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Psicologia jurídica
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Source: OAI
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1 author:
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All content following this page was uploaded by Alcione Aparecida Messa on 15 April 2015.
Damásio de Jesus
Chanceler
Marco Antonio Araújo Jr.
Diretor-Geral da Faculdade Damásio
Cinthya Nunes
Diretora-Adjunta da Faculdade Damásio
George Niaradi
Coordenador de Projetos Institucionais
Revista Jurídica Logos
Publicação Anual da Faculdade Damásio
FICHA CATALOGRÁFICA
Revista Jurídica Logos – Ano 7, n. 7, jun. 2014 – São Paulo: Faculdade de Direito
Professor Damásio de Jesus, 2014.
Anual
Publicação da Faculdade Damásio
ISSN 1808-6861
1. Direito CDU 34
1. Direito 34
Bibliotecário responsável: Edivaldo Muniz de Souza – CRB 8/5415
Damásio de Jesus
Sumário
Alcione Aparecida Messa. A alienação parental e a importância
5
dos vínculos parentais.
Parental alienation and the importance of parental bonds.
RESUMO
1
Psicóloga jurídica e clínica, Doutora em Ciências, Mestre em Distúrbios do Desenvolvimento. Psicóloga do
Setor de Saúde Mental do Departamento de Pediatria da Unifesp
Parental alienation and the importance
of parental bonds
ABSTRACT
The purpose of this study is to discuss the emotional implications of divorce litigation,
exploring the situation of parental alienation, underscoring the importance of parental
bonds for children. Besides involving a lawsuit, divorce also involves a psychological
process and from such decision, starts a period of family profound changes. When
decides to separate, the couple should regulate the situation of child custody, requiring
important decisions for children and adolescents. When conflicts are intense, one parent
may exercise parental alienation, keeping the children away from the other parent. The
parental alienation represents an abuse in the exercise of parenting, violating moral and
ethical rules. An important bond with one of the parents is misrepresented by deploying
false memories and concepts, in which the child is taken to realize the alienated parent
as absent and dangerous. The consequences of this process can be felt in the short
and long term, and depends on the resources of the child and the emotional intensity
of alienation. The psychological evaluation constitutes an important tool that provides
information about family functioning and emotional conditions of all involved, assisting
in judicial decisions.
1. Introdução
A lei define em seu artigo 2º o ato de alienação parental como uma interferência
na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um
dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua
autoridade, guarda ou vigilância para que repudie o genitor ou que cause prejuízo ao
estabelecimento ou à manutenção de vínculos com esse.
2. Desenvolvimento
As questões emocionais têm sido cada vez mais consideradas nas decisões
pertinentes ao Direito de Família. A valorização do afeto nas relações ganhou destaque,
já que ultimamente a família tem passado por mudanças na sua composição e na
convivência entre seus membros (PAULO, 2012).
Além dos novos modelos familiares que surgiram, tais como as uniões
homoafetivas (casais homossexuais) e as famílias monoparentais (comandadas por
somente um dos genitores), observam-se mudanças dos valores e comportamentos
Alcione Aparecida Messa 9
A criança não tem de escolher entre um dos pais, já que tem o direito de conviver
com ambos e usufruir de experiências diferentes em cultura, religião, lazer, posição
social que estão inseridos. Uma escolha desse tipo pode trazer sentimentos de culpa
e uma sobrecarga emocional excessiva para a qual a criança não está preparada para
lidar (BRANDÃO, 2004).
O ser humano apresenta uma capacidade inata para a formação de fortes vínculos
afetivos, e essa tendência pode ser prejudicada por fatores externos que impeçam a criança
de desenvolver esse potencial. Essa tendência humana tem o objetivo de zelar pela própria
sobrevivência. Segundo Bowlby (1984), o vínculo é um laço duradouro estabelecido com um
parceiro, e o apego é uma função que busca proximidade e contato com uma figura específica,
no intuito de obter segurança e garantir o acesso às pessoas que cuidam e protegem.
A alienação parental e a importância dos vínculos parentais 12
É no contato com os pais que a criança integra sua identidade. Aos poucos, com a
mediação do adulto, a criança vai criando autonomia e desenvolvendo habilidades. Os pais
também auxiliam na formação da base moral de seus filhos, explicando porque determinadas
atitudes são boas ou más, suas consequências e intenções. Com esse aprendizado, as
crianças são incentivadas a considerar os sentimentos das outras pessoas, e os efeitos
que seus comportamentos geram. Esse processo auxilia que as crianças compreendam
suas próprias emoções e a empatia pelas pessoas (ORTIZ et al, 2004)
Quando a criança não tem a convivência familiar ou a ligação com pessoas que
possam cuidar dela, tende a apresentar dificuldades nos relacionamentos e na própria
função de apego, desenvolvendo um comportamento desconfiado e inseguro. Mesmo
separados, os pais devem cuidar, para não permitir que a separação conjugal física,
cause uma separação emocional, entre eles e os filhos. A legislação que determina o
direito à convivência familiar inclui o direito da criança em manter o vínculo com o pai
e com a mãe, legitimando a importância dessa relação para o desenvolvimento infantil.
passam a ser usados como instrumento de vingança e agressão contra o outro genitor,
prejudicando o vínculo entre eles (BRANDÃO, 2004; CARVALHO, 2011; FONSECA,
2006; ROCHA, 2012).
Para que se configure a alienação parental, é necessário que o vínculo com o genitor
alienado não ofereça riscos para a criança. Os sintomas que a alienação parental provoca
nas crianças evidenciam uma questão de abuso emocional, privando-as de usufruir de um
vínculo saudável e afetivo. A criança que está envolvida na alienação parental, se nega
a manter contato com um dos pais, independente de qualquer motivo, mesmo que essa
convivência não apresente riscos, agindo como se tivesse sido programada para apresentar
tais reações, em consequência da “lavagem cerebral” a que são submetidas (ROCHA, 2012).
Para alcançar seus objetivos, o alienante se mostra como um bom genitor, capaz de
suprir todas as necessidades da criança e age como se fosse uma vítima dos atos cruéis e
injustos cometidos pelo genitor alienado. O alienante evidencia o desejo em tomar somente
para si os cuidados dos filhos e as decisões relacionadas ao seu desenvolvimento (HUERTA,
2007). Em meio aos comportamentos e condutas de alienação e afastamento dos pais, o
bem-estar da criança não é prioridade.
Outro motivo pode ser o desejo de impedir que os filhos convivam com futuros
parceiros do ex-cônjuge. Isso pode acontecer por ciúmes, ou por julgar que esse
genitor não conseguirá cuidar das crianças adequadamente. A ideia que prevalece
nessas situações é a de que o genitor alienado não é digno de receber afeto dos
seus filhos, que não é merecedor do convívio com eles (LAGO; BANDEIRA, 2009). A
solidão e o isolamento a que fica submetido o pai alienador, especialmente quando não
tem por perto amigos e familiares, pode propiciar que deseje a convivência dos filhos
somente para si.
A dependência física e emocional das crianças, com seus genitores nos primeiros
anos de vida, além de sua condição de vulnerabilidade e de sujeito em desenvolvimento
contribuem para a implantação das falsas memórias e acontecimentos (ROCHA,
2012). Os filhos são convencidos de que os abusos aconteceram por não possuírem
discernimento para separar realidade e fantasia.
As crianças entendem que devem acreditar no que lhes é dito. Elas estabelecem
um pacto de lealdade com o genitor alienante, que as faz pensar que qualquer
manifestação de afeto a favor do genitor alienado pode significar uma traição. A criança
manifesta comportamentos que protegem o alienante, estabelecendo um comportamento
de concordância com as ideias implantadas e compartilhadas (ROCHA, 2012).
2
Conforme mencionado pelos participantes do documentário A morte inventada, direção Alan Minas e
produção de Daniela Vitorino, Caraminhola Produções.
Alcione Aparecida Messa 17
Os pais, que começam a sofrer os ataques e injúrias dos filhos podem se sentir
paralisados, visto que eles são pessoas que estão submetidas a danos morais, psicológicos,
afetivos e até mesmo econômicos3, pois quando afastados dos filhos, adoecem e se
desequilibram psicologicamente, podendo apresentar prejuízo da atividade laboral.
As avaliações não chegam a uma conclusão por si só, elas auxiliam o magistrado
a decidir sobre a condução do caso (BRANDÃO, 2004; SUANNES, 2011). O avaliador
deve ter uma compreensão do sistema familiar, dos relacionamentos entre seus
membros, momento histórico e a veracidade das queixas apresentadas.
3
Ibidem.
4
Ibidem.
A alienação parental e a importância dos vínculos parentais 18
pode estar influenciada por um dos genitores. Esse tipo de informação pode indicar um
início de alienação parental (TRINDADE, 2010).
A reconstrução dos laços familiares é lenta, pois exige que a criança e o genitor se
disponibilizem para esse convívio e construam as bases necessárias para uma relação
de confiança e trocas afetivas. Um relacionamento leva tempo para se fortalecer e se
estruturar de forma que os velhos conceitos negativos a respeito do genitor alienado
sejam gradativamente substituídos, através das novas vivências que pai e filho vão
criando. A criança pode aos poucos perceber que o genitor alienado não se comporta da
maneira negativa, como lhe foi transmitido, e a convivência que os dois experimentam
apresenta outras possibilidades de interação (TRINDADE, 2010).
A prioridade deve ser o bem-estar da criança, sua saúde física e emocional (LAGO;
BANDEIRA, 2009). O primeiro passo para qualquer intervenção é que a alienação
parental seja identificada. A avaliação de casos deve ser levada ao Poder Judiciário e
contar com a participação de profissionais de diversas áreas. Com os dados coletados,
é possível uma compreensão ampla do caso, para que o juiz tome uma decisão correta,
levando-se em conta todas as consequências possíveis (ROCHA, 2012).
Nos casos mais graves, em que a alienação não é revertida, a guarda da criança
precisa ser reconsiderada. A criança deve ser retirada do convívio com o genitor alienante,
e poderá ter sua guarda transferida ao genitor alienado, outro familiar, órgão neutro ou
Estado para que seja preservada do abuso emocional, a que está submetida (CRUZ, 2008).
Além disso, pode ser necessária a assistência também aos genitores alienados,
que estiveram expostos à rejeição e agressividade sem motivos. A forma como cada pai
e cada filho vivenciou tais experiências é única e particular, e deverá ser analisada em
uma avaliação global (HUERTA, 2007).
separação, os filhos podem perceber que suas manifestações hostis não são baseadas
em algo que realmente ocorreu (HUERTA, 2007).
3. Considerações finais
Muitas vezes não é a separação em si que mais impressiona os filhos, mas sim
os intensos conflitos que acontecem, ou seja, toda a situação de tensão que a causou.
A saúde emocional e o equilíbrio dos filhos estão relacionados ao entendimento que
os pais estabelecem, sendo separados ou não. O tipo de relação que os pais definem
depois de separados e o quanto conseguem diferenciar a relação conjugal da relação
parental parecem contribuir para que os filhos tenham mais tranquilidade para lidar com
a crise e as mudanças.
4. Referências Bibliográficas
FIORELLI, J.O.; MANGINI, R.C.R. Psicologia Jurídica. São Paulo: Atlas, 2009.
PAULO, B.M. Família: uma relação socioafetiva. In: PAULO, B.M. Psicologia
na prática jurídica: a criança em foco. São Paulo: Editora Saraiva, 2012.
RESUMO
1
Acadêmica de Direito – Faculdade de Direito Prof. Damásio de Jesus.
Comparative law: North-American System
vs. Brazilian System
ABSTRACT
1. Introdução
Assim, é possível analisar que cada direito e sistema jurídico segue suas fontes,
de acordo com seus elementos materiais (biológicos, psicológicos e fisiológicos),
históricos, racionais (derivados da razão humana sobre sua existência, e vida), ideias
(aspirações do ser humano) e formais (cada direito como construído).
Por não haver ainda uma codificação internacional madura para reger as
inúmeras civilizações, e com a globalização cada vez mais intensificada, as mudanças
em determinados povos passam a afetar muito os demais, e a análise dos sistemas,
assim como as influências desses sobre os outros, se faz cada vez mais necessária.
Direito comparado: sistema norte-americano vs sistema brasileiro 30
Para convencer a igreja de aceitá-lo, veio Santo Tomás de Aquino provando que os
princípios do justo e do equitativo, originários do Direito Romano, se encaixavam na religião
cristã, e a partir daí, as universidades europeias passam a ensinar e a estudar este sistema.
Os direitos locais demoravam muito para ser ensinados, e através das influências
da universidade de Bolonha, o direito romano começou a ser aprendido, porém ainda
não tinha força de lei. O direito romano passou a unir os direitos locais dos diversos
povos da Europa. E só depois surgiram as escolas de direito natural, que introduziram
o ‘direito subjetivo’, renovando os princípios das leis romano-germânicas. Embora
alguns países apresentassem diferença, como ainda ocorre hoje em dia, a estrutura
fundamental é o que caracteriza a unidade.
O Civil Law tende a gerar uma racionalização do direito, ou uma lógica formal de
aplicabilidade, sendo que a realidade do dia-a-dia passa ser secundária, e o raciocínio
lógico extraído da Lei o fator primário.
O maior expositor desse sistema jurídico foi, sem dúvida, Hans Kelsen, através
de sua obra “Teoria Pura do Direito” que expõe como fonte exclusiva do direito a norma.
O Common Law foi elaborado com base no direito costumeiro. Ou seja, a norma
só tem valor nesse sistema à medida que o juiz a emprega, sendo assim a solução dos
conflitos se torna o próprio Direito casuístico.
Na essência, a Common Law estipula um conjunto de leis não escritas, já que são
as decisões dos juízes que criam um direito formado pela acumulação de precedentes
judiciários. Não possuem códigos, porém a lei tem papel importante no direito comum,
sendo encarada de forma diversa: só é verdadeira se for eficaz no momento em que
é aplicada no caso concreto, e sendo as leis particularizadas, torna-se difícil para o
legislador estipular ordens gerais de comportamento.
Porém, este sistema trouxe grande discussão, e foi ferozmente criticado pelos
doutrinadores do Civil Law nos séculos anteriores, tento em vista que os juízes acabam
virando verdadeiros legisladores, e isso violaria supostamente a separação dos poderes
preconizada por Montesquieu. Para este filósofo do Direito, se os juízes forem capazes
de criar Lei, estariam atentando contra a separação de poderes.
Hoje em dia, já está consolidado no sistema da Common Law que os juízes são
criadores de Leis, não sendo inoportuno referir a Case Law como ‘jugde-made law’. Os
Locais que o adotam são a Inglaterra, os países que seguiram seu modelo, e colonizados.
Os EUA e o Canadá adotam esse sistema, porém atualmente se distanciam muito do
Inglês, sendo, de certa forma, autônomos dentro do próprio sistema.
do reino, sobretudo, pelo Rei Henrique II, em 1154, que implantou o stare decisis, ou
obediência aos precedentes.
Nos EUA, as actions at Law e os suits Law estão localizados dentro da civil
actions, ambas são distintas entre si, possuindo peculiaridades, de forma que, em geral,
as questões pertinentes a Equity são julgadas por um juiz togado, e as referentes à
Common Law pelo Júri.
Por fim, vale ressaltar que, nos dias de hoje, já não se pode dizer que ainda
exista uma aplicação pura do Sistema Jurídico da Common Law, seja na Inglaterra, ou
nos países norte-americanos, tendo em vista que passado o tempo das grandes guerras
do começo do século XX, os Estados têm procurado, cada vez mais, assegurar maiores
garantias aos seus integrantes, comportando mudanças nesse sistema.
Esse país demorou em estipular seu sistema, pois até meados do século XIX,
ainda se discutia entre o Common Law e o direito romano (que atualmente só o estado
da Louisiana adquiriu). Vale ressaltar que pelo fato de casa Estado possuir a autonomia
de escolher seu próprio sistema, o único direito realmente vigente em todos os EUA,
seria o direito federal.
Possivelmente este fato, assim como a questão de se adotar um sistema misto nos
dias atuais, tenha se dado pela origem histórica do país, tendo em vista que partes dele
sofreram colonização de países que adotavam o sistema romano-germânico, como por
exemplo, o estado da Califórnia e do Texas, que antes de serem incorporados, possuíam
colonização espanhola; e fora isso, por ter sido formado eminentemente por imigrantes.
Pelo fato dos Estados Unidos da América adotar, em quase toda a sua totalidade,
uma espécie de Common Law mista, suas diferenças com o modelo originário inglês
são muitas, como por exemplo, nos EUA existe o federalismo, tendo um direito federal
e um estadual. O Common Law é uniforme, mesmo cada estado tendo autonomia. Mas
apesar disso, continua sendo essencialmente um direito de precedentes judiciais, pois
cada estado conta com sua própria estrutura judiciária.
Alguns Estados possuem Código Civil, mas a lei escrita só é aplicada com eficácia
pelos tribunais. Pelo fato de nos EUA haver uma dicotomia entre normas escritas e
não escrita, é importante destacar a relação entre a Common Law, e a Statute Law
(mencionada acima).
Apesar da Case Law ser a principal fonte do direito norte-americano, posto que,
somente em caso de lacuna da Case Law se recorra às normas escritas, a Statute
Law possui hierarquia superior. Consequentemente, a Case Law pode ser “reversed by
statute”, ou seja, modificada pela Statute Law.
Esse aspecto faz divergir da Common Law originária da Inglaterra, pois o sistema
Inglês desconhece Constituição escrita, inclusive no que tange aos ‘Statutes’, enquanto
na Common Law mista aplicada nos EUA, já há a noção da base piramidal da norma.
Além disso, ainda podem ser responsáveis por constituir um leading case, que nada
mais é do que decisões extremamente relevantes, que refletem e refletirão em outras sobre
a mesma matéria, como por exemplo, o famoso caso de Marbury vs. Madison, julgado em
1803, e é a principal referência para o controle de constitucionalidade difuso, que apesar
de ter sido julgado há mais de 200 anos, ainda é responsável pela maior repercussão no
Direito Constitucional estadunidense.
Desta forma, a Appellate Court’s judicial decision tem, em regra, duas funções:
a primeira de resolver o caso particularizado, ou seja, sub judice, fazendo coisa julgada
Direito comparado: sistema norte-americano vs sistema brasileiro 36
entre as partes; e a segunda de criar a base obrigatória para casos futuros, ou, como já
mencionado, os precedents.
Nada impede que nos casos que vierem a surgir posteriormente, o holding
passado vire dictium, e auxilie a persuadir o magistrado a proferir sua decisão atual,
como em caso de ab-rogação ou derrogação de um precedent (fenômeno conhecido
como overrruling), ou que o dictium vire holding.
Nesse sentido, é possível observar certos benefícios que traz o direito norte-
americano por adotar os precedentes em seu sistema, como, por exemplo, a economia
processual, pelo fato de que a resolução de um conflito facilitará a resolução dos
posteriores que forem a esse direito similares, devido à aplicação da equality dos direitos
(tendência de se aplicar a mesma solução) e a previsibilidade jurídica.
O que é interessante na aplicação do sistema misto aplicado nos EUA, é que além
de ser um direito baseado no acompanhamento de precedentes, possui a relevância de um
sistema piramidal com a presença de uma Constituição escrita (norma fundamental), talvez
a mais rígida do mundo, emendada pouquíssimas vezes desde sua ratificação em 1788.
(c) Em terceiro lugar, se encontram as Federal Statutes (Leis Federais), que podem
ser elaboradas tanto com a participação do Executivo em conjunto com o Legislativo,
quanto somente pelo Poder Executivo com auxílio dos Departaments (Ministérios) ou
Federal Agencies, e ainda pelos atos normativos proferidos pela Supreme Court;
(e) E por fim, estão as Home Rules (normas municipais): local ordinances, local
rules, e local regulations.
Direito comparado: sistema norte-americano vs sistema brasileiro 38
Inicialmente cumpre destacar, que como já dito, ao contrário do Common Law puro,
o Brasil adota o sistema romano-germânico de direito, na qual as normas escritas são
fonte principal do direito, dando importância secundária para os precedentes judiciários.
Quando se refere a Leis como Fonte de Direitos, esta é considerada na sua forma
strictu sensu, ou seja, é toda norma que se vale como fonte, o que chega a abranger os
costumes, e as jurisprudências, porém vê muito mais importância numa legislação escrita,
devidamente aprovada.
Tendo em vista que a dogmática desse sistema propõe que as fontes sejam
hierarquicamente classificadas com base no grau de maior ou menor objetividade jurídica
(no que tange a sua origem e modo de formação), a primeira fonte de direitos do nosso
sistema romano-germânico seria as fontes estatais reconhecidas institucionalmente,
através de atos competentes, e em seguida, àquelas que possuem menor grau de certeza
(costumes e jurisprudências).
(c) Logo em seguida, estão as Leis Ordinárias que regulam qualquer matéria,
desde que não regulada por Lei Complementar, Decreto Legislativo, ou resoluções
(possui competência residual);
(i) Decretos regulamentam uma Lei já existente, e são expedidos pelo chefe do
Poder Executivo, portarias e Instruções Normativas.
Direito comparado: sistema norte-americano vs sistema brasileiro 40
Essa criação do direito brasileiro, faz com que o sistema se afaste cada vez mais
de um sistema romano-germânico puro, posto que oferece aos magistrados e capacidade
de legislar, equiparando-se às judge-made Law, de origem do Common Law, assunto que
será tratado adiante, dentro das Novas Tendências do Direito Brasileiro.
Dá-se mais importância aos casos particularizados, que, juntados. Estes formarão
um número considerável e passam a se tornar casos generalizados de aplicação
2
Common Law – Introdução ao Direito dos EUA – Ed. Revista dos Tribunais, pág. 54
Bruna de Carvalho Santos Pinesch 41
abstrata para os futuros. A problemática apresentada por esse sistema é com relação
ao encaixe dos novos tratados internacionais no sistema, e talvez a falta de segurança
jurídica, tento em vista que uma Case Law é facilmente revogável por outra, o que não
acontece com o sistema da Civil Law.
Nesse sentido, apesar de já ter sido mencionado, ressalta-se mais uma vez, que
os sistemas de direitos têm mostrado tendência de aproximação. No sistema Common
Law, há tendência de conceber cada vez mais a norma escrita como fonte de Direito
nos países de sistema inglês, com conteúdo do sistema romano, devido ao histórico de
Guerras do início do século XX e a necessidade dos Estados protecionistas ou do bem-
estar social (Welfare States) gerando mais garantias para seus indivíduos.
E, por outro lado, o dinamismo do direito moderno vem trazendo cada vez mais
a necessidade de soluções novas entre Estados com sistemas diferentes, e até mesmo
entre seus próprios integrantes. Essa situação de mutabilidade excessiva acaba trazendo
aos países que adotam o sistema da Civil Law a necessidade de métodos mais dinâmicos,
que acompanhem o desenvolvimento social na velocidade em que ele tem aparecido.
Além disso, os EUA que não apresenta o sistema do Common Law puro, como já
foi dito anteriormente, e o Brasil que tem se afastado cada vez mais do sistema puro da
Civil Law, apresentando, cada vez mais, características peculiares.
Nos países do Common Law, parte-se daí para o casuísmo, adaptando-se a cada
necessidade específica, já nos de sistema romano ocorre a adaptação aos costumes antigos.
Assim, é possível observar que há uma ligação entre as normas do direito romano,
direito canônico, e normas costumeiras, porque, ao contrário, impediria o desenvolvimento
do Direito Romano na sociedade atual.
Direito comparado: sistema norte-americano vs sistema brasileiro 42
No caso do Brasil, muitas leis especiais derrogaram muitas normas mais antigas,
de maneira que, muitas vezes, observam-se tentativas de se introduzir novas codificações.
Dentro dessa situação, que vai de confronto com a rigidez das normas, o Brasil,
nos últimos tempos, vem adquirindo uma tendência, que o aproxima cada vez mais de
um sistema jurídico misto, fugindo da sua própria origem (no nosso caso, a romana).
Entretanto pelo fato do Brasil ser um país relativamente novo, não só em termos
de descoberta, mas, sobretudo, pela independência, adoção de sistema político e
finalmente, pela elaboração de sua primeira Carta Magna, o sistema se encontra em
Bruna de Carvalho Santos Pinesch 43
constante readaptação, não sendo à toa que em menos de 200 anos, o Brasil já tenha
elaborado oito Constituições diferentes (1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967, 1969 e a
atual de 1988).
Além de tudo, com os demais Estados cada vez mais próximos nas relações
internacionais, a necessidade pátria de manter sua imagem em perfeita ordem no âmbito
externo, e as exigências de uma sociedade cada vez mais moderna, torna a cada dia mais
visível a aproximação do país com os demais sistemas jurídicos, costumes e tradições. A
adaptação dos princípios e costumes tem levado cada vez mais juízes e doutrinadores a
analisar o real papel da fonte formal do direito (ou seja, da norma escrita).
Tanto isto é uma realidade que temos as súmulas do direito brasileiro. Essas,
nada mais são do que verbetes que registram um entendimento majoritário e pacífico
sobre diversos casos práticos, pelos Tribunais. O objetivo delas se equipara justamente
com o objetivo das Appellate Court’s judicial decision presentes no direito norte-
americano, que seria a publicidade do precedente ou jurisprudência, e a promoção de
uma uniformidade entre as decisões de casos concretos similares.
Tal situação também fica clara com o julgamento da ADI 4277 do STF
(importante precedente judicial), que gera grande alteração no direito de família. Este
precedente jurisdicional reconheceu a união estável para casais homoafetivos, quando
a Constituição Federal em seu art. 226, § 3º é clara ao mencionar a possibilidade desse
tipo de união entre o homem e a mulher (no singular), e não entre homens e mulheres.
Obviamente, se for para avaliar de forma crítica a real intenção do legislador à época
ao criar este artigo, dificilmente é possível concluir que este imaginava a possibilidade de
aplicação da norma entre pessoas do mesmo sexo, tendo em vista os interesses sociais
daquela sociedade brasileira eram outros, diferentes do entendimento atual.
Para tanto, o Supremo Tribunal Federal (STF) se utilizou dos princípios gerais
do direito para alterar a intenção do legislador do passado, e readaptá-la às exigências
sociais a uma nova concepção de família, por mais que, por uma questão de análise, a
Lei escrita não tenha objetivado a extensão a essa situação.
Esta posição adotada pelo STF até hoje é questionada por doutrinadores, e
juristas mais “conservadores”, porém, o que é inquestionável, é que tal decisão visou
acompanhar as necessidades sociais de uma nova época, se fundamentando em
princípios, e métodos interpretativos, de forma a atingir a real função do direito, que
seria o alcance do que é considerado justiça à atualidade, comprovando a relevância da
Case Law em relação às normas escritas.
Bruna de Carvalho Santos Pinesch 45
Posto isso, o sistema brasileiro não mais deveria ser visto apenas como num
sistema de normas exclusivamente piramidal, e sim da seguinte forma:
5. Conclusão
Como foi demonstrado, nos EUA, o sistema do Common Law puro sofreu fortes
modificações para ser adaptado à sociedade norte-americana, originando a aplicação
de um Common Law misto, na qual há presença tanto de Statute Law (normas escritas),
quanto da Case Law (normas não escritas).
6. Referências Bibliográficas
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24ª ed. São Paulo: Atlas, 2009.
VENOSA, Sílvio Salvo. Direito Civil: Parte Geral. 10ª ed. São Paulo: Atlas,
volume 1, 2012.
A evolução ou estagnação do ensino superior
nas escolas de direito no Brasil
1
Douglas Viola Barbosa
2
Edmila Montezani
RESUMO
1
Graduado em administração de empresas pela FEA-USP. Pós-Graduado em Business Economics pela FGV-
SP. Aluno de graduação em Direito pela Faculdade de Direito Professor Damásio de Jesus – SP.
2
Mestre em aplicações estatísticas em tecnologia nuclear – USP. Professora universitária da universidade
Anhembi Morumbi e de pós-graduação MBA Business School São Paulo.
The evolution or stagnation of education in
law schools in Brazil
ABSTRACT
The techniques of contemporary teaching and learning and the use of new technologies
in the classroom have been widely discussed, with regard to the understanding and
critique of the content. Many law schools and their faculty, in full XXI century, still
retains almost the principles of memorization and repetition used at the time of the
Jesuits, abusing the explanation of content and its memorization. With a view at better
qualification of the teaching-learning techniques of the law courses in Brazil, in this
paper we emphasize the importance of having a good educational project of Law
Schools that work in practice, since the content or curriculum in educational institutions
is already pre-determined.
1. Introdução
O Direito faz parte da vida de todos que vivem em sociedade. Por isso o seu
ensino está extremamente ligado ao compromisso com a ética e integração social.
Os professores e alunos de Direito devem ser mais do que apenas comentadores e
reprodutores do que dizem os códigos. Devem ser capazes de resolver problemas. Por
isso, a importância de romper barreiras e adaptar às faculdades de Direito um ensino
que propicie uma visão crítica sobre o assunto, com métodos que envolvem aulas
práticas, discussões em salas de aula, estágios monitorados, visitas técnicas, inovações
tecnológicas do ensino, entre outros.
Ferraz Junior (2012) diz, porém, que o pensamento jurídico orbitava em torno
do poder real. O Direito era centrado no soberano e os súditos se subordinavam a tal
relação. E a soberania, por sua vez, era limitada pelo poder divino.
O Direito passa então, ainda segundo o autor, a ser visto como um regulador
nacional e supranacional, capaz de ser operado apesar de diferenças naturais e
religiosas, fortalecendo-se aos poucos no estado moderno. Todavia, a partir do século
XIX o autor afirma que o fato do direito tornar-se escrito possibilitou um confronto dos
diversos conjuntos normativos, sendo que cresce a necessidade de regras interpretativas,
que são aplicadas no ensino do direito. Nesta época surge a Declaração dos Direitos do
Douglas Viola Barbosa / Edmila Montezani 51
Homem e do Cidadão de 1789 e a teoria clássica da divisão dos poderes, que possibilita
o surgimento de uma nova forma de saber jurídico, a ciência do direito do século XIX. O
direito deixa de ser estático e a mutabilidade passa a ser usual.
Com dizem Vidal e Hilsdorf (2001), a preleção era a exposição oral de um texto
determinado. O professor a fazia segundo a técnica tradicional do comentário, seguindo
preceitos específicos e adequando ortodoxamente ao tema. Fazia um resumo de
partes e do texto inteiro e resumia a matéria, sem a pretensão de ser original. Também
mantinha a versão autorizada pela Igreja. A exposição deveria ser clara, breve e em
ordem lógica, tratando dos temas do mais simples ao mais complexo, para adaptar-se
ao nível intelectual dos alunos. Vinha então a repetição. Os exercícios de memorização
eram um dos principais procedimentos do ensino jesuítico.
tanto tempo vem buscando. No caso das escolas de Direito, há muito já se discute seu
papel na sociedade e sua função como agente de transformação social.
Para Colaço (2006) há na história do ensino jurídico brasileiro uma clara influência
elitista, que advém ainda do período colonial, época em que os juristas nacionais eram
formados pela universidade de Coimbra. Segundo a autora, a partir de 1808, com a
vinda da família real ao Brasil, surgem as primeiras escolas de nível superior: Academia
Real da Marinha em 1808 e a Academia Real Militar em 1810.
Márques (2011) diz que a elite, associada a grupos como a Maçonaria, passou a
reivindicar a criação de curso de Direito para que seus filhos pudessem ser preparados
a futuros dirigentes, sem a interferência política e cultural de Portugal.
Para Colaço (2006), o ensino jurídico propicia o surgimento de uma elite pensante
para um cunho político-ideológico do novo Estado Nacional. Diz a autora, que o caráter
conservador da Universidade de Coimbra prevaleceu no ensino jurídico brasileiro da
época, propiciando a ascensão social dos estudantes.
A evolução ou estagnação do ensino superior nas escolas de direito no Brasil 54
O ensino formalista, centrado apenas nos estudos dos códigos e das for-
malidades legais; o ensino excessivamente tecnicista, resumido no estudo das
técnicas jurídicas de interpretação e aplicação dos textos legais sem qualquer
articulação com os domínios da ética e da política; o predomínio incontrastável
da ideologia positivista; o ensino completamente esvaziado de conteúdo social
e humanístico; a baixa qualidade técnica da maioria dos cursos jurídicos; a pro-
liferação desordenada desses cursos sem nenhum controle eficiente sobre a
qualidade dos mesmos; o predomínio de uma didática superada e autoritária,
centrada exclusivamente na aula conferência e na abordagem de conteúdos pro-
gramáticos aleatoriamente definidos etc. (MACHADO, 2009, p. 19).
Tal fato torna-se extremamente grave, pois é justamente o Direito que deveria se
aproximar das adversidades sociais, fundamentalmente por estar associado à ideia de
justiça. Mas o que vemos é um ensino de certo modo autoritário, que procura passar
ao aluno conceitos prontos sobre o que é certo ou errado. Em geral há poucos debates
sobre temas importantes e de grande relevância social.
Calderón (2000) diz que nos demais países da América Latina houve uma
massificação das universidades públicas diante da demanda de democratização do
ensino superior. Já no Brasil optou-se pelo investimento financeiro na universidade
pública de elite. De forma paralela optou-se pela criação de estabelecimentos de ensino
privados isolados. Mas a proliferação ocorreu somente a partir da década de 1990.
Por esses motivos é que a qualidade do ensino merece atenção dos governantes
e da sociedade. Com a massificação do ensino, especialmente do ensino jurídico, o curso
de maior expansão no mercado universitário brasileiro, surgem profissionais cada vez mais
despreparados e sem perspectivas de trabalho.
técnicos eficientes e neutros a universidade deveria formar jovens com valores humanos
e culturais úteis à maioria da população. Ou se a universidade deveria ter um “curriculum”
ou apenas programas de pesquisas. E ainda, se a função da universidade seria mais
de educar e instruir do que de apenas ensinar, ou se a educação distinguiria funções
técnicas das políticas.
Alguns pontos foram superados, outros ainda tecem discussões nos planos
acadêmicos. No início da década de 80 os mesmos autores traziam a importância dos
estágios às faculdades de Direito, porém ajustadas ao final do ciclo básico.
Diante do fato de que o mercado de trabalho está cada vez mais globalizado
e competitivo, que exige constante atualização frente às questões legislativas e
judiciais, as universidades necessitam ampliar seu quadro de disciplinas constituídas
de atividades complementares, que proporcionam o aprofundamento e questionamento
do conhecimento aliado à prática, conciliando uma visão do atual mercado de trabalho
aos acadêmicos.
Para Damásio de Jesus (2005), entre os requisitos fundamentais para uma boa
faculdade, estão os propósitos autênticos e a correspondência entre o que foi planejado e
o que ocorre nas salas de aula. Ressalta, portanto, a importância de se ter um bom projeto
pedagógico que funcione na prática, já que o conteúdo ou grade curricular é determinado.
Damásio E. de Jesus (2005) também argumenta que com a estratégia das aulas
práticas, o aprendizado se torna mais rico, consistente e profundo. Mas diz que para
A evolução ou estagnação do ensino superior nas escolas de direito no Brasil 58
que tal fato ocorra é necessária certa ruptura de paradigmas, principalmente por parte
dos professores.
(...) é preciso reconhecer que, nos dias atuais, quando se fala em Ciência
do Direito, no sentido do estudo que se processa nas Faculdades de Direito, há
uma tendência em identificá-la como um tipo de produção técnica, destinada
apenas a atender às necessidades do profissional (o juiz, o promotor, o advo-
gado) no desempenho imediato de suas funções. Na verdade, nos últimos cem
anos, o jurista teórico, pela sua formação universitária, foi sendo conduzido a
esse tipo de especialização, fechada e formalista (FERRAZ Jr, 1987, p.49 APUD
Streck 2011, p.100).
jurídicas, visitas técnicas, audiências e júris simulados. Tais atividades são dinâmicas
e possibilitam aos estudantes de Direito desenvolverem habilidades e comportamentos
importantes ao desenvolvimento profissional e integrados ao saber jurídico.
6. Conclusão
7. Referências Bibliográficas
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica
da construção do Direito. 10a ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.
VIDAL, Diana Gonçalves; HILSDORF, Maria Lúcia Spedo. Brasil 500 Anos:
Tópicas em História da Educação. São Paulo: Editora da Universidade de São
Paulo, 2001.
A evolução ou estagnação do ensino superior nas escolas de direito no Brasil 62
8. Webgrafia
RESUMO
1
Advogado. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito Professor Damásio de Jesus e pós-graduando lato
sensu no curso de especialização em direito constitucional aplicado pela mesma instituição. Participou do
programa de Formação em Direito do Estado promovido pelo IDAP e das primeiras formações do GEA-FDDJ.
A Binding Precedent as an instrument
of symbolic violence
ABSTRACT
This article is to examine one of the most important legal instruments of contemporary
constitutional law established and appointed by some theorists as a major advancement
of the Reform of the Judiciary (EC no. 45/2004), namely binding precedent issued by
the Supreme Court. For this, we aim to propose a new reflection about the incidence
of binding precedent, correlating the Theory of Power Simbolic Violence, conside ring
that the scope of the Supreme Court is to preserve the coherence and harmony with the
legal and social system and at the same time (re) establish the control of the numerous
legal and controversial interpretations that exist in the legal and extralegal fields of
intersubjective relations of society. Consolidating, thus, the legal opinion of the Supreme
Court about a particular subject during its interpretive conflict, reflecting a legal end to
the Brazilian legal system.
1. Introdução
meio da teoria abordada por Tércio Sampaio Ferraz Júnior, consequentemente, surge a
discussão ou mesmo cria-se uma grande celeuma se o STF estaria ferindo o princípio
da separação dos poderes ao editar a súmula vinculante? De fato, ao tentar esclarecer
essa digressão, observar-se-á a teoria ou o poder normativo sobre a perspectiva de
Paulo de Barros Carvalho, no que tange à norma jurídica, delimitando deste modo, qual
a natureza jurídica da súmula vinculante.
Pode-se dizer que, em nosso país, os olhares estão se voltando mais ao Supremo
Tribunal Federal, fato este que não se via há alguns anos, tendo em vista que a própria
topografia da Constituição vigente consagrou os direitos e garantias fundamentais do
cidadão em relação ao Estado, advindo consequentemente o exercício da cidadania
pela conscientização dos direitos. Assim, vem ganhando força e notoriedade o órgão
que profere a última decisão dentro da estrutura do Poder Judiciário.
Deste modo, sob uma visão panorâmica, não se vislumbra qualquer abuso das
competências conferidas originariamente ao Supremo Tribunal Federal, haja vista, a
separação de poderes3, na qual a própria Constituição (MIRANDA, 2011, p. 157 e 169)
constitui o Estado e organiza o sistema de freios e contrapesos4. E até mesmo, quando
há de se falar sobre a edição de súmula vinculante como uma das atividades exercidas
pelo STF de acordo com a “mens legis” da Carta Política de 1988, como um instrumento
sumular vinculante, oriundo do poder de violência simbólica da aludida Corte Brasileira.
2
Mais recentemente, com a criação da súmula vinculante, construiu- se uma ponte definitiva entre o controle
difuso-concreto da constitucionalidade das leis e o controle abstrato-concentrado, já que as decisões
proferidas no primeiro contexto poderão alcançar os efeitos próprios do segundo modelo, desde que sejam
incorporadas no enunciado de uma súmula vinculante” (TAVARES, 2012, p. 310).
3
Artigo 2º da Constituição Federal. São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo,
o Executivo e o Judiciário.
4
“Do ponto de vista dogmático, segundo uma visão positivista estrita, a jurisdição constitucional não
sofre qualquer censura pelo princípio da separação de poderes: é a própria Constituição, como norma
jurídica superior, quem institui o Estado e organiza o sistema de freios e contrapesos, conferindo aos juízes
constitucionais competência para anular ou deixar de aplicar, conforme o caso, as leis inconstitucionais”
(BINENBOJM, 2008, p. 145).
A súmula vinculante como instrumento de violência simbólica 68
país voltam-se à eficiência do sistema judiciário brasileiro conforme o artigo 5º, inciso
LXXVIII da Constituição Republicana vigente.
Sendo assim, Sergio Renault5 aduz que a criação da súmula vinculante foi um
dos principais avanços realizados pela reforma do Judiciário, já que elas permitem a
agilização do julgamento de processos com temática idêntica.
5
“As súmulas vinculantes são regras elaboradas pelo STF com base em repetidas decisões sobre um mesmo
assunto. Elas devem ser obedecidas pelos outros tribunais do país e pelos órgãos da administração pública”
(FOLHA DE S. PAULO, 2013, p. 2).
6
Artigo 103-A da CF. “O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão
de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula
que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do
Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem
como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei”.
Fernando Antonio Notaroberto 69
Aliás, para o Ministro Victor Nunes Leal, a súmula traduzia-se num método de
trabalho “destinado a ordenar melhor e facilitar a tarefa judicante (...)” (LEAL, 1981, p. 2).
Além disso, em artigo “Passado e Futuro da Súmula do STF”, já dizia o Ministro Victor
Nunes Leal que o surgimento da súmula deu-se pela “necessidade de sistematizar os
A súmula vinculante como instrumento de violência simbólica 70
Ora, é bom lembrar que na época não existia o Superior Tribunal de Justiça - STJ
(tribunal competente para dirimir incertezas sobre a legislação infraconstitucional), e
somente o STF cuja competência era mais ampla do que ocorre hoje com a Constituição
Republicana de 1988.
Pode-se dizer que a súmula, “vem a ser o enunciado que resume uma tese
consagrada pelo tribunal em reiteradas decisões, servindo de orientação a toda
comunidade jurídica” (BETIOLI, 2008, p. 165). Por outro aspecto, “a súmula constitui
um instituto que busca a eliminação das antinomias do sistema. Objetiva-se, em outras
palavras, alcançar a coerência, que deve haver no Direito” (TAVARES, 2012, p. 429).
Conforme preconiza Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery “a súmula
é o conjunto das teses jurídicas reveladoras da jurisprudência reiterada e predominante
Fernando Antonio Notaroberto 71
7
É aquela que não tem força obrigatória, nem para o tribunal que a emite, nem para os juízes e cortes
inferiores; pode exercer (e frequentemente exerce) grande influência no espírito dos operadores do Direito,
mas a sua inobservância não é algo que afronte o ordenamento jurídico (MUSCARI, 1999, p. 51).
A súmula vinculante como instrumento de violência simbólica 72
Como foi dito, a súmula vinculante está prevista no artigo 103-A, da Constituição
Federal. O referido artigo foi acrescentado pela Emenda Constitucional nº 45 de 2004.
Aliás, até a publicação desta emenda constitucional, não havia o poder de vinculação
ou obrigatoriedade de observação da súmula no ordenamento jurídico. Deste modo,
nas palavras de Helano Márcio Vieira Rangel, a súmula vinculante “representa uma
aproximação entre a tradição romano-germânica, que concede primazia à lei como fonte
do direito, e a tradição anglo-saxônica, que prioriza o precedente judicial” (RANGEL,
2011, p. 44)8.
André Ramos Tavares, alude em sua obra que “reconhece-se a súmula vinculante
como a possibilidade de construção de enunciados que sintetizem o entendimento
(interpretação) anterior do Tribunal Constitucional” (TAVARES, 2012, p. 425). Aduz
ainda, que para melhor compreender a súmula vinculante trata-se de um “processo
objetivo típico (embora com certas particularidades), que promove a aproximação entre
8
A tradição romano-germânica, própria da Europa Continental, foi transmitida ao Brasil pela tradição jurídica
lusitana. Nessa tradição, as decisões judiciais devem ser subordinadas à lei, a qual adquire primazia como
fonte do direito. A tradição romano-germânica fundamenta-se por uma desconfiança social em face da figura
do juiz, cujo papel era legado ao Estado, no âmbito do poder administrativo. Tal desconfiança tornou-se nítida
com as revoluções burguesas no século XVIII, pois os juízes eram vistos como representantes do antigo
regime absolutista. Desse modo, o Direito pós-revolucionário e exegético, baseado no constitucionalismo
liberal, no princípio da legalidade e no da separação dos poderes. Esse Direito cuidou de limitar o poder, de
maneira que os juízes deveriam simplesmente aplicar a lei sem exercer quaisquer funções criativas. Para
países como o Brasil, que seguem a tradição romano-germânica, a principal fonte formal do Direito é a lei
em sentido lato, que se manifesta por leis em sentido estrito e códigos. Até o advento da súmula vinculante,
a jurisprudência, que se sedimenta pela uniformização de decisões judiciais sobre determinado caso, não
se constituía como fonte formal, pois a sua função não era a de estabelecer normas jurídicas, apenas a
de interpretar a lei frente a casos concretos. (...) Por seu turno, a tradição anglo-saxônica é aquela cuja
característica essencial é a força vinculante dos precedentes judiciais (RANGEL, 2011, p. 44–45).
Fernando Antonio Notaroberto 73
A propósito, Rosa Benites Pelicani, afirma que a súmula vinculante, por sua
vez, “tem por base reiteradas decisões proferidas sobre determinada matéria e não
será ela própria uma decisão judicial, mas um resumo da decisão judicial” (PELICANI,
2007, p. 126).
9
(...) em regra serão formuladas a partir das questões processuais de massa ou homogêneas, envolvendo
matérias previdenciárias, administrativas, tributárias ou até mesmo processuais, suscetíveis de uniformização
e padronização” (MENDES, 2009, p. 1011).
A súmula vinculante como instrumento de violência simbólica 74
Afirma Marco Antonio Botto Muscari que “ao emitir súmula vinculante, o Poder
Judiciário não inaugura a ordem jurídica, criando direitos e obrigações; simplesmente
traça o alcance da norma que o legislador, antes, editou” (MUSCARI, 1999, p. 53).
Prossegue ainda:
Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery entendem que a súmula
vinculante não tem natureza de lei, porém é equiparada (lato sensu), haja vista o seu
caráter geral e abstrato, tendo em vista a vinculação sumular em relação aos poderes da
República (Poder Judiciário e Poder Executivo) (NERY JUNIOR, 2009, p. 531).
Sendo assim, Helano Marcio Viera Rangel conclui que até o advento por
emenda constitucional da súmula vinculante, a jurisprudência, que se sedimenta pela
uniformização de decisões judiciais sobre determinado caso, não se constituía como
fonte formal, pois a sua função não era a de estabelecer normas jurídicas, mas apenas
a de interpretar a lei frente a casos concretos (RANGEL, 2011, p. 56-57).
De outro modo, a norma prescritiva (ou imperativa) indica aquilo que deve
acontecer em decorrência de uma vontade ou ordem superior. Sendo assim “a principal
característica das normas imperativas é o fato de descrever determinada conduta,
ordenando que seja seguida” (DIMOULIS, 2007, p. 66).
A súmula vinculante como instrumento de violência simbólica 76
Deste modo, esse enunciado deve ser transformado em uma norma jurídica
mediante o trabalho do interprete, corroborando assim na “construção” da norma jurídica.
Sendo o Direito linguagem, dessa maneira, pode-se dizer que a súmula vinculante
é norma jurídica que introduz no sistema de direito positivo os enunciados prescritivos 10
de linguagem direta que indicam condutas a serem seguidas tanto para Administração
Pública, quanto para os órgãos do Poder Judiciário de forma obrigatória, ou seja, de
ordem a ser cumprida e devidamente respeitada.
10
“Na nova teoria das fontes do direito a expressão enunciação é utilizada para indicar a atividade humana
produtora de enunciados, ou seja, o procedimento de certos órgãos (autoridades competentes) que, em
conformidade com determinados enunciados prescritivos que disciplinam o ato da enunciação, produz novos
enunciados prescritivos” (ASSIS, 2012, p. 162).
11
“Para melhor compreender o sistema, as normas jurídicas (...) de competência ou de estrutura: são aquelas
que estabelecem poderes e procedimentos, ou seja, têm por objeto os comportamentos relacionados à produção
normativa, determinam os órgãos do sistema e os expedientes formais necessários para que se editem normas
jurídicas válidas, bem como o modo pelo qual serão alteradas e desconstituídas (...)” (ASSIS, 2011, p. 1).
Fernando Antonio Notaroberto 77
Afinal, numa análise geral sobre as súmulas vinculantes editadas até agora,
se pode apontar, a priori, que a maioria dos enunciados foi produzida cumprindo,
indubitavelmente, todas as exigências constitucionais e legais e que, em princípio, a
grande maioria dos enunciados feriu matérias de intensa discussão na jurisprudência
dos tribunais, e outra parte delas foi editada como forma de consagrar os precedentes
do próprio Supremo Tribunal Federal (OLIVEIRA, 2013, p. 1).
12
“E justamente porque somente cabe ao Poder Legislativo elaborar normas que possam inovar
inauguralmente a ordem jurídica, que não é atribuído ao Poder Judiciário a prerrogativa de produzir norma
jurídica de valência idêntica àquela emanada da atividade legislativa. Vale dizer: não é atribuição de nossos
magistrados inovar o ordenamento jurídico de forma inaugural mediante a produção de normas gerais
e abstratas. Não podem eles se substituir ao Legislativo por não terem recebido do povo mandato para
manifestação da vontade popular”. (ZOCKUN, 2004, p. 167). Em outro aspecto, Pedro Lenza, afirma:
“Tentando equilibrar os entendimentos, parece, então, adequado falarmos em certa competência legislativa
atenuada, tendo em vista que a súmula vinculante estaria no meio caminho entre a lei em abstrato e o caso
concreto julgado: muito embora atue em abstrato, fixa as diretrizes para uma situação concreta de direito
material, mesmo que em tese” (LENZA, 2010, p.1).
A súmula vinculante como instrumento de violência simbólica 78
Deste modo, infere-se que a súmula vinculante não fere o Princípio da Separação
dos Poderes, vale dizer, não há usurpação de competência por parte do Supremo Tribunal
Federal em relação ao Congresso Nacional, uma vez que esse apenas consolida em
súmula o entendimento predominante do tribunal com o escopo de facilitar o trabalho
técnico no sistema jurídico e judicial.
Aliás, sob tal perspectiva, o Supremo Tribunal Federal (re)afirma que o efeito
vinculante resultante de seu julgamento nos processos de fiscalização abstrata (controle
normativo abstrato) não se aplica e muito menos se estende à atividade legislativa.
13
Rodolfo de Camargo Mancuso adverte que: “(...) Embora o art. 5º, II, da CF afirme o primado da norma
legal, fato é que, em termos de carga eficacial, (...) a súmula vinculante distinguem-se apenas pela origem –
Legislativo e Judiciário – porque no mais apresentam os mesmos atributos de impessoalidade, generalidade,
abstração e impositividade, tendo destinatários diretos e indiretos (...), sendo que tal súmula ainda beneficia
do fato de já representar o extrato de reiterados pronunciamentos judiciais sobre uma mesma quaestio
juris – sendo assim autoexplicável – ao passo que a norma legal vocaciona-se a ser interpretada, não raro
alcançado mais de uma inteligência. Dessa forma, redefine-se a filiação do sistema jurídico brasileiro, agora
postado a meio caminho entre a civil law (primado da norma) e a common law (precedente judiciário),
devendo a norma legal, enquanto direito estático, e a súmula vinculante – o produto final e potencializado
do direito judicado no STF – se integrarem harmoniosamente, descabe falar em hierarquia ou precedência
entre uma e outra (MANCUSO, 2013, p. 421).
Fernando Antonio Notaroberto 79
Nesta consonância, a função legislativa não é alcançada pela eficácia ‘erga omnes’ das
decisões proferidas pelo aludido E. Plenário 14.
Deste modo, não há, pois, efeito vinculante para o Poder Legislativo. Portanto,
o efeito vinculante somente alcança, atinge os demais órgãos do Poder Judiciário e
toda a Administração Pública no momento em que o Supremo Tribunal Federal edita a
súmula vinculante.
Além disso, importante ressaltar que a separação dos poderes é relativa 15, tendo
em vista que a própria Constituição traz exceções à regra e confere tarefas de um Poder
da República em relação a outro poder (instituição estatal) republicano.
14
Precedentes do Supremo Tribunal Federal: (Rcl 2.617-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 23-
2-2005, Plenário, DJ de 20-5-2005); (Rcl 13.019-MC, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática,
julgamento em 8-5-2012, DJE de 15-5-2012.); (Rcl 14.156-MC, Rel. Min. Celso de Mello, decisão
monocrática, julgamento em 2-4-2013, DJE de 5-4-2013).
15
Embora a Constituição Federal estabeleça entre os Poderes (art. 2º) é notório que essa tripartição não mais
opera com rigidez de outrora, bastando considerar casos em que o Legislador julga (art. 49, IX; art. 52, I e II)
e administra (art. 52, XII e XIII); o Executivo julga (art. 84, XII) e legisla (art. 84, III, IV e XXVI); o Judiciário
administra (art. 96 e incisos), e em certa medida legisla (arts. 93 e 125, §1º). Assim, hoje prevalece o
aspecto funcional do Estado Social de Direito (dimensão semântica), sobre o aspecto da soberania ou
do Poder (dimensão estática), devendo todos os entes políticos interagir na consecução do bem comum.
(MANCUSO, 2013, p. 402).
A súmula vinculante como instrumento de violência simbólica 80
verdadeira atuação interpretativa que representa tal situação. Aliás, toda inter-
pretação é necessariamente consignada em enunciados redigidos pelo Tribunal
Constitucional. Não há nenhuma novidade nesse ponto, nem se deve falar em
atuação legislativa. Ora, no caso da súmula vinculante, o que se faz é admitir
a força do precedente norte-americano para um específico enunciado que se
constrói a partir da decisão. Ela não é atividade meramente legislativa, muito
menos com patamar de lei (TAVARES, 2012, p. 427-428).
16
Precedente: ADPF 144, voto do Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 6-8-2008, Plenário, DJE de 26-
2-2010.
17
Precedentes do Supremo Tribunal Federal: (AI 360.461-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em
6-12-2005, Segunda Turma, DJE de 28-3-2008.), (ADI 1.063-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento
em 18-5-1994, Plenário, DJ de 27-4-2001.), (RE 584.315-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 23-9-
2008, Segunda Turma, DJE de 31-10-2008.) e (RE 335.275-AgR-segundo, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,
julgamento em 9-11-2010, Primeira Turma, DJE de 28-3-2011).
Fernando Antonio Notaroberto 81
Assim, torna-se evidente o Poder de Violência Simbólica nas decisões das Cortes
por sua relação de autoridade 18 dentro do sistema jurídico e social, tendo em vista que a
interpretação jurídica adotada pelos Tribunais consiste em poder e influência ao mesmo
tempo, cujo objetivo é uniformizar o sentido da norma jurídica, pois “o exercício de poder
pressupõe, (...), um ato de violência simbólica” (ASSIS, 1995, p. 202).
18
Vale mencionar conforme lição de Olney Queiroz de Assis, que existe relação de autoridade quando a
influência se opera através da neutralização do tempo. A passagem do tempo altera o sentido da norma,
daí a necessidade de generalizar o sentido apesar do tempo diversificá-lo. Neutraliza-se a possibilidade
de outras interpretações pelo estabelecimento de hierarquias em relação às normas e em relação aos
intérpretes (autoridades competentes). A interpretação da autoridade é aceita orientada pela ideia de que
sempre se procedeu da forma por ela interpretada, portanto, consolidada na tradição. A interpretação é
considerada autêntica em oposição às interpretações contrárias, consideradas não autênticas, motivo pelo
qual a interpretação da autoridade exige adesão convicta. Nesse sentido, a Jurisprudência dos Tribunais,
especialmente, a do STF (ASSIS, 2011, p. 24- 25).
19
“No direito, é enorme a importância desse argumento. Basta pensar no valor da tradição, no papel dos
jurisconsultos, na força da jurisprudência para ter-se uma ideia de sua presença. Por meio deles a própria
doutrina, bastante discutida quanto a seu papel de fonte ou não do direito, pode exercer, como de fato
exerce, grande pressão na conformação, compreensão e decisão dos conflitos judiciais e extrajudiciais.
Basta ver o papel exercido pelo parecer técnico, cuja força está não apenas na correção dos raciocínios,
mas, sobretudo no nome de quem o assina” (FERRAZ JR., 2003, p. 337 – 338)
Fernando Antonio Notaroberto 83
Portanto,
Dessa forma, “torna-se possível falar violência não como vis física, concreta e
atual, mas no sentido simbólico de ameaça. Não se fala da violência como instrumento
de direito, (...). Trata-se, porém, a violência como manifestação do direito, (...)” (FERRAZ
JR., 2003, p. 346), por meio do qual se dá nos Tribunais pela dogmática da decisão, ou
seja, o que é decidido pelos órgãos jurisdicionais. Emerge-se assim, o brocardo jurídico
“roma locuta, causa finita”, portanto, no momento em que se decide o litígio, o Estado
se manifesta por ato de império, dando termo a causa e consequentemente, vinculando
as pessoas a respeitar a autoridade da decisão judicial, no caso em tela do Supremo
Tribunal Federal.
Deste modo, se insere a súmula vinculante não como meio propriamente dito
de coerção ou imposição no mundo do direito, mas como um instrumento jurídico
constitucional do Supremo Tribunal Federal, a fim de exercer sua influência no cenário
jurídico e social da sociedade brasileira, combatendo assim, interpretações conflitantes
de decisões judiciais e extrajudiciais (jurídicas) que desencadeiam incertezas e
inseguranças no campo jurídico, conforme já reiteradamente afirmado e estabelecido
pela possibilidade de criação da súmula vinculante previsto no artigo 103-A da
Constituição Republicana de 1988.
Conclui-se que, “assim, o que aparece como Hermenêutica Jurídica nada mais é
do que uma instância de poder (controle) na qual certas significações são impostas como
legítimas” (SILVA E COSTA, 2005, p. 264 – 265). Logo, o “controle de interpretação” que
necessita ficar como razoável e legítimo, resume-se com o que afirma Carlos Eduardo
Batalha:
20
“A interpretação como poder de violência simbólica implica, portanto, um processo interpretativo que faz
preponderar um significado diante da possibilidade de múltiplos significados possíveis. É um poder de controle
capaz de impor significações como legítimas, justas e consensuais e neutralizar outras interpretações, de
modo que estas não possam ser levadas em consideração” (ASSIS, 2011, p.23).
Fernando Antonio Notaroberto 85
6. Conclusão
21
A fim de enriquecer o estudo preconiza Lenio Luiz Streck com absoluta pertinência a análise das súmulas
vinculantes com a crise do universo jurídico que há ao redor delas, abrindo-se caminho para refletir e
correlacionar sobre o risco do decisionismo e das interpretações discricionárias e arbitrárias no que tange ao
campo das teorias interpretativas e da edição de súmula vinculante (STRECK, 2007, p. 331-350).
Fernando Antonio Notaroberto 87
7. Referências Bibliográficas
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 24ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2012.
8. Webgrafia
Jornal Folha de S. Paulo. Busca excessiva pela Justiça é entrave para o Judiciário.
Disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/poder/1253046-busca-excessiva-
pela-justica-e-entrave-para-o-judiciario.shtml. Acesso em: 30 mar. 2013.
SADEK, Maria Tereza. Supremo tem exercido ativamente o seu papel político.
15/12/2011. Disponível em: www.conjur.com.br.
RESUMO
1
Aluno da Faculdade de Direito Damásio de Jesus e Participante do LEEP – Thomas Jefferson School Of
Law – San Diego.
The importance of arbitration for effective
justice in Brazil
ABSTRACT
In times of endless conflicts which last for years, in the Brazilian Justice, exponentially,
Brazilians are opting for arbitration for the enforcement of his rights, always guaranteeing
due process of law, customs and lawful general principles of law that guide our planning,
we note that currently this is presented as the best and quickest way to resolve conflicts
among the various branches of law. Thus, we began to explore this means of resolving
conflicts with greater specificity and clarity that this practice ceases to be a role model
and to effectively pass a means of customary conflict resolutions in Brazil.
1. Introdução
2
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral
do Processo. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 29.
3
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2007.
4
CÂMARA, Alexandre Freitas. Arbitragem – Lei nº 9.307/96. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997, p. 65.
5
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentário à Lei nº 9.307/96. 3ª ed. São Paulo:
2009, p. 31
Importância da arbitragem para efetivação da justiça no Brasil 96
Devido à sua natureza contratual, a arbitragem pode ser utilizada para todas as
matérias que negociam interesses e direitos patrimoniais disponíveis, envolvendo pessoas
capazes de contratar. Assim, mostra-se relevante e abrangente a sua área de atuação.
O sistema arbitral deve ser utilizado no Brasil para a resolução de litígios referentes
a interesses e direitos patrimoniais disponíveis, assim como o disposto no artigo 1o da
Lei de Arbitragem7, excluindo, por exemplo, os que alteram estado ou capacidade das
pessoas, por serem indisponíveis ou mesmo por questões de cunho criminal. Presidente
do Comitê Brasileiro de Arbitragem, Eduardo Damião Gonçalves8 prevê até mesmo
a expansão da abrangência de assuntos civis, os quais sejam conflitos passíveis de
resolução via arbitral, podendo estes serem delimitados dentro dos diversos temas
sociais. Um dos possíveis assuntos são as questões trabalhistas, que em certos tópicos
envolvem direitos indisponíveis, tais como as férias do trabalhador.
6
Com a Lei nº 9.307/96, a tendência é utilizar “sentença arbitral” ao invés de “laudo arbitral”. CARMONA,
Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei nº 9.307/96. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 24.
7
Lei nº 9.307. Art. 1º. “As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios
relativos a direitos patrimoniais disponíveis”.
8
LEMES, Selma Ferreira. CARMONA, Carlos Alberto. MARTINS, Pedro Batista. Arbitragem – Estudos em
Homenagem ao Prof. Guido Fernando Silva Soares, In Memorian. 1ª. Ed. São Paulo: Atlas, 2007.
Fernando Cunha Silva 97
2. Jurisdição
Tanto a autotutela quanto autocomposicão são parciais, uma vez que os próprios
interessados determinam a solução do litígio, ocasionando situações abusivas ou
9
ROCHA, José de Albuquerque. A Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307, de 23.9.1996): uma avaliação crítica.
1ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1998, p. 29.
10
ARAUJO CINTRA, DINARMARCO, GRINOVER. Teoria Geral do Processo, p. 32-33.
11
Dinamarco. Teoria Geral do Processo, p. 155.
Importância da arbitragem para efetivação da justiça no Brasil 98
danosas para alguma das partes ou ainda tornando impossível a efetiva solução. Desse
modo, uma forma que se mostrou fácil de solucionar os conflitos foi designando um
terceiro, imparcial à demanda.
12
Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 553-554.
13
Edgar A. De Jesus. Arbitragem: questionamentos e perspectivas, p. 9-10.
Fernando Cunha Silva 99
Os reis e senhores feudais atuavam como árbitros, afinal, sua decisão era
acatada sem possibilidade de contestação das partes14. Ainda na Idade Média, a Igreja
Católica teve sua parcela de contribuição, tendo o Papa como árbitro principal.
14
Juan Luís Colaiácovo e outro. Negociação, Mediação e Arbitragem: teoria e prática, p. 91.
15
Ibid. (nota de rodapé 1).
16
Equidade é a forma pela qual se decide através dos conhecimentos e experiências próprias, dispensando
fundamentação baseada em norma positivada.
Importância da arbitragem para efetivação da justiça no Brasil 100
3. O processo arbitral
Antes do anteprojeto de lei que deu origem à lei vigente de arbitragem, houve
outras três tentativas de elaboração do projeto. O primeiro em 1981, o segundo em
1986 e 1988. Todos fracassaram, principalmente pela falta de precisão técnica e pelas
falhas jurídicas que continham que eram inadmissíveis, como por exemplo, no primeiro
e no segundo, que permitam a execução de sentença arbitral estrangeira sem qualquer
procedimento homologatório, ou o terceiro, que sequer abordava o tema18.
17
Carlos Alberto Carmona. Arbitragem e processo: um comentário à Lei no 9.307/96, p. 33-34.
18
Carlos Alberto Carmona. Arbitragem e Processo, p. 2-9.
Fernando Cunha Silva 101
19
Joel Dias Figueira Júnior. Arbitragem, Jurisdição e Execução, p. 110 e 111.
20
Manual de Arbitragem, p. 73.
21
Carlos Alberto Carmona. Arbitragem e Processo, p. 64.
Importância da arbitragem para efetivação da justiça no Brasil 102
O artigo 2o da Lei 9.307/96 permite que as partes escolham em que deve ser
fundamentada a sentença do árbitro. Em observância ao princípio da autonomia da vontade,
é facultado às partes vincularem o árbitro a uma decisão de direito ou de equidade.
22
Carlos Alberto Carmona Arbitragem e Processo: um comentário a Lei nº 9.307/1996/96, p.26-27.
23
A Lei de Arbitragem: uma avaliação crítica, p. 39.
24
Fernando do Vale Almeida Guilherme. Manual de Arbitragem, p. 41.
25
Carlos Alberto Carmona. Arbitragem e Processo: um comentário a Lei nº 9.307/1996/96, p. 65-66.
Fernando Cunha Silva 103
Joel Dias Figueira Júnior26 atenta que os julgadores também não podem se abster
de julgar motivados por obscuridade ou lacuna legislativa. Nessa situação, devem os
árbitros utilizar os princípios gerais do direito, a analogia e os bons costumes, como
determinado no art. 126, Código de Processo Civil.
26
Arbitragem, jurisdição e execução, p. 237.
27
Tercio Sampaio Ferraz Jr. Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão, dominação, p. 213.
28
Carlos Alberto Carmona. Arbitragem e Processo: um comentário a Lei nº 9.307/1996/96, p. 71-72.
29
Lições Preliminares de Direito, p. 157.
Importância da arbitragem para efetivação da justiça no Brasil 104
A arbitragem deve ser instituída por vontade das partes, ou seja, possui natureza
convencional, surge de um acordo32, afinal, as partes não são obrigadas a recorrer a
esse mecanismo de solução de conflitos – já houve arbitragem obrigatória33 no Brasil,
porém, atualmente, não existe mais. A convenção arbitral é esse acordo escrito, que
compromete as partes a submeter eventual litígio ao juízo arbitral.
Desse modo, como expõe Luiz Antonio Scavone Júnior34, esse acordo de
vontades acarreta duas obrigações, uma positiva e outra negativa, respectivamente:
caso haja litígio na determinada relação jurídica, a de fazer (positiva) uso da arbitragem
30
Carlos Alberto Carmona. Arbitragem e processo: um comentário à Lei nº 9.307/1996/96, p. 72-73.
31
Ricardo Ramalho Almeida (coord.) e outros. Arbitragem interna e internacional: questões de doutrina e
da prática, p. 216.
32
Sebastião José Roque. Arbitragem: a solução viável, p. 16.
33
Com exemplifica Sebastião José Roque (Arbitragem: a solução viável, p. 12), o art. 245, do Código
Comercial de 1850, estabelecia que “Todas as questões que resultarem de contratos de locação mercantil
serão decididas em juízo arbitral”. Há exemplo também no Direito Societário, no qual o autor expõe o art.
294 do mesmo Código: “Todas as questões sociais que se suscitarem entre sócios durante a existência da
sociedade ou companhia, sua liquidação ou partilha, serão decididas em juízo arbitral”.
34
Manual de Arbitragem, p. 73.
Fernando Cunha Silva 105
35
Joel Dias Figueira Júnior. Arbitragem, Jurisdição e Execução, p. 194.
36
Edgar A. De Jesus. Arbitragem: questionamentos e perspectivas, p. 114.
37
Art. 5º Reportando-se as partes, na cláusula compromissória, às regras de algum órgão arbitral institucional
ou entidade especializada, a arbitragem será instituída e processada de acordo com tais regras, podendo,
igualmente, as partes estabelecer na própria cláusula, ou em outro documento, a forma convencionada para
a instituição da arbitragem.
38
Carlos Alberto Carmona. Arbitragem e Processo: Um Comentário à Lei no 9.307/96, p. 18-19.
Importância da arbitragem para efetivação da justiça no Brasil 106
Conforme disposto no art. 9, §§1o e 2o, da Lei de Arbitragem, pode ser judicial,
quando celebrado nos autos, perante o juízo ou tribunal no qual correr demanda; ou
Fernando Cunha Silva 107
Mesmo que haja processo judicial em curso, em qualquer instância, desde que
previamente ao trânsito em julgado, pode ser realizado compromisso arbitral. Desse
modo, o litígio será decido por arbitragem e o processo judicial será julgado extinto,
através de sentença terminativa (sem resolução do mérito).
Carlos Alberto Carmona39 observa que, mesmo não estando explícito no dispositivo,
a carência de algum dos requisitos implica possibilidade de nulidade do compromisso.
Porém, requisitos como o I e o II, por exemplo, dificilmente irão causar nulidade ao
negócio jurídico do compromisso, já que podem ser facilmente saneados: sua importância
é a mera identificação das partes e dos árbitros, ou da entidade especializada.
3.7. Personagens
Assim como no processo judicial, as partes devem agir conforme a boa-fé, com
lealdade e de forma a corroborar com os acordos.
39
Arbitragem e Processo: Um Comentário à Lei no 9.307/96, p. 19
Importância da arbitragem para efetivação da justiça no Brasil 108
3.7.1. O Árbitro
Quanto à escolha do presidente, caso se trate de tribunal arbitral, deve ser feita
pelos próprios árbitros. Caso não decidam, a regra, de acordo com o art. 13, §4o, é que
o mais idoso assuma o posto de presidente do tribunal arbitral.
Conforme o art. 13, §1o, deve ser eleito número ímpar de árbitros e é facultado
às partes a nomeação de suplentes. Caso as partes os elejam em número par, esses
devem eleger novo integrante. Em último caso, o impasse deverá ser levado a um juiz
togado do foro que seria competente caso o processo pertencesse ao Poder Judiciário,
que deverá eleger árbitro.
Os árbitros podem eleger um secretário, conforme dispõe o art. 13, §5, que é um
auxiliar que realiza atos processuais, tal como os auxiliares dos magistrados (escrivães
ou serventuários).
Carlos Alberto Carmona41 levanta suas questões em relação a quem poderia ser
árbitro, entre os analfabetos e os estrangeiros. Os primeiros, são considerados capazes
pelo Código Civil e os documentos e laudos poderiam lhe ser lidos, não havendo, assim,
impossibilidades; o autor destaca que essa escolha é remota, uma vez que os casos
aos quais a arbitragem é aplicada costumam ser complexos, exigindo alto nível de
conhecimento do julgador. Os estrangeiros também não são impedidos de atuar como
árbitro, mesmo que não compreendam o idioma nacional, afastando, o autor, qualquer
corrente contrária. O autor ainda observa a impossibilidade do juiz togado desempenhar
a função de árbitro, por determinação do art. 26, II, da Lei Orgânica da Magistratura (Lei
Complementar no 35/79).
40
José de Albuquerque Rocha. A Lei de Arbitragem uma avaliação crítica, p. 67-68.
41
Carlos Alberto Carmona. Arbitragem e processo: um comentário à Lei nº 9.307/1996/96, p. 229-230
Fernando Cunha Silva 109
Não podem exercer função de árbitro, além dos magistrados, todos os outros
integrantes do sistema jurídico estatal: os funcionários públicos, procuradores,
promotores, serventuários da justiça42.
O art. 13, §6o, reza que “no desempenho de sua função, o árbitro deverá proceder
com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição”.
Aos árbitros é vedado incidir nas exceções subjetivas, impedimento (art. 134,
Código de Processo Civil) e suspeição (art. 135, Código de Processo Civil), assim como
também o é para os magistrados, tanto que a Lei de Arbitragem (art. 14) determina seja
42
Luiz Fernando do Vale de Almeida Guilherme. Manual de Arbitragem, p. 117.
43
Arbitragem: a solução viável, p. 61.
Importância da arbitragem para efetivação da justiça no Brasil 110
44
Luiz Fernando do Vale de Almeida Guilherme. Manual de Arbitragem, p. 117.
45
Carlos Alberto Carmona. Arbitragem e processo: um comentário à Lei nº 9.307/1996/96, p. 252
Fernando Cunha Silva 111
46
Carlos Alberto Carmona. Arbitragem e processo: um comentário à Lei nº 9.307/1996/96.
47
Alexandre Freitas Câmara. Arbitragem: Lei nº 9.307/96, p. 49.
48
Carlos Alberto Carmona. Arbitragem e processo: um comentário à Lei nº 9.307/1996/96, p. 263-267.
Importância da arbitragem para efetivação da justiça no Brasil 112
3.7.1.5. Coercibilidade
49
Edgar A. de Jesus. Arbitragem: questionamentos e perspectivas, p. 90.
50
Sebastião José Roque. Arbitragem: a solução viável, p. 79.
51
João Roberto Parizatto. Arbitragem: comentários à Lei nº 9.307/1996, de 23-9-96, p. 54.
Fernando Cunha Silva 113
3.7.2. O Advogado
O art. 20, §3o, da Lei de Arbitragem, dispõe que as partes poderão postular por
intermédio de advogado, não sendo esta figura obrigatória. Nesse sentido, a presença
do advogado é facultativa para as partes52. Evidentemente, não deixa de ser importante
a presença do advogado para assistir a parte durante o processo, apenas não se trata de
uma exigência. Podem as partes recorrer a consultorias ou assessorias de advogados,
as quais apenas tiram dúvidas e recebem algumas orientações, sem o permanente
acompanhamento do profissional durante todo processo.
3.7.3. As Partes
52
Alexandre Freitas Câmara. Arbitragem: Lei nº 9.307/96, p. 71.
Importância da arbitragem para efetivação da justiça no Brasil 114
contrária. Como não há arbitragem obrigatória, o árbitro não pode exigir que terceiro
algum integre o processo, mesmo porque o julgador arbitral não possui poder coercitivo.
53
Joel Dias Figueira Júnior. Arbitragem, jurisdição e execução – análise crítica da Lei nº 9.307/1996 de
23.09.1996, p. 265-266.
Fernando Cunha Silva 115
54
Joel Dias Figueira Júnior. Arbitragem, jurisdição e execução – análise crítica da Lei nº 9.307/1996 de
23.09.1996, p. 74.
55
“Art. 9º Nas causas de valor até vinte salários mínimos, as partes comparecerão pessoalmente, podendo
ser assistidas por advogado; nas de valor superior, a assistência é obrigatória. § 1º Sendo facultativa a
assistência, se uma das partes comparecer assistida por advogado, ou se o réu for pessoa jurídica ou firma
individual, terá a outra parte, se quiser, assistência judiciária prestada por órgão instituído junto ao Juizado
Especial, na forma da lei local.”
56
Ibid., p. 290.
Importância da arbitragem para efetivação da justiça no Brasil 116
57
Carlos Alberto Carmona. Arbitragem e Processo: Um Comentário à Lei no 9.307/96, p. 292.
58
Joel Dias Figueira Júnior. Arbitragem, Jurisdição e Execução, pp. 206-207.
Fernando Cunha Silva 117
3.8.3.1 Conciliação
59
Sebastião José Roque. Arbitragem: a solução viável, p. 69.
60
Manual de Arbitragem, pp. 119-120.
61
Arbitragem e Processo: um comentário à Lei nº 9.307/96, p. 302-303.
62
Sálvio de Figueiredo Teixeira (Código de Processo Civil Anotado, São Paulo, Ed. Saraiva, 1996, p. 289)
afirma que a lei processual deve ser interpretada de maneira teleológica, para que não haja retardamento
da lei processual.
63
Ementa nº 43, aprovada pelo VI Encontro Nacional dos Tribunais de Alçada.
64
Manual de Arbitragem: doutrina, legislação, jurisprudência, pp. 115-116.
Importância da arbitragem para efetivação da justiça no Brasil 118
O art. 20, caput, determina que devem ser arguidas exceções na primeira
oportunidade a partir da instituição da arbitragem, deixando espaço para um dúvida: o
que aconteceria caso a parte não se manifestasse no prazo? Carlos Alberto Carmona65
estabelece duas alternativas: ou não há consequências, pois a regra tem a mera
finalidade de ordenar o procedimento ou há um prazo preclusivo e, sendo assim, servirá
de respaldo para nulidade da futura sentença arbitral.
O autor explica que depende da questão, afinal algumas são referentes aos
princípios do processo e não admitem saneamento enquanto outras encontram-se à
disponibilidade das partes. Por exemplo, se as partes silenciam perante situação de
suspeição do árbitro, haverá preclusão se não apresentarem oposição na primeira
oportunidade, pois presume-se que as partes ignoraram o possível vício e, portanto,
esse não poderá ser alegado posteriormente. Conclui que, em relação às demais
questões, a regra é meramente ordenatória, pois não impede que seja usada como
fundamento para demanda de decretação de nulidade da sentença.
65
Arbitragem e Processo: um comentário à Lei nº 9.307/96, p. 283-285.
66
Luiz Antonio Scavone Junior. Manual de Arbitragem, p. 143-144.
Fernando Cunha Silva 119
A partir do advento da Lei de Arbitragem, mais especificamente pelo seu art. 18,
não há necessidade de que o Poder Judiciário homologue a sentença arbitral, afinal a
lei atesta que “o árbitro é juiz de fato e de direito”.
3.9.3 Recurso
Humberto Theodoro Júnior. Curso de Direito Processual Civil, p. 590-592. Luiz Antonio Scavone Junior.
67
de Arbitragem. Salienta-se ainda que as partes não podem submeter o mesmo litígio,
objeto de arbitragem, à apreciação do Judiciário.
Contudo, fica instituída, pelo art. 30, II, da Lei 9.307/96 que da sentença arbitral
é cabível embargos de declaração, já que dispõe: Art. 30. “No prazo de cinco dias,
a contar do recebimento da notificação ou da ciência pessoal da sentença arbitral, a
parte interessada, mediante comunicação a outra parte, poderá solicitar ao árbitro ou
ao tribunal arbitral que: (...) II - esclareça alguma obscuridade, dúvida ou contradição
da sentença arbitral, ou se pronuncie sobre ponto omitido a respeito do qual devia
manifestar-se a decisão”. Pelo inciso I, do mesmo artigo, pode-se pleitear que seja
corrigido qualquer erro material da sentença arbitral.
68
Manual de Arbitragem, p. 144.
69
Arbitragem – estudos em homenagem ao Prof. Guido Silva Soares, In Memorian, p. 175-180.
Fernando Cunha Silva 121
Se houver algum tipo de impugnação, o processo deverá ser julgado pela Corte
Especial, sendo o relator sorteado entre seus membros. No caso de homologação, será
competente o juiz federal do local em que a obrigação deverá ser cumprida, conforme
estabelecido no art. 109, X, da Constituição Federal71.
70
Carmona. Arbitragem e Processo – um comentário à Lei nº 9.307/96, p. 436-438.
71
Carlos Alberto Carmona. Arbitragem e Processo, p. 449-451.
Importância da arbitragem para efetivação da justiça no Brasil 122
e VI - a sentença arbitral não se tenha, ainda, tornado obrigatória para as partes, tenha
sido anulada, ou, ainda, tenha sido suspensa por órgão judicial do país onde a sentença
arbitral for prolatada.
A litispendência e coisa julgada, mesmo que em outro país, deve ser mantida
pelo árbitro, que deve ignorar a causa.
4. Conclusão
5. Referências Bibliográficas
FIGUEIRA Jr. Joel Dias. Arbitragem, jurisdição e execução – análise crítica da Lei
9.307/1996 de 23.09.1996. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 22ª ed. São Paulo: Atlas,
2007.
RESUMO
1
Artigo elaborado pelo Grupo de Estudos Avançados do Complexo Educacional Damásio de Jesus (GEA – CEDJ).
2
Coordenador GEA-CEDJ. Advogado, Mestre e Doutor em Direito pela PUC/SP.
3
Bacharelando em Direito - esjjr@hotmail.com.
4
Bacharelando em Direito - lantzuk@icloud.com.
Charles Sanders Peirce: theory of abduction and
the evidences on the criminal process
ABSTRACT
This article regards the Charles S. Peirce’s theory of abduction – founder of the
modern semiotic science – which consists in the creation of explanatory hypothesis that
justifies a surprising fact resulting, than, in an empirical phenomena – and enforce their
connections with the police investigation. Demonstrate that the theory of abduction have
an operational aspect that clarifies, associated to the Michael Foucault`s observation of
the Greek tragedy Oedipus the king by Sophocles, the concept of indiciary proof foreseen
on the Brazilian criminal process code, articles 126, 134, 239, 290, first paragraph, “b”,
312, 413 and 417.
1. Introdução
Peirce, ao contrário do método cartesiano, entende que não existem ideias inatas
porque o mecanismo da mente só pode transformar conhecimento, mas nunca originá-
lo, a menos que alimentado com fatos de observação. Nas palavras de Santaella, ao
expor a obra de Peirce, (2004), “há uma diferença entre ter uma intuição e se saber que
ela é intuitiva”.
A clareza das ideias, como mostra Peirce, resulta da aplicação de uma máxima
formulada da seguinte maneira: “Considerar os efeitos práticos que concebemos como
produzidos pelo objeto de nossa concepção. A concepção destes efeitos constitui a
concepção total do objeto”. Isto significa que a nossa ideia de um objeto é a ideia dos
efeitos sensíveis que concebemos como desse objeto.
Paulo Serra (1996) aponta que no pragmatismo a clareza de uma ideia pode
ser explicada quando se compara o pensamento à linha de uma melodia através da
sucessão das nossas sensações. Nesse sentido, enquanto os sons são o imediatamente
percebido, o pensamento é uma sucessão ordenada de ideias, mediadas por essas
sensações e orientada para uma certa função. Essa função é a produção de uma crença,
que implica a determinação de uma regra de ação ou hábito. A ação com base em uma
crença produz uma nova dúvida que, por sua vez, produz um novo pensamento; assim,
a crença sendo lugar de paragem, é também lugar de recomeço para o pensamento. As
Olney Queiroz Assis / Edson Saldiva Jordão Junior / Lucas Antzuk 129
2. Categorias Universais
Para Peirce (1974, p. 43), a filosofia tem três grandes divisões: fenomenologia,
ciência normativa e metafísica. A metafísica procura compreender a realidade dos
fenômenos, e a realidade pertence àquilo que ele denomina terceiridade. Segundo ele,
existem três categorias universais que pertencem a todo fenômeno, umas sendo mais
proeminente que a outra num aspecto do fenômeno, mas todas pertencendo a qualquer
fenômeno, a saber:
Desse modo, imagine uma consciência em que não existe nenhuma comparação,
relação ou mudança. Tal consciência pode ser simples odor, por exemplo, essência de
rosas; ou uma contínua dor de cabeça. Em suma, qualquer qualidade de sensação
preenche a nossa descrição daquilo que é tal como é, sem relação com nenhuma outra
coisa. Disso resulta que “qualidade de sensação” é a verdadeira representante da
primeira categoria do imediato em sua imediatidade, do presente em sua presentidade
(Peirce, 1974, p. 24).
Toda a questão, continua o filósofo (1974, p. 39-40), reside em saber o que são
os fatos perceptivos, dados em juízos perceptivos diretos. Juízo perceptivo é aquele
cuja característica é o assentimento a um percepto. Um percepto, por outro lado, é uma
imagem ou outra coisa semelhante. Vale dizer, o juízo é o ato de formar uma proposição
mental combinada com sua adoção ou assentimento. O juízo perceptivo é o primeiro
julgamento que a pessoa faz em relação àquilo que está perante seus sentidos. Segue-
se daqui que os juízos perceptivos são as primeiras premissas de todos os nossos
raciocínios e que não podem ser postos em questão.
outros dois fenômenos. Nos fenômenos (terceiros) encontra-se uma continuidade ou lei,
tais como as que aparecem no desenvolvimento do pensamento lógico ou em algo que
seja contínuo. O signo é um exemplo de terceiridade: “algo que equivale a alguma coisa
para alguém, sob certo aspecto”.
3. Realidade da terceiridade
adotar. O homem justo é aquele que controla suas paixões e as conforma aos fins que
deliberadamente adota como derradeiros. Um raciocinador lógico é aquele que exerce
autocontrole nas operações intelectuais, portanto, a excelência-lógica é uma espécie
do moralmente-excelente. Por outro lado, um fim derradeiro de ação, deliberadamente
adotado, deve ser um estado de coisa que se recomenda razoavelmente por si próprio,
sem qualquer outra consideração. Deve ser um ideal admirável; excelência estética.
Assim, deste ponto de vista, a excelência moral depende do excelente estético (Peirce,
1974, p. 43-44).
Peirce entende que são imperfeitas as afirmações que distinguem entre verdade
lógica, que alguns acertadamente limitam aos argumentos que não prometem mais
do que fazem, e verdade material que pertence às proposições, que constitui o que a
veracidade almeja; supõe-se que esta última assuma um grau mais elevado de verdade.
Segundo ele:
grau conforme o esforço realizado, mas não tem sentido dizer que possuem
outra verdade além da veracidade, uma vez que um juízo perceptivo não pode
ser repetido. No máximo um juízo pode ser ligado a outros, de forma a permitir
uma teoria sobre os fatos. Assim julgo que vejo uma superfície branca e limpa.
Um instante após duvido que estivesse realmente limpa, e olho de novo. Se este
segundo juízo (mais verídico) ainda asserta que vejo uma superfície limpa, a teoria
dos fatos será mais simples do que – na segunda olhada – se eu achar que está
suja. Mesmo neste caso não tenho o direito de afirmar que o primeiro percepto
era o de uma superfície suja. Qualquer outro juízo que eu possa fazer é conclusão
de inferências baseadas em juízos perceptivos; e não havendo disputa possível
sobre estes, a verdade do juízo consiste na correção lógica das inferências. Em
consequência, a única diferença entre verdade material e a correção lógica da
argumentação é que esta refere-se a uma única linha de argumento e aquela
a todos os argumentos que possam ter uma proposição dada ou sua negação
como conclusão (1974, p. 46-47).
Disso resulta que o bem lógico é a excelência do argumento, ou seja, o bem mais
fundamental consiste na correção e peso do argumento; na força exata pretendida; força
essa medida pelo avanço que provoca em nosso conhecimento. Todavia resta a pergunta:
Em que consiste então a correção de um argumento? Para responder a esta pergunta
Peirce retorna às três espécies de argumentos dos Primeiros Analíticos de Aristóteles.
A dedução é concebida como uma inferência necessária que extrai conclusão, frise-
se, já contida nas premissas. Na dedução, diz Peirce, partimos de um estado de coisas
hipotético definido abstratamente por certas características. Entre as características a
que não se dá atenção neste tipo de argumento está a conformidade do estado de
coisas com o mundo exterior. A inferência é válida se somente existe uma relação entre
o estado de coisa suposto nas premissas e o da conclusão.
A indução não poderá nunca dar origem a uma nova ideia. Nem a
dedução. Todas as ideias da ciência vêm através da Abdução. Abdução consiste
em estudar fatos e inventar uma teoria para explicá-los. Sua única justificação
é que, se for para entender as coisas deve fazer-se assim (Peirce, 1974, p. 47).
Enfim, Dedução prova que algo deve ser; Indução mostra que algo atualmente é
operatório; Abdução faz uma mera sugestão de que algo pode ser. Sua única justificação é que
da sugestão a dedução pode tirar uma predição testável pela indução, e que para apreender
ou compreender os fenômenos só a abdução pode funcionar como método. Não se pode
fornecer nenhuma razão para justificá-la; mas também não precisa, pois só oferece sugestões.
6. Teoria da abdução
Primeira: Não há nada no intelecto que não tenha passado pelos sentidos (Nihil
est in intellectu quod non prius fuerit in sensu). Na concepção peirceana, este princípio
aristotélico significa que nenhuma ideia se encontra no intelecto sem ter passado
primeiro por um juízo perceptivo, considerado a fonte do conhecimento.
Vimos que a dedução prova que algo deve ser (é uma inferência necessária
que extrai uma conclusão contida em certas premissas) e a indução mostra que algo
é (é uma inferência experimental que não consiste em descobrir, mas em confirmar
uma teoria através da experimentação). Esses dois tipos de raciocínio não criam algo
novo. A criação, tanto das premissas que fundamentam a dedução quanto das teorias
que fundamentam a indução, reside na abdução. A abdução sugere que algo pode ser,
portanto, a abdução é uma inferência hipotética que Peirce considera o verdadeiro
método para a criação de novas hipóteses explicativas.
Resta ainda a resposta sobre a seguinte pergunta: como entra, através da abdução,
a generalidade nos juízos perceptivos? Essa questão conduz-nos à terceira proposição.
Segundo Peirce, a realidade mostra que não é preciso ir além das observações
da vida de todos os dias para encontrar diversos exemplos nos quais a percepção é
abdutiva e interpretativa.
Olney Queiroz Assis / Edson Saldiva Jordão Junior / Lucas Antzuk 137
Paulo Serra anota o seguinte exemplo de juízo perceptivo em um dia de sol: “Está
a cair água do telhado”. A partir deste juízo perceptivo, várias inferências abdutivas são
possíveis, por exemplo: “Alguém está a jogar água no telhado” ou “A neve acumulada no
telhado está a derreter”. Enquanto a inferência abdutiva admite sempre a possibilidade
de ser negada (para afirmarmos uma outra), no caso dos juízos perceptivos não nos é
possível conceber a sua negação.
Nas palavras de Peirce (1974, p. 60): “Não somente acho que todo elemento
geral da hipótese é dado na percepção, como até acho que qualquer forma geral de
associar conceitos é fornecida na percepção. Para decidir se assim é, impõe-se ter
uma noção clara da diferença entre juízo abdutivo e perceptivo. O único sintoma para
distingui-los é que não podemos imaginar o que seria negar um juízo perceptivo. Uma
sugestão abdutiva, contudo, é algo cuja verdade pode ser questionada ou até negada”.
E prossegue:
7. Teoria do signo
Segundo Peirce (1974, p. 33-34), quando se toma qualquer classe cuja ideia seja
representação, o desenvolvimento dessa ideia resulta numa tricotomia. Nesse sentido,
os signos podem ser classificados em três tricotomias (signo em si, interpretante, objeto)
que indicam nove categorias, a saber:
O signo em si pode ser: a) qualisigno (tone): indica uma qualidade que é um signo,
por exemplo: a cor preta pode indicar luto; b) sinsigno (token): indica uma coisa ou um
evento singular tomado como signo, por exemplo: um cata-vento; c) legisigno (type):
indica uma convenção ou lei estabelecida por seres humanos, por exemplo: as letras do
alfabeto, os signos matemáticos.
O signo em relação com o interpretante pode ser: a) termo (rema): é um signo que,
para o seu interpretante, é um signo de possibilidade qualitativa, ou seja, é entendido
como representando esta e aquela espécie de objeto possível, por exemplo: um termo
simples (Sócrates), uma descrição (alto); b) proposição (decisigno): é um signo que, para
seu interpretante, é um signo de existência real, por exemplo: “Sócrates é mortal”; c)
argumento: é um signo que, para seu interpretante, é signo de lei (um raciocínio complexo),
por exemplo: um silogismo. Conforme Peirce, um termo (“Pai”) é uma proposição (“Se
pai, então alguém que é filho deste pai”) e essa é uma argumentação (“Todos os pais têm
ou tiveram filhos; este homem é pai; então este homem tem ou teve filho”).
O signo em relação com o objeto pode ser: a) ícone: é um signo que se refere ao
objeto que denota apenas em virtude dos seus caracteres próprios, caracteres que ele
igualmente possui quer um tal objeto realmente exista ou não, por exemplo: qualquer
coisa (fotografia, desenho, fórmulas, imagens mentais) é ícone de qualquer coisa, na
medida em que for semelhante a essa coisa e utilizado como um seu signo; b) índice:
é um signo que se refere a um objeto que denota em virtude de ser realmente afetado
por esse objeto, funda-se não na semelhança, como o ícone, mas na conexão física
com o objeto, por exemplo: fumaça como sinal de fogo, dedo apontado para um objeto,
pronome (este) referido a um objeto, etc.; c) símbolo: é um signo que se refere ao objeto
que denota em virtude de uma lei, normalmente uma associação de ideias gerais que
opera no sentido de fazer com que o símbolo seja interpretado referindo-se àquele
objeto, por exemplo: todas as palavras, frases e outros signos convencionais.
Peirce entende que o signo em relação ao objeto é a mais importante divisão dos
signos, daí a necessidade de especificá-la um pouco mais. O ícone constitui um tipo
de signo em que o significado e o significante apresentam uma semelhança de fato
(exemplo: um desenho de um animal significa o animal simplesmente porque se parece
com ele). Um índice é um signo que não se assemelha ao objeto significado, mas indica-o
casualmente, é um sintoma dele porque indica uma contiguidade entre os dois (exemplo:
Charles Sanders Peirce: teoria da abdução e a prova indiciária no processo penal 140
um furo de bala é o índice de um tiro, como a fumaça é índice de fogo). O símbolo opera
segundo uma contiguidade instituída, ou seja, depende da adoção de uma regra de
uso (exemplo: as bandeiras constituem símbolos das nações; entre as bandeiras e as
nações não há qualquer relação causal necessária, trata-se apenas de convenção). A
linguagem usual, falada e escrita, é de natureza simbólica, portanto, convencional.
Como o signo envolve relações com três coisas (o próprio signo, o interpretante e o
objeto), a Semiótica tem três ramos: a) gramática (sintaxe): trata da relação formal dos signos
uns com os outros; b) lógica (semântica): trata da relação entre os signos e os objetos a que
se aplicam; c) retórica (pragmática): trata da relação entre os signos e os intérpretes. Esses
três ramos constituem os três grandes domínios da semiótica, são também identificados
com as três dimensões da linguagem: sintaxe, semântica e pragmática.
Por tudo isso, é preciso ter em conta que o pragmatismo filosófico veda a elaboração
de abduções que não possuam a mínima possibilidade de serem verificadas, ou, partindo
de indícios mínimos, proponham hipóteses explicativas fantásticas ou fantasiosas.
8. Pragmatismo e decisão
uma inferência hipotética. A hipótese não pode ser admitida se não der conta de explicar
o fato. O fim da hipótese explicativa, depois de submeter-se ao teste do experimento,
consiste em remover toda surpresa e chegar ao estabelecimento de um hábito positivo
de expectativa que não venha a ser frustrado.
O índice é um signo que indica a relação objetiva entre o signo e seu objeto, por
exemplo: um furo de bala é o índice de um tiro, como a fumaça é índice de fogo, como o
apito do trem é índice de sua chegada à estação, etc. Em virtude dessa relação, a abdução
também é usada para interpretar indícios, vestígios, sintomas, etc. No entanto, essa
interpretação (como qualquer hipótese abdutiva) pode falhar. Enfim, toda abdução envolve
um ato de interpretação (semiose), de atribuição de significado, que não tem o rigor formal
da dedução nem o caráter de conformação experimental da indução. Essa dupla implicação
entre signo e abdução esclarece a identificação entre semiótica (signo) e lógica (abdução).
Em um inquérito, os indícios são peças que se vão juntando para formar o mosaico
– e, consequentemente, chegar a uma verdade –, tal como anota Michel Foucault (A
Verdade e as Formas Jurídicas, 2009, p. 31) sobre o desvendamento do assassinato de
Laio e a confirmação da profecia na tragédia Édipo Rei de Sófocles: “A tragédia de Édipo
Olney Queiroz Assis / Edson Saldiva Jordão Junior / Lucas Antzuk 143
Para Foucault, a prática jurídica grega da época era uma maneira singular de
produzir a verdade, não se passa pela testemunha, mas por uma espécie de jogo, de
prova. A esse respeito anota Foucault: Eis a velha e bastante arcaica prova da verdade
em que esta é estabelecida judiciariamente, não por uma constatação, uma testemunha,
um inquérito ou uma inquisição, mas por um jogo de prova. A prova é característica da
sociedade grega arcaica.” (Foucault, 2009, p. 33)
Esse mecanismo da verdade obedece inicialmente uma lei, uma espécie de “pura
forma”, que poderíamos chamar de lei das metades. É por metades que a descoberta da
verdade procede em Édipo. Senão, vejamos.
Como sabido, após uma grande peste na cidade, o Rei Édipo, é chamado para
tomar providências. Diante dessa situação, este consulta o deus de Delfos (rei Apolo),
que lhe diz apenas que “o país está atingido por uma conspurcação”. Entretanto, esta
afirmação necessita de um complemento, isto é, que conspurcação se trata?
Esta resposta é obtida de uma outra maneira, perguntando, desta vez, para
Creonte, que responde: “o que causou a conspurcação foi um assassinato”. Ainda na
esteira das metades, que se ajustam e se encaixam para se chegar à verdade, vêm à
tona – devido à informação de se tratar de assassinato – duas novas questões, quais
sejam, quem foi morto e quem matou. A primeira foi solvida por Apolo, ou seja, Laio é
que foi morto. Entretanto, Apolo se recusa a responder à segunda questão.
Assim, foi chamado o adivinho Tirésias que, quando indagado por Édipo sobre
esse último problema, enuncia: “prometeste banir aquele que tivesse matado; ordeno
que cumpras ter voto e expulses a ti mesmo”.
Verifica-se, pois, na tragédia, que passado e presente também são dados através
de um jogo de palavras. Primeiro, é preciso estabelecer quem matou Laio, fato que se
dá em decorrência de dois testemunhos. Pelo jogo de duas metades que se completam,
a lembrança de Jocasta e a lembrança de Édipo, temos a verdade do assassinato de
Laio. Contudo, isto é somente a metade da história de Édipo, uma vez que este não é
apenas aquele que matou o rei Laio, mas também quem matou o próprio pai e casou
com a própria mãe.
Charles Sanders Peirce: teoria da abdução e a prova indiciária no processo penal 144
Desse modo, “sabemos que Édipo era filho de Laio e Jocasta; que ele foi dado a
Políbio; que foi ele, pensando ser filho de Políbio e voltando, para escapar da profecia,
a Tebas, que ele não sabia que era sua pátria, que matou, no entroncamento de três
caminhos, o rei Laio, seu verdadeiro pai”. O ciclo se fecha por uma série de metades que
se encaixam umas às outras e reconstroem o perfil total da história. Os mecanismos de
enunciado da verdade mudam, pois o que havia sido dito em forma de profecia no início
da peça vai ser redito sob a forma de testemunho.
Quando usada para indicar suspeita, a palavra indícios vem acompanhada dos
adjetivos suficiente ou veemente. Nesse sentido, a suspeita se baseia num juízo de forte
ou elevada probabilidade.
Por outro lado, como meio de prova, Claus Roxin define indício como:
Olney Queiroz Assis / Edson Saldiva Jordão Junior / Lucas Antzuk 145
De igual sorte, Urs Kindhauser afirma que fatos indiciários ou indícios “são fatos que
permitem uma conclusão sobre um fato principal por meio de uma regra de experiência”.
Exposto o conceito de indícios, assim como seu uso com a finalidade de provar
algo a doutrina brasileira analisa as noções de indução e dedução como formas de
construção do raciocínio perante o processo.
Ao analisar o art. 239 do CPP, Nucci (2011, p. 544 - 545) ainda expõe que indício
“é somente subordinado a prova, porque não pode subsistir sem uma premissa, que
é a circunstância indiciante, ou seja, uma circunstância provada; e o valor crítico do
indício está em relação direta com o valor intrínseco da circunstância indiciante. Quando
esteja essa bem estabelecida, pode o indício adquirir uma importância predominante e
decisiva no juízo (...)”.
Charles Sanders Peirce: teoria da abdução e a prova indiciária no processo penal 146
Os arts. 126, 134, 312, 413, 417 do CPP, suscitam comentários semelhantes
quanto às noções de indícios que abrigam. A esse respeito, o autor se posiciona da
seguinte maneira (Nucci 2011, p. 665):
Conforme já assinalado, a dedução prova que algo deve ser (é uma inferência
necessária que extrai uma conclusão contida em certas premissas) e a indução mostra
que algo é (é uma inferência experimental que não consiste em descobrir, mas em
confirmar uma teoria através da experimentação).
A criação, assim, tanto das premissas que fundamentam a dedução quanto das
teorias que fundamentam a indução, reside na abdução, posto que esta sugere que algo
pode ser, é uma inferência hipotética que Peirce considera o verdadeiro método para a
criação de novas hipóteses explicativas.
Por tais razões, não há falar nos processos dedutivo ou indutivo da maneira
como estão sendo utilizados pela doutrina. O verdadeiro método, como coloca Peirce,
é o abdutivo.
9. Referências Bibliográficas
RESUMO
1
George Augusto Niaradi é Advogado; Doutor em Direito Internacional pela Universidade de São Paulo –
USP e Pós-Doutor em Direito Natural pela Università della Santa Croce, Roma, Itália; Presidente da Comissão
de Relações Internacionais da OAB/SP.
2
Marco Antonio da Silva é Advogado; Bacharel e Mestrando (CAPES) em Direito pela Universidade Católica
de Santos – UNISANTOS; Pós-Graduando pela Escola Judiciária Eleitoral Paulista – EJEP; Secretário Especial
de Assuntos Jurídicos da Comissão Executiva Estadual do Partido Socialista Brasileiro – PSB de São Paulo;
Membro da Comissão de Estudos Eleitorais e Valorização do Voto da OAB/SP.
Parlamento del Mercosur: las perspectivas para la
creación del derecho electoral de la comunidad
RESUMEN
1. Introdução
Tal órgão, foi criado por meio de tratado, para a Constituição de um Mercado
Comum entre a República Federativa do Brasil, a República Argentina, a República do
Paraguai e a República Oriental do Uruguai. O Mercosul tem por finalidade precípua a
ampliação dos mercados nacionais, com maior integração econômica dos Estados-partes.
3
Utilizamos o vernáculo técnico derrogar em seu sentido mais estreito fazendo uso da citada expressão
de origem latina – derogatio – indicamos que o Protocolo Constitutivo do ParlaSul revogou parcialmente o
Protocolo de Ouro Preto tendo como efeito jurídico a sucessão da Comissão Parlamentar Conjunta, deixando
essa de integrar o plano da existência em razão da perda da eficácia dos artigos 22 a 27 da Seção IV do
Protocolo de Ouro Preto, sendo o ParlaSul o novo órgão de representação junto ao Mercado Comum do
Sul - Mercosul.
4
Protocolo adicional ao Tratado de Assunção sobre a estrutura institucional do Mercosul.
5
Então órgão representativo dos Parlamentos dos Estados Partes no âmbito do Mercosul integrada de forma
simétrica pelos parlamentares representantes dos Estados-Partes.
Parlamento do Mercosul: perspectivas para a constituição de um direito eleitoral comunitário 154
ParlaSul, é de elevada importância para que o processo seja concreto, não apenas no
âmbito da normatividade, sendo os Parlamentares do Mercosul espécie de legitimadores
das decisões políticas.
6
Com a suspensão da República do Paraguai em razão da aplicação do Protocolo de Ushuaia sobre
Compromisso Democrático em razão do ocorrido com o então Presidente Fernando Lugo, que deixou a
presidência após o processo de impeachment, os demais representantes dos Estados-partes reuniram-se
em 30 de julho de 2012 em Brasília e oficializaram o ingresso da Venezuela no Mercosul. O protocolo de
adesão da Venezuela, assinado em 2006, já havia sido ratificado por todos os Estados-partes, com exceção
do Paraguai. Assim, invocando a Cláusula Democrática do Mercosul, houve a suspensão do Paraguai pelos
demais Estados-partes e, com a suspensão “providencial”, os demais membros decidiram pela adesão
venezuelana. É bem verdade que a incorporação da Venezuela ao Mercosul ocorreu de forma ilegítima, uma
vez que não foi observado o artigo 20 do Tratado de Assunção, nem as consultas obrigatórias instituídas
pelo art. 4º do Protocolo de Ushuaia, que trata da cláusula democrática do Mercosul.
Parlamento do Mercosul: perspectivas para a constituição de um direito eleitoral comunitário 158
Aliás, a Democracia não é senão outra coisa do que o caminho que leva a
liberdade7, verdadeira degeneração do poder. Nesse sentido, todos os cidadãos dos
Estados-partes do Tratado de Assunção, observados os requisitos convencionais,
constitucionais e legais, podem participar do processo decisório mediante o exercício
da democracia representativa – sufragando seus representantes –, ou, ainda, sendo o
próprio representante de seu Povo.
7
Para os antigos – Gregos – a liberdade era a possibilidade de participar das decisões tomadas pela
comunidade. Ser livre era ser cidadão. A liberdade não tinha uma acepção individual, mas coletiva. Com os
Romanos teve início a fase de transição para a concepção de liberdade moderna, em uma acepção individual,
visto que a qualidade de cidadão foi alargada para àqueles que não eram nativos de Roma, isto é, para os
estrangeiros e descendentes de escravos.
Parlamento do Mercosul: perspectivas para a constituição de um direito eleitoral comunitário 160
cargo exclusivo dos Ministros das Relações Exteriores e Ministros das Fazendas sob os
auspícios de seus Presidentes.
Sobreleve-se, outrossim, que o projeto de lei que tramita no Senado Federal não
poderá prosperar em seus exatos termos. Além do vício formal, há outro grave vício, mas
Parlamento do Mercosul: perspectivas para a constituição de um direito eleitoral comunitário 162
8
Segundo a técnica da proporcionalidade atenuada diminui-se o número de representantes dos Estados-
membros mais populosos e aumenta-se o número de representantes dos Estados-membros menos populosos
visando não deixar nas mãos de um único ou poucos entes da federação a concentração do Poder.
George Augusto Niaradi / Marco Antonio da Silva 163
9
Última fase do processo de integração que evolui do comercial ao político: a) área de livre comércio; b)
união alfandegária; c) mercado comum; d) união monetária; e, e) união política.
10
Que é um direito que se adquire mediante o alistamento eleitoral junto à Justiça Eleitoral na conformidade
da Lei.
Parlamento do Mercosul: perspectivas para a constituição de um direito eleitoral comunitário 164
ainda, um sistema misto. Caso seja adotado o sistema majoritário, as eleições deverão
ocorrer mediante chapas, pois o candidato ao cargo de Parlamentar do Mercosul deverá
indicar seu suplente, assim como ocorre nas eleições para o Senado Federal, ao passo
que, em sendo adotado o sistema proporcional o suplente será aquele com número
de votos imediatamente inferior filiado ao mesmo partido político, pelo qual o titular se
elegeu. Em que pese haver pretensão legislativa discordante, no sentido do suplente
ser o imediatamente mais votado, independentemente de partido ou coligação, o que
inauguraria uma nova sistemática no direito eleitoral brasileiro.
3. Conclusão
4. Referências Bibliográficas
BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 19ª ed. São Paulo: Malheiros, 2012.
CÂNDIDO, Joel J. Direito Eleitoral Brasileiro. 14ª ed. ver. atual. e ampl.
Bauru: Edipro, 2010.
JO, Hee Moon. Introdução ao Direito Internacional. 2a ed. São Paulo: Ltr, 2004.
LOCKE, John. Segundo Tratado Sobre o Governo. Trad. Alex Marins. São
Paulo: Martin Claret, 2010.
__________. Curso de Direito Constitucional. 18ª ed. São Paulo: Saraiva, 1990.
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
_________. O que são relações internacionais. 2ª ed. ver. e atual. São Paulo:
Brasiliense, 2009.
George Augusto Niaradi / Marco Antonio da Silva 169
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27a ed. São
Paulo: Malheiros, 2006.
5. Webgrafia
RESUMO
1
Acadêmica da Faculdade de Direito Prof. Damásio de Jesus
Arbitration and other alternative dispute resolution –
historic, general aspects and process
ABSTRACT
The article that will be seen in the next pages treats about the alternative means
of dispute resolution, especially arbitration which will be the main subject. The other
alternatives will be commented, though. The arbitration has it own Law but there is a
Bill running in the Senate and it will possibly be voted until the end of the year which
aims at upgrading the present Law. The other alternatives also have legal support, but
some of them have been running in the Senate Bills as well. The processes herein
mentioned are referred particularly to the Brazilian system. Some comparisons will be
added. Hence this article has intention to bring basic information on the alternative
means of dispute resolution.
1. Introdução
É nítido em nossa sociedade que quanto mais o tempo passa, mais as pessoas
têm vontade de recorrer ao judiciário. Por menor que seja o litígio, impossível imaginar
alguém que não queira ‘ganhar’ algo que desde o princípio já merecia.
2. Conciliação
2
Este ano, a Semana Nacional de Conciliação ocorrerá entre os dias 2 e 6 de dezembro.
Mariana Cutlak Schiavi 175
Além da Semana Nacional de Conciliação, por todo país são feitas semanas
de conciliação, os chamados mutirões de conciliação. Nesse sentido, nota-se que a
Justiça Federal e a Trabalhista se mostram proativas, realizando com maior frequência
as conciliações.
No âmbito penal, não existe conciliação pelo simples fato de que, essa área
tem como responsabilidade a vida das pessoas. Em contrapartida, no Juizado Especial
Criminal (JECRIM) temos a figura da conciliação e da transação penal, que muito se
assemelha a conciliação. Essa proposta do Promotor de Justiça se dá em audiência
preliminar. Se na audiência preliminar não houver a proposta, essa poderá ser oferecida
no procedimento sumaríssimo, na audiência de instrução e julgamento.
3. Mediação
informada, não saia prejudicada. Ele deve agir com imparcialidade e será sempre
supervisionado pelo juiz togado e deve reduzir a termo as propostas para posterior
homologação do magistrado. Por mais que o mediador seja aquele que fará com que
as partes entendam as propostas umas das outras, é possível a presença de advogado
nas sessões, o que apenas tem demonstrado como mais um elemento útil, que ajuda,
na hora do acordo. Nos litígios envolvendo valor de mais de 20 salários mínimos, é
obrigatória a presença do advogado.
O fato do mediador não opinar nas propostas, muitas vezes faz com que a sessão
termine sem um acordo. Diferente da conciliação, que na maioria, se não em todas as
sessões, termina em acordo. Ainda assim, as pessoas que passam por uma sessão de
mediação, mesmo que não entrem em um acordo, conseguem adquirir mais informações,
o que no final é um ponto positivo.
O PL contém 39 artigos e trata desde um rol de conflitos que não poderão ser
mediados até um processo eletrônico, que envolvem conflitos no âmbito digital. A
mediação até então, tem se mostrado como uma forma de solução de conflitos muito
produtiva. Dessa forma, estudos comprovam que 80% dos casos que se submeteram à
mediação, foram resolvidos. Isso significa menos custo, menos tempo e mais solução. O
projeto tem também como objetivo fazer com que a mediação seja obrigatória, chamada
de paraprocessual, o que de certa força traria um ‘desafogamento’ para o judiciário.
O Projeto de Lei que tem por número 94/2002, mas que na verdade teve
como marco inicial o ano de 1998 pela Deputada Federal Zulaiê Cobra, tem como
modalidades de realização ser prévia ou no decorrer do processo judicial, e quanto ao
mediador, podendo ser judicial ou extrajudicial. Outra peculiaridade é em relação
à mediação que previa em que esta deverá ser finalizada em 90 (noventa dias).
Não ocorrendo o acordo, a parte interessada deverá demandar ação civil em até
180 (cento e oitenta) dias, sujeitando-se, caso perca o prazo, a ter que propor nova
mediação paraprocessual.
Mariana Cutlak Schiavi 177
4. Med-Arb
Esse método, por mais que possa não parecer muito útil, deve ser observado
a fundo. Ao invés de uma mediação ser levada ao judiciário, aperfeiçoa-se o tempo e
o árbitro, antigo mediador, passa a decidir a causa. Importante frisar que, o facilitador
apenas poderá agir como árbitro quando as partes decidirem que não haverá acordo.
5. Arbitragem
Atualmente em nosso país, poucas pessoas podem dizer que se sentem seguras,
pouquíssimas, aliás, visto que o número de casos envolvendo furtos, roubos e afins, é
Arbitragem e outros meios alternativos - aspectos históricos, gerais e processo 178
assustador. Certamente, alguém que nasceu até a década de 80 poderia muito bem
confirmar como era poder sair na rua, mesmo de noite, e não sentir medo. Hoje em dia
temos medo de ficar dentro de nossa própria casa.
Nesse caso, o legislador impôs que ninguém poderá retirar de alguém, à força,
um bem, ainda que lhe pertença. A solução varia já que temos o Poder Judiciário,
a conciliação, a mediação ou a arbitragem. Esses meios foram criados para que as
pessoas consigam viver em harmonia e ainda pleiteiem os bens de direito.
Já no século XX, em 1916, foi decretado o Código Civil. Esse trouxe em seu
capítulo X - “Do compromisso” - que compreende os arts. 1037 a 1048, as regras e
procedimento para a arbitragem.
A Constituição de 1946, art. 141, §4º previa: “a lei não poderá excluir da apreciação
do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual”. E por tabela, a Constituição
atual de 1988 trouxe a mesma redação. Por outro lado, a Constituição que veio após a
de 46, no ano de 1967, ficou inerte com relação a isso. E mais, havia uma emenda de
número 07/1977 que trazia uma condição para a parte de que, toda e qualquer ação
ajuizada, deveria ter exaustão das vias administrativas. Por inteligência, o legislador
voltou a aplicar o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, resguardando
esse, como uma garantia e direito fundamental do cidadão.
Este novo formato de anteprojeto teve como base algumas das ideias dos dois
primeiros anteprojetos, além de recorrer a outras legislações como a Espanhola e a lei
Modelo sobre Arbitragem Comercial da Uncitral.
ou não, a decisão arbitral, muito parecido com o anteprojeto de 1988, que fora rejeitado
não só por isso, e que apenas demonstra um retrocesso no Direito.
Após esse Código, veio o atual, de 1973. Esse um pouco mais extenso tentou
tratar de uma forma mais detalhada o processo de arbitragem, posicionando os arts. 1072
a 1102. A seção tem o compromisso, dos árbitros, do procedimento e da homologação
do laudo. Todos os artigos foram revogados pela Lei de Arbitragem que foi sancionada
em 1996.
5.2 Procedimento
No tocante à execução da Cláusula, caso haja alguma que seja ‘vazia’, ou seja,
que apenas informe que qualquer litígio será regido pela regra da Arbitragem, o juiz
poderá exercer poderes mais específicos e mais abrangentes, tais como, indicação
precisa das questões a serem resolvidas e prazo para apresentação de laudo. Esse
procedimento vem abordado no art. 7º da Lei de Arbitragem.
Os elementos indispensáveis para que uma arbitragem possa ser realizada são:
as qualificações das partes, a(s) qualificação(ões) do(s) árbitro(s), a matéria que será
objeto da sessão e o lugar onde será realizada a audiência.
O art. 10 é inerte com relação à nulidade, mas a falta dos elementos obrigatórios poderá
gerar a nulidade. As partes podem escolher um Instituto, entidade ou órgão arbitral, para que
determine o árbitro. Quanto ao lugar, será sempre necessário saber com antecedência, para
que as partes estejam cientes, se poderá ser reconhecido ou não o procedimento.
árbitro, utiliza-se o art. 7º. Caso o árbitro atuante seja peça fundamental para a solução
da lide, dessa forma, extingue-se o compromisso.
A sentença poderá ser nula de acordo com o que dispõe o art. 1.100 do Código
de Processo Civil, além do que foi acrescido no art. 32 da lei de arbitragem. Se tratando
de ação rescisória, essa não poderá ser aplicada.
Arbitragem e outros meios alternativos - aspectos históricos, gerais e processo 182
Outra posição de juristas defende que com a nova Lei de Arbitragem, o comércio
no exterior se interessará mais pelo país, pois, com o advento dessa nova lei, os
problemas poderão ser resolvidos de maneira mais rápida e menos cansativa, o que é
um atrativo para as Multinacionais.
Seguindo a linha do novo Código de Processo Civil, que também tramita no Senado,
haverá uma comunicação direta entre o árbitro e o Juiz através de Carta Arbitral. Desse
modo, práticas ou determinações de cumprimentos serão tratadas com maior agilidade.
Com relação ao segredo de justiça, se comprovado, poderá ser requerido na Arbitragem.
6. Conclusão
É, portanto, notável que ao longo dos anos, não só no Brasil como no mundo
todo, os meios para solucionar conflito foram se desenvolvendo de tal maneira que hoje
em dia, até mesmo um profissional da área educacional pode resolver uma questão
familiar. O fato de ter uma terceira pessoa, neutra, com vontade de ajudar as partes, é
algo que pode ser considerado solidariedade. Remunerado ou não, como em alguns
casos de conciliação, o ‘mundo’ dos conflitos está tomando um rumo que pode ser
considerado contrário às práticas atuais, qual seja, um lugar onde as pessoas estão
cada vez mais egoístas e procurando formas de se sobrepor umas as outras.
Por fim, quer seja a arbitragem quer seja outros métodos de utilização, estarão
progredindo em larga escala para a resolução de conflitos.
Arbitragem e outros meios alternativos - aspectos históricos, gerais e processo 184
7. Referências Bibliográficas
RESUMO
1
Acadêmica da Faculdade de Direito Prof. Damásio de Jesus
Incorporation of international treaties to
internal law - New York convention on
disability and the ilo convention 158
ABSTRACT
This article explores the integration of international treaties into the Brazilian legal
system, explaining various aspects involved, such as: the definition of Public International
Law; who are those able and empowered to engender such International agreements; the
concept of International Treaties and all the stages from negotiation to registry required
to accomplish the integration of the Treaties into the Internal Positive Law. The New York
Convention on Persons with Disabilities will be considered, including its objectives, how
its vote came about, its way to Constitutional Amendment and the existing theories about
the direct applicability of international human rights treaties. The study will also explore
the Monist and Dualist Theories, its concepts and understandings. As our constitution
does not distinguish these theories, various opinions on what would be the most
appropriate to be applied to Brazilian law will be discussed. Finally, discussions on the
Convention 158 of the Internation Labour Organization will be identified. Among these
two ADIN’s proposals will be discussed, i.e. the Decree of Termination, its effectiveness,
its legal status and its immediate applicability.
Bernadotte, diplomata sueco, foi escolhido pelo Conselho de Segurança da ONU para
ser o mediador entre judeus e árabes após a aprovação do Plano de Partição da Palestina
(1947). Entretanto, pouco depois do início de seus trabalhos, foi assassinado em Jerusalém.
Diante desta situação, uma questão foi levada à Comissão Internacional de Justiça
(CIJ): quem possui responsabilidade jurídica pelo ocorrido? Foi elaborado um parecer
consultivo pela mencionada Comissão com foco na personalidade jurídica internacional
da ONU.
Dessa forma, a partir de 1949, o Estado soberano passou a dividir o palco das
relações internacionais com as Organizações Internacionais (capacidade heterogênea).
A competência, por sua vez, está ligada ao plano interno, uma vez que é
competente aquele que pode atuar no plano internacional em nome de um Estado
soberano, de modo que os critérios de competência são definidos dentro de cada Estado.
Incorporação dos tratados internacionais ao ordenamento jurídico interno 190
Segundo nosso Direito Positivo Interno, quem possui competência para celebrar
os Tratados Internacionais é o Presidente da República, que poderá delegá-la, nos
termos do art. 84, inc. VIII, da CF: “Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da
República: (...) VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a
referendo do Congresso Nacional”.
Desta feita, Tratado Internacional é um acordo solene, celebrado por escrito entre
sujeitos capazes (Estados Soberanos e Organizações Internacionais), respeitando-se
os princípios de Direito Internacional, podendo constar em um único instrumento ou
apresentar dois ou mais conexos.
Como já dito, no Brasil, quem tem capacidade para negociar os termos do acordo
é a União, já quem tem a competência para começar a negociação é o Presidente da
República (art. 84, inc. VIII, da CF).
Insta consignar, que, no Brasil, adesão não é sinônimo de ratificação, visto que
não possuem o mesmo efeito jurídico.
O referido projeto passará por todas as comissões temáticas, sendo a última delas
a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ). Em seguida, irá para o Plenário
de cada uma das Casas do Congresso Nacional (primeiro na Câmara dos Deputados e
depois no Senado Federal), nas quais será analisada a constitucionalidade do Tratado.
Caso o projeto seja aprovado nas duas Casas, ou seja, se determinarem que o
Tratado Internacional pode incorporar-se ao ordenamento jurídico brasileiro, passa a
existir o Decreto Legislativo, assinado pelo Presidente do Senado.
Ocorre que para outros autores existe outra fase na qual reaparece a figura do
Presidente, com o Decreto de Promulgação ou Decreto Complementar, após o Decreto
Legislativo. Para eles, o Decreto de Promulgação faz, juntamente com o Decreto
Legislativo, a ratificação dos Tratados Internacionais.
A fase quatro trata da publicação para que seja permitida a utilização deste
diploma legal no Brasil.
Na fase cinco, o Brasil irá informar os demais pactuantes de que o Tratado Internacional
foi ratificado, incorporado e já pode ser utilizado como Lei no plano nacional.
Temos, por fim, a fase seis na qual é realizado o registro do Tratado Internacional
na Secretaria de uma Organização Internacional. Por exemplo, se o Tratado foi celebrado
no âmbito da OMC ou da ONU, ele irá para registro nas respectivas Secretarias.
Ocorre que não existe previsão regimental específica no Congresso para realizar
tal votação. Dessa forma, foi utilizado o itinerário normal para aprovação dos Tratados
Internacionais, mas com a votação por maioria qualificada, não maioria simples.
Importante ressaltar que o Direitos dos Homens são direitos naturais, que
representam uma evolução histórica no plano filosófico e religioso e estão em um plano
transcendental, dependendo da prática e dos costumes para serem aplicados. Os Direitos
Fundamentais são a positivação dos Direitos dos Homens e se encontram nas Constituições
Nacionais. E os Direitos Humanos são Direitos Fundamentais internacionalizados.
2
Informação fornecida em aula de Direito Internacional Público, na Faculdade de Direito Damásio de Jesus,
pelo Professor George Augusto Niaradi, em Setembro de 2013.
Incorporação dos tratados internacionais ao ordenamento jurídico interno 196
6. Monismo e Dualismo
Monismo vem da palavra grega que significa célula única. Assim, para o
Monismo, tanto o ordenamento jurídico internacional, quanto o ordenamento jurídico
interno, nascem de uma mesma célula, de uma mesma fonte, existindo uma unicidade
do Direito.
O Monismo tem como fundamento a existência de apenas uma ordem jurídica, com
normas internacionais e internas, interdependentes entre si. Por esta teoria, as normas
internacionais podem ter eficácia condicionada com o Direito Interno, e a aplicação das
normas nacionais pode exigir que essas não contrariem os preceitos de Direito das
Gentes aos quais o Estado se encontra vinculado (PORTELA, 2013, p. 60 e 61).
Contrária à escola Monista, existe a escola Dualista, que entende que há dois
ordenamentos jurídicos distintos e totalmente independentes, o interno e o externo,
cujas normas, teoricamente, não poderiam ser conflitantes. Por isso, na escola Dualista,
sempre há o processo de ratificação, ou seja, o Tratado Internacional terá de se adaptar
às normas nacionais, não se operando em qualquer Estado desde que esse tenha
promovido sua introdução no plano interno. Para o Dualismo, o Direito Internacional
regulamente a convivência entre os Estados, enquanto o Direito Interno disciplina as
relações entre os indivíduos e entre esses e o Estado soberano.
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Informação fornecida em aula de Direito Internacional Público, na Faculdade de Direito Damásio de Jesus,
pelo Professor George Augusto Niaradi, em Setembro de 2013.
Incorporação dos tratados internacionais ao ordenamento jurídico interno 198
Consoante disposição do art. 7º, inc. I, da CF: “são direitos dos trabalhadores
urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I - relação
de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei
complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos”.
que o art. 7º, inc. I, da CF dispõe sobre a necessidade de regulamentação por meio de
Lei Complementar, mas o Decreto Legislativo foi aprovado por maioria simples, como é
aprovada uma Lei Ordinária.
Com isso, o STF declarou extinta a referida ADIN, tendo em vista a perda de seu
objeto.
Por isso, é evidente que a Convenção 158 da OIT possui aplicabilidade imediata
e plena eficácia, independentemente da regulamentação que necessita o art. 7º, inc. I,
da CF.
Por fim, não se pode deixar de mencionar que a denúncia realizada não possui
eficácia, o que valida o Decreto de Promulgação que ratificou a Convenção. Isso porque,
não houve prévia “autorização” do Poder Legislativo para realização do ato de denúncia,
que não pode ser realizado de forme discricionária pelo Presidente da República.
8. Referências Bibliográficas
REZEK, Francisco. Direito Internacional Público. 11ª ed. São Paulo: Ed.
Saraiva, 2008.
9. Webgrafia
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