Cuide bem deste livro!

~;Vio C0111J junto dO /ivro pdrJ. nio atraír ínsetosj

~)vfantenha as mios sempre fimpas ao manuseá-fOj
~Jamais dobre opapel Adobra causa
rompimento elas ~brasj
~Nunca use asaliva para passar apágina;
,
pois ela provoca manchas eacidez no papeij
.f Não use grampos ou clipes de metal. Eles
enferrujam provocando oxidação erasgos no p~pelj
II
" Não retire ot,vro da estante puxando pela
borda superior; esim pela parte medianaj
I II
~Jamais apóie os braços sobre olivro; Alejandra lIIan8S Valdes Cristina Manuela Araüjo Dias Mal'ía Galli Fiant
Alexis MOlldaca Miranda Débora Gozzo Otavio Luiz Rodrigues JuniOl'
evitando orompimento de suas folhas ecapaj Alicia Garcia Eduardo C. Silveira Marchi Beatriz Tavares da Silva

~ Em hipótese alguma retire pá~nas do livro; I~ndre Fernandes Eduardo de Oliveira Leite Ric3l'do Rossetti
Vidal Gandra Martins Graciela Medina Rosa Mal'ia Borriello de Andrade
rasgando ou cortando com estilete. Antonio Jorge Pereira Junior Il'ma Pereira Maceira Rossan3 Costa Sel'1'3 Cruz
Aialá Correia Ives Gandp8 Da Silva Martins Tlleodureto de Almeida 1~8tO

A Biblioteca cont~ com Beatriz Ramos Gaballellas
a sua co[aboraçao Bernardo MOI' ses
na conservação aesta obra. Carlos Alberto Dabus Malur
e81'Ios AllJerio Garbi
Columba Del
Jorge dei Picó Rubio
José Cruz e Tucci
Julio Luis Gómez
Mabel Rivero de Arhancet
Mareela Acun8 San Martin
Ursula Cristina Basset
Venceslau Tavares Costa Filho
Vel'ônic3 A. da Motta Cezar-Ferl'8il'8
Vitor Frederico
Copyright © 2018 YK Editora ISBN: 978-85-68215-32-6

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Capa e Produção Gráfica: Joint Design e Tecnologia
Assistente de Produção: Fernando Gomez
Impressão e Acabamento: Expressão e Arte

Ficha Catalográflca elaborada pela bibliotecária

Eliana Martins Pereira - CRB 8a /8354

F198 Silva, Regina Beatriz Tavares (Coord.)

Família e Pessoa: uma questão de princípios / coordenadoras
Regina Beatriz Tavares da Silva; Ursula Cristina Basset et alo São Paulo: YK, 2018.
768p.
ISBN: 978-85-68215-32-6

Artigos utilizados para discussões do V Congresso Iberoamericano de Direito de

Família e das Pessoas.

1. Família 2. Direito de Família 3. Evento I. Congresso 11. ADFAS

IIl. Academia Iberoamericana de Derecho de Familia y de las Personas
IV Título.
CDU 347.6

Índice para catálogo sistemático:

I - Direito da Família 347.6

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Liberdade - São Paulo - SP autorais é crime estabelecido na Lei nO 9.610/98 e
(l1) 3105-5895 punido pelo artigo 184 do Código Penal.
 o o GU UNIOR i it
Doutor, livre-docente eprofessor associado de Direito Civil da Faculdade de Direito da Univer-
ti i it
sidade de São Paulo,
Coordenador da Área de Direito - Capes,
Fundador da ADFAS - Associação de Direito de Família edas Sucessões,

otavio,luiz®uol,com,br
544
artigo trata das relações entre amor
e Direito, avaliando os efeitos do que se
pode chamar de juridicização do amor,
em suas diversas facetas. Analisa-se a
forma como o amor aparece na legislação
nacional e estrangeira, bem como sua
projeção jurisprudencial. Além disso,
discute-se a apropriação do amor pelo
Direito, diferenciando-se amor de afeto
e discutindo-se a posição deste último
como fundamento do Direito de Família
atual.
Palavras-chave
Direito Civil; amor; afeto;
legislação; jurisprudência.
Amor e Direito Civil: Normatividade, Direito e Amor
Article addresses the relationships
between Love
the effects of whar one might call
juridicization of Lave, in its multiple
aspects. It analyzes how Lave is dealt by
national and foreign legislation, as well
as its projection in case law. Moreover,
it discusses the appropriation of Lave by
Law, differentiating Lave from affection
and approaching the condition of the
later as foundation of current Family
Law.
Keywords
Private Law; Lave; affection; legislation;
case law.
Otavio Luiz Rodrigues Junior 545
1------------------------------------------ ----------------------------- ----
Introdução; 1" E o amor desapareceu do Código Civil; 2. Haveria um locus normativo
para o amor no Direito brasileiro?; 3. O amor no Direito estrangeiro; 4. Amor e
I juridicidade; 5. A questão do afeto e do amor no Direito: 5.1 Meto e afetividade:
I desacordos semânticos; 5.2 Juridicidade do afeto; 5.3 Amor e juridicidade;
I Conclusões; Referências bibliográficas.
Introdução
Este ensaio nasceu de uma inquietação: a tendência contemporânea, ao menos na
doutrina brasileira, da juridicização do amor. A juridicização significa introduzir o amor
no Direito, o que implica três efeitos: (a) converter o amor em um conceito ou um valor
jurídico, ao lado de outros como o afeto, a solidariedade ou a emoção, os quais, cada qual a
seu modo, já se integraram ao plano legislativo e constitucional; (b) criar deveres jurídicos
baseados no amor, o que tornaria o ato de amar susceptível de controle judicial; (c) extrair
consequências jurídicas da ausência do amor em uma relação. Essas consequências poderiam
ser apreendidas negocialmente (v.g., pactos antenupciais ou contratos de Direito de Família)
ou delitualmente (v.g., condenação em danos morais por ausência de amor em uma dada
relação intersubjetiva).
O ensaio pretende examinar a presença do amor na legislação nacional e estrangeira,
além de sua utilização jurisprudencial (seções 1, 2 e 3). A juridicização do amor e sua
apreensão pelo discurso jurídico será objeto da seção 4. As relações entre amor e afeto, o
novo "fundamento" do Direito de Família, serão objeto da seção 5, na qual se comparará
o amor com o pathos, o eros e a carztas. As conclusões apresentarão as respostas a três
problemas: Questão (1) o amor é susceptível de se juridicizar?; Questão (2) o amor pode
ser corretamente utilizado como fundamento no discurso jurídico, qualquer que seja ele,
dogmático, legislativo ou jurisprudencial?; Questão (3) há alguma diferença sensível entre
amor e afeto para fins jurídicos?
Embora o amor seja considerado amplamente no Direito, o ensaIO voltará suas
atenções preponderantemente ao Direito Civil.
546 Amor e Direito Civil: Normatividade, Direito e Amor
Convêm esclarecer algumas questões de metodologia: (a) as reproduções de textos
históricos conservarão a grafia da época; (b) as fontes legislativas são todas extraídas de
repositórios eletrônicos e traduzidas. À falta de indicação diversa, a tradução é deste autor. 1
1. EO do
o amor desapareceu do Código Civil de 2002. Ele esteve presente no extenso
período de 1917-2001, quando da vigência do Código Civil de 1916. O amor, é verdade,
havia entrado de maneira discreta, quase imperceptível, no título relativo às várias espécies
de contratos. Ele não se radicou no Direito de Família, muito menos, como seria de se
esperar, como objeto de um dos deveres conjugais, quais sejam: a fidelidade recíproca; a
conservação da vida em comum, no domicílio conjugal; a mútua assistência e o sustento,
guarda e educação dos filhos (art.231, CCB/1916). Seu correspondente no Código em vigor,
o art.1.566, mantém os deveres nominados, com acréscimo do "respeito e consideração
, ".
mutuos
O codificador de 1916 não determinou que os cônjuges se amassem ou que amar
fosse um dever reciprocamente implicado e exigível entre eles. No direito vigente, devem os
cônjuges respeitar-se e considerar-se. Respeitar, segundo os dicionários, é ter por outrem um
sentimento tal que o leva a tratá-lo com "grande atenção, profunda deferência; consideração,
reverêncià', como se lê na versão eletrônica do dicionário Houaiss. É estimar, considerar,
mas também obedecer, acatar, recear. O respeito, em seus extremos, vai da deferência até o
medo. A consideração confunde-se com o respeito. O uso das duas palavras é uma simples
maneira de pôr ênfase ao comando legal, que já se bastaria em si pela mera invocação ao
respeito.
O Código Beviláqua e o Código Reale insistem em algo que os tempos modernos
(rectius, seriam tempos pós-modernos?) consideram anacrônico: os cônjuge,s devem manter
vida em comum, porém, "no domicílio conjugal". Os casais de nosso tempo, e muitos há
que assim vivem, violariam o dever do art.1.566 do Código Civil se não tiverem o mesmo
domicílio conjugal. A doutrina tem rejeitado essa interpretação restritiva e contemplado
as situações excepcionais de pessoas que, por razões ligadas à profissão, como militares ou
representantes comerciais, necessitam viver em domicílios diversos. 2
Parte do conteúdo deste ensaio foi publicado sob a forma de colunas na seção "Direito Comparado"
da revista eletrônica Consultor Jurídico.
A. RrZZARDO, Direito de Família, 7a ed., Rio de Janeiro, Forense, 2009, p. 172; G. C. NOGUEIRA
DA GAMA - A. L. R. de OLIVEIRA, Domicílio no Código Civil de 2002, in Revista Forense 102
(2006), p. 90.
Otavio Luiz Rodrigues Junior 547
Uma vez mais, o amor tratou de fugir desse escrito. Afinal, onde ele se "domiciliavà'
no Código Civil de 1916? Sim, é o caso de voltar a ele. Bem, o amor estava na gestão de
negócios! Como são verdadeiramente insondáveis os desígnios do codificador. A gestão de
negócios, na boa linguagem clássica, é a administração oficiosa de interesses alheios. Alguém
atua no in teresse outra pessoa, sem mandato, sem representação, sem ordem expressa,
apenas com o intuito de protegê-lo ou de conservar os direitos do dominus (como é chamada
a pessoa em favor de quem o gestor interfere).
Imagine-se em uma excursão para um país estrangeiro, juntamente com outras
pessoas que contrataram os serviços de uma operadora de turismo. Um dos turistas tem
uma síncope em frente à estátua de Rolando, na Cidade Livre e Hanseática de Bremen, na
tarde livre da excursão. É muito provável que alguma pessoa na praça de Bremen ampare
esse turista, procure ajuda médica, acompanhe-o ao hospital, assuma diversos gastos e espere
até que alguém da operadora ou da família do desconhecido tome à frente dos problemas e
libere-o dessa situação. O dominus, ou dono, na linguagem do Código Civil de 2002, deverá
ressarci-lo dessas despesas.
A doutrina não considerava a gestão de negócios um contrato, posto que estivesse
colocada no título dedicado às várias espécies contratuais no Código de 1916. Atualmente,
com melhor técnica, a negotiorum gestio insere-se no título dos "atos unilaterais",
especificamente nos arts. 861-875, o que é mais consentâneo com sua natureza, pois
não há o prévio acordo de vontades. Caio Mário da Silva Pereira oferece uma síntese dos
pressupostos necessários à gestão de negócios: "1) tratar-se de negócio alheio, pois que, se
for próprio, é pura administração; 2) proceder o gestor no interesse do dominus, ou segundo
a sua vontade real ou presumida; 3) trazer a intenção de agir proveitosamente para o dono;
4) agir oficiosamente, pois que, se tiver havido uma delegação, é mandato; 5) limitar-se a
ação gestor a atos de natureza patrimonial (negócios), uma vez que os de natureza diferente
exigem sempre a outorga de poderes".3
O gestor de negócios deve agir com diligência no trato das coisas do dono. E
responderá por eventual prejuízo que lhe causar, desde que comprovada sua culpa (artigo
1.336, CCB/1916; artigo 866, CCB/2002). E se o dano causado ocorrer por um caso
fortuito? A resposta encontrava-se no revogado art.1.338, a sede material do "amor" no
Código de 1916: "O gestor responde pelo caso fortuito, quando fizer operações arriscadas,
ainda que o dono costumasse fazê-las, ou quando preterir interesses deste por amor dos
seus". Na linguagem atual, correspondente ao art.868, diz-se não mais "por amor dos seus"
e sim "ou quando preterir interesse deste em proveito de interesses seus".
Chega a ser anticlimática essa aparição do amor no art. 1.338 do Código Civil
revogado. Olhando-se mais de perto, não talvez não fosse o caso de se falar em anticlímax.
CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, Instituições de Direito Civil, vaI. 3, 14 a ed., Rio de Janeiro, Forense,
2010, p. 380.
548 Amor e Direito Civil: Normatividade, Direito e Amor
o gestor obrigar-se-ia ao ressarcimento, mesmo em hipótese típica de irresponsabilidade
por caso fortuito, quando preterisse os interesses do dono ao agir "por amor dos seus". A
proteção, o amor, o cuidado, a prevenção e o desvelo de quem ama (um cônjuge, um: filho
ou um pai) arruinariam o gestor. Explicava essa hipótese João Manuel de CARVALHO SANTOS:
"Não que isso dizer que o gestor não possa abandonar a gestão, para tratar intercSSêS
quando estes estiverem sendo prejudicados, nos termos por nós já expostos, mas isso só será
possível se tomar a cautela de avisar o dono do negócio, para que este assum;l a direção do
mesmo, ou nomeie procurador que o administre e o concluà'.4
Mais do que uma explicação técnico-jurídica para a preterição dos interesses de
alguém em nome do "amor dos seus", é de se perceber algumas interessantes nuances dessa
opção legislativa, a qual faz recordar outra muito curiosa: a criação de uma pena privada
para o ausente que retorna, após a sucessão provisória, e fica comprovado que "a ausência
foi voluntária e injustificadà'. Nessa circunstância, o Código Civil de 2002, inovador em
relação ao Código de 1916, estabeleceu a perda, em favor do sucessor, de "sua parte nos
frutos e rendimentos" (parágrafo único do art.33). Essa norma do Código atual parece ter
revogado a parábola evangélica do filho pródigo. 5
Haveria um loeus normativo para oamor no Direito brasileiro?
o legislador brasileiro, ao menos em normas constitucionais e legais, não é muito
sensível a juridicizar o amor. Além do Código de 1916, que só conta em termos históricos,
no ordenamento vigente, só se encontra o amor no Decreto 3.087, de 21.6.1999, publicado
no DOU de 22.6.1999, que "promulga a Convenção Relativa à Proteção das Crianças e
à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, concluída na Haia, em 29 de maio
de 1993". O amor não está propriamente nos artigos da convenção, mas em um de seus
consideranda: "Os Estados signatários da presente Convenção, Reconhecendo que, para o
desenvolvimento harmonioso de sua personalidade, a criança deve crescer em meio familiar,
Cf. Código Civil brasileiro interpretado (principalmente do ponto-de-vista prático): Arts. 1.265-
1.362, voI. XVIII, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1992, comentários ao art. 1.338.
Essa parábola encontra-se no Evangelho segundo S. Lucas (XV:11-32): o filho mais novo pede
a seu pai que lhe antecipe a legítima. Após o consentimento do pai, o filho sai pelo mundo e
dissipa seus bens, caindo em uma vida de misérias. Ele retoma arrependido ao lar paterno, que
se regozija e festeja, pois seu filho "era morto e reviveu, estava perdido e se achou". O filho mais
velho, que permanecera ao lado do pai em uma vida de restrições e de trabalho, rebela-se contra
o tratamento dado a seu irmão pródigo. A aparente contradição da atitude do pai em relação aos
filhos é explicada teologicamente: o filho pródigo é o pecador, que recebe o perdão de Deus em
abundância. Não pode o filho mais velho irritar-se com o pai, dado que o filho pródigo é cada um
de nós ..
Otavio Luiz Rodrigues Junior 549
em clima de felicidade, de amor e de compreensão;( ... ), acordam nas seguintes disposições".
O exemplo, reconheça-se, não é dos melhores: o amor não figura como norma e o diploma,
posto que internado por um decreto, é uma convenção internacional.
O amor aparece em um lugar insuspeito (ou jamais suspeitável, como queiram): o
Estatuto dos Militares, a L'=Í 6.880, de 9 de dezembro de 1980, em cujo art.27, diz-se que
"são manifestações essenciais do valor militar", além de outras, "o amor à profissão das armas
e o entusiasmo com que é exercidà'. A referência ao amor não é ao sentimento de alteridade,
de "querer estar preso por vontade" ou de "um não querer mais que bem querer", como
definiu Luís Vaz de Camões, em seus sonetos. O amor à profissão das armas, por mais nobre
e respeitável que seja, não é o amor ao próximo. Embora, o casamento com a profissão certa
seja um dos matrimônios mais estáveis e felizes de que se tem notícia.
As fontes legislativas esgotaram-se. É o caso de recorrer ao universo das instruções
normativas, portarias e atos de igual dignidade.
Na Portaria 413, de 7 de março de 2012, do Ministério da Justiça, instituiu-se "o
emblema do Departamento de Polícia Rodoviária Federal". O amor não aparece em qualquer
de seus seis artigos, mas no anexo lI, que apresenta a "descrição heráldicà' do emblema. Ali
se explica que um dos elementos do emblema é o "símbolo de vida, de atividade, da ciência,
do amor patriótico, como também de manutenção de uma tradição vivà'. O amor patriótico
é muito relevante, mas não é a espécie que se busca nesta portaria. Além da portaria do
Ministério da Justiça, nada mais foi encontrado.
É necessário registrar que se deseja alterar o dístico da bandeira do Brasil para lhe
acrescer a palavra "amor", além de "ordem e progresso". De fato, o lema positivista original,
de Augusto Comte, dizia: ''Amor por princípio e a Ordem por base; o Progresso por fim". No
projeto de lei submetido ao Congresso Nacional, fez-se alusão a essa circunstância histórica
para se defender a mudança do pavilhão naciona1. 6
Por agora, é importante apresentar uma questão: por que o Direito (ou melhor, o
ordenamento jurídico) é tão pouco receptivo à presença do amor em suas normas? Note-se
que o "ódio", por exemplo, aparece em nada menos que 16 documentos, o que se justifica
pela circunstância de pretender reprová-lo como conduta humana.
PL 2.179/2003, de autoria do deputado federal Chico Alencar (atualmente do PSOL-RJ). A
exposição de motivos da proposta legislativa apresenta o seguinte excerto: "Nesse momento
histórico da Nação, o lema positivista - o amor por princípio, a ordem por base e o progresso
por fim - foi resumido na expressão "Ordem e Progresso", conforme escreveu TeL'Ceira Mendes
em sua apreciação filosófica sobre a Bandeira. Tal redução fez perder a essência do lema original,
que procura resumir o positivismo como a religião do amor, a religião da ordem ou a religião do
progresso. Em outras palavras: o amor procura a ordem e leva ao progresso; a ordem consolida
o amor e dirige o progresso; o progresso desenvolve a ordem e conduz ao amor. A presente
proposição pretende resgatar a essência do lema original do Positivismo nos dizeres da Bandeira
Nacional, pelo que peço o apoio dos nobres Pares".
550 Amor e Direito Civil: Normatividade, Direito e Amor
Os conceitos metajurídicos estão de volta à moda nos últimos tempos. Falar-se em
"sentimento", "sensibilidade", "paixão", "compaixão", "afeto", "carinho" e "hunlanidade" em
acórdãos, sentenças ou livros de doutrina tornou-se algo bem visto.! Não se pode esquecer
que, ao tempo de ]ustiniano, quando as tradições romanas desapareciam no Ocidente,
tomado pelos bárbaros, a benevolentía, a caritas (que não é senão o a
expressões que apelavam à metafísica ganharam enorme importância, a ponto de entrar para
alguns textos jurídicos. 8 Não foram, porém, as críticas a essa moralização do Direito, que dava
margem a todo tipo de abuso de poder (da autoridade administrativa) e de interpretação (da
autoridade judicial).
O símbolo literário dessa crítica está na obra de William Shakespeare, Medida por
medida, uma peça teatral de 1604. O duque de Viena deixa a cidade em missão diplomática
e transfere seus poderes a Ângelo, seu lugar-tenente, que passa a agir despoticamente. Ângelo
condena à morte os que praticam fornicação. Um dos sentenciados é Cláudio, irmão da
noviça Isabela, que procura Ângelo para interceder por seu irmão. O diálogo entre eles é o
núcleo para a crítica da moralização do Direito: Ângelo, o incorrupto e austero governante,
nega-se a indultar Cláudio. Ângelo diz a Isabela que a punição de Cláudio é um efeito da lei;
não lhe cabe flexibilizá-la, ainda que Cláudio fosse um parente de Ângelo. As tentativas de
Isabela são até ali frustradas, mas Ângelo pede que ela retorne no dia seguinte para ouvir sua
decisão final. Ângelo propõe a Isabela: seu amor (físico) em troca da libertação de Cláudio.
A lei poderia ser ductilizada, pois Ângelo era seu intérprete.
3. Oamor Direito estrangei
O amor está ausente da maior parte das legislações estrangeiras, ao menos aquelas
com vínculos históricos ou com maior influência no Direito brasileiro. Desse modo, é
perceptível a elo quente ausência do amor nos códigos civis de Portugal, Espanha, Alemanha,
Itália, França, Bélgica e Argentina. Os modernos códigos de Quebec, da Hol~nda (versão em
inglês) e do Equador também nada dizem sobre essa palavra tão especial. Muito menos as
codificações da Venezuela, do Paraguai e do México. A Califórnia, que possui um Código de
Família9, não refere o amor em seus artigos. É idêntica a situação da Lei sobre Matrimônio
TRF-1, Quarta Turma, BC n. 2006.01.00.038542-1, reI. Mário César Ribeiro, j. 18-12-2006,
DJ 23-2-2007; TJRJ, Terceira Câm. Cível, AP n. 2009.001.40741, reI. Fernando Foch, j. 15-
9-2009, DJe 23-10-2009; TJRJ, Quarta Câm. Cível, AP n. 97.001.04145, reI. Luiz Eduardo
Guimarães Rabello, j. 10-11-1998, DJ 13-11-1998; TJBA, Quarta Câm. Cível, AP n. 0016553-
23.2007.8.05.0274, reI. Gardenia Pereira Duarte, j. 15-12-2015, DJe 16-12-2015.
D. 28, 5, 62; D. 49,15,19,7; D. 30,1,50,3; D. 1, 1, 1, pr; D. 50,17,90.
Disponível em https://law.justia.comlcodeslcalifornía/2017/code-faml [2-7-2018].
Otavio Luiz Rodrigues Junior 551
da Noruega (versão em inglês)I0, do Family Law Act de 2011 11, da Colúmbia Britânica, no
Canadá, e do Family Law Reflrm Act de 1969 12 , do Reino Unido.
No entanto, o Código Civil da Louisiana, um enclave de civillaw no território de
common em seu art. 1 ao tratar do melhor interesse da criança, afirma
que o tribunal deverá considerar todos os relevantes fatores necessários a sua determinação,
de entre esses "o amor, o afeto e outros vínculos emocionais entre cada parte e a criança'
(The love, affictíon, and other emotional ties between each party and the child). O art.134, 2,
também alude à capacidade e à disposição de cada um dos envolvidos em dar à criança amor,
afeto e orientação espiritual. Os tribunais da Louisiana utilizam à larga o art. 134, itens 1 e 2,
do Código Civil, especialmente em disputas judiciais sobre a guarda de crianças. Há decisão,
por exemplo, que negou a guarda compartilhada de uma criança a um "pai não-biológico",
utilizando-se como fundamento esse dispositivo. 13 Em outro julgado, negou-se a um pai
biológico divorciado o direito à guarda domiciliar de seus três filhos, com base no art.134,
itens 1 e 2, do Código Civil. 14]
Se forem pesquisados alguns textos constitucionais, como os da Alemanha, da Itália,
de Espanha ou da África do Sul, o resultado também será infrutífero. Note-se que a Lei
Fundamental alemã menciona a palavra "liberdade", associada ou não a outros conceitos
(de expressão, de reunião, de escolha profissional), mais de trinta vezes. 15 A Constituição da
África do Sul, em seu preâmbulo, pede que Deus proteja o povo daquele país. 16 enquanto sua
homóloga italiana silencia sobre o Todo-Poderoso, ainda que reconheça a independência e a
soberania da Igreja Católica (artigo 7°) e a liberdade de culto (artigo 8°).17
Ao contrário do que se poderia imaginar, dada a força do credo cristão nos Estados
Unidos da América, Deus não é mencionado na Constituição norte-americana, posto que
a Primeira Emenda garanta a liberdade de culto e de religião. 18 Nem Deus, muito menos
a felicidade ou o amor, são mencionados na Constituição da República Portuguesa, que,
10 Disponível em https://www.regjeringen.no/en/dokumenter/the-marriage-act/id44840l / [2-7-20 18J.
Disponível em http://www.bclaws.ca/civixldocumentlid/complete/statreglll 025_00 [2-7-20 18J.
11
12 Disponível em https://www.legíslation.gov.uk/ukpgaI1969/46 [2-7-20 18J.
13 La. Ct. App. 1st 2010, citado em: J. A. LovETT, Love, loyalty and the Louísiana Civil Code: Rules,
standards and hybrid discretion in a mixedjurisdiction, in Louisíana Law Review 72 (2012), p. 965,
nt.174.
14 La. Ct. App. 3rd 2003, citado em: J. A. LovETT, Love cito (nota 13 supra), p. 968, nt. 191.
15 Disponível em https:!/www.bundestag.de/gg [2-7-2018].
16 Disponível em http://www.justice.gov.za/legíslatíonlconstitution/SAConstitution-web-eng.pdf [19-7-
2018].
17 Disponível em https://www.senato.it/documenti/repository/istituzionelcostituzione.pdf [19-7-20 18J.
18 Disponível em https:!/www.senate.gov/civícslconstitution_item/constitutíon.htm [2-7-20 18J .
552 Amor e Direito Civil: Normatividade, Direito e Amor
todavia, define ser uma tarefa fundamental do Estado promover a "qualidade de vida do
povo" (art.9°, alínea "d")19. A Constituição espanhola de 1978 não alude ao amor. 20 Deus
não está em seus dispositivos, da mesma maneira que nela não se encontram palavras como
felicidade ou afeto. Os russos não trazem o amor em sua Constituição de 1993. 21
Os húngaros, no governo do primeiro-ministro Viktor Orban, líder estudantil na
contra o comunismo, aprovaram uma polêmica constituição em 2011. Em seu preâmbulo,
na tradução inglesa, o amor é expressamente citado: "Nós sustentamos que a família e a
nação constituem a base estrutural de nossa coexistência e que os valores fundamentais de
coesão consistem na fidelidade, na fé e no amor".22 A Constituição húngara é repleta de
inusitadas invocações de valores espirituais, como o reconhecimento de que a nação assenta-
se na herança da coroa do rei Santo Estevão, que edificou o Estado em "sólidas bases e fez
de nosso país parte da Europa cristã há mil anos", sendo que é reconhecido o papel do
Cristianismo na preservação da nacionalidade húngara. A União Europeia já determinou
fosse revista a constituição húngara, por entender que alguns de seus artigos afrontam a
Carta de Direitos Humanos da Europa23 •
A felicidade, ou melhor, a "busca da felicidade" (pursuit ofhappiness), é outra famosa
expressão, que deita suas origens na Declaração de Independência dos Estados Unidos
de 1776. O texto de Filadélfia é muito conhecido: "Consideramos essas verdades como
axiomáticas, que todos os homens são criados iguais, que são dotados pelo Criador de certos
direitos inalienáveis, que estão de entre esses a vida, a liberdade e a busca da felicidade" .24
Há quem defenda que a "pursuit ofhappiness" substituiu o "direito à propriedade".25 Só se
poderia ser feliz com a posse de bens materiais. Embora por caminhos diversos, a teoria do
patrimônio mínimo chega a resultados muito aproximados.
É necessário reconhecer que a pesquisa no Direito estrangeiro não produziu resultados
muito diferentes da investigação no Direito nacional.
19 Disponível em http://www.parlamento.ptlLegislacao/Paginas/ConstituicaoRepubticaPortuguesa.aspx
[2-7-2018].
20 Disponível em http://www.lamoncloa.gob.es/documents/constitucion_es1.pdf[2-7-2018].
21 Disponível em http://www. wipo.intledocs/lexdocs/laws/en/ru/ru003en.pdf[2-7-2018].
22 Disponível em http://www.kormany.hu/download/e/02/00000/lhe%20New%20Fundamental%20
Law%20o/l/Ó20Hungary.pdf[5-7-2018].
23 Resolução do Parlamento Europeu, de 5 de Julho de 2011, sobre a revisão da Constituição húngara.
Disponível em http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//NONSGML + TA +P7-
TA-2011-0315+0+DOC+PDF+ VO//PT [5-7-2018].
24 Disponível em http://www.ushistory.org/declaration/document/ [2-7-2018].
25 R. de F. N OVAES, Fundamentos do Estado, in Carta Mensal 724 (2015), pp. 53-54.
Otavio Luiz Rodrigues Junior 553
A referência conjunta a Deus, a felicidade e ao amor tem razão de ser. No Senado
Federal, tramitou uma proposta de emenda à Constituição (mais conhecida como PEC da
felicidade) que daria a seguinte redação ao artigo 6°: "São direitos sociais, essenciais à busca
da felicidade, a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança,
a previdência social, a à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados,
na forma desta Constituição". 26
Há os acreditam que Deus é amor, por inspiração na palavra do evangelista ("Aquele
que não ama não conhece a Deus; porque Deus é amor" - Primeira Epístola de S. João,
IV:8). Com o avanço do laicismo nas sociedades ocidentais, o que se percebe claramente pela
retirada de Deus dos textos jurídicos, a procura por algum tipo de conexão do Direito com
os elementos metajurídicos é, embora disfarçada, bastante comum em discursos doutrinários
e jurisprudenciais. Dito de outro modo, a felicidade ou o amor são excelentes companheiros
de qualquer argumento retórico, ainda que revestido de caráter jurídico. 27 Como no passado
argumentar contra Deus seria algo perigoso ou indefensável, cercar-se do amor (ou de
sentimento equivalente) pode muito bem representar um salvo-conduto contra refutações
puramente técnicas 28 • Não teria a dignidade humana, a eminente e conspícua dignidade
humana, entrado também por esse caminho tão obscuro?29
4. Amor ejuridicidade
Nas seções 1, 2 e 3 demostrou-se que o amor desapareceu do Código Civil, além de
estar ausente da quase totalidade dos textos normativos brasileiros e estrangeiros.
Nesta seção, procurar-se-á concluir o exame e responder duas questões centrais para
este ensaio: Questão (1) o amor é susceptível de se juridicizar?; Questão (2) o amor pode
26 Trata-se da PEC 19/2010, de autoria do senador Cristovam Buarque (PPS-DF), que teve sua
tramitação finda em 2014 e foi remetida ao arquivo (Diário do Senado Federal de 23/12/2014, p.
98).
27 F. LEAL, Seis objeções ao Direito Civil constitucional, in Direito Fundamentais e Justiça 9 (2015), p.
143.
28 A. Ross, On law and justice, trad. esp. de Genaro Carrió, Sobre el derecho y la justicia, 2 a ed.,
Buenos Aires, EUDEBA, 1997, p. 340: "Es imposible tener una discusión racional con quien
apela a la «justicia», porque nada disse que pueda ser argüido en pro o en contra. Sus palabras
constituyen persuasión, no argumento [... ].".
29 J. B. VILLELA, "Variações Impopulares sobre a Dignidade da Pessoa Humana': in AA. vv. Superior
Tribunal de Justiça: Doutrina - Edição Comemorativa 20 anos, Distrito Federal, 2009. p. 562.

554 Amor e Direito Civil: Normatividade, Direito e Amor
ser corretamente utilizado como fundamento no discurso jurídico, qualquer que seja ele,
dogmático, legislativo ou jurisprudencial?
Há uma fotografia da Primeira Guerra Mundial, que retrata uma missa celebrada
por um capelão do Exército Real e Imperial da Austria-Hungria, pouco antes de uma das
mais sangrentas batalhas daquele horrendo conflito, que neste ano completa um século de
seu término. O capelão está coberto por suas vestes sacerdotais, mas se percebe que ele está
de uniforme. Todos estão ajoelhados, com ar de profunda compunção, enquanto o padre
eleva a hóstia na consagração. A maior parte daqueles homens morreria horas depois, posto
que sinceramente acreditassem na proteção de Deus. Eram leões (os soldados) liderados por
cordeiros (os oficiais), para se roubar uma metáfora alemã a respeito dos soldados britânicos
nessa guerra. Do outro lado, estavam os russos. Provavelmente, abençoados por um capelão
ortodoxo, que também rogara ao mesmo Deus que trucidasse os inimigos do czar Nicolau
n.
Ambos os lados acreditavam que Deus estava de seu lado. Era uma crença. E há poucas
coisas tão insusceptíveis de controle racional quanto a fé. Os textos sagrados e a sabedoria
popular assim o confirmam, pois a "fé remove montanhas" e "tudo é possível àquele que
crê". Se, no plano religioso, essas são afirmações que não se discutem, é possível transpor
esse modelo para um campo tão aberto a conflitos quanto o Direito? Em cada processo, há
um combatente. Se Deus for substituído pelo Amor, qual a diferença de sua invocação em
um documento jurídico àquela feita por aqueles pobres oficiais e soldados austro-húngaros?
A deusa pagã Thémis ocupa posição privilegiada em nossos tribunais. Ela foi, contudo,
o símbolo de uma religião que nada mais diz ao homem ocidental, ao menos desde Juliano, o
apóstata. A estátua da deusa vendada é a representação da Justiça. Alf Ross, em uma célebre
frase, afirmou que invocar a justiça é como resolver uma questão jurídica com um soco na
mesa. 30 Ele, a despeito das restrições que se tenha ao positivismo, desejou alertar para os
riscos do vazio argumentativo de quem imagina poder encerrar conflitos e "dar a cada um o
que é seu" com a invocação de conceitos que, ao mesmo tempo, tudo e nada significam para
os seres humanos. Se, em relação à Justiça, como defende o Jusnaturalismo, há o exemplo de
Antígona, clamando pela prevalência de algo superior e antecedente ao Direito positivo, no
que se refere ao "amor", a situação é diferente.
Fazer justiça é cometer injustiça. O perdedor em um processo dificilmente dirá que
Thémis lhe sorriu. Nessa hipótese, contudo, está-se no plano das baixezas humanas. A
invocação de Deus, ao menos em Estados laicos, é irrelevante, o que não significa que Ele
não possa agir em outros planos. Mas, crentes e não crentes, ao menos para o Direito, são
iguais perante a norma e é assim que o diz a Constituição.
30 "Invocar la justicia, es como dar un golpe sobre la mesa: una expresión emocional que hace de la
propia exigência un postulado absoluto" - A. Ross, On law cito (nota 28 supra), p. 340.
Otavio Luiz Rodrigues Junior 555
o "amor", e é que se volte a ele, definitivamente, não é jurídico. Sua juridicização
pode até ocorrer, o que realmente se deu em casos excepcionais na legislação nacional e
estrangeira. Assim, em resposta à questão (1), tem-se que as fronteiras do amor e do Direito
devem ser mantidas, ainda que exceções sirvam apenas para confirmar a diferença de planos.
O não Ser o novo laico. Ele é sublime demais para se conspurcar com o
Direito, que só é nobre quando seus realizadores conseguem sê-lo. No entanto, os homens
guardam em si mesmos o gérmen da destruição, da imperfeição e da incompletude.
Aqui cabe voltar a fundamentos menos metafísicos: de acordo com a teoria egológica
de Carlos CassIo, o ato humano é necessariamente um ato jurídico, por se colocar nos
campos da licitude ou da ilicitude.3l Hans KELSEN, que com ele debateu em sua viagem
à América Latina32 , tal como referido pelo ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior, teria
assim se pronunciado: "Kelsen, reptado por Cossio, o criador da teoria egológica, perante a
congregação da Universidade de Buenos Aires, a citar um exemplo de relação interssubjetiva
que estivesse fora do âmbito do Direito, não demorou para responder: 'Qui, monsieur,
lamour'. E assim é, na verdade, pois o Direito não regula os sentimentos" .33
Mesmo se procuradas respostas na Religião, essas diferenças essenciais entre uma
relação jurídica e uma relação amorosa tornar-se-ão igualmente nítidas. Na parábola do Bom
Samaritano, descrita no Evangelho de S. Lucas (X:30-37), Jesus fala do "amor ao próximo" e
eis que um doutor da lei lhe indaga: "E quem é meu próximo?" A resposta é assim fornecida:
"30. Prosseguindo Jesus, disse: Um homem descia de Jerusalém a Jericó,
e caiu nas mãos de salteadores que, depois de o despirem e espancarem,
se retiraram, deixando-o meio morto. 31. Por uma coincidência descia
por aquele caminho um sacerdote; quando o viu, passou de largo. 32. Do
mesmo modo também um levita, chegando ao lugar e vendo-o, passou
de largo. 33. Um samaritano, porém, que ia de viagem, aproximou-se
do homem e, vendo-o, teve compaixão dele. 34. Chegando-se, atou-lhe
as feridas, deitando nelas azeite e vinho e, pondo-o sobre o seu animal,
levou-o para uma hospedaria e tratou-o. 35. No dia seguinte tirou dois
31 A. VASCONCELOS, Arnaldo, Teoria da Norma Jurídica, 5a ed., São Paulo, Malheiros, 2002, pp. 37-
38.
32 Para maiores detalhes dessa visita à América Latina, que também se estendeu ao Uruguai e ao
Brasil: J. A. DIAS TOFFoLI - O. L. RODRIGUES JUNIOR, Hans Kelsen: o jurista e suas circunstâncias
(Estudo introdutório à edição brasileira da "Autobiografia" de Hans Kelsen), in KELSEN, Hans,
Autobiografia de Hans Kelsen, trad. port de Gabriel Nogueira Dias e José Ignácio Coelho Mendes
Neto, 4a ed., Rio de Janeiro, Forense, 2012, p. LIlI e ss., e C. COSSIO, Teoría egológica y teoría
pura: balance provisional de una visíta de Kelsen a la Argentina, in Revista de Estudíos Políticos 48
(1949).
33 Citação extraída do corpo do voto no REsp n. 148.897/MG, reI. Ruy Rosado de Aguiar, Quarta
Turma, j. 10-2-1998, DJ 6-4-1998, p. 132.

556 Amor e Direito Civil: Normatividade, Direito e Amor
denários, deu-os ao hospedeiro e disse: Trata-o e quanto gastares de
mais, na volta eu to pagarei. 36. Qual destes três te parece ter sido o
próximo daquele que caiu nas mãos dos salteadores? 37. Respondeu o
doutor da lei: Aquele que usou de misericórdia para com ele. Disse-lhe
Jesus: Vai-te, e faze tu o mesmo".
Até o momento em que o samaritano cuidou das feridas e levou o doente à hospedaria,
ele nada mais fez do que cumprir uma obrigação jurídica. Podem··se mencionar a gestão de
negócios ou o dever de prestar socorro como causas da juridicidade desse aIO. Ao dizer
ao estalajadeiro "trata-o", o samaritano também não agiu por "amor", mas obrigado pelas
relações jurídicas estabelecidas pelo contato social. Mas, quando ele completou a frase, ao
dizer "e quanto gastares de mais, na volta eu to pagarei", ali entrou a luz do amor ao próximo.
Fez-se o marco divisor entre os dois planos. O Direito, como sempre, é envergonhado pela
magnanimidade do amor. Assim tem de ser, porquanto se o amor se converte em obrigação,
ele deixa de sê-lo. A separação entre o amor e o Direito é tão importante quanto foi uma
conquista histórica a distinção entre Religião e Direito, a qual já se encontrava prevista na
própria Bíblia ("Daí a César o que é de César, e a Deus o que é de Deus" - Evangelho
segundo S. Mateus XXII:21).
A utilização do amor no discurso jurídico (Questão 2), considerada a distinção entre
relações, nos termos já apresentados, é de ser também objeto de fortes restrições. A invocação
do "amor" para se restringir prerrogativas jurídicas é absolutamente contrária ao Direito,
dado que se, nas palavras de Carlos Cassio, o Direito é liberdade e as normas são violáveis.
Ora, o que se dizer de um sentimento como o amor? Se convertido em obrigação ou dever,
pode-se chegar ao extremo de "fabricar" o amor para se evadir dos deveres jurídicos a ele
imputados.
Alguns "elementos parcelares" do altruísmo foram historicamente juridicizados e
convertidos em obrigações (ou deveres). O seguro social (que é universal) constitui-se em
um exemplo dessa conversão da caridade e da filantropia para com os inválidos por exercício
de atividades profissionais em um dever jurídico. Os alimentos são outro notório (e bem-
sucedido) modelo de juridicização de uma conduta que outrora se radicava no campo da
Moral. O direito real de habitação é um resquício dos tempos de Justiniano, quando se
procurou resguardar as viúvas, casadas pelo regime dotal, que ficavam sem teto, abandonadas
pela cupidez e pela avareza de seus filhos. A gestão de negócios e a omissão de socorro são
exemplos já citados. O Código Civil é repleto de fósseis da "civilização dos costumes", que
se operou pelos séculos dos séculos, graças à experiência humana.
O século XXI assiste à tentativa de juridicização do amor nas relações parentais, como
se nota, v.g., com a teoria do abandono afetivo. E isso se dá, paradoxalmente, em paralelo com
a irrelevância crescente do casamento como instituição jurídica, cada vez mais equiparado
a um mero negócio jurídico, no qual os "deveres" amorosos (que não estão presentes no rol
557
Otavio Luiz Rodrigues Junior
do art. 1.566 do Código Civil)34 são tidos como questão de foro íntimo, alheia ao Direito.
Tenta-se construir uma interessante (e rica) diferenciação entre afeto e amor. Se o amor pode
não mais existir (ou pode nunca ter existido), o afeto seria susceptível de exigibilidade e de
conversão em reparação pecuniária, na hipótese de abandono afetivo.
Os legisladores ocidentais, em sua maioria, têm fugido da associação do amor a
um dever (ou obrigação, conforme o caso) jurídico. As contradições humanas, mesmo em
pleno laicismo, fazem com que a busca pelo sublime se haja transferido de Deus para outros
elementos metafísicos. Corre-se sério risco se essa "busca pelo amor" terminar por vulgarizá-
lo, como hoje parece ser o caminho de outros conceitos tão displicentemente recitados nos
discursos jurídicos.
O. AQuestão do afeto edo amor no Direito
. Afeto eafetividade: desacordos semânticos
Desde o fim da década de 1960 até aos dias atuais, o casamento tem-se submetido
a um gradual processo de alienação (no sentido de se alhear) do campo da moralidade, no
sentido próprio daquilo que seja conforme à moral e aos bons costumes. Os elementos
religiosos, que durante tantos séculos serviram de conteúdo para as formalidades e os deveres
matrimoniais, foram lentamente alienados do casamento. O divórcio, a tese do fim do dever
de fidelidade e a descriminalização do adultério são símbolos dessa perda de fundamentos
religiosos ou metajurídicos do casamento. As recentes discussões sobre a poliafetividade,
que é antípoda ao regime monogâmico, são mais um exemplo desse movimento em direção
a um casamento indiferente ao índice de moralidade que vigorou no país até poucos anos.
Paradoxalmente, substitui-se a moralidade de origem religiosa por uma crescente cobrança
por afeto entre cônjuges, ex-cônjuges ou pais e filhos, cuja infração geralmente implica
algum tipo de contrapartida financeira.
Em paralelo a isso, é cada vez mais débil o discurso a respeito de uma publicização do
Direito de Família. A chamada publicização cede ante uma curiosa restrição da incidência
do Direito Público (e seus institutos) no casamento. Até aos anos 1990, divorciar-se ou
separar-se era algo profundamente solene, com prazos, audiências de conciliação e de
reflexão -para que os cônjuges avaliassem se realmente desejavam pôr termo a sua união
_, presença obrigatória do Ministério Público, recurso de ofício, além de outras pequenas
34 "Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges: I - fidelidade recíproca; II - vida em comum,
no domicílio conjugal; IH - mútua assistência; IV - sustento, guarda e educação dos filhos; V -
respeito e consideração mútuos".
 558 Amor e Direito Civil: Normatividade, Direito e Amor
formalidades. 35 Hoje, tudo isso mudou. O casamento e sua proteção deixaram de interessar
ao Estado, ao menos nos níveis tão intensos do passado. Cada vez mais, a união entre pessoas
é algo que interessa ao mundo privado. Essa união pode ser constituída ou extinta por meio
de atos negociais, inclusive com a dispensa do Poder Judiciário - quando ausente o litígio
ou o interesse de incapazes - , por meio das serventias cartoriais. 36 A não
interessa ao Direito Penal e já se começa a defender que a bigamia deixe de ser crime 37 ,
seguindo-se o mesmo caminho do adultério, que não mais integra o rol de condutas típicas
e antijurídicas 38 • O campo da autodeterminação matrimonial é cada vez mais dilatado.
Assim como houve esse avanço da autodeterminação no casamento, observa-se hoje
uma maior intervenção no modo como as pessoas gerenciam os efeitos patrimoniais da
extinção do casamento - ou da sociedade conjugal, conforme o caso. São exemplos disso
a questão dos alimentos compensatórios e da intervenção judicial no regime de separação
convencional de bens. Os elementos tipicamente familiares da relação entre os cônjuges
deixaram de interessar ao Estado e agora ganham cada vez mais importância os de caráter
patrimonial ou de eficácia patrimonial indireta. Esse câmbio no eixo do Direito de Família
está a merecer estudos mais aprofundados, até por se revelar paradoxal em face de um
discurso de despatrimonialização do Direito Civil.
Na raiz dessa transformação está a aparente passagem do princípio da legitimidade,
que sustentou por séculos o Direito de Família, ao chamado princípio da afetividade. A
parentalidade era um conceito fundado naquilo que a lei assim o definia. Ser pai, mãe ou
filho não decorria de um vínculo genético ou biológico, mas de um vínculo de legitimidade,
o qual, em muitos casos, apenas juridicizava os efeitos biológicos do nascimento ou da
morte. A juridicização também se poderia manifestar pela via negocial. A escritura de adoção
e o testamento eram formas de criação de vínculos legítimos de parentalidade desde Roma.39
35 Arts. 1.120 a 1.124-A, CPC/1973.
36 "Art. 733. O divórcio consensual, a separação consensual e a extinção consensual de união estável,
não havendo nascituro ou filhos incapazes e observados os requisitos legais, pod~rão ser realizados
por escritura pública, da qual constarão as disposições de que trata o art. 731" (CPC/2015).
37 O anteprojeto de Código Penal (PLS 23612012, de autoria do ex-Senador José Sarney (PMDB-
AP), ainda em tramitação, não possui equivalente ao Título VII - Dos Crimes contra a Família,
do Código Penal de 1940, e não tipifica a bigamia. Sobre a polêmica em torno da necessidade
de criminalização da bigamia: G. FAUSTINO ROSA - G. M. de CARVALHO, Delito de bigamia e
intervenção mínima: O casamento é, ainda, um bem jurídico-penal?, in Revista de Direito Penal
Processo Penal e Constituição 2 (2016), pp. 556-57l.
38 O crime de adultério foi revogado pela Lei 11.106, de 28 de março de 2005.
39 A adoção, seja em sentido estrito ou por ad-rogação, e o testamento, por meio do testamentum
calatis comitiis ou do testamentum in procinctu, pelos quais se atribuíam a alguém as condições de
filho e de herdeiro no momento da morte de outrem, como uma espécie de "adrogação para o
caso de morte" - M. KASER, Das romische Privatrecht, trad. port. de Samuel Rodrigues e Ferdinand
Otavio Luiz Rodrigues Junior 559
Não interessava a existência prévia de uma relação de ascendência-descendência natural ou
genética, bastava a vontade do adotante para que ela se constituÍsse. 40 Em Roma, distinguia-
se entre a adoção e a ad-rogação. Pela adoção em sentido estrito (adoptio) , um indivíduo
alieni iuris deixava de submeter-se a um pateifamilias para sujeitar-se a outro, de forma que
o era entre dois patresfamilias e o adotado mudava juridicamente
de família. Já a adrogatio era o ato jurídico pelo qual um indivíduo sui iuris abdicava de sua
situação de independência para sujeitar-se ao pátrio poder de outrem, assim como todos
aqueles que fossem seus dependentes. Tornando-se alieni iuris, o ad-rogado sofria capitis
deminutio 41 •
Os elementos morais não integravam o suporte fático da adoção e da ad-rogação. Eles
só passaram a moralizar esses institutos com o advento do Cristianismo e a integração do que
se viria a chamar depois de Direito de Família ao Direito eclesiástico, posteriormente Direito
Canônico. Por séculos, o atual Direito de Família não foi estatal, mas um território inserido
no poder normativo da Igreja Católica e, após a Reforma, das Igrejas protestantes 42 • Essa
Hammerle, Direito Privado Romano, 2 a ed., Lisboa, Calouste Gulbenkian, 2001, pp. 344-347 e
379-380.
40 "E recordem-se, sobretudo, os institutos da adoção e da legitimação adotiva, cuja evolução
mais recente, tomados em seu conjunto, está fortemente marcada pelos propósitos de crescente
assimilação com a paternidade de origem biológica: progressiva redução da idade mínima para
ser adotado, a que se liga, em natural desdobramento, a sugestão de se admitir o assentimento
pré-natal à adoção; completa extinção do parentesco anterior do adotado e sua integral inserção
jurídica na nova família, cujos vínculos parentais passa a assumir (... ). Tudo isso talvez se pudesse
resumir na tendência historicamente verificável, em se levar às últimas consequências a velha
máxima adoptio naturam imitatur" - J. B. VILLELA, Desbiologização da paternidade, in Revista da
Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais 27 (1979), pp. 406-407.
41 A. CORREIA - G. SCIASCIA, Manual de Direito Romano e textos em correspondência com os artigos do
Código Civil brasileiro, vol. 1, 2 a ed., São Paulo, Saraiva, 1953, pp. 118-119: "A adoptio distingue-
se em adrogatio e em adoptio em sentido estrito (2). A adrogatio é o ato pelo qual se agrega a uma
família quem é pateifamilias de outra, com todos os seus dependentes. [... ] A adoptio em sentido
estrito possibilitava que viesse a fazer parte da família o indivíduo sujeito a outra (alieni iuris)";
J. C. MOREIRA ALVES, Direito Romano, 17a ed., Rio de Janeiro, Forense, 2016, pp. 613-618:
"A adoptio [... ] é o ato jurídico pelo qual um alieni iuris ingressa na família do adotante como
seu filho ou neto" e "pela adrogatio (ad-rogação) um pater familias ingressa, na posição de jilius
familias [... ], na família de outro pater familias". No mesmo sentido: T. MARKY, Curso Elementar
de Direito Romano, 8 a ed., São Paulo, Saraiva, 1995, pp. 157-158.
42 J. GILISSEN, Introduction historique au droit, trad. porto de A. M. Espanha e L. M. Macaísta
Malheiros, Introdução Histórica ao Direito, 3 a ed., Lisboa, Calouste Gulbenkian, 2001, p. 569:
"Do séc. X ao séc. XVI, casamento e divórcio são exclusivamente regulados pelo direito canónico.
A igreja tem o monopólio da legislação e da jurisdição nesta matéria. Qualquer questão relativa
a estas instituições é da competência dos tribunais eclesiásticos"; WALD, Arnoldo, O novo direito
de família, 14 a ed., revista, atualizada e ampliada pelo autor, de acordo com a jurisprudência e
com o novo código civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002, com a colaboração do Des. Luiz Murillo
560 Amor e Direito Civil: Normatividade, Direito e Amor
moralização da adoção e da ad-rogação deu-se por meio de uma série de exigências prévias
ao ato: (a) diferença de idade entre adotantes e adotados 43 ; (b) vedação do ato de adotar ou
ad-rogar às pessoas que não podiam ter filhos naturalmenté4; (c) proibição de adoção de
filhos ilegítimos ou naturais por seus ascendentes biológicos, como forma de legitimar uma
relação contrária à moral religiosa da época45 . Parte dessas exigências no
Civil brasileiro. 46 Embora a maior delas - o impedimento da adoção a casais formados por
pessoas do mesmo sexo - tenha sido eliminada pela jurisprudênciaY
João Baptista Villela colocou ênfase no fato de que "a independência entre a linha
jurídica e a biológica em matéria de paternidade deixa-se também surpreender pela
abordagem inversa. São inúmeras as situações previstas em lei, nas quais a paternidade é
Fábregas e da profa Priscila M. P. Corrêa da Fonseca, São Paulo, Saraiva, 2002, p. 13: "Durante a
Idade Média, as relações de família se regem exclusivamente pelo direito canônico, sendo que, do
século X ao século xv, o casamento religioso é o único conhecido".
43 O Código Civil de 2002 estabelecia pelo menos 16 anos de diferença entre o adotante e o adotado
no art. 1.619, o qual foi alterado pela Lei nO 12.010, de 3 de agosto de 2009, passando agora a
tratar de outra matéria. O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nO 8.069, de 13 de julho de
1990), em seu art. 42, § 3°, dispõe que: "O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais
velho do que o adotando".
44 O Código Civil de 1916 dispunha, em seu art. 368, que: "Só os maiores de cinqüenta anos, sem
prole legítima, ou legitimada, podem adotar". Esse artigo foi alterado pela Lei nO 3.133, de 8
de maio de 1957, passando a ter a seguinte redação: "Só os maiores de 30 (trinta) anos podem
adotar". F. C. PONTES DE MIRANDA, Tratado de Direito Privado: Parte Especial Direito de Família:
Direito ParentaL t. IX, atual. por Rosa Maria de Andrade Nery, São Paulo, Revista dos Tribunais,
2012, p. 255: "Quanto ao adotante, são pressupostos necessários: I) Ser maior de cinqüenta
anos, porque, se o legislador admitisse a adoção antes dessa idade, desviaria do casamento pessoas
que desejam, por instinto paterno ou materno, dedicar-se a outras e fazê-las seus sucessores".
Em seguida, continua: "II) Não ter descendentes legítimos ou legitimados, porque a ilusão da
paternidade ou maternidade fictícia não teria razão de ser se o adotante tivesse os encargos e a
afeição da paternidade ou maternidade real. A lei refere-se à prole legítima ou legitimada, de modo
que o fato de ter reconhecido filho ilegítimo não impede que o pai ou a mãe adote estranho"
45 F. C. PONTES DE MIRANDA, Tratado IX cito (nota 44 supra), p. 254: "Não se pode adotar o próprio
filho, se reconhecido, ainda que ilegítimo [... ]. O problema tem de ser pôsto em têrmos mais
científicos, para que sejam científicas as respostas: antes do reconhecimento não hà,juridicamente,
filiação, de modo que é possível a adoção (não se infringe qualquer regra jurídica); depois do
reconhecimento, a adoção não tem sentido, pois o que se propõe a adotar já é pai, juridicamente
ou já é mãe, juridicamente; se o reconhecimento ocorreu após a adoção, a adoção caduca (= perde
eficácia)"
46 ST], Terceira Turma, REsp n. 76.712/GO, reI. Waldemar Zveiter, j. 16-12-1996, D] 17-3-1997;
T]DF, Apl n. 0013167-65.2007.807.0003, reI. Mario-Zam Belmiro, j. 13-12-2007, D]e 17-4-
2009 [referentes à exigência (c)].
47 ST], Terceira Turma, REsp n. 1.281.093/SP, reI. Nancy Andrighi, j. 18-12-2012, D]e 4-2-2013.
Otavio Luiz Rodrigues Junior 561
atribuída a quem bem pode não ser o pai biológico ou a quem manifestamente não o é".
Ele menciona a presunção de legitimidade da prole nascida de mulher casada e ainda o
"instituto universal da tutela, que, embora não constituindo propriamente uma espécie de
paternidade, participa estruturalmente de seu caráter".48
A desconexão elemento moral-religioso do suporte fático de alguns dos
mais importantes institutos do Direito de Família é inegável na contemporaneidade.
Paradoxalmente, como salientado na seção 4, os elementos metajurídicos são expulsos por
uma porta, mas retornam por outra. Parece ser esse o caso do princípio da afetividade,
reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal como novo "fundamento" do Direito de
Família. 49
Não é objeto deste ensaio o princípio da afetividade. Atalá CORREIA procedeu a um
dos mais completos estudos sobre esse princípio na doutrina e na jurisprudência nacionais,
demonstrando a falta de uniformidade e de acordos semânticos em torno da afetividade. 50
As principais teses que Atalá CORREIA extraiu de variegada doutrina foram estas: (a) o afeto,
para parte da doutrina, não seria juridicamente exigível, mas sim as condutas que o tomam
por referência; (b) o amor e afetividade complementam-se; (c) a afetividade prevalece sobre
elementos puramente formais. 51
A despeito de respeitáveis tentativas de conceituar o afet0 52 , permanecem senos
problemas conceituais quanto a ele, particularmente sua derivação principiológica, que é a
afetividade. Essa grande dificuldade não impediu que a jurisprudência dele se apropriasse
em diversos (e importantes) acórdãos no Direito de Família. A crítica não é anulada por essa
causa. A indefinição jurídica da afetividade é ainda mais preocupante quando ela se assenhora
de elementos típicos do amor, indiretamente juridicizando-o. Não é, contudo, objeto deste
ensaio o princípio da afetividade. Importa, nesta sub-seção, registrar que a imprecisão do
princípio é determinante para o crescente processo de juridicização do amor, ainda que
sejam pressurosos os autores em afirmar que ambos se distinguem essencialmente. 53
48 ]. B. VILLELA, Desbiologização cit. (nota 40 supra), p. 406.
49 STF, Tribunal Pleno, RE n. 898.060/SC, reI. Luiz Fux, j. 21-9-2016, D]e 23-8-2017.
50 A. CORREIA, Insuficiência da afttividade como critério de determinação da paternidade, in Revista de
Direito Civil Contempordneo 14 (2018), pp. 335-366.
51 A. CORREIA, Insuficiência cito (nota 50 supra), pp. 336-338.
52 R. L. CALDERON, O percurso construtivo do princípio da afttividade no direito de fomília brasileiro
contempordneo: contexto e efeitos, Dissertação (Mestrado) Universidade Federal do Paraná,
Curitiba, 2011, p. 266.
53 A. CORREIA, Insuficiência cito (nota 50 supra), pp. 342, 344 e 358, nt. 44.
562 Amor e Direito Civil: Normatividade, Direito e Amor
A juridicização do afeto deu-se no plano legislativo e jurisprudencial. O termo "afeto"
e suas variantes podem ser encontrados, a título de exemplo, no Estatuto da Criança e do
Adolescente (arts. 8°, § 7° - vínculos afetivos entre a mãe e o filho; 25, parágrafo único -
vínculos de afinidade e afetividade; 28, § 3° - relação de afinidade ou de afetividade; 42, § 4°
- vínculos de afinidade e afetividade; 50, § 13, incisos II e III -laços ou vínculos de afinidade
e afetividade; e 92, § 7° - necessidades de afeto); no Código Civil (arts. 952, parágrafo único
no sentido francês do preço d'affiction), e 1.584, § 5° - relações de afetividade); no Código
de Processo Civil de 2015 (arts. 742, § 2° - no sentido francês do valeur d'affiction, e 751 -
laços e valores afetivos).
O afeto, na maior parte dos enunciados normativos (à exceção dos relacionados
ao conceito francês do valeur d'affiction), procura exteriorizar um sentimento que daria
conteúdo a uma relação jurídica entre pessoas unidas por laços familiares, como pais e filhos,
ou juridicamente distintos, como adotante e adotando. A presença ou a ausência desse
sentimento pode servir de causa jurídica para o exercício de um direito de preferência ou
de escolha, bem assim para determinar a qualidade do atendimento oferecido por entidades
de caráter assistencial ou ainda do exercício do poder familiar. São situações de alguma
indeterminação, mas que não se confundem com a criação de um dever geral de amor ou de
relações jurídicas à margem dos critérios legais de formação de vínculos de parentesco, cujas
consequências se ampliam para outros campos do Direito. Essas externalidades dão-se no
âmbito do direito a alimentos, nos direitos sucessões, na formação da legítima, na partilha
de bens entre cônjuges, companheiros e pessoas sob relações juridicamente sui generis. É
precisamente nesse ponto que o conceito de afeto dissocia-se dos textos legislativos e ganha,
na jurisprudência, uma série de conteúdos não pensados (ou queridos pelo legislador).
No plano jurisprudencial, como demonstrou Atalá CORREIA no que se refere
à determinação da paternidade, o afeto termina por se transformar em um conceito
performático substitutivo de "mera constatação fática que permite presumir a vontade de
formar vínculo paterno-filial".54 Paradoxalmente, o afeto é objeto de enorme contestação
quando se vincula ao chamado "abandono afetivo" ou à traição entre cônjuges (esta última,
uma espécie de perda de afeto que implica violação do dever de fidelidade?). As decisões sobre
o tema são marcadas por essa incoerência sistemática. Os precedentes admitem pretensões de
ressarcimento fundadas no abandono afetivo quando há: (a) omissão no reconhecimento de
paternidade, quando o genitor sabia da condição parental;55 (b) abandono material, do qual
54 A. CORREIA, Insuficiência cito (nota 50 supra), pp. 363.
55 ''A ego Quarta Turma desta Corte já decidiu que, sendo a paternidade biológica do conhecimento
do autor desde sempre, o prazo prescricional da pretensão reparatória de abandono afetivo começa
Otavio Luiz Rodrigues Junior 563
resultam danos "a sua integridade física, moral, intelectual e psicológica".56 Quando o tema
se desloca para a infidelidade e seus efeitos patrimoniais por violação do dever do art. 1. 566,
inciso I, CC/2002, não há idêntico reconhecimento da pretensão indenizatória, seja em
relação a terceiros,57 seja entre os cônjuges. 58
Em relação ao afeto, começam a surgir críticas a respeito de sua natureza principiológica
e sua capacidade de produzir deveres jurídicos. 59 Quanto ao amor e sua apropriação pelo
a fluir a partir da maioridade do autor (STJ. REsp 1298576/R], DJe 06/09/2012)" - Quarta
Turma, AgInt no AREsp n. 1270784/SP, reI. Luis Felipe Salomão, j. 12-6-2018, DJe 15-6-2018.
56 "O descumprimento da obrigação pelo pai, que, apesar de dispor de recursos, deixa de prestar
assistência material ao filho, não proporcionando a este condições dignas de sobrevivência e
causando danos à sua integridade física, moral, intelectual e psicológica, configura ilícito civil, nos
termos do art. 186 do Código Civil de 2002. Estabelecida a correlação entre a omissão voluntária
e injustificada do pai quanto ao amparo material e os danos morais ao filho dali decorrentes,
é possível a condenação ao pagamento de reparação por danos morais, com fulcro também
no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana' STJ, Quarta Turma, REsp n.
10875611RS, reI. Raul Araújo, j. 13-6-2017, DJe 18-8-2017.
57 "O dever de fidelidade recíproca dos cônjuges é atributo básico do casamento e não se estende
ao cúmplice de traição a quem não pode ser imputado o fracasso da sociedade conjugal por falta
de previsão legal" - STJ, Terceira Turma, REsp n. 922.462/SP, reI. Ricardo Villas Bôas Cueva, j.
4-4-20l3, DJe 13-5-2013.
58 "Indenização por danos morais. Infidelidade conjugal que, não obstante constitua descumprimento
de dever basal do casamento, não configura, por si só, ato ilícito apto a gerar abalo moral indenizável.
Dano moral que depende da sujeição à indignidade do cônjuge traído. A chave funcional do dano
moral está no princípio constitucional e fundamental da dignidade da pessoa humana (art. l°,
inciso lII, da Carta da República). Ausência de evidência do intuito de ridicularizar o outro
cônjuge. Exposição em rede social não demonstrada. Diálogos realizados com visualização restrita
aos interlocutores. Improcedência mantida. Recurso desprovido" - TJSP, 7a Câm. de Direito
Privado, Ap. n. 0000477-68.2013.8.26.0357, reI. Rômolo Russo, j. 31-10-2016.
59 A. CORREIA, Insuficiência cito (nota 50 supra), passim; O. L. RODRIGUES JUNIOR, Estatuto
epistemológico do Direito Civil contemporâneo na tradição de civillaw em face do neoconstitucionalismo
e dos princípios, in O Direito (Lisboa) 143 (2011), pp. 43-66; L. L. STRECK, As várias faces da
discricionariedade no Direito Civil brasileiro: o "reaparecimento" do Movimento do Direito Livre em
terrae brasilis, in Revista de Direito Civil Contemporâneo 8 (2016), pp. 37-48; C. M. CABELEIRA, A
ditadura do afoto: uma crítica à introdução do sentimento como valor jurídico, in Revista de Direito
de Família e das Sucessões - RDFAS 1 (2014), pp. 43-60; "O afeto, na sua acepção romântica,
na seara jurídica, institucionalizou-se capturado como estratégia de controle do que é ou não
entidade familiar, de tal forma que promove a cristalização de territórios existenciais, espécie
564 Amor e Direito Civil: Normatividade, Direito e Amor
Direito, é necessário que haja uma imediata tomada de posição da dogmática, sob pena de
se avançar sobre um território sobre o qual o Direito nunca poderia ser admitido a invadir.
A reflexão sobre o "amor" no Direito pode-se converter em um exercício de
argumentação religiosa ou ainda assumir a forma de debates totalmente sem fundamentação
teórica, duas circunstâncias extremamente comuns na dogmática e na jurisprudência
contemporâneas.
oDireito ocupa-se de direitos e deveres (ou obrigações) que são, em geral, correlatos.
As relações amorosas não são exigíveis ou executáveis, daí os códigos civis de 1916 e 2002 não
terem inserido o amor como objeto prestacional de deveres conjugais. Ama-se por "querer
estar preso por vontade". Afinal, o amor é "servir a quem vence o vencedor; é ter com quem
nos mata lealdade", recitando o soneto camoniano. 60
A utilização do amor em urna norma é algo ruinoso para o próprio amor, que se
contaminaria com a imperfeição humana, a qual, por sua vez, contagiou o Direito desde seu
nascimento, pois não há nada mais próximo das baixezas (e das grandezas), dos vícios (e das
virtudes), da sordidez (e da magnanimidade) humanos do que o Direito.
Outra dificuldade para a juridicização do amor está em sua distinção em face de
outras palavras, gregas e latinas, representativas de variáveis sentidos do amor. Tem-se o
ágape, de difícil caracterização semântica, até por seu uso bíblico com o sentido de amar
ao próximo como se ama a Deus (5. Mateus, XXII: 37-41; I Coríntios XIII:4-8), sem a
conotação da reciprocidade ou da voluntariedade. Existe o eros, o amor acompanhado do
desejo ou da admiração pela beleza, embora não necessariamente sem o elemento físico,
de coágulo do tecido familiar. O uso repetido do afeto (sem qualquer discursividade cnuca
quanto ao seu conteúdo) passou a referendar determinado modo desejado de vida; formas de
relação paterno-filial, laços de conjugalidade, e até própria constituição do enlace paterno-filial
(a denominada relação socioafetiva)" - L. C. POLI, Críticas à apropriação do afoto no discurso do
Direito de Família, in Revista de Direito Civil Contemporâneo 12 (2017), pp. 297-314; "Quanto
a esse 'abandono afetivo', poder-se-ia, também, apontar sérias e fundadas dificuldades no exame
do nexo de causalidade entre o ilícito e o dano. Todas ou quais as vicissitudes da' vida decorreriam
do déficit afetivo? A angústia das escolhas e os desafios proporcionados pelas perdas não seriam
uma realidade humana? Ou todas as perdas podem ser objetivadas e compensadas? O excesso do
afeto, também, não configuraria um comportamento ilícito? E, se os filhos descumprirem o dever
insculpido no art. 229 da CF, de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade,
poder-se-ia falar, também, em 'abandono afetivo'?" - M. de O. MILAGRES, Família e liberdade:
direito pessoal e direito patrimonial de fomília, in Revista de Direito Privado 14 (2013), pp. 297-317.
60 ''Amor é um fogo que arde sem se ver,! é ferida que dói, e não se sente;! é um contentamento
descontente,! é dor que desatina sem doer.! É um não querer mais que bem querer;/ é um andar
solitário entre a gente;/ é nunca contentar se de contente;/ é um cuidar que ganha em se perder.!
É querer estar preso por vontade;/ é servir a quem vence, o vencedor;/ é ter com quem nos mata,
lealdade.! Mas como causar pode seu favor! nos corações humanos amizade,! se tão contrário a si
é o mesmo Amor?"
Otavio Luiz Rodrigues Junior 565
como se pode encontrar em O banquete, de Platão. A philia, que também significa amor,
assume o caráter do amor entre amigos ou tàmiliares, sem conotação sexual ou física. Embora
não originalmente ligada à noção de amor, não se pode ignorar a palavra grega páthos, da
qual resultaram patologia, paixão e patético. Páthos relaciona-se a sofrimento, sensações e
emoções. Patético (do grego pathêtikós) , em seu sentido original, era a qualidade de quem
conseguia despertar comoção ou piedade em outrem. Modernamente, a pessoa patética,
o pateta é figurativamente um tolo, o que muitos aproximam do estado de alguém sob os
efeitos da paixão, palavra de origem controvertida, que tanto pode servir para exteriorizar
o sofrimento do Cristo crucificado, um grande padecimento (um martírio), a inclinação
emocional violenta e o amor intenso e irracional por alguém. A palavra car'ítas, do latim,
equiparar-se-ia à palavra grega ágape, com o sentido de amor a Deus e ao próximo, um amor
sem expectativa de contraprestação, identificável quando se ajuda aos pobres, desvalidos e
incapazes de retribuir aos benfeitores. 61
Tantas acepções de amor tornam ainda mais complexa a tentativa de sua recondução
ao papel de fonte de direitos e deveres (ou obrigações) jurídicos. Amar ou não amar é um
ato humano insusceptível de se enquadrar no campo da ilicitude. Ainda que faça uso de
artifícios retóricos ou onomásticos para qualificar o amor como afeto, cuidado, proteção e
figuras afins.
Conclusões
Em resposta às três questões formuladas na introdução, tem-se que:
Questão (1) - O amor não é juridicizável. O Direito não consegue acolher em suas
estruturas um elemento que não permite criar direitos e deveres (ou obrigações) na ordem
jurídica.
Questão (2) - O amor não pode ser utilizado como fundamento ao discurso jurídico,
qualquer que seja ele, dogmático, legislativo ou jurisprudencial. Se a lei juridicizar o amor,
haverá uma superafetação de um conceito que independe do Direito para existir.
Questão (3) - O conceito de afeto é em si mesmo problemático. Não é objeto central
deste texto o examine das aparentes contradições do afeto e seu processo de juridicização,
que já se encontra avançado, seja no campo legislativo, seja no campo doutrinário-
61
Sobre as noções de afeição, amizade, eros e caridade, além dos diferentes sentido da palavra afeto,
recomenda-se a consulta a: C. C. MORAu, Casamento e afetividade no Direito brasileiro: uma
análise histórico-comparativa, Dissertação (Mestrado) - Faculdade de Direito da Universidade de
São Paulo, São Paulo, 2017, especialmente pp. 11-35.
566 Amor e Direito Civil: Normatividade, Direito e Amor
jurisprudencial. O amor corresponde a um conceito autônomo e não pode ser reconduzido
ao regime jurídico que hoje é dispensado ao afeto.
É possível formular uma hipótese justiflcadora do avanço do afeto sobre o Direito
e, nos últimos anos, sobre o surgimento de debates sobre a juridicização do amor. A
generalizada dos referenciais religiosos, ao menos na civilização herdeira da tradição judaico-
cristã no Ocidente, pode ter criado um sucedâneo moralizante das relações humanas, cada
vez mais laicas. A perda dos fatores de coesão social determinado pelos chamados "consensos
sobrepostos" (overlapping consensus) , como os denominou John RAWLS,62 e o vazio das
respostas religiosas às inquietações espirituais humanas podem ter conduzido a esse refúgio
no amor como fonte criadora de direitos e deveres (ou obrigações) jurídicos. Se os temores
de uma sanção post-mortem a comportamentos moralmente censuráveis não mais inibem
condutas, muito menos a reação dos membros de um corpo místico, busca-se no Direito uma
forma de coagir as pessoas agirem conforme o bem. Mas essa é matéria para outro artigo.
Embora no célebre debate entre MENGER e o "renegado" MUTSKY, esse problema já houvesse
sido proposto: o juiz no lugar do padre; o código no lugar da Bíblia e o Direito substituindo
a Religião. Nada de novo sob o Sol. O amor pede para ser esquecido pelo Direito.
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