A REFORMA PENAL

Alessandra Carvalho
O PROCESSO DA REFORMA
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ML - O Código Penal e o Código Processual Penal datam, respectivamente, de 1940 e 1941. Ao longo desse período
poucas alterações sofreu. Qual o ponto que mais está defasado e precisa ser urgentemente modificado devido a esse
tempo de espera, em sua opinião?

LUIZ FLÁVIO D'URSO - Na minha interpretação, o que temos é um descompasso entre a realidade e a lei penal.
Mas esse descompasso é muito pequeno. Quando o legislador de 1940 previu os crimes, ele teve uma visão tão
abrangente que praticamente todas as condutas humanas, que hoje ainda se quer evitar, estão contempladas no
Código Penal de 40. Em outras palavras, quando se diz que o Código Penal está desatualizado não é bem assim. O
código penal traz um ou outro crime, que devido ao desuso, não teria mais razão de existir. Agora, com relação aos
novos crimes que precisariam ser previstos, também aqui não existem muitos.

O que se pensa, por exemplo, no primeiro momento, como necessário, para estabelecer lei criminal, são essas
condutas que de alguma forma trazem o novo, trazem avanços tecnológicos, ou alguma repercussão do que não
existia em 1940, e por vezes pergunta-se: mas quando alguém matar outra pessoa, por meio de computador? Invadir,
por exemplo, uma central de inteligência de um UTI e com isso provocar a morte de alguém? Como é fica isso, tem
previsão? Tem previsão, porque isso nada mais é do que um homicídio, só que a forma de realizar a conduta, o
instrumento é que mudou, mas o resultado é o mesmo. Então, daí vem a conclusão de que na grande maioria dos
casos de crimes hoje, só comportando uma ou outra exceção, já está prevista no código de 40 . Isso porque a opção
do legislador foi de compensar o resultado, e o resultado da conduta criminosa, tanto em 1940, como hoje, muito
pouco se alterou.

Agora com relação ao Código de Processo Penal, que é de 1941, esse sim precisa ser mudado. Então o que está
defasado hoje, o que traz problema e precisa ser revisto, não é o Código Penal, mas o processo, o Código de
Processo Penal, o rito, ou seja, a forma de andar do processo. É verificar a questão do prazo, das provas que são
realizadas, enfim é fazer com que o processo traga mecanismos de decisão mais rápidos que os que nós temos hoje.
Isso não quer dizer, que nós devamos ter um processo a jato, processo relâmpago, porque um processo criminal,
feito ao sabor da emoção, vai trazer injustiça.

ML - Um dos assuntos mais polêmicos na reforma do novo código penal trata-se da eliminação do Inquérito
Policial. Qual sua posição sobre esse assunto?

LUIZ FLÁVIO D'URSO - Essa é uma das grandes questões em debate hoje. Há quem advogue que o inquérito
policial deve acabar. Há quem diga que o inquérito não serve pra nada. Há quem diga que o inquérito deve mudar de
nome e há quem diga também que o inquérito tem que mudar da polícia para o Ministério Público. Como advogado
especialista na área tenho uma opinião formada sobre isso. O inquérito policial na verdade é um instrumento
material, no qual se encerram as provas. Provas estas, que são colhidas na fase de identificação e depois são juntadas
no inquérito policial. Portanto o inquérito policial precisa existir, porque existe investigação. Quando alguém fala,
vamos acabar com o inquérito policial, isso significa que se quer acabar com a investigação? Seria um absurdo total.
Agora acabar com o inquérito e manter a investigação, onde é que nós colocamos as provas que são colhidas nessa
investigação? No bolso? Não pode! Precisa ter um instrumento para receber essas provas. Esse instrumento é o
inquérito policial.

E quem diz que o inquérito tem que passar do delegado para o promotor equivoca-se. Porque o promotor é parte,
não investiga, não tem essa vocação e nem esse treinamento. O delegado de polícia sim, é vocacionado, é preparado
para investigar. O delegado não é base, ele investiga com isenção, podendo inclusive concluir que aquele apontado
não é o autor do crime. O Ministério Público sendo parte é parcial.A isenção nessa fase da investigação tem que
estar nas mãos, penso eu, do delegado de polícia. Conclusão: o inquérito policial e a investigação policial precisam
continuar existindo. Quem preside o inquérito é a autoridade policial, portanto, o delegado. E isto não deve servir de
empecilho, para se aperfeiçoar o inquérito, pra se modernizar o inquérito, e fazer com que o promotor possa receber
elementos suficientes para se realizar um bom processo criminal.

ML - O senhor concorda com o tempo de 30 anos de prisão, a permanência máxima estabelecida pela lei brasileira?

LUIZ FLÁVIO D'URSO - A legislação atual prevê um tempo máximo de 30 anos. Se levarmos em conta que um
indivíduo chega a maioridade aos 18 anos, até que ele seja eventualmente condenado vai estar com vinte e poucos
anos. Se for condenado a trinta anos e cumprir os 30 sairá da cadeia com um pouco mais de 50 anos. O mundo
mudou. As situações todas se alteraram e praticamente a vida desse indivíduo foi consumida na cadeia. Portanto, 30
anos não deve ser visto simplesmente sobre o aspecto numeral, mas deve ser dimensionado pelas pessoas, quando
estas precisam ficar um dia inteiro presas à uma cama, ou a um quarto, doentes.

Que angústia, que ansiedade que nos dá, quando não temos a liberdade de ir e vir, em razão de uma doença e temos
que ficar confinados um, dois, três dias no quarto na cama, com chazinho, com televisão, com vídeo-cassete, todo o
conforto e toda a segurança. O simples fato de permanecer pouquíssimo tempo com a privação de liberdade já é um
drama. Agora vamos dimensionar isso, num outro contexto, para quem tem a privação de liberdade, num ambiente
hostil, superlotado, promíscuo, apanhando, sendo abusado sexualmente. Além disso, 30 % da população carcerária
tem Aids, 70% tem tuberculose; a dengue, a sarna e a falta de higiene. Enfim, é um ambiente hostil, deletério, que
aniquila a pessoa humana.

Ora, pensar em um dia nesse ambiente é uma pena gigantesca, pensar em um ano é absurdo, pensar em 30 anos é
brutal. Portanto, trinta anos é muito tempo de cadeia sim. Agora, o Estado precisa tentar recuperar o indivíduo preso.
Não adianta tentar colocar o sujeito 30 anos num sistema no qual ele vai só piorar, porque quando sair, iremos
enfrentar a resposta desse indivíduo. Por isso, o Estado tem a obrigação e a sociedade, em última análise também
tem, de tentar recuperar esse homem, que foi privado da liberdade porque cometeu um crime.

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PENAS ALTERNATIVAS

ML - Costuma-se dizer que a prisão é a escola do crime. A adoção de penas alternativas já pode ser notada como
uma das soluções para aliviar o caos que são os presídios hoje no Brasil?

LUIZ FLÁVIO D'URSO - A história da cadeia é a história da tentativa da sua abolição. A humanidade tenta, na
trajetória histórica, acabar com a cadeia e não consegue. Por que não consegue? Porque não existe nenhuma outra
pena que possa substituir totalmente a cadeia. Portanto, ela precisa permanecer entre nós. Embora o índice médio de
reincidência na cadeia no mundo seja na ordem de 70% , e no Brasil esse índice seja de 85% , o que representa que
85% das pessoas que passam pela cadeia voltam a cometer crimes, portanto a cadeia não recupera ninguém, apesar
disso, nós não podemos acabar com a cadeia. Porque existem pessoas perigosas e essas pessoas têm que ser
segregadas, mesmo tentando se recuperar, elas precisam ficar presas. Diferente de um outro seguimento de pessoas
que apesar de terem cometido crimes, não são perigosas, e são até recuperáveis, mas não serão se forem
aprisionadas. Daí abre-se espaço para o que o mundo conheceu, e o Brasil agora também: as penas alternativas.

A minha tese de Doutoramento na USP é sobre esse tema.. Eu colaborei na comissão que elaborou a lei nº 9714/98
sobre as novas penas alternativas. Hoje no Brasil, nós temos um elenco de penas alternativas que podem substituir as
penas de prisão de até quatro (4) anos, para quem não cometeu crime violento, pra quem não é perigoso, pra que não
cometeu crime hediondo. Portanto a realidade da pena alternativa, já está ai, precisamos implementá-la, aplicá-la.
Esse é o futuro: cadeia pra que é perigoso, e pena alternativa pra quem não é perigoso, mas precisa ser punido. E
com isso vamos tentar punir todos e acabar com essa sensação de impunidade que existe no Brasil.

ML - Qual sua opinião a respeito da redução da maioridade penal para 16 anos?

LUIZ FLÁVIO D'URSO - Essa redução da maioridade penal proposta pelos projetos que estão tramitando revela
um equívoco na interpretação do problema. Quem é menor de 18 anos hoje e comete um crime vai pra FEBEM.
Quem é maior vai pro sistema penitenciário. Se rebaixarmos de 18 para 16, ou para 14, a responsabilidade criminal,
vamos encontrar esses jovens que estão sendo remetidos hoje a uma FEBEM, que está ruim, imediatamente
remetidos ao sistema prisional, que está muito pior. E o resultado que se busca, que é diminuir a criminalidade, esse,
nós não vamos alcançar. Qual seria a alternativa para isso? Já que precisamos alcançar esses jovens de 16, de 17
anos, será necessário rever o Estatuto da Criança e do Adolescente, aumentar o prazo de internação que se limita a
três (3) anos e fazer com que essa punição seja proporcional à conduta e ao número de condutas realizadas. Porque
senão, nós estaremos perversamente garantindo um salvo conduto aquelas pessoas que mataram alguém e que
continuam matando sem qualquer perspectiva de acréscimo aos três (3) anos máximos que irão cumprir. Essa é uma
alternativa.

A outra é mudar o critério, que hoje é etário. Um minuto antes de fazer aniversário, não entende o que faz, um
minuto depois, passa a entender? O critério etário é uma ficção. Nesse critério tanto faz que seja aos 18, aos 16 ou
aos 14 anos. Precisamos acabar com a ficção, daí nós poderíamos passar a pensar nos jovens de até 8, 10, 12 anos
como crianças, dessa idade até os 18 anos, como adolescentes, e deixar na faixa de adolescentes a possibilidade dele
responder penalmente como se adulto fosse, desde que ele entenda o caráter criminoso da conduta. Se ele tiver
discernimento e souber o que está fazendo, responde como adulto, se ele não entendeu, não sabe o que está fazendo,
responde como adolescente. Mas se responder como adulto, for condenado e tiver de cumprir pena, ele terá de ir
para uma penitenciária melhor, uma penitenciária separada dos demais, aí sim quem sabe nós teríamos uma forma
melhor de enfrentar essa criminalidade que está na faixa juvenil.

ML - A respeito da pena de morte e da prisão perpétua serem implementadas no Brasil, qual a sua opinião?

LUIZ FLÁVIO D'URSO - Prisão perpétua é a prisão mais sem sentido que existe em toda história das penas.
Porque se de um lado não se quer a liberdade de um individuo porque ele comete um crime, e não se quer que essa
liberdade o alcance nunca mais, prendendo-o até o último dos seus dias; do outro lado isso acarreta um ônus
gigantesco à sociedade que terá de mantê-lo. Dando-lhe comida, assistência médica, enfim todas as condições para
mantê-lo vivo, até que ele morra, por causas naturais. Ora, quanto nos custaria a prisão pertpétua? Manter um sujeito
a vida inteira, alimentando, mantendo-o, pra quê? Sem nenhuma utilidade? Pelo contrário, só para punir. Além
disso, nós não temos cadeia pra todos, não temos dinheiro pra isso. Então nesse caso teríamos que cometer a
aberração de pensar em pena de morte para esse sujeito, uma vez que estamos esperando a morte dele, então já mata
de uma vez?. O que seria uma barbaridade. Com base nisso, vejo a prisão perpétua um contra-senso e um absurdo.A
pena de morte eu rejeito, e por que eu rejeito? Porque a pena de morte tem alguns problemas. O primeiro deles é o
erro judiciário. A justiça é dos homens, a justiça é falível. Falível como é falível o homem.Então a justiça erra. E se
essa justiça errar, e a pena for irreparável, irreversível como a pena de morte? Ai não tem como voltar atrás.

Então o primeiro argumento contra a pena de morte é o erro judiciário. O segundo argumento é a ausência de
proporcionalidade entre conduta e punição. Não acredito em pena que não aumente de acordo com a reiteração da
conduta. Em outras palavras, quem comete um crime, tem que ter uma pena, dois crimes, duas penas, três crimes,
três penas e assim por diante. Agora se ele comete um crime, tem uma pena, e o que ele cometer daí por diante a
pena é a mesma, por que ele vai parar? O que vai desestimulá-lo a cometer crimes? Então a ausência de proporção
entre conduta e resposta penal é um problema e rejeito a pena de morte também por isso. Ao lado disso, vejo um
outro problema grave, que é exatamente o resultado auferido pelos países que implantaram a pena de morte. A
criminalidade não reduz em razão da implementação da pena de morte, nem com as execuções. Esse seria, portanto,
o terceiro argumento. O quarto argumento, é que as vozes que clamam pela pena de morte, movidas pela emoção,
pela mobilização da mídia, quando prestes a executar o homem que foi condenado, certamente passariam a se
mobilizar pedindo clemência e com isso desmoralizando a própria pena. Essas razões me levam a rejeitar de forma
absoluta a pena de morte. E fica ainda o contra-senso filosófico. Como é que o Estado pode matar alguém porque
esse alguém matou outro alguém? Como é que um estado pode dizer a criatura: não mate, porque se você matar eu
te mato. Isso é um contra-senso filosófico. De forma que eu rejeito terminantemente a pena de morte.

ML - Então o aumento excessivo das penas, apontado em inúmeros projetos autônomos em curso na câmara dos
deputados subscritos por parlamentares, não é o caminho para combater a criminalidade crescente nos últimos
tempos?

LUIZ FLÁVIO D'URSO - Todas às vezes que a humanidade tentou, e isso está na história do Direito Penal,
reduzir a criminalidade aumentando quantidade de penas se frustrou. Por que não? Porque quem vai cometer crimes
não consulta o Código Penal para saber a quantidade de penas a que estará sujeito. Quem vai cometer crimes,
consulta sua consciência e faz uma avaliação se o Estado vai ou não alcançá-lo. Se a resposta for, que o Estado não
irá alcançá-lo, ele comete o crime. Se a resposta, ao contrário disso, for no sentido de que o Estado, independente da
quantidade da pena irá alcançá-lo, até por pena alternativa que fosse, que a punição é inexorável, então talvez ele
não cometesse. Portanto, a história demonstrou isso. O que pode trazer algum alento no avanço da criminalidade,
não é a quantidade da pena, mas a certeza da punição.

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UNIFICAÇÃO DAS POLICIAS

ML - Qual sua opinião sobre a proposta de unificação das polícias?

LUIZ FLÁVIO D'URSO - Unificar polícia é perda de tempo, é gastar dinheiro, é gastar esforço na tentativa de
uma utopia. As polícias têm origens diversas, atividades constitucionais diferentes, missões completamente
distintas. Uma age antes do cometimento do crime que é a policia militar, ostensivamente, preventivamente, para
servir, é fardada, está enquartelada, ela tem uma função de desmobilização, para tentar impedir o crime. Mas depois
de cometido o crime, entra uma outra polícia que não tem nada a ver com anterior, que é repressiva, polícia de
investigação. Não é fardada, não pode estar exposta, tem que buscar elementos do crime, tem que desvendar o
crime, que achar o autor, que colher provas, dar elementos suficientes para garantir a condenação. Portanto é outra
formação, é outra história. A distinção dessas duas polícias é gritante. Uma ação conjunta destas é salutar, que elas
se integrem é muito bom, agora unificar é um absurdo. Para essa tentativa vai se gastar dinheiro, tempo e muito
esforço, enquanto a criminalidade vai aumentar, assistindo o insucesso dessa proposta.

ML - Partindo agora para os absurdos do nosso Código Penal, que considera crimes hediondos molestar cetáceos,
roubar flor de jardim e falsificar material de limpeza, por exemplo. De que forma isso entra na nossa legislação?

LUIZ FLÁVIO D'URSO - Na verdade o que a gente assiste é uma ânsia muito grande do legislador em endurecer
o sistema. Dentro da mesma linha de aumentar a quantidade de pena, endurece-se o sistema penal acreditando que
com lei penal se resolve problema social. Isso é um absurdo, porque um dos problemas sociais como o
analfabetismo, não pode ser resolvido com leis. Não adianta, não é assim. Portanto, essa tentativa de resolver esses
problemas com leis é um equívoco e o legislador tem feito isso. Isso acontece, porque alguns legisladores são
despreparados, não têm uma visão sistemática, uma visão do conjunto. Então o legislador faz a lei pensando só
naquele problema e esquece que esse sistema é concatenado, conjugado e então vamos vendo as aberrações.

Dentre elas, a que considera a falsificação da creolina como crime hediondo no Brasil, com pena mínima de 10 anos
de reclusão enquanto a matar alguém a pena mínima é de seis (6) anos. Importa-se o legislador mais com a creolina,
do que com a vida humana? Isso é uma barbaridade que demonstra o despreparo do legislador brasileiro. E por culpa
dele? Não. Por culpa nossa. Ele só esta lá, porque nós assim entendemos, nós votamos nele.Ele não chega lá
sozinho. Então o grande processo de transformação é da população, é da sociedade de se conscientizar que pelo voto
estará elegendo o legislador. É muito comum, o fulano querer ser deputado, mas o que é ser deputado? Ser deputado
é fazer leis, e o sujeito precisa estar conscientizado que ele vai lá pra fazer leis e não para ficar se apresentando
como deputado, pra ter poder, pra participar de solenidade. Ele não vai lá pra outra coisa a não ser fazer leis então,
precisa se preparar pra isso, já que quer fazer isso. Se não for preparado pra isso, não merece o nosso voto.

ML - O senhor incluiria alguma outra questão na reforma do Código Penal?

LUIZ FLÁVIO D'URSO - A reforma que está sendo buscada no Congresso hoje pela Comissão Mista de
Segurança Pública não é adequada, porque está sendo feita a “toque de caixa”. Ali há erros gravíssimos, existe uma
ausência de visão de sistematização nesses projetos que estão tramitando e foram aprovados pela comissão,
demonstrando um equívoco bastante grande. Acredito que precisamos de um pouco mais de calma. Precisa mudar
muita coisa? Precisa. Só que precisa ser debatido com gente da área, com especialistas, com a sociedade. Não
podem os parlamentares, embora com o direito de falar por nós, legislar sobre assuntos que muitos deles não
dominam. Portanto é indispensável esse amplo debate para que eles façam a lei com perfeita sintonia, com o que a
sociedade deseja, e não com a vontade própria ou de um determinado seguimento. Na democracia, a maioria é quem
deve dar o tom, a dinâmica das coisas. E isso só vai ser buscado e conseguido se o legislador tiver a sensibilidade de
passar a debater com a sociedade. O resultado desses trabalhos que estão sendo apresentados pela Comissão Mista
de Segurança Pública é preocupante, porque muitos deles afetam essa sistematização, por absoluta falta de preparo
de alguns integrantes dessa comissão.

ML - Agora vamos falar do seu último livro. Como foi elaborado: “O Direito Criminal na Atualidade?”.

LUIZ FLÁVIO D'URSO - “O Direito Criminal na Atualidade”, da editora Atlas, é uma coletânea de reflexões
sobre temas atuais entre alunos de Direito Penal. Procurei nesse livro falar a população, não ao técnico do Direito,
não aos operadores do Direito, sempre trazendo o conhecimento e o embasamento jurídico da questão. O livro fala
sobre a doação de órgãos, tráfico de órgãos, sistema penitenciário, justiça criminal, até sobre o filme, “O Advogado
do Diabo”. Trazemos ainda a morte do Senna e a questão da autópsia, o aborto, a eutanásia, a questão da pena de
morte, enfim grandes temas discutidos no cotidiano da sociedade, dando exatamente o subsídio jurídico pra essa
reflexão.

Ao lado desse trabalho tem a outra obra que é a “Coletânea da Legislação Criminal Brasileira”. A coletânea surgiu
com a necessidade de buscarmos onde estão as leis, e isso representa uma tarefa muito difícil. Porque o código penal
faz parte das leis criminais, mas uma grande maioria delas está fora do código, nas leis extravagantes. Então o meu
trabalho foi compilar isso e juntar em um único volume. Na coletânea temos o Código Penal, o Processo Penal, a
Constituição Federal, e depois todas as leis criminais. Todas! Não só o Estatuto da Criança e do Adolescente, leis de
crimes hediondos, Código de Trânsito, todas as leis que têm alguma questão criminal, eu condenso nesse volume. O
código é só referencial, mas quem for só no código pra fazer uma pesquisa está perdido, porque a proliferação de
leis fora do código é gigantesca. A “Coletânea da Legislação Criminal Brasileira” já está no mercado pela editora
Jurídica Brasileira e está sendo permanentemente atualizada por fascículos. A coletânea tem sido de utilidade para
aqueles que precisam ter a mão toda legislação criminal sem ter que, como se diz na gíria da advocacia, derrubar a
prateleira para fazer pesquisa.