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Conteúdo: Estudo prático face a ADI 5090/DF que tramita no Supremo Tribunal
Federal, na qual se discute a constitucionalidade do artigo 13 da Lei 8.036/90 e do
artigo 17 da Lei 8.177/91, dispositivos que estabelecem a correção dos depósitos nas
contas vinculadas ao FGTS pela Taxa Referencial (TR).
Com a nova ordem constitucional o regime do FGTS tornou-se obrigatório para todos
os empregados.
1º fundamento: O artigo 7º, inciso III, da CF, prevê:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de
sua condição social:
III - fundo de garantia do tempo de serviço;
Art. 14. Fica ressalvado o direito adquirido dos trabalhadores que, à data da promulgação da
Constituição Federal de 1988, já tinham o direito à estabilidade no emprego nos termos do
Capítulo V do Título IV da CLT.
Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar,
até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8
(oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador,
incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação
de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº
4.749, de 12 de agosto de 1965. (Vide Lei nº 13.189, de 2015)
FISCALIZAÇÃO, OPERACIONALIZAÇÃO E
ADMINISTRAÇÃO DO FGTS – (LEI 8.036/90)
Art. 3o O FGTS será regido por normas e diretrizes estabelecidas por um Conselho Curador,
composto por representação de trabalhadores, empregadores e órgãos e entidades
governamentais, na forma estabelecida pelo Poder Executivo.
I - estabelecer as diretrizes e os programas de alocação de todos os recursos do FGTS,
de acordo com os critérios definidos nesta lei, em consonância com a política nacional
de desenvolvimento urbano e as políticas setoriais de habitação popular, saneamento
básico e infra-estrutura urbana estabelecidas pelo Governo Federal;
A Circular 436/2008 da CEF garante ao trabalhador acesso aos extratos de sua conta
do FGTS, pelos seguintes canais:
Súmula 514 - do STJ: A CEF é responsável pelo fornecimento dos extratos das contas
individualizadas vinculadas ao FGTS dos trabalhadores participantes do Fundo de Garantia do
Tempo de Serviço, inclusive para fins de exibição em juízo, independentemente do período em
discussão.
... no prazo de 05 (cinco) dias úteis, atenderá ao empregador, ao trabalhador titular de contas
vinculadas FGTS ou sucessores, quanto aos pedidos de informação relativa ao total de
depósitos efetuados, acrescidos dos respectivos juros e correção monetária, inclusive quando
tal informação vise permitir os cálculos para realização dos recolhimentos rescisórios.
HIPÓTESES DE SAQUE E LEGITIMIDADE PARA SACAR O FGTS
As hipóteses de saque estão previstas no art. 20, da Lei 8.036/90, e são meramente
exemplificativas; vejamos:
Art. 20. A conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser movimentada nas
seguintes situações:
I - despedida sem justa causa, inclusive a indireta, de culpa recíproca e de
força maior;
II - extinção total da empresa, fechamento de quaisquer de seus
estabelecimentos, filiais ou agências, supressão de parte de suas atividades,
declaração de nulidade do contrato de trabalho nas condições do art. 19-A, ou
ainda falecimento do empregador individual sempre que qualquer dessas
ocorrências implique rescisão de contrato de trabalho, comprovada por
declaração escrita da empresa, suprida, quando for o caso, por decisão judicial
transitada em julgado;
III - aposentadoria concedida pela Previdência Social;
IV - falecimento do trabalhador, sendo o saldo pago a seus dependentes,
para esse fim habilitados perante a Previdência Social, segundo o critério
adotado para a concessão de pensões por morte. Na falta de dependentes,
farão jus ao recebimento do saldo da conta vinculada os seus sucessores
previstos na lei civil, indicados em alvará judicial, expedido a requerimento
do interessado, independente de inventário ou arrolamento;
V - pagamento de parte das prestações decorrentes de financiamento
habitacional concedido no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação
(SFH), desde que:
a) o mutuário conte com o mínimo de 3 (três) anos de trabalho sob o regime do
FGTS, na mesma empresa ou em empresas diferentes;
b) o valor bloqueado seja utilizado, no mínimo, durante o prazo de 12 (doze)
meses;
c) o valor do abatimento atinja, no máximo, 80 (oitenta) por cento do montante
da prestação;
VIII - quando o trabalhador permanecer três anos ininterruptos, a partir de
1º de junho de 1990, fora do regime do FGTS, podendo o saque, neste caso,
ser efetuado a partir do mês de aniversário do titular da conta.
IX - extinção normal do contrato a termo, inclusive o dos trabalhadores
temporários regidos pela Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974;
X - suspensão total do trabalho avulso por período igual ou superior a 90
(noventa) dias, comprovada por declaração do sindicato representativo da
categoria profissional.
XI - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for acometido
de neoplasia maligna. (câncer)
XIII - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for portador
do vírus HIV;
XIV - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes estiver em
estágio terminal, em razão de doença grave, nos termos do regulamento;
XV - quando o trabalhador tiver idade igual ou superior a setenta anos.
XVI - necessidade pessoal, cuja urgência e gravidade decorra de desastre
natural, conforme disposto em regulamento, observadas as seguintes
condições:
XVIII - quando o trabalhador com deficiência, por prescrição, necessite
adquirir órtese ou prótese para promoção de acessibilidade e de inclusão
social. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015)
ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA DO FGTS
TR
X
IPCA-E e INPC
Portanto, o índice de correção monetária DEVE corrigir certo valor face a inflação de
certo período. E no FGTS?
Art. 17. A partir de fevereiro de 1991, os saldos das contas do Fundo de Garantia por Tempo
de Serviço (FGTS) passam a ser remunerados pela taxa aplicável à remuneração básica
dos depósitos de poupança com data de aniversário no dia 1°, observada a periodicidade
mensal para remuneração.
Verifica-se que ficou determinado que os saldos das contas do FGTS passariam a ser
corrigidos pela taxa aplicável aos depósitos de poupança, ou seja, a TR, mantidas as
taxas de juros previstas na legislação própria do FGTS, qual seja, a taxa de 3% de juros
anuais.
Art. 2°. O FGTS é constituído pelos saldos das contas vinculadas a que se refere esta lei e outros
recursos a ele incorporados, devendo ser aplicados com atualização monetária e juros, de
modo a assegurar a cobertura de suas obrigações.
Art. 9º. As aplicações com recursos do FGTS poderão ser realizadas diretamente pela Caixa
Econômica Federal e pelos demais órgãos integrantes do Sistema Financeiro da Habitação -
SFH, exclusivamente segundo critérios fixados pelo Conselho Curador do FGTS, em operações
que preencham os seguintes requisitos:
(...) § 2º. Os recursos do FGTS deverão ser aplicados em habitação, saneamento básico e infra-
estrutura urbana. As disponibilidades financeiras devem ser mantidas em volume que satisfaça
as condições de liquidez e remuneração mínima necessária à preservação do poder
aquisitivo da moeda.
“Pode-se afirmar que há, hoje, uma agressão ao núcleo essencial do próprio Fundo de Garantia”,
afirma o SD.
“Aplicado índice inferior à inflação, a Caixa Econômica Federal, como ente gestor do Fundo, se
apropria da diferença, o que claramente contraria a moralidade administrativa”.
“Tenciona-se aqui é deixar assente que o crédito do trabalhador na conta do FGTS, como
qualquer outro crédito, deve ser atualizado por índice constitucionalmente idôneo”.
O STF (Supremo Tribunal Federal) iniciaria no dia 13 de maio o julgamento da ADI 5090.
Como vimos, o FGTS tem uma remuneração fixa de 3% ao ano acrescida da Taxa
Referencial (TR), fixada pelo Banco Central e que, historicamente, ficou abaixo de
outras taxas e indicadores, incluindo a inflação.
São diversos processos ajuizados em todo o país, seja de forma coletiva ou individual,
que esperam esse julgamento, que terá efeitos sobre todos os brasileiros.
Há ações que pedem que o FGTS passe a ser corrigido pelo INPC (Índice Nacional de
Preços ao Consumidor) ou pelo IPCA-E (Índice Nacional de Preços ao Consumidor
Especial).
Decisão Liminar:
Recentemente, o C. STF, no bojo da ADI 5090 – DF, deferiu medida cautelar para
sobrestar todos os processos que versem sobre a rentabilidade do FGTS.
DECISÃO:
Considerando:
(a) a pendência da presente ADI 5090, que sinaliza que a discussão sobre a
rentabilidade do FGTS ainda será apreciada pelo Supremo e, portanto, não está
julgada em caráter definitivo, estando sujeita a alteração (plausibilidade
jurídica);
(b) o julgamento do tema pelo STJ e o não reconhecimento da repercussão geral
pelo Supremo, o que poderá ensejar o trânsito em julgado das decisões já
proferidas sobre o tema (perigo na demora);
(c) os múltiplos requerimentos de cautelar nestes autos; e
(d) a inclusão do feito em pauta para 12/12/2019, defiro a cautelar, para
determinar a suspensão de todos os feitos que versem sobre a matéria, até
julgamento do mérito pelo Supremo Tribunal Federal. Publique-se. Intime-se.
Brasília, 6 de setembro de 2019. Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO Relator.
Nesse cenário, determino o sobrestamento do feito, aguardando-se o desfecho
da ADI 5090, ou nova deliberação quanto à suspensão dos processos que
envolvam a temática em questão. P.I.
PRESCRIÇÃO DO FGTS
Em caso de decisão favorável na ADI 5090, o saldo passaria a ser corrigido desde 1999
pelo INPC ou o IPCA-E, por apresentar diferença para menor devido às alterações
realizadas pelo Banco Central do Brasil, BACEN, por meio da Resolução CMN 2.604,
de 23.04.1999 que reduziu a taxa de juros com a criação de um redutor em 1999,
e a consequente alteração na fórmula deste redutor através da Resolução CMN
3.354/06, impactaram negativamente na Taxa Referencial (TR).
Súmula 210, do STJ: A ação de cobrança das contribuições para o FGTS prescreve em trinta
(30) anos. (DJ 05.06.1998)
Por este entendimento, a discussão dessa ação que tem início em 1.999, se conseguiria
o direito aos 30 anos àqueles que ajuizassem até 2.029, retroagiria até 1.999.
A decisão conta com modulação dos efeitos com projeção de 05 anos da data da
decisão (13/11/2014), ou seja, até 13/11/2019.
E agora?
Não podemos dizer que o STF concordará com a tese da ADI, ou concordando que
retroagirá os efeitos até 1999, no entanto, acreditamos que em razão do impacto
econômico-financeiro, havendo decisão favorável, será aplicada alguma modulação.
Nos termos do art. 109, inciso I, da CF, é da Justiça Federal a competência para
julgamento das ações em que a CEF figure no polo passivo.
Se no domicílio do autor houver JEF, atenção: As causas com valor de até 60 salários
mínimos são de competência absoluta dos JEF`s, na forma do art. 3º, da Lei 10.259/01.
Art. 3o Compete ao Juizado Especial Federal Cível processar, conciliar e julgar causas de
competência da Justiça Federal até o valor de sessenta salários mínimos, bem como executar
as suas sentenças.
Inexistindo JEF no domicílio do autor ou sendo o valor da causa superior a 60 salários
mínimos a competência é da Justiça Federal comum.
A legitimidade passiva nas ações onde se busca a correção das contas vinculadas dos
trabalhadores é, exclusivamente, da CEF.
PEDIDO
(...)
VALOR DA CAUSA NAS AÇÕES DE REVISÃO DO FGTS
DECORRENTES DA CORREÇÃO PELA TR
Nenhum outro dado, a não ser o VALOR do JAM Creditados, será utilizado para se
fazer os cálculos.
R$ 66.000,00
§ 4º Se o advogado fizer juntar aos autos o seu contrato de honorários antes de expedir-se o
mandado de levantamento ou precatório, o juiz deve determinar que lhe sejam pagos
diretamente, por dedução da quantia a ser recebida pelo constituinte, salvo se este provar que
já os pagou.
O STF firmou entendimento de que a TR NÃO pode ser utilizada como índice de
atualização monetária, eis que não é capaz de recompor as perdas face a inflação.
Veja trecho do voto do Excelentíssimo Senhor Doutor Ministro Luiz Fux, relator do v.
acórdão:
Quanto à disciplina da correção monetária dos créditos inscritos em precatórios, a EC nº 62/09
fixou como critério o 'índice oficial de remuneração da caderneta de poupança'. Ocorre que o
referencial adotado não é idôneo a mensurar a variação do poder aquisitivo da moeda.
Isso porque a remuneração da caderneta de poupança, regida pelo art. 12 da Lei nº 8.177/91,
com atual redação dada pela Lei nº 12.703/2012, é fixada ex ante, a partir de critérios técnicos
em nada relacionados com a inflação empiricamente considerada. Já se sabe, na data de hoje,
quanto irá render a caderneta de poupança. E é natural que seja assim, afinal a poupança é
uma alternativa de investimento de baixo risco, no qual o investidor consegue prever com
segurança a margem de retorno do seu capital.
A inflação, por outro lado, é fenômeno econômico insuscetível de captação apriorística. O
máximo que se consegue é estimá-la para certo período, mas jamais fixá-la de antemão. Daí
por que os índices criados especialmente para captar o fenômeno inflacionário são sempre
definidos em momentos posteriores ao período analisado, como ocorre com o Índice de Preços
ao Consumidor Amplo (IPCA), divulgado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística
(IBGE), e o Índice de Preços ao Consumidor (IPC), divulgado pela Fundação Getúlio Vargas
(FGV). A razão disso é clara: a inflação é sempre constatada em apuração ex post, de
sorte que todo índice definido ex ante é incapaz de refletir a efetiva variação de preços
que caracteriza a inflação. É o que ocorre na hipótese dos autos. A prevalecer o critério
adotado pela EC nº 62/09, os créditos inscritos em precatórios seriam atualizados por índices
préfixados e independentes da real flutuação de preços apurada no período de referência.
Assim, o
índice oficial de remuneração da caderneta de poupança não é critério adequado para
refletir o fenômeno inflacionário.