RECURSO CÓD.

438437 - PREGÃO Nº 1/2020 | UASG 120195

AO
MINISTÉRIO DA DEFESA – Comando da Aeronáutica - Centro de Aquisições
Específicas (CAE).

REF.: Pregão Eletrônico 12020(SRP)

Processo Administrativo nº.: 67106.011233/2019-49

ONCOVIT DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA, pessoa jurídica de

direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº. 10.586.940/0001-68, com endereço na
Rua José Vivácqua, n.º 645, Jabour, Vitória/ES, CEP: 29072-285, por seu
representante legal in fine assinado, comparece a presença de Vossa Senhoria
para interpor seu

RECURSO ADMINISTRATIVO

Por discordar da declaração de que a empresa ONCO PROD DISTRIBUIDORA

DE PRODUTOS HOSPITALARES E ONCO é a vencedora do referido certame
com respeito ao item Referente ao Item 226 - trastuzumabe, da relação de
medicamentos licitados, constante do Apêndice I – Termo de Referência.

1. DOS FATOS

Apesar do zelo da comissão de licitação e do Sr. Pregoeiro, com a devida vênia,

no que diz respeito a decisão proferida relativamente ao item 226 da relação de
medicamentos do Apêndice I – Termo de Referência – trastuzumabe, não agiram
com o costumeiro acerto, nem de acordo com o bom direito e, principalmente em
desacordo com as normas constitucionais e legais, como será adiante
demonstrado o que, com a devida vênia, contamina e macula a decisão que
declarou a empresa ONCO PROD DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS
HOSPITALARES E ONCO, ora Recorrida vencedora para o referido item.

Para o produto destacado (Item 226 - trastuzumabe) além da documentação

normalmente solicitada no edital, ainda é requisitada a apresentação de estudos
Fase II e III para produtos biológicos.

Ocorre que a empresa recorrida não apresentou tais documentos, e por tal motivo,
a ora recorrente impugna a declaração de vencedora da empresa em questão,
postulando a nulidade da decisão e requerendo que a segunda colocada, a ora
recorrente, seja declarada vencedora do certame público.

É o relato dos fatos.

2. DO DIREITO

2.1. Ausência da Apresentação de documentação constante no edital.

Para o produto referenciado, (Item 226 - trastuzumabe), por se tratar de
medicamento biológico, o edital deixa claro a OBRIGAÇÃO de apresentação de
estudos de fase II e III, realizados pelo fabricante para todas as indicações
registradas na bula do referido medicamento.

Assim consta do edital em seu ANEXO I - TERMO DE REFERÊNCIA:

“4. CRITÉRIOS DE ESPECIFICAÇÃO E QUALIFICAÇÃO TÉCNICA

4.1. O licitante detentor da melhor oferta deverá encaminhar as seguintes
documentações relativas ao produto:
4.1.1. Descrição detalhada do produto, indicando: o FÁRMACO conforme
Denominação Comum Brasileira (DCB); apresentação e forma farmacêutica; a
marca; o fabricante; a embalagem com o quantitativo do produto ofertado; número
do registro expedido pela ANVISA/MS, bem como a informação se a embalagem
primária do medicamento é fracionável e se contém o código de identificação
bidimensional, conforme exigência para rastreabilidade prevista na RDC nº
59/2009;
4.1.2. Certificado de Registro do Produto, emitido pela Agência Nacional de
Vigilância Sanitária - ANVISA, não sendo aceitos protocolos de solicitação inicial
de registro;
4.1.2.1. Só serão aceitos protocolos de revalidação quando esta tiver sido
requerida no primeiro semestre do último ano do quinquênio de validade, conforme
o § 6º da Lei nº 6.360/76.
4.1.2.2. O Registro do Produto revalidado automaticamente pela ANVISA/MS
deverá ser ratificado por meio da apresentação da publicação do ato em D.O.U.,
conforme art. 12 da Lei nº 6.360/76.
4.1.2.3. No caso de medicamentos de notificação simplificada constantes na RDC
ANVISA nº 199/2006 deverão ser apresentadas a notificação de registro válida
junto à ANVISA e a cópia do rótulo a fim de permitir a verificação das
características técnicas, composição e indicação do produto ofertado.
4.1.3. Deverá apresentar bula completa e atualizada do produto ofertado conforme
o registrado na ANVISA/MS.
4.1.4. Quando for o caso, para comprovar que se trata de um produto
manufaturado nacional, o licitante deverá apresentar, na fase de habilitação,
formulário de declaração de cumprimento das regras de origem, conforme modelo
publicado em Portaria do Ministro de Estado do Desenvolvimento, Indústria e
Comércio Exterior, conforme § 1º, Art. 2º do Decreto n.º 7.713/12;
4.1.5. Laudo de equivalência farmacêutica no caso de medicamentos genéricos ou
similares, emitido por laboratório pertencente à Rede Brasileira de Laboratórios
Analíticos em Saúde – REBLAS – conforme relação de laboratórios disponível no
sítio eletrônico da ANVISA, em acordo com a RDC ANVISA nº 134/2003 e o art. 3º
da Lei nº 9787/99.
4.1.6. No caso de medicamentos biológicos, de acordo com as RDC 315
MS/ANVISA de 26/10/2005 e a RDC 55 MS/ANVISA de 17/12/2010, que
consideram as disposições do art. 12 da Lei nº 6.360/76, faz-se obrigatório à
apresentação de estudos de fase II e III, realizados pelo fabricante para todas as
indicações registradas na bula do referido medicamento, que devem ser as
mesmas utilizadas dentro da instituição.”

Verifica-se, portanto, como pré-requisito para que seja considerada vencedora,

que a empresa apresente os estudos especificados no item 4, subitens 4.1.2, 4.1.3
e 4.1.6, acima transcrito, o que não ocorreu no caso da empresa ONCO PROD
DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES E ONCO.

2.2. Da observância aos Princípios Constitucionais da Administração Pública

O artigo 37 da Constituição Federal, estabelece em seu “caput ” que:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da

União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios
de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte:” (grifo nosso)

Seguindo o disposto na Carta da República, o artigo 3.º da Lei n.º 8.666/93, que
rege os processos licitatórios e de pregão, tal como o caso dos presentes autos,
estabelece de forma clara que:

“Art. 3º - A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional

da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será
processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da
probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do
julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. ” (grifo nosso)

Assim todos os processos licitatórios e todos os processos de pregão, tal como

este caso, obrigatoriamente, são regidos por regras legais que devem ser seguidas
e respeitadas por todos os licitantes e principalmente pela própria Administração
Pública.

Se a legislação Constitucional ou infraconstitucional estabelece alguma regra legal

que determina ou exige a apresentação de determinado documento e/ou
declaração e/ou o cumprimento de determinada formalidade legal, não pode a
Comissão de Licitação ignorar tal dispositivo legal e considerar um participante
habilitado e quem sabe declarado vencedor de um determinado item sem que
tenha ele ou o laboratório fabricante do medicamento cotado, cumprido todas as
disposições legais vigentes.

É certo que esta regra não pode ser desprezada, desconsiderada ou relativizada
de acordo com a conveniência de cada licitante ou participante e, muito menos de
acordo com a conveniência da Administração Pública, da Comissão de Licitação
ou do Pregoeiro designado para tal processo licitatório.

Assim, no caso dos presentes autos o Sr. Pregoeiro e sua Comissão de Licitação,
JAMAIS PODERIA ter declarado vencedora a Recorrida para o Item 226 -
trastuzumabe da relação de medicamentos do Apêndice I – Termo de Referência
do Edital Convocatório, pois a empresa Recorrida não apresentou para o referido
item, a apresentação de estudos de fase II e III

2.3. Observância ao Princípio da Autotutela da Administração Pública

Constatada uma inadequação técnica/irregularidade, tal como existente no caso

em tela, o Pregoeiro tem o dever legal de corrigi-la, sob pena de uma ilegalidade
ser concretizada.

Neste caso, nem a Administração Pública, tampouco os licitantes, podem escudar-

se no argumento do procedimento formal para repelir atos praticados pelo
Pregoeiro em seu legítimo exercício de retratação, de modo a evitar que
ilegalidades se prolonguem ou se concretizem no âmbito do procedimento
licitatório.

No caso concreto, o princípio do formalismo deve ceder lugar ao princípio da

autotutela, que consiste no poder-dever que a Administração Pública tem de
controlar seus próprios atos, revendo-os quando tiverem sido praticados com
alguma ilegalidade.

É dizer, a autotutela funda-se no princípio da legalidade administrativa: se a

Administração Pública só pode agir dentro da legalidade, é de se considerar que
os atos administrativos que dela fujam devem ser revistos, sob pena de afronta ao
ordenamento jurídico.

A respeito do princípio da autotutela, ALEXANDRE MAZZA ensina que:

“tutelar funda-se em proteger e zelar algo. Em via de regra a busca pela tutela de
direitos se dá através do Poder Judiciário. Porém, ao outorgar o direito-dever de
autotutela ao Poder Administrativo, dispensa-se a obrigatoriedade da intervenção
judicial, havendo assim, a proteção dos interesses públicos pela própria
Administração”.

O princípio da autotutela está previsto no art. 53 da Lei do Processo Administrativo

Federal: “[a] Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de
vício de legalidade”.

Ademais, o Supremo Tribunal Federal (STF) já editou a Súmula 473 sobre o tema:

“A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os
tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de
conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em
todos os casos, a apreciação judicial”.

Nesse sentido, em documento elaborado pelo Tribunal de Contas da União (TCU),

intitulado “Responsabilização de Agentes Segundo a Jurisprudência do TCU –
Uma abordagem a partir de Licitações e Contratos ”, confira-se trecho a respeito do
dever legal de retratação atribuído ao Pregoeiro:

“(...), relativamente ao edital, a competência do pregoeiro é mais de intérprete, na

medida em que as suas atribuições pertinentes - ou legais - são de decisão e
resposta a impugnações e esclarecimentos, bem assim de recebimento, exame,
exercício de retratação e decisão de recursos ”.

Confira-se, por oportuno, precedente do TCU acerca do juízo de retratação pelo

Pregoeiro:

“(...) nos termos do art. 4º, inciso XVIII, da Lei 10.520/2002 e dos arts. 8, inciso IV,
e 11, inciso VII, do Decreto 5.450/2005, em sede de pregão eletrônico, havendo a
interposição de recurso por parte de licitante, cabe ao pregoeiro, recebê-lo,
examiná-lo e proferir, se for o caso, juízo de retratação, encaminhando à
autoridade competente para apreciar o mérito do recurso quando mantiver sua
decisão (...)” (TCU- Acórdão 8441/2013 - 1ª Câmara - Processo TC-031.343/2013-
9 - Data da Sessão: 26/11/2013)

No caso concreto, perseguir com a declaração de vencedor da empresa ONCO

PROD DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES E ONCO, pelas
razões acima expostas, claramente seria uma ilegalidade.

Consequentemente, não há que se cogitar de violação à boa-fé, à segurança

jurídica e ao princípio da vedação ao comportamento contraditório, pois nenhum
desses princípios pode/deve ser desvirtuado numa tentativa de se convalidar uma
ilegalidade.

Isto posto, o Sr. Pregoeiro tem o dever legal de retratar-se e corrigir a ilegalidade
praticada mediante a declaração como vencedor do Item 226 - trastuzumabe,
procedendo à adjudicação do referido item ao segundo colocado, ou seja, a
ONCOVIT DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA.

2.4. Dever de finalidade e a segurança da contratação

O artigo 2º, parágrafo segundo, do Decreto 10.024/2019, preconiza que:

“as normas disciplinadoras da licitação serão interpretadas em favor da ampliação

da disputa entre os interessados, resguardados o interesse da administração, o
princípio da isonomia, a finalidade e a segurança da contratação ”.

Ou seja, a competitividade não é um valor absoluto, buscado a qualquer custo, no

âmbito de uma licitação.

A Administração pode e deve abrir mão da competitividade caso esta comprometa

a “segurança da contratação”, exatamente como no caso concreto.

A esse respeito, MARÇAL JUSTEN FILHO ensina que “é essencial ter em vista
que os princípios não apresentam natureza absoluta. Justamente porque traduzem
valores, seria despropositado eleger um princípio (valor) como superior e absoluto”
.

Sobre o valor não absoluto da competitividade, confira-se trecho de documento do

TCU intitulado “Licitações & Contratos – Orientações e Jurisprudência do TCU ”
(doc. 12):

“O princípio que refuta a restrição ao caráter competitivo não é absoluto,

representando essencialmente a expressão sintetizada de uma orientação vista
em caráter de generalidade, a admitir, por óbvio, excepcionalidades que sejam
conduzidas por circunstancias ensejadoras de determinada feição fora do comum ”.

Como demonstrado, a finalidade e a segurança da contratação somente estarão

asseguradas se empresa considerada ‘vencedora’ for desclassificado, pois restou
evidenciado que não cumpriu todos os requisitos previstos para o medicamento.

3. DOS REQUERIMENTOS
Diante de todo o exposto, é o presente para REQUERER seja recebido e provido o
recurso ora aviado, com reconsideração da decisão recorrida, para que seja
desclassificada a ONCO PROD DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS
HOSPITALARES E ONCO e consequentemente declarada a retificação da ordem
de classificação, e, por consequência, como vencedora do certame e adjudicatária
do objeto do Edital, a empresa, ora recorrente, com relação ao Item 226 -
trastuzumabe, da relação de medicamentos licitados, constante do Apêndice I –
Termo de Referência.

Por fim, caso ainda se faça necessário, ressalva-se o interesse na produção de

todas as provas em Direito admitidas, especialmente, depoimento pessoal do
representante legal da empresa recorrente, oitiva de testemunhas, pericial e
documental complementar.

Termos em que,
Pede deferimento.

Vitória/ES, 04 de fevereiro de 2020.

ONCOVIT DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA