DA NECESSIDADE DE SUBMISSÃO E DE SUBSUMIR A

LEGISLAÇÃO TRABALHISTA, NA TEMÁTICA DA FISCALIZAÇÃO

DAS NORMAS REGULAMENTADORAS EM (DES)PUNIÇÃO,
PERANTE A ORDEM CONSTITUCIONAL COOPERATIVA DA
CONVENÇÃO N. 81 DA OIT; FORTE AINDA NO RESPEITO AOS
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA SOLIDARIEDADE, DA
ISONOMIA, DA EFICIÊNCIA, DA RAZOABILIDADE, DA
PROPORCIONALIDADE E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.

Jefferson Barros Barbosa1

RESUMO:

Na sistemática do dia a dia de fiscalização das empresas por Auditor Fiscal do

Trabalho, cumpre deitar considerações sobre a necessidade de atuação
conforme a constituição, no sentido de uma atuação primeira de instrução,
para somente após, uma atuação de punição, eis que a atuação atual do AFT
infringe o direito constitucional coletivo (C. 81 da OIT), além dos princípios
constitucionais, que foram adquiridos de forma cara (fim do período de
exceção com a CF/88) de solidariedade, da isonomia, da eficiência, da
razoabilidade, da proporcionalidade e forte para trazer à superfície do dia a
dia, a dignidade da pessoa humana da igualdade.

PALAVRAS-CHAVE: Auto de infração. Evolução do Direito do Trabalho.

Direito Constitucional Cooperativo. Dignidade da Pessoa Humana.

1
Mestre em Ciência Jurídica (Univali). Especialista em Direito do Trabalho e
Previdência Social (Univali). Atuou como Professor de graduação, pós-graduação e
MBA. Atuou como Coordenador de Curso de Direito, Coordenador de Núcleo de
Prática Jurídica e Coordenador de Trabalho de Conclusão de Curso, atuou como
advogado de Núcleo de Prática Jurídica. Professor autônomo de disciplinas e
advogado trabalhista.
ABSTRACT: In the day-to-day system of inspection of companies by the Labor
Tax Auditor, consideration should be given to the need for action according to
the constitution, in the sense of a first action of instruction, for only after a
punishment action, that is, the action AFT's current law violates the collective
constitutional right (C. 81 of the ILO), in addition to the constitutional
principles, which were acquired in an expensive way (end of the period of
exception with CF/88) of solidarity, isonomy, efficiency, reasonableness , of
proportionality and strong to bring to the surface of the day to day, the dignity
of the human person of equality.

KEYWORDS: Notice of infraction. Evolution of Labor Law. Cooperative

Constitutional Law. Dignity of human person

1 – Introdução

Os institutos jurídicos estão em plena evolução. Tanto que nossa

primeira Constituição foi Imperial (1824) e atualmente estamos em um Estado
Democrático de Direito (1988). Por certo que vivemos em tempos de evolução
jurídica acelerada e que os operadores do Direito precisam de um olhar diverso
do que vem sendo aplicado.

Mas esse olhar, inobstante o volume diário de ocorrências, deve ser com
reflexão em todo o sistema jurídico, pois a ideia muitas vezes é a de que somos
estivadores do direito, conforme se refere o Ministro do Supremo Tribunal
Federal Marco Aurélio (Reportagem veiculada na revista IstoÉ, em 1/2/2008).
“Você quer fazer uma reflexão, mas não pode deixar o processo na prateleira
para amadurecer a idéia. É vapt-vupt. Hoje não somos julgadores, somos
estivadores.2”

No campo dos Poderes constitucionais, um exemplo prático-jurídico

dessa evolução e olhar diferente na aplicação do direito a determinado instituto
jurídico, é a aplicação do Mandado de Injunção. Em um primeiro momento, as
decisões do STF eram no sentido de oficiar os demais Poderes, cientificando-

2
http://portal.stf.jus.br/hotsites/minmarcoaurelio/
os de que determinada matéria carecia de letra em formato de lei. Mas diante
da inércia desses Poderes, foi, paulatinamente o STF mudando seu
entendimento, passando para uma posição concretista, e hoje, existe no
ordenamento jurídico a Lei 13.300/2016.

A própria CRFB/88, por exemplo, quando de sua promulgação, o art. 37

tinha a seguinte descrição:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de

qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte:”

Nesse sentido de atualização e evolução do ordenamento jurídico

brasileiro, o art. 37, através da Emenda Constitucional nº 19/1998, foi
atualizado, trazendo à esfera constitucional, princípio denominado de
EFICIÊNCIA. Assim, atualmente, o art. 37 da carta mãe está com o seguinte
texto:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de

qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também,
ao seguinte:” (sem grifos no original)

Em um outro viés, mas no mesmo sentido de evolução do nosso

ordenamento jurídico, fala-se cada vez mais que atualmente as empresas detém
conhecimento técnico de sua área de atuação, tem acesso a corpo jurídico e
contábil especializados e demais. Mas na prática diária, ante ao volume e a
velocidade da evolução do sistema de normas no Brasil, além dos
entendimentos que se multiplicam em expressão de progressão geométrica,
inobstante o atual sistema de uniformização das decisões judiciais, torna-se
atividade de acompanhamento das leis e entendimentos, em hercúlea e
estranha a função social das empresas, que se traduz e um sentimento de
enxugar gelo. E é nesse sentido que entra a atuação eficiente do Estado através
de seus agentes, tudo forte para a realização da CRFB/88 e no presente caso, a
dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III da CF).
1 – Introdução

Com esse proêmio, passa a expor. Na tábua rasa do dia a dia, existem
dois tipos de empresas. As contumazes, e as demais. Trazendo essa ideia para
o campo jurídico, tem as que são constantemente autuadas, infratoras
contumazes, seja do mesmo ato jurídico/ reincidente ou não. A essas o
tratamento dispensado deve ser diferente, por expressa aplicação do
princípio constitucional da igualdade, ou seja, de tratar igualmente os
iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade.

Um tratamento deve ser envidado a empresas que são notórias infratoras

do mesmo ato jurídico em detrimento das outras. Esse tratamento diferenciado
traduz uma atuação gerencial frente a burocrática que se percebe no dia a dia.
Essa ideia não é nova e vem sendo perseguida a anos, veja:

É preciso, agora, dar um salto adiante, no sentido de uma

administração pública que chamaria de “gerencial”, baseada em
conceitos atuais de administração e eficiência, voltada para o
controle dos resultados e descentralizada para poder chegar ao
cidadão, que, numa sociedade democrática, é quem dá
legitimidade às instituições e que, portanto, se torna “cliente
privilegiado” dos serviços prestados pelo Estado3.

Para a concretude dessa ideia é necessário a interpretação das

normas conforme a Constituição Federal de 1988:

“O princípio da eficiência deve ser interpretado, portanto,

no contexto sistemático de um constitucionalismo do Estado
social, que recusa a hierarquia entre princípios e que não aceita
dispositivos constitucionais sem força normativa direta. É assim
que no geral ele tem sido compreendido pela doutrina – mediante
a necessidade de uma interpretação conforme à Constituição4.”

3
Brasil, Presidente, Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, Brasília, 1995,
p. 10. http://www.biblioteca.presidencia.gov.br/publicacoes-
oficiais/catalogo/fhc/plano-diretor-da-reforma-do-aparelho-do-estado-1995.pdf
Acessado em 25/05/2021.
4
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Processo administrativo disciplinar, p. 218 e ss.
 Ademais, nosso ordenamento jurídico vem sendo atualizado no sentido
de uma visão constitucional e não mais setorial. Os ramos do direito (civil,
penal, processual, tributário, trabalhista e demais) passam a ter como norte a
ordem constitucional. É a constitucionalização do direito. É a unificação em
um sentido único, o constitucional cooperativo.

Assim, as normas não são mais interpretadas tão somente com base na
hierarquia das leis e em seus institutos e princípios, e sim com o brilho da
constituição federal e seus princípios, e sob um enfoque de cooperação das
nações.

Com esse reconhecimento, o primeiro princípio a ser analisado, para por

em cheque o ainda atual sistema jurídico burocrático brasileiro, é o da
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, que assim veio ao mundo brasileiro
pós CF/88.

“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela

união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito
Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem
como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;”
(sem grifos no original)

A dignidade da pessoa humana é o que direciona a atual sociedade,

pois as atividades desenvolvidas no Estado Democrático de Direito devem ter
esse sentido. É que somente com o respeito à dignidade da pessoa humana que
os demais objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil irão se
realizar na prática.

E para dar ainda mais sentido e concretude a dignidade da pessoa

humana, tem-se o seguinte artigo da CRFB/88:
 “Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República
Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
(...)
(sem grifos no original)

O princípio fundamental constitucional da SOLIDARIEDADE, aqui no

presente caso tem aplicação no sentido de que deve haver uma interação real
entre o poder fiscalizador e os fiscalizados. Mas, antes de ser poder
fiscalizador (poder de polícia), tem agora (desde 1988 e 1998) também como
expressão máxima constitucional cooperativa, a incumbência de orientação
em primeira importância e atuação com penalidade quando ocorrer
resistência as orientações emanadas do Estado, através de seus agentes. Tudo
no sentido de prever prejuízos para as partes envolvidas nas relações de
trabalho (dignidade da pessoa humana) e tudo no sentido da evolução do
ordenamento jurídico brasileiro de não mais somente arrecadar com multas.

Em matéria trabalhista, essa evolução legislativa não tem sido diferente,

a título de exemplo é a evolução quanto ao art. 627 e inclusive com a criação
do art. 627-A da CLT5. Mas deve-se a evolução do art. 627 da CLT ir além, ir
de encontro com os ditames constitucionais cooperativos.

Ainda, nesse sentido de evolução na esfera trabalhista tem-se:

“Lei 10593/2002 (...) Art. 11-A. A verificação, pelo

Auditor-Fiscal do Trabalho, do cumprimento das normas que
regem o trabalho do empregado doméstico, no âmbito do
domicílio do empregador, dependerá de agendamento e de
entendimento prévios entre a fiscalização e o
empregador. (Incluído pela Lei Complementar nº 150, de 2015)
§ 1o A fiscalização deverá ter natureza prioritariamente
orientadora. (Sem grifos no original) (Incluído pela Lei
Complementar nº 150, de 2015)”

5
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm
 Então, sob o enfoque atual, constitucional cooperativo, o fato gerador
para a ocorrência da autuação quando de uma fiscalização, é se a empresa é
infratora contumaz do mesmo ato jurídico, ou promova ato que dificulte a
fiscalização, é empresa que atua na má-fé. Assim, a função primeira da
entidade fiscalizadora deve passar a ter conotação de orientação. Que
inclusive é mais eficaz na proteção ao trabalhador (dignidade da pessoa
humana) e ao sistema econômico brasileiro, em vez da aplicação direta da
multa.

A aplicação direta de multa é a concretização de um Estado ineficaz, o

que desde 1998 não é mais esperado (EC n. 19). Tanto empregados quanto
empregadores, necessitam e têm direito a uma autuação estatal mais gerencial
do que burocrática, sendo esse o único meio de dar concretude ao contido no
art. 1º e 3º da CRFB/88 conforme anteriormente já referenciado.

Ademais, essa nova atuação em conjunto do empregado, do empregador

e agentes públicos, fará realizar um outro nível da função social da empresa,
que é assegurar a todos existência digna (art. 170 da CRFB/88), bem como
será a realização do princípio constitucional da eficiência e concretizará a
dignidade da pessoa humana, e elevará o Brasil a condição de expoente em
respeito as normas constitucionais cooperativas em sentido da dignidade da
pessoa humana nas relações de trabalho, seja no art. 1º , seja no art. 170,
ambos da CRFB/88.

Com essas palavras, é de aplicação do princípio constitucional da

eficiência, no sentido de que precisa vir para o primeiro plano de atuação
estatal, para realizar a efetividade esperada do Estado, e para contribuir para
um desenvolvimento mais humano das relações trabalhistas em seus diversos
ramos (empresa x sociedade; empresa x empregados, empresa x órgãos de
fiscalização). Essa atuação não fere a atividade plenamente vinculada dos
auditores fiscais, ao revés, enaltece a categoria e eleva a atuação para um nível
solar constitucional cooperativo que hoje lhe é devido e não posto em
prática; e não de simples aplicador de multa, de enxugar gelo.

Para tanto, é salutar observar que:

“(...)
 a Constituição Brasileira de 1988 constitui o marco
jurídico da transição democrática e da institucionalização dos
direitos humanos no Brasil. O texto de 1988, ao simbolizar a
ruptura com o regime autoritário, empresta aos direitos e
garantias ênfase extraordinária, situando-se como o documento
mais avançado, abrangente e pormenorizado sobre a matéria, na
história constitucional do país6.” (Sem grifos no original)

Ainda, e para reforçar a ideia de necessidade de uma visão de eficiência

com camadas constitucionais cooperativas, e reforçar a ideia de transição e
ruptura com o regime autoritário de outrora e ainda com sombras nos dias de
hoje, e guardadas todas as proporções no sentido de nascimento da NR – 13
(Portaria n.° 3.214, 08 de junho de 1978), aresta as seguintes falas do Ministro
Gilmar Mendes7 do Supremo Tribunal Federal:

“Nesse sentido, não se pode deixar de lembrar que o

Decreto-Lei nº 911/69 foi editado em pleno regime de exceção,
com base no Ato Institucional nº 5, de 1968, período de nossa
história que, como muitos ainda podem recordar, foi marcado
pelo total menosprezo às liberdades individuais.”

Inobstante o avanço da constituição cidadã (Estado Democrática de

Direito – art. 1º da CRFB/88), a verdade é que muitos institutos oriundos antes
da CRFB/88 ainda são aplicados com a ideia do regime do autoritarismo. É
que a mudança não ocorre como um interruptor, onde liga ou desliga, e sim,
com a construção diária do ordenamento jurídico em direção da
constituição cidadã e nessa o contido nos § 2º8 e 3º9 do art. 5º.

6
http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/revistaspge/revista3/rev6.htm
7
https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=595444
8
§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros
decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais
em que a República Federativa do Brasil seja parte.
9
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem
aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos
votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
 Nessa toada, e partindo de atuais princípios constitucionais, os quais
devem ser obrigatoriamente observados, verifica-se do contido no Decreto
10.088 de 05/11/2019, que promulgou a Convenção n. 81 da OIT, deixando de
ser somente uma norma alienígena e sim de aplicação interna, veja-se do art.
3º desse Decreto:

Art. 3º As Convenções anexas a este Decreto serão

executadas e cumpridas integralmente em seus
termos. (Sem grifos no original)

Já, na leitura da Convenção n. 81 da OIT (adotada pela Conferência em

sua Trigésima Sessão, Genebra, de 19 de junho de 1947, aprovada pelo
Decreto Legislativo nº 24, de 29 de maio de 1956; e promulgada em 25 de
junho de 1957), que trata efetivamente do tema inspeção de trabalho, aresta-
se o seguinte artigo:

“Artigo 3º
1 - O sistema de inspeção de trabalho será encarregado:
a) de assegurar a aplicação das disposições legais relativas
às condições de trabalho e à proteção dos trabalhadores no
exercício de sua profissão, tais como as disposições relativas à
duração do trabalho, aos salários, à segurança, à higiene e ao
bem-estar, ao emprego das crianças e dos adolescentes e a outras
matérias conexas, na medida em que os inspetores são
encarregados de assegurar a aplicação das ditas disposições; (Sem
grifos no original)
b) de fornecer informações e conselhos técnicos aos
empregadores e trabalhadores sobre os meios mais eficazes de
observar as disposições legais; (Sem grifos no original)
c) de levar ao conhecimento da autoridade competente as
deficiências ou os abusos que não estão especificamente
compreendidos nas disposições legais existente.
2 - se forem confiadas outras funções aos inspetores de
trabalho, estas não deverão ser obstáculo ao exercício de suas
funções principais, nem prejudicar de qualquer maneira a
autoridade ou a imparcialidade necessárias aos inspetores nas
suas relações com os empregadores.” (Sem grifos no original)
 Assim, de início, tem que é essência e função principal da inspeção do
trabalho, assegurar a aplicação das disposições legais, de fornecer
informações e conselhos técnicos, sobre os meios mais eficazes de observar
as disposições legais relativas às condições de trabalho e à proteção dos
trabalhadores no exercício de sua profissão.

Já de primeira pegada, um questionamento surge. Esse princípio de

“meio mais eficaz” se alcança com a aplicação de multas ou de primeiro com
fornecimento de informações e conselhos técnicos aos empregadores?
Continuando na ideia e para início desse primeiro questionamento, tem-se o
art. 5º da Convenção n. 81 da OIT:

“Artigo 5º
A autoridade competente deverá tomar medidas
apropriadas para favorecer: (Sem grifos no original)
a) a cooperação efetiva entre os serviços de inspeção, de
uma parte, e outros serviços governamentais e as instituições
públicas e privadas que exercem atividades análogas de outra
parte;
b) a colaboração entre os funcionários da inspeção do
trabalho e os empregadores e os trabalhadores ou suas
organizações.”
(Sem grifos no original)

Aqui, ressalta-se em evidência, outra parte da essência da autoridade em

inspeção do trabalho, que é a de empregar na prática, medidas apropriadas
para que ocorra a colaboração que deve haver entre a fiscalização com os
empregadores e trabalhadores.

E mais, tem ainda que ser observado o contido no art. 13 da Convenção

n. 81 da OIT, veja-se:

“Artigo 13
1. Os inspetores de trabalho serão autorizados a
providenciar medidas destinadas a eliminar defeitos encontrados
em uma instalação uma organização ou em métodos de trabalho
 que eles tenham motivos razoáveis para considerar como ameaça
à saúde ou à segurança dos trabalhadores. (Sem grifos no
original)
2. A fim de estarem aptos a provocar essas medidas, os
inspetores terão o direito, ressalvado qualquer recurso judiciário
ou administrativo que possa prever a legislação nacional, de
ordenar ou de fazer ordenar: (Sem grifos no original)
a) que sejam feitas nas instalações, dentro do prazo de um
prazo fixo, as modificações necessárias a assegurar a aplicação
escrita das disposições legais concernentes à saúde e à segurança
dos trabalhadores. (Sem grifos no original)
b) que sejam tomadas imediatamente medidas executivas
no caso de perigo iminente para a saúde e a segurança dos
trabalhadores.
3. Se o procedimento fixado no § 2º não for compatível
com a prática administrativa e judiciária do Membro, os
inspetores terão o direito, de dirigir-se à autoridade competente
para que ela formule prescrições ou faça tomar medidas de efeito
executório imediato.”

E para arremate do que deve ser obrigatoriamente observado pela

inspeção do trabalho para a realização do contido na Convenção n. 81 da OIT,
o seguinte texto do art. 17:

“Artigo 17

1. As pessoas que violarem ou negligenciarem a

observância das disposições legais de cuja execução estão
incumbidos os inspetores de trabalho, serão passíveis de
perseguições legais imediatas sem aviso prévio. Entretanto, a
legislação nacional poderá prever exceções nos casos em que uma
advertência deva ser feita a fim de remediar a situação ou de se
tomarem mediadas preventivas.
2. Os inspetores de trabalho terão a liberdade de fazer
advertências ou de conselhos, em vez de intentar ou
recomendar ações.” (Sem grifos no original)
 Nessa altura, convém invocar a ideia de Kelsen, cunhada no brocado
de que as normas jurídicas inferiores (normas fundadas) retiram seu
fundamento de validade das normas jurídicas fundantes (normas superiores),
traduzido no princípio da supremacia formal e material da Constituição sobre
todo o ordenamento jurídico brasileiro.

Ainda, a essa ideia de Kelsen, deve ser cumulada/evoluída, para o

presente caso, com a ideia de Peter Häberle, nos termos apresentados pelo
Ministro Gilmar Mendes ao julgar o RE 466343/SP:

“Não se pode perder de vista que, hoje, vivemos em um

"Estado Constitucional Cooperativo", identificado pelo Professor
Peter Häberle como aquele que não mais se apresenta como um
Estado Constitucional voltado para si mesmo, mas que se
disponibiliza como referência para os outros Estados
Constitucionais membros de uma comunidade, e no qual ganha
relevo o papel dos direitos humanos e fundamentais.” (Sem
grifos no original)

E no tocante aos direitos humanos e fundamentais, cumpre trazer o

seguinte texto10:

“O valor da dignidade humana — ineditamente elevado a

princípio fundamental da Carta, nos termos do artigo 1º, III —
impõe-se como núcleo básico e informador do ordenamento
jurídico brasileiro, como critério e parâmetro de valoração a
orientar a interpretação e compreensão do sistema constitucional
instaurado em 1988. A dignidade humana e os direitos
fundamentais vêm a constituir os princípios constitucionais que
incorporam as exigências de justiça e dos valores éticos,
conferindo suporte axiológico a todo sistema jurídico brasileiro.
Na ordem de 1988 esses valores passam a ser dotados de uma
especial força expansiva, projetando-se por todo universo
constitucional e servindo como critério interpretativo de todas as

10
http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/revistaspge/revista3/rev6.htm
 normas do ordenamento jurídico nacional. (Sem grifos no
original)
É neste contexto que há de se interpretar o disposto no
artigo 5º, § 2º do texto, que, de forma inédita, tece a interação
entre o Direito Brasileiro e os tratados internacionais de direitos
humanos. Ao fim da extensa Declaração de Direitos enunciada
pelo artigo 5º, a Carta de 1988 estabelece que os direitos e
garantias expressos na Constituição "não excluem outros
decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil
seja parte". A Constituição de 1988 inova, assim, ao incluir,
dentre os direitos constitucionalmente protegidos, os direitos
enunciados nos tratados internacionais de que o Brasil seja
signatário. Ao efetuar tal incorporação, a Carta está a atribuir
aos direitos internacionais uma natureza especial e
diferenciada, qual seja, a natureza de norma constitucional.”
(Sem grifos no original)

E para completar a ideia de mudança, aresta o seguinte texto do

Ministro Gilmar Mendes no RE 466343/SP:

“Assim, a premente necessidade de se dar efetividade à

proteção dos direitos humanos nos planos interno e internacional
torna imperiosa uma mudança de posição quanto ao papel dos
tratados internacionais sobre direitos na ordem jurídica nacional.
É necessário assumir uma postura jurisdicional mais adequada às
realidades emergentes em âmbitos supranacionais, voltadas
primordialmente à proteção do ser humano11.” (Sem grifos no
original)

A ideia não é de revogação de artigos de lei, a exemplo de artigos da

CLT (art. 627) e sim de sua paralisação, nos exatos termos das palavras
do Ministro Gilmar Mendes no RE 466343/SP:

11
https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=595444
 “Portanto, diante do inequívoco caráter especial dos
tratados internacionais que cuidam da proteção dos direitos
humanos, não é difícil entender que a sua internalização no
ordenamento jurídico, por meio do procedimento de ratificação
previsto na Constituição, tem o condão de paralisar a eficácia
jurídica de toda e qualquer disciplina normativa
infraconstitucional com ela conflitante.
(...)
Nesse sentido, é possível concluir que, diante da
supremacia da Constituição sobre os atos normativos
internacionais, a previsão constitucional da prisão civil do
depositário infiel (art. 5o, inciso LXVII) não foi revogada pelo
ato de adesão do Brasil ao Pacto Internacional dos Direitos Civis
e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos
Humanos - Pacto de San José da Costa Rica (art. 7o, 7), mas
deixou de ter aplicabilidade diante do efeito paralisante desses
tratados em relação à legislação infraconstitucional que disciplina
a matéria, incluídos o art. 1.287 do Código Civil de 1916 e o
Decreto-Lei n° 911, de 1o de outubro de 1969.” (Sem grifos no
original)

Ainda, das palavras do Ministro Gilmar Mendes no RE 466343/SP,

tem aplicação no presente caso, os princípios da RAZOABILIDADE e
PROPORCIONALIDADE, no seguinte sentido:

“(...)
Como é sabido, a doutrina identifica como típica
manifestação do excesso de poder legislativo a violação ao
princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso
(Verhältnismässigkeitsprinzip; Übermassverbot), que se revela
mediante contraditoriedade, incongruência, e irrazoabilidade ou
inadequação entre meios e fins. Uma lei será inconstitucional,
por infringente ao princípio da proporcionalidade ou da
proibição de excesso, diz o Bundesverfassungsgericht, "se se
puder constatar, inequivocamente, a existência de outras
medidas menos lesivas". Portanto, a doutrina constitucional mais
moderna enfatiza que, em se tratando de imposição de restrições a
 determinados direitos, deve-se indagar não apenas sobre a
admissibilidade constitucional da restrição eventualmente fixada
(reserva legal), mas também sobre a compatibilidade das
restrições estabelecidas com o princípio da proporcionalidade.
Essa orientação, que permitiu converter o princípio da reserva
legal (Gesetzesvorbehalt) no princípio da reserva legal
proporcional (Vorbehalt des verhältnismässigen Gesetzes),
pressupõe não só a legitimidade dos meios utilizados e dos fins
perseguidos pelo legislador, mas também a adequação desses
meios para consecução dos objetivos pretendidos (Geeignetheit) e
a necessidade de sua utilização (Notwendigkeit oder
Erforderlichkeit). O subprincípio da adequação (Geeignetheit)
exige que as medidas interventivas adotadas mostrem-se aptas a
atingir os objetivos pretendidos. O subprincípio da necessidade
(Notwendigkeit oder Erforderlichkeit) significa que nenhum meio
menos gravoso para o indivíduo revelar-se-ia igualmente eficaz
na consecução dos objetivos pretendidos. Em outros termos, o
meio não será necessário se o objetivo almejado puder ser
alcançado com a adoção de medida que se revele a um só
tempo adequada e menos onerosa.
Um juízo definitivo sobre a proporcionalidade da medida
há também de resultar da rigorosa ponderação e do possível
equilíbrio entre o significado da intervenção para o atingido e os
objetivos perseguidos pelo legislador (proporcionalidade em
sentido estrito).” (Sem grifos no original)

Nesse viés de o meio não será necessário se o objetivo almejado puder

ser alcançado com a adoção de medida que se revele a um só tempo
adequada e menos onerosa, o agente público administrativos denominado de
AFT (Auditor Fiscal do Trabalho), tem direito, esse na expressão de
incumbência, ministrar orientações e dar informações e conselhos técnicos
aos trabalhadores e às pessoas sujeitas à inspeção do trabalho, atendidos os
critérios administrativos de oportunidade e conveniência; (Decreto
4552/2002, com redação do Decreto 4870/2003, em seu art. 18, II e 24) que
caracteriza a ideia de medida que se revele a um só tempo adequada e menos
onerosa a concretizar o objetivo almejado, que é dar segurança aos
trabalhadores, respeitando a dignidade da pessoa humana. E inclusive para
frear o modelo punitivo, que é o fim da linha do diálogo.

Ressalta-se, que essa ideia de um só tempo adequado e menos oneroso

a concretizar o objetivo almejado, invoca como exemplo de mudança de não
punir primeiro, e sim de educar, interessante situação ocorrida no ano de
2020 para o âmbito do trânsito brasileiro, veja-se.

A legislação do trânsito evoluiu (Resolução nº 798, de 2 de setembro

de 202012) no sentido do Contran proibir radares móveis e fixos
escondidos, além de que os órgãos fiscalizadores terão que divulgar os
possíveis locais de fiscalização de velocidade por equipamentos portáteis.
Para tanto e no sentido dessa evolução que vem ocorrendo, atente-se para
a fala do Sr. Frederico Carneiro:

“O que se pretende é fazer com que os limites de

velocidade sejam obedecidos em vez de simplesmente multar o
condutor”, diz o presidente do Contran e diretor-geral do
Denatran, Frederico Carneiro. De acordo com ele, o objetivo é
“diminui a chance de ocorrerem acidentes”13.”

Ainda, nessa esteira do aqui apresentado, tem para justificar pedido de

uma atuação principal de orientação da fiscalização da inspeção do trabalho,
concretizando o contido na Convenção n.º 81 da Organização Internacional do
Trabalho – OIT os princípios da razoabilidade e proporcionalidade entre a
atuação da fiscalização do trabalho e o resultado dessa atuação. Ou seja, é
razoável que a inspeção do trabalho atue primordialmente multando.
Entendimento em sentido contrário não escapa ao princípio da
proporcionalidade, que exige que as restrições legais sejam adequadas,
necessárias e proporcionais à infração, no exato sentido de dosar a
responsabilidade jurídica do infrator de acordo com a sua atuação e extensão e
repercussão da lesão cometida e com a mesma ideia em relação a atuação da
inspeção do trabalho. Essa atuação ainda com foco de aplicação do princípio

12
https://www.gov.br/infraestrutura/pt-br/assuntos/transito/conteudo-
contran/resolucoes/resolucao7982020.pdf
13
https://jornaldocarro.estadao.com.br/servicos/justica-proibe-radar-oculto/
constitucional da igualdade, ou seja, tratar igualmente os iguais e
desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade – infratores
contumazes.

Ressalta-se, portanto, que há dispositivo legal com status constitucional

que concede à fiscalização do trabalho uma atuação educativa em detrimento
da sancionatória, “em muitos casos não é a multa que cria melhorias, mas,
educação e informação”14.

Enfim, desde a adesão do Brasil, sem qualquer reserva, a Convenção

n. 81 da OIT (adotada pela Conferência em sua Trigésima Sessão, Genebra, de
19 de junho de 1947, aprovada pelo Decreto Legislativo nº 24, de 29 de maio
de 1956; e promulgada em 25 de junho de 1957 e a partir de 05/10/1988, e
com o reforço com a vinda da EC 19/98, não há base legal para aplicação do
contido nas alíneas “a” e “b” do art. 627 da CLT, ou seja, para limitação do
critério de dupla visita somente nas condições de a) quando ocorrer
promulgação ou expedição de novas leis, regulamentos ou instruções
ministeriais, sendo que, com relação exclusivamente a esses atos, será feita
apenas a instrução dos responsáveis; e b) em se realizando a primeira
inspeção dos estabelecimentos ou dos locais de trabalho, recentemente
inaugurados ou empreendidos.

É que:

“(...) o caráter especial desses diplomas internacionais

sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no
ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém
acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos
tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil,
dessa forma, torna inaplicável a legislação infraconstitucional
com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de
adesão15.”

14
https://www.consumidormoderno.com.br/2017/04/27/eficacia-multas-metodo/
15
https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=595444 na p.
85.
 Em agindo assim, não há que se falar em infração a ato
administrativo vinculado pelo AFT, nos termos do art. 628 da CLT e sua
penalização/responsabilização, pois, nos exatos termos, constitucional
cooperativo (Convenção n. 81 da OIT), o AFT tem dever legal constitucional,
de primeiro e sem ressalvas, de orientação, e para tanto, inclusive promover a
abertura do Termo de Compromisso, e caso esse não seja cumprido, promover
a autuação do infrator, e, sendo o caso de prejuízos coletivos, encaminhar ao
Ministério Público do Trabalho, ou seja, em outros termos, o meio não será
necessário se o objetivo almejado puder ser alcançado com a adoção de
medida que se revele a um só tempo adequada e menos onerosa16.

Tal processo administrativo, nos termos da legislação correlata, possui o

condão inicial de verificação e apontamento de irregularidades,
recomendações de melhorias e, após verificado o seu cumprimento, o
encerramento do processo ou, caso não verificada a implementação das
melhorias, a autuação da empresa objeto de fiscalização. Tudo, exatamente, na
forma que a lei preconiza e em consonância com o seu intuitu legis.

Isto porque sabe-se que a função do Auditor Fiscal, em tais casos, é

primordialmente educativa/pedagógica, estando em seu escopo de atuação a
orientação das empresas quanto ao cumprimento da legislação trabalhista a
contento e não a arrecadação através da imposição de multas.

Sobre o tema, assim leciona Sergio Pinto Martins:

“O fiscal do trabalho, porém, não tem apenas a função de

aplicador de multas ou de fiel cumpridor das leis, mas também de
orientador, de mostrar às empresas como a lei deve ser aplicada,
principalmente se tratando de legislação recente. Na verdade,
o fiscal do trabalho vai mostrar os erros cometidos pela empresa,
para esta se enquadrar na legislação trabalhista, inclusive quanto à
medicina e segurança do trabalho. (Martins, Sérgio Pinto, Direito
do Trabalho, 35ª ed. Saraiva 2019).” (Sem grifos no original)

16
https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=595444
 Tal caráter educativo, inclusive, constitui um dos pilares do Decreto n.
55.841/65, o qual aprovou o regulamento da inspeção do trabalho e em seu art.
18, atribui aos agentes da inspeção do trabalho o dever de “dar conselhos
técnicos, orientar empregadores e empregados no cumprimento da
legislação trabalhista”.

Diante de tal premissa, tem-se que a atuação correta dos agentes é, antes
da penalização abrupta, tal como ocorre no presente caso, a orientação acerca
das eventuais inobservâncias constatadas para, caso não ocorra a sua
regularização, aí sim penalizar o empregador não cioso.

Trata-se da leitura obtida através do item “28.1.4” da NR 28:

28.1.4. O agente da inspeção do trabalho, com base em

critérios técnicos, poderá notificar os empregadores concedendo
prazos para a correção das irregularidades encontradas.

Tal caráter educativo, inclusive, constitui um dos pilares do Decreto n.

55.841/65, o qual aprovou o regulamento da inspeção do trabalho e em seu art.
18, atribui aos agentes da inspeção do trabalho o dever de “dar conselhos
técnicos, orientar empregadores e empregados no cumprimento da
legislação trabalhista”.

Diante de tal premissa, tem-se que a atuação correta dos agentes é, antes
da penalização abrupta, tal como ocorre no presente caso, a orientação acerca
das eventuais inobservâncias observadas para, caso não ocorra a sua
regularização, aí sim penalizar o empregador não cioso.

A inobservância do critério de dupla visita e de orientação prévia pelo

Sr. Auditor Fiscal culminou em ato precipitado de autuação, o qual é nulo, nos
termos da jurisprudência catarinense dominante (grifo nosso):

“O denominado critério da "dupla visita" consiste, em

síntese, na necessidade de que o agente fiscal, após a constatação
de eventual infração, tenha de primeiro orientar o fiscalizado, só
podendo autuá-lo se, após a realização de nova visita, a infração
 persistir. Inclusive, a não observância deste método implica na
nulidade do auto de infração eventualmente lavrado.

A CLT faz previsão do critério da dupla vista, veja-se:

Art. 627 - A fim de promover a instrução dos responsáveis

no cumprimento das leis de proteção do trabalho, a fiscalização
deverá observar o critério de dupla visita nos seguintes casos:
a) quando ocorrer promulgação ou expedição de novas leis,
regulamentos ou instruções ministeriais, sendo que, com relação
exclusivamente a esses atos, será feita apenas a instrução dos
responsáveis;
b) em se realizando a primeira inspeção dos
estabelecimentos ou dos locais de trabalho, recentemente
inaugurados ou empreendidos.

Art. 628. Salvo o disposto nos arts. 627 e 627-A, a toda

verificação em que o agente da inspeção concluir pela existência
de violação de preceito legal deve corresponder, sob pena de
responsabilidade administrativa, a lavratura de auto de infração.

Na esteira desse princípio da fiscalização do trabalho, instituído pelos

arts. 627 e 628 da CLT, sobrevieram as normas infralegais acerca da temática.
Dentre elas cumpre destacar a Portaria Ministerial n. 3.158/71, que dispõe
sobre a obrigatoriedade do livro de "inspeção do trabalho" e institui normas
que os Auditores devem cumprir no momento da fiscalização. Transcrevo o
art. 4º e o Anexo 1, que tratam dos pontos que interessam nesse trabalho:

Art. 4° Os agentes encarregados da inspeção das normas de

proteção ao trabalho obedecerão às instruções constantes do
anexo I, na ocasião da inspeção efetuada.
[...]
Anexo I
[...]
1) O Termo de Registro da Inspeção do Trabalho deverá
ser lavrado pelo Agente da Inspeção do Trabalho que proceder à
visita. [...]
 2) Nesse Termo deverão ficar consignadas todas as
irregularidades encontradas no estabelecimento visitado,
relacionando-as nos itens, que se contêm no corpo do mesmo.
3) Levará o agente da inspeção em conta as irregularidades
encontradas, verificando as sanáveis e as insanáveis, dando com
relação àquelas, ao visitado, prazo, entre dois e oito dias, para
corrigi-las, sob pena de autuação; e lavrando o competente auto
de infração, relativamente a estas.
[...]
5) Quando da visita procedida não for encontrada qualquer
irregularidade, o agente riscará no corpo do Termo todas as linhas
em branco[...].

Destaco o item 3, Anexo I, do qual emerge o espírito do critério da dupla

visita: orientar o empregador na primeira visita e somente autuar na
segunda, na hipótese de não se terem cumprido as determinações
anteriores.

A par da Portaria n. 3.158/71, tem maior importância para a

fiscalização do trabalho o precedente Decreto n. 55.841, de 15 de
março de 1965, que instituiu o Regulamento da Inspeção do
Trabalho. Hierarquicamente superior à Portaria citada, o Decreto
n. 55.841/65, situado temporalmente entre a edição da CLT e da
Portaria, aprovou esse regulamento, que, pode-se dizer, constitui
o estatuto da fiscalização do trabalho.

E o critério da dupla visita foi reiterado no art. 18:

Art. 18. Os Agentes da Inspeção do Trabalho têm o dever

de advertir, dar conselhos técnicos, orientar empregadores e
empregados no cumprimento da legislação trabalhista, e
observarão o critério da dupla visita nos seguintes casos: I -
quando ocorrer promulgação ou expedição de novas leis,
regulamentos ou instruções ministeriais, sendo que, com relação a
esses atos, será feita apenas a instrução dos responsáveis; II -
quando se tratar de estabelecimento ou local de trabalho
recentemente inaugurado. Parágrafo único. Decorrido o prazo de
 noventa dias da vigência das disposições a que se refere a alínea
"a", ou do efetivo funcionamento do novo estabelecimento ou
local de trabalho, a autuação das infrações não dependerá da
dupla visita.

Vê-se que o Regulamento da Inspeção do Trabalho dá a tônica do critério

da dupla visita. Assim é que, a contrário sensu, o parágrafo único do art.
18 condiciona a validade da autuação fiscal à observância da dupla visita
nos casos em que esta é obrigatória.

Apenas fora das hipóteses de observância do critério é que

a autuação não dependerá da dupla visita; quando prevista esta, a
autuação dependerá de seu cumprimento pelo fiscal, sob pena de
nulidade. (TRT/SC, RO 0000683-47.2018.5.12.0034, DJ em
12/11/2019).”

E ainda há de se observar que o critério de dupla visita, quando não

aplicável, por si só não é o permissivo legal para a aplicação direta da
penalidade, uma vez que o art. 18 do Decreto n. 55.841/65, bem como o art. 23
do Decreto n. 4.552/02 e a própria C. 81 da OIT são categóricos ao dispor
acerca do dever dos agentes fiscais de orientação, aconselhamento e
advertência, ou seja, tal caráter pedagógico se sobrepõe à função punitiva ora
imposta através do presente auto de infração.

Trata-se, novamente, de vício do ato administrativo, motivo pelo qual a

Autuada pugna pela sua declaração de nulidade e a consequente
desconsideração do Auto de Infração ora guerreado, convertendo-se o Auto de
Infração em advertência/recomendações.

3- Conclusões

rascunho
4 - Referências bibliográficas.

BRASIL. Constituição da República de 1988. Senado. Acesso em: 2 jan. 2021.

BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm. Acesso em: 4
mar. 2020.

BRASIL. Lei nº 8.213/91. Planos de Benefícios da Previdência Social. Disponível

em: http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8213cons.htm. Acesso em: 27
jun. 2020.

BRASIL. Ministério da Saúde. Síndrome de burnout: o que é, quais as causas,

sintomas e como tratar. Disponível em: http://www.saude.gov.br/saude-de-
a-z/saude-mental/sindrome-de-burnout. Acesso em: 15 fev. 2019.

BOURDIEU, Pierre. Razões práticas: sobre a teoria da ação. 9. ed. Campinas:

Papirus, 1996.

Martins, Sérgio Pinto, Direito do Trabalho, 35 ed. São Paulo Saraiva

Educação, 2019.