20/04/2016 ConJur 

­ Onde os fundos de pensão podem aplicar seus recursos

PÚBLICO E PRIVADO

Onde fundos de pensão de estatais podem

aplicar seus recursos
18 de dezembro de 2005, 7h00

Por Walter Douglas Stuber

Estão as entidades de previdência social (também conhecidas como fundos

previdenciários ou fundos de pensão) dos servidores públicos da União, dos
Estados e dos Municípios obrigadas a aplicar os seus recursos
(disponibilidades de caixa) exclusivamente na aquisição de títulos emitidos
pelo Tesouro Nacional e/ou pelo Banco Central do Brasil ou também podem
investir tais recursos em ações e outros títulos? Essa questão foi recentemente
discutida na esfera judicial, tendo como autores o município de Nova Iguaçu e
sua autarquia previdenciária municipal, Previni - Instituto de Previdência dos
Servidores Municipais de Nova Iguaçu, e como réus a União Federal e o INSS –
Instituto Nacional do Seguro Social (Processo 2005.5110006341-6 – 2ª Vara
Federal de São João de Meriti).

No caso ora analisado, em 2004 o Previni adquiriu debêntures emitidas pela

Cesp – Companhia Energética de São Paulo, sociedade de economia mista
controlada pelo estado de São Paulo, no valor de R$ 3.622.858,26 e quando
posteriormente o Previni pleiteou a emissão do Certificado de Regularidade
Previdenciária (CRP), as rés (União Federal e INSS) condicionaram a obtenção
do referido CRP à venda imediata dessas debêntures, sob a alegação que esse
tipo de aplicação não seria permitido pela legislação aplicável.

Conforme Parecer 17/2005/CGAET/DRPS/SPS/MPS, do Ministério da Previdência

Social, ao aplicar recursos em outros títulos que não os de emissão do Tesouro
Nacional e/ou do Bacen, o Município de Nova Iguaçu e a Previni teriam
incorrido em irregularidades que os privariam do direito à obtenção do CRP e
os sujeitariam às sanções previstas no artigo 7º da Lei nº 9.717, de 27 de
novembro de 1998, até que se desfizessem das debêntures da Cesp.

Evidentemente, a venda representaria um significativo prejuízo financeiro

para o Previni. Por esse motivo, o município de Nova Iguaçu e o Previni

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ajuizaram ação em face da União Federal e do INSS, pedindo, inclusive

liminarmente (antecipação de tutela), a emissão de CRP pelos réus e que a
emissão de futuros CRPs não ficasse condicionada à venda das debêntures da
Cesp.

O juiz deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela para determinar

aos réus que não considerassem a manutenção das debêntures da Cesp pelo
Previni fator impeditivo da emissão de CRP aos autores, expedindo
imediatamente o CRP em favor dos autores, desde que eles preenchessem os
demais requisitos legais; e abstendo-se de aplicar qualquer das sanções
previstas no artigo 7º da Lei 9.717/98 em razão da manutenção de debêntures
da Cesp, adquiridas em 2004, até o prazo de vencimento da última debênture a
ser resgatada.

Para melhor entender essa controvérsia, cumpre citar e comentar brevemente

os diversos dispositivos legais que regem a matéria.

A Lei 9.717/98, que dispõe sobre regras gerais para a organização e o

funcionamento dos regimes próprios da previdência social dos servidores
públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como
dos militares dos Estados e do Distrito Federal, no inciso IV do artigo 6º atribui
ao Conselho Monetário Nacional (CMN) a competência para estabelecer os
critérios de aplicação de recursos dos fundos previdenciários. Ressalte-se que a
referida lei utiliza a expressão “fundos constituídos com finalidade
previdenciária”. Se os fundos previdenciários descumprirem os critérios
determinados pelo CMN, ficarão sujeitos às seguintes sanções previstas no
artigo 7º da Lei 9.717/98: (i) suspensão das transferências voluntárias de
recursos pela União; (ii) impedimento para celebrar acordos, contratos,
convênios ou ajustes, bem como receber empréstimos, financiamentos, avais e
subvenções em geral de órgãos ou entidades da Administração direta e
indireta da União; e (iii) suspensão de empréstimos e financiamentos por
instituições financeiras federais.

Atualmente, através da Resolução 3.244, de 28 de outubro de 2004, o CMN

estabelece que os recursos em moeda corrente dos fundos previdenciários
devem ser aplicados tendo presente as condições de segurança, rentabilidade,
solvência e liquidez, sendo alocados nos segmentos de renda fixa, renda
variável e de imóveis, conforme os critérios descritos a seguir. Consideram-se
recursos em moeda corrente as contribuições dos patrocinadores, dos
segurados civis e militares, ativos e inativos, e dos pensionistas, os resgates das
aplicações financeiras e os aportes de qualquer natureza em espécie, bem
como os recursos provenientes das alienações de patrimônio vinculado ao
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regime próprio de previdência social na forma de bens, direitos ou ativos de

qualquer natureza.

No segmento de renda fixa, os recursos devem ser aplicados, isolada ou

cumulativamente:

(i) até 100% em títulos de emissão do Tesouro Nacional ou do Bacen;

(ii) até 80% em: (a) quotas de fundo de investimento referenciado em

indicadores de desempenho de renda fixa; (b) quotas de fundo de
investimento cuja carteira esteja representada exclusivamente, de
forma direta ou indireta, por: 1.- títulos de emissão do Tesouro
Nacional ou do Bacen, ou 2.- certificados de depósito bancário, letras
hipotecárias e letras de crédito imobiliário de emissão de instituição
financeira, observado o limite máximo de 30% da carteira do fundo.
Para tanto, esses certificados ou letras deverão ser considerados como
de baixo risco de crédito pela instituição administradora ou gestora
da carteira do fundo, com base em classificação efetuada por agência
classificadora de risco em funcionamento no País; e (c) quotas de
fundo de curto prazo, observado o máximo de 20% dos recursos em
moeda corrente do regime próprio de previdência social;

(iii) até 20% em depósitos de poupança em instituição financeira,

desde que considerada como de baixo risco de crédito;

(iv) até 15% em quotas de fundo de investimento de renda fixa, desde

que considerado de baixo risco de crédito.

As aplicações em quotas de fundos de investimento, cujas carteiras estejam

representadas exclusivamente por títulos de emissão do Tesouro Nacional ou
do Bacen podem ser computadas para efeito do limite de 100%, estabelecido
no inciso (i) acima.

A aplicação dos recursos do fundo previdenciário nos títulos e ativos

financeiros referidos no inciso (ii), alínea (b), item 2 e no inciso (iii) acima, fica
igualmente condicionada a que a instituição emissora ou coobrigada não tenha
o respectivo controle societário detido, direta ou indiretamente, por Estado.

As aplicações em quaisquer títulos ou valores mobiliários de emissão de uma

mesma pessoa jurídica, seja instituição financeira ou não, de sua controladora,
de sociedades por ela direta ou indiretamente controladas e de coligadas ou
outras sociedades sob controle comum não podem exceder, no seu conjunto,
20% dos recursos em moeda corrente do regime próprio de previdência social.
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Computam-se nesse limite não só os títulos objeto de compra definitiva, mas

também aqueles integrantes das carteiras dos fundos de investimentos dos
quais o fundo previdenciário participar, na proporção das respectivas
participações. Esse limite de 20% não se aplica aos títulos de emissão do
Tesouro Nacional ou do Bacen.

O somatório das aplicações em títulos e ativos financeiros que não os de

emissão do Tesouro Nacional ou do Bacen, por intermédio de fundos de
investimento, fica limitado a 40% dos recursos do regime próprio de
previdência social.

No segmento de renda variável, os recursos em moeda corrente devem ser

aplicados, observado o limite de 20%, exclusivamente em quotas de fundo de
investimento referenciado em índices do mercado de ações, constituído sob a
forma de condomínio aberto.

No segmento de imóveis, as aplicações devem ser efetuadas exclusivamente

em quotas de fundo de investimento imobiliário. Admite-se a integralização de
quotas de fundo de investimento imobiliário exclusivamente com terrenos ou
outros imóveis vinculados por lei ao regime próprio de previdência social.

Por sua vez, a Lei Complementar 101, de 4 de maio de 2000, conhecida como
Lei de Responsabilidade Fiscal, que estabelece normas de finanças públicas
voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal e dá outras providências, em
seu artigo 43, parágrafo 2º veda expressamente a aplicação das
disponibilidades de caixa dos regimes de previdência social em: (i) títulos da
dívida pública estadual e municipal, bem como em ações e outros papéis
relativos às empresas controladas pelo respectivo ente da Federação; e (ii)
empréstimos, de qualquer natureza, aos segurados e ao Poder Público,
inclusive a suas empresas controladas. Ao examinar este dispositivo legal, o
juiz concluiu que, a contrario sensu, a Lei de Responsabilidade Fiscal permite a
aquisição de títulos de empresas controladas por ente da Federação diverso
daquele ao qual está vinculada a instituição de previdência adquirente.

Ainda deve ser citado o artigo 24, inciso XII da Constituição Federal, segundo o
qual compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar
concorrentemente sobre previdência social. Assim, a União estabelece normas
gerais sobre previdência social. Segundo a decisão judicial ora analisada, nesse
contexto, quando o artigo 6º, inciso IV, da Lei 9.717/98 atribui ao CMN a função
de estabelecer critérios para aplicação de recursos dos fundos previdenciários,
não haveria nada de ilegal se o CMN “pretendesse traçar parâmetros de
aferição da solidez e regularidade dos títulos que podem ser adquiridos pelos
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Fundos Previdenciários Estaduais e Municipais” e que o CMN “não traçou esses

parâmetros, limitando-se a estabelecer a premissa (equivocada,
principalmente diante do artigo 43, parágrafo 2º, da Lei Complementar 101/00)
de que só os títulos emitidos pelo Tesouro Nacional ou pelo Banco Central
seriam seguros”, concluindo que “deve-se afastar, no caso concreto, em nome
da autonomia dos Entes Federativos (artigos 1º e 18º da Constituição) e da
isonomia de tratamento que se impõe à União com relação aos demais Entes
(artigos 5º, caput, 19, III, e 151, I, II e III da Constituição), qualquer vedação que
impeça a aquisição de debêntures da terceira maior empresa de produção de
energia elétrica do País (cuja maioria do capital pertence ao Estado de São
Paulo e a estatais desse Estado).”

No entender do magistrado, os fundos de pensão públicos podem adquirir

ações de empresas estatais lucrativas, abertas, cujas ações circulam em bolsa
de valores e argumenta que “mesmo que se considerasse irregular a aquisição
das debêntures CESP (o que sujeitaria o responsável pela sua aquisição a
sanções nas esferas cível, administrativa e penal), a solução imposta pelo
Ministério da Previdência Social, qual seja, a venda imediata dos títulos, é
desproporcional, pois impõe significativo prejuízo patrimonial, muito mais
danoso ao interesse público de proteção ao equilíbrio do sistema
previdenciário que a suposta instabilidade e insegurança, decorrente da
manutenção, até o vencimento, de debêntures emitidas por empresa sólida”.

Essa decisão constitui um importante precedente jurisprudencial, que permite

interpretar as normas vigentes de maneira mais flexível, possibilitando aos
fundos previdenciários públicos aplicar seus recursos na aquisição de ações,
debêntures e outros valores mobiliários admitidos para negociação em bolsa
de valores, desde que a companhia emissora não seja controlada pelo ente da
Federação ao qual está vinculado o fundo previdenciário adquirente.

Walter Douglas Stuber é sócio da Stuber - Advogados Associados, especialista

em Direito Bancário e Mercado de Capitais, Investimentos Estrangeiros, M & A,
Direito Comercial e Societário.

Revista Consultor Jurídico, 18 de dezembro de 2005, 7h00

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