No contexto do Estado Democrático
e da prevalência do interesse individual
surge o conceito de cidadania, este desde a
Grécia antiga tem sofrido mutações ao lon-
go dos tempos ante as necessidades histó-
ricas da humanidade, visto que no Estado
Moderno os direitos civis e políticos foram
e estão sendo conquistados em nome dos
cidadãos, de seus direitos fundamentais
indisponíveis, inalienáveis, irrevogáveis,
indeclináveis, etc.
Somente com o enriquecimento do
“status cidadania” é que aumentam as li-
berdades individuais e se reduz o arbítrio
e as ações do Estado Despótico, onde o
cidadão assume a condição de titular, no
exercício e jogo de poder estatal. Trata-se
de uma relação de equilíbrio e do devido
respeito aos princípios que norteiam o Es-
tado Democrático de Direito. No sistema
político próprio o cidadão é a célula do
elemento político do Estado, povo, aquele
– Estado – subordinado a este – cidadão
– e não ao contrário.
O objetivo real do Estado Democrá-
tico de Direito é ter o individuo vinculado
a um sistema pré-estabelecido e legitimado
por ele – pela cidadania -, ou seja, é a insti-
tucionalização do poder estatal, com a se-
paração entre o público e o privado, como
pré-requisito da visão democrática para a
(Artigos)
TEORIA CONSTITUCIONAL-PENAL APLICADA...
construção dos direitos personalíssimos.
E qualquer desvio configura desrespeito a
ordem institucional constituída e uma fla-
grante relação de interesses inadequados,
pode ser chamado de um “caso de polí-
cia”, um “estado de polícia”, um “estado
autoritário”, nunca de um “estado demo-
crático de direito”.
Quando falamos em democracia e
cidadania, nos referimos a direitos indi-
viduais indisponíveis e não em interesses
difusos ou coletivos, estes existem e se fa-
zem presentes, porém em menor grau de
valoração. Os direitos da cidadania, do ci-
dadão frente ao outro e também frente ao
Estado.
Cidadão é um ser com faculdade de
agir e de estar em determinado território
exercendo seus direitos personalíssimos
segundo as regras estabelecidas. Cidadania
implica em observância pela sociedade e
por parte do Estado-administração pública,
às garantias fundamentais, dentre elas, os
direitos civis individuais, privacidade, in-
timidade, liberdade, etc.
A cidadania é construída na base
constitucional, razão pela qual a norma
infraconstitucional não esta autorizada a
destruir a ordem maior vigente. Cidadania
moderna significa a concessão do “status”
de cidadão aos membros de uma coletivi-
dade, efetivando o modelo político-ideoló-
gico-jurídico que define o tipo de Estado
e seu regime de governo, os limites e as
“regras do jogo”, do contrário temos ape-
nas “pseudo-democracia”, “cidadania de
segunda classe” ou “democracia em peda-
ços” nos dizeres de Dimenstein1.
Democracia é muito mais do que um
modo de governo, são regras supremas que
limitam o exercício do Estado, controla
ações de seus servidores e das autorida-
des constituídas, para fomentar a liberdade
individual como objetivo maior, este é o
sistema adotado pela República Federativa
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
163
do Brasil chamado de Estado Democrático
de Direito.
Cidadão é aquele individuo que exer-
ce na plenitude seus direitos fundamentais
individuais garantidos e assegurados pelo
ordenamento jurídico vigente, e fica longe
dos abusos de poder e das arbitrariedades
estatais.
A manutenção da justiça ou de sua
efetivação passa e depende da preservação
dos direitos individuais que são pressu-
postos do sistema democrático. Cidadania
depende de soberania e autonomia como
elementos da universalidade e respeito aos
Direitos Humanos, tudo em nome da jus-
tiça.
Numa situação de crise, quando as
garantias fundamentais individuais são
suprimidas em nome da ordem pública
social, no combate a “todo custo” a delin-
qüência, são as próprias metas de política
criminal que se encontram comprometidas.
Foi exatamente no início da década de 90,
o reiniciou e o resgate da cidadania, ago-
ra vemos o desgaste e comprometimento
com o retrocesso e a destruição dos valores
historicamente conquistados, com o atro-
pelo e menosprezo aos princípios gerais
que sustentam o direito e a justiça penal
democrática, fazendo emergir por necessi-
dade as teorias do minimalismo e do re-
ducionismo penal, garantismo e segurança
jurídica necessária, para vermos instalar
o direito penal expansionista, globalizado
ou mundializado, via transnacionalização
e policidadania, imprópria, criada pela
União Européia.
A construção de um mundo demo-
crático – justiça penal democrática – tem
como base o combate da criminalidade e
ao mesmo tempo o respeito às regras do
devido processo legal, seja a onde for. A
imposição sem limites de “armas e da for-
ça pública”, conduz ao aumento da violên-
cia, por conseqüência da criminalidade. É
164
dever do Estado, do Poder Judiciário e do
Ministério Público garantir os direitos da
cidadania e não violá-los sob o manto da
repressão necessária e dos interesses so-
ciais coletivos.
Note-se que os direitos civis, no âm-
bito dos Direitos Humanos, são conside-
randos de primeira geração, como essen-
ciais à existência da pessoa humana, são
direitos intransponíveis de cada indivíduo;
já a proteção do Estado e os direitos difu-
sos estão classificados como de segunda e
de terceira gerações, respectivamente. Os
direitos do cidadão devem ser reconheci-
dos em primeiro plano sem discriminação
alguma, isto é, para o estabelecimento e
efetivação das garantias judiciais; do con-
trário existe perseguição e negação de jus-
tiça.
Não se pode suprimir, restringir o
exercício de direitos e liberdades nos regi-
mes democráticos verdadeiros e Estados de
Direitos Humanos, onde as leis de interesse
geral passam primeiro pelo plano do indi-
vidual, sendo o indivíduo-cidadão a célula
principal (art. 29 e 30 da Convenção Ame-
ricana sobre Direitos Humanos – Pacto de
San José da Costa Rica – OEA/1969).
Cidadania plena é requisito indispen-
sável à democracia, somente com cidadãos
fortes, para a consolidação do Estado De-
mocrático real aquele que preserva a digni-
dade do homem como sujeito e não como
objeto; assim expressam as Convenções
internacionais.
Há que ser valorizado uma categoria
de direitos constitucionais fundamentais
individuais e indisponíveis, para legiti-
mar a existência humana e o princípio de
hierarquização, validade e soberania das
normas.
Na apresentação do Projeto do Códi-
go de Napoleão (Code Civil des Français,
1807, com nome de Code Napoléon), no
discurso proferido por Jean Etienne Marie
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Cândido Furtado Maia Neto
Portalis (jurista integrante da comissão do
Projeto), ante o Conselho de Estado, na
presidência o próprio Napoleão Bonaparte
justificava o teor do artigo 4º (mantido no
texto legislativo original e aprovado), ante
a possibilidade da livre criação do direito
por parte do juiz, que não se trata de sim-
plificar ou de até reduzir as leis a poucos
princípios gerais, visto que a redução se
verifica somente nos Estados despóticos,
afirmando: “existem mais juízes e carras-
cos do que leis”.
Cabe aos juízes penetrado pelo espí-
rito geral das leis, da cidadania, do regime
democrático, decidir, formando um verda-
deiro santuário de sentenças e de doutrina
suplementar. Em todas as nações civiliza-
das, obviamente que seria desejável que
as matérias fossem reguladas somente por
leis, porém é impossível posto que a previ-
dência legislativa é infinita, assim remonta-
se e aplica-se o caso concreto através dos
princípios gerais do direito, perfeitamente
legal, legítimo e correto, quando tudo é in-
terpretado à luz dos Direitos Humanos.
“Quando a lei é clara, é necessário
segui-la; quando é obscura, é necessário
aprofundar suas disposições. E tudo que
não é proibido pela lei é permitido. O juiz
não pode perder a capacidade criativa,
interpretando passiva e mecanicamente os
Códigos, o princípio da autoridade ante o
raciocínio jurídico permite aplicar as leis
e administrar justiça inspirado nas garan-
tias constitucionais do direito democráti-
co-liberal”.
No direito há um momento ativo ou
criativo (criação da legislação) e um mo-
mento chamado de teórico ou cognoscitivo
(aplicação e interpretação da lei ou criação
jurisprudencial). O juiz, portanto, cria tam-
bém o direito, faz ajustes entre a letra da
lei e seu espírito (mens legis), em outras
palavras a vontade expressa e a vontade
presumida do legislador, para a devida e
(Artigos)
TEORIA CONSTITUCIONAL-PENAL APLICADA...
auto-integração do direito, mediante recur-
sos de analogia (denominada interpretação
extratextual) e princípios gerais.
Como leciona Norberto Bobbio, é
preciso fazer ciência jurídica ou teoria
do direito, e não ideologia do direito; há
que se dar importância ao direito científi-
co – das academias e dos cursos de nível
superior – e não ao direito judiciário, onde
muitas vezes atende a interesses de grupos
políticos. Não podemos perder de vista a
noção pela qual o direito penal é disciplina
de controle social, por esta razão as leis e
sua aplicação tendem a serem conduzidas
pelo grupo que detêm o poder econômi-
co-social-político. A jurisprudência pura,
científica e verdadeiramente parcial, serve
a interesses, não à finalidade real do direito
como instrumento eficaz para a prestação
jurisdicional individual.
“Quando um erro cometido por um e
sucessivamente adotado pelos outros - ju-
risprudência do tipo ‘maria-vai-com-as-ou-
tras’, ‘pelego’, ou ‘carneirinho’, nossa in-
clusão -, se converterá em verdade ! Quando
uma série de preconceitos coletados pelos
compiladores, cegos ou servis – subservien-
te -, violentará a consciência dos juízes e
sufocará a voz do legislador” 2.
A Emenda constitucional nº 45 de
2004, impôs no art. 103-A, o que era mui-
to discutido e temeroso para a garantia e
independência funcional do magistrado
e de todos os profissionais do direito, no
que diz respeito ao princípio do livre con-
vencimento, da liberdade de raciocínio
jurídico e criação de teses; assim “O Su-
premo Tribunal Federal poderá, de ofício
ou por provocação, mediante decisão de
dois terços dos seus membros, após reite-
radas decisões sobre matéria constitucio-
nal, aprovar súmula que, a partir de sua
publicação na imprensa oficial, terá efeito
vinculante em relação aos demais órgãos
do Poder Judiciário e à administração pú-
blica direta e indireta, nas esferas federal,
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
165
estadual e municipal, bem como proceder
à sua revisão ou cancelamento, na forma
estabelecida em lei”.
São as hediondas e chamadas súmu-
las vinculantes que irão nortear a jurispru-
dência pátria, castrar e tolher o pensamen-
to dos magistrados. Trata-se de imposição
constitucional inadmissível.
As ciências criminológicas tem pro-
porcionado aos profissionais do direito,
boas técnicas para argumentações legais,
modernas e avançadas, objetivando a devi-
da aplicabilidade dos dispositivos consti-
tucionais e infraconstitucionais, na realiza-
ção da Justiça via o exercício da prestação
jurisdicional em benefício da cidadania.
Há que se apresentar teses jurídicas
e não meios de lingüísticas ou “jogos de
palavras” para aprovar, decidir sobre uma
questão de direito, em outras palavras esta-
mos presenciando que a lingüística – bem
ou mal empregada - está suplantando o ju-
rídico, propriamente dito. A práxis foren-
se e a doutrina está se conduzindo muito
mais em base aos critérios de lingüística
do que jurídico, conturbando assim a or-
dem vigente com expressões deturpadas,
transformando a verdadeira intenção do
legislador, sob o falso manto da correta in-
terpretação legal, a vontade do legislador
resta reduzida aos interesses ideológicos
momentâneos – do Judiciário - e não ori-
ginários, isto é, do Legislativo.
No contexto do ordenamento jurídico,
ao se pretender qualquer reforma eficiente
na administração da justiça criminal ou da
própria legislação, primeiro é preciso uma
análise global de todo o direito – de todo
o ordenamento -, isto é, de todos os ramos
das ciências jurídicas, vez que ao descrimi-
nalizar e despenalizar condutas, estaremos
transformando um ilícito penal em ilícitos
de natureza diversa, como: administrativa,
civil, comercial, tributária, trabalhista, etc.
E ao criminalizar, criar mais tipos penais
– penalizar – não é segundo a doutrina pe-
166
nal-criminlógica contemporânea o meio
mais eficiente para reduzir os índices de
delinqüência, pelo contrário, tem servido
apenas para aumentar a repressividade do
governo, os abusos e excessos de poder,
ademais, transformar o discurso científi-
co acadêmico em demagógico e populista
– cultura da prevenção, discurso da verda-
de versus cultura de repressão.
De outro lado, a atuação dos opera-
dores do direito, inclua-se neste contexto
os órgãos de segurança pública, deve estar
voltada à prevenção e não à repressão de-
senfreada como acontece nos dias de hoje.
A polícia, por exemplo, volta suas forças
contra os delinqüentes oriundos da classe
baixa ou média, atuando repressivamente,
ao passo que contra a classe social e econo-
micamente mais abastada, a sua ação é de
orientação, respeito e prevenção, basta ver-
mos na prática o que ocorre nas chamadas
“blitz” ou operações contra a criminalidade
realizadas nas favelas e aquelas - quando
raramente acontece - nos bairros de classe
alta; disse Leauté “quando a polícia lança
as suas redes, não são os peixes pequenos
que escapam, mais os maiores” 3.
O governo brasileiro por intermédio
de sua representação oficial na qualidade
de Estado-Membro das Nações Unidas
(ONU) e da Organização dos Estados
Americanos (OEA), aprovou nas respec-
tivas Assembléias Gerais os instrumentos
de Direitos Humanos, de acordo com o
processo legislativo próprio - interno - se-
gundo prevê o Texto Maior pátrio (art. 59
e sgts) e externo, em fulcro as regras de
direito público internacional.
2. Primeiramente devemos conside-
rar a espécie de regime de governo ado-
tado pela República Federativa do Brasil
(art. 1º), visto que a Assembléia Geral
Constituinte (de 1988) via Referendum do
texto da Carta Magna, instituiu o Estado
Democrático de Direito (Penal) e a forma
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Cândido Furtado Maia Neto
republicana, tendo fundamentos e princí-
pios a soberania, o respeito a cidadania e
a dignidade humana, destacando a preva-
lência dos Direitos Humanos, nas relações
internas e internacionais.
O artigo 5º e seus incisos conforme
previstos na Constituição Federal da Re-
pública Federativa do Brasil (08.10.88),
estabelece os direitos e deveres individuais
e coletivos, são as garantias fundamentais
da cidadania; em outras palavras, trata-se
do direito constitucional-penal aplicado.
A administração da justiça criminal
no regime do Estado Democrático de Direi-
to, “ex vi” do art. 1º da CF, adotou o siste-
ma acusatório, prevalecendo os princípios
que regem o devido processo legal e as
garantias fundamentais individuais da ci-
dadania, de acordo com o estabelecido nos
incisos do artigo 5º da “lex fundamenta-
lis”. E o pior, a práxis policial-jurídico-pe-
nal ainda se norteia no sistema inquisitivo,
em base a legislação infra-constitucional
(Código de Processo Penal).
É preciso ressaltar que o governo
brasileiro ao longo do tempo, na qualida-
de de Estado-Membro da Organização das
Nações Unidas (ONU) e da Organização
dos Estados Americanos (OEA), vem ade-
rindo e/ou ratificando documentos de Di-
reitos Humanos, aprovados pelas respecti-
vas Assembléias Gerais das Organizações,
e respeitando aqueles de aceitação tácita
internacional, para citar alguns instrumen-
tos básicos:
- Declaração Universal dos Direitos
Humanos (ONU/1948),
- Convenção de Viena ou Direito dos
Tratados (ONU / 1969),
- Pacto Internacional dos Direitos Ci-
vis e Políticos (ONU/ 1966), e
- Convenção Americana sobre os Di-
reitos Humanos (OEA / 1969).
Tantos outros como, por exemplo:
Convenção contra a Tortura (ONU, 1984,
e OEA, 1985), Convenção Internacional
(Artigos)
TEORIA CONSTITUCIONAL-PENAL APLICADA...
para eliminação de todas as formas de dis-
criminação (ONU, 1965), etc.
Quanto a Declaração Universal dos
Direitos Humanos é preciso ressaltar que
não se trata de um documento com vali-
dade jurídica ordinária e específica, trata-
se como o próprio nome já diz, de uma
Declaração e não de uma Convenção ou
Pacto, posto que não foi celebrada na con-
formidade das regras do direito público in-
ternacional; porém possui reconhecimento
moral universal, pois destaca os direitos da
pessoa humana, como afirma Rezek4.
O Pacto Internacional dos Direitos
Civis e Políticos e a Convenção Americana
sobre Direitos Humanos, são documentos
que integram em alto nível de validade e
de hierarquia vertical das normas vigentes,
o ordenamento jurídico pátrio, posto que
foram ratificados via processo legislativo
próprio, conforme Decretos nsº 592/92 e
678/92, respectivamente.
É de ser observado ademais a Con-
venção de Viena, quando dispõem: “Todo
Tratado obriga as Partes e de ser execu-
tado por elas de boa-fé; e uma Parte não
pode invocar as disposições de seu direito
interno como justificativa para o inadim-
plemento de um Tratado” (arts. 26 e 27).
Neste diapasão a Convenção Pana-
mericana sobre Tratados (Havana, 1928),
estabelece: “Os tratados não são obriga-
tórios senão depois de ratificados pelos
Estados contratantes, ainda que esta cláu-
sula não conste nos plenos poderes dos
negociadores, em que figure nos próprio
tratado” (art. 5º).
Deve-se compreender, como nos en-
sina o expert e renomado Prof. Borjas5, que
o Direito internacional é equiparado ao Di-
reito interno, à Constituição se nutre atra-
vés do princípio da primazia do Direito In-
ternacional, trata-se de incorporação legal
dos Direitos do Homem e das suas garan-
tias fundamentais, vigorando o princípio
“lex posteriori derogat priori”; a lei maior
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
167
em relação à lei inferior, não a “contrario
sensu”, visto que o princípio da hierarquia
vertical, validade e soberania das normas
assim proíbe.
Os tratados e convenções revogam
a legislação interna, verbi gratia, a Lei nº
5.172/66, reza: “Os tratados e as conven-
ções internacionais revogam e modificam
a legislação tributária interna e serão
observados pela que lhes sobrevenha”,
especialmente no que se refere ao direito
público.
A Carta da ONU, em seu preâmbulo,
diz: “Nós os Povos das Nações Unidas, re-
solvidos... a estabelecer condições sob as
quais a justiça e o respeito às obrigações
decorrentes de tratados e de outras fontes
do direito internacional possam ser man-
tidos...”.
Depois de regularmente aprovados,
os tratados são leis que derrogam o direito
comum, garantindo a prevalência dos do-
cumentos internacionais encontrando se
no plano de igualdade, posto que a Consti-
tuição federal não prevê nenhuma cláusula
de preeminência dos dispositivos internos
sobre o direito internacional; ao contrário,
expressa que seus princípios serão respei-
tados sem prejuízo às normas internacio-
nais (art. 5º § 2º CF), por serem – normas
- de natureza primária que determinam di-
reitos e deveres do Estado.
O tratado não se revoga por lei pos-
terior, há que se interpretar o conceito de
parametricidade, onde a ordem global - o
Direito Público Internacional - é mais vas-
ta que o direito interno, às garantias fun-
damentais contem princípios implícitos
e explícitos, os primeiros como parte do
chamado bloco da constitucionalidade e
os segundos da legalidade, assim temos a
presunção “iuris tantum” e depois a “iure
et irue”, ou seja, o direito constitucional
plasmado, ou um “continuum jurídico”.
Esta regra é observada nos Estados
Democráticos, no direito comparado do
168
Mercosul, por exemplo, o artigo 22 e 145,
das Cartas Magnas da República da Argen-
tina e República do Paraguai, recepcionam
expressamente o direito internacional; “ex
vi” “aprobar tratados de integración que
deleguem competencias y jurisdicción a
organizaciones supraestatales en condi-
ciones de reciprocidad e igualdad, y que
respeten el orden democrático y los dere-
chos humanos. Las normas dictadas en su
consecuencia tienen jerarquia superior a
las leyes”, e “la República del Paraguay,
en condiciones de igualdad con otros Esta-
dos, admite un orden jurídico supranacio-
nal que garantice la vigencia de los dere-
chos humanos de la paz, de la justicia…”.
Devemos entender “o homem como
fim e o Estado como meio”, em outras pa-
lavras os direitos da cidadania anterior e
superior aos desejos do Estado, tratam-se
dos direitos naturais e fundamentais do
homem, do contrário haveria inversão de
valores e não mais estaríamos vivendo ou
falando em Estado Democrático de Direi-
to. É a sociedade civil que justifica a exis-
tência e legitima a Administração Pública.
No contexto jurídico os dispositivos
internacionais implementam e declaram
a ordem nacional, na chamada teoria da
incorporação (Heinrich Triepel, 1899 in
“Volkerrecht und Landesrrecht”). A ordem
interna recepciona a ordem internacional e
lhe dá valor superlativo, por osmose – pres-
são - ante os compromissos internacionais
previamente assumidos para a existência,
efetivação e manutenção de respeitos à
dignidade da pessoa humana, como parte
constitutiva da ordem jurídica do próprio
Estado, predominando a lei externa sobre
a interna, e não a lei interna sobre a exter-
na. O direito natural estabelece a harmonia
de relação entre o direito internacional e o
doméstico, uma espécie de interseção bas-
tante profunda e íntima.
Conceitua-se Estado Constitucional
como aquele estado de direito democráti-
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Cândido Furtado Maia Neto
co, pois a Declaração dos Direitos do Ho-
mem e do Cidadão, proclamada em 26 de
agosto de 1789, no art. 16º consta: “toda
sociedade em que não estiver assegurada
a garantia de direitos, nem determinada a
separação dos poderes, não têm Constitui-
ção” e conseqüentemente não há Estado
de Direito Constitucional, mas Estado de
Polícia, Estado Autoritário, Estado Re-
pressivo, etc. Esta foi a regra básica e geral
da revolução francesa: “liberté”, “egalité”,
e “fraternité” para a constituição de uma
grande Federação Humana.
O Estado é servidor da sociedade e
por ela é controlado via sistema jurídico
internacional e interno, princípio da lega-
lidade e transparência dos Atos da Admi-
nistração Pública, é obvio que a liberdade
do indivíduo é limitada, mas a liberdade do
Estado é muito mais restrita, isto significa
que o verdadeiro Poder Soberano, reside
nos direitos dos particulares (paráf. úni-
co, art. 1º CF), restringindo desta forma a
onipotência do Estado, vez que os Direitos
Fundamentais do Homem é o núcleo do re-
gime democrático; do contrário os cidadãos
estariam e continuariam hiposuficientes,
posto que seus direitos estariam em grau
de inferioridade aos interesses de suposta
ordem pública ou legalidade, camuflada
pela demagogia, ironia e hipocresia.
3. Princípio jurídico é um enunciado
lógico, implícito ou explícito, preeminente
no direito para a aplicação da norma, diz
Carrazza6; a Constituição federal explici-
tamente alicerçou os princípios de direito
democrático, razão pela qual as regras –
dispositivos – incompatíveis considera-se
implicitamente revogadas, total ou parcial-
mente, segundo cada caso “in concreto” 7.
Os princípios gerais do direito consti-
tuem a base do ordenamento jurídico, com
origem no direito natural, são também cha-
mados de “norma princípio”, razão pela
(Artigos)
TEORIA CONSTITUCIONAL-PENAL APLICADA...
qual contrato faz lei entre as partes, isto é
os Tratados e Convenções internacionais.
As regras de importância fundamen-
tal – princípios – devem ser interpretadas
de boa-fé e com superioridade hierárquica
no ordenamento positivo; de outro lado, a
jurisprudência internacional tem sido unâ-
nime em consagrar a primazia do direito
internacional sobre o direito interno. Ve-
jamos, é pacífico que o Tratado prevalece
ante a norma interna e anterior; também
nesse sentido, a norma doméstica posterior
não pode alterar ou conflitar com Trata-
do ou Pacto anterior ratificado e aderido,
porque teríamos criado uma renúncia do
documento internacional por via ilegítima,
isto é, interna e não por meio os órgãos e
sistema de proteção internacional legítimo,
estando o Estado passível e sujeito à san-
ções e responsabilidades da esfera interna-
cional, ante o cometimento de um ilícito
internacional.
Sempre deve prevalecer a norma
mais benéfica ao indivíduo, e os princípios
e cláusulas pétreas de Direitos Humanos,
são sempre elaboradas em nome da pre-
servação da dignidade da pessoa humana,
portanto, em favor da cidadania.
Há que se pensar em um único sis-
tema jurídico, no ordenamento interno in-
tegram-se as regras de direito internacio-
nal (teoria monista), e jamais se trata de
dualismo, com a existência de duas ordens
distintas, posto que impera a teoria inter-
nacionalista que defende a primazia da
ordem internacional sobre o texto consti-
tucional8.
Qualquer argumentação que as nor-
mas do direito doméstico prevalecem sobre
os Tratados e instrumentos internacional,
no âmbito dos Direitos Humanos, conduz
a quebra do sistema jurídico nacional, con-
forme instituído pela Carta Magna da Re-
pública Federativa do Brasil, que têm ex-
pressamente estabelecida a prevalência dos
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
169
Direitos Humanos, respeito à dignidade da
pessoa humana, e a auto-aplicabilidade das
cláusulas pétreas de garantia fundamental
da cidadania. Inclusive tal argumentação,
ao nosso ver é incorreta e imperfeita, cau-
sando a desestruturação e dificultando a
efetivação do Estado Democrático de Di-
reito, bem como a instabilidade do Brasil
nas suas relações internacionais ante a fal-
ta com os compromissos assumidos com a
comunidade nacional e mundial.
Diante do exposto devemos ressaltar
a legislação infraconstitucional pátria que
estabelece à luz do direito público e priva-
do o seguinte, sendo importante a análise e
o estudo do direito comparado:
- Art. 1º e 3º, respectivamente do
Código de Processo Penal (Dec-lei nº
3.689/41): “O processo penal reger-se-á,
em todo o território brasileiro, por este
Código, ressalvados: I – os tratados, as
convenções e regras de direito internacio-
nal”; e “A lei processual penal admitirá
interpretação extensiva – somente em be-
neficio do acusado - e aplicação analógica
– somente “in bonan partem”, bem como
o suplemento dos princípios gerais de di-
reito”
- Art. 108 do Código Tributário Na-
cional (Lei nº 5.172/66): “Na ausência de
disposição expressa, a autoridade compe-
tente para aplicar a legislação tributária
utilizará sucessivamente, na ordem indi-
cada”:
I- a analogia;
II- os princípios gerais de direito tri-
butário;
III- os princípios gerais de direito
público;
- Art. 4º Lei de Introdução ao Có-
digo Civil (Dec-lei nº 4.657/42 – Lei nº
10.406/02): “Quando a lei for omissa, o
juiz decidirá o caso de acordo com a ana-
logia, os costumes e os princípios gerais
de direito”; e
170
- Art. 293 Código de Processo Civil
(Lei nº 5.869/73): “Os pedidos são inter-
pretados restritivamente...”.
As garantias fundamentais da cida-
dania prevalecem sobre qualquer outra
norma hierarquicamente inferior a Cons-
tituição federal, os Tratados, Convenções,
Pactos, etc., bem como ante os próprios
Códigos Penal, Processual e legislação cri-
minal extravagante.
Importante é destacar as cláusulas
auto-aplicáveis são imodificáveis e irrevo-
gáveis, por nenhuma lei ou emenda cons-
titucional, rezam os arts. 5º § 1º e 60 § 4º,
inc. IV CF.
O Texto Maior e o Código de Proces-
so Penal prevêem nos art. 5º § 2º e arts. 1º
e 3º CPP, respectivamente.
Na Constituição atual, o governo
brasileiro se compromete a dar prevalência
aos Direitos Humanos nas suas relações
internacionais e, obviamente, nas internas,
buscando a integração econômica, política,
social e cultural dos povos da América La-
tina, e a criação de um Tribunal Internacio-
nal de Direitos Humanos (art. 7º ADCT),
inclusive é signatário do Tribunal Penal
Internacional – TPI (Estatuto de Roma,
1998).
A Emenda Constitucional nº 45/2004,
no § 3º do art. 5º CF, expressa: “Os tra-
tados e convenções internacionais sobre
direitos humanos que forem aprovados,
em cada Casa do Congresso Nacional, em
dois turnos, por três quintos dos votos dos
respectivos membros, serão equivalentes
às emendas constitucionais”, por sua vez
o § 4º, reza: “O Brasil se submete à juris-
dição de Tribunal Penal Internacional a
cuja criação tenha manifestado adesão.”
Analisemos alguns aspectos jurídi-
co-penais contidos na nossa Carta Magna,
promulgada em 5 de outubro de 1988, em
relação às Constituições brasileiras ante-
riores, enquanto as garantias fundamentais
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Cândido Furtado Maia Neto
da cidadania, onde tiveram as seguintes
previsões:
1)- A Constituição de 1824, no art.
173 e sgts, “Das Disposições Gerais e Ga-
rantias dos Direitos Civis e Políticos dos
Cidadãos Brasileiros”;
2)- A Constituição de 1891, no art.
72, Seção II “Declaração de Direitos” do
Título IV “Dos Cidadãos Brasileiros”;
3)- A Constituição de 1934, no art.
113, Capítulo “Dos Direitos e das Garan-
tias Individuais”;
4)- A Constituição de 1937, no art.
122, “Dos Direitos e Garantias Individu-
ais”;
5)- A Constituição de 1946, no art.
141, “Dos Direitos e das Garantias Indivi-
duais”; e
6)- As Constituições de 1967/69 e
suas respectivas emendas, no art. 153 “Dos
Direitos e Garantias Individuais”.
Alguns conceitos de Constituição,
na definição adotada pelo ilustre professor
constitucionalista PEDRO CALMON: “A
Constituição é a lei suprema do país”; para
o mestre DARCY AZAMBUJA: “Consti-
tuição é o documento político que no re-
gime democrático, é votado e promulgado
por uma Assembléia eleita pelo povo e no
qual são estabelecidas as bases do regime,
a organização dos poderes, as garantias
fundamentais dos cidadãos, a ordem eco-
nômica e social” 9.
A nova Carta Magna brasileira traz
inúmeras e profundas garantias a nível só-
cio-jurídico-penal, onde grande parte da le-
gislação infraconstitucional foi tacitamente
revogada pelo princípio da hierarquia ver-
tical das normas e pelo que se entende ou
interpreta como a constitucionalidade das
leis no Estado Democrático de Direito.
Era e é enganoso pensar que ocorre-
riam imediatas ou rápidas transformações
com a vigência da Carta Magna de 1988,
(Artigos)
TEORIA CONSTITUCIONAL-PENAL APLICADA...
primeiramente é preciso conscientizar os
profissionais do direito para a correta apli-
cação e interpretação das leis e dos prin-
cípios basilares, somente assim tal deside-
rato acontecerá, para a urgente mudança
de mentalidade e da práxis jurídico-penal
nacional.
Podemos dispor do melhor e mais
perfeito texto constitucional, que assegure
de maneira ampla as garantias fundamen-
tais, porém se não existir consciência ju-
rídica e não houver vontade política dos
profissionais do direito em aplicar as re-
gras vigentes segundo os princípios demo-
cráticos norteadores, nada acontecerá de
substancial ou modificador em benefício
da cidadania, teremos simplesmente uma
mera “lei de papel” e um “estado demo-
crático eminentemente formal”.
Os Superiores Tribunais de Justiça
através da jurisprudência nacional, espe-
cialmente o Pretório Excelso, Supremo
Tribunal Federal (STF), este último encar-
regado do controle da constitucionalidade
das leis e guardião da própria Constituição,
tem por dever sentenciar em nome e a fa-
vor das garantias fundamentais, em defesa
da manutenção e efetivação real do Estado
Democrático de Direito e dos interesses so-
ciais e individuais indisponíveis da cidada-
nia (art. 102, inc. I, letra “a” CF – ação di-
reta de inconstitucionalidade (Adin), ação
declaratória de constitucionalidade (Adc),
e ação de argüição de descumprimento de
preceito fundamental (Leis nsº 9.868/99, e
9.882/99), e o § 2º do art. 102 da CF, via
Emenda nº 45/2004, dispõe que: “As deci-
sões definitivas de mérito, proferidas pelo
Supremo Tribunal Federal, nas ações di-
retas de inconstitucionalidade e nas ações
declaratórias de constitucionalidade pro-
duzirão eficácia contra todos e efeito vin-
culante, relativamente aos demais órgãos
do Poder Judiciário e à administração pú-
blica direta e indireta, nas esferas federal,
estadual e municipal”.
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
171
Também a doutrina especializada,
avançada e moderna contribuem subs-
tancialmente para a correta aplicação das
normas, através da leitura adequada para
a interpretação das leis ante os princípios,
discurso - oral ou escrito – da verdade, da
deslegitimação do Estado Ditatorial e da
legitimação do Estado Democrático, como
asseveram E. Raúl Zaffaroni10, e Lola
Aniyar de Castro11.
Estamos nos referindo de descrimi-
nalização versus criminalização, cultura
da repressão versus cultura da prevenção,
pena privativa de liberdade versus medidas
alternativas à prisão, sistema acusatório
versus sistema inquisitivo.
Tudo em prol da segurança ou ga-
rantismo jurídico ante a teoria do redu-
cionismo penal ou do minimalismo penal,
conforme prega o mestre italiano Luigi
Ferrajoli12.
Também é necessário conceituali-
zar “norma penal”; em sentido estrito é a
norma incriminadora que comina sanções
de caráter penal. A norma penal, pode ser
material como formal, ou seja: de direito
penal e de direito processual penal. Direi-
to penal na definição de VON LISZT “é
o conjunto de prescrições emanadas do
Estado, que ligam ao crime como fato, a
pena como conseqüência; para LUIZ JI-
MÉNEZ DE ÁSUA, é o “Conjunto de
normas y disposiciones jurídicas que re-
gulam el ejercicio del Poder sancionador
y preventivo del Estado, estabeleciendo el
concepto del delito como presupuesto de lá
accíon estatal, así com lá respnsabilidad
del sujeto activo, y asociando a la infrac-
cion de la norma una pena finalista a una
medida aseguradora” 13, e para o Professor
HELENO CLAUDIO FRAGOSO, é “o
conjunto de normas jurídicas mediante as
quais o Estado proíbe determinadas ações
ou omissões, sob ameaça de característica
sanção penal” 14.
172
Vemos muito bem empregado o ter-
mo “ameaça de sanção penal” pelo saudoso
e renomado Prof. Heleno Cláudio Fragoso,
posto que o Estado ao colocar em vigên-
cia um Código ou uma Lei Penal, ameaça
abstratamente todos os cidadãos que pra-
ticarem uma conduta típica com a sanção
correspondente previamente cominada,
razão pela qual a Norma Constitucional
de ordem penal adjetiva precisa obrigato-
riamente definir o devido processo legal,
por meio de princípios fundamentais que
assegurem à cidadania, a ampla defesa e o
contraditório, bem como as regras sobre a
publicidade dos atos do Poder Judiciário,
da Polícia e do Ministério Público, quanto
ao segredo de justiça, a incomunicabili-
dade, as restrições de direitos ou benefí-
cios, e assim por diante, sem obviamente
esquecermos da presunção de inocência,
de impor o “onus probandi” ao Ministério
Público proibindo também a produção de
provas ilícitas.
Direito processual penal é definido
como sendo “modos pelos quais a Lei re-
gula o andamento das ações criminais, e,
juntamente, os atos de Justiça pública, no
juízo criminal, com o fim de conseguir o
descobrimento da verdade”, ou somente
“um conjunto de atos”, nas conceituações
de PIMENTA BUENO e GALDINO SI-
QUEIRA, respectivamente.
É através do direito processual pe-
nal que o Estado-Ministerial exerce o “ius
persequendi”, para fazer valer o “ius pu-
niendi” aos transgressores da lei penal. A
norma penal, portanto, é um instrumento
de política criminal do Estado que visa a
garantia dos bens jurídicos penais funda-
mentais dos cidadãos: a vida, o patrimô-
nio, a honra, etc.
Os princípios fundamentais e gerais
do direito penal e processual penal, inclu-
am-se também os princípios de direito pe-
nal executivo, todos consignados na Carta
Magna em vigor.
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Cândido Furtado Maia Neto
3.1. Assim, o princípio da isonomia,
refere-se que todos são iguais perante a lei,
sem distinção de qualquer natureza, (art. 5o
incisos I, XXXIII, XXXIV, e XLI CF).
Constam na Constituição todos os
direitos e garantias fundamentais do cida-
dão; a saber:
Art. 1o. - Todos os homens nascem
livres e iguais em dignidade e direitos;
Art. 2o. - Todo homem tem direito à
vida, à liberdade e segurança pessoal;
Art. 6o. - Todo homem tem direito
de ser, em todos os lugares, reconhecido
como pessoa perante a lei;
Art. 7o. - Todos são iguais perante a
lei e têm direito, sem qualquer distinção,
igual proteção da lei;
“Ex vi” dos documentos internacio-
nais, art. 1º DUDH (Declaração Universal
dos Direitos Humanos – ONU, 1948), art.
14 PIDC (Pacto Internacional dos Direitos
Civis e Políticos, ONU, 1966), e arts. 1º
e 8º CADH (Convenção Americana sobre
Direitos Humanos, OEA, 1969), para citar
alguns.
A aplicabilidade da lei penal (mate-
rial ou adjetiva) para homens ou mulheres,
brasileiros ou estrangeiros com as mesmas
obrigações e direitos, conforme determina-
da o princípio da isonomia de tratamento
perante os Tribunais (leia-se também juízos
de 1a instância), assim reza o art. 5º “caput”,
e incisos I, XXXIII, XXXIV, e XLI CF; e
os Direitos Humanos, art. 1º DUDH (De-
claração Universal dos Direitos Humanos
– ONU, 1948), art. 14 PIDC (Pacto Interna-
cional dos Direitos Civis e Políticos, ONU,
1966), e arts. 1º e 8º CADH (Convenção
Americana sobre Direitos Humanos, OEA,
1969), por citar alguns.
Neste sentido a Lei nº 6.192/74, esta-
belece como ilícito contravencional qual-
quer distinção entre brasileiros natos e na-
turalizados, com sanção de prisão simples
e multa.
(Artigos)
TEORIA CONSTITUCIONAL-PENAL APLICADA...
Igualdade substancial é aquela que
se refere a mesma idade, mesma cidadania,
mesma raça, de desiguais quanto as con-
dições sócio-econômicas, por exemplo ou
quanto ao gênero - homem e mulher -, mas
para Leviatã “os homens são iguais em ca-
pacidade física e intelectual”, por sua vez
Hobbes acrescenta dizendo que “todos são
iguais e suas diferenças são insignifican-
tes”, posto que a natureza humana é igual,
na afirmação tautológica - por vícios de
linguagem - e não estoicamente falando
- com rigidez -.
As regras aplicadas de modo im-
parcial, aos nacionais e estrangeiros, aos
homens e mulheres, porém em ração da
condição pessoal, existem critérios que
diferenciam, por exemplo o cumprimento
a pena privativa de liberdade com relação
ao sexo (incs. XLVIII e L do art. 5º CF c.c.
art. 89 117, incs. III e IV da LEP).
Tratam-se de regras de distribuição
que dizem respeito a certa classe de pesso-
as, e estas podem ser parciais e imparciais
para um tratamento análogo. Assim não é
possível estabelecer os mesmos critérios
para o recebimento de salários ou paga-
mento de impostos, fala-se, então que a
igualdade e a justiça devem ser distribuí-
das; porém as regras predominantes ou as
chamadas de direitos fundamentais sempre
se nortearem pela máxima imparcialidade
e igualdade.
A igual distribuição dos direitos ou
necessidades fundamentais, como à in-
violabilidade à vida, à propriedade, à li-
berdade, são substancialmente idênticas a
todos.
Para Aristóteles o princípio da igual-
dade é numérico e quantitativo, dando-se
partes iguais aos iguais, segundo suas ca-
racterísticas específicas, já que as regras
não igualitárias apresentam iguais com
partes desiguais, ou os não-iguais com
partes iguais. Assim o injusto é desigual e
o justo é igual.
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
173
O conceito de igualitarismo ou ini-
gualitarismo é superior ou prevalente ao
conceito meramente classificatório, ante as
desvantagens sociais e as necessidades de
um determinado grupo, se aplica o princí-
pio da igualdade por ser menos inigualitá-
rio, assim se faz mais justiça com a presta-
ção e atenção judicial.
Por exemplo, o imposto geral seria
igualitário e ao mesmo tempo inigualitário
porque os que possuem menos recolheriam
a mesma quantia que os que possuem mais,
neste caso para ajustar o princípio da iso-
nomia aparecem as regras de proporcio-
nalidade para igualar através de impostos
progressivos.
A regra de proporcionalidade para
ser mais igualitária precisa ter o mesmo
denominador - comum -, já Aristóteles
propõem a igualdade proporcional ao mé-
rito, dando-se benefícios legais aos que
mais merecem.
Há que se abolir ao máximo os pri-
vilégios pessoais ou jurídicos, que não de-
vem ser confundidos com as prerrogativas
de cargos, funções ou postos públicos, que
em certas vezes, momentos ou situações se
faz necessário para igualar os desiguais,
como as questões das imunidades, dos fo-
ros de julgamento diferenciados para de-
terminadas pessoas, ou em razão da natu-
reza do delito - juízo natural -, bem como
o direito de responder o processo penal em
liberdade - prisão especial - e o cumpri-
mento ou execução da pena privativa de
liberdade de modo diferenciado.
As regras normativas de igualdade
processual são compatíveis com as regras
de distribuição, quando nivela, tenta nive-
lar ou reduzir as diferenças.
As diferenças de características pes-
soais relevantes devem ser trabalhadas no
Estado Democrático de Direito através
das regras de distribuição para se chegar
a igualdade proporcional; ex. idade e cida-
dania para realizar o direito ao voto, e a
174
riqueza para o recolhimento de impostos;
o sexo, a riqueza e a cor não são caracte-
rísticas relevantes para realizar o direito ao
voto.
Tratar de modo desigual as pessoas
que são diferentes sob aspectos relevantes
é base de critérios para igualar e são regras
justas.
De um lado, o direito penal de ato
iguala e o direito penal de autor desiguala,
pois trabalha com juízos de valores distin-
tos, criando discriminações indevidas. A
igualdade deve ser objetivamente mensu-
rada ou verificada e não subjetivamente.
São iguais para o direito penal mate-
rial, sem distinção alguma, aos nacionais,
estrangeiros, homens e mulheres, todos
maiores de 18 anos a aplicação da norma
segundo a tipicidade - crime – e a pena,
critério de reincidência, delito consumado
ou tentado, etc. As diferenciações existen-
tes dizem respeito a critérios jurídicos de
distribuição, em base a princípios de direi-
to e não de características pessoais.
Toda e qualquer afirmação arbitrá-
ria da vontade se fundamentam em com-
promissos subjetivos. O que se opõem a
igualdade é o tratamento desigual arbitrá-
rio, abusivo ou injustificável. Não se justi-
ficam contradições entre princípios e sua
aplicação – antinomias -, e as dicotomias
sim – divisão lógica de conceitos em dois
ou mais outros, compondo-se em “corpo e
alma”.
Russeau afirmou: “por igualdade
temos de entender, não que o grau de po-
der e de riqueza é absolutamente idêntico
para todos, mas que...nenhum cidadão é
bastante rico para comprar outro, nem há
nenhum tão pobre que seja forçado a ven-
der-se a si mesmo”, in Contrato Social.
3.2. Já no princípio da legalidade ou
da reserva legal, não há crime sem lei ante-
rior que o defina, nem pena sem prévia co-
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Cândido Furtado Maia Neto
minação legal: nullum crimen, nulla poena
sine praevia lege (art. 5o. Inc. XXXIX CF),
princípio também contido no Código Penal
art. 1o. , da anterioridade da lei.
Por sua vez, os Poderes Públicos são
harmônicos e independentes, onde todo
poder emana do povo e em seu nome será
exercido, por meio de representantes le-
gítimos (parágrafo único do art. 1º CF),
princípio da representação popular e da
indelegabilidade de função, no contexto
das atribuições e competências funcionais
(arts. 69 e segts CPP, arts. 21 usque 24, art.
44 e sgts, art. 76 e sgts, e art. 92 e segts,
art. 127 e 129 CF), dos órgãos, instituições
e Poderes Públicos (Executivo, Legislativo
e Judiciário).
No Estado Democrático de Direito,
as condutas ilícitas e as respectivas san-
ções somente podem originar de lei crimi-
nal discutida, elaborada e aprovada pela
União, “ex vi” do art. 22, inc. I CF.
A vigência da norma deve ser ante-
rior ao fato ilícito praticado, definido em
todas as suas características (tipicidade),
toda conduta ilícita deve estar descrita
em lei, taxativamente. A sansão obrigato-
riamente deve cominar um mínimo e um
máximo de pena a ser aplicada, para coi-
bir abusos ou benevolências por parte da
autoridade. Compreende a palavra crime,
também a contravenção penal, e pena to-
das as espécies reconhecidas pela norma
penal material positiva, isto é, privativas
de liberdade (reclusão, detenção, prisão
simples), restritivas de direito (prestação
de serviços à comunidade, interdição tem-
porária de direitos, e limitação de fim de
semana), e ainda, as penas pecuniárias (de
multa).
O prof. Zaffaroni tem se posicionado
no sentido de ser, nos Estados Democráti-
cos de Direito, perfeitamente admissível a
aplicação de pena abaixo do mínimo legal,
cominado “in abstrato” para o tipo especí-
fico, se na hipótese “in concreto”, mesmo
(Artigos)
TEORIA CONSTITUCIONAL-PENAL APLICADA...
sendo aplicada a menor pena, ainda assim
torna-se desproporcional com a ofensa ou
com o dano resultante do ato delituoso.
Neste caso é justificável que o magistra-
do ao exarar a sentença faça menção aos
princípios da proporcionalidade, da huma-
nidade e de boa-fé ou “pro homine”, sem
afetar o princípio da legalidade ou da re-
serva legal15.
O Código Eleitoral (4.737/65) em
alguns dispositivos, no tocante a previsão
de pena “in abstrato”, no que se refere aos
possíveis crimes eleitorais, não estabelece
pena mínima, somente a sanção máxima,
ex. detenção ou reclusão até ...anos, sendo
este é o limite legal para a aplicação judi-
cial (arts 289 e segts); nesse sentido, pen-
samos ser um bom sistema de cominação
de pena, posto que evita qualquer discus-
são ou má interpretação da lei, proporcio-
nando a efetiva realização da justiça para
cada caso “in concreto”.
Jamais é permitido ou é possível o
contrário, ou seja, aplicar pena acima do
máximo legal cominado, visto que afetaria
princípios democráticos, onde não se ad-
mite agravar situação legal ou que na prá-
tica venha acarretar prejuízo ao réu.
Também, quando se trata de consi-
derar na aplicação do “quantum” da pena,
as circunstâncias agravantes e atenuantes,
estas últimas deve sempre prevalecer sobre
aquelas, são a base para o cálculo geral e fi-
nal da sanção, esta é a fórmula que se deve
utilizar no Estado Democrático de Direito
e preservação das garantias fundamentais
da cidadania, no tocante a realização con-
creta da justiça, pois sempre se aplica e se
interpreta a lei – norma - mais favorável,
isto é “pro homine” ou de boa-fé.
No direito penal ante um mesmo
caso, pode-se dar diferentes resoluções,
segundo a interpretação “pro homine” ou
de boa-fé do operador, nesse sentido Louk
Hulsman, e Jacqueline Bernart de Celis na
obra “Peines perdues. Lê système pénale
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
175
en question; Paris, 1982”, contam para
ilustrar a situação dos 5 estudantes que se
encontravam vivendo juntos em uma “re-
pública” e certa vez quando estavam assis-
tindo uma importante partida de futebol,
decisão de um campeonato, em um dado
momento, um dos estudantes morador, re-
pentinamente levanta-se da poltrona, toma
a televisão nas mãos e atira pela janela,
espatifando-a na calçada enfrente ao pré-
dio; todos sem entender o ocorrido, estu-
pefatos começam a procurar uma solução
para a situação problema: o primeiro fala
drasticamente e propõem a prisão, chamar
a polícia porque se trata de crime de dano;
o segundo diz que prisão é cruel demais e
porque não procurar uma medida alternati-
va; o terceiro contemporiza afirmando que
não se trata de crime, mas sim de indeniza-
ção e reparação, que o fato é da instância
civil e não penal, e por sua vez o quarto
colega, argumenta analisando a situação
com mais calma, colocando a todos que o
autor estava abalado, passava por proble-
mas pessoais, econômicos e sociais, assim
deveria ser entendida a causa de seu ato, e
como era conhecido, amigo e viviam jun-
tos, provavelmente não retornaria a fazer o
mesmo, assim todos, poderiam entender o
corrido e perdoar.
Para o caso, apresentou-se 4 resolu-
ções distintas para o mesmo e único pro-
blema; a saber:
1- prisão, detenção e reclusão (prima
ratio)
2- possibilidade de aplicação de me-
dida alternativa e substitutiva à prisão
3- reparação e indenização no âmbito
do juízo cível
4- adoção do instituto do perdão (ju-
dicial e/ou informal, privado)
O principio da legalidade e da reser-
va Legal, deve ser considerado em termos
das penas de prisão, e em relação as me-
didas de segurança, esta por ter um tempo
indeterminado de internação em hospital
176
psiquiátrico configura pena de prisão per-
pétua. É proibida no direito constitucional-
penal pátrio. Nunca a medida de segurança
poderia ser superior ao máximo da pena
cominado estabelecida e aplicada aos con-
denados que praticam crimes com dolo, e
se assim for na pratica estará sendo mais
gravosa do que a sanção imposta aos delin-
qüentes que intencionalmente agem.
3.3. Também é muito importante destacar o
princípio da presunção de inocência.
A inocência do cidadão não se pre-
sume, deve ser assegurada pelo Estado até
decisão final firme – sentença penal conde-
natória – desta forma reza o inciso LVII do
artº 5º da Carta Magna, taxativamente.
Impera a inocência até prova em
contrário e não a culpabilidade antecipada.
A inocência é inerente ao cidadão, não se
presume, ela deve ser respeitada, observa-
da nos termos da Carta Magna, somente
após decisão firme condenatória no âmbi-
to da justiça penal, é que a inocência não
persiste mais, e sim a culpa, pelo devido
processo legal.
Os documentos internacionais de
Direitos Humanos também, art. 11 da De-
claração Universal; art. 14 – 2 do Pacto In-
ternacional dos Direitos Civis e Políticos,
e a Convenção Americana expressa a pre-
sunção de inocência no art. 8 – 2.
O princípio da presunção de inocên-
cia diz respeito ao trânsito em julgado ma-
terial - como questão de mérito - e formal
- referente aos prazos processuais -. E a
reincidência criminal, por sua vez somente
deve ser aferida nos termos do art. 65 do
Código Penal, ou seja, após transcorrido
5 anos entre a primeira condenação firme
e a segunda sentença; jamais se admite o
chamado “direito penal de autor” no siste-
ma democrático de justiça, quando se faz
prejulgamento sobre a condição pessoal do
acusado. Há também quem diga que o ins-
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Cândido Furtado Maia Neto
tituto da reincidência caracteriza verdadei-
ro “bis in iden”, visto que é um “plus” para
a 1ª condenação já inclusive transitada em
julgado – firme -; onde a 2ª sentença recon-
sidera o calculo da primeira, agregando um
aumento de pena pelo segundo fato.
“Non bis in idem” é a proibição de
duplo processamento e/ou julgamento
para o mesmo caso, proibição de dupla
sanção para a mesma imputação, ofensa o
princípio da última ratio do direito penal,
colocando o ilícito criminal como “prima
ratio”, desconsiderando assim a doutrina
e a teoria geral do ordenamento jurídico.
No contexto mais amplo ou no conceito
lato sensu, caracteriza “bis in idem” duplo
processamento e dupla punição até mesmo
quando se trata de processos e penas de
áreas distintas, mas pelo mesmo caso.
Em um Estado Democrático de Di-
reito, todos os atos do Poder Judiciário de-
vem ser públicos, assim expressa o art 93,
IX CF; porém devemos entender como pú-
blicos os atos para assegurar principalmen-
te o princípio da imparcialidade e transpa-
rência das decisões do Poder Judiciário.
Dar publicidade e fazer sensaciona-
lismo gerando penas e condenações ante-
cipadas atenta contra o Estado Democrá-
tico de Direito. A Lei Orgânica Nacional
do Ministério Público dos Estados (Lei nº
8.625/93), no artigo 26 inciso VI dispõem
como dever do agente ministerial, dar pu-
blicidade de seus atos, isto que dizer e de-
ver ser interpretado, como sendo públicos
os atos administrativos e jurisdicionais do
“Parquet”, e não o dever de escancarar, vi-
lipendiar a honra e a privacidade do cida-
dão processado ou preso.
Note-se o que estabelece a Lei Or-
gânica Nacional da Magistratura (Lei
Complementar nº. 35/79): art. 36, inc. VI
“É vedado ao magistrado manifestar-se
publicamente sobre processo seu ou de ou-
trem...”.
(Artigos)
TEORIA CONSTITUCIONAL-PENAL APLICADA...
Hora, se o magistrado, como autori-
dade sentenciante, não pode se manifestar,
ninguém mais pode.
O direito penal moderno (Lei nº
7.209/84) revogou a pena acessória de
publicidade de sentença prevista no art.
67, inc. II do Código Penal (Dec-lei nº
2.848/40). Nem mesmo a sentença é per-
mitida ser divulgada pelos meios de co-
municação, como antes da decisão judicial
final - de mérito - seria possível, permitido
ou autorizado a afrontar o princípio da pre-
sunção de inocência.
Por sua vez, qualquer ofensa a honra
caracteriza ilícito penal e sujeita aos infra-
tores responsabilidade criminal, em face
aos crimes de calúnia, difamação e injúria
(arts. 138 a 145 CP). A responsabilidade
pessoal que deriva do exercício do cargo,
onde informações inexatas ou agravantes
que fere a reputação de alguém, a inti-
midade e a vida privada que ultrapasse a
conteúdo confidencial ou secreto de tais
informações, visto que a integridade da
chamada presunção de inocência, como
direito fundamental e verdadeira garantia
penal deve ser preservada em favor do pro-
cessado. Como se diz: “há quem prefira a
morte do que a desonra”.
O Estado democrático, via adminis-
tração de justiça criminal deve atuar por
intermédio de seus agentes, instituições,
órgãos ou Poderes, dentro dos limites do
mínimo ético, só assim se garante o devido
processo legal, e a integridade moral públi-
ca do Estado, com vistas a garantir a vida
privada e a integridade moral individual do
cidadão, com o devido respeito à dignida-
de inerente ao ser humano.
Art. 5º inciso V e X CF: “é assegura-
do o direito de resposta, proporcional ao
agravo, além da indenização por dano ma-
terial, moral ou à imagem”; e “são inviolá-
veis a intimidade, a vida privada, a honra
e a imagem das pessoas, assegurado o di-
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
177
reito de indenização pelo dano material ou
moral decorrente de sua violação”.
A imprensa e os meios de comunica-
ção de massa, também são regulados nas
suas atividades, há limites e limitações le-
gais que devem ser respeitadas, qualquer
atentado contra o direito fundamental-
constitucional contra a imagem da pessoa
humana poderá ser sancionada através do
devido processo legal (Lei nº. 5.250/67),
de indenização e reparação dos danos mo-
rais e materiais.
Atos de verdadeira Justiça dispen-
sam qualquer espécie de publicidade ou
propaganda16.
3.4. O princípio da retroatividade da
lei penal mais benigna, é definido no art.
2o e parágrafo único do Código Penal (lei
penal no tempo), na Constituição vigente
consta no inciso XL art.5o, “a” lei penal
não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”,
trata-se do chamado – “abolitio criminis”,
quando lei nova deixa o fato anterior de
considerar crime; é também causa extin-
tiva da punibilidade prevista no inciso III
art. 107 CP; e quando lei posterior benefi-
cia o agente, ainda que o fato esteja deci-
dido por força de sentença penal transitada
em julgado.
A interpretação mais benigna, ou
seja, favorável ou em benefício do réu é a
base do Direito Penal democrático, é regra
impositiva de hermenêutica jurídica, para
a correta aplicação da norma vigente ao
caso “in concreto”. Não se trata de benevo-
lência à nenhuma espécie de delinqüente
ou de tratamento desigual, mais de princí-
pio mor que deve sempre ser seguido no
regime acusatório, do contrário estaremos
diante do sistema inquisitivo, este já, há
muito tempo revogado.
Exceto quando se tratar de lei penal
temporária ou excepcional (art. 3º CP),
vale a norma vigente na época do fato,
178
mesmo cessada as circunstâncias que a de-
terminaram. É uma exceção a regra geral,
porque é conhecido por todos os cidadãos
o período de sua vigência e revogação (ab-
rogação), em vista a momentos especiais
ou circunstanciais. Se neste caso fosse per-
mitida aplicação do princípio geral – abo-
litio criminis – teríamos a impunidade con-
sagrada, prevista e antecipada.
De outra parte, o princípio da ampla
defesa e do contraditório, encontra-se pre-
visto no art. 5o incisos LIII, LXII, LXIII,
LXIV da CF, dispõem: “ninguém será pro-
cessado nem sentenciado senão pela auto-
ridade competente” (autoridade competen-
te, somente pode ser autoridade judiciária,
isto é, Magistrado de 1o, ou de 2o instância,
o representante da oficialidade da ação e
processo penal, onde o “ius persequendi”
só pode ser exercido pelo poder público e
princípio da indeclinabilidade, que proíbe
ao Juiz delegar funções a pessoa estranha
ao serviço).
“Ex vi”
art. 11 item 1, letra “a” da DUDH
art. 8, item 2 da CADH
art. 14 item 3 do PIDCP
“A prisão de qualquer pessoa e o lo-
cal onde se encontra serão comunicados
imediatamente ao Juiz competente e à famí-
lia do preso ou pessoa por ele indicada”.
“O preso tem direito à identificação
dos responsáveis por sua prisão ou por seu
interrogatório policial”.
Estes dois dispositivos constitucio-
nais estão expressos nos arts. 9o e 306 do
Código de Processo Penal, estabelecendo
que todas as peças do Inquérito Policial
serão assinadas pela autoridade policial;
e que dentro de 24 (vinte quatro) horas
depois da prisão, será dado ao preso, nota
de culpa, declinando os motivos da prisão,
bem como comunicado o juiz competente.
Se ilegal a prisão está será imediata-
mente relaxada pela autoridade judiciária
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Cândido Furtado Maia Neto
(inciso LXV art. 5o CF) e art. 9º da De-
claração Universal dos Direitos Humanos
“Ninguém será arbitrariamente preso, de-
tido ou exilado”.
“O preso será informado de seus di-
reitos, entre os quais o de permanecer ca-
lado, sendo-lhe assegurada a assistência
da família e do advogado”.
O art. 186 do CPP já prevê desde
1942 - ano em que entrou em vigor o esta-
tuto processual penal -, que o juiz observa-
rá ao réu que não está obrigado a responder
as perguntas que lhe forem formuladas, da
mesma forma o § 3o do art. 302, reza que o
acusado não é obrigado a assinar o auto de
prisão em flagrante delito, devendo então
ser assinado por duas testemunhas.
A Constituição federal (art. 5º inc.
LXIII) assegura o direito do preso em per-
manecer calado, e que este direito não re-
sulta em seu prejuízo, assim a Lei nº 10.792,
de 1º de dezembro de 2003, complementa
o direito constitucional, sendo na verdade
dispensável, ou melhor desnecessário, pois
se trata de redundância legislativa sem for-
ça alguma, vez que a norma constitucional
com maior valor já prescrevia o conteúdo
da mencionada regra.
Por sua vez, o inciso LVIII art. 5o
CF reza: “o civilmente identificado não
será submetido a identificação criminal”,
estando derrogada a Súmula n. 568 do Su-
premo Tribunal Federal que considerava
não haver constrangimento ilegal à pessoa
a identificação no inquérito policial.
3.5. O princípio da ampla defesa,
como o próprio nome já diz, é muito am-
plo, e mais amplo do que muitos juristas
imaginam, por exemplo, a Corte Intera-
mericana de Direitos Humanos, em uma
de suas decisões exarou que se tratando
de réu estrangeiro, se faz necessário, para
não anular o ato judicial, no interrogatório
além do defensor constituído e habilitado
(Artigos)
TEORIA CONSTITUCIONAL-PENAL APLICADA...
para atuar na justiça do País em que está
tramitando o processo-crime, é preciso a
presença física de agente da representação
diplomática de seu País (ver decisão da
Corte Interamericana de Justiça da OEA,
sobre a correta interpretação da cláusula
8 da Convenção Americana sobre Direi-
tos Humanos (OEA/1969); cláusula 14
do Pacto Internacional de Direitos Civis e
Políticos (ONU/1966) San José 1969; e as
Convenções sobre Relações Diplomáticas
e Consulares).
Também na hipótese de acusado na-
cional que esteja sendo processado pela
justiça de seu próprio País, se faz necessá-
rio a presença física de defensor e do pró-
prio réu, do contrário acarreta nulidade o
ato. É direito fundamental e indisponível
da cidadania que a pessoa processada, pre-
sa ou não, presencie os atos de justiça, pos-
to que estão sendo realizados contra ela. É
o mínimo ético que o Estado-Administra-
ção deve fazer no chamado sistema acusa-
tório democrático. No passado julgava-se
e condenava-se à revelia, hoje não é mais
possível em virtude do disposto no artigo
366 do Código de Processo Penal.
A jurisprudência abaixo citada é fla-
grantemente inconstitucional por ferir o
princípio da ampla defesa e normas inter-
nacionais de Direitos Humanos, serve ape-
nas para se ter conhecimento sobre a atual
e indevida práxis-forense adotada, ante a
flagrante e incorreta interpretação e aplica-
ção da norma penal vigente.
No contexto do princípio da ampla
defesa encontra-se presente o disposto na
Lei nº 1.060/50, e inciso LXXIII, do ar-
tigo 5º da Carta Magna, sobre assistência
judiciária gratuita aos presos e processa-
dos que necessitarem, independentemen-
te de nacionalidade, como obrigação do
Estado processante; assim o Decreto nº
62.978/1968, promulga a Convenção sobre
Assistência Judiciária Gratuita entre o Bra-
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
179
sil e Argentina, onde os nacionais de cada
Estado-Parte (Brasil-Argentina) gozarão
em igualdade de condições dos mesmos
benefícios legais e judiciários previstos,
bastando a expedição de uma declaração
fornecida pela representação diplomática.
Emenda constitucional nº 45/2004,
estipula no “Art. 134, § 2º, que: “Às Defen-
sorias Públicas Estaduais são asseguradas
autonomia funcional e administrativa e a
iniciativa de sua proposta orçamentária
dentro dos limites estabelecidos na lei de
diretrizes orçamentárias e subordinação
ao disposto no art. 99, § 2º”.
De outro lado, destacamos que para
ser efetivado o Estado Democrático de
Direito, se faz necessário o exercício com-
pleto da prestação jurisdicional, em outras
palavras, inclui-se no poder de jurisdição
a atuação de Poder Judiciário e dos órgãos
essenciais à função jurisdicional do Esta-
do, ou seja, a instituição do Ministério Pú-
blico (art. 127 CF) e da Defensoria Pública
(art. 134 CF), cada qual com sua missão
constitucional. Inexistindo a Defensoria
Pública não há que se falar em jurisdição
ou no poder de julgar com imparcialidade
em busca da realização da Justiça plena17.
O inciso LVI art. 5o da CF, prevê:
“São inadmissíveis no processo as provas
obtidas por meio ilícito”; evidentemente
que só se admitirá as provas previstas e
lei, ou seja, aquelas cuja produção consta
no Código de Processo Penal art. 155 e se-
guintes, exame de corpo de delito, provas
testemunhais, periciais, documentais, etc.
Quanto às violações de privacidade
ou da intimidade do indivíduo como ga-
rantias constitucionais fundamentais, so-
bre a quebra do direito de inviolabilidade
do direito à comunicação, seja na forma de
interceptação telefônica e sigilo bancário
e fiscal é tema de extrema importância. A
práxis jurídico-policial vem violando cor-
riqueiramente o texto constitucional18.
180
Outras garantias fundamentais indi-
viduais e coletivas foram mantidas na nova
Constituição, estão expressas no art. 5o,
entre elas podemos citar:
a) inciso XI, “a casa é asilo invio-
lável do indivíduo”, o crime de violação
de domicílio está previsto no CP art. 150
e comina pena privativa de liberdade, es-
pécie detenção de um a três meses ou mul-
ta; existindo violência, pena até dois anos,
além da pena correspondente à violência.
b) inciso XXII, “é garantido o direi-
to de propriedade”.
c) Inciso XXIV, “a lei estabelecerá
o procedimento para desapropriação por
necessidade ou utilidade pública, ou por
interesse social, mediante justa e prévia
indenização em dinheiro,...”
d) A Declaração Universal dos Di-
reitos Humanos (ONU/1948) prevê no art.
17, que toda pessoa tem direito à proprie-
dade, individual e coletiva.
e) inciso XII, “é inviolável o sigilo
da correspondência e das comunicações
telegráficas, de dados e das comunica-
ções telefônicas” da mesma forma, o art.
151 § 1o inciso I, II, III e IV § 2o, 3o, e 4o
do CP prevê penas que vão até seis meses
aumentadas até a metade, se há dano para
outrem, crimes de violação de correspon-
dência, sonegação ou destruição e violação
de comunicação telegráfica, radioelétrica
ou telefônica.
f) inciso IX, “é livre a expressão da
atividade intelectual, artística , cientifica,
independente de censura ou licença”, o di-
reito do material nos arts. 184 usque 207,
tipifica os crimes da propriedade intelectu-
al, bem como a norma extravagante” Lei
5.988/73 de direitos autorais.
A liberdade do exercício do trabalho.
O inc. XIII, do art. 5º da Carta Magna as-
segura o direito à criação e o de associação
de classe e sindicalização, desde que com
fim legítimo e pacífico. Qualquer pertur-
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Cândido Furtado Maia Neto
bação ao trabalho configura contravenção
e delito, tipificado nos arts. 47 à 49 da
Lei das Contravenções Penais (Dec-lei n.
3.688/41), e arts. 197 à 207 do Código Pe-
nal (Dec-lei n. 2.848/40).
Sobre a plenitude do direito ao traba-
lho, associação, sindicalização, os instru-
mentos internacionais de aceitação tácita e
expressa, definem regras básicas, como:
Convênio relativo ao trabalho força-
do ou obrigatório (OIT/1930 – Convênio
n. 29).
Convênio relativo a abolição do
trabalho forçado (OIT/ 1957 – Convênio
105).
Convênio para a repressão do trata-
mento de pessoas e da exploração da pros-
tituição alheia (ONU/ 1949).
Convenio relativo à discriminação
em matéria de emprego e ocupação (OIT/
1958 – Convênio n. 111).
Convênio sobre a igualdade de se-
guridade social (OIT/1952 – Convênio n.
102).
Convênio relativo aos trabalhadores
migrantes (OIT/1949 – Convênio n. 97).
Convênio sobre as migrações em
condições abusivas e a promoção da igual-
dade de oportunidades e de tratamento dos
trabalhadores migrantes (OIT/1975 – Con-
vênio n. 143).
Convênio relativo a liberdade sindi-
cal e a proteção do direito de sindicaliza-
ção (OIT/1958 – Convênio n. 87).
Convênio relativo à aplicação dos
princípios de direito de sindicalização e de
negociação coletiva (OIT/1949 – Convê-
nio n. 98).
Convênio sobre a política de empre-
go (OIT/1964 – Convênio n. 122).
Convênio sobre a organização de tra-
balhadores rurais e sua função no desen-
volvimento econômico e social (OIT/1975
– Convênio n. 141).
Declaração Universal dos Direitos
Humanos (ONU/1948).
(Artigos)
TEORIA CONSTITUCIONAL-PENAL APLICADA...
De outro lado, o Código Civil (Lei nº
10.406/2002), traz disposição que afronta
o texto constitucional, quando estabelece
que o juiz pode censurar (art. 20), proibir
divulgação de escrito, imagem, transmissão
de palavra, contrariando a Lei Maior que
assegura a liberdade de comunicação, ati-
vidade artística e profissional, independente
de qualquer licença. O dispositivo afeta a
inviolabilidade da intimidade, vida privada,
honra e a imagem das pessoas, ademais a
Carta Magna prevê que nenhuma lei conte-
rá dispositivo que possa constituir embara-
ço à plena liberdade de informação, sendo
vedada toda e qualquer censura de natureza
política, ideológica e artística (art. 5º IX, X,
XIII e art. 220 §§ e incisos CF).
Somente nas hipóteses de decretação
de Estado de Defesa e de Sítio, nos termos
da Constituição federal, permite-se res-
tringir direitos e/ou liberdades civis (arts.
136 usque 139 CF), mediante ato do Presi-
dente da República, ouvidos os Conselhos
da República e de Defesa Nacional, bem
como necessita ainda autorização do Con-
gresso Nacional; entre os direitos que po-
derão ser restringidos, citamos a liberdade
de reunião, o sigilo de correspondência e
de comunicação (telegráfica, telefônica
e a correspondência), poderá também ser
tomadas medidas contra as pessoas, como
buscas e apreensões, requisições de bens e
a obrigação de permanência em localidade
determinada.
g) – Inciso IV - Liberdade de pen-
samento e a crença religiosa. É um dos
princípios reitores do Estado Democrático
de Direito, sendo livre a manifestação de
pensamento, sem qualquer distinção ou
descriminação.
A Lei 5.250/67, regula a atividade da
imprensa, e no artigo 5º inc. V assegura o
direito de resposta, também o inc. VI do
mesmo dispositivo estabelece a inviolável
da liberdade de consciência, não havendo
nenhuma espécie e censura (art. 220 pará-
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
181
grafos 1º e 2º CF), assim o inc. VIII, prevê
que ninguém será privado por motivo de
crença religiosa, convicção e filosófica,
política, além de dispor o inciso IX, que
é livre a expressão da atividade intelectu-
al, artística, científica e a comunicação em
geral, tudo desde que não configure crime
contra a honra (calúnia - art.138 CP, que
significa fato definido como crime; difa-
mação - art.139 CP, que refere-se a ofensa
a reputação de fato determinado; e a injú-
ria - art.140 CP, que caracteriza ofensa à
dignidade ou decoro de fato vago); sendo
inviolável a honra, e assegurado o direito à
indenização (inc. X art. 5º CF).
O art. 93 inciso IX da CF (Emenda
constitucional nº 45/2004), prevê: “todos
os julgamentos dos órgãos do Poder Ju-
diciário serão públicos, e fundamentadas
todas as decisões, sob pena de nulidade,
podendo a lei limitar a presença, em de-
terminados atos, às próprias partes e a seus
advogados, ou somente a estes, em casos
nos quais a preservação do direito à intimi-
dade do interessado no sigilo não prejudi-
que o interesse público à informação”.
3.6. O princípio de amplitude da li-
berdade de crença (inc. VI do art. 5º CF),
através do livre exercício de culto religio-
so, garante a proteção devida em todos os
locais de liturgia, como reza o inc. VII, so-
bre a prestação e assistência religiosa em
locais de internação coletiva, a exemplo
das escolas, hospitais, quartéis e presídios
(estabelecimentos penais). Qualquer aten-
tado a este direito fundamental configura
ilícito previsto no Código Penal, art. 208,
como crime contra o sentimento religioso.
Do mesmo os instrumentos interna-
cionais de Direitos Humanos garante a li-
berdade de pensamento, cito a Declaração
Universal dos Direitos Humanos, o Pacto
Internacional de Direitos Civis e Políticos,
a Convenção Americana sobre Direitos
182
Humanos, a Declaração sobre a elimina-
ção de todas as formas de intolerância e
discriminação fundadas na religião ou nas
convicções, entre outros documentos de
igual importância.
3.7. Por sua vez, o princípio da obri-
gatoriedade da ação penal pública, conti-
do no art. 129 da Constituição reza que é
função institucional privativa do Ministé-
rio Publico a promoção da ação penal pú-
blica; portanto, derrogado expressamente
pela Magna Carta a possibilidade de ações
penais iniciarem mediante portarias da au-
toridade judiciária (juiz de direito), como,
por exemplo ocorria no passado, nos casos
de homicídio culposo e lesão corporal cul-
posa (lei n.4.611/65), nas contravenções
penais que permitia o delegado de polícia,
excepcional função judiciária, sendo-lhe
facultado o procedimento de ofício, indo
de encontro ao princípio “no judex ex offi-
cio”, posto que mediante portaria instaura-
va ação penal.
Devemos compreender e interpretar o
princípio da titularidade exclusiva da ação
penal pública de uma forma mais ampla,
daquela que vem sendo exposta pela dou-
trina e jurisprudência nacional. Quando a
Carta Magna expressa que a instituição do
Ministério Público possui poder privativo
para a promoção da “persecuitio criminis”,
quer dizer é o “dominus litis” da demanda,
do início ao fim da ação penal, em outras
palavras, desde a promoção do arquiva-
mento da investigação policial, passando
pelo oferecimento da exordial – denúncia -
, até as alegações finais, ou seja, antes dela
propriamente dita, com a possibilidade do
pleitear o trancamento da ação penal, pelas
hipóteses previstas no art. 647/648 e segts.
do Código de Processo Penal, via habeas
corpus, e com o pedido de absolvição, pre-
visto no art.386 do mesmo “codex”.
Quando o Ministério Público solicita
perante o juiz o trancamento da ação penal
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Cândido Furtado Maia Neto
ou a absolvição, não é legítimo ou legal
que o Poder Judiciário se oponha, visto
que o autor da demanda estatal - Parquet
-, entende pela desnecessidade do próprio
litígio criminal e ou em nome dos princí-
pios gerais de justiça que o réu deve ser
absolvido ou declarado não culpado. Do
contrário, com a insistência do Poder Ju-
diciário, pela continuidade da ação penal
e condenação do acusado, resta quebrado
o princípio da imparcialidade e do con-
traditório, e até porque não dizer, não há
mais que se fala no caso “sub judice” em
jurisdição.
Jurisdição é poder de aplicar o di-
reito objetivo, na forma pleiteado, obvia-
mente, para o caso concreto. A jurisdição
penal inicia e acaba quando o órgão estatal
incumbido da “persecutio criminis” ou de
solicitar o “ius puniendi”, conclui pela via-
bilidade ou inviabilidade da causa, por inú-
meras e diversas razões, considerando que
o “onus probandi” é do Ministério Público
e não do Poder Judiciário. A jurisdição não
poder ser exercitada quando o Ministério
Público não provoca o Poder Judiciário,
neste contexto temos as questões de ordem
objetiva e subjetiva da causa, de direito
material ou formal, em relação ao princípio
do livre convencimento, da autonomia e
independência do agente ministerial, como
prerrogativa funcional, ante a garantia da
inviolabilidade de suas opiniões, manifes-
tações ou resoluções processuais (art. 41 V
da Lei nº 8.625/93); do contrário quebram-
se as garantias jurídicas e fundamentais da
cidadania e falece o Estado Democrático
de Direito.
Veja-se. No sistema acusatório demo-
crático, puro e perfeito, a primeira e a últi-
ma palavra são do Ministério Público, para
iniciar o “ius persequendi” e para exercitar
o “ius puniendi”. Sem denúncia e sem pe-
dido de condenação o Poder Judiciário não
está autorizado, no Estado Democrático de
(Artigos)
TEORIA CONSTITUCIONAL-PENAL APLICADA...
Direito, a seguir com a ação penal ou con-
denar o acusado, é o mesmo que dizer, sem
“acussationis nullum judex”.
No sistema antidemocrático de jus-
tiça criminal, no sistema de direito penal
autoritário ou ainda no sistema inquisitivo,
o “ius persequendi” e o “ius puniendi” é
do Poder Judiciário que tem concentrado o
poder investigatório e punitivo. Porém, no
sistema acusatório – democrático – tanto
o “ius peresquendi” como o “ius punien-
di” está nas mãos do órgão acusador – do
Ministério Público -, se assim não fosse,
jamais poderiamos falar em Estado Demo-
crático de Direito. É bom também ressal-
tar que não existe ou não pode admitir um
sistema misto, inquisitivo-acusatório; é um
ou é outro. Nenhum “jeitinho brasileiro” é
capaz de inventar tal situação, considero
um verdadeiro “aberratio iuris” dos maio-
res e a mais inaceitável proposta proces-
sual penal.
Tanto é assim que no caso de delibe-
ração pelo Ministério Público para o arqui-
vamento das investigações criminais (art.
28 CPP), na hipótese do Poder Judiciário
não aceitar, a última palavra cabe ao Pro-
curador-Geral de Justiça, com decisão irre-
corrível, porque não se admite ação penal
de ofício “no judex ex officio”.
Assim, desta forma, bem compreen-
dida, se o representante do Ministério Pú-
blico de 1º grau solicita o arquivamento e o
juiz contraria, não está quebrando o princí-
pio da imparcialidade está apenas exercen-
do o controle jurisdicional a ele afeto, ao
encaminhar os autos ao Procurador-Geral
de justiça; e quando o agente do “Parquet”
pleiteia pela absolvição não cabe ao juiz
contrariar, este tem o dever de assegurar e
manter a imparcialidade judicial, porque o
contraditório somente se faz entre as partes
litigantes no processo – acusação e defesa
– e não pelo Poder Judiciário. Desta forma,
acabam-se por vez, as incongruências, as
incoerências ou contradições de posiciona-
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
183
mentos dentro do próprio Ministério Públi-
co, entre seus agentes de 1º e de 2º grau, o
que é lamentável e intolerável para a parte
processada, onde a mesma instituição plei-
teia uma coisa e ora outra.
De outro lado, diz o art. 5o inciso LIX
da CF “será admitida ação privada nos
crimes de ação pública se esta não for in-
tentada no prazo legal” – pelo Ministério
Público - está contido no art. 29 do CPP,
a chamada ação privada subsidiária da pú-
blica, quando o representante o agente do
“Parquet” não apresenta denúncia no prazo
de lei (acusado em liberdade 15 dias, preso
5 dias), pode assim o ofendido ou suces-
sor legal apresentar queixa-crime; porém a
ação penal será retomada pelo Promotor
de Justiça, uma vez que é o “dominus litis”
da mesma.
O art. 127 da Carta Magna estabele-
ce que o Ministério Público é instituição
essencial à função jurisdicional do Estado,
incumbe-lhe a tutela dos direitos e interes-
ses indisponíveis individuais e coletivos,
em outras palavras, a defesa dos Direitos
Humanos e das garantias fundamentais da
cidadania expressas no art. 5º e incisos da
“lex fundamentalis”.
No âmbito da Justiça penal é a ins-
tituição encarregada de definir na prática
a política criminal do Estado, em base aos
princípios e regime adotado pela Lei Maior,
isto é, aqueles que se vinculam ao Estado
Democrático de Direito (art. 1º CF).
Para citar alguns, por exemplo, o
princípio da oportunidade, da significân-
cia do dano ou prejuízo ocorrido ao bem
jurídico-penal, a utilidade do movimento
da máquina judiciária, a economia proces-
sual, etc.
O saudoso ministro e professor As-
sis Toledo é contundente ao ensinar que
se não ocorrer efetivamente, no caso in
concreto, dano ou prejuízo ao bem jurídico
penal tutelado in abstrato, não há que se
falar em crime e por esta razão não moti-
184
vo para o exercício do “ius persequendi”
estatal; também se a ofensa for mínima,
de bagatela ou pequena demais, por si só
não se justifica a persecução criminal por
órgãos do Estado; neste caso deve imperar
os princípios da lógica, da racionalidade,
da proporcionalidade, da humanidade e
outros. E não há que se falar em quebra do
princípio da legalidade ou da obrigatorie-
dade, posto que não é total ou absoluto.
No Estado Democrático de Direito,
não se acusa por acusar, não se denuncia
por denunciar, não se processa por proces-
sar19.
Tudo porque as Nações Unidas re-
comenda aos Agentes do Parquet, de todo
o mundo que procurem renunciar e de-
clinar dos processos criminais e da pena
de prisão, visto que são comprovados os
seus efeitos negativos; assim expressam as
cláusulas ns. 17 e 18, das Orientações Bá-
sicas da ONU de 1990.
Por este motivo encontra-se discipli-
nado no art 129 e seus incisos da Consti-
tuição federal, a privacidade e titularidade
da Ação Penal Pública, o controle externo
da atividade policial, dentre outras atribui-
ções institucionais.
As investigações criminais pelo Mi-
nistério Público, têm gerado grande con-
trovérsia jurídica quanto a interpretação
legal de legitimidade para tal tarefa, vez
que a Constituição federal e o Código de
Processo Penal (arts. 129, incisos I, VII e
VIII CF; e arts. 4º e segts CPP) disciplinam
e regulamentam a função ministerial e da
polícia judiciária como órgão de seguran-
ça pública para apurar as infrações penais,
todas, exceto as de competência da polícia
federal (art. 144 § 4º CF).
Ao Ministério Público é atribuída a
função de controle externo das investiga-
ções policiais, isto é, na forma de requi-
sições ou de ordens jurisdicionais, bem
como o controle completo do desenvolvi-
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Cândido Furtado Maia Neto
mento das atividades da policia judiciária,
para a elucidação do crime, da materiali-
dade e autoria.
Não se pode alegar que é dado direito
e é legitimo ao Ministério Público investi-
gar, porque se deve na atualidade ampliar
o leque de combate à criminalidade, à cor-
rupção, etc.; O Ministério Público não pode
investigar – no sistema atual - exatamente
porque é detentor do direito de controlar
a investigação, de requisitar provas, de
denunciar e de pedir a condenação e a ab-
solvição, do contrário restaria quebrado o
sistema democrático e o Estado Judiciário,
bem como a isenção e a imparcialidade.
Ao nosso ver, o Ministério Público
poderia investigar determinados crimes,
quando expressamente definido em lei;
quais os ilícitos e em que casos, assim
poder-se-ia ter uma investigação criminal
sob a presidência do Ministério Público
subsidiária do inquérito policial, propria-
mente dito, como prevê a Constituição fe-
deral e a legislação penal, art. 5º inc. LIX
CF - código penal e de processo penal, § 3º
art. 100 CP e art. 29 CPP -, uma espécie de
ação penal privada subsidiária da pública;
exercendo assim o controle externo da ati-
vidade policial, nos termos do art. 129, inc.
VII da Carta Magna.
Somente se justificaria a investigação
direta pelo Ministério Público quando a
polícia for declarada ou reconhecida como
incompetente, irresponsável ou corrupta. A
investigação ministerial subsidiária do in-
quérito policial, poderá existir legalmente
nas hipóteses de:
a)- haver inércia quando os órgãos
de segurança pública ou a polícia judici-
ária não agir de oficio, não cumprir atos e
prazos legais;
b)- quando a significatividade do
caso exigir a atuação especial do Ministé-
rio Público, por exemplo:
- nos crimes contra administração
pública e da justiça
(Artigos)
TEORIA CONSTITUCIONAL-PENAL APLICADA...
- nos crimes contra instituições finan-
ceiras, desfalques e lavagem de dinheiro
- nos crimes de desvios de verbas pú-
blicas
- nos crimes contra a criança, adoles-
cente e idoso
- nos crimes contra o meio ambiente
- nos crimes que envolvam o narco-
tráfico
- nos crimes organizados; e/ou
c)- quando em algum ilícito existir a
participação direta ou indireta envolvendo
policiais ou agentes de segurança pública.
Assim seria lógico e racional, nestes
casos, que representam maiores danos aos
direitos individuais e coletivos da cidada-
nia, e também com motivo de preservar
as instituições da Polícia Civil, Federal e
Militar, o Ministério Público toma as in-
vestigações do caso “in concreto”, dando
desta forma mais transparência e imparcia-
lidade aos atos de persecução criminal do
Estado.
Só nestas hipóteses justificaria a in-
vestigação policial-criminal pelo Ministé-
rio Público, do contrário configura interfe-
rência, dupla função, intromissão indevida,
exercício arbitrário, abuso de poder e usur-
pação de função pública, no conceito “lato
sensu”.
Nestes e em outros crimes o Ministé-
rio Público não estaria restrito e obrigado
a investigar, também a seu critério ou juízo
de valor, segundo sua capacidade estrutu-
ral ou interesse direto, teria o poder para
delegar a função investigatória ministerial
à polícia, através de requisições para ins-
taurações de inquéritos policiais e de dili-
gências específicas como estabelece o art.
5º II do Código de Processo Penal, acom-
panhando o trabalho da policia via a atri-
buição constitucional na forma de controle
externo previsto na Carta Magna.
Ressaltamos que esta é a maneira
para regulamentar o poder de investigação
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
185
criminal pelo Ministério Público, legiti-
mando a ação e suas atribuições legais, de-
finindo assim quais os crimes de sua com-
petência direta, a possibilidade de delegar
a função à polícia, bem como o direito de
assumir, tomar para si, a investigação mi-
nisterial subsidiária do inquérito policial.
Tudo perfeitamente previsto e disciplina-
do, o que não é admissível no Estado De-
mocrático e no sistema acusatório, é que
o Ministério Público pretenda investigar
o que deseja e quando deseja, sem critério
legal, única e exclusivamente segundo seu
juízo ou interesse, longe de limites legais,
isto é, escolhendo casos, o que no mínimo
indica, suspeita, para arquivar, absolver ou
condenar indevidamente comprometen-
do a lisura, a probidade e a honra pessoal
de seus membros e da instituição no seu
todo.
Sem modificação no Texto Maior
através de uma emenda constitucional
e sem a vigência de legislação federal, o
Ministério Público investigando configura
indubitavelmente Promotoria de Exceção,
proibida constitucionalmente.
Vários autores, professores e juris-
tas renomados são contrários a investiga-
ção do criminal pelo Ministério Público
(ex. Rogério Lauria Tucci; Flavio Borges
D’Urso; Min. Nelson Jobin, e tantos ou-
tros penalistas ilustres) por inexistir lei no
presente momento que regulamente o pro-
cedimento investigatório ministerial; bem
como porque o nosso sistema inquisitivo
(Código de Processo Penal) não possibilita
tal desiderato. Nos países em que o Minis-
tério Público investiga, o sistema é outro,
é acusatório, existe principalmente a figura
do chamado “juiz de garantia”, indepen-
dente e desvinculado com a seqüência da
instrução e proibido de sentenciar; portanto
é um magistrado taxativamente imparcial.
No caso brasileiro, não é desta forma que
ocorre, posto que o mesmo juiz atua na in-
186
vestigação, na instrução criminal e decide.
Esta, portanto, é a questão de fundo que
deve ser discutida cientificamente, e não
o interesse da instituição ou da sociedade
para que se combata a criminalidade orga-
nizada, os crimes violentos ou a impunida-
de. Trata-se de questão meramente formal
para garantia da cidadania e da ordem jurí-
dica, em outras palavras pela efetivação do
Estado Democrático de Direito.
Todos os cidadãos possuem o direito
de saber e de ser processado e julgado por
promotores e juízes naturais da lide, res-
pectivamente, sendo taxativamente proi-
bido a criação de Promotorias e Tribunais
especiais para investigação e julgamento
de casos excepcionais.
Na verdade se existisse a instituição
da defensoria pública, obviamente que
seus membros ou representantes não iriam
admitir a possibilidade de um Delegado de
Polícia vinculado diretamente à Promoto-
ria de Investigações Criminais (PIC). Esta
Promotoria de Justiça de Investigações
Criminais pode existir, porém com atri-
buições regulamentadas que não ofendam
o princípio da imparcialidade e do “onus
probandi” no Estado Democrático, garan-
tindo-se de outra forma, também os prin-
cípios da ampla defesa e do contraditório,
indispensáveis à efetivação do devido pro-
cesso legal.
O Ministério Público pode e deve
investigar, mas na prática esta missão se
manifesta através das requisições ministe-
riais, o que significa ordem de diligências à
autoridade de polícia judiciária, via Inqué-
rito Policial e/ou Processo Crime, propria-
mente dito, sempre sob controle da legali-
dade, isto é em preservação das garantias
fundamentais.
No sistema acusatório o mesmo ór-
gão que produz a prova, centraliza e con-
trola a investigação não pode propor a
Ação Penal o “ius persequendi”, do con-
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Cândido Furtado Maia Neto
trário o delegado de polícia e também o
magistrado poderiam de igual forma. Esta
proibição significa respeito aos princípios
gerais do sistema acusatório democrático,
em nome das garantias fundamentais da
cidadania e para a realização da verdadeira
justiça imparcial.
É de se lembrar que no passado tanto
a autoridade policial como a judiciária tam-
bém investigavam e iniciavam a acusação,
dando seqüência através da “persecutio
criminis, era uma espécie “sui generis” de
procedimento criminal via Portaria, o que
foi revogado pela Carta Magna de 1988.
No Estado Democrático de Direi-
to não se admite que existam dois órgãos
ou instituições com a mesma atribuição,
a duplicidade de função não é possível
no regime democrático, vez que todas as
atribuições são perfeitamente divididas e
encarregada a cada Poder do Estado, para
que independente e harmonicamente se in-
tegrem e desempenhem as missões e prer-
rogativas constitucionais.
Vejamos por exemplo, na ocorrên-
cia de retardo ou desinteresse de exercer
o papel determinado pela lei, e o agente
não o faz, por má-fé, não realiza o ato para
satisfazer vontade própria ou de terceiro,
estaria cometendo o crime de prevarica-
ção, definido no art. 319 do Código Penal;
porém havendo dois órgãos incumbidos da
mesma tarefa fica quase que impossível
e inviável caracterizar o ilícito e imputar
responsabilidade criminal, pela da inércia,
posto que um imputará a culpa ou a incum-
bência a outro.
Quando se concede a titularidade
para a propositura da Ação Penal Pública
ao Ministério Público, não se estende esta
para a investigação policial, são atribuições
distintas, com fases também distintas.
As legislações penais e processuais
vigentes em outros países que permitem o
Ministério Público investigar, no caso de
(Artigos)
TEORIA CONSTITUCIONAL-PENAL APLICADA...
algumas na América Latina como na Eu-
ropa, são sistemas distintos, acusatórios e
não inquisitivos, onde se encontra previs-
to os direitos fundamentais, dentre eles da
ampla defesa e do contraditório, bem como
os princípios da legalidade da prisão e do
processamento – devido processo legal
– do ônus da prova, da presunção de ino-
cência, tudo perfeitamente observado dire-
tamente pela figura do juiz de garantias.
Sistema acusatório significa que o
Estado, ou melhor, o Ministério Público
quando apresenta uma denuncia contra um
cidadão, o faz em base a provas sólidas e
robustas quanto ao dolo – conhecimento da
proibição legal e intenção de praticar uma
conduta ilícita - sem prejuízo da ampla de-
fesa e do princípio do contraditório, espe-
cialmente no que se refere a garantia mor,
a presunção de inocência e o dever maior
ministerial, o “onus probandi” (aquele que
acusa tem o dever de provar). Não se ad-
mite acusar, denunciar ou pleitear a con-
denação amparada em indícios, como no
passado autoritário.
Note-se. No Estado Democrático de
Direito e/ou no sistema acusatório (de jus-
tiça penal) o Ministério Público na verdade
não acusa, porque a expressão “acusar” ou
“acusação” não é a mais correta ou ade-
quada a um sistema de garantias constitu-
cionais fundamentais, o agente do “Par-
quet”, no uso de suas atribuições legais
quando oferece denúncia requer ao Poder
Judiciário, simplesmente a instauração da
ação penal pública correspondente, já o pe-
dido de condenação dever ser feito somen-
te nas suas derradeiras alegações, quando
efetivamente convencido da culpabilidade,
provada a autoria e a materialidade deliti-
va, tudo em base a elementos concretos e
absolutos, do contrário impera o princípio
“in dúbio pro reo”.
A quem diga que o Ministério Públi-
co pode investigar porque muitos órgãos
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
187
e instituições investigam e por que não é
dado direito também ao Promotor de Justi-
ça, ledo engano; pela única e simples razão
de ser o agente do “Parquet” encarregado
exclusivo (art. 129, inc. I CF) da proposi-
tura da Ação Penal, titular e “dominus li-
tis” da “persecutio criminis”.
Por exemplo: os membros das CPIs
– Comissões Parlamentares de Inquérito
– possuem poder para investigar, também
o Poder Judiciário quando da ocorrên-
cia de ilícitos praticados por magistrado,
ainda os repórteres investigativos, dentre
outras várias situações ou hipóteses; mas
em nenhum caso, repito, em nenhum caso,
possuem o poder de oferecer denúncia no
processo criminal, somente o Ministério
Público, lhe é dado esta atribuição, e não o
poder de investigar.
Em excelente artigo publicado in MP
Notícias, de autoria do Prof. René Ariel
Dotti, intitulado “O Desafio da Investiga-
ção Criminal”, assevera que é simplista a
afirmação generalizadora segundo a qual o
Ministério Público não detêm poderes de
investigação, visto que o Delegado inves-
tiga; o agente policial investiga; o escrivão
de Polícia investiga; o Advogado investi-
ga; o Juiz investiga; o perito investiga. Po-
rém, é necessária uma reordenação consti-
tucional-legal para estabelecer o concurso
de funções. O inquérito policial ou melhor
criminal deve constituir um procedimento
único, não se admitindo uma investigação
paralela, a um Procedimento Administra-
tivo Investigatório pelo Ministério Públi-
co. Se faz necessário um novo modelo de
investigação criminal, mantendo-se a ta-
refa policial, do Delegado de Polícia, ao
instaurar o inquérito produzirá as provas
mínimas e necessárias que o acreditem, e
posteriormente ao enviar ao Ministério Pú-
blico - não ao Poder Judiciário -, este pro-
cedimento – caderno investigatório -não
mais retornará à repartição policial, fica
188
sob cuidados de continuidade para junta-
da de provas complementares pelo agente
ministerial natural – promotor competen-
te, isto é de investigação criminal -, ante
a indispensável supervisão de um juiz de
garantia para o devido controle jurisdicio-
nal, assegurando desta forma os princípios
gerais da ampla defesa e do contraditório,
já que o “ônus da prova” compete ao ór-
gão “acusador” (MP); porém, este não se
encontra obrigado a acusar, pode e cabe
pleitear o arquivamento das investigações
criminais “ex vi” do art. 28, 41, 43, 647 e
648, todos do Código de Processo Penal.
Inclusive existindo um Procedimento
Investigatório sob a presidência do Delega-
do de Polícia, que exerce sua função cons-
titucional-legal de polícia judiciária (arts.
144, incis. I e VI, e 4º da Carta Magna e do
Código de Processo Penal, respectivamente)
em paralelo ou com participação direta pelo
Ministério Público, na hipótese de configu-
rar coação ou constrangimento ilegal, quem
seria a autoridade co-atora?, contra quem se
impetraria ordem de habeas corpus?
Para René Ariel Dotti, o chamado
Procedimento Administrativo Investiga-
tório Criminal instaurado e presidido pelo
Ministério Público é inconstitucional, por-
que ofende o princípio do devido processo
legal, não existe prazo para o seu encerra-
mento, não existe previsão legal ou regula-
mentar para expedir notificação com força
de expedir notificação e exigir o compare-
cimento coercitivo do notificado. Ofende a
ampla defesa porque não permite ao acu-
sado requerer diligências, o sigilo é regra
e não exceção, fere portanto o princípio
da legalidade, e não pode ser objeto de lei
estadual, visto que a competência para le-
gislar em matéria penal e processual é ex-
clusiva da União (art. 22, inc. I CF), assim,
qualquer lei federal que estabeleça normas
gerais que contrarie lei estadual, suspende
sua eficácia, são os limites da competência
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Cândido Furtado Maia Neto
do Estado legislar concorrentemente (§ 4º
art. 24 CF).
No passado, a exemplo da época da
inquisição era dado direito ao juiz ou a au-
toridade que sentenciava, investigar, acu-
sar e julgar, mas isto era no período da in-
quisição ou dos Tribunais do Santo Ofício.
Hoje na vigência do Estado Democrático
de Direito (art. 1º CF), não é mais possível
admitir que órgãos encarregados de ofe-
recer denúncia possam antes também in-
vestigar e exercer sua função de acusador,
pleiteando ao final a condenação.
É óbvio que quem esta investiga e
oferece denúncia, conseqüentemente não
será outro a não ser o requerimento de con-
denação, quebrando desta maneira o prin-
cípio da imparcialidade, da ampla defesa e
do contraditório.
A investigação criminal pelo Minis-
tério Público somente será possível legal-
mente quando for modificado o artigo 144
§ 4º da Constituição Federal, via emenda
constitucional que define a atribuição de
investigar à polícia judiciária, seja federal
ou civil, de acordo com a competência da
justiça penal. Dizer que o Ministério Públi-
co pode investigar porque é titular da ação
penal e porque tem poder para requisitar
diligências policiais, é tentar confundir ou
fazer imensa confusão entre institutos jurí-
dicos e atribuições dos órgãos e instituições
públicas, segundo reza a “lex fundamenta-
lis” e a legislação infraconstitucional, isto
é, o Código de Processo Penal e a Lei Or-
gânica Nacional do Ministério Público dos
Estados e da União (Leis nºs 8.625/93 e
Complementar 75/93, respectivamente).
Não se pode alegar que é dado direito
e é legitimo ao Ministério Público investi-
gar, porque se deve na atualidade ampliar
o leque de combate a criminalidade, à cor-
rupção, etc.; que as Comissões Parlamen-
tares de Inquérito investigam, como a im-
prensa, o Poder Judiciário quando no fato
(Artigos)
TEORIA CONSTITUCIONAL-PENAL APLICADA...
delituoso existe magistrado envolvido,
etc. São todos exemplos que não afetam
o princípio da imparcialidade e da inércia,
porque não postulam a ação penal, não são
“dominus litis” da demanda judicial. O Mi-
nistério Público não pode investigar exata-
mente porque é detentor do direito de con-
trolar a investigação, de requisitar provas,
de denunciar e de pedir a condenação, do
contrário restaria quebrado o sistema de-
mocrático e o Estado Judiciário, bem como
a isenção e a imparcialidade.
O princípio da transparência e da boa-
fé, deve reinar na administração pública,
essência de qualquer investigação criminal
ou ação penal, vinculando-se ao princípio
mor de justiça, diretamente entre o órgão
“acusador” e o cidadão que se defende,
para a realização do devido processo, justo
e necessário, ante os princípios do “onus
probandi” ministerial e especialmente o da
“presunção de inocência”.
A Carta Magna garante no inciso
XXXVII do art. 5º, que não haverá Tribu-
nal de exceção, inclua-se Promotoria de
Justiça de exceção, aquelas designações
especiais para agentes do Ministério Pú-
blico atuarem no feito, após o fato consu-
mado.
Promotor de Justiça (Natural) é todo
aquele agente ministerial com poderes e
atribuições administrativas e jurisdicio-
nais exclusivas, previamente estabeleci-
das na Constituição, em lei penal adjetiva
e nas normatizações ou instruções supe-
riores do Ministério Público devidamente
publicadas na imprensa oficial da União
ou dos Estados (ver Maia Neto, Cândido
Furtado, in “O Promotor de Justiça e os
Direitos Humanos”, ed. Juruá, Curitiba-
PR, 2003).
Todos os cidadãos deverão ser jul-
gados pelos juízes naturais da lide, sendo
proibido a criação de Tribunais especiais
para julgamento de casos excepcionais.
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
189
Algumas pessoas (autoridades) pos-
suem foro privilegiado para o julgamento,
de acordo com o cargo que ocupam, trata-
se de competência ratione personae.
A competência para o julgamento
criminal está definida no art. 69, e seguin-
tes do CPP, combinado com o art. 92 re-
ferente ao Poder Judiciário, Capítulo III, e
seguintes da Carta Magna.
Qualquer designação de agente mi-
nisterial “a posteriori” ao fato ilícito, en-
carregado para exercer a investigação e a
acusação, caracteriza sem dúvida “Promo-
toria de Exceção”. As Nações Unidas em
seu documento oficial destinado ao Mi-
nistério Público (Diretrizes Básicas, ONU
– 1990), estabelece que seus agentes exer-
cem suas funções de maneira coerente e di-
ligente, respeitam e protegem a dignidade
humana, defendem os direitos da pessoa
humana, contribuindo, assim, para garan-
tir um procedimento criminal correto e o
bom funcionamento do sistema de justiça
(cláusula 12); e ainda, dão prova de impar-
cialidade (cláusula 13).
Ao Ministério Público incumbe o
“ônus da prova”, isto é “da acusação”,
razão pela qual a denúncia deve ser pro-
duzida em base a elementos fortes de con-
vicção, quanto a autoria, materialidade,
tipicidade, sem olvidarmos o instituto da
legitima defesa, como excludente de an-
tijuridicidade; tudo em fulcro ao princí-
pio do livre convencimento e ao “opinio
delicti” do Ministério Público (art. 129,
I CF). Para solicitar a condenação se faz
necessário que existam provas concretas e
absolutas da culpabilidade, assim trilha a
justiça no Estado Democrático de Direito,
com respeito ao devido processo legal e as
provas lícitas (inc. LVI art. 5º CF); jamais
a condenação poderá ser em base a hipó-
teses, suposições, indícios, evidências ou
conjecturas, posto que o princípio “in du-
bio pro reo” prevalece ante o chamado “in
dubio pro societat”.
190
Nesse sentido o ius persequendi
– persecutio criminis – esta para o órgão
que impulsiona a ação penal – Ministério
Público -, em outras palavras é o dominus
litis da Ação Penal, e também detêm o “ius
puniendi” ante a impossibilidade do Poder
Judiciário de penalizar sem pedido, em
nome do princípio mor da necessidade de
imparcialidade total da Justiça.
4. Conclusão
A lei suprema do país não pode e não
deve conter dispositivos de normas ordiná-
rias, mas sim única e exclusivamente re-
gulamentos básicos e gerais de princípios
fundamentais, uma vez que a Constituição
tem por objetivo uma consistência geral,
para ser imutável e rígida quanto ao pro-
cesso de reforma.
O que podemos notar e analisar é que
a Constituição em vigor, traz um aglome-
rado de dispositivos referentes aos princí-
pios gerais de direito penal material, for-
mal e executivo, e se por ventura alguma
transformação ou modificação se fizer no
Código Penal ou no Código de Processo
Penal, os princípios básicos e gerais deve-
rão ser observados obrigatoriamente; este
é o lado favorável da questão.
É certo que nem toda política cria um
direito, também é certo que criar um direi-
to é a suprema verificação histórica a que
se pode submeter uma política. Um regime
político que dá nascimento e força a um
novo sistema de direito positivo (Renova-
ção do direito - San Tiago Dantas/Textos
de aula Universidade de Brasília/ sessão de
25.10.1941 - Faculdade Nacional de Direi-
to da Universidade do Brasil).
A base do ordenamento jurídico é a
teoria constitucional do direito penal e dos
Direitos Humanos, é impossível, nos dias
atuais construir doutrina ou tese jurídica,
sem amparo na mencionada teoria, pois se
trata do sustentáculo do sistema legal que
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Cândido Furtado Maia Neto
possibilita a aplicação e interpretação mais
acertada das normas infraconstitucionais
ou da legislação vigente.
Por certo, que estamos vivemos sob a
égide da ilusão penal, como afirma Maurí-
cio Antonio Ribeiro Lopes, em razão da má
aplicação da lei penal, via interpretações
equivocadas que flagrantemente ofendem
princípios gerais e garantias fundamentais
individuais da cidadania.
O direito penal possui caráter frag-
mentário e subsidiário do direito consti-
tucional, ante as diretrizes universalmente
consagradas pelos Direitos Humanos, as
ciências criminais, somente protegem bens
jurídicos relevantes para a convivência
pacífica e social, qualquer intervenção do
direito penal material ou formal está con-
dicionada a importância ou a gravidade da
lesão ao bem jurídico-penal tutelado pelo
Estado.
Em face desse raciocínio existe uma
tendência doutrinária e jurisprudencial para
a não intervenção ou melhor para mínima
intervenção das normas penais na resolu-
ção dos conflitos, evitando-se desta forma
a aplicação de leis penais de emergência.
No Estado Democrático onde se pre-
serva o direito individual no âmbito do di-
reito público encontramos o direito penal e
as liberdades públicas civis vinculadas ao
direito constitucional e aos Direitos Huma-
nos. De outro lado, temos o direito coletivo
e o direito privado.
Lei em favor do povo e não em favor
do rei, em outras palavras, cidadania versus
governo, ou ainda administração pública a
serviço das garantias fundamentais, sem-
pre em favor do mais fraco, na definição
de Luigi Ferrajoli.
A prestação jurisdicional penal so-
mente se efetiva com o respeito aos prin-
cípios gerais de Direitos Humanos, obser-
vando desta forma o devido processo legal,
assegurando ao processado e ao preso to-
(Artigos)
TEORIA CONSTITUCIONAL-PENAL APLICADA...
dos os direitos, bem como a devida aten-
ção às vítimas de crime.
Não podemos mais admitir que o
direito penal converta a vítima real e con-
creta em um mero conceito, em mais uma
abstração para o enfrentamento simbólico
com o infrator, para que o direito penal
não se distancie ainda mais das partes em
conflito. “A vítima que acessa o sistema
requerendo o julgamento de uma conduta
definida como crime - a ação, regra geral é
de iniciativa privada - acaba por ver-se ela
própria “julgada” (pela visão masculina
da lei, da polícia e da justiça), incumbin-
do-lhe provar que é uma vítima real e não
simulada” 20.
Por sua vez, como sabemos “a pena
não intimida, não ressocializa e não casti-
ga. Nem mesmo retribui. Ela perdeu a sua
utilidade. Só os pobres a cumprem”, muito
bem asseverado por César Barros Leal, e
eu direi mais, complementando: “nunca
teve utilidade humana a pena privativa de
liberdade ou a prisão propriamente dita,
sua existência e origem foi transformada
de maneira camuflada para apresentar uma
aparente solução aos problemas sociais não
enfrentados politicamente pela causa”.
É uma idéia muito equivocada pen-
sar que o cárcere é reflexo de Justiça, pelo
contrário representa a falência da adminis-
tração e a inutilidade dos fins da pena, inti-
midação e ressocialização.
Existem aqueles que pensam que
estão trabalhando com um direito penal
moderno, porém não nos distanciamos e
muito menos evoluímos o necessário para
dizer que as premissas e as teorias aplica-
das na práxis jurídico-penal de hoje sejam
inovadoras. Tudo se encontra em base a
conceitos clássicos e ortodoxos ultrapas-
sados, e o princípio moderno da mínima
intervenção é esquecido propositalmente
ou demagogicamente.
“Quem sacrifica a liberdade em nome
da segurança não merece a liberdade, nem
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
191
a segurança”, disse com propriedade Ben-
jamin Franlkin. Mingúem deve abrir mão
de seus próprios direitos, objetivando a
prisão ou a condenação de outrem, trata-se
de uma opção equivocada em fundamentar
o sistema sobre tendências autoritárias e
demagógicas.
Existem as normas constitucionais
colocadas no mesmo plano de abstração
das normas penais.Sempre que houver in-
compatibilidade com uma norma da lei pe-
nal, esta deve ser considerada totalmente
revogada. A própria Constituição, na ver-
dade, em sua estrutura, permite largo âm-
bito de ação ao legislador ordinário, com
dois limites: o formal, do processo de ela-
boração das leis, e o substancial, do con-
teúdo não incompatível com os princípios
constitucionais21.
Sempre que houver norma e se torne
inviável o exercício de um direito constitu-
cional, poder-se-á impetrar o novo institu-
to constitucional expresso no expresso no
inciso LXXI art. 5º CF (Mandado de injun-
ção), na falta de norma regulamentadora
hierarquicamente inferior a suprema lei do
país, com caráter complementadora neces-
sária, com o fim de se colocar em prática
a Carta Magna, para decorativa, sem fazer
valer o que ela própria assegura.
Necessário se faria a intervenção
popular no processo constituinte nacio-
nal, uma vez que o povo deveria ter sido
chamado para sancionar ou rejeitar o tex-
to, ao todo ou em parte, aprovado pelos
representantes legislativos, isto chama-se
Referendum constitucional, através de um
plebiscito popular22.
Tanto era necessária a intervenção
do povo em geral na finalização do texto
constitucional, que os próprios constituin-
tes previram uma revisão após cinco anos
(art. 3º das disposições constitucionais
transitórias - ADCT), ao meu ver um abu-
so jurídico, pois a lei suprema é feita para
192
ser duradoura e não estar constando em seu
corpo sua reforma em um pequeno lapso
temporal.
O inciso LXXV do art. 5º da Consti-
tuição federal reza sobre o direito de inde-
nização por erro judiciário, e este ao nosso
ver deve ser analisado com mais profun-
didade e responsabilidade, trata-se de uma
importante ou se senão a maior garantia
constitucional da cidadania para assegurar
a pronta e boa-fé atuação da administra-
ção da justiça. O cidadão não pode ficar a
mercê do abuso de poder ou vulneráveis às
arbitrariedades cometidas por agentes ou
servidores públicos, pois o crime de abuso
de autoridade (Lei nº 4.898/65) possui san-
ção tímida em relação ou em proporção ao
dano causado contra as vítimas individuais
ou coletivas desta espécie de ilícito23.
As Cartas Magnas de 1824 e de 1891,
prescreviam taxativamente sobre o abuso
de poder, estabelecendo desta forma: “Os
empregados públicos são estritamente res-
ponsáveis pelos abusos e omissões prati-
cadas no exercício das suas funções, e por
não fazerem efetivamente responsáveis os
seus subalternos” (inciso XXIX, art. 179),
e “É permitido a quem quer que seja repre-
sentar, mediante petição, aos poderes pú-
blicos, denunciar abusos das autoridades
e promover a responsabilidade dos culpa-
dos” (§ 9º, art. 72), respectivamente.
“Direito Penal do Terror” 24 e nunca
mais Brasil25, é chegada a hora de efetivar
de uma vez por todas o sistema acusatório
democrático, e de dar adeus ao sistema in-
quisitivo, seja na práxis policial como no
meio forense. Inquisição lembra autorita-
rismo, pratica usual dos Tribunais do Santo
Ofício (séc. XIV; e em 1536, a Bula “cum
nihil magis” do Papa João III, ordenou a
criação do Tribunal do Santo Ofício em
Portugal), o pior período da inquisição foi
entre 1721-1730, com a unificação das Co-
roas Castelhana e Portuguesa (1580) onde
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Cândido Furtado Maia Neto
se agravaram os problemas da administra-
ção dos Tribunais do Santo Ofício. Porém
a permissão de interrogatório sob tortu-
ra oficialmente já acontecia desde 1252,
por ordem do Papa Inocêncio IV através
da bula “ad extirpanda” que autorizava o
emprego da tortura nos interrogatórios ju-
diciais.
A aplicação de penas desumanas,
infamantes e degradantes era costumei-
ra e prevista no direito penal na época do
Brasil-Colônia, nas Ordenações do Reino
Unido de Portugal - Afonsinas, Manueli-
nas, Filipinas e o Código de Don Sebastião
-, quebra do princípio da inércia (“no judex
ex officio”) e da imparcialidade, existência
de juízos de exceção e a aceitação do prin-
cípio da culpabilidade; para não falarmos
da quebra das garantias fundamentais da
cidadania nos regimes militares, quando se
cassa o direito de ir e vir (“ius libertatis”),
o direito a privacidade e da intimidade, de
reunião e associação, entre tantos outros
direito e garantias (Emendas Constitucio-
nais nsº 01 à 27 e Atos Institucionais).
Definitivamente entendemos que é
preciso de uma vez por todas, olvidar os
conceitos ortodoxos e dogmas penais ul-
trapassados, dos tempos de outrora, da
época da abominável inquisição ou dos
períodos ditatoriais, antidemocráticos que
vergonhosamente reinaram neste país e no
mundo todo, para fazer valer as liberdade
civis e políticas dos cidadãos e ainda para
cada vez mais obrigar as autoridades pú-
blicas a se conscientizarem que estão onde
estão – desempenhando suas funções em
seus postos - por que receberam um dele-
gação popular – um mandato -, e em nome
do povo devem trabalhar, nada mais do
que isto, e simplesmente isto.
Feitura das leis, administração pú-
blica e prestação jurisdicional em prol da
cidadania, é o que determina o Estado De-
mocrático de Direito.
(Artigos)
TEORIA CONSTITUCIONAL-PENAL APLICADA...
Note-se que a atual Carta Magna
consagra de maneira firme e importante
todos os princípios reitores de um Estado
Democrático de Direito, assegurando na
sua plenitude as garantias fundamentais da
cidadania no tocante aos seus direitos e in-
teresses indisponíveis sociais e individuais,
prevalecendo sempre os direitos humanos,
seja a nível nacional ou internacional, isto
é, no âmbito do direito público interno e
externo, na forma da legislação pátria e do
ordenamento jurídico, ante as teorias mais
modernas e avançadas de proteção e res-
peito à dignidade da pessoa humana, em
base a soberania e validade hierárquica das
normas.
Aplicar e interpretar a legislação pe-
nal ordinária pura e simplesmente, é des-
conhecer os valores maiores das leis, seus
princípios e fundamentos de inspiram o
próprio sistema de justiça criminal demo-
crática. No passado, ou melhor, na vigência
de regimes ditatoriais ou antidemocráticos
era possível aplicar o direito penal pelo di-
reito penal, hoje não mais é possível tratar
das questões da prevenção e da repressão
da delinqüência de maneira desconectada,
separada ou sem atenção ao princípio da
congruência dos textos legais. A primeira
análise que se deve fazer remete obrigato-
riamente o profissional do direito ao estu-
do da constitucionalidade das leis inferio-
res para a correta aplicação e interpretação
da legislação, sim se exerce verdadeira e
eficientemente o encargo estatal da presta-
ção jurisdicional, para a plena realização
da justiça em nome e a serviços de todos os
cidadãos que buscam através dos litígios
judiciais uma solução adequada à pacificar
seus interesses individuais ou sociais.
O Estado como ente jurídico se legi-
tima por intermédio da sociedade, via prin-
cípio da representação popular quando são
outorgados às autoridades e servidores pú-
blicos à administração dos bens do erário.
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
193
A ação estatal se compreende como certa
e justa, quando tem objetivo e visa o bem
comum no contexto macro do interesse in-
dividual, preferencialmente vinculado ao
interesse privado; visto que muitas vezes
o interesse privado deve prevalecer ante o
interesse público, pois a administração es-
tatal esta sujeita ao cometimento de equí-
vocos, e estes erros prejudica e desrespeita
norma asseguradora de direito fundamen-
tal estritamente individual da cidadania.
Por esta razão que quando o Poder
Judiciário exercita a prestação jurisdicio-
nal ao julgar uma causa não esta represen-
tando o Estado, mas fazendo valer uma
decisão de Poder Público independente e
autônomo, principalmente consagrando o
princípio da imparcialidade dos julgamen-
tos, ou dos juízes, possuidores de prerroga-
tiva funcional máxima, a guardada do prin-
cípio do livre convencimento. Entende-se
assim que todo Poder emana do povo e em
seu nome dever exercido.
Os próprios servidores do Poder
Executivo devem atuar em nome da cida-
dania e não dos interesses do governo – da
administração pública -, até os pareceres e
pronunciamentos jurídicos dos Procurado-
res do Estado – advogados da administra-
ção – podem ser no sentido favorável ao
cidadão quando amparado pelo direito. A
Lei da Advocacia e da OAB (nº 8.906/94)
impõem como regra deontológica a liber-
dade profissional, a ética e o bom direito
acima de tudo, principalmente quando se
tratar de questões políticas partidárias. Da
mesma forma os representantes do Parla-
mento – Congresso Nacional, Assembléias
Legislativas e Câmara de Vereadores –
quando propõem, discutem e aprovam leis,
esta devem ser em benefício da sociedade,
em primeiro pleno; quando existem leis de
interesse só do governo, estas são por sua
própria natureza contra o povo.
Sociedade justa, solitária e democrá-
tica – direitos da vítima – assim é a rea-
194
lização da Justiça Plena, balança pratos
pender, dar a cada um o que é seu, sem dis-
criminações de qualquer espécie, interpre-
tar e aplicar a lei corretamente, em nome
do Estado e do titular do bem jurídico-pe-
nal (vítima de crime).
Nesta linha de raciocínio chegamos
a conclusão que se respeitadas as garantias
fundamentais na íntegra estaremos diante
do chamado Estado Democrático de Di-
reito (Constitucional-Penal ou de Direitos
Humanos) onde os Poderes Executivo,
Legislativo e Judiciário exercem suas atri-
buições e competências pró-cidadania e
não versus sociedade, esta composta por
contribuintes e eleitores, verdadeiramente
legítimos como detentores do Poder.
No passado a Constituição Imperial
de 1824, outorgada por D. Pedro I, decla-
rava, entre outras coisas que: “A Dinas-
tia reinante é a do Senhor Dom Pedro I,
atual Imperador e Defensor Perpétuo do
Brasil”, reconhecendo a existência de 4
Poderes, sendo o Executivo e o Modera-
dor exercido pelo Imperador. E mais re-
centemente a Carta do chamado “Estado
Novo”, também outorgada pelo Presidente
da República Getúlio Vargas, dissolve o
Congresso, e com as justificativas de paz
política e social, sob a funesta iminência
de guerra civil, pela infiltração comunista,
em nome da segurança e do bem-estar do
povo, fortalece o Executivo para reprimir
as agitações internas, atribui ao Executi-
vo um papel preponderante na feitura das
leis – inclusive penais -, estabelecendo em
suma o primado do interesse público sobre
o interesse privado.
Mais adiante as emendas constitucio-
nais nsº 1 a 25 de 1969 à 1985, que inspi-
raram o regime militar, seguindo o sistema
de tipo facista de Getúlio Vargas, com as
supressões das garantias constitucionais
fundamentais individuais da cidadania,
onde o direito e a justiça penal possuíam
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Cândido Furtado Maia Neto
características flagrantemente autoritária,
assim precisamos olvidar do chamado
“Brasil Nunca Mais” – com relação as tor-
turas, desaparições de pessoas, execuções
extra-oficiais, e muito arbítrio no poder e
abuso de autoridade.
Violação dos Direitos Humanos per-
mite até o deslocamento de competência,
nos termos da Emenda Constitucional nº
45/2004 (art. 109, § 5º), quando o Procu-
rador-Geral da República “ex officio” soli-
cita ao Superior Tribunal de Justiça (STJ),
para que o fato “sub judice” seja deslocado
da Justiça Estadual para a Justiça Federal,
ante a gravidade, significatividade e para
maior proteção e plenitude da devida apu-
ração do abuso ou da ofensa às cláusulas
de Direitos Humanos, vigentes nos instru-
mentos internacionais em que o governo
brasileiro é parte por adesão e ratificação.
Nesse sentido, infere-se ainda mais a ra-
zão da instituição do Ministério Público na
tutela dos direitos individuais e nas garan-
tias fundamentais da cidadania; posto que
qualquer violação aos Direitos Humanos,
por intermédio de seus agentes, sujeita o
Estado a responsabilidades internas e in-
ternacionais graves.
Já dizia “águia de Haia”, o eminente
jurista pátrio, RUI BARBOSA: “a autori-
dade investida de seu múnus, ante seu ju-
ramento de servidor público, conhecedor
de seu dever funcional, quando ultrapassa
os limites legais, isto é o circulo da lei, tor-
na-se o mais grave dos delinqüentes”.
NOTAS
1
DIMENSTEIN, Gilberto: in “Direitos Humanos do
Brasil”, ed. Cia das Letras, São Paulo, 1996.
2
BOBBIO, Norberto: in “O Positivismo Jurídico. Li-
ções de Filosofia do Direito”; ed. Ícone; São Paulo,
1995.
3
ANIYAR DE CASTRO, Lola: in “Criminologia da
Reação Social”; ed. Forense, RJ, 1983, trad. Ester
Kosoviski.
(Artigos)
TEORIA CONSTITUCIONAL-PENAL APLICADA...
4
REZEK, Francisco: in Maia Neto, Cândido Furta-
do, “O Promotor de Justiça e os Direitos Humanos”,
ed. Juruá, Curitiba, 2000, pg. 47.
5
BORJAS, Sérgio Augusto Pereira de: in “Teoria
Geral dos Tratados” ed. Ricardo Lenz, Porto Alegre,
2001.
6
CARRAZA, Roque Antonio: in “Curso de Direito
Constitucional Tributário”, ed. Malheiros, 1996, SP.
7
TOMASETTI JR., Alcides: in “Aspectos da Prote-
ção Contratual do Consumidor no Mercado Imobiliá-
rio Urbano”, Rev. Direito do Consumidor, Inst. Brás.
de Política e Direito do Consumidor, ed. RT, v. 2.
8
SCHUELTER, Cibele Cristiane: in Tratados Inter-
nacionais e a Lei Interna Brasileira”, ed. OAB/SC,
Florianópolis, 2003.
9
MAIA NETO, Cândido Furtado: in Revista de Juris-
prudência Brasileira, n. 23, ed. Juruá, Curitiba, 1989.
10
Zaffaroni, Eugenio Raúl: in “En Busca de las penas
perdidas”; ed. Temis, Bogotá, 1990; e “Derecho Pe-
nal – Parte General; ed. Ediar, Buenos Aires, 2000.
11
ANIYAR DE CASTRO, Lola: in “Criminologia da
Reação Social”, ed. Forense, Rio de Janeiro, 1983; e
“Criminologia de la Liberación”, ed. Univ. Del Zulia,
Maracaibo-Venezuela, 1987.
12
FERRAJOLI, Luigi: in “Derecho y razón”; ed.
Trotta. Madrid, 1995.
13
ÀSUA, Luiz Geminaz: in “Tratado de Derecho Penal”.
0
FRAGOSO, Heleno Cláudio: in “Lições de Direito
Penal” Parte Geral 5o., Ed.Forense.
15
ZAFFARONI, E. Raúl: in “En Busca de las penas
perdidas”; ed. Temis, Bogotá, 1990; e “Derecho Pe-
nal – Parte General; ed. Ediar, Buenos Aires, 2000.
16
MAIA NETO, Cândido Furtado in “Presunção de
Inocência e os Direitos Humanos - Justiça Penal e
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
195
Devido Processo no Estado Democrático”: Revista
Jurídica Consulex, Bsb-DF, ano VIII, no.171, 29 de
fevereiro/2004.
17
BRETÃS, José Bolívar: IN “A imperiosa necessi-
dade da Defensoria Pública”, in Caderno Direito e
Justiça, O Estado do Paraná, Domingo 16/12/03, pgs.
8 e 9, Curitiba-PR.
18
MAIA NETO, Cândido Furtado, in Revista Prática
Jurídica Consulex, julho/2002, pg. 20.
19
MAIA NETO, Cândido Furtado: in “O Promotor de
Justiça e os Direitos Humanos”, ed. Juruá, Curitiba,
2000.
20
ANDRADE, Vera Regina Pereira de: in Revista Se-
qüência p. 104/105 UFSC – Florianópolis.
21
NUVOLONE, Pietro: in “O Sistema do Direito Pe-
nal”/Capítulo II Estruturas constitucionais do Sistema
penal - - Ed. Revista dos Tribunais 1981 - São Paulo.
22
MAIA NETO, Cândido Furtado: in “Constituição
Federal: legítima ou ilegítima” – Emenda Constitu-
cional nº 26 de 27 de novembro de 1985 (artigo não
publicado, em preparo e revisão final).
23
MAIA NETO, Cândido Furtado: in “Erro Judiciá-
rio, Prisão Ilegal e Direitos Humanos”; Revista Práti-
ca Jurídica, Consulex, Brasília, abril/2003.
24
DOTTI, René Ariel: in Tendências e Debates, jornal
Folha de São Paulo, 25.03.1991
25
Brasil: Nunca Mais; ed. Vozes, Petrópolis-RJ, 1986;
organizado pela Arquidiocese de São Paulo.
Ver: “Inquisição e Justiça Penal Contemporânea”,
Maia Neto, Cândido Furtado, Revista Prática Jurídi-
ca, ano III, nº 32, 30/11/2004, ed. Consulex, Brasí-
lia-DF.
196

A vocação contemporânea para a

constitucionalização do Direito: alguns aspectos
da Constituição como suporte interpretativo das
leis e códigos – o caso da interpretação conforme a
Constituição
The contemporary vocation for the Right
constitutionalization:
some aspects of Constitution as an interpretative support of
rules and
codes – the interpretation case according to the Constitution

André Ramos Tavares*

Recebido para publicação em agosto de 2005

Resumo: O presente trabalho pretende analisar a figura hodierna da Interpretação conforme. Seu
percurso abarca, é certo, questões triviais, como a de seu conceito, aplicação e distinção de outras
modernas formas “interpretativas’ do texto constitucional. Mas, mais do que isso, pretende suscitar
algumas ponderações, perturbações doutrinárias, acerca de sua relevância no momento chave em
que se encontra a figura da Constituição: a sua contestação pela doutrina democrática e o movimen-
to de constitucionalização do Direito.
Palavras-chave: Direito Constitucional. Constitucionalismo. Hermenêutica Constitucional. Con-
trole de Constitucionalidade.

Abstract: The present essay intends to analyze the specific figure of the interpretation in accor-
dance to the Constitution. In order to do so, the essay will discuss about trivial aspects of the
interpretation in accordance to the Constitution, such as its concept, applicability and distinctions
with other forms of interpretation of the Constitution. Furthermore, the present paper will try to
instigate an academic debate about the relevance of the instrument hereby analyzed in the peculiar
moment that the Constitution lays: its contestation by the democratic doctrine and the process of
constitutionalization of the law.
Key Words: Constitutional Law. Constitutionalism. Constitution Interpretation. Judicial Review.

1. A idéia de supremacia cia (juntamente com a possibilidade de o

Imprescindível se mostrou, desde a
concepção constitucional, a consubstan-
cial supremacia desse novel código escrito
em face das outras espécies normativas1.
No exaustivamente mencionado case Mar-
bury vs. Madison, imputar-se-á à Consti-
tuição, a inexorável nota de sua suprema-
Judiciário realizar direta e imediatamente
o controle de constitucionalidade dos atos
normativos infraconstitucionais, assegu-
rando-se, assim, “concretamente”, a refe-
rida supremacia da Constituição):
“The constitution is either a superior,
paramount law, unchangeable by ordinary

*Professor dos Programas de Doutorado e Mestrado em Direito da PUC/SP. Livre-Docente em Direito pela USP. Presidente do
Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais.

Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1 (Artigos)

A VOCAÇÃO CONTEMPORÂNEA PARA ...
means, or it is on a level with ordinary le-
gislative acts, and, like other acts, is alte-
rable when the legislature shall please to
alter it.
“If the former part of the alternative
be true, then a legislative act contrary to
the constitution is not law: if the latter part
be true, then written constitutions are ab-
surd attempts, on the part of the people, to
limit a power in its own nature illimitable.
“Certainly all those who have framed
written constitutions contemplate them as
forming the fundamental and paramount
law of the nation, and consequently, the
theory of every such government must be,
that an act of the legislature, repugnant to
the constitution, is void.
“This theory is essentially attached to
a written constitution, and is, consequently,
to be considered, by this court, as one of
the fundamental principles of our society.
It is not therefore to be lost sight of in the
further consideration of this subject.”2.
Desnecessário dizer-se que o efeito
imediato dessa concepção foi a submis-
são das leis e atos do mundo normativo à
verificação de sua compatibilidade com a
Constituição, no que se incluiriam todos
os códigos. Ato subseqüente, o modelo
do Estado legalista entra em crise, com a
lei perdendo a sua exclusividade enquanto
fonte de produção do Direito.
Na concepção positivista, a Cons-
tituição será, doravante, fonte do Direito
(constitucional) e também conjunto nor-
mativo que disciplina as demais fontes do
Direito.
2. A interpretação conforme a Constitui-
ção
Como consectário lógico do princí-
pio da supremacia da constituição, tem-se
que a interpretação de toda e qualquer nor-
ma, ainda que infraconstitucional, have-
rá de ter como parâmetro a Constituição.
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
197
Nesse sentido, Celso Bastos, ao discorrer
acerca da inicialidade fundante das normas
constitucionais:
“De evidentes implicações a funda-
mentar o caráter distintivo da interpretação
constitucional é o fato de ser a Constituição
o fundamento de validade último de todas
as demais normas do ordenamento jurídi-
co. Assim, mesmo que se trate de auferir
o sentido de uma norma da legislação or-
dinária, proceder-se-á buscando elementos
na Constituição” (Bastos, 1999: 52-53).
Em outras palavras, a Constituição
apresentaria um papel de standard inter-
pretativo. É nesse sentido que muitos dou-
trinadores, apressadamente, apresentam a
interpretação conforme como um método
peculiar de interpretação constitucional
(cf. Bastos, 1999: 171), inserindo-a den-
tre as modernas técnicas de interpretação
constitucional.
Tal raciocínio apresenta uma dupla
falha: a primeira, logo abaixo examinada,
residiria em considerar a denominada in-
terpretação conforme como um caso puro
de interpretação; a outra, analisada mais
adiante, está no fato de se associar a inter-
pretação conforme à idéia clássica de su-
premacia constitucional.
3. Onde há interpretação na “interpre-
tação conforme a Constituição”?
A interpretação conforme à Cons-
tituição haveria de ser melhor entendida
como um método de trabalho desenvolvido
dentro da atividade de controle de consti-
tucionalidade, do que como, propriamente,
uma mera fórmula interpretativa (cf. Tava-
res, 2003: 234). Isto porque a sua ratio de
utilização se dá no Tribunal Constitucional
(no caso de controle concentrado) e, até,
nos diversos tribunais e instâncias existen-
tes no seio do Poder Judiciário (na hipótese
de controle difuso), quando da verificação
de eventual (in)constitucionalidade de de-
198
terminado ato normativo, vale dizer, quan-
do do exercício do que se pode chamar de
vertente formal da Justiça Constitucional
(Tavares, 2005). É, assim, uma técnica de
decisão da Justiça Constitucional.
Pela interpretação conforme a Cons-
tituição enfatiza-se a supremacia desta,
mas, de outra parte, reconhecem-se a le-
gitimidade das leis e a relevância demo-
crática de sua origem, de forma que sua
anulação só venha a materializar-se quan-
do única solução viável, vale dizer, como
medida impositiva, última ratio. Portanto,
a decisão que se utilizar desta técnica re-
sultará, formalmente falando, na declara-
ção de constitucionalidade (no Brasil) ou
na declaração de não-inconstitucionalida-
de (como ocorre nos demais países).
Mas como deve ocorrer a utilização
desta preciosa técnica?
Primeiramente, há de se dizer que
sua utilização parte de um pressuposto
kelseniano, qual seja, de que cada enun-
ciado normativo apresenta diversos signi-
ficados (moldura, cf. Kelsen, 1995: 388),
e não, apenas, um único, que imporia uma
apreciação maniqueísta de sua constitucio-
nalidade, pois não se pode falar, como já
observava Savigny (p. 85), que só se de-
mande interpretação quando houver obs-
curidade.
Com efeito, cabe ao intérprete (no
caso, ao Judiciário) verificar quais sig-
nificados se encontram inseridos dentro
da moldura, que é estipulada pela norma
constitucional, e quais se situam fora desta
moldura. Desnecessário dizer que há, aí,
uma dupla tarefa, qual seja, a de estipular
o significado da própria norma constitu-
cional e, posteriormente, o de estipular os
diversos significados da norma ordinária.
Ademais das próprias dificuldades
que tal tarefa propicia, uma vez que a pró-
pria norma constitucional tem como tônica
a indeterminação, o que é suficiente para
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
André Ramos Tavares
engendrar, portanto, diversas significa-
ções, há de se respeitar, quando da reali-
zação desta atividade, limites tão ou mais
obscuros que os significados resultantes
da própria atividade interpretativa. Não há
como negar-se que a tarefa interpretativa,
contrariando a idéia constante do positivis-
mo formalista, não é meramente mecânica.
Em outras palavras, a interpretação não se
afigura, simplesmente, como um ato de
conhecimento, mas sim como um irresis-
tível ato de vontade do próprio exegeta.
Pela importância que assume a lição nas
palavras de um autor como Kelsen, vale
a referência:
“A idéia, subjacente à teoria tradi-
cional da interpretação, de que a determi-
nação do ato jurídico a pôr, não realizada
pela norma jurídica aplicanda, poderia ser
obtida através de qualquer espécie de co-
nhecimento do direito preexistente, é uma
auto-ilusão contraditória, pois vai contra o
pressuposto da possibilidade de uma inter-
pretação” (Kelsen, 1995: 393).
Sem embargo, não se pode admitir
um ato de vontade absoluto, desenfreado,
ilimitado. Fazê-lo seria trilhar as veredas
da mais extremada subjetividade e, conse-
qüentemente, da insegurança. Nesse senti-
do, afigura-se essencial estabelecer deter-
minados limites, conforme já dito alhures:
“A técnica, contudo, encontra limites,
derivados tanto do âmbito literal da norma
quanto da vontade (objetiva) do legislador
ao aprovar a lei. Existem, também, limites
lógicos ao uso da interpretação conforme à
Constituição, não se admitindo que o jul-
gador se substitua ao legislador, fugindo
da literalidade da lei. (...) deve-se afastar
a utilização desse recurso ‘quando, em lu-
gar do resultado querido pelo legislador,
se obtém uma regulação nova e distinta’”
(Tavares, 2003: 237).
Em outras palavras, não se pode pre-
tender a inovação plena, quando da ativi-
(Artigos)
A VOCAÇÃO CONTEMPORÂNEA PARA ...
dade exegética, distorcendo, de forma des-
compromissada e repudiável, o que consta
do enunciado normativo escrito. Esta é a
lição clássica de Savigny (p. 105), ao afas-
tar os intentos de corrigir o próprio pen-
samento da lei, por meio da justificativa
não-aceitável do valor intrínseco do con-
teúdo resultante dessa interpretação, que
consistiria, como lembra o autor, numa
tentativa de corrigir o próprio pensamento
do legislador3.
No âmbito específico da interpreta-
ção conforme, valem as ponderações ela-
boradas por Carlos Ayres Britto, quando de
seu voto na ADPF 54, no sentido de que
a interpretação conforme comporta duas
etapas.
Na primeira fase, alcunhada como
pressuposto de admissibilidade, deve-se
promover, única e exclusivamente, a inter-
pretação da lei, justamente para não forçar
um conteúdo legal contra o próprio texto
da lei.
O desencadear da segunda etapa ou
fase processual da interpretação conforme
está, por sua vez, condicionado ao resultado
da fase prévia. O cotejo do texto normati-
vo infraconstitucional com a Constituição,
que compõe a etapa derradeira da interpre-
tação conforme, somente será cabível se,
da atividade exegética da lei (fase inicial),
aferir-se, ao menos, duas compreensões
dúplices ou plúrimas, não redutíveis a uma
e única interpretação. Em outras palavras,
na decorrência de um entendimento único
ou, até, de entendimentos semelhantes, de-
ver-se-á descartar interpretação conforme,
em sua fase própria.
Evidentemente que a fragmentação
intelectual completa dessa operação é inal-
cançável, mas a idéia é valida no sentido de
alertar para que não se sucumba ao intento
de tomar o lugar do legislador, fazendo-o
com pretenso suporte na Constituição, o
que não é de ser admitido.
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
199
É nesse sentido que se torna preciso
o jogral semântico realizado pelo próprio
Ministro, ao entender que a interpretação
conforme não foi feita para conformar um
dispositivo infraconstitucional à norma
fundamental, mas, sim, para eliminar uma
interpretação que lhe é desconforme.
Deixando de lado os limites a se-
rem observados quando da utilização desta
peculiar técnica de decisão, frise-se que a
sua realizabilidade tem como fundamento
precípuo assegurar a mantença e eficácia
do ato normativo dentro do ordenamento
jurídico, na medida em que se tem como
assente a idéia de que a declaração de in-
constitucionalidade, embora seja um profí-
cuo remédio, apresenta-se, porém, repleto
de nefastos efeitos colaterais, dentre os
quais se poderia, aqui, pinçar o problema
do vazio normativo decorrente da expulsão
de um ato normativo do sistema, o qual
pode ser mais danoso do que a sua própria
manutenção, embora eivada de incons-
titucionalidade4. Assim, a falta de outras
alternativas pode, em muitas situações,
compelir o S.T.F. a deixar de reconhecer a
inconstitucionalidade, como quando a fal-
ta da lei (pela declaração de sua nulidade)
criaria um vazio normativo insuportável e
insuperável (Tavares, 2003: 230).
Por fim, há que se consignar, aqui,
que esta técnica, originariamente, foi uma
construção jurisprudencial-doutrinária.
A “chancela” de legalidade, no Brasil,
ocorreu com o advento da Lei 9.868, de
10/11/1999, a qual, em seu art. 28, § 1º,
dispôs expressamente que:
“Art 28. Dentro do prazo de dez dias
após o trânsito em julgado da decisão, o
Supremo Tribunal Federal fará publicar
em seção especial do Diário da Justiça e do
Diário Oficial da União a parte dispositiva
do acórdão.
Parágrafo único. A declaração de
constitucionalidade ou de inconstituciona-
200
lidade, inclusive a interpretação conforme
a Constituição e a declaração parcial de
inconstitucionalidade sem redução de tex-
to, têm eficácia contra todos e efeito vincu-
lante em relação aos órgãos do Poder Ju-
diciário e à Administração Pública federal,
estadual e municipal.”
Há de se atentar para o fato de que
o dispositivo em questão menciona dois
instrumentos: (i) interpretação conforme a
Constituição, e; (ii) declaração parcial de
inconstitucionalidade sem redução de tex-
to. Embora ambos apresentem efeitos se-
melhantes, não se pode considerá-los como
sinonímias, como se procura demonstrar.
3.1.1. Interpretação conforme e declaração
de inconstitucionalidade sem redução de
texto: elementos de distinção.
Poder-se-ia considerar, na interpre-
tação conforme, embutida outra modalida-
de, a declaração parcial de inconstitucio-
nalidade, sem redução do texto da norma
impugnada. É que na primeira modalidade,
conforme foi visto, eliminam-se as inter-
pretações possíveis da norma objeto da
ação que sejam incompatíveis com o sen-
tido constitucional, o que a aproximaria,
enquanto técnica, da declaração parcial
de inconstitucionalidade sem redução de
texto. Ademais, ambas produzem eficácia
erga omnes e efeito vinculante5, como se
verificou.
Sem embargo, há diferenças entre
elas, e a mais importante está na caracteri-
zação e nos efeitos da declaração que cada
uma dessas modalidades engendra. A inter-
pretação conforme à Constituição, embora
afaste as interpretações que se situam fora
da “moldura” constitucional, não finda por
declarar a inconstitucionalidade destas,
mas, apenas, por considerar constitucional
aqueles sentidos alocados dentro do liame
constitucional. Em outras palavras, a resul-
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
André Ramos Tavares
tante desta técnica é a declaração da cons-
titucionalidade do ato normativo.
Na declaração parcial de inconstitu-
cionalidade com nulidade, sem redução do
texto, ocorre o contrário. As significações
inconstitucionais decorrentes do enunciado
normativo são terminantemente afastadas,
por inconstitucionalidade. Isto é, declara-
se a inconstitucionalidade, sem que, contu-
do, o enunciado normativo sofra qualquer
alteração formal, exógena.
Em outros termos, a interpretação
conforme a Constituição tem em sua mira
as leituras possíveis do enunciado textual,
afastando aquelas consideradas incompatí-
veis com a Constituição (esta, da mesma
forma e previamente, interpretada). Daí
que a decisão da Justiça Constitucional te-
nha de ser a de manter referido enunciado.
Na declaração parcial de inconstituciona-
lidade sem redução de texto, ao contrá-
rio, trata-se da incompatibilidade com a
Constituição de uma hipótese de aplicação
(Anwendungsfãlle) contida no texto (não
em sua interpretação). É dizer, há uma re-
feribilidade expressa do texto que padece
de inconstitucionalidade. Daí que o afasta-
mento não seja de uma interpretação, mas
sim de um dos casos hipotéticos referidos
pelo texto, o que demanda a declaração
de inconstitucionalidade, e não de consti-
tucionalidade (cf., nesse sentido: Mendes,
2000: 54-55).
A diferença, certamente, é sutil. Em
termos práticos, a diferença residiria no
resultado do controle de inconstitucionali-
dade. Em uma eventual ação direita de in-
constitucionalidade, se se adotasse a inter-
pretação conforme à Constituição, ter-se-ia
a declaração de sua improcedência. Já, no
caso da declaração parcial de inconstitu-
cionalidade sem redução de texto, ter-se-
ia a procedência parcial da ação direta de
inconstitucionalidade.
Nada obstante, a debilidade da dife-
rença faz-se sentir nas decisões do STF,
(Artigos)
A VOCAÇÃO CONTEMPORÂNEA PARA ...
nas quais, por vezes, se aglutinam ambos
os instrumentos. A título exemplificativo,
veja-se a ADIn n. 2.652:
“Ação Direta de Inconstitucionalida-
de julgada procedente para, sem redução
de texto, dar interpretação ao parágrafo
único do artigo 14 do Código de Processo
Civil conforme a Constituição e declarar
que a ressalva contida na parte inicial des-
te artigo alcança todos os advogados, com
esse título atuando em juízo, independen-
temente de estarem sujeitos também a ou-
tros regimes jurídicos”6.
4. A correlação entre supremacia da
Constituição e a interpretação confor-
me: ponderações contemporâneas
A idéia da supremacia da Constitui-
ção, não apenas em sua formalidade, mas
também enquanto uma carta norteadora
dos valores do Estado (“neoconstitucio-
nalismo”), apresenta como contraparte a
existência de um guardião, de um órgão
responsável pela realização do controle de
constitucionalidade (o judicial review nor-
te-americano ou o defensor da Constitui-
ção nos moldes austríacos).
A decantada natureza rígida de um
texto não é suficiente, por si só, para as-
segurar a uma mera folha de papel o seu
trono normativo autoprometido. Deman-
da-se, salutarmente, a existência de um
órgão que seja capaz de reforçar a idéia
de supremacia, atuando como um preciso
fármaco contra corpos indesejáveis do sis-
tema normativo.
É nesse sentido que se pode falar em
uma consubstancialidade entre supremacia
da constituição e controle de constitucio-
nalidade. Apartado um do outro, tornam-
se, isoladamente, corpos desfigurados,
estéreis. No máximo, meras elucubrações
teoréticas a servir para uma especulação
confusa e imprópria.
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
201
O devir histórico, porém, trouxe
questionamentos a este binômio suprema-
cia-controle. A violência com que se dá o
extirpamento de um corpo legal eivado de
inconstitucionalidade do sistema jurídico,
por vezes, é tão ou mais nefasta à saúde
jurídica do que a sua manutenção.
Se não bastasse esta constatação,
hodiernamente, há um levante acadêmi-
co, quiçá ocidental, contra o exercício do
controle de constitucionalidade e, por con-
seguinte, à idéia de supremacia da Cons-
tituição.
A bem da verdade, este levante, em
via de regra, dirige-se contra os “heréticos”
Tribunais Constitucionais, cuja atuação,
forma de composição, em muito destoam
da sistemática democrática (Cf. Tushnet,
1999: 194)7.
Contudo, não se pode desconsiderar
uma crítica recorrente à própria idéia de
Constituição e sua rigidez, a qual cons-
trangeria as gerações futuras à vontade das
passadas, responsáveis (estas) pela elabo-
ração da Constituição (Cf. Paine, s.d.: 42)8.
Autores há que conclamam pela volta da
dignidade da legislação, ainda que esta
seja circunstancial, como Jeremy Wal-
dron (2003: 5):
“O pensamento parece ser que os
tribunais, com suas perucas e cerimônias,
seus volumes encadernados em couro e
seu relativo isolamento ante a política par-
tidária, sejam um local mais adequado para
solucionar questões desse caráter”.
“Não estou convencido disso; mas
não é minha intenção argumentar aqui con-
tra a revisão judicial da legislação. Penso
que é imperativo, porém, que tal reforma
não seja empreendida sem uma percepção
clara do que é valioso e importante na idéia
de uma legislatura e da dignidade e autori-
dade que a legislação pode angariar”.
Evidentemente que a assunção de
uma teoria que afaste por completo os tri-
bunais constitucionais deverá passar pela
202
construção, necessária, de uma nova teo-
ria da Constituição, que ofereça respostas
satisfatórias aos princípios constitucionais
(valores sociais básicos), à inércia legisla-
tiva e, sobretudo, às minorias.
No bojo desta panela de pressão,
surgem, então, as modernas técnicas de
decisão no controle de constitucionalida-
de, dentre as quais se apresenta como a de
maior importância, a interpretação con-
forme à Constituição. Sua função é, pro-
priamente, a de um mediador, permitindo
uma convivência entre a Constituição e a
legislação. Entre o elemento supostamen-
te9 rígido e o inovador.
Supera-se, aqui, portanto, uma idéia
deveras leviana de que as modernas for-
mas, quer sejam de interpretação quer se-
jam de decisão, nada mais seriam do que
singelas saliências do controle de consti-
tucionalidade. Em outras palavras, decor-
rências naturais deste processo de revisão
judicial, que assim carregariam todas as
mazelas a este processo atribuídas.
Muito pelo contrário. Trata-se de um
elemento equacionador das novéis pres-
sões produzidas pela sociedade jurídica,
insatisfeita com as sendas que a clássica
teoria da Constituição e do controle de
constitucionalidade trilharam. Daí o termo
moderno, que não guarda relação com um
critério cronológico, mas sim com uma
mudança paradigmática.
Nesse sentido, a interpretação con-
forme atua como um arrimo da idéia de
supremacia da Constituição, pois, se não
agrada, plenamente, aos oposicionistas, é
capaz de manter uma sobrevida à idéia da
supremacia da Constituição.
5. Conclusões na esteira da constitucio-
nalização (informal) do Direito
Como já foi mencionado, a inter-
pretação conforme apresenta uma função
mediadora, pois permite que a concepção
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
André Ramos Tavares
da supremacia constitucional conviva har-
moniosamente com a legislação democra-
ticamente forjada.
Verifica-se que a técnica da inter-
pretação conforme à Constituição promo-
ve, parcialmente, o fenômeno da consti-
tucionalização do Direito. Evidentemente
que não em sua versão “formal”, de incor-
poração das mais variadas regras jurídicas
ao corpo físico da Constituição. O que
ocorre é a versão indireta dessa constitu-
cionalização, pela qual o STF “emprega”
orientações constitucionais para fazer vi-
gentes e eficazes os atos normativos edita-
dos pelo legislador.
Com isso a Constituição, longe
de passar impune, fica também compro-
metida com o significado atribuído ao ato
normativo. Surge (é firmada) no conjunto
normativo constitucional uma orientação
específica para o ato normativo infracons-
titucional. Esse fenômeno, portanto, está a
demandar uma atenção maior por parte da
doutrina. Parte do pressuposto de que qual-
quer operação de controle de constituciona-
lidade passa previamente pelo controle da
Constituição (desenvolvimento de seu sig-
nificado). Em outras palavras, a interpreta-
ção conforme a Constituição é uma “via de
mão dupla”, que acaba por compromissar e
comprometer sentidos e significados possí-
veis de uma Constituição, numa tarefa que,
aparentemente, seria relacionada apenas à
legislação infraconstitucional. Portanto,
não se pode correr o risco de “forçar” uma
interpretação da Constituição para adequar
a lei (técnica que não seria de salvamento
desta, mas de derrocada daquela), sob pena
de promover a indesejável interpretação da
Constituição conforme a lei.
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ção. São Paulo: Martins Fontes, 2003.
NOTAS
1
Em outro prisma, pretendia-se a durabilidade
do texto constitucional, conforme se depreende
da análise de Goebel: “That a constitution in
the nature of things must embody matter basic
to the governing of a polity and that its pres-
criptions be enduring had become, so to speak,
articles of faith and, consequently, chief objec-
tives in the process of constitution-making.”
(1971: 96).
2
Retirado do site http://www.law.umkc.edu/fa-
culty/projects/ftrials/conlaw/marbury.html, em
24/10/2004
3
Consigna-se, aqui, que a idéia de pensamen-
to de Savigny ancora-se naquilo que se chama
de interpretação histórica, em que se pretende
verificar a intenção do legislador. Sobre esta
necessidade, Gilmar Ferreira Mendes (1999:
282) bem apontou que “A prática demonstra
que o Tribunal não confere maior significado à
chamada intenção do legislador, ou evita inves-
tigá-la, se a interpretação conforme à Consti-
tuição se mostra possível dentro dos limites da
expressão literal do texto”
4
É nesse sentido que Streck (2004: 572) bem a
alcunha de “mecanismo ‘corretivo’ da atividade
legislativa”.
5
Que não sofreu um efeito revogatório implí-
cito (como pretende Lenio Luiz Streck, 2005:
121-2) da EC 45/04. Essas técnicas são próprias
da Justiça Constitucional. Se o efeito vinculante
está, doravante, constitucionalizado, pelo me-
nos para a ADI e para a ADC (com o esqueci-
mento da ADPF), maiores são os motivos para
a incidência do mencionado art. 28, parágrafo
único, da Lei n. 9868/99. Não se pode descurar,
especificamente para essa técnica da interpreta-
ção conforme, de sua inclinação democrática.
204
6
Min. rel. Maurício Correa, D.J. de 08/05/2003.
7
“Some think that the Supreme Court’s elabo-
ration of constitutional law has given us a rich
vocabulary of practical political philosophy. It
has not. It may have given the Supreme Court
and some constitutional lawyers such a voca-
bulary. The populist constitutionalist believes
that the public generally should participate in
shaping constitutional law more directly and
openly. The Declaration of Independence and
the Preamble to the Constitution give all of us
that opportunity. As Lincoln said, the Constitu-
tion belongs to the people. Perhaps it is time for
us to reclaim it from the courts”.
8
“The vanity and presumption of governing
beyond the grave, is the most ridiculous and
insolent of all tyrannies. Man has no proper-
ty in man; neither has any generation a pro-
perty in the generations which are to follow.
The parliament or the people of 1688, or of
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
André Ramos Tavares
any other period, has no more right to dispose
of the people of the present day, or to bind or
to control them in any shape whatever, than
the parliament or the people of the present
day have to dispose of, bind or control those
who are to live a hundred or a thousand years
hence. Every generation is, and must be, com-
petent to all the purposes which its occasions
require. It is the living, and not the dead, that
are to be accommodated. When man ceases to
be, his power and his want cease with him; and
having no longer any participation in the con-
cerns of this world, he has no longer any au-
thority in directing who shall be its governors,
or how its government shall be organized, or
how administered”.
9
Utiliza-se, aqui, supostamente, porquanto a
natureza das normas constitucionais, em tese,
é aberta, mutável (trata-se da idéia de living
Constitution ou Constituição viva).
(Artigos)
 205

CERTEZA DO DIREITO E MULTIPLICAÇÃO DAS FONTES

NORMATIVAS: UMA REFLEXÃO SOBRE O CONTEXTO
ITALIANO*
Certezza del diritto e moltiplicazione delle fonti normative:
una riflessione dal contesto italiano

Francesco Rimoli**

Recebido para publicação em agosto de 2005

Sumário: 1. Certeza do direito: princípio ou valor? 2. A certeza como problema definitório. 3.

Clareza da norma, certeza das relações jurídicas e funções sistêmicas. 4. Certeza e interpretação. O
papel do juiz entre previsibilidade e justiça integrativa. 5. Estabilidade e mutação como problema
dos ordenamentos jurídicos. Princípio de certeza e certeza dos princípios. 6. Incerteza integrativa e
“direito dúctil”: ainda no sentido de um direito por princípios? 7. Certeza e confiança: a coerência
como limite para a nomopoiese (criação da lei)? 8. Incerteza sistêmica e multiplicação das fontes:
uma falsa perspectiva.

1. Certeza do direito: princípio ou valor? resposta, em medida escatológica, como

O tema da certeza do direito não teve,
na literatura jurídica italiana, a merecida
atenção; tratado incidentalmente em nu-
merosas análises de porte especialístico e
em alguns artigos, foi, entretanto, aborda-
do de forma completa principalmente por
duas famosas monografias, agora distantes
no tempo e, seguidas mais recentemente de
pelo menos outros dois estudos de notável
amplitude1. Em outro lugar, o tema foi de-
senvolvido por estudiosos de teoria geral
com efeitos diversos, com base em uma
colocação realística de porte radical2, ou
mesmo no âmbito de uma complexa teoria
da argumentação do tipo pós-cognitivísti-
co 3, e por outro lado, no mais amplo plano
da reflexão filosófica, incerteza, instabili-
dade e precariedade, são a fundamentação
da pós-modernidade, em uma dimensão
do efêmero e do transitório os quais desde
sempre equivalem temores e tentativas de
no âmbito das atividades rotineiras4. E,
embora, como normalmente se observa,
o tema da certeza torna-se cada vez mais
central na análise dos sistemas jurídicos
complexos, como momento de equilíbrio
e harmonização da multiplicidade axioló-
gica dos modelos pluralistas; o princípio
de certeza, unido ao princípio de confiança
do cidadão nos confrontos da positivação
do direito por obra do legislador, torna-se,
pois, um princípio sistêmico de estabiliza-
ção. Ele opera, igualmente, em posterior e
estreita conexão com aqueles da igualda-
de, e para a obtenção de um fim-valor de
justiça determinado de modo contingente,
quando a necessária coexistência, e a mul-
tiplicação de numerosas instâncias éticas,
coletivas e individuais, própria dos mode-
los pluralistas, impõem a presença de ins-
trumentos mínimos, mas indefectíveis, de
homogeneização sistêmica5.

* Texto traduzido por Juliana Salvetti e revisto por Marcelo Lamy e Luiz Carlos de Souza Auricchio.
** Professore ordinario di Teoria dei sistemi giuridici nell’Università di Teramo. Traduzido do italiano para o português por
Juliana Salvetti.

(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1

206
Quanto à doutrina constitucional
italiana, grande parte dela apontou a sua
atenção, essencialmente, aos perfis mais
concretos do tema, nela examinando, so-
bretudo, as relações com os problemas
inerentes à clareza e à perspicácia dos atos
normativos, na sua redação e publicação,
mas também, obviamente, às ligações en-
tre interpretação e aplicação do ditado nor-
mativo6.
Contudo, parece que um princípio
de tal importância deva ser estudado com
maior amplitude, especialmente em relação
aos aspectos funcionais que o conectam à
mesma dimensão do direito compreendido
como medium intersistêmico; no tocante a
essa perspectiva, enfim, algumas das mais
freqüentes observações à cerca da impor-
tância da certeza poderiam assumir uma
nova colocação, justificando conclusões
que seriam de outra forma aparentemente
intoleráveis. Em outros termos, é a certe-
za um valor em si, ou deve ser medida por
um modelo avaliador mais complexo de
eficiência e eficácia do subsistema jurídi-
co, tornando-se um princípio, e, portanto
um instrumento, mais que um fim-valor7.
E, antes ainda, pode ser afirmado realmen-
te, com a convicção mostrada por Bobbio,
que a certeza “é um elemento intrínseco do
direito, mas sim que o direito ou é certo ou
não é nem mais direito” 8.
Não poderia, além disso, refletir-se
no fato que, às vezes, uma absoluta (quan-
to improvável) certeza das conseqüências
jurídicas de um comportamento concreto,
mesmo colocando-se a priori como con-
siderável expressão da capacidade coer-
citiva do ordenamento, ou mesmo da sua
eficácia, impeça, todavia, a esse assimilar
realmente a sua função medianeira e, sob
outra perspectiva, alcançar aquele fim de
justiça que lhe deveria permitir a assimi-
lação das tensões sociais? Na verdade, a
solução parece muito mais complexa, co-
locando-se por trás de tais interrogações,
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Francesco Rimoli
a secular disputa entre modelos jurídicos
de common law e de civil law, e a conec-
tada definição do papel do juiz em ambos
os sistemas: se isso parece plausível que,
mesmo com uma colocação um tanto radi-
cal, pelos sistemas do primeiro tipo, tenha-
se extraído a leitura realística extrema de
Jerome Frank, ou de qualquer modo uma
visão realistíco-comportamentista como
aquela exposta por Alf Ross9, não parece
igualmente compartilhável que, em mode-
los do segundo tipo continuou-se manten-
do, mesmo perante as profundas transfor-
mações do papel da lei e a fragmentação
das tradicionais categorias dogmáticas na
reconstrução sistemática das fontes nor-
mativas, a idéia pela qual por uma drástica
simplificação e redução do ordenamento e
por uma melhor redação das disposições
possa ipso facto originar, em uma corre-
lativa delimitação dos espaços confiados
ao intérprete, uma verdadeira atuação do
princípio de certeza e, por ele, uma eficiên-
cia superior do ordenamento10. Esse breve
estudo não pretende, obviamente, acres-
centar a uma completa análise dos proble-
mas levantados, mas somente apresentar
algumas observações sobre o tema, e sobre
as conotações que a sua exposição parece
hoje assumir na doutrina liderante, a fim de
induzir, se possível, a uma mais profunda
reflexão futura.
2. A certeza como problema definitório
Mas, antes de tudo, como se pode de-
finir o conceito de certeza, e quais são os
seus limites? Uma atual síntese apanha o
significado da certeza na “previsibilidade
das conseqüências jurídicas de atos ou fa-
tos”, e mais especificamente em:
A) previsibilidade da intervenção, e,
portanto, também da não-intervenção, de
órgãos de competência jurídica decisiva
ou meramente executiva em relação a um
(a cada um) único caso concreto;
(Artigos)
CERTEZA DO DIREITO E MULTIPLICAÇÃO...
B) previsibilidade do efeito de uma
(de cada uma) eventual intervenção de um
órgão de competência jurídica decisiva, ou
seja, previsibilidade da decisão jurídica;
C) segurança das relações jurídicas
em virtude de uma presumível estabilida-
de da regulamentação, ou coherence entre
normativas subseqüentes no tempo11.
Esse último ponto consente subsistir
além de qualquer perplexidade, e em se-
guida será abordado; quanto aos dois pri-
meiros, é certo que o elemento subjetivo
da previsibilidade das conseqüências da
própria ação concreta, de fundar, eviden-
temente, em uma objetiva conseqüencia-
lidade causal dos verdadeiros efeitos da
própria ação, quase em forma de necessi-
dade, coloca-se por si mesma como forte
elemento de estabilização das expectativas
comportamentais, e, portanto como instru-
mento de assimilação de uma das funções
primárias do sistema jurídico, na acepção
feita por Luhmann12. Nesse sentido, o mo-
delo da certeza inclina-se a colocar como
ideal teleológico e tendencial uma mimese
entre a lei jurídica e a lei natural: a primeira
terá tanto mais sucesso, eficácia e eficiente
quanto mais as conseqüências nela previs-
tas serão confirmadas infalivelmente, como
que no processo causal natural, e com base
em um modelo de necessidade que, de cer-
to modo, anularia a diferença entre o pres-
critivo e o descritivo, em total vantagem
desse último; segundo a antiga concepção
iluminista, a lei jurídica aspiraria assim ser
inviolável tanto quanto a lei natural13. Ob-
servada sob esse perfil, a mesma colocação
realística, na sua acepção americana como
naquela escandinava, usualmente criticada
pelos sustentadores tradicionais do princí-
pio em questão, termina na verdade com
o ser, seja em uma decidida mutação das
perspectivas de observação, uma substan-
cial reafirmação das instâncias de certeza:
uma ciência jurídica compreendida como
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
207
ciência preditiva das decisões dos juízes
muda o objeto do seu estudo (não mais a
lei, mas a jurisprudência das cortes), mas
não pode não prover, sob pena de uma per-
da de sentido substancial, aos operadores
e a todos consociados um instrumento de
previsão, um modelo alternativo de certe-
za probabilística dos quais esses possam, a
fim de evitar conseqüências desagradáveis,
modelar os próprios comportamentos14.
A certeza das relações jurídicas,
portanto, antes ainda que a certeza (ou a
clareza, para ela instrumental) das normas,
constitui exigência primária da vida social.
E, todavia, o papel de estabilização das ex-
pectativas de comportamento cujo direito
em fase de medium intersistêmico deve as-
similar, não poderia considerar-se realiza-
do quando fosse, hipoteticamente, alcan-
çada uma total previsibilidade das decisões
assumidas, e, com essa, a total assimilação
entre lei jurídica e lei de casualidade.
O erro, nesse caso, seria evidente: um
direito - ou melhor, um ordenamento - que
se colocasse como absolutamente iniludí-
vel e inalterável no caso individual, mas
só, eventualmente, modificável por meio
de generalidade e abstração, seria prova-
velmente totalmente inidôneo para desen-
volver o papel acima citado. Encobre-se
sob esse perfil o problema tradicionalmente
posto por aqueles que se ocuparam desses
temas: a exigência de certeza, entendida
como necessidade sistêmico-funcional, co-
lide, todavia com outra exigência, teleoló-
gico-axiológica, de realização do fim-valor
de justiça. Em outros termos, o excesso de
rigidez que se originaria de uma absoluta
estabilidade das exauridas relações jurídi-
cas, mas, sobretudo, pela absoluta previsi-
bilidade dos efeitos das relações penden-
tes, terminaria com o comprometimento,
em muitos casos, a possibilidade de consi-
deração das instâncias postas pela solução
do caso individual: aqui a tríade conceitual
208
certeza-igualdade-justiça revela totalmen-
te à sua íntima natureza antinômica, ofere-
cendo ao intérprete da realidade social (o
legislador) ou da norma (o juiz e qualquer
outro operador jurídico) uma margem ine-
vitável - e indispensável - de incerteza e de
ambigüidade quanto aos possíveis efeitos
das opções15. E por outro lado, no mesmo
sistema do direito penal, onde, no grau
máximo, se adverte a exigência de certeza,
expressa no plano do direito positivo dos
princípios de taxatividade (e perspicácia)
do caso normativo e de irretroatividade
da lei, dos quais nos artigos 25 Const. e 1
c.p., o complexo mecanismo da determina-
ção da entidade da pena e a existência de
uma sólida margem de discricionariedade
do juiz na quantificação da mesma entre
um mínimo e um máximo definidos pelo
legislador são a prova da impraticabilidade
de um cânone absoluto de previsibilidade
do ordenamento positivo16. Não apenas.
Uma absoluta (quanto hipotética) certeza
dos efeitos de um confronto judicial de-
senvolvido baseando-se nas disposições
perfeitamente unívocas, poderia igualmen-
te fragilizar a capacidade de assimilação
do conflito, e de legitimação externa da
decisão, do mesmo que, de outra forma, o
procedimento, segundo a conhecida con-
cepção de Luhmann, possui: uma margem
de incerteza dos efeitos é, pois, necessário
para induzir os titulares dos diversos inte-
resses em jogo a alcançar a satisfação des-
ses no âmbito dos procedimentos institu-
cionalizados, permitindo então um melhor
controle social das tensões e a conquista
final de um consenso (ou seja, de uma le-
gitimação) sobre a escolha do decisor (o
sujeito julgador), ou, pelo menos, de uma
neutralização das reações dos sujeitos de-
siludidos pela mesma, limitando o recurso
aos “sistemas de contato” externos17.
Raciocinando de outra forma, as li-
nhas de resolução dos conflitos tendem
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Francesco Rimoli
a recondução a mecanismos externos do
alvéolo institucional, freqüentemente
ocultando-se, e tornando enfim o sistema
jurídico incapaz, de fato, de desempenhar
as suas funções essenciais de controle e es-
tabilização.
O princípio de certeza revela-se, en-
tão, absolutamente problemático, na sua
natureza como nos seus contornos: não
pode ser considerado um valor-fim, já que
tendencialmente colide com um outro ob-
jetivo axiologicamente definido, aquele
da justiça (cujos conteúdos concretos são
muito variáveis, e que, não obstante, se
coloca como escopo essencial e fonte de
legitimação de todo ordenamento)18, em re-
lação ao qual pode colocar-se somente de
forma instrumental, e finalmente subordi-
nada; e, todavia, mesmo se compreendido
como instrumento, como os outros princí-
pios (e em estreita conexão com aquele da
igualdade), surte efeitos muito diferentes
baseados no contexto global do ordena-
mento onde é chamado para operar. Se,
pois, em um sistema de tipo autoritário. ele
pode coerentemente colocar-se como meio
de perpetuação do ordenamento, na cons-
tante afirmação da sua eficiência, eficácia,
coercitividade e iniludibilidade, dentro
de um modelo mais complexo, informa-
do a cânones de democracia e pluralismo,
onde todos esses critérios são bem menos
definíveis abstratamente, a certeza não
pode ser assumida tout court como fator
de eficiência e estabilização, podendo ao
contrário, em certas condições, constituir
uma das causas da suspensão entre o orde-
namento positivo na sua realização efetiva
e as dinâmicas que inspiram o agir social,
em um determinado contexto, e, portanto,
momento lesivo do próprio sistema. Será
então oportuno examinar mais de perto
os perfis tradicionalmente compreendidos
como condições da realização do princípio
em questão. Com esse propósito, Guastini
(Artigos)
CERTEZA DO DIREITO E MULTIPLICAÇÃO...
caracteriza, circunscrevendo o discurso à
lei e à sua aplicação, quatro condições para
garantir a previsibilidade das decisões, a
seguir:
1)- Conhecimento e compreensão da lei;
2)- Fidelidade à lei por parte dos juízes;
3)- Estabilidade da jurisprudência, e
finalmente,
4)- Irretroatividade da lei;
Para a estabilidade das relações exau-
ridas, as condições seriam duas, ou seja,
novamente a irretroatividade da lei, o e a
intangibilidade da coisa julgada19. A subs-
tancial superfluidez da separação inicial
entre previsibilidade e estabilidade, essen-
cialmente tautológica, justifica a repetição
das condições acerca do segundo perfil, e
conseqüentemente será conveniente de-
ter-nos somente sobre os quatro primeiros
pressupostos, cuja evidente problemática
torna, por essência, tudo menos que unívo-
ca a individuação e a atuação da certeza.
3. Clareza da norma, certeza das rela-
ções jurídicas e funções sistêmicas
Segundo uma comum quanto óbvia
consideração, o direito não pode ser certo
até que as normas, mediante as quais o or-
denamento se constrói, não estejam expres-
sas claramente, ou seja, com enunciados
prescritivos perspícuos e não contraditórios,
e não sejam igualmente de todo reconhe-
cíveis (não necessariamente conhecidos)
pelos destinatários, ou mesmo pelos conso-
ciados, através de apropriados instrumentos
de cognição. O ausente conhecimento, ou
melhor, o não conhecimento da lei, induz o
indivíduo, e a inteira coletividade, na mais
desesperadora impossibilidade de previsão
das conseqüências das próprias ações, crian-
do situações de caos o de paralisia ao com-
pleto sistema. Como é óbvio, o problema da
clareza conecta-se intimamente àquele da
coerência do ordenamento, ou seja, da eli-
minação das antinomias internas e externas
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
209
desse, mas também, pelo menos em par-
te, com aquele da plenitude tendencial do
mesmo, que poderia fornecer qualificações
e cânones orientadores de comportamento
para todo possível agir humano, segundo as
modalidades deonticas fundamentais bem
conhecidas dos teóricos do direito. Assim,
a produção hipertrófica e vertiginosa de
normas próprias dos ordenamentos con-
temporâneos é considerada, de modo qua-
se unânime, uma das principais causas de
inadequação dos mesmos, que no excesso
de complexidade e na superabundância de
disciplinas findam por perder toda a ho-
mogeneidade, impregnando-se de erros e
contradições, e não são, na grande maioria,
capazes de serem nem eficientes nem efe-
tivas20. Isso enfraquece os fundamentos da
real possibilidade de conhecimento do di-
reito vigente em um determinado momento
por parte dos destinatários, fere a confian-
ça dos cidadãos na coerência do legislador
e, finalmente, na mesma coercitividade e
efetividade das determinações, entendidas
muito freqüentemente, especificamente em
um modelo não autoritário, como mero fla-
tus vocis; e isso produz, antes mesmo que
desorientação e ansiedade, uma substancial
anarquia do ordenamento. E o problema
da dificuldade de cognição das normas é
levado, como tal, a dar razão à tão conhe-
cida quanto criticada sentença n. 364/88 da
Corte constitucional italiana 21, com a qual
se refreou significativamente (ou talvez se
desgastou) o princípio de imperdoabilida-
de da ignorância da lei penal, tanto mesmo
com uma motivação cuja complexidade
manifestava completamente a perturbação
do juiz constitucional.
E, todavia, ainda mais uma vez, o
problema parece colocado de modo in-
satisfatório: por um lado, observá-lo não
significa ainda com certeza resolvê-lo, e
muitos dos remédios projetados aparecem
decididamente utópicos, como será visto
210
em breve; por outro lado, segundo o que
já foi indicado pela outra doutrina, a exi-
gência de clareza e conhecimento, ou seja,
antes de tudo, de escritura e codificação
das normas, coloca-se de modo diretamen-
te proporcional à crescente presença de
elementos societários em oposição àqueles
comunitários no contexto social, ou mesmo
na heterogeneidade do tecido conectivo da
própria coletividade22. Em outras palavras,
aqui se revela um dos dilemas essenciais
dos modelos pluralísticos: a complexidade
e a pluralidade das dimensões axiológicas
impõem a determinação de mínimos inder-
rogáveis e perspícuos de positivação das
normas de comportamento, pelo menos
para definir as regras basilares do proces-
so decisório, mesmo na perspectiva dis-
cursiva de Alexy e Habermas; nesse meio
tempo, todavia, as mesmas características
acabam com a determinação de uma mul-
tiplicação das instâncias, e, no plano ins-
titucional, uma proliferação de centros de
produção normativa que, mesmo sendo ex-
pressão imediata da natureza pluralista do
ordenamento, comprometem-lhe substan-
cialmente a homogeneidade, a coerência e,
portanto, a eficácia.
Quanto ao perfil da clareza normati-
va, uma excessiva confiança nas técnicas
legislativas sobre as quais boa parte da
doutrina já há algum tempo vai se detendo
e deixa alguma perplexidade: critérios de
drafting, instrumentos de legimática, em-
prego de meios informáticos de “manuais
de legística”, tão sofisticados e completos,
colocam-se seguramente como úteis - e às
vezes necessários - fatores de integração
do ordenamento na sua dimensão evoluti-
va, mas não são por si só suficientes para
garantir o único caráter que pode atribuir,
por fim, efetividade (e com ela eficácia) à
determinação legislativa, ou seja, a força
integrativa.
Essa deriva ao mesmo tempo, em
uma sociedade compósita e competitiva,
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Francesco Rimoli
onde a cooperação e a orientação no en-
tender dos atores (usando ainda as catego-
rias de Habermas)23 representa um objetivo
tão auspicioso quão infelizmente longe da
realidade, pela capacidade de contratação,
pela negociação entre as partes em jogo,
pela composição de interesses opostos se-
gundo relações de força cuja resultante é
determinada pelo conjunto, institucional e
não, dos fatores que cada uma delas pode
fazer intervir no processo em próprio fa-
vor.
Nesse âmbito, a função do direito,
compreendido ainda como um medium
intersistêmico, não pode ser que aquela
de impedir que a competição transforme-
se em conflito aberto, ele, no melhor dos
casos, que através do procedimento, disci-
plinado juridicamente, obtenha-se aquele
grau de legitimação das escolhas do qual já
se falou anteriormente. A importância his-
tórica de tal processo mede-se, em toda a
sua gravidade, observando, por exemplo, a
tendência à nova recondução das mesmas
relações de emprego público à dimensão
privatizado-contratual; se por um lado isso
comporta em perspectiva, para a Adminis-
tração, de uma redução de custos e de obri-
gações, perseguida através de uma maior
mobilidade da relação de emprego, por
outro ela responde a exigências de mais
ampla expressão institucional, evidencian-
do a superação da capacidade efetiva, para
os poderes públicos, de definir pela autori-
dade estatal as formas e os modos da pró-
pria relação, que para legitimar-se deverá
surtir de uma negociação entre as partes.
E isso pressupõe a equiparação inicial das
mesmas, e do sujeito público antes de tudo,
em um modelo cooperativo onde não seja
mais admissível uma posição privilegiada
de um dos competidores em relação aos
outros. Daqui, então, a consideração pela
qual a eficácia, eficiência e efetividade do
ordenamento não têm como pressuposto a
perspicácia das normas, a clareza e o co-
(Artigos)
CERTEZA DO DIREITO E MULTIPLICAÇÃO...
nhecimento das mesmas. Esses caracteres
colocam-se mais, de formas diversas, como
instrumentos para garantir a certeza, e essa,
por sua vez, é meio (e, portanto, assumida
como princípio) para os resultados acima
mencionados: o pressuposto essencial é,
todavia, a respondência da única normati-
va - e do ordenamento no seu complexo
- às exigências contingentes do complexo
dos destinatários, a capacidade daqueles
que positivam o direito de compor em
unidade a diversidade das instâncias, me-
diante compromissos que salvem ao mes-
mo tempo a natureza optativa da escolha
e a paz social; inteiramente verificável só
a posteriori. Em outras palavras, pode ser
mostrada freqüentemente mais eficaz uma
lei que, mesmo deixando uma margem de
ambigüidade interpretativa, permite a todas
as partes em jogo (ou a grande parte delas)
o reconhecimento dos próprios interesses,
em relação a uma outra que, na sua drásti-
ca univocidade, coloque-se como fator de
exclusão de alguns dos sujeitos em jogo e
pré-constitua, então, as formas da própria
total elucidação por parte de um grupo so-
cial consistente. Assim, por exemplo, a le-
gislação de um sistema autoritário, que se
incline a recompor coativamente o conflito
social, será provavelmente clara nas suas
opções e na sua formulação, mas dificil-
mente poderá encontrar um consenso que
a torne efetiva além da própria coação; em
um modelo democrático integrativo isso
será por fim intolerável.
Na realidade, na concreta experiência
histórica, a escritura e a codificação torna-
ram-se necessárias, como já afirmado, toda
vez que se manifestou um relevante grau
de contraste entre as diversas composições
do tecido social: a mesma positivação, to-
davia, sempre apareceu como fruto de um
objetivo alcançado, de um equilíbrio, tal-
vez até provisório, que havia permitido a
definição de satisfações recíprocas de inte-
resses, segundo a contingente possibilidade
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
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de cada um dos sujeitos contraentes: assim
nascem as primeiras cartas constitucionais,
assim se define, em formas muito variadas,
a inteira função do ius scriptum, que não
por acaso inclina-se nesse momento em
adquirir espaços preponderantes mesmo
nos sistemas de common law, onde, no en-
tanto, o mesmo direito jurisprudencial, for-
temente estabilizado pelo princípio do sta-
re decisis, acaba com a equivalência a um
direito escrito. Esse último, mais, torna-se
realmente supérfluo ou no caso (hoje im-
provável) de uma absoluta homogeneidade
de opções axiológicas no tecido social, tal
que a norma de comportamento, preponde-
rantemente consuetudinária, seja capaz de
tornar-se efetiva sem a necessidade de ser
explícita, ou no caso (hoje menos impro-
vável) de um poder exercitado em forma
autoritária e capilar, que ostente e produza
consenso aparente, mas reduza ao mínimo
as necessidades de consenso real (e é o
caso dos sobreviventes regimes teocráti-
cos, mas também de algumas autocracias,
desenvolvidas em forma de ditadura ou de
democracia totalitária), ou finalmente na
hipótese (hoje muito freqüente nos ordena-
mentos democráticos), onde a diversidade
e a força dos interesses em jogo impeça a
obtenção de compromissos profícuos, so-
bre as questões de relevante importância e
complexidade (pensando-se, no contexto
italiano, à substancial impossibilidade de
reformas constitucionais executadas, ou,
sobre um plano diferente, às dificuldades
de disciplinar legislativamente fenômenos
socialmente e eticamente controvertidos,
como a fecundação assistida ou a experi-
mentação genética).
A perspicácia compreendida como
clareza lingüística, como fator de comuni-
cação intersubjetivo, e a imponente coloca-
ção de regras de drafting que dela deriva,
podem, portanto, constituir um instru-
mento necessário, mas não exclusivo nem
prevalente na atividade de positivação do
212
direito; no plano social e no plano político,
o qual mesmo do ponto de vista sistêmico
deve fazer referência o ordenamento, as-
sume um papel eminente à capacidade da
norma de tornar-se aceitável, de satisfazer
em um determinado momento a maior par-
te dos interesses concorrentes, de produzir
equilíbrio contingente capaz de prevenir e
assimilar os afastamentos extra-institucio-
nais dos efeitos das desilusões sofridas pe-
los consociados24.
Nessa perspectiva, então, uma hipo-
tética (e improvável) univocidade absoluta
da norma seria provavelmente apreciável e
auspiciosa no plano lingüístico e comuni-
cativo, mas ineficaz, se não inoportuna, no
plano político sistêmico, onde a margem
deixada ao intérprete, ou durante a redação
das disposições (com o uso de conceitos
indeterminados ou fórmulas extensivas),
ou mesmo durante a definição do papel
do mesmo (aos quais sejam conferidos
amplos espaços de discricionariedade, até
com um prudente emprego de instrumen-
tos de heterointegração do ordenamento)
poderia representar, finalmente, a única
real garantia de efetividade. Nesse sentido
o conjunto das regras da legística poderia
ser operado em um plano diferente, e su-
bordinado; o bom compilador de um texto
normativo (admitindo que seja realmente
distinguível) deveria ser colocado como
limite ao uso de tais instrumentos aquele
da avaliação do impacto real da normativa
que está elaborando, às vezes privilegian-
do a aceitabilidade em relação à clareza
lingüística. Deveria, pois, aplicar as regras
de drafting, mas somente até que tal apli-
cação não torne o resultado desprovido do
grau de indeterminação (ou seja, de incer-
teza) necessário para torná-lo tolerável das
partes as quais, de fato, está acreditada a
decisão, ou, ainda mais, a aceitação social
e o respeito das normas elaboradas, até na
consciência do fato que, em um modelo es-
tatal complexo, seria impossível garantir a
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observância de normas malvistas somente
de modo autoritário. Mas isso diz respeito
afinal ao juízo de natureza política que se
coloca bem adiante da banal e obrigatória
aplicação de poucas regras sintáticas e ta-
xonômicas, ligadas à compreensibilidade
imediata dos enunciados, e que não poderia
de qualquer maneira caber aos órgãos téc-
nicos (repartições legislativas ministeriais,
comissões de especialistas, e similares).
Nem parece que a análise acerca da “ela-
boração” das leis, especialmente compre-
endida sob o perfil da aceitabilidade social,
possa ser suficiente para superar esse obs-
táculo: desenvolveu-se fazendo prevalecer
o plano estritamente técnico, de fato, essa
pode caber aos sujeitos recentemente men-
cionados, mas não compreende a dimensão
política, que pode ser remetida somente ao
sujeitos representativos, os quais poderiam
considerar perfeitamente oportuno contra-
dizer os resultados da análise, aprovando
leis não “elaboráveis”, mas politicamente
úteis (pensando-se nas freqüentes doações
dos períodos pré-eleitorais) ou exatamen-
te necessárias (é o caso de normas talvez
irrealizáveis imediatamente, mas coloca-
das como fator tempestivo de pacificação
social em momentos de tensão)25; se, ao
contrário, faz prevalecer, no ano âmbito da
análise técnica, uma real avaliação política,
a atividade em exame inclui um ato decisó-
rio implícito que induz, progressivamente,
a uma involução tecnocrática do sistema,
com uma paradoxal transformação de
instrumentos nascidos como garantia de
transparência das decisões em fatores reais
de encobrimento das mesmas, em relação
à opinião pública.
4. Certeza e interpretação. O papel do
juiz entre previsibilidade e justiça inte-
grativa
Não é possível aqui abordar o vasto
perfil do papel do intérprete na aplicação
(Artigos)
CERTEZA DO DIREITO E MULTIPLICAÇÃO...
da lei: é, todavia, evidente que o processo
de positivação do direito encontra no juiz
uma coroação essencial (embora não defi-
nitivo, já que a própria pronúncia judicial
será, por sua vez, suscetível, em certos li-
mites, de interpretação na fase de execu-
ção), e que a idéia iluminística pela qual,
em um modelo de separação de poderes, a
função jurisdicional coloca-se como mera
aplicação, coloca-se hoje como mais ain-
da insustentável de quanto já não fosse no
momento em que foi declarada26. Relevou-
se já, mais, como a tradição dos países de
common law conhecidos, de fato, no mo-
mento da decisão judicial o ato da defini-
ção concreta da norma, e nela do direito;
certamente a capacidade do juiz de colo-
car-se em última instância como aquele
que, na multiplicidade das dimensões do
jurídico, legais e extralegais, sabe reconhe-
cer o critério de solução do caso submetido
ao seu julgamento, depende restritamente
da homogeneidade do tecido social do qual
o próprio juiz é manifesto, pela relação do
único órgão julgador (e finalmente da pró-
pria magistratura no seu conjunto) com a
disposição ideológica da inteira sociedade.
Na realidade, a idéia de um sujeito que,
em modo variado, saiba sintetizar em si
mesmo, a inteira gama das concepções e
dos sentimentos mais profundos de uma
coletividade, une-se intimamente à dimen-
são comunitária da própria coletividade, e
desliza rapidamente na conotação caris-
mática do intérprete, especificamente si
ele se coloca igualmente como chefe, no
sentido weberiano do termo. Assim, por
exemplo, o Führerprinzip existente no
regime hitleriano constituía uma extrema
acepção do papel carismático - em certos
ângulos, místico - do intérprete dos sen-
timentos coletivos, também no plano da
produção e da aplicação do direito27. Em
uma sociedade fortemente compósita, e no
modelo pluralístico que deveria ser-lhe ex-
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
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pressão institucional, o papel do intérprete
não poderá de qualquer modo ser justifi-
cado baseando-se em presumidas capaci-
dades sintéticas, nem, muito menos, com
base no reconhecimento de competências
e capacidade técnica tais que tornam efe-
tivamente neutra a decisão no plano polí-
tico. Toda opção, na realidade, constitui
o fruto de um julgamento de valor onde
a assunção da norma, ou mesmo de uma
entre as possíveis interpretações dela, co-
loca-se freqüentemente como elemento de
justificação racional, perante o auditório
dos consociados, para a solução preferida,
através da decisão, pelo sujeito julgador 28;
e isso não só com base nos processos de
précompreensão bem evidenciados por
Esser, mas igualmente segundo um mais
consciente e instrumental mecanismo de
persuasão finalizado na obtenção dos fins
(ou seja, fins-valores) essencialmente pró-
prios do grupo ideológico e de interesses
cujo decisor pertença29.
Em tal perspectiva, conseqüente-
mente, no raciocínio argumentativo com
o qual, durante a motivação, o próprio su-
jeito entende tornar aceitável a própria op-
ção, não poderá ser conferida, nem no sen-
tido lógico, nem gnosiológico, nem muito
menos ético, alguma valência verídica; a
subjetividade da solução - e a responsabi-
lidade interligada - deverão firmar-se, e o
emprego dos espaços discricionais cujo,
em maior ou menor medida, decisor pode
recorrer, será exclusivamente ligada à sua
idoneidade para se apresentar como aceitá-
vel em relação ao auditório (esfera que cer-
tamente não se exaure com os destinatários
diretos da mesma decisão)30.
A interpretação da norma, e, prin-
cipalmente, o grau de aderência ao dado
textual da mesma, ou à originária inten-
ção do legislador - em outros termos o uso
concreto do dever ser jurídico na fase mais
avançada da sua positivação - é, portanto,
214
nesse âmbito, um meio eminente, mas não
exclusivo, para perseguição do objetivo da
legitimação final da escolha; legitimida-
de e legalidade, nas suas diversas formas,
são, pois, elementos da ação, traços fortes
(e até necessários), mas não decisivos para
o efeito conclusivo, ou seja, para a assi-
milação dos deveres sistêmicos gerais do
sujeito “decidente”. Isso dependerá, subs-
tancialmente, do grau de integração que o
subsistema jurídico, na sua dimensão inter-
sistêmica de medium, é capaz de alcançar
em um determinado contexto histórico: o
conjunto dos conteúdos e das formas das
decisões singulares constitui nesse meio
tempo pressuposto e momento de averi-
guação de tal capacidade31.
Aliás, a legitimação de todo o siste-
ma jurídico fundamenta-se na perseguição
do fim-valor da justiça: esse deve ser en-
tendido, todavia, não somente como ab-
solutamente mutável, mas igualmente, em
uma sociedade complexa, como compósito
nos conteúdos, e, portanto, tendencialmen-
te antinômico seja em relação ao princípio
de igualdade, seja em relação àquele de
certeza. Em outros termos, seja o critério
distributivo, seja aquele comutativo encon-
tram, quando vão além da mera acepção
abstrata e formal observada por Perelman.
Um obstáculo aplicativo dificilmente su-
perável quando se entenda o operar do juiz
(mas antes ainda do legislador, que inicia
o processo de positivação através de uma
interpretação do real) como simples apli-
cação de esquemas silogísticos, e, sobretu-
do, como aquisição de opções axiológicas
objetivadas e estáveis.
A multiplicidade das “esferas de
justiça” evidenciada por Walzer32, e a ne-
cessidade de tutela de cada uma delas no
momento pluralístico, permitem, contudo,
que toda a escolha deva, no possível, ser
alterada pelo sujeito público um segundo
um tendencial fim integrativo, preferindo,
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pois, entre as várias possíveis, aquela op-
ção que permita o máximo de satisfação da
pluralidade dos interesses em jogo. Em ou-
tros termos, salvos os casos liminares onde
não se possa satisfazer nenhuma das partes
(ou melhor, das suas instâncias objetivas e
das suas concepções) sem com isso excluir
completamente as outras, deverá ser dever
precípuo do sujeito decidente (cada vez, e
com formas e efeitos bem diferentes, legis-
lador, Corte constitucional, juízes) tentar
descobrir e satisfazer não a vontade pre-
ponderante - ou seja, a ideologia dominan-
te - no contexto social onde operam, mas a
linha de equilíbrio excelente para alcançar
uma decisão integrativa, uma escolha que
comporte, pois, o máximo um de satisfa-
ção obtenível para alguns com o mínimo
prejuízo para todos os outros, segundo um
critério eminentemente utilitário.
Nessa perspectiva, o princípio de cer-
teza não pode operar como instrumento de
absoluta previsibilidade das decisões, já que
essas deverão estar atentas a um contexto
mutável, onde os parâmetros concretos da
aceitabilidade serão cada vez avaliados
pelo decisor, que, por conseguinte, se mo-
verá dentro dos espaços a sua disposição
visando, essencialmente, o objetivo da le-
gitimação final da escolha, seja perante o
auditório, seja, ao mesmo tempo, em rela-
ção aos elementos concorrentes endógenos
e exógenos, como as próprias convicções,
o grupo de interesses ao qual está ligado, o
código de comportamento ao qual quer ou
deve fazer referência no quadro dos pró-
prios sistemas de contato. Isso acontecerá
tanto para manter viva a motivação da par-
ticipação nos mecanismos institucionais por
parte dos sujeitos envolvidos, no sentido já
mencionado pelo qual um quid de incerteza
é necessário para evitar a rejeição do pro-
cedimento e a incontrolada fuga dos meca-
nismos de assimilação das frustrações com
relação aos modelos extra-institucionais,
(Artigos)
CERTEZA DO DIREITO E MULTIPLICAÇÃO...
seja para realizar, vez ou outra, aquela fle-
xibilidade que se torna hoje indispensável
para o total sistema jurídico nas sociedades
modeladas pelo pluralismo.
Dessa perspectiva, também o tercei-
ro critério individuado por Guastini, rela-
tiva à estabilidade da jurisprudência, deve
ser interpretado com cautela, já que parece
um tanto difícil conjugar as exigências de
adequação dos critérios de justiça do caso
individual com a mutação do contexto so-
cial sem permitir – e, ao contrário, às ve-
zes impor - aos juízes uma correspondente
mudança de orientação. Por um lado retor-
nam aqui as velhas disputas sobre a peri-
culosidade da colocação da escola do di-
reito livre de Jhering, Kirchmann, Heck e
Kantorowicz, e sobre os riscos de uma in-
volução neojurisnaturalística cujo excesso
de antiformalismos e colocação própria da
Interessenjurisprudenz conduzem33, ainda
além das intenções dos seus defensores:
por outro, deve-se mencionar um dos per-
fis mais profundos implicados pelo mesmo
princípio de certeza, ou seja, a relação en-
tre a estabilidade e mutação, entre estática
e dinâmica do ordenamento.
5. Estabilidade e mutação como proble-
ma dos ordenamentos jurídicos. Princí-
pio de certeza e certeza dos princípios
O princípio de certeza coloca-se as-
sim, mesmo no sentido metajurídico, como
expressão de aspiração à estabilidade e à
segurança, tanto no plano material (segu-
rança do modo organizado do viver civil),
quanto naquele psicológico (segurança das
relações humanas, na sua dimensão inter-
subjetiva e temporal); exigência tão mais
percebida quanto mais a realidade, como
acontece na pós-modernidade, inclina-se,
ao contrário, a evitar todo controle, em
uma contínua metamorfose que impede
qualquer controle efetivo e qualquer previ-
sibilidade concreta34.
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
215
Perante isso, o sistema jurídico, e
nele a multiplicidade dos ordenamentos,
que se colocam como expressão positiva
do Sollen, não pode, todavia, tornar-se ab-
solutamente rígido: evidentemente isso lhe
impediria qualquer concreta função sis-
têmica, colocando-o na condição de uma
substancial inutilidade. O tema da pesqui-
sa, cada vez mais árdua, de um equilíbrio
entre estabilidade e mutação está hoje cons-
tantemente presente para os estudiosos,
que com soluções muito variadas preten-
dem enfrentar o problema provavelmente
insolúvel do ponto de vista de princípio:
a renovada discussão sobre os tradicionais
temas da rigidez das cartas constitucionais
e sobre os limites do poder de revisão, ou
aquela sobre o perfil interligado dos vín-
culos do futuro legislador espelham um
transtorno profundo do jurista, que per-
dendo muitas das categorias habituais - e
talvez a própria possibilidade de uma ta-
xonomia - receia perder o próprio papel35.
Não obstante, parece a todos evidente que
os modelos dominantes do século XX, e
em modo particular aquele do Stufenbau
de Merkl e de Kelsen, são hoje totalmente
insuficientes para compreender a evolução
real dos ordenamentos: as concepções gra-
dualísticas e monísticas são nesse momen-
to incapazes de justificar a proliferação dos
ordenamentos, a intersecção cada vez mais
problemática e complexa dos mesmos, e a
multiplicação das fontes internas, que são,
contudo, uma conseqüência direta da in-
tegração supranacional por um lado e do
pluralismo institucional do outro36.
Aliás, é igualmente claro que tal
crescente complexidade não pode ser facil-
mente estigmatizada como uma patologia
do sistema; assumidos certos pressupostos
políticos e econômicos, antes mesmo que
jurídicos, ela é mais a lógica, e antes tra-
dução obrigatória, em termos jurídicos, da
complicação do tecido social para as quais
216
exigências o ordenamento deve responder.
Pelo que concerne ao nosso tema, todavia,
já se observou como a necessidade de co-
dificação, de definição das regras jurídicas
tanto, pelo menos tendencialmente, direta-
mente proporcional à heterogeneidade das
instâncias presentes; em outros termos, o
direito, compreendido como conjunto de
normas de comportamento claras e inadi-
áveis, afirma-se como indispensável quan-
do, junto à multiplicação dos sujeitos e das
ideologias que os animam, acrescenta-se
a probabilidade do conflito, que deve ser
prevenido, e eventualmente reprimido,
pelo próprio direito.
O princípio de certeza assim se
orienta, e é constatação comum, antes de
tudo ao fim-valor da segurança apreendida
como paz social, como ordem pública ma-
terial construída na confiabilidade das rela-
ções jurídicas, em todo nível37. E, todavia,
é justamente nessa perspectiva que ele se
revela como algo diferente da previsibili-
dade concreta das decisões: se o fim fun-
cional do ordenamento, e dos princípios
que o modelam, deve ser aquele acima
mencionado, é evidente que, em um con-
texto bastante complexo, dificilmente uma
certeza entendida como previsibilidade
seria realmente idônea para desenvolver o
próprio papel teleológico; como já se ad-
vertiu, uma hipotética previsibilidade ab-
soluta seria antes a antítese da capacidade
de integração dos interesses por parte dos
sujeitos que decidem, e se colocaria con-
seqüentemente como obstáculo, em uma
visão mais ampla, à realização dos fins do
ordenamento. Assim, do ponto de vista do
legislador (ordinário ou constitucional), a
necessidade de redução dos espaços ocu-
pados pela normalização, origina-se da
oportunidade de aumentar o âmbito de
discricionariedade, confiado aos outros su-
jeitos (administradores e juízes), tornando
então realmente mais incerta nos conte-
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údos a simples decisão desses, e circuns-
crevendo a importância e a aplicação dos
princípios em questão à certeza dos princí-
pios, determinados de forma instrumental
pelo legislador em relação à obtenção dos
fins-valores do próprio ordenamento, e an-
tes de tudo daquele da segurança. Isso na-
turalmente implica em um preço a ser pago
pelo cidadão, pelo qual se reduz fortemen-
te a possibilidade de previsão dos efeitos
de um determinado comportamento, dele
ou alheio; tal perda de específica certeza
deveria, porém, ser compensada por uma
maior garantia geral de respeito e atuação
dos cânones fundamentais do ordenamen-
to, e especificamente para evitar conflitos
sociais que atormentem, enfim, o conjunto
dos direitos fundamentais interligados à
existência do modelo democrático38.
Nessa perspectiva, deve ser relida,
além da idéia da compatibilidade sistemá-
tica entre as normas entendida no sentido
hierárquico e sincrônico, (consistency),
também a idéia da coherence, a qual se
conecte diacronicamente, entre outro, o
princípio de confiança do cidadão nos con-
frontos do legislador e a possibilidade do
vínculo ao futuro legislador39. Mesmo aqui
não se pode admitir tal princípio como ab-
soluto, a menos que não lhe seja conferida
uma ampla importância: além das obvias
considerações sobre a dimensão diacrôni-
ca da sucessão de vontade dos órgãos re-
presentativos, e da intima conexão entre
essa e o processo de integração política,
um vínculo desse tipo, implícito ou ex-
plícito, deve ser considerada, de qualquer
forma, subordinado à avaliação, efetuada
pelo legislador atual, relativamente à ido-
neidade contingente do princípio, tratan-
do-se da obtenção dos fins acima citados;
enquanto se reconhece que uma drástica
mutação de orientações seja funcional-
mente mais profícua para tal objetivo, uma
correta ponderação dos custos e dos bene-
(Artigos)
CERTEZA DO DIREITO E MULTIPLICAÇÃO...
fícios da escolha poderia legitimamente
induzir o legislador a estatuir, também em
vivo contraste com tudo que foi exposto
em um passado recente, colocando-se, se
for o caso, somente o problema da tutela
dos direitos procurados e da estabilidade
das relações exauridas40. Também por es-
ses últimos, no entanto, as exceções não
faltam, já no ordenamento italiano vigente
(pensando-se ao disposto do último pará-
grafo do artigo 30 da lei n. 87/53 acerca
dos efeitos das sentenças de aprovação da
Corte constitucional sobre as sentenças
penais de condenação tornadas irrevogá-
veis, ou aquela do artigo 2, parágrafo 2 do
código penal), e são a prova do fato que,
quando existam exigências concorrentes
de tutela consideradas predominantes pelo
legislador (naquele caso da tutela da liber-
dade pessoal e o princípio do favor rei), o
mesmo cânone de certeza, entendido aqui
como imodificabilidade das relações exau-
ridas, pode e deve ser superado.
6. Incerteza integrativa e “direito dúc-
til”: mais uma vez para um direito por
princípios?
Por tudo que foi dito, deveria, con-
seqüentemente, entender-se o princípio
de certeza como instrumento, dirigido à
obtenção do fim-valor da segurança, e
em tendencial contraste com aquele, de
definição assaz árdua, da justiça. É para
ser ressaltado, entretanto, que tal relação
de conflitos atenue-se, quando da certeza
seja adotada uma versão frágil que pode-
ria aqui ser alterada em uma “incerteza
integrativa”, onde a dimensão política da
pluralidade assume valência muito maior
de quanto aconteça na acepção mais tradi-
cional do princípio. Apesar de tudo, as afir-
mações desenvolvidas impõem algumas
especificações posteriores, mesmo para
reassumir o discurso até aqui conduzido.
Nos modelos democráticos cabe ao legis-
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
217
lador (constitucional e ordinário), desde
que sujeito dotado de representatividade,
uma determinação consistente dos fins-va-
lores cujo ordenamento deverá ser orien-
tado. No âmbito dos conteúdos possíveis,
todavia, tal ordenamento deverá ser colo-
cado em aptidão para desenvolver as suas
funções sistêmicas elementares: assim, tu-
tela da segurança social e aspiração a um
objetivo de justiça formal constituem dois
elementos fundamentais, antes de tudo um
no plano da legitimação. Todavia, a obten-
ção de tais fins, na complexa sociedade, e
na dimensão pós-moderna, não passa pelos
caminhos tradicionais: certeza do direito e
perspicácia da lei, compreendidas na acep-
ção comum, são agora caracteres não só
tendenciais (o que sempre ocorreu), mas
igualmente, em determinadas situações,
contraproducentes para obter a realização
do fim de assimilação dos conflitos; por
isso, é necessária talvez uma forma de
indeterminação controlada, de incerteza
programada que permita modular toda de-
cisão sobre a situação contingente, que se
apresenta em constante mutação, sem ter
de recorrer a uma contínua e impraticável
modificação formal do direito vigente.
Isso comporta uma redução da in-
tervenção legislativa, em todo o nível;
uma legislação que opere essencialmente
por princípios uma deslegiferação e uma
simplificação que confiem à execução e à
interpretação de maneira aplicativa a defi-
nição das soluções específicas, aparecem
comumente como a única via para evitar
a paralisia funcional do total sistema41. E,
todavia, para tal redução quantitativa de-
verá corresponder, justamente pela razão
da heterogeneidade das instâncias e da
complexidade da sociedade plural, uma
maior rigidez e perspicácia dos próprios
princípios, postos em intima relação ins-
trumental com os fins-valores dos quais já
falamos. Aqui somente se pode - e deve-
218
se - recuperar uma concepção gradualística
das fontes: reservando para a lei (constitu-
cional e ordinária) a única determinação
das normas de escopo (as opções de valor)
e de princípio (as opções instrumentais, pri-
márias), segundo um critério de coerência
(congruência) tradicionalmente entendido,
qualquer outra fonte normativa, qualquer
outra modalidade negociada de solução
dos conflitos, no quadro de uma disciplina
vinculante para o sujeitos que, de maneira
procedimental e participativa, tenham con-
tribuído para a composição dos interesses
em jogo (segundo um modelo já em plena
expansão: pensando-se na contratação cole-
tiva no emprego público), será por si mes-
ma avaliada segundo um cânone teleológi-
co e funcional, e para aceitar onde quer que
demonstre a sua idoneidade sistêmica42.
Em outros termos, o vínculo, amole-
cido para baixo, fortalece -se para o alto;
a escolha dos fins-valores e dos relativos
princípios instrumentais não pode ser que
definida pelos órgãos representativos, junto
aos quais somente pode ser concluído (pelo
menos teoricamente) o processo inicial dá
pré-interpretação integrativa que conduz à
formulação da norma: daqui para frente, as
adequações contingentes, desenvolvidas
dentro de espaços consistentes liberados
pelas normas de escopo ou de princípio,
deverá acontecer por obra dos outros sujei-
tos que decidem do sistema, no quadro de
atividades programadas (discricionárias)
que somente em casos totalmente especí-
ficos (por exemplo, pelo que se refere ao
papel dos juízes constitucionais) podem
assumir legitimidade de reprogramação43.
Para tais sujeitos, todavia, não pode-
rá pertencer uma função law finding nos
confrontos dos princípios: nesse sentido
a diferença entre o modelo tradicional de
common law e aquele da superioridade
do direito escrito deve permanecer clara
(e talvez seria desejável uma aproxima-
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Francesco Rimoli
ção ainda mais clara do primeiro do que
o segundo). A redução da intervenção le-
gislativa deverá ser compensada, no grau
mencionado, na maior clareza possível:
a certeza, drasticamente reduzida no pla-
no da aplicação individual, deverá ser no
máximo possível recuperada na dimensão
teleológica, que fica de qualquer modo
heterônoma e inadiável em relação aos ór-
gãos de execução e da aplicação. A certeza
torna-se então relativa à previsibilidade
dos fins obtidos e dos princípios para isso
utilizados, não dos conteúdos específicos
da simples decisão, que somente no senti-
do probabilístico serão prefiguráveis pelas
partes em jogo, como efeito possível das
avaliações subjetivas do decisor, por um
lado em relação às próprias capacidades de
preconcebimento, e pelo outro em relação
aos vínculos teleológicos a eles impostos
pelo ordenamento.
Nesse sentido, a concepção aqui sus-
tentada, distancia-se tanto da famosa visão
de Ronald Dworkin, seja, mesmo que em
menor medida, pela mais prudente concep-
ção do “direito dúctil” afirmado na Itália
por Gustavo Zagrebelsky, no quadro de
uma democracia “crítica” 44: da primeira,
porque o papel que a ela é confiado ao juiz
em base da distinção entre rules e princi-
ples (e de inspiração da right thesis) não
pode que conduzir a efeitos de tipo neo-
júrisnaturalístico, absolutamente incom-
patíveis com a dimensão pluralística, a
despeito de quanto o autor americano de-
monstra considerar45; da segunda, porque
um jogo de equilíbrio entre os princípios,
legitimamente operado pelo legislador
parlamentar, ou eventualmente pela obra
de nomopoiese concorrente confiada ao
juiz constitucional, deixa mais perplexos
onde quer que seja remetido por qualquer
intérprete46.
Ainda, a idéia de certeza impõe ao
legislador, constitucional e ordinário, a
(Artigos)
CERTEZA DO DIREITO E MULTIPLICAÇÃO...
determinação de princípios, definido, no
máximo possível, de forma expressa, com
a devida atenção, vigiando a homogenei-
dade e a coerência, e evitando a sobrepo-
sição; é verdade que aqui também deverá
vigiar o problema da ambigüidade com-
preendido como compromisso integrativo,
mas essa se obtém com um prudente uso
dos conceitos indeterminados nos enuncia-
dos sintéticos, e não com uma incontrolada
multiplicação das normas de princípio47.
Além disso, é igualmente óbvio que
tal definição de princípios (e ainda mais de
escopos, ou de fins-valores) deveria antes
de tudo ser traduzido em normas consti-
tucionais, através de adequados e trans-
parentes procedimentos de revisão: se a
situação concreta impede de fato reformas
completas para Constituição italiana, é
igualmente verdade que intervenções pon-
tuais e circunscritas podem de qualquer
modo contribuir para um progressivo es-
clarecimento da disposição do ordenamen-
to (embora, pois, modificações como aque-
la operada no artigo 111 da Carta sejam o
retorcido e confuso produto de medíocres
compromissos, ao contrário de reais sínte-
ses integrativas)48.
No plano da legislação ordinária,
além dessa individualização dos princípios,
deveria ser desenvolvida segundo critérios
de equilíbrio, dirigidos obviamente à atua-
ção dos fins constitucionais, mas também
para a busca da harmonia entre generalida-
de e integratividade que permita aos outros
sujeitos que intervirão no processo de po-
sitivação de encontrar, ao mesmo tempo,
uma orientação para a própria decisão no
plano teleológico, e um espaço consisten-
te para a adequação da simples decisão à
realidade concreta (o caso) com a qual se
deparam.
Em outros termos, a cadeia valores-
fins / princípios-instrumentos, desenvolvi-
da, sobretudo, - raciocinando em termos
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
219
assaz simplificativos - entre legislação
constitucional e legislação ordinária (pri-
mária e concorrente, essa última cabendo
ao juiz constitucional, e às vezes ao Gover-
no), não se interrompe, mas procede na fase
de execução e de aplicação, onde, todavia,
será o complexo de valores e princípios a
dirigir a ação dos simples operadores, se-
gundo o modelo de adequação sistêmica:
será, pois, “corrigida” (não no sentido ló-
gico, mas teleológico) aquela decisão que
demonstre o máximo de conseguibilidade
dos fins em relação aos meios escolhidos,
operando uma re-composição dos interes-
ses em jogo que reflete, na maior medida
possível, o modelo de composição que,
de modo preliminar e geral, foi colocada
à disposição pela legislação através da se-
leção, operada com método discursivo, dos
fins e dos princípios49. Enquanto entre os
primeiros exista aquele da integração plu-
ralística, e da conexão tutela das minorias
e das diferenças, a decisão mais oportuna
(que somente nesse sentido é a mais “ade-
quada”, do ponto de vista político e sistê-
mico) será, como foi dito, aquela que se
inclina a obter o máximo de satisfação de
uma das partes em conflito com o menor
dano possível para cada uma das outras;
isso, no modelo da sociedade complexa,
pode ser considerado um cânone de certe-
za relativo aos princípios, e através desses,
aos fins-valores do ordenamento pluralis-
ta: se conduzido além, ou seja, nos conteú-
dos das decisões, para torná-las previsíveis
sob tal aspecto, um tal princípio pode ser
colocado em contraste com o fim-valor da
integração.
7. Certeza e confiança: a coherence como
limite para a nomopoiese?
O último ponto a ser analisado, mes-
mo nas dimensões permitidas nesse breve
estudo, é aquele da dimensão diacrônica da
positivação, especificamente compreendi-
220
da na fase da normalização, nos diversos
planos do ordenamento. Já se falou como
um dos aspectos próprios da certeza na
acepção predominante seja aquele da segu-
rança das relações “em virtude de uma pre-
sumível estabilidade da regulamentação, o
coherence entre normativas subseqüentes
no tempo”, isso, no entanto, especifica
que tal homogeneidade deve referir-se es-
sencialmente no tocante aos parâmetros
essenciais de uma determinada cultura ju-
rídica, ou seja, na manutenção das opções
axiológicas fundamentais de um certo sis-
tema50.
E efetivamente, somente nesse limi-
tado significado, poderia ser compartilhada
uma tal acepção do princípio examinado,
embora, pois, ainda tal característica pos-
sa ser preservada somente em referência a
breves períodos, já que as transformações
sociais, nesse momento vertiginosas e radi-
cais, impedem qualquer estabilidade real,
não só porque exige mutações inerentes à
disciplina material de simples fenômenos,
mas mais ainda porque impõem, cada vez
mais freqüentemente, uma mudança de
perspectivas, também - e principalmente
- do ponto de vista dos juízos (ou pré-juí-
zos) de valor. E essa consideração conduz
ao problema mais delicado, que aqui será
apenas apontado: a decisão relativa à exe-
cução ou à aplicação de uma norma coloca-
se como escolha e aplicação de princípios
instrumentais, por parte antes do legisla-
dor e dos outros órgãos decisivos, pois;
desde que o primeiro, na posição de legis-
lador constitucional, intervenha, segundo
o quanto não só é possível, mas às vezes
necessário, para modificar os mesmos fins-
valores, pelos quais deve o ordenamento
se orientar, isso permitirá uma contempo-
rânea transformação dos parâmetros teleo-
lógicos cujas sucessivas decisões deverão
ser informadas, e conseqüentemente uma
inevitável violação daquela idéia de cohe-
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Francesco Rimoli
rence que se rememorou, especialmente se
essa é compreendida no mais correto sen-
tido restritivo. Na realidade, esconde-se
aqui um erro de perspectiva; não é a cer-
teza que pressupõe a coherence, mas antes
o contrário: existe substancial estabilidade
de regulamentação, no sentido diacrônico,
enquanto exista substancial estabilidade
das opções axiológicas e teológicas do or-
denamento, ou enquanto (já) exista certeza
(e estabilidade) dos fins-valores nos quais
esse se modela.
E por outro lado, a mesma função in-
tegrativa e medianeira do direito impõe que
aquele tipo de adequação já individualiza-
do como necessária no plano da execução
e aplicação, torne-se ainda mais evidente
sobre aquele da normalização, quando se-
guramente não poderá mais operar na ca-
deia valores-fins / princípios-instrumentos,
intervindo, portanto, precisamente sobre
aquelas características da cultura jurídica
que, dados freqüentemente como deduzidos
em determinados âmbitos culturais, não o
são absolutamente, nem no plano atual (já
que, por exemplo, escolhas, como as rela-
tivas à pena capital, são diferenciadas de
modo abissal, a moderna experiência jurídi-
ca européia daquela americana, também por
alguns ângulos afins à primeira desde que
fruto da sociedade tecnologicamente evo-
luída e historicamente dela originada), nem
muito menos sobre aquele das perspectivas
futuras (enquanto é totalmente ilusória a
previsão e em qual medida alguns valores
se sustentarão firmes perante a sociedade
em contínua transformação) 51.
Sob essa perspectiva, portanto, a
mudança axiológica devido ao contínuo
desenvolvimento da evolução social não
pode não se traduzir até em uma rápida
modificação do ordenamento: nesse sen-
tido, contudo, deve ser reconhecido que o
âmbito de certeza, entendido como neces-
sário, reduz-se posteriormente. Da certeza
(Artigos)
CERTEZA DO DIREITO E MULTIPLICAÇÃO...
dos princípios, passa-se, tendencialmente,
à certeza da função sistêmica do medium
jurídico, ou seja, do dever ser teleológico
do total subsistema constituído pelo direito;
nessa dimensão será, portanto, assegurada
somente a idoneidade total do ordenamen-
to à obtenção contingente dos fins-valores
ontologicamente necessários ao subsiste-
ma, ou seja, como já citado, a assimilação
dos conflitos e a manutenção de uma or-
dem material que garanta a sobrevivência
da coletividade em conexão com um fim
(relativo e contingente) de justiça, utiliza-
do em função legitimadora52.
Além desse limite, a evolução trans-
forma-se em revolução, e qualquer critério
de certeza torna-se absolutamente incon-
gruente; enquanto a revisão das opções
fundamentais seja efetuada através de
meios extrajurídicos (e não somente ex-
tralegais), o mesmo princípio de certeza,
que - se repete - pressupõe as escolhas de
valor, em relação às quais opera como ins-
trumento de garantia, não pode ser em ne-
nhum modo descoberto, até que as novas
opções não se tenham estabilizado, tam-
bém e, sobretudo, com base de um mínimo
de efetividade.
Superam-se nesse modo, e nem po-
deria ser diferente em uma sociedade pro-
teiforme como a atual, muitas das habitu-
ais considerações dos juristas em relação
à função das constituições: essas não po-
dem mais ser entendidas como garantia de
estabilidade, no sentido tradicional, mas
devem ser modelo da mutação, direção da
transição, no conhecimento do fato que a
própria transição, com paradoxo somente
aparente, da condição provisória (como
talvez nunca tenha sido) tornou-se agora
permanente53.
A metamorfose social não pode de
qualquer maneira ser impedida, e função
precípua do modelo constitucional, que
encontra nas normas sobre a revisão das
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
221
constituições rígidas o seu paradigma mais
sofisticado, é aquele assistir e orientar a
mutação, sobretudo, no plano do procedi-
mento, garantindo as próprias opções axio-
lógicas mediante a escolha de mecanismos
adequados: assim, no modelo democrático
pluralista, discursividade, abertura e parti-
cipação deverão garantir a presença da to-
talidade das instâncias, atuais e potenciais,
no processo evolutivo54.
8. Incerteza sistêmica e multiplicação
das fontes: uma falsa perspectiva
Por tudo que aqui foi dito, parece
evidente que as considerações normalmen-
te desenvolvidas pelos constitucionalistas
em relação às fontes normativas devam
ser, em boa parte, revistas: perante a já
completa constatação da fragmentação dos
modelos gradualísticos, da insuficiência
evidente dos instrumentos de classificação
derivados da colocação de Merkl e de Kel-
sen, o comportamento mais profícuo pa-
rece ser aquele da aceitação dos módulos
negociados, e de uma correlativa redução
dos espaços confiados à normalização ins-
titucional.
Permanecendo a salvo, em outras
palavras, uma distinção elementar entre
normalização constitucional primária e
secundária, baseando-se em um critério
hierárquico cada vez mais combinado com
aquele – derivado - de competência55, é evi-
dente que, no plano dos âmbitos materiais,
a amplitude cada vez maior ocupada por
aquelas fontes que em outro momento te-
riam de ser definidas “atípicas”, e que são
a normal variação tipológica de um mode-
lo teleológico, que se sintetiza não tanto
na forma ou na respondência a modelos
pré-ordenados, quanto na sua idoneidade
funcional à obtenção de um fim-valor, me-
diante a atuação de princípios, comporta
uma revisão substancial do próprio concei-
to de fonte normativa56.
222
Não é possível aqui, obviamente,
analisar um problema tão árduo, mas é
evidente que, em um sistema aberto, onde
o processo de positivação do direito, com-
preendido acima de tudo como expressão
funcional de uma sociedade complexa e
de um paradigma pluralístico, uma rígida
predeterminação de tudo o que esteja habi-
litado a produzir direito válido é cada vez
mais improvável. A “norma de reconheci-
mento”, que o próprio Hart põe, entretan-
to, em estreita relação com uma “norma de
mutação” 57, identifica-se cada vez menos
velozmente nos ordenamentos modernos,
não só pela pressão operada pela quanti-
dade de relações que são de fato reguladas
pelos sistemas normativos externos (ou-
tros ordenamentos, acordos de negócios
não formalizados, regras de comportamen-
to próprias de grupos sociais, e assim por
diante), mas para as mesmas mudanças in-
ternas que, de tempos em tempos, e de for-
mas nem sempre homogêneas, a definição
de novas modalidades de normalização
introduz no processo nomopoiético e nos
atos nomotéticos. A incerteza do direito
torna-se extrínseca, portanto, em uma mul-
tiplicidade de planos: por um lado, a mo-
dalidade de produção das normas, ou seja,
a existência e a combinação em sistema
das simples fontes normativas, atos ou fa-
tos que sejam, mostrando-se em constante
transformação, e é esse um produto neces-
sário - não patológico, mas fisiológico - do
pluralismo58; por outro lado, a obra herme-
nêutica dos intérpretes na sociedade aberta
introduz novamente e incessantemente ele-
mentos de variação, cuja amplitude poderá
ser somente em parte moderada por fatores
semânticos derivantes do texto, que deverá
ainda ser - até que possível - corroborada
por referência teleológica externa, cujo ju-
ízo de valor subentendido ao ato decisório
deverá finalmente ser comensurado59.
O objetivo classificatório que ainda
agora anima grande parte da doutrina, e
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Francesco Rimoli
que permanece de fato ancorado aos tra-
dicionais esquemas gradualísticos deveria
ser, portanto, drasticamente revisto: antes
de recorrer à definição de categorias conti-
nuamente in fieri, perseguindo uma estabi-
lidade totalmente ilusória por que antifun-
cional, a acríbia dos estudiosos deveria ser
orientada para o exame sistêmico dos no-
vos modos da normalização, avaliando-lhe,
pois, a idoneidade potencial à assimilação
dos deveres primários do sistema jurídico,
e nele do ordenamento, naquele determi-
nado contexto. Em relação a eles, o modo
da positivação assume importância muito
maior do lugar: nesse sentido, a definição
de procedimentos deverá ser concentrada,
ainda mais na predeterminação de exclusi-
vas autoridades normativas, na posição da-
queles princípios - abertura, participação,
discursividade, inclusão - que, mantendo a
mais ampla liberdade e formas da inicia-
tiva, sejam finalmente capazes de garantir
(ou pelo menos de obter com eficácia) o
fim da composição dos interesses em jogo
e a conseqüente assimilação das frustra-
ções e dos conflitos sociais60.
Daqui, a coerente expansão da regu-
lamentação negociada, nos diversos níveis,
mas também a maior presença de uma le-
gislação de princípio, a qual deve corres-
ponder, em base atuadora, uma conspícua
presença da intervenção da normalização
do executivo e, principalmente, da autono-
mia da negociação privada.
Uma última consideração deve ser
feita acerca do perfil da atuação dos direi-
tos de liberdade: aqui parece totalmente
evidente que, na sociedade multicultural, a
posição de regras de convivência deve ser
tão rigorosa no plano qualitativo, quanto
reduzido no plano quantitativo61; um poder
público - local, estatal, ou supranacional
- que se invista de papéis paternalísticos,
invadindo esferas que se atenham essen-
cialmente na escolha individual, com base
(Artigos)
CERTEZA DO DIREITO E MULTIPLICAÇÃO...
na defesa de presumíveis interesses públi-
cos (e que freqüentemente encobrem ainda
mais prosaicos interesses de grupos econô-
micos ou políticos bem individuáveis), re-
tira o seu papel de responsável de todas as
instâncias, e termina por funcionalizar as
próprias liberdades, privando-as de gran-
de parte do seu efetivo conteúdo (pensan-
do-se, em um pequeno, mas significativo
exemplo, algumas imposições, do capacete
para os motociclistas ao uso obrigatório do
cinto de segurança, justificadas em matéria
de saúde pública em base de considerações
de políticas e de despesa sanitária; assim
um direito individual está se transformando
em um dever ou mais precisamente em uma
obrigação, freqüentemente em vantagem
da grande indústria, aos quais interesses os
órgãos normativos comunitários oferecem
cada vez maior atenção). Aqui se coloca,
conseqüentemente, um dos problemas cuja
conclusão desse breve estudo deve dirigir
seu olhar: obviamente, em uma concepção
funcionalística, como aquela aqui descrita
em relação ao papel global do sistema ju-
rídico, o risco que a dimensão teleológica,
compreendida como critério avaliador do
agir jurídico acabe por revolver o núcleo
das liberdades individuais, que represen-
tam sempre o sustento do constitucionalis-
mo moderno, não é descartável62.
Não obstante, também na consciên-
cia que a existência e a vontade de tutela
de tal núcleo são a expressão direta e histo-
ricamente definida de um modelo cultural,
etnocentricamente definido entre muitos
possíveis concorrentes63, até que esse será
colocado entre os caracteres essenciais do
ordenamento dos países ocidentais, e co-
nectado aos fins-valores de justiça e igual-
dade neles recolhidos, os quais se corres-
pondem da mesma forma que as mesmas
opções relativas ao modelo democrático
e pluralista, é evidente que a garantia do
núcleo em questão, deverá ser considera-
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
223
da um dos parâmetros teológicos primá-
rios dos quais comensurar toda avaliação
política e sistêmica. Em outros termos, a
funcionalização deverá sempre - até o mo-
mento em que tais valores não serão mutá-
veis - ser concebida no sentido exclusivo
de uma orientação teleológica em que, na
dialética entre liberdade e autoridade, seja
de qualquer forma a primeira a prevalecer,
e toda escolha seja considerada oportuna
e sistemicamente aceitável somente en-
quanto, como já foi dito, obtenha resul-
tados apreciáveis no plano da eficiência
não sacrificando (ou mesmo sacrificando
minimamente possível) os espaços reco-
nhecidos e garantidos aos indivíduos e à
sociedade civil.
Naturalmente, deve se levar em con-
ta o fato que, no contexto atual, os ataques
mais insidiosos contra a liberdade dos in-
divíduos provêem, mais que dos aparatos
públicos, da própria expansão das grandes
concentrações oligopolistas que, quase em
todo o setor econômico, gerem agora o
mercado: perante tudo isso, o papel do po-
der público, e da positivação que o meca-
nismo das fontes normativas, mesmo assim
transformado, mantém, não pode ser o de
uma passiva e insensata abdicação, justifi-
cadas por um liberismo tão radical quanto
hipócrita, mas até aquele de uma positiva e
concreta obra de compensação, a tutela dos
interesses dos grupos mais frágeis, em uma
renovada acepção dos tradicionais módu-
los do estado social e, principalmente por
uma substancial e vital defesa da soberania
das instituições democráticas64.
Aqui se pode, portanto, recuperar, fi-
nalmente, o sentido restante do princípio
de certeza: na integração social, na tutela
dos direitos fundamentais que devem mol-
dar em si toda democracia, e, sobretudo,
na obtenção de um fim de justiça, que,
mesmo na sua ontológica ambigüidade e
indeterminação, deve encontrar ainda uma
224
sua harmonização com aquela igualdade
substancial, distributivamente compreen-
dida, que o segundo parágrafo do artigo
3 Const. impõe como dever essencial da
República italiana. Toda outra acepção,
daquela relativa à previsibilidade das de-
cisões referidas ao conteúdo das mesmas,
ou a estabilidade das instituições ou a co-
herence das decisões legislativas, não pode
que ser avaliada em relação a esses fins-
valores, e renunciada desde que constitua
obstáculo para o seu alcance.
NOTAS
1
F.LOPEZ de OÑATE, La certezza del di-
ritto (1942), de G.Astuti, Milão, Giuffrè,
1968, e de M.CORSALE, Certezza del dirit-
to e crisi di legittimità, II ed., Milão, Giuffrè,
1979; acrescentando-se a essas notas as de
C.LUZZATI, L’interprete e il legislatore: sa-
ggio sulla certezza del diritto, Milão, Giuffrè,
1999, e de E.DICIOTTI, Verità e certezza
nell’interpretazione della legge, Turim, Giappi-
chelli, 1999. M.CORSALE, Certezza del dirit-
to. I) profili teorici, em Enciclopedia giuridica,
VI, Roma, Ist.enc.it., 1988, a A.PIZZORUSSO,
Certezza del diritto. II) profili applicativi, ibi-
dem, e a L.GIANFORMAGGIO, Certezza del
diritto, in Digesto. Discipline privatistiche.
Sezione civile, vol. II, Turim, UTET, 1988,
274 ss.; um estudo mais especifico é aquele de
L.PEGORARO, Linguaggio e certezza della le-
gge nella giurisprudenza della Corte costituzio-
nale, Milão, Giuffrè, 1988; mais recentemente,
sobre o tema, também P.DAMIANI, La certezza
del diritto come parametro nei giudizi di costi-
tuzionalità. Le esperienze italiana e spagnola
a confronto, em Giurisprudenza costituziona-
le, 1999, 2347 ss., e ainda L.PEGORARO, La
tutela della certezza giuridica in alcune costi-
tuzioni contemporanee, em Scritti per Uberto
Scarpelli, Milão, Giuffrè, 1998, 705 ss.
2
J.FRANK, Law and the Modern Mind (New
York 1930, I ed. inglesa London 1949), Glou-
cester, Mass., 1970; a obra deu na Itália a um de-
bite vivaz: a critica, muito dura, de N.BOBBIO,
La certezza del diritto è un mito?, em Rivista
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Francesco Rimoli
internazionale di filosofia del diritto, 1951,
146 ss. Sobre o tema e sobre a obra de Jerome
Frank (do qual se pode ver também em Couros
on Trial: Myth and Reality in American Justice,
Princeton, 1949), leia-se C.FARALLI, Certezza
del diritto o diritto alla certezza?, em Materiali
per una storia della cultura giuridica, 1997, 89
ss., mas especificamente 92 ss.
3
R.ALEXY, Teoria dell’argomentazione giu-
ridica (1978), tr.it. Milão, Giuffrè, 1998,
spec.107 ss. e 141 ss.; com perspectiva dife-
rente A.AARNIO, Argumentation Theory and
Beyond. Some Remarks on the Rationality of
Legal Justification, in Rechtstheorie, 14, 1983,
385 ss.; sobre o conceito de certezza definido
por esse autor pode-se ler P.COMANDUCCI,
Aarnio ed il problema della certezza del diritto,
em Analisi e diritto, 1994, 111 ss.
4
Z.BAUMAN, La società dell’incertezza (cole-
ção de ensaios, 1999), tr.it. Bolonha, Il Mulino,
2000,. 99 ss.; do mesmo A. leia-se La decaden-
za degli intellettuali. Da legislatori a interpreti
(1987), tr.it. Turim, Bollati Boringhieri, 1992,
spec.13 ss. sobre o conceito de pós-modernida-
de. Sobre o tema também, por perfis diferentes,
as considerações de G.P.PRANDSTRALLER,
Relativismo e fondamentalismo, Roma-Bari,
Laterza, 1996; J.-F. LYOTARD, La condizio-
ne postmoderna (1979), tr.it. Milão, Feltri-
nelli, 1981; J.HABERMAS, Il discorso filo-
sofico della modernità. Dodici lezioni (1985),
tr.it. Roma-Bari, Laterza, 1987, I ed. BUL
1997; A.TOURAINE, Critica della modernità
(1992), tr.it. Milão, Il Saggiatore, 1993 (I ed.
EST 1997), e di R.RORTY, Habermas e Lyo-
tard sulla postmodernità (1984), tr.it. in ID.,
Scritti filosofici, II, Roma-Bari, Laterza, 1993,
221 ss.
5
F. RIMOLI, Pluralismo e valori costituzionali.
I paradossi dell’integrazione democratica, Tu-
rim, Giappichelli, 1999, 245 ss.
6
M.SALERNO, La tecnica legislativa e la
chiarezza normativa nella giurisprudenza cos-
tituzionale più recente, em Rassegna parlamen-
tare, 1997, 1034 ss.; também em M.AINIS, La
legge oscura. Come e perché non funziona, II
ed., Roma-Bari, Laterza, 2001; na função da in-
certeza das normas leia-se C.LUZZATI, La va-
ghezza delle norme. Un’analisi del linguaggio
giuridico, Milão, Giuffrè, 1990, spec. 13 ss.
(Artigos)
CERTEZA DO DIREITO E MULTIPLICAÇÃO...
7
F.RIMOLI, op.cit.,. 176 ss.; a concessão te-
leológica dos valores está esclarecida por
J.HABERMAS, Fatti e norme. Contributi a una
teoria discorsiva del diritto e della democrazia
(1992), tr.it. Milão, Guerini e associados, 1996,
302 ss.; uma crítica ao uso dos valores na juris-
prudência constitucional do Bundesverfassun-
gsgericht também em E.W.BÖCKENFÖRDE,
Grundrechte als Grundsatznormen (1989), em
ID., Staat, Verfassung, Demokratie. Studien zur
Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht
(coleção de ensaios 1964-1990), II ed., Frank-
furt a.M., Suhrkamp, 1992, 159 ss. O quesi-
to sobre a natureza - de principio ou de valor
– da certezza do direito foi tratado também por
R.GUASTINI, La certezza del diritto come
principio di diritto positivo?, em Le Regioni,
1986, 1090 ss.
8
BOBBIO, op.cit., 150.
9
ROSS, Diritto e giustizia (1958), tr.it., Turim,
Einaudi, 1965, I ed. PBE 1990, spec.62 ss.
10
ALAMANDREI, La certezza del diritto e
la responsabilità della dottrina (1942), em
F.LOPEZ de OÑATE, cit., 167 ss., a recensão
do livro de Lopez, aparece compartilhada, mais
simplificadas na sua linearidade: desenvolvida
no âmbito processual, na relação entre direito
subjetivo e teoria da ação, a tese de Calaman-
drei, para quem um conceito de ação no senti-
do abstrato acabaria por frustrar toda a efetiva
realização do direito reconhecido como único,
aparece incontestável.
11
GIANFORMAGGIO, Certezza, cit., 275.
M.CORSALE, em Certezza del diritto, cit.,
1, distingue uma certeza no sentido subjetivo,
entendido como “sólida convicção da verdade
de uma afirmação”, e uma no sentido objetivo,
como “atitude de uma afirmação para garantir
a sua correspondência com um estado de coi-
sas”; R.GUASTINI, op.cit., 1094-95, distingue
duas acepções lingüísticas da certeza, uma re-
ferida à “previsibilidade das decisões que serão
adotadas pelos órgãos da aplicação”, a outra
pela “estabilidade das relações exauridas”.
C.LUZZATI, L’interprete e il legislatore, cit.,
252 ss., o conceito de certeza como previsibi-
lidade, entendida como relativa, e coligando-se
a essa uma idéia de certeza como controle das
decisões, a certeza-controle acontece “quando
é possível avaliar, preventivamente ou até em
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
225
um momento sucessivo, a conformidade das
escolhas particulares de um critério geral pré-
constituído” (loc.cit., 274-275).
12
N.LUHMANN, Sociologia del diritto (1972),
tr.it. Roma-Bari, Laterza, 1977; as críticas mo-
vidas à concepção funcionalística de Luhmann.
J.HABERMAS, Diritto e morale (Tanner Lec-
tures) (1988), tr.it. em ID., Morale, diritto, poli-
tica, Turim, Einaudi, 1992, 5 ss., 45 ss.
13
M.AINIS, op.cit., 27 ss.; G.TARELLO, Sto-
ria della cultura giuridica moderna. Assolu-
tismo e codificazione del diritto, Bolonha, Il
Mulino, 1976 (1988), 67 ss. e 223 ss.; sobre a
certeza como conhecimento e previsibilidade
da lei, por outro lado, insistiam, em diferen-
tes contextos e perspectivas, já Th.HOBBES,
Elementa philosophica de cive (1646), XIII,
16-17, e XIV, 11-13 (tr.it. di T.Magri, Roma,
Ed.riuniti, 1979, 202 ss. e 210 ss.) e Leviathan
(1651), XXVI (tr.it. di G.Micheli, Florença, La
Nuova Italia, 1987, 259 ss. 265 ss.), e, um sé-
culo depois, Ch.L. de SECONDAT de MON-
TESQUIEU, De l’esprit des lois (1748), liv.
VI, cap.III. J.-J.ROUSSEAU, Du contrat social
(1762), liv. II, 12, a lei mais importante é aquela
“gravada no coração do cidadão”, que dá lugar
“à verdadeira constituição do Estado”, e o juiz
deve cobrir as lacunas do ordenamento na base
da integridade e do bom senso (assim no cap.
X delle Considerations sur le gouvernement
de Pologne, de 1770. F. CAPRA, Il Tao della
fisica (1975)), Milão, Adelphi, 1980; é eviden-
te que tal equação já foi superada também na
perspectiva dos juristas, que estão conscientes
da absoluta impossibilidade de obter uma total
previsibilidade da decisão aplicativa através
de uma melhor redação da norma dos diversos
perfis técnicos, totalmente factíveis. M.AINIS,
Attuazione di norme a mezzo di norme, em Giu-
risprudenza costituzionale, 1996, 2015 ss., que
cita a propósito a idéia das “funções latentes”
do agir social do qual fala R.K.MERTON, Te-
oria dell’agire sociale (1968, I ed.1949), tr.it.
Bolonha, Il Mulino, VIII ed. 1992, 188 ss.
14
O.W.Holmes, para quem o direito é a “profecia
de tudo que as Cortes farão de fato, e nada mais
pretensioso”, moldada por um behaviorismo
radical, segundo qual o direito não é aplicado
em quanto valido, mas valido em quanto apli-
cado. J.Frank sintetiza com o registro psicoló-
226
gico, para quem o direito é valido se é aceito
pela consciência popular, na teoria da validade
de A.ROSS, op.cit., 70-71. A concepção do
juiz Holmes está exposta nas suas decisões e
nos seus escritos, uma coletânea de ambos está
em O.W.HOLMES, Opinioni dissenzienti, obra
de C.Geraci, Milão, Giuffrè, 1975, 255 ss., em
particular, o ensaio La via del diritto [1897]:
segundo “a gente quer saber em quais casos e
até que ponto corre o risco de colidir-se com
algo que é tão mais forte que ela (a força do
Estado), de modo que se torna necessário es-
tabelecer quando tal perigo existe. Objetivo
do nosso estudo é então a predição, ou seja, da
incidência da força pública através da ativida-
de dos tribunais” (loc.cit., 255). Sobre Holmes
leia-se J.FRANK, Law and the Modern Mind,
cit., 253 ss. , para o qual as opinions e os es-
critos do juiz norte americano são “a treasury
of adult consels, of balanced judgments as to
the relation of the law to other social relations”
(loc.cit., 253). Sobre a concepção realista de
G.TARELLO, Diritto, enunciati, usi. Studi
di teoria e metateoria del diritto, Bolonha, Il
Mulino, 1974, 51 ss. e em Il realismo giuridico
americano, Milão, Giuffrè, 1962; uma exposi-
ção sintética dos modelos de common law está
em M.G.LOSANO, I grandi sistemi giuridici,
Turim, Einaudi, 1978, 132 ss.
15
M.CORSALE, Certezza del diritto e crisi di le-
gittimità, cit., 15 ss. e 121 ss., e de C.LUZZATI,
L’interprete e il legislatore, cit., 321 ss.
16
F.CARNELUTTI, op.cit, 201, que criticando
Lopez afirma: “uma das chaves da justiça penal
é o poder discrecional do juiz, entre o máximo
e o mínimo e na aplicação da pena”; posto que
nenhum crime e nenhum réu são iguais a ne-
nhum outro; da mesma forma C.LUZZATI, La
vaghezza, cit., 369 ss.
17
N.LUHMANN, Procedimenti giuridici e legit-
timazione sociale (1969, II ed. 1975, rist.1983),
obra de A. Febbrajo, Milão, Giuffrè, 1995, 112
ss. sobre o procedimento judiciário: “a função
do procedimento consiste, portanto, no especifi-
car a desilusão e na fragmentação e absorver os
protestos. Motor do procedimento é a incerteza
do êxito. É essa a força motriz do procedimento
e o fator efetivamente legitimador. Durante o
procedimento tal incerteza deve, portanto, ser
salvaguardada e mantida com todo cuidado e
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Francesco Rimoli
com os meios do cerimonial – por exemplo,
mediante uma acentuada representação da inde-
pendência e da imparcialidade do juiz, evitando
prometer determinadas decisões e dissimulan-
do aquelas que já foram tomadas”. Por outro
lado, a legitimação mediante procedimento não
leva, necessariamente, “a um consenso real,
à harmonia comunitária das opiniões”, já que
“em geral a função social de um mecanismo de
solução dos conflitos deverá ser vista não na
ativação de determinados processos psíquicos
de aceitação, mas antes pela imunização do sis-
tema contra tais processos” (loc.cit., 115-116).
Em outro plano, a factual indeterminação do
êxito do processo é relevada e teorizada pelo
movimento americano dos Critical Legal Stu-
dies, sobre os quais fala, R.M.UNGER, The
Critical Legal Studies Movement, Cambridge
(Mass.), 1986; no sentido crítico, A.ALTMAN,
Critical Legal Studies. A Liberal Critique, Prin-
ceton, Princeton University Press, 1990, mes-
mo J.HABERMAS, op.cit., 51 ss.; ID., Fatti e
norme, cit., 254 ss.; G.MINDA, Teorie postmo-
derne del diritto (1995), tr.it. Bolonha, Il Muli-
no, 2001, 177 ss.
18
Ch. PERELMAN, La giustizia (1945), tr.it.
Turim, Giappichelli, 1958. Por um quadro da
complexa evolução das teorias da justiça e do
estágio atual da reflexão sobre um perene pro-
blema filosófico, até o debate vastíssimo reaber-
to pela famosa obra de J.RAWLS, Una teoria
della giustizia (1971), tr.it. Milão, Feltrinelli,
1982. M.J.SANDEL, Il liberalismo e i limiti
della giustizia (1982), tr.it. Milão, Feltrinelli,
1994; M.WALZER, Sfere di giustizia (1983),
Milão, Feltrinelli, 1987; A.MacINTYRE, Gius-
tizia e razionalità (1988), tr.it. Milão, Anabasi,
2 volumes, 1995; O.HOEFFE, Giustizia poli-
tica. Fondamenti di una filosofia critica del
diritto e deli Stato (1987), Bolonha, Il Mulino,
1995; B.BARRY, Teorie della giustizia (1989),
Milão, Il Saggiatore, 1996; uma síntese das
diferentes tendências em O.HÖFFE, Giustizia
(teorie della), em Enc. Novecento, Roma, 1998,
854 ss.; H.KELSEN, Il problema della giusti-
zia (1960), Turim, Einaudi, 1975, para o qual
resultava especialmente problemática a com-
patibilidade entre o valor justiça e a ambicio-
nada neutralidade da doutrina pura do direito
(Reine Rechtslehre). Sobre a ligação entre cer-
(Artigos)
CERTEZA DO DIREITO E MULTIPLICAÇÃO...
teza e igualdade formal também C.LUZZATI,
L’interprete e il legislatore, cit., 278 ss., para
quem “a exigência de ‘certeza’ resulta ser a pro-
jeção em grau epistêmico do princípio que quer
assegurar a igualdade entendida como justiça
formal”.
19
R.GUASTINI, op.cit., 1096 ss.; sobre a esta-
bilidade das relações exauridas como caracte-
rizado pela certeza também C.LUZZATI, op.
ult. cit., 284 ss.; sobre diversos perfis inerentes
à eficiência nos sistemas democráticos, o estu-
do de G.M.SALERNO, L’efficienza dei poteri
pubblici nei principi dell’ordinamento costitu-
zionale, Turim, Giappichelli, 1999, spec. 19 ss.
e 187 ss.
20
M.AINIS, La legge oscura, cit., 17 ss.;
G.M.SALERNO, La tecnica legislativa e la
chiarezza normativa nella giurisprudenza cos-
tituzionale più recente, em Raça. parl., 1997,
1034 ss.; sobre o drafting, C.D’ORTA-V.DI
PORTO, L’attività di drafting nel procedi-
mento legislativo: strutture, regele, strumen-
ti, em Rassegna parlamentare, 1995, 79 ss.;
R.DICKMAN, Il drafting come metodo della
normazione, em AA.VV., Il Parlamento nella
transizione, Quaderni di Rassegna parlamen-
tare, Milão, Giuffrè, 1998, ss. Sobre o tema é
muito útil a Guida bibliografica al drafting le-
gislativo, de M.Ainis e R.Pagano, em M.AINIS,
Le parole e il tempo della legge (coletânea de
ensaios), Turim, Giappichelli, 1996, 235 ss.
uma síntese dos problemas em N.BOBBIO,
Teoria dell’ordinamento giuridico, Turim, Gia-
ppichelli, 1960; F.MODUGNO, Ordinamento
giuridico (dottrine generali), em Enciclopedia
del diritto, XXX, Milão, Giuffrè, 1980, 680 ss.;
ID., Sistema giuridico, em L.MENGONI - F.
MODUGNO - F. RIMOLI, Sistema e proble-
ma. Saggi di teoria dei sistemi giuridici, Turim,
Giappichelli, 2003, 1 ss. Sobre o difícil tema
das lacunas do ordenamento, A. G. CONTE,
Saggio sulla completezza degli ordinamenti
giuridici, Turim, Giappichelli, 1962; ID., Nor-
ma generale esclusiva, em Novissimo Digesto
italiano, XI, Turim, UTET, 1964, 329; ID.,
Norma generale negativa, ibidem, 330. F. MO-
DUGNO, Antinomie e lacune, em Enciclopedia
giuridica, II, Roma, I.E.I., 1988. C. LUZZATI,
op.ult.cit., 291, a certeza não é necessariamente
incompatível com o dinamismo jurídico quando
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
227
é: “a) relativa, b) do direito no sentido restrito
[scil. Usa como parâmetros modelos mais com-
plexos de norma jurídica em relação à simples
proposições normativas] e c) diacrônica “.
21
Giurisprudenza costituzionale, 1988, I, 1504
ss.; L.PEGORARO, Linguaggio e certezza
della legge, cit., 19 ss.
22
M.CORSALE, op. ult. cit., 127 ss., oferece in-
teressantes pontos de reflexão.
23
J.HABERMAS, Teoria dell’agire comunicati-
vo. I: Razionalità nell’azione e razionalizzazio-
ne sociale (III ed., 1984), Bolonha, Il Mulino,
1986, 395 ss.
24
C.ESPOSITO, em Decreto-legge (1962), em
ID., Diritto costituzionale vivente (coletânea de
ensaios de D.Nocilla), Milão, Giuffrè, 1992,
183 ss. 194 ss.
25
M.AINIS, Attuazione di norme a mezzo di
norme, cit., 1996, 2015 ss.; sobre o Comitato,
E.BERARDUCCI-R.ALESSE, Comitato per
la legislazione, em Enciclopedia giuridica,
Atualizações, VIII, Roma, I.E.I., 2000.
26
H.KELSEN, Teoria generale del diritto e
dello Stato, cit., 152 ss.; ID., Teoria generale
delle norme (post., 1979) tr.it. Turim, Einaudi,
1990, 390 ss.; o pensamento de Kelsen, desde
a primeira edição Reine Rechtslehre, evidencia
sobre o tema traços diversos que são bem real-
çados por C.LUZZATI, op.ult.cit., 298 ss.
27
E.FRAENKEL, Il doppio Stato. Contributo
alla teoria della dittatura (1974), tr.it. Turim,
Einaudi, 1983, 21 ss. e 98 ss.; F.NEUMANN,
Behemoth. Struttura e pratica del nazionalso-
cialismo (1942), Milão, B.Mondadori, 1999,
95 ss M.WEBER, Economia e società (post.,
1922), Milão, Ed. di Comunista, 1961, I ed. Pa-
perbacks 1995, I, 238 ss.
28
F.RIMOLI, Pluralismo e valori costituzionali,
cit., 135 ss.
29-J.ESSER, Precomprensione e scelta del me-
todo nel processo di individuazione del diritto
(1972), tr.it. Nápoles, ESI, 1983, spec.60 ss. e 121
ss.; L.DE RUGGIERO, Sul concetto di precom-
prensione, em Politica del diritto, 1984, 577 ss.
30
Ch.PERELMAN, Logica giuridica nuo-
va retorica (1976), tr.it. Milão 1981, 163 ss.;
F.RIMOLI, op.cit., 255 ss.; C.LUZZATI,
op.cit., 418 ss.; G.TARELLO, Diritto, enuncia-
ti, usi (coletânea de ensaios), Bolonha, Il Muli-
no, 1974, 425 ss.
228
31
J.HABERMAS, Fatti e norme, cit., 316 ss.
32
M.WALZER, Sfere di giustizia, cit., passim;
Sulla tolleranza (1997), Milão, Feltrinelli, 1998.
33
K.LARENZ, Storia del metodo nella scienza
giuridica (1960), tr.it. Milão, Giuffrè, 1966,
58 ss.; R.TREVES, Sociologia del diritto ,
Turim, Einaudi, 1993, 104 ss.; W.WILHELM,
Metodologia giuridica nel secolo XIX (1958),
tr.it. Milão, Giuffrè, 1974, spec. 97 ss.; R. von
JHERING, La lotta per il diritto (1872), tr.it.
em ID., La lotta per il diritto e altri saggi, Mi-
lão, Giuffrè, 1989, 1 ss.; J.KIRCHMANN, La
mancanza di valore della giurisprudenza come
scienza (1848), em J.KIRCHMANN-E.WOLF,
Il valore scientifico della giurisprudenza, Mi-
lão, Giuffrè, 1964, 4 ss.
34
Z.BAUMAN, La società dell’incertezza, cit.,
55 ss.
35
J.BRYCE, Costituzioni flessibili e rigide
(1884), tr.it. Milão, Giuffrè, 1998 e A.V.DICEY,
Introduction to the Study of the Law of the Cons-
titution, London 1908 (X ed. de E.C.S.WADE,
1962), o estudo profundo de A.PACE, La causa
della rigidità costituzionale. Una rilettura di
Bryce, dello Statuto albertino e di qualche al-
tra costituzione, II ed., Pádua, CEDAM, 1996,
idem F.RIMOLI, Costituzione rigida, potere di
revisione e interpretazione per valori, em Giur.
cost., 1992, 3712 ss..A.PACE, Leggi di incenti-
vazione e vincoli al futuro legislatore, em Scrit-
ti in memoria di V.Bachelet, II, Milão, Giuffrè,
1987; mais recente P.CARNEVALE, Riflessioni
sul problema dei vincoli all’abrogazione futu-
ra: il caso delle leggi contenenti clausole di
“sola abrogazione espressa” nella più recente
prassi legislativa, em Dir.soc., 1998, 407 ss..
S.HOLMES, Vincoli costituzionali e parados-
so della democrazia (1988), tr.it. in AA.VV., Il
futuro della costituzione, cit., 166 ss.; ID. Pas-
sioni e vincoli. I fondamenti della democrazia
liberale (1995), tr.it. Milão, Ed. di Comunità,
1998, spec. 192 ss.
36
A.RUGGERI, Il sistema delle fonti tra vecchie
esperienze e prospettive di riordino costituzio-
nale, em AA.VV., La riforma della costituzione
(Atti del convegno dell’Associazione italiana
dei costituzionalisti, Roma 6-7 novembre 1998),
Pádua, CEDAM, 279 ss.; F.MODUGNO,
Appunti dalle lezioni sulle fonti del diritto,
Turim, Giappichelli, 1999, e da A.RUGGERI,
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Francesco Rimoli
Fonti, norme, criteri ordinatori. Lezioni, III ed.
Turim, Giappichelli, 2001. Sobre os problemas
relativos à evolução dinâmica no modelo gra-
dualístico kelseniano C.LUZZATI, op.cit., 305
ss. e 399 ss.
37
M.CORSALE, Certezza del diritto e crisi di
legittimità, cit., 258 ss.. N.LUHMANN, La di-
fferenziazione del diritto. Contributi alla socio-
logia e alla teoria del diritto (1981), tr.it. Bo-
lonha, Il Mulino, 1990, 354 ss.. N.IRTI, L’età
della decodificazione, Milão, Giuffrè, 1979, 96
ss.
38
F.RIMOLI, op.cit., 274 ss.; P.P.PORTINARO,
Il grande legislatore e il custode della costituzio-
ne, em AA.VV., Il futuro della costituzione, de
G.Zagrebelsky, P.P.Portinaro e J.Luther, Turim,
Einaudi, 1996, 5 ss.; E.-W.BÖCKENFÖRDE,
Grundrechte als Grundsatznormen (1989), em
ID., Staat, Verfassung, Demokratie. Studien zur
Verfasssungstheorie und zum Verfassungsre-
cht (coletânea de ensaios 1970-1990), Frank-
furt a.M., Suhrkamp, 1992, 159 ss.; sobre a
Abwägung, R.ALEXY, Theorie der Grundre-
chte, II ed., Frankfurt a.M., Suhrkamp, 1996,
79 ss., 143 ss., 423 ss., 468 ss.; ID., Kollision
und Abwägung als Grundprobleme der Grun-
drechtsdogmatik, em La ragionevolezza nel
diritto, de M.La Torre e A.Spadaro, Turim,
Giappichelli, 2002, 9 ss.; A.PIZZORUSSO,
Ragionevolezza e razionalità nella creazione e
nell’applicazione della legge, ibidem, 45 ss.
39
Sobre consistency e coherence N.Mac COR-
MICK, Legal Reasoning and Legal Theory,
Oxford, Clarendon Press, 1978, cap.VII e
VIII; ID., La congruenza nella giustificazio-
ne giuridica (1984), em N.Mac CORMICK
- O.WEINBERGER, Il diritto come istituzione
(coletânea de ensaios), de M.La Torre, Milão,
Giuffrè, 1990, 335 ss.; J.HABERMAS, op.cit.
303; M.LA TORRE, Norme, istituzioni, valo-
ri. Per una teoria istituzionalistica del dirit-
to, Roma-Bari, Laterza, 1999, spec. 239 ss.;
R.DWORKIN, I diritti presi sul serio (1978),
tr.it.. Bolonha, Il Mulino, 1982, spec. ss., dis-
tinção entre principles e rules.
40
L.GIANFORMAGGIO, em Certezza del di-
ritto, cit., 276, (sobre o tema também EAD.,
Certezza del diritto, coerenza e consenso. Va-
riazioni su un tema di Mac Cormick, em Ma-
teriali per una storia della cultura giuridica,
(Artigos)
CERTEZA DO DIREITO E MULTIPLICAÇÃO...
1988, 459 ss.). Uma coherence compreendida
nesse sentido não poderia ser violada, a menos
que não queira reduzir a cultura de referência a
um esquema tendencialmente imóvel.
41
N.LUPO, in Gazzetta giuridica, 1999, n.22, 1
ss.
42
J.ELSTER, Argomentare e negoziare (1993),
tr.it. Milão, Anabasi, 1993; ID., Lo studio dei
processi costituenti: uno schema generale
(1991), tr.it. em AA.VV. Il futuro della costi-
tuzione, cit.,209 ss., E.DE MARCO, La “nego-
ziazione” legislativa, Pádua, CEDAM, 1984,
234 ss.; A.PIZZORUSSO, The Law-Making
Process as a Juridical and Political Activity,
em AA.VV., Law in the Making. A compara-
tive Survey, Berlim-Heidelberg 1988, 62 ss.;
E.TUCCARI, Per una teoria della negoziazio-
ne legislativa, em Rivista trimestrale di diritto
pubblico, 1986, 76 ss.
43
N.LUHMANN, op.cit., 129 ss.; J.ESSER,
op.cit., 141 ss.; F.RIMOLI, op.cit., 104 ss.;
L.FERRAJOLI, Diritto e ragione. Teoria del
garantismo penale,VIII ed., Roma-Bari, Later-
za 2004, p.XXII; C.LUZZATI, op.cit., 321 ss.
44
G.ZAGREBELSKY, Il diritto mite. Legge
diritti giustizia, Turim, Einaudi, 1992, passim;
ID., Il “crucifige” e la democrazia, Turim, Ei-
naudi, 1995, spec.103 ss.
45
R.DWORKIN, op.cit., 90 ss.; ID., Princìpi,
politiche, procedure (1981), tr.it. em Questioni
di principio, Milão, Il Saggiatore, 1985, 87 ss.;
ID., L’impero della legge (1986), tr.it. Milão, Il
Saggiatore, 1990, spec. 373 ss.; S.BARTOLE,
In margine a “Taking Rights Seriously” di
Dworkin, em Materiali per una storia della cul-
tura giuridica, 1980, 1 ss.; R.BIN, Diritti e ar-
gomenti. Il bilanciamento degli interessi nella
giurisprudenza costituzionale, Milão, Giuffrè,
1992, 13 ss.; J.HABERMAS, op.cit., 241 ss.;
A.ALTMAN, op.cit., 35 ss.; F.MODUGNO,
Princìpi generali dell’ordinamento, em Enc.
giur., XXIV, Roma, 1991; N.BOBBIO, Prin-
cìpi generali di diritto, em Nss.Dig.it., XIII,
Turim, Utet, 1966, 887 ss.; V.CRISAFULLI,
Per la determinazione del concetto dei prin-
cìpi generali del diritto, Milão, Giuffrè,
1941; F.SORRENTINO, I princìpi genera-
li dell’ordinamento nell’interpretazione e
nell’applicazione del diritto, em Diritto e so-
cietà, 1987, 181 ss.
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
229
46
G.ZAGREBELSKY, Il diritto mite, cit., 92 ss.
e 147 ss.
47
Sobre a relação entre Unbestimmtheit de Kelsen
e a open texture de Hart, C.LUZZATI, op.cit.,332
ss. G.TARELLO, Diritto, enunciati, usi, cit.,
135 ss.; P.DI LUCIA, Teorie dei rapporti tra
diritto e linguaggio, em Scritti per U.Scarpelli,
de L.Gianformaggio e M.Jori, Milão, Giuffrè,
1998; R.GUASTINI, Produzione di norme a
mezzo di norme. Un contributo all’analisi del
ragionamento giuridico, em AA.VV., Etica e
diritto. Le vie della giustificazione razionale, de
L.Gianformaggio ed E.Lecaldano, Roma-Bari,
Laterza, 1986, 173 ss.
48
D.GRIMM, Il futuro della costituzione (1991),
tr.it. em AA.VV., Il futuro della costituzione,
cit., 129 ss.; N.LUHMANN, La costituzione
come acquisizione evolutiva (1990), tr.it. ibi-
dem, 83 ss.; M.DOGLIANI, Potere costituente
e revisione costituzionale nella lotta per la cos-
tituzione, ibidem, 253 ss.
49
J.HABERMAS, Sovranità popolare come
procedura. Un concetto normativo di sfera
pubblica (1989), ora in tr.it. em ID., Morale, di-
ritto, politica (coletânea de ensaios), Turim, Ei-
naudi,1992, 81 ss.; F.RIMOLI, op.cit., 223 ss..
50
L.GIANFORMAGGIO, Certezza del diritto,
cit., 275-277, adequando a tese de Mac Cor-
mick que, como foi dito, aparecem, todavia,
orientadas oportunamente em um sentido mais
circunscrito.
51
Ch.Mc ILWAIN, Costituzionalismo antico
e moderno (1947), tr.it. Bolonha, Il Mulino,
1990; M.DOGLIANI, Introduzione al dirit-
to costituzionale, Bolonha, Il Mulino, 1994;
G.ZAGREBELSKY, Storia e costituzione
(1993), em AA.VV., Il futuro della costituzio-
ne, cit., 35 ss.
52
N.LUHMANN, op.ult.cit.., 344 ss.
53
N.LUHMANN, La costituzione come ac-
quisizione evolutiva, cit., 95 ss.; F.RIMOLI,
op.cit., 212 ss.; L.GIANFORMAGGIO, Tem-
po della costituzione, tempo della consolida-
zione, em Politica del diritto, 1997, 527 ss.;
G.ZAGREBELSKY, I paradossi della rifor-
ma costituzionale, em AA.VV., Il futuro della
costituzione, cit., 293 ss.; R.GUASTINI, Rigi-
dità costituzionale e normatività della scien-
za giuridica, in Studi in onore di Gianni Fer-
rara, II, Turim, Giappichelli, 2005, 427 ss.;
230
F.MODUGNO, Qualche interrogativo sulla
revisione costituzionale e i suoi possibili limiti,
ibidem, 615 ss.
54
A.A.CERVATI-S.P.PANUNZIO-P.RIDOLA,
Studi sulla riforma costituzionale. Itinerari e
temi per l’innovazione costituzionale in Italia,
Turim, Giappichelli, 2001; A.PIZZORUSSO,
La crisi costituzionale italiana, in Studi in ono-
re di Gianni Ferrara,cit., III, 141 ss.. Sobre a
reforma citada no título V da parte II da cons-
tituição de 1948 com a lei constitucional n.3
de 2001, AA.VV., Nuovi rapporti Stato-Regio-
ne dopo la legge costituzionale n.3 del 2001,
de F.Modugno e P.Carnevale, Milão, Giuffrè,
2003.
55
G.AMATO, Rapporti fra norme primarie e
secondarie, Milão, Giuffrè, 1962; S.FOIS, em
Legalità (principio di), em Enc.dir., XXIII, Mi-
lão, Giuffrè, 1973, 679 ss.; A.RUGGERI, Ge-
rarchia, competenza e qualità nel sistema costi-
tuzionale delle fonti normative, Milão, Giuffrè,
1977; F.MODUGNO, L’invalidità della legge ,
I-II, Milão, Giuffrè, 1970; ID., voce Validità, em
Enc.dir., Milão, Giuffrè, 1993; C.ESPOSITO,
La validità delle leggi (1934), rist. Milão, Giu-
ffrè, 1964, 59 ss. e 74 ss.; H.KELSEN, Teoria
generale del diritto e dello Stato (1945), tr.it.
Milão, Etas BPS, 1984, 61 ss.; H.L.A.HART, Il
concetto di diritto, cit., 95 ss.
56
V.CRISAFULLI, em Fonti del diritto (dir.
cost.),em Enc.dir., XVII, Milão, Giuffrè, 1968,
925 ss.; G.ZAGREBELSKY, Il sistema costi-
tuzionale delle fonti del diritto, Turim, Eges,
1984; F.MODUGNO, em Fonti del diritto
(I-dir.cost.), em Enc.giur., XIV, Roma, 1988;
L.PALADIN, Le fonti del diritto italiano, Bo-
lonha, Il Mulino, 1996; A.RUGGERI, op.cit.,
passim.
57
H.L.A.HART, op.cit., 113 ss.
58
A.RUGGERI, Sistema delle fonti, ordinamen-
to pluralista e garanzie costituzionali, em Scrit-
ti in onore di G.Guarino, III, Pádua, CEDAM,
1998, 517 ss.
59
Sobre a offene Gesellschaft der Verfassun-
gsinterpreten a citação da obrigação está em
P.HÄBERLE, Die Verfassung des Pluralismus.
Studien zur Verfassungstheorie der offenen Ge-
sellschaft (coletânea de ensaios), Königstein/
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Francesco Rimoli
Ts., Athenaeum, 1980, spec. 79 ss.
60
F.RIMOLI, op.cit., 181 ss.
61
Habermas (1992) e Charles Taylor (1996),
em italiano no volume de J.HABERMAS-
Ch.TAYLOR, Multiculturalismo. Lotte per
il riconoscimento, Milão, Feltrinelli, 1998;
A.HONNETH, Kampf um Anerkennung. Zur
moralischen Grammatik sozialer Konflikte,
II ed., Frankfurt a.M., Suhrkamp, 1998, e
J.RAWLS, Liberalismo politico (1993), tr.it.
Milão, Ed. di Comunità, 1994.
62
R.TREVES, Sociologia del diritto. Origini, ri-
cerche, problemi, III ed., Turim, Einaudi, 1993,
313 ss.; A.FEBBRAJO, La sociologia del dirit-
to nell’opera di Niklas Luhmann, em Sociolo-
gia del diritto, 1974, 325 ss.; J.HABERMAS,
Diritto e morale (Tanner Lectures) (1988), tr.it.
em ID., Morale diritto politica, cit., 5 ss. 45 ss.
63
R.RORTY, La filosofia dopo la filosofia. Con-
tingenza, ironia e solidarietà (1989), tr.it. Roma-
Bari, Laterza, 1998, spec. 9 ss.; M.WALZER,
Geografia della morale. Democrazia, tradizio-
ni e universalismo (1994), tr.it. Bari, Dedalo,
1999; S.P.HUNTINGTON, La terza ondata. I
processi di democratizzazione alla fine del XX
secolo (1993), tr.it. Bolonha, Il Mulino, 1995;
L.FERRAJOLI, Diritti fondamentali. Un di-
battito, de E.Vitale, Roma-Bari, Laterza, 2001;
G.AZZARITI, Il futuro dei diritti fondamentali
nell’era della globalizzazione, em Politica del
diritto, 2003, 327 ss.; F.RIMOLI, Universali-
zzazione dei diritti fondamentali e globalismo
giuridico: qualche considerazione critica, em
Studi in onore di Gianni Ferrara,cit., III, 321
ss.
64
M.LUCIANI, L’antisovrano e la crisi delle
costituzioni, em Rivista di diritto costituziona-
le, n.1/1996, 124 ss.160 ss.; C.PINELLI, Cit-
tadini, responsabilità politica, mercati globali,
ibidem, 1997, 43 ss.; a relação entre well-being
e representação recíproca das desigualdades é
também colocado em evidencia por A.K.SEN,
La diseguaglianza. Un riesame critico (1992),
tr.it. Bolonha, Il Mulino, 1994, 49 ss., 127 ss.
e 145 ss.
(Artigos)
 231

Neoconstitucionalismo: um modelo constitucional

ou uma concepção da constituição?*
Neocostituzionalismo: un modello costituzionale o una
concezione della costituzione?

Susanna Pozzolo**
Recebido para publicação em agosto de 2005

Resumo: Apresentarei uma breve introdução sobre a noção de neoconstitucionalismo. A isso seguirá a análise
de alguns pontos especialmente interessantes e problemáticos sobre os quais se confrontam os opostos susten-
tadores do jurispositivismo e neoconstitucionalismo. No ponto 1.1 desenvolverei algumas considerações sobre
o modelo preceptivo e sobre sua relação entre direito e moral. No ponto 1.2 apresentarei algumas considerações
sobre o modelo preceptivo e sobre a tese da especificidade da interpretação constitucional. No ponto 1.3 de-
senvolverei algumas considerações sobre a ponderação dos princípios constitucionais. No ponto 2 apresentarei
algumas considerações conclusivas, argumentando a favor de uma diferente configuração do papel da jurisdição
no sistema das fontes (nos países de direito codificado). A tese que pretendo defender com essa análise afirma
que as exigências interpretativas perseguidas pela doutrina neoconstitucionalista são intimamente dependentes
da forma em que ela concebe a constituição, por nada objetivas. Em segundo lugar, os meus argumentos serão
dirigidos também à crítica da proposta neoconstitucionalista pela perspectiva do constitucionalismo garantista.
Palavras-chave: Interpretação. Constituição. Princípio.

Riassunto: Proporrò una breve introduzione sulla nozione di neocostituzionalismo. A ciò farà seguito l’analisi
di alcuni punti particolarmente interessanti e problematici sui quali si confrontano gli opposti sostenitori di
giuspositivismo e neocostituzionalismo. Nel punto 1.1. svolgerò alcune considerazioni sul modello precettivo
e sul rapporto fra diritto e morale. Nel punto 1.2. svolgerò alcune considerazioni sul modello precettivo e sulla
tesi della specificità dell’interpretazione costituzionale. Nel punto 1.3. svolgerò alcune considerazioni sulla
ponderazione dei principi costituzionali. Nel punto 2. svolgerò alcune considerazioni conclusive, argomentando
a favore di una diversa configurazione del ruolo della giurisdizione nel sistema delle fonti (nei paesi a diritto
codificato). La tesi che intendo suffragare con tale analisi afferma che le esigenze interpretative avanzate dalla
dottrina neocostituzionalista sono strettamente dipendenti dalla forma in cui essa concepisce la costituzione e
per nulla oggettive. In secondo luogo, i miei argomenti saranno diretti anche alla critica della proposta neocos-
tituzionalista dalla prospettiva del costituzionalismo garantista.
Parole chiave: Interpretazione. Costituzione. Principi.

Abstract: I will propose a short introduction on the knowledge of neoconstitutionalism. It will be followed by
the analysis of a few points particularly interesting and problematic which the opposites supportive of legal po-
sitivism and neoconstitutionalism are compared on. In the point 1.1. I will develop a few considerations on the
preceptive model and on the connection between law and moral. In the point 1.2. I will develop a few considera-
tions on the preceptive model and on the thesis of the specificity of the constitutional interpretation. In the point
1.3. I will develop a few considerations on the balancing (ponderazione) of the constitutional principles. In the
point 2. I will develop a few (partial) conclusive considerations, deducing in favor of a different configuration
of the role of the jurisdiction in the system of the sources of law (in civil law systems). The thesis I intend to
support with such analysis claims that the interpretative demands advanced by the neoconstitutionalism doctrine
are tight dependent from the form in which it conceives the constitution and for nothing objective. In second
place, my subjects will be directed also to the criticism of the neoconstitutionalist proposal by the perspective
of the constitutionalism as guarantor of liberties and rights.
Key Words: Interpretation. Constitution. Principles.

*Tradução do italiano para português por Juliana Salvetti, revisto por Marcelo Lamy e Luiz Carlos de Souza Auricchio.
**Ricercatore in Filosofia del diritto presso la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Brescia (Indirizzo: via
del Camoscio 10/7, 16142 Genova (Italia), tel: 00 39 010 8376591-cellulare 0039 347 4140485; email:susanna.pozzolo@giuri.
unige.it; pozzolo@jus.unibs.it)

(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1

232
Introdução
O termo ‘neoconstitucionalismo’
foi originariamente criado para identificar
uma perspectiva jusfilosófica que se coloca
como intermediária entre positivismo jurí-
dico e jusnaturalismo: doutrinas das quais
o neoconstitucionalismo teria, por assim
dizer, eliminado os defeitos e reunidos os
méritos. O vocábulo neoconstitucionalis-
mo, todavia, sofreu quase imediatamente
algumas depreciações significativas, inter-
ligadas à sua ampla difusão no vocabulário
dos jusfilósofos, que lhe permitiram indi-
car até outros fenômenos. Uma primeira
modificação ampliou a sua capacidade de-
notativa e reduziu as suas potencialidades
conotativas: ‘neoconstitucionalismo’ foi
empregado também para indicar o cons-
titucionalismo tout court. Uma segunda
modificação permitiu ao vocábulo indicar
não mais uma doutrina, mas o modelo
de sistema jurídico dotado de específicas
características (uma constituição longa e
densa): o estado constitucional de direi-
to (MAZZARESE, 2002). Seguidamen-
te, outras modificações, qualitativamente
diferentes, permitiram ao vocábulo ser
empregado para operar uma série de pará-
frases da subdivisão de Bobbio de positi-
vismo jurídico: individualizando assim um
neoconstitucionalismo como teoria, como
ideologia e como metodologia (COMAN-
DUCCI, 2002).
Essas modificações, evidenciadas
ocasionalmente, criam também uma certa
confusão. Os vários sentidos, na realida-
de, estão ligados entre si construindo um
mosaico cujas pastilhas são difíceis de se-
parar, já que entre eles existe uma forte in-
terdependência e interligação. Creio que a
primeira modificação permitiu a segunda:
assumindo ‘neoconstitucionalismo’ como
uma espécie de ‘exatidão’ do ‘constitucio-
nalismo’, uma vez individuados os carac-
teres que determinam sua especificidade,
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Suzanna Pozzolo
os mesmos podem ser isolados de modo a
reconstruir um modelo peculiar de sistema
jurídico. Dado que aos caracteres desse úl-
timo modelo pareceriam poder adequar-se
em geral as constituições do segundo pós-
guerra, o neoconstitucionalismo repre-
sentaria a doutrina do constitucionalismo
contemporâneo. Por uma perspectiva dife-
rente, ‘neoconstitucionalista’ seria aquele
ordenamento jurídico que tenha sofrido,
em qualquer medida, um processo de
‘constitucionalização’, um processo que
leva o ordenamento jurídico ser totalmente
impregnado pela constituição (GUASTI-
NI, 1998).
O uso de neoconstitucionalismo para
indicar o modelo jurídico do estado cons-
titucional de direito gera uma espécie de
redundância e é fonte de confusão. Consi-
dero inapropriado esse uso porque o termo
foi originariamente pensado para indicar e
continua indicando uma doutrina antijus-
positivista que nega utilidade justamente
àquele tipo de ciência do direito que se
preocupa em individuar o modelo de esta-
do o qual se decidiu recentemente denomi-
nar neoconstitucionalista. Parece-me, ao
contrário, interessante associar a perspec-
tiva neoconstitucionalista com o fenômeno
da constitucionalização, já que nesse caso
serão esclarecidas algumas características
peculiares e distintivas. Refiro-me à pa-
ráfrase bobbiana, de frente às vantagens
analíticas que dela derivam, ela finda por
reconhecer um elevado grau de elaboração
que o neoconstitucionalismo não possui.
A tese que defendo nessas páginas
é dirigida à reafirmação da originalidade
do sentido atribuído ao termo ‘neoconsti-
tucionalismo’ e é dirigida a oferecer argu-
mentos hábeis que sustentem as exigências
interpretativas prosseguidas pelo neocons-
titucionalismo, em relação ao estado de
direito constitucional, são intimamente
dependentes do modo em que tal doutrina
concebe a constituição. Considero que o
(Artigos)
NEOCONSTITUCIONALISMO: UM MODELO...
modo de interpretar a constituição está in-
timamente ligado ao modo de concebê-la,
ou seja, a metodologia interpretativa e as
exigências interpretativas interligadas não
dependem de uma configuração, por assim
dizer, neutra, objetiva ou verdadeira, mas
sim da específica reconstrução neoconsti-
tucionalista. Particularmente eles derivam
da adoção do modelo preceptivo da cons-
tituição como norma. Não compartilho,
portanto, da tese daqueles que individua-
lizam um modelo institucional essencial-
mente neoconstitucionalista, se não como
produto interpretativo-reconstrutivo com
base em certas assunções ideológicas-po-
líticas relativas à constituição. Ocorre, to-
davia, lembrar-se que a afirmação de uma
concepção da constituição (no nosso caso
neoconstitucionalista) determina certas
exigências interpretativas e o uso de téc-
nicas particulares (por exemplo, a ponde-
ração dos valores) que se tornam exercício
compartilhado e nesse modo contribuem
para redesenhar ou reconfigurar o objeto
interpretado (a constituição). Nesse sen-
tido, tais práticas acabam conformando o
estado de direito constitucional, tornando-
o conforme as assunções das concepções
de partida, ou seja, a concepção acaba de-
terminando uma certa percepção da reali-
dade por parte dos operadores, portanto,
endereçam-lhes as praxes, e, finalmente,
reconfigura a própria realidade onde eles
operam: os ordenamentos contemporâneos
estão quase todos envolvidos em um pro-
cesso de constitucionalização (no sentido
de Guastini).
Diversos são os aspectos aptos para
caracterizar o neoconstitucionalismo como
doutrina da interpretação constitucional.
Entre esses, aquele central que consiste na
peculiar e específica crítica que os autores
subsumíveis, sob esse apelativo, retornem
ao positivismo jurídico. Esse último, mui-
tas vezes e em diversos modos criticado e
elogiado, viu em anos recentes surgir uma
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
233
reflexão e uma crítica que, às vezes, pro-
vinha do mesmo positivismo jurídico e,
outras vezes, de áreas teóricas aparente-
mente próximas e não opostas. No mundo
anglo-saxão, em especial, foi uma crítica
dworkiniana que colocou em dificuldade
o sofisticado positivismo hartiano, dando
vida a um intenso debate em torno da dico-
tomia positivismo inclusivo - positivismo
exclusivo (ESCUDERO, 2004).
Na área dos países de civil law as
vozes críticas são mais diversificadas, mas
tudo somado convergem sobre uma tese
de fundo que consiste na afirmação da in-
compatibilidade entre positivismo jurídico
e constitucionalismo contemporâneo: essa
última crítica e a doutrina que a sustenta
foi denominada neoconstitucionalismo
(POZZOLO, 1997, 2001).
A crítica neoconstitucionalista indi-
vidualiza na teoria e na metodologia do
positivismo jurídico uma ligação incin-
dível com o estado de direito do século
VIII, assim sendo, com a supremacia da
lei ordinária do sistema das fontes, com a
supremacia da vontade do legislador sobre
a justiça. Essa ligação e tudo que a segue
tornariam inadequado o juspositivismo
para enfrentar o direito do estado constitu-
cional. Direito que seria caracterizado:
1 - Pela supremacia da constituição
sobre a lei ordinária;
2 - Pela subordinação da vontade le-
gislativa aos conteúdos de justiça constitu-
cionalmente previstos (a constituição não
constitui um mero invólucro político e de
inspiração para o sistema e nem ao menos
um simples grau superior de formalidade,
mas introduz um vínculo substancial à
criação do direito positivo);
3 - Pela rigidez;
4 - Pela garantia da constituição
(PRIETO SANCHES, 2003, pp. 112-117).
A capacidade penetrante que caracteriza o
texto constitucional, permeado de princípios
234
e de conteúdos de valor, determina a cons-
titucionalização do inteiro ordenamento
(Guastini, 1998) e, portanto, favorece:
5 - A aplicação direta da constituição
às relações interparticulares, coisa que im-
plica;
6 - A exigência da obediência dire-
tamente aos cidadãos: a constituição não
é mais só norma para os órgãos do estado
(GUASTINI, 2001, 63-67).
Para esse direito adequar-se-iam
instrumentos conceituais mais moderados
e flexíveis do que aqueles positivistas. É
apropriado, desde já, notar que atrás da
objeção descritivo-explicativa dirigida ao
positivismo jurídico se oculta uma norma-
tiva que se detém na impermeabilidade do
direito, juspositivisticamente compreendi-
do, à crítica moral construída baseando-se
nos valores constitucionais.
O neoconstitucionalismo, portanto,
afirma a arcaicidade do positivismo ju-
rídico, não por razões a ele internas, mas
porque, como um antigo instrumento de
relevância científica, uma vez conferida
a maior complexidade do fenômeno que
deveria medir, então, constatada a sua im-
precisão e ineficiência descritiva, é subs-
tituído por instrumentos mais atuais e so-
fisticados, resultado da evolução científica.
Substancialmente, o argumento neoconsti-
tucionalista sustenta que, determinada a
mais complexa natureza do objeto ‘direito
positivo’ no âmbito do estado constitu-
cional (em relação ao estado de direito),
o instrumento ‘positivismo jurídico’ deve
ser substituído porque obsoleto. Pode-se
duvidar dessa reconstrução ‘científico-
descritiva’, que torna necessária a escolha
neoconstitucionalista, se não outra, porque
isso que o neoconstitucionalismo apresen-
ta como um objetivo modelo institucional
corresponde mais a uma característica
concepção da constituição. Para os teóri-
cos do direito a adoção de uma concepção
preceptiva da constituição não é uma ne-
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Suzanna Pozzolo
cessidade, mas uma escolha: um modo de
conceber o papel e a função da constitui-
ção é tudo o que determina a reconstrução
neoconstitucionalista do direito do estado
constitucional.
Nas reflexões que se segue sinaliza-
rei alguns pontos críticos que, a meu ver,
podem contribuir para demonstrar como a
doutrina neoconstitucionalista avança em
pretensões e exigências interpretativas do
direito constitucionalizado que dependem
intimamente do modo em que a própria
doutrina concebe a constituição e não são,
ao contrário, exigências objetivas determi-
nadas pelo objeto constituição. No ponto
1.1 desenvolverei algumas considerações
sobre o modelo preceptivo e sobre a rela-
ção entre direito e moral. No ponto 1.2 de-
senvolverei algumas considerações sobre
modelo preceptivo e sobre a tese da espe-
cificidade da interpretação constitucional.
No ponto 1.3 desenvolverei algumas con-
siderações sobre a ponderação dos princí-
pios constitucionais.
1.1 O ‘modelo preceptivo da constituição
concebida como norma’. Direito e moral.
Se o jurispositivismo afirma que o
direito identifica-se com a lei e que essa
pode ter qualquer conteúdo, o neoconstitu-
cionalismo afirma que o direito do estado
constitucional não se adapta a essa descri-
ção ou, pelo menos, não completamente.
Se bem que ‘constituição’ seja termo
polissêmico, aos presentes fins podem ser
considerados somente dois tipos abstratos
de constituição: um tipo procedimental e
um tipo substantivo-preceptivo. As consti-
tuições contemporâneas, longas e densas,
caracterizam-se por fundir esses dois tipos
juntos, apresentando meta-regras no sen-
tido lato organizativas e meta-regras que
estabelecem princípios e valores aos quais
se deve conformar a legislação infraconsti-
tucional. Por isso são rígidas e garantistas.
(Artigos)
NEOCONSTITUCIONALISMO: UM MODELO...
Depois de ter individuado nesse
modo o objeto ‘constituição’ restam, to-
davia, possíveis diversas concepções da
constituição: pelo menos, uma concepção
descritiva de uma concepção preceptivo-
substantiva.
Segundo a primeira, a constituição é
um conjunto de regras jurídicas positivas
consideradas superiores ou fundamentais
em relação às outras regras do sistema. A
constituição representa uma norma sobre o
exercício do poder e em particular sobre a
produção do direito: falaremos em primei-
ro lugar dos órgãos que exercitam o poder
jurídico nas suas várias formas, submete o
juiz à restrita observância da lei e o legisla-
dor em relação ao princípio de legalidade.
Essa concepção constitucional é di-
visionista, visa descrever fenômenos so-
ciais que pertencem ao mundo do dever
ser mantendo-os separados do ser e cor-
responde a uma leitura constitucionalística
liberal, baseada na confiança para com os
governantes e legisladores de quem procu-
ra limitar o poder.
A segunda também concebe, a con-
cepção preceptivo-substantiva, a constitui-
ção como um conjunto de regras jurídicas
positivas expressas e fundamentais, em
relação as outras regras, todavia, diferen-
temente da outra, afirma que tais regras
assumem o caráter constitucional em ra-
zão do especial conteúdo que exprimem.
Não é qualquer disciplina fundamental dos
poderes públicos que pode ser qualificada
como ‘constituição’, mas só aquela que ex-
prime certos valores, o que permite discri-
minar as constituições verdadeiras daquela
‘aparentes’. Essa concepção da constitui-
ção não distingue entre o plano do ser e o
plano do dever ser, a carta constitucional é
concebida como um documento normativo
que apresenta especificas características e
conteúdos de valor pelos quais se distingue
dos outros documentos jurídicos. Nessa
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
235
perspectiva, a constituição, caracteristica-
mente situada acima das maiorias parla-
mentares e acima das vontades contingen-
tes, constitui um acordo sobre os valores
fundamentais que irradia seus efeitos sobre
todo o ordenamento, chamando o legisla-
dor ao seu desenvolvimento.
O estado de direito constitucional
impõe, efetivamente, uma profunda mu-
dança ao sistema das fontes: subordina a
lei a critérios formais e materiais de vali-
dade. Tal mutação, porém, tem diversos
efeitos dependendo do modo em que se
concebe a própria constituição. Adotando
uma concepção preceptivo-substantiva, a
constituição não é só a norma de grau jurí-
dico-hierárquico mais elevado, mas cons-
titui a norma axiologicamente suprema. A
constituição então não exige só respeito,
não é só vínculo negativo para o legislador,
ela impõe o próprio progresso e a própria
declinação positiva. A constituição repre-
senta o ponto de conexão entre a esfera
jurídica e a esfera moral veiculando uma
concepção da justiça que avança preten-
sões universais. Nesse sentido o direito do
estado constitucional não deve ser só legal,
mas também justo: avança pretensões de
justiça (“Direito injusto” e “Gelo fervente”
seriam ambos oxímoros).
As constituições contemporâneas têm
efetivamente demonstrado uma notável e
geral força penetrante, que unida a uma
concepção preceptivo-substantiva impôs
a tendência à adequação do ordenamento
(de modo positivo, não só a respeito dos)
aos princípios de justiça nelas expressas. A
lei, contudo, não pode ter qualquer conte-
údo, mas principalmente o direito não se
exaure na lei. Todavia, a introdução de um
mais elevado nível normativo e de limites
à legislação são fatos que não implicam na
adoção da perspectiva neoconstituciona-
lista. Do ponto de vista de uma concepção
positivística descritiva, tais eventos assi-
236
nalam a determinação de um duplo nível
de legislação e de uma qualquer forma,
mais ou menos acentuada, de necessária
compatibilidade entre os dois níveis nor-
mativos, ou seja, o necessário respeito ou
adequação do grau de legislação inferior
(lei) àquele superior (constituição). Nesse
sentido, é claro que a lei não possa ter um
conteúdo qualquer: ela deve ser compatí-
vel com a constituição. Nessa perspectiva
o direito certamente não se exaure na lei
ordinária, mas poderia ser sustentado que
se exaure na lei constitucional. O conteúdo
do direito é, portanto, um dado contingente
determinado pela vontade dos constituin-
tes, do legislador e dos intérpretes. Nesse
contexto modificado, a lei tendencialmente
assumirá deveres de atuação, de progresso
e de aplicação da constituição: o grau de
desenvolvimento dessa tendência reduzirá
de modo diferente o caráter de livre ex-
pressão do poder político da lei.
O processo de constitucionalização
demonstra como a organização estatal não
é um mero árbitro, mas antes um jogador.
Embora a simples introdução da constitui-
ção, mesmo do gênero longo e denso (so-
bre os conceitos ‘densos’ ver CELANO,
2002, 1994), no sistema das fontes deixa
abertos muitos caminhos, em relação à de-
finição das relações entre órgãos constitu-
cionais (entre os quais estão divididas as
funções do poder) e à reconstrução do seu
sentido e da sua importância, representa
de qualquer modo um dos elementos cen-
trais daquele processo de juridicização da
política e de difusão do léxico dos direitos
que, evidenciando a exigência política de
recobrir com a neutralidade ou com a uni-
versalidade certos valores, permite colocar
às claras, paradoxalmente, o caráter ativo
e participativo da organização estatal, dis-
tribuidora de políticas públicas que rema-
nejam a riqueza segundo uma concepção
qualquer da justiça ou do bem.
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Suzanna Pozzolo
Não é a introdução da constituição
que determina a constitucionalização, an-
tes é a adoção de uma concepção subs-
tancialística e da leitura que dela procede
o fator determinante. Mesmo aceitando
uma concepção substancialística da cons-
tituição, de qualquer modo, os valores que
ela exprime poderiam ser diferentemente
declinados, nesse sentido permaneceria
uma ampla margem de discricionariedade
política para o legislador, e o juiz das leis
poderia operar um julgamento de compati-
bilidade constitucional. Todavia, na medi-
da em que se difunde uma concepção pre-
ceptivo-substantiva acentua-se o recurso
ao sindicato de constitucionalidade e dele
se espera um mero juízo de compatibili-
dade. Sendo nesse caso um desencontro
sobre os valores e sobre a sua leitura, já
que são múltiplas as concepções do bem
que podem derivar dos princípios e dos
valores aceitos no texto de modo amplo e
genérico, na medida em que se abandona a
postura descritiva (que torna tais concep-
ções entre elas compatíveis e, portanto,
torna legítima a escolha entre uma delas,
escolha que nesse sentido envolve a liber-
dade política do legislador), os diversos
sujeitos interessados recorrerão ao juízo
das cortes (percebidas ainda, pelo menos
idealmente, como meros lugares do saber
jurídico objetivo) para ver afirmado a pró-
pria concepção ‘verdadeira’ do bem. Eis
que mudam e aumentam as competências
atribuídas à constituição: a ela é confiada
a função específica de modelar as relações
sociais através da aplicação dos princípios
expressos; a constituição perde o caráter
de limite e garantia da atividade política,
perde o dever de preservar o mais alto grau
de legalidade e torna-se programa ou ende-
reço que legislador deve perseguir.
Comparando a concepção descritiva
juspositivística e a concepção precepti-
vo-substantiva neoconstitucionalista deli-
(Artigos)
NEOCONSTITUCIONALISMO: UM MODELO...
neiam-se mais claramente os dois modelos
constitucionais:
1 - Um próprio do liberalismo ga-
rantista, enquanto a constituição represen-
ta uma moldura aberta, no qual interior,
respeitando alguns limites, desenvolve-se
livremente o jogo das forças políticas (por
exemplo, a concepção kelseniana);
2 - O outro próprio do neoconstitucio-
nalismo, enquanto a constituição é endere-
ço vinculante, é um ordenamento de valores
estruturados e dominantes do progresso da
legislação (por exemplo: Zagrebelsky,
1992, p. 209). Definitivamente, embora o es-
tado constitucional repouse na noção, torna-
da mais genérica, de ‘estado de direito’, na
perspectiva neoconstitucionalista distingue-
se ou especifica-se pela substancialização e
a penetrabilidade da constituição e, sobretu-
do, pela pretensão de justiça universalística
dos princípios constitucionais, e, portanto,
do direito positivo (como na perspectiva
jusnaturalista, um direito separado dos con-
teúdos de justiça não seria um ‘verdadeiro’
direito, mas mera coerção).
Para defender a pretensão de justiça
do direito constitucionalizado, o neoconsti-
tucionalismo paradoxalmente saqueia ins-
trumentos conceituais positivísticos. Particu-
larmente, menciona-se a distinção hartiana
entre o ponto de vista interno e o ponto de
vista externo, reinterpretando-a como distin-
ção entre participantes e observadores exter-
nos ao direito. O direito do estado constitu-
cional colocaria em evidência a prioridade
lógica do ponto de vista do participante sobre
aquele do observador, em razão da necessária
consideração que se deveria oferecer às ar-
gumentações morais, que claramente emer-
gem da perspectiva interna (sobre o ponto e
as dificuldades que dela resultariam para o
positivismo jurídico ver GOLDSWORTHY,
1990; PERRY, 1998; NAVARRO, 2000),
assim seria conferida a necessidade de uma
interpretação moral do direito positivo.
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
237
A essa primeira reutilização de ins-
trumentos hartianos segue-se à adoção de
uma noção de normas jurídicas insepa-
ravelmente ligada àquela de ‘razão para
agir’, ou seja, de razão que justifica a ação
(RAZ, 1999; REDONDO. 1996; BAYON,
1991): o ordenamento jurídico seria um
sistema normativo que oferece razões para
agir (NINO, 1994). Para poder oferecer ra-
zões capazes de justificar ações e decisões,
o direito deve apresentar determinados
conteúdos moralmente corretos: um siste-
ma separado por tais conteúdos não seria
um verdadeiro sistema jurídico, poderia
no máximo oferecer razões meramente de
cautela, isto é, fundada no temor da sanção
cominada (mas uma razão de cautela não
é uma razão para agir; por exemplo, RAZ,
1999). O direito do estado constitucional,
de fato, não seria um mero sistema coer-
citivo e teria, ao contrário, o dever funda-
mental de desenvolver o bem comum, por
cujo exercício da força não lhe representa
o elemento definitório, mas um elemento
acessório e determinado por circunstân-
cias contingentes. Em última instância,
para qualificar como ‘jurídico’ um sistema
normativo ou uma simples norma seria
necessário o conteúdo de justiça expresso
(Alexy, 1994).
Diferentemente das tradicionais for-
mas de jusnaturalismo, das quais por essa
razão o neoconstitucionalismo delas se
distingue, o conteúdo de justiça do orde-
namento não seria um ideal externo ou na-
turalístico, mas um elemento constitutivo
intrínseco determinado por valores cons-
titucionalizados. Os princípios de justiça,
de fato, primeiramente relegados ao papel
de proclamações políticas sem real força
vinculante, seriam agora confirmados, en-
riquecidos e generalizados, tanto que se
tornariam deveres para serem alcançados
pelos poderes públicos, cujo agir legítimo
deve ser conforme. Nessa perspectiva, fa-
238
lha aquela aspiração liberal que dirige a
atenção aos direitos em função da liber-
dade, para adotar aquela outra perspectiva
anti-individualística que pensa nos direitos
em função da justiça (ver, por exemplo,
ZAGREBELSKY, 1992, pp. 123-125). E,
de fato, o neoconstitucionalista afirma que
com a positivação dos valores constitucio-
nais começou a fazer parte dos critérios de
validade o critério moral, de modo que o
juízo externo ou ético sobre a justiça do
direito positivo (por exemplo, de uma lei)
transforma-se em juízo interno na sua va-
lidade (PRIETO SANCHIS, 2003, p. 133).
Desse modo, a justiça (na verdade, uma
concepção do bem) começa a fazer parte
dos critérios de validade do sistema, come-
ça a fazer parte dos critérios da regra de
reconhecimento.
Parece pacífico que as constituições
incorporem uma visão ética qualquer, uma
concepção qualquer do bem. Todavia, as
constituições contemporâneas caracteri-
zam-se por um certo grau de pluralismo,
ou seja, a visão ética acolhida, afortuna-
damente, é mais genérica e ampla, para
permitir um número múltiplo de concre-
tizações compatíveis com o ditado cons-
titucional. Nesse quadro, a perspectiva
descritiva juspositivista permite verificar
a mera compatibilidade das concretizações
interpretativas, de vez em quando propos-
tas, com o ditado constitucional, sem que a
escolha de uma ou de outra, conservem-se
dentro desse pluralismo, incida sobre a va-
lidade. Essa perspectiva permite e implica
um juízo externo sobre a justiça ao menos
da opção escolhida. A argumentação a fa-
vor de uma concretização particular, nesse
sentido, oferece razões e critérios para in-
fluenciar o juízo externo, subjetivo, sobre
ela. Mas a tese argumentativa que sustenta
a escolha conservar-se sempre uma opção
entre mais teses e escolhas compatíveis,
capazes de declinar positivamente e, mais
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Suzanna Pozzolo
ou menos, coerentemente os princípios
constitucionais em questão. Trata-se de
uma escolha política, baseada em uma
certa reconstrução do conceito de justiça
e/ou de bem compatível com as diversas
concepções veiculadas pelo texto consti-
tucional. Nesse sentido, porém, a justiça
e a moral não representam um critério de
validade, mas um sistema de valores exter-
nos sobre o qual medir e criticar o direito
positivo.
Ao contrário, asseverar que a justiça
(ou a moral) começa a fazer parte dos cri-
térios de validade sugere que a tese argu-
mentativa como sustento da concretização
escolhida, individua a única solução possí-
vel ou aquela correta. Todavia, na medida
em que a concretização corresponda a uma
concepção do bem geral compartilhada,
ela simplesmente reflete uma concepção
da moral positiva, uma moral difundida
entre os participantes, mas nada autoriza a
atribuir-lhe uma objetividade transcenden-
tal. O argumento neoconstitucionalista faz
colapsar a distinção entre normas jurídicas
e normas morais: existe um só conceito de
norma, aquele moral, já que para ser juri-
dicamente justificada a norma deve apre-
sentar uma última justificação, ou seja, ba-
seada em um princípio que não se justifica,
mas que pode ser somente assumido. Nes-
se sentido, aparentemente, é ainda menor
a exigência da autoridade, já que tudo que
tem valor, vale por méritos intrínsecos.
Do ponto de vista positivista e descri-
tivo não se nega que entre direito e moral
existam algumas relações, nega-se que seja
a bondade do princípio moral que lhe de-
termina a juridicidade, por isso ocorre um
ato de vontade autoritária: direito e moral
continuam dois âmbitos separados. Aqui a
distinção entre normas jurídicas e normas
morais é de caráter conceitual: mesmo se
os conteúdos dos dois conjuntos de normas
fossem co-extensivos permaneceriam dois
(Artigos)
NEOCONSTITUCIONALISMO: UM MODELO...
conceitos diferentes, já que são diversas as
definições das umas e das outras. É claro
que nessa direção a descrição do direito
positivo remete e exige um juízo externo
sobre justiça e a bondade do direito positi-
vo e é igualmente evidente que nessa pers-
pectiva a investigação teórica em torno ao
direito positivo não responde ao quesito
sobre a justiça, não oferece razões a favor
ou contra a obrigatoriedade do direito. Mo-
ral e justiça são sistemas externos ao direi-
to positivo.
O neoconstitucionalismo afirma que
a regra de reconhecimento pode incorporar
critérios morais, de tal modo defende a tese
da unidade do raciocínio prático. Como é
conhecida a regra de reconhecimento per-
mite identificar ou determina os critérios
de validade e de identificação das normas
do sistema. Embora, diferentemente do
neoconstitucionalismo, com uma perspec-
tiva descritiva juspositivista, o processo de
produção do direito não é necessariamente
um processo de pesquisa da correção mo-
ral, a eventual presença de critérios morais
entre aqueles da regra de reconhecimento
não é coisa que falte à tese da separação
(NARVAEZ-POZZOLO, 2003). De fato,
mesmo se toda regra de reconhecimento
exigisse que o direito válido fosse moral-
mente correto isso não enfraqueceria a dis-
tinção conceitual, já que a correção moral
e aquela jurídica seriam de qualquer forma
definições diferentes e a sua coincidência
seria um fato contingente: haveria co-ex-
tensividade, mas não co-intencionalidade.
A relação entre direito e a moral social
entendida como uma questão de fato, não
é negada pelo positivismo jurídico: que
a criação e a modificação ou a manuten-
ção de normas jurídicas esteja interligada
à adoção de certos valores não qualifica,
nem ao menos para aqueles que crêem em
qualquer tipo de correção moral, como
moralmente correto nem os valores nem as
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
239
normas jurídicas. A transformação jurídica
de um princípio moral depende de um ato
de vontade dotado de autoridade. E, enfim,
os princípios constitucionais são parte de
um documento jurídico autoritário, consi-
derado vinculante e observado pelos mem-
bros do grupo social, um documento que
incorpora uma certa teoria política suscetí-
vel de diferente concretização. É sobre essa
última que se exercita a argumentação, que
é em grande parte uma prática persuasiva,
sujeita às contingências que conformam o
caso, o tempo histórico, o grupo social, as
ideologias dos juristas e dos participantes.
E, ainda, é uma decisão autoritária, aque-
la que determina o sentido específico dos
princípios. Com a adoção de uma perspec-
tiva juspositivística, também para análise
do direito do estado constitucional, não
há nenhuma necessidade de estabelecer
um equivalente entre ‘norma jurídica’ e
‘norma obrigatória moralmente’, nem para
aqueles que afirmam nem para aqueles que
negam a existência da moral objetiva.
1.2 Modelo preceptivo da constituição e
especificidade da interpretação consti-
tucional.
O problema determinado pela eleva-
da conflituosidade entre princípios consti-
tucionais parece-me intimamente interli-
gada à concepção neoconstitucionalista da
constituição. De fato, pode considerar-se
que um certo grau de conflituosidade entre
princípios, direitos fundamentais e valores
constitucionais seja um dado ‘natural’ das
constituições longas e densas, ou seja, não
se trata tanto de um vício de origem quanto
de um elemento característico (CELANO,
2002). Os direitos, especificamente, carac-
terizam-se por serem formulados genérica
e amplamente, com expressões freqüente-
mente ‘absolutas’ que se não determinam
antinomias abstratamente quase sempre as
240
determinam concretamente. Bem, a deter-
minação de tais conflitos e a procura por
sua solução torna-se problema na medida
em que seja aceita uma concepção precep-
tivo-substantiva da constituição, já que ela
pressupõe a compatibilidade necessária
entre princípios ou direitos constitucionais
(COMANDUCCI, 2003). A adoção de uma
tal concepção pressupõe a possibilidade de
distinguir as ‘verdadeiras’ constituições
das ‘falsas constituições’, mas não existe
maneira, além da convenção significativa
em relação ao termo ‘constituição’, de dis-
tinguir entre as primeiras e as outras: o dis-
curso neoconstitucionalista, portanto, ten-
de a fazer passar por uma descrição tudo o
que se caracteriza como, no mínimo, uma
sugestão estipuladora e, no máximo, uma
prescrição ou um discurso persuasivo.
A isso se une a tese da especificida-
de da interpretação constitucional. Que é,
se existe, a especificidade da interpretação
constitucional? O que distingue a inter-
pretação da constituição da interpretação
de qualquer outro texto normativo? A in-
terpretação da constituição é diferente da
interpretação da lei? A minha tese sustenta
que as peculiares exigências persistidas
pelo neoconstitucionalismo resultam da
forma em que ele concebe a constituição,
ou seja, pela conformação do objeto que
quer interpretar (POZZOLO, 1997).
De interpretação específica do tex-
to constitucional pode-se raciocinar em
diversos sentidos (PRIETO SANCHIS,
1991; GUASTINI, 1996; 2004), algumas
características peculiares da constituição
permitem falar de especificidade. Pode-se
individuar uma especificidade com base:
I) nos sujeitos peculiares da interpretação;
II) no uso de características técnicas inter-
pretativas/aplicativas adotadas pelo texto
constitucional; III) nos efeitos peculiares
causados pelas sentenças do juiz constitu-
cional; IV) na rigidez ou flexibilidade da
constituição; V) no objeto ‘constituição’.
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Suzanna Pozzolo
Observando os sujeitos da interpreta-
ção constitucional, a especificidade depen-
derá da estrutura do ordenamento jurídico
(GUASTINI, 1996 b, pp. 238-241; PRIE-
TO SANCHIS, 1991, p. 176): se o orde-
namento prevê um juízo constitucional
concentrado em um órgão, pode-se indivi-
dualizar uma especificidade da interpreta-
ção da constituição em relação à interpre-
tação da lei enquanto que a competência da
interpretação/aplicação de uma e de outra
é atribuída pelo ordenamento a um sujei-
to diferente. Todavia, se tal ordenamento
prevê um controle difuso de constitucio-
nalidade, a especificidade não acontecerá,
dado que diversificado será o sujeito com-
petente pela interpretação/ aplicação de
constituição e lei.
Se observarmos os efeitos causados
pelas sentenças do juiz constitucional,
falaremos de especificidade, por exem-
plo, em relação aos ordenamentos onde
está previsto um controle concentrado de
constitucionalidade, já que nesses casos as
sentenças de acolhimento do juiz constitu-
cional têm efeitos erga omnes, mas não ra-
ciocinaremos pelos ordenamentos, onde é
previsto um controle difuso, já que as sen-
tenças têm validades inter partes. Especifi-
cidades, pois, podem originar-se da maior
relevância político-social que as decisões
constitucionais costumam apresentar.
No tocante às técnicas interpretativas
é duvidoso que se possa falar de especi-
ficidade se por atividades interpretativas
entende-se atribuição de significado para
um texto. Todavia, com esse propósito,
o neoconstitucionalismo afirma que os
enunciados constitucionais que exprimem
princípios não são interpretáveis da mesma
maneira daqueles que exprimem regras:
a operação que aqui atribui significado
não se limitaria a uma análise lingüística
(aparentemente adaptada às regras), o sig-
nificado dos princípios deveria ser toma-
(Artigos)
NEOCONSTITUCIONALISMO: UM MODELO...
do baseando-se nas concepções morais e
políticas que pressupõem. Esses standard
são conceitos que necessariamente re-
tornam às concessões, mas na linguagem
constitucional eles são convenientemente
admitidos como indeterminados para que
se adaptem às diversas concepções. Cabe
ao legislador e em parte ao juiz (segundo
o neoconstitucionalismo, em relação às
exigências do caso concreto) estabelecer,
a cada vez, a melhor concepção possível
conforme e coerentemente com todo o
sistema (DWORKIN, 1977). Pode-se in-
dividuar uma especificidade em relação às
técnicas argumentativas no direito cons-
titucional: freqüentemente o juízo consti-
tucional (principalmente se concentrado)
motiva baseando-se em argumentos de
princípio e em argumentos de justiça. Es-
sas peculiaridades, todavia, são de caráter
contingente, não necessário. E será contin-
gente também a especificidade da interpre-
tação constitucional em razão da rigidez
ou da flexibilidade da constituição.
Parece, portanto, que, querendo susten-
tar uma tese da especificidade suficientemen-
te forte, deva-se incentivar a especificidade
do objeto constitucional. E é isso o que faz
o argumento neoconstitucionalista. Aqui, de
fato, o objeto constituição está configurado
como um documento normativo que se espe-
cifica em relação à lei e que, portanto, deve
ser tratado de modo distinto. A constituição
não é moldura e garantia, mas constitui uma
espécie de ponte entre o discurso jurídico e o
discurso moral, para a qual sua interpretação
e aplicação não podem prescindir de ava-
liações éticas. O intérprete constitucional,
para atribuir significado às disposições cons-
titucionais, e em primeiro lugar àquelas de
princípio, deve referir-se a uma tese moral: a
linguagem constitucional não é interpretável
com os instrumentos habitualmente utiliza-
dos para a interpretação do direito infracons-
titucional.
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
241
A diversidade do objeto ‘constitui-
ção’ baseia-se fundamentalmente na pre-
sença de princípios que, uma vez caracte-
rizados como valores morais positivados,
para serem compreendidos necessitam de
considerações morais, resolvendo o pro-
blema interpretativo do direito constitucio-
nal em uma interpretação moral da consti-
tuição. Isso pressupõe que o intérprete aja
comparando um modelo ideal de consti-
tuição com o modelo real e interprete esse
último com base nas assunções de valores
originados pelo primeiro (NINO, 1996b);
obviamente, pressupondo que tudo isso
aconteça concretamente e nunca abstrata-
mente (ZAGREBELSKY, 1992, capítulo
VII, par. 4). Certamente, ainda que a hie-
rarquia axiológica que resolve o conflito
seja colocada pelo juiz em razão do caso
concreto, colocando-se no ponto de vista
do ‘bom juiz’, as diferentes interpretações
deverão ser argumentadas de modo a for-
mar um quadro coerente. Apesar disso a
hierarquia axiológica instituída mudará
continuamente em relação às exigências
de justiça substancial que todo intérprete,
a cada vez, considerará relevantes no caso
concreto.
Assumindo uma concepção descriti-
va positivista, igualmente à lei, a interpre-
tação da constituição consiste na atribui-
ção de significado de um texto normativo:
a atribuição de significado no caso de um
juiz ou levantamento de outras atribuições
no caso de um observador. Nesse sentido,
se trata de especificidade será relativa a
outras características peculiares do orde-
namento examinado, mas não do objeto
‘constituição’ (GUASTINI, 1996 b, PRIE-
TO SANCHIS, 1991). Ela poderá ser de-
terminada: a) pelo sujeito específico, se
aqui existe, destinado a interpretação da
constituição; b) pelo uso específico ou par-
ticular de técnicas argumentativas; c) pelos
efeitos específicos que possam determinar
242
a interpretação da constituição, e assim
por diante. Todavia, nessa perspectiva, é
evidente que não se possa distinguir entre
‘verdadeiras’ e ‘falsas’ atribuições de sig-
nificado ao ditado constitucional, será pos-
sível, porém, dar vida a uma crítica externa
de tais decisões com base em argumentos
de justiça.
A tese da especificidade da interpre-
tação constitucional é dirigida a sufragar
a necessidade da interpretação moral da
constituição que, por sua vez, é operacio-
nal a escopos de política do direito e não
exatamente a escopos cognoscitivos. Co-
locam-se, todavia, algumas dificuldades,
pelo menos do ponto de vista garantista.
Em primeiro lugar, a interpretação
moral da constituição implica que ela não
possa mais ser assumida como norma mais
elevada do ordenamento jurídico: a consti-
tuição não fecha o sistema, pressupõe ser
interpretada com base em princípios su-
periores, supraconstitucionais (TROPER,
1996), da qual não está clara a sua natu-
reza.
Em segundo lugar, coloca-se em
discussão o equilíbrio entre os poderes,
oferecendo uma falsa solução. Se ao juiz
constitucional que aparece como agente
consciente da mutação constitucional (ou
da necessária evolução da interpretação
constitucional), observa-se que do mesmo
dever é empossado também o juiz ordiná-
rio, na medida em que o texto constitucio-
nal está sujeito a uma interpretação dirigida
a deduzir normas diretamente aplicáveis às
controvérsias.
Embora esteja claro que a divisão
das funções do poder baseia-se em parte
sobre o ideal somente regulador de uma
jurisprudência neutra, além da sua dimen-
são ideológica, ele oferece um instrumento
de garantia dos direitos individuais. Nesse
esquema, de fato, é só o poder legislativo
aquele legitimado para produzir novo di-
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Suzanna Pozzolo
reito, posição de poder o qual correspon-
de a responsabilidade política, enquanto o
poder jurisdicional tem deveres de garan-
tia e tutela contra leis lesivas dos direitos.
A constituição, desse ponto de vista, age
como barreira para as decisões políticas
adotadas pelo legislador, limitando e cir-
cunscrevendo a sua competência para
produzir novo direito. O poder judiciário
se configura nesse quadro, mas, principal-
mente, se auto-representa como um instru-
mento de contrapeso do poder legislativo
que anula as decisões que ultrapassam os
limites de tal competência legislativa.
A configuração neoconstitucionalis-
ta tolhe o dever das escolhas políticas das
mãos do legislador aumentando o poder da
jurisdição, sem que lhe modifique as res-
ponsabilidades institucionais e continuando
a pressupô-lo como um poder de qualquer
outro sentido, como o detentor do direito
objetivo. Nesse modo, possibilita-se o peri-
go do chamado ‘governo dos juízes’ e, pelo
menos em parte, o perigo de um governo
dos juristas, embora se dissolva o receio do
perigo da ‘tirania da maioria’.
Todavia, sempre do ponto de vista
constitucionalístico, o moderno estado de
direito constitucional é uma democracia
o que implica, pelo menos: o princípio de
igualdade, aquele de autonomia e de auto-
determinação dos membros da comunidade
política; a regra de maioria (pelo menos
como necessidade funcional), não só fecha-
da à mudança, mas restrita, da qual sejam
excluídos alguns âmbitos normativos. Nes-
se quadro os sujeitos delegados a cumprir
as escolhas políticas têm, dentro da moldura
constitucional, liberdade de instituir hierar-
quias axiológicas, das quais são considera-
dos politicamente responsáveis, em relação
aos objetivos sócios-políticos que eles con-
sideram ter de perseguir. Nessa perspectiva,
a interpretação moral da constituição des-
perta grande perplexidade.
(Artigos)
NEOCONSTITUCIONALISMO: UM MODELO...
Se a discussão intersubjetiva que ca-
racteriza a democracia é um valor funda-
mental (porque estimula a autonomia dos
indivíduos, a sua participação à vida so-
cial, e assim por diante); se considerarmos
que o processo democrático e a discussão
intersubjetiva sejam mais profícuos do que
a reflexão individual: a superioridade mo-
ral do juízo do juiz em relação à avaliação
do legislador não se elucida. Isso não inva-
lida a utilidade de um controle de consti-
tucionalidade das leis, porque as decisões
tomadas pela maioria poderiam apresentar
alguns vícios de forma e de conteúdos e
o controle de constitucionalidade é um
juízo de compatibilidade constitucional.
Ao contrário, a interpretação moral con-
fiada aos juízes enfraquece o princípio da
autodeterminação e confia deveres educa-
tivos à aplicação do direito. Também essa
objeção não invalida a utilidade do juízo
de constitucionalidade das leis, na medi-
da em que tenham sido os indivíduos (nas
autoridades do poder constituinte) a esta-
belecer uma forma de autopaternalismo
através do texto constitucional. Isso que se
atinge com a interpretação moral judicial
da constituição são as mesmas razões em
favor do processo democrático e aquelas
em favor da persistência da constituição.
Nessa perspectiva, de fato, coloca-se o
sujeito politicamente mais irresponsável
e inamovível, para reformular as decisões
políticas-valorativas adotadas através do
processo democrático: se a reflexão moral
individual do único juiz (ou de alguns ‘en-
saios’) é considerada superior à discussão
intersubjetiva, que sentido há em manter
um procedimento para a tomada das deci-
sões coletivas de tipo democrático? A per-
sistência da constituição, se compreendida
como documento auto-obrigatório estabe-
lecido pelos cidadãos, não teria razão de
ser porque o juízo moral do juiz individual
seria cada vez mais justo daquilo que es-
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
243
tabelecem as normas constitucionais. Mas
se colocam ainda outros problemas. Um
desses é do tipo garantístico institucional:
quem controla o controlador? (GUAS-
TINI, 1990). O outro é mais genérico: na
medida em que a tutela dos direitos não é
mais confiada às palavras do direito, mas à
interpretação moral do juiz, diminui a rele-
vância do próprio direito . Todavia, a his-
tórica precariedade dos direitos encontrou
um terreno mais sólido justamente na sua
afirmação jurídica e não meramente moral.
Além de que, não tendo obtido atualmente
nenhum acordo sobre um conjunto deter-
minado de normas morais, a operação que
para lá transfere os direitos, tolhendo-os do
plano jurídico, cria a ilusão da sua seguran-
ça, escondendo a sua intrínseca fragilidade
(sobre esse ponto, consultar WALDROM,
1993; contra MORESO, 1997; HOLMES,
1988; BULYGIN, 1991; GUASTINI,
1994).
Finalmente, aplicação dúctil ( ZA-
GREBELSKY, 1992) do direito incide
diretamente sobre a tutela dos direitos.
A perspectiva neoconstitucionalista fia-
se naquela do ‘bom juiz dotado de bom
senso’. Todavia, do ponto de vista cons-
titucionalístico-garantístico, seria melhor
adotar a perspectiva do ‘bad man’, já que
o direito apresenta duas faces: uma de ga-
rantia e uma de opressão. Defender a prio-
ridade das exigências de justiça concreta e
substancial sobre as exigências de certeza,
determinação e legalidade, portanto, da in-
terpretação moral sobre a dura aplicação
da lei, parece ir bem até quando nos en-
contrarmos perante o ‘bom juiz dotado de
bom senso’, mas deve estar claro que a di-
mensão garantística do direito se dissolve,
e assim permanece até quando não seja o
bom juiz aquele chamado para julgar.
Em defesa da interpretação moral,
contra o duro positivismo jurídico, às ve-
zes, é lembrada a tristemente conhecida
244
locução ‘a lei é lei’. Isso, porém, é somente
um artifício retórico, é necessário de fato es-
clarecer a ambigüidade de tal locução, caso
venha ser retirada do contexto histórico em
que nasceu. No âmbito de uma sociedade
constitucional-democrática-pluralista tal lo-
cução pode ser interpretada pela perspectiva
positiva do garantismo legislativo. Se a au-
tonomia e a liberdade são valores e o direito
um ‘mal necessário’, a afirmação do valor
da lei torna-se uma garantia contra as impo-
sições morais de quem quer que seja. ‘A lei
é lei’, em suma, pode representar uma pres-
crição restritiva da liberdade interpretativa
do juiz, uma interpretação que, fazendo re-
ferência ao significado comum das palavras,
restringe o âmbito dispositivo da interpreta-
ção judicial. Isso pode parecer um defeito
quando a solução legislativa não satisfaz o
senso de justiça, e freqüentemente nesses
casos os juízes configuram a existência de
uma lacuna axiológica. Mas é necessário
fazer uma particularização. Existe diferença
entre o caso em que seja judicialmente pre-
vista uma exceção ao ditado legislativo em
base de uma consideração abstrata da lei e
o caso em que a exceção seja construída em
base de uma consideração concreta da lei:
no primeiro caso, a exceção permanecerá
também para os casos futuros (satisfazendo
o princípio de igualdade e de certeza), mas
não no segundo.
1.3 Neoconstitucionalismo e ponderação
dos princípios.
A dimensão constitucionalística do
direito do estado constitucional derivaria
da introdução dos princípios no sistema
jurídico. E seria justamente a interpretação
dos princípios constitucionais a pretender
uma aproximação e uma metodologia dife-
rentes daqueles positivísticos, em particu-
lar, seria diferente a sua interpretação.
O argumento neoconstitucionalis-
ta opõe à técnica da subsunção aquela da
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Suzanna Pozzolo
ponderação, assumindo uma e outra como
técnicas interpretativas. A primeira, consi-
derada, com razão ou não, própria do jus-
positivismo, seria refletida e concebida por
um direito formado exclusivamente por
regras; a segunda, não empregando ins-
trumentos rigorosamente dedutivos, mas
somente instrumentos eqüitativos mais
flexíveis, ou de raciocínio prático, seria
aquela própria de um direito composto
(também) de princípios, seria, de fato, di-
rigida a equilibrar os valores, levando em
conta as exigências de justiça erguidas por
cada caso concreto.
Não está claro o que sejam os princí-
pios, o que denote e como conote o termo
‘princípio’ (para uma panorâmica sobre
esse ponto, consultar POZZOLO, 2001 e
bibliografia indicada). Seguramente, são
um tipo de norma, mas distintos são os
modos para caracterizá-los. Nem ao me-
nos está claro o que exija a ponderação (ou
balanceamento), ou seja, quais são as suas
características. Todavia, podem ser desen-
volvidas algumas considerações sobre es-
ses aspectos.
Sobre a oposição subsunção/ponde-
ração como técnicas interpretativas nota-
se o que se segue.
a) A ponderação (ou balanceamento)
tipicamente se aplica para conflitos entre
normas (princípios) não solucionáveis
através dos tradicionais critérios de so-
lução das antinomias: trata-se de normas
do mesmo nível hierárquico (quando não
é aplicável o critério da lex superior), en-
tre as quais não se verifica uma relação
de especialidade (quando não é aplicável
o critério da lex specialis), contemporâ-
nea entre elas (quando não é aplicável o
critério da lex priori), caracteristicamente
normas ou princípios constitucionais (do
balanceamento constitucional faz parte
ainda um terceiro elemento, constituí-
do pela norma da qual deve ser julgada a
(Artigos)
NEOCONSTITUCIONALISMO: UM MODELO...
constitucionalidade). Os princípios, além
disso, trazem dificuldades interpretativas
porque freqüentemente são formulados
através de uma linguagem genérica, com
tom absoluto e o seu campo de aplicação
tende constantemente a se sobrepor, ge-
rando (no mínimo) antinomias do gênero
parcial bilateral. É necessário notar que, de
qualquer modo, a técnica ponderativa não
é exclusiva do juízo de constitucionalidade
ou não exaure ali os seus efeitos; ela tem
influências ou joga um papel também na
atribuição do significado às normas infra-
constitucionais. A ponderação dos prin-
cípios, portanto, é algo com mais de um
método de solução das antinomias. Obser-
vando, por esse ponto de vista, a pondera-
ção, pode-se notar que não se trata tanto de
uma técnica interpretativa quanto de uma
técnica aplicativa. De fato, para resolver o
conflito são comparadas (no mínimo) duas
normas, ou seja, duas entidades às quais já
foi conferido significado, a interpretação,
portanto, já aconteceu: com a pondera-
ção escolhe-se qual norma dar aplicação.
Também a subsunção acontece quando in-
térprete já produziu a norma; poderia ser
então sustentado que, depois de ter pon-
derado, o intérprete subsume o caso sob a
norma a qual decidiu dar aplicação (nesse
significado, PRIETO, 2003).
b) O neoconstitucionalismo afirma
que para dar conteúdo aos princípios, ou
seja, para atribuir significado às disposi-
ções que expressam princípios, a fim de
resolver o conflito, é necessário recorrer a
argumentos morais e sopesar as exigências
de justiça veiculadas pelo caso concreto,
escolhendo a melhor solução, avaliando
todas as variáveis da situação específica,
e particularmente o grau de satisfação do
princípio vencedor em relação à lesão do
princípio preterido (ALEXY, 1994). Isso,
na verdade, não diz muito sobre o processo
de ponderação, não nos diz como os juízes
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
245
equilibram os princípios e como realmente
resolvem os conflitos. Isso nos diz somente
que o intérprete deve procurar construir a
melhor relação entre os princípios em con-
flito, defendendo sua base de argumentos
morais, que trazem seu sentido de justiça;
a argumentação assim oferecida representa
a justificação externa da decisão judicial,
ou seja, é dirigida para oferecer argumen-
tos para suporte da interpretação adotada.
Nesse sentido poderia ser individuada uma
acentuação das exigências argumentativas
a cargo do intérprete, mas a técnica da sub-
sunção.
c) A argumentação neoconstitucio-
nalista, embora não seja unívoca a carac-
terização dos princípios, parece indicar
critérios eqüitativos ou de proporcionali-
dade para dar conteúdo, tornar compatí-
veis, resolver os conflitos entre princípios
constitucionais. Também essa indicação
deve ser esclarecida. A exigência em em-
pregar métodos eqüitativos deriva do tipo
de consideração que se deva dar ao caso
concreto objeto de juízo. Em particular, o
método eqüitativo parece indicar um com-
portamento do tipo particularista, ou seja,
o quanto é relevante para individuar a so-
lução, depende do contexto em que a ação
deve se desenvolver: é o contexto da ação
que faz a diferença prática e explica a dife-
rente importância que assumem as proprie-
dades relevantes ao objeto de juízo (sobre
particularismo e universalismo das razões
para agir, consultar REDONDO, 2005). A
oposição com a subsunção, portanto, nesse
caso se baseia no fato que essa última pare-
ce pressupor uma interpretação do gênero
literário, tal que não permita uma renúncia
ao ditado normativo: a norma individua-
da deve ser aplicada. Ao contrário, o uso
do critério equitativo incidiria justamente
sobre a aplicação da norma individuada,
mas, ainda uma vez, não sobre sua inter-
pretação: seria consideração particular do
246
caso concreto que conduziria a uma aplica-
ção dúctil da normativa, ou seja, permitiria
também uma decisão contra legem. Nesse
sentido, porém, a configuração do caso pa-
receria determinar a construção da norma:
é necessário então notar que se é o caso
individual que determina a identificação da
norma ou do princípio, ou seja, a sua for-
mulação ou o seu conteúdo, é difícil sus-
tentar que seja aquela ou aquele que regule
o caso, já que não preexistiriam à solução.
Sobre a natureza dos princípios e
sobre a solução das antinomias daqueles
gerados observa-se o que se segue:
a) Segundo uma certa reconstru-
ção (por exemplo, GUASTINI, 2004) a
ponderação daria lugar a uma hierarquia
axiológica móvel entre princípios. O intér-
prete atribuindo significado aos princípios
em conflito daria a eles um certo peso ou
valor instituindo entre eles uma relação de
precedência que vale para o caso concre-
to. Observada por essa perspectiva, a pon-
deração incide ainda sobre a aplicação da
norma, mas não sobre sua interpretação.
Nesse caso, baseando-se em proprieda-
des relevantes externas à formulação dos
princípios, propriedades determinadas
pelo caso concreto, o intérprete atribui
maior peso ou valor ou força a um deles
que regulará o caso. A requisição de ope-
rar segundo eqüidade incide, justamente,
sobre a aplicação dos princípios que serão
aplicados seguindo um critério de raciocí-
nio eqüitativo. Nessa perspectiva, todavia,
a formulação dos princípios não depende
das circunstâncias do caso, desse depende
a sua hierarquização.
b) Segundo uma outra perspectiva
(por exemplo: MORESO, 2002, 2002 b),
a ponderação cairia sobre normas defectí-
veis; o conflito seria resolvido através da
introdução de novas condições de aplicação
no antecedente, modificando o conteúdo do
princípio e não somente a sua formulação.
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Suzanna Pozzolo
Nesse modo, a premissa maior da decisão
judicial seria constituída pela reformulação
de um princípio que leva em conta uma
normativa complexa, obtida para explicitar
condições de aplicação precedentemente
implícitas. O resultado, portanto, é uma
nova norma ou um novo princípio solicita-
do pelas circunstâncias do caso.
No primeiro caso, na reconstrução da
ponderação como hierarquização axiológi-
ca entre princípios, a teoria ética com base
na qual, segundo o neoconstitucionalismo,
deve operar o intérprete, incide sobre a
aplicação: o sentido da norma, o sentido
dos princípios é invariável e constante, não
muda com as circunstâncias do caso; aqui-
lo que muda é a sua relação de força ou de
hierarquia com base em propriedades que
emergem do caso concreto.
No segundo caso, na reconstrução
da ponderação como solução de um con-
flito entre normas defectíveis, a teoria
moral com base na qual se encontraria a
operar o intérprete, parece incidir sobre o
significado da norma, sobre o sentido dos
princípios: se as normas jurídicas (os prin-
cípios) são defectíveis e as razões morais
podem modificar o antecedente, então são
as razões morais que serão universais e
constantes, enquanto aquelas jurídicas são
somente auxiliares.
O juízo de ponderação, que resolve
o conflito entre princípios constitucionais,
representa metaforicamente o estabeleci-
mento de pesos diferentes aos princípios
para determinar qual deles tem maior força
(MORESO, 2002); esse juízo caracteriza-
se por estender a uma antinomia concreta,
ou seja, sobre uma contradição entre duas
normas entre cujas classes de ações regula-
das não existe vínculo conceitual, mas que
no caso específico mostram-se ambas apli-
cáveis, regulando de modo distinto a ação
objeto de juízo. Os princípios são ambos
válidos, ocasionalmente as suas áreas de
(Artigos)
NEOCONSTITUCIONALISMO: UM MODELO...
aplicação se sobrepõem e tal antinomia
deve ser resolvida sem expulsar nenhum
deles do sistema.
As dificuldades surgem porque nesse
quadro não parece possível prever antecipa-
damente os casos de contradição de modo
a definir um critério estável de solução ou
precedência. Isso obviamente determina
diversos problemas, mesmo institucionais,
colocando em discussão o conhecimento
ex ante do direito positivo, o equilíbrio en-
tre as funções legislativa e jurisdicional, o
papel próprio da jurisdição. É, de fato, o
debate em torno do juízo de ponderação ou,
melhor ainda, em torno do modo de resol-
ver os conflitos entre princípios constitu-
cionais deriva do fato que aqui não parece
ser oferecida uma solução razoavelmente
fundamentada e controlável. O ponto, en-
tão, é como evitar a conclusão que o resul-
tado da atividade ponderativa, seja para ser
considerado como meramente subjetivo e
particularista, ou seja, “não [possa] ser jus-
tificado e, nessa acepção, que os conflitos
entre princípios constitucionais não [pos-
sam] ser resolvidos em um modo racional-
mente controlável: [senão] a sua motivação
não estaria sujeita a controle” (MORESO,
2002, p.206). A idéia de Moreso é aquela
de tornar racionalmente controlável e pre-
visível a solução do conflito entre princí-
pios através da sua revisão, que permane-
ce sujeita a múltiplos vínculos, para obter
como resultado a produção de duas normas
compatíveis. Como explica Comanducci,
“As razões, que parecem impelir Moreso
a configurar os princípios constitucionais
que conferem direitos fundamentais como
normas defectíveis, são de ordem ética po-
lítica. Se concebêssemos (e aplicássemos)
os princípios constitucionais como normas
indefectíveis, seriam produzidos, na fase
da sua aplicação, conflitos práticos insaná-
veis: no sentido que teríamos dois princí-
pios constitucionais em conflito, nenhum
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
247
dos quais pode ceder frente ao outro. Seria
por isso um conflito prático sem solução.
Enquanto que concebidos como normas
defectíveis, isso permite uma solução ra-
cional dos conflitos entre direitos funda-
mentais” (COMANDUCCI, 2003, p. 328).
Celano, todavia, destacou que somente de-
monstrando a estabilidade das revisões dos
princípios defectíveis, conseqüentemente
a sua definitiva transformação em deveres
condicionais indefectíveis, seria possível
refutar o particularismo (CELANO, 2002
b). Mas se existem razões éticas-políticas
para considerar defectíveis dois princípios
constitucionais em conflito, por que essas
mesmas razões não deveriam ser consi-
deradas nos casos de conflitos entre prin-
cípios constitucionais revistos? Por que
essas razões jogam um papel na primeira
revisão e não deveriam jogá-lo mais nas
sucessivas?
Seja concebida a ponderação como
instituição de uma hierarquia axiológica
móvel que resolve um conflito entre prin-
cípios, seja concebida como reformulação
de normas defectíveis, persiste o problema
do controle da motivação da decisão. Tal
controle poderá ser desenvolvido sobre a
congruência do raciocínio, da razão, mas
certamente isso torna palpável o poder
dispositivo em mão dos intérpretes e co-
loca em discussão o papel da jurisdição no
esquema tripartite do poder no estado de
direito constitucional.
A proposta de Moreso é interessante
também porque me parece indicar um per-
curso, necessariamente jurisprudencial, de
especificação e articulação daquelas pro-
priedades relevantes, implícitas na formu-
lação dos princípios, que poderiam consti-
tuir uma complexa grade de condições de
aplicação em grau de circunscrever, certo
que sempre parcialmente, o poder disposi-
tivo dos intérpretes, constituindo também
limite à argumentação interpretativa. A
248
proposta, em suma, registra de qualquer
maneira um movimento já em ato, mas
creio que sugira ainda a adoção de um ide-
al regulador ao longo do qual se moveria
a jurisprudência. Isso tudo que ela põe às
claras, realmente, é o papel mudado que se
encontra para desenvolver a jurisdição no
direito contemporâneo. Voltarei ao assunto
nas conclusões.
Sobre princípios e as razões para
agir pode-se notar o que se segue.
A noção de defectibilidade não é
desprovida da ambigüidade (REDONDO,
2005): uma norma pode ser defeated em
duas maneiras diferentes e com diferen-
tes implicações no plano da concepção
da norma. Uma norma pode ser defeated
porque vem modificadas as suas condições
de aplicação: seja modificado o antece-
dente da norma e, portanto, o conteúdo da
própria norma; em tal caso nos encontra-
ríamos dentro de uma concepção particu-
larista das razões para agir. Uma norma
pode ser defeated porque a ela é assinalado
um peso menor em relação a uma outra,
mas sem que se modifique o conteúdo de
qualquer das duas normas; nesse caso nos
encontraríamos dentro de uma concepção
universalista das razões para agir.
Se concebermos os princípios como
uma espécie de regras aptas para regular o
caso concreto, pede-se a elas que respon-
dam a seguinte pergunta “Como devo agir
nesse caso?”. A essa pergunta dá a resposta
Moreso, que parece ainda satisfazer exigên-
cias de garantia: transformando o princípio
em uma norma indefectível explicitam-se
suas condições implícitas e determina-se
o direito. Todavia, isso funciona somente
na medida em que o princípio reformulado
não esteja efetivamente submetido a uma
nova revisão.
Se concebermos os princípios como
normas pro tanto, ou seja, como normas
que indicam a relevância de uma proprie-
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Suzanna Pozzolo
dade que deve ser considerada no momen-
to de decidir um caso, um quadro diferente
é obtido. Desse modo o princípio não res-
ponde à pergunta sobre como se deva agir
em um determinado caso, mas indica uma
propriedade que invariavelmente deverá
ser levada em conta para definir qual o
comportamento deve entrar em ação.
Na hipótese que no caso C possam
ser aplicados os diferentes princípios A e
B, estaremos frente a um conflito se assu-
míssemos os princípios como tipo de re-
gra; a solução justificada será obtida com
a revisão do princípio o qual será aplicado
tornando-o compatível com outro preteri-
do.
Mas se assumíssemos princípios
como dois deveres incondicionais inde-
fectíveis que indicam a relevância de duas
propriedades diferentes e contrastantes
pelas quais será necessário ter atenção,
não nos encontraríamos necessariamente
perante a um conflito. Os princípios pode-
riam ser vistos como deveres que não indi-
cam o comportamento que deve ser man-
tido em um determinado caso, mas como
deveres dirigidos ao intérprete que deverá,
sempre e invariavelmente, considerar no
momento de solucionar o caso e do qual
deverá ser responsável. Os princípios não
indicariam a solução do caso, mas somente
a exigência de considerar invariavelmente
o dever neles indicado; os princípios im-
poriam, portanto, o dever ao intérprete de
oferecer uma justificação da relevância a
eles atribuída. É claro que nesse panorama,
ao intérprete é explicitamente atribuído um
notável poder dispositivo, mas ao mesmo
tempo ele é explícito e em uma certa me-
dida controlável por se basear em critérios
de racionalidade, razão e congruência. A
solução e a justificação produzidas serão e
deverão ser sobrepostas a uma crítica ex-
terna baseada em argumentos de justiça, a
pretensão de justiça será sempre meramen-
(Artigos)
NEOCONSTITUCIONALISMO: UM MODELO...
te jurídica e a crítica externa será sempre
ética.
Essa reformulação não soluciona as
dificuldades da ponderação, mas conside-
ro que somente na medida em que as di-
ficuldades não se resolvam, permaneça a
necessidade da ponderação ou do balance-
amento. Na medida em que fosse possível
transformar em regras os princípios se dis-
solveria a necessidade de ponderar e seria
possível operar com mera racionalidade
subsumida. Coisa que, no entanto, não so-
lucionaria absolutamente as problemáticas
interpretativas. Como já se notou, todavia,
uma estabilização da hierarquia axiológi-
ca entre princípios constitucionais, para
oferecer uma disciplina constitucional
racional que satisfaça um outro grau de
determinação, evitando as antinomias e
reduzindo a discricionariedade interpreta-
tiva, como colocou às claras Bruno Celano
(2002), não parece possível. Justamente
por essas razões parece necessário o juízo
de ponderação entre princípios (PRIETO
SANCHIS,2003, pp. 199-203) que, defi-
nitivamente pode ser representado como
um procedimento argumentativo baseado
na explicitação das razões que sustentam
a escolha do princípio e da sua formulação
concreta.
2. Conclusões
Tudo que o tema da ponderação põe
claramente é o emergir de uma exigência
argumentativa qualitativamente mais for-
te em relação a outros sistemas jurídicos,
diferentes daquele do estado constitucio-
nalizado. Substancialmente, aquela área
indeterminada do significado jurídico cuja
determinação era reconstruída como resul-
tado de uma atividade meramente discri-
cionária, parece agora reconstituível como
uma sagaz obra argumentativa apta a jus-
tificar, através de bons argumentos, a es-
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
249
colha significativa operada ou a hierarquia
axiológica instituída.
O neoconstitucionalismo reconstrói
essa exigência como uma modificação dos
critérios de validade: o juízo externo ou
ético sobre justiça de uma lei torna-se juí-
zo interno sobre a sua validade (PRIETO
SANCHIS, 2003, p. 133). Desse modo a
justiça, uma concepção do bem, começa a
fazer parte dos critérios de validade do sis-
tema, começa a fazer parte dos critérios da
regra de reconhecimento.
Como já foi indicado, parece pacífi-
co que a constituição incorpore uma visão
ética qualquer, coisa que já é a escolha de
um procedimento em relação a uma outra.
As constituições de contemporâneas são
pluralistas e permitem um diferente núme-
ro de concretizações completáveis (nesse
modo parecem quase implicar a idéia do
conflito).
Nesse quadro, a adoção de um com-
portamento positivista permite coerente-
mente verificar a mera compatibilidade da
concretização interpretativa escolhida com
o princípio constitucional abstrato, abrin-
do a possibilidade individuar multíplices e
possíveis concretizações, ou seja, a escolha
de uma ou de outra não tem repercussões
no plano da validade. A isso se sujeita a
tese da separação conceitual entre direito
e moral que se revela útil ainda para subli-
nhar a autoridade que caracteriza o direito
(do qual o neoconstitucionalismo parece
se esquecer): não é a bondade do princípio
que lhe determinar a juridicidade, por isso
ocorre um ato de vontade autoritário. E, fi-
nalmente, os princípios constitucionais são
parte de um documento jurídico autoritá-
rio, considerado vinculante pelos membros
do grupo social observado. E é ainda uma
decisão autoritária aquela que determina
o significado específico dos princípios em
conflito e soluciona-o construindo entre
eles uma hierarquia axiológica.
250
Tudo que parece caracterizar o estado
constitucionalizado e que realmente muda,
dissolvendo definitivamente o mito de uma
jurisdição mecanicista, é o papel do juiz.
Trata-se de um processo de transformação,
provavelmente não previsto nesses termos,
em parte principiado pelo próprio modelo
constitucional que se afirma no segundo
pós-guerra. Não é essa a focalização para
ser percorrida novamente, nem mesmo as
características proeminentes dessa histó-
ria, antes se trata de destacar a existência
de uma discrasia entre realidade e modelo
teórico que exige ou impõe ao constitu-
cionalismo uma profunda reflexão acerca
dos instrumentos de garantia à limitação
jurídica do poder. A tradicional divisão
do poder concede (também na fórmula do
check and balances) uma função de garan-
tia à jurisdição. E persistente é a idéia que
o direito possa ser aplicado ou, no mínimo,
individuado em modo objetivo (como uma
lei natural), que esse seja o dever da juris-
dição, que meramente aplica uma vontade
alheia, aquela do legislador, que tem o mo-
nopólio da produção jurídica e pela qual é
responsável politicamente. Esse sistema de
deveres e relações reflete-se na dogmática
das fontes do direito, todavia, na medida
em que a atividade jurisdicional mostra-se
cada vez mais evidentemente construtiva
do direito positivo, impõe-se uma profunda
reflexão sobre os diversos dogmas, sobre
o sistema das fontes, sobre as funções do
poder, sobre seus papéis, sobre a estrutura
dos contrapesos para limitar juridicamente
o poder. Uma vez declinado aquele ideal
jurisprudencial, uma vez que tenha sido in-
troduzida a idéia que na passagem do texto
à norma se desenvolvem algumas avalia-
ções, enfraquecendo a própria idéia de uma
aplicação teórica do direito. Se as coisas
estão assim, corre-se o risco de diminuir
também o papel de garantia da jurisdição e
com ele o princípio de legalidade.
O tema da ponderação dos princípios
colocou definitivamente às claras a geral
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Suzanna Pozzolo
complexidade do fenômeno interpretativo:
se não acontece em relação biunívoca en-
tre disposição (enunciado jurídico, texto)
e norma (produto da interpretação, signi-
ficado), a intervenção da jurisdição é algo
além de uma mera aplicação, trata-se então
de encontrar novos ou mais sofisticados
instrumentos de garantia. A ponderação
dos princípios tornou evidente a deficiên-
cia no plano institucional do controle juris-
dicional, parece difícil prever os casos de
conflito e os critérios de precedência entre
princípios de modo a tornar o direito certo.
Mas essas dificuldades não são exclusivas
da interpretação dos princípios, eventual-
mente aqui estão mais evidentes.
A proposta neoconstitucionalista
sugere enfrentar essas dificuldades garan-
tísticas do constitucionalismo percorrendo
uma via jusnaturalística que, atribuindo
validade moral ao direito positivo, para-
doxalmente apresenta alguns riscos de
positivismo ideológico. Considero-a uma
falsa solução, mas principalmente uma so-
lução não constitucionalística, na medida
em que se confia na mera boa vontade do
intérprete a cada vez dotado de autoridade;
pensando em fortalecer o direito positivo,
enfraquece-o, atribuindo-lhe uma pretensa
correção moral; criando a ilusão de uma
perfeita correspondência entre justo e le-
gal, sacrifica a possibilidade de uma crítica
externa ao direito positivo.
Pela perspectiva positivista, é ne-
cessário, todavia, notar que, tudo somado,
propostas como aquela de Moreso buscam
reformular o problema dissolvendo-o, ou
seja, tão interessantes e úteis no plano da
análise, não resolvem absolutamente as di-
ficuldades constitucionalísticas.
Creio que seja necessária ter em men-
te que, na medida em que o processo de
constitucionalização progride e amplia a
aplicação direta dos princípios constitucio-
nais, a ponderação é também uma técnica
para a aplicação elástica do direito infra-
(Artigos)
NEOCONSTITUCIONALISMO: UM MODELO...
constitucional, dirigida a evitar a expulsão
de normas inválidas que permaneçam pre-
teridas para o caso concreto. Nesse modo,
o direito se faz mais fluído, diminuem as
áreas de certeza e ao mesmo tempo pare-
cem crescer enormemente os deveres dis-
positivos da jurisprudência.
É necessário notar, contudo, que tais
deveres de dispositivos são em determinada
medida conaturais a um discurso jurídico
(por natureza?) substabelecido. Trata-se,
então, de afinar os instrumentos de contro-
le da obra de determinação dos intérpretes;
trata-se de observar como os intérpretes
usam as fontes de direito e como os mesmos
contribuem para construí-las. Aceitar que a
decisão interpretativa seja considerada em
todo caso uma escolha seja que se desen-
volva sobre princípios seja que se desen-
volva sobre regras, não implica considerar
os enunciados jurídicos como caixas vazias
(antes da interpretação). Trata-se, mais co-
erentemente, de derivar as conseqüências
necessárias da tese interpretativa de parti-
da: se não há relação biunívoca entre texto
e norma, as disposições jurídicas veiculam
diversos significados e a interpretação (do-
tada de autoridade) torna concreto um de-
les (POZZOLO, 2001 b). O intérprete, em
suma, tem naturalmente à disposição multí-
plices normas, todas reconduzíveis ao mes-
mo texto, entre elas escolhe e decide; essa
determinação é necessária à concretização
do direito positivo.
A natureza substabelecida do discur-
so jurídico não se reduz transferindo as
dificuldades interpretativas sobre o plano
moral, que não é certamente mais deter-
minado. Aliás, isso impõe ainda ao posi-
tivismo jurídico uma reflexão, pois que
parece claro que ficando assim as coisas,
um operador competente não é capaz de
responder oferecendo uma única solução
jurídica para um caso na base da única
análise lingüística do texto. Mais de um
são os resultados juridicamente possíveis.
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
251
Isso mostra o papel necessariamente cria-
tivo da jurisdição e impõe o abandono de
um certo ideal jurisprudencial. A jurispru-
dência aplica normas, mas certamente não
faz só isso: ela participa como co-autora da
criação das normas. Grande parte daquele
background sobre o qual vão ser deposita-
das as palavras do legislador foi construído
pela jurisprudência e por ela continuamen-
te modificado e renovado. A jurisprudên-
cia então é, nesse sentido, fonte do direito,
não só em um geral e amplo sentido só-
cio-político, mas no sentido jurídico: sem
a mediação da jurisprudência o direito não
seria capaz de intervir onde existe o con-
flito e desenvolver o seu papel. Em todo
caso, ainda se pode dizer que o juiz decide
segundo o direito, porque a jurisprudência
é só um co-autor, no meu parecer necessá-
rio, das normas. O juiz decide o significado
das disposições, produz em parte as nor-
mas, mas só em parte, porque a sua obra
interpretativa é redefinitória e não criativa
no sentido restrito. O assim chamado easy
case não desmente esse fato, mas o confir-
ma. O caso claro, de fato, é um momento,
uma conclusão parcial, no âmbito de um
sistema de expectativas recíprocas. Ele,
porém não é easy em virtude da interpre-
tação da única disposição, mas depende
de um bom mecanismo de estabilização
e de feedback, que, regenerando-se conti-
nuamente, oferece a impressão que como
autoritariamente estabilizado não seja fru-
to de interpretação e não exija por sua vez
interpretação (POZZOLO, 2001 b).
Quanto deve ser modificado da nos-
sa cultura jurídica a fim de que se admita
que a jurisprudência faz tudo o que efeti-
vamente faz; não só integrar e manipular
(segundo alguns), mas produzir o direito.
Mas talvez ainda seja lícito questio-
narmos se isso seja útil, ou se, ao contrá-
rio, não seja melhor um direito em que “o
mago-jurista cura os pacientes justamente
porque os engana?” (JORI, 1995).
252
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254

UMA VISÃO DO NEOCONSTITUCIONALISMO

A PARTIR DE DWORKIN
A vision of Neoconstitutionalism since Dworkin

Gisele Mascarelli Salgado*

Recebido para publicação em agosto de 2005

Resumo: O Neoconstitucionalismo surge como um modo de pensar as questões constitucionais do

Estado na atualidade, na tentativa de solucionar problemas de uma teoria do Direito de complexida-
de proporcional à sociedade que está inserida. Dworkin é um dos que se propõe a pensar alguns des-
ses novos parâmetros do Direito, porém sua teoria enfrenta dificuldades inerentes ao descompasso
conceitual e metodológico. A grande dificuldade da obra de Dworkin, está em partir de um sistema
específico de Direito para pensar uma teoria que se pretende universalizante.
Palavras-chave: Neoconstitucionalismo. Teoria de Dworkin. Princípios.

Abstract: Neoconstitucionalismo appears as a way of thinking the constitutional questions of the

State, in the attempt of solving problems of a theory of Law that has a complexity, in the same
proportional of complexity to the society that is inserted. Dworkin intends to think of Law based
in some of those new parameters, however his theory faces inherent conceptual and methodologi-
cal difficulties. The higherest difficulty faced by Dworkin work´s, is dealing in his theory with a
specific system of Law to compose a theory that intend universal.
Key Words: Neoconstitutionalism. Dworkin Theory. Principles.

“Em questões constitucionais é um erro querer

distinguir entre o jurídico e o político”
Carl Schmitt

1. Introdução forte ênfase nas questões constitucionais.

O objetivo desse artigo é apresentar
a discussão sobre o Neoconstitucionalismo
no âmbito de uma Teoria Geral do Direito
Constitucional a partir das obras de Ronald
Dworkin. Adota-se como ponto de partida
que não há um neoconstitucionalismo, mas
vários. Isto requer que se use a expressão
no plural e não no singular, quando não se
referir em caráter geral a um movimento. A
Teoria Constitucional estampada nas obras
de Dworkin é uma das expressões das te-
orias neoconstitucionalitas, que tem como
particularidade ter sido montado a partir de
um sistema jurídico norte americano, com
A questão levantada por este artigo é se
uma teoria neoconstitucionalista como a
de Dworkin, consegue ultrapassar as bar-
reiras de um direito positivado, para se
efetivar como uma Teoria Geral de Direito
Constitucional.
2. Papel da Teoria Geral do Direito
O Neoconstitucionalismo está situ-
ado dentro do que se costuma chamar de
Teoria Geral do Direito. Esse locus ocupa-
do pelo neoconstitucionalismo ajuda a en-
tender o seu caráter peculiar, que como a
face de Janus não pode ser apreendida em

* Doutouranda pela PUC-SP em Filosofia do Direito.

Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1 (Artigos)

UMA VISÃO DO NEOCONSTITUCIONALISMO...
um só golpe de vista. O Neoconstituciona-
lismo apresenta como característica geral
em quase todas suas variações, um pensar
sobre o direito positivo constitucional, mas
que não se limita à legislação vigente de
um local específico. Assim o neoconstitu-
cionalismo está intimamente ligado a uma
determinada situação histórica atual, que
englobam: a mudança do papel do Estado,
a globalização/mundialização, transforma-
ções tecnológicas, etc.. Deste modo o neo-
constitucionalismo se apresenta como um
fenômeno temporal, com um forte apelo
universalizante.
A busca de uma teoria do Direito com
caráter universalizante, mas que ao mesmo
tempo ocupasse o lugar da Filosofia do Di-
reito, fez com que surgisse no século XIX
a Teoria Geral do Direito (Allgemeine Re-
chtslehre). No auge do positivismo ocor-
re o desprestígio da Filosofia do Direito,
surgindo em seu lugar uma nova ciência
com caráter híbrido, pois não era um mero
comentário das leis positivadas do Estado,
nem possuía um caráter especulativo como
a Filosofia do Direito. Como comenta Ra-
dbruch a missão da Teoria Geral do Direito
era : “não só de investigar quais os concei-
tos jurídicos mais gerais e comuns a todas
as disciplinas jurídicas, como de expor,
comparativamente, para além da ordem ju-
rídica nacional, os conceitos entre si apa-
rentados das diferentes ordens jurídicas e
até, inclusivamente perscrutar – para além
dos domínios do direito- as suas relações
com outros domínios da cultura”1.
O que diferencia inicialmente a Te-
oria Geral do Direito de uma abordagem
da Filosofia do Direito, é a busca de uma
solidificação de conceitos, formando pa-
drões classificatórios, que poderiam ser
utilizados em diversos ramos do Direito.
Apesar de distanciar-se do direito positivo
a Teoria Geral do Direito admitia alguns
pressupostos como fora de questão, para
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
255
poder iniciar uma discussão, formados a
partir de um certo consenso entre os juris-
tas. Os trabalhos de Filosofia do Direito
também adotam pressupostos, porém estes
podem ser colocados em questão, pois os
pressupostos de um autor podem ser derru-
bados por outros autores, uma vez que não
existe um padrão único ou mesmo um pa-
drão preponderante a ser obrigatoriamente
adotado. Porém a linha entre Teoria Geral
do Direito e Filosofia do Direito é muito
tênue, e não raras vezes é difícil saber o
lugar que uma começa e a outra termina.
O Neoconstitucionalismo como ma-
téria que se insere na Teoria Geral do Di-
reito também irá apresentar esse caráter
duplo de dogma e de especulação, que tem
como objetivo geral, o pensar sobre de-
terminados conceitos e padrões presentes
no Direito Constitucional. Acrescenta-se
com isso mais um fator temporal, que é
a própria existência de um Direito Cons-
titucional nos padrões modernos. Desta
maneira o neoconstitucionalismo vai ga-
nhando complexidade no seu tratamento,
que dificulta a utilização desse conceito,
mas permite por outro lado dar conta de
explicações que não cabem mais nas ve-
lhas teorias do Direito.
3. Constitucionalismo e Neoconstitucio-
nalismo
A complexidade que gira em torno
do Neoconstitucionalismo apresenta mais
uma faceta, que é a derivação do termo
Constitucionalismo. O constitucionalismo
pode ser entendido como um conjunto de
estudos sobre o Direito Constitucional mo-
derno, sendo que esses estudos não apre-
sentam um forte caráter positivista.
Meirelles Teixeira chama esse Cons-
titucionalismo moderno, de Direito Cons-
titucional Geral, e utilizando-se dos con-
ceitos de Santi Romano, entende que esse
Direito Constitucional geral “consistiria
256
numa série de princípios, preceitos, ins-
titutos, que aparecem nos vários Direitos
positivos dos diferentes Estados, ou em
grupos de Estados, e em cuja base poderí-
amos classificá-los e sistematizá-los, numa
visão unitária”2. Assim o Constitucionalis-
mo moderno é formado, pelo que o autor
chama de “patrimônio jurídico-político
comum à generalidade dos países civiliza-
dos”3. Enfatiza Meirelles Teixeira o caráter
híbrido dessa ciência, ao afirmar: “O Di-
reito Constitucional Geral entendido nesta
última acepção, já não seria mera filosofia
jurídica, nem doutrina prática, no sentido
próprio, mas teoria jurídica de relevante
alcance prático e teórico”4.
O Constitucionalismo também é um
estudo que pressupõe uma datação precisa,
pois o que se estuda são as Constituições
que foram fruto do Estado moderno no
mundo ocidental. Deste modo o que a prin-
cípio poderia ser tomado como uma teo-
ria universal fica restrita a alguns Estados,
que tem como origens a Constituição dos
Estados Unidos da América ou de Estados
europeus. Assim o Constitucionalismo está
calcado diretamente em um Estado que
tem como características fundamentais:
existência de um governo centralizado e
altamente burocratizado, predominância
do monopólio estatal no âmbito legislativo
e coercitivo e com um conceito de sobera-
nia forte.
O foco dos estudos Constitucionalis-
tas está quanto ao sujeito no Estado e não
propriamente o destinatário dessas normas
constitucionais; e quanto ao direito está
na proteção Estatal como entidade polí-
tica-administrativa-jurídica. O ponto de
mudança do Constitucionalismo para um
Neoconstitucionalismo é controverso na
doutrina. Meirelles Teixeira entende que o
novo constitucionalismo “vem se deline-
ando desde a Primeira Guerra Mundial, e
cuja nota específica é o sentido social das
Constituições, cujo padrão e marco inicial
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Gisele Mascarelli Salgado
foi a Constituição alemã de Weimar de
1919”5.
Canotilho também aponta para a mu-
dança de foco do constitucionalismo, que
“tem de lidar com problemas de comple-
xidade dinâmica, adaptabilidade, auto-or-
ganização, emergência e evolução”6. A di-
ficuldade dessa tarefa, segundo Canotilho,
levou a um esvaziamento e erosão da teo-
ria da constituição, pela adoção de teorias
da justiça e teorias sociológicas.
O Neoconstitucionalismo figura
como uma teoria que busca explicar o Di-
reito a partir do âmbito jurídico, porém
apresenta entraves decorrentes da própria
estrutura do Direito que não tem instru-
mentos que permitam, que inovações ocor-
ridas no âmbito econômico-social-cultural,
sejam absorvidas prontamente pelo sistema
jurídico, sem provocar ruídos. Esse proble-
ma decorre da estrutura estatal e jurídica,
que ainda lida com padrões de um velho
constitucionalismo, e não consegue en-
quadrar a ampla gama de transformações
nos velhos “standarts”.
A superação do velho constituciona-
lismo pressupõe o abandono, pelo menos
em parte, de um positivismo jurídico ex-
tremado. Assim o neoconstitucionalismo
irá buscar formas alternativas a essa teoria
jurídica, para explicar uma outra realida-
de jurídica, que não tem mais como único
ponto fundamental a legislação estatal; po-
rém admite a inclusão no âmbito jurídico,
de princípios, valores morais ou de justiça;
relativizando conceitos clássicos como so-
berania e território; ou mesmo proporcio-
nando um direito estatal ao cidadão para se
resguardar contra o próprio Estado.
4. Diferentes Neoconstitucionalismos
Não se pode falar em apenas um
Neoconstitucionalismo, mas sim em Neo-
constitucionalismos, pois não pode ser en-
carado como uma teoria única, nem possui
(Artigos)
UMA VISÃO DO NEOCONSTITUCIONALISMO...
um fio condutor que é comum a todas elas,
que não seja a mera negativa genérica a um
constitucionalismo e a um positivismo ju-
rídico. Assim os diversos matizes dos ne-
oconstitucionalismos não podem ser redu-
zidos a uma teoria comum, na medida em
que cada um dos neoconstitucionalismos é
fruto de uma resposta para os problemas
gerados pela realidade social e que devem
ser enfrentados pelo direito.
Porém mesmo o termo Neoconsti-
tucionalismo não é unívoco, e é de fun-
damental importância uma distinção para
saber de que fenômeno se fala. Comanduc-
ci propõe a distinção do Neoconstituciona-
lismo, aos moldes da divisão que Bobbio
utiliza para o termo positivismo, em Ne-
oconstitucionalismo como: uma teoria,
uma ideologia e um método de análise do
Direito. Essa distinção apresenta um ca-
ráter didático, uma vez que na obra de um
autor que trata do neoconstitucionalismo
essas facetas encontram-se entrelaçadas.
O Neoconstitucionalismo teórico é
definido por Comanducci, como aquele que
se caracteriza “por uma constituição ‘inva-
sora’, por uma positivação de um catálogo
de direitos fundamentais, pela presença da
constituição de princípios e regras, e por
algumas peculiaridades da interpretação
e da aplicação das normas constitucionais
quanto a interpretação e aplicação da lei”7.
Como teoria o Neoconstitucionalismo
se apresenta como uma contraposição ao
positivismo jurídico, e geralmente centra
sua análise na Constituição, adotando se-
gundo Comanducci, dois modelos: modelo
descritivo da constituição e modelo axio-
lógico8. Ferrajolli e Gustavo Zagrebelsky
são dois autores que defendem um neo-
constitucionalismo, nos moldes do modelo
axiológico, atribuindo aos valores, grande
relevância no âmbito do Direito.
O Neoconstitucionalismo como uma
ideologia, apóia a expansão do modelo de
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
257
Estado constitucional e democrático, dan-
do ênfase a mecanismos institucionais de
tutela dos direitos fundamentais. Por essas
características Comanducci denomina essa
espécie de neoconstitucionalismo, como:
“neoconstitucionalismo dos contra-pode-
res” e “neoconstitucionalismo das regras”9.
O neoconstitucionalismo como ideologia
reintroduz a questão da Moral para o âmbi-
to do Direito, utilizando-a como um metro
ou como um limite na aplicação do Direi-
to. Desta maneira o neoconstitucionalismo
se apresenta frontalmente contra o projeto
kelseniano, que propõe uma purificação da
ciência do Direito de tudo aquilo quanto lhe
fosse estranho, inclusive questões morais.
Porém o Neoconstitucionalismo como ide-
ologia assume o problema levantado por
Kelsen, ao tratar da aplicação do Direito,
que vê entrar no Direito outros elementos
(como valores, moral, força, poder), para
preencher a moldura legal10.
O Neoconstitucionalismo metodoló-
gico é um termo criado por Comanducci
para denominar o neoconstitucionalismo,
que se contrapõe ao positivismo jurídico,
enquanto uma teoria que tenta não se uti-
lizar da dicotomia do “ser” e “dever-ser”.
Com isso o Neoconstitucionalismo irá afir-
mar “pelo menos a respeito de situações
de direito constitucionalizado, em que os
princípios constitucionais e os direitos
fundamentais constituiriam uma ponte en-
tre direito e moral, a tese da conexão ne-
cessária, identificativa e/ou justificativa,
entre direito e moral”11. O que o neoconsti-
tucionalismo propõe é a análise do direito
como um fenômeno, que engloba regras
de direito e da moral, que muitas vezes
tem preceitos semelhantes; e propõe que
as regras morais sejam a última ratio para
decidir questões conflituosas no âmbito da
aplicação do direito.
Dworkin em suas obras defende um
neoconstitucionalismo que se apresenta ao
258
mesmo tempo como: uma teoria, um méto-
do e como ideologia. As obras de Dworkin
apresentam um modelo complexo de neo-
constitucionalismo, assim como também
são as de Alexy. Porém ao contrário de
Alexy que defende um neoconstitucio-
nalismo com forte influência da teoria do
discurso, Dworkin baseia-se em uma abor-
dagem anti-Bentham e contrapõe-se for-
temente ao positivismo jurídico de Hart,
afirmando a relação necessária do Direito
com a Moral.
5. Neoconstitucionalismo de Dworkin
Este capítulo apresenta o neoconsti-
tucionalismo presente nas seguintes obras
de Ronald Dworkin: “Uma questão de
Princípios” e “Levando os Direitos à Sé-
rio”. A crítica a obra de Dworkin é extensa
e coloca em xeque as premissas de seus
argumentos, quando não levanta incon-
sistências e problemas na obra do autor;
porém esta nunca ficou inerte as propostas
de Dworkin para superar o positivismo ju-
rídico.
Ao tratar do positivismo jurídico
Dworkin refere-se à Hart, que tem como
principal obra “The Concept of Law”. Esse
é o positivismo combatido, ficando de lado
outros teóricos do positivismo de tradi-
ção européia. Essa ausência é identificada
como um dos fatores, que levaram a difi-
culdade de aceitação da obra de Dworkin.
Porém a ausência de um diálogo com a te-
oria positivista, inclusive com autores que
escrevem a partir da tradição do “roman
law”, parece indicar mais do que a mera
falta de diálogo com a tradição do “com-
mon law”.
Dworkin utiliza-se de um panorama
para a sua teoria e para o seu neoconstitu-
cionalismo, que pressupõe necessariamente
a adoção do Direito aos moldes que existe
hoje em seu país de origem. Essa particula-
ridade da obra de Dworkin é acentuada por
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Gisele Mascarelli Salgado
seu método descritivo de abordar o Direi-
to. Para superar os limites do positivismo
Dworkin propõe que, o modo de aplicação
do Direito é mais complexo, sem lacunas e
menos político.
A crítica feita por Dworkin ao positi-
vismo jurídico recai em diversos pontos, e
um deles é o de utilizar-se apenas da lei ao
aplicar o Direito. Para Dworkin o direito
não é formado apenas de normas jurídicas,
mas também de princípios. O primeiro
passo dado por Dworkin é a distinção de
normas e princípios. No segundo passo, dá
aos princípios um papel relevante no sis-
tema jurídico, e é isso que o diferencia de
Hart.
São os princípios de direito que de-
vem pautar as decisões dos juízes na apli-
cação do Direito. Os princípios presentes
explicitamente ou implicitamente no Di-
reito, permitem a distinção de argumentos
de princípio e argumentos de política. “Os
argumentos de princípio são argumentos
destinados a estabelecer um direito indivi-
dual; os argumentos de política são argu-
mentos destinados a estabelecer um objeti-
vo coletivo. Os princípios são proposições
que descrevem direitos; as políticas são
proposições que descrevem objetivos”12.
Esses argumentos são utilizados na
aplicação do Direito indistintamente pelo
positivismo jurídico. O que Dworkin pre-
tende é que sejam utilizados apenas os ar-
gumentos de princípio, que respeita o di-
reito moral do indivíduo, mesmo quando
este colide com o interesse de uma maio-
ria. O Direito aplicado se vê pautado a uma
Moral, sem o que não pode ser levado a
sério.
Os princípios pressupõem uma moral
que Dworkin chama de moral jurídica, que
é formada a partir de um consenso entre
os juízes da posição correta, partindo-se do
homem médio daquela população e não da
própria moral do juiz ou de sua particular
visão do mundo. Nas palavras de Dworkin:
(Artigos)
UMA VISÃO DO NEOCONSTITUCIONALISMO...
“Denomino princípio um padrão que deve
ser observado, não porque deve ser obser-
vado, não porque vá promover ou assegu-
rar uma situação econômica, política ou
social considerada desejável, mas porque
é uma exigência da justiça ou equidade ou
alguma outra dimensão da moralidade”13.
Assim definido, os princípios não são
regras que pautam a aplicação das normas,
como sugerem os positivistas na visão de
Dworkin. Os princípios não podem ser con-
fundidos com as normas, pois tem natureza
lógica distintas. As regras se pautam pela
lógica da validade ou do que Dworkin cha-
ma de “lógica do tudo ou nada”, enquanto
os princípios possuem a dimensão do peso
ou importância, e podem conviver com
outros princípios conflitantes. Dworkin
entende que os princípios não são regras
válidas acima do direito, e essa é a diferen-
ça entre o autor estudado e os positivistas,
que também aceitam os princípios dentro
do sistema do direito. Por não serem re-
gras, os princípios são mutáveis e devem
levar em consideração aspectos históricos
e temporais. A importância dos princípios
é dar um padrão moral que proporciona o
respeito aos direitos individuais, ou nas
suas palavras: “igual consideração e res-
peito”.
Os juízes ao aplicar o Direito ao
caso concreto utilizam-se dos princípios,
porém esses são indispensáveis naqueles
casos em que não há solução fácil pela lei,
nos “casos difíceis”, que não raro tratam
de questões constitucionais. Porém o juiz
ao decidir os casos difíceis não tem amplo
poder de discricionariedade, como quer os
positivistas, pois está vinculado aos princí-
pios. Dworkin elabora uma teoria que não
é uma prescrição do que os juízes devem
fazer, mas sim, uma análise de como os
juízes agem. Nesse ponto Dworkin dife-
rencia-se quanto ao método de Kelsen e
também de Rawls.
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
259
O juiz não é um criador de normas.
É uma pessoa que aplica o Direito com
base em critérios pré-estipulados, garan-
tindo ao Direito uma certa segurança e cer-
teza. Essa segurança é reforçada quando
Dworkin enfatiza que: “um juiz que adota
um princípio em um caso deve atribuir-lhe
importância integral nos outros casos que
decide ou endossa, mesmo em esferas de
direito aparentemente não análogas”14.
A preocupação com a segurança do
Direito tem como objetivo evitar o “juiz le-
gislador”. O positivismo entende que esse
juiz é perigoso, pois não é um juiz que foi
eleito pelo povo e com isso não representa
seus interesses. Porém para Dworkin o juiz
que cria normas para aplicá-las em casos
difíceis, está se utilizando de um poder que
não tem. Nas palavras de Dworkin: “O juiz
continua tendo o dever, mesmo nos casos
difíceis, de descobrir quais são os direitos
das partes, e não inventar novos direitos
retroativamente”15.
A tarefa proposta por Dworkin ao
juiz não é menos do que heróica. Seu juiz
bem nominado Hércules “aceita que as leis
têm o poder geral de criar e distinguir di-
reitos jurídicos, e que os juízes têm o de-
ver geral de seguir as decisões anteriores
de seu tribunal ou dos tribunais superiores
cujo fundamento racional, como dizem os
juristas, aplica-se ao caso em juízo”16.
Hércules ao se deparar com um caso
difícil deve elaborar uma “teoria constitu-
cional na forma de um conjunto complexo
de princípios e políticas que justifiquem o
sistema de governo ... Hércules deve de-
senvolver essa teoria referindo-se alterna-
damente à filosofia política e ao pormenor
institucional. Deve gerar teorias possíveis
que justifiquem diferentes aspectos do sis-
tema e testá-las, contrastando-as com a es-
trutura institucional mais ampla. Quando o
poder de discriminação desse teste estiver
exaurido, ele deverá elaborar os conceitos
260
contestados que a teoria êxitosa utiliza”17.
A tarefa de Hércules compreende também
a conciliação do princípio, para todo o sis-
tema de Direito quanto à sua hierarquia.
Os trabalhos a que o juiz está obri-
gado a realizar para bem aplicar o direito,
tornam a tarefa hercúlea, porém o juiz de
Dworkin está muito mais para Ulisses que
para Hércules. Atado aos princípios para
poder proferir sua decisão, o juiz como
Ulisses não pode sucumbir ao canto das
sereias, que o chama para uma decisão que
leve em conta suas próprias concepções,
que seja uma decisão política/ discricioná-
ria. Os positivistas sucumbiram as sereias
por não tamparem seus ouvidos, nem se
atarem ao mastro dos princípios, ao ten-
tar atravessar o perigoso mar do Direito.
O juiz como Ulisses também deve ter seus
olhos vendados, para não criar visões de
seres fantásticos, ou seja, para não criar
direitos.
O juiz assumindo esta postura pro-
posta por Dworkin assegura a observância
à Constituição, pelo que ficou conhecido
na teoria constitucionalista de “judicial re-
view”, oferecendo em última análise um
controle da constitucionalidade. A tarefa de
Hércules não é imposta a todos os juízes,
mas especialmente àqueles que lidam com
casos difíceis, que geralmente são os juízes
da Suprema Corte, pois coube a ela histo-
ricamente velar pela Constituição. Deste
modo a aplicação do Direito fica fadada
em seu último grau às decisões de uma
corte constitucional, que tem forte compo-
nente político, uma vez que seus juízes são
indicados pelo chefe de governo.
Ao restringir a interpretação do juiz
Dworkin adota posição semelhante a de
Kelsen, quando este trata da interpretação
conforme/autência. Dworkin entende que
a Suprema Corte seria o órgão autorizado
a dizer o Direito no seu último grau, fe-
chando com isso as possíveis lacunas do
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Gisele Mascarelli Salgado
sistema jurídico. Kelsen atribui essa juris-
dictio ao órgão aplicador do direito, que
serão as autoridades do Estado. O que os
diferencia é que Kelsen entende que tal
tarefa cria direitos, enquanto Dworkin não
defende essa postura. Porém tanto para o
positivista quanto para seu crítico, o Direi-
to necessita de uma restrição/ampliação de
sentidos que lhe é exterior.
Para Dworkin a tarefa de diminuir a
discricionariedade do juiz ao decidir é dada
pelo método de sua leitura moral. Porém
ao delimitar quem faz a leitura, Dworkin
faz uma restrição dos tipos de interpreta-
ções possíveis não a partir do método, mas
sim na figura do juiz. A restrição propos-
ta pelo método e pela Corte, aumentam
consideravelmente o grau de segurança de
um sistema jurídico, porém pressupõe que
exista uma Corte constitucional instituída
como órgão legitimado a dar o último pa-
recer sobre a Constituição.
Utilizando-se da famosa imagem da
pirâmide hierárquica de competências das
normas jurídicas, amplamente difundida
pelo positivismo, a proposta de Dworkin
está em garantir o sistema jurídico colo-
cando a Corte Constitucional acima do
topo da pirâmide, que do alto olharia por
todo o sistema. Assim a Corte não deixa
de atuar como portadora de argumento de
autoridade, fornecendo os parâmetros de
como aplicar o Direito, através de uma ge-
neralização de sentidos.
No Brasil a função do Supremo Tri-
bunal Federal foi estabelecida de modo
diferente da Corte Constitucional, adotan-
do um sistema misto de controle da cons-
titucionalidade, que migra da inspiração
americana para a inspiração do modelo
austríaco18. José Afonso da Silva chega a
afirmar que o S.T.F., por não ser o único
órgão a decidir questões constitucionais,
não o converte em Corte Constitucional19.
O controle da constitucionalidade à bra-
(Artigos)
UMA VISÃO DO NEOCONSTITUCIONALISMO...
sileira concilia o controle concentrado e
o controle difuso. Esse padrão misto tem
migrado paulatinamente para a predomi-
nância do controle concentrado, mas há
ainda a presença do controle difuso, como
aponta Gilmar Ferreira Mendes20.
Nos padrões que Dworkin apresenta
é difícil pensar o controle constitucional e
o papel do S.T.F., pois ele não figura com
tamanha força de autoridade, assim como
é a Corte norte-americana, para fixar os
sentidos do Direito. Isso porque o próprio
sistema de Direito utilizado no Brasil, não
utiliza em amplo espectro a decisão do
juiz vinculada a um precedente. A Cons-
tituição brasileira é uma constituição que
principalmente normatiza e não uma cons-
tituição de princípios, deste modo é difícil
aplicar a proposta de Dworkin de interpre-
tação moral dos princípios em um sistema
jurídico em que a importância dos princí-
pios começa a ganhar força.
A proposta dos princípios de Dworkin
não se restringe apenas aos juízes, mas
deve ser adotada também pelo governo.
Em obra mais recente Dworkin desenvolve
como alguns dos princípios do individua-
lismo ético garantem uma sociedade me-
lhor através de uma teoria liberal, são eles:
princípio da igual importância e princípio
da responsabilidade especial. Os princí-
pios escolhidos por Dworkin pressupõem
o liberalismo e a democracia implantados
na sociedade.
O governo tem papel fundamental na
busca da igualdade e deve ter um papel ati-
vo. “O primeiro princípio requer que o go-
verno adote leis e políticas que garantam
que o destino de seus cidadãos, contanto
que o governo consiga atingir tal meta, não
dependa de quem eles sejam – seu histórico
econômico, sexo, raça ou determinado con-
junto de especializações ou deficiências.
O segundo princípio exige que o governo
se empenhe, novamente se conseguir, por
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
261
tornar o destino dos cidadãos sensível às
opções que fizeram”21. Para fomentar esses
princípios o governo necessita, portanto de
uma meta governamental bem estruturada
e de uma boa estrutura econômica, social
e cultural, para sua implementação. Des-
te modo Dworkin impõe mais uma tarefa
hercúlea para os governantes.
Outro ponto da teoria de Dworkin
que apresenta dificuldades se pensado nos
termos do Direito brasileiro, é a leitura
moral. Isto porque na Constituição de 1988
há uma ampla gama de direitos protegidos,
inclusive coletivos, e os juízes levam isso
em consideração; não há uma predominân-
cia do direito individual. A leitura moral
também pressupõe um consenso nas deci-
sões dos juízes, para que o juiz ao buscar
pelos princípios, consiga estabelecer a mo-
ralidade jurídica.
A concepção de Dworkin que as pes-
soas têm direitos contra o Estado, é uma
concepção nova no Direito brasileiro, que
em geral é um direito que garante a pro-
teção do Estado. Porém essa é a base do
direito constitucional americano, como
afirma Dworkin: “Nosso sistema constitu-
cional baseia-se em uma teoria moral es-
pecífica, a saber, a de que os homens tem
direitos morais contra o Estado”22. Fica
mais uma vez a questão de se essa teoria
baseada em características tão particulares,
serviria para pensar um país com uma for-
mação diferente.
Há uma série de pressupostos da teo-
ria de Dworkin que não encontram respaldo
no sistema jurídico brasileiro, assim como
em outros sistemas de tradição romana.
Sem dúvida é possível realizar adaptações
e dentro de um âmbito genérico, pensar
alguns conceitos propostos por Dworkin
para superar os problemas do positivismo
jurídico. O que se coloca em questão é se
essas necessárias adaptações, não corrom-
periam a própria teoria de Dworkin, res-
tringindo a possibilidade de utilização.
262
6. Discussão sobre a possibilidade
de uma Teoria Geral do Direito Consti-
tucional em Dworkin
A teoria de Dworkin como foi aponta-
da no item anterior pressupõe que se admita
o sistema da “common law” e de algumas
instituições, como a Corte Constitucional,
nos moldes estabelecidos historicamente
nos Estados Unidos da América. Dworkin
utiliza-se de um método de abordagem do
direito através de uma crítica conceitual
frente à prática do Direito, ou em outras
palavras, “Dworkin destrói o pressuposto
metodológico positivista da separação ab-
soluta entre a descrição e a prescrição”23.
Assim descreve sua realidade jurídica e
acaba por prescrever as mudanças a partir
dessa mesma realidade.
A partir de uma Filosofia do Direito é
possível aceitar com maior facilidade a pro-
posta de Dworkin, pois a sua regionalidade
não compromete de ser uma boa teoria, nem
que seja apenas para a sociedade e o mo-
mento indicados pelo autor. Porém ao tratar
da teoria de Dworkin dentro de uma Teoria
Geral, o aspecto da regionalidade entra em
conflito diante da busca de universalidade
desse campo de estudo. O mesmo ocorre
quando o campo é o da Teoria Geral do Di-
reito Constitucional, mais especificamente
do Neoconstitucionalismo.
Os problemas apontados aqui na obra
de Dworkin não invalidam toda sua obra,
nem pode levar para uma postura descon-
sideração. As dificuldades enfrentadas não
são pequenas e deve-se ter extremo respei-
to, por aquele que se aventurou na guerra
para superar o positivismo. Dworkin pro-
põe uma teoria inovadora com soluções
interessantes, que devem ser levadas em
conta por qualquer jurista.
Como aponta Comanducci, a teoria
de Dworkin apresenta dificuldades quando
afirma que os princípios e a sua aplicação
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Gisele Mascarelli Salgado
no Direito podem aumentar o grau de cer-
teza deste e reduzir a discricionariedade
dos juízes. Porém a teoria de Dworkin ao
enfatizar o papel dos princípios no âmbito
de uma hermenêutica jurídica, pode levar
a busca de outros valores que não a certeza
jurídica, mas que tem importância igual ou
maior, como a adequação do direito, ofe-
recimento de critérios a órgãos inferiores,
etc.24.
As obras de Dworkin apresentam
um núcleo baseado no direito americano
moderno, restringindo assim a possibilida-
de de se pensar em uma Teoria Geral do
Direito Constitucional. Porém se analisa-
da aos olhos de uma Filosofia do Direito,
suas posturas e escolhas não prejudicam
sua teoria, pois esta área não pressupõe um
conhecimento que seja universalizante. O
que foi colocado em dúvida é precisão ao
apontar a obra do autor estudado, como
parte do movimento Neoconstitucionalis-
ta. Dworkin pode ser entendido como um
neoconstitucionalista em uma noção muito
peculiar dessa expressão, ou seja, entender
que suas obras fazem parte dos estudos que
tratam da constituição norte-americana.
Isso somente reforça a tese da necessida-
de de pensar o Direito juntamente com a
Política, pois tratam de temas que são in-
dissociáveis.
7. Considerações Finais
O Neoconstitucionalismo pode ser
entendido como um movimento que re-
pensa o Direito Constitucional, trazendo
novos conceitos para um Direito que luta
para lidar com seus padrões conceituais.
Valores, princípios, conceitos como jus-
tiça, liberdade e igualdade; são utilizados
na tentativa de trazer para o Direito, uma
espécie de freio ou de um contrapeso; em
especial na interpretação.
A dificuldade de um pensar sobre o
Direito atual está na necessidade crescente
(Artigos)
UMA VISÃO DO NEOCONSTITUCIONALISMO...
de lidar com uma complexidade quase in-
controlável e com uma sociedade em mu-
tação acelerada, quase volátil. A perda de
valores e bases em que estavam fundados a
sociedade e o Direito provoca uma falta de
adequação, e conseqüentemente um ruído
estridente nos ouvidos das pessoas. Boa-
ventura Sousa Santos traduziu esse senti-
mento em seu livro “Pela Mão de Alice”,
pois como Alice, somos arrastados para
dentro de um buraco sem fim, em que a
lógica conhecida não ajuda entender o que
ela experimenta.
Esta busca em entender a nova re-
alidade é uma das tarefas dos Neoconsti-
tucionalismos. Enfrentar seus problemas
é encarar o sentimento de angústia que
permeia o homem moderno, enredado em
teorias que não são adequadas a explicar
sua realidade. “A longa experiência do
pensar ocidental parece dar-se conta, nesse
momento, de uma experiência irredutível,
nem pensável nem impensável, de um ocul-
to que não transparece nem como oculto,
de um mistério que não se expressa nem
como mistério, enfim que não fala, apenas,
angustia. E aí se esconderá o desafio e a in-
terrogação do século XXI”25. Esse desafio
foi enfrentado corajosamente por Dworkin
e por outros autores que propõe um novo
jeito de pensar o Direito.
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NOTAS
1
RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. p.
73.
264 Gisele Mascarelli Salgado

2
MEIRELLES TEIXEIRA, J.B. Curso de Direi- 14
DWORKIN, Ronald. Domínio da Vida. p, 204.
to Constitucional. p, 7. 15
DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a
3
MEIRELLES TEIXEIRA, J.B. Curso de Direi- sério. p, 127.
to Constitucional. p, 444. 16
DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a
4
MEIRELLES TEIXEIRA, J.B. Curso de Direi- sério. p, 165.
to Constitucional. p, 7. 17
DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a
5
MEIRELLES TEIXEIRA, J.B. Curso de Direi- sério. P, 167.
to Constitucional. p, 446. 18
MENDES, Conrado Hübner. Controle de
6
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitu- Constitucionalidade e democracia. p, 19.
cional e Teoria da Constituição. p, 1187. 19
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito
7
COMANDUCCI, Paolo. Formas de (Neo) Constitucional Positivo. P, 555.
Constitucionalismo. p, 97. 20
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Funda-
8
COMANDUCCI, Paolo. Formas de (Neo) mentais e Controle da Constitucionalidade. P,
Constitucionalismo. p, 98. 253.
9
COMANDUCCI, Paolo. Formas de (Neo) 21
DWORKIN, R. A virtude soberana: a teoria e
Constitucionalismo. p, 100. a prática da igualdade. p, XVII.
10
KELSEN, Hans. Aplicação. In: Teoria Pura do 22
DWORKIN, R. Levando os Direitos à sério.
Direito. p, 463-473. p, 231.
11
COMANDUCCI, Paolo. Formas de (Neo) 23
CALSAMIGLIA, Albert. Introdução. In: De-
Constitucionalismo. p, 101. rechos en Serio. P, 8.
12 DWORKIN, R. Levando os Direitos à sério. 24
COMANDUCCI, Paolo. Formas de (Neo)
p, 141. Constitucionalismo. p, 108.
13
DWORKIN, R. Levando os Direitos à sério. 25
FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Estudos de Fi-
p, 36. losofia do Direito. p, 132.

Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1 (Artigos)

 265

Hermenêutica Constitucional, Democracia e

Reconhecimento: desafios da teoria da constituição
contemporânea*
Constitutional Hermeneutic, Democracy and Recognition:
challenges of contemporary constitution theory

Giovani Agostini Saavedra**

Recebido para publicação em agosto de 2005

Resumo: Este artigo procura apresentar os desafios e as tarefas do Constitucionalismo Contempo-

râneo. Com base nas teorias de Ronald Dworkin, Jürgen Habermas e Axel Honneth, o autor preten-
de demonstrar que a hermenêutica, a democracia e o reconhecimento não podem ser vistos como
conceitos ou áreas de estudo e pesquisa separadas e sim como interdependentes. Indiretamente,
portanto, procura-se mostrar que esta forma complexa de compreensão do fenômeno jurídico é o
desafio do constitucionalismo contemporâneo.
Palavras-chave: Democracia. Hermenêutica. Reconhecimento.

Abstract: This paper aims at presenting the challenges and tasks of contemporary constitutional-
ism. Based on Ronald Dworkin, Jürgen Habermas and Axel Honneth theories, the author intends
to show that hermeneutics, democracy and recognition can’t be seen as separate study and research
areas but as interdependent ones. Therefore, the author tries to show, indirectly, that this approach
to constitutional phenomenon is the main issue regarding contemporary constitutionalism.
Key Words: Democracy. Hermeneutics. Recognition.

1. Introdução ralismo estão centradas basicamente na

O pano de fundo teórico do debate in-
ternacional contemporâneo sobre constitu-
cionalismo é formado basicamente a partir
de dois confrontos teóricos em particular:
(1) Comunistarismo e Liberalismo e (2)
Precommitment and the Paradox of Demo-
cracy que também é denominado com os
termos: Constitutionalism and Democracy
(Elster/Slagstad, 1988). Ao se posicionar
perante este debate Habermas mostra que
as diferenças entre comunitarismo e libe-
forma como essas posições concorrentes
compreendem o processo democrático de
formação da vontade e da esfera pública.
Por outro lado Habermas procura mostrar
que o aparente conflito entre democracia e
constitucionalismo não passa de aparência
de conflito. Na verdade ambos estão ins-
trinsecamente interligados em função da
conexão interna entre Estado de direito e
democracia (Habermas, 1999: 277 e 293).
As conseqüências de uma ousada posição

* Agradeço ao meu orientador prof. Dr. Phil. Axel Honneth, ao professor Dr. Christopher Zurn (University of Kentucky - USA)
e ao professor Dr. Heikki Ikäheimo (Univeristy of Jyväskylä - Finlândia) pelas valiosas sugestões que foram fundamentais para
a realização deste artigo.
** Professor da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS) e da Universidade do Vale do Rio dos Sinos
(UNISINOS). Atualmente recebeu uma licença temporária de suas atividades docentes, em função do recebebimento de uma
bolsa do órgão alemão de estímulo à pesquisa Deutscher Akademischer Austauschdienst (DAAD) e está na Alemanha desenvol-
vendo o seu doutorado na universidade Johann Wolfgang Goethe – Universität Frankfurt am Main (Alemanha) sob orientação
do professor Dr. Dr. Phil. Axel Honneth.

(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1

266
como essa não foram ainda adequada-
mente testadas na teoria da Constituição.
O presente artigo pretende, então, em um
primeiro momento (2 e 3) apresentar este
debate contemporâneo a partir da discus-
são entre Dworkin e Habermas, princi-
palmente, procurando delimitar e atribuir
novo papel e nova função à hermenêutica
constitucional e à democracia.
Parece-me, porém, que enquanto, por
um lado, a teoria habermasiana avança no
sentido de uma melhor compreensão do
vínculo entre democracia e direito, por ou-
tro, ao centrar seus esforços nas condições
de uma teoria procedimental comunicativa,
essa teoria esvazia de tal forma a sua com-
preensão material e ética dos direitos fun-
damentais que eles passam a não estar em
condições de proteger a formação da perso-
nalidade e da autonomia dos cidadãos. Com
a intenção de suprir este déficit surgiu no
âmbito da filosofia social atual a teoria de
reconhecimento que se tornou internacio-
nalmente conhecida principalmente pelos
trabalhos de Charles Taylor (Taylor, 2000)
e das Tanner-Lectures de Axel Honneth
e Nancy Fraser (Fraser e Honneth, 2003).
Esta teoria parece levar a sério a crítica ha-
bermasiana da visão liberal e comunitaris-
ta de direito e democracia sem ao mesmo
tempo abdicar de um pano de fundo ético.
De uma forma indireta, portanto, pretendo
com este artigo sugerir um terceiro âmbito
de pesquisa da Teoria da Constituição que
poderia trazer elementos teóricos adequa-
dos para uma melhor compreensão do fenô-
meno jurídico-consitucional a partir de uma
análise imanente da teoria de Axel Honneth,
a saber, o estudo das relações sociais de re-
conhecimento e sua relação com os direitos
fundamentais (4).
2. O tipo de interpretação constitucional
contemporâneo: o método Hércules
Dworkin usa como recurso argumen-
tativo para explicar a sua teoria da inter-
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Giovani Agostini Saavedra
pretação constitucional a idéia de um ju-
rista de capacidade, sabedoria, paciência e
sagacidade sobre-humanas, a quem chama
de Hércules (Dworkin, 1978: 105). Hércu-
les aparece pela primeira vez na obra de
Dworkin, no artigo Casos Difíceis (“hard
cases”) (Dworkin, 1978: 81-130) tendo
como rival o juiz Herbert, que aceita a teo-
ria da decisão judicial e se propõe a aplicá-
la em suas decisões (Dworkin, 1978: 125).
Hércules aparece novamente no livro “O
Império do Direito” (“Law’s Empire”) ten-
do como rival o juiz Hermes que defende a
interpretação das leis conforme a intenção
do legislador (Dworkin, 1986).
Dworkin utiliza este artifício para
explicar, passo a passo, como deveria
acontecer toda a prática interpretativa. De
qualquer forma, Dworkin reconhece que
um juiz real não poderia realizar sua tarefa
da mesma forma que Hércules, mas pro-
põe que ele seja um exemplo a ser seguido
(Dworkin, 1978: 129-30). Dworkin supõe
que Hércules seja juiz de alguma jurisdição
norte-americana representativa. Considera
que ele aceita as principais regras não con-
troversas que constituem e regem o direito
em sua jurisdição. Em outras palavras, ele
aceita que as leis têm o poder geral de criar
e extinguir direitos jurídicos, e que os juí-
zes têm o dever geral de seguir as decisões
anteriores de seu tribunal ou dos tribunais
superiores, cujo fundamento racional apli-
ca-se ao caso em juízo (Dworkin, 1978:
105): “[Hércules] Utiliza seu próprio juízo
para determinar que direitos têm as partes
que a ele se apresentam. Quando esse juízo
é emitido, nada resta que se possa submeter
a suas convicções ou à opinião pública.(...)
Contudo, quando Hércules fixa direitos ju-
rídicos, já levou em consideração as tradi-
ções morais da comunidade, pelo menos do
modo como estas são capturadas no conjun-
to do registro institucional que é sua função
interpretar” (Dworkin, 2002: 196).
(Artigos)
HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL
Para Hércules, o direito real con-
temporâneo consiste nos princípios que
proporcionam a melhor justificativa dis-
ponível para as doutrinas e dispositivos do
direito como um todo. Ele guia sua inter-
pretação pelo princípio da integridade na
prestação jurisdicional, que o força a ver,
na medida do possível, o direito como
um todo coerente e estruturado (Dworkin,
1986: 373). Hércules deve descobrir a sé-
rie coerente de princípios capaz de justifi-
car a história institucional de um determi-
nado sistema de direitos, do modo como é
exigido pela eqüidade e deve ampliar sua
teoria de modo a incluir a idéia de que uma
justificação da história institucional pode
apresentar uma parte dessa história como
um erro (Dworkin, 1978: 121).
O caso “saiu darter” tem em sua ori-
gem uma lei. A sua decisão depende da
melhor interpretação da lei, a partir de um
texto legislativo específico. Entretanto, em
muitos casos, o direito dos E.U.A. não se
fundamenta em uma lei, mas em decisões
anteriores tomadas por tribunais. Esses ca-
sos são chamados pela doutrina norte-ame-
ricana de “common-law cases” (Dworkin,
1986: 238)1. Nesses casos, o pleiteante
(“plaintiff”) do caso argumenta que o juiz
do seu caso deve seguir as normas estabe-
lecidas nesses casos anteriores, os quais, se-
gundo alega, exigem um veredicto que lhe
seja favorável (Dworkin, 1986: 23-24).
Juristas britânicos e norte-ameri-
canos falam da doutrina do precedente
(“doctrine of precedent”), segundo a qual
decisões de casos anteriores muitos seme-
lhantes a novos casos devem ser repetidas
nestes últimos. Há, contudo, uma distinção
entre os juristas (Dworkin, 1986: 24-25):
(a) doutrina estrita: obriga os juízes a se-
guir decisões anteriores de alguns outros
tribunais, em geral superiores, mesmo
acreditando que essas decisões estão er-
radas. Os juízes norte-americanos negam
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
267
que os tribunais de hierarquia comparável
tenham essa obrigação e a maioria dos ju-
ristas americanos pensa que os tribunais
federais inferiores são absolutamente obri-
gados a seguir as decisões já tomadas pela
Suprema Corte, mas esse ponto de vista é
contestado por alguns; (b) doutrina atenu-
ada: exige apenas que o juiz atribua algum
peso a decisões anteriores sobre o mesmo
problema, e que ele deve segui-las a menos
que as considere erradas o bastante para
modificar a presunção inicial a seu favor.
As diferenças de opinião entre essas dou-
trinas explicam por que certos processos
são polêmicos. Num mesmo caso, diferen-
tes juízes podem divergir sobre o ponto de
serem, ou não, obrigados a seguir alguma
decisão tomada no passado, envolvendo a
mesma questão de direito com que se de-
pararam no momento. Qualquer que seja o
ponto de vista dos advogados sobre a na-
tureza e a força do precedente, a doutrina
somente se aplica a decisões passadas que
apresentem suficiente semelhança com
o caso atual para serem consideradas, no
dizer dos advogados: “pertinentes” (“in
point”). O contrário de “pertinente” seria
o tipo de caso chamado de “discriminável”
(“distinguishable”), ou seja, um caso que
seja diferente do caso atual em algum as-
pecto que isenta da aplicação da doutrina
do precedente. Às vezes o debate se limita
a discutir se os casos são pertinentes (“in
point”) ou “discrimináveis” (Dworkin,
1986: 24-26).
O caso “McLoughlin” é um típico
“common-law case”. Para entender me-
lhor os argumentos utilizados neste caso,
é necessário saber que os juízes britânicos
e norte-americanos seguem um princípio
jurídico (“common-law principle”) que
considera as pessoas que agem com ne-
gligência responsáveis somente por danos
razoavelmente previsíveis, causados a ter-
ceiros, danos que uma pessoa sensata po-
268
deria antever se refletisse sobre a situação
(Dworkin, 1986: 26). O marido e os quatro
filhos da Sra. “McLoughlin” foram feridos
em um acidente de carro na Inglaterra. Ao
ser avisada, foi ao hospital, teve um colap-
so, e mais tarde processou os envolvidos,
exigindo indenização por danos morais. O
seu advogado chamou a atenção para várias
decisões anteriores dos tribunais ingleses
que sustentavam as suas teses. Em todos
esse casos, porém, o pleiteante viu o aciden-
te acontecer ou ali chegou logo em seguida.
O advogado da Sra. “McLoughlin” utilizou
esses casos como precedentes, ou seja, de-
cisões que haviam incorporado ao direito a
norma jurídica segundo a qual pessoas na
situação dela têm o direito a serem indeni-
zadas (Dworkin, 1986: 23-24).
O caso em tela é um exemplo da si-
tuação descrita anteriormente: o debate
se limitou em definir se o fato de a Sra.
“McLoughlin” não ter presenciado o fato
tornava o precedente discriminável (“dis-
tinguishable”) ou não, e por conseqüência
se a doutrina do precedente se aplicava ao
caso (Dworkin, 1986: 26-29): (a) na pri-
meira instância (“the trial judge”) o juiz foi
obrigado, em virtude da doutrina do pre-
cedente, a admitir que dar indenização por
dano moral a parentes próximos que esta-
vam na cena do acidente era razoavelmen-
te previsível, porém entendeu que a Sra.
McLoughlin não tinha direito por ter visto
os resultados do acidente mais tarde, ou
seja, ele julgou que poderia fazer uma dis-
tinção (distinguish) entre os supostos pre-
cedentes; (b) no tribunal de apelação (“the
Court of Appeal”) foi confirmada a decisão
do juiz de primeira instância, mas com um
argumento diferente: era razoavelmente
previsível que uma mãe, após incidente,
fosse ao hospital e sofresse um colapso
emocional. Esse tribunal discriminou os
precedentes por uma razão diversa, por
uma razão de política judiciária, ou seja,
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Giovani Agostini Saavedra
se esse Tribunal decidisse favoravelmente,
haveria um incentivo a processos de dano
moral; (c) câmara dos lordes (“House of
Lords”): revogou a decisão do Tribunal de
Apelação e ordenou novo processo. Não
foi considerado razoável o argumento de
política judiciária; Para Dworkin, o direito
como integridade (“law as integrity”), num
caso de direito consuetudinário (“common-
law case”) como o “McLoughlin”, pede ao
juiz que se considere como um autor na ca-
deia do direito consuetudinário (“as an au-
thor in the chain of common law”). Deve
considerar as decisões judiciais passadas
como parte de uma longa história que ele
precisa interpretar e continuar, mesmo que
tratem apenas de problemas afins.
Dworkin, como já vimos, traça uma
distinção entre as duas dimensões princi-
pais desse juízo interpretativo: (a) adequa-
ção e (b) justificação. Assim, a atividade
pós-interpretativa do juiz (sentença) deve
ser extraída de uma interpretação que se
adapte aos fatos anteriores e os justifique.
Porém, o direito, a exemplo da literatura,
apresenta uma interação complexa entre
essas duas dimensões. Hércules, então, é
chamado para executar a tarefa de expor
essa complexa estrutura da interpretação
jurídica (Dworkin, 1986: 238-39).
Hércules deve formar sua própria
opinião sobre o problema. O método Hér-
cules começa por formular diversas hipó-
teses que correspondem à melhor interpre-
tação dos casos precedentes mesmo antes
de tê-los lido (Dworkin, 1986: 240): (1)
somente há direito à indenização nos casos
de lesão corporal; (2) as pessoas somente
têm direito à indenização por danos morais
sofridos na cena de um acidente; (3) as pes-
soas devem ser indenizadas por danos mo-
rais quando a prática de exigir indenização
beneficiasse o princípio utilitarista; (4) as
pessoas têm direito à indenização por qual-
quer dano que seja conseqüência direta de
(Artigos)
HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL
uma conduta imprudente, ainda que im-
provável ou imprevisível que tal conduta
viesse a resultar em tal dano; (5) as pessoas
têm direito moral à indenização por danos
morais ou físicos que sejam conseqüência
de uma conduta imprudente, apenas quan-
do esse dano for razoavelmente previsível
pelo agente; (6) as pessoas têm direito mo-
ral à indenização por danos razoavelmente
previsíveis, desde que a sentença não im-
ponha encargos financeiros pesados e des-
trutivos ao agente imprudente.
Hércules rechaça de plano a hipóte-
se primeira (1) por ser flagrantemente in-
compatível com a história legislativa dos
precedentes. As hipóteses (2) e (3) não
enunciaram nenhum princípio da justi-
ça (“justice”), eqüidade (“fairness”) ou
devido processo legal (“procedural due
process”), exigência do direito como in-
tegridade, portanto não devem ser aceitos
da mesma forma. Ademais, para Dworkin,
os juízes devem tomar suas decisões sobre
o “common law” com base em princípios,
não em “políticas” (“policies”).
Dworkin afirma que os juízes não
têm liberdade para elaborar regras de res-
ponsabilidade não reconhecidas anterior-
mente por outros precedentes, esta é uma
prerrogativa do legislador. Não se adapta
à idéia de comunidade de princípios o ar-
gumento de que um juiz tenha autoridade
para responsabilizar por danos pessoas que
agem de modo que nenhum dever legal
impeça sua conduta. As demais interpreta-
ções (4), (5) e (6), em princípio, parecem
aptas a passar muito bem nas provas ini-
ciais (Dworkin, 1986: 242-44).
Na próxima etapa, Hércules deve se
perguntar se alguma dessas três deve ser
excluída por incompatibilidade com a to-
talidade da prática jurídica de um ponto
de vista mais geral. Deve confrontar cada
interpretação com outras decisões jurídi-
cas do passado, para além daquelas que
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
269
envolvem danos morais. O juiz que aceita
o direito como integridade deve procurar
argumentos que justifiquem a rede jurídica
como um todo. Porém um juiz verdadeiro
só poderá imitar Hércules até certo ponto,
pois sua possibilidade de pesquisa a pre-
cedentes é limitada (Dworkin, 1986: 245).
Hércules conclui seus trabalhos e declara
que, após um minucioso exame de todos
os aspectos da questão, a melhor interpre-
tação é a (5). Entretanto, admite que se ba-
seou em sua própria opinião de que esse
princípio é melhor – mais eqüitativo e justo
– do que qualquer outro que seja aceitável
segundo o que ele considera ser o critério
de adequação apropriado (Dworkin, 1986:
258-59).
Dworkin utiliza uma série de exem-
plos para demonstrar o método Hércules
no caso de interpretação da lei. Como, po-
rém, o objetivo do presente trabalho não
é esgotar as categorias de interpretação da
teoria de Dworkin e sim, apenas, situar a
questão da legitimidade, se apresentará o
“método Hércules” com base em um único
exemplo o caso “Tenesse Valley Authority
vs. Hill”, também chamado: caso do “snail
darter” (Dworkin, 1986: 20-23 e 313-47).
A escolha deste caso teve como argumento
decisivo o fato de que neste, mais do que
nos outros, fica clara a amplitude dos po-
deres que Dworkin entende que o juiz deve
ter.
Em 1973, durante um grande período
de preocupação nacional com a preserva-
ção das espécies, o Congresso dos Estados
Unidos promulgou a lei das espécies ame-
açadas. O ministro do Interior passou, com
a promulgação desta lei, a ter poderes para
designar as espécies que, em sua opinião,
estariam correndo risco de extinção devido
à destruição de seus “habitats”. Todos os
órgãos e departamentos do governo esta-
vam obrigados a tomar as medidas neces-
sárias para assegurar que as ações autori-
270
zadas, financiadas ou executadas por eles
não ponham em risco a continuidade de
tais espécies ameaçadas.
Um grupo de defesa da ecologia do
Tennessee vinha se opondo aos projetos de
construção de uma barragem da adminis-
tração do vale do Tennessee, não devido
a alguma ameaça às espécies, mas porque
esses projetos estavam alterando a geo-
grafia da área. Esse grupo descobriu que
uma barragem quase concluída (que já
tinha consumido mais de cem milhões de
dólares) ameaçava destruir o único habi-
tat do “snail darter”, um peixe de 7,5 cm,
que segundo Dworkin, “é destituído de
beleza, interesse biológico ou importância
ecológica especiais” (Dworkin, 1999: 26).
Conseguiram, então, convencer o ministro
a incluir este peixe entre as espécies amea-
çadas de extinção de forma que a barragem
teve sua construção suspensa. A adminis-
tração do vale argumentou que a lei se re-
feria ao início de projetos e não a projetos
que estão quase concluídos.
Antes de analisar o caso, segundo o
método Hércules, Dworkin enfrenta o que
considera uma objeção fundamental con-
tra a sua teoria: que Hércules não deve se
guiar por suas opiniões pessoais pelo sim-
ples fato de que esta conduta desconhece
o princípio de que o juiz deve se guiar pe-
las opiniões, intenções do legislador. Para
enfrentar essas objeções, Dworkin cria a
figura do juiz Hermes que: “[...] é quase
tão arguto quanto Hércules e igualmente
paciente, e também aceita o direito como
integridade assim como aceita a teoria da
intenção do locutor na legislação. Acredita
que a legislação é comunicação, que deve
aplicar as leis descobrindo a vontade comu-
nicativa dos legisladores, aquilo que eles
estavam tentando dizer quando votaram a
favor da Lei das Espécies Ameaçadas, por
exemplo. Já que Hermes é autoconsciente
em tudo que faz, irá dar-se tempo para re-
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Giovani Agostini Saavedra
fletir sobre cada uma das escolhas que terá
de fazer para colocar em prática a teoria da
intenção do autor” (Dworkin, 1999: 382).
Dworkin se valerá de Hermes para
provar que a teoria da intenção do legis-
lador não se sustenta, principalmente, sob
um viés de análise realista do processo le-
gislativo, que evidencia o fato de que não
temos como identificar quem a representa.
Devemos considerar como representantes
da intenção do legislativo: os parlamen-
tares que votaram a favor ou aqueles que
votaram contra o projeto? Os lobistas, as
pessoas que mandaram cartas aos parla-
mentares, o Presidente que assinou o pro-
jeto, ou os funcionários que elaboraram o
projeto inicial? Dworkin aprofunda essas
críticas com argumentos psicológicos que
tornam a empreitada do juiz Hermes mais
complexa, pois não temos como identificar
qual é realmente a intenção de uma pes-
soa. Hermes, então, acaba, por força des-
cobrindo que deve aceitar os métodos que
inicialmente descartou, ou seja, aqueles
elaborados e aplicados pelo juiz Hércules
(Dworkin, 1986: 317-337) e nesse ponto:
“Podemos deixar Hermes. Seu novo méto-
do precisa de uma minuciosa elaboração,
mas ela não será feita por ele, uma vez que
se tornou gêmeo de Hércules” (Dworkin,
1986: 337).
Hércules entende que as leis preci-
sam ser lidas de algum modo que decorra
da melhor interpretação do processo legis-
lativo como um todo. Para ler a lei Hér-
cules, usa, em grande parte, as mesmas
técnicas de interpretação que utiliza para
decidir casos de “common law”. Tratará
o Congresso como um autor anterior a ele
na cadeia do direito, embora um autor com
poderes e responsabilidades diferentes dos
seus e, fundamentalmente, vai encarar seu
próprio papel como o papel criativo de
um colaborador que continua a desenvol-
ver, do modo que acredita ser o melhor,
(Artigos)
HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL
o sistema legal iniciado pelo Congresso
(Dworkin, 1986: 313). Ele irá se pergun-
tar qual interpretação da lei mostra mais
claramente o desenvolvimento político
que inclui e envolve essa lei. Seu ponto de
vista sobre como a lei deve ser lida depen-
derá em parte daquilo que certos congres-
sistas disseram ao debatê-la. Mas depen-
derá, por outro lado, da melhor resposta a
dar a determinadas questões políticas, por
exemplo: até que ponto o Congresso deve
submeter-se à opinião pública em questões
do tipo do caso em tela, e se seria absurdo,
em termos políticos, proteger uma espécie
que, na opinião de Dworkin, é tão insigni-
ficante à custa de tanto capital (Dworkin,
1986: 313).
Esse é o ponto crucial da descrição
do método Hércules que nos levou a esco-
lher este exemplo. Quando Dworkin fala
da distinção entre princípio e “política”
(“policy”), ele diz que o juiz não poderá se
guiar por argumentos de “política” somen-
te de princípio (em sentido estrito). Porque
então, neste caso, Dworkin aceitou que
Hércules utilizasse um argumento de políti-
ca para fundamentar sua decisão? Dworkin
responde da seguinte forma: “Como a de-
cisão política que Hércules está agora in-
terpretando é uma lei, e não uma série de
decisões judiciais do passado, as questões
de política são pertinentes a sua decisão
sobre quais direitos se devem considerar
terem sido criados pela lei” (Dworkin,
1999: 378, nota de rodapé 1). Logo, quan-
do Hércules interpretar uma lei, ele poderá
utilizar argumentos de política para deter-
minar quais os direitos devem ter sido cria-
dos por lei. Inclusive ele precisa apoiar-se
em seu próprio julgamento ao responder a
tais questões, sem dúvida, não por pensar
que suas opiniões sejam automaticamente
corretas, “mas porque ninguém pode res-
ponder de modo conveniente a nenhuma
questão, a menos que confie, no nível mais
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
271
profundo, naquilo que acredita” (Dworkin,
1986: 314). A partir de Dworkin, se pode
observar que o juiz acaba decidindo ques-
tões de justiça social em função da juridi-
ficação das relações sociais. Porém essas
questões acabam sendo decididas pelo juiz
de forma individual com base nas suas
concepções de forma de vida para uma
determinada comunidade. Ainda que ele
procure reconstruir uma comunidade ideal,
essa reconstrução é sempre a expressão da
opinião de um indivíduo.
Dworkin aplica este método, o mé-
todo Hércules, ainda, à interpretação cons-
titucional. Em linhas gerais, o seu método
aqui segue passos semelhantes àqueles
já explanados. Hércules é guiado por um
senso de integridade constitucional. Ten-
ta trazer o histórico constitucional em sua
melhor luz e seus argumentos se baseiam
em suas próprias convicções sobre justiça
e eqüidade e na correta relação entre elas
(Dworkin, 1986: 397-98). Hércules, po-
rém, não é um historicista, nem defende
alguma idéia de direito natural. Ele não
acha que a Constituição é apenas o que de
melhor produziria a teoria da justiça e da
eqüidade abstratas como uma teoria ideal.
Acredita, porém, que a Constituição norte-
americana consiste na melhor interpreta-
ção possível da prática e do texto constitu-
cionais norte-americanos como um todo, e
seu julgamento sobre qual é a melhor inter-
pretação é sensível à grande complexidade
das virtudes políticas subjacentes a esta
questão. No que são pertinentes à questão
da soberania, seus argumentos agregam a
convicção popular e a tradição nacional
(Dworkin, 1986: 398-99). Hércules rejeita
a idéia, que entende ser rígida, de que os
juízes devem subordinar-se às autoridades
eleitas, independentemente da parte do sis-
tema constitucional em questão. Entende
que a interpretação de algumas disposições
inclui a proteção da democracia, porém en-
272
tende que outras disposições defendem o
indivíduo e a minoria da vontade da maio-
ria. Ao decidir estas disposições, não irá
ceder ao que os representantes da maio-
ria considerarem o que é certo (Dworkin,
1986: 398-99). Quando as questões em
jogo forem, fundamentalmente, questões
de políticas (“policies”) e não de princí-
pios (“principles”), Hércules se recusa a
substituir a decisão do legislador pela sua.
Se os argumentos tratarem das melhores
estratégias quanto a satisfazer inteiramen-
te o interesse coletivo por meio de metas,
tais como prosperidade, a erradicação da
pobreza ou o correto equilíbrio entre eco-
nomia e preservação. Nos momentos em
que Hércules declara a inconstitucionali-
dade de alguma lei ou ato o faz a serviço
de seu julgamento mais consciencioso so-
bre o que é a democracia e a Constituição,
levando em consideração que ela é a mãe
e guardiã da democracia (Dworkin, 1986:
398-400).
Dworkin apresenta ainda um argu-
mento que rejeita a concepção que ele o
chama de argumento da democracia. Este
consiste na idéia de que as decisões políti-
cas devem ser tomadas por pessoas eleitas
pelo povo. Este argumento inclui no seu
conceito de decisão política tanto a idéia
de princípio em sentido estrito quanto à
de política (“policy”). Portanto não seriam
consideradas corretas as decisões de um
juiz que recorresse a argumentos de prin-
cípio, muito menos aquelas que recorres-
sem a argumentos de política (“policy”).
Dworkin entende, porém, que o apelo à de-
mocracia somente vale se apelamos para a
premissa cética: “Esse simples apelo à de-
mocracia é bem-sucedido quando se aceita
a premissa cética. Sem dúvida, se as pes-
soas não têm direitos contra a maioria e se
a decisão política não vai além da questão
de saber que preferências serão dominan-
tes, então a democracia realmente oferece
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Giovani Agostini Saavedra
uma boa razão para se deixar essa decisão
ao encargo de instituições mais democrá-
ticas do que os tribunais, mesmo quando
essas instituições fizerem escolhas que os
próprios juízes detestem” (Dworkin, 2002:
219-20). Dworkin aplica então ao argu-
mento democrático as mesmas objeções
que fez aos métodos psicológicos e semân-
ticos para então concluir que o juiz deve
se perguntar sobre quais princípios poderia
presumir que um legislador endossou ao
votar a favor da lei, de modo que a decisão
num caso controverso pudesse ser gover-
nada por esses princípios: “Se apenas um
conjunto de princípios for compatível com
a lei, então um juiz que siga a concepção
centrada nos direitos deve aplicar esses
princípios. Se mais de um é compatível, a
questão de qual interpretação decorre mais
“naturalmente” da lei como um todo exige
uma escolha entre maneiras de caracteri-
zar a lei que reflita a própria moralidade
do juiz” (Dworkin, 2001: 25). Aqui não
fica claro o que Dworkin pretende afirmar
com “mais naturalmente” ou ainda com a
expressão “que reflita a própria moralidade
do juiz”. Entretanto Dworkin não fornece
mais elementos para uma interpretação
mais precisa. Dworkin critica ainda o ar-
gumento democrático sob dois prismas
(a) o da exatidão e (b) o da (eqüidade): (a)
ele se pergunta se é razoável que se pen-
se que uma decisão legislativa tem maior
probabilidade de ser mais exata que uma
decisão judicial. E ele mesmo responde di-
zendo que não. Segundo Dworkin há mais
argumentos no sentido de se perceber que
os juízes têm maiores técnicas e preparo
para dar respostas certas do que os legisla-
dores ou a massa de cidadãos que elegem
os legisladores. Os legisladores estão mais
vulneráveis a pressões que os juízes e, por-
tanto, gozam de uma posição institucional
mais segura para fundamentar suas deci-
sões, questões sobre direitos (Dworkin,
(Artigos)
HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL
2001: 26-27). (b) há razões de eqüidade
além das razões de exatidão. O legislativo
dificilmente tomará uma decisão contrária
a um setor influente politicamente, já o ju-
diciário não tem essa pressão direta, tendo
em vista que os setores da sociedade não
podem “se vingar” do juiz, não votando
nele. Por decorrência, Dworkin entende
que se pode afirmar que há mais chances
de um juiz agir de forma equânime do que
o legislador. Dworkin sustenta finalmente
que aqueles que defendem o argumento
democrático falham porque supõem que
o público faz distinção entre as decisões
políticas tomadas pelo legislativo e aque-
las tomadas pelos tribunais, e acreditam
que as primeiras são legítimas e as outras
não. Ele entende que o senso público de
ilegitimidade desapareceria se os juristas e
outras autoridades reconhecessem que tais
decisões são compatíveis com a democra-
cia e o Estado de direito constitucional.
Para Dworkin todos os temas são
propostos de acordo com o filtro de um
procedimento argumentativo em que o juiz
tem um papel central. A idéia luhmannia-
na de sistema autopoiético acaba tendo
Dworkin como um grande aliado, pois,
a partir da teoria de Dworkin, se percebe
que direito é o que o juiz considera um
meio adequado a um fim. Este meio, por
sua vez, somente é direito se o juiz realiza
a sua determinação dentro da sua compe-
tência, ou seja, somente enquanto juiz de
direito ele pode determinar no caso con-
creto o direito (Luhmann, 1997: 203 e ss.).
Hércules seria, portanto, o símbolo da ine-
vitabilidade da liberdade de interpretação
judicial – quando não da geração do direito
pelo juiz. Hércules é um exemplo de que,
na teoria de Dworkin, o juiz interpreta o
papel central. Mais do que isso, o juiz atua
como um intérprete, não só da lei, mas do
“ethos” de uma comunidade de princípios.
Dworkin sustenta uma espécie de interpre-
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
273
tação judicial monológica a partir da qual
definir os princípios e as formas de vida de
uma comunidade não é tarefa de uma es-
fera pública, de um debate público em que
todos os atingidos possam se manifestar e
se entender ao mesmo tempo como desti-
natários e autores das leis2.
3. Hermenêutica constitucional e o papel
da democracia: a crítica habermasiana
ao método Hércules
A tensão entre facticidade e valida-
de é imanente ao direito e se manifesta no
âmbito da jurisdição como tensão entre
o princípio da segurança jurídica e o da
pretensão de tomar decisões corretas. Ao
princípio de segurança jurídica estão aco-
plados os problemas de justificação ou va-
lidade e aplicação da ordem jurídica. Se,
de um lado, ele exige que as decisões jurí-
dicas sejam tomadas de forma consistente
no quadro da ordem jurídica estabelecida
(aplicação), de outro, a pretensão à legiti-
midade da ordem jurídica implica decisões
justificadas racionalmente (justificação ou
validade). O problema está em como cor-
relacionar esses dois momentos da decisão
judicial, ou em outras palavras: garantir
simultaneamente a segurança jurídica e a
correção.
Habermas reconstrói a opinião de
Dworkin como uma tentativa de solução
deste problema. Em um primeiro momen-
to, Habermas tenta precisar a tese que
Dworkin sustenta acerca da relação do di-
reito com a moral. Dworkin entende que o
direito positivo assimilou inevitavelmente
conteúdos morais. Habermas aceita esta
tese, mas a reconstrói segundo a teoria dis-
cursiva do direito, ou seja, o direito entra
em contato com a moral através do proces-
so de formação democrática da legislação.
Para melhor compreensão do argumento
do autor, deve-se relembrar que Habermas
sustenta o argumento de que na sociedade
274
moderna se atingiu o nível de fundamen-
tação pós-tradicional, logo a separação to-
tal entre direito e moral deve estar sempre
pressuposta (Habermas, 1998: 250 e 256).
Nesse sentido sua posição se asse-
melha muito com a de Niklas Luhmann.
Os conteúdos morais são reconstruídos
na forma de equivalentes funcionais para
o sistema jurídico (Neves, 1996: 95). No
caso de Dworkin, isso significa dizer que
os conteúdos morais se transformam em
princípios. A diferença entre a posição de
Luhmann e Habermas está no fato de que
Habermas sustenta que a moral como me-
dida para o direito correto tem seu lugar
“na formação política da vontade do legis-
lador e na comunicação política da esfera
pública” (Habermas, 1997: 256). Logo, di-
ferentemente de Luhmann, Habermas es-
tabelece uma relação entre a formação dis-
cursiva do direito e sua justificação como
critério para decisões. A legislação depen-
de de uma produção legítima do direito.
Por isso que no âmbito da aplicação não se
pode sustentar uma fundamentação “moral
de decisões”. Na verdade, pouco “importa
o modo como Dworkin entende a relação
entre direito e moral: sua teoria exige uma
compreensão deontológica de pretensões
de validade jurídicas” (Habermas, 1997:
256). Ou seja, a teoria de Dworkin, na di-
mensão de aplicação do direito, deve-se
curvar às exigências do código binário do
direito: “O discurso jurídico é independen-
te da moral e da política, porém somente
no sentido de que também os princípios
morais e as finalidades políticas podem
ser traduzidos para a linguagem neutra
do direito e engatadas no código jurídico.
Entretanto, por trás dessa uniformidade
do código oculta-se um complexo senti-
do de validade do direito legítimo, o qual
explica porque, no caso de decisões sobre
princípios, os discursos jurídicos admitem
argumentos de origem extralegal, portanto
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Giovani Agostini Saavedra
considerações de tipo pragmático, ético e
moral, introduzindo-os em argumentos ju-
rídicos” (Habermas, 1997: 257).
A partir desse prisma Habermas
sustenta que Dworkin captou “o nível de
fundamentação pós-tradicional do qual
o direito positivo depende” (Habermas,
1997: 259). Essa concepção que Habermas
utiliza para caracterizar a fundamentação
do direito moderno por vezes parece retor-
nar à idéia luhmanniana de que na socie-
dade moderna o sistema jurídico se dife-
renciou por completo dos outros sistemas.
De fato, no nível de aplicação do direito,
Habermas e Luhmann não têm diferenças
substanciais. As suas diferenças aparecem
no âmbito da justificação dos critérios de
decisão. Luhmann sustenta que ambas as
tarefas foram subsumidas em um sistema
autopoiético: o sistema jurídico. Habermas
entende que o nível de justificação dos
critérios não está disponível ao sistema
jurídico. Ele está vinculado a um proces-
so complexo de formação democrática da
legislação que está situado “fora” do sis-
tema jurídico. Este processo depende de
uma esfera pública desenvolvida que não
se diferenciou na forma de sistema. Por-
tanto Habermas entende que o processo de
diferenciação do sistema jurídico não é um
processo que aconteceu no sistema socie-
dade como sustenta Luhmann. Na verdade
ele faz parte de um processo de diferencia-
ção interna do sistema político. Este siste-
ma se diferenciou internamente na forma
do princípio da divisão dos poderes. Assim
a função de aplicação das leis foi relegada
ao sistema jurídico e o processo de justi-
ficação e elaboração de critérios de deci-
são não está a sua disposição (Habermas,
1998: 285): “Ora, a prática de decisão está
ligada ao direito e à lei, e a racionalidade
da jurisdição depende da legitimidade do
direito vigente. E esta depende, por sua
vez, da racionalidade de um processo de
(Artigos)
HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL
legislação, o qual, sob condições da divi-
são de poderes no Estado de direito, não se
encontra à disposição dos órgãos da apli-
cação do direito” (Habermas, 1997: 297).
Segundo a interpretação Haberma-
siana da teoria de Dworkin, a utilização
dos princípios no processo de aplicação do
direito só é possível, porque eles foram in-
seridos como critérios de decisão, a partir
do processo democrático de formação da
legislação. Ao se transformarem em jurí-
dicos, esses critérios adquirem um caráter
deontológico. A constitucionalização dos
direitos humanos seria um exemplo deste
fato. Portanto Habermas não aceita que
surjam “novos” princípios extraídos uni-
camente da necessidade de um processo
de aplicação (Habermas, 1998: 250, 256 e
ss.). Para chegar a uma tal conclusão, Ha-
bermas precisa “domesticar” e “corrigir”
alguns conceitos da teoria de Dworkin a
fim de que esta seja reconstruída no marco
de uma teoria discursiva. Somente desta
forma a teoria de Dworkin se liberta de
uma tendência à legitimação pelo proce-
dimento. De fato sem estas modificações,
a teoria de Dworkin pode ser reconstruí-
da a partir da teoria de Niklas Luhmann
como procurei demonstrar em outra oca-
sião (Saavedra, 2005), pois as dimensões
de justificação e aplicação se fundem em
um sistema (Habermas, 1998: 277). A pri-
meira correção se direciona ao juiz mítico
de Dworkin: Hércules. Dworkin entrega o
problema da segurança jurídica e da preten-
são de legitimidade do direito a uma teoria
reconstrutiva do direito com pretensões
fortes. Como já vimos, para realizar esta
“empreitada” Dworkin deve apelar para
um juiz irreal com as forças sobrenaturais
de um Hércules. Porém Hércules deve li-
mitar a sua tarefa a uma reconstrução do
direito vigente e não a uma construção
própria do legislador político (Habermas,
1998: 260).
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
275
A sua teoria reconstrutiva deve ser
suficiente para determinar a “única respos-
ta correta para cada caso” conciliando re-
construções do passado com pretensões à
aceitabilidade racional no presente. Haber-
mas livra Hércules de uma conotação ide-
ológica a partir de sua reafirmação apenas
da idéia reguladora nele incorporada “uma
vez que no direito vigente são encontrá-
veis indícios históricos que permitem uma
reconstrução racional” (Habermas, 1997:
266-67). Tomar Hércules como uma idéia
guia somente se torna factível no momen-
to em que o inserimos em uma realidade
dada de um Estado de direito democráti-
co em que existe um direito constitucional
que delimita a atuação do juiz. Somente a
partir desta contextualização pressuposta,
a teoria de Dworkin se despede de uma
prática jurisdicional com pretensões meta-
físicas: “[...] as idealizações embutidas na
teoria de Hércules são deduzidas de uma
idéia reguladora que não é talhada direta-
mente conforme o problema da raciona-
lidade, a ser solucionado pela jurisdição,
uma vez que deriva de uma autocompre-
ensão normativa das ordens do Estado de
direito, inscritas na realidade constitucio-
nal. A obrigação do juiz, de decidir o caso
singular à luz de uma teoria que justifique
o direito vigente como um todo a partir
de princípios, é reflexo de uma obrigação
precedente dos cidadãos, confirmada atra-
vés do ato de fundação da constituição, de
proteger a integridade de sua convivência,
orientando-se por princípios de justiça e
respeitando-se reciprocamente como mem-
bros de uma associação de livres e iguais”
(Habermas, 1997: 268).
Dessa forma, deve-se diferenciar en-
tre os discursos de fundamentação e discur-
sos de aplicação. Enquanto que as regras
têm uma adequação direta, ou seja, dado
o fato se dá a regra. Os princípios passam
a integrar um sistema de validade “prima
276
facie” de tal modo que, num discurso de
aplicação, é preciso examinar se eles po-
dem encontrar aplicação numa situação
concreta ainda não prevista no processo de
fundamentação. O fato de a norma valer
“prima facie” significa que ela foi funda-
mentada de modo imparcial. Para que se
chegue a uma decisão válida, ela deve ser
aplicada de modo imparcial. O que passa
a valer como fundamentação neste caso é
a adequação de uma norma à determinada
situação. Só sabemos qual a norma que é
aplicável a determinado caso quando se
consegue referir todas as características
relevantes de uma descrição da situação a
normas aplicáveis. Assim quando se fala
de colisão de princípios, o que está em
jogo não é a validade da norma, e sim a sua
adequação a uma circunstância de fato. Po-
rém aqui não se resolveu ainda o problema
da segurança jurídica. Para solucionar este
problema, Habermas novamente insere a
teoria de Dworkin dentro de um pano de
fundo que garante uma determinação para
a ação do juiz. Ao invés de um ideal a ser
seguido, se adota um paradigma que será
compartilhado pelos especialistas do direi-
to e todos os demais parceiros do direito.
O pano de fundo pode ser o Estado Liberal
burguês, ou o Estado social, por exemplo.
Estes paradigmas fogem do risco de trans-
formarem-se em ideologias se mantive-
rem-se “abertos”. Habermas sustenta esta
abertura a partir da “compreensão proce-
dimentalista do direito”. Se esses paradig-
mas se fecham à história, à possibilidade de
mudança, eles se coagulam em ideologias.
Os paradigmas fechados se estabilizam
através de “monopólios de interpretação,
judicialmente institucionalizados, e que
podem ser revistos internamente, somente
de acordo com medidas próprias” (Haber-
mas, 1997: 266-67).
Essa concepção implode o princí-
pio monológico que Dworkin aplica ao
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Giovani Agostini Saavedra
juiz, em particular, o seu juiz Hércules.
O princípio da integridade que Dworkin
sustenta é reinterpretado aqui a partir do
princípio do discurso e dessa forma liber-
ta Hércules de sua vida de eremita. Com
esse passo Hércules rompe o “véu da ig-
norância” e passa a enxergar que o prin-
cípio da integridade que ele sustenta em
suas decisões não aponta para si mesmo,
mas sim para “sociedade aberta dos intér-
pretes da constituição”. Ele descobre que,
apesar dos poderes sobrenaturais, não tem
um acesso privilegiado à verdade (e não
poderia ser diferente! Hércules não é um
Deus, ele é um “semideus”). Logo ele deve
se contentar em ter que depender do diálo-
go e da ajuda de seus concidadãos para se
aproximar da verdade. Portanto Dworkin
deve centrar as exigências feitas à teoria
do direito neste ideal político “ao invés de
apoiá-las no ideal da personalidade de um
juiz, que se distingue pela virtude e pelo
acesso privilegiado à verdade” (Habermas,
1997: 278).
A “correção” ou “a verdade” de argu-
mentos para uma teoria procedimentalista
de matriz discursiva significa “aceitabili-
dade racional”. Esta teoria aceita os pres-
supostos do pensamento pós-metafísico e
se guia pela idéia de que a única resposta
correta não pode ser explicada com au-
xílio de uma teoria, por melhor que seja
(Habermas, 1990). A prática da argumen-
tação tem como característica principal a
intenção de conseguir o consenso, o assen-
timento de todos os possíveis atingidos.
Esta deve ocorrer em um ambiente livre de
coerção que possibilite que venham à tona
os melhores argumentos. Assim é preciso
que se assuma a perspectiva intersubjetiva
ampliada no nível da primeira pessoa do
plural. Isso só é possível a partir de uma
divisão de trabalho entre discursos de fun-
damentação e discursos de aplicação. Nos
discursos de aplicação, as normas “supos-
(Artigos)
HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL
tas como válidas, referem-se sempre aos
interesses de todos os possíveis atingidos”.
Porém as formas de argumentação que vão
sustentar qual norma é aplicável ao caso
dependem apenas das partes envolvidas
no processo judicial. O processo de argu-
mentação está organizado de forma que
“as interpretações de casos singulares, que
são feitas à luz de um sistema coerente de
normas, dependem da forma comunicativa
de um discurso constituído de tal maneira
(...) que as perspectivas dos participantes
e as perspectivas dos parceiros do direito,
representados através de um juiz impar-
cial, podem ser convertidas umas nas ou-
tras” (Habermas, 1997: 285). A teoria de
Dworkin, portanto, revela grandes avan-
ços, mas precisa ser “retificada” no marco
da teoria discursiva de Habermas.
Entretanto alguns pontos permane-
ceram obscuros de forma que é necessária
uma complementação dos resultados ob-
tidos até agora. Habermas então passa a
analisar a tese do caso especial de Robert
Alexy. Habermas entende que esta teoria
advoga uma “falsa subordinação do direito
à moral, porque ainda não está totalmente
liberta de conotações do direito natural”
(Habermas, 1997: 291). Isso acontece em
função de três motivos: (1) as partes podem
perseguir seus próprios interesses; (2) Ale-
xy não consegue superar a tese da indeter-
minação de discursos jurídicos; (3) “uma
racionalidade ilimitada da decisão jurídica
pressuporia a racionalidade da legislação”.
Esta última objeção é fundamental para a
análise que estamos desenvolvendo. Ques-
tões de validade dizem respeito à qualida-
de da norma e elas atuam de forma binária.
Não existe mais válido e menos válido.
Dessa forma, para que Alexy consiga fugir
dessa objeção, ele precisa enfrentar a tarefa
de reconstrução que Dworkin impôs à sua
teoria. A divisão de tarefas entre discursos
de aplicação e discursos de fundamenta-
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
277
ção volta a adquirir um posto fundamental
na teoria do direito. Portanto discursos de
fundamentação e legitimidade do direito
adquirem o mesmo sentido: “Quando nos
apoiamos numa teoria procedimental, a
legitimidade de normas jurídicas mede-se
pela racionalidade do processo democrá-
tico da legislação política. [...] O sistema
dos direitos [...] é interpretado e configura-
do no processo democrático da legislação
e em processos de aplicação imparcial do
direito. [...] O conteúdo da tensão entre a
legitimidade e a positividade do direito é
controlada na jurisdição como um proble-
ma da decisão correta e, ao mesmo tempo,
consistente” (Habermas, 1997: 275).
Dessa forma Habermas fundamenta
o fato que no âmbito da aplicação, o direito
deve guiar-se apenas pelo direito. Ao inse-
rir sua teoria no âmbito processual de apli-
cação do direito a sua teoria dos discursos
de aplicação adquire feições características
luhmanianas. A aplicação do direito deve
ser imparcial, a “auto-reflexão institucio-
nalizada do direito serve à proteção indivi-
dual do direito sob o duplo ponto de vista
da justiça no caso singular, bem como da
uniformidade da aplicação do direito e do
aperfeiçoamento do direito” (Habermas,
1997: 294). Portanto, à medida que o “dis-
curso jurídico nasce do próprio processo,
deve ficar isento de influências externas”
(Habermas, 1997: 295).
4. Reconhecimento e Direitos Fundamen-
tais: a contribuição de Axel Honneth
A crítica de Habermas a Dworkin
mostrou que a hermenêutica jurídica deve
reconhecer-se limitada por um processo
democrático de formação da legislação.
Habermas procura mostrar que os discur-
sos de aplicação envolvem apenas a ade-
quação das normas jurídicas a casos con-
cretos. Definir quais devem ser as normas
válidas em uma determinada sociedade
278
envolve, por outro lado, um complexo
processo de debate público que não pode
ser realizado pelo poder judiciário, pois os
discursos de justificação e legitimidade do
direito são função de uma esfera pública
livre. Porém, o próprio Habermas sustenta
que uma sociedade democrática depende
da efetividade dos direitos fundamentais
(Habermas, 2003: 369) e da existência de
relações sociais de reconhecimento (Ha-
bermas, 1999: 237-276). Habermas, po-
rém, vincula o conceito de reconhecimento
de tal forma à sua ética do discurso que a
simples participação livre na esfera públi-
ca parece ser suficiente para que as pessoas
tenham preenchidas as suas expectativas
de reconhecimento. Honneth entende que
a expectativa de reconhecimento envolve
uma série de elementos morais e éticos que
não estão sendo levados em conta por Ha-
bermas (Honneth, 2004: 102).
Honneth procura então, a partir da re-
construção das idéias de Mead e do jovem
Hegel, delimitar o pano de fundo teórico
sobre o qual ele pretende desenvolver a sua
própria teoria da sociedade. A interpreta-
ção que Honneth faz da teoria destes au-
tores deixa claro que uma teoria da socie-
dade como aquela que Honneth pretende
desenvolver deve partir do princípio que
as relações de reconhecimento contêm pre-
tensões normativas na sua estrutura, que
possibilitam o esclarecimento da mudan-
ça social. Ambos os autores identificaram
uma ligação entre auto-relacionamento e
reprodução da vida social, que está vin-
culada estruturalmente com as relações de
reconhecimento. Por isso, a dinâmica do
desenvolvimento histórico moral da socie-
dade deve ser entendida como uma luta por
reconhecimento (Honneth, 2003: 148).
Porém somente nos capítulos 5 e 6
do livro Kampf um Anerkennung o leitor
encontra de forma explícita uma explica-
ção sistemática da teoria da sociedade de
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Giovani Agostini Saavedra
Honneth. Nestes dois capítulos Honneth
procura explicar como, no seu entendi-
mento, surge e está constituída estrutura
tripartide das relações de reconhecimento.
Honneth, porém, não quer apresentá-la de
forma puramente teórica e, portanto, pro-
cura conferir plausibilidade às suas afirma-
ções teóricas comparando-as com os estu-
dos empíricos e pscicanalíticos de Donald
W. Winnicott. Em um primeiro momento,
Honneth pretende apresentar a dimensão
das relações de reconhecimento do amor,
que estão ancoradas estruturalmente na di-
mensão da natureza afetiva e dependende
da personalidade humana.
Honneth encontra os primeiros ele-
mentos da sua teoria do reconhecimento
na categoria da Dependência Absoluta de
Winnicott. Esta categoria designa a pri-
meira fase do desenvolvimento infantil, na
qual tanto a mãe quanto o bebê se encon-
tram de tal forma ligados que surge uma
espécie de relação simbiótica entre eles. A
carência e a dependência total do bebê e
o direcionamento completo da atenção da
mãe para a satisfação das necessidades da
criança fazem com que entre eles não haja
nenhum tipo de limite de indivualidade e
ambos se sintam como unidade (Honneth,
2003: 160 ss.). Aos poucos, com o retorno
gradativo aos afazeres da vida diária, este
estado de simbiose vai se dissolvendo, a
partir de um processo de amplicação da
independência de ambos. Com a volta a
normalidade da vida, a mãe não está mais
em condições de satisfazer as necessidades
da criança imediatamente.
A criança, então em média com 6
meses de vida, precisa se acostumar com a
ausência da mãe. Essa situação estimula na
criança o desenvolvimento de capacidades
que tornam o bebê capaz de se diferenciar
do seu ambiente. Winnicott atribui a essa
nova fase o nome de Relativa Independên-
cia. Nesta fase, a criança reconhece a mãe
(Artigos)
HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL
não mais como uma parte do seu mundo
subjetivo e sim como um objeto com direi-
tos próprios. A criança trabalha esta nova
experiência por meio de dois mecanismos,
que Honneth chama de Destruição e Fe-
nômeno de Transição. O primeiro meca-
nismo é interpretado, por Honneth, a partir
dos estudos de Jessica Benjamin. Jessica
Benjamin constata que os fenômenos de
expressão agressiva da criança nesta fase
acontecem na forma de uma espécie de
luta, que ajuda a criança a reconhecer a
mãe como um ser independente com rei-
vindicações próprias. A mãe precisa, por
outro lado, aprender a aceitar o processo
de amadurecimento que o bebê está pas-
sando. A partir dessa experiência de recí-
proco reconhecimento, os dois começam
a vivenciar também uma experiência de
amor recíproco sem regredir a um estado
simbiótico (Honneth, 2003: 164).
A criança, porém, só estará em con-
dições de desenvolver o segundo mecanis-
mo se ela tiver desenvolvido com o primei-
ro mecanismo uma experiência elementar
de confiança na dedicação da mãe. Então,
com base nos estudos de Winnicott, Hon-
neth esboça os princípios fundamentais do
primeiro nível de reconhecimento. Quando
a criança experimenta a confiança no cui-
dado paciencioso e duradouro da mãe, ela
passa a estar em condições de desenvolver
uma relação positiva consigo mesma. Hon-
neth chama essa nova capacidade da crian-
ça de autoconfiança (Selbstvertrauen). De
posse dessa capacidade, a criança está em
condições de desenvolver de forma sadia a
sua personalidade. Esse desenvolvimento
primário da capacidade de autoconfiança é
visto por Honneth como a base das relações
sociais entre adultos (Honneth, 2003: 168
ss.). Honneth vai além e sustenta que o ní-
vel do reconhecimento do amor é o núcleo
fundamental de toda a moralidade (Hon-
neth, 2003: 172 ss.). Portanto, este tipo de
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
279
reconhecimento é responsável não só pela
base de auto-respeito (Selbstachtung), mas
também pela base de autonomia necessária
para a participação na vida pública (Hon-
neth, 2003: 174). Este primeiro e funda-
mental nível de reconhecimento é, portan-
to, conditio sine qua non do segundo nível
do reconhecimento, a saber o jurídico.
Duas perguntas guiam a análise de
Honneth da segunda esfera do reconheci-
mento: (1) Qual é o tipo de auto-relação
que caracteriza a forma de reconhecimento
do direito? (2) Como é possível que uma
pessoa desenvolva uma consciência de ser
sujeito de direito? A estratégia utilizada
por Honneth consiste em apresentar o sur-
gimento do direito moderno de tal forma,
que, neste fenômeno histórico, também
seja possível encontrar uma nova forma de
reconhecimento. Neste ponto de sua argu-
mentação, Honneth entende ser necessária
uma diferenciação entre a forma como
Mead determina as relações jurídicas da-
quela desenvolvida por Hegel. De forma
muito curiosa, Honneth parece sustentar
a hipótese de que a concepção jurídica de
Mead corresponderia a uma visão tradicio-
nal de direito (pré-moderna) e aquela de
Hegel seria uma espécie de concepção mo-
derna de ordem jurídica (Honneth, 2003:
177).
Honneth pretende, portanto, demons-
trar que o tipo de reconhecimento caracte-
rístico das sociedades tradicionais é aquele
ancorado na concepção de status: em so-
ciedades desse tipo um sujeito só consegue
obter reconhecimento jurídico quando ele
é reconhecido como membro ativo da co-
munidade e apenas em função da posição
que ele ocupar nesta sociedade. Honneth
reconhece transição para modernidade
uma espécie de mudança estrutural na base
da sociedade, à qual corresponde também
uma mudança estrutural nas relações de
reconhecimento: ao sistema jurídico não
280
é mais permitido atribuir exceções e pri-
vilégios às pessoas da sociedade em fun-
ção do seu status. Pelo contrário o sistema
jurídico deve combater estes privilégios e
exceções. O direito então deve ser geral o
suficiente para levar em consideração to-
dos interesses de todos os participantes da
comunidade. A partir desta constatação,
a análise do direito que Honneth procura
desenvolver consiste basicamente em ex-
plicitar o novo caráter, a nova forma do re-
conhecimento jurídico que surgiu na mo-
dernidade (Honneth, 2003: 178 ss.).
Honneth procura mostrar que, junto
com o surgimento de uma moral ou de uma
sociedade pós-tradicional, houve também
uma separação da função do direito e da-
quela do juízo de valor (Wertschätzung).
Na teoria de Ihrering e na tradição pós-
kant de diferenciação de duas formas de
Respeito (Achtung), principalmente com
base na pesquisa de Darwalls, encontra
elementos para determinar a diferença en-
tre direito e juízo de valor. Para o direito
a pergunta central é: como a propriedade
constitutiva das pessoas de direito deve ser
definida; no caso do juízo de valor: como
se pode desenvolver um sistema de valor
que está em condições de medir o valor
das propriedades características de cada
pessoa (Honneth, 2003: 183 ss.).
Os sujeitos de direito precisam, por-
tanto, estar em condições de desenvolver
sua autonomia, a fim de que possam de-
cidir racionalmente sobre questões morais.
Aqui Honneth tem em mente a tradição dos
direitos fundamentais liberais e do direito
subjetivo em condições pós-tradicionais,
que indicam a direção do desenvolvimento
histórico do direito (Honneth, 2003: 190
ss.). A luta por reconhecimento deveria en-
tão ser vista como uma pressão, sob a qual
permanentemente novas condições para a
participação na formação pública da von-
tade vêm à tona. Honneth esforça-se, na-
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Giovani Agostini Saavedra
turalmente influenciado pelos escritos de
Marshall, para mostrar que a história do di-
reito moderno deve ser reconstruída como
um processo direcionado à ampliação dos
direitos fundamentais. Apesar de Honneth
utilizar sempre, que ele trata do direito, um
conceito problemático de direito subjetivo,
a sua correta intuição pode ser encontra-
da claramente quando ele explicita a sua
interpretação da recontrução histórica de
Marshall: os atores sociais só conseguem
ter a consciência de que elas são pessoas
de direito, e agir conseqüentemente, no
momento em que surge historicamente
uma forma de proteção jurídica contra a in-
vasão da esfera da liberdade, que proteja a
segura chance de participação na formação
pública da vontade e que garanta um míni-
mo de bens materiais para a sobrevivência
(Honneth, 2003: 190). Honneth pretende
sustentar, portanto, que as três esferas dos
direitos fundamentais que foram diferen-
ciadas historicamente são o fundamento,
da forma de reconhecimento do direito, ou
seja, reconhecer-se reciprocamente como
pessoas jurídicas significa hoje muito mais
do que no início do desenvolvimento do
direito. Hoje, a forma de reconhecimento
do direito contempla não só as capacidades
abstratas de orientação moral, mas tam-
bém as capacidades concretas necessárias
para uma existência digna (Honneth, 2003:
190).
O direito deve ser visto, portanto,
como a forma de expressão simbólica que,
através da potencial efetivação da sua fa-
culdade de entrar em juízo, permite ao ator
social demonstrar que é reconhecido. Po-
rém, mesmo assim permanece sem respos-
ta a pergunta sobre o tipo de auto-relação
característico da forma de reconhecimento
do direito. No caso do direito, este tipo es-
pecífico de auto-relação é o auto-respeito
(Selbstachtung) (Honneth, 2003: 194 ss.).
No caso da forma de reconhecimento do
(Artigos)
HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL
direito são postas em relevo as proprie-
dades gerais do ser humano. No caso da
valoração social, são postas em relevo as
propriedades que tornam o indivíduo dife-
rente dos demais, ou seja, as propriedades
de sua singularidade. Portanto, Honneth
parte do princípio que a terceira forma
de reconhecimento, a saber, a Comunida-
de de Valores ou Solidariedade, deve ser
considerada um tipo normativo ao qual
correspondem as diversas formas prática
de auto-relação valorativa (Selbstschät-
zung). Honneth não aceita aquilo que He-
gel e Mead consideram condição para este
padrão de reconhecimento, pois ambos os
autores estão convencidos da existência de
um horizonte valorativo e intersubjetivo
compartilhado por todos os membros da
sociedade como condição da existência
da forma de relacionamento que Honneth
chama de Solidariedade. Honneth procura
mostrar ao contrário que com a transição
da sociedade tradicional para a sociedade
moderna surge um tipo de individualiza-
ção que não pode ser negado. A terceira
esfera do reconhecimento deveria ser vis-
ta, então, como um meio social a partir do
qual as propriedades diferenciais dos seres
humanos venham à tona de forma genéri-
ca, vinculativa e intersubjetiva (Honneth,
2003: 197).
Honneth identifica, porém, um se-
gundo nível desta terceira esfera do reco-
nhecimento (Solidariedade). No nível de
integração social encontram-se valores e
objetivos que funcionam como um sistema
de referência para a avaliação moral das
propriedades pessoais dos seres humanos
e cuja totalidade constitui a autocompreen-
são cultural de uma sociedade. A avaliação
social de valores estaria então permanen-
temente determinada pelo sistema moral
dado por esta autocompreensão social.
Esta esfera de reconhecimento estaria, por-
tanto, vinculada de tal forma em uma vida
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
281
em comunidade que a capacidade e o de-
sempenho dos integrantes da comunidade
somente poderiam ser avaliadas intersub-
jetivamente (Honneth, 2003: 197 ss.).
Como no caso das relações jurídicas,
Honneth analisa a transição da sociedade
de tipo tradicional para a moderna como
uma espécie de mudança estrutural desta
terceira esfera de reconhecimento: assim
que a tradição hierárquica de valoração
social progressivamente vai sendo dissol-
vida, as formas individuais de desempenho
começam a ser reconhecidas. Honneth par-
te do princípio de que uma pessoa desen-
volve a capacidade de se sentir valorizado,
somente quando as suas capacidades indi-
viduais não são mais avaliadas de forma
coletivista. Daí resulta que uma abertura
do horizonte valorativo de uma sociedade
às variadas formas de auto-realização pes-
soal somente se dá com a transição para
a modernidade. Em função dessa mudan-
ça estrutural, por outro lado, no centro
da vida moderna existe uma permanente
tensão, um permanente processo de luta,
porque nesta nova sociedade há uma busca
individual por diversas formas de auto-re-
alização de um lado e por outro a busca de
um sistema de avaliação social (Honneth,
2003: 204 ss.). Essa espécie tensão social
que oscila permanentemente entre a am-
pliação de um pluralismo valorativo que
permita o desenvolvimento da concepção
individual de vida boa e a definição de um
pano de fundo moral que sirva de ponto de
referência para avaliação social da mora-
lidade fazem da sociedade moderna uma
espécie de arena na qual se desenvolve
ininterruptamente uma luta por reconheci-
mento: os diversos grupos sociais precisam
desenvolver a capacidade de influenciar a
vida pública a fim de que sua concepção de
vida boa encontre reconhecimento social e
passem então a fazer parte do sistema de
referência moral que constituem a auto-
282
compreensão cultural e moral da comuni-
dade em que estão inseridos. Porém, com
o processo de individualização das formas
de reconhecimento surge nesta esfera de
reconhecimento a possibilidade de um tipo
específico de auto-relação: auto-estima
(Selbstschätzung). Solidariedade está vin-
culada, portanto, nas condições da socie-
dade moderna, à condição de relações so-
ciais simétricas de estima entre indivíduos
autônomos. Simetria aqui significa que os
atores sociais adquirem a possibilidade de
vivenciarem o reconhecimento de suas ca-
pacidades numa sociedade não-coletivista.
Nesse contexto está aberta a possibilidade
que os indivíduos desenvolvam a sua auto-
realização (Selbstverwirklichung) (Honne-
th, 2003: 209 ss.).
Para que os atores sociais possam,
portanto, desenvolver um auto-relaciona-
mento (Selbstbeziehung) positivo e saudá-
vel, eles precisam ter a chance simétrica de
desenvolver a sua concepção de vida boa
sem desenvolverem as patologias oriundas
das experiências de desrespeito (Mißa-
chtung). O que significa uma experiência de
desrespeito permanece ainda sem resposta.
Porque à experiência do reconhecimento
corresponde sempre uma forma positiva
de auto-relacionamento (Selbsterfahrung),
Honneth precisa partir do princípio de que
o conteúdo do que seja desrespeito deve
estar implicitamente vinculado nas reivin-
dicações individuais por reconhecimento:
se e quando o sujeito social faz uma expe-
riência de reconhecimento, ele adquire um
positivo entendimento sobre si mesmo; se
e quando, ao contrário, um ator social tem
uma experiência de uma situação de des-
respeito, conseqüentemente, a sua positiva
auto-relação, adquirida intersubjetivamen-
te, adoece.
Para tornar a sua teoria plausível,
Honneth precisa, por conseqüência, en-
contrar na história social, traços de uma
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Giovani Agostini Saavedra
tipologia tripartide negativa da estrutura
das relações de reconhecimento. Esta ti-
pologia negativa deveria cumprir duas
tarefas: (1) para cada esfera de relação de
reconhecimento deve surgir um equivalen-
te negativo, com o qual a experiência de
desrespeito possa ser esclarecida seguindo
a estrutura da forma de reconhecimento
correspondente; (2) a experiência de des-
respeito deve ser ancorada de tal forma
em aspectos afetivos do ser humano, que
venha à tona a sua capacidade motivacio-
nal de desencadeamento de uma luta por
reconhecimento.
À forma de reconhecimento do amor
corresponde as formas de desrespeito de-
finidas por Honneth como maus tratos
(Mißhandlung) e violação (Vergewalti-
gung). Nesta forma de desrespeito o com-
ponente da personalidade que é atacado é
aquele da integridade psíquica, ou seja, não
é diretamente a integridade física que é vio-
lentada, mas sim o auto-respeito (selbstver-
tändliche Respektierung) que cada pessoa
possui de seu corpo, que, como já foi visto,
é adquirido por meio do processo intersub-
jetivo de socialização originado através da
dedicação afetiva (Winnicott) (Honneth,
2003: 214 ss.). Exatamente por causa deste
complexo desenvolvimento psico-social do
auto-respeito, ele e a sua forma correspon-
dente de reconhecimento não podem ser es-
clarecidos historicamente.
Eu interpreto aqui as idéias de Hon-
neth no seguinte sentido: porque Honneth
sempre tem em mente uma específica for-
ma de auto-relação e de identidade, que está
vinculada estruturalmente a uma pessoa
humana; e como o conteúdo normativo da
sua teoria sempre é desenvolvido ex nega-
tivo, ou seja, ele deve ser sempre deduzido
da destruição da respectiva forma de auto-
relacionamento ou reconhecimento, fica
claro que há sempre como pano de fundo
de sua análise um concepção antropofilosó-
(Artigos)
HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL
fica não explícita que de alguma forma está
permanentemente presente quando Honne-
th tenta definir a estrutura das relações de
reconhecimento 3. Na minha opinião fica
claro também que, quando Honneth escla-
rece a a forma de desrespeito correspon-
dente à forma de reconhecimento do amor,
se delineia também de forma indireta uma
espécie de núcleo antropo-ontológico da
estrutura das relações de reconhecimento.
Para esclarecer o que eu tenho em mente,
porém, seria necessário que a teoria da jus-
tiça de Honneth fosse exposta aqui neste
ponto, o que claramente excede o propó-
sito de um artigo de sociologia do direito.
Apenas aceno para o fato de que eu enten-
do que estas idéias (não muito claras ainda
em Kampf um Anerkennung) poderiam ser
desenvolvidas a partir das intuições antro-
pofilosóficas de Agnes Heller.
À forma de reconhecimento do direi-
to corresponde a forma de desrespeito inti-
tulada privação de direitos (Entrechtung) e
nesta esfera do reconhecimento o compo-
nente da personalidade que é ameaçado é
aquele da integridade social. Também aqui
Honneth precisa encontrar a forma corres-
pondente de desrespeito lá onde um tipo
específico de auto-relação pode se encon-
trado, a saber, o auto-respeito. Central para
a análise feita por Honneth das formas de
desrespeito é o fato de que todo o tipo de
privação violenta da autonomia deve ser
vista como vinculada a uma espécie de sen-
timento. O sentimento de injustiça ocupa
um papel importante na análise que Hon-
neth faz do direito (Honneth, 2003: 216).
Porém, apesar de Honneth ressaltar em um
primeiro momento o papel do sentimento
de injustiça, logo em seguida a sua análise
passa a considerar um tipo de respeito cog-
nitivo da capacidade de responsabilidade
moral, que um ator social vivencia numa
situação de desrespeito jurídico. Portanto,
o que significa ser uma capacidade para
responsabilidade moral de uma pessoa
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
283
deve ser medido no grau de universaliza-
ção e também no grau de materialização do
direito (Honneth, 2003: 216).
À forma de reconhecimento da so-
lidariedade corresponde a forma de des-
respeito da degradação moral (Entwürdi-
gung) e da injúria (Beleidigung). Honneth
entende que a dimensão da personalidade
ameaçada é aquela da dignidade (Würde).
Também aqui a experiência de desrespei-
to deve ser encontrada na degradação de
uma forma de auto-relação, que no caso é
aquela da auto-estima (Selbstschätzung).
A pessoa aqui é privada da possibilidade
de desenvolver uma estima positiva de si
mesmo (Honneth, 2003: 217). Ao contrá-
rio da esfera do reconhecimento do amor,
tanto esta esfera e quanto aquela do direi-
to dependem de uma estrutura social que
muda e evolui historicamente.
Para esclarecer as formas de des-
respeito Honneth adota o conceito psica-
nalítico de patologia. Todas essas formas
de desrespeito são, portanto, uma forma
de patologia. Assim, uma teoria do reco-
nhecimento deveria ser capaz de indicar
a classe de sintomas que os atores sociais
atingidos pela forma de desrespeito em
seu estado patológico deixam transparecer
(Honneth, 2003: 219). Os sinais corporais
do sofrimento psíquico devem ser vistos,
portanto, como expressões exteriores, ou
melhor, como reações externas de senti-
mentos patológicos interiores ou psíquicos.
Dessa forma, somente as experiências de
injustiça que acarretam fenômenos patoló-
gicos devem ser consideradas fenômenos
de desrespeito, quando o ponto de partida
da análise é uma teoria do reconhecimento
como a que Honneth está desenvolvendo
aqui (Honneth, 2003: 219 ss.).
As reações do sentimento de injusti-
ça devem ser vistas como o estopim par
excellence da luta por reconhecimento.
Com ajuda dos estudos desenvolvidos
284
por Dewey, Honneth procura mostrar que
uma experiência social de desrespeito atua
como uma forma de freio social que pode
levar à paralisia do indivíduo ou de um
grupo social. Por outro lado, ela mostra o
quanto o ator social é dependente do reco-
nhecimento social. Honneth sustenta que o
indivíduo está sempre vinculado em uma
complexa rede de relações intersubjetivas
e que conseqüentemente ele é dependen-
te estruturalmente do reconhecimento dos
outros indivíduos (Honneth, 2003: 224).
A experiência do desrespeito, então, deve
ser tal que forneça a base motivacional da
luta por reconhecimento, porque essa ten-
são afetiva só pode ser superada quando o
ator social estiver em condições de voltar
ter uma participação ativa e sadia na socie-
dade (Honneth, 2003: 224). É exatamente
porque os seres humanos nunca reagem de
forma neutra a esse tipo de enfermidade
social, que o sentimento de injustiça acaba
sendo o estopim da luta por reconhecimen-
to. Como todo o sentimento, o sentimento
de injustiça diz pouca coisa sobre o conte-
údo normativo das relações de reconheci-
mento. Em outras palavras, os sentimentos
de injustiças podem indicar um problema,
mas não a sua solução. Honneth entende
que é necessária a articulação política de
um movimento social para que o sentimen-
to de injustiça do indivíduo passe a ter re-
levância política (Honneth, 2003: 224 ss.).
Aqui, porém, não fica muito claro
qual deve ser a ponte explicativa entre os
objetivos impessoais dos movimentos so-
ciais e um privado sentimento de injusti-
ça. Honneth sustenta que, ao contrário dos
modelos atomísticos, utilitaristas ou inten-
cionalistas de explicação dos movimentos
sociais, o surgimento de um movimento
social deve ser explicado a partir da exis-
tência de uma semântica coletiva que per-
mita a interpretação das experiências indi-
viduais de injustiça, de forma que não se
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Giovani Agostini Saavedra
trate mais aqui de uma experiência isolada
de um indivíduo, mas sim de um círculo
intersubjetivo de sujeitos que sofrem da
mesma patologia social (Honneth, 2003:
262 ss.). Aqui Honneth está fazendo jus
à crítica hegeliana do atomismo à medida
que ele retira do indivíduo a capacidade
de explicar os problemas sociais. O indi-
víduo só pode ser considerado como tal se
é considerada a existência anterior de uma
sociedade que lhe dá sentido.
Portanto, quanto mais forte for a in-
fluência da luta por reconhecimento de um
determinado grupo, ou quanto maior for o
número de exigências sociais em função
de uma mudança específica, haverá de
surgir, por conseqüência, uma espécie de
horizonte de interpretação subcultural que
explicará a relação motivacional entre sen-
timento individual de injustiça e luta co-
letiva por reconhecimento. O engajamento
político acaba por trazer com ele uma es-
pécie de efeito positivo de reconhecimento
antecipado, pois na inserção em um grupo
social que busca um determinado tipo de
reconhecimento ele experimenta concomi-
tantemente um tipo de reconhecimento an-
tecipado de uma sociedade futura em que
a sua reivindicação social será reconhecida
socialmente e, dessa forma, o indivíduo
tem de volta um pouco do reconhecimento
perdido.
A pergunta que surge logicamente
desta opção teórica é: todos os conflitos so-
ciais são passíveis de serem interpretados
pela lógica de uma luta por reconhecimen-
to? Para fundamentar sua resposta, Honneth
analisa primeiramente a pesquisa histórica
de E.P.Thompson e Barrington Moore, para
mostrar que pesquisas históricas que não
assumem um ponto de vista moral correm
sempre o risco de analisar os episódios de
forma cega, ou seja, como se eles fossem
fatos passíveis de análise pura: aconteci-
mentos históricos como revoltas, guerras...
(Artigos)
HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL
são apresentados como se fossem apenas
fatos. Honneth procura com essa crítica
mostrar que por trás dos acontecimentos
históricos há um processo de desenvolvi-
mento moral que se deixa explicar somente
pela lógica da ampliação das relações de
reconhecimento. O modelo da luta por re-
conhecimento deve, portanto, cumprir duas
tarefas: (1) ser um modelo de interpretação
do surgimento das lutas sociais e (2) do
processo de desenvolvimento moral. Só
então esse modelo estará em condições de
realizar uma ordenação sistemática dos fe-
nômenos históricos e sociais, que sem esse
modelo permaneceriam amorfos.
Dessa forma, os sentimentos morais
assumem a função de aceleração ou retar-
damento da evolução moral e histórica da
sociedade e o modelo da luta por reconhe-
cimento passa a ser visto como o ponto de
vista normativo, a partir do qual é possível
definir o estágio atual do desenvolvimento
moral da sociedade (Honneth, 2003: 270
ss.). O ponto de partida de um tal processo
de formação moral precisa ser, portanto,
um momento histórico, em que o modelo
tripartide do reconhecimento ainda não se
diferenciou. Honneth caracteriza tal pro-
cesso como um processo de aprendizagem
que tem a capacidade de esclarecer ao
mesmo tempo a diferenciação as esferas
do reconhecimento e o potencial interno
que elas carregam internamente para o
desenvolvimento moral da sociedade. O
modelo da luta por reconhecimento expli-
cita, então, uma gramática, uma semântica
subcultural, na qual as experiências de in-
justiça encontram uma linguagem comum,
que indiretamente oferece a possibilidade
de uma ampliação das formas de reconhe-
cimento (Honneth, 2003: 272). Com isso,
Honneth pretende mostrar que a análise
dos acontecimentos sociais é uma tarefa da
área da interpretação, que permite explicar
esses acontecimentos como estágios de um
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
285
processo de formação moral que se dá por
meio do conflito e cuja direção é dada pela
idéia-guia da ampliação das relações de re-
conhecimento (Honneth, 2003: 273).
Na introdução do presente artigo nós
nos propusemos a desenvolver uma teoria
dos direitos fundamentais a partir da teoria
do reconhecimento de Axel Honneth. Não
por acaso, porém, na mesma introdução
nos impusemos a limitação de apenas es-
clarecer de forma imanente as tarefas que
todo aquele intérprete que pretende desen-
volver essa tarefa precisa enfrentar.
Porque Honneth está convencido que
o surgimento de pelo menos duas das es-
feras do reconhecimento estão vinculadas
a um determinado momento histórico geo-
graficamente determinado, a saber, o sur-
gimento da sociedade moderna na forma
como esse processo aconteceu em países
da Europa ocidental, parece óbvio que a
primeira tarefa, de um jurista que preten-
da desenvolver a sociologia do direito de
Axel Honneth, precisa ser vista no esclare-
cimento entre este vínculo: história situada
geograficamente e teoria normativa. Fica
aberta a pergunta se o modelo do reconhe-
cimento teria capacidade de interpretação
suficiente para esclarecer os acontecimen-
tos históricos de luta de outros países que
não experienciaram momentos compará-
veis com aquele europeu4.
A necessidade e a importância de
uma solução para este problema aparente
parece óbvia: se o modelo do reconheci-
mento, tal como é desenvolvido por Hon-
neth, somente tem capacidade de explicar
um fenômeno específico da Europa oci-
dental, isso implicaria na inutilidade, fal-
ta de capacidade interpretativa, talvez na
falência do modelo do reconhecimento
ou, simplesmente, a sua teoria se tornaria
simplesmente desinteressante. Eu estou,
porém, convencido que este é apenas um
problema aparente. Na minha opinião, a
286
chave de leitura adequada para entender
a teoria de Honneth sem correr o risco de
eurocentrismo é um desenvolvimento da
teoria da justiça implícita na antropologia
filosófica que está sempre no pano de fun-
do do desenvolvimento da teoria do reco-
nhecimento de Honneth.
Quando Honneth explicita o pon-
to de vista normativo da sua teoria, fica
claro também que este aparente problema
não passa de uma aparência de problema.
Como já foi visto, o modelo de luta por
reconhecimento deve oferecer o ponto de
vista normativo a partir do qual o estágio
atual do desenvolvimento moral seja expli-
citado (Honneth, 2003: 274 ss.). Se isso é
assim, então Honneth precisa fundamentar
filosoficamente este ponto de partida nor-
mativo da sua teoria.
Honneth sustenta que a sua teoria do
reconhecimento não pode ser identifica-
da nem com a tradição liberal, nem com
o Comunitarismo. A sua proposta teórica
deve ser vista como uma terceira possibili-
dade que ele chama de Conceito Formal de
Vida Boa ou de Eticidade (Honneth, 2003:
274 ss.). A fundamentação deste conceito
deveria esboçar formas pós-tradicionais
de reconhecimento, cujo conceito deveria
conter todas as condições intersubjetivas
que hoje precisam ser preenchidas a fim de
que os sujeitos possam realizar a sua con-
cepção de vida boa (Honneth, 2003: 275
ss.). Com essa posição, Honneth pretende
salientar que o conceito formal de eticida-
de não deve abranger somente a autonomia
dos seres humanos, mas também as condi-
ções qualitativas de realização da vida boa.
Honneth compartilha com a posição comu-
nitarista a idéia de que é necessário sempre
um conceito de vida boa como Telos, mas
ele não pretende com este conceito formal
de eticidade desenvolver um tipo de Ethos
de uma concreta comunidade de valores
que se insere em uma determinada tradi-
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Giovani Agostini Saavedra
ção. Esse conceito precisa, ao contrário,
proteger de tal forma o atual pano de fun-
do moral das relações de reconhecimento,
que o horizonte de uma sociedade perma-
neça aberto, a fim de que os seus cidadãos
tenham a liberdade de desenvolver as di-
versas formas de realização do seu concei-
to de vida boa. Com essa precisação, que
fica sempre entre história e universalidade,
sempre caminha junto o perigo de que esse
conceito seja apenas uma interpretação de
determinados ideais históricos de vida.
Honneth acha que está em condições de
evitar esse perigo, à medida que ele per-
mite que da tradição do liberalismo ele
conserve uma pequena intenção kantiana
de formalidade. Por isso, o conceito de
eticidade por ele desenvolvido precisa ser
formal. Contra Kant, porém, este concei-
to deveria ser, por outro lado, de tal for-
ma material ou substantivo que com a sua
ajuda seja possível aprender mais sobre as
condições de realização da vida boa (Hon-
neth, 2003: 277 ss.).
Como já foi visto, à cada uma das for-
mas de reconhecimento correspondem uma
forma positiva e negativa de auto-relação.
Importante para as conclusões deste artigo
é ressaltar que existe uma ligação entre a
experiência de reconhecimento e uma es-
pécie de relacionar-se-consigo (Sichzusi-
chverhalten) que está ancorada estrutural-
mente na identidade pessoal: os indivíduos
são de tal forma constituídos como pessoas,
que eles aprendem a se dirigir a si mesmo a
partir da perspectiva do outro e a partir daí
desenvolvem-se propriedades pessoais po-
sitivas ou negativas. A extensão de tais pro-
priedades e, portanto, do grau de auto-rela-
ção positiva cresce com o desenvolvimento
de cada forma de reconhecimento a partir
da qual cada indivíduo pode relacionar-se
consigo mesmo. Assim na experiência do
amor surge a possibilidade da autoconfian-
ça (Selbstvertrauens), na experiência do
(Artigos)
HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL
reconhecimento jurídico surge a forma do
auto-respeito (Selbstachtung) e, por fim, na
terceira forma de reconhecimento, Solida-
riedade, vem à tona a auto-estima (Selbsts-
chätzung) (Honneth, 2003: 277 ss.).
Com estas precisações, Honneth
torna as conseqüências de sua teoria mais
agudas: somente com a experiência do re-
conhecimento surge uma forma positiva
de auto-relação e sem reconhecimento é
impossível desenvolver um conceito de
liberdade ou simplesmente viver em liber-
dade, porque a proteção das relações de
reconhecimento é uma condição da liber-
dade e não vice-versa. Honneth vai mais
além e afirma que somente as relações de
reconhecimento são, ao mesmo tempo, as
condições e a proteção da identidade, da
liberdade, da auto-realização, de uma re-
alização plena da concepção de vida boa
dos seres humanos e de uma vida realizada
em geral (Honneth, 2003: 279 ss.).
Porém, a fim de que sua teoria não
corra o risco de ser ahistórica, o conceito
formal de eticidade precisa estar herme-
neuticamente ancorado no presente: todo o
tipo de prognóstico sobre o futuro das rela-
ções sociais “não é mais tarefa da teoria e
sim do futuro das lutas sociais” (Honneth,
2003: 287). Portanto, com esta frase de fe-
chamento do seu livro Kampf um Anerken-
nung, Honneth deixa claro que é necessária
uma limitação histórica desse tipo, a fim
de que o conceito formal de eticidade seja
concebido. As condições de realização do
conceito de vida boa estão sempre anco-
radas, portanto, nas condições oferecidas
pelo presente de uma dada sociedade, que,
ao mesmo tempo, já estabelecem o pano
de fundo normativo a partir do qual se abre
a possibilidade para o desenvolvimento de
novas formas de reconhecimento (Honne-
th, 2003: 280 ss.).
Lado a lado com a historicidade de
sua teoria, se desenvolve um núcleo ahis-
tórico, que nós identificamos, principal-
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
287
mente, quando analisamos a forma de reco-
nhecimento do amor. Apesar de ter ficado
claro que a estrutura de reconhecimento do
amor não se deixa explicar por modifica-
ções históricas, Honneth procura salientar
que é perfeitamente possível que essas es-
truturas imutáveis se desenvolvam quanto
mais os envolvidos nesta relação compar-
tilharem direitos e estiverem protegidos os
seus respectivos direitos fundamentais. A
experiência do amor representa, portanto, o
núcleo interno de todas as formas de vida
ética (den inneresten Kern aller als >>sit-
tlich<< zu qualifizierenden Lebensformen)
e conseqüentemente o conceito formal de
eticidade pós-tradicional deve ser de tal
forma desenvolvido que o radical iguali-
tarismo da esfera de reconhecimento do
amor seja protegido de influências violen-
tas externas (Honneth, 2003: 282 ss.). As
formas de reconhecimento do direito são,
dessa forma, condições da auto-realização
e da capacidade de desenvolvimento, por-
que somente com a sua ajuda os atores so-
ciais conseguem definir a si mesmos como
pessoas (Honneth, 2003: 283 ss.). Por úl-
timo, foi visto que o direito delimita geral
e normativamente a formação do horizonte
valorativo de uma comunidade.
5. Conclusão
Se Dworkin, Habermas e Honneth
apresentaram argumentos convincentes,
então, por via dedutiva podem ser definidas
as tarefas da Teoria da Constituição con-
temporânea: será necessário em primeiro
lugar esclarecer como é possível desenvol-
ver uma hermenêutica constitucional que
leve a sério o desafio da democracia e da
proteção das relações de reconhecimen-
to em uma dada sociedade e em segundo
lugar, será necessário que as questões do
direito não sejam mais vistas apenas como
questões de princípios ou de uma sim-
ples ponderação de valores, mas o direito
constitucional deverá assumir como tarefa
288
a compreensão da sociedade e o desen-
volvimento de mecanismos institucionais
que viabilizem uma espécie de “sociedade
aberta dos intérpretes da Constituição”.
Os resultados do presente artigo já
adiantaram quais são e quais devem ser
as funções dos direitos fundamentais para
uma Teoria da Constituição que leve à sé-
rio a teoria do reconhecimento: (1) pro-
teção das formas do reconhecimento; (2)
condição sine qua non da realização do
projeto de vida boa ou da auto-realização;
(3) facilitador do desenvolvimento moral
da sociedade; (4) Delimitação do horizonte
valorativo de uma comunidade.
Uma das principais tarefas de pes-
quisa que essa nova Teoria da Constitui-
ção deveria assumir seria o estudo do lado
negativo do processo moderno de juridici-
zação dos direitos sociais e de cidadania.
Não por acaso Flickinger define esses di-
reitos como uma faca de dois gumes. Com
esta analogia, ele pretende mostrar plasti-
camente o duplo efeito da juridificação das
conquistas sociais na forma de direitos so-
ciais e de cidadania: o lado positivo deste
processo pode ser traduzido na linguagem
do reconhecimento, ou seja, ele pode ser
considerado como um processo históri-
co vitorioso de ampliação das formas de
reconhecimento, porém, com ele surgiu
também um processo negativo, a saber, a
legalidade jurídica parece não ser capaz
de efetivar essas reivindicações sociais
(Flickinger, 2003: 153 ss.). Em seu livro
Die Einbeziehung dês Andere, Habermas
analisa uma série de estudos feministas
que mostram que a luta do movimento
feminista pela juridificação de suas rei-
vindicações teve um efeito colateral inde-
sejado: ao invés de fomentar igualdade ou
materialização destas reivindicações, esse
processo de juridificação gerou baixos sa-
lários, desemprego e aumento da pobreza
entre mulheres (Habermas, 1996: 303 ss.).
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Giovani Agostini Saavedra
Os motivos responsáveis por esse contra-
efeito não são difíceis de serem vislumbra-
dos: direitos que garantem à mulher um
tratamento diferenciado, como o direito
a afastamento do trabalho no período de
gravidez, apesar de seu valor e corretude
moral, representam para o empregador
um aumento de custos que, em função da
lógica do mercado, só pode ser resolvido
de duas maneiras, a saber, ou ele contrata
menos mulheres, ou ele é obrigado a pagar
menos pelo trabalho feminino.
Ao tentar esclarecer estes fenômenos
sociais todo o jurista que quisesse levar a
sério a teoria do reconhecimento teria de
se confrontar com, pelo menos, três pro-
blemas: (1) como se pode entender que
o mesmo direito moderno, que permite a
ampliação das relações de reconhecimen-
to e que surgiu com este objetivo, gera, ao
mesmo tempo, experiências de desrespeito
e privação de reconhecimento? (2) qual se-
ria o critério a ser utilizado a fim de que
a forma positiva de direito, o direito que
gera reconhecimento, fosse diferenciada
da forma de direito que gera desrespeito e
privação de reconhecimento?
Os limites de espaço de um artigo
me permitem somente trazer à discussão
esta nova maneira de fazer direito consti-
tucional que me parece estar um pouco à
margem da discussão atual. Resolver estes
problemas e tentar levar à sério as relações
de reconhecimento na sociedade como
condições sociais da existência de um di-
reito justo deveriam ser as novas e futuras
tarefas ou, pelo menos, deveriam importar
no surgimento de um terceiro âmbito de
pesquisa da Teoria da Constituição con-
temporânea.
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theoretische Betrachtung und eine Interpreta-
tion des Falls Brasillien, Berlin: Duncker &
Humboldt, 1992. 252p.
______. Luhmann, Habermas e o Estado de
direito. Lua Nova, São Paulo, n. 37, 1996. p.
93-106.
SAAVEDRA, Giovani Agostini. Jurisdição e
democracia: uma análise a partir das teorias
de Jürgen Habermas, Robert Alexy, Ronald
Dworkin e Niklas Luhmann. Porto Alegre: Li-
vraria dos Advogados, 2005. 115 p. (no prelo).
TAYLOR, Charles. A política do reconheci-
mento. In: Argumentos filosóficos. São Paulo:
Loyola, 2000. p. 241-274.
NOTAS
1
Para uma visão geral sobre o sistema jurídico
da Common Law ver: (SOARES, 2000), (DA-
VID, 1996: 279-405). Vale acrescentar que não
é muito adequado traçar um paralelo entre o uso
dos casos de jurisprudência no Brasil e o uso
dos precedentes nos Estados Unidos. No Brasil
os casos judiciais podem se apreciados pelos
juízes como argumentos para solução da lide,
mas não estão obrigados a considerá-los na sua
decisão. Nos Estados Unidos, em virtude da
regra do “stare decisis”, os juízes estão vincu-
lados juridicamente aos precedentes, de forma
que estes não são apenas argumentos, mas di-
reito legítimo. Esta é uma distinção importante
para as conclusões deste trabalho.
2
As teses do presente parágrafo, principalmente
a interpretação do método Hércules desenvolvi-
do por Dworkin a partir da teoria dos sistemas
de Niklas Luhmann, eu desenvolvi exaustiva-
mente no meu livro Jurisdição e Democracia
(Saavedra, 2005) que está no prelo e que até o
final do ano deverá ser publicado pela editora
Livraria dos Advogados.
290 Giovani Agostini Saavedra

3
Essa parece ser também a interpretação de:
(Heidegren, 2002) e a sua interpretação foi ex-
plicitamente recepcionada por Honneth no seu
Nachwort em: (Honneth, 2003: 307 ss.). Sobre o
assunto compare também: (Honneth/Joas, 1980).
4
Sobre o caso brasileiro, dentre outros, ver:
(Neves, 1992).

Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1 (Artigos)

 291

A experiência constitucional como aspecto do

condicionamento histórico-cultural das
teorias do direito:
o caso da “jurisprudência hermenêutica” e do
constitucionalismo juridista da República de Bonn
The constitutional experience as an aspect of historical
– cultural conditioning of right theory: the case of “
hermeneutic case law” and the judicial constitutionalism
from Bonn’s Republic

Gustavo Just*

Recebido para publicação em agosto de 2005

Resumo: Este artigo esboça alguns elementos de uma compreensão contextual da jurisprudência
hermenêutica (isto é, a corrente teórica desenvolvida na Alemanha a partir dos anos sessenta sob a
influência direta da hermenêutica filosófica e no âmbito da nova “querela metodológica”), explo-
rando, sobretudo, a sua interação com o constitucionalismo juridista da República de Bonn.
Palavras-chave: Constitucionalismo. Teoria do direito. Filosofia hermenêutica. Contextualismo.
Historicidade.

Abstract: This article sketches some elements of a contextual understanding of the hermeneutical
jurisprudence (that is the theoretical stream developed in Germany since the 60’s under the direct
influence of the philosophical hermeneutics and in the frame of the new “methodological quarrel”)
by reference chiefly to its interaction with the “juridism” of the constitutionalist model first set up
by the so-called Republic of Bonn.
Key Words: Constitutionalism. Hermeneutical philosophy. Legal theory. Contextualism. Historicity.

1. Introdução dos condicionamentos que as precedem e

O significado e o “valor” das teorias
do direito não são independentes das cir-
cunstâncias que formam a sua historici-
dade. A consideração da pertinência das
teorias a determinados contextos históri-
co-culturais não é relevante apenas para
explicar o seu aparecimento ou reconsti-
tuir a sua evolução; uma etapa necessária
da própria tentativa de compreensão, isto
é, de interpretação das idéias é a busca das
conexões de sentido entre as elaborações
teóricas e a contingência das questões e
as envolvem, e em função dos quais uni-
camente cada teoria se apresenta como
algo de inteligível — na medida em que
extrapola o âmbito do puramente teoréti-
co e se deixa apreender como um esforço,
oriundo tanto da dúvida metódica quanto
da inquietação existencial, para atribuir
(ou reatribuir) um sentido a uma realidade
em crise (da legitimidade política, da inde-
terminação do direito, da racionalidade do
saber dos juristas).
A idéia de contexto coloca proble-
mas evidentes de extensão e generalidade:

* Doutor em Direito.

(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1

292
no âmbito da discussão de uma episte-
mologia hermenêutica e, por assim dizer,
“contextualista” das ciências sociais já se
advertiu (fazendo-se eco com isso a uma
reflexão clássica de Heidegger) para o fato
de que a palavra “mundo” seria mesmo o
termo mais geral para designar a totalidade
holística de significado cultural sugerida
pela noção de contexto. Mas os trabalhos
de história das idéias jurídicas vêm refe-
rendando, ao menos implicitamente, uma
solução que consiste em tentar apreender
a pertinência histórico-cultural do pensa-
mento jurídico a partir da referência, por
um lado, às estruturas e à dinâmica da or-
ganização política e jurídica e, por outro,
aos modelos intelectuais ou mais ampla-
mente culturais subjacentes ou explicita-
mente adotados — e nada impede que a
leitura da teoria contemporânea do direito
também adote essa dupla referência como
forma de acesso, parcial mas interrogati-
vamente fecundo, ao “contexto próximo”
das elaborações mais teóricas dos juristas
(Just, 2005 b).
É por isso que uma tentativa de com-
preensão da chamada “jurisprudência her-
menêutica” não pode deixar de levar em
consideração o estreito condicionamento
dessa corrente pelo processo de reconstru-
ção, no segundo pós-guerra, da experiên-
cia político-constitucional da República
Federal da Alemanha, tanto no plano das
formas institucionais como no das corres-
pondentes representações. É verdade que a
conversão de muitas das teses da jurispru-
dência hermenêutica em componentes dou-
trinários daquilo que alguns agora chamam
de “neoconstitucionalismo” prolongou no
tempo e internacionalizou a sua influência,
o que faz com que a essa altura seja delica-
do, mas finalmente de pouquíssima ou ne-
nhuma relevância, saber se o que se propõe
aqui é um exercício de história (recente)
das idéias ou de interpretação do horizonte
contemporâneo do pensamento jurídico.
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Gustavo Just
2. Uma teoria do direito de inspiração
hermenêutica
2.1. Antiformalismo e circularidade
O que se quer designar com a expres-
são “jurisprudência hermenêutica” (daqui
em diante: JH) é a ampla corrente teórica,
constituída principalmente ao longo das
décadas de 1960 e 1970, em cujo âmbito
a teorização da interpretação e do raciocí-
nio jurídicos foi reorientada sob influên-
cia direta da filosofia hermenêutica, e em
especial do pensamento de Hans-Georg
Gadamer. Essa corrente, que dominou am-
plamente a “nova querela metodológica”
alemã e que conta entre seus protagonistas
os nomes de Josef Esser, Karl Larenz, Frie-
drich Müller, Arthur Kaufmann, Winfried
Hassemer, Martin Kriele, Reinhold Zippe-
lius, Konrad Hesse, Peter Häberle e Horst
Ehmke, insere-se no contexto de um vasto
movimento antiformalista que se configura
e se desdobra no segundo pós-guerra, e que
constitui um dos traços mais marcantes da
teoria e da filosofia do direito naquele perí-
odo, sobretudo na Alemanha. Um primeiro
aspecto desse antiformalismo diz respeito
à concepção da práxis decisória e do ra-
ciocínio que lhe corresponde, em que de-
sempenha agora um papel central a crítica
da idéia de que a decisão judicial é ou pode
ser obtida ou racionalmente fundamentada,
sempre ou como regra geral, segundo um
raciocínio puramente dedutivo, axiologi-
camente neutro, a partir de um enunciado
normativo contido na lei ou dela extraído.
Uma concepção “material” do raciocínio
e da prática jurídica já estava presente em
escolas mais antigas, mas agora aparece
associada a um ponto de vista axiológico:
rejeita o reducionismo sociológico que
atribui valor explicativo ou mesmo norma-
tivo autônomo ao momento fático da ex-
periência jurídica e valoriza a idéia de que
a presença de valorações e, portanto a di-
(Artigos)
A EXPERIÊNCIA CONSTITUCIONAL COMO ASPECTO...
mensão criativa da aplicação do direito são
essenciais à práxis jurisdicional, ao passo
que antes eram pensadas principalmente
com referência a situações excepcionais
ou então relegadas, pelo positivismo lógi-
co mais avançado de um Kelsen ou de um
Engisch, ao âmbito (de contornos vagos)
do “quadro” das interpretações possíveis.
O segundo aspecto é o enquadramento
dessa concepção axiológica da aplicação
por uma epistemologia de orientação an-
tiformalista, que se traduz pelo abandono
do projeto de fundar uma ciência jurídica
conforme ao paradigma lógico-empírico, e
da qual decorre a introdução de eixos de
reflexão estranhos ao sentido geometrizan-
te do racionalismo próprio desse paradig-
ma, tais como a tópica e o “pensamento
problemático”, o concreto e a concretiza-
ção, a “lógica material”, o direito como
“saber prático”, os princípios etc. O livro
de Viehweg publicado em 1953, Topik und
Jurisprudenz, é muito representativo da
convergência dessas duas dimensões do
antiformalismo e deflagrou uma série de
novas tendências — cujos desdobramentos
posteriores, um tanto heterogêneos, iriam
do ceticismo retórico de um Ballweg à te-
oria do discurso jurídico racional de inspi-
ração habermasiana, passando pela “nova
retórica” de Perelman e pela própria JH —,
sendo ainda revelador de seu amplo pano
de fundo filosófico e cultural: historicista,
relativista, perspectivista, “problemático”.
A especificidade do ponto de vista
progressivamente elaborado no âmbito da
JH consiste então em considerar que o irre-
alismo metodológico somente poderia ser
inteiramente corrigido caso se conseguisse
pensar a circularidade hermenêutica da in-
terpretação jurídica, o que permitiria supe-
rar, para além do dogma da determinação
do sentido e do modelo silogístico, uma
implicação mais profunda da metodologia
formalista, qual seja a imagem de lineari-
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
293
dade, hierarquização e secionamento do
processo decisório. É a essa ambição que a
JH dedica suas considerações sobre os di-
ferentes aspectos da dialética do processo
de aplicação, e é na filosofia de Gadamer
que ela encontra o essencial de seus fun-
damentos teóricos. Para a JH não se trata
simplesmente de reconhecer que o intér-
prete elabora as premissas do seu raciocí-
nio, mas de compreender o desenrolar dia-
lético dessa elaboração, superando dentre
outras coisas a idéia de que a interpretação
da lei e a qualificação dos fatos seriam dois
atos separados. Não existe uma espécie de
construção paralela das duas premissas,
que só se encontrariam no momento de
confrontar os resultados respectivos a fim
de proceder à subsunção. Os dois planos
ou lados do raciocínio jurídico, como os
chama Esser, o da previsão legal (Tatbes-
tandseite) e o da qualificação das relações
fáticas (Sachverhaltseite), desenvolvem-se
simultaneamente, e não sucessivamente. A
experiência do direito penal, marcada pela
busca de uma rigorosa “correspondência”
entre o caso concreto e o tipo legal, inspira-
va uma primeira visão dessa circularidade.
Kaufmann, penalista e filósofo do direito,
evoca o exemplo de um caso decidido pela
justiça alemã, cujos fatos à primeira vista
pareciam muito simples: um homem joga-
ra ácido clorídrico no rosto de uma opera-
dora de caixa a fim de lhe roubar a bolsa.
A questão jurídica consistia em saber se o
ácido configura uma “arma” no sentido do
§ 250 do Código Penal que define o rou-
bo qualificado. A análise do problema não
poderia ir muito longe caso se adotasse a
visão tradicional da separação entre pre-
missa normativa e premissa fática. Por um
lado, no sentido literal o ácido não é uma
arma. Por outro lado, se se tratasse de qua-
lificar os fatos sem levar em consideração
uma norma, a questão de saber se o ácido
é uma arma não seria sequer colocada. Só
294
se pode deparar com essa questão caso se
pressinta (caso se “pré-compreenda”) es-
ses acontecimentos com um caso possível
de roubo qualificado. Se, ao contrário, são
pressentidos de outro modo, por exemplo,
como uma tentativa de homicídio, então
a questão de saber se o ácido é uma arma
não tem mais nenhuma relevância. Kauf-
mann identifica aqui tanto a importância
da pré-compreensão para o acesso ao pro-
blema jurídico pertinente quanto a circu-
laridade do processo de compreensão. “Só
posso compreender o caso concreto como
um caso de roubo qualificado quando eu
souber o que é um roubo qualificado; mas
não posso saber o que é um roubo quali-
ficado sem uma análise adequada do caso
concreto. A interpretação que faz de uma
norma legal uma previsão normativa (Ta-
tbestand) ocorre no caso concreto, e a
construção que transforma o caso concreto
(os fatos) num caso típico (Sachverhalt)
ocorre dentro da norma legal” (Kaufmann,
1994: 161-162).
O reconhecimento dessa circulari-
dade afeta imediatamente a imagem da
“estrutura” ou da “forma” do raciocínio
desenvolvido pelo operador do direito. A
concepção tradicional da aplicação, mar-
cada pela visão de uma hierarquia entre o
normativo abstrato e o fático concreto a lhe
ser “subsumido”, não se sustenta mais a
partir do momento em que se compreende
que o conteúdo do “normativo” não pode
ser determinado abstratamente, mas uni-
camente em função da situação concreta a
ser decidida. Para se ter uma representação
realista do que os juízes fazem não basta
reconhecer a abertura e a indeterminação
da regra jurídica. Essa indeterminação por
si só não compromete a hierarquia abstra-
to-concreto, apenas transfere do legislador
para o juiz, no todo ou em parte, a tarefa
de determinar, sempre abstratamente, a
premissa maior do silogismo. O passo de-
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Gustavo Just
cisivo para se obter mais “realismo” meto-
dológico consiste exatamente em dissipar
a antinomia abstrato-concreto enquanto
tal, e não apenas enquanto corolário dos
dogmas da completude do direito legislado
e do automatismo da sua aplicação. A JH
procura então explorar a idéia de que não
existe interpretação abstrata da norma, que
toda interpretação é aplicação, solução de
um caso, que a plenitude de sentido não é
uma qualidade abstrata da norma em si e
que esse sentido só pode ser buscado em
vista de uma situação concreta de aplica-
ção (real ou imaginária, acrescentam al-
guns). Ao mesmo tempo, o secionamento
entre interpretação da lei e qualificação
dos fatos é agora substituído pela famosa
imagem do “vaivém do olhar” (Hin- und
Herwandern des Blickes)1 entre os possí-
veis significados da norma e as possíveis
qualificações da situação material. Um
movimento oscilatório do raciocínio que
rompe também com a linearidade de sua
representação tradicional: em lugar de um
encadeamento ordenado e metódico de eta-
pas fala-se agora numa alternância entre os
dois planos e numa sucessão de hipóteses
provisórias referentes tanto aos respectivos
resultados (a fattispecie e a qualificação
dos fatos) quanto à solução do litígio.
A condução dessas reflexões mostra-
se às vezes sensível ao problema, assim
implicitamente colocado, da vinculação
da concepção metodológica tradicional ao
dualismo Sein-Sollen. A consciência dessa
questão teórica mais abstrata pode orientar
as investigações no sentido de tentar for-
mular uma teoria metodológica original
concentrada na exploração da relação en-
tre “norma” e “realidade”.2 Tal parece ser
o caso da audaciosa “teoria estruturante”
de Müller, para quem o normativo — isto
é, “tudo aquilo que determina o caso con-
creto, tudo o que orienta a solução desse
caso” (Muller, 1996: 106) — não se encon-
(Artigos)
A EXPERIÊNCIA CONSTITUCIONAL COMO ASPECTO...
tra apenas no texto da “norma” legislada,
mas também em aspectos da própria reali-
dade. A normatividade (no contexto de sua
concepção da Rechtsfindung Müller fala
em normatividade, mais do que em norma)
é construída no curso de um processo, dito
de “concretização”, de que fazem parte
as “estruturas materiais” da realidade, na
medida em que alguns dos aspectos desse
âmbito material geral (Sachbereich) são
selecionados (recortados) pelo “programa
normativo” (resultante da interpretação
do texto da norma) e desse modo “alça-
dos” à normatividade a título de “âmbito
normativo” (Normbereich). Um estudo
dedicado exclusivamente à JH deveria ali-
ás demorar-se mais a respeito de Müller,
porque com ele a concepção hermenêuti-
ca da estrutura dos processos decisórios
assume ares mais “construtivistas”. Não
se trata mais simplesmente de “colocar” a
imagem de um vaivém do olhar no lugar
da concepção hierarquizada e secionada da
aplicação, mas também de a explorar me-
todicamente: a concretização inclui tanto a
interpretação do texto quanto a análise do
âmbito normativo, passando o tratamento
metódico dessa análise a constituir todo
um programa teórico (Muller, 1976: 246
e 255).
2.2. Da circularidade às condições de pos-
sibilidade da interpretação
Todas essas idéias evocam imediata-
mente teses e temas muito conhecidos da
filosofia hermenêutica: o círculo herme-
nêutico da compreensão, a pré-compreen-
são ou ainda a impossibilidade de disso-
ciar a interpretação da aplicação. Mas não
se referem apenas à estrutura ou à forma
do raciocínio judicial: os elementos que o
compõem, seu desenrolar, seus objetivos,
sua dinâmica. Veiculam também, e mais
profundamente, uma reflexão sobre as con-
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
295
dições de possibilidade do processo deci-
sório enquanto processo de compreensão,
o que já corresponde a uma outra ordem de
preocupações. Pois se estaria de fato dei-
xando escapar o significado propriamente
filosófico da noção de pré-compreensão
caso nela não se visse mais do que uma
conjectura inicial ou uma antecipação glo-
bal do sentido do texto a ser interpretado,
um momento inicial do processo interpre-
tativo. Quanto ao círculo hermenêutico
como mera imagem da dialética entre a
parte e o todo, não se trata de modo algum
de uma noção específica da hermenêu-
tica gadameriana, mas simplesmente de
um velho topos da retórica retomado pela
hermenêutica romântica “pré-filosófica”.
Assim empregadas essas noções ajudam a
expressar a visão que a JH propõe da estru-
tura da Rechtsfindung, mas não conduzem,
enquanto tais, à tematização das suas con-
dições de possibilidade.
Na filosofia hermenêutica essas no-
ções veiculam acima de tudo, indo com
isto muito além do plano metódico, a pro-
blemática da prévia estrutura ontológica da
compreensão, transformada em questão fi-
losófica fundamental. O movimento circu-
lar da compreensão é então uma idéia deri-
vada desde Heidegger da temporalidade do
Dasein (Gadamer, 1996: 286), da qual não
pode portanto ser dissociada. O fundamen-
to existencial do círculo hermenêutico im-
plica assim a superação não apenas do pla-
no da relação formal da parte com o todo,
mas também da cisão, própria da teoria
hermenêutica do século XIX, entre de um
lado o desenvolvimento circular da com-
preensão e, de outro, o desaparecimento
dessa circularidade quando da compreen-
são plenamente acabada: a dissolução final
do círculo significaria a eliminação de tudo
aquilo que há de estranho ou alheio no tex-
to, reconciliando a interpretação com a ob-
jetividade das ciências. Ao contrário disso,
296
ao círculo se atribui agora um “significado
ontológico positivo”, e a compreensão se
considera “permanentemente determinada
pelo movimento de antecipação da com-
preensão”. O círculo corresponde a um
“jogo em que se entrelaçam o movimento
da tradição e o do intérprete”, e o objetivo
do intérprete não consiste em neutralizar
esse jogo para, fazendo “abstração de si”,
se transportar no autor, e sim em preser-
var a relação de relativa alteridade e con-
tinuidade que mantém com este último, o
que encontra uma expressão na noção de
compreensão como um processo de “fusão
de horizontes”, que Gadamer desenvolve
tendo em mente sobretudo a experiência
da interpretação histórica do passado. Se
a pré-compreensão continua sendo “a pri-
meira de todas as condições hermenêu-
ticas” do compreender, a antecipação de
sentido que ela opera “não é um ato da
subjetividade, determina-se na verdade
a partir da comunidade (Gemeinsamkeit)
que nos liga à tradição” (Gadamer, 1996:
287, 315-316, 318).
A problemática fundamental das con-
dições de possibilidade da compreensão
também está embutida na tese segundo a
qual a interpretação é indissociável da apli-
cação, tese essa presente na referência que
Gadamer fazia ao “significado exemplar
da hermenêutica jurídica”. É verdade que a
afirmação de ordem “metódica” relativa ao
caráter necessariamente concreto ou cir-
cunstancial da busca do sentido faz parte
dessa tese: “(...) o discernimento do sentido
de um texto jurídico e sua aplicação a um
caso concreto não são dois atos separados,
e sim um processo unitário”. Mas o grande
préstimo da noção de aplicação para o ra-
ciocínio de Gadamer consiste em eviden-
ciar a relação entre o presente e o passado
e a corresponde dualidade de situações, a
do texto e a do intérprete. A aplicação é
aplicação a uma situação: no seio da com-
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Gustavo Just
preensão se produz sempre “algo como
uma aplicação do texto a ser compreendi-
do à situação presente do intérprete”. Se
“compreender é sempre aplicar”, é porque
o texto “para ser compreendido como o re-
quer, ou seja, segundo a exigência que lhe
é própria, deve a cada momento, isto é em
cada situação concreta, ser compreendido
de uma maneira nova e diferente” (Gada-
mer, 1986: 330-335, 346). A aplicação pro-
voca a tensão entre o presente e o passado,
entre duas situações hermenêuticas, entre
dois horizontes, com suas diferentes ques-
tões, suas diferentes expectativas. O tema
da aplicação serve então para introduzir
outras duas teses fundamentais. A primei-
ra é a da pertinência à tradição como uma
condição do exercício da compreensão nas
ciências do espírito. Gadamer quer então,
e este esforço atravessa diferentes partes
de Verdade e método, substituir as preten-
sões da consciência histórica “estética”,
objetivista, da hermenêutica até Dilthey
pela tomada de consciência da pertinên-
cia à tradição: para compreender o texto,
o intérprete “não se pode (darf) propor a
fazer abstração de si próprio e da situação
hermenêutica concreta em que se encon-
tra” (Gadamer, 1986: 346). A segunda é
a da “primazia hermenêutica da questão”,
mas dessa tese por enquanto cabe apenas
registrar que ela destaca a “importância
do conceito de questão para a análise da
situação hermenêutica” (Gadamer, 1996:
385) e que em conseqüência a alteridade
de situações suscitada pela aplicação é,
numa medida significativa, uma alteridade
de questões.
É sobretudo em Esser — um autor
emblemático, em muitos aspectos, da JH,
em cujo âmbito sua obra fundamental Pré-
compreensão e escolha do método, de 1970,
se impôs rapidamente como uma referên-
cia obrigatória e como a principal fonte te-
órica comum — que a crítica da visão hie-
(Artigos)
A EXPERIÊNCIA CONSTITUCIONAL COMO ASPECTO...
rarquizada, secionada e linear da estrutura
e do desenrolar do processo de aplicação
do direito se faz por meio de um esquema
conceitual que põe imediatamente em jogo
a problemática propriamente hermenêutica
das condições de possibilidade da compre-
ensão no direito, isto é, da interpretação. A
dialética dos dois planos da Rechtsfindung,
cuja complexidade Esser procura constan-
temente ressaltar, é encarada então como
uma forma de relação hermenêutica entre
duas situações, o horizonte da norma e o
da “situação de conflito”. A primazia da
pergunta se manifesta tanto na forma como
cada horizonte é apreendido pelo intérprete
como no mecanismo de busca de um com-
promisso que põe em marcha o processo
decisório. Assim, o raciocínio do intérpre-
te parte da constatação do problema atual,
passando imediatamente a vislumbrar a
sua futura solução. É por isso que se alude
a uma precedência do caso relativamente
ao texto normativo, enquanto elemento
deflagrador da interpretação. Kriele (1976:
240), um autor cujas formulações geral-
mente se aproximam das de Esser (razão
pela qual são às vezes alvo das mesmas
críticas) observa que muitas teorias da in-
terpretação pressupõem equivocadamente
que o ponto de partida do processo inter-
pretativo é a constatação pelo intérprete do
caráter equívoco ou lacunoso do texto que
acaba de ler, seguindo-se então a busca de
sua compreensão correta — uma pressupo-
sição que dissocia a interpretação do texto
do problema jurídico concreto. Por outro
lado, o intérprete não pode conhecer a lei
sem ter acesso ao raciocínio prático que a
embasa, o que equivale a interrogar seus
objetivos (que precisam ser atualizados)
e seus fundamentos, suas razões de ser.
Enfim, é apenas a partir, e em função, da
prévia compreensão do problema concreto
que o intérprete pode interrogar o texto, de
modo que a transmissão de uma específica
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
297
questão de regulação (relativa ao proble-
ma concreto) com vistas ao possível signi-
ficado das diretrizes do texto questionado
é assim o ato decisivo sem o qual o senti-
do regulador de uma expressão contida na
linguagem da lei permanece simplesmente
inacessível (Esser 1970: 134-135). Todos
os elementos de um plano são então re-
lacionados com os do outro e referidos à
visão da decisão final adequada (mas tam-
bém, como se verá adiante, à possibilidade
de justificá-la), numa dialética incessante
entre olhar retrospectivo dos problemas e
das necessidades e visão prospectiva das
expectativas e da solução, entre pertinên-
cia à tradição e busca de um compromisso
com o horizonte alheio.
2.3. Das condições de possibilidade às
condições de validade
A assimilação por Esser dessa pro-
blemática é portanto essencial à sua radica-
lização da visão da complexidade e da dia-
lética do raciocínio judicial. Mas o tema da
pertinência à tradição como uma condição
do exercício da compreensão se introduz
de tal forma em seu pensamento que reve-
la, por outro lado, a implicação substancial
entre o projeto de revisar a concepção da
condução efetiva dos processos interpre-
tativos e o de buscar os fundamentos da
controlabilidade racional desses mesmos
processos. (É importante lembrar aqui que
o projeto teórico da JH nunca pretendeu
ser puramente empírico ou descritivo, ain-
da que num primeiro momento a polêmica
contra a “metodologia tradicional” tenha
mobilizado uma grande parte de seus es-
forços para a afirmação e a descrição do
poder criador do juiz, e ainda que a distin-
ção entre contexto de descoberta e contexto
de justificação tenha sempre aqui um papel
importante.) No pensamento e nos textos
de Esser (eles próprios muitos circulares),
298
essas duas preocupações estão imbricadas
de tal forma que às vezes é impossível
desvencilhar as respectivas passagens. Em
todo caso, o ponto de partida consiste em
definir a situação hermenêutica do intér-
prete enquanto tomador de decisões — o
que inclui a pré-compreensão em sua du-
pla dimensão de pré-decisão e de projeção
de uma tradição — como o “âmbito” no
qual se deve elaborar o problema da racio-
nalidade: o método precisa “lidar com a
decisão, seus horizontes e suas perspecti-
vas de escolha” antes de se preocupar com
as normas. “O acesso à racionalidade da
decisão permanecerá obstruído enquanto
continuarmos a considerar a decisão como
o produto, metodologicamente sem inte-
resse, do trabalho com a norma e da sua
compreensão...” (1970: 78, sem itálico no
original).
Fazer da situação do intérprete o
lugar do problema da racionalidade não
significa, todavia, reduzir o julgamento à
esfera de sua subjetividade. Desde logo, é
unicamente por meio da tomada de consci-
ência das “condições fundamentais do seu
trabalho” que o intérprete pode evitar os
efeitos perversos da alternativa que consis-
tiria em neutralizar ou mesmo dissimular
o caráter político-jurídico do raciocínio
judicial. (No âmbito da JH alude-se com
freqüência à “consciência da pré-compre-
ensão” como uma condição fundamental
da racionalidade das interpretações.) Con-
tra aqueles que o acusam de abandonar a
interpretação à política, em razão de sua
atitude pretensamente “antimetodoló-
gica”, Esser responde que o que abre as
portas à perversão do direito é na verdade
“a pretensa Wertungsfreiheit dos métodos
jurídicos e da lógica conceitual, que já de-
sempenhou diversas vezes esse papel po-
lítico. A suposta Wertfreiheit do raciocínio
jurídico está necessariamente mais sujeita
às ideologias do que a liberdade de valora-
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Gustavo Just
ção do juiz (Freiheit des Richters zur Wer-
tung), que tem a necessidade de justificar
o resultado obtido ou pelo menos torná-lo
plausível” (Esser, 1970: 116, 138).3 Mas,
sobretudo, a esse âmbito assim definido
do problema corresponde uma perspectiva
a partir da qual Esser se propõe a pensar
positivamente a racionalidade dos proces-
sos decisórios: a perspectiva do condicio-
namento do intérprete e de sua posição de
mediador. Abordar a questão da racionali-
dade a partir da situação hermenêutica do
intérprete conduz à tentativa de fundamen-
tar o caráter racional das interpretações
precisamente no fato de que são situadas.
Se a interpretação enquanto aplicação, no
sentido da hermenêutica, implica a dife-
renciação temporal, a tensão e a dualidade
entre dois horizontes, o intérprete se define
não apenas pela função que exerce — a in-
terpretação —, mas também pela posição
que ocupa numa relação, uma posição es-
sencialmente intermediária: entre o objeto
interpretado e o destinatário ou benefici-
ário da interpretação. Toda a reflexão de
Esser sobre as “garantias de racionalidade
da práxis decisória dos juízes” (garantias
irredutíveis a um critério ou fator unitário)
está de fato organizada em função dessa
dúplice idéia central da posição e do papel
de mediação implicados pela situação her-
menêutica do intérprete: o intérprete é um
mediador entre os dois horizontes que ao
mesmo tempo o condicionam, o horizonte
da “norma” e o do “conflito social” (Esser,
1970: 114-137). (É, aliás, essa organização
que garante alguma legibilidade a um tex-
to desprovido de estrutura sistemática e às
vezes obscuro).
No que diz respeito à situação de
conflito, Esser evoca sua apreensão pelo
intérprete enquanto situação típica, forma-
da “não pelas expectativas dos indivíduos
que procuram a proteção jurídica, e sim
por aquelas (em sua situação de conflito
(Artigos)
A EXPERIÊNCIA CONSTITUCIONAL COMO ASPECTO...
com expectativas concorrentes) de qual-
quer outro indivíduo potencialmente afeta-
do por interesses já reconhecidos alhures”.
Mas como esse horizonte de expectativa é
geral e conflitual, o juiz só pode integrá-
lo ao ato de obtenção do direito (Rechts-
findungsakt) levando em consideração
“o esperado consenso social em torno de
uma decisão ‘razoável’”. Assim, é a par-
tir de uma tal expectativa de consenso que
“o modelo de regulação se faz interrogar
quanto a seu sentido possível em vista do
conflito em questão” (Esser, 1970: 136-
137). A interrogação do horizonte passado
da norma corresponde por sua vez à inter-
venção, na constituição da racionalidade
dos processos decisórios, de fatores perti-
nentes à positividade do direito. Mas a pre-
sença do positivo e do sistemático não se
contrapõe ao caráter “jurídico-político” ou
“material” dos processos decisórios, uma
vez que Esser defende (e isso remonta à
época pré-gadameriana do seu pensamen-
to) uma concepção sócio-axiológica e anti-
imperativista da positividade entendida
como um processo dinâmico e permanen-
te de positivação. A norma se apresenta
como algo de inteligível na medida em que
não seja encarada como um ato imperativo
da autoridade, estabelecido uma vez por
todas, e sim como um “modelo de regu-
lação”, como um dos pólos de um diálo-
go, como uma injunção de atualizar uma
finalidade normativa que não se destina, e
que em todo caso não se prestaria, a uma
execução mecânica, e sim a uma aborda-
gem interpretativa, a uma compreensão
enquanto fusão de horizontes, que dá um
sentido atualizado ao modelo interrogan-
do-o a partir do contexto de expectativas
da situação de conflito. Em seguida, para
que a norma possa funcionar como modelo
de regulação, aberto a uma compreensão
de sentido, é preciso poder conectá-la a um
“esquema interpretativo geral”, que não
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
299
é aquele que teria sido imposto por uma
vontade legislativa entendida como impe-
rativo “histórico”, e sim aquele que deriva
do sedimento sócio-axiológico do sistema,
e ao qual o intérprete pode ter acesso ao
se interessar pelos princípios, pelas idéias
jurídicas gerais, pelos brocardos — esse
conjunto de elementos daquilo que Esser
chama da infra-estrutura pré-positiva da
norma, e que inclui tanto os consensos
axiológicos recepcionados e controlados
pelo direito como aqueles que permane-
cem no estado de modelos pré-jurídicos
de ação, juridicamente determinantes de
uma forma indireta, ainda que apenas por
ocasião dos atos críticos de controle da
adequação. Um sistema jurídico positivo
é, portanto inteligível porque as normas
que o compõem não são enunciados iso-
lados reunidos de uma forma arbitrária
ou aleatória, e sim um produto histórico e
provisório de um ciclo permanente no qual
se sucedem a descoberta dos problemas,
a formação dos princípios e a articulação
de um sistema. O sistemático no direito
corresponde então no pensamento de Esser
não a uma propriedade lógico-formal, mas
antes à idéia de uma “ordenação” entre ele-
mentos que formam a experiência jurídi-
ca: a inserção das normas numa totalidade
legislativa (a “superestrutura” da norma),
mas sobretudo, no plano da infra-estrutura,
a conexidade axiológica e teleológica entre
os diferentes bens e finalidades protegidos
e reconhecidos ou entre as representações
axiológicas pré-positivas. A positividade,
por sua vez, implica exatamente a abertu-
ra ao mesmo tempo cognitiva e funcional
entre o jurídico e o pré-jurídico. “A própria
funcionalidade do direito enquanto siste-
ma depende inteiramente da inclusão con-
trolada dos juízos de valor pré-jurídicos ou
em todo caso pré-positivos” (Esser, 1970:
165). O papel do sistemático (assim en-
tendido) na racionalidade própria do pro-
300
cesso decisório corresponde não apenas à
inclusão, na interrogação desse “horizonte
alheio” que é a norma, da busca do seu se-
dimento pré-positivo, mas também à toma-
da de consciência, por parte do intérprete,
das exigências ligadas à projeção geral e
sistemática da decisão concreta. O sistema
positivo é “preservado” na medida em que
o intérprete se mostre consciente do fato de
que a própria atividade judicial, e, portan-
to a decisão por ele tomada, contribui para
transformar o sistema, e na medida em que
leve em consideração a expectativa de uma
evolução coerente, expectativa que decor-
re da necessidade ao mesmo tempo formal
e material de estabilidade e de continui-
dade. “Os critérios [da decisão] não são
apreciados levando-se em consideração
unicamente a admissibilidade da decisão
concreta do caso, mas também em consi-
deração da admissibilidade e da utilidade
das representações jurídicas subjacentes
com relação ao ‘sistema’, isto é, em con-
sideração da possível ‘continuidade do tra-
balho’ (Weiterarbeiten). As reflexões sobre
a aceitação de uma determinada solução
não levam em conta apenas sua utilidade
concreta ou ocasional, mas também a ap-
tidão geral ao prosseguimento de uma cor-
respondente práxis jurisdicional” (1970:
148). (Essa passagem lembra naturalmente
as noções dworkinianas do direito como
integridade e do direito como um romance
em cadeia, escrito coletivamente.)
2.4. A controlabilidade da interpretação:
qual instância crítica?
A apresentação que se acaba de ofe-
recer não relata todas as nuances de um
pensamento que quer explorar a fundo a
dialética incessante de um “ato de obten-
ção do direito” entendido como um “vai-
vém do olhar” entre, de um lado, a pres-
são do sistema (ou, antes as necessidades
de uma inviolável “integridade jurídica”
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Gustavo Just
— Rechtsredlichkeit) e, do outro, a “atra-
ção de expectativa”, isto é, a consideração
da adequação concreta e geral da decisão à
consciência social. Mas já permite mesmo
assim entrever as razões pelas quais a vi-
são esseriana é muitas vezes considerada
incapaz de submeter o processo decisório a
uma verdadeira instância crítica metódica,
baseada num critério concreto e operacio-
nal — frustrando com isso um anseio natu-
ralmente associado ao problema da racio-
nalidade das interpretações jurídicas.
Inicialmente, o caráter racional do
relacionamento do juiz com o horizonte de
expectativa da situação de conflito é forte-
mente dependente de uma noção de con-
senso que permaneça totalmente impreci-
sa. Essa noção às vezes parece sugerir uma
forma de racionalidade discursiva, mas as
suas formulações sempre vagas não espe-
cificam, dentre outras coisas, as condições
próprias a esse consenso (apresentado qua-
se sempre como hipotético, e não efetivo)
— a não ser com a referência à exigência
fundamental da aptidão ao diálogo (Ges-
prächfähigkeit) e da inteligibilidade dos
interlocutores, “isto é, a sua capacidade de
se deixarem persuadir pela força dos co-
nhecimentos racionalmente transmitidos, e
não, em todo caso não principalmente, pela
autoridade e pela sugestão” (Esser, 1970:
25). Ignora-se ainda totalmente em que
medida Esser imagina uma organização
institucional das condições favoráveis ao
desenvolvimento de uma prática argumen-
tativa ou discursiva efetiva, organização
essa destinada a envolver o processo judi-
cial de obtenção do direito, ou se, muito
ao contrário, tudo o que ele tem em men-
te é apenas um diálogo hipotético (nesse
último caso a Rechtsfindung estaria então
destinada a ser essencialmente um proble-
ma do juiz, e não a se tornar um processo
aberto, plural, comunicacional).
Quando se examina em seguida a par-
cela de racionalidade que residiria na con-
(Artigos)
A EXPERIÊNCIA CONSTITUCIONAL COMO ASPECTO...
sideração, pelo intérprete, da positividade
e do sistema, já não é mais a capacidade de
Esser de fundar uma controlabilidade me-
tódica que se põe em dúvida, e sim, mais
fundamentalmente, o seu próprio compro-
misso (todavia sugerido em algumas de
suas afirmações) com essa aspiração. A
despeito de algumas ambigüidades e tal-
vez de algumas incoerências, Esser parece
na realidade muito longe, quando evoca
a inteligibilidade que seria propiciada ao
sistema pelo seu sedimento axiológico,
de querer fazer da “reserva” de princípios
e idéias jurídicas gerais a fonte ou o fun-
damento de um cognitivismo rigoroso ou
metódico. Os princípios não são “objetos”
postos à disposição de um “sujeito” sobera-
no, o intérprete, com vistas a um conheci-
mento entendido como apreensão objetiva
que permitiria, num segundo momento, a
derivação da decisão a partir do conteúdo
normativo abstrato assim fixado. Formam
apenas um “esquema interpretativo geral”,
que aliás não apenas alimenta o sistema
jurídico, como também participa do con-
dicionamento hermenêutico da sua própria
compreensão, na medida em que faz parte
de uma tradição cujos efeitos se projetam
sobre a pré-compreensão do intérprete.
Dessa forma Esser evacua o voluntarismo
subjetivista tanto, por um lado, como ex-
plicação da produção do direito (a crítica
do imperativismo) quanto, por outro, como
fundamento do seu conhecimento. Em ou-
tras palavras, se não há um sujeito racio-
nal autônomo que por sua “vontade” cria
o direito, sua interpretação também não é
função de uma vontade racional de um au-
tônomo “sujeito” conhecedor.
3. A JH e a filosofia hermenêutica: o di-
lema
Essas questões conduzem a uma dis-
cussão que vai além da obra de Esser e que
diz respeito a toda a corrente da qual ele
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
301
é, como antes observado, o representan-
te mais venerado: não haveria finalmente
uma tensão e mesmo uma profunda con-
tradição entre os objetivos da JH, que quer
ser uma teoria “metodológica” do direito,
e a hermenêutica filosófica “relativista” e
“antimetodológica” na qual aquela preten-
de estar apoiada?
A questão não é simples. A sedução
exercida pela filosofia de Gadamer junto à
JH não se devia apenas ao fato de lhe for-
necer os instrumentos teóricos necessários
ao desenvolvimento de uma fenomenolo-
gia dialética e “material” do ato interpre-
tativo, mas também à perspectiva que a
hermenêutica filosófica pareceu oferecer
de uma saída para a crise da “racionalida-
de jurídica”, à qual estava ligada a crítica
da tradição positivista que desencadeia,
como se viu, a guinada antiformalista da
qual derivou a JH. É que a hermenêutica
gadameriana não era insensível às preocu-
pações epistemológicas e metodológicas,
a despeito dos rótulos algo reducionistas
que lhe são atribuídos, inspirados sobre-
tudo no debate entre Gadamer e Betti e
apoiados numa distinção antagonista entre
hermenêutica ontológica e hermenêutica
metódica e crítica. A “guinada ontológica”
da hermenêutica, embora seja sem dúvi-
da uma das grandes marcas distintivas do
pensamento de Gadamer, não se apresenta
como uma alternativa, uma superação ou
um abandono das questões epistemológi-
cas, e sim como o seu prolongamento no
sentido de um alargamento do campo de
reflexão sobre a compreensão, que é assim
elevada ao nível de problemática filosófica
autônoma e fundamental. O problema da
epistemologia e da consciência metodoló-
gica das “ciências do espírito” é, como se
sabe, o ponto de partida e um tema sempre
central de Verdade e Método. Por isso o pro-
jeto apresentado por Gadamer de legitimar
filosoficamente a pretensão das ciências do
302
espírito de dispor não simplesmente de um
método próprio, mas de uma noção espe-
cífica de verdade, distinta daquela subja-
cente às práticas das ciências exatas ou da
natureza, pôde parecer anunciar a solução
“pós-positivista” que se buscava no âmbito
do novo Methodenstreit. Mais do que isso,
no desenvolvimento desse projeto a her-
menêutica jurídica, no sentido da prática
interpretativa dos juristas, é contemplada,
como já se indicou, com a atribuição de um
“significado exemplar” (Gadamer, 1996:
347-363). Isto é, a filosofia hermenêutica
não apenas parecia anunciar a racionalida-
de pós-positivista reclamada pelos juristas,
como além disso os incitava a buscar em
sua própria prática efetiva (e não, em todo
caso não principalmente, na elaboração de
um modelo contrafático) os elementos que
a constituem.
Mas é na concepção concreta dessa
controlabilidade que surge o problema. É
verdade que não cabe ver na recusa de Ga-
damer em prescrever um método interpre-
tativo ou em indicar as regras ou critérios
da interpretação correta algo como um “ju-
ízo de inadmissibilidade” da pretensão de
se submeter a compreensão a uma instân-
cia crítica. Apel (1994: 32) observa mes-
mo a esse respeito que “a fenomenologia
hermenêutica só pode exercer sua função
corretiva do estreitamento metodologista
e cientificista da problemática da verda-
de caso ela mesma não se seja indiferente
de um ponto de vista metodologicamente
normativo”. Ocorre precisamente que uma
tal “normatividade” não pode ser mais do
que potencial, uma vez que os esforços de
Gadamer se situam no plano mais abstra-
to da justificação filosófica da aptidão à
racionalidade das ciências sociais, de sua
“pretensão à verdade”; em outras palavras,
situam-se no plano da definição do “lugar”
específico dessa racionalidade, mais do que
no da elaboração concreta das formas de
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Gustavo Just
seu exercício. Logo, se o apelo feito à her-
menêutica filosófica pela teoria do direito
às voltas com a crise da racionalidade da
operação intelectual dos juristas não tem
na verdade nada de aberrante, uma dificul-
dade real reside mesmo assim na primazia
que a perspectiva hermenêutica confere ao
relativismo e à reflexão sobre a historici-
dade do conhecimento em detrimento do
desenvolvimento de uma instância crítica.
Ocorre que no contexto mais geral da te-
oria jurídica “pós-positivista” constitui já
um problema muito delicado a harmoni-
zação entre de um lado as expectativas de
decidibilidade e não arbitrariedade, ligadas
à prática dos juristas, e de outro a revisão
para baixo das ambições epistemológicas
de objetividade e de certeza, produzida
pela crise do racionalismo. Nessas condi-
ções, a vinculação à atitude racionalmente
“humilde” da hermenêutica, que se priva
de elementos críticos precisos e opera-
cionais, pode produzir um sentimento de
impotência que não contribui para atenuar
esse incômodo. Ainda mais que à desesta-
bilização epistemológica geral vem-se so-
mar o problema específico da ausência de
um “cognitivismo ético” tal como se torna
urgente para uma Wertungsjurisprudenz
que não tem a intenção de se deixar con-
verter em realismo cético.
Trata-se para a JH de um verdadeiro
dilema: manter-se coerente com a herme-
nêutica e precisar proceder a uma muito
hipotética reacomodação das expectativas
e mesmo exigências imanentes à função do
intérprete do direito, ou então amparar es-
tas expectativas e com isso assumir o risco
de contrariar a teoria filosófica que lhe tor-
na possível uma renovada reflexão sobre
os processos decisórios, imunizada contra
reducionismos e esquematismos.
Ainda que esse dilema não tenha sido
explicitamente elaborado e enfrentado no
âmbito da JH, a evolução dessa corrente
(Artigos)
A EXPERIÊNCIA CONSTITUCIONAL COMO ASPECTO...
apresenta, às vezes num mesmo autor, os-
cilações e vacilações que traduzem exata-
mente a tensão entre sua matriz filosófica
e as aspirações (ao mesmo tempo teoréti-
cas e pragmáticas) indissociáveis do seu
próprio surgimento no mundo das idéias
jurídicas. Na seqüência se verá como o
condicionamento da JH pelo contexto do
constitucionalismo “ambicioso” e “juridis-
ta” da Lei Fundamental favoreceu algumas
soluções por assim dizer “racionalistas”
desse dilema, caracterizadas por uma es-
pecial sensibilidade às expectativas e às
exigências jurídicas e políticas de decidi-
bilidade e de controlabilidade das decisões
e portanto pela atribuição de uma impor-
tância primordial à necessidade de suprir o
déficit crítico da hermenêutica.
4. O constitucionalismo da Lei Funda-
mental e a “racionalização” da jurispru-
dência hermenêutica
4.1. Primazia do direito, juridismo e demo-
cracia constitucional
As noções de Estado de direito e de
primazia do direito fazem evidentemente
referência a processos históricos político-
institucionais e a complexos de representa-
ções e de valores que são indissociáveis da
caracterização geral da sociedade contem-
porânea de tipo ocidental ou liberal em seu
conjunto. Apesar disso é comum evocar as
idéias de juridismo ou de culto do direito
a propósito especificamente da República
de Bonn4 na medida em que o Estado de
direito enquanto princípio de organização
e de legitimação encontra uma expressão
particularmente acentuada e, num segun-
do momento, renovada no processo de
reconstrução da experiência político-cons-
titucional alemã após o desmoronamento
moral e institucional ocorrido ao término
do período nazista. Podem-se distinguir
dois aspectos. Inicialmente, a idéia de li-
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
303
mitação jurídica do poder, tal como legada
pela história do constitucionalismo liberal
(inclusive pela tradição alemã, pioneira da
doutrina publicista do Estado de direito), se
projeta de uma maneira central e profunda,
possivelmente sem precedentes, sobre a
Lei Fundamental de 1949 (mas também
sobre as constituições dos Estados-mem-
bros) e sobre o modo como foi em geral
compreendida. Em seguida acentua-se a
importância dessa idéia como princípio de
legitimação na medida em que o advento
da noção de democracia constitucional
reforça sua ascendência sobre o campo
político enquanto plano concorrente de le-
gitimidade.
Embora o juridismo encontre di-
ferentes formas de expressão na expe-
riência jurídica do pós-guerra (pense-se
por exemplo no “renascimento do direito
natural” ou no sobressalto jusnaturalista
da doutrina e da jurisprudência constitu-
cionais na década de 1950), é a Lei Fun-
damental, “enquanto resposta à tirania
nacional-socialista” (Maunz e Zippelius,
1994: V), que propicia ao Estado de direito
o seu apogeu como princípio de organiza-
ção constitucional. Além da declaração de
princípio segundo a qual “a legislação está
vinculada à ordem constitucional, o poder
executivo e a jurisdição estão vinculados
à lei e ao direito” (artigo 20, III, sem itá-
lico no original), estão previstos diversos
mecanismos concretos de enquadramento
e de limitação jurídicos do exercício do po-
der. Os mais importantes são a garantia dos
direitos fundamentais, que ocupa o título
primeiro da Constituição, a disposição de
um amplo sistema de controle de consti-
tucionalidade e a instituição (artigo 79)
de limites da reforma constitucional. Esse
último ponto é particularmente inovador.
Por um lado inaugurou-se uma tendência,
que se confirmaria nas décadas seguintes,
a atribuir uma grande importância ao esta-
304
belecimento de limites materiais ao poder
de reforma das constituições produzidas
democraticamente após a queda de um
regime autoritário e a incluir nesse núcleo
rígido o próprio princípio democrático e os
elementos que compõem o Estado de direi-
to. Por outro lado a Lei Fundamental criou
o que a dogmática veio chamar de “obri-
gação de modificação do texto” (artigo 79,
I), um limite formal à reforma que proíbe
a prática, freqüente durante a República de
Weimar, da “quebra constitucional” (Ver-
fassungsdurchbrechung), isto é, a adoção,
com a maioria exigida para uma modifica-
ção da constituição, de uma medida con-
trária a um dispositivo constitucional mas
que se aplica unicamente a uma ou várias
situações especificadas e que tem assim um
caráter excepcional, de modo que a regra
constitucional contrariada não é revogada.
Se sob a vigência do texto de 1919 a doutri-
na procedia sem maiores questionamentos
à dogmática da quebra constitucional (por
exemplo: Schmitt, 1992: 115-116), depois
da guerra considerou-se muitas vezes que
essa técnica havia tornado possível a pro-
gressiva substituição, sob os auspícios da
legalidade, da democracia de Weimar pelo
autoritarismo do Terceiro Reich, em razão
da incerteza que gerava quanto ao conteú-
do do direito constitucional em vigor e da
conseqüente desvalorização do documento
constitucional (Loewenstein, 1961: 39-40).
A instituição da obrigação de modificação
do texto ilustra assim a preocupação de
aperfeiçoar, inclusive nos detalhes, os me-
canismos jurídicos destinados à “defesa da
Constituição” e a evitar o reaparecimento
do “Estado de não-direito”.
Se o postulado da submissão da
atividade do Estado a normas jurídicas
traduz por si só uma juridicização da le-
gitimidade, o advento da idéia de demo-
cracia constitucional vem, por outro lado,
reforçar ainda mais o culto do direito. No
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Gustavo Just
processo de reconstrução da vida política
e constitucional da República Federal, o
fardo do período hitleriano não produziu
apenas o paroxismo do Estado de direito
motivado pela preocupação de evitar a vol-
ta do Unrechtsstaat; provocaria também a
contestação do substrato subjetivo da de-
mocracia. A definição da noção de “povo”,
cuja autonomia ou autolegislação caberia
à democracia realizar, é evidentemente
dependente de um critério de pertinência.
Ocorre que o famoso “sentimento de cul-
pa” dos alemães com relação aos crimes
cometidos por seu Estado-nação histórico
deslegitimava como elemento de coesão
a nação entendida como o conjunto de
dados “pré-políticos” tais como a etnia, a
comunidade lingüística, a cultura e a histó-
ria. A noção de patriotismo constitucional
aparece então para propor que se redefina
a referência identitária — indispensável ao
funcionamento da democracia enquanto
princípio de legitimação — sobre a base
da identificação com os princípios e as
instituições da constituição. Se a sua ela-
boração foi estimulada em duas ocasiões
pelas reflexões sobre as circunstâncias
peculiares à história alemã, o pós-guerra
(Sternberger, 1990) e, como o encerramen-
to deste, a reunificação (Habermas, 1990),
o conceito de patriotismo constitucional
faz parte atualmente (graças sobretudo
ao efeito universalizante de sua inserção
por Habermas em sua concepção proce-
dimental e discursiva da legitimidade) do
amplo círculo de debates e controvérsias
em torno da identidade pós-nacional e da
cidadania comunitária.5 Na medida em que
a referência identitária é concebida sobre
a base da adesão às instituições jurídicas
(notadamente constitucionais), o Estado
de direito se instala na própria definição
da democracia. Nesse esquema represen-
tativo a ambição de absorção pelo jurídico
do argumento político de legitimidade vai
(Artigos)
A EXPERIÊNCIA CONSTITUCIONAL COMO ASPECTO...
ao ponto de fazer do direito um elemento
constitutivo da democracia, doravante dita
“constitucional”.
O peso do argumento jurídico no
conjunto dos princípios de legitimação dá
um salto qualitativo tão expressivo que até
mesmo o paradoxo da jurisdição consti-
tucional, cuja legitimidade é questionada
devido à tensão entre o princípio do Esta-
do de direito e o princípio da democracia
representativa, parece sob controle: com a
noção de democracia constitucional o Es-
tado de direito deixa de se opor à demo-
cracia ou de lhe fazer concorrência para se
apresentar, ao contrário, como a solução da
crise da legitimidade democrática — uma
crise cujo eixo, nesse contexto, foi justa-
mente deslocado do problema do vínculo
de representatividade para o da referência
identitária.6 Com tais premissas a legiti-
midade da justiça constitucional põe-se a
salvo de qualquer contestação: na medi-
da em que o juiz constitucional garante o
“império da Lei Fundamental” e portanto a
primazia do direito, o culto do direito con-
duz, em última instância, ao culto do seu
guardião.
4.2. A JH e o constitucionalismo juridista:
convergência e tensão
A JH interage intensamente com
o constitucionalismo “juridista” que por
essas vias se desenvolveu sob a vigência
da Lei Fundamental, isto é, com a teoria,
a dogmática e a práxis constitucionais que
aspiram respectivamente a pensar, tornar
aplicável e efetiva, e que ao mesmo tem-
po celebram, a constituição democrática
e liberal e sua pretensão à normatividade.
A teoria da interpretação constitucional
(um dos setores mais fecundos da JH) faz
parte da nova teoria constitucional, cujos
temas extra-metodológicos são além disso
também eles desenvolvidos muitas vezes
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
305
por teóricos que figuram ao mesmo tempo
entre os protagonistas da JH, como Hesse,
Müller, Häberle, Kriele, Zippelius etc. Al-
guns deles integram ainda a dogmática e
mesmo a práxis constitucional, como é o
caso de Hesse, que foi juiz e presidente da
Corte Constitucional Federal.
A propósito, é certamente a influente
e muito difundida obra de Hesse que me-
lhor ilustra a solidariedade entre a JH e as
premissas fundamentais da teoria constitu-
cional da República de Bonn. Ela fornece,
antes de mais nada, a justificação teórica da
elevada pretensão à normatividade de uma
constituição à qual o juridismo confia não
apenas o papel mais defensivo de protetor
da autonomia do campo jurídico, mas tam-
bém um complexo de funções mais amplo
e mais ambicioso. O próprio Hesse teoriza
essas diferentes funções: de estabilização
e de conformação da vida da comunidade,
exercidas por meio da regulação do pro-
cesso de formação da unidade política e
da ação estatal; de racionalização, na me-
dida em que desse modo a constituição tor-
na identificável e inteligível a conduta do
Estado e a formação da unidade política,
criando assim a possibilidade de uma par-
ticipação consciente e protegendo a vida
política do retorno ao amorfo e ao indife-
renciado (Hesse 1993: 13). A teoria cons-
titucional viria então valorizar a classifica-
ção das constituições à vista dos diferentes
aspectos de suas relações com a realidade e
em especial de acordo com a sua pretensão
a regular o processo político, salientando
ao mesmo tempo, como por exemplo Bry-
de (1982: 27-37), que a Lei Fundamen-
tal é uma constituição “normativa” (por
oposição às constituições “simbólicas”),
“substancial” ou “material” (relevante
Verfassung, por oposição às constituições
“ritualistas”) e “pretensiosa” (por oposição
às constituições “descritivas”). Recusando
as concepções “politistas” do direito cons-
306
titucional e a velha visão lassalliana de um
cotidiano sucumbir da constituição jurídica
(a constituição “folha de papel”) diante da
constituição material (os fatores reais do
poder), Hesse agrupa no conceito de “for-
ça normativa da constituição” o conjunto
de fatores dos quais depende a realização
das normas constitucionais no mundo dos
fatos, e que dizem respeito por um lado à
“possibilidade de realização” do seu conte-
údo (o que se traduz por sua vinculação às
forças espontâneas e às tendências de seu
tempo), e por outro à “vontade de consti-
tuição”, isto é, a vontade atual (e não a do
constituinte histórico) dos participantes da
vida constitucional de realizar o conteúdo
da constituição, de considerá-lo vinculan-
te e de realizá-lo mesmo diante de resis-
tências ou em sacrifício dos seus próprios
interesses imediatos (Hesse, 1991: 18-22;
1993: 13-17). Como se vê, esses pressu-
postos “praxiológicos” da força normativa
da Constituição aproximam essa idéia da
de patriotismo constitucional (surgida po-
rém mais tarde, uma vez que as idéias de
Hesse foram expostas pela primeira vez
em 1959), que pressupõe exatamente, além
da identificação com os princípios e as ins-
tituições da constituição, a disposição dos
cidadãos não apenas a obedecer voluntaria-
mente às leis mas também ao engajamento
ativo na defesa dos valores fundamentais
da sociedade (Zurbuchen, 1995: 117).
Paralelamente Hesse formula uma
concepção da interpretação constitucional
que de certo modo sintetiza e integra as
grandes bandeiras teóricas da JH, aludin-
do então a um processo de concretização
da norma constitucional que seja “proble-
mático (problembezogenes), tópico (mas
normativamente limitado e orientado) e
consciente da importância da pré-compre-
ensão”. É adotando o esquema conceitual
de Müller que Hesse imagina então uma
distinção entre duas dimensões do processo
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Gustavo Just
de concretização. A primeira é a interpreta-
ção do texto da norma, no qual se contém
o essencial do “programa normativo” — é
aqui que intervêm os métodos interpreta-
tivos tradicionais. A segunda consiste em
definir “problematicamente” os pontos
de vista do âmbito normativo (Normbe-
reich). E aos princípios da interpretação
constitucional caberia a importante fun-
ção de orientar e de limitar o processo
de relacionamento, coordenação e avalia-
ção dos pontos de vista assim elaborados
com vistas à solução do problema (Hesse,
1993 : 26). É no conteúdo desses princí-
pios que se dá a convergência explícita
da teoria da interpretação constitucional e
do constitucionalismo juridista: “unidade
da constituição”, “harmonização prática”
(praktischer Konkordanz), “proporciona-
lidade” (Verhältnismäßigkeit), “correção
funcional” (funktioneller Richtigkeit),
“eficácia integradora” (integrierender Wi-
rkung), “força normativa da constituição”
— todos esses princípios orientam a inter-
pretação no pressuposto de que a consti-
tuição está organizada de modo a realizar
as ambiciosas funções de estabilização, ra-
cionalização, conformação e limitação dos
processos políticos, e na perspectiva de sua
máxima eficácia.7
Mas por trás dessa aparente comple-
mentaridade entre as idéias metodológicas
da JH e os postulados da teoria constitu-
cional juridista se esconde uma tensão
fundamental. Engajando-se ativamente no
constitucionalismo da República de Bonn,
às vezes até se confundindo com ele, a JH
fez sua a celebração da primazia do di-
reito. Isso conduziu naturalmente a uma
evolução “cognitivista” de sua teoria da
interpretação, o que nessas condições cor-
responde menos a uma superação do que a
uma ocultação do dilema fundamental da
JH, mencionado algumas linhas acima8. Se
o argumento jurídico de legitimação já era
(Artigos)
A EXPERIÊNCIA CONSTITUCIONAL COMO ASPECTO...
historicamente solidário de um formalis-
mo que associa a aplicação do direito aos
ideais de neutralidade e objetividade, seu
paroxismo implicava, mesmo num contex-
to de crítica do formalismo, uma hipertro-
fia das expectativas voltadas ao caráter não
arbitrário e publicamente controlável da
aplicação. A “racionalidade” das decisões
judiciais, em primeiríssimo lugar as da
corte constitucional, é uma invariável num
determinado esquema de legitimidade e
corre o risco de se converter em axioma de
uma determinada teoria da interpretação.
Naturalmente que a JH não podia renegar
o seu antiformalismo radical, que comba-
tia não apenas a idéia de submeter o co-
nhecimento dos juristas ao modelo de uma
racionalidade instrumental e tecnicizada,
mas também a persistência na consciência
dos aplicadores do direito da representa-
ção de uma aplicação mecânica, hierarqui-
zada, puramente reprodutora e axiologi-
camente neutra, de modo que a sobrevida
da ilusão do objetivismo já não pode mais
ser encarada como algo de funcionalmente
positivo. Por isso o que adquire status de
postulado é simplesmente, em detrimento
do seu caráter eminentemente problemáti-
co, a própria possibilidade de fundar — em
bases “pós-positivistas”, bem entendido
— a controlabilidade racional dos proces-
sos decisórios. Seguindo essa tendência,
as diretrizes elaboradas pela teoria da in-
terpretação constitucional teriam valor de
prescrições metodológicas garantidoras da
justeza das decisões — uma justeza que a
JH bem se lembra de a haver considerado
relativa, ao mesmo tempo todavia em que
dá a impressão de tratar essa relatividade
como uma solução conceitual, mais do que
como a abertura de uma autêntica proble-
mática.
Revendo os textos da JH a partir des-
sa hipótese de leitura, dois traços se sobres-
saem. Primeiramente, observa-se que num
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
307
autor como Müller o caráter controlável e
vinculado dos processos decisórios funcio-
na muito claramente como um axioma, na
medida em que a formulação dos métodos
está explicitamente subordinada ao princí-
pio constitucional do Estado de direito: “...
os problemas da interpretação jurídica e da
concretização normativa não são determi-
nados por considerações extraídas da her-
menêutica filosófica ou da hermenêutica
geral das ciências do espírito, mas acima
de tudo pelas formas especificamente jurí-
dicas do raciocínio e pelas prescrições do
direito em vigor, dentre as quais cabe prin-
cipalmente incluir os imperativos constitu-
cionais que gravitam em torno do princípio
do Estado de direito”. Da pretensão carac-
terística do Estado de direito — “o juiz
não pode engendrar o poder, pode apenas
ser o seu intermediário” — seria possível
deduzir uma série de prescrições dirigidas
ao próprio direito e à metodologia de sua
interpretação, dentre elas a clareza e a sin-
ceridade metodológicas, isto é, “a coinci-
dência entre o modo de descoberta da de-
cisão e a argumentação exposta”. Por essas
mesmas vias Müller conclui pela inadmis-
sibilidade de determinados procedimentos
interpretativos, censurados por seu grau de
irracionalidade e de insegurança. O condi-
cionamento da problemática metodológica
pela ordem constitucional da Lei Funda-
mental é expressamente reivindicado por
Müller (e também por Hesse), que para
justificar a subordinação da metodologia
jurídica às decisões do soberano político
recorre ao caráter concreto das questões
metodológicas e a uma concepção não
universalista da ciência e da racionalidade
(Muller, 1996: 111, 153, 185-186, 229-
230, 236). A axiomatização da aptidão dos
processos de concretização à controlabili-
dade pública e a conseqüente exclusão de
sua autêntica problematização parecem
desse modo já decididas.
308
O segundo traço que se destaca é a
tensão entre de um lado a afirmação de
princípio do caráter aproximativo ou rela-
tivo da racionalidade à qual podem aspi-
rar as interpretações (Hesse, 1993: 29) e,
de outro, a presença de uma dose às vezes
acentuada de construtivismo metodológi-
co, que se traduz pela articulação de um
discurso sistemático em torno de diretrizes
metódicas e de princípios de interpretação
ou de concretização (Hesse, Müller), vei-
culado numa linguagem por vezes concei-
tualmente rigorosa e sofisticada (Müller),
mas também por uma referência insistente
e sem maiores explicações à objetividade
enquanto valor metodológico (Larenz),
em nome da qual aliás determinadas te-
ses defendidas dentro da própria JH são
freqüentemente descartadas em razão de
seus insuficientes préstimos à causa da
clareza e da sinceridade metodológicas.
(Nesses momentos a JH toma realmente
ares de uma nova “querela metodológica”,
com o que esse tipo de contenda implica,
ao menos implicitamente, em termos de
pretensão dos querelantes a uma verdade
exclusiva).
A hipótese de uma tendência à axio-
matização da racionalidade das interpre-
tações, franqueando as portas a uma me-
todologização da hermenêutica, se revela
porém interrogativamente mais fértil quan-
do se refere não às formulações teóricas da
JH enquanto tais, mas antes à sua pragmá-
tica. É possível distinguir dois aspectos.
O primeiro diz respeito à leitura que das
teses da JH (de umas mais do que de ou-
tras) fazem alguns de seus destinatários,
constitucionalistas ou juristas práticos,
que na reprodução dogmática ou prática (e
eventualmente teórica) dessas teses muitas
vezes acentuam, sob a evidente pressão da
exigência de decidibilidade com que se
defrontam diretamente, a tendência meto-
dologizante ou objetivista, enfraquecendo
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Gustavo Just
ainda mais as nuanças e reservas a respeito
da pretensão à justeza das interpretações.
O segundo aspecto, intimamente li-
gado ao primeiro, refere-se por assim di-
zer aos préstimos da teoria hermenêutica
da interpretação constitucional à causa,
tanto política quanto metodológica, do
controle de constitucionalidade, isto é, de
seu domínio técnico e de sua legitimidade.
Seja por meio de suas teses mais abstra-
tas relativas à “estrutura” dos processos e
do raciocínio decisórios, seja através das
“diretrizes” formuladas para a interpreta-
ção constitucional, a JH contribui de fato
decisivamente não apenas para a formação
e o desenvolvimento, mas também e tal-
vez, sobretudo para a justificação teórica
dos diferentes métodos ou técnicas empre-
gados pela Corte Constitucional Federal
alemã quando do exercício de suas amplas
atribuições de jurisdição constitucional,
notadamente o controle abstrato ou con-
creto da constitucionalidade das normas
(artigo 93, I, 2 e artigo 100, I da Lei Fun-
damental). O aparato conceitual da teoria
“estruturante” de Müller, por exemplo, é
freqüentemente empregado para explicar e
mesmo para aplicar técnicas como a “de-
claração de nulidade parcial sem redução
de texto” (Teilnichtigkeitserklärung ohne
Normtextreduzierung), isto é, o reconhe-
cimento de uma inconstitucionalidade que
afeta determinados elementos do “âmbi-
to normativo” em sua aptidão a integrar
o “programa normativo”, razão pela qual
se diz então que a decisão tem o efeito de
modificar este último ao mesmo tempo em
que deixa intacto o texto da norma. Esse
mesmo embasamento teórico pode ser as-
sociado às técnicas praticadas pela Corte
com base na idéia da “abertura temporal”
do conteúdo das normas constitucionais,
resultado da dinâmica do respectivo âm-
bito normativo. É o caso de algumas das
decisões ditas “de exortação ao legislador”
(Artigos)
A EXPERIÊNCIA CONSTITUCIONAL COMO ASPECTO...
(Appellentscheidungen), particularmente
daquelas que conclamam o legislador a
modificar uma legislação que “se tornou
inconstitucional” em razão de transforma-
ções das relações materiais que alteraram
o conteúdo da norma constitucional (uma
legislação que em determinadas circuns-
tâncias a Corte se abstém de invalidar a
fim de evitar quer um vazio jurídico quer
a invalidação de atos pretéritos às vezes
importantes como, por exemplo, um pro-
cesso eleitoral recentemente organizado de
acordo com os termos de uma lei que “se
tornou inconstitucional”). É ainda o caso
daquelas que advertem o legislador para a
necessidade de modificar rapidamente uma
legislação “ainda constitucional” mas que
corre o risco de em breve se tornar incons-
titucional em decorrência de um processo
atual de evolução do âmbito normativo da
norma constitucional — um processo que
em determinado momento terá modificado
o conteúdo dessa norma.9
É, sobretudo propiciando esse tipo
de subsídio teórico à práxis e à dogmática10
que a JH contribui de modo significativo
para que a atividade da Corte Constitucio-
nal se dote de um enquadramento técnico,
de uma estabilidade e de uma sofisticação
(e mesmo de uma objetividade) conceitu-
ais que não podem deixar de reconfortá-la
em sua pretensão a um exercício douto e
enquanto tal legítimo da jurisdição cons-
titucional.11 Prestando tais serviços à as-
piração a um domínio técnico do exercício
da jurisdição constitucional (e conseqüen-
temente à causa de sua legitimidade), a JH
age por sua vez sobre o constitucionalismo
ambicioso que a havia inicialmente in-
fluenciado. Observa-se, por exemplo que
as técnicas descritas acima ampliam ainda
mais as possibilidades da interferência da
Corte na atividade normativa do Estado:
as decisões de exortação ao legislador po-
dem fixar-lhe um prazo para a edição de
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
309
uma nova lei, enquanto que a declaração
de nulidade parcial sem redução de texto
diversifica as modalidades de intervenção
do juiz constitucional sobre o conteúdo da
obra legislativa já produzida.
Graças à trajetória “metodologizan-
te” de sua pragmática, a JH se torna de cer-
to modo inseparável do constitucionalismo
ambicioso. E é nessa perspectiva que se
pode falar de uma presença discreta porém
sólida das suas teses no modo como os ju-
ristas (embora principalmente os não teó-
ricos) encaram a interpretação constitucio-
nal, inclusive fora do espaço germanófono.
Isso se deve à propagação de diversos as-
pectos desse constitucionalismo: a acentu-
ação do Estado de direito como princípio
de organização; a representação juridista
da constituição, à qual corresponde uma
determinada teoria constitucional; o apego
à primazia do direito como argumento de
legitimação (inclusive como resultado da
redefinição constitucional da democracia).
É aliás pensando na generalização desse
conjunto de formas constitucionais e de re-
presentações que se fala hoje em dia, sem
nenhuma restrição à experiência alemã,
em “neoconstitucionalismo”, uma fórmula
que alguns empregam como sinônimo de
constitucionalismo contemporâneo (Prieto
Sanchís, 2002: 169).
A difusão desse modelo de consti-
tucionalismo, no curso da qual a referên-
cia ao paradigma alemão desempenha um
papel permanente, generaliza uma teoria
constitucional marcada pela contribuição
significativa da JH, especialmente quando
se trata — e neste contexto isto se torna
uma parte central do direito constitucional
— de assimilar e controlar teórica e me-
todologicamente o exercício da jurisdi-
ção constitucional. É compreensível que
a disseminação do constitucionalismo
ambicioso tenha sido mais global e mais
precoce em países que vivenciaram uma
310
experiência análoga à da Alemanha, isto é,
um retorno à democracia e ao Estado cons-
titucional de direito após a queda de um
regime autoritário: a Itália naturalmente,
mais tarde a Espanha, Portugal, diversos
países sul-americanos ao longo dos anos
oitenta (especialmente o Brasil). A Lei
Fundamental converte-se então num pa-
radigma de constituição contemporânea e
exerce uma influência mais ou menos di-
reta na elaboração dos novos documentos
constitucionais; a Corte de Karlsruhe, cuja
jurisprudência é acompanhada de perto,
torna-se um modelo de tribunal constitu-
cional; e os constitucionalistas alemães
(dos quais muitos, como já se salientou,
são também teóricos integrados à JH) pas-
sam a constituir uma referência teórica
obrigatória. É significativo que a expansão
do constitucionalismo juridista tenha mais
tarde atingido a cultura e a experiência
jurídicas francesas, que não conheceram
aqueles traumas político-institucionais, e
a despeito, além disso, do ambiente pouco
favorável formado pelo legicentrismo pre-
sente tanto na organização constitucional
(inicial, em todo caso) da Quinta Repú-
blica quanto na tradição que a precedia e
a envolvia. Uma teoria constitucional ju-
ridista, convencida da necessidade (e da
possibilidade) de levar a sério a pretensão
da constituição à normatividade e da im-
portância da jurisdição constitucional para
a sua realização, veio inicialmente (na se-
qüência das transformações institucionais
ocorridas no início dos anos setenta) fazer
concorrência à perspectiva politista até
então hegemônica no direito francês. Em
seguida se verifica uma influência direta da
JH nos estudos metodologicamente “cons-
trutivistas” destinados à assimilação e ao
enquadramento teóricos da agora intensa
atividade do Conselho Constitucional.
Além dessa progressiva metodologi-
zação da hermenêutica, a reação “raciona-
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Gustavo Just
lista” ao dilema trazido pela tensão entre,
de um lado, os postulados e os limites da fi-
losofia hermenêutica e, de outro, as expec-
tativas com as quais se defronta a JH pode
ainda tomar a forma de uma aproximação
do modelo da racionalidade discursiva,
como demonstra a teoria da interpretação
pluralista e procedimental da constitui-
ção, apresentada por Häberle a partir de
1975 e muito conhecida nos espaços ger-
manófonos e germanófilos. O alargamento
do círculo dos intérpretes da constituição,
para incluir não apenas os intérpretes ha-
bilitados como também todos aqueles que
“vivem a norma”, é apresentado como
uma conseqüência imanente à lógica de
um conceito de normatividade entendida,
nos termos da teoria estruturante, como
uma fusão de textos normativos com o âm-
bito das relações materiais — todos os que
contribuem para a conformação da reali-
dade constitucional fazem assim parte do
processo de interpretação das normas que
se referem a essa realidade. Transformada
em assunto de responsabilidade de uma
ampla “sociedade aberta dos intérpretes
da constituição”, a interpretação vê então
a sua “justeza” submetida aos mesmos va-
lores comunicacionais e deliberativos que,
por outro lado, vinham progressivamente
completar a idéia pós-representativa de le-
gitimidade política, que aparecera com o
advento da democracia constitucional.
As idéias de Häberle tinham bem
menos chance de conduzir, em suas for-
mulações como em sua pragmática, a essa
espécie de perversão metodológica da he-
rança gadameriana que corre o risco de se
produzir quando da repercussão e da repro-
dução das idéias da JH em determinados
contextos. Elas podem aliás alimentar uma
certa leitura contemporânea dessa corrente,
que enfatiza a sua incompletude (diante do
objetivo que lhe é atribuído) mas também
o seu caráter aberto e fundador, sobretudo
(Artigos)
A EXPERIÊNCIA CONSTITUCIONAL COMO ASPECTO...
na perspectiva de sua complementação ou
aperfeiçoamento pela teoria da argumen-
tação jurídica racional (Zaccaria, 1989:
356), portadora da instância crítica que lhe
faltava. Uma leitura como essa é sem dúvi-
da alguma plausível e fecunda, traduzindo
uma perspectiva interrogativa que coloca
em primeiro plano o problema da aspira-
ção ao exercício público do controle da ra-
cionalidade ou justeza das interpretações.
5. Considerações finais
O constitucionalismo juridista não
condiciona apenas a evolução da JH, con-
diciona também o exercício de sua inter-
pretação, na medida em que o seu leitor
contemporâneo – seja ele um “consumi-
dor” do seu acervo doutrinário-metodo-
lógico, seja um crítico mais distanciado
– está ele próprio inserido num contexto
em que têm vigência aquelas expectativas
reforçadas de decidibilidade e racionali-
dade das decisões, inclusive no âmbito
sempre e cada vez mais problemático da
interpretação constitucional – e isso num
universo que, como se viu, extrapola já há
algumas décadas os limites do mundo ger-
manófono. Mas a tomada de consciência
desse condicionamento, embora obvia-
mente não permita fazer abstração de sua
própria situação hermenêutica, produz um
efeito de relativização que torna possível a
articulação de outras perspectivas a partir
das quais a JH, como componente da tra-
dição recente da teoria do direito, também
pode ser abordada.
Umas delas consiste em colocar em
primeiro lugar, quando da interrogação da
JH, não a ambição de um domínio norma-
tivo (contra-fático) ou mesmo conceitual
dos processos interpretativos, e sim a ten-
tativa de explorar a diversidade possível
do horizonte contemporâneo da teoria do
direito. Adotando essa perspectiva, pode-
se esboçar uma outra leitura possível da
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
311
JH, que não veria a fraqueza da fundação
hermenêutica de uma instância crítica con-
cretamente operacional das interpretações
como uma insuficiência de uma teoria des-
tinada a ser complementada, finalizada ou
ainda superada pela racionalidade comuni-
cacional, pragmático-transcendental, e sim
como um indício daquilo que pode consti-
tuir a especificidade e a autonomia de um
ponto de vista especificamente hermenêu-
tico no conjunto do panorama teórico con-
temporâneo. (Na formulação dessa conjec-
tura interpretativa a identificação de uma
tendência imanente à JH e a elaboração da
resposta que ela possa inspirar à pergunta
que lhe é dirigida, a da especificidade de
um atual ponto de vista hermenêutico, não
são duas operações rigorosamente separá-
veis).
Sintomaticamente, é explorando a
obra de um não-constitucionalista, Josef
Esser, que essa leitura da JH pode ser, em-
bora a muito custo, restaurada (Just, 2005b:
134-138). Expor essa leitura já extrapola-
ria dos objetivos deste texto, mas é impor-
tante advertir para o fato de que com ela
não se pode chegar ao ponto de excluir o
condicionamento do pensamento de Esser
pelos fundamentos políticos e culturais do
constitucionalismo da Lei Fundamental. O
projeto de converter o problema da “racio-
nalidade” do direito no da reflexão sobre
as suas condições de inteligibilidade, e de
pensá-las a partir de sua “base” histórico-
tradicional (num contexto em que tudo pa-
rece convergir para concebê-la do “alto”
da adesão racional aos princípios e valo-
res constitucionais e dos parâmetros ideais
de validade) tira proveito da teorização da
autonomia funcional do campo jurídico e
com isso revela a confiança em sua reali-
zação histórica. Pressupõe, por outro lado,
a eficácia da socialização profissional dos
juristas – aspecto particular de sua sujei-
ção aos efeitos da tradição – no sentido de
312
orientar a formação das pré-compreensões
segundo a preocupação de assegurar a con-
tinuidade ou a integridade de um comple-
xo de princípios e de valores historicamen-
te construído e juridicamente articulado,
impedindo com isso a instrumentalização
do direito pela política. Assim, se Köndgen
(2001) tem razão ao dizer que a posição
de Esser não compartilha do Vernunftop-
timismus da teoria do discurso haberma-
siana, seria necessário acrescentar que ela
demonstra em compensação uma espécie
de otimismo da cultura ou da história. Um
otimismo de todo modo certamente esti-
mulado, é preciso reconhecer, exatamen-
te pelas condições favoráveis propiciadas
pelo triunfo histórico de uma constituição
que celebra a primazia do direito.
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NOTAS
1
A metáfora provém ao que parece de Engisch
(1997), que a introduzira contudo no contexto
de uma visão muito mais ortodoxa do que a da
JH, como ele mesmo teve a oportunidade de
registrar.
2
A percepção desse problema conduziu por
exemplo Kaufmann (1994:162-3) e Esser (1970:
31) a reforçar a crítica da visão de um automatis-
mo silogístico explorando a dialética entre norma
e fato do ponto de vista de sua diferença “catego-
rial”. Nunca poderia existir uma verdadeira “cor-
respondência” entre Tatbestand e Sachverhalt,
eles não podem ser mais do que “levados” à
314
correspondência por meio de um raciocínio ana-
lógico. Em conseqüência, não se poderia mais
sustentar uma diferença propriamente qualita-
tiva entre analogia, preenchimento de lacunas,
“aperfeiçoamento do direito”, interpretação etc.
Toda controvérsia jurídica seria nesse sentido
fruto de uma lacuna, de que se insinua então um
conceito amplo, tal como o formula por exemplo
Kriele (1979: 67): « Eine Lücke in weiteren Sinn
besteht immer dann, wenn eine juristische Strei-
tfrage noch offen ist, weil verschiedene Ausle-
gungen technisch vertretbar wären - also in allen
juristischen Streitfragen. Die Gesetzeslücke in
diesem Sinne ist nicht die Ausnahme, sondern
die Regel ». Mas não é certo que essa tendência
corresponda a uma orientação uniforme da JH
na discussão mais geral sobre a diferença entre
o problema das lacunas e o da interpretação (van
de Kerchove, 1993).
3
O trecho citado é o único de Pré-compreen-
são e escolha do método em que a dimensão
axiológica do processo decisório está associada
ao termo “liberdade”, e não ao de “responsabi-
lidade” (ver também o título do capítulo VIII:
Freiheit und Bindung des Richters in Reschts-
findungsprozeß). Essa forma excepcional de se
expressar desempenha nesse contexto uma ób-
via função estilística e retórica.(1990:120), por
exemplo, fala nesse sentido dessa “superiorida-
de do direito sobre a política que é tão caracte-
rística da República Federal da Alemanha”.
4
Ver especialmente: Habermas, 1998 e 2001 ;
Hermet, 1997: 75-85 ; Zurbuchen, 1995 ; Cou-
tu, 1998 ; Schnapper, 2001.
5
Pode-se recordar que a dificuldade de se res-
paldar a legitimidade da Lei Fundamental na
teoria clássica do poder constituinte, em razão
das circunstâncias de sua elaboração (que inclu-
íam especialmente a aprovação do texto pelos
governadores das zonas ocidentais de ocupação,
além da eleição indireta do Conselho Parlamen-
tar encarregado de deliberar sobre o projeto) ha-
via já levado a doutrina constitucional (trata-se
portanto de considerações situados num outro
plano) a procurar a justificação da legitimidade
democrática da constituição fora dos esquemas
representativos clássicos. Nesse sentido evocou-
se com freqüência uma legitimação a posteriori
que poderia ser reconhecida por exemplo na par-
ticipação cada vez mais expressiva do eleitorado
nas eleições parlamentares (chegando a 91,1%
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Gustavo Just
em 1969) e na vitória, quando do primeiro plei-
to, em 1949, alguns meses após a entrada em
vigor do texto constitucional, dos partidos que
haviam votado a favor do projeto no âmbito do
Conselho Parlamentar, em detrimento daqueles
que haviam votado contra. Esses fatos demons-
trariam que o povo alemão se teria identificado
mais claramente com a Lei Fundamental do que
com a Constituição de Weimar, apesar da ela-
boração democrática desta última. (Mußgnug,
1995: 255-257; Starck, 1994: 54-55; Gozzi,
1999: 119-122)
6
Simetricamente, Forsthoff (1976) veio expres-
sar uma posição antitética à de Hesse, tanto no
plano da teoria da interpretação, que o primei-
ro pretendia manter atrelada essencialmente à
“metodologia tradicional”, quanto no da teoria
constitucional formulada sob a vigência da Lei
Fundamental, notadamente no que diz respeito à
discussão sobre a normatividade do princípio do
Estado social e dos direitos fundamentais.
7
Sobre o sentido da distinção, todavia sempre
ambígua e relativa, entre teorias cognitivistas e
teorias céticas da interpretação, ver: Just, 2005a.
8
Fora do âmbito mais restrito da metodologia apli-
cada ao controle de constitucionalidade, alguns
constitucionalistas consideram a teoria estruturante
indispensável para a compreensão do fenômeno da
“mutação constitucional”, isto é a modificação do
conteúdo das normas constitucionais sem transfor-
mação do respectivo texto (por exemplo: De Veja,
1991: 212-215; Hesse, 1992: 98-104).
9
As técnicas do controle de constitucionalidade
são exaustivamente estudadas pela doutrina, que
chegou inclusive a elaborar uma minuciosa tipo-
logia das decisões tomadas por ocasião do contro-
le de constitucionalidade, uma tipologia que leva
em consideração a forma da proclamação da deci-
são (especialmente em sua parte dispositiva) e os
efeitos jurídicos nela especificados — no jargão, a
“arte do Tenorierung” (Schmidt, 1990).
10
Muitos podem então chegar à tranqüilizadora
conclusão de que “de um modo geral a argu-
mentação da Corte Constitucional Federal é
equilibrada, integra os fatores sociais e utiliza
reflexões racionais” (Arnold, 2001: 63).
11
Muitos podem então chegar à tranqüilizadora
conclusão de que “de um modo geral a argu-
mentação da Corte Constitucional Federal é
equilibrada, integra os fatores sociais e utiliza
reflexões racionais”
(Artigos)
 315

Democracia, Direito e Legitimidade. A crise do

sistema representativo contemporâneo e os novos
desafios do contrato social
Democracy, Right and Legality. The crisis of
contemporary representative system and the new challenges
of social contract

Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha*

Recebido para publicação em outubro de 2005

Resumo: Trata-se de análise sobre a crise do regime representativo e seus reflexos no Estado Con-
temporâneo. Para tanto, buscou-se discutir os novos contornos da democracia atual e suas premis-
sas, surgidas à ilharga das revoluções liberais e que se constituem, ainda hoje, em valores funda-
mentais para o constitucionalismo ocidental. Temas como a liberdade, a autonomia coletiva e o
sistema político-partidário são levantados, a fim de se avaliar a problemática da legitimidade na
ordem jurídica do século XXI.
Palavras-chave: Partidos políticos. Sistema representativo. Democracia.
������������������������������������
������������������������
Grupos de pressão. Esta-
do liberal. Crise política.

Abstract: A crisis in the representative regime is appointed, as well as its impact on the Contempo-
rary State. Focus is set in the outline of modern democracy and its premises, understood as those set
by the liberal revolutions, still standing for the fundamental values of the constitutionalism of the
Western World. The approach includes discussion on concepts such as freedom, political parties,
representative system, aimed at an appraisal of legitimacy under the XXI Century State.
Key Words: Political parties. Representative system. Democracy. Lobby. Liberal State. Political
crisis.

Introdução Do Estado absolutista, de estrutura

O desenvolvimento do Estado De-
mocrático de Direito vincula-se, indisso-
ciavelmente, às revoluções burguesas do
século XVIII. Contestatórias e transfor-
madoras, tais revoluções simbolizaram a
negação a um determinado modelo de so-
ciedade ao proporem a articulação de te-
mas fundamentais tais como: a igualdade
natural dos homens, a defesa do regime re-
presentativo e a limitação ao exercício da
soberania fundada sobre os direitos subje-
tivos individuais.
estamental rígida e divisão de classes mar-
cantes, ao Estado de Direito, foram elabo-
radas profundas redefinições nas relações
de poder.
A evolução da condição de súdito1
para a de cidadão – síntese da ideologia
iluminista - passou a atribuir ao Homem
papel central na dinâmica histórica e o
progresso a ser concebido como imanente
e não transcendente ao indivíduo, resulta-
do de sua racionalidade e inteligibilidade.2
Sua representação na ordem social é, pois,
ampliada e ao Estado cumpre promover o

* Mestra em Ciências Jurídico-Políticas pela Universidade Católica Portuguesa. Doutora em Direito Constitucional pela Uni-
versidade Federal de Minas Gerais. Professora Universitária e Assessora Jurídica da Subchefia para Assuntos Jurídicos da Casa
Civil da Presidência da República.

(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1

316
bem-estar social, segundo os ditames le-
gais.3
As idéias iluministas justificaram a
contestação ao absolutismo monárquico e
a construção do liberalismo burguês. De-
las resultaram a Revolução Americana de
1776, movimento de independência que re-
futava a estrutura colonialista; e a Francesa
de 1789, que se opunha à própria estrutura
social do Estado absolutista. A liberdade
era a característica tanto de um, quanto do
outro movimento. No primeiro, destacava-
se a liberdade de autodeterminação de um
povo no processo histórico de construção
de uma nação independente; no segundo,
a liberdade do indivíduo ante as arbitrarie-
dades do Estado, tendo na igualdade prin-
cípio contraposto aos privilégios gozados
pela nobreza.4
A liberdade e a igualdade, surgidas
à ilharga das revoluções liberais do século
XVIII, constituiriam-se em valores funda-
mentais do pensamento Ocidental. Daí a
designação “Estado burguês de Direito”,
juridicamente estruturado por uma Cons-
tituição que o controlará e imporá limites
à atuação governamental.5 A Revolução
Americana e, posteriormente, a Revolução
Francesa simbolizam, portanto, o marco
inicial do constitucionalismo moderno,
embora alguns queiram ver essa origem na
Magna Carta inglesa de 1215.6
Visto sob este prisma, o constitucio-
nalismo inaugurou uma determinada idéia
de “poder” relacionada à necessidade de se
assegurar as liberdades individuais e a au-
tonomia coletiva, que implicou a elabora-
ção de um verdadeiro aparato institucional
com o objetivo de equilibrar a relação de
dominação do Estado.7
Moldura do ordenamento normativo,
a Constituição merecerá ser vista não ape-
nas como a lei fundamental responsável
pela formação do Estado, que, por meio
dela, adquire estrutura jurídico-política
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha
e administrativa, mas também como um
acordo entre governantes e governados,
onde os primeiros aceitam a limitação de
seus poderes em respeito a um conjunto de
direitos e garantias reconhecidos àqueles
últimos.
Juridicamente, a democracia fun-
da-se na isonomia ao assegurar a todos a
igualdade perante a lei e idênticos direi-
tos aos cidadãos. No plano individual, o
regime democrático adquire significado a
partir da idéia de cidadania, enquanto no
plano coletivo prevalece a idéia de povo,
conforme se depreende da própria etimo-
logia da palavra.8
Neste diapasão, a definição de “povo”
para o Direito liberal somente adquire sen-
tido a partir do processo constituinte, base
consensual do poder - consensus constitu-
tionis – a refletir-se na normatividade vi-
gente. Liame entre a juridicidade, o políti-
co e a legitimidade, o processo constituinte
expressa uma decisão individualizada a
partir dos valores implícitos no pacto.9
Ao traçar os parâmetros normativos
de sua existência, o povo constitui-se em
nação una e indivisível. Entretanto, sua
existência como ser político antecede à
Constituição, e seu papel de titular do Po-
der Constituinte, elemento fundador da
Carta Magna, tornou-se pressuposto fun-
damental da democracia. Quanto maior
a participação popular na legislação e na
organização do governo, mais efetiva a
democracia. Nesse sentido, democracia
é também a realização da vontade geral,
donde decorre o caráter de homogeneidade
implícito em sua definição.10
A concepção jurídica de povo abstrai
qualquer noção de divisão de classes no
interior da sociedade e desconsidera o fato
de que o processo de elaboração de uma
Constituição, ou de qualquer outra lei, é
permeado por um intenso jogo de forças
antagônicas. Na verdade, o pacto constitu-
(Artigos)
DEMOCRACIA, DIREITO E LEGITIMIDADE...
cional não elimina as diferenças e divisões
reais existentes no seio de uma sociedade,
apenas organiza o embate a partir dos valo-
res e princípios prevalecentes no contexto
social, institucionalizando o acordo.11 No
caso das Constituições liberais burguesas,
os principais valores são a liberdade, a
igualdade e a autonomia coletiva. Diante
de tal contexto, a Lei Fundamental legiti-
ma-se por meio de um procedimento que
busca “conciliar os interesses antagônicos
e evitar que as divergências se transfor-
mem em conflitos insolúveis”12
Ao contrário da perspectiva hegelia-
na onde a oposição, no interior do Estado,
é totalmente neutralizada pela preponde-
rância da lei em detrimento da vontade
particular que pode ser de um indivíduo
ou de um grupo determinado, na sociedade
democrática não há consenso absoluto no
que concerne às preferências particulares,
mas, sim, modos de institucionalização dos
conflitos, sendo estes, também, intrínsecos
à democracia.13
A relação progressiva entre conflito,
consenso e legitimidade, exatamente nessa
ordem, encontra-se sempre presente quan-
do se pretende entender as diversas formas
que assumem as sociedades humanas. Isso
se deve à constatação da existência de um
poder inerente a qualquer organização so-
cietária. Desta circunstância decorre uma
outra, a existência dos que governam e
dos que são governados. Mas, para além
da violência e da força, o poder de mando,
apoiado no ordenamento jurídico, encontra
sua razão de ser na consolidação, preser-
vação ou alcance de determinados valores
que são caros aos membros da comunidade
que almejam o consenso.
O surgimento da idéia de suprema-
cia da lei no século XVIII, e a maneira
como esta foi conceituada pela filosofia
positivista, inculcou nas mentalidades ser
legítimo o sistema político que se apoiava
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
317
na lei, esta última, resultado de um acordo.
Legalidade e legitimidade eram entendidas
como sinônimos, atribuindo-se-lhes uma
acepção exclusivamente legalista.14
Contemporaneamente o consensus no
qual se apóia o poder, transcende o direito
positivo, libertando-se da frieza da ratio
para almejar a justiça. Função primordial
da norma impessoalizar a potestas, todos
estão a ela subordinados. Desse modo, a
legalidade implica e resulta no estabeleci-
mento de uma situação de segurança nas
relações dos indivíduos entre si e destes
com o Estado.
Na realidade, o problema da legi-
timidade adquiriu um significado muito
relacionado aos valores partilhados pelos
membros da sociedade e que propiciam a
adesão e a fidelidade ao poder instituído. O
sistema político alcança uma estabilidade
satisfatória quando é “capaz de criar e pre-
servar um consenso em torno de interesses
públicos e de legitimar as normas opera-
cionais que regulam os conflitos, permitin-
do-o absorver mudanças sociais e adaptar-
se as novas circunstâncias, sem perda de
sua integridade.”15 Quanto menos o Estado
precisar usar a força para garantir o res-
peito e a efetividade das normas jurídicas,
tanto maior será seu grau de legitimidade.
Como a legitimidade pressupõe con-
cordância de opiniões, urge indagar como
aferi-la. Segundo alguns teóricos volta-
dos para a questão, a sociedade industrial
moderna em razão de sua complexidade,
depara-se com impasses que impõem a
necessidade de instituir-se novos mecanis-
mos de legitimação das decisões do poder.
Isso porque as funções do Estado se multi-
plicam e se especializam de tal forma que
a consensualidade se torna mais difícil a
cada dia. Por outro lado, a impossibilidade
de permanência do modelo de democracia
direta cria a necessidade de instauração de
governos representativos. Nesse sentido,
318
José Eduardo Faria afirma: “o problema da
legitimidade aparece de forma mais con-
creta à medida que as comunidades vão
perdendo as possibilidades de governos
diretos e imediatos, da mesma forma que
a escolha dos governantes vai deixando de
ser determinada por papéis sociais prepon-
derantes.”16
Ora, considerando que os antagonis-
mos brotam em todos os aspectos da vida
social, e diante da impossibilidade de qual-
quer forma de democracia direta a dificul-
tar a concordância de opiniões e ameaçar a
estabilidade das sociedades democráticas,
criou-se o consenso básico entre os cida-
dãos.
Segundo Luhmann, no sistema po-
lítico moderno, o consenso é estabelecido
não sobre a decisão em si, mas em relação
às premissas sobre as quais se apóia. É o
procedimento que torna legítima a decisão
uma vez ser impossível a avaliação indi-
vidualizada para obter-se sua aceitação.
A complexidade da sociedade moderna
traduz-se na “generalização do reconheci-
mento das decisões.”17
A legitimidade não se relaciona à
crença individual na autenticidade das de-
cisões, mas a um processo de instituciona-
lização que se opera no âmbito da socieda-
de. Somente levando-se em conta esse fato
pode-se entender como se dá a aceitação
de uma decisão. Os indivíduos acatam as
decisões quando as assumem “como pre-
missas de seu próprio comportamento e
estruturam as suas expectativas de acordo
com isso.”18 Nesse processo pode ocorrer,
até mesmo a recusa em aceitar a decisão,
que acaba sendo assimilada num aprendi-
zado onde o indivíduo alcança uma manei-
ra de conciliação entre as antigas e as no-
vas expectativas. Este aprendizado dá-se
no contexto social, pois somente nele pode
ocorrer a mudança estrutural das expecta-
tivas. Assim, a aceitação e a conseqüente
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha
mudança de expectativas não se esgotam
no indivíduo, mas respondem a um impul-
so exterior.19
O Estado democrático de direito tem
no processo eleitoral, por exemplo, um im-
portante mecanismo de legitimação. Ele
busca definir uma decisão, uma vez que
todo o esforço feito para se chegar a um
acordo tem sua razão de ser na tomada de
decisão política.
No processo eleitoral, instaura-se o
debate público em que todos os cidadãos
participam, consoante as regras que limi-
tam e organizam a forma como as diver-
gências serão propostas e as expectativas
expressas. O seu resultado tem o caráter de
um consenso generalizado e estabilizador
do sistema político.20
O conceito de povo adquire signifi-
cado a partir da idéia de igualdade numa
determinada comunidade, fazendo parte
dele todos os cidadãos indistintamente.21 A
sociedade democrática funda-se na crença
de que os homens são naturalmente se-
melhantes, supondo a existência de uma
igualdade intrínseca aos indivíduos, que
não se restringe aos cidadãos integrantes
de uma organização política individualiza-
da, mas alcança todos os seres humanos.
Seu sentido é universalista. Por outro lado,
a idéia de igualdade em si, somente se cor-
porifica quando são estabelecidas as rela-
ções contratuais entre os homens, funda-
dores de uma determinada sociedade, pois
ela se revela natural e intrínseca à condição
humana.
Admissível reconhecer, a partir de tal
compreensão, que o poder provém do povo
e deve ser exercido em seu interesse, don-
de emana o pressuposto básico da legitimi-
dade democrática, baseada na autonomia
da vontade coletiva.22
A igualdade estabelecida pela ideo-
logia liberal relaciona-se com a desperso-
nalização do poder que não mais pode ser
(Artigos)
DEMOCRACIA, DIREITO E LEGITIMIDADE...
exercido ao arbítrio do governante, cujas
ações são controladas pelo Parlamento. O
poder e as relações sociais em geral deixa-
ram, neste novo ideário, de ser entendidos
a partir de um fundamento transcendental,
passando a ter sua legitimidade explicada
com base na dinâmica interna. Por outras
palavras, o poder passou a ser legitimado
pelo princípio da autonomia coletiva ou
soberania popular.
Segundo certos teóricos modernos
da democracia liberal, a soberania popular
não há de ser concebida como fora ante-
riormente pelos contratualistas clássicos.
Tanto Rousseau como Kant, preconizavam
a possibilidade de um consenso neutraliza-
dor de conflitos, consenso este, encarado
como instaurador da unidade. Assim, a le-
gitimidade democrática, para aqueles au-
tores, repousava sobre a formação racional
da vontade comum.
Philippe Gerard avalia que, na de-
mocracia liberal, o poder está associado à
idéia de autoconstituição de um povo res-
ponsável por seu destino, o que gerou uma
grande indeterminação sobre os conceitos
de legitimidade e ilegitimidade, posto esta
auto-instituição implicar uma situação de
constantes conflitos.23
O eixo central desta colocação pre-
sume que o processo de legitimação demo-
crática conjectura com a autonomia coleti-
va, mas esta não pode ser exercida sem a
explicitação das oposições e contradições
que lhe são inerentes em razão dos diferen-
tes e conflitantes interesses individuais.
1. Liberdade e autonomia coletiva na
democracia liberal
A dimensão axiológica do pensa-
mento liberal ateve-se, nomeadamente, a
garantir a liberdade do indivíduo contra a
intervenção do Estado e a limitar a interfe-
rência da majestas pública na esfera priva-
da como mecanismo de proteção.
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
319
Historicamente, a necessidade de
afirmar e resguardar a liberdade perante o
Estado teve origem na ação de uma classe
organizada, a burguesia, que impôs uma
nova dinâmica às relações econômicas no
século XVIII. Inevitável reconhecer que a
liberdade individual, contraposta à inter-
venção e ao arbítrio estatal, correspondeu
aos interesses do terceiro estado. Daí, o
regime democrático moderno ter forte co-
notação burguesa, em face da conexidade
direta entre democracia e liberalismo.
O teor individualista da democracia
burguesa operou a substituição do Esta-
do monopolista e interventor pelo Estado
liberal limitado por direitos e garantias
individuais, dentre os quais se destacam
a garantia de locomoção, a liberdade de
expressão, o devido processo legal e, so-
bretudo, o livre exercício de atividade
econômica e o direito à propriedade sem a
interferência do poder público.
O modelo liberal de democracia fun-
damentou-se na idéia de “liberdade nega-
tiva”, também chamada, “democracia de
proteção”. A ordem liberal pressupunha
que os indivíduos detinham o direito de
buscar a plena realização de suas necessi-
dades, a traduzir-se na satisfação de seus
interesses econômicos privados. Ao Estado
cabia contê-los, quando a perseguição de
tais interesses chegasse a níveis de compe-
tição comprometedores da própria estabi-
lidade do sistema. Infere-se, portanto, que
o Estado não se encontrava absolutamente
impedido de intervir na liberdade do indi-
víduo, mas sua intervenção deveria funda-
mentar-se na lei. A concepção de liberda-
de dicotômica entre indivíduo e Estado24,
privado e público, esgotar-se-ia quando a
estabilidade do sistema estivesse em jogo,
abrindo espaço à “publicização” da ordem
privada que dava prioridade à realização
do “bem público”, ao invés de apenas fun-
dar as conveniências e os interesses dos
indivíduos.25
320
A forma como a questão da liberda-
de individual se coloca na filosofia liberal,
critério central do seu sistema valorativo,
tem implicações no próprio conceito de
cidadania. Na democracia moderna, a ne-
cessidade de proteção nasce pelo meca-
nismo de delegação do poder atribuído a
uma minoria. Constitui-se uma separação
entre indivíduo e cidadão que, ao delegar
a gestão da coisa pública, fica livre para
perseguir seus interesses privados, mas, ao
mesmo tempo, o indivíduo necessita sub-
meter-se à ordem pública onde é elaborada
a cooperação necessária para o viver em
sociedade. Esse fracionamento não ocor-
ria na democracia romana, por exemplo,
quando o exercício da cidadania era pleno,
permitindo a realização do público no pri-
vado. “Nessa transferência – seja pela ces-
são tácita de direito ao soberano, como em
Hobbes, seja pela delegação real por meio
de um sistema de representação, como em
Locke, Montesquieu e Benjamin Constant
– distingüem-se, o público do privado, ca-
bendo àquele a constituição do Estado de
Paz”26
Com efeito, a democracia de prote-
ção ou a liberdade negativa típica da so-
ciedade liberal limita o conceito de liber-
dade democrática. Segundo esse modelo,
a autonomia coletiva e a liberdade, embora
sejam elementos essenciais na caracteriza-
ção da democracia moderna, estão, de cer-
ta forma, dissociadas. Dimensionam-se,
pois, duas realidades: aquela relacionada à
esfera privada, que corresponde à garantia
dos direitos individuais, e aquela relacio-
nada à esfera pública, na qual a autonomia
coletiva se realiza segundo o modelo re-
presentativo.
A rigor, a democracia moderna nas-
ceu atrelada, ou mesmo subordinada à
ideologia liberal, que orientou a elabo-
ração das Constituições e a consolidação
do Estado de Direito. Nela, o princípio
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha
da liberdade individual sobressai como
premissa fundamental, enquanto a parti-
cipação dos cidadãos decorre das pressões
ao sistema. Pertinente a esta contradição,
certos teóricos da democracia denunciam,
por um lado, a incompatibilidade deste re-
gime com o liberalismo, e sustentam, por
outro, a interpretação de a liberdade indivi-
dual constituir-se numa precondição para o
exercício da autonomia coletiva, devendo
o Estado assegurar as condições necessá-
rias ao seu exercício.27
Na sociedade liberal, a participação
política do indivíduo é valorada não ape-
nas pela estrutura jurídica, característica
do Estado de Direito, mas pelas condições
econômicas determinadas pelo livre jogo
do mercado.28
A conseqüência do estabelecimento
dessa igualdade jurídica é o reconhecimen-
to do direito de todos os cidadãos partici-
parem do governo.29
Determinante para a liberdade hu-
mana, a despeito das críticas que se lhe
possam opor, o ideário político burguês
constituiu-se num “poderoso instrumento
doutrinário de alteração das bases relativas
à organização do Estado.”30 Contestando o
absolutismo, teve como mérito principal,
haver prognosticado “o começo longínquo
do irreprimível diálogo democrático que
impulsionou o progresso político e social”
da Civilização Ocidental.31
2. O sistema representativo
Se for certo afirmar que do ponto de
vista filosófico a democracia moderna se
inspirou no pensamento liberal, no plano
político ela é posta em evidência pelo sis-
tema representativo. A exigência da parti-
cipação do povo nas decisões políticas do
Estado como garantia de efetivação do ide-
al de cidadania, recupera a tradição da de-
mocracia clássica, dando origem às teorias
sobre esta forma de governo que se consti-
(Artigos)
DEMOCRACIA, DIREITO E LEGITIMIDADE...
tuiu numa versão moderna do exercício da
autonomia coletiva na sociedade.32
Historicamente, a elaboração do sis-
tema representativo esteve relacionada à
dinâmica de desenvolvimento das institui-
ções políticas inglesas.33 “A propósito da
contenção ou limitação no que se refere à
conduta do rei, basta consultar a “Magna
Carta”, assinada contra a vontade de João
Sem Terra, que significou a reação da no-
breza, do clero e da burguesia na defesa de
suas liberdades fundamentais.”34
É fato que desde o século XII o mo-
narca inglês consultava uma espécie de
concilium ou “parlamento”, composto por
prelados e barões, embrião da célebre Câ-
mara dos Lordes, sendo a Câmara dos Co-
muns a porta voz dos interesses burgueses.
O “Parlamento Modelo”, integrado pelos
três estados do reino - nobreza, clero e bur-
guesia – pode ser considerado o embrião
do sistema representativo, presente o fato
de o desenvolvimento deste modelo ha-
ver resultado efetivamente, da atuação das
duas Casas parlamentares.35
O desenvolvimento do sistema re-
presentativo na Inglaterra há de ser com-
preendido a partir da análise de suas pecu-
liaridades culturais e vicissitudes políticas.
Em princípio, as bases sobre as quais fo-
ram erigidas as relações feudais resulta-
ram numa centralização do poder, bastante
peculiar à formação social inglesa. O rei
conseguiu impor uma centralização polí-
tica precoce em relação à nobreza feudal.
Em contrapartida, teve seu poder absoluto
abalado pela associação entre a nobreza e
os segmentos médios da sociedade que, or-
ganizados, foram conquistando, paulatina-
mente, o poder de legislar.36
Cumpre ressaltar que, embora o sis-
tema representativo tenha se originado na
Inglaterra, não ficou restrito àquele país.
A necessidade de limitação do poder real
tornou-se parte de uma dinâmica histórica
que envolveu todos os Estados absolutistas
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
321
ocidentais, guardadas as particularidades e
circunstâncias sócio-políticas de cada um.
O fato é que, no século XIX, o siste-
ma estava consolidado. Considerado como
o único capaz de efetivar o ideal democrá-
tico da participação popular nos negócios
de governo, simbolizava ele, utilizando a
terminologia de Burke, a união de um cor-
po de homens, a serviço de um interesse
nacional, fundado em um princípio ao qual
todos aderem.
Severa crítica sofreu o modelo de
democracia representativa até chegar a
se impor como a única forma possível de
participação do cidadão na gestão da coi-
sa pública. A mais contundente delas foi
perpetrada por Rousseau. Para ele, a repre-
sentação da vontade geral não é possível
por não poder a soberania ser outorgada
e, menos ainda, alienada. Nestes termos, a
lei que não for diretamente ratificada pelo
povo será inválida. Dessa forma, a repre-
sentação equivale à escravidão, pois “no
momento em que um povo se dá represen-
tantes, não é mais livre; não mais existe”.37
A restrição rousseauniana ao sistema re-
presentativo limita-se ao poder legislativo,
uma vez que o poder executivo deve agir
de acordo com as determinações legais. O
poder executivo, portanto, reproduz a von-
tade dos cidadãos na exata dimensão da
aplicação da norma, o que, de certa forma,
conduz à representação imperativa, em
face da vinculação do governante e da li-
mitação de sua atuação à lei, condicionan-
do-o a pôr em prática o que for determina-
do pela vontade geral.38
Indo além, preconiza Rousseau que
uma vez adotado o sistema representativo,
o povo, mesmo consciente da restrição em
sua liberdade democrática de expressão da
vontade, deveria elaborar mecanismos de
contenção da corrupção tais como, a pres-
tação de contas aos eleitores e a renovação
periódica dos mandatos.39
322
Contrariamente a Rousseau, Stuart
Mill vislumbrava na representação a me-
lhor forma de governo popular, vetor de
desenvolvimento da civilização. Para que
um povo estivesse em condições de adotar
o governo representativo, imperativa a re-
alização das seguintes condições: “ (1) que
o povo esteja disposto a recebê-lo; (2) que
esteja disposto e seja capaz de fazer o que
for necessário para preservá-lo; (3) que es-
teja disposto e seja capaz de cumprir com
os deveres e desempenhar as funções que
lhe impõe”40 .
Embora reconhecesse que a demo-
cracia direta é a forma de governo ideal,
Stuart Mill argumentava que, sendo “im-
possível a todos, em uma comunidade que
exceda a uma única cidade pequena, par-
ticiparem pessoalmente tão-só de algumas
porções muito pequenas dos negócios pú-
blicos, segue-se que o tipo ideal de gover-
no perfeito tem de ser o representativo”41
A despeito de o poder controlador
pertencer ao povo que o exerce por seus
representantes - os verdadeiros detentores
da “supremacia prática no Estado” - 42 e,
conquanto exista o perigo de uma classe
governar segundo os seus interesses, de
forma contrária ao bem geral da comuni-
dade, existem meios de anular esse predo-
mínio, organizando-se o sistema de modo a
estabelecer um equilíbrio entre os interes-
ses parciais, o que resultará na prevalência
da justiça e do interesse geral.
Acorde a teoria democrático-liberal,
a representação é um vínculo jurídico esta-
belecido entre eleitores e eleitos, estes últi-
mos portadores da vontade comum, tendo
por obrigação expressá-la. Os represen-
tantes adquirem, por meio de um processo
de seleção de um procedimento eleitoral,
legitimidade para agir em nome dos repre-
sentados, num ato típico de transferência
e/ou delegação de poder.
A faticidade do governo representati-
vo como elemento de composição de uma
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
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sociedade democrática, onde a igualdade
é entendida como valor fundamental, deu
origem a uma determinada concepção de
bem comum, expressa pela suposta exis-
tência de uma vontade coletiva e pela
possibilidade de aferi-la. A escolha dos re-
presentantes do povo, embora deva ser efe-
tivada respeitando-se a opinião individual
do cidadão, não deve resultar da imposi-
ção de seu interesse pessoal. Daí a rejeição
ao modelo de representação subordinado
ao mandato imperativo. A ideologia libe-
ral, ao buscar na teoria clássica do con-
trato social a justificativa para a negação
da possibilidade do mandato imperativo,
outorgou à concepção de coletividade um
sentido absoluto.43 Dessa forma, o manda-
to imperativo é encarado como a negação
do interesse geral, à medida que rejeita a
relação de reciprocidade entre a coletivida-
de e o Estado e reduz o representante a um
mero porta-voz das pretensões individuais
de seus eleitores, obstando a realização do
interesse público.
Quando o parlamentar legisla, dá
forma e realiza, ao mesmo tempo, a von-
tade nacional. O eleitor influi apenas no
momento da escolha de seu representante.
Este, uma vez eleito, adquire independên-
cia decisória total em relação ao primeiro.
Prevalece, portanto, a teoria da dualidade,
na qual dois estágios são demarcados no
processo de formação da vontade nacional:
o primeiro verifica-se no momento da elei-
ção quando o cidadão é chamado a partici-
par da formação da assembléia legislativa;
o segundo ocorre quando os representantes
deliberam, consolidando uma concepção
determinada do bem comum. O represen-
tante atuará, pois, como um catalizador da
vontade do povo. Na verdade, o exercício
de delegação da voluntas popular ao Par-
lamento pressupõe a delegação da própria
idéia de bem comum. Aí reside, em última
análise, o fundamento da legitimidade no
contexto teórico da democracia liberal.
(Artigos)
DEMOCRACIA, DIREITO E LEGITIMIDADE...
O deslocamento da soberania do
povo para a nação resolveria, até mesmo,
o problema jurídico da representação no
âmbito dos poderes executivo e judiciário.
Uma vez que ao povo cabia apenas eleger
os membros da Assembléia Legislativa,
impunha-se buscar novos conceitos que
pudessem legitimar os demais poderes. A
resposta encontrada foi a renúncia à cono-
tação imperativa do mandato político e sua
substituição pela idéia da representativida-
de, na qual se incluem todos os poderes do
Estado.44
Na verdade, o problema central que
permeia a questão do sistema representati-
vo está na sua origem, no ato de redefini-
ção do poder, marcado pelo deslocamento
da soberania do monarca absolutista para o
povo. Ocorre que a concepção de povo não
se afigurava a mais apropriada para pro-
mover a estabilização do sistema político
liberal. Fez-se necessária a elaboração de
um conceito ainda mais abstrato - a nação
- consolidada pelos processos constitucio-
nais. “A titularidade do direito de sobera-
nia se deslocou do povo para a nação. Esta
entidade ideal passou a concentrar o poder
do Estado. Estava operada a translação
que, por seus desdobramentos jurídicos
garantia à burguesia o controle do poder
político”45
Da noção da existência de duas von-
tades distintas, a do eleitor e a de seu re-
presentante, procede a teoria da duplicida-
de, ponto de partida para a elaboração do
moderno sistema representativo estatuído
nas Constituições liberais, por meio da
qual se buscou impor a independência do
representante em relação ao representado.
“Com efeito, toma-se o representante po-
liticamente por nova pessoa, portadora de
uma vontade distinta daquela do represen-
tado, e do mesmo passo, fértil de iniciativa
e reflexão e poder criador”46
Sem dúvida, o formalismo ao qual
se encontra vinculada a teoria liberal re-
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
323
vela o esgotamento do modelo represen-
tativo pela incapacidade de fornecer os
elementos necessários à uma redefinição
dos conceitos estruturadores do instituto.
A interveniência da vontade coletiva dian-
te da contemporaneidade do Estado há de
ser considerada, não apenas sob o enfoque
jurídico, mas levando em conta as dimen-
sões política e sociológica. Assim, mister
a superação da dicotomia mandato impera-
tivo-mandato representativo.
Seguindo esta tendência, a análise de
Luhmann acerca do procedimento eleitoral
como forma de legitimação da democracia
representativa aponta para a superação da
dicotomia acima identificada. Segundo ele,
o processo de democratização da política
explica-se pelo mecanismo de positivação
do direito que tornou o sistema político
muito complexo e estruturalmente indeter-
minado. Esta indeterminação deu abertura
ao sistema que, por isso, se encontra num
processo permanente de legitimação. Por
tal razão sustenta:
“Instituições invariavelmente legi-
timadas como a coroa e o altar não são
complexas em si mesmas, e não são sufi-
cientemente móveis para poderem apro-
veitar e ordenar de forma convincente as
novas possibilidades; elas não funciona-
riam como garantes do poder legítimo. São
substituídas pelo fato de o apoio político se
converter em problema permanente a ser
resolvido pela organização e pelo trabalho
cotidiano”47
Na verdade, a questão central não é
a de se saber quem tem a soberania, mas,
sim, de se entender a complexidade adqui-
rida pelo poder, em razão da superação da
sociedade hierárquica.48
A indeterminação ou frouxidão dos
papéis dos indivíduos nas sociedades
mais complexas conduz à necessidade de
reelaboração do processo de decisão que
serve como garantia de apoio político. O
processo deve ser visto como englobando
324
dois planos: o técnico operacional e o sim-
bólico, constituinte de sentido. A decisão
reflete o resultado que envolve, ao mesmo
tempo, uma operação técnica e uma sim-
bolização do todo.
O processo eleitoral, nas sociedades
democratizadas, expressa esta permanente
elaboração devido ao potencial de confli-
tos presentes na coletividade, onde os pa-
péis não estão mais previamente definidos.
A posição do governante, por exemplo,
não pode mais ser entendida em função de
outro papel. “Numa sociedade que evolui,
nesse sentido, para uma maior complexi-
dade, processos dinâmicos de alistamento
substituem as antigas ligações estáticas
de papéis.”49 Portanto, tais processos são
elaborados de forma a realizar três condi-
ções: “têm de ser especificáveis como fun-
cionais e separáveis das outras relações de
papéis; têm de poder produzir incerteza e
alternativas, de acordo com a complexida-
de necessária; e têm de conter uma norma
reguladora de apoio e controle, que permi-
ta que esses problemas sejam resolvidos”50
Os critérios estabelecidos para o processo
eleitoral contêm todas as condições acima,
que podem ser identificadas na universali-
zação do direito de voto e na igualdade de
seu peso. Tudo isso concorre para a indivi-
dualização do papel de eleitor.51
A produção de incertezas e alternati-
vas é outra condição presente no processo
eleitoral. A decisão nunca é definitiva, uma
vez que o seu resultado perdura até o es-
tabelecimento de novas eleições, servindo
para solucionar o conflito naquele momen-
to. A solução do conflito, contudo, expli-
cita o fato de que “a incerteza permanece
no primeiro plano como a dramaticidade
artificialmente organizada dum aconteci-
mento desportivo”52
A eleição traduz-se, portanto, numa
etapa do processo político global de assimi-
lação de conflitos. Daí Luhmann entender
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha
que o processo eleitoral rejeita a possibili-
dade do mandato imperativo: “a separação
entre eleição política e imposição direta
de interesses absorve conflitos da seguinte
forma: em primeiro lugar, na eleição são
distribuídos apenas lugares e competên-
cias e não, simultaneamente, a satisfação
das necessidades”53 O mandato imperati-
vo, nesta contextura, torna-se impossível
em face da complexidade e variabilidade
da organização social, que não está sujeita
a influências tão individualizadas, já que o
próprio indivíduo mobiliza o sistema den-
tro de uma complexidade de papéis.
Luhmann conclui sua análise ressal-
tando que a eleição “é uma oportunidade
de expressão da insatisfação sem risco
para a estrutura (...). Nessa medida ela
pertence aos mecanismos de absorção dos
protestos, tal como os processos judiciais
também desempenham essa função”54
O mesmo esforço em elaborar uma
teoria sociológica da representação é en-
contrado em Sobolewsky. Ele estrutura
suas avaliações acerca da representação
política partindo dos conceitos desenvol-
vidos pela teoria marxista, situando o sis-
tema representativo na esfera das relações
entre governantes e governados.
A sociedade de classes referencia
sua concepção de Estado, expressão dos
interesses do grupo dominante. Ao defi-
nir-se a representação como um processo
organizado que funciona para perpetuar
as estruturas das relações de poder entre
governantes e governados, restringe-se
sua atuação como um mero mecanismo de
“acomodação contínua que se estabelece
entre as decisões políticas e as opiniões”.55
Contudo, a despeito de o Estado ser con-
trolado por uma elite, esta não impede que
os cidadãos exerçam influência sobre de-
terminadas decisões.
Como se pode inferir das conside-
rações acima expostas, para Sobolewsky,
(Artigos)
DEMOCRACIA, DIREITO E LEGITIMIDADE...
a representação deve ser entendida como
um processo inscrito numa dinâmica social
de relações de poder estabelecidas entre a
classe dominante e as massas, cabendo a
estas últimas a percepção das brechas apre-
sentadas pelo sistema de modo a favorecer
o estabelecimento do socialismo.
3. Os Partidos Políticos
O surgimento dos partidos políticos
esteve vinculado ao desenvolvimento da
democracia representativa - pressuposto
inquestionável do autogoverno do povo -
tornando-se um dos elementos caracteriza-
dores do Estado de Direito.56
No constitucionalismo moderno,
as organizações político-partidárias inte-
gram-se à estrutura estatal, sistematizadas
pelas Constituições e leis regulamentado-
ras, compondo o quadro das instituições
democráticas.57
“A constitucionalização dos partidos
políticos ou “incorporação constitucional
dos partidos” (Hesse) implica que eles
deixem de ser apenas uma realidade socio-
lógico-política (...),”58 para denotar a sua
primazia na organização governamental
contemporânea.
Três são, basicamente, os sistemas
partidários, identificados por José Alfre-
do de Oliveira Baracho: o unipartidário,
o bipartidário e o multipartidário, sendo
possível ainda classificá-los pelo critério
da competitividade como: sistemas com-
petitivos e não competitivos. O sistema
competitivo, por sua vez, comporta uma
subsistematização em sistemas multiparti-
dários, bipartidários e sistemas de partidos
dominantes.59
Submetida às realidades nacionais,
às ideologias e às estruturas sócio-econô-
micas, a situação partidária de um Estado
encontra-se condicionada ao regime políti-
co adotado. Neste contexto, a conceituação
de partido político adquire conotação va-
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
325
riante, consoante o modelo ideológico sob
o qual se alicerça a sociedade. Uma ordem
legítima não constituiria, pois, pré-requisi-
to necessário à atuação representativa dos
partidos, institucionalizados como estão,
“nos regimes autoritários, nos democrá-
ticos, nos Estados em desenvolvimento e
nos industrializados.”60
Por tal razão, elaborar um conceito
de partido político unívoco, que englobe as
diferentes realidades sociais - fator deter-
minante para a explicitação de seu verda-
deiro sentido - é tarefa árdua. Em termos
gerais, “o partido político pode definir-se
como um grupo de pessoas organizadas
com o fim de exercer ou influenciar o po-
der do Estado para realizar total ou par-
cialmente um programa político de caráter
geral.”61 Dito de outra forma, o partido
político pode ser compreendido como uma
organização, cujos membros partilham
determinadas idéias que os vinculam e os
identificam, levando-os a associarem-se
com o objetivo de alcançar o poder e ad-
ministrar a máquina estatal segundo suas
concepções ideológicas.62
Considerado sob esta perspectiva, o
conceito acima exposto gera controvérsias
teóricas, mormente quando confrontado
com a vontade geral de Rousseau. Tal con-
trovérsia, contudo, atenua-se ao se consi-
derar a distinção estabelecida entre partido
e facção, tendo como elemento diferencia-
dor a defesa, pelo primeiro, dos interesses
nacionais, enquanto a última patrocina
causas particulares e interesses individu-
alizados. A idéia de facção reproduz, por
assim dizer, a antítese, ou mesmo a ver-
dadeira negação do partido político, que,
num processo de degeneração, poderá ter
sua natureza transfigurada, esfacelando-se
em uma ou várias facções.63
O critério ideológico é fundamental,
por revelar a filosofia político-partidária
adotada, inerente e imperativa à sua consti-
326
tuição. “A criação de um partido ou a ade-
são a um partido não se pode conceber sem
um conjunto de idéias políticas.”64
Fruto de um esforço de aglutinação,
o fato de ter como meta principal a con-
quista do poder objetivando implementar a
concepção teórica que os animam, induz os
partidos políticos a perquirir os interesses
nacionais. Para que uma organização par-
tidária se imponha, cresça e se fortaleça,
mister um programa de governo que sensi-
bilize parte considerável dos eleitores.65
Natural no sistema democrático de
governo, o partido expressa o pluralismo
das soluções possíveis no exercício da di-
mensão social, promovendo o equilíbrio do
governo ao garantir a equânime represen-
tação das divergências.66Como instituição
ligada ao desenvolvimento da democracia
representativa, constitui-se num meio bas-
tante eficaz para unir tanto eleitores quanto
seus representantes.
Do ponto de vista jurídico, a partir do
século XX, a definição conceitual de par-
tido político não ofereceu mais problemas
uma vez que sua estrutura e limites foram
normatizados pelas Constituições.67
Sobre o tema, preleciona José Al-
fredo Baracho: “Considerados hoje como
essenciais à democracia representativa,
até há pouco tempo, a existência dos par-
tidos desenvolveu-se fora da Constituição
e mesmo das leis (...)” entendidos “ como
produto dos costumes e da tradição (...)”68
Deste momento em diante, não se
questionou mais a necessidade ou legiti-
midade dos partidos, mas o âmbito de sua
atuação.69
A pretensão da presente análise é
avaliar a atuação dos partidos políticos no
Estado democrático, buscando apreender
aspectos relevantes da relação estabelecida
entre os sistemas eleitorais e o conteúdo da
representação por eles determinados.70
Entre os teóricos que se debruçam
sobre o assunto é corrente o entendimen-
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha
to de que o sistema eleitoral exerce gran-
de influência sobre o sistema partidário,
embora seja destacada a assertiva de que
referida influência não se encontra isolada
de outros fatores relevantes, tais como, a
realidade cultural e sócio-econômica. Efe-
tivamente, ambos os sistemas compõem o
governo democrático e, por conseguinte,
asseguram a autenticidade da vontade polí-
tica estatal. Verifica-se, tanto um processo
de influências recíprocas, quanto um for-
te vínculo de continuidade entre eles, em
razão de o sistema partidário promover a
mobilização e organização da sociedade
de acordo com as concepções políticas de
seus integrantes. Faz-se mister que o siste-
ma eleitoral propicie a expressão definitiva
deste posicionamento ao fixar as regras que
orientam o exercício do direito de voto.
Os sistemas majoritário e proporcio-
nal, cada qual a seu modo, promoveram o
fortalecimento dos partidos políticos. O
procedimento eleitoral estabelece o modus
faciendi da realização do sufrágio, organi-
zado de maneira a favorecer a composição
de um governo coerente e estável. Nesta
direção, quase unânime a postura favorá-
vel aos sistemas proporcional e majoritário
em dois turnos por fomentar o multipar-
tidarismo, ao contrário do sistema majo-
ritário em um único turno, cuja atuação
polariza os partidos, provocando o bipar-
tidarismo.71 Referida polarização implica
uma representação insuficiente com rela-
ção às minorias que, conquanto participem
do processo de votação, ficam destituídas
de procuradores nas Assembléias. 72
O regime democrático tem no plura-
lismo político um dos seus mais importan-
tes alicerces, e o partido político constitui-
se no mecanismo de expressão da vontade
popular na escolha dos governantes. Veí-
culo de comunicação entre a sociedade e
o Estado, ele canaliza as reivindicações e
anseios sociais, exercendo o importante
(Artigos)
DEMOCRACIA, DIREITO E LEGITIMIDADE...
papel de inconsciente coletivo da nação.73
E mais, ao possibilitar que os indivíduos se
articulem em torno de uma ideologia de-
finida, liberta-os de promessas de campa-
nhas e qualidades pessoais dos candidatos
à medida que “o eleitor moderno não pode
mais confiar nas promessas de candidatos
não comprometidos com a fidelidade a um
programa e a um partido.” 74
Duverger assinala que o desenvolvi-
mento dos partidos redefiniu as questões
correntes em torno da representação, pois
estes vieram a participar da relação já insti-
tuída entre representados e representantes.
Ele sustenta: “Antes de ser escolhido pe-
los eleitores, o deputado é escolhido pelo
partido: os eleitores só fazem ratificar essa
escolha (...) Se se quer manter a teoria da
representação jurídica, é necessário admi-
tir que o eleito recebe um duplo mandato:
do partido e dos eleitores.”75
Em síntese, o Estado democrático de
direito não pode prescindir dos partidos
políticos, sobretudo após o estabelecimen-
to do sufrágio universal, que incorporou
as massas ao jogo político. A sociedade
moderna adquiriu contornos de sociedade
organizacional, e a conquista de direitos
ou mesmo a realização de certos objetivos
político-governamentais dependem, inexo-
ravelmente, da capacidade de organização
das forças populares.
4. A crise da democracia representativa
A reflexão filosófica que intente defi-
nir as razões e os fundamentos do sistema
representativo necessita, a priori, identifi-
car as diversas possibilidades interpretati-
vas existentes: a jurídica, a sociológica e a
histórica.
Em sua expressão jurídica, o sistema
representativo cumpre satisfatoriamente a
exigência de igualdade democrática, que
pressupõe a participação de todos os ci-
dadãos nas decisões de governo, através
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
327
do direito de voto. Ocorre, contudo, que a
interpretação deste instituto não há de ser
vislumbrada, apenas, sob o aspecto formal.
Importa considerar o fato de que o sistema
representativo foi o mecanismo adotado
pelos ideólogos do liberalismo na tentativa
de identificar as relações de poder, mor-
mente no que tange à questão política, com
a democracia.76
A crise do sistema representativo
deve ser entendida a partir de um proces-
so global de questionamento dos valores
democráticos e das práticas políticas ne-
les fundamentadas. A democracia liberal,
quando posta em prática, torna-se uma
realidade de reestruturação do poder. Des-
velam-se, nessa dialética múltiplas inter-
pretações sociais.
A consolidação do sistema represen-
tativo, como foi dito, deu-se no interior
de uma dinâmica de contestação ao abso-
lutismo monárquico, num conflito que se
espraiou pelo corpo social, graças ao esfor-
ço burguês em universalizar seu discurso e
apresentar seus interesses de classe como
sendo o do homem ecumênico. Não é ca-
sual a Revolução Francesa ter tido como
referenciais ideológicos, a liberdade, a
igualdade e a fraternidade, engendrando a
destruição das referências simbólicas.77
Apresentado como a única possibili-
dade de efetivação de uma ordem política
democrática, o instituto da representativi-
dade, desde os seus primórdios, enfrentou
a contestação ao Estado Liberal.78
Paulo Bonavides identifica três mo-
mentos demarcadores, nos quais a socie-
dade tentou redefinir o sistema represen-
tativo, tomando como base a tradicional
dicotomia: princípio da dualidade versus
princípio da identidade, segundo o critério
da realização da vontade popular. Enten-
de o autor ter havido uma decomposição
progressiva da vontade una e soberana do
povo, a ser observada nas seguintes fases:
328
a da representação proporcional, a da re-
presentação profissional e a dos grupos de
pressão.
A representação proporcional, ca-
racterizada essencialmente pelo elemento
territorial, promoveu um esfacelamento
da vontade geral, devido a expressão de
variadas tendências políticas regionais no
Parlamento. O representante eleito e vin-
culado à uma determinada região do país,
de certa forma, contradizia o princípio da
dualidade.79
O declínio da teoria da duplicidade
no final do século XIX explicitou-se nos
movimentos dos trabalhadores que, em-
preendendo organizar a classe operária,
não contaram com o apoio do Estado li-
beral neutro em relação aos conflitos entre
trabalhadores e patrões. A ação objetivava
a institucionalização de direitos, reinter-
pretando o significado da atuação daque-
la classe na sociedade. Para o movimento
operário, cabia ao Estado criar mecanis-
mos de compensação dos contrastes so-
ciais, promovendo o estabelecimento de
uma sociedade mais justa. Era o prenúncio
do Estado social, cujo caráter supostamen-
te democrático implicava o abandono, pelo
menos em parte, da tradicional concepção
do livre jogo do mercado. Seu estabeleci-
mento marcou a culminância de uma or-
dem de valores, denotando a inclusão das
massas no processo de decisão política.
A representação profissional viria
num segundo momento, introduzindo o
corporativismo.A oposição ao princípio da
duplicidade, aqui, revelar-se-ia pela preva-
lência dos interesses de um segmento de-
terminado da sociedade: os trabalhadores,
dando origem à representação classista
nos Parlamentos.
A orientação fascista que determinou
a adoção da representação profissional no
Legislativo levaria à sua decadência. “O
descrédito da representação profissional,
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha
pondo termo a essa segunda fase, adveio
sem dúvida da vinculação ideológica com
a doutrina política do fascismo.”80
A grande inovação do movimento
operário, contudo, foi demonstrar que a tão
propalada “vontade popular”, como ele-
mento formador do ideal de bem comum
jamais se realizou historicamente no sen-
tido universalista que sempre lhe atribuí-
ram. Fez-se necessária a mobilização dos
trabalhadores a fim de obterem o direito
básico sobre o qual o sistema representati-
vo se assenta: o voto. O sufrágio censitário
pôs à mostra o caráter aristocrático da de-
mocracia liberal.81
Frustrado pelo voto censitário, pela
exclusão da participação feminina, por um
Parlamento organizado em moldes aristo-
cráticos, o Estado liberal expor-se-ia à sua
própria vulnerabilidade.82
A luta pelo direito de votar foi a ma-
neira encontrada pelos partidos ligados à
classe operária para minar o sistema re-
presentativo dentro das próprias regras do
jogo político. “Tal participação, ao mesmo
tempo que reforçou o quadro institucional
vigente, ao optar pela via reformista e não
revolucionária, introduziu no sistema po-
lítico elementos geradores de conflito”83
Contudo, a incorporação das massas no
processo decisório do governo, tendo for-
çado a abertura do sistema, não resolveu
suas falhas.
Conclusão
A crise contemporânea do sistema
representativo desencadeada pela atuação
de grupos sociais que buscam perpetrar a
defesa de interesses específicos tem ori-
gem na pacificação do Estado, cuja conse-
qüência foi a neutralização da cidadania e
sua substituição por uma relação de clien-
tela.84
Os grupos de pressão constituem
uma forma perniciosa de organização da
(Artigos)
DEMOCRACIA, DIREITO E LEGITIMIDADE...
sociedade civil que desmobiliza o sistema
representativo tradicional e as casas ele-
tivas 85 por reivindicarem a adoção, pelo
Parlamento, de medidas que favorecem
determinados segmentos de classe, em de-
trimento do restante da sociedade.86
Na verdade, a ficção de identidade
que impregnou o sistema representativo
descortina a imperiosidade de proceder-se
a uma revisão crítica do próprio conceito
de Estado, cujos acréscimos - Estado libe-
ral, Estado social, Estado de partidos, Es-
tado de justiça, Estado corporativo, et ca-
terva – restam insuficientes para abranger
toda a sua complexidade.87
Seu colapso patenteia a inobservân-
cia de condição básica inerente à teoria da
representação: o controle das ações dos
governantes88, acarretando problemas que
ameaçam seriamente as instituições demo-
cráticas dentre os quais se destacam, a des-
crença e a desmobilização dos cidadãos.
Nessa perspectiva, não se pode mais
reduzir a democracia somente ao sufrágio
devendo-se estendê-la à efetiva participa-
ção do indivíduo no processo de constru-
ção do Estado. A mudança política de va-
lores e enfoques resulta de uma formação
construtiva de vontades. Para Habermas,
o núcleo da sociedade civil forma uma
espécie de associação que institucionaliza
os discursos capazes de solucionar pro-
blemas, transformando-os em questões de
interesse geral no quadro das esferas pú-
blicas. Por sua vez, esses “designs discur-
sivos” formam uma caixa de ressonância
que propicia um desatrelamento do código
de poder, libertando o cidadão da política
simbólica.
E é justamente neste contexto de
atuação transformativa que os atores so-
ciais, negligenciados, assumem um papel
surpreendentemente ativo e pleno de con-
seqüências, quando tomam consciência da
situação de crise.
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
329
Com efeito, apesar do enfraqueci-
mento da esfera pública pela tecnocracia,
da desintegração ética e moral dos apare-
lhos do Estado, da manipulação das opi-
niões pela sociologia da comunicação de
massas, quando o público posicionado co-
meça a vibrar, as relações de forças entre
sociedade civil e sistema político podem e
devem sofrer modificações.
Por esta razão, ao utilizarem-se con-
ceitos jurídicos como “povo” e “nação”,
deve-se expurgar as ambigüidades e os ex-
clusivismos reducionistas que encobertam
diferenças estruturais e impedem a distin-
ção entre a retórica ideológica e a demo-
cracia efetiva, na percuciente observação
de Friedrich Muller.89
Só assim, sob esta dimensão de revi-
talização e aprofundamento das regras de
legitimidade política se concebe a Demo-
cracia Contemporânea. Uma democracia
viva, que não se resume apenas ao voto,
mas à arena pública de discussão onde
reside, de fato, a soberania de atitudes do
Homem-Cidadão.
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NOTAS
1
“Ao rascunhar o texto da Declaração de In-
dependência, Thomas Jefferson lançou-se a
enumerar as queixas dos súditos de George III,
como o fizera na Constituição da Virgínia. Du-
rante o trabalho, porém, o revolucionário per-
cebeu que a palavra“súdito” era imprópria para
descrever os habitantes da nova Nação. Preci-
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
331
sava de algum outro termo para aplicar aos ho-
mens livres que estavam em vias de fazer nas-
cer a República. Procurando pelo substantivo
que mais de perto exprimisse sua compreensão
do status dos colonos em rebelião, inseriu a pa-
lavra “cidadão”, que em sua mente se vincula-
va vagamente aos antecedentes romanos. Mais
tarde, durante a Revolução Francesa, os súditos
rebeldes de Luís XVI tomaram-na emprestada
e disseminaram-lhe o uso pelo mundo” HAN-
DLIN, Oscar. A verdade na história. São Pau-
lo: Martins Fontes- Brasília: Ed. Universidade
de Brasília, 1982,pp. 159-160.
2
“(...) le monde est intelligible à un observateur
sincère, qu’il est organisé rationnellement et
que, lorsqu’on détient les lois maîtresses gou-
vernant une serie de phénomènes déterminés,
on en peut déduire un certain nombre de consé-
quences, qui se trouvent généralement vérifiées
dans les faits”. In: HAURIOU, André, Droit
constitutionnel et institutions politiques. Pa-
ris: Éditions Montchrestien, 1972, 5ª ed., pp.
48.
3
“Hume, Helvetius, d`Holbach, Morelly, cada
qual à sua maneira, realizam o exame crítico do
que existe, e propõem as soluções: leis melho-
res, mais racionais, próprias para produzir a fe-
licidade dos homens.” In:FALCON, Francisco
José Calazans. A Época Pombalina: política
econômica e monarquia ilustrada. São Paulo:
Ática 1982, pp. 113.
4
Ver, VIANNA, Luís Werneck. Liberalismo e
sindicato no Brasil. Rio de Janeiro: Paz e Ter-
ra, 1978, 2ª ed., p.12. Segundo este autor: “Sob
o feudalismo não se pode propriamente falar em
direito e sim numa regulamentação do sistema
de desigualdades sociais existentes, face à au-
sência de um estatuto jurídico formal e comum
a todos. A disciplina de uma hierarquia de pri-
vilégios não consiste num sistema jurídico, uma
vez que se constitui numa forma de desigualar
pessoas. O direito implica na existência de uma
unidade de medida comum, formal e impessoal,
não podendo subsistir igualdade formal entre
indivíduos sujeitos a relações de dependência
e de mútua lealdade”. Ver também GÉRARD,
Philippe. Réflexions sur la legitimité du droit
dans la société démocratique. Bruxelles: Fa-
cultés Universitaires Saint-Louis, 1995, p. 114.
“L’ordre social inégalitaire, la hiérarchie des
ordres et des ranges, se justifiait en dernière
332
instance par référence à un fondement externe
tel que la volonté divine ou, sous l’effet de la
sécularisation de la politique, les principes de
justice émanant de la Raison.”
5
“C’est à la fin du XVIII ème siècle, au moment
des Révolutions américaine et française, que le
mot “Constitution”, avec son sens moderne,
verra de jour, et que l’adjectif “constitutionnel”
s’appliquera à des régimes tempérés, équilibrés,
dans lesquels autorité et liberté se limitent mu-
tuellement. L’expression “monarchie constitu-
tionnelle” en particulier, signifie, par opposition
à celle de “monarchie absolue”, un régime dans
lesquel l’autorité du monarque est limitée grâce
aux libertés individuelles des citoyens et à la
participation de ces derniers au gouvernement
par l’intermédiaire d’assemblés représentati-
ves”. ANDRÉ, Hauriou. Droit constitutionnel
et institutions politiques , op. cit.,p. 28.
Segundo José Alfredo de Oliveira Baracho, é
indispensável para entender-se o Estado con-
siderar seu relacionamento com o Direito. “Na
evolução das instituições políticas ocidentais, a
forma elaborada pela noção de Estado de Di-
reito é fundamental para que se compreenda a
posição que o Estado adquiriu, desde que sua
conceituação é feita, tendo em vista certa or-
dem jurídica, com um sistema normativo. (...)
“A locução Estado de Direito serviu para ex-
pressar a realidade do Estado Moderno, reflexo
de um ideal de racionalização jurídica da vida.
“É de se convir que está aí um sistema concreto
de legalidade normativa, assentado ideologica-
mente nos pressupostos filosóficos-políticos da
democracia liberal.
“Dentro dessa orientação, procurou-se caracte-
rizar o Estado de Direito, com certas exigências
básicas, sendo que a doutrina passou a eleger os
seus elementos imprescindíveis, garantidos por
instituições que pretendem assegurar:
- o império da lei;
- a separação dos poderes;
- a legalidade da administração e
- os direitos e liberdades fundamentais.”
In: Regimes políticos. São Paulo: Resenha
Universitária, 1977, p. 126. (grifos no original)
6
“Partindo da idéia de um Estado Constitucio-
nal, como aquele que limita os poderes do Esta-
do, organiza sua estrutura, distribui competên-
cias e declara e garante direitos fundamentais
da pessoa humana, vamos encontrar uma de
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha
suas manifestações iniciais na Magna Carta de
1215, quando o Rei João Sem Terra, na Inglater-
ra, pressionado pelos proprietários ingleses, foi
obrigado a reconhecer um texto de compromis-
so com os interesses reconhecidos então como
direitos dos barões ingleses. Esse fato marca
um ponto inicial do Estado Constitucional, que
será a necessidade da limitação do poder do Es-
tado por um texto legal maior que todos os po-
deres do Estado, reconhecendo direitos de ou-
tros grupos no ordenamento legal. Um segundo
marco importante para a afirmação do Estado
constitucional serão as revoluções burguesas do
século XVIII, na América do Norte, em 1776,
e na França, em 1789 (...) marcando a passa-
gem para um modelo de Estado liberal consti-
tucional, em que o poder do Estado é limitado
e os direitos fundamentais, na época apenas os
direitos individuais e políticos, são declarados
nas Constituições (...).”MAGALHÃES, José
Luiz Quadros de. Poder municipal. Paradig-
mas para o Estado constitucional brasileiro,
Belo Horizonte,:Del Rey, 1999, pp.31-32.
Sobre a discussão acerca do papel da Magna
Carta inglesa de 1215, como originária do cons-
titucionalismo moderno ver SCHMITT, Carl.
Teoría de la constitución, México, Editora Na-
cional, 1981. pp. 52-53.
7
Nesse sentido, Hauriou afirma: “Si, en effet,
on prend comme points de départ l’Etat-Nation
et le dualisme “pouvoir-liberté” on s’aperçoit
qu’un certain nombre de consèquences suivent
logiquement, qui sont, en fait, les caractéristi-
ques du Droit constitucionnel occidental, par-
ticulièrement à l’époque classique: système
représentatif, établissement des représentants
comme censeurs des gouvernants, limitation
dans le temps des fonctions représentatives,
élections disputées, procédures majoritaires
(...)” In: Droit constitutionnel et institutions
politiques, op cit. ,p. 49.
8
Atente-se que, os conceitos de povo e de ci-
dadão considerados na presente análise, são os
forjados na dinâmica de elaboração da demo-
cracia liberal burguesa.Portanto, as origens da
democracia na Grécia e Roma Antigas, onde
a formulação de povo era, de acordo com as
circunstâncias históricas, antagônica àquela
desenvolvida nas sociedades democráticas mo-
dernas, não será considerada. “O significado
original do termo “democracia”, cunhado pela
(Artigos)
DEMOCRACIA, DIREITO E LEGITIMIDADE...
teoria política da Grécia antiga, era o de “gover-
no do povo” (demos = povo, Kratein = gover-
no). A essência do fenômeno político designado
pelo termo era a participação dos governados
no governo, o princípio de liberdade no sentido
de autodeterminação política; e foi com esse
significado que o termo foi adotado pela teoria
política da civilização ocidental.” In: KELSEN,
Hans. A democracia, tradução de Ivone Casti-
lho Benedetti e outros, São Paulo: Martins Fon-
tes, 1993, p.140.
Na democracia liberal o povo é tomado como
o conjunto de cidadãos, responsável pela legi-
timidade das instituições estatais. A cidadania,
nos termos jurídicos-liberais, pressupõe o direi-
to à participação política, reconhecido a todos
igualmente. Daí, democracia querer dizer parti-
cipação exercida pelo direito de voto, ato voli-
tivo de vontade política, que exprime a atuação
popular na tomada de decisão dos negócios do
Estado.
9
“El poder constituynte presupone el Pueblo
como una entidad política existencial; la pa-
labra “Nación” designa en sentido expresivo
un Pueblo capaz de atuar, despierto a la cons-
ciencia política”. Política existencial; la pala-
bra “Nación” designa en sentido expresivo un
Pueblo capaz de atuar, despierto a la conscien-
cia política” In: SCHMITT, Carl. Teoría de la
constitución, op cit, p. 57.
10
Na democracia liberal burguesa, povo, na-
ção e Estado são conceitos interligados. “Un
Estado democrático que encuentra los supues-
tos de su Democracia en la homogeneidad de
sus ciudadanos, se corresponde con el llamado
principio de la nacionalidad, según el cual una
Nación forma un Estado y un Estado encierra
dentro de sí una Nación. Un Estado nacional-
mente homogéneo aparece entonces como lo
normal; un Estado al que esa homogeneidad
falta, tiene algo de anormal que pone en peligro
la paz”SCHMITT, Carl, Teoría de la constitu-
ción, op. cit, p. 268.
11
Paulo Bonavides diria: “O problema da legiti-
midade é basicamente um problema de consen-
so: pelo menos em se tratando de estabelecer
uma ordem democrática e pluralista, onde o
consenso aparece como a categoria central, o
eixo da normatividade, o liame da juridicidade
com a facticidade, o traço de união do constitu-
cional com o real.” In: Teoria do Estado. São
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
333
Paulo: Malheiros, 1995, 3ªed., p.215.
12
FARIA, José Eduardo. Poder e legitimidade,
São Paulo: Perspectiva, 1978, p. 47.
13
“Aussi bien les failles que nous avons repérées
dans les théories étiques sur l’universalisation
constituent autant d’indices de l’impossibilité
d’une conciliation absolue des préférences et
des revendications individuelles, voire d’un
consensus sur des prétentions de validité.” In:
GERARD, Philippe. Réflexions sur la legiti-
mité du droit dans la société démocratique,
op.cit, p. 107.
14
Estigmatizado por seu caráter demoníaco, o
Poder tende a corromper-se. “Con el fin de evi-
tar ese peligro siempre presente, que es inma-
nente a todo poder, el Estado organizado exige
de manera imperativa que el ejercicio del poder
político, tanto en interés de los detentadores
como de los destinatarios del poder, sea restrin-
gido y limitado. Siendo la naturaleza humana
como es, no es de esperar que dichas limitacio-
nes actúen automáticamente, sino que deberán
ser introducidas en el proceso del poder desde
fuera. Limitar el poder político quiere decir li-
mitar a los detentadores del poder; esto es el
núcleo de lo que en la historia antigua y moder-
na de la política aparece como el constituciona-
lismo. Un acuerdo de la comunidad sobre una
serie de regla fijas que obligan tanto a los deten-
tadores como a los destinatarios del poder, se há
mostrado como el mejor medio para dominar y
evitar el abuso del poder político por parte de
sus detentadores.” LOEWENSTEIN, Carl. Te-
oría de la Constitución, tradução de Alfredo
Gallego Anabitarte, Barcelona: Editorial Ariel
S.A, SD, p. 29.
15
FARIA, José Eduardo, op. cit, p 51.
16
Id.,p 62
17
LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo pro-
cedimento, tradução de Maria da Conceição
Côrte-Real, Brasília: Ed. Universidade de Bra-
sília,1980, p.33.
18
Id., p.33.
19
Id., pp. 33-34.
20
Nesse sentido, Faria afirma: “As campanhas
eleitorais, que se processam sob certos proce-
dimentos constitucionais, possibilitam o debate
público e permitem (uma vez que o processo de
criação do direito é missão da comunidade em
seu conjunto e força, em suas múltiplas formas,
tanto quanto em sua unidade) descobrir a me-
334
lhor maneira de agir em conjunto. FARIA, José
Eduardo, op cit. p. 66.
É na supremacia da opinião pública que Roger
Bonnard edifica sua doutrina de soberania na-
cional. Para ele, “Si on se place à un point de
vue purement réaliste, la Souveraineté Nationa-
le se conçoit de la façon suivante.
Elle consiste essentiellement dans la supréma-
tie de l’opinion publique. Elle est ainsi le pou-
voir de l’opinion publique de faire sentir une
action de direction sur l’exercice des fonctions
de l’Etat en vue d’assurer que cet exercice se
fera conformément aux tendances de l’opinion.
Ainsi la Souveraineté Nationale implique
d’abord la liberté de formation de cette opi-
nion. Il faut que tous les citoyens puissent ex-
primer leur propre opinion, la répandre, discu-
ter celle des autres, car c’est par ce jeu d’action
et de réaction des opinions individuelles que
s’établit l’opinion publique.
Puis la Souveraineté Nationale compor-
te l’action de cette opinion publique sur
l’exercice des fonctions de l’Etat. Cette action
ne peut résulter évidemment que des manifes-
tations de volonté émanant de la majorité des
citoyens. La règle de la majorité est à la base de
l’idée de Souveraineté Nationale.
Il résulte de cette conception que le problème
de l’organisation de la Souveraineté Nationale
consistera essentiellement d’abord à assurer la
liberté d’expression et de discussion des opi-
nions individuelles, puis à permettre à ce qui
est vraiment l’opinion publique de se dégager,
de se manifester et d’agir. Un régime qui ne
réaliserait pas ces conditions n’est pas un ré-
gime démocratique.”In: Précis élémentaire de
droit public. Paris: Recueil Sirey, 1932, 2ª ed.,
pp.20-21. (grifos no original)
21
Na definição de Carl Schmitt, incluem-se na
definição de povo, “todos los que no son seña-
lados y distinguidos, todos los no privilegiados,
todos los que no se destacan por razón de pro-
priedad, posición social o educación.” In: Teo-
ría de la constitución, op. cit, p. 280.
22
“En concevant la loi comme l’expression de
la volonté du peuple et en affirmant que la li-
berté est obéissance à la loi qu’on s’est pres-
crit, Rousseau a donné dans le contrat social la
formule la plus explicite de l’idée d’autonomie
collective qui fonde la légitimité démocrati-
que”. GÉRARD, Philippe. op cit, p. 120.
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha
23
Vai daí a decisão coletiva não poder ser enca-
rada como um consensus, pois “c’est seulement
à travers les conflits et les débats qui les divi-
sent que les membres de la société démocrati-
que peuvent exercer l’autonomie collective à
laquelle ils sont destinés”.GERARD, Philippe,
op. cit. p 122
24
Segundo Neumann: “Traduzido em política, o
aspecto negativo da liberdade leva necessaria-
mente à fórmula de cidadão versus Estado (...
). Sua pressuposição básica é o individualismo
filosófico, o ponto de vista de que o homem é
uma realidade inteiramente independente do
sistema político dentro do qual vive(...) O po-
der político, incorporado no Estado será sempre
estranho ao homem; ele não pode nem deve,
se identificar plenamente com ele. Uma teoria
política baseada numa filosofia individualista
deve necessariamente funcionar com o conceito
negativo-jurídico de liberdade, liberdade como
ausência de restrições” NEUMANN, Franz.
Estado democrático e Estado autoritário,
tradução de Luiz Corção, Rio de Janeiro: Zahar,
1969, p. 181.
25
VIANNA, Luís Werneck, Liberalismo e Sin-
dicato no Brasil, op.cit, p. 9.
26
Id, p 10
27
A propósito, Philippe Gérard pronunciaria-
se: “Ces conditions incluent la sauvergarde de
l’intégrité physique et morale des personnes, la
satisfaction de leurs besoins élémentaires, ainsi
que la garantie de moyens suffisants d’existence.
Elles recouvrent non seulement des droits rela-
tifs à la culture et à la enseignement, mais aussi
les libertés de conscience et d’expression en
matières religieuse, morale, scientifique ou po-
litique. Elles impliquent également des droits
d’association, de réunion et de communication
sans lesquels un espace public démocratique ne
saurait être établi. Elles requièrent enfin un en-
semble des droits politiques au sens strict, tels
que les droits de voe et d’éligibité, qui permet-
tent aux personnes de participer au processus de
décision collective.” Op. cit., p.130.
28
A controvérsia mereceu a seguinte observa-
ção de Werneck Vianna: “A igualdade formal a
todos estendida não decorre de uma igualdade
real. A sociedade nacional moderna iguala desi-
guais na única dimensão do direito formal – to-
dos são iguais perante a lei.” In: op. cit.., p.13.
Acorde Paulo Bonavides: “A legitimidade de
(Artigos)
DEMOCRACIA, DIREITO E LEGITIMIDADE...
um poder constituinte assentado sobre a vonta-
de dos governados e tendo por base o princípio
democrático da participação apresenta uma ex-
tensão tanto horizontal como vertical, que per-
mite estabelecer a força e intensidade com que
ele escora e ampara o exercício da autoridade.
“A extensão horizontal se mede pela maior ou
menor amplitude do colégio de cidadãos que
decide sobre matéria constituinte ou elege re-
presentantes a uma assembléia constituinte. 0
sufrágio serve de critério e referência com que
caracterizar e definir o grau de legitimidade de-
mocrática; quanto menores as restrições à par-
ticipação, maior a legitimidade que se logra na
decisão constituinte.
Quanto à extensão vertical, esta se colige de
quanto se escreveu dantes com respeito às vias
de exteriorização do poder constituinte como
manifestação de vontade soberana. A extensão
vertical da legitimidade é a que permite mensu-
rar os distintos graus de participação dos gover-
nos; primeiro, o poder decisório sobre a Consti-
tuição, mediante referendum ou distintos meios
plebiscitários; segundo, a incumbência de esco-
lher os membros da Assembléia Constituinte e,
terceiro, a faculdade de eleger um Congresso
ordinário, dotado de competência constituinte
latente que é a forma mais branda, menos polí-
tica e mais jurídica, indireta e arredada de par-
ticipação do elemento popular.” In: Curso de
direito constitucional. São Paulo: Malheiros,
1996, 6ªed., pp.138-139.
29
Nas democracias modernas a participação
popular se efetiva, dentre outras maneiras, pela
eleição de um parlamento que representa o
povo. Como se sabe, no regime representativo
o povo não intervém cotidianamente nos assun-
tos do governo, ao contrário do que ocorria na
Grécia e na Roma Antigas, exemplos de demo-
cracia direta.
A sociedade moderna teve na industrialização
e urbanização distintas particularidades. Do
desenvolvimento industrial, emergiu a chama-
da sociedade de “massa”, impossibilitando o
exercício direto do povo sobre a gestão da coisa
pública.
Hauriou enumera vários motivos que justificam
a democracia representativa, destacando a am-
plitude do Estado a impossibilitar um diálogo
direto com os cidadãos. Além da extensão do
Estado, o tamanho da população também difi-
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
335
culta a comunicação entre governantes e gover-
nados. Assinala que o referendum e a iniciati-
va popular são instrumentos “qui permettent
aux citoyens de prendre directement certaines
décisions, dans le domaine constitutionnel ou
législatif, ne sont que subsidiaires, par rapport
à la procedure représentative, et aussi qu’elles
sont mises en oeuvre, non pas à l’initiative du
Pouvoir exécutif, mais à celle du corps électoral
qui, par suite, prend de lui-même une attitude
et une mentalité de censeur.” In: HAURIOU,
André, op. cit., pp.198-199.
30
BONAVIDES, Paulo, Curso de direito cons-
titucional, op. cit., p. 138.
31
BONAVIDES, Paulo, Teoria do Estado,
op.cit, p.76.
32
As técnicas utilizadas para alcançar os valores
democráticos são variáveis, de acordo com pe-
ríodos históricos determinados e a experiência
política de cada Estado.
A emanação da soberania popular pode ser
exercida juridicamente por meio de três mo-
delos: a democracia participativa ou direta, a
democracia representativa ou indireta e a de-
mocracia semi-direta.
Na democracia direta, o povo participa direta-
mente da vida política do Estado exercendo os
poderes governamentais, fazendo leis, admi-
nistrando e julgando. É, pois, aquela em que o
povo exerce de modo imediato as funções pú-
blicas.
Na democracia indireta ou representativa, o
povo não exerce seu poder de modo imediato,
mas pelos seus representantes, eleitos periodi-
camente, a quem são delegadas as funções de
governo.
“A democracia representativa pressupõe um
conjunto de instituições que disciplinam a par-
ticipação popular no processo político, que vêm
a formar os direitos políticos que qualificam a
cidadania tais como as eleições, o sistema elei-
toral, os partidos políticos”, em suma, institui
mecanismos disciplinadores para a escolha dos
representantes do povo. SILVA, José Afonso
da. Curso de direito constitucional positivo.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, 6ª ed.,
p.122.
Finalmente, na democracia semi-direta foram
integrados institutos de participação direta do
povo nas funções de governo. Foi a forma en-
contrada pelo constituinte originário de conci-
336
liar a participação direta e pessoal da cidadania
na formação dos atos de governo, utilizando-se
mecanismos que mesclam instituições de parti-
cipação direta e indireta.
Esse encontro do regime representativo com
soluções da democracia direta tem raízes his-
tóricas na França Revolucionária. Duas obras
constitucionais marcam a renovação política
daquele país, o projeto da Constituição Gi-
rondina de fevereiro de 1793 que não chegou
a ser votado pela Convenção e a Constituição
de Montagnarde, de 24 de junho de 1793. Elas
revelam a intenção de a soberania nacional não
mais ser exercida inteiramente pelos represen-
tantes designados, mas por cada cidadão. Como
diz o artigo 7º da Constituição Montagnarde: “0
povo francês é a universalidade dos cidadãos
franceses”.
No projeto da Constituição Girondina é institu-
ído o veto popular às leis votadas pela Assem-
bléia, denominado “censura do povo sobre os
atos da representação nacional”.
Na Constituição Montagnarde, o controle é
prévio. Acorde o artigo 10, o povo soberano
“deliberava” sobre leis específicas, propostas
pelo corpo legislativo. SAUTEL, Gerard . His-
toire des institutions publiques, depuis de la
révolution française. Paris: Dalloz, 1978, 4ª
ed., pp. 36‑38. Sobre o assunto consultar ain-
da, DUVERGER, Maurice. Institutions poli-
tiques et droit constitutionnel, Paris: Presses
Universitaires de France, 1973, 13.ª ed., v. 2:
Le systeme politique français, pp. 146‑154.
Também na Suíça, desenvolveram‑se, na legis-
lação cantonal e federal, várias formas do go-
verno semidireto. “Das seis constituições que
a Suíça se deu, a contar de 1798, apenas uma, a
de 1801, não foi submetida à ratificação popu-
lar. Pela Constituição de 1874, (...) toda matéria
constitucional deve ser submetida a referen-
dum. Qualquer reforma ou revisão constitucio-
nal, tanto na esfera federal, como nos cantões,
tem de ser proposta e aprovada pelo povo.
“Em matéria de leis ordinárias, porém, a aplica-
ção do referendum é muito menos ampla. Nem
a Federação, nem os Cantões praticam o regi-
me representativo puro, mas algumas espécies
de leis, as mais importantes como as de orça-
mento, não são submetidas ao referendum Os
tratados internacionais, do mesmo modo, não
dependiam da aprovação popular No entanto,
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha
de 1921 para cá, a intervenção do povo nesses
assuntos tende a firmar‑se e generalizar­-se”.
AZAMBUJA, Darcy. Teoria geral do Estado.
Porto Alegre-Rio de Janeiro: Editora Globo,
1982, 21ªed., p. 225. Para um maior desenvol-
vimento do tema, consultar BARTHÊLEMY,
Joseph e DUEZ, Paul. Traité élémentaire de
droit constitutionnel, Paris: Dalloz, 1936, pp.
121 et seq.
Por meio do regime semidireto, o “constitu-
cionalismo democrático da Idade Contempo-
rânea, mais intimamente ligado às inspirações
da doutrina da soberania popular, elegeu alguns
instrumentos de participação que dão ao povo,
conservadas embora em parte, as formas repre-
sentativas, a palavra final relativa a todo o ato
governativo”. In: BONAVIDES, Paulo. Ciên-
cia Política.,São Paulo: Malheiros,1994, 10ª
ed., pp. 339‑340.
Estes instrumentos de participação são enume-
rados pela maioria dos tratadistas de direito pú-
blico como sendo o referendum, o plebiscito, a
iniciativa e o direito de revogação, acrescendo
alguns autores, o veto popular, também chama-
do referendo facultativo.
O referendum é a forma mais tradicional de in-
tervenção direta do povo na legislação. Trata-
se de um direito do corpo eleitoral de aprovar
ou não as decisões das autoridades legislativas
ordinárias, “respeitando-se os princípios bási-
cos do Estado de Direito democrático-consti-
tucional, tanto no procedimento como no seu
conteúdo.”CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito
constitucional. Coimbra: Livraria Almedina,
1991, 5ªed., p.127.
“Com o referendum, o povo adquire o poder
de sancionar as leis. Tudo se passa, segundo
a ponderação de Barthélemy e Duez, como no
sistema de governo representativo ordinário,
em que o Parlamento normalmente elabora a
lei, mas esta só se faz juridicamente perfeita e
obrigatória”, depois da aprovação popular, isto
é, depois que o projeto oriundo do Parlamento
for submetido ao sufrágio dos cidadãos, “que
votarão pelo sim ou pelo não, por aceitação ou
por sua rejeição.” BONAVIDES, Paulo. Ciên-
cia política, op. cit., p. 340.
Nos ordenamentos jurídicos, o referendum
apresenta diferentes modalidades, dentre as
quais se distingüem:
(Artigos)
DEMOCRACIA, DIREITO E LEGITIMIDADE...
a) Quanto à matéria: em constituinte, legislativo
e administrativo, quando se trata de leis consti-
tucionais, ordinárias e matéria administrativa,
respectivamente.
b) Quanto ao tempo: em sucessivo ou post le-
gem, quando se segue cronologicamente ao ato
estatal para conferir-lhe ou tolher-lhe validade
ou eficácia” In: RUFFIA, Paolo Biscaretti di.
Direito constitucional. Instituições de direito
público, tradução de Maria Helena Diniz, São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1984, p. 373; e,
ainda, preventivo ou ante legem, também de-
nominado consultivo ou programático, quando
precede o ato legislativo e/ou administrativo, fi-
xando para ele princípios gerais. Id., p.373. No
referendo preventivo busca-se conhecer, aprio-
rísticamente, o “pensamento da massa eleitora”,
acorde expressão de Paulo Bonavides, acerca
do conteúdo de norma jurídica futura.
c) Quanto ao fundamento: em obrigatório,
quando a Constituição o imponha como neces-
sário à formulação da norma jurídica, e faculta-
tivo, “quando se confere a determinado órgão
ou uma parcela do corpo eleitoral, competência
para fazer ou requerer consulta aos eleitores,
consulta esta que não representa (...) obrigação
constitucional”, In: BONAVIDES, Paulo. Ci-
ência política, op. cit., p.341.
d) Quanto aos efeitos ou eficácia: em constitu-
tivo e ab-rogativo. O primeiro visa a conferir
validade ou eficácia à norma legal; o segundo,
ao contrário, visa ab-rogar a norma vigente, fa-
zendo-a expirar.
Referendum e plebiscito distingüem-se, mal-
grado a doutrina e a legislação, não raramente,
assemelhá-los.
Plebiscito é o mecanismo jurídico por meio do
qual o povo é chamado a aprovar ou não um
fato, um acontecimento, concernente à estrutu-
ra do Estado ou de seu governo. In: ROMANO,
Santi. Princípios de direito constitucional ge-
ral, tradução de Maria Helena Diniz, São Pau-
lo: Revista dos Tribunais, 1977, p. 316.
Trata-se de uma “decisão que, transcendendo
a normatividade constitucional e sem quais-
quer limites políticos e jurídicos, legitima em
termos “democráticos-populares”, uma ruptura
constitucional.” In: CANOTILHO, J.J. Gomes.
Direito constitucional, op. cit., p.127.
O plebiscito deve referir-se não a um ato nor-
mativo ou administrativo (como o referendum),
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
337
mas sim, a um mero fato ou evento concernente
à estrutura essencial do Estado ou do seu go-
verno (por exemplo, a adjudicação de território,
a conservação ou modificação de uma forma de
governo, tal qual ocorreu em 1860-70, no mo-
vimento de formação da unidade italiana, tendo
sido anexado ao Reino da Sardenha vários ex-
Estados e Províncias da Península.
Tal definição afigura-se doutrinariamente mais
exata do que a sustentada por outros autores
como Batelli, Crosa, Laferriere, que caracte-
rizam o plebiscito como um pronunciamento
popular bastante em si mesmo, sem nenhuma
ligação com outro órgão estatal, ou mesmo, a
concebida por Hauriou e Duverger, segundo a
qual o plebiscito é uma forma inferior de re-
ferendum, “imperfeito” e “deteriorado”, inca-
paz de oferecer nenhuma alternativa ao corpo
eleitoral. Nesse sentido, vide: LAFERRIERE,
Julien. Manuel de droit constitutionnel, Pa-
ris: 1947, 2ª ed., pp.436 et seq.; RUFFIA, Paolo
Biscaretti di. op. cit, pp. 370 et seq.; DUVER-
GER, Maurice. Institutions politiques et droit
constitutionnel, op. cit., 1978, 4ª ed., 146 et
seq.; HAURIOU, André. Droit constitution-
nel et institutions politiques, op.cit., 1972, pp.
258 et seq.; PRELOT, Marcel. Institutions po-
litiques et droit constitutionnel, Paris: Dalloz,
1969, pp. 642 et seq.
Quanto aos seus efeitos, o plebiscito pode ter um
caráter confirmatório ou resolutório, caso o povo
ratifique ou não o fato sobre o qual foi chamado
a pronunciar-se. Outras vezes, ele constitui con-
dição suspensiva que terá ou não lugar, acorde a
manifestação da vontade popular.
A iniciativa popular é o mecanismo por meio do
qual uma fração do corpo eleitoral está, consti-
tucionalmente habilitada a propor formalmente
a legislação que, consoante seu entendimento,
atenda ao interesse público. Ela será “simples”
quando os seus promotores consignem, apenas,
os traços gerais, o princípio da lei, cabendo à
autoridade legislativa ordinária legislar sobre
a questão, ou formulada – “a iniciativa leva o
projeto popular à assembléia num texto arti-
culado em forma de lei”, para ser discutido e
votado. BONAVIDES. Paulo, Ciência Política,
op. cit, p. 351.
A revogação ou recall adotada principalmente
nos Estados Unidos e Suíça consagra o direito
dos cidadãos de “solicitar a destituição de um
338
funcionário de natureza eletiva antes de expirar
o seu mandato, o qual se levará a cabo median-
te decisão tomada pelo corpo eleitoral.” GAR-
CÍA-PELAYO, Manuel. Derecho constitu-
cional comparado. Madrid: Alianza Editorial
S.A.,1984, p.184.
O veto popular pressupõe uma lei já feita pelo
Parlamento, que a Constituição não obriga a
ser referendada pelo povo. Se, no entanto, um
número determinado de cidadãos pede que ela
seja submetida a referendum, e o povo a re-
pudia, tem-se o veto popular. AZAMBUJA,
Darcy, op. cit., p.224.
Distingue-se do referendum esta modalidade
de instituto uma vez que, no primeiro, a lei só
se torna obrigatória após a aprovação popular,
ao passo que no veto a norma será cogente se,
dentro de prazo estipulado, o povo não vetá-la
expressamente.
33
A existência de instituições representativas na
organização da Igreja Católica durante a Idade
Média é vista por alguns teóricos como o em-
brião do sistema representativo moderno. A re-
presentação tinha como objetivo a eleição dos
membros de cúpula da Igreja. Nesse sentido,
ver PAIVA, Maria Arair Pinto. Espaço público
e representação política, In: Direito, Estado e
Sociedade – Revista do Departamento de Di-
reito da PUC-RJ, nº 7, julho/dezembro, Rio de
Janeiro, 1995, p. 75.
34
LEITÃO, Claudia. A crise dos partidos po-
líticos brasileiros. Os dilemas da representa-
ção política no Estado intervencionista, For-
taleza, Gráfica Tiprogresso, 1989., p. 52.
35
Id, p.52.
Enfocando a natureza da representação sob o
prisma histórico Carl Friedrich pondera: “ (...)
vemos que las asambleas se desarrollaron en la
mayor parte de Europa durante la Baja Edad
Media, formando una pieza decisiva del orden
constitucional en el Medievo. Muy a menudo
aquellos tres “Estados” los componían, respec-
tivamente, la nobleza, el clero y los mercado-
res de las ciudades (los burgueses). Pero a este
respecto existían las mayores variantes imagi-
nables. Las más importante de aquellas asam-
bleas es, sin duda, el Parlamento de Inglaterra,
donde la alta nobleza se unía al alto clero en los
“Lores Espirituales y Temporales”, en tanto los
caballeros, junto com los burgueses, formaban
los Comunes. Así, los grupos más importantes
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha
de la comunidad - hoy conocidos como “cla-
ses” – estaban representados y eran mantenidos
unidos por el rey gracias a su “ministro”, con
la finalidad de asegurarse el consentimiento
de aquéllos cuando se presentaban impuestos
o gabelas de carácter extraordinario. Ello era
necesario a causa del primitivo funcionamiento
de los sistemas de la administración central y
de la carencia de métodos eficaces de coerción.
De manera muy natural, y al reunirse entre sí,
estos representantes se dedicaron al “regateo”
de su consentimiento a esas autorizaciones para
imponer fiscalmente al pueblo. Solían presen-
tar quejas y petitiones que la Corona tenía que
conceder, para asegurarse lo que de veras le
interesaba. Por lo tanto, aquéllos no eran re-
presentantes a escala nacional, sino agentes de
los poderes locales actuando según mandatos
o instrucciones especiales. Esto era cierto, sin
embargo, solamente mientras actuaran por se-
parado. Cuando el rey y las dos Cámaras del
Parlamento actuaban juntos, tras haber solucio-
nado sus diferencias y alcanzado un compro-
misso, se estimaba que representaban a todo el
cuerpo político. Más particularmente, se supo-
nía que representaban a todo el organismo po-
lítico del dominio de Inglaterra al actuar como
tribunal superior, lo cual era considerado como
su función solemne hasta el siglo XVII.” In:
Gobierno constitucional y democracia. Teo-
ría y práctica en Europa y América. Madrid:
Instituto de Estudios Políticos, 1975, Vol. II, pp.
21-22.
36
Nesse sentido, Hauriou afirma “Les députés
des comtés et des ordres privilégiés étaient con-
voqués primitivement par le Roi pour lui don-
ner aide et conseil. Mais le Parlament anglais
obteint, par la Charte de 1215, ainsi que nous
l’avons déjà noté, le droit de consentir l’impôt,
assorti du droit de présenter des bills ou péti-
tions. Le Parlament anglais sut se servir avec
beaucoup d’habilité de ces deux concessions
faites par le pouvoir royal pour conquérir le
pouvoir législatif. Usant du droit de pétition,
le Parlament demande au Roi de prendre telles
ou telles dispositions législatives et il n’accorde
l’impôt que si le Roi promulgue le statute qui a
été proclamé.
A partir de 1462, les membres du Parlament
prennent l’habitude de rédiger eux-memes les
bills, c’est-à-dire les projets de loi. Lorsque
(Artigos)
DEMOCRACIA, DIREITO E LEGITIMIDADE...
l’accord s’est fait ente la Chambre des Lords,
le Roi n’a plus qu’a promulguer le texte de
la loi, dont le contenu a été ainsi établi par le
Parlement” HAURIOU, André. Droit constitu-
tionnel et institutions politiques, op. cit., pp.
204-205.
37
ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato
social, tradução: Vicente Sabino Júnior, José
Buskatsky, 1978. Livro Terceiro, Capítulo XV,
p182.
38
Para Maria Arair Paiva, “Os ensinamentos de
Jean-Jacques Rousseau sobre a soberania popu-
lar, embora utilizados para atrair e conquistar
o apoio do povo aos eventos revolucionários,
não eram perfilados pelas pessoas privadas que
compunham a esfera pública burguesa. Esses
ensinamentos foram básicos e astutamente pos-
tos de lado, por que não conseguiram ser acei-
tos como válidos e adequados à racionalidade
moral prática.”op.cit, p.76.
39
“(...) foi nas Considerações sobre o governo
da Polônia (Considérations sur le gouverne-
ment de Pologne) que Rousseau, em face de
uma forma positiva de organização constitucio-
nal, exarou parecer com os remédios concretos
apontados à solução ou atenuação dos incon-
venientes que as instituições representativas
acarretam à plenitude de um poder soberano,
esteado no princípio daquela volonté générale,
indivisível e inalienável.
Querendo, como sempre, guardar coerência
com suas teses, não obstante o enorme teor de
contradições em que se enredam, Rousseau las-
tima que nos grandes Estados, um de seus pio-
res inconvenientes seja o poder legislativo não
manifestar-se por si mesmo. Daí resultaria a
corrupção presente aos corpos representativos.
Contra ‘esse mal terrível da corrupção’, que
faz do órgão da liberdade um ‘instrumento de
servidão’, indica Rousseu dois meios eficazes
de atalhá-lo: a renovação frequente das assem-
bléias, encurtando-se o mandato dos represen-
tantes e a submissão destes às instruções de seus
constituintes, a quem devem prestar estreitas
contas de seu procedimento nas assembléias.”
BONAVIDES, Paulo. Ciência Política, op.cit.,
pp. 213-214.
40
MILL, John Stuart. O governo representa-
tivo, tradução de E. Jacy Monteiro, São Paulo:
IBRASA, 1983, 2ªed., p, 50
41
Id., p 49.
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
339
42
Id., p. 61.
43
Conforme já foi analisado no presente tra-
balho, essa concepção estabelece um liame de
dependência entre representante e representado
de que o liberalismo se distanciou na tentativa
de forjar uma nova concepção de mandato polí-
tico. Nesse sentido, Claúdia Leitão afirma: “(...)
o mandato político busca se livrar da concei-
tuação de mandato no direito privado, em uma
redefinição da expressão representação política,
distanciada de uma postura jurídica contratua-
lista.” op. cit., p 41.
44
Ainda sobre a questão da localização da so-
berania dentro do trinômio povo-nação-estado
e, tomando como referência as análises de Mi-
guel Reale, Maria Arair Paiva faz as seguintes
considerações: “REALE remete-nos à alteração
fundamental que se processou no âmbito da te-
oria do Estado e da teoria do Direito Público, no
apogeu do século XIX, por obra sobretudo, de
mestres alemães. Eles concluíram que a nação é
uma entidade sociológica que se estrutura numa
personalidade que é o Estado. A soberania não
é mais da nação, mas do Estado. A soberania é
uma categoria histórica estatal. A atribuição da
soberania ao Estado, visto como nação organi-
zada e personalizada, iria apor novas críticas e
suscitar novas dúvidas sobre a natureza jurídica
da representação. São apresentadas por REALE,
duas novas teorias: a teoria do querer nacional
e a teoria da representação como representação
de interesses. As críticas em relação à primeira
(trata-se de uma ficção, não é possível identi-
ficar entre o querer do povo, da comunidade e
o querer do representante), são semelhantes às
que foram colocadas para o mandato imperati-
vo. No nosso pensar, não se trata de nova teoria,
porque sua pretensão é a mesma da teoria da
soberania popular, com a diferença de que esta
lidava com os conceitos de povo e nação, ao
invés de povo e Estado. A segunda teoria – a
da representação de interesses, apareceu, diz
REALE, quando se verificou a ficção da teoria
da representação do querer. O representante,
por ela, age por critérios próprios, mas não em
função de seus próprios interesses e sim, dos
interesses do povo. A questão do interesse está,
desde o surgimento da representação política,
envolvida em sua problemática. Basta lembrar-
mos o célebre discurso de BURKE, aos seus
eleitores de Bristol e os Papéis dos Federalistas
340
(Hamilton, Jay e Madison), que remontam ao
século XVIII.” op cit., p. 79.
45
LEITÃO, Claudia, op. cit, p. 77.
46
BONAVIDES, Paulo. Ciência política, op
cit, p. 203
47
LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo pro-
cedimento, op. cit, p. 127.
48
“As sociedades primitivas conferem papéis
políticos e direitos de decisão, quando os prevê-
em assim, na maioria das vezes segundo crité-
rios atributivos, isto é, em estreita ligação com
outros papéis já atribuídos. Assim se assegura
automaticamente que os mais velhos, os atuais
chefes de uma determinada linha principal, os
primogênitos duma determinada família, os
proprietários rurais e urbanos, os presidentes de
associações de artistas, ou quaisquer outros, re-
presentem as funções político-administrativas.
Esses agrupamentos de papéis revelam um grau
muito pequeno de diferenciação do sistema po-
lítico. A sua estabilidade é alcançada por meio
de integração na sociedade, designadamente
por meio de apoio e ligação a outros papéis so-
ciais de decisores. A soberania baseia-se pois,
no apoio mediante os outros papéis próprios
dos governantes em contexto de ação de acordo
com o status, contextos religiosos, econômicos,
militares e familiares. E, correspondentemen-
te, o controle social da soberania é transmitido
pelo cuidado com os outros papéis próprios dos
governantes.” LUHMANN, Niklas, Id, p. 132.
49
Ibid., p. 133.
50
Id., p. 133.
51
Nesse sentido, Luhmann afirma “O acesso à
atuação política no papel de eleitor e os seus
efeitos situam-se independentemente doutros
papéis e o tipo de decisão como eleitor não pre-
cisa ser justificado em outros contextos sociais,
pois goza da garantia do segredo. O contexto
político de decisão consegue, desta forma, uma
certa autonomia e indiferença perante outros
âmbitos da sociedade. Isso significa o não iso-
lamento da política dentro de si própria, o não
estabelecimento dum novo poder de decisão
arbitrário, mas sim uma variabilidade determi-
nada, independente da política em relação com
outros âmbitos da sociedade.” Id., p. 134.
52
Id., p 135.
53
Id., p.137.
54
Id., p. 141.
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha
55
SOBOLEWSKY, Marek. Politische repra-
esentation im modernen Staat der buerger-
linchen demokratie. In: Zur theorie und ges-
chichte der repraesentativverfassung, Apud:
BONAVIDES, Paulo. Ciência política, op. cit,
p. 226.
56
Um excelente index enumerando a bibliogra-
fia sobre os partidos políticos foi realizado por
WITKER, Alejandro na obra intitulada Biblio-
grafia latinoamericana de politica y parti-
dos políticos. México: Centro Interamericano
de Asesoría y Promoción Electoral (CAPEL),
1988.
57
Na prática política, contudo, a existência de
partidos pode não estar, necessariamente, rela-
cionada à concepção democrática. O uniparti-
darismo, identificado como sistema típico dos
regimes totalitários, admitia a presença dos par-
tidos, a exemplo do Partido Nazista alemão ou
do Partido Fascista italiano.
Acorde o entendimento de José Alfredo de Oli-
veira Baracho, no caso da Alemanha e Itália
nazi-fascista, e ainda, da Rússia comunista, não
vigorou um sistema unipartidário mas um siste-
ma competitivo, que se tornou não competitivo
devido aos abusos do partido dominante. Para o
autor: “Os sistemas não competitivos, que têm
no partido ultradominante o limite para diferen-
ciá-lo dos sistemas competitivos, pode surgir
pelo abuso da posição dominante, que não pas-
sa de um partido único, tipo puro e não dissimu-
lado, que baseia-se na interdição e repressão de
outras formações políticas.” In: Teoria geral
dos partidos políticos, Revista Brasileira de
Estudos Políticos, Belo Horizonte, Universida-
de Federal de Minas Gerais, nº 50, janeiro de
1980, p. 46. ( grifos no original)
58
CANOTILHO, J.J. Gomes, Direito constitu-
cional, op.cit, p.452.
59
Id, p. 46. Desde o século XVIII, a teoria polí-
tica busca proceder à classificação dos partidos
políticos. A título informativo, alguns auto-
res assim os esquematizaram: Hume: partidos
pessoais e partidos reais; Bluntschli: partidos
mistos políticos-religiosos, partidos baseados
em oposições regionais ou nacionais, partidos
de estamentos ou de classes, partidos constitu-
cionais, grupos governamentais e de oposição
e partidos políticos puros; Treischke: partidos
que mantêm uma concepção política do Estado
e aqueles que mantêm uma social do Estado;
(Artigos)
DEMOCRACIA, DIREITO E LEGITIMIDADE...
Radbruch: partidos individualistas, supra-indi-
vidualistas políticos e supra-individualistas cul-
turais; Stahl: partidos da revolução e partidos da
legitimidade; Weber: partidos de patronagem e
partidos ideológicos; Burdeau: partidos de opi-
nião e partidos de massa; Nawiasky: partidos
do movimento e partidos da conservação; Du-
verger: partidos de quadros e partidos de mas-
sas; Roger-Gehard Schwartzenberg: sistemas
competitivos e não competetitivos e Neuman:
partidos de representação individual e partidos
de integração social.
60
BARACHO, José Alfredo de Oliveira Bara-
cho, Teoria geral dos partidos políticos, op.
cit., p.26.
61
GARCÍA-PELAYO, Manuel, Derecho cons-
titucional comparado,op.cit., p.192.
62
Segundo a famosa definição de Max Weber, o
partido político é “ uma associação (...) que visa
a um fim deliberado, seja ele ‘objetivo’ como a
realização de um plano com intuitos materiais
ou ideais, seja ‘pessoal’, isto é, destinado a ob-
ter benefícios, poder e, conseqüentemente, gló-
ria para os chefes e sequazes, ou então voltado
para todos esses objetivos conjuntamente.” In:
Economia e società. Milano: Comunitá, 1961,
Vol. II, pp.214-241.
A conceituação weberiana carrega significativo
conteúdo ideologizante. Acorde observa Nor-
berto Bobbio: “ Esta definição põe em relevo
o caráter associativo do partido, a natureza da
sua ação essencialmente orientada à conquista
do poder político dentro de uma comunidade,
e a multiplicidade de estímulos e motivações
que levam a uma ação política associada con-
cretamente à consecução de fins “objetivos”
e/ou “pessoais”. Assim concebido, o partido
compreende formações sociais assaz diversas,
desde os grupos unidos por vínculos pessoais
e particularistas, às organizações complexas
de estilo burocrático e impessoal, cuja carac-
terística comum é a de se moverem na esfera
do poder político.”In: Dicionário de política,
tradução: Carmem C. Varialle e outros, Brasí-
lia: Universidade de Brasília, 1991, vol.2, pp.
898-899.
63
“Las consideraciones teóricas sobre los par-
tidos políticos en el sentido moderno o, si se
quiere, premoderno de la palabra - es decir,
como distintos de las facciones que había sido
tema de permanente atención en el pensamiento
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
341
político – comienzan a desarrollarse en Ingla-
terra en el siglo XVIII con la germinación del
régimen parlamentario y se acentúan con el
desenvolvimiento de ésto. La literatura de esta
primera época se caracteriza por el plantamien-
to del problema de la posibilidad o imposibili-
dad de distinguir entre los partidos y las faccio-
nes y por su posición polémica en favor o en
contra de los partidos. Como ejemplo - quizá el
primero – de la distinción entre ambos términos
vale la estabelecida por Bolingbroke en 1749:
un partido degenera cuando ‘el interés nacional
deviene un objetivo secundario o subordinado
y la causa (...) se apoya más en el beneficio del
partido o facción que en el de la nácion.”In:
GARCÍA-PELAYO, Manuel, El Estado de
partidos, Madrid, Alianza Editorial, 1996, 2ª
ed., pp.12-13.
64
KHEITMI, Mohammed Rechid, Les partis
politiques et le droit positif français, Apud:
MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. Direi-
tos humanos na ordem jurídica interna, Dis-
sertação de Mestrado apresentada à Faculdade
de Direito da Universidade Federal de Minas
Gerais, 1991, p.404.
65
“O partido busca o poder e tende, por isso mes-
mo, a concentrá-lo tanto internamente quanto o
poder do Estado, quando o alcança. Exatamente
por isso, o partido tende a ampliar a presença do
Estado para controlar, sempre mais, as fontes
do poder existentes na sociedade.
Em suma, o partido visa mobilizar uma parce-
la da sociedade com suficiente densidade para
assumir o poder, em condições de ( ...) pôr em
execução as medidas legais e executivas que
permitam a concretização de uma concepção
da sociedade, com as prioridades determina-
das pelo momento social, segundo o sentir da
parcela por ele mobilizada.”WAGNER, José
Carlos Graça. Partidos políticos: um estudo
crítico, In: Revista de Direito Constitucional e
Ciência Política, publicação do Instituto Brasi-
leiro de Direito Constitucional, Rio de Janeiro,
Forense, 1987, número especial, p. 369.
66
Segundo Kelsen, os partidos políticos promo-
vem a formação da vontade geral ou da vontade
estatal no momento em que contrapõem suas
diferentes formulações políticas.
Impõe-se superar o conceito ideal de povo pre-
sente em Rousseau, para apreender a dinâmica
das forças antagônicas, na qual o povo real edi-
342
fica a sociedade democrática. In: A democra-
cia, op. cit., pp. 35 et seq.
67
Para citar dois exemplos de inserção dos par-
tidos políticos na ordem constitucional demo-
crática, na Constituição da República Federati-
va do Brasil a estruturação jurídica dos partidos
políticos encontra-se prevista no art. 17, Título
II “ Dos direitos e garantias fundamentais”, que
determina: “ É livre a criação, fusão, incorpora-
ção e extinção de partidos políticos, resguarda-
dos a soberania nacional, o regime democrático,
o pluripartidarismo, os direitos fundamentais
da pessoa humana e observados os seguintes
preceitos: I- caráter nacional; II- proibição de
recebimento de recursos financeiros de entida-
de ou governo estrangeiro ou de subordinação a
estes; III- prestação de contas à Justiça Eleito-
ral; IV – funcionamento parlamentar de acordo
com a lei (...)”
Avaliando a posição dos partidos na lei funda-
mental alemã Heck afirma: “Pelo art. 21, Alínea
1, da Lei Fundamental, os partidos políticos são
portadores da formação da vontade política do
povo e estão integrados à Constituição. Essa
integração contém o reconhecimento de que os
partidos políticos não são apenas organizações
relevantes no sentido político e sociológico,
mas também no sentido jurídico. Eles tornaram-
se elementos integrantes da construção consti-
tucional e da vida política constitucionalmente
ordenada.” HECK, Luís Afonso. O Tribunal
Constitucional Federal e o desenvolvimento
dos princípios constitucionais: contributo
para uma compreensão da jurisdição cons-
titucional federal alemã, Porto Alegre: Sérgio
Fabris Editor, 1995, p.245.
68
In: Teoria geral dos partidos políticos, op.
cit., p.35
69
“ Respecto a su orden interno, cabe afirmar
que a una organización que tiene tanta impor-
tancia en la vida coletiva (Gesamtleben) no se
la puede dejar una libertad ilimitada de asocia-
ción, y que parece contradictorio otorgar a los
partidos derechos jurídico-políticos sin estable-
cer jurídicamente sus obligaciones políticas.
Los partidos necesitan de una regulación jurídi-
ca cuyo contenido concreto debe depender del
sistema de partidos de cada país” GARCIA-PE-
LAYO, Manuel, El Estado de partidos, op.cit.,
pp.36-37.
70
Marcel Prélot identifica três modalidades de
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha
representação política: a majoritária, a repre-
sentação das minorias e a proporcional.
Acorde sua definição, “ le système majoritaire
exige, pour une désignation valable que con-
verge sur le même nom la majorité absolue ou,
sous certaines conditions, la majorité relative
des suffrages exprimés.
La majorité absolue exige plus de la moitié des
voix et non pas, comme on le dit souvent, la
moité plus une (...).
La majorité relative consiste simplesment dans
un nombre de voix plus élevé que celui obtenu
par un concurrent, ne fut-il qued’une unité.”
No tocante à representação das minorias, Prélot
assevera: “Assez généralement, le système uni-
nominal donne aux minorités un certain nombre
des sièges. Leur groupement géografique, joint
à la multiplication des circonscriptions interdit,
leur élimination (...).
Mais cette représentation est empirique et aléa-
toire. La représentation des minorités, au con-
traire, a pour but d’assurer systématiquement
un minimum de sièges aux opinions de consi-
dérations.
Les principaux procédés usités sont le vote li-
mité et le vote cumulatif:
- Dans le vote limité, la majorité ne peut désig-
ner qu’une partie des élus. Ainsi, en Italie, la loi
Acerbo qui fut, en 1924, la fourrière du fascis-
me, accordait a priori les deux tiers des sièges
à la majorité, mais réservait le tiers restant des
mandats aux listes dites “de minorité”. 
- Dans le vote cumulatif, le électeur réunit tou-
tes les voix dont il dispose sur un ou deux noms
au lieu de les dispenser sur tous les candidats
d’une liste complète. La minorité en se grou-
pant habilement peut, de la sorte, devenir
majorité pour un ou plusieurs sièges.
La représentation proportionnelle est aussi la
représentation des minorités, mais elle la dépas-
se en donnant à celles-ci leur part entière.
Por fim, no tocante à representação proporcio-
nal : “ L’object de la représentation propor-
cionnelle est, en effet, d’assurer aux diverses
opinions entre lesquelles se répartissent les
électeurs un nombre de sièges correspondant au
rapport de leurs forces respectives. Selon des
métaphores bien connues, elle est tantôt le mi-
roir rapetissant mais fidèle où le pays retrouve
son image, tantôt la carte en réduction des ten-
dances qui partagent le peuple.
(Artigos)
DEMOCRACIA, DIREITO E LEGITIMIDADE...
Les modes assez divers d’application se ramè-
nent tous à quelques opérations d’arithmétique
élémentaire.
Les sièges s’attribuent au moyen:
a) du quotient électoral;
b) du nombre unique;
c) du diviseur électoral ou de la plus forte
moyenne;
d) du vote unique transférable.’’ In : Précis
de droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 1952,
deuxième édition, pp. 370-373. (grifos no ori-
ginal).
71
Trata-se da conhecida posição de Duverger,
adotada por outros autores, para quem o sistema
majoritário de escrutínio a um só turno tende ao
bipartidarismo, enquanto o sistema majoritário
de escrutínio a dois turnos e o de representação
proporcional tende a multipartidarismo. A ma-
téria está tratada na obra Os partidos políticos,
op. cit., pp.239 et. seq.
72
Por outro lado, embora promova, no geral,
uma participação mais democrática, “ a repre-
sentação proporcional acarreta a multiplicidade
de partidos, mas nem sempre estimula conflitos
programáticos definidos”, na observação per-
cuciente de José Alfredo de Oliveira Baracho.
Teoria geral dos partidos políticos, op. cit, p.
50.
73
Diria José Afonso da Silva : “Uma das con-
seqüências da função representativa dos parti-
dos é que o exercício do mandato político, que
o povo outorga a seus representantes, faz-se
por intermédio deles, que, desse modo, es-
tão de permeio entre o povo e o governo, mas
não no sentido de simples intermediário entre
dois pólos opostos ou alheios entre si ; porém,
como um instrumento por meio do qual o povo
governa. Dir-se-ia em tese, ao menos - que o
povo participa do poder por meio dos partidos
políticos. Deverão servir de instrumento para
atuação política do cidadão, visando influir na
condução da gestão dos negócios políticos do
Estado.” In : Curso de direito constitucional
positivo, op.cit, p. 350.
74
MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. Di-
reitos humanos na ordem jurídica interna,
op. cit, p.394.
75
DUVERGER, Maurice. Os partidos políti-
cos, op. ci., p.387.
Outra finalidade não tem o instituto represen-
tativo, no dizer de Carnelutti, senão que “um
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
343
outro faça com relação a um interesse alheio
o que faria se fosse o respectivo titular.”Apud:
SARTORI, Giovanni. A teoria da representa-
ção no Estado representativo moderno, In:
Revista Brasileira de Estudos Políticos, Belo
Horizonte, 1962, p. 85.
76
Falou-se em tentativa, porque o sistema li-
beral não tardou a demonstrar sua contradição
com os ideais democráticos. Nesse sentido,
ver Paulo Bonavides: “A crítica de juristas e
sociólogos políticos mostrou com clareza que
longe de idênticos ou pelo menos análogos, o
liberalismo e a democracia na essência eram
distintos, senão opostos, oposição mais sentida
e identificada na medida em que os princípios
liberais buscavam por objeto supremo atender
à sustentação de privilégios de classe, numa so-
ciedade classista, onde a burguesia empalmara
o poder político desde a Revolução Francesa.”
Ciência Política, op cit, p. 216.
No mesmo sentido, pronuncia-se José Luiz
Quadros de Magalhães: “O modelo do Estado
liberal não funcionou. O crescimento econô-
mico desordenado, a gigantesca concentração
econômica e a revolta social, que passa a ser
organizada pelos movimentos socialistas na se-
gunda metade do século XIX, desafiam a con-
tinuidade do modelo que começa a mudar, pri-
meiramente nas leis infra-constitucionais, com
as primeiras leis trabalhistas, previdenciárias e
a lei antitruste, que marcam uma mudança de
postura do Estado que de abstencionista passa a
intervir nas questões sociais e econômicas, as-
sistindo aos economicamente excluídos ou ca-
rentes de um lado, e de outro lado intervindo no
domínio econômico, no sentido de controlar o
processo de concentração econômica, evitando
o fim do modelo liberal que se baseava na livre
iniciativa e na livre concorrência, inviabiliza-
das pela concentração econômica e o domínio
de mercados decorrente dessa concentração.”
In: Poder municipal. Paradigmas para o Es-
tado constitucional brasileiro, op. cit., p.32.
77
Uma projeção do liberalismo no constitu-
cionalismo atual francês está contida na aná-
lise realizada por BARACHO, José Alfredo
de Oliveira, no artigo intitulado: A revisão da
Constituição francesa de 1958. A permanen-
te procura de uma Constituição modelar, In:
Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte,
Faculdade de Direito da Universidade Federal
344
de Minas Gerais, Volume 3, 1999, pp. 63-103.
78
Hans Kelsen diria: “É importante ter consci-
ência de que o princípio da democracia e o do
liberalismo não são idênticos, de que existe até
mesmo certo antagonismo entre eles. Pois, de
acordo com o princípio da democracia, o poder
do povo é irrestrito, ou, como formula a De-
claração Francesa dos Direitos do Homem e do
Cidadão: “ O princípio de toda a soberania resi-
de essencialmente na Nação.” É essa a idéia de
soberania do povo. O liberalismo, porém, im-
plica a restrição do poder governamental, seja
qual for a forma que o governo possa assumir.
Também implica a restrição do poder democrá-
tico. Portanto, a democracia é essencialmente
um governo do povo.” In: A democracia, op.
cit., p. 143.
Para Gustav Radbruch, “ Foi sempre errónea a
designação que noutro tempo se dava à Demo-
cracia, ao chamar-se-lhe um “liberalismo das
esquerdas”, caracterizando-a assim como uma
espécie mais acentuada de Liberalismo (...).
“A Democracia, sabido é, quer antes de mais
nada o domínio incondicional da vontade ma-
joritária. O Liberalismo, pelo contrário, quer
antes de mais nada a possibilidade de as von-
tades individuais se afirmarem e até, em certos
casos, a de se oporem à vontade da maioria.
Para o Liberalismo são ponto de partida de tôda
a construção de filosofia política: os “direitos
do homem”, os direitos fundamentais e origi-
nários do indivíduo, e entre êles o da liberdade,
como elementos do seu estado natural, que já
existia antes do Estado, e que só foram trans-
portados para dentro dêle sob a condição de
serem aí absolutamente respeitados.Este, como
se sabe, só tem a justificá-lo precisamente essa
missão de os respeitar. Com efeito, como se lia
na Declaração de 1789: “o fim de tôda a so-
ciedade política consiste na conservação dos
direitos naturais e imprescritíveis do homem.”
Pelo contrário, para a Democracia, é ponto de
partida a renúncia definitiva que o indivíduo
faz em favor da vontade do Estado, represen-
tada pela vontade da maioria, da sua liberda-
de prè-estadual, para receber em troca apenas
a possibilidade de participar, êle, na formação
dessa vontade. Ora, desta diversidade de con-
cepções fundamentais derivam para o Libera-
lismo e para a Democracia certos princípios de
organização política totalmente diversos e cuja
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha
oposição se pode ver materializada na antítese
entre MONTESQUIEU e ROUSSEAU.
O Liberalismo, por exemplo, acata a doutrina
da divisão de poderes do primeiro, cujo intuito
era, como se sabe, neutralizar em favor dos di-
reitos de liberdade do indivíduo as duas fôrças
sociais, monarca e a vontade da maioria, opon-
do-se uma à outra. A Democracia, pelo contrá-
rio, rejeita, com o segundo, essa doutrina, por-
que precisamente aquilo que lhe é mais caro é
o absolutismo dessa vontade da maioria que o
primeiro combate.
“Portanto, dum lado a maioria, do outro, liber-
dade. Por um lado, participação na formação
da vontade do Estado e conseqüentemente da
maioria; pelo outro, liberdade perante o Esta-
do. Aqui “liberdade civil dentro do Estado”,
acolá, “liberdade civil contra o Estado”; aqui
direitos de liberdade concedidos pelo Estado,
acolá direitos de liberdade deixados intactos
pelo Estado; para­uma, a igualdade de todos os
direito conferidos, para o outro uma liberdade
deixada a todos igualmente, a‑fim de poderem
utilizar as suas aptidões naturais diferentes
‑ isto é, uma igualdade no ponto de partida, que
logo se transforme numa desigualdade no pon-
to de chegada. Para a Democracia o conceito
de igualdade sobrepuja o de liberdade; para o
Liberalismo, inversamente, é o de liberdade
que sobreleva ao de igualdade. Além disso,
torna‑se também claro, depois do que fica dito,
que esta diferenciação entre as duas concepções
tem como base,respectivamente, não uma total
eliminação do elemento liberal pelo elemento
democrático‑ou vice‑versa, do democrático
pelo liberal – mas sim apenas o predomínio que
nelas é dado a um outro dêsses elementos na
sua mútua combinação demo‑liberal, segundo
a expressão fascista.
“Pois bem : isto pôsto, já podemos agora remon-
tar até à o­posição das concepções filosóficas de
que brotam os contrastes que acabamos de pôr
em relêvo. Se empregarmos uma fórmula algé-
brica podemos dizer que a Democracia atribui
ao indivíduo valor finito; o Liberalismo, porém,
um valor infinito. Para a primeira o valor do
indivíduo é multiplicável e o da maioria dos
indivíduos, portanto, maior que o da minoria.
0 valor infinito indivíduo, segundo o Liberalis-
mo, é, pelo contrário, necessàriamente inígua-
lável por qualquer outro valor correspondente
(Artigos)
DEMOCRACIA, DIREITO E LEGITIMIDADE...
a uma maioria, por maior que esta seja. Esta
diversa valoração do indivíduo nas duas con-
cepções funda‑se, por sua vez, numa diferente
estrutura dos respectivos conceitos àcêrca dos
valores éticos. Para o Liberalismo o valor ético
é susceptível de se realizar completamente num
único indivíduo. Todo o indivíduo é chamado
a realizar um valor ético que é o mesmo para
todos e, por conseguinte, insuperável e infini-
to. Pelo contrário, para a Democracia o valor
ético só é susceptível de receber um conteúdo
mediante a sua aplicação aos vários indivíduos,
recebendo um conteúdo diferente a respeito de
cada um dêles; por forma que só num número
infinito de indivíduos é que a riqueza do mundo
moral pode a‑final manifestar‑se em tôda a, sua
plenitude.” In: Filosofia do direito, tradução
de L. Cabral de Moncada, São Paulo, Saraiva
& C.ª, editores, 1937, pp. 92-94. (grifos no ori-
ginal)
79
Ciência Política, op. cit., p. 222.
Igualmente, anota Carl Friedrich : “Se acuer-
da generalmente que el método tradicional de
basar la representación en subdivisiones terri-
toriales es un tanto artificial, dado que ninguna
comunidad genuina corresponde con ellas ya,
sobre todo en las grandes aglomeraciones ur-
banas de hoy. Y con todo nadie há conseguido
descrubrir un plan realmente factible de cam-
bio, que tuviera en cuenta la transformación de
los lazos comunales existentes.” In: Gobierno
constitucional y democracia, op. cit., p.37.
80
BONAVIDES, Paulo, Ciência Política, op
cit, p 223.
81
Manuel García-Pelayo aponta as antinomias
existentes entre o liberalismo e a democracia,
responsáveis, segundo ele, pela crise do Estado
democrático liberal: “La raíz fundamental de
tal crisis radica en que el Estado democrático
liberal se bas en la unidad de dos términos, que
si durante cierto tiempo se han armonizado, sin
embargo, representan en sí mismos algo anta-
gónico y de difícil convivencia cuando los prin-
cipios que los informan obtienen el adecuado
despliegue. Tales términos son la democracia y
el liberalismo.
“Cierto que ambos tienen una serie de notas
comunes, y que ninguno puede vivir sin un mí-
nimum del outro; que la democracia, tal como
se há manifestado en Occidente, exige ciertas
libertades liberales, y que el liberalismo preci-
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
345
sa de ciertas exigencias democráticas. Pero esto
es justamente uno de los supuestos de sua anti-
nomia. El outro es que, a pesar de esa necesidad
mutua, ambos términos son contradictorios en
una serie de aspectos esenciales:
A) Como manifestaciones de esta contradicción
en el plano ideológico, pueden considerarse las
seguintes:
a) El liberalismo supone la división de poderes
como recurso técnico para limitar los propios
poderes. La democracia, en cambio, no admite
limitación alguna para los poderes del pueblo;
por eso su más característica expresión históri-
co-positiva há sido el gobierno convencional.
b) Para el liberalismo es esencial la salvaguar-
dia de los derechos de las minorías, pues todo
individuo tiene una esfera intangible frente al
poder del Estado; para la democracia, la volun-
tad de la mayoría no puede tener límite. El uno
es intelectualista, la outra es voluntarista.
c) El liberalismo significa así libertad frente al
Estado; la democracia, posibilidade de partici-
pación en el Estado.
d) El uno conduce a la afirmación de la persona-
lidad; la outra, a su relativización ante la masa.
e) Forma extrema de los supuestos liberales se-
ría el anarquismo; forma extrema de los demo-
cráticos, el comunismo.” In: Derecho constitu-
cional comparado, op. cit., pp.198-199.
82
Jorge Miranda, a propósito, escreve: “A
passagem para o Estado social irá reduzir ou
mesmo eliminar o cunho classista que, por ra-
zões diferentes, ostentavam antes uma e outra
categoria de direitos. A transição do governo
representativo clássico para a democracia re-
presentativa irá reforçar ou introduzir uma
componente democrática, que tenderá a fazer
da liberdade tanto uma liberdade-autonomia
como uma liberdade-participação (fechando-se,
assim, o ciclo correspondente à contraposição
de CONSTANT).
Por um lado, não só os direitos políticos são
paulatinamente estendidos até se chegar ao su-
frágio universal como os direitos económicos,
sociais, culturais, ou a maior parte deles, vêm
a interessar sectores crescentes da sociedade.
Por outro lado, o modo como se adquirem, em
regime político pluralista, alguns dos direi-
tos económicos, sociais e culturais a partir do
exercício da liberdade sindical, da formação de
346
partidos, da greve e do sufrágio mostra que os
direitos de liberdade se não esgotam no mero
jogo de classes dominantes.”In: Manual de
direito constitucional, Coimbra Editora Ltda,
Tomo IV, 1988, p.23.
83
PAIVA, Maria Arair. Espaço público e re-
presentação, op. cit, p 80
84
Gastão Alves de Toledo define os grupos de
pressão como; “ organizações ou entidades que
procuram influenciar no processo de decisão
dos órgãos estatais, visando ao atendimento de
seus objetivos.” Grupos de pressão no Brasil.
In: Revista de Direito Constitucional e Ciência
Política, Rio de Janeiro: Forense, número espe-
cial , 1987, pp 412-413.
Os métodos por meio dos quais os grupos de
pressão exercem influência são diversos, porém,
de maneira geral, cabe classificá-los observando
as seguintes direções: “a) influencia en las elec-
ciones; así, por ejemplo, los sindicatos obreros
americanos, normalmente indiferentes ante los
partidos, apoyan electoralmente a aquel que les
promete llevar a cabo una determinada política;
b) contacto directo con los legisladores, minis-
tros y funcionarios; c) propaganda frente a la
opinión pública.”GARCÍA-PELAYO, Manuel.
Derecho constitucional comparado, op. cit.,
p.196.
85
HIRST, Paul. A democracia representativa e
seus limites, tradução Maria Luiza X. de A. Bor-
ges, Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 1992, p. 41.
A diferença entre os grupos de pressão e os par-
tidos políticos é clara: “a) Los partidos tienen
como finalidad la ocupación o participación en el
poder político, buscan la investidura jurídico-pú-
blica para sus miembros, mientras que los grupos
de presión no pretenden la ocupación del poder,
sino simplesmente condicionar las decisiones de
aquellos que lo ejercen jurídicamente.
b) Los partidos tienen una concepción políti-
ca total y se sienten responsables de los inte-
reses morales y materiales de la totalidad del
país; los grupos de presión sólo tienen interés
por un problema o por un círculo limitado de
problemas, permaneciendo indiferentes ante
los demás; sólo se sienten responsables de los
intereses de grupo.
c) En resumen: mientras que la política es lo
fundamental para los partidos y constituye el
fin y el sentido de su existencia, en cambio,
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha
para los grupos de presión es lo accidental, es
un mero instrumento para realizar outro tipo de
intereses materiales o espirituales.
“Para concluir, debemos aclarar ahora cúal es la
relación dialéctica entre el grupo de presión y el
partido político.
d) En primer término, la relación entre ambos
es fluyente, de manera que puede haber orga-
nizaciones que formalmente tengan la configu-
ración de partido, pero que en realidade actúen
como grupos de presión, sea que no les interes-
se ejercer el poder del Estado, sino simplemen-
te influenciarlo, sea que, aun participando en el
poder, permanezcan indiferentes para lo que no
sea un círculo limitado de problemas.
e) Existe una relación compensatoria entre
ambos, pudiendo afirmarse que, mientras más
fuertes y representativos de los intereses de los
núcleos sociales sean los partidos, menos ex-
tensión tienen los grupos de presión.”GARCÍA-
PELAYO, Manuel. Derecho constitucional
comparado, op. cit., pp.196-197.
86
“Cabría, pues, decir que, cuando los partidos
son débiles, el poder social asciende al estatal
a través de los grupos de presión.” GARCÍA-
PELAYO, Manuel. Derecho constitucional
comparado, op. cit., p.197.
87
BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Regi-
mes Políticos, op. cit., pp.127-128.
88
Na esteira da definição de Carnelutti, Giovan-
ni Sartori acrescenta um novo elemento à teoria
da representação: a responsabilidade. Respon-
sabilidade esta de caráter político, que deve ser
cobrada do mandatário a cada eleição para efei-
to de renovação ou revogação de mandatos. Nas
suas palavras: “O apelo períodico ao corpo elei-
toral obriga a seu modo e por seus caminhos, o
eleito a comportar-se com relação aos eleitores
como estes fariam se estivessem em seu lugar.”
In: A teoria da representação no Estado re-
presentativo moderno, op.cit, p. 84.
89
In: Quem é o Povo? A questão fundamen-
tal da democracia. Tradução: Peter Naumann,
São Paulo: Max Limonad, 2ª ed, 2000.
(Artigos)
 347

A Constituição como paradigma hermenêutico da

Teoria da Cidadania no Brasil e
os desafios do ensino*
The Constitution how hermeneutic paradigm of the Brazilian
Citizenship Theory and the challenges of the school

Luciana Rodrigues Penna**

Recebido para publicação em outubro de 2005

Resumo: A Teoria da Cidadania no Brasil se transforma a partir da natureza aberta e transdisci-

plinar da Constituição, porém essa transformação demanda uma construção hermenêutica apta a
instrumentalizar o operador do Direito na re-significação de muitos caminhos teóricos e práticos
escolhidos para a solução de conflitos cada vez mais complexos.
Palavras-chave: Teoria da Cidadania. Constituição. Escola. Hermenêutica. Direitos fundamentais.
Complexidade.

Abstract: The Brazilian Citizenship Theory transforms itself up from the open and trans-disciplin-
ary nature of the Constitution, but this transformation demands a hermeneutic construction able to
instrument the Law operator in the re-signification of the chosen paths to solve conflicts each more
complex.
Key Words: Citizenship. Constitution. School. Hermeneutics. Elementary rights. Complexity.

Introdução uma cultura de cidadania, ou seja, de po-

O tema que nesta abordagem se dis-
cute, e que foi objeto de projeto de extensão
universitária realizado no ano de 2004, vem
adquirindo cada vez maior relevância, so-
bretudo neste momento da vida política bra-
sileira, em face da necessidade de reflexão
sobre o papel do Estado e do Direito na con-
solidação da ética e da solidariedade como
valores supremos de nossa sociedade.
Trata-se de indagar sobre a viabi-
lidade ou inviabilidade de se creditar ao
conhecimento da história constitucional
do Brasil o principal caminho de acesso a
der-se questionar se o conhecimento da
experiência constitucional brasileira pode
ser interpretado como vetor de uma efetiva
formação cidadã para nosso país.
Por meio de pesquisa de campo, bus-
cou-se a obtenção de dados que permitis-
sem delinear o perfil, por amostragem, de
alunos de escolas de ensino médio, priva-
das e públicas, no município de Santa Ma-
ria, de modo a organizar as representações
desses acerca da relação entre o conheci-
mento da trajetória político-jurídica que
conduziu o país à Constituição Brasileira
de 1988 e as práticas de cidadania.

* Artigo científico elaborado a partir do desenvolvimento de projeto de extensão universitária, financiado pela UNIFRA (Centro
Universitário Franciscano), de acordo com a Linha Institucional de Pesquisa e Extensão: Teoria Jurídica, Cidadania e Globali-
zação, realizado no município de Santa Maria-RS, durante o ano de 2004.
** Graduada em Direito pela UFSM (Universidade Federal de Santa Maria), Mestre em Direito pelo Programa de Pós-Gradua-
ção Mestrado em Integração Latino-Americana, pela mesma Instituição, Especialista em Direito Público pela UNIFRA. Exerce
a docência em ensino superior desde 1996, ministrando as disciplinas de: Teoria da Constituição, Ciência Política e Teoria Geral
do Estado. Foi a Coordenadora do Projeto Resgate da Memória Constitucional, em que participaram os professores e acadêmi-
cos dos Cursos de História e Direito da UNIFRA. É pesquisadora do CNPq.

(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1

348
1. História política: a história constitu-
cional
Quando Joaquim Gomes Canotilho
nos fala da memória constitucional do
povo como uma das condições da efeti-
vidade da Constituição, ele nos remete
ao conceito político de memória (1999,
p.17). O constitucionalista português frisa
com muita ênfase o fato de que a memória
política é indispensável para compreender
os dilemas constitucionais, e que portanto,
falar de Direito Constitucional é falar de
história.
Daí, impõe-se que falar de teoria da
Constituição no Brasil é falar da história
do Brasil, e falar de uma teoria geral da
Constituição é, necessariamente, falar da
história de outras sociedades, de outros pa-
íses, de outras épocas.
Memória política, no entender de
Ecléa Bosi, é aquela em que ”os juízos de
valor intervém com mais insistência. O su-
jeito não se contenta em narrar como teste-
munha ”neutra”. Ele quer também julgar,
marcando bem o lado em que estava na-
quela altura da história, e reafirmando sua
posição ou matizando-a”. (BOSI, 2004,
p.453).
Assim, percebe-se que a constitu-
cionalização dos fundamentos da política,
processo de longa sedimentação histórica,
conduziu no Brasil, o sistema jurídico (o
Direito) ao patamar de conceber a cidada-
nia como um dos fundamentos da socieda-
de política, ou do Estado. Isto se fez muito
significativo a partir do processo consti-
tuinte que culminou na promulgação da
Constituição Federal de 1988.
Mas o renascimento do ideal da ci-
dadania tem uma raiz, uma história mais
complexa. Sua constitucionalização se
inicia no plano político com as revoluções
liberais, e no plano teórico com o pensa-
mento liberal clássico.
O modo de ser, juridicamente, da
cidadania aparecerá na Constituição do
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Luciana Rodrigues Penna
Estado-Nação, a partir dos fins do século
XVIII.
Naquele momento, os mecanismos
para a prática da cidadania ou para o exer-
cício de uma cidadania ativa, herança da
construção filosófica ocidental, legada pe-
los pensadores da Antigüidade1 e da Idade
Média, passam a ter na Constituição Na-
cional o seu locus jurídico privilegiado,
dentro da concepção individualista típica
da cultura liberal.
Os destinatários da Constituição, já
no discurso das Revoluções Liberais dos
séculos XVII e XVIII, são definidos como
“cidadãos” (lembre-se da Revolução Fran-
cesa), e a partir desse contexto, o conceito
de cidadania aparecerá renovado pelas ex-
periências políticas de dois séculos inclui
também (com relação aos seus direitos e as
suas responsabilidades) as organizações e
associações, bem como os próprios pode-
res estatais, pois todos são agora sujeitos
políticos que atuam no cenário nacional,
sendo, portanto às suas ações sociais e
políticas que esta juridicização constitu-
cional da ética deverá apresentar-se como
elemento norteador e legitimador.
Como se referiu anteriormente, a tra-
dição filosófica ocidental desencadeou a
recepção da cidadania no domínio do Di-
reito, colocando a lei como figura central
da consolidação da justiça na vida em so-
ciedade. Esta apreensão da cidadania pelo
Mundo Jurídico se reforça, de forma cada
vez mais nítida, com as Declarações de
Direitos que vão surgindo na Idade Média,
em vários cenários da Europa, aparecendo
também em colônias européias na América
do Norte, já em vias de se tornarem uma
Nação.
Porém, a mais ousada juridicização
da idéia de cidadania na dimensão cons-
titucional ocorre com o surgimento das
Constituições Nacionais Dirigentes, que
documentam a reinvenção da política a
partir do valor solidariedade e do valor to-
(Artigos)
A CONSTITUIÇÃO COMO PARADIGMA HERMENÊUTICO...
lerância, reafirmando e consolidando o pa-
pel garantista do Estado-Nação, como uma
das principais e mais significativas obras
do racionalismo político.
Desse modo, a Constituição enquan-
to lei fundamental da sociedade moderna
possibilitou mudanças nas estruturas da
organização política, tornando-se verda-
deira feição jurídica do Estado-Nação,
alterando a forma de exercício do poder
pelos governos, a própria concepção dos
direitos fundamentais dos indivíduos, ou
seja, consagrando o novo: a ética que o
corpo político formado pelo Estado-Nação
e pela sociedade civil deverão, a partir de
então, vivenciar e assegurar para garantir
o bem-estar das futuras gerações. Segun-
do Bobbio2, a vida política se desenvolve
através de conflitos jamais resolvidos em
definitivo, e cuja resolução acontece me-
diante acordos simultâneos, tréguas e es-
ses tratados de paz mais duradouros são as
constituições.
Mister é, entretanto, que ao aludir
à Constituição como o lugar privilegiado
da definição jurídica da cidadania na Mo-
dernidade, cidadania esta identificada nos
séculos XVIII e XIX com a liberdade, e
liberdade esta concebida como autono-
mia do indivíduo perante a sociedade e o
Estado, se indague e reflita com acuidade
sobre a nova feição que a Carta Política, a
partir do século XX, vai adquirir. Isto por-
que tanto a política como o Direito estarão,
então, encarregados de desempenhar uma
nova função, algo que ocupará o centro do
discurso e da prática jurídico-política na
denominada pós-modernidade: reduzir as
desigualdades sociais e regionais.
A Constituição como norma jurídica,
resultado de todo o significativo processo
político de estatização e codificação do
Direito, impulsionado pelas Revoluções
Liberais dos séculos XVII e XVIII e pelo
Positivismo Normativista do século XIX,
passou a ser concebida como a Lei Funda-
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
349
mental do Estado, da sociedade e de cada
cidadão (permitindo ela própria alterar a
concepção de cidadania).
É a Constituição a Carta Política e
Normativa, formalizadora, no pacto polí-
tico que funda o Estado, do compromisso
de juridicização dos valores e dos funda-
mentos de legitimação para a ação de seus
membros.
É sugestiva a percepção de que a
Constituição já nasce no contexto da for-
mação de uma noção de Direito que enfa-
tiza o legislado, pois que este sistema ju-
rídico se apresenta como hierarquizado o
que vem a atestar a especialização do papel
da Constituição, destacando-se das demais
espécies de normas jurídicas, como norma
superior ou dotada de supremacia formal
e material.
É, portanto, no contexto da teoria
constitucional moderna que se irá deposi-
tar na Constituição, além da função acima
mencionada de ser a Carta de Garantia dos
Direitos Fundamentais de um povo (ou a
expressão jurídica maior de sua liberdade
e da defesa de sua dignidade), também
uma função de ser o patamar ou a referên-
cia mais importante da concepção da ética
nestes novos tempos.
Desse modo, e crê-se que não por
descuido, estabeleceu-se na Constituição
o domínio eminentemente axiológico do
sistema jurídico. E surpreendentemente,
este domínio instituído/instituinte da ética
que deve imperar nas dimensões privada e
pública da vida, é exatamente aquele que
ocupa o mais alto grau dentro da hierarquia
normativa do Direito Moderno.
Mas de que racionalidade e de que
axiologia se está tratando?
2. Novas ou antigas indagações?
Afirma Immanuel Kant, na obra Crí-
tica da Razão Prática, que:
Segundo o epicurista, o conceito de
virtude encontrava-se já na máxima de
350
promover sua própria felicidade; contraria-
mente, segundo o estóico, o sentimento de
felicidade já estava contido na consciência
de sua virtude. (...) O estóico afirmava que
a virtude é o sumo bem total, e a felicidade
apenas a consciência da sua posse como
pertencente ao estado do sujeito. O epi-
curista afirmava que a felicidade é o sumo
bem total e a virtude somente a forma da
máxima de concorrer a ela, a saber, no uso
racional dos meios para a mesma (KANT,
p. 183).
Recorrendo-se, metaforicamente, a
tal discussão apresentada por Kant, poder-
se-ia perguntar se ainda não foi decifrado
o enigma filosófico moderno, qual seja,
aquele centrado na possível contradição
entre liberdade e igualdade social.
Talvez o problema não esteja ade-
quadamente posto, uma vez que ambos os
valores estão reconhecidos como funda-
mentais na Constituição3, o locus jurídico
por excelência da ética individual e da éti-
ca pública na Era Moderna.
Porém, se constatamos que não vem
ela logrando a esperada efetividade jurí-
dica, não ostentando força normativa su-
ficiente para garantir o império da ética
solidária e da justiça social, para o que o
edifício constitucional fora instituído, en-
tão eis uma desconcertante constatação.
Será a liberdade incompatível com o res-
peito pelo outro? Ou melhor: que liberdade
é esta que não convive, na prática, com o
respeito à dignidade humana?
O problema central que se coloca, a
seguir, é o de se saber por que a Consti-
tuição, erigida a estatuto jurídico da cida-
dania, a partir da Modernidade, sofreu/so-
fre a neutralização da sua força normativa
(efetividade), inclusive proporcionalmente
à elevação do grau de normatização dos
valores sociais postos como fundamentos
da politicidade4. Eis uma inquietante inda-
gação.
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Luciana Rodrigues Penna
Observando a experiência política
nacional do Ocidente nos séculos XIX
e XX, tanto no contexto europeu, quan-
to nas Américas, percebe-se uma grande
contradição. De um lado, a evolução cons-
titucional, no sentido da incorporação de
novos assuntos na dimensão normativo-
constitucional, gerando maior abrangência
de direitos (constitucionalização de novas
dimensões de direitos, novas formas e ins-
trumentos de garantia de direitos e do regi-
me democrático, bem como as renovadas
formas que o próprio Estado de Direito
vem a assumir). De outro, (e ocorrendo
simultaneamente a esses avanços), o ad-
vento de regimes políticos autoritários, an-
tidemocráticos e, como o mais assustador,
o advento da experiência real dos regimes
totalitários na Europa do século XX5.
3. O paradoxo da constitucionalização
de valores ético-econômicos e ético-so-
ciais versus a fragilização da efetividade
da Constituição Social
Embora o Constitucionalismo denso
do século XVIII, sobretudo o oriundo da
Revolução Francesa, tenha permanecido
referência de hermenêutica e valores uni-
versalmente conhecidos até os dias atuais,
constata-se que, nos países que adotam o
Sistema da Civil Law, a Constituição so-
mente passou a ocupar uma posição impor-
tante ou decisiva na aplicação do Direito a
partir da segunda metade do século XX.
Nos países ditos desenvolvidos6 este
fenômeno de alteração do significado da
Constituição, no sentido do reconhecimen-
to de sua posição central no ordenamento
jurídico se deu de forma mais rápida do
que nos países ditos em desenvolvimento.
No caso do Brasil, como será comentado
adiante, somente a partir da promulgação
da Constituição Federal de 1988 o Direito
Constitucional conquistou a devida prima-
zia na hermenêutica jurídica.
(Artigos)
A CONSTITUIÇÃO COMO PARADIGMA HERMENÊUTICO...
Assim, revela-se ao olhar do jurista
e do filósofo do século XXI, um paradoxo
cuja visibilidade só se tornou possível na
pós-modernidade, qual seja: quanto maior
a ênfase no domínio jurídico-constitucio-
nal, como o caminho mais adequado cami-
nho para a consolidação de uma cidadania
ativa, adotado pela racionalidade moderna,
e quanto mais evidenciado o papel garan-
tista de direitos, assumido pela Constitui-
ção Normativa, maior também se torna a
necessidade de afirmar, construir e defen-
der a efetividade das Constituições.
Segundo ensina Streck7, esse fenôme-
no de vulnerabilidade constitucional pode
ser denominado de “baixa constitucionali-
dade”, isto é, pelo desconhecimento acerca
da importância da Constituição, de seu valor
político, jurídico e social, de sua relevância
como instauradora da própria identidade do
povo, e é apontado como um dos principais
problemas que levou e leva muitas socie-
dades à redução, até mesmo à supressão da
dimensão ética na vida política8.
4. O grande desafio do Constitucionalis-
mo Contemporâneo: a efetividade dos
direitos econômicos e sociais
O caráter complexo das sociedades
pós-modernas, convivendo com a Teoria do
Estado Democrático de Direito, originária
das transformações sofridas pelo Constitu-
cionalismo no pós-Segunda Guerra Mun-
dial, coloca o paradoxo apontado acima
como gerador de um grande desafio.
Se de um lado, a ocorrência da Se-
gunda Guerra Mundial, pela ruptura que
causou com a tradição do pensamento
político e filosófico ocidental, implicou
na busca pela construção, na maioria dos
países ocidentais, de Estados Democráti-
cos, ela por outro lado engendrou modelos
constitucionais bem mais complexos.
As denominadas Constituições de-
mocráticas passam a ser concebidas como
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
351
abertas, dirigentes, amplas, analíticas e
programáticas. Revelam então, o esforço
cada vez mais intenso dos poderes cons-
tituintes para alcançarem uma regulação o
mais coerente possível com o valor demo-
cracia, e que faça da cidadania uma reali-
dade social, política, jurídica e econômica.
A Constituição Democrática e dirigente
aparece como o meio mais eficaz para do-
minar a instável configuração política e
econômica da atualidade.
4.1. A sociedade aberta dos intérpretes da
Constituição: a orientação doutrinária para
uma hermenêutica pluralista em Peter Hä-
berle e sua influência na Teoria Constitu-
cional de Paulo Bonavides
Quando Peter Häberle questiona
quem são ou quem deveriam ser os intér-
pretes da Constituição, na verdade denun-
cia o modelo hermenêutico da sociedade
atual, “fechada”, tradicional, onde apenas
os operadores do Direito, e os órgãos ju-
dicantes (tribunais e juízes), possuem le-
gitimidade para a interpretação da Consti-
tuição.
Häberle sugere uma concepção teó-
rica, científica e democrática da interpre-
tação constitucional, onde os ritos e proce-
dimentos formais exercidos pelos Poderes
estatais para tal função competentes, não
sejam vistos como o único veículo de
transmissão de significações fundamen-
tais, ou seja, de valores constituintes.
Desta forma, a interpretação aber-
ta de Peter Häberle é aquela feita pela e
para a uma sociedade aberta de intérpre-
tes, onde é legítima a interpretação oficial
dos órgãos estatais, mas também há espaço
para que as forças sociais, potência públi-
cas, grupos e todos os cidadãos manifes-
tem-se sobre a constitucionalidade.
Neste sentido, a Constituição sairia
do “exílio” no plano normativo do de-
352
ver-ser superior hierarquicamente, porém
quase que apenas formal , e adentraria o
mundo do ser, de uma existência constitu-
cional, preventiva, e não apenas reparatória
de lesão a direitos já constitucionalizados.
Assim, a Constituição aberta, traba-
lhada por Paulo Bonavides, adquire o sen-
tido de uma experiência jurídica e ultraju-
rídica, ou seja, a Constituição alcançaria o
patamar de um modus vivendi, pois presen-
te estaria no cotidiano de uma sociedade,
onde a cidadania fosse um valor fundamen-
tal, o Estado ideal fosse o Democrático de
Direito, e a juridicidade da cidadania fosse
dada pela realização dos valores da Cons-
tituição. Esse ideal de intérpretes-cidadãos
da Constituição, vincula as classes e os gê-
neros, vincula governantes e governados, e
todas as gerações em torno da materialida-
de constitucional. Parte da consciência de
uma pré-compreensão da Constituição, da
cidadania e do próprio ser da pessoa huma-
na em suas dimensões públicas e privadas
(como eu, como pessoa, como sujeito e
como cidadão), tal como enuncia Marile-
na Chauí (2000, p.p. 117-119). Há que se
salientar a importância da obra de Paulo
Bonavides para a compreensão da Teoria
Material da Constituição no Brasil, uma
vez que o autor disponibiliza ao público
brasileiro vasto referencial teórico sobre a
compreensão material da Constituição.
5. A trajetória constitucional do Brasil:
o porque do não atendimento das pro-
messas da Modernidade
O modelo constitucional democráti-
co adotado no Brasil, em 1988, representa
o estatuto da cidadania para toda socieda-
de brasileira no presente. A Constituição
do Brasil, a partir do processo constituin-
te de 1987/1988, faz renascer a esperança
do povo brasileiro numa sociedade nova e
mais justa.
A adoção desse modelo constitucio-
nal dirigente, que advém também da influ-
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Luciana Rodrigues Penna
ência sobre os constitucionalistas pátrios,
da experiência constitucional portuguesa e
espanhola de fins da década de 1970, con-
cebida como referência de transformação
social e política no caminho da efetiva re-
democratização e implementação da cida-
dania ativa.
A Constituição Federal de 1988 nos
aponta, desde a sua entrada em vigor, para
um caminho político e jurídico, onde a ci-
dadania é um fundamento do Estado De-
mocrático de Direito, ou seja, a República
Federativa do Brasil.9
No entanto, esse modelo de Consti-
tuição conheceu e vem conhecendo, nas
duas últimas décadas do século XX e pri-
meiros anos do século atual, uma constante
neutralização, uma vez que a cidadania no
Brasil vem sendo exercida com menos vi-
gor do que o esperado.
Alguns constitucionalistas brasilei-
ros, na defesa da democracia participati-
va, como um valor fundamental da ética
política do presente, reconhecem a sua
não implementação plena na trajetória do
Constitucionalismo brasileiro, iniciada
formalmente a partir da Constituição do
Império, de 1824, e estão perplexos10.
Em face da acentuada ênfase na(s)
crise(s) econômica(s), na(s) crise(s) do Es-
tado, na instabilidade do(s) mercado(s), na
transnacionalização das empresas de gran-
de expressão econômica, na inevitabilida-
de da adesão ao neoliberalismo, presen-
ciamos a legitimação da privatização do
público através da redução dos domínios
do Estado-Nação.
Frente a isso, resta ao cidadão brasi-
leiro uma espécie de posição out, ou seja,
de permanecer fora do processo, inerte ou
impotente em vista da força dos desígnios
da política global liberalizante, que vem
transformando a política em um determi-
nismo absoluto, e a perspectiva de futuro
de cada cidadão em um destino pré-deter-
minado, inevitável e impassível de ques-
tionamento.
(Artigos)
A CONSTITUIÇÃO COMO PARADIGMA HERMENÊUTICO...
Nas palavras de Gisele Cittadino:
De todos os ramos do direito, talvez
seja o constitucional o mais atingido pe-
las transformações econômicas e políticas
destas três últimas décadas. Fruto da enge-
nharia política liberal-burguesa do século
XIX, que desenvolveu a idéia de consti-
tuição como “centro emanador do orde-
namento jurídico”, o direito constitucio-
nal começou o século XX encarado como
sinônimo de segurança e legitimidade,
delimitando o exercício dos mecanismos
de violência monopolizados pela Estado,
institucionalizando seus procedimentos
decisórios, legislativos e adjudicatórios,
estabelecendo as formas de participação
política e definindo o espaço soberano da
palavra e da ação em contextos sociais
marcados pelo relativismo ideológico e em
cujo âmbito o poder do Estado depende
de critérios externos aos governantes para
ser aceito como válido. No limiar do sé-
culo XXI, contudo, a idéia de constituição
cada vez mais é apontada como entrave ao
funcionamento do mercado, como freio da
competitividade dos agentes econômicos e
como obstáculo à expansão da economia.
O que ocorreu ao longo desse período? O
que explica a metamorfose sofrida pelas
constituições contemporâneas, deixando
de ser aceitas como condição de legitimi-
dade da ordem jurídico-política para se
converter em objeto de um amplo processo
de reforma e enxugamento? O que levou
a esse refluxo do constitucionalismo e do
próprio direito público e a retomada das
pretensões hegemônicas do direito priva-
do, especialmente o civil? (2000, p. XV).
Portanto, se recoloca a pergunta
proposta acima: o que pode a Constitui-
ção, enquanto estatuto da cidadania, se a
cidadania adquire o seu sentido em face
do exercício da ação política, ou seja, da
consciente experiência do indivíduo que
poderá gerar uma memória (significados),
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
353
enquanto sujeito vinculado à coletividade
na qual está inserido e á qual deve a sua
condição de cidadão (vida pública)? Desde
Heidegger se sabe que ser é ser-no-mun-
do.
A particularidade da condição huma-
na requer a experiência da publicização da
ação, não no sentido da não diferenciação
das dimensões privada e pública da vida,
mas no sentido de que a anulação do hu-
mano no indivíduo procede da sua aliena-
ção da coletividade, de seu isolamento, da
negação de sua identidade sendo, portanto,
possível através da negação/dissolução de
seus vínculos com os outros seres huma-
nos, com a coletividade, com a dimensão
pública da existência. (ARENDT, 2001).
A redução ou a neutralização da for-
ça normativa da Constituição, revelada no
processo de enfraquecimento do Estado
afeta, sobretudo, a possibilidade de con-
cretização dos direitos econômicos e so-
ciais. Isto, aliado às reformas constitucio-
nais diretas (através de emendas ao texto
da Constituição), representa um entrave ao
projeto de edificação de um país mais cida-
dão, coerente com a Carta Política.
Vivencia-se, atualmente, além da
manutenção de uma normatividade não
coerente com a Lei Maior (como é o caso
da legislação penal), a não-atualização da
Constituição, em respeito à materialidade
do texto original. Veja-se, por exemplo, a
Emenda n. 45, que alterou o disposto no
artigo 5º, inserindo em um novo parágrafo
(parágrafo terceiro), exigência de maioria
qualificada para a internalização de trata-
dos assinados pelo Brasil no que se refere
à defesa dos direitos humanos.
Tal alteração vem a representar um
retrocesso jurídico em termos de tutela de
direitos humanos no Brasil, pois a Consti-
tuição de 1988, em seu texto original, não
estabelecera tal exigência, que apenas con-
tribui para reduzir a celeridade da interna-
354
lização de tratados sobre direitos humanos,
afastando cada vez mais os mesmos do ní-
vel constitucional, aproximando-os do ní-
vel infraconstitucional.
Ao tomar-se como o principal desafio
da construção da efetividade constitucional
no Brasil a realização dos direitos sociais
e econômicos, opção de todo o constitu-
cionalista comprometido com a realidade
deste país, encontra-se um elo entre esse
desafio e aquilo a que Paulo Bonavides
denominou de crise constituinte brasileira
(BONAVIDES, 2001, p. 165).
Essa crise, que diferentemente da
crise constitucional, e mais grave do que a
primeira, não pode ser solucionada apenas
com a realização de reformas constitucio-
nais, é sem dúvida alguma a crise da (au-
sência de uma) consciência sobre o valor
da Constituição11.
Essa crise constituinte nasce da pró-
pria (de) formação jurídica do operador do
Direito, e este é o fator que levou Lênio
Streck a constatar que a Modernidade bra-
sileira é tardia, sendo que aqui as promes-
sas da Modernidade ainda não foram rea-
lizadas. Salienta-se que uma das principais
promessas não cumpridas da Modernidade
no Brasil é justamente a da garantia do
efetivo acesso e tutela jurídica aos direitos
sociais e econômicos para os cidadãos bra-
sileiros.
Essa crise de interpretação do Di-
reito, que reflete um pensamento jurídico
resistente ao reconhecimento do caráter
eminentemente social do Ordenamen-
to Jurídico brasileiro, como resultado da
opção política feita em 1988, decorre do
que Streck denomina “senso comum te-
órico do jurista”, ou seja, a interpretação
legal que inviabiliza, em grande medida, o
advento da “nossa” Modernidade, de um
Estado Social e Democrático, voltado para
o povo.
O Brasil em sua história política reve-
la complexa trajetória constitucional, onde
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Luciana Rodrigues Penna
a prioridade passa da meta de consolida-
ção da sua identidade nacional, enquanto
nação soberana, livre e independente para
o alcance de posição soberana na dinâmica
política e econômica mundial.
Da posição da Teoria da Constituição,
este fato representa a convivência, lado a
lado, no texto das Constituições brasilei-
ras, dos objetivos de um Estado de Direito
e da prioritária tutela constitucional dos di-
reitos fundamentais, inclusive e sobretudo,
dos direitos econômicos e sociais.
Estes direitos, que por sua própria
natureza, possuem um caráter geral, ou
seja, são direitos públicos, titularizados
por todos os cidadãos brasileiros, vêm apa-
recendo associados aos modelos de Estado
que o país adotou nas diferentes etapas de
sua história política.
Não se deve esquecer a Constituição
de 1934, em que se tem a presença da ins-
piração social advindo do Constituciona-
lismo de Weimar, na trajetória constitucio-
nal brasileira.
A incorporação dos novos direitos,
econômicos e sociais, ao elenco dos já
tradicionais direitos fundamentais de natu-
reza individual, e das liberdades públicas,
coloca o Constitucionalismo brasileiro na
atualidade das Constituições Sociais, for-
jadas na associação entre a crise do Estado
Liberal mínimo e a decadência de um mo-
delo econômico baseado na acumulação
individualista dos lucros e na especulação
econômica irrefreada.
Para salvar o Capitalismo agonizante
e impedir o advento de Estados Socialistas
máximos, planificadores da vida pública
e privada, aparecem as Constituições So-
ciais, típicas de Estados do tipo interven-
cionistas e com metas voltada à superação,
ou pelo menos, à equalização das profun-
das desigualdades econômicas e sociais, já
marcantes no século XIX e agravadas no
início do século XX.
(Artigos)
A CONSTITUIÇÃO COMO PARADIGMA HERMENÊUTICO...
Assim, os direitos relativos ao traba-
lho, ao salário mínimo, à saúde, ao bem-
estar coletivo, isto é, os direitos de segunda
geração, aparecem consagrados na Ordem
Social e na Ordem Econômica Constitu-
cional.
Porém, tendo em vista que o Estado
Social, como Estado intervencionista e
promotor da igualdade, não se realiza em
sua plenitude no Brasil, o desenvolvimen-
to dos principais e grandes centros urbanos
contrasta, ainda na atualidade, com o perfil
das periferias e dos subúrbios.
A cisão entre dois Brasis, um dos e
para os ricos e um dos e para os pobres,
aliada àquela já tão aguda entre os traba-
lhadores urbanos e os do meio rural, iden-
tificou e ainda identifica, na atualidade
brasileira, face ao nosso modelo político e
econômico, as mazelas de um país onde a
cidadania ainda está em construção.
Ora, um Estado é Estado Social ou
não o é. Se as desigualdades regionais e
sociais ainda são gritantes, o Brasil ainda
não possui um Estado Social.
Não se pode conceber um Estado
“relativamente social”, ou “parcialmente
social”. Também uma Constituição ou é
dirigente ou não é. Ou possui força norma-
tiva ou não possui. E sua efetividade reside
em sua materialidade ou não possui efeti-
vidade. Se a Constituição de 1988 repre-
senta a esperança de uma sociedade mais
justa, ela ainda não é plenamente eficaz.
Sem dúvida, a contraditória realidade
social brasileira reflete a falácia da “nos-
sa” Modernidade: estranha fórmula onde
o crescimento econômico e o desenvolvi-
mento científico-tecnológico não possibi-
litaram a inserção do país na condição de
um país socialmente justo.
Com a Constituição de 1937 não se
vivencia o reforçar do Estado Social, obra
iniciada em 1934. Ao contrário, a experi-
ência será a de efetivo centralismo autori-
tário em torno da figura do Presidente da
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
355
República, com extrema concentração de
poderes nas mãos do Chefe do Poder Exe-
cutivo.
A Constituição de 1937 é a Carta Po-
lítica de uma nação “sem cidadãos”, onde
estes não possuem acesso a direitos e ga-
rantias fundamentais, caracterizando, pois,
o Estado brasileiro como Estado de Exce-
ção. Foi uma Constituição posta em vigor
de forma antidemocrática, onde o modelo
de estado passou a ser identificado com o
de um Estado Unitário, sem nenhuma ga-
rantia e defesa da autonomia federativa.
A Constituição de 1946 não logra,
apesar da redemocratização política, uma
efetividade significativa dentro do contex-
to de grande instabilidade ideológica, face
ao advento da Guerra Fria, na reorganiza-
ção bipolar da política internacional. No
Brasil, a situação se agrava e desencadeia
o Golpe de 1964, que põem a baixo o edifí-
cio constitucional anterior, rompendo com
a Ordem Constitucional vigente e desem-
bocando na outorga da Carta de 1967.
Não há Estado Social a ser efetiva-
mente experimentado quanto o país se en-
contra em um contexto antidemocrático.
O caráter do Estado Social, ou seja, a sua
natureza essencial que incorpora a função
de promoção do bem-estar coletivo às já
tradicionais funções do Estado, é incom-
patível com um projeto autoritário, onde o
interesse nacional é antitético ao exercício
das liberdades públicas, bem como a todos
os direitos fundamentais da cidadania, in-
clusive os sociais e econômicos.
É exatamente nesse contexto, mar-
cado pela vigência de Atos Institucionais
e de inúmeras outras medidas repressivas
e autoritárias, que o Brasil permanecerá
inserido até a década de oitenta, com a
abertura política e o processo de redemo-
cratização, que deu ensejo à reunião da As-
sembléia Constituinte, e á promulgação da
Constituição Federal de 1988.12
356
De acordo com a lógica historicista
apresentada na Teoria dos Direitos Funda-
mentais13, o Brasil inverteu, com a baixís-
sima efetividade das normas que estabele-
cem os direitos sociais, todas as prioridades
da tutela garantista constitucional.
Assim, a antiga sugestão se renova:
o Brasil precisa construir a efetividade dos
direitos sociais e econômicos, resgatando
o significado do Estado Social e recupe-
rando, através de uma nova hermenêutica,
a força normativa da sua Constituição.
Isto ainda não foi possível, porque na
cultura jurídica e política brasileiras ainda
predomina uma concepção tradicional do
Direito, vinculada ao Positivismo Norma-
tivista.
Vivenciamos um Positivismo tardio,
tornado inconseqüente e, por isso mesmo
perigoso, pois na interpretação do Direito
se opta ainda por partir de uma percepção
legalista e formalista, o que muito freqüen-
temente conduz somente a resultados do
tipo reparatório, e muitas vezes a repara-
ções precárias, de lesões a direitos funda-
mentais da cidadania.
Isto porque a cidadania é uma atua-
ção permanente e motivada por um thelos
definido: agir de forma ética, preventiva,
respeitando a dignidade do outro como
sujeito de direito, e assim, evitar a canali-
zação de todas as energias sociais para as
ações reparatórias, sempre insuficientes.
Somente a partir de uma nova com-
preensão do Direito, de natureza predomi-
nantemente preventiva dos conflitos so-
ciais, desenvolvida por novos métodos de
conhecimento dos meios técnico-jurídicos
de defesa da cidadania, poderá conduzir
a resultados mais eficazes na solução dos
problemas da cidadania no Brasil.
Em verdade, trata-se de ver no Direi-
to um instrumento de defesa e de consoli-
dação da democracia, “conspirando” para
que esta se realize em todas as esferas da
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Luciana Rodrigues Penna
vida social, a partir de uma reflexão sis-
temática sobre valores (Filosofia) acom-
panhada de uma prática social e política
orientadas para a igualdade e a justiça so-
ciais, para o reconhecimento da dignidade
do outro ser humano.
Sem dúvida, estas propostas remetem
a uma hermenêutica jurídica de natureza
filosófica, a uma hermenêutica ontológica
do Direito e da Constituição, ou seja, em se
poder pensar o Direito como um modo de
ser. Tal idéia poderia ser aplicada perfei-
tamente à Constituição, pois como ensina
José Afonso da Silva “Nesse sentido é que
se diz que todo o Estado tem Constituição,
que é o simples modo de ser do Estado”
(1999, p.39).
Sendo esta seria uma das relevantes
acepções do termo Constituição, isto é, a
sua tradução política, tem-se que o Direito
acolhe a significação existencial da Consti-
tuição, como identificação político-jurídi-
ca de uma sociedade.
Sempre o verbo constituir remete a
idéia de essência, ao que há de mais pri-
mordial em uma existência e a exprime
em termos de totalidade. Quando se per-
gunta: de que algo é constituído?, tal inda-
gação reflete a intenção de conhecer uma
essência, uma identidade concretizada em
caracteres que integrados formam um ser,
um ente, na linguagem de Heidegger, um
dos mais expressivos filósofos da herme-
nêutica moderna existencialista.
Lembra-se, na linha da fenomeno-
logia de Maurice Merleau-Ponty, que em-
preende a (re)aproximação do pensamen-
to (científico) humano com as essências,
que:
Todo o universo da ciência é constru-
ído sobre o mundo vivido, e se queremos
pensar a própria ciência com rigor, apre-
ciar exatamente seu sentido e seu alcance,
precisamos primeiramente despertar essa
experiência do mundo da qual ela é a ex-
pressão segunda. (1999, p.3)
(Artigos)
A CONSTITUIÇÃO COMO PARADIGMA HERMENÊUTICO...
Assim, também o universo do Di-
reito da compreensão do Direito, necessa-
riamente parte de uma fenomenologia, ou
seja, de uma vivência do operador jurídico
e das partes envolvidas em uma questão.
A juridicidade, a partir de uma leitura fe-
nomenológica, adequa-se mais do que a
perspectiva positivista ao desafio da cons-
trução da cidadania na Era atual, era de
globalizações (SANTOS, 2002, p.25). Isto
porque possibilita converter experiências
tidas como exclusivamente individuais,
em vivências e percepções que nascem de
uma inserção da pessoa no mundo social,
econômico, político, jurídico, cultural e
ecológico.
A cidadania ativa, depende dessa
recuperação: do ser como ser-no-mundo,
do agir como um agir consciente de sua
identidade (referência, situação, condição,
classe) e da sua alteridade (dignidade hu-
mana, sociedade, meio ambiente, mundo).
A Ciência Jurídica, então, contribui
para o aperfeiçoamento da cidadania, na
medida em que o Direito representa tam-
bém na sociedade uma dimensão de registro
da vida pública e privada, temporalizando-
as, e permitindo que as ações individuais
e coletivas adquiram uma existência, uma
forma, um sentido e um destino.
É o próprio ser humano, permeado
pela experiência social, que imprime ao
seu mundo uma temporalidade, uma me-
mória, uma significação, e neste aspecto,
a Ciência do Direito (transversal, múltipla,
renovada, atravessada pelo contato com
outros saberes, também múltiplos) regene-
ra a memória e viabiliza a transformação
social, econômica, política.
Confessa Nietzsche, em seu poema
intitulado “A minha felicidade”: “Depois
de sentir-me cansado em procurar aprendi a
encontrar. Depois de um vento ter-me feito
resistência navego com todos os ventos.”
(2004, p. 21). Assim, crê-se que a Ciência
Jurídica, a partir da Teoria da Constituição,
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
357
ensina a encontrar, a navegar. A Constitui-
ção só pode ser a vivência dos direitos fun-
damentais, em larga escala, onde os inte-
resses privados e públicos se encontrem de
forma transparente e responsável, na atu-
ação do Poder Público e da sociedade em
geral. É a Teoria Material da Constituição
somada à noção de sistema constitucional
(abertura material, integração dos ramos
do Direito, convergência de valores inse-
ridos nas leis para a dimensão dos direi-
tos fundamentais, hermenêutica filosófica
resgatando a feição preventiva e humanista
do Direito e dos sistemas jurídicos), é uma
das mais densas contribuições que o pen-
samento jurídico dos séculos XIX (com
Ferdinand Lassalle) e do século XX (com
os constitucionalistas da Teoria Material)
pode oferecer à Teoria do Direito.
Voltando a Nietzsche, compreende-
se a sua inquietação com o Direito, quando
afirma que: “Estudar o código penal de um
povo como se fosse uma expressão do seu
caráter é equivocar-se gravemente; as leis
não revelam aquilo que um povo é, mas
aquilo que lhe parece estranho, esquisito,
singular, exótico. A lei refere-se às exce-
ções à moralidade dos costumes (...)” , pois
o autor demonstra a necessidade (filosófi-
ca) de trazer à tona a discussão sobre a es-
sência da identidade social, e nisto volta-se
para a seara jurídica, vendo-a radicada no
plano do dever-ser, onde a norma apenas
contempla o desejo do que não se é, o futu-
ro incerto daquilo que não há, e portanto o
diferente, o questionável e até, como apon-
tado por muitos, o impossível.
Neste ponto, a Constituição, enquan-
to dimensão jurídica e política, também
contempla uma face voltada para o futuro,
ou seja, uma certa projeção, que na lingua-
gem jurídica é denominada de dever ser.
Sabe-se, de fato, que mais do que em
relação às demais espécies normativas, na
Constituição ficam muito visíveis as con-
358
tradições sociais, a dialética que marca
uma sociedade, com suas identificações
projetivas, seus temores e seus ideais, nem
sempre conscientes, e nem todos talvez
possíveis. A Constituição, sem dúvidas,
existe também enquanto abstração, dever
ser, desejo de ser diferente do que já se foi,
talvez do que se é hoje.
No entanto, a própria dimensão do
dever ser constitucional só é pensável a
partir da consciência e das representações
do vivido, do experimentado, ou seja, do
passado e do presente (OST, 2001, p.21).
Entende–se, logo, como indispensá-
vel pensar a Constituição como atualidade,
como algo que é, como energia positiva e
construtiva de novas condições de vida.
Para isso, se faz necessário atribuir à
mesma, na perspectiva da Teoria Material
da Constituição, aliada à hermenêutica fi-
losófica de cunho ontológico, uma feição
ontológica, um ser, uma existência, uma
atualidade. Onde se pode ver isso? Em
seus aspectos políticos e sociológicos, isto
é, onde se esboça na Constituição uma ra-
dicalidade: nos dispositivos onde as tutelas
jurídicas se voltam aos direitos econômi-
cos e sociais. Esses dispositivos carac-
terizam o Estado Social no Brasil, com a
feição atual da Carta de 1988, sintetizado
no disposto nos artigos 205 e 214, inciso V
da Constituição Federal.
A educação para a cidadania e a edu-
cação humanística são indispensáveis para
a consolidação do Estado Social e Demo-
crático de Direito no país.
Não se pode olvidar, certamente, que
é ao Constitucionalismo Social de Wei-
mar (1919) que remonta a raiz histórica do
Estado Social, o Estado garantidor de um
mínimo de padrão de vida digno. Mas esse
modelo de Estado reaparece na Constitui-
ção de 1988. Se por um lado, tal modelo
de Estado, em suas origens no início do
século XX, fora pensado para ser tempo-
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Luciana Rodrigues Penna
rário, por outro lado é correto afirmar que
acabara transformando-se em realidade
permanente.
Apesar de na década de 1960 o Wel-
fare State sofrer a crise que refletia a crise
econômica mundial (STRECK, 2002, p.63),
vê-se a sua colocação, a partir de 1988,
como modelo a ser recuperado no Brasil,
em face das conseqüências do projeto de
privatização e redução do espaço público
gerados com as políticas neoliberais.
A arcaica modernidade brasileira
(STRECK, 2002, p. 69) não superada com
o neoliberalismo das políticas nacionais
adotadas depois da promulgação da Consti-
tuição Federal de 1988, só pode ser enfren-
tada, através de um consistente investimen-
to na formação histórica, política e jurídica
do brasileiro, o que requer um adentrar-se
o universo das universidades e das escolas,
para construir com os sujeitos da educação
a sua própria condição de sujeitos.
6. A relevância da memória política na
formação do cidadão para a consolida-
ção da efetividade da Constituição: uma
pesquisa sobre a memória constitucio-
nal realizada no âmbito do ensino médio
no município de Santa Maria
Ao intentar-se uma investigação so-
bre a relação entre a memória constitucio-
nal e a cidadania, chegou-se à necessidade
de pesquisar o universo das escolas parti-
culares e públicas da rede de ensino local.
Assim, foram selecionadas nove escolas,
aleatoriamente, para realizar a pesquisa
desenvolvida no município de Santa Ma-
ria/RS, no ano de 2004.
Com esta investigação, foi possível
coletar dados significativos sobre a repre-
sentação que um dos principais atores en-
volvidos na dinâmica da aprendizagem, ou
seja, o aluno do ensino médio, possui da
relação entre a trajetória política brasileira,
a Constituição Federal e a cidadania14.
(Artigos)
A CONSTITUIÇÃO COMO PARADIGMA HERMENÊUTICO...
Assim, a partir da aplicação de um
questionário aos alunos, contemplando
várias perguntas, cujo objetivo foi partin-
do de um mapeamento da condição sócio-
econômica do aluno (para isso verificou-
se as condições dos pais), passando pelos
seus conhecimentos sobre a importância
da Constituição de 1988 na história da de-
mocracia brasileira, atentar-se para a sua
inserção prática em ações voltadas para o
exercício da cidadania.
Passa-se às informações obtidas:
Descobriu-se15, por exemplo, quan-
to aos alunos da segunda e terceira séries
do segundo grau das escolas particulares
pesquisadas, que 55,6% dos entrevistados
não são eleitores, contra 43,7% que já são
eleitores, e 0,7% não responderam. Já nas
escolas públicas pesquisadas, 60,4% dos
alunos entrevistados são eleitores, contra
39,6% de não eleitores.
Disto percebeu-se que, nas escolas
públicas, o índice de alunos eleitores era
maior do que nas particulares.
Também se obteve dados relevantes
sobre as seguintes variáveis:
a) Quanto ao grau de escolaridade do
pai:
a.1) Nas escolas particulares: 51,5%
dos pais possuem nível superior e 22,2%
dos pais possuem o segundo grau comple-
to.
a.2) Nas escolas públicas: 28,3% dos
pais possuem somente o primeiro grau in-
completo e 25,7% dos pais possuem o se-
gundo grau completo.
b) Quanto ao grau de escolaridade da
mãe:
b.1) Nas escolas particulares: 59,6%
das mães possuem nível superior e 20%
possuem o segundo grau completo.
b.2) Nas escolas públicas: 27,5% das
mães possuem o segundo grau completo
e 25,3% possuem apenas o primeiro grau
incompleto.
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
359
c) Quanto ao nível de conhecimento
sobre a Constituição Federal:
c.1) Nas escolas particulares, tem-
se que 51,9% dos alunos entrevistados
responderam sim, conhecer um pouco a
Constituição; 28,9% disseram não, mas já
ter ouvido falar da mesma; 12,6% respon-
deram não ter ouvido falar sobre a Consti-
tuição e 6,3% responderam que conhecem
muito bem a Constituição Federal.
c.2) Nas escolas públicas: 48,7%
dos alunos entrevistados responderam que
sim, conheciam um pouco a Constituição;
34,7% responderam que não conheciam,
mas já ouviram falar da mesma; 10,9%
responderam não ter ouvido falar e 5,3%
responderam que sim, conheciam muito
bem a Constituição Federal.
d) Quanto à avaliação da importância
da Constituição na vida das pessoas:
d.1) Nas escolas particulares 82,2%
dos pesquisados acredita que a Constitui-
ção é importante, contra 1,1% que respon-
deram não saber avaliar e 6,3% que res-
ponderam não acreditar na importância da
Constituição.
d.2) Nas escolas públicas 85,3%
responderam acreditar na importância da
Constituição, 10,6% respondeu não saber
avaliar e 3,8% responderam não acreditar
que a Constituição seja importante.
e) Quanto ao acesso ao conhecimen-
to sobre a Constituição Federal:
e.1) Nas escolas particulares 32,2%
responderam não ter acesso, 27,4% res-
ponderam que sim, mas de forma superfi-
cial, 26,3% responderam não saber ou não
lembrar, e 12,6% responderam que sim,
conheciam a Constituição de forma apro-
fundada.
e.2) Nas escolas públicas 30,6% dos
alunos entrevistados responderam que sim,
mas conheciam superficialmente, contra
29,1% de alunos que responderam não sa-
ber ou não lembrar, e 23% que responde-
360
ram não ter acesso; já 15,5% dos alunos
entrevistados responderam sim, conhecer a
Constituição de forma aprofundada.
Aqui, mais uma vez, nota-se a dife-
rença entre escola particular e escola pú-
blica, onde o grau de informação sobre a
existência da Constituição Federal é maior
no universo da escola pública.
Os resultados obtidos nessa pesqui-
sa sem dúvida oferecem matéria-prima
importante para a reflexão acadêmica e
científica, pois colocou-se luzes sobre con-
tradições existentes na realidade escolar
brasileira, ainda que no âmbito local.
Deduziu-se a partir dos dados, que
apesar de expressiva a quantidade de alu-
nos que reconheceram a importância da
Constituição, como garantia de direitos e
de cidadania, é ainda modesta a quantidade
que a conhecem efetivamente (na rede pri-
vada e na rede pública, o índice de alunos
que conhecem o conteúdo da Carta de 88
não alcança 50%).
Entre os estudantes, percebeu-se
a pouca capacidade de relacionar os co-
nhecimentos de História do Brasil com o
advento da Constituição de 1988, e ma-
terializar esta consciência em uma práti-
ca cidadã. Memória política desencadeia
cidadania, e estas duas dimensões do co-
nhecimento ainda aparecem dissociadas na
vida dos estudantes do ensino médio local.
Veja-se, por exemplo, quanto ao cadastra-
mento eleitoral, atinge o índice de 55,6%
o número dos não-eleitores na rede privada
de ensino, demonstrando a baixa inserção
dos adolescentes nas decisões políticas que
afetam o nosso quadro representativo, sen-
do portanto, indicativo de significativa de-
sarticulação cidadã, a ser questionada em
tempos de democracia representativa.
Saliente-se ainda, que a memória
constitucional relatada é mais significativa
nas escolas da rede pública, revelando a
rede privada um índice maior de descrença
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Luciana Rodrigues Penna
na importância efetiva da Constituição na
vida das pessoas. Onde radicam as razões
dessa diferença?
Tanto na comparação das manifesta-
ções dos alunos da rede privada com os da
rede pública de ensino, quanto no que tan-
ge ao conflito entre a realidade econômica
e os desafios do mundo cultural da adoles-
cência contemporânea em geral, tem-se
na investigação científica uma fonte de
questionamentos e de especulação sobre as
relações entre a (ausência ou presença da)
memória histórica e as (poucas ou signifi-
cativas) práticas de cidadania. Reafirma-se
o estabelecido na Carta de 1988, quanto ao
papel da família, da sociedade e do Estado
na promoção da educação cidadã.
Considerações Finais
Para além das perplexidades que a
vida moderna engendrou, em suas próprias
dinâmicas urbanistas, fabris e tecnológi-
cas que tornaram as sociedades de hoje
informatizadas e extraordinariamente te-
lecomunicativas, a complexidade da vida
humana colocou o indivíduo do século
XXI face a face com mais esse paradoxo:
o avanço tecnológico não somente não ha-
ver superado (promessa não cumprida pela
Modernidade), como poder conviver (nem
sempre pacificamente!) com a miserabili-
dade, com situações em que se verifica a
total ausência de infra-estrutura mínima
para uma vida digna, ou seja, o avanço de
uns com sub-desenvolvimento de outros
que são muitos.
O modelo de desenvolvimento eco-
nômico, hoje, neoliberalizado/neoliberali-
zante, já demonstra possuir a capacidade
de “escolher” onde haverá “prosperidade”
(consumo?) e onde não haverá. Isto ser-
ve tanto no caso dos globalismos locais,
quanto dos localismos globais16
A conhecida divisão internacional/
global do mundo em países de primei-
(Artigos)
A CONSTITUIÇÃO COMO PARADIGMA HERMENÊUTICO...
ro mundo (centrais) e países de “outros”
mundos (segundo, terceiro, quarto mundo,
ou subdesenvolvidos, ou em desenvolvi-
mento, ou as periferias), construída com
base na divisão internacional do trabalho e
dos Colonialismos e Imperialismos (século
XIX), acaba perpetuada na lógica instituí-
da pela Guerra Fria (século XX), e conti-
nua a servir de referência para a identidade
de muitas sociedades, ainda quando se re-
conhece e representa a época atual como a
era da sociedade dita pós-moderna.
Constata-se que cabe a geração pós-
moderna desconstruir a formulação de-
sigual da realidade política, social e eco-
nômica, resgatando o papel do Direito e
sobretudo da Constituição, não como or-
denação sancionadora e punitiva apenas,
mas, sobretudo, como elementos juridici-
zadores e construtores de uma nova cultu-
ra, uma cultura de cidadania, do respeito
ao outro, da solidariedade humana, da tole-
rância para com as diferenças raciais e reli-
giosas. Isto significa, sem dúvida, efetivar
a Constituição.
Re-significar o princípio-valor da
Dignidade da Pessoa Humana é, certamen-
te, um dos maiores desafios filosóficos e
jurídicos da denominada Pós-Modernida-
de, não só no Brasil.
A dimensão constitucional represen-
ta a esfera jurídico-política e ético-social
mais importante de uma cultura que valo-
riza o ideal de justiça, convivendo com um
Estado Democrático, em busca de igualda-
de e de paz.
Seja na defesa da cidadania estabele-
cida na dimensão axiológica constitucional
de teor mais abstrato (direitos e garantias,
e deveres individuais), seja naqueles dis-
positivos em que se encontram a identi-
dade e a possibilidade do bem-estar social
nos dias de hoje (normas interventivas,
programáticas), a Constituição deve estar
associada ao papel da cidadania na trans-
formação social.
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
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Com a pesquisa realizada junto às
escolas, crê-se ter aberto um caminho
promissor na investigação científica e na
comunicação entre o ensino superior e o
ensino médio, no que diz respeito à trans-
missão e à conservação dos valores essen-
ciais de um povo soberano afetos a sua me-
mória constitucional, ou seja, a sua própria
identidade: Constituição e cidadania.
No entanto, se tem a plena consci-
ência de que o desafio de resgatar a me-
mória constitucional das pessoas é uma
empreitada de enorme envergadura, e que
o caminho dessa recuperação da memória
social e política passa, sem dúvida alguma,
por uma educação de feição integradora e
transdisciplinar, comprometida com os va-
lores éticos e sociais da Constituição.
Essa nova educação urge em nossos
dias, uma vez que propõe a superação do
velho paradigma moderno calcado no indi-
vidualismo, um novo paradigma, capaz de
atender a complexidade da sociedade atual.
Para tanto, sustenta-se a indispensabilidade
do encontro das diversas áreas do conheci-
mento humano, sobretudo no que se refere
à cidadania, das áreas das ciências sociais
e sociais aplicadas, tais como o Direito, a
História, a Sociologia, a Antropologia e a
Psicologia. No caso do Brasil, é pungente a
lacuna político-pedagógica ou cultural per-
cebida da fala dos estudantes, representada
pela inconsistência do conhecimento sobre
a importância da história política do país e
de sua redefinição democrática a partir da
Constituição de 1988.
A questão que se coloca é se a socie-
dade atual é saber se a educação está nos
capacitando de fato, desde a nossa forma-
ção média, a realizar em nosso país as pro-
messas não-cumpridas da Modernidade?
Seremos mesmo capazes de demons-
trar que a liberdade não é apenas individu-
alismo e que a igualdade social não é ape-
nas submissão do indivíduo ao grupo? Mas
362
que se trata, em verdade e na prática, de
valores compatíveis de serem vivenciados
simultaneamente?
Seremos capazes de consolidar a ci-
dadania através de uma educação social?
A cidadania assume rapidamente no-
vos contornos na atualidade. Ao olhar do
jurista do século XXI se revelam os pa-
radoxos e as contradições da experiência
político-jurídica moderna, marcada pela
inserção da noção de cidadania, no decor-
rer da trajetória constitucional do Estado-
Nação, na Constituição Federal.
Logo, se a Constituição foi, pela Mo-
dernidade, alçada ao patamar de norma
jurídica suprema dentro do Ordenamento
Jurídico, do ponto de vista formal e mate-
rial, as práticas político-jurídicas modernas
efetivaram muito mais significativamente
valores individualistas.
Assim, é mister reconhecer que a
condição de possuírem uma Constituição
formal, concebida como paradigma her-
menêutico da ação política, significando
acatá-la como domicílio jurídico de valo-
res fundamentais, não foi suficiente para
defender a cidadania ativa.
Se essa compreensão houvesse an-
gariado impedir as Nações ocidentais de
mergulharem freqüentemente, durante os
séculos XIX e XX, em regimes autoritários
e totalitários, que negaram a força norma-
tiva da Constituição, enquanto estatuto de
uma cidadania política mas também social
e econômica, fundada na solidariedade e na
tolerância pela diferença, não seria neces-
sário, para os juristas da pós-modernidade,
dar continuidade ao processo de constru-
ção de uma sociedade justa. Bastaria man-
ter-se o que já fora conquistado em termos
de interpretação constitucional do Direito.
Mas este não é o caso.
Crê-se, finalmente, como ação in-
dispensável e urgente contribuir para o
compartilhamento da memória política e
constitucional brasileira, um caminho que
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Luciana Rodrigues Penna
certamente se inicia pela inserção da Teoria
da Constituição já na formação escolar dos
cidadãos, pois é indiscutível a relação entre
a memória político-constitucional e o com-
prometimento com a prática da cidadania.
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NOTAS
1
Recomenda-se a consulta a ARISTÓTELES.
Ética a Nicômacos.
364 Luciana Rodrigues Penna

2
BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. p. 146 tura de SARLET, Ingo. A Eficácia dos Direitos
3
Ver na Constituição da República Federativa Fundamentais. Também BOBBIO, Norberto. A
do Brasil de 1988, em seu artigo 5º, o inciso Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus.
XXXII colocado face a face com o disposto nos 14
Dados obtidos em projeto de pesquisa e ex-
Princípios Fundamentais, artigo 1º, inciso IV,( tensão universitária desenvolvido durante o ano
valor social da livre iniciativa). Da mesma for- letivo de 2004, no âmbito dos Cursos de Direito
ma, a possível contradição entre o valor social e História do Centro Universitário Franciscano
do trabalho e da livre iniciativa, ambos situa- (UNIFRA) de Santa Maria/RS, e por esta Ins-
dos no mesmo referido dispositivo. Ainda o dis- tituição financiado. A abordagem adotada nesta
posto nos incisos XXII e XXIII do artigo 5º. pesquisa foi a fenomenológica, pois a meto-
4
Como o valor social do trabalho, o direito de dologia de aplicação de questionários escritos
associação, o direito à proteção do consumidor, a serem respondidos pelo próprio investigado,
o direito de greve, o direito à função social da resultou na coleta de dados e opiniões forneci-
propriedade, o direito á dignidade na condição das pelos próprios estudantes. As informações
de pessoa humana, dentre outros. foram obtidas por amostragem, com cerca de
5
Para aprofundar a discussão sobre os regimes 80 alunos entrevistados em cada uma das nove
totalitários recomenda-se a leitura da obra As escolas pesquisadas, perfazendo aproximada-
Origens do Totalitarismo de Hannah Arendt. mente 700 estudantes entrevistados.
6
Ver HESSE, Konrad. A força normativa da 15
Resultados parciais obtidos em novembro de
Constituição.A obra foi escrita em 1959. 2004. Os dados estão registrados no relatório
7
STRECK, Lênio Luis. Jurisdição Constitucio- da pesquisa arquivado na Pró-Reitoria de Ex-
nal e Hermenêutica. tensão do Centro Universitário Franciscano
8
Conforme Arnaldo Nogaro a política ocupa o (UNIFRA).
espaço da transformação da situação vigente pela 16
As expressões são de Boaventura de Sousa
qual passa a sociedade, através da atuação de di- Santos. Ver: A Globalização e as Ciências So-
ferentes atores (classes ou grupos sociais, que ciais. Pp. 49-50.
agem através de partidos políticos, bem como di-
versos segmentos da sociedade civil). A falta de
paradigmas éticos, característica de nosso tem-
po, implica a vivência de uma crise de valores,
não propriamente de uma ausência dos mesmos,
mas de sua indefinição. Ver NOGARO, Arnal-
do. “Crise de Valores” ou ausência da educação
ética.In Revista Filosfofazer. Passo Fundo, RS:
ANO VI, nº 10 – 01/1997, pp. 9 – 11.
9
Ver CF/88, artigo 1º, inciso II.
10
Como José Afonso da Silva.
11
Sugere-se sobre o tema a consulta a DAN-
TAS, Ivo. O Valor da Constituição: Do con-
trole de constitucionalidade como garantia da
supralegalidade constitucional.
12
Para um estudo sobre a trajetória constitucio-
nal brasileira recomenda-se consultar: SILVA,
José Afonso da. Curso de Direito Constitucio-
nal Positivo. São Paulo: Malheiros, 2004. Re-
comenda-se também: NOGUEIRA, Octaciano.
A Constituinte de 1946 – Getúlio, o Sujeito
Oculto. São Paulo: Martins Fontes, 2005.
13
A característica da historicidade dos direitos
fundamentais pode ser aprofundada coma a lei-

Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1 (Artigos)

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Proposta de Teoria Fundamental da Constituição

(com uma inflexão processual)
Proposition of Fundamentals Constitution Theory
(with a procedural inflection)

Willis Santiago Guerra Filho*

Recebido para publicação em novembro de 2005

Resumo: A presente proposta de Teoria Fundamental da Constituição baseia-se na constatação

de que os direitos fundamentais, no atual estágio de desenvolvimento do Estado Democrático de
direito, representam a essência mesmo desta fórmula política, sendo em função deles que se passa
a organizar o Estado e, mesmo as relações sociais, ou seja, superando a tradicional relação entre
cidadão e Estado. Além de se apresentarem como parâmetros para a conduta política e social, os di-
reitos e garantias fundamentais fornecem também critérios para o conhecimento jurídico mais ade-
quado ao desenvolvimento daquela fórmula, o que se traduz em uma relevância prática também,
no encaminhamento pela via processual de soluções para casos concretos. Em circunstâncias em
que a aplicação de concepções tradicionais do Direito a tais casos concretos resulta em afronta aos
princípios maiores da Constituição de um Estado democrático comprometido com a garantia dos
direitos fundamentais em sua mais ampla configuração, verifica-se uma tensão entre princípios e
direitos fundamentais associados à legitimação democrática, com outros que seriam mais vincula-
dos à legalidade inerente a todo Estado de direito, na modernidade. Para a solução de tais conflitos,
com vista à preservação do princípio maior da dignidade humana, incide o princípio da proporcio-
nalidade, expressão da garantia que é de se esperar da cláusula do devido processo legal.
Palavras-chave: Estado Democrático. Direitos fundamentais. Princípio da proporcionalidade.
Abstract: The present proposal of a fundamental theory of Constitution is based upon the observa-
tion that constitutional rights, in the present stage of evolution of the democratic State, corresponds
to the very essence of such a political formula. It is according to them that the State is organized
and also social relationship, which means to overcome the traditional distinction between citizen
and State. Those right are not only parameters do political and social behavior, but also to legal
research more accurate to the development of that formula, which means also to have a practical
relevance, when it comes to the point of legal settlements through judicial proceeding. In such a
circumstance when the application of traditional conceptions of Law to those settlements turns
out to be a contempt to the major constitutional principles of the democratic State, engaged in the
defense of fundamental right in a most wide conception, we may verify a tension between those
principles and rights which are connected with democratic legitimation, at one side, and at the other
side the traditional principle linked to the rule of Law in modern State.  It is to solve such cases
that is needed the balancing principle embedded in the due process clause, in order to preserve the
major principle of human dignity.
Key Words: Democratic State. Constitutional rights. Balancing principle.

* Professor Titular do Centro de Ciências Jurídicas e Políticas da Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UNIRIO
– cedido para a Faculdade de Direito da Universidade de Brasília, UnB). Professor Titular de Filosofia do Centro de Ciências
Humanas da Universidade Estadual do Ceará (UECE- licenciado). Professor de Filosofia do Direito e Teoria Geral do Direito
dos Cursos de Mestrado e Doutorado em Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP), Professor de
Filosofia Política do Curso de Mestrado em Direito do Centro Universitário de Osasco, SP, e de Teoria da Ciência do Direito do
Curso de Mestrado em Direito da Universidade Candido Mendes (RJ).

(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1

366
A proposta aqui avançada, de que se
deve reconhecer a existência de uma nova
matéria jurídica, a “Teoria Fundamental
da Constituição”, advém de uma série de
constatações, dentre as quais merecem
destaque as seguintes:
1º) As situações jurídicas subjetivas
que correspondem à matéria, da Teoria
Fundamental da Constituição, no direito
objetivo, a saber, os direitos fundamen-
tais, apesar de sua natureza constitucional,
transbordam os limites desse campo do
Direito, irradiando seus efeitos e concre-
tizando-se em todas as matérias jurídicas,
sejam do direito público, sejam do direito
privado, donde se poder afirmar que a Te-
oria Fundamental da Constituição trata de
matéria que melhor se caracterizaria como
pertencente àquele campo intermediário
entre o direito público e o direito privado,
que se vem denominando, recentemente,
de direito difuso. O próprio Direito Cons-
titucional, para realizar aquilo que tradi-
cionalmente lhe é mais próprio, que é a
organização jurídica do Estado, precisa
pautar-se pelas determinações dos direitos
fundamentais.
2°) O objeto da Teoria Fundamental
da Constituição se situa, igualmente, para
além da dicotomia entre o Direito Mate-
rial e o Direito Processual, visto que nele
se situam não somente os direitos funda-
mentais em um sentido estrito, como tam-
bém as garantias fundamentais, direitos
fundamentais em sentido amplo, em geral
de natureza processual, tendo por escopo
a imprescindível tutela e efetivação dos
primeiros. É assim que, da perspectiva jus-
fundamental, ações, princípios processuais
e garantias objetivas da jurisdição podem
revelar uma dimensão subjetiva, justifi-
cando-se melhor enquanto projeções de
situações jurídicas subjetivas de direitos
fundamentais.
3°)Uma outra dicotomia, agora de
natureza jusfilosófica, que vem a ser diale-
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Willis Santiago Guerra Filho
ticamente superada pela postulação da Te-
oria Fundamental da Constituição, é aque-
la entre Direito Natural, ou jusnaturalismo,
e Direito Positivo, ou juspositivismo, uma
vez que no Direito fundamental positivam-
se e se tornam direito objetivo pautas va-
lorativas universalizáveis, com as quais se
busca fundamentar, do modo mais racional
e justo possível, o Direito.
4º) Por fim, mas não menos importan-
te – ao contrário -, merece reconhecimento
da Teoria Fundamental da Constituição por
haver uma norma de direito fundamental,
identificada no âmbito de uma teoria dos
direitos fundamentais, com características
que a distinguem de normas jurídicas em
geral, decorrentes basicamente de sua na-
tureza principiológica. O tratamento me-
todologicamente adequado dos problemas
atinentes à aplicação dessas normas de di-
reito fundamental vem resultando em uma
verdadeira revolução no campo da herme-
nêutica e da epistemologia jurídica – e,
logo, no paradigma da ciência do direito.
Passemos ao desenvolvimento de
cada uma desses pontos.
1. Os direitos humanos – e os direitos
fundamentais, no plano do direito posto,
positivo – vêm adquirindo uma configura-
ção cada vez mais consentânea com os ide-
ais projetados pelas revoluções políticas
da modernidade, tão bem representados
pela tríade “liberdade, igualdade e frater-
nidade”. Atualmente, já se pode perceber
com clareza a interdependência destes
valores fundamentais: sem a redução de
desigualdades, não há liberdade possível
para o conjunto dos seres humanos, e sem
fraternidade – ou melhor, “solidariedade”,
para sermos mais, “realistas”, visto que
a fraternidade às vezes não existe sequer
entre verdadeiros irmãos -, sem o reconhe-
cimento de nossa mútua dependência, não
só como indivíduos, mas como nações e
(Artigos)
PROPOSTA DE TEORIA FUNDAMENTAL...
espécies naturais – também dependemos
do ambiente natural -, não atinamos para
o sentido da busca de liberdade e igual-
dade. Daí que, como defendem Morin &
Kern,1 temos de nos assumir como partíci-
pes de uma “comunidade de destino”, que
envolve todo o planeta que habitamos, se
aspiramos não só à correção ética, mas à
própria salvação, individual e coletiva, não
podendo haver uma sem a outra.
Pode-se dizer que o Direito, nessa
conjuntura, há de assentar-se em uma or-
dem constitucional que, em sendo aquela
própria de um Estado Democrático, impõe
deveres de solidariedade aos que com-
põem uma comunidade política, a fim de
minorar os efeitos nefastos da desigual-
dade entre eles em relação à sua liberdade
e ao respeito à dignidade humana. A dig-
nidade humana é ofendida, por exemplo,
quando um sujeito é tratado como objeto
por outro sujeito. A dignidade humana im-
plica em tratar desigualmente os desiguais
(isonomia comutativa) assim como tam-
bém implica na igualdade de todos perante
a lei (isonomia distributiva).
Considerando a ordem constitucio-
nal do tipo antes mencionado como forma-
da, substancialmente, por princípios, tem-
se que o princípio fundamental do Estado
de Direito decorre da dignidade humana,
assim como dele decorre o princípio da
legalidade. Tal princípio consubstancia
uma garantia fundamental, promovendo a
certeza nas relações jurídicas e, com isso,
a paz social. Também o princípio funda-
mental do Estado Democrático decorre da
dignidade humana, sendo de se considerar
um princípio de legitimidade. O respeito à
dignidade humana requer, por fim, o res-
peito do ser humano enquanto indivíduo,
partícipe de diversas coletividades, inclu-
sive aquela maior, enquanto espécie plane-
tária, natural e social.
Para resolver o grande dilema que
aflige os que operam com o Direito no
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
367
âmbito do Estado Democrático contem-
porâneo, representado pela atualidade de
conflitos entre princípios constitucionais,
aos quais se deve igual obediência, por
ser a mesma a posição que ocupam na
hierarquia normativa, é que se preconiza
o recurso a um “princípio dos princípios”,
que representa algo assim como “a prin-
cipialidade dos princípios”, enquanto sua
relatividade mútua. Trata-se do princípio
da proporcionalidade,2 tal como concebido
no campo jurídico na tradição germânica,
como um princípio, também, de “relativi-
dade” (verhältnismäβig), o qual determina
a busca de uma “solução de compromis-
so”, respeitando-se mais, em determinada
situação, um dos princípios em conflito,
e procurando desrespeitar o mínimo ao(s)
outro(s), sem jamais lhe(s) faltar minima-
mente com o respeito, isto é, ferindo-lhes o
“núcleo essencial”, onde se encontra entro-
nizado o valor da dignidade humana, prin-
cípio fundamental e “axial” do contempo-
râneo Estado Democrático. O princípio da
proporcionalidade, embora não esteja ex-
plicitado de forma individualizada em nos-
so ordenamento jurídico, assim como o da
dignidade da pessoa humana (art. 1o., inc.
III, CR), é uma exigência inafastável da
própria fórmula política adotada por nosso
constituinte, a do “Estado Democrático de
Direito”, pois sem a sua utilização não se
concebe como bem realizar o mandamento
básico dessa fórmula, de respeito simultâ-
neo dos interesses individuais, coletivos
e públicos, o que nos remete ao Princípio
Constitucional da Proporcionalidade.
A exata compreensão do significado
do princípio da proporcionalidade requer
uma transformação do próprio modo de se
conceber a tarefa da ciência jurídica, como
diversa da mera interpretação e aplicação
de normas jurídicas com a estrutura de re-
gras.3 As regras trazem a descrição de dada
situação, formada por um fato ou uma
368
espécie (a fattispecie a que se referem os
italianos) deles, enquanto nos princípios
há uma referência direta a valores. Daí se
dizer que as regras se fundamentam nos
princípios, os quais não fundamentariam
diretamente nenhuma ação, dependendo
para isso da intermediação de uma (ou
mais) regra(s) concretizadora(s). Princí-
pios, portanto, têm um grau incomensura-
velmente mais alto de generalidade (refe-
rente à classe de indivíduos à que a norma
se aplica) e abstração (referente à espécie
de fato a que a norma se aplica) do que a
mais geral e abstrata das regras. Por isso,
também, poder-se dizer com maior facili-
dade, diante de um acontecimento, ao qual
uma regra se reporta, se essa regra foi ob-
servada ou se foi infringida, e, nesse caso,
como se poderia ter evitado sua violação.
Já os princípios trazem ínsitas “determina-
ções de otimização” (Optimierungsgebote,
na expressão de ROBERT ALEXY),4 isto
é, um mandamento de que sejam cumpri-
dos na medida das possibilidades, fáticas
e jurídicas, que se oferecem concretamen-
te - o que já nos remete, de imediato, ao
princípio da proporcionalidade, por ele ser
a própria expressão deste mandamento e
contemplar tal idéia de gradação no cum-
primento de um princípio, aí incluindo-se
o próprio princípio da proporcionalidade,
que também não se pode acatar em termos
definitivos, de “tudo ou nada”, como as re-
gras.
E, finalmente, enquanto o conflito
de regras resulta em uma antinomia, a ser
resolvida pela perda de validade de uma
das regras em conflito, ainda que em um
determinado caso concreto, deixando-se
de cumpri-la para cumprir a outra, que
se entende ser a correta, as colisões entre
princípios resultam apenas em que se pri-
vilegie o acatamento de um, sem que isso
implique no desrespeito completo do ou-
tro. Já na hipótese de choque entre regra e
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Willis Santiago Guerra Filho
princípio, é evidente que o princípio deva
prevalecer, embora aí, na verdade, ele pre-
valece, em determinada situação concreta,
sobre o princípio em que a regra se baseia
- a rigor, portanto, não há colisão direta en-
tre regra(s) e princípio(s).
O traço distintivo entre regras e prin-
cípios, por último referido, aponta para
uma característica desses, já mencionada,
que é de se destacar: sua relatividade. Não
há princípio do qual se possa pretender seja
acatado de forma absoluta, em toda e qual-
quer hipótese, pois uma tal obediência uni-
lateral e irrestrita a uma determinada pauta
valorativa - digamos, individual - termina
por infringir uma outra - por exemplo, co-
letiva. Daí se dizer que há uma necessidade
lógica e, até, axiológica, de se postular um
“princípio de relatividade” (Verhältnismäβ
igkeitsprinzip), que é o princípio da pro-
porcionalidade, para que se possa respei-
tar normas, como os princípios, tendentes
a colidir, quando se opera concretamente
com o Direito.5
A marca distintiva do pensamento
jurídico contemporâneo, que se faz notar
em autores como JOSEF ESSER e RO-
NALD DWORKIN, antes do já referido
ROBERT ALEXY, repousa precisamente
na ênfase dada ao emprego de princípios
jurídicos, positivados no ordenamento
jurídico, quer explicitamente - em geral,
na constituição -, quer através de normas
onde se manifestam de forma implícita,
quando do tratamento dos problemas ju-
rídicos. Com isso, dá-se por superado um
resquício de legalismo que permaneceu
no positivismo normativista de KELSEN,
HART e outros, para quem as normas do
direito positivo se reduziriam ao que hoje
se chama “regras” (rules, Regeln) na teo-
ria jurídica anglo-saxônica e germânica,
isto é, normas que permitem realizar uma
subsunção dos fatos por elas regulados
(operative facts, Sachverhalte), imputan-
(Artigos)
PROPOSTA DE TEORIA FUNDAMENTAL...
do-lhes ou cometendo-lhes a sanção cabí-
vel. Princípios, por sua vez, se encontram
em um nível superior de abstração, sendo
igualmente hierarquicamente superiores,
dentro da compreensão do ordenamento
jurídico como uma “pirâmide normativa”
(Stufenbau), e se eles não permitem uma
subsunção direta de fatos, isso se dá indire-
tamente, colocando regras sob o seu “raio
de abrangência”. Ao contrário dessas, tam-
bém, se verifica que os princípios podem
se contradizer, sem que isso faça qualquer
um deles perder a sua validade jurídica e
ser derrogado. É exatamente numa situa-
ção em que há conflito entre princípios, ou
entre eles e regras, que o princípio da pro-
porcionalidade (em sentido estrito ou pró-
prio) mostra sua grande significação, pois
pode ser usado como critério para solucio-
nar da melhor forma o conflito, otimizando
a medida em que se acata um e desatende
o outro. Esse papel lhe cai muito bem pela
circunstância peculiaríssima de se tratar
de um princípio extremamente formal e, a
diferença dos demais, não haver um outro
que seja o seu oposto em vigor, em um or-
denamento jurídico digno desse nome, ou
seja, democraticamente legitimado.6
Para bem atinar no alcance do princí-
pio da proporcionalidade faz-se necessário
referir o seu conteúdo - e ele, à diferença
dos princípios que se situam em seu mes-
mo nível, de mais alta abstração, não é tão-
somente formal, revelando-se plenamente
apenas quando se há de decidir sobre a
constitucionalidade de alguma situação ju-
rídica ou ato normativo, no âmbito próprio
do processo constitucional. Esse seu as-
pecto concretizador, inclusive, já fez com
que se referisse a ele como uma proposição
jurídica, à qual, como ocorre com normas
que são regras, se pode subsumir fatos
jurídicos diretamente. Não se confunda,
porém, a proposição jurídica com a nor-
ma de que ela é a representação, como já
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
369
KELSEN, na segunda (e definitiva) edição
de sua Teoria Pura do Direito, registrara,
reservando para a proposição um lugar no
campo das idéias, da ciência, e para a nor-
ma um lugar no campo da ação, da políti-
ca, enquanto sentido de um ato de vontade
conformadora de outra(s), por associada a
uma sanção.
O princípio da proporcionalidade,
entendido como um mandamento de oti-
mização do respeito máximo a todo direito
fundamental, em situação de conflito com
outro(s), na medida do jurídico e fatica-
mente possível, tem um conteúdo que, na
doutrina e jurisprudência alemãs,7 é repar-
tido em três “princípios ou proposições
parciais” (Teilgrundsätze): “princípio da
proporcionalidade em sentido estrito” ou
“máxima do sopesamento” (Abwägungs-
gebot), “princípio da adequação” e “prin-
cípio da exigibilidade” ou “máxima do
meio mais suave” (Gebot des mildesten
Mittels).
O “princípio da proporcionalidade
em sentido estrito” determina que se esta-
beleça uma correspondência entre o fim a
ser alcançado por uma disposição norma-
tiva e o meio empregado, que seja juridi-
camente a melhor possível. Isso significa,
acima de tudo, que não se fira o “conteúdo
essencial” (Wesensgehalt) de direito fun-
damental, com o desrespeito intolerável da
dignidade humana, bem como que, mesmo
em havendo desvantagens para, digamos,
o interesse de pessoas, individual ou cole-
tivamente consideradas, acarretadas pela
disposição normativa em apreço, as van-
tagens que traz para interesses de outra or-
dem superam aquelas desvantagens.
Os demais “subprincípios”, como
se pode denominar as proposições nor-
mativas derivadas do princípio da pro-
porcionalidade (em sentido amplo), são
ditos da adequação e da exigibilidade ou
indispensabilidade (Erforderlichkeit). O
370
primeiro determina que, dentro do fatica-
mente possível, se preste o meio escolhido
para atingir o fim estabelecido, mostran-
do-se, assim, “adequado”. Além disso,
pelo segundo, esse meio deve se mostrar
“exigível”, o que significa não haver outro,
igualmente eficaz, e menos danoso a direi-
tos fundamentais.
Dessa circunstância, de ter seu con-
teúdo formado por subprincípios, passível
de subsumirem fato e questões jurídicas,
não se pode, contudo, vir a considerar o
princípio da proporcionalidade mera regra,
ao invés de verdadeiro princípio, como re-
centemente se afirmou entre nós,8 pois não
poderia ser uma regra o princípio que é a
própria expressão da peculiaridade maior
deste último tipo de norma em relação à
primeira, o tipo mais comum de normas ju-
rídicas, peculiaridade esta que RONALD
DWORKIN refere como a “dimensão
de peso” (dimension of weight) dos prin-
cípios,9 e ALEXY como a ponderação
(Abwägung) – justamente o que se contra-
põe à subsunção nas regras.10 E também,
pragmaticamente, caso a norma que con-
sagra o princípio da proporcionalidade não
fosse verdadeiramente um princípio, mas
sim uma regra, não poderíamos considerá-
la inerente ao regime e princípios adotados
na Constituição brasileira de 1988, dedu-
zindo-a do sistema constitucional vigente
aqui, como em várias outras nações, da
idéia de Estado democrático de Direito,
posto que não há regra jurídica que seja
implícita, mas tão-somente os direitos (e
garantias) fundamentais, consagrados em
princípios igualmente fundamentais – ou,
mesmo, “fundantes” –, a exemplo deste
princípio de proporcionalidade, objeto da
presente exposição.
Quanto a saber donde se deriva o prin-
cípio da proporcionalidade, se do princípio
estruturante do Estado de Direito, ou da-
quele da dignidade da pessoa humana, que
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Willis Santiago Guerra Filho
se vincula ao outro princípio estruturante
de nossa ordem constitucional – e, logo, de
toda a ordem jurídica - , que é o Princípio
Democrático, adotamos o posicionamento
que vincula o princípio da proporcionali-
dade à Cláusula do Devido Processo Le-
gal (Constituição da República Federativa
do Brasil, art. 5º., inc. LIV), com o que se
evita este falso dilema, pois para se ter um
Estado de Direito com respeito à dignidade
humana, isto é, que seja também democrá-
tico, pressupõe-se uma compatibilização
de legalidade (Estado de Direito) com le-
gitimidade (Democracia), obtida, em úl-
tima instância, pela aplicação, no âmbito
de processos judiciais, administrativos e
outros, precisamente, do princípio da pro-
porcionalidade. É certo que a idéia subja-
cente à “proporcionalidade”, Verhältniss-
mäßigkeit, noção dotada atualmente de um
sentido técnico no direito público e teoria
do direito germânicos, ou seja, a de uma
limitação do poder estatal em benefício da
garantia de integridade física e moral dos
que lhe estão sub-rogados, confunde-se em
sua origem, como é fácil perceber com o
nascimento do moderno Estado de direito,
respaldado em uma constituição, em um
documento formalizador do propósito de
se manter o equilíbrio entre os diversos
poderes que formam o Estado e o respeito
mútuo entre este e aquele indivíduos a ele
submetidos, a quem são reconhecidos cer-
tos direitos fundamentais inalienáveis.11
A questão que assim se coloca, de
como melhor fundamentar a inscrição de
um princípio de proporcionalidade no pla-
no constitucional, se, deduzindo-o da op-
ção por um Estado de Direito ou então, dos
próprios direitos fundamentais, inerentes a
este Estado, enquanto Estado Democrático
de Direito, assume relevância mais dou-
trinária, já que na prática, como evidencia
reiterada jurisprudência do Tribunal Cons-
titucional, na Alemanha, não resta dúvida
(Artigos)
PROPOSTA DE TEORIA FUNDAMENTAL...
quanto à sua inserção na “base” do orde-
namento jurídico, como se pode referir
de maneira figurada à constituição. Além
disso, nosso princípio aparece relacionado
àquele que se pode considerar o problema
maior a ser resolvido com a adoção de um
regime constitucional pelo Estado, nomea-
damente, o do relacionamento entre ele, a
comunidade a ele submetida e os indivídu-
os que a compõem, a ser regulado de for-
ma eqüitativamente vantajosa para todas
as partes. Para que o Estado, em sua ativi-
dade, atenda aos interesses da maioria, res-
peitando os direitos individuais fundamen-
tais, se faz necessário não só a existência
de normas para pautar essa atividade e que,
em certos casos, nem mesmo a vontade de
uma maioria pode derrogar (Estado de Di-
reito), como também há de se reconhecer
e lançar mão de um princípio regulativo
para se ponderar até que ponto se vai dar
preferência ao todo ou às partes (Princípio
da Proporcionalidade), o que também não
pode ir além de um certo limite, para não
retirar o mínimo necessário a uma existên-
cia humana digna de ser chamada assim.12
Essas considerações permitem con-
cluir claramente pela existência de um
conteúdo intangível dos direitos funda-
mentais, que não pode ceder sob forma
alguma. Esse núcleo vem a ser o denomi-
nado mínimo existencial, ou seja, aquele
conjunto de situações que caracterizam o
ponto limite a partir do qual não se pode
avançar sem ofender a dignidade do ho-
mem, sem reduzi-lo a meio.
A dignidade da pessoa humana, por
conseguinte, presta-se ao mesmo tempo
para limitar direitos fundamentais – na
medida em que é buscando sua maior efe-
tivação que, no caso concreto, um princí-
pio que os veicule pode ter sua aplicação
restringida em favor de outro – como para
coibir restrições excessivas,13 por meio da
configuração do mínimo existencial.
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
371
2. À mudança de função das cons-
tituições e do próprio Estado, que afinal
de contas é por elas instaurado, na época
contemporânea, resultante da forma como
historicamente se desenvolveram as so-
ciedades em que aparecem, correspondem
também, como não podia deixar de ser,
modificações radicais no plano jurídico.
As normas jurídicas que passam a ser ne-
cessárias não possuem mais o mesmo ca-
ráter condicional de antes, com um sentido
retrospectivo, quando destinavam-se basi-
camente a estabelecer uma certa conduta,
de acordo com um padrão, em geral fixado
antes essas normas e não, a partir delas,
propriamente. A isso era acrescentado o
sancionamento, em princípio negativo —
i.e., uma conseqüência desagradável — a
ser inflingido pelo Estado, na hipótese de
haver um descumprimento da prescrição
normativa. A regulação que no presente é
requisitada ao Direito assume um caráter
finalístico, e um sentido prospectivo, pois,
para enfrentar a imprevisibilidade das si-
tuações a serem reguladas ao que não se
presta o esquema simples de subsunção de
fatos a uma previsão legal abstrata ante-
rior, precisa-se de normas que determinem
objetivos a serem alcançados futuramente,
sob as circunstâncias que então se apresen-
tem.
Em vista disto, tem-se salientado
bastante ultimamente a distinção entre
normas jurídicas que são formuladas como
regras e aquelas que assumem a forma de
um princípio. As primeiras possuem a es-
trutura lógica que tradicionalmente se atri-
bui às normas do Direito, com a descrição
(ou “tipificação”) de um fato, ao que se
acrescenta a sua qualificação prescritiva,
amparada em uma sanção (ou na ausência
dela, no caso da qualificação como “fato
permitido”). Já os princípios fundamen-
tais, igualmente dotados de validade posi-
tiva e de um modo geral estabelecidos na
372
constituição, não se reportam a um fato es-
pecífico, que se possa precisar com facili-
dade a ocorrência, extraindo a conseqüên-
cia prevista normativamente. Eles devem
ser entendidos como indicadores de uma
opção pelo favorecimento de determinado
valor, a ser levada em conta na apreciação
jurídica de uma infinidade de fatos e si-
tuações possíveis, juntamente com outras
tantas opções dessas, outros princípios
igualmente adotados, que em determinado
caso concreto podem se conflitar uns com
os outros, quando já não são mesmo, in
abstracto, antinômicos entre si.
Os princípios jurídicos fundamen-
tais, dotados também de dimensão ética e
política, apontam a direção que se deve se-
guir para tratar de qualquer ocorrência de
acordo com o Direito em vigor, caso ele
não contenha uma regra que a refira ou que
a discipline suficientemente. A aplicação
desses princípios, contudo, envolve um es-
forço muito maior do que a aplicação de
regras, onde uma vez verificada a identi-
dade do fato ocorrido com aquele previs-
to por alguma delas, não resta mais o que
fazer, para se saber o tratamento que lhe
é dispensado pelo direito. Já para aplicar
as regras, é preciso haver um procedimen-
to, para que se comprove a ocorrência dos
fatos sob os quais elas haverão de incidir.
A necessidade de se ter um procedimento
tornar-se ainda mais aguda quando se trata
da aplicação de princípios, pois aí a discus-
são gira menos em torno de fatos do que
de valores, o que requer um cuidado muito
maior para se chegar a uma decisão funda-
mentada objetivamente.
Em sendo assim, é de se esperar que,
na medida em que aumenta a freqüência
com que se recorre a princípios para so-
lução de problemas jurídicos, cresce tam-
bém a importância daquele ramo do direito
ocupado em disciplinar os procedimentos,
sem os quais não se chega a um resultado
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Willis Santiago Guerra Filho
aceitável, ao utilizar um meio tão pouco
preciso e vago de ordenação da conduta,
como são os princípios. Isso significa tam-
bém que a determinação do que é confor-
me ao Direito passa a depender cada vez
mais da situação concreta em que aparece
esse problema, o que beneficia formas de
pensamento pragmáticas, voltadas para
orientar a ação daqueles envolvidos na to-
mada de uma decisão. Procedimentos são
séries de atos ordenados com a finalidade
de propiciar a solução de questões cuja
dificuldade e/ou importância requer uma
extensão do lapso temporal, para que se
considerem aspectos e implicações possí-
veis. Dentre os procedimentos regulados
pelo Direito, podem-se destacar aqueles
que envolvem a participação e a influência
de vários sujeitos na formação do ato final
decisório, reservando-lhes a denominação
técnica de “processo”.
3. De uma perspectiva estrutural,
partindo daquela distinção, já corriqueira,
entre normas jurídicas que são regras da-
quelas que são princípios, distinção essa
elaborada em sede de teoria do direito a
partir de trabalhos de autores contemporâ-
neos como KARL LARENZ, JOSEF ES-
SER, RONALD DWORKIN e ROBERT
ALEXY, pode-se, então, afirmar, que
normas substancialmente constitucionais
têm a estrutura de princípios, com a qual
se consagra, explícita ou implicitamente,
valores, no plano positivo do direito, con-
ferindo-lhes, assim, natureza deôntica di-
ferenciada daquela que possuem enquanto
determinações absolutas, como o são, em
uma ordem ética, religiosa ou ideológica
qualquer, os valores. Assim, no modelo
mais sofisticado de figuração da ordem
jurídica, proposto por ALEXY em sua
“Teoria dos Direitos Fundamentais”, dis-
tingui-se três níveis, a saber, o dos princí-
pios, o das regras e o dos procedimentos.
(Artigos)
PROPOSTA DE TEORIA FUNDAMENTAL...
É neste último nível em que os interesses e
bens da vida, traduzidos em valores, vêm
a ser consagrados positivamente enquanto
princípios, e qualificadores, ainda que em
graus diversos de generalidade e abstra-
ção, dos fatos previstos normativamente
pelas regras, resultam vertidos em novas
normas, aptas a incidirem em determina-
das situações concretas, conformando-as
juridicamente.
Assim sendo, considerando serem os
direitos fundamentais o conteúdo essencial
de uma Constituição como, a exemplo da
que temos atualmente, as que se apresen-
tam para fundar um Estado Democrático
de Direito, conteúdo este ao qual se agre-
ga a condizente organização institucional
do Estado e da sociedade civil, para que
se tenha, tudo somado, a Constituição em
sentido substancial, então tem-se que as
garantias constitucionais integrariam a
Constituição em sentido processual. São
essas garantias tanto aquelas ditas garan-
tias fundamentais, por garantirem direitos
igualmente fundamentais, seja do ponto
de vista formal, seja daquele substancial,
como também as chamadas garantias
institucionais, aquelas denominadas na
doutrina alemã, em uma terminologia que
remonta a CARL SCHMITT, Einrichtun-
gsgarantien, as de ordem pública (insti-
tutionelle Garantien), e as garantias de
instituições (Institutsgarantien), da ordem
privada, a exemplo da família, do ensino,
da imprensa etc.
Nossa compreensão do quanto o Es-
tado Democrático de Direito depende de
procedimentos, não só legislativos e eleito-
rais, mas especialmente aqueles judiciais,
para que se dê sua realização, aumenta na
medida em que precisemos melhor o con-
teúdo dessa fórmula política.
Historicamente, poder-se-ia localizar
o seu surgimento nas sociedades européias
recém-saídas da catástrofe da II Guerra
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
373
Mundial, que representou a falência tanto
do modelo liberal de Estado de Direito,
como também das fórmulas políticas auto-
ritárias que se apresentaram como alterna-
tiva. Se em um primeiro momento obser-
vou-se um prestígio de um modelo social
e, mesmo, socialista de Estado, a fórmula
do Estado Democrático se firma a partir de
uma revalorização dos clássicos direitos
individuais de liberdade, que se entende
não poderem jamais ser demasiadamente
sacrificados, em nome da realização de
direitos sociais. O Estado Democrático
de Direito, então, representa uma forma
de superação dialética da antítese entre os
modelos liberal e social ou socialista de Es-
tado. Nessa perspectiva, tem-se a influente
obra de ELÍAZ DÍAZ, “Estado de Dere-
cho y sociedad democrática”, bem como
a monografia, bem anterior, já clássica na
literatura política e constitucional em nos-
so País, de Mestre PAULO BONAVIDES,
“Do Estado Liberal ao Estado Social”.
Em sendo assim, tem-se o compro-
misso básico do Estado Democrático de
Direito na harmonização de interesses que
se situam em três esferas fundamentais: a
esfera pública, ocupada pelo Estado, a es-
fera privada, em que se situa o indivíduo, e
um segmento intermediário, a esfera cole-
tiva, em que se tem os interesses de indiví-
duos enquanto membros de determinados
grupos, formados para a consecução de
objetivos econômicos, políticos, culturais
ou outros.
Há quem veja na projeção atual des-
ses grupos, no campo político e social,
como um dos traços característicos da
pós-modernidade, quando então as ações
mais significativas se deveriam a esses
novos sujeitos coletivos, e não a sujeitos
individuais ou àqueles integrados na orga-
nização política estatal. Indubitavelmente,
o problema básico a ser solucionado por
qualquer constituição política contempo-
374
rânea não pode mais ser captado em toda
sua extensão por aquela formulação clás-
sica, onde se tinha um problema de deli-
mitação do poder estatal frente ao cidadão
individualmente considerado. Hoje entida-
des coletivas demandam igualmente um
disciplinamento de sua atividade política
e econômica, de modo a que possam sa-
tisfazer o interesse coletivo que as anima,
compatibilizando-o com interesses de na-
tureza individual e pública, com base em
um “princípio de proporcionalidade”, que
se procurou indicar aqui propriedades teó-
ricas - e práticas – capazes de torná-lo uma
espécie de ponto de Arquimedes para ala-
vancar o Estado Democrático de Direito.
Nos estudos que realizamos anteriormen-
te, evidenciou-se, por exemplo, que aquele
princípio pode ser considerado algo assim
como o “princípio dos princípios”, de hus-
serliana memória, uma vez que é a ele,
em última instância, que se recorre para
resolver, em “casos difíceis” (hard cases),
o conflito entre diversos valores e interes-
ses, expressos em outros princípios fun-
damentais da ordem jurídica. Isso porque
o princípio da proporcionalidade é capaz
de dar um “salto hierárquico” (hierarchical
loop), ao ser extraído do ponto mais alto
da “pirâmide” normativa para ir até a sua
“base”, onde se verificam os conflitos con-
cretos, validando as normas individuais
ali produzidas, na forma de decisões ad-
ministrativas, judiciais etc. Essa forma de
validação é tópica, permitindo atribuir um
significado diferente a um mesmo conjun-
to de normas, a depender da situação a que
são aplicadas. É esse o tipo de validação
requerida nas sociedades hipercomplexas
da pós-modernidade – ou, se preferirmos,
para evitar o desgaste desse significante, o
“pós-moderno”, podemos falar em “socie-
dades hipermodernas”, ou em uma só so-
ciedade hipermoderna, a sociedade mun-
dial, a sociedade da comunicação em rede.
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Willis Santiago Guerra Filho
Nela se misturam criação (legislação) e
aplicação (jurisdição e administração) do
Direito, tornando a linearidade do esquema
de validação kelseneano pela referência à
estrutura hierarquicamente escalonada do
ordenamento jurídico em circularidade,
com o embricamento de diversas hierar-
quias normativas, as “tangled hierarchies”
da teoria sistêmica. Concretamente, isso
significa que assim como uma norma ao
ser aplicada mostra-se válida pela remis-
são a princípios superiores, esculpidos na
Constituição, esses princípios validam-se
por serem referidos na aplicação daquelas
normas. É o princípio da proporcionalida-
de, portanto, que permite realizar o que os
norte-americanos chamam “balancing” de
interesses e bens. A mesma idéia de so-
pesamento, ponderação, é expressa pela
“Abwägung” dos alemães. E isso porque,
para solucionar as colisões entre interes-
ses diversos de certas coletividades entre
si e com interesses individuais ou estatais,
tão variadas e imprevisíveis em sua ocor-
rência, não há como se amparar em uma
regulamentação prévia exaustiva, donde
a dependência incontornável de procedi-
mentos para fazer incidir o princípio da
proporcionalidade, regulando o conflito de
princípios, para atingir, assim, as soluções
esperadas.
Compreende-se, então, como o cen-
tro de decisões politicamente relevantes,
no Estado Democrático contemporâneo,
sofre um sensível deslocamento do Le-
gislativo e Executivo em direção ao Judi-
ciário. O processo judicial que se instaura
mediante a propositura de determinadas
ações, especialmente aquelas de natureza
coletiva e/ou de dimensão constitucional -
ação popular, ação civil pública, mandado
de injunção etc. - torna-se um instrumen-
to privilegiado de participação política e
exercício permanente da cidadania, com
vista à necessária transformação social
(Artigos)
PROPOSTA DE TEORIA FUNDAMENTAL...
emancipatória. A Teoria Fundamental da
Constituição aqui proposta levanta a pre-
tensão de servir como instrumento cog-
nitivo para essa transformação, enquanto
Teoria jurídica emanada do Direito Cons-
titucional do Estado Democrático que, en-
quanto fundamental, é de todo o Direito,
desde que adequado a esta fórmula política
de vigência insuperável: donde ser “funda-
mental”, ao invés de “geral”, pois se, por
um lado, uma teoria ou é geral ou não é
teoria propriamente, de outro lado, não é
possível uma teoria do Direito “em geral”,
de todo e qualquer um.
4. A constituição é vista por PETER
HÄBERLE, em estudo já clássico, como
processo, aberto para a participação plura-
lística dos representantes das mais diver-
sas interpretações. A concepção da ordem
constitucional como um processo, no qual
se inserem os defensores de interpretações
diversas no momento de concretizá-la, e
não como ordem já estabelecida, vem se
mostrando como uma nova orientação em
filosofia do direito, mais consentânea com
o modo atual de se conceber o próprio
conhecimento, de bases científicas. É que
estas bases foram abaladas e substituídas
pelas revoluções que superaram na mate-
mática e na física o modo tradicional de
figuração do espaço, remontando à geo-
metria euclidiana, refinada pela analítica
cartesiana e corroborada pelos resultados
obtidos de sua aplicação no estudo da na-
tureza, desde COPÉRNICO até culminar
em NEWTON, passando por GALILEU,
o que suscitou a conhecida formulação de
THOMAS KUHN, sobre a substituição de
paradigmas científicos.
Aqui, vem referida uma noção de im-
portância capital na epistemologia contem-
porânea: aquela de “paradigma”, cunhada
por THOMAS S. KUHN, em sua obra “A
Estrutura das Revoluções Científicas”, de
1962. O paradigma de uma ciência pode ser
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
375
definido, primeiramente, como o conjunto
de valores expressos em regras, tácita ou
explicitamente acordadas entre os membros
da comunidade científica, para serem segui-
das por aqueles que esperam ver os resulta-
dos de suas pesquisas - e eles próprios - le-
vados em conta por essa comunidade, como
contribuição ao desenvolvimento científico.
Além disso, integra o paradigma uma deter-
minada concepção geral sobre a natureza
dos fenômenos estudados por dada ciência,
bem como sobre os métodos e conceitos
mais adequados para estudá-los - em suma:
uma teoria científica aplicada com sucesso,
paradigmaticamente. Por essa caracteriza-
ção, percebe-se a conotação normativa que
tem a noção de paradigma, donde se explica
o fato, apontado por Kuhn, de que os pa-
radigmas, tal como outras ordens normati-
vas, entrem em crise, rompam-se por meio
de “revoluções”, quando não se consegue,
a partir deles, explicar certas anomalias, o
que ocasiona sua substituição por algum
outro. O exemplo típico é o da substitui-
ção, na física, no paradigma mecanicista
de COPÉRNICO, GALILEU, GIORDA-
NO BRUNO, NEWTON etc., por aquele
relativista de ALBERT EINSTEIN, MAX
PLANCK, NIELS BOHR, WERNER HEI-
SENBERG etc.
Daí ter EDMUND HUSSERL, de sua
perspectiva fenomenológica, alertado para
o caráter restritivo do conhecimento obtido
pelo formalismo científico, apesar de sua
indubitável eficácia, consubstanciando-se
em ameaça ao “mundo comum da vida
(Lebenswelt), assim como BACHELARD,
ao mesmo tempo em que, refletindo sobre
a nova cientificidade oriunda dos avanços
da física relativística e quântica, apontava
o seu caráter aproximativo, em um proces-
so inesgotável de acercamento das desco-
bertas, alertando, também, para a neces-
sidade de se complementar os rigores do
método científico com a liberdade criativa
376
da imaginação poética. É essa nova ciên-
cia, processual e, por isso também, aberta,
que se nos afigura homóloga à concepção
aqui esposada, sobre a importância de se
reconhecer um sentido também proces-
sual à constituição, para que assim ela se
preste, cada vez mais, a ser o fundamento
adequado, por dinâmico ao invés de está-
tico, para uma ordem jurídica que se faz
e refaz a cada dia, com a possibilidade de
ir-se aperfeiçoando enquanto instrumento
de inclusão dos que a ela se sujeitam, per-
manecendo sujeitos dotados da dignidade
de seres autoconscientes.
É de todo conveniente o emprego de
novas categorias em estudos que levam em
conta a complexidade da realidade estuda-
da, considerando que a mesma não existe
para nós independentemente de nossa ob-
servação dela. Só assim poderemos, igual-
mente, enfrentar melhor as questões éticas
e jurídicas com que nos defrontamos em
um mundo que a ciência vem, ao mesmo
tempo, revelando e tornando mais com-
plexo. Isso quer dizer, em termos sucintos,
que se postula dever ser este um instru-
mento de promoção do aperfeiçoamento
democrático do poder e do saber. Há, por-
tanto, desta perspectiva aqui defendida,
uma epistemologia que favorece a adoção
de valores mais condizentes com o plura-
lismo democrático, fórmula política mais
respeitosa à dignidade dos seres humanos,
tendo tal epistemologia sua adoção favore-
cida, no campo jurídico, por uma concep-
ção teórico-fundamental da Constituição
– e, logo, também do Direito que nela se
baseia -, assim como o desenvolvimento
deste Direito é fomentado por semelhante
teoria de ciência jurídica.
NOTAS
1
Terra-Pátria. 3ª ed., trad.: PAULO NEVES,
Porto Alegre, Sulina, 2000, p. 186, passim.
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Willis Santiago Guerra Filho
2
O tema do princípio da proporcionalidade
vem sendo objeto de elaborações sucessivas,
que são também em parte coincidentes, em
WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO, En-
saios de Teoria Constitucional, Fortaleza: Im-
prensa Universitária da UFC, 1989, pp. 47 ss.;
id., Teoria Processual da Constituição, 2a. ed.,
São Paulo: IBDC/Celso Bastos Ed., 2002, pp.
75 ss., 185 ss., passim; id., Processo Consti-
tucional e Direitos Fundamentais, 3a. ed., São
Paulo: IBDC/Celso Bastos Ed., 2003, pp. 63
ss., e em diversos artigos, publicados no Brasil
e no exterior. De último, WILLIS SANTIAGO
GUERRA FILHO, “O princípio da proporcio-
nalidade em Direito constitucional e em Direito
privado no Brasil”, in: Aspectos Controvertidos
do novo Código Civil. Escritos em homenagem
ao Min. JOSÉ CARLOS MOREIRA ALVES,
ARRUDA ALVIM, JOAQUIM PORTES DE
CERQUEIRA CÉSAR e ROBERTO ROSAS
(orgs.), São Paulo: RT, 2003, pp. 583/596; “So-
bre o princípio da proporcionalidade”, in: Dos
Princípios Constitucionais. Considerações em
torno das normas principiológicas da Consti-
tuição, GEORGE SALOMÃO LEITE (org.),
São Paulo: Malheiros, 2003, pp. 237/253.
3
Nesse sentido, MANFRED STELZER, Das
Wesensgehaltsargument und der Grundsatz der
Verhältnismäβigkeit, Wien/New York: Sprin-
ger, 1991, p. 22.
4
Theorie der Grundrechte, Baden-Baden: No-
mos, 1985, pp. 75 e s.
5
Cf. ALEXY, ob. cit., p. 100, 143 e s., passim;
WILLIS S. GUERRA FILHO, Ensaios de Te-
oria Constitucional, Fortaleza: Imprensa Uni-
versitária da UFC, 1989, pp. 47, 69 e s., passim;
id., Teoria Processual da Constituição, 2a. ed.,
São Paulo: IBDC/Celso Bastos Ed., 2002, pp.
75 ss., 185 ss. e id., Processo Constitucional
e Direitos Fundamentais, 3a. ed., São Paulo:
IBDC/Celso Bastos Ed., 2003, pp. 63 ss.
6
Sobre a função legitimadora do princípio da
proporcionalidade cf. RICARDO LOBO TOR-
RES, “A Legitimação dos Direitos Humanos e
os Princípios da Ponderação e da Razoabilida-
de”, in: Id. (Org.), A Legitimação dos Direitos
Humanos, Rio de Janeiro: Renovar, 2002, pp.
397 ss., esp. pp. 432 ss.
7
Cf. BVerfGE 23, 133 (= Entscheidungen des
Bundesverfassungsgerichts, vol. 23, p. 133).
(Artigos)
PROPOSTA DE TEORIA FUNDAMENTAL...
Em decisão anterior, o Verhältnissmäßigkeits-
prinzip já fora apresentado como resultante “no
fundo, da essência dos próprios direitos funda-
mentais”, acrescentando, de forma assimilável
à referida formulação clássica de SVAREZ, que
se teria aí uma “expressão do anseio geral de li-
berdade dos cidadãos frente ao Estado, em face
do poder público, que só pode vir a ser limitada
se isso for exigido para proteção de interesses
públicos. BVerfGE 19, 348/349.Uma reconstru-
ção detalhada do caminho percorrido na doutri-
na pelo princípio ora estudado encontra-se na
monografia de LOTHAR HIRSCHBERG, Der
Grundsatz der Verhaltnismäβigkeit, Göttingen:
Tese, 1981.
8
Cf. VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA, “O Pro-
porcional e o Razoável”, in: Revista dos Tri-
bunais, vol. 798, 2002, p. 26. Irretorquível, por
outro lado, neste trabalho, é a distinção entre os
princípios da proporcionalidade e razoabilida-
de, a qual constitui seu objeto central.
9
Cf. Taking Rights Seriously, Cambridge (Mass.):
Harvard University Press, 1978, p. 26 ss.
10
O fato de ALEXY, na famosa “página 100”
da edição original da Theorie der Grundrechte,
com apoio o professor de Direito Constitucional
na Universidade de Heidelberg, HAVERKATE,
referir à possibilidade dos “subprincípios da
proporcionalidade” permitirem, tal como regras
jurídicas, a subsunção, não implica, ipso facto,
como pretende VIRGÍLIO AFONSO DA SIL-
VA, loc. ult. cit., ser o princípio da proporciona-
lidade uma regra, pois o conteúdo de uma regra
é a descrição (e previsão) de um fato, acompa-
nhada da prescrição de sua conseqüência jurídi-
ca, e não outra regra. Também, pelo princípio
lógico da “navalha de OCKHAM”, pelo qual
não se deve multiplicar desnecessariamente os
termos, sem que haja entes diversos a serem
nomeados por eles, também não pensamos que
deixe de haver sinonímia entre o princípio da
proporcionalidade em sentido estrito e a proibi-
ção de excesso “de ação”, por implicar o prin-
cípio também em uma “proibição de (excesso)
de omissão” (Untermaβverbot). Em apoio de
nossos posicionamentos veio, recentemente,
FRANCISCO FERNANDES DE ARAÚJO,
em Princípio da Proporcionalidade: signifi-
cado e aplicação prática, Campinas: Copola,
2002.
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
377
11
Daí se referir ao princípio PAULO BONAVI-
DES como “antiqüíssimo”. Cf. Curso de Direi-
to Constitucional, 5ª. Ed., São Paulo: Malhei-
ros, 1994, p. 362.
12
Na constituição alemã, tendo em vista esse
fato, consagra o art. 19, 2a parte, o princípio
segundo o qual os direitos fundamentais ja-
mais devem ser ofendidos em sua essência
(Wesensgehaltsgarantie). Exatamente dessa
norma é que autores como LERCHE e DÜRIG
deduzem, a contrario sensu, a consagração do
princípio da proporcionalidade pelo direito
constitucional, pois ela implica na aceitação de
ofensa a direito fundamental “até um certo pon-
to”, donde a necessidade de um princípio para
estabelecer o limite que não se deve ultrapassar.
Cf. BVerfGE 34, 238; DÜRIG, em “Der Grun-
dsatz von der Menschenwürde. Entwurf eines
praktikablen Wertsystems der Grundrechte aus
Art. 1, Abs. I, in Verbindung mit Art. 19. Abs. II,
des Grundgesetzes, in: Archiv für öffentliches
Recht, n. 81, 1956, pp. 117 ss., PETER LER-
CHE, Übermaβ- und Verfassungsrecht — Zur
Bindung des Gesetzqebers an die Grundsätze
der Verhältnissmäßigkeit und Erforderlichkeit,
Heidelberg: Müller, 1961.
13
Nesse sentido, INGO SARLET menciona a
dupla função da dignidade da pessoa humana,
em Dignidade da Pessoa Humana e Direitos
Fundamentais na Constituição Federal de
1988, Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2001, p. 119-120.
378

CONFERÊNCIAS
E DEBATES

Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1 (Artigos)

 379

LION IN WINTER
TOMÁS MORO NA NOSSA ESTAÇÃO
Diálogos com o Direito Constitucional, o
Cristianismo e a Utopia Social
LION IN WINTER
TOMÁS MORO IN OUR SEASON.
DIALOGUES WITH THE CONSTITUTIONAL LAW, THE CHRISTIANISM AND
THE SOCIAL UTOPIA

Paulo Ferreira da Cunha*

Recebido para publicação em agosto de 2005

Resumo: Sir ou Santo Tomás Moro foi sagrado “um homem para todas as estações” por um bem
conhecido filme. O mito (mito e não mentira) de More como homem recto e sábio impregna boa
parte da sua biografia. Contudo, contra este mito se foram levantando algumas vozes críticas. More
não teria sido digno de ser considerado exemplo para os estadistas, mas apenas um homem do seu
tempo, homem de uma única estação. Esta conferência deseja chamar a atenção para a referida
pluralidade de perspectivas sobre Tomas Moro, e para a riqueza de aspectos que a sua vida e obra
encerram. Moro pode ser ou não ser um homem para todas as estações: mas é certamente ainda um
leão no Inverno do nosso descontentamento…
Palavras-chave: Tomás Moro. Utopia. Cristianismo. Doutrina Social da Igreja. Filosofia Política.
Socialismo. Comunismo.

Abstract: A very well known film sacred Sir or Saint Thomas More as “a man for all seasons”. The
myth (not the lye) of More as a righteous, wise man is still the main part of his biography. Neverthe-
less, some critical voices begun to rise. He would be not an example to statesmen, but a man for one
only season. This conference intended to call the attention to the pluralism of views about More,
and the richness of aspects of his life and work. More may be or may be not a man for all seasons:
but he still is a lion in the winter of our discontent.
Key Words: Thomas More. �����������������������������������������������������������������������
Utopia. ���������������������������������������������������������������
Christianity. Catholic Church Social Theory. ������������������
Political Philoso-
phy. Socialism. Communism.

1. Introdução Os três tópicos que pareceram mais

Propomo-nos, breve e perfunctoria-
mente embora, evocar a figura emblemáti-
ca de Tomás Moro (Londres, 1478 - 1535):
Jurista, Homem de Estado, Professor de
Direito, Santo, e Santo mártir, autor da
utopia político-social que deu nome ao gé-
nero.
adequados no anúncio da palestra podem
parecer não corresponder inteiramente ao
que acabámos por desenvolver, mas sinte-
tizam as preocupações de uma leitura: an-
tes de mais, o direito constitucional e a po-
lémica constitucional que acabou em crime
político sob forma penal – a decapitação de
Moro por traição; depois (mas apenas por

*Doutor das Universidades de Paris II e Coimbra. Professor Catedrático de Direito e Director do Instituto Jurídico Interdiscipli-
nar, Faculdade de Direito da Universidade do Porto.

(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1

380
comodidade depois, porque está antes de
tudo em Moro), o cristianismo, mola pro-
pulsora da vida, do pensamento e da obra
desta figura; finalmente, a utopia social,
o seu contributo para a filosofia política,
numa clave que normalmente não é a da
maioria dos expoentes recentes do pensa-
mento cristão – e daí, também, a sua ori-
ginalidade.
Comecemos então pelo princípio, e
o princípio pode ser dado pelo ambiente e
pelas afinidades. Limitemo-nos, brevitatis
causa, a estas últimas, sinais daquele.
É difícil falar de Tomás Moro sem
aludir, ainda que rapidamente, aos estra-
nhos vínculos do Tempo que o fizeram ser
contemporâneo de Maquiavel, e de Eras-
mo. Com o Secretário de Florença, aparen-
temente não ressaltam senão contrastes:
tudo parece afastar Moro de Maquiavel. E
contudo, nas suas vidas reais, que não nas
suas obras e na fama póstera, são ambos
dois grandes perdedores históricos. Moro
com a grandeza da condenação, mas após
cativeiro doloroso; Maquiavel, caído em
desgraça e logo torturado, para depois vir a
ser parcialmente reabilitado, mas deixado
no limbo da latência ou da potência políti-
ca que não se torna acto, humilhantemente
presenteado ao final da tarde com um par
de garrafas de bom vinho pelo Príncipe a
quem dedicara e oferecera de manhã a sua
obra imortal homónima. O Príncipe é uma
“manual do guerrilheiro político” (ou do
“gangster”, como diria Bertrand Russell),
para os outros, mas é, para Maquiavel,
também uma utopia. Outra coincidên-
cia significativa é o facto de as obras que
imortalizaram Moro e Maquiavel terem sa-
ído no mesmo ano. Pedro Calmon afirma
que tal “não é uma coincidência, mas um
índice de plenitude” (Calmon, 1952, 174).
Já a relação entre Moro e Erasmo pa-
rece mais próxima, foi pessoalmente pró-
xima. Moro e Erasmo representam o rosto
bifronte do Humanismo na política, como
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Paulo Ferreira da Cunha
uma nova díade (obviamente, sempre vá-
rios tipos de cotejo e de associação podem
ser feitos, v. Amaral, 1992, 91 ss.) unida
pelo tempo, pelas preocupações, e simboli-
camente apartada pelo destino, como antes
sucedera, nos tempos culturalmente mais
difíceis dos primórdios da Idade Média,
com Boécio e Cassiodoro.
2. Biografia Mínima
Se o próprio Erasmo, amigo de Moro
ao ponto de subtilmente o elogiar no título
do próprio Elogio da Loucura, se confes-
sava incompetente para biografar o protei-
forme humanista inglês, a tarefa é, na ver-
dade, muito árdua. Mas aqui não se trata de
biografias. Atrevamo-nos, então, antes de
mais, a apenas um sumário biográfico.
Moro Nasceu em Londres. Os bi-
ógrafos britânicos são precisos: foi em
Milk Street, na paróquia de Santa Maria
Madalena, numa casa de burguesia abas-
tada. O próprio Moro evoca uma infância
feliz e um pai honesto e afável, primeiro
ligado ao comércio e depois ao Direito. É
também Direito que Tomás vai estudar, na
Universidade de Oxford, onde se formará
em 1501. A influência do pai – uma for-
te personalidade – para esta opção parece
indesmentível, tanto mais que um grande
mentor de Moro, o futuro Cardeal Morton,
muito provavelmente teria preferido para
o seu protegido a carreira eclesiástica, à
qual o jovem Tomás, de resto, não era nada
insensível. Com efeito, esteve durante qua-
tro anos em exercícios espirituais com os
monges de Charterhouse, procurando uma
iluminação sobre o rumo da sua vocação.
Embora plausivelmente tais exercícios
não o tivessem absorvido totalmente, nem
distraído por completo das suas vocações
jurídica, política e humanística (Martz,
1990, 14 ss.).
Decidido pela carreira secular, embo-
ra não abandonando a sua devoção, nem a
(Conferências e (Artigos)
Debates)
LION IN WINTER
sua queda eclesiástica (tendo-se nomeada-
mente também aplicado a escritos sobre as
heresias, ofício pouco comum para um lei-
go) subirá os degraus do cursus honorum
político: deputado desde 1504, ascende
no parlamento à condição de Speaker em
1523. Seis anos mais tarde, torna-se Lor-
de-chanceler. Acusado injustamente pelo
seu exercício judicial, consegue provar a
sua inocência. Mais tarde, apesar de tentar
o compromisso pela reserva mental e pelo
silêncio até ao limite da sua consciência,
Moro não poderá deixar de afrontar o po-
der arbitrário do rei Henrique VIII: opon-
do-se ao divórcio do rei do casamento com
Catarina de Aragão, e ao cisma anglicano,
bem como às formas político-constitucio-
nais que os permitiram.
Durante o longo processo, em que
esteve encerrado na Torre de Londres,
onde escreveu Dialogue of Comfort in Tri-
bulation, 1534, além de cartas de grande
elevação e rara subtileza (para contornar
indiscretos olhares dos carcereiros), so-
bretudo a uma filha predilecta, Margaret
Ropper, conta a lenda que jogava xadrez
com o monarca, numa única partida (qua-
se) interminável (lembrando o “único con-
to” de Shearazade nas Mil e Uma Noites)
e, naturalmente, o filme O Sétimo Selo, de
Bergman – simbolismo eloquente.
Estavam em causa para Moro o poder
espiritual do rei, o cisma com Roma (con-
siderando o Papa simples “bispo de Roma”
sem jurisdição em Inglaterra). A questão
poria em causa os próprios poderes do Par-
lamento, já que Moro não lhe reconheceu
autoridade para aprovar tudo. O mito de
que o Parlamento Inglês (ou o Rei em Par-
lamento) tudo pode, salvo transformar um
homem em mulher ou vice-versa, já então
era um mito. Há limites, há coisas que estão
acima do simples jogo parlamentar, e até
acima da mera democracia formal ou téc-
nica (Montoro, 1979). Grande lição para os
nossos dias, grande lição para sempre.
(Conferências
(Artigos) e Debates) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
381
3. O Julgamento
A reconstituição dos diálogos na ses-
são que o haveria de condenar é impres-
sionante, e pode reviver-se, de certa forma,
no clássico filme A Man for all Seasons.
Mas aqui fica um breve passo, para que
sintamos desde já o tom. Em julgamento,
depois de várias acusações, entre as quais a
de ter negado que o rei, Henrique VIII, pu-
desse validamente ter sido declarado pelo
Parlamento chefe da Igreja em Inglaterra, e
de lhe ter sido oferecido o perdão se se re-
tratasse, Moro, após considerandos sobre a
prolixidade das acusações e a escassez das
suas forças para as contestar, afirmaria:
“Não me declaro culpado (…) No
concernente ao primeiro artigo, no qual se
afirma que eu, para expressar e mostrar a
minha malícia contra o rei e o seu recen-
te casamento, sempre censurei e resisti
ao mesmo, só posso dizer o seguinte: que
nunca por malícia disse uma palavra contra
ele, e que aquilo que disse sobre o assun-
to, disse-o exclusivamente segundo o meu
pensar, opinião e consciência. E por este
meu erro (se lhe posso chamar erro, ou se
a este respeito estou enganado) não esca-
pei sem castigo, tendo os meus bens e ga-
dos sido confiscados, e eu próprio lançado
para a prisão, onde ainda me encontro faz
já quinze meses. Respeitando, pois, a esta
acusação, respondo que, por esta minha ta-
citurnidade e silêncio não pode a vossa lei,
nem nenhuma lei do mundo, justamente
castigar-me, a menos que possais além dis-
so acusar-me de qualquer palavra ou acção
de facto.” (Ackroyd, 2003, 274-275).
Ao que o advogado da coroa ataca:
“Esse mesmo silêncio é sinal e de-
monstração de uma natureza corrupta e
perversa, que conspira e murmura contra o
Estatuto; sim, não houve súbdito leal e fiel
que, tendo-lhe sido perguntado o que pen-
sava e opinava sobre o dito Estatuto, não
se tenha disposto a afirmar, sem qualquer
382
dissimulação, que o considerava bom, jus-
to e legítimo” (Ackroyd, 2003, 275).
Moro defende-se com armas de bom
jurista que era, invocando os princípios ge-
rais de Direito:
“Em verdade, se as regras e máximas
do Direito civil são boas, admissíveis e
suficientes, então Qui tacet consentire vi-
detur (“quem cala presume-se que consen-
te”), e este meu silêncio implica e sugere
mais uma ratificação e confirmação do que
qualquer condenação desse vosso Estatuto.
Pois asseguro-vos que nunca, até este mo-
mento, revelei e abri a minha consciência e
opinião a qualquer pessoa viva neste mun-
do” (Ackroyd, 2003, 275).
Segue o julgamento, melhor, a farsa
de julgamento, até que tem de ser o pró-
prio réu a lembrar que as regras de direito
em uso previam que a este fosse dada a pa-
lavra antes da sentença. Moro argumenta
então juridicamente, considerando a lei do
Parlamento em que se baseia o julgamento
absolutamente iníqua, por contrária às leis
de Deus. Depois de lida a sentença (que,
embora depois comutada pelo rei em deca-
pitação, constava inicialmente de enforca-
mento não total, extirpação das entranhas
ainda em vida, decepação do corpo e sua
exposição pública – tal foi a vontade de
mostrar serviço por parte desses juízes que
se tornaram simples lacaios), Moro termi-
na com estas palavras dignas de um santo,
e santo mártir (que a Igreja depois cano-
nizou):
“Nada mais tenho a dizer, meus lor-
des, excepto que como o abençoado após-
tolo São Paulo, como lemos nos Actos dos
Apóstolos, esteve presente e consentiu na
morte de Santo Estêvão, e guardou as rou-
pas do que o apedrejaram, e no entanto são
agora ambos santos no paraíso, e lá conti-
nuarão como amigos para sempre, assim eu
verdadeiramente espero, e por isso rezarei,
que apesar de vossas senhorias terdes sido
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Paulo Ferreira da Cunha
aqui na terra juízes da minha condenação,
e do mesmo modo desejo que Deus Todo-
Poderoso preserve e defenda Sua Majesta-
de, e lhe mande bom conselho” (Ackroyd,
2003, 276-277).
4. As Utopias e a Utopia de Moro
No plano da filosofia política, Moro
tem lugar sobretudo por algo que, à falta de
mais cabal explicação, poderíamos grosso
modo enunciar assim: foi não o criador do
género literário (tão político e em certa me-
dida constitucional) da “utopia”, mas com
o seu livro deu a definitiva palavra para
uma “coisa”, um quid que vinha de mui-
to antes, e tivera já na República de Platão
uma altíssima floração. Detenhamo-nos
um instante sobre a questão da utopia.
Com efeito, a palavra “utopia” deri-
va do livro homónimo de Tomás Moro, e
significa etimologicamente “o que não tem
lugar”. Referem-se às utopias (eutopias,
neste caso, pois também há distopias, uto-
pias negativas, infernos fabricados) a ma-
ravilhosas terras em que os homens seriam
felizes mediante uma organização social
mais justa, na perspectiva do seu autor.
Por extensão, o termo passou para todo o
sonho, impossível, irrealizável. Mas desig-
na rigorosa­mente o mito da cidade ideal,
como sublinhou Roger Mucchieli. Hoje já
se sabe que o grande problema das utopias
é que podem tornar-se realidade, como
acentuou Berdiaeff, e Huxley recordaria na
portada do seu Brave new world – uma das
mais conhecidas distopias contemporâne-
as. A própria Utopia de Tomás Moro não
se ficou pelo renome literário, mas houve
mesmo quem a pretendesse pôr em práti-
ca: como o espanhol Vasco de Quiroga, no
México.
Também muitas ideologias – se não
todas – ­propõem mundos fantásticos, de
algum modo se aproximando das utopias.
As utopias, porém, são concretizações,
(Conferências e (Artigos)
Debates)
LION IN WINTER
normalmente muito pormenorizadas, das
propostas de inovação social. As ideolo-
gias são filosofias políticas vulgarizadas,
que não têm necessidade desse grau de
pormenorização. O problema é que sempre
que um tirano ou uma oligarquia, enfim,
um grupo no poder, querem construir um
paraíso, uma sociedade perfeita, constro-
em um inferno. O perigo das utopias é que
se realizem. E, aqui como noutras coisas, o
óptimo é inimigo do bom.
Diferente da utopia é aspiração utó-
pica, utopismo ou “princípio esperança”
(desenvolvida por Bloch, 1979): trata-se
de não aceitar como uma fatalidade o statu
quo, de ousar e de sonhar.
Enquanto a utopia é normalmente
enclausurante, geométrica e racionalista,
potenciando as prisões e as peias, o utopis-
mo deseja-se libertador, imaginativo e até,
por isso, mais “realista”.
Pelo seu carácter pioneiro, e pela
justeza e sabedoria dos seus ensinamentos,
vale a pena que nos detenhamos por mo-
mentos na Utopia de Tomás Moro, que na
edição latina de Lovaina, datada de 1516,
tem nome composto, eloquente sobre o seu
conteúdo e escopo: Utopia ou O Tratado
da melhor forma de governo.
Nada substitui a importância e o pra-
zer de uma leitura integral e pessoal. Se-
guimos a tradução do filósofo português
José Marinho. Por isso, não faremos um
resumo, mas apenas sublinharemos alguns
aspectos que se nos afiguram mais interes-
santes. Mas, tal como no geral dos autores
clássicos, também aqui é muito difícil es-
colher.
A Utopia é ao mesmo tempo uma crí-
tica da política e da situação, sobretudo a
partir da inglesa, do tempo do autor (mas
em muitos aspectos permanecendo até
hoje) – de que se ocupa principalmente o
primeiro livro – e a defesa pormenorizada
de uma sociedade de tipo socialista – no
(Conferências
(Artigos) e Debates) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
383
livro segundo. Só nos referiremos mais
detidamente adiante ao primeiro, que con-
substancia a parte principial basilar do seu
sistema, aplicado depois no segundo livro.
As filosofias políticas (e até as ide-
ologias) têm essa virtualidade que alguns
ignorantes, e alguns puristas se obstinam
em não querer ver: é que, por mais estra-
nho que tal resulte e pareça (e por mais
estranho que realmente possa ser), todas
as ideias se podem combinar com todas as
outras. E portanto nada há de espantar de
um socialismo cristão, como o de Moro.
Nem pela parte dos socialistas, nem pela
parte dos cristãos (e menos ainda por parte
dos que se reclamem simultaneamente de
ambas as filiações)… Nem pelos observa-
dores nem socialistas nem cristãos. Muito
mais de admirar, pelo menos à primeira
vista, são outros conúbios. Mas o que uns
acham estranho, outros consideram apenas
união dos extremos ou atracção dos contrá-
rios. Um exemplo de escola é o chamado
“nacional-bolchevismo”, associando prin-
cípios do nacional-socialismo e do marxis-
mo-leninismo. E mesmo comunismos há
muitos, e não apenas os leninistas e seus
derivados (Vallauri, 1973, 181-211).
Embora, por razões de criação de
clima literário e de verossimilhança, Moro
se atarde algumas páginas a contar como
encontrou o navegador português Rafael
Hitlodeu, que lhe fará o relato da utopia,
logo no primeiro diálogo com ele coloca
os primeiros problemas políticos, que são,
antes de mais, a primacial importância da
“filosofia do homem em geral”, e especial-
mente da Política, superiores à “filosofia
natural”, e depois o da participação política
individual. Essas eram já questões antigas,
que encontra uma interessante discussão,
aliás, em Aristóteles (Ética a Nicómaco, I,
1, (1094 a) e ss e 1998, 47).
Por isso, nas suas viagens, sem dúvi-
da fantásticas, não se preocupa Moro (na
384
verdade, o narrador) ao questionar Rafael
com os monstros do bestiário fantástico
que tanto comoveram os relatos dos que
o precederam, mas com as pessoas, a sua
organização política, que pode fazer mais
que tudo maravilha, porquanto
“O que é mais raro e digno de inte-
resse é uma sociedade sã e sabiamente or-
ganizada” (Morus, 1972, 16).
E nesse mesmo passo se explicita a
função da utopia (quer na sua dimensão
distópica quer na eutópica) – no caso,
transportada ficcionalmente para povos
dos “novos mundos”:
“Rafael observou que entre esses po-
vos há instituições tão más como as nossas,
mas encontrou também um grande número
de leis capazes de esclarecer e regenerar
cidades, povos e reinos da velha Europa”
(Morus, 1972, 16).
Além do mais, note-se a ligação des-
sa regeneração ao poder das leis…
O outro tema liminar sintetiza-se
numa pergunta: “devemos ou não deve-
mos entrar na vida pública?” No caso de
Moro, atenta a sua circunstância, a questão
não se põe tanto na medida do exercício
livre, autónomo, de uma cidadania, mas na
questão do serviço dos príncipes. E Moro
espanta-se (ou retoricamente finge espan-
tar-se) que Rafael nunca tenha entrado ao
serviço dos príncipes, permanecendo um
livre marinheiro. O diálogo é longo e sa-
boroso. Hitlodeu, a quem Moro via como
ministro, considera que os príncipes pouca
distinção fazem entre ministros e lacaios
(entre servire e inservire), e depois consi-
dera assim a sua relação com o serviço da
res publica:
“ (…) mesmo quando fosse cem ve-
zes mais dotado seria inútil fazer à repú-
blica o sacrifício da minha tranqüilidade.”
(Morus, 1972, 19).
As razões são o belicismo dos go-
vernantes a par da sua negligência com a
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Paulo Ferreira da Cunha
administração, e a imprestabilidade dos
conselhos dos soberanos, que assim retrata
– usando, certamente, da sua experiência
prática na matéria:
“Dos seus membros, uns calam-se
por inépcia, e esses precisariam até de ser
eles próprios aconselhados. Outros são
mais dotados e sabem que o são, mas com-
partilham sempre da opinião dos anteriores
que estão em melhores graças, e aplaudem
entusiasmados as tolices que estes têm por
bem propinar. Vis parasitas só têm uma fi-
nalidade: alcançar por meio da lisonja mais
mesquinha e criminosa, a protecção do fa-
vorito do Rei. Há ainda escravos do amor-
próprio, que ouvem apenas a sua própria
opinião, coisa nada para admirar porque a
natureza leva cada homem a afagar amoro-
samente aquilo mesmo que cria.” (Morus,
1972, pp.19-20).
A descrição é também demorada, mas
dela se conclui que os conselhos são domi-
nados pela inveja, o interesse e a vaidade,
sendo freqüente a invocação da autoridade
do passado para vetar as novidades e per-
sistir no imobilismo (nesse tempo ainda
não havia o vício simétrico, de tudo querer
revolucionar, mais próprio de tempos ul-
teriores). E, antes de começar o seu relato
sobre a Inglaterra, Hitlodeu conclui que
por toda a parte por onde andou encontrou
esses tipos de conselheiros: “pusilânimes,
tontos e vaidosos” (Morus, 1972, 20).
O relato e diálogo seguintes vão dar
oportunidade a Moro de criticar as causas
dos males sociais ingleses. Explicando o
crime por razões de pauperismo, opon-
do-se às penas mais severas (desde logo
à pena de morte para o roubo) como po-
tenciadoras de mais crimes (Morus, 1972,
33), discutindo quais as melhores penas (e
inclinando-se para o trabalho, que poderia
até ser livre), verberando o luxo e outros
vícios (Morus, 1972, 29), etc. E vai Rafael
abonando as suas opiniões com exemplos
(Conferências e (Artigos)
Debates)
LION IN WINTER
de outros povos por onde teria passado. Por
exemplo, os Macários, vizinhos dos Uto-
pianos, obrigam o seu rei a um juramento,
na sua tomada de posse, que o impossibilita
da avareza, porquanto promete não poder
guardar nos seus cofres mais de mil libras
de ouro ou o equivalente em prata (Morus,
1972, 52). Fazendo assim jus àquela ideia
de que os príncipes ricos fazem os povos
miseráveis, e os príncipes pobres podem
manter os seus povos na abastança.
Nas páginas finais do Livro I, avança
a ideia da comunidade dos bens (solução
radical, porque os paliativos redistributivos
e de restrição aos abusos não funcionam,
como discute (Morus, 1972, 59), lembran-
do entretanto que Jesus cometeu aos após-
tolos a missão de pregar alto e bom som
a Boa Nova. E estas máximas, avança o
jurista, governante e santo da Igreja Cató-
lica, Apostólica e Romana, Tomás Moro,
e com elas se sintetiza o essencial do seu
pensamento político; o Livro II – como
dissemos já – é só uma aplicação concreti-
zadora dos princípios:
“Muitas vezes até acontece que a
sorte do rico devia caber ao pobre. Não
há ricos avaros, imorais e inúteis? Pobres
simples e modestos, cuja indústria e traba-
lho aproveitam ao Estado, sem vantagem
para eles próprios?
Eis o que invencivelmente me con-
vence de que a única maneira de distribuir
os bens com equanimidade e justiça, ins-
tituindo a felicidade do género humano, é
a abolição da propriedade. Enquanto o di-
reito de propriedade for o fundamento do
edifício social, a classe mais numerosa e
mais estimável só terá que partilhar misé-
ria, tormentos e desespero.” (Morus, 1972,
pp- 58-59).
Quase no final da pormenorizada
descrição da Utopia, volta Moro, pela voz
de Hitlodeu, ao seu tema da igualdade, de
novo criticando as sociedades reais:
(Conferências
(Artigos) e Debates) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
385
“Os ricos diminuem todos os dias de
uma ou de outra maneira o salário dos po-
bres não só com fraudes de vária natureza,
mas por meio de leis especiais. Tão mal re-
compensar aqueles que mais merecem da
república afigura-se, antes de mais nada,
crueldade evidente (…)
Eis por que, quando considero e ob-
servo as mais florescentes repúblicas de
hoje, não vejo nelas, assim Deus me per-
doe!, senão uma conspiração dos ricos,
que realizam o melhor possível os seus ne-
gócios acobertados sob o nome e faustoso
título de república. (…) Estas maquinações
decretadas pelos ricos em nome do Estado
e por conseguinte em nome dos pobres,
também, tornam-se finalmente em leis.”
(Morus, 1972, 169-170).
E quase a terminar o seu discurso,
Moro revela a sua fonte, que não é, obvia-
mente, sequer Karl Marx, nesta significati-
va passagem:
“Creio até que há muito tempo o gé-
nero humano teria abraçado as leis da re-
pública utopiana, quer no próprio interes-
se, quer para obedecer à palavra de Cristo,
porque a palavra do Salvador não podia
ignorar o que há de mais útil aos homens, e
a sua divina bondade deve ter-lhes aconse-
lhado o que sabia ser bom e perfeito.
Mas o orgulho, essa paixão feroz, rai-
nha e mãe de todas as chagas sociais, opõe
invencível resistência a essa conversão dos
povos. Nem o orgulho seria o que é se não
houvesse desgraçados a insultar e a tratar
como escravos, se o luxo e a felicidade não
fossem fruto das angústias da miséria, e
se a exibição das riquezas não torturasse a
indigência e lhe acentuasse o desespero.”
(Morus, 1972, 172).
Com este pensamento, Moro repre-
senta ao mesmo tempo a liberdade e a
igualdade (embora esta na sua versão mais
extrema – mas curiosamente de um iguali-
tarismo quimérico baseado na comunidade
386
cristã, proposta realmente rara): a integra-
lidade do homem livre, que se não verga
ante os poderes contra a sua consciência,
e o teorizador de uma cidade nova, de ho-
mens iguais. Pagou com a cabeça a luta
pela primeira, e deixou sobre a segunda
um livro que o imortalizou.
5. Desafios Constitucionais
No plano da teoria constitucional, e
vendo o seu tempo ao mesmo tempo de-
terminados pelos pré-juízos e pós-juízos
do nosso tempo, assim como procurando
compreender a realidade e as circunstân-
cias daquele que foi o seu, os mais clás-
sicos problemas que Moro nos coloca são
os das ligações do Estado com a Igreja, e
o dos limites dos poderes do monarca e do
legislativo, como sabemos.
As recentes agruras da Teoria Cons-
titucional e do Estado suscitadas pelo
empreendimento de uma Constituição
europeia codificada levam-nos a recordar
uma imagem como que “antecipadora” de
Tomás Moro, nesta sua inesgotavelmente
inspiradora Utopia, que etimologicamente
significa “sem lugar”: pois se a capital da
ilha é Amaurota, cidade da bruma (sonho,
ilusão), o rio que a banha é o Anidro – sem
água. E por isso (interessante lição para
a teoria do Estado europeia) o príncipe
que governa a comunidade é Ademo: sem
povo. Príncipe sem povo, Europa sem povo
Europeu… Mas seria efabular demais con-
vocar aqui seriamente Moro a depor nes-
ta questão, prejudicada pelo fogo da sua
candente actualidade. E, evidentemente, o
facto de não haver povo europeu não quer
dizer que não haja cidadãos… Invocamos
obviamente o exemplo cum grano salis.
Outra questão, também recente,
convocará, porém, a nossa atenção. É que
emergiu não há muito um novo problema
constitucional (embora nem sempre se
note que assim o é), que aliás se imbricou
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Paulo Ferreira da Cunha
na questão da própria personalidade e do
“eu” mais profundo de Tomás Moro. Ha-
bituamo-nos, na verdade, como salienta
Martz (1990, 3 ss.), a uma personagem
moldada pela clássica biografia de R. W.
Chambers (1981), ou do filme não menos
clássico de Robert Bolt A Man for all Se-
asons. Contudo, essa imagem seria abala-
da por uma polémica de grande impacto
e ecos protagonizada fundamentalmente
pelas novas visões do crítico G. R. Elton
(1974, 23-31), e do biógrafo contempo-
râneo Richard Marius (1984). A que mais
recentemente James Wood empresta a sua
verve, sentenciando, no final de um muito
crítico ensaio (em que, além do mais, nem
o biógrafo Peter Ackroyd, muito mais pró-
ximo do que Chambers da metodologia e
da deontologia historiográficas correntes,
será poupado):
“On one of those sides was Sir Tho-
mas More, cruel in punishment, evasive in
argument, lusty for power, and repressive in
politics. He betrayed Christianity when he
led it so violently into court politics, and he
betrayed politics when he surrendered it so
meekly to the defence of Catholicism. Abo-
ve all, he betrayed his humanity when he
surrendered it to the alarms of God.” (http://
www.luminarium.org/renlit/wood.htm)
E o mais decisivo anátema será o
próprio título do texto que acabámos de
citar, propositadamente apontando ao co-
ração do mito: A Man for one Season.
Já Louis L. Martz é um dos que pro-
curam reabilitar a visão tradicional de Moro
como um sereno letrado humanista e jurista,
pleno de sabedoria, honestidade, cuja única
inflexibilidade vai para o erro (e não para os
que erram), e que no limite prefere a morte
à afronta à verdade (e à religião que nela
inclui como ponto fundamental).
Mas de que se trata, então?
Fundamentalmente de uma acusação
que hoje cala fundo. Uma acusação que re-
mete para aquilo a que hoje chamaríamos
(Conferências e (Artigos)
Debates)
LION IN WINTER
violação dos direitos humanos, designa-
damente desrespeito pela liberdade reli-
giosa. Moro é acusado de inflexibilidade,
intolerância, histeria no ataque não só teó-
rico (nas suas polémicas, que atingem até
Lutero), como prático (estando compro-
vada a sua participação em metade – mas
realmente são três – dos casos de heresia
julgados em Inglaterra durante o tempo em
que foi chanceler). Citam-se passagens em
que se detecta fúria, ou sanha de inquisidor
contra os hereges, para quem consideraria
justo que fossem queimados vivos, mas
alega-se, de outra banda, constituírem tais
expressões apenas a tradução desse som-
brio contentamento com a punição da jus-
tiça quando atinge quem a merece (ou se
julga merecê-la).
Abalar o mito de Tomás Moro é sério
empreendimento. Tal como esses mártires
da Justiça, como Antígona, ou António,
do Mercador de Veneza shakespearea-
no (também atingido no recente filme de
Michael Radford), para falar dos de fic-
ção, ou Boécio, para de novo referir uma
personagem histórica, Moro faz parte do
nosso imaginário como exemplo. No dia
em que as ideologias e as teorias “da sus-
peita” (quando não da inversão de valores)
dinamitarem por completo os exempla,
perigam seriamente as muralhas da cidade
ética da política, isto é, a constituição mo-
ral ou axiológica, que preside em boa parte
a tudo o mais.
A verdade, e desde logo a verdade
histórica (que se não pode subsumir nas
meras “leituras” ou “interpretações”), exi-
ge que se apure realmente se Moro foi um
fanático fariseu, atirando primeiras pedras
aos heréticos, ou se, pelo contrário, se deve
levar a sua eloqüência e a sua participação
judicial contra eles à conta de ênfase da
sua mestria de estilo e obrigação ex officio,
talvez excedida pelo zelo pela verdade re-
ligiosa em que firmemente acreditava.
(Conferências
(Artigos) e Debates) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
387
Macular a memória e o mito de Moro
com a acusação de contrário aos direitos
humanos, e carniceiro que se comprazeria
com o fogo e o fumo dos autos-de-fé, vi-
braria um profundo golpe na nossa gale-
ria de retratos, no nosso álbum de glórias.
Mas não podemos esquecer a ferocidade
dos costumes político-religiosos da época,
e que nem mesmo o santo pode fugir à sua
circunstância.
Seja como for, se o mito pode exce-
der o Homem, o autor certamente o redime
de qualquer acusação de menor fervor an-
tropodiqueu ou jushumanista. Porquanto,
no melhor governo possível, na sua Uto-
pia, não só há muitas religiões dentro da
mesma cidade como parece comungarem
todas essencialmente de um deísmo ele-
mentar – o que seria necessária fonte de
acusações de “heresia”, se houvesse nessa
bela cidade ideal um tal conceito. No con-
tacto com o Cristianismo, narra o viajante
interlocutor de Moro que alguns utopianos
se converteram, e outros não, vivendo con-
tudo em plena harmonia.
Apenas os materialistas ateus são na
Utopia discriminados (designadamente
das magistraturas e dos lugares públicos),
não em nome da religião, mas “da moral”
(e realmente como forma de “prevenção”)
– pois tal negação da divindade parece a
Moro ser sinal de que, só tendo como freio
o código penal, teriam mais tendência a,
podendo, ocultamente iludirem as leis e
praticarem actos condenáveis.
Ainda aqui, porém, se vê o ar do
tempo, a que se não foge. Ainda durante
muito tempo a própria “tolerância” será
“intolerante” para uns tantos. Desde logo
a de Althusius já o era (v. as interpretações
de Touchard, 1970, III, 71-72, e Kamen,
1968), e a de Locke também.
E será por estas e por outras que o
mesmo Tomás Moro, diabolizado por uns
como caçador de luteranos, será por outros
alçado a primeiro grande defensor da mo-
388
derna liberdade religiosa e se, pelas suas
ideias económicas e sociais um socialista,
pelas suas vistas permissivas no mais alto
sentido, um precursor do liberalismo.
Neste último sentido vai a interpre-
tação de um Kessler (2002, 207 ss.), que
afirma:
“Thomas More advocated religious
freedom in Utopia to promote civic pe-
ace in Christendom and to help unify his
fractious Catholic Church. In doing so, he
set forth a plan for managing church-state
relations that is a precursor to liberal ap-
proaches in this area. Most scholars locate
the origins of modem religious freedom in
Protestant theology and its first mature arti-
culation in Locke’s A Letter on Toleration.
This reading of Utopia shows that modem
religious freedom has Catholic, Renaissan-
ce roots.” (Kessler, 2002, 207 ss.).
Eis, pois, que Tomás Moro encontra
em definitivo, simbólica e analogicamen-
te, a situação singular da doutrina Cons-
titucional nos nossos dias. Na verdade, o
conflito das interpretações era sobretudo
até aqui relacionado com o teor e a profun-
didade do Socialismo ou comunismo do
autor, como sintetizaria um Peter Wenzel
(http://webdoc.gwdg.de/edoc/ia/eese/ar-
tic96/wenzel/10_96.html#Morus). Agora
alcançou, como vimos, o cerne do próprio
carácter de Moro, em relação com a ques-
tão da liberdade religiosa.
Recordemos entretanto o que se pas-
sou da banda do Direito Constitucional, e
para isso bastará que nos limitemos ao que
ocorreu em Portugal: se ainda há cinqüenta
anos, o conceito de constituição (mesmo já
com Marcello Caetano, que a sensibilizou
para a Ciência e a Sociologia políticas)
ainda eram a de uma doutrina da forma
jurídica do Estado, com muito de positi-
vismo e quase nula permeabilidade à ideia
de constituição natural e do seu conceito
histórico-universal, a evolução foi-se ope-
Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
Paulo Ferreira da Cunha
rando, tendo tido como cume problemático
a síntese de Gomes Canotilho, que decisi-
vamente liberta, em Portugal, o universo
constitucional da perspectiva definitório-
positivista dogmática:
“A Constituição é um estatuto refle-
xivo que, através de certos procedimentos,
do apelo a auto-regulações, de sugestões no
sentido da evolução político-social permite
a existência de uma pluralidade de opções
políticas, a compatibilização dos dissensos
e possibilidade de vários jogos políticos, a
garantia da mudança através da construção
de rupturas.” (Canotilho, 1991, 14).
Ao mito mais ou menos unitário, seja
do Estado (de que falou Cassirer), seja do
herói-mártir, sucede, de facto, um plura-
lismo interpretativo, que ainda não abala
decisivamente o segundo, mas que já se
não pode ignorar: assim como a crise do
Estado e as novidades na Constituição.
6. Conclusão
O facto de Moro poder ser interpre-
tado como um liberal, um socialista, um
católico, um humanista, e todos estes atri-
butos juntos, ou alguns deles, torna-o sim-
pático aos olhos de muitos, e recentemente
sobretudo, antipático aos olhos de alguns.
Independentemente dessas aversões de
cardápio, que, quais reflexos condiciona-
dos, imediatamente saltam por causa dos
rótulos e suas conotações, não esqueçamos
que as utopias são utopias, mesmo a “uto-
pia” de Moro. M. Delcourt (apud Cheva-
lier, I, 1982, 283) agudamente se pergunta-
ria como um espírito folgazão como o do
autor da Utopia se conseguiria haver com a
estrita disciplina da sua cidade ideal. A tal
parece responder Marius, o biógrafo ico-
noclasta, com estas pesadas palavras:
“This was a man of stern tempera-
ment, and his Utopia suits the rest of his life.
Nothing in Utopia is more like him than the
Utopian law that anyone convicted twice of
(Conferências e (Artigos)
Debates)
LION IN WINTER
adultery will suffer the penalty of death. He
was a man who considered the monastery
but decided, as Erasmus said, to be a good
husband rather than a bad priest. I have long
maintained that the commonwealth of Uto-
pia has the look of a monastic compound
where marriage is allowed but strictly con-
trolled so that conjugal relations relieve
sexual needs without creating any genuine
bonds of intimacy between husbands and
wives.” (Marius, 1995).
Embora pessoalmente nos não seja
simpático o empreendimento desmitifica-
dor de Moro, desde logo pelo símbolo de
luta contra o poder arbitrário que – seja
como for – tem efectivamente representa-
do, não podemos, contudo, deixar de dar
razão a este crítico. Há na Utopia, em toda
a utopia, um dogmatismo e um raciona-
lismo geométricos ou geometrizantes que
são o contrário da certamente caótica mas
contudo livre natureza dos homens reais.
E é essa luta contra a natureza, em que a
heresia é possível, que choca na mente su-
perior de Moro.
Mas o problema subsiste: não deve a
cultura (o espírito, a humanidade) superar e
por vezes para isso opor-se à simples nature-
za? Não é o direito constitucional a clausura
jurídica do feroz tigre da política? Não são
o silício e o chicote de Moro o seu primeiro
carrasco? Ou o seu primeiro libertador? São
questões demasiado complexas para serem
respondidas, juntas ou separadas. Mas são
questões para ir colocando.
No final desta demanda, fica decerto
a sensação de que, de tudo, do que menos
se terá falado foi de Cristianismo: mas ele
é, quando falamos em Tomás Moro, o pano
de fundo de tudo o mais. E com aquela ca-
racterística dupla, de ser de Cristo e de ser
ao mesmo tempo “-ismo”. Como se Cristo
pudesse caber ou ser traduzido por “-is-
mos”, por melhores que sejam.
E nessa oposição afinal se resume a
dicotomia que perpassa todo o debate: os
“-ismos” são de uma estação só…
(Conferências
(Artigos) e Debates) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
389
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