FAMLIA E CIDADANIA - O NOVO CCB E A VACATIO LEGIS ANAIS DO III CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO DE FAMLIA Coordenador: RODRIGO DA CUNHA

PEREIRA FAMLIA E CIDADANIA O NOVO CCB E A VACATIO LEGIS ANAIS DO III CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO DE FAMLIA Belo Horizonte -2002 Copyright 2002 by iNSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO DE FAMILIA (IBDFAM) Pereira, Rodrigo da Cunha. Famlia e cidadania - o novo CCB e a vacatio legis / coordenao de Rodrigo da Cunha Pereira. Belo Horizonte: IBDFAM/Del Rey, 2002 578p. - 15,5 x 22,5 cm. ISBN 85-7308-571-1 Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia 1. Direito de famlia - Brasil. I. Titulo. CDD: 342.1681 CDU: 347.61 (81) Bibliotecria responsvel: Maria da Conceio Arajo CRB 6/1236 Rua Tenente Brito Melo, 1.223 - 12. andar Santo Agostinho Belo Horizonte Minas Gerais - Cep. 30180-070 Tel. (31) 3337-1896 ibdfam@ibdfam.com.br www.ibdfam.com.br Diagramao: Know-how Editorao Eletrnica Reviso: Cludia Rodrigues Ilustrao/Capa: Marcus Venuto "Avs, me e tio" - Exposio Diverso Adverso Nenhuma parte deste livro poder ser reproduzida, sejam quais forem os meios empregados, sem a permisso, por escrito, do IBDFAM. Impresso no Brasil Printed in Brazil Os promotores do III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia agradecem a todos os que participaram direta ou indiretamente do evento. Alm do pblico, dos palestrantes, dos diretores do IBDFAM e da OAB-MG, merecem meno os membros da comisso organizadora e da comisso cientfica. Uma referncia especial deve ser feita s instituies e empresas que investiram na iniciativa. So elas: o Banco do Brasil, as editoras Mandamentos, Sntese e DeL Rey e, especialmente, a Faculdade Mineira de Direito CPUC-MG). Apresentao A cidade de Ouro Preto, em Minas Gerais, bero dos inconfidentes, sediou mais um momento histrico - pelo menos para aqueles que atuam direta ou indiretamente na rea do Direito de Famlia. Em outubro de 2001, entre os dias 24 e 27, cerca de mil profissionais de todo o pas reuniram-se para participar do III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia.

Nesta terceira edio, o Instituto Brasileiro de Direito de Famlia (IBDFAM) e a Ordem dos Advogados do Brasil (Seo Minas Gerais) cumpriram suas funes institucionais ao elegerem o tema central: "Famlia e Cidadania". A escolha justificvel. Casamentos, unies estveis, unies homoafetivas, famlias de rua e na rua, famlias monoparentais, decinio de autoridade paterna, crescimento de famlias chefiadas por mulheres, paternidade biolgica e socioafetiva... Os diversos arranjos familiares das sociedades atuais obrigam os operadores do Direito de Famlia a pensar a organizao jurdica com a palavra de ordem da contemporaneidade: cidadania. Cidadania significa no-excluso. , portanto, a insero das vrias representaes da famlia na sociedade, a valorizao do sujeito de Direito em seu sentido mais profundo e tico. E a incluso e a considerao das diferenas como imperativo da democracia. Para estarmos mais prximos do ideal de Justia, preciso pensar uma organizao jurdica sobre a famlia com todos esses ingredientes, inclusive quebrando conceitos estigmatizantes. preciso romper fronteiras, instalar a pluralidade e buscar em outros campos do conhecimento a compreenso de uma ordenao jurdica sobre a famlia que seja libertadora e que assente suas bases no amor e no afeto. O Direito deve proteger a essncia muito mais que a forma. Com essa perspectiva, o III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia trabalhou temas polmicos, tendo como propsito contribuir, decisiva e objetivamente, com os principais textos normativos sobre a famlia. Para tanto, buscou contribuies de outros campos do conhecimento e de profissionais de outros pases, entre eles membros da Sociedade Internacional de Direito de Famlia. Um dos pontos altos do evento foi a promoo de uma histrica mesa-redonda, na qual se discutiu o novo Cdigo Civil brasileiro, trs meses depois de sua aprovao pelo Congresso Nacional e dois meses antes da sano presidencial. Tais discusses provocaram a criao de uma Comisso de Acompanhamento ao Novo Cdigo Civil brasileiro, pelo IBDFAM, que tem como funo apresentar propostas de mudanas na legislao pertinente ao Direito de Famlia no Brasil. Alis, vrias sugestes do IBDFAM apresentadas entre novembro e dezembro de 2001, perodo de Redao Final, foram acatadas e constam do novo texto. Atravs da ao politico-institucional, da promoo de eventos do porte do III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia e com a publicao destes Anais, acreditamos estar cumprindo nosso papel social. Nesta publicao, reunimos a produo terica da maioria dos palestrantes do evento. Gostaramos de ressaltar que nem todos puderam entregar os textos de suas palestras, o que nos obrigou a publicar os Anais sem algumas contribuies. De todo modo, esta edio rene um diversificado material terico, que poder subsidiar tanto os que exercem a profisso quanto aqueles que desejam se aprofundar no estudo do Direito de Famlia. Junto com a sociedade, queremos discutir e propor novos paradigmas para que o Direito de Famlia seja uma designao a mais para a Justia. Marcelo Leonardo Presidente da OAB/MG Rodrigo da Cunha Pereira Coordenador do III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia Sumrio Abertura FAMLIA, DIREITOS E UMA NOVA CIDADANIA

Lui~ Eason Fachin/PR 15 Ternrio 1 DIREITO DE FAMLIA SEM FRONTEIRAS E AS REPRESENTAES SOCIAIS DA FAMLIA 1 QUESTES DE FAMLIA: A IMPORTNCIA DA ESTRUTURA FAMILIAR E DA INTEGRIDADE FAMILIAR Ljnn D. Wardle/EUA 25 2 EM BUSCA DA FAMLIA DO NOVO MILNIO Rosana Fachin/PR 59 3 ART. 1.601 Joo Baptista Vilela/MG 71 4 LIBERDADE SEXUAL E DIREITOS HUMANOS Maria Berenice Dias/RS 85 5 ENTIDADES FAMILIARES CONSTITUCIONALIZADAS: PARA ALM DO NUMERUS CLAUSUS Paulo Lus Netto Lobo/AL 89 6 A NATUREZA JURIDICA DA RELAO HOMOERTICA Jos Carlos Teixeira Giorgis/RS 109 7 FAMLIAS SIMULTNEAS E CONCUBINATO ADULTERINO Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho/AL 143 8 MULTICULTURALISMO E DIREITO DE FAMLIA NAS NORMAS DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Carlos Bouault/SP 163 9 IMPEDIMENTOS MATRIMONiAIS NA UNIO ESTVEL Euclides Benedito de Oliveira/SP 173 Ternrio II FAMLIA, DIREITOS HUMANOS E OS PRINCPIOS DA DIGNIDADE HUMANA 1 PENSO ALIMENTCIA ENTRE CNJUGES E O CONCEITO DE NECESSIDADE Maria Ara~y Meneses da Costa/RS 195 2 PRISO CIVIL POR DVIDA DE ALIMENTOS Alvaro Vilaa Azevedo/SP 227 3 A PRESUNO ABSOLUTA E RELATIVA NO ESFORO COMUM PARA AQUISIO PATRIMONIAL NA UNIO ESTVEL Antnio Carlos Mathias Coltro/SP 247 4 DIREITO SUCESSRIO DOS COMPANHEIROS Zeno Veloso/PA 267 5 DO NOME DA MULHER CASADA: DIREITO DE FAMLIA E DIREITOS DA PERSONALIDADE Silmara Junj de A. Chine/ato e Almeida/SP 293 6 A ESTATIZAO DAS RELAES AFETIVAS E A IMPOSIO DE DIREITOS E DEVERES NO CASAMENTO E NA UNIO ESTVEL Maria Berenice Dias/ES 301 7 A PRTICA DA MEDIAO Eliana Riberti Nazareth/SP 309 8 A POLTICA PBLICA DA MEDIAO E A EXPERINCIA BRASILEIRA Aguida Arruda Barbosa/SP 317 9 RQUIEM PARA UMA CERTA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA Antonio Junqueira de Azevedo/SP 329 10. O CASAMENTO COMO CONTRATO DE ADESO E O REGIME LEGAL DA SEPARAO DE BENS Paulo Uns e Silva/ RJ 353

Ternrio III O ESTADO E OS ESTADOS DE FILIAO 1 A PRESUNO DA PARTENIDADE NO CASAMENTO E NA UNIO ESTVEL Lus Paulo Cotrim Guimares/MS 363 2 DIREITO IDENTIDADE GENTICA Heloisa Helena Barbosa/RJ 379 3 FILHOS DA REPRODUO ASSISTIDA Jussara Maria Leal de Meirelles/PR 391 4 RESPONSABILIDADE CIVIL NA RELAO PATERNO-FILIAL Giselda Maria Fernandes Novaes Hironalea/SP 403 5 IMPASSES NA CONDIO DA GUARDA E DA VISITAO - O PALCO DA DISCRDIA Leila Maria Torraca de Brito/RJ 433 6 PATERNIDADE BIOLOGICA, SOCIOAFETIVA, INVESTIGAO DE PATERNIDADE E DNA Maria Christina de Almeida/PR 449 7 POSSE DO ESTADO DE FILHO Denise Duarte Bruno/ES 461 Ternrio IV INTERFACES E CONEXES DO DIREITO DE FAMILIA 1 O ESTRESSE NO EXERCCIO DO DIREITO DE FAMLIA Giselle Groeninga/SP 475 2 AS FAMLIAS DO BIOCAPITAL Betch Cleinman/RJ 489 3 PENSES SECURITRIAS NO DIREITO DE FAMLIA Guilherme Calmon Nogueira da Gama/RJ 505 4 A TUTELA COMINATRIA NO DIREITO DE FAMLIA RolfMadaleno/RS 533 5 TUTELAS ANTECIPADAS E PROVAS PR-CONSTITUDAS NA UNIO ESTVEL Newton Teixeira Carvalho/MG 565 Abertura FAMLIA, DIREITOS E UMA NOVA CIDADANIA1 Luiz Edson Fachin Professor de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran. Doutor em "Direito das Relaes Sociais" pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. Diretor da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran. Membro da Internatonal Society of Family Law e do IBDFAM. "Amor era a incerteza". (Nlida Pinon, A casa da paixo) _________________ Sumrio __________________ 1. Introduo. 2. Cidadania e realidade social. 3. Cidadania e subjetividade. 4. Cidadania e codificao. 5. Concluso. 1 INTRODUO A famlia constitui um corpo que se reconhece no tempo. Uma agregao histrica e cultural como espao de poder, de laos e de liberdade. Uma aliana composta para representar harmonia e paradoxos. Uma agremiao destinatria de projetos e de discursos, especialmente da alocuo

normativa, juno que encarna o elo entre o Direito, a famlia e a sociedade. Por isso, a famlia cuida, como uma das componentes educativas mais importantes, da reproduo dos caracteres humanos tal como os exige a vida social, como escreveu Hor/eheimer3 uma arena na qual tudo est sempre para ser dito, o que reconstri, no presente, os limites do passado sob as vestes da modernidade e pro1 Conferncia de abertura do III CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO DE FAMLIA. Duro Preto (MG), 24 de outubro de 2001. 2 Autoridade e famlia. ln: HORKHEIMER, Max (Coord.). Teoria crtica: uma documentalo. Trad. de Hilde Cohn. SIo Paulo: Perspectiva/Edusp, 1990, p. 214. 15

LUIZ EDSON FACHIN jeta para o futuro as interrogaes prprias do destino que se quer ver prometido. Nela repousam a vida e a morte, o ser e o no-ser, a ambigidade e a ambivalncia que escrevem sobre os viventes todos os fatos, as coisas e os mitos. Migramos, entre hiatos e contradies, a fim de compreender o mundo da famlia e a famlia no mundo. Duas miradas por meio do conceito de cidadania podem explicitar o que junta o corpo famlia e a linhagem que planta os semblantes da famlia na sociedade. 2 CIDADANIA E REALIDADE SOCIAL O domiclio da cidadania da famlia brasileira ainda no foi fixado. Sobre a mesa da contemporaneidade est o que se relegou sob os vus da formao histrica e cultural do Brasil. O legado histrico o da lei de excluso, presente na permanncia de valores cravados num tempo e num espao. Cinco sculos elaboraram, no campo e nas cidades, um conceito de no-cidadania ou quando menos de uma cidadania atrofiada. Ingressamos no sculo XXI com os ps atolados no fim da Baixa Idade Mdia. Da alienao oriunda da cultura religiosa do perodo medieval encontramos, agora, um novo pio3 que, embora distinto, tambm toma ares de religio. Na moda corrente do insulamento, projeta o consumo como o espao sem cidados. No mercado espelha-se a cultura desterritorializada, e da pessoa solidria emerge um ser solitrio. O coletivo abre espao para a cena do espetculo e o individual cede lugar ao valor. H mais de 35 milhes de famlias no Brasil. Nelas, quantos habitantes so efetivamente cidados? E quantos nem sequer sabe que no o so?4 Sabe-se que o indivduo, na concepo clssica do direito, adquire com o nascimento uma gama abstrata de direitos subjetivos pessoais e 3 O moleiro do qual tratou Carlo Ginsbourg na obra O quefjo e os vei~nes traduz um perfil de interlocuao com a cultura dominante, modificando-a e no a recebendo paeientemente. Nem todos os moleiros da contemporaneidade esto embriagados pelo pio do qual este texto trata.

4 o que indagou, com acerto e lucidez, Milton Santos pgina 7 da sua obra O e.~a~o do cidado. 3. cd. So Paulo: Nobel, 1996. 16

FAMLIA, DIREITOS E UMA NOVA CIDADANIA inalienveis. Entre nascer e viver h, nada obstante, uma sensvel distncia. Basta perguntar o quanto realizam em suas prerrogativas sociais, como direito educao, sade, ao trabalho, justia, liberdade, enfim, a uma vida digna. O indivduo insular compe o tempo em que cidado era apenas considerado membro da sociedade nacional, como se afirmava no sculo XVII, ou aquele que tinha o direito de associao, como se reconheceu no sculo XVIII. O sculo pretrito chegou proclamao formal dos direitos sociais, num belo ensaio que principia nos direitos politicos individuais, passa pelo reconhecimento dos direitos coletivos at alcanar os direitos sociais, aptos a garantir uma proteo mnima e um padro de vida decente. No entanto, a ponte entre o sujeito virtual de direitos e o sujeito-cidado est para ser erguida. A mesma reflexo pode, por analogia, dirigir-se famlia no terreno da cidadania. Progressivamente, com o surgimento do desenho de afeto no plano dos fatos, ela se inscreve numa trajetria de direitos subjetivos. Do espao do poder abre-se para o terreno da liberdade: o direito de ser ou de estar, e como se quer ser ou estar. Entre tornar-se conceitualmente famlia e realizar-se como tal, h uma fenomenal distncia. O desenlace do conceito de famlia-poder para a famlia-cidad trata tambm de um programa a construir. A compreenso do texto constitucional vigente vai dando espao para que a famlia, nessa concepo contempornea do Direito, se inclua como ente aberto e plural. desse degrau de efetivao da cidadania que reclama a pluralidade constitucional da famlia, no exclusivamente matrimonializada, dirquica, eudemonista e igualitria. Este um modo de ver. No somente dessa percepo se abrem os horizontes da contemporaneidade. 3 CIDADANIA E SUBJETIVIDADE Outro olhar sobre a vida e a famlia atual pode revelar que ela felizmente ainda teima em ser um conto de fadas. Nele, a condio humana e o desejo da vida eterna projetam dentro da famlia, em seus mltiplos desenhos, uma perplexidade que merece exame. O ferro dos 17

LUIZ EDSON FACHIN limites relativamente reduzidos do tempo que cada indivduo frui na sua existncia coabita com o anseio da permanncia, do duradouro. E les foram felizes para sempre era o dstico que encimava o braso dos

enlaces. Mais tarde aprende-se que seja infinito enquanto dure. E nos dias correntes assume-se que vweram felizes por um certo tempo. Esse o desconcertante presente que pode ser visto oscilando entre o princpio da realidade e o princpio do prazer. A bondade, a beleza e a harmonia freqentam a mesma residncia da inconsiderao, da maldade e do desequilibrio. Almeja-se a fbula da felicidade povoando todos os dias, e o cotidiano maduro bate porta. Pretende-se uma vida que realize ao menos um pequeno punhado de singelos sonhos, e a realidade assombra como se fosse uma madrasta malvada, como nos contos de fadas. Sustenta-se uma concepo plural e aberta de famlia que, de algum modo, conforte, agasalhe e d abrigo durante o trnsito da jornada de cada um e de todos coletivamente. Nela se ambiciona todo o desfrute possvel sem perder a percepo potica da prpria existncia. Anda-se, pois, no equilibrio da corda bamba do impossvel. Vejamos um exemplo. Os Irmos Grimm contaram, na verso mais conhecida, que a de 181 2,~ a histria de Chapeuzinho Vermelho, dando, no final, o castigo merecido ao lobo. Nela, a imagem da menina encantadora esvairia-se, caso fosse realmente morta ao ser engolida pelo lobo; por isso, sendo uma histria admonitria, feita de ameaa deliberada, abre espao, ao trmino, para o consolo e a recuperao. A ameaa de acabar sendo devorada est no ncleo de Chapeuzinho Vermelho. O lobo o sedutor que acaba morto. Eis o terreno das contradies, uma fascinao quase mortal pela vida e pelos seus arrojos. Chapeuzinho Vermelho deixa o lar por sua conta e risco, no teme o mundo externo. E nele pode encontrar a vivncia ou o perecimento. Diz o lobo a Chapeuzinho: veja como so lindas as flores ao seu redor; por que no d uma olhada? Ela v os limites de urna estrada estreita, quer parar para ouvir o canto dos pssaros, quer se encantar com a floresta, sem lembrar da av que dissera para caminhar de modo conveniente e no sair da estrada. 5 Ver, a propsito, BETTELHEIM, Bruno. A psicanlise dos contos de fada. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1980, p. 206. 18 PtJC MIMAS POOS FAMLIA, DIREITOS E UMA NOVA CIDADANIA Eis a coliso e o desacordo, prprias da vida em famlia, tambm presentes quando o lobo se defronta com o caador. A tendncia associal, egostica e potencialmente destrutiva se v, frente a frente, com propenses altrusticas, sociais e protetoras. Paradoxos que se acasalam no domnio do ser e no crculo da prpria famlia, Se a vida e a famlia teimam, por felicidade ainda, em ser um conto de fadas, dos riscos que se renasce e na crise que se frutifica. Rompimentos explicitam a caminhada: ao dar as informaes detalhadas para o lobo encontrar a casa da av, Chapeuzinho Vermelho contribui metafortcamente para a morte da av. O amor e o desate juntos na superao da genealogia e da descendncia. Nas rupturas, lembra-se a ao violenta do caador em abrir o estmago do lobo para salvar a av e Chapeuzinho Vermelho. Ser engolida pelo lobo no o fim da histria, mas vem da o receio de se expor ao outro lado da margem. Um modelo de famlia metaforicamente morre quando o lobo se revela e a engole, mas quando aquele modelo sai do estmago do lobo, renasce num plano superior, diferente, no mais como entrou e sim para

uma nova marcha que se reconstri todos os dias. Essa odissia reclama chancela no espao social e no discurso jurdico. No raro, o campo normativo mostra-se apto a organizar os conceitos e a prpria vida nas asas dogmticas da codificao. 4 CIDADANIA E CODIFICAO No tempo das fragmentaes legislativas e da despatrimonializao do Direito Privado, da constitucionalizao do Direito de Famlia e da defesa principiolgica e valorativa das relaes de afeto, o que se viu produzir, no campo das representaes polticas do Estado, foi o novo Cdigo Civil brasileiro. A pergunta que no quer calar aquela que resposta afirmativa no vai encontrar: qual a contribuio da nova codificao para a superao dos dilemas que enfrenta a realizao da cidadania no Brasil? Pode-se dizer que debater por 25 anos um novo Cdigo Civil faz parte do legado brasileiro, pois o projeto Bevilqua teve 16 anos de 19

LUIZ EDSON FACHIN debate no Congresso. Mas a questo fundamental, no plano da cidadania, indagar para quem se dirige o novo Cdigo.6 Tal interrogao compete ao exerccio da cidadania como a define o Cdigo: todos aqueles capazes de adquirir direitos e contrair obrigaes, como comprar, vender, trabalhar, constituir famlia, testar, herdar, possuir e ser proprietrio, e assim por diante. Eles, os portadores de direitos civis, enfim, os cidados. Todavia, o novo Cdigo Civil nasce desatualizado e excludente, como em relao ao debate sobre a biogentica, as unies estveis em sentido amplo, a famlia fraterna (entre irmos ou irms), a filiao socioafetiva, para dar alguns exemplos. Os fora dessa lei no estofora da lei quando de outra lei que se trata. A esperana a alavanca que nos sustenta contra as adversidades. No ser precisamente de cdigos que esse porvir reclama e sim da superao dos algoritmos que querem, preventivamente, explicar e conter a vida. Superar uma percepo fundamentalista da famlia na estrutura que simplifica o bem e o mal. A famlia mais que essa dualidade, ambivalente, complexa e sem polarizaes. 5 CONCLUSAO No haver cidadania na famlia sem a plena cidadania social. A violncia d-se em diversos planos, notadamente na excluso social. Impende resistir transformao do cidado em consumidor, com a supresso de direitos elementares. Advogamos a formao de conceitos sempre a posteriori, especialmente para no enjaular, em numerus clausus, a arquitetura que, com base no afeto, pode fazer emergir a famlia. A jurisprudncia deve se abrir para compreender e empreender os novos desafios, sem preconceitos ou vises preconcebidas. Resistir ao triunfo de uma superficial filosofia de vida que en-

troniza o egosmo como lei superior, porque o instrumento da buscada 6 Essa foi a interrogaio pertinente que se fez. GRINBERG, Keila. Cdigo Civil e cidadania. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001, p. 11. 20

FAMLIA, DIREITOS E UMA NOVA CIDADANIA ascenso social, e que privilegia os meios materiais e se despreocupa com os aspectos finalistas da existncia, como escreveu Milton Santos.7 Compreendemo-nos como integrantes da cidade que forma a cidadania, mas sabemos que dessa urbe politica h os que foram banidos e os que no foram includos. Aqueles que entre o princpio do prazer e o princpio da realidade foram remetidos ao desterro. No apenas esto fora do Cdigo, mas esto em outros cdigos, e nesses mares continuaro se enfrentando a ordem da lei e o horizonte do desejo. O antagonismo que se apresenta no novo. Basta ver dois exemplos que trazem cena o poder que o casamento mongamo representa na histria humana. No Renascimento, conta Horkheimer,8 surgiram duas lendas, que encontraram sua expresso imortal em obras de arte: Romeu e Julieta e Don Juan. Ambas glorificam a rebelio do elemento ertico contra a autoridade da famlia: Don Juan contra a moral aprisionadora da fidelidade e da exclusividade, Romeu e Julieta em nome dessa moral. A mesma relao se manifesta nestas figuras apesar de seu contraste; no fundo, elas se encontram na mesma situao. O abrao de Romeu traz para Julieta a felicidade que somente Don Juan proporciona mulher, e este v em toda moa uma Julieta. Ambas deveriam renovar a fora criativa que ao mesmo tempo fsica e psquica e desistir de todos os princpios masculinos, se quiserem se subordinar. Tais figuras da lenda exprimem o abismo entre o direito do indivduo felicidade e a exigncia soberana da famlia. um dos antagonismos entre as formas de sociedade e as foras vivas, que estas criaes artsticas refletem. Contudo, nas excees se confirma a regra. Para isso, a todos se apresenta uma tarefa educativa. O verbo educar significa exatamente conduzir a algum lugar para o exterior, para fora deste mundo: aparelhar. Aqui, eu adormeo, neste mundo eu 7 SANTOS, Milton. O eipao do cidado. 3. ed. SIlo Paulo: Nobel, 1996, p. 13. 8 Autoridade e famlia, lo: HORKHEIMER, Max (Coord.). Teoria crtica: uma documentao. Trad. de Hilde Cohn. So Paulo: Perspeetiva/Edusp, 1990, p. 234.

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LUIZ EDSON FACHIN repouso. Aqui jaz, escreveu Michel Serres para afirmar que s vezes, a ,, 9 separao uma boa soluo do amor Nessa direo, cumpre decifrar que o corpo da famlia, sem deixar de ser o que , vive a paixo de ser outro. Sobrevive, pois, na razo jurdica e no espao social, prefaciando o futuro com a afirmao de sua histria em contnua reconstruao. Uma das propostas edificar a famlia da amizade como vnculo. Propomos a famlia cidad pela ternura e pelo afeto. Abrir espao para o reconhecimento da incluso na cidadania da amizade, que , quem sabe, o que mais nos resta no tempo da intolerncia. Qui na famlia se veja o que Ccero1~~ viu na amizade: Quem olha para um amigo verdadeiro v nele, por assim dizer, uma imagem (exemp la) de si mesmo. por isso que os amigos, ainda que ausentes, esto presentes; ainda que pobres, tem abundncia, ainda que fracos, so fortes, e, o que mais difcil de dizer, ainda que modos, esto vivos Estamos, como escreveu EdgarMorin,11 no comeo do conhecimento. Partir para essa travessia mesmo com a conscincia da incerteza e do acaso a fonte que nos ilumina a matar a sede do que no tem nome e a saciar a fome da utopia que escreve o amanh.

9 SERRES, Michel. O contrato natural. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1991, p. 123. 10 Apud ORTEGA, Francisco. Para uma poltica da amizade: Arendt, Derrida, Foucault. Rio de Janeiro: Relumc Demur, 2000, citada p. 69 da obra. 11 MORIN, Edgar. O paradigma perdido: a natureza humana. 4. cd. Mira-Sinta Mcm Matins: Publicaes Europa-Amrica, (s.d.), p. 212. 22

Ternrio 1 DIREITO DE FAMLIA SEM FRONTEIRAS E AS REPRESENTAES SOCIAIS DA FAMLIA

1 QUESTES DE FAMLIA: A IMPORTNCIA DA ESTRUTURA FAMILIAR E DA INTEGRIDADE FAMILIAR* Lynn D. Wardle Professor de Direito, J. Reuben Clark Law School, Brigham Young University, Provo, UT 84602, USA. Presidente da International Society of Family Law ISFL.

__________________ Sumrio __________________ 1. Introduo. 2. O porqu da importncia da forma ou estrutura familiar. 3. O porqu da importncia da integridade familiar. 4. Por que as famlias importam para a sociedade. 5. Concluso. 6. Apndices. 1 INTRODUO Vivemos em uma aldeia global. A televiso, os satlites, a internet, os telefones celulares e muitas outras mdias nos conectam atravs dos tios, oceanos, montanhas, fronteiras e ravinas culturais por meios que nossos avs nunca poderiam imaginar. H aproximadamente trinta anos, em um discurso na Sociedade Americana para o Avano da Cincia, em Washington, d. C., em 29 de Dezembro de 1972, o grande cientista Edward N Loren~ sugeriu conexes globais ao perguntar: O bater das asas de uma borboleta no Brasil desencadeia um tornado no Texas?1 Estudantes de direito comparado sabem que as interconexes globais * Partes deste trabalho foram publicadas anteriormente.

1 LORENZ, Edward N. The essence ofchaos, 181 (1993). 25

LYNN O. WARDLE no so apenas ecolgicas; elas tambm so convergncias sociais, econmicas e legais.2 Portanto, ao falar hoje da importncia das famlias e da estrutura familiar na sociedade, estamos falando a respeito de questes globais e de preocupaes internacionais. O que acontece em Vermont, EUA, ou Amsterd, Holanda, afeta as famlias no Brasil. Examinarei, no presente trabalho, trs questes: (1) As famlias importam sociedade, (2) A estrutura familiar importa sociedade? e (3) A integridade familiar importa sociedade? O grande escritor russo Leon To/stqy sugeriu a resposta a estas perguntas no pargrafo inicial de Anna

Karenina: As famlias felizes so todas iguais; toda famlia infeliz infeliz sua prpria maneira. Tolstqv no quis dizer que as famlias precisam ser idnticas para ser felizes, mas que certos princpios so necessrios para a felicidade e o sucesso na vida familiar, como em outras reas do empreendimento humano; aqueles que vivem segundo esses princpios so geralmente felizes e aqueles que no, eventualmente no o so. As famlias importam, e a forma e integridade das famlias (essencialmente a definio e funo das famlias) trazem conseqncias tremendas para a sociedade e para os indivduos.3 2 O PORQU DA IMPORTNCIA DA FORMA OU ESTRUTURA FAMILIAR A sabedoria convencional sustenta que a estrutura e a forma da famlia, na realidade, no importam, que a forma no tem um efeito significativo na substncia ou na qualidade do relacionamento e nem 2 Como disse um grande estudioso de direito comparado: O direito consuetudinrio e o direito civil est5o caminhando por estradas paralelas, em direlo a um destino comum. MEI{RYMAN, John Henry. On the cornergence (and divetgence) of/he dvii iaw and the common law, 17 Stan. J. Intl L., 357, 388 (1981). 3 Ver de modo geral WARDLE, Lynn D. The fundamental importance of laws protecting the marriage-based family. In: Liber Amicorum, Marie-Thrse-Muelders- Klein, Droit cornpar deipersonnes et de lafamilie, 639-659 (Bruylant Bruxelles, 1998); WARDLE, Lynn D. Sarne-sex marriage and the lirnits of legal pluralism. In: The changing fami~y 381-396 (Oxford, Hart Publishing, 1998); WARDLE, Lynn D. Legal claims for sarne-sex rnarriage: efforts tu legitirnate a retreat from rnarriage by redefining marriage, 39 So. Tex. L. Rev. 735-768 (1998); WARDLE, Lynn D. Liberty equality & the quest for farnily justice in the United States. In: Farnilles & justice 208-229 (Brussels: Bruyiant, 1997). 26

QUESTES DE FAMLIA: A IMPORTNCIA DA ESTRUTURA FAMILIAR .. conseqncias significativas para a sociedade. A sobrevivncia desse mito surpreendente porque atualmente se tem irrefutvel evidncia emprica de que a estrutura ou forma da famlia de grande importncia para a felicidade individual e para a estabilidade social. Todos os relacionamentos no so iguais na vida real. A famlia baseada no casamento singularmente benfica para o bem estar dos indivduos e das sociedades. Por exemplo: a coabitao no marital, ter e criar filhos fora do lao matrimonial e unies do mesmo sexo tm aumentado dramaticamente em multas naes. No entanto, a evidncia esmagadora de que essas formas familiares alternativas so arautos de grande sofrimento para os indivduos e causas de substancial desastre social e econmico para as

naoes. 2.1 As conseqncias da coabitao no marital

A coabitao no marital aumentou nos EUA, especialmente entre os jovens. Como demonstra o apndice A, entre 1970 e 1999, a coabitao no marital aumentou mais de 800 por cento nos EUA. De meio milho passou para aproximadamente 4,5 milhes; entre pessoas abaixo de 25 anos, o aumento foi de 1.600 por cento, de 55 mil subiu para 824 mil. O nmero de casais no maritais, que tm crianas abaixo de 15 anos morando com eles, sofreu elevao de quase 800 por cento, de 196 mil para mais de 1,5 milho de casais. Em 1997 aproximadamente metade das mulheres no casadas entre a idade de 25 e 39 anos relataram que haviam coabitado, e quase um quarto dessas mulheres ainda viviam com um parceiro no marital.4 A coabitao no marital foi amplamente examinada por cientistas sociais e descobriu-se que ela acarreta riscos significativos justamente no que diz respeito maioria das razes e metas da coabitao no marital. Por exemplo, casais no casados que coabitam tm uma renda familiar de 7.200 dlares por adulto comparada de 10.800 dlares por adulto para os casais casados; e as crianas que moram com casais que coabitam tm uma probabilidade at quatro vezes maior de viver abaixo do nvel de 4 POPENOE, David; WHITEHEAD, Barbara Dafoe. Should we live together? What young adults need tu know about cohabitation before marriage. A Cornprehensive Review of Recent Research, p. 3 (Thc National Marriage Project: The Next Generation Series, 1999).

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LYNN D. WARDLE pobreza do que as crianas que vivem com casais casados.5 Enquanto que em 1996 o ndice de pobreza para crianas que vivem em lares de casais casados era ao redor de 6%, para crianas morando em lares de coabitantes era de 3l0/o ...~ A coabitao no to estvel ou de longa durao como o casamento; menos de um tero de todo relacionamento de coabitao sobrevive cinco anos, e a coabitao antes do casamento atualmente leva a casamentos cada vez menos estveis~~ e enfraquece a instituio do casamento, minando seu alicerce central de continuidade.7 Os casamentos que se iniciam sem coabitao anterior tinham 45 a 55 por cento menos probabilidade de serem dissolvidos do que aqueles que se iniciaram com coabitao; e a probabilidade de dissoluo, em qualquer intervalo de seis meses, de 63 a 71 por cento menor se o casamento no foi precedido de coabitao.8 Os casais coabitantes tm ndices maiores de violncia do que casais casados. A violncia grave [em um estudo] era quase cinco vezes mais provvel nas relaes de coabitao [do que nos casamentos].9 Da mesma forma, um es tudo ingls de 1993 realizado pelo Family Education Trust, utilizando dados de casos documentados de abuso e negligncia de crianas entre 1982 e 1988, encontrou um alto grau de correlao entre abuso de crianas e o estado marital dos pais. Especificamente, o estudo ingls encontrou que comparado com uma famlia nuclear estvel a incidncia de abuso era 33 vezes maior quando a me estava vivendo

com um namorado no aparentado da criana. E mesmo quando namorado residente no lar era o pai biolgico da criana, abuso ainda eram 20 vezes mais provveis.10 Em sua reviso exaustiva dos dados cientficos a respeito coabitao no marital, Dr. Popenoe e Whitehead relataram

o as chances de de que os

5 MANNING, W. D.; LICHTER, D.T. Parental cohabitation and chi/drenir economic well-being, 58 J. Marr. & Fam. 998 (1996) como descrito em 29 Fam. Plng. Persp. 143 (1997). 6 Popenoe and Whitehead, supra. 7 WU, Zhcng; BALAKRISHNAN, T. R. Disso/ution ofprematal cohabitation in Canada, 32 Demography 521, 526, 529 (1995). 8 TEACHMAN, Ja) D.; THOMIAS, Jeffrey; PAASCH, IKathleen. Legal status and the stabi/i~y of coresidential nnions, 28 Demography 571, 579 (1991). 9 BUSBY, Dean M. Violence in the family. In: Fami/y research, a 60-year review, 1930-1990, p. 361 (Steven G. Bahr, cd., 1991). 10 Faith Abbot. No bomb, no book. The human 4fr rev., Winter 1998, p. 31, 43

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QUESTES DE FAMLIA: A IMPORTNCIA DA ESTRUTURA FAMILIAR relacionamentos de co abitao tendem a ser menos satisfatrios do que os de casamento. Eles tambm observaram que: Os ndices anuais de depresso entre casais coabitantes so mais do que trs vezes o ndice entre os casais casados. E as mulheres, nos relacionamentos de coabitao, tm mais probabilidade de sofrer abuso psquico e sexual.12 Homens que coabitam tm quatro vezes mais probabilidade, do que maridos, de trair suas parceiras e as mulheres coabitantes tm oito vezes mais probabilidade, do que as esposas, de serem infiis a seus parceirosi3 A coabitao claramente uma forma de relacionamento que instvel, perigosa, socialmente prejudicial. 2.2 As conseqncias da criao de filhos fora do lao conjugal O ltimo quarto de sculo tem assistido, em vrios pases, a um dramtico aumento na criao de filhos por mulheres no casadas, inclusive nos EUA. As pesquisas realizadas nos Estados Unidos da Amrica (apndice B) mostram que o ndice de crianas nascidas fora do lao conjugal tem subido muito rapidamente, em mais de 600 por cento nos ltimos quarenta anos. Em 1960, cinco por cento de todos os nascimentos ocorriam fora do lao conjugal; em 2000 um tero de todos os nascimentos eram de crianas nascidas fora do lao conjugal. Entre 1980 e 1998, a proporo de crianas vivendo com um pai, nunca antes casado, aumentou em 300 por cento.14 Em 2000, 1,346 milho de crianas

nasceram em lares sem um Crianas nascidas fora do lao conjugal ou criadas sem um dos pais so semi-rfans, e a qualidade e as oportunidades de vida para elas so substancialmente restringidas em comparao s crianas nascidas e criadas com uma me e um pai. Por exemplo, o Apndice C mostra que a renda familiar, est diretamente ligada estrutura familiar; famlias 11 ldem, p. 6. 12 ldem, p. 7. 13 The marriage rnovernent: A statement of principies, <www.marriagemovement.org>, (29 de junho dc 2000). 14 Anurio estatstico dos Estados Unidos, 1999, p. 67, tabela o. 83. 15 Anurio estatstico dos Estados Unidos, 1994, p. 80; idem, 1996, p. 79; idcm, 1997, p. 79; idem, 2000, p. 70. 29

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baseadas no casamento ganham muito mais do que as divorciadas ou as no casadas. Conseqentemente, no deve vir como surpresa o fato de que a pobreza infantil mais diretamente causada por pais que cuidam sozinhos de seus filhos do que por qualquer outro fator, como mostra o Apndice D. Mais da metade do aumento na pobreza infantil, nos Estados Unidos, entre 1980 e 1988 pode ser atribuda s mudanas na estrutura familiar, durante os anos 80.~~16 O governo dos EUA relata que crianas que crescem sem um pai em casa tem cinco vezes mais probabilidade de viver na pobreza, comparadas com crianas vivendo com ambos os pais. Wi/Iiam Galston, que trabalhou como Consultor de Politica Domstica para o Presidente nos anos 90, disse simplesmente que a fmlia com ambos os pais a melhor proteo da criana contra a pobreza.18 A separao da criana de seus pais o motor que dirige nossos mais urgentes problemas sociais, dos crimes gravidez de adolescentes, ao abuso de crianas, violncia domstica contra mulheres.19 Por exemplo, o Apndice E mostra que crianas criadas em famlias monoparentais tm um ndice maior de atividade sexual, e o Apndice F mostra que em famlias com um s progenitor mais comum a gravidez na adolescncia.20 Essas crianas encontram-se tambm sob risco maior de uso abusivo de drogas na adolescncia,21 como demonstra o Apndice G. O eminente pesquisador Dr. Une Bronfenbrenner relatou que mesmo depois de controlados fatores como baixa renda, crianas crescendo em 16 Eggeheen, DAVID J.; LICHTER, Daniel T. Race, Iarni!y sttav/wz, and changiqg poveqy arnong american children, 56 Am. Soe. Rev. 801, 806 (1991). Alm do mais, o estudo indicou que, de acordo com Wihiam Ga/ston, ... o ndice de pobreza infantil hoje seria um tero mais baixo se a estrutura familiar ni~o houvesse mudado t~o dramaticamcnte desde 1960. Cincoenta e um

por cento do crescimento na pobreza infantil observado durante os anos 80 pode ser atribuido a modificaes na estrutura familiar neste perodo. Idem. 17 U.S. Dept. Of Hcalth and Human Services, National Center for Health Statistics sunp 011 Chi/d Hea/th (Washington D. C., U. S. Govt Printing Office, 1993). 18 GALSTON, William A.; KAMJXRCK, Elaine Ciulla. Patting childrenfirst. a progressive family policy for the 1990s 12 (1990). 19 BLANKENHORN, David. Father/essAmerica: confronting nor most urgent social problem 1 (1995). 20 Vide tambm, p. 66. 21 E. DENTON, RHONDA; K.AMPFE, Charlene M. The relationship between family variables and adolescent substancc abuse. A Uterattre Review, 114 Adolescence 475 (1994). 30

QUESTES DE FAMLIA: A IMPORTNCIA DA ESTRUTURA FAMILIAR lares de um s pai encontram-se sob maior risco de experimentar uma variedade de problemas comportamentais e educacionais, incluindo fumar, beber, experincia sexual precoce e freqente e, em casos extremos, drogas, suicdio, vandalismo, violncia e atos criminosos.22 Vrias pesquisas demonstram que crianas que vivem separadas de seus pais esto muito mais propensas a serem expulsas ou suspensas da escola, em manifestarem problemas emocionais ou comportamentais e a terem dificuldade de relacionamento com seus companheiros e problemas com a polcia. Elas tm menos sucesso no desempenho de atividades educadonais, [e] tm mais problemas de ajustamento social ,23 O Apndice H mostra que crianas criadas com os dois pais tm, como estudantes, maiores ndices de performance muito boa. O Apndice 1 mostra que elas tm uma probabilidade de at um tero menor de deixarem a escola e de at dois teros menor de abandonarem a faculdade que as crianas criadas em outra estrutura familiar. A relao entre o comportamento criminal adolescente (especialmente masculino) e a estrutura familiar h muito conhecida. De acordo com um estudo de 1990, autorizado pelo Progressive Policy Institute, a relao entre crime e famlias monoparentais to forte que o controle estatstico da configurao familiar apaga a relao entre raa e crime e entre baixa renda e crime.24 A probabilidade de que um jovem rapaz venha a se envolver em atividade criminal dobra se ele for criado sem um pai e triplica se ele vive em uma vizinhana com alta concentrao de famlias monoparentais.25 Uma recente declarao de estudiosos da famlia apontou que: Meninos criados fora de casamentos intactos tm trs vezes mais probabilidade de cometerem crimes que levam priso, quando chegam a meados dos 30 anos, mesmo depois de controladas estatisticamente as variveis de raa, origem familiar,

qualidade da vizinhana e habilidade cognitiva.26 22 BRONFENBRENNER, Une. Discoven,g whatfami/ies can do. lo: BLANKENHORN, David, et ai, eds., Rebuilding the Nest: A New Commitment tu the American Famiiy (Milwaukce, 1990). 23 Ver tambm, p. 66. 24 BLANKENHORN, supra, p. 31. 25 HILL, M. Anne; ONEILL, June. Underclass behaviors in the United State.c measurement and analysis of determinants (New York, City University of New York, 1993). 26 The mam~ige movernent: a statement of principies, <www.marriagemovement.org>, (29 de junho de 2000) citing Cynthia C. Harper and Sara 5. McLanahan, 1998, Father Absence and 31

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A evidncia inegvel. Crianas nascidas fora do casamento tm uma desvantagem substancialmente maior na vida e so a fonte de problemas e custos sociais desproporcionais. Evidentemente, a estrutura familiar faz uma profunda diferena para as crianas e, portanto, para a sociedade. 2.3 As conseqncias das unies do mesmo sexo

Relacionamento entre pessoas do mesmo sexo uma outra forma de famlia alternativa que se tornou popular em muitos crculos acadmicos e culturais. Casamentos assim nunca foram legais, em nenhum pas em poca alguma na histria, at este ano, quando a Holanda passou a ser a primeira jurisdio a permitir o casamento entre pessoas do mesmo sexo. No entanto, outros poucos pases, principalmente na Europa, criaram uma relao quasecasamento, chamada parceria domstica, com alguns dos privilgios dados ao casamento. Dinamarca, Islndia, Noruega, Sucia e os Pases Baixos tm leis de parceria domstica, que so quase como casamentos, no que tange s questes econmicas do relacionamento, enquanto que a Alemanha, a Frana e algumas outras jurisdies tm leis de parceria domstica menos compreensivas. Nos EUA, por enquanto, somente um Estado adotou leis de parceria domstica comparveis s dos pases nrdicos. Depois que a Suprema Corte de Vermont decidiu que negar aos casais do mesmo sexo o direito ao casamento violava a constituio, o legislativo de Vermont decretou uma lei criando as Unies Civis.27 Ela prov um status legal para os casais do mesmo sexo com direitos e obrigaes similares ao casamento realizado por autorizao. No entanto, trinta e seis estados americanos adotaram leis rejeitando expressamente as unies do mesmo sexo e, em todo estado americano em que a questo da legalizao do casamento entre pessoas do mesmo sexo foi colocada para os eleitores para aprovao, os votantes rejitaram-na de modo esmagador: 69-29 no Hava, 69-31 no Alaska, 61-39

na Califrnia, 70-30 em Nebraska e 70-30 em Nevada. Ento, provvel que somente poucos, se que algum outro estado vai reconhecer as unies civis de Vermont. Youth Incarceration, trabalho apresentado no encontro anual da Ametican Sociological Association (San. Francisco, Aug. 1998). 27 15 V. 5. A. ~ 1201, entrou em vigncia em 2000. 32

QUESTES DE FAMLIA: A IMPORTNCIA DA ESTRUTURA FAMILIAR H razes para preocupao com a legalizao do casamento entre pessoas do mesmo sexo. O grande escritor francs Alexis de Tocquevil/e observou: Quando a idia de famlia torna-se vaga, indeterminada e incerta, um homem pensa a respeito de sua convenincia atual; ele prov para o estabelecimento da prxima gerao que o sucede e no mais. 28 Um estudo de relaes de violncia, em uma amostra de 283 gays e lbicas, revelou que 47,5 por cento das lsbicas e 29,7 por cento dos gays haviam sido vitimas do parceiro do mesmo sexo. E ainda: lsbicas relataram um ndice total de perpetrao [de violncia domstica] de 38 por cento comparado com 21,8 por cento para os homems gays.29 Outros estudos com ndices de abuso variando de 30 a 75 por cento, dependendo da definio de violncia, espao de tempo e tcnicas de amosttagem.30 Um estudo relatou que aproximadamente 31 por cento das lsbicas tinham relao sexual contra sua vontade em comparao com 18 por cento das mulheres heterosexuais.3 Aproximadamente 12 por cento dos homens gays 28 TOCQUEVILLE, Alexis dc. Democra~y in America, ch. 3, p. 49-50 (Ncw York: Aifred A. lKnopf, 1945) (oniginalmentc publicado em. 1835). 29 WAI.DNER-HAUGRUD, Lisa K.; GRATCH, Linda Vaden; MAGRUDER, Brian. Victimi.tation and petpetration rates aI vio/ence /11 ,qqy and lesbian re/ationships: gender issues explored, 12 Violcnce & Victims 173 (1997). Ver tansbrn WALDNER-HAUGRUD, Lisa 1K.; GRATCH, Linda Vadcn . Sexual coercion /11 gay/lesbian relationship~ descniptivc and gender differences, 12 Violcncc and Victims 87 (1997). 30 Idem, citando BRAND, P. A.; IKIDD, A. H. Frequeny ofphjsica/ag,gression in heterosexualandlema/e harnosexual dyads, 59 Psychological Reports 1307 (1986) (30% relataram ter sofrido abuso em relaes lsbicas); BOLOGNA, M.J.; WATERMAN, C. 1K.; DAWSON, L.J. Volenceingqyrnale and /eshian re/aonshe~j- implications for practitioner and policy makers, Trabalho apresentado na Third National Conference for Family Violence Researchers, Durham, NH July 1987) (50~/o de abuso em relacionamentos dc lsbicas); WATERMAN, C. 1K.; DAWSON, L.J.; BOLOGNA, M. J Sexual coercion iii gqy ~iale and leshian reIatianshipi-~ predictors and implications for support

serviccs, 26J. Sex Res. 118 (1989) (310/o ndice de abuso); SCHLIT, R.; LIE, G.; MONTAGNE, M.Substance use as a corre/ate of o/ence iii intimate leshian re/ationships, 19 J. Homosexuality 51 (1990) (38/o dc abuso da parceira da lsbica); LIE, G.; GENTLEWARRJOR, 5. Intirnate m~/ence in /esbian re/ationshipn discussion of survcy findings and practice implications, 15 J. Social Serv. Res. 41 (1991) (520 abuso por lsbicas). RF.NZETTI, C. Building a .tecond closet: thirdparty responses lo rnctims ojlesbtan partner abuse, 38 Fam. Relations 157 (1989) e RENZEITI, C. Violent he/rayal~ partncr abuse in lesbian relationships (Sage 1992) (7l/o relataram aumento na severidade e freqncia de abuso ao longo do tempo); LOCIKHART, L. L.; Whitc, 13. A.; CAUSBY, V.; ISAAAC, A. Letlint voa lhe secreC violence in lesbian relationships, 9J. Interpersonal Violence 469 (1994) (25~/o em andamento; 75% em qualquer inst3.ncia). 31 DUN CAN, D. Prevalence of sexual assault victimiZation arnong heterosexua/ and gay//esbian universi~ students, 66 Psychological Reps. 65 (1990).

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foram forados a ter sexo comparados com 4 por cento de homens heterosexuais.32 Este corpo de evidncias sugere coletivamente que gays e lsbicas tm um maior ndice de coero sexual do que o experimentado pelos seus contrapartes ~ Unies do mesmo sexo tambm minam o casamento enquanto instituio. Visto que o casamento heterosexual claramente a instituio ideal para a criao de filhos, a eroso do casamento e o crescimento de alternativas para este, incluindo casamento entre pessoas do mesmo sexo, trazem uma sria preocupao. A evidncia inegvel de que essas trs etrututas alternativas para as relaes familiares apresentam riscos severos e de longa durao para as famlias, indivduos e para a sociedade. A forma das relaes familiares est diretamente relacionada com a qualidade das relaes familiares e, conseqentemente, com a qualidade da virtude cvica, da cidadania, dos problemas sociais e da vida pblica. 3 O PORQU DA IMPORTNCIA DA INTEGRIDADE FAMILIAR A integridade familiar significa a preservao da fidelidade para com a integridade e continuidade da famlia matrimonial. Atualmente, duas formas de assalto integridade da famlia so exuberantes divrcio e infidelidade. Os problemas causados pela perda da integridade familiar so dolorosos e profundos. 3.1 As conseqncias do divrcio

Com a legalizao do divrcio unilateral sem culpa (pedido de divrcio) nos anos 70, o nmero de divrcios aumentou drasticamente nos Estados Unidos e em muitas outras naes, como demonstra o 32 BAIER, J. L.; ROSENZWEIG, M.G.; WHIPPLE, E.G. Pattems of sexual behavior, coercion, and vict.imi~ation ofuniversi~y students, 32 J. College Student Development 310 (1991). 33 WISE, Amy J.; BOWMAN, Sharon L. Comparison of beginnin~g counselors responses lo lesbian vs. hetervsexua/partner abuse, 12 Violence and Victims 127 (1997). 34

QUESTES DE FAMLIA: A IMPORTNCIA DA ESTRUTURA FAMILIAR Apncie J.34 A proporo de pessoas divorciadas, em relao s pessoas casadas morando com esposos, quadruplicou entre 1960 e 1990.~~ Atualmente, nos Estados Unidos, h aproximadamente um divrcio para cada dois casamentos todo ano,36 e apesar de o ndice de nascimentos diminuir, mais de um milho de crianas experimentam o divrcio parental a cada ano.37 Aps trinta anos de experincia com o divrcio unilateral sem culpa na Amrica, uma coisa est clara: o estilo americano de divrcio unilateral sem culpa um desastre no diminudo para todos (adultos e crianas) e para a sociedade (que paga o preo de recolher as peas quebradas). A Professora Linda J. Waite, uma renomada demgrafa, sumarizou algumas das evidncias sociais cientficas dos substanciais benefcios para os indivduos em estar casado.38 O comportamento envolvendo riscos significativos para a sade (incluindo uso de maconha, beber e dirigir, uso abusivo de drogas e incapacidade em manter um estilo de vida ordenado), por exemplo, significativamente maior para homens e mulheres divorciados do que para homens e mulheres vivos ou casados.39 Homens e mulheres casados enfrentam riscos menores de morrer, em qualquer poca, do que outras pessoas. O percentual de mulheres americanas de 45 anos de idade divorciadas e nunca casadas que sobrevivem at os 65 anos ao redor de 63 por cento, enquanto que o percentual de casadas que sobrevivem ao redor de 85 por cento; igualmente, ao redor de 63 por cento dos homens, divorciados e nunca casados, sobrevivem dos 48 aos 65 anos, comparados com 85 por cento dos homens casados.4~~ A taxa geral de morte por doena coronria e uma 34 WARDLE, Lynn D. No-fault divnrce and lhe divorce conundrum, 1991 B. Y. U. L. Rev. 79, 141, App. 4 (em 1965 havia 479 mil divrcios e o ndice de divrcios por um mil na popu1a~o era 2,5; em 1985 houve 1,19 miIh~o de divrcios e o ndice passou para 5,0). 35 BENOLKRAITIS, Nijole V. Marriages and families 19 (1993). 36 Em 1994 ocorreram 2.362.000 casamentos e 1.191.000 divrcios. The United States Bureau

of the Censos, Statisticai Abstract of the United States: 1996, p. 74, tabela 90 (1996). 37 Por exemplo, em 1990 haviam 1.075.000 crianas envolvidas em divrcios. Statistical Abstract ofthe United States: 1996, Thc United States Bureau ofthe Census, p. 105, tabela 150. 38 WAITE. Linda J. Does marriage malter? 32 DEMOGRAPHY 483 (1995). 39 Idem, p. 486-488. 40 dem, p. 488-489.

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LYNN D. WARDLE srie de outras doenas fsicas aflige os divorciados e separados muito mais do que os casados, assim como tentativas de suicdio e acidentes.4 O risco de um paciente de hospital vir a requerer enfermagem no domiclio duas vezes e meia maior para pessoas no casadas [do que para pessoas casadas], mesmo considerando a severidade da doena, o diagnstico, a idade, o gnero e a raa. 42 Comparados s pessoas casadas, os no casados tm maior taxa de mortalidade do que os casados: ao redor de 50 por cento maior entre as mulheres e 250 por cento maior entre os homens.43 Homens e mulheres casados relatam taxas significativamente maiores de satisfao emocional e fsica em seus relacionamentos sexuais.44 Um estudo recente da relao entre o status manta/e a felicidade individual relatou que a forte correlao postitiva entre o status mata/e a felicidade pessoal existe em 16 ou 17 naes estudadas.45 O relatrio demonstrou que estar casado aumenta a felicidade igualmente para homens e mulheres, e que o casamento estava mais do que trs vezes diretamente associado com a felicidade que a coabitao no marital. Pessoas casadas na Amrica usufruem relaes sexuais com mais freqncia e as acham mais satisfatrias do que divorciadas ou no casadas (incluindo coabitantes). ndices de admisso em instituies de sade mental e registros de pacientes externos em servios de sade mental tambm so menores entre pessoas casadas do que entre divorciadas ou separadas.~ Pessoas casadas tm ndices menores de depresso, suicdio, uso de drogas e de alcolismo.47 41 LYNCH,James. The broken hearl the medical consequences ofloneliness 51, 152, 244 (1977). 42 The Mam~sge Movement: A Statement of Principies, <www.marriagemovcment.org>, (29 de junho de 2000) citing Howard S. Gordon and Gary E. Rosenthai, 155 Arch. Internai Mcd. 2465-71 (1995). 43 The Marrzge Movemenl: A Siatement of Principies, <www.marriagemovemcnt.org>, (29 de

junho de 2000) citando Cathcrinc E. Ross, John Mirowsky, & IKaren Goldsteen, The Irnpact ou lhe Fami/y ou Heaith: Decade iii Reviuu, 52J. Marr. & Fam. 1059 (1990). 44 Waite, supra, p. 489-492. 45 Stevcn Stack & J. Ross Eshleman, Marital Status and Happiness: A 1 7-Natio,z Study, 60 J. MARR. & FNI. 527 (1998). 46 Bloom, Asher & White, Marital Disruption As A Stressor: A Retiew and Anabvis, 85 PsvcFlov. Buii. 867, 869 (1978). 47 The mamage rnovernent a statement of principies, <www.marriagemovement.org>, (29 dc junho de 2000). 36

QUESTES DE FAMLIA: A IMPORTNCIA DA ESTRUTURA FAMILIAR Homens e mulheres casados tambm tm mais prosperidade. A riqueza mdia per capita, no por casal, por residncia, para indivduos casados nos EUA entre 65 e 70 mil dlares, enquanto que para divorciados ela de 33,6 mil, para nunca casados de 35 mil e para indivduos vivos de 42,2 mil dlares.48 O casamento dos pais tambm prov benfcios substanciais para as crianas, como dito anteriormente. O risco de abandonar o segundo grau, para filhos de famlias monoparentais, maior do que para filhos de famlias com dois pais. Filhos que passaram parte de seus anos de crescimento em famlias monoparentais relatam, quando adultos, relaes de qualidade significativamente pior com seus pais.49 E enquanto que a causa sempre difcil de provar,io efeito positivo do casamento no bem-estar forte e consistente, e a seleo de psicologicamente saudvel no casamento ou psicologicamente infeliz fora do casamento [e outras variveis] no pode explicar o efeito.5~ H extensa literatura testemunhando as conseqncias geralmente negativas do rompimento matrimonial para as crianas de uma famlia separada, incluindo luto, mgoa, raiva, abandono, agresso, regresso, auto-estima rebaixada etc.5 A evidncia esmagadora: quando os pais no vivem com seus filhos, contato, compromisso e contribuio do pai para a vida do filho decrescem.52 Os efeitos da dor que os filhos do divrcio experimentam perduram, s vezes, a vida toda. Uma pesquisadora relatou: Nenhum adulto em minha amostragem, em qualquer idade, considerava a separao de seus pais como irrelevante para seu bem-estar. A maioria descreveu o evento como o mais traumtico de suas vidas (e, surpreendentemente para mim, a amostragem incluia alguns homens e mulheres que suportaram o pior que a Segunda Guerra Mundial ofereceu). Alm do mais, para 48 Waite, supra, p. 492-93. 49 idcm, p. 493-95.

50 Idcm, p. 497-98. 51 Bloom, supra, p. 877. Ver de modo geral: WALLERSTEIN, Judith; KELLY, Joan Surviving lhe breakup: how childrcn and parents cope with divorce 55-95, 282 (1980). 52 FURSTENBERG JR., Frank F.; CHERLIN, Andrcw. Dinidedfamilies what happens to chiidren when parcnts part (Harvard Univ. Prcss, 1991). 37

LYNN D. WARDLE estes adultos, as memrias da separao e eventos subseqentes foram to acentuadas, claras e dolorosas quanto a visita de ontem ao dentista.53 Todos os adultos que entrevistei sentiram que o divrcio [de seus pais] em suas infncias havia alterado e atrofiado suas perspectivas relaes matrimoniais plenas e felizes. Muitos disseram que em sua juventude estavam determinados a nunca terem seus prprios filhos haviam inclusive colocado isto como condio para um casamento no futuro. Mesmo depois de 40 ou 50 anos, estes antes crianas divorciadas tinham medo do compromisso, incerteza quanto a sua habilidade em manter relacionamentos duradouros. Alguns, eles mesmos divorciados, culpavam especificamente seus pais pelas prprias falhas matrimoniais ~ Assim, a integridade do casamento e a desintegrao do casamento pelo divrico importa sociedade. G. K Chesterton fez a famosa declarao que devemos considerar um sistema que produz muitos divrcios como fazemos com um sistema que leva os homens a afundarem ou a atirarem em si mesmos.55 3.2 As conseqncias da infidelidade matrimonial so igualmente devastadoras Incrivelmente, um dos maiores mitos que sobreviveu por sculos o de que a infidelidade de um dos pais somente fere o cnjuge adulto, mas no afeta as crianas. No entanto, h evidncia esmagadora de que os filhos sofrem enormemente quando seus pais so infiis um com o outro. O efeito da infidelidade parental sobre os filhos comparvel ao efeito do alcolismo parental ou da dependncia de drogas sobre as 53 TROYER, Warner. Divorced kIs 146 (Hareourt Brace Javonovich 1979). 54 TROYER, 146. 55 Chesterton, G. 1K. The .operstition of diverce, Ch. ii (1920) at <http://www.dur.ac.uk/ des6mpw/gkc/books/divorce.txt>.

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QUESTES DE FAMLIA: A IMPORTNCIA DA ESTRUTURA FAMILIAR crianas.56 Todas as crianas confiam na estabilidade do casamento e da famlia.57 A infidelidade abala o alicerce de seu mundo. Ela ameaa a integridade dos relacionamentos essenciais de suas vidas. Ela destri a confiana sobre a qual a sua viso de mundo contruda. As crianas, freqentemente, culpam a si mesmas pelos problemas dos pais; as crianas pensam que foi por causa de algo que fizeram, ou disseram, ou deixaram de fazer, ou talvez por causa de seus maus pensamentos ou desejos diablicos.58 Crianas pequenas, cujos pais so infiis um para com o outro, freqentemente desenvolvem sintomas de insegurana, regredindo para um comportamento prprio de crianas menores. Elas podem apresentar sintomas de ansiedade como agarrarse, molhar a cama, chupar o dedo, pr fogo em algo, fazer birra, ter terrores noturnos de fato, qualquer coisa que parea uma resposta apropriada para o medo de que sua famlia seja destruda.59 Em resposta infidelidade parental, dificuldades podem aparecer sob a forma de desafio, recusa em comer, irritabilidade, disputabilidade, palhaadas, afastamento, enuresis, birra, ociosidade, sonhar acordada, desateno, sonambulismo ou baixo rendimento escolar.6~~ Entre as crianas mais velhas, a atuao uma resposta comum. Roubar lojas, fugir de casa e colocar fogo na casa so formas freqente de atuao. Estes comportamentos podem ter certa propriedade metafrica. 61 Tentativas de suicdio entre crianas e adolescentes so uma resposta freqente ao adultrio parental ... A criana est perguntando: Quem mais importante? Seu filho ou seu caso? ... Se os sintomas ou subterfgios para chamar a necessria ateno no forem eficazes, a criana pode tentar 56 PITTMAN, Frank. Private hei, infidehi~y and the betrqyab of intima0, 268 (1989). 57 PITTMAN, p. 260. 58 BERGER, p. 134-35. 59 PITTMAN, p. 262. 60 BERGER, p. 131. 61 PITTMAN, p. 262.

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LYNN D. WARDLE se desligar de seus pais no confiveis.62 O rendimento escolar pode cair

dramaticamente.63 Um psiquiatra com vasta experincia no tratamento dessas questes observa; Os traumas de infidelidade e divrcio so opressivos para crianas em qualquer idade, mesmo crianas que tm 50 anos de idade e so avs. Mas talvez sejam mais duros para os adolescentes.64 A inabilidade de um pai em manter controle sexual pode ser amedrontadora, estimulante e permissiva para um filho adolescente Classicamente, eles podem tanto se tornarem promscuos ... ou podem eles mesmos se tornarem sexualmente indesejveis.65 E, ainda, uma criana pode se voltar para o comportamento homossexual.66 Elas podem decidir que ... infidelidades so normais e que o casamento simplesmente impossvel. E alm do mais elas podem at desistir por completo do sexo 67 pais oposto. Os servem de fontes crticas do aprendizado dos papis sexuais para suas filhas e filhos. A infidelidade uma doena intergeracional, na medida em que as crianas aprendem de seus pais a enganar e serem infiis no casamento; e, conforme as crianas se casam, elas freqentemente imitam a infidelidade aprendida. Mais comumente [crianas de um pai adulterino] tambm perdem sua f no casamento ... Elas podem decidir que ... as infidelidades so normais e que o casamento simplesmente impossvel.68 Uma menina crescendo com as infidelidades de ambos os pais provavelmente vai desconfiar do casamento e ser contra o casamento, atacando o dos outros. Ela estar um tanto propensa a evitar casar-se e a ficar disponvel como parceira para um caso, em uma posio mvel e independente.69 Como Dr. Janis Abrahm Sptinger o descreve: Muito depois da infidelidade ter sido conhecida, ou colocada de lado, [crianas] podem ainda estar amedronta62 PITTMAN, p. 263. See also Dobson, p. 110 (ao descrever tentativa de suicdio aos treze anos aps a infidelidade parental). 63 Um menino de treze anos que era um estudante nvel A, comeou a ir mal no segundo grau. Um teste de inteligncia, anterior, o colocava no grupo superior. O psiclogo da escola fez novo teste e seu indice decaiu para o nvel fraco normal. Este menino amava seu pai que havia sado para viver com outra mulher ... BERGER, p. 131. 64 PITTMAN, p. 263. 65 PIITMAN, p. 263. 66 DOBSON, p. 124-125. 67 PITTMAN, p. 266-267. 68 PITTMAN, p. 266. 69 PYITMAN, p. 269. 40

QUESTES DE FAMLIA: A IMPORTNCIA DA ESTRUTURA FAMILIAR das, podem estar ainda abrigando sentimentos negativos sobre [si mesmas] e carregando-os ... para [seus] relacionamentos mais ntimos. Crivadas pela insegurana, [elas] podem ter problemas em perceber [a si prprias] como valiosas, dignas de amor, seres humanos especiais. No fcil de amar, ou ser amado, quando sentimentos de abandono, anulamento ou traio esto no centro do [prprio] sentido de si mesmo.70 Ou as crianas vtimas do adultrio parental podem, sem saber, ... buscar algum que trate [delas] de uma maneira que reproduza [suas] experin-

cias anteriores ... Mesmo que o parceiro esteja comprometido com elas, ainda assim [elas] provavelmente lero no comportamento daquela pessoa o que esto programadas para ver, e reagiro de formas que reforcem [suas] preconcepes.71 Portanto, a evidncia vinda da cincia social indica que a infidelidade fere as crianas, de modo a lhes causar intensa dor e sofrimento duradouro, e leva a problemas sociais. 4 POR QUE AS FAMLIAS IMPORTAM PARA A SOCIEDADE Ns vivemos na idade do individualismo. O Brasil, como os Estados Unidos, tem uma forte tradio em exaltar o individualista vigoroso, que quer desafiar a conveno existente para encontrar um caminho novo e melhor. Sociedades progressistas supervalorizam a inovao, a experincia e a melhoria. Sociedades livres fomentam e encorajam o exerccio da liberdade pessoal e protegem aqueles que querem ser diferentes, que querem tentar caminhos diferentes. No de se estranhar que estruturas familiares alternativas apaream em sociedades que so livres e progressivas nesta poca de individualismo. No entanto, h uma diferena significativa entre maturidade e imaturidade, na busca do individualismo, do progresso e da liberdade, entre inteligncia e impulsividade. Sociedades e indivduos que tm maturidade e fora tm sabedoria e viso de longo alcance, favorecem instituies e geram benefcios que podem levar anos, mesmo geraes, 70 SPRING, p. 125 (1996). 71 SPRING, p. 27.

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LYNN D. WARDLE para se desenvolverem. Imediatismo, impacincia e impulsividade so sinais clssicos de imaturidade e fraqueza. Assim, os tipos de estruturas familiares refletem, em certa medida, a maturidade e a fora de uma sociedade. O casamento e a criao de filhos no casamento requerem compromissos de longo termo, pacincia e fora para deix-los crescer e florescer vagarosamente. A relao entre as famlias e o bem-estar dos indivduos, e da sociedade em geral, tornou-se obscura. A viso popular entre os autores que fazem uma reviso crtica das leis americanas parece ser a de que o governo deve aceitar como casamento ou famlia qualquer relacionamento cujos parceiros queiram chamar de casamento ou de famlia. Alguns escritores, e mesmo juzes, asseveram que princpios de eqidade ou privacidade requerem que o Estado trate todas as relaes como iguais, sem dar qualquer preferncia especial para os casamentos. Contudo, nunca antes na histria do mundo houve tanta evidncia de que as sociedades prosperam e florescem quando o casamento e a criao de filhos so fortes e seguros, e que os problemas sociais proliferam com a desintegrao do casamento e da famlia. O Professor Robert Putnam, de Harvard, estudou os governos locais na Itlia e verificou que a qualidade destes governos locais refletia a virutde das pessoas que eram governadas.72 A teoria de governo de virtude cvica ou humanismo cvico ensina que

melhores pessoas fazem melhores cidados e que melhores cidados produzem governos e sociedades melhores. Famlias melhores, claro, produzem melhores indivduos que so melhores cidados. As famlias podem existir sem a sociedade, mas nenhuma sociedade estvel e duradoura pode existir por multo tempo sem a famlia.73 Realmente, a famlia a prpria sementeira da democracia. O lar o lugar de onde tiramos as nossas primeiras idias sobre ns mesmos, nossas atitudes para com as outras pessoas e nossos hbitos de enfrentar e resolver os problemas.74 no lar que as crianas aprendem lies a respeito de cooperao e compromisso, do compartir e do sacrifcio, lealdade e obedincia para com o no-obrigatrio, que formam o alicerce para o auto72 PUTNAM, Robert D.; LEONARDI, Robert; NANETTI, Rafaeila Y. Making democray work: civic traditions in modern Itaiy (1993). 73 Verde forma geral DURANT, Will. The sto0, oJcitiIi~ation, Part 1, Our Oriental Heritage 30 (1938). 74 BEASLEY, Christine. Democray in the borne 25 (1954).

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QUESTES DE FAMLIA: A IMPORTNCIA DA ESTRUTURA FAMILIAR governo. de seus pais que as crianas aprendem a tirar o melhor das deficincias, como se importar com outros, ser feliz, amar a liberdade, cumprir os prprios deveres, e as habilidades cruciais de respeito mtuo e cooperao.75 E no casamento e na criao de filhos que a maioria dos adultos reaprende a importncia e refinam o regozijo de sacrificar-se pelos outros, como realmente preocupar-se com a prxima gerao, em ver alm do presente, em cultivar o fundamental da vida e da comunidade. A interconectividade de nossas vidas, a primeira lio de todo governo, especialmente do auto-governo, aprendida primeiramente e mais completamente em casa. A casa a primeira e mais importante escola da democracia. E em casa que a confiana nos outros e no futuro nutrida ou obstruda e este o pr-requisito indispensvel para a democracia. A Suprema Corte dos Estados Unidos tem descrito repetidamente a conexo entre a famlia e a ordem social. Em R~yno1ds v. United States,76 a Corte Sustentou: Pode-se dizer que a sociedade se constri no Lcasamento], e de seus frutos nascem as relaes sociais e obrigaes sociais e deveres, com os quais o governo tem necessariamente de lidar. Em Murphj v. Rams~y, a Corte declarou que a famlia, como fundando-se e nascendo da unio para a vida de um homem e uma mulher no estado sagrado do matrimnio; a segura fundao de tudo que estvel e nobre em nossa civilizao; a melhor garantia desta moralidade reverente que a fonte de todo progresso benfico no movimento poltico e social.77 Em Mqynard v. HiI/~ o Juiz Field observou que o [casamento, como criador da mais importante relao na vida, [tem] mais a ver com a moral e a civilizao de um povo do que qualquer outra instituio, tendo sempre sido sujeito ao controle pela legislao. No caso de direitos civis, Loving v. Vitginia, que foi um marco, a Corte declarou: O casamento um dos direitos civis bsicos do homem, fundamental para a nossa prpria existncia e sobrevivncia.78 Em Boddie v. Connecticut~,79 a Corte enfatizou que o casamento envolve interesses de importncia bsica em

75 Idcm, p. 12 (O sentimento bsico de respeito por todos os indivduos humanos, independentemente da idade ou status ou peculiaridades pessoais, a verdadeira pedra angular da democracia.) 76 98 U. S. 145, 165 (1878). 77 114 U. S. 15, 45 (1885). 78 388 li. 5. 1, 12 (1967). 79 401 U. 5. 371, 376 (1971) (invalidando o requerimento que partes indigentes pagassem pelas taxas de pedido de divrcio). 43

LYNN D. WARDLE nossa sociedade, porque relativo ao interesse do Estado na estabilidade da ordem social, ... aos bons costumes de todos os cidados, e ... s necessidades das crianas de lares desfeitos.80 Se mesmo a materialista Suprema Corte dos Estados Unidos pode ver isso, o nexo entre casamento e bem-estar social deve ser aparente para todo o mundo. 5 CONCLUSO Algumas vezes deixamos de ver o essencial. Percebemos o quo alto o edifcio est, mas deixamos de ver a fundao profundamente enterrada; percebemos o bonito exterior e negligenciamos a estrutura Interior. A famlia baseada no casamento, a criao dos filhos no casamento e a integridade familiar so a infra-estrutura da civilizao, os fundamentos de qualquer sociedade bem-sucedida. A sociedade tem interesse em promover estruturas familiares que produzam os tipos de resultados positivos e socialmente benficos que advm do casamento, da criao dos filhos no matrimnio e da integridade marital (estabilidade e fidelidade). Desvios significativos desses fundamentos resultam em perda de produtividade, aumento de gastos pblicos com medicamentos, servios de sade, previdncia social e assistncia social, maior peso na educao pblica, em cortes juvenis e muitos outros custos sociais do comportamento disfuncional de adolescentes em conflito provenientes de lares desfeitos. Assim, a sociedade tem interesse mensurvel e direto em favorecer casamentos bons, felizes, e famlias amorosas, estveis. Conseqentemente, precisamos redescobrir o grande valor do casamento e das famlias para os indivduos e para a sociedade. Devemos abertamente celebrar a maravilhosa instituio das famlias baseadas no casamento. Os estudiosos devem pesquisar e escrever a respeito disso. Devemos enfatizar que a famlia a unidade primria de associao para os indivduos e a unidade fundamental da sociedade. O casamento tradicional e a fundao das relaes de companheirismo mais estveis e seguras e o ambiente mais promissor, e geralmente bem-sucedido, para a criao de filhos. O casamento o melhor protetor da felicidade das famlias e dos 80 401 U. 5., p. 389. 44

QUESTES DE FAMLIA: A IMPORTNCIA DA ESTRUTURA FAMILIAR indivduos e da estabilidade da sociedade. A famlia baseada no casamento a mais promissora forma de famlia, a ideal. No uma instituio perfeita (nenhuma instituio humana ), mas ela geralmente funciona melhor do que qualquer outra forma ou estrutura para nutrir uma associao humana ntima interdependente. necessria uma aldeia para ajudar o sucesso de muitos casamentos; h pocas, em todos os casamentos, em que so necessrios sistemas sociais de apoio para ajudar as partes a superarem alguns desafios e dificuldades. Nossos tempos so muito duros para os casamentos; casais casados experimentam muito estresse. E cada vez mais difcil para um homem e uma mulher, por si ss, fazerem um casamento dar certo por causa das intensas presses sociais que afastam esposos e esposas. Portanto, necessria uma aldeia para ajudar muitos casamentos a perdurarem. A comunidade precisa encorajar os jovens a encontrar a f e a coragem para dar uma chance ao casamento, ajud-los a se prepararem para o casamento, levantar sua confiana no casamento, ajudando-os a adquirir as habilidades que intensificaro seus casamentos, e ajud-los a elaborar o desapontamento que surge em todos os casamentos, sem desistir e sem reagir de formas que causem danos irremediveis para a relao com aqueles que amamos. H indicativos de que se est iniciando um renascimento de respeito renovado pelo casamento e pelas famlias baseadas no casamento. Sejamos nos uma parte desse despertar e contribuamos para o aumento de literatura acadmica e profissional que reconhece o valor e a importncia do casamento e da criao de filhos no casamento para o nosso prprio bem, o de nossas crianas e o de nosso pas. Traduo de Giselle Groeninga

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LYNN D. WARDLE 6 APNDICES APNDIcE A CASAIS NO CASADOS POR IDADE x t~i~s (ou MORADIAS) 1970 Total de casais 523.000 Abaixo de 25 55.000 25-44 103.000

45-64 65eacima

186.000 178.000

Total de lares 63.401.000 (ou moradias) Percentual de lares constitudos por coabitantes no casados 1980 1985 1990 1995 1999 1.589.000 1.983.000 2.856.000 3.668.000 4.486.000 411.000 425.000 596.000 742.000 824.000 837.000 1.203.000 1.775.000 2.188.000 2.554.000 221.000 239.000 358.000 558.000 888.000 119.000 116.000 127.000 180.000 220.000 ,020 ,023 ,031 ,037 ,043 ,008 0.20 ,023 ,031 ,037 ,043 Laresdecasais 44.728.000 49.112.000 50.350.000 52.317.000 53.858.000 54.770.000 casados Percentualde 70,5 60,8 58 56 54,4 52,7 lares constitudos por casais casados Casaiscom 196 431 603 891 1.319 1.505 filhos abaixo deiS Casais sem 327 1.159 1.380 1.966 2.349 2.961 filhos abaixo de 15 1 Statistical abstracts of the united states 1994 at 56 & 58 and statistical abstracts of the united states 1996 at 56, rabies 61 and 62 & 58, table 66. Statistical abstracts of the united states 2000 at 52 & 54, tables 57 & 60.

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QUESTES DE FAM1LIA: A IMPORTNCIA DA ESTRUTURA FAMILIAR APNDICE B CRIANAS NASCIDAS FORA DO LAO CONJUGAL 1940-2000 EUA

Todas as raas

Brancos Brancos2

No

Ano Nmero Razo/1.000 Nmero Razo/1.000 Nmero nascidos vivos nascidos vivos 1940 1945 1950 1955 1960 1965 1970 1975 1980 1985 1990 1994 2000 89.500 117.400 141.600 183.300 224.300 291.200 398.700 447.900 665.747 828.174 1.165.400 1.290.000 1.346.000 37,9 42,9 39,8

45,3 52 7 77,4 106,9 142,5 184,3 220 2 280 326 331 40.300 56.400 53.500 64.200 82.500 123.700 175.100 186.400 320.063 432.969 647.400 794.000 19,5 23,6 17,5 18,6 22,9 39,5 56,6 73 110,4

144,7 200 254 271 49.200 60.900 88.100 119.200 141.800 167.500 223.600 261.600 345.684 395.205 472.700 448.000 Razo/1 .000 nascidos vivos 168,3 179,3 179,6 202,4 215,8 263,2 349,3 441,7 484,5 513,8 650 704 685

1 Sumrios estatstico, dos Estados Unidos em 80, 1994, e sumrios estatstico, dos Estados Unidos em 79, 1996, tabela 98, sumrios estatistcos dos Estados Unidos em 79, tabela 97. Id., 1995 na 101. Antes de 1980, devido a estimativas aproximadas prxima centena, as figuras podem no chegar aos totais. lndice por 1.000 de nascimentos vivos formam grupo especificado. A partir de 1970, foram excludos os nascimentos de no residentes nos EUA. 2 Comeando cm 1990, o nmero inclui somente afro-amer,canos.

47 LYNN D. WARDLE

APNDICE C RENDA MEDIA DE ACORDO COM A ESTRUTURA FAMILIAR

$ 22.000 $16.000 $12.000 $ 9.000

$0 Nunca casada Divorciada Nunca casado Divorciado $ 41.000

Famlia com ambos os pais Famlia de mes solteiras ou sozinhas Famlias dc pais solteiros ou sozinhos

The State of Americans (Une Bronfenbrenner et aI. cdi., 1996) ar p. 108.

48 $ 50.000

$ 40.000

~ es ci ~ es e ci $10.000

$ 30.000

$ 20.000

QUESTES DE FAMLIA: A IMPORTNCIA DA ESTRUTURA FAMILIAR

APNDICE D MONOPABENTAUDADE E POBREZA Status Marital lhe State of Americana (Une Bronfenbrenner et ai. eds., 1996) at p. 131.

49 o. es N ci -o o o. es e es ci e ci E o ci es E ci -o e e ci ci ci o. 0E Uma criana com menos de 6 anos )0 01 Mais de uma criana com menos de 6 anos

ice

3C oiO o w

0 -los 10 olO o0 Pais Mes Divorciados

No casados

LYNN D. WARDLE

APNDICE E ATIVIDADE SEXUAL E ADOLESCENTES Atividade sexual dos adolescentes e estrutura familiar 50% 450/o o 400/o ci e ci E 350/o es o ci 300/o ci

e ~ 25% ci e ci ci o es -~ 15% e ~ ci o. 5% 0% Dois pais Custdia S me Famlia Com um Com me S pai famlia dividida substituta parente e um nobiolgica parente 100/o ~ 200/o

The State of America (Une Bronfenbrenner et ai. eds., 1996) aI p. 117.

50

QUESTES DE FAMLIA: A IMPORTNCIA DA ESTRUTURA FAMILIAR

APNDICE F Os RISCOS DE GRAVIDEZ NA ADOLESCNCIA ESTENDEM-SE ATRAVS DAS GERAES Os antecedentes familiares da infs~ncia da mulher ci

e ci ci cl -o es o ci E es e E O E o ci es te ~ E ci IA e ci ci lii o o. Dois pais separado custdia materna Recasado separado custdia paterna Divorciado! Divorciado! casada Me no

The Statc oF Amcrica (Une Bronfenbrenncr ct ai. eds., 1996) at p. 120.

51

LYNN D. WARDLE

APtmIcE G

O NO USO DE DROGAS PELOS ADOLESCENTES EST RELACIONADO ESTRUTURA FAMIUAR Alunos do Ensino Mdio nos EUA, 1990-1992 7Q0/~ ~ o -e o ~ e o e E ~0 -~ 40% 0.) 0.) o o ~ -e E 0.) 0) -e E 0.) 300/o 500/o 600/o

20~/o

00 e o u o ~- 10% 0% Dois pais No mora com parentes

Drogas includas so maconha, LSD e outros psicodlicos, cocana, anfctaminas, tranquiizantes, barbitricos, herona e outros narcoticos. Mdia de 3 anos (1 990-1992) por estrutura familiar apresenta da.

The Statc ofAmerica (Une Bnonfenbrenncr et ai. eds., 1996) at p. 13. 52 S me

S pai

LYNN O. WARDLE

PIJDIoa G O NO USO DE DROGAS PELOS ADOLESCENTES EST RELACIONADO ESTRUTURA FAMILIAR Alunos do Ensino Mdio nos EUA, 1990-1992 700/o

~ o -e 00 o ,~ 50% e o e E oS 00 40~/o ij o) o e0) e 3QO/~ 00 -e E 0) 0) -e E 20% 0) 00 e

60%

0) 0) o ~- 10%

0% 580/o

Dois pais

S me

S pai parentes

No mora com

Drogas ineiudas so maconha, LSD e outros psicodlicos, cocana, anfctaminas, tranquilizantes, barbitnicos, herona e outros narcoticos. Mdia de 3 anos (1990-1992) por estrutura familiar apresentada.

The State ofAmcnica (Une Bronfcnbrenner et ai. eds., 1996) at p. 13. 52

I5 QUESTES DE FAMLIA: A IMPORTNCIA DA ESTRUTURA FAMILIAR

APNDICE H OBTENDO MDIA A Por estrutura familiar, estudantes do ensino mdio dos EUA, 1990-1992 25~/o

200/o

00

E o o) E

0) 00 10~ e 0) o) o

5)

no

Famlias com dois pais

Famlias chefiadas pela me familiares

Outras estruturas

Mdia de trs anos (1990-1992) apresentadas por estrutura familiar.

Thc Statc of Amcnica (Une Bronfenbrenner et ai. eds., 1996) at p. 11. 53

LYNN O. WARDLE

APNDICE 1 A ESTRUTURA FAMILIAR FAZ DIFERENA? Abandono do ensino mdio ou da faculdade Rccasado Divorciado! Divorciado! separado separado custdia custdia materna paterna Mae no casada Thc State of Amcnica (Une Bronfenbrenncr et ai. eds., 1996). 54 De jovens ftequentando

m Ensino mdio Faculdade 7C 6C

E ~ o -e e 00 -c 00 o) O ee 0) o 0) -e 3C E 0) 00 e 0) LO

5C

4C

Dois pais ~1

2C 1c O

QUESTES DE FAMLIA: A IMPORTNCIA DA ESTRUTURA FAMILIAR APNDICEJ INDICE DE CASAMENTOS E DIVRCIOS/1.000 POPULAO NO BRASIL E NOS EUA Ano 1950 1955 1960

1965 1970 1975 1980 1985 1990 1995 Brasil casamento/divrcio NA / NA* NA / NA NA / NA NA / NA 1,2 / NA NA / NA 7,89 / NA 7,0 / 0,26 5,4 / 0,53 NA / NA Estados Unidos casamento/divrcio 11,0 / 2,55 9,3 / 2,3 8,5 / 2,18 9,3 / 2,18 8,2 / 1,01 10 / 4,82 10,5 / 5,22 10,1 / 4,95 9,8 / 4,70 8,9 / 4,44 * NA no disponvel.

55

LYNN O. WARDLE

APNDICE L A CONFIANA DOS ADOLESCENTES NOS OUTROS EST RELACIONADA ESTRUTURA FAMILIAR Alunos do ensino mdio nos EUA, 1990-1992

250/o 00 o 4 4 21~/o ~ 4-, e o 4.) E

200/o

00 Lo

~ O eE 4) 100/o o) o eo -e E 00 e 4) 4) o 0%

o) 15% o o-, o)

Mdia de trs anos (1 990-1992) por estrutura familiar.

Thc State ofAmerica (Une Bronfenbrcnner ct a]. eds., 1996) at p. 16. 56 Dois pais S me Outras estruturas familiares

LYNN O. WAROLE

APNDICE L A CONFIANA DOS ADOLESCENTES NOS OUTROS EST RELACIONADA ESTRUTURA FAMILIAR Alunos do ensino mdio nos EUA, 1990-1992

250/o

00 o o) $400 ~ 00 LO e o 4.) E o) -e 15% o oo) o eE 41) e ~ 100/o o) o eo -e E o) 5% 00 e 4) 4.) o 0% 210/o Dois pais S me Outras estruturas familiares

Mdia de trs anos (1990-1992) por estrutura familiar.

The State of America (Une Bronfenbrenner et ai. eds., 1996) at p. 16. 56

QUESTES DE FAMLIA: A IMPORTNCIA DA ESTRUTURA FAMILIAR

APNDICE M A FAMLIA EM QUE A CRIANA CRESCE FORMA A FAMLIA QUE A CRIANA CRIA O ANTECEDENTE FAMILIAR DA INFNCIA DOS PAIS

Estado marital para filhos adultos com filhos prprios E Casados E Separados ou divorciados No casados 41) -e o o. 0 00 -o 00 LO 00 o 4) o eo -5 -e 00 o -4; o) 00 o e 4) 4.) ti1 Dois pais

The State of Amenica (Une Bronfenbrenner ct ai. cds., 1996) ar p. 104. Recasados Pai

sozinho 57 Filhos adultos entre 27 e 35 anos de idade

2 EM BUSCA DA FAMLIA DO NOVO MILNIO Rosana Fachin Juza do TAPR e doutoranda em Direito pela UFPR.

_________________ Sumrio __________________ 1. Introduo. 2. A paternidade dos laudos. 3. O direito convivncia entre pais e filhos.

1 INTRODUO A famlia e o Direito de Famlia esto na pauta das discusses contemporneas. Mudanas, transformaes e desafios: temas importantes para a sociedade e para todos os aplicadores do Direito. De um lado, os avanos da Constituio brasileira; de outro, a fora avassaladora dos fatos na engenharia gentica e na biotica; de uma parte, grandes progressos; de outra, incertezas. Num lado da margem, o sculo XXI que bate s portas com instigantes problemas; noutro, o novo Cdigo Civil, recm-aprovado, mas com ares de ancianidade. Enfim, cabe a pergunta: para onde vai o Direito de Famlia no Brasil? Sabemos que a superao do modelo colonial de famlia herana histrica que nos foi legada pelo Cdigo Civil de 1916 sofre transformaes operadas pela Constituio de 1988, locus da constituciona]izao do Direito de Famlia. Hoje, se evidencia no mundo jurdico a diversidade de composies familiais, reconhecendo nessas unies um modelo plural de famlia a ser protegido pelo Direito, como tambm o presente eleva o direito de viver juntos condio de direitos fundamentais, orientados pelo princpio da dignidade humana. 59

ROSANA FACHIN Agora, j no limiar desse novo sculo, passamos a vivenciar mais uma experincia, com a aprovao pela Cmara dos Deputados do Novo Cdigo Civil. Um Cdigo que j nasce velho, pois inspirado sob a gide da Constituio anterior (Emenda 69), e alheio s transformaes atuais, como, por exemplo, as famlias monoparentais. certo que o novo Cdigo compreende as filiaes extramatrimoniais e adota o princpio da igualdade, entre outros aspectos. Todavia, a realidade mais desafiante. Em face da nova codificao, ou indepen-

dente dela, h um horizonte repleto de questionamentos. O porvir reclama um repensar acerca da pessoa, de seu bem-estar, que permita reconhecer o refgio do afeto, a vida sob a comunho da afetividade e no apenas de laos formais. As palavras que delineiam esta breve reflexo tentam dar algumas indicaes para examinar esse momento em que vivemos. O debate revela um Direito em constante movimento, cujas relaes intersubjetivas denotam que a lei pura e simples no socorre a todas as perguntas e questionamentos que surgem. Sem embargo de partir dessas mesmas premissas, procura-se refletir sobre tais circunstncias a partir da prxit, a alavanca de reflexo. Esse caminho pode passar pelo valor jurdico dos acordos homologados em matria de famlia, bem como das sentenas que homologam ou decretam separaes, fixam alimentos ou que estabelecem a guarda e regulamentam as visitas. Nessa via, buscam-se os problemas que se revelam na prtica, no mbito da eficcia ou at mesmo da ineficcia de tais ajustes ou decises, luz do Direito Civil constitucionalizado. Alis, a jurisprudncia tem dado imensa colaborao, empregando aos julgados os princpios constitucionais como fonte de interpretao. A 1 Integra a doutrina o reconhecimento do Direito Civil constitucionalizado: O Direito Constitucional penetra, hole, em todas as disciplinas e, via de conseqncia, tambm, no Direito Civil. Alm da liberdade, constitucionalmente assegurada, e suas repercusses no direito intimidade, trata a questo da igualdade no Direito Civil, dividindo-a em momentos bsicos: igualdade como no discriminao no exerccio, ou do gozo dos direitos civis; igualdade em matria sucessorta. Essa perspectiva, em conjunto com as demais, permite vislumbrar a importncia da noo de igualdade, que, como principio vinculante, infiltra-se na seara do Direito Civil, e acaba informando condutas legislativas diferenciadas. (FACHIN, Luiz Edson. Teoria crtica cio direito civi/~ 2000, p. 301.) 60

EM BUSCA DA FAMLIA DO NOVO MILNIO guisa de exemplo no mbito do Direito Civil temos a priso por dvida, nos casos de ao de busca e apreenso convertida em depsito, na qual h a primazia do princpio da dignidade humana em face do patrimnio. No mbito da famlia h o recente julgado no Rio Grande do Sul, reconhecendo a unio homossexual como entidade familiar. Esses so fatos que esto a demonstrar um Poder Judicirio sensvel e atilado com o seu tempo. Na evoluo dos direitos garantidos aos filhos, pode oscilar2 a jurisprudncia, mas este rumo aponta para a igualdade que, estando na Constituio, no pode ser afrontada. A partir da se almeja ir alm da questo que diz respeito meramente

 formalidade processual, para encontrar nos destinatrios desses comandos elementos para reavaliar essa complexidade. Cabe ento verificar o sentido e o alcance que os litgios de famlia tm ou podem ter nessa perspectiva. No se trata apenas da compreenso meramente tcnica, mas sim da dimenso plural, aberta a outros campos do saber. 2 No apenas no Brasil tais variaes so sentidas, conforme infere: Casacin, 5 de octubre de 1908. Rev., t. 6, Sec. 1., o. 67. Doctrina. El estado civil de hijo natural adquirido baju cl impeio de una ley y co conformidad a dIa, contina subsistiendo baju cl imperio de Outra que exige condiciones diferentes para su adquisicion. Comcntario. La norma dei art. 30 de Ia Ley sobre cl Efecto Retroativo de las leyes, asimila la adquisicin dei estado civil a la que opera, co lo patrimonial, tocante a los dcrcchos adquiridos. Es inalterable por la ley posterior co cuanto a su existncia misma. En ei mismo sentido: Casacin, 8 de mayo de 1908. Rev., t. 5, Sec. 1.~, p. 368. Corte de Temuco, 31) dc julio de 1937. Rev., t. 37, Sec. 2.0, p. 17. Doctrina. El art. 32 de la Lcy 4.808, dcl ao 1930, concedi a los hijos ilegtimos 00 nucvo derecho, como fue ei de invocar como prueba de la paternidad para demandar alimentos cl rcconocimiento hecho por cl padre co la inscripcin de nacimiento. (:om arreglo ai art.3. mc. 1. de la Ley dc 7 dc octubre de 1861, dcbicndo subordinarse ala lcy posterior los derechos y obligaciones anexos a un estado civil, dicho art. 32 de la Ley 4.808 es aplicable a los hijos simplemente ilegtimos nacidos antes de entrar co vigeneia este nuevo precepto.,, Comcnrario. El estado civil se origin coo anterioridad a la nueva ley, peru cl derecho concedido por ia iey posterior es un cfceto atribuido ai mismo y co cuanto tal se pucde hacer valer dcspus dei cambio legislativo por ei hijo ilegtimo. (RIOSEC() ENRIQUEZ, Emilio. EI derecho civi/y Ia constitacin ante Iajurisprudenda, 1996, p. 99.)

61

ROSANA FACHIN Em matria de famlia, o julgador tem papel de relevo indiscutvel. Por aes ou omisses, os pronunciamentos do Judicirio acabam edificando, a seu modo, um conceito de famlia.3

O componente emocional4 integra uma perspectiva ineliminvel do conflito jurdico nas famlias. Essa subjetividade no pode ser dissociada do fenmeno uma vez que compe as crises familiais. 3 A interveno ou no do Estado no estabelecimento de vnculos parentais familiares suscita debate e dvida. Afinal, a paternidade um direito ou reconhec-la se tornou compulsrio? Essa pergunta anima a doutrina nesse debate: The process of establishing paternity outside marriage is still largeiy a voluntary une in the sense that neither the mother nor the father is under any automatie legal obiigation tu disciose or register paternity. Also, therc is no pubiic agency in England charged with the rcsponsabiiity cstabiishing thc parentage of allchiidren. Yet it is possibie tu identify certain features the existing legal process which, whiie failing short of compulsion, do exert pressure on individuais tu co-operate. The power of the court tu draw advcrsc inferences in the coursc of legal procccdings for non-compiiaoce with a blood test direction is une such fcature (BAINHAM, Andrew. Children: the modero iaw, 1998, p. 157). Traduo livre da autora: O processo de estabelecimento de paternidade fora do casamento ainda largamente voluntrio no sentido que nem a me nem o pai esto sob qualquer obrigao legal automtica de divulgar ou registrar a paternidade. Tambm, no h qualquer agncia pblica na Inglaterra que tenha a responsabilidade de estabelecer a paternidade de todas as crianas. Ainda, possvel identificar certas caractersticas do processo legal existente que, enquanto escasso de compuiso, exerce presso sobre os indivduos para cooperarem. O poder do tribunal atrai inferncias adversas dos procedimentos legais, o no consentimento para o teste de sangue uma dessa caractersticas. 4 A avaliao do componente emocional no singela: Essa avaliao e o sistema de guarda nica lidam com a presuno implcita de que h um fim no conflito quando o litgio termina, porque os iigitantcs no continuaro um relacionamento no futuro. Os profissionais envolvidos procedem como se no continuasse a haver uma complexa interao entre as partes por muito tempo aps o julgamento. Quando o juiz decide que a guarda ir para o pai, contra a vontade da me, ele no tem meios de acessar o ressentimento da me a respeito da deciso judicial ou a influncia desse ressentimento na relao futura com seu filho e com seu exmarido. Temos de considerar que, se o relacionamento me-filho muda, isso repercutir sobre o relacionamento pai-filho, bem como sobre o relacionamento entre os irmaos. Em realidade, o julgamento por si s traz o risco de colocar novos, inesperados, e insolveis conflitos. Muitas vezes essa forma serve ao desejo do progenitor vencedor de remover o progenitor perdedor

da vida da criana. Paradoxalmentc, os profissionais vem tal curso como prova da deciso correta tomada. Se o progenitor sem a guarda luta para manter o relacionamento com seus filhos e para controlar os sentimentos dc ressentimento causados pela deciso, esse curso tambm visto como prova de que a deciso foi correta. Apesar disso, possvel que, para alguns casais, esse sistema seja a nica forma de manejar suas disputas. o caso de comportamento sevcramcnte patolgico, e cmocionalmente abusivo.(GEHLEN, Manha Kracmer. Estado atual da guarda no Brasil, 1999, p. 110111.) 62

EM BUSCA DA FAMILIA DO NOVO MILNIO Por isso, da anlise de cada caso emergente no Judicirio, fica claro que para cada pretenso h sempre uma singularidade a ser decidida pelo Juiz. Isto se explica pela diversidade de particularidades e tambm pelo aspecto emocional que cada um desses processos carrega. Resta saber se o Judicirio, da forma como est aparelhado, dar conta de tantas demandas e perspectivas. Na famlia5 contempornea, a igualdade entre os cnjuges e a proibi~o de designao discriminatria dos filhos, a paternidade socioafetiva, alcanam o interior das relaes familiais, assumindo pais e filhos novos papis, segundo observa Ricardo Lira: (...) no h poder dos pais sobre os 6 filhos. H deveres e h faculdades que so instrumentos desses deveres Para levar adiante essa reflexo, vamos nos remeter questo atinente a paternidade dos laudos, em primeiro lugar, e referente a guarda e a visita, de modo subseqente. 2 A PATERNIDADE DOS LAUDOS Inicialmente ressalto a importncia da engenharia gentica no auxlio das investigaes de paternidade por meio do exame do DNA. Sem embargo dessa importante contribuio, preciso equilibrar a verdade socioafetiva com a verdade de sangue, pois o filho mais que um descendente gentico, devendo revelar uma relao construda no afeto cotidiano. Em determinados casos, a verdade biolgica deve dar lugar a verdade do corao; na construo de uma nova famlia, deve-se procurar equilibrar estas duas vertentes: a relao biolgica e a relao socioafetiva. 3 O DIREITO CONVIVNCIA ENTRE PAIS E FILHOS Os novos tempos redesenham diferentes papis no mbito da famlia, gerando conseqncias sobre figuras jurdicas tradicionais, como, 5 Segundo a doutrina abalizada: Essa a famlia contempornea, luz do nosso ordenamento, assentado em princpios democrticos, de aperfeioamento e dignificao da pessoa humana.

(LIRA, Ricardo Csar Pereira. Breve estudo sobre as entidades familiares, 1999, p. 81-85.) 6 Ibidem, p. 85. 63

ROSANA FACHIN por exemplo, a guarda, instituto que se abre para acolher novas percepes, dentre elas a guarda compartilhada.7 A guarda dos filhos, via de regra, estabelecida na dissoluo da sociedade conjugal, seja por acordo ou por sentena. Segundo afirmaram os professores Jos Lamartine Corra de Oliveira e Francisco Jos Ferreira Muniz~,8 quanto atribuio da guarda dos filhos, a lei estabeleceu uma srie de diretivas ao magistrado. Esses critrios no so, porm, absolutos (...). Regulada pela Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1977, em seus artigos 9~O e seguintes, a guarda, expresso que no significa apenas guardar, importa precisamente em assumir responsabilidade, no interesse da criana. Consoante adverte Edgar de Moura Bittencourt,9 a guarda de menores direito condicionado ao interesse de menores. Interesses de ordem sentimental, moral e material (...). Atender aos interesses do filho menor , portanto, o ncleo da questo, de onde Lamaftbte Corra de Oliveira e Francisco Muni~0 afirmaram: tal interesse e no a autoridade paterna o eixo do problema. Por isso mesmo, o interesse do filho que informa a noo de motivos graves que, segundo o artigo 13, autorizam o juiz a regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores situao deles com os pais. Em fase anterior, o Cdigo Civil11 definiu a guarda, dispondo que compete aos pais, quanto pessoa dos filhos menores, t-los em sua 7 A guarda compartilhada, de possvel aplicao em nosso direito, deve ser compreendida como aquela forma de custdia em que a criana tem uma residncia principal (na casa do pai ou na casa da me) nica e no alternada , prxima ao seu colgio, aos vizinhos, amigos, clube, pracinha, que define ambos os genitores, do ponto de vista legal, como os detentores do mesmo dever de guardar seus filhos. Ela inovadora e benfica para a maioria dos pais cooperativos e tambm bem-sucedida mesmo quando o dilogo no bom entre as partes, desde que essas sejam capazes de discriminar seus conflitos conjugais do adequado exerccio da parentalidade. (GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada, 1999, p. 443.) 8 OLIVEIRA, Jos Lamartine Corra de; MUNIZ, Francisco Jos Ferreira. Direito defiimlia, 1990, p. 477. 9 BIITENCOURT, Edgar de Moura. Guarda de filhos, 1981, p. 13. 10 OLIVEIRA, Jos Lamartine Corts de; MUNIZ, Francisco Jos Fcrreira. Op. cit., p. 478.

11 A cxegese dogmtica da matria tem sntese conhecida no que concerne guarda: O art. 326 do Cdigo Civil traava a seguinte rota: os filhos menores seriam entregues ao cnjuge inocente, e, se ambos fossem culpados, as filhas e os filhos vares ficariam sob a guarda da me, sendo que os 64

EM BUSCA DA FAMLIA DO NOVO MILNIO

guarda e companhia. Tal preceito, bem como os contidos sobre a guarda na Lei 6.515/77, devem hoje ser lidos luz do texto constitucional.12 A mxima no interesse da criana,,13 preconizada pelo Estatuto da Criana e do Adolescente4 relativamente guarda, princpio informador para que o juiz5 confira a guarda quele dos pais que efeltimos at que atingissem sete anos. A Lei 4.121 /62 alterou a segunda regra, dispondo que os filhos menores senam entregues me, se ambos fossem culpados, facultando outra deciso ao juiz, se conclusse que haveria prejuzos morais pata os menores. E, ampliando o que estava no Decreto-lei 9.701/46, autorizou o juiz, caso os pais no reunissem condies de ter a guarda dos filhos menores, deferi-la pessoa notoriamente idnea da famflia de qualquer um dos cnjuges, mesmo que no mantivessem relaes sociais com o outro, assegurando-se o direito dc visita. A Lei 6.515/77 traou o caminho que dever ser atendido, tendo em vista sempre o bem do menor. Se a separao consensual, o juiz homologar o que os cnjuges houverem decidido, se conveniente aos interesses do menor e dos maiores invlidos. Se no estiverem preservados, poder negar a separao (art. 34, 2.Q. Se o litgio se instala, observa-se o seguinte: a) se a causa a conduta desonrosa ou violao dos deveres do casamento, a guarda entregue ao inocente (att. 50, caput). Se ambos forem culpados, os filhos ficam com a me, salvo se o juiz verificar que a soluo trar prejuzos de ordem moral prole. Se resta provado que os pais no renem condies para o encargo, ele ser deferido pessoa notoriamcnte idnea da famlia de qualquer dos consortes; li) se o motivo a ruptura da vida em comum, h mais de cinco anos (art. 5.~, 1.0), a prole fica com aquele que a tinha em sua companhia. A soluo se coaduna com a regra que assegura o ptrio poder aos pais, e que, com a igualdade jurdica, exercido em p dc igualdade; e) se a separao vem apt)iada em doena mental (art. 5.~, 2.0), os filhos so entregues ao cnjuge que reunir

melhores condies para assumir o encargo. (VIANA, Marco Aurlio 5. Curso de direito civil, 1993, v. 2, p. 130.) 12 Os fenmenos recentes da constitucionalizao e da publicizao do Direito Civil provocam relevantes transformaes, nem todas assimilveis a um mesmo sentido de aferio terica: (...) a publicizaiio deve ser entendida como o processo de interveno legislativa infraconstitucional, ao passo que a constitucionalizao tem por fito submeter o direito positivo 50)5 fundamentos de validade constitucionalmente estabelecidos. Enquanto o primeiro fenmeno de discutvel pettinncia, o segundo imprescindvel para a compreenso do moderno direito civil. (LOBO, Paulo Luiz Netto. constitucionali~ao do direito civi~ jan./mar. 1999, p. 101.) 13 Esta condio especial deve garantir-lhes direitos e deveres individuais e coletivos, bem como todas as oportunidades e facilidades a fim de lhes facultar o bom desenvolvimento fisico, mental, moral, espiritual e social cm condies de liberdade e de dignidade. (PEREIRA, Tnia da Silva, O princpio do melhor interesse da criana, 2000, p. 222.) 14 Ver o artigo 22 da Lei 8.069 de 13 dc julho dc 1990.

15 Nesse sentido, colhe-se da doutrina: A possibilidade da guarda ser exercida por Outras pessoas que no os pais revela uma profunda alterao no instituto do ptrio poder. Deixa este de ser discricionrio, arbitrrio e onipotente (como os romanos o concebiam) e transforma-se num poder-dever, um direito-funo que desaparece quando os pais no o exercem como um fator dc proteo. (...). 65

HOSANA FACHIN

tivamente tenha melhores condies de realizar, dentro de padres mnimos, esses interesses. Da decorre a possibilidade de, se ausentes as qualificaes dos pais, de outras pessoas, os avs, por exemplo, virem a exercer este mister, caso neles estejam presentes as condies necessrias. A deficincia apresentada pelos pais poder ensejar que o Estado-Juiz intervenha em favor do melhor interesse da criana. Sob a tica da famlia, a guarda parcela do ptrio-poder, conforme disposto no artigo 21 do referido Estatuto, atribuindo aos pais o direito de ter os filhos em sua companhia, enquanto menores, sendo simultaneamente um dever na medida em que os genitores no podem abandonar seus filhos, devendo proteg-los, tanto fsica como moralmente. Nesse passo, em relao Constituio de 1988, assinala Lui~ Edson Fachin:

... do desenho patriarcal da famlia, retira legitimidade no apenas da expresso ptrio-poder, mas, de certo modo, tambm de ptrio-dever, embora esta, bem mais adequada que aquela. Ambas, porm, remetem para uma funo que no toca mais apenas ao pai e se encontra diluda aos pais, incluindo necessariamente a me. Falar-se-ia um pouco melhor em poderes e deveres parentais, expresso neutra, no discriminatria.6 Na expresso pretrita de Orlando Gomes, a guarda se manifesta a partir da atividade dos pais: dirigindo-lhes a educao e decidindo todas as questes do interesse superior deles;7 a referncia comporta no s a guarda material, mas tambm a jurdica. Por essa razo, aquele que no detm a guarda poder visitar os filhos, como enseja o artigo 15 da Lei 6.515/77. Esse direito-dever de visitao, conseqncia natural do vnculo paterno-filial, corresponde O papel do Juiz, diante das novas tendncias ficou sobremaneira valorizado. E ele que, cercado de prudente arbtrio e mxima sensibilidade, respeitados os interesses e os sentimentos do menor, decidir o futuro do mesmo, suas chances de uma vida normal e sadia, longe dos conflitos familiares, quase sempre insolveis. (LEITE, Eduardo de Oliveira. Temas de direito de famlia, 1994, p. 135.) 16 FACHIN, Luiz Edson. Elementos crticos de direito de famlia, 1999, p. 245246. 17 GOMES, Orlando. Direito de famlia, 1998, p. 129. 66

EM BUSCA DA FAMILIA DO NOVO MILNIO

ocasio em que os filhos podero desfrutar da companhia daquele dos pais que no detm a guarda. Simultaneamente, propiciar ao visitante fiscalizar as deliberaes daquele que est gerindo a guarda. A defesa do melhor interesse da criana, no entanto, pode, por vezes, ser equivocadamente confundida com preconceituoso juzo8 sobre a conduta da mulher que, pelos papis tradicionais, via de regra, detm a guarda dos filhos menores. Tais universos de consideraes no se mesclam, embora eventuais conflitos sejam inevitveis.9 Uma vez que se trata de realidade dinmica, seja ela provisria ou deflriltiva, a guarda poder ser modificada.20 Nesse campo nada h de absoluto. A mesma soluo se apresenta para os casos de modificao ou de regulamentao de visitas. A sano para aquele que deixa de observar os critrios de fiel responsvel a perda, por meio da revogao judicial, da guarda ou at mesmo, eventualmente, do direito de visita. Nestes casos, a deciso precedida de um amplo contraditrio21 relativo ao direito em jogo, em que se verifica a existncia de motivos graves, ofensivos aos direitos da criana.

18 Eis exemplo significativo dessa realidade: Dado a comprovao da conduta irregular da me, com quem em princpio seria aconselhvel a guarda e custdia dos filhos no interesse dos menores, e dado a circunstncia de que com ela poderia advir aos filhos prejuzo de ordem moral e fsica, no confronto de interesse e do comportamento dos co juges, melhor ficaro eles com o pai como decidido. (Ementa: Apeiao cvel Separao judicial. Guarda dos filhos. Adultrio. Tribunal de Justia do Paran, Acrdo 4.842, Apelao Cvel. Relator Dcs. Adolpho Pereira, Curitiba 3. Vara de Famlia, Terceira Cmara Cvel, Public. 17.09.1987.) 19 A jurisprudncia, no tocante guarda, tem se mostrado sensvel fora criadora dos fatos: Embargos infringentes. Guarda de menor av. Consentimento dos pais que trabalham em perodo integral em outro municpio. Acolhimento. E de ser eoncedida a guarda e responsabilidade da menor av para regularizar a posse de fato j exercida por ela. (Emb. Infring. 26.0295/01 Curitiba. Embarg. Iraeema Alberton e outro. Embgo. Ministrio Pblico. ReI. Des. J. Vidal Coelho. Ac. 2.629 I Grupo de Cdigo Civil). 20 A propsito: dispe o artigo 13 da Lei 6.515/77 que havendo motivos graves poder o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situao com os pais. 21 Recolhe-se aqui o exemplo: A deciso de guarda exige do Juiz critrios de bom senso, sensibilidade, discernimento no coo junto dc provas e trabalho apresentado por equipe tcnica, no se colocando na balana a quantidade de amor deste ou daquele genitor, mas exclusivamente o interesse do menor. 67

ROSANA FACHIN

Correlato ao tema, h previso no Cdigo de Processo Civil, artigos 839 e seguintes, segundo o qual, b juiz pode decretar a busca e apreenso de pessoas ou de coisas Esta medida judicial serve para reaver a criana daquele que injustamente a detm, ou para as hipteses em que corra algum risco quanto sua integridade fsica ou moral. Embora ideologicamente deva atender aos direitos da criana, , muitas vezes, fonte de traumas e de solues inadequadas. A busca e apreenso executa-se pela tomada e entrega da criana a quem for determinada, essa a norma abstrata a ser concretizada como medida satisfativa dos interesses, paradoxalmente, no necessariamente da criana, mas os do requerente. Da as dificuldades enfrentadas diariamente na busca de uma soluo a essas questes, que nem sempre encontram respostas adequa-

das, no andamento forense. Embora o princpio do melhor interesse deva ser a tnica das decises, na prtica, assevera Tnia da Silva Pereira: desafia-nos a identificao no Direito brasileiro, deste princpio por meio das regras de interpretao e das normas de Direito positivo.22 Em verdade, a soluo fica adstrita ao juiz, a quem cabe a interpretao da regra por meio dos princpios constitucionais, adicionando perspiccia e sensibilidade na busca da realizao do efetivo interesse da criana. No texto codificado, a guarda era exercida e se constitua como um dos direitos inerentes ao ptrio-poder. Porm, a moderna concepo tem atribudo aos pais um complexo de direitos e deveres23 que devem ser exercidos em relao aos filhos e no interesse desses. Apesar da ajuda indispensvel do corpo tcnico, o Juiz no poder ficar adstrito aos laudos, pois s vezes uma pequena orientao ou mudana no procedimento adotado pelos profissionais traz resultados positivos. (CAMARGO, Joecy Machado de. Guarda e responsabilidade, 1999, p. 275.) 22 PEREIRA, Tnia da Silva, O princ(pio do melhor interesse da criana, 2000, p. 222. 23 A respeito: A principal diferena entre o direito subjetivo e o poder-dever que, enquanto o direito subjetivo destina-se a realizao de um interesse do prprio titular, o poder-dever sempre exercido no interesse alheio. Portanto, a guarda como de resto todos os elementos integrantes do contedo do ptriopoder constitui um dever dos pais e no um direito desses em relao aos seus filhos. 68

EM BUSCA DA FAMILIA DO NOVO MILENIO

Esse poder-dever a ser exercido pelos pais em proveito dos filhos constitui uma nova concepo de guarda.24 Nessa tarefa, h que se levar em considerao a mudana qualitativa esculpida nos valores constitucionais que tutelam a famlia e a criana, agora tratada como sujeito de direitos e no apenas repositrio das desavenas dos pais. Dentro dessa nova concepo25 de famlia, a criana tem merecido a ateno no s da doutrina, mas tambm do Poder Judicirio, dando relevo a questes referentes ao seu interesse e ao seu bem-estar. Para concluir, esperamos ter trazido, nessa singela contribuio, idias sobre a evoluo do Direito de Famlia, no comeo deste novo sculo, com os paradoxos e desafios que se apresentam. Em suma, eis aqui o debate que revela a riqueza de um Direito sempre em constante movimento, valorizando o papel construtivo da jurisprudncia, na qual as relaes intersubjetivas denotam que na aplicao da lei as perguntas e questionamentos que surgem demandam sensibilidade na soluo do caso concreto.

Consiste em ter consigo o menor, reger-lhe a conduta, proteg-lo, obrigando o seu titular ao dever de prestar assistencia material, moral e educacional (Estatuto da Criana e do Adolescente, art. 33). E dado que voltada unicamente para o interesse do menor, sujeita-se a guarda s restries que no recomendam seu deferimento a pessoas inidncas, imaturas, ou portadoras de qualquer deficincia de natureza psquica ou comportamental. (BAPTISTA, Silvio Neves. Guarda e direito de visita, 2000, p. 39.) 24 Ensina Eduardo de Oliveira Leite que o direito de guarda, exercido pelos pais em relao aos filhos, antes um dever de assistncia material e moral do que uma prerrogativa. Acarreta obrigao dos pais relativamente sobrevivncia fsica e psquica dos filhos. Embora o Cdigo Civil tenha privilegiado a noo de direito, o novo Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069 de 13.07.1990) imprimiu nova caracterstica ao instituto favorecendo a idia dc dever, em favor dos menores. (LEITE, Eduardo de Oliveira. Temas de direito de famlia, 1994, p. 133.) 25 No conhecimento do tema, cuja importncia merece destaque, a doutrina revela: O mundo jurdico assiste, neste sculo, fundamental mudana de paradigmas no que concerne proteo da infanto-adolescncia. Destinatria de inmeros documentos internacionais de proteo de Direitos Humanos, a populao infanto-juvenil passa a representar destacada preocupao das autoridades pblicas dos diversos pases, que vem nela a continuao de seus projetos como Nao. (PEREIRA, Tnia da Silva. Direito da criana e do adolescente, 1997, p. 639.) 69

3 ART. 1.601 Joo Baptista VilIeIa Professor Titular na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais

CDIGO CIVIL BRASILEIRO Lei n. 10.406, de 10.01.2002 Art. 1.601 Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ao imprescritvel. Pargrafo nico. Contestada a filiao, os herdeiros do impugnante tm direito de prosseguir na ao. NOTA INTRODUTRIA Escrita para ser representada durante o III Congresso Brasileiro de Direito de Familia, que se realizou em Ouro Preto, MG, entre os dias 24 e 27 de outubro de 2001, esta pea, falta de tempo para sua mise-en-scne com um grupo teatral, fo~ ocasio, recitada, sob forma de monlogo, pela Professora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Dado o interesse que despertou, voltou a apresent-la a mesma Professora Giselda Maria Hironaka em outros encontros sucessivos sobre direito de famlia, entre eles, a XX Jornada Anual da Associao Teuto-Alem de Juristas, que se reuniu em Dresden, Alemanha, de 22 a 25 de novembro de 2001. 71

JOO BAPTISTA VILLELA

PRLOGO Esta uma pea para teatro, sob forma de monlogo, em ato nico. Pode ser representada, porm, com a participao de vrias personagens e segmentada em mais de um ato ou em cenas. Quem a for recitar ou representar deve estar empenhado em descobrir o perfil, o carter, as virtudes e as fraquezas de cada personagem no contexto da respectiva atuao. Mas no uma pea feita de heris e viles. Nem de bruxas e princesas. Ou de prncipes e tiranos. Tambm no abriga intenes de criticar. Nem preocupaes apostlicas ou missionrias. Quer apenas mostrar um cenrio possvel, caso seja sancionado o artigo 1.601 do texto aprovado pelo Congresso Nacional para ser o novo Cdigo Civil Brasileiro. Est ambientada no ano de 2003. E o palco das aes e das omisses, no essencial, qualquer cidade do Pas. As personagens da pea so fictcias, sem deixar de ser reais. No so melhores nem piores que o seu autor, quem a estiver lendo, declamando ou interpretando, vendo ou ouvindo. So apenas gente, como

todos ns. Lisboa, 22 de outubro de 2001 72

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ART. 1.601 Ningum diria, a princpio, que Mafalda e Diogo foram feitos um para o outro. Todo o contrrio o que se podia entrever, antes que comeassem a namorar. Por isso, quando passaram a ser vistos de mos dadas nos corredores da Faculdade, almoando juntos na cantina ou trocando beijos furtivos ao se encontrarem ou ao se despedirem, a estranheza era geral. Isso no vai longe, diziam uns. fogo de palha, acrescentavam outros. De fato. Mafalda era sonhadora, romntica, perdia-se por vezes em infinitos devaneios. Diogo, ao contrrio, tinha o esprito pragmtico. Ps no cho e cabea muito bem assentada. Era objetivo e determinado. Daquelas pessoas de quem se costuma dizer este sabe o que quer!. A sabedoria da experincia, por um lado, parecia avalizar a percepo dos mais cticos. L com l, cr com cr, dizia a me de Diogo, ciosa, como toda a me, de que o filho caminhasse para uma unio slida e duradoura. Mas o que , afinal, a sabedoria da experincia? Quantas vezes ela no diz e se desdiz a si prpria! Pois no certo que tambm se apregoa duro com duro no faz bom muro? Afinal, os contrrios se repelem mesmo, ou antes se atraem? Quantos j no tero dito que no amor cada um busca o que no tem? Ou aquilo que falta para completar-se. E no havia aquela expresso, quem sabe hoje meio cafona, que no casal denotava um ser a metade do outro? Minha cara metade no significa ou j significou o mesmo que minha mulher ou meu marido? Como quer que seja, Mafalda e Diogo aprofundaram a convivncia, se conheceram e se amaram. Foi natural que as coisas terminassem em casamento. Dizer que no comeo tudo foi sonho e delirio soa a lugar-comum. Mas o lugar-comum no o lugar do falso. o lugar da reiterao. E reiterar a descrio do amor de Mafalda e Diogo equivale aqui a insistir na paixo com que se entregaram um ao outro, nas suas esperanas e nas suas vidas. Ocorre que todo o comeo tem tambm seu fim. Seno deixaria de ser comeo. No foi preciso muito tempo para que o casamento de Diogo e Mafalda revelasse sinais de fadiga. As juras foram se fazendo cada vez mais escassas. Depois se deixaram substituir por dilogos speros e comen73

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trios ferinos. Logo mais, instalou-se o silncio. E a unio de Mafalda e Diogo, por fim, declarou-se, por todas as evidncias, em estado de crise. Foi a esse tempo que Mafalda reencontrou-se, por puro acaso, com Miguel, um antigo colega de Faculdade, que sempre lhe tinha parecido

um tipo arrogante e pretensioso. Chovia muito e Mafalda se tinha recolhido a um canto no hallde um supermercado. Ali entrara procura de uns chocolates. Gostava deles quando tinha os seus 15 ou 16 anos. Mas depois, os evitava, para manter a linha. Nos ltimos meses j no ligava muito ao corpo e entendeu que devia ceder um pouco aos prazeres da comida. Ademais, lera recentemente em uma revista feminina que o chocolate tem reconhecidos efeitos antidepressivos. E era disso mesmo que ela andava precisando. Miguel, que tinha sado h alguns meses de um divrcio traumtico, estava no supermercado por motivos bem mais prosaicos. Ia fazer o suprimento de vveres para a semana. Morava s, em um apartamento das imediaes, e habituara-se vida de administrador de casa. Para ser mais preciso, no morava propriamente s, pois que com ele ficava tambm Sara, a filha de ano e meio que tivera com sua mulher. Reconheceram-se de imediato, apesar das alteraes que ambos exibiam. Em Mafalda j no se viam aqueles olhos inquietos que mais pareciam sorrir do que ver. E Miguel, de rosto, continuava o mesmo, embora o cabelo, deixado crescer, lhe desse um ar algo menos austero. Quanto ao vesturio e ao porte, nada fazia lembrar o mauricinho que fora na Faculdade. Trajavajeans um tanto surrado, tnis e uma t-shirt mais para o alternativo do que para as grzffes de antes. Miguel teve a iniciativa de aproximar-se. A conversa, um pouco reticente ao incio, foi-se descontraindo e ganhando a confiana dos interlocutores. Foi natural, assim, que acabassem por chegar porta dos assuntos mais pessoais. Ento, acabaste por te casares com o Diogo? Quem diria... Pois isso. Soube que tu tambm te casaste. Ests bem? Sim, verdade. Casei-me e descasei-me. Mas estou feliz. Ou, se no feliz, apaziguado. Sara, a filha que tive com Maria da Glria, ficou comigo. Era multo agarrada a mim e a prpria me no se ops a que eu tivesse a guarda. A Glria hoje uma executiva muito bem-sucedida. Viaja muito. Enquanto eu, que j gostava de tradues no tempo de faculdade, 74

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me entreguei a elas de corpo inteiro. Na verdade, nunca fui muito chegado a arquitetura. Mas meu pai achava que eu era um esteta inato. Imagine. Acabou forando um pouco a barra e fui parar na arquitetura. Mas gosto mesmo de letras. Especialmente tradues. E um servio que fao em casa. Assim, Sara e eu nos fazemos companhia. No posso me queixar. A Sara me d muita alegria. No fundo, parece que a nica mulher com quem me dei bem... Mas na faculdade tu eras muito cortejado. As meninas te olhavam de tal jeito... Pode ser. Mas era coisa distncia. No tte--tte a aproximao empacava. No rolava nada. Sabes, no fundo, acho que sempre fui muito tmido. O papo secava logo. At que apareceu a Maria da Glria, que tu no conheceste. Foi tambm mais ou menos do nosso tempo de faculdade. S que, enquanto estvamos na Arquitetura, ela freqentava Economia. Tivemos uma paixo fulminante e, desta vez, eu pensava que tudo tomaria outro rumo. De fato, tomou. Para pior. Mas no quero mais falar disso... Nem devo te importunar com essas coisas, que, afinal, so do meu foro ntimo e no fazem qualquer sentido para ti. A chuva havia passado e Miguel se deu conta de que tinha de voltar

logo, j que deixara Sara com a vizinha e no lhe queria prolongar o incmodo. Saram juntos e, ao se despedirem, Miguel apontou com o dedo: Ts vendo aquele edifcio rosa ali na esquina? Pois l que vivo. No propriamente uma cobertura, mas como fico no 18.0 andar. Acabo por ter uma boa vista e um ar relativamente saudvel. bom para a Sara, que, assim, fica um pouco menos exposta poluio. Mafalda voltou para casa. E, l chegando, entregou-se ao que lhe parecia ser a grande tarefa do dia: devorar a meia parte de sua rao de chocolates. Mas no o fez com a voracidade que seu apetite antes estava a pedir. Entregou-se a um ritual quase litrgico, que retardava o prazer, mas lhe dava um toque de sensualidade. Desembrulhava cada um dos bombons com a delicadeza e a volpia de quem tivesse nas mos um tesouro nico, frgil e voltil ao menor descuido. Depois, no o comia logo. Levava-o aos lbios, tocava-lhe com a ponta da lngua. Em seguida, aplicava-lhe suavemente os dentes e deixava que cada poro executasse uma espcie de bailado sbrio e con br. no salo quente de sua boca. S depois o mastigava e deglutia. 75

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Mafalda sentiu-se melhor ao longo do dia. De fato, dizia consigo mesma, o chocolate tem um inegvel efeito antidepressivo. O encontro com Miguel veio-lhe muitas vezes ao pensamento. Achou-o to humano, to seguro. Por que teria se separado? Como era essa tal de Maria da Glria? E agora: teria alguma namorada? Teve vontade de telefonar-lhe para continuar a conversa. Haviam recordado tanto os tempos em que freqentavam o mesmo curso e tinham os mesmos colegas e professores. Chegaram a rir de velhas histrias passadas naqueles corredores da Faculdade: eram to familiares e, de repente, pareciam to distantes e quase dissolvidos no impressionismo das recordaes. Agora retomavam forma, cor e cheiro. Telefonar? Sim, no era m idia. Mas no lhe tinha o nmero. Lembrou-se do prdio onde Miguel disse morar. E tambm que seu apartamento ficava no 18.0. Da ao nmero no era, contudo, um simples passo. O prdio, lembrou-se, era de esquina. Em qual das ruas ficaria a entrada? Com estes pensamentos na cabea e uma leve e gostosa sensao de euforia que no experimentava havia tempos, Mafalda recolheu-se cama. Deu um beijo discreto, mas sincero, em Diogo e adormeceu. Na manh seguinte, j no havia chuva. Bem ao contrrio. O cu estava limpo e o sol secava suavemente as ruas, com o se lhes pensasse as feridas que houvesse ele mesmo provocado. Mafalda foi rua, passou pelo escritrio onde recebia as encomendas de projeto para executar em casa. Conversou com o diretor. E voltou para casa. S que, desta vez, no pelo caminho habitual, seno com um leve desvio que lhe permitisse certificar-se em que rua ficava o edifcio de Miguel. Era, como tinha pensado, a Rua Corra Sampaio. E o edifcio ostentava, em placa de lato polido, um sbrio 48. No foi difcil chegar ao telefone de Miguel. L estava, na lista telefnica, em letras midas, mas afirmativas: sob o apto. 1814 da Rua Corra Sampaio, 48, Langdoc, Miguel da Gama. Antes de ligar, estando s no seu pequeno ateli, Mafalda teve um momento de hesitao. Acabou por venc-lo. Miguel disse-lhe que tambm tivera a idia de telefonar, mas que, do mesmo modo, no tinha

o nmero. Alm disso, pensava que Diogo poderia estranhar, caso estivesse em casa e fosse ele a atender. No que visse mal na conversa, 76

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mas no queria ser ou parecer indiscreto, permitindo-se um gesto que no era habitual entre eles. A conversa foi longa e, de novo, provocou em Mafalda uma euforia suave e apaziguadora. Outros telefonemas se sucederam. Falavam sobre tudo: cinema, teatro, trabalho, politica, inflao, comisses de inqurito. De vez em quando, alguns mergulhos no interior dos sentimentos, da viso de mundo, nas expectativas, esperanas, dvidas e sonhos. Dos telefonemas chegaram aos encontros. A princpio, nop/qyground do edifcio em que morava Miguel. Sempre que podia, levava at l sua pequena Sara para brincar, de modo que ver Mafalda e Miguel juntos no suscitava, aparentemente, suspeitas ou fofocas. At que um dia, Miguel a convidou a ir at o apartamento para l tomarem um caf. Ao caf seguiu-se uma troca quase superposta de confidncias. Simplesmente se tinham reconhecidos apaixonados. Depois outros encontros. E mais outros. Diogo mergulhara-se cada vez mais no trabalho e no suspeitava do que quer que fosse. Fazia-lhe bem, contudo, sentir que a mulher estava mais solta e at mais amigvel no pouco que compartiam do dia-a-dia. Mafalda, contudo, era suficientemente ntegra e lcida para saber que aquela situao ambgua, no limite, acabaria mal para todos. Resolveu pedir um encontro com Dom Vasco, do Mosteiro de So Bento. Mafalda ficara conhecendo Dom Vasco durante um trduo preparatrio da Pscoa e lhe tinha imensa simpatia. J havia recorrido aos seus conselhos em outras situaes difceis. E sempre sara de alma leve desses encontros. A conversa com Dom Vasco foi longa, franca e, porque sem concesses, s vezes penosa para ambos. Dom Vasco cultivava um respeito extremo pela individualidade da conscincia e pela sua absoluta autonomia. Pensava e dizia que ningum pode decidir pelos outros, nem induzir a um comportamento qualquer, pois este h de ser sempre a expresso da liberdade de cada um. Um ato objetivamente mau e livre, dizia, valia mais que um ato induzido, ainda que objetivamente bom. Entre outras coisas, observou a Mafalda, algo que lhe causou estranheza, por mais que j conhecesse e admirasse a posio libertria e autonomista de Dom Vasco. Cada um tem o direito de procurar a felicidade onde pensa que ela esteja. Portanto, compreendia e no censurava o comportamento de Mafalda. Mas suscitou-lhe o olhar para outros valores. E f-la compreender que a resposta eufrica do amor no 77

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passa de uma concesso nossa debilidade. um dar que nada nos pede ou nos cobra. Portanto, algo que se situa na periferia de nossa humanidade e, por si s, no nos faz crescer. O verdadeiro amor s se acha enquanto cada um se perde em favor do outro. Veja isso, no prprio sexo. O orgasmo, ao contrrio do que se pode pensar, no gratifica sobretudo o

corpo de quem o sente, mas o corao de quem o proporciona. Santa Catarina de Siena dizia no encontrars repouso verdadeiro a no ser no sangue. Eu penso que isso se aplica plenamente ao repouso que os parceiros buscam no amor. Sem sangue isto , renncia, sacrifcio, dom de si mesmo marido e mulher nunca encontraro repouso. Podero encontrar o mesmo conforto efmero da droga, da comida, do luxo, ou, em outro nvel, do elogio, do sucesso e do reconhecimento. Mas isso no repouso. esquecimento momentneo. Mafalda saiu meio aturdida do encontro com Dom Vasco. No se sentia uma mulher infiel, s por ter praticado sexo com outro homem que no o marido. No tinha a lembrana precisa das circunstncias, nem sob que foras estivera entregue, quando tudo aconteceu. Mas se sentia imensamente infeliz por ter sonegado a Diogo o dom de si mesma, o empenho em faz-lo feliz. Em perceber que nunca esquecera de si prpria para lembrar-se do marido. Enfim, nunca se perdera para encontrar Diogo. Reconheceu que, nisso, fora egosta e leviana. Havia em Diogo, percebeu Mafalda, um potencial exuberante de bondade, de dedicao, que ela antes contribura para sufocar do que para eclodir-se e encontrar a expanso a que estava preordenado. A viagem para dentro de si mesma foi impactante e devastadora. Mafalda sentia que se transubstanciava em outra pessoa. No, no era bem assim. Ao contrrio: parecia que voltava a ser ela mesma. Percebera-se integrada e harmnica. No mais dividida entre sentimentos e projetos contraditrios. Ganhava, de pouco em pouco, a posse de si mesma. O encontro com Dom Vasco fora pela manh. A noite. Mafalda se achava plenamente reconciliada consigo prpria. A hiptese de separar-se de Diogo no ficava excluda. Mas j no lhe tocava o corao como alivio. Ou como dor insuportvel. Fosse o que fosse, propunha-se a ser nobre e digna. Tinha-lhe subitamente voltado memria aqueles versos de Fernando Pessoa, to de seu agrado: 78

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Para ser grande, s inteiro: nada Teu exagera ou exclui. S todo em cada coisa. Pe quanto s No mnimo que fazes. Assim em cada lago a lua toda Brilha, porque alta vive. Depois do lanche, dirigiu-se ao ateli de Diogo. Assentou-se. E ficou, por um momento, calada, enquanto Diogo lhe dirigia uma olhar de espanto e mal contida curiosidade. Diogo, queria discutir contigo a nossa relao. Mafalda, por favor, no recomea. Tu sabes o quanto detesto esta coisa de discutir a relao. Ser que vocs mulheres no so capazes de algo mais do que discutir a relao? Basta. Estou farto disso tudo. No temos nada que discutir. Muito menos a tal de relao. Alis, para alm de ser boboca e pedante, essa expresso no cabe aqui. E sabes por que no cabe? Simplesmente porque no temos relao qualquer. Nem para ser discutida, nem para deixar de ser discutida. Peo-te desculpa. Sabia que tu detestas essa forma de dizer. Mas

 sempre assim que se fala no crculo de minhas amigas. A expressao saiume sem controle. Peo-te mais uma vez desculpar-me. O que quero falar sobre nossas vidas. No podemos continuar como estamos. No bom para ti. No bom para mim, tampouco. No serve a ningum. Diogo permaneceu calado. Depois, foi-se-lhe desfazendo o crispado do cenho. A conversa tomou p. Lenta e vacilante, ao princpio. Desenvolta em seguida. spera depois, para voltar a ser, de novo, pontuada de silncios e hesitaes. Nada escapara sinceridade esquadrinhadora do casal: o envolvimento com Miguel, os sentimentos de culpa, de solido, de abandono. As dores reciprocamente infligidas e suportadas. Ao cabo de trs horas estavam exaustos. Mas a atmosfera perdeu muito do tom gris sob que h muito se mantinha. Foi Diogo quem props: Vamos cozinha comer qualquer coisa antes de dormir. No dia seguinte, voltaram a conversar. 79

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O degelo se desfez. Mafalda e Diogo se reeencontraram. Ou, quem sabe, se dir melhor: tiveram um encontro que at ento no tinham conhecido. A crise estava superada e a vida adquiria para um e outro nova luz e novas cores. Superada? Sim, mas no por muito tempo. Ao caf da manh de uma trivial quarta-feira, Mafalda est abatida e mostra um rosto que reenviava seguramente para uma noite insone. No beija Diogo, como de hbito. E lhe diz em tom pouco menos que maquinal: Estou grvida. Mais no disse, nem era preciso. Ambos sabiam que o tratamento, a que Diogo vinha se submetendo, no fazia progressos. Ainda na vspera, o mdico lhe havia dito que, em face dos resultados laboratoriais, iria ensaiar uma nova terapia. Aquela era, definitivamente, uma aspermia rebelde aos tratamentos convencionais. No havia espao para dvidas. Mafalda trazia no ventre um filho gerado por Miguel. Diogo ouviu calado. E calados tomaram o caf. Um caf cujo amargo no vinha de seus gros,as de tudo o mais que povoava o imaginrio daquele casal apanhado no contrap de seu afeto. A cabea de um e de outro no era mais que um torvelinho de idias recorrentes e mal cozidas. Por mais repugnante que em teoria lhes parecesse, a hiptese de um aborto imediato pairava indelvel no horizonte. Ora se afastava como um clice de veneno ftido, ora retornava com o aroma inebriante de uma poo mgica. De repente, no mais que de repente, como no soneto de Vincius, Diogo salta da cadeira e precipita-se sobre Mafalda. Abraa-a com tal veemncia, que Mafalda, por um breve momento, chega a temer que Diogo a quisesse sufocar. Diogo se entrega a um choro convulsivo, no que acompanhado por Mafalda. Depois diz: Serei o pai do teu filho. E, se pronto disse, mais prontamente passou da palavra ao. Em toda a gravidez um companheiro atento e dedicado. Dispensa a Mafalda um desvelo, de que ele prprio no se supunha capaz. V nascer a

criana. Devota-se a ela com extremos de afeto e auto-esquecimento. 80

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um menino, a quem chamaram de Marcelo. Diogo d-lhe carinho, fazlhe companhia, educa-o e zela pelo seu bem-estar. Participa em tudo de sua vida. De Marcelo tambm recebe amor, respeito, camaradagem e companhia. Tornam-se, como natural e previsvel, amigos para sempre, no seio de uma famlia harmoniosa e feliz. Entrementes, Diogo est curado e sobrevm-lhes um novo filho. Helena, que agora divide com Marcelo a ateno dos pais. Divide? Ou, antes haveria de se dizer multiplica? O grupo est completo e a vida segue seu curso. Os anos passam. Mafalda nem mais se lembra do pequeno desvio que cometera ao incio do casamento, levada ento, quem sabe, pela sua imaturidade, insegurana ou mesmo pela sede de aventura e qual o jovem que no a tem? enquanto Diogo, feliz com a mulher que desposou e os filhos que esta lhe deu, relega o episdio ao destino que merece: a dissoluo misericordiosa e redentora no amor que dedica a Mafalda. A histria de Diogo e Mafalda no , entretanto, um conto de fadas. Carrega as alegrias, mas tambm as dores do mundo. Por volta dos sessenta anos de idade, Diogo est acometido de uma grave disfuno renal, s passvel de resolver-se mediante transplante. Fazem-se os testes e cogita-se de doadores. Apura-se que Marcelo, que se oferecera de pronto, o que apresenta melhores indicaes de compatibilidade. No hesita em deixar que se lhe extraia um rim para ser transplantado no pai. E, com isso, salva-lhe a vida. A unio entre pai e filho torna-se ainda mais forte. Um belo dia, ou no to belo assim, inicia-se na mente de Diogo um complexo processo de reviso mental. Levado pelas mos de um amigo, embalado pelo seu esprito cartesiano e movido pelo gosto que sempre tivera pelas cincias da natureza, esteve a freqentar uma srie de seminrios, propostos como atividade de extenso na mesma universidade onde se formara arquiteto. Os seminrios traziam o sugestivo nome de Fronteiras da Cincia e da Vida. As exposies e os debates haviam mostrado a Diogo o quanto estivera desinformado sobre os progressos da biocincia. Idias de que tinha uma vaga noo apareciam-lhe agora claras e definidas. Entendeu o percurso insuspeitado que as coisas tinham tomado nos ltimos anos. Ficou sabendo melhor o que era o prqjeto genos.wa e como o DNA se 81

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transmitia, como se fora o fio condutor da vida, de gerao para gerao com suas seqncias precisas e caprichosas. Compreendia agora o que era ser pai. Ser pai no era mais um conceito que se pudesse conter nas dobras obscuras da tradio ou da sentimentalidade. Ganhara foros de categoria cientfica. Comea a no se reconhecer pai de Marcelo. Quer estar em compasso com o seu tempo que o da ps-modernidade. A, na ps-

modernidade, no h lugar para crenas nem supersties. At se lembrou de haver visto exposta em uma banca de revista um nmero da Newswee/e em que a matria de capa era uma indagao inimaginvel no seu tempo de estudante. Dizia mais ou menos assim: O Progresso da Cincia tornar desnecessria a Relz~io? Mas qual a sada?, indagou Diogo de si para si, depois de tanto tempo que minha mulher me traiu? E que tolo fui eu aceitar como filho quem traz a seqncia gentica de outro homem, aquele Miguel.... Est bem, que j morreu e no quero tripudiar sobre seu cadver, mas provavelmente no passava de um vulgar conquistador.... Torturado por este conflito, resolve Diogo procurar um advogado, a quem relata o seu drama. Ora, no se preocupe vai logo dizendo o advogado hoje temos uma soluo bem fcil para o seu problema. Ato contnuo, mostra-lhe o artigo 1.601 do moderno Cdigo Civil Brasileiro. Diogo no tem intimidade com a palavra imprescritvel. Volta-se, ainda aflito, para o advogado: Mas Doutor, j faz tanto tempo... mais de trinta anos! Por favor, entenda! O que a lei est dizendo que o seu direito de excluir a paternidade ... digamos... para tomar uma palavra do seu meti grantico. Isso mesmo: grantico! E um direito ptreo! Ou ainda, se quiser, um direito perptuo! Dura tanto quanto a sua vida. At mesmo mais que a sua vida. Se o Sr. vier a faltar depois de aberto o processo o que s estou admitindo para efeito de raciocnio, j que o Sr., v-se logo, est vendendo sade se vier a faltar por mera hiptese, volto a insistir a sua filha, que , de fato, sua filha, e no filha de um vigarista qualquer, poder continuar a ao at o fim e deixar sua memria de homem srio e honrado absolutamente limpa e imaculada! Animado e reconfortado com a entrevista, Diogo decide-se pela contestao da paternidade. E pergunta: 82

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Ento, Doutor, quando podemos comear com isso? Amanh mesmo. De momento bastam apenas algumas pequenas formalidades. Em primeiro lugar assine aqui. E exibe-lhe o instrumento de mandato, sem lhe dar a menor chance de ler o que deve assinar. Diogo hesita, fica um tanto embaraado. Mas, afinal, toma coragem e, com voz tmida e gestos algo trmulos, comenta: Doutor, o Sr. no levar a mal, mas tenho um irmo que professor de tica e ele.., e ele.., me andou falando de um tal consentimento informado... Diz que s devemos apor a nossa assinatura em documentos, depois de bem seguros de quais vo ser as implicaes..., as conseqncias... qualquer coisa assim... Que s nos devemos submeter a uma cirurgia, por exemplo, se o mdico nos explicar claramente quais so os riscos, as chances de xito, se h efeitos colaterais... Essas coisas. Deu at um nome meio sofisticado para esse tal de consentimento. E..., ..., ah, sim, lembro-me agora. informed consent. Isso mesmo, informed consent. J ouviu falar disso, Doutor? No o vou levar a mal, porque o Sr. manifestamente no sabe o que uma relao profissional advocatcia. algo que se funda na confiana. Na confiana, compreendeu bem? Ou o Sr. confia plenamente no que vou fazer, nas minhas opes, na minha estratgia, ou no h

como represent-lo perante os tribunais. Se lhe disse que assinasse, ao Sr. no cabe formular indagaes. No tergiverse nem inverta as posies. Ou assina e mostra, com isso, que tem confiana nos meus servios, ou, com muito pesar, serei obrigado a sugerir-lhe que procure outro colega! Vencido pelo tom grave e autoritrio do advogado, Diogo assina o que supe ser a procurao. Em seguida faz um gesto de levantar-se para se despedir. Um momento, um momento, diz o advogado, j agora em tom brando e quase untuoso. H mais uma pequena formalidade. No mais que mera formalidade. E preciso que o Sr. deixe um cheque para as despesas iniciais. Algo assim como cinqenta ou oitenta mil reais. Quanto aos acertos finais, ou seja, meus honorrios, exames laboratoriais, taxas judicirias, txi para a estagiria, despesas com despachantes e manobristas, gorjeta para isso e para aquilo, destas coisas falaremos depois. O importante agora que o Sr. se sinta livre de seus tormentos e suas preocupaes! Resumindo e concluindo: 83

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Abre-se o processo. A famlia, antes estruturada e saudvel, entra em vertiginoso estado de decomposio. Para os testes de DNA, os restos mortais do suposto pai so exumados. O inefvel segredo de justia dos processos de famlia volatiza-se. O fugaz romance da me com o estranho vem a pblico. Vira assunto de todas as rodas. Ento, a Mafalda, hein... Ora, quem diria.... J com a sade debilitada, Diogo, o autor na ao, no resiste ao estresse a que se v entregue. D-se conta do caminho errtico que seguiu. Est cada vez mais deprimido. No v retorno. Desesperado, suicida-se. Helena, j agora seduzida pela engorda de seu quinho na herana do pai, est de olho no pargrafo nico do art. 1.601. Sucede ao pai no feito. Afinal, sai-se vencedora. Lgico: que prova seria capaz de elidir a do DNA, cientfica, absoluta, imperativa, rigorosamente inquestionvel?! Smula dos resultados: Marcelo excludo da herana. Helena torna-se herdeira nica. O estado emocional de Marcelo est em frangalhos. Passa tambm a conviver com a idia do suicdio. J no fala com a irm, sem, contudo, ter perdido o afeto que sempre lhe devotou e que tinha sido cunhado em longos anos de convivncia. Comendo mesma mesa. Dormindo sob o mesmo teto. Praticando as mesmas travessuras. Seus sentimentos so contraditrios. Como pode, pensa ele, uma pessoa ser minha irm inteira, por tantos anos, e de uma hora para outra passar a ser apenas meiairm? Pode algum adormecer vinte, trinta, quarenta anos como filho e, um dia qualquer, despertar como estranho? Helena, a irm, agora convertida em meia-irm, tambm est aturdida. Sente-se culpada, mesquinha, desprezvel. Quanto a Mafalda, j no gosta de sair rua. Quando vai s compras, por imposio da necessidade, percebe que todos a olham com um misto de desdm e curiosidade mals. Ou no passar tudo de imaginao sua? Est assustada, insegura e, coisa estranha, sente vergonha, mas no se reconhece culpada. Certo dia, ao cruzar com uma antiga colega de ginsio, faz um gesto tmido de abra-la. Mas a colega se esquiva e segue seu trajeto. No sem antes deixar que lhe escape, entre os dentes, um cruel Vagabunda!

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4 LIBERDADE SEXUAL E DIREITOS HUMANOS Maria Berenice Dias Desembargadora do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Vice-Presidente Nacional do IBDFAM.

Indispensvel que se reconhea que a sexualidade integra a prpria condio humana. Ningum pode realizar-se como ser humano se no tiver assegurado o respeito ao exerccio da sexualidade, conceito que compreende a liberdade sexual, albergando a liberdade da livre orientao sexual. Ao serem visualizados os direitos de forma desdobrada em geraes, de se reconhecer que a sexualidade um direito do primeiro grupo, do mesmo modo que a liberdade e a igualdade, pois compreende o direito liberdade sexual, aliado ao direito de tratamento igualitrio, independentemente da tendncia sexual. Trata-se assim de uma liberdade individual, um direito do indivduo, sendo, como todos os direitos de primeira gerao, inalienvel e imprescritvel. E um direito natural, que acompanha o ser humano desde o seu nascimento, pois decorre de sua prpria natureza. Tambm no se pode deixar de considerar a livre orientao sexual como um direito de segunda gerao, por dar origem a uma categoria social que deve ser protegida, sendo considerada hipossuficiente. A hipossuficincia no deve ser identificada somente sob o vis econmico. E pressuposto e causa de um especial tratamento dispensado pelo Direito. Tambm devem ser reconhecidos como hipossuficientes o idoso, a criana, o deficiente, o negro, o judeu e tambm a mulher, porque ela, como as demais categorias, sempre foi alvo da discriminao social. Assim sendo, a hipossuficincia social e, por reflexo, jurdica. Trata-se de deficincia de normao jurdica, deixando margem ou 85

MARIA BERENICE DIAS

mngua do Direito uma certa categoria social, to-somente por algum preconceito ou discriminao, cujo critrio nem sempre o economico. No se pode, portanto, deixar de incluir como hipossuficientes os homossexuais. Pois, mesmo quando fruam de uma condio econmica suficiente, eles so socialmente e, por reflexo preconceituoso, juridicamente hipossuficientes. Igualmente o direito sexualidade avana para ser inserido como um direito de terceira gerao. Esta compreende os direitos decorrentes

da natureza humana, mas no tomados individualmente, porm genericamente, solidariamente, a fim de realizar toda a humanidade, integralmente, abrangendo todos os aspectos necessrios preservao da dignidade humana. Entre eles no se pode deixar de incluir e enxergar a presena do direito de todo ser humano de exigir o respeito ao livre exerccio da sexualidade. E um direito de todos e de cada um, que deve ser garantido a cada individuo por todos os indivduos, solidariamente. E um direito de solidariedade, sem cuja implementao a condio humana no se realiza, no se integraliza. A sexualidade , assim, um elemento integrante da prpria natureza humana, seja individualmente, seja genericamente considerada. Sem liberdade sexual, sem o direito ao livre exerccio da sexualidade, sem opo sexual livre, o indivduo humano e, mais amplamente, o prprio gnero humano no se realiza, do mesmo modo quando lhe falta qualquer outra das chamadas liberdades ou direitos fundamentais. Por isso, totalmente descabido continuar pensando a sexualidade com preconceitos, isto , pr-conceito.?, ou seja, com conceitos fixados pelo conservadorismo do passado e engessados para o presente e o futuro. As relaes sociais so dinmicas. No compactuam com preconceitos que ainda se encontram encharcados da ideologia machista e discriminatria, prpria de um tempo j totalmente ultrapassado pela histria da sociedade humana. Necessrio pensar com conceitos jurdicos atuais, que estejam altura de nosso tempo. Para isso, imprescindvel pensar novos conceitos. Se no, o nosso pensamento j ser velho, quando ainda no deixamos de ser moos. Da o papel fundamental da doutrina e da prpria jurisprudncia. Ambas necessitam desempenhar sua funo de agente transformador dos estagnados conceitos da sociedade. Veja-se o que ocorreu com o concubinato, antigo e discriminado modo de viver substitudo pelo conceito 86

LIBERDADE SEXUAL E DIREITOS HUMANOS

moderno de unio estvel. A alterao do conceito das chamadas relaes concubinrias foi provocada pelos operadores do Direito. Estes, ao extrarem conseqncias jurdicas de ditos relacionamentos, fizeram com que eles chegassem sede constitucional, ao texto da prpria Constituio, sendo reconhecidos como entidade familiar pelo artigo 226, 3o, da Constituio Federal. No h dvida de que da mesma responsabilidade no pode agora abrir mo a Justia com referncia s unies homossexuais. Tal qual as relaes heterossexuais, as homossexuais so relaes afetivas, vnculos em que h comprometimento mtuo, devendo-se reconhecer a unio estvel como um gnero que comporta mais de uma espcie: a unio estvel heterossexual e a unio estvel homossexual. Ambas fazem jus mesma proteo, e, enquanto no surgir legislao que trate especificamente da unio estvel homossexual, de aplicar-se a legislao pertinente aos vinculos familiares e, sobretudo, unio estvel heterossexual, que por analogia perfeitamente aplicvel a unies homossexuais. Nesse sentido, mister que se ressalte o enorme significado da recente positivao de tais direitos que acaba de ocorrer na esfera administrativa. Em face da deciso do Supremo Tribunal Federal determinando que se estendessem os benefcios previdencirios aos pares do mesmo sexo, vem o INSS a normatizar a concesso de benefcios aos parceiros homossexuais. Esse, com certeza, o primeiro passo para enlaar tais relacionamentos na esfera da juridicidade e, especialmente,

do direito positivo. Indispensvel reconhecer que os vnculos homoafetivos so muito mais do que meras relaes homossexuais. Em verdade, configuram uma categoria social que no pode mais ser discriminada ou marginalizada pelo preconceito, mas deve ser cuidada pelos conceitos cientficos do Direito. Sob pena de o Direito falhar como Cincia e, o que pior, como Justia. Que entre o preconceito e a justia, fique o Estado com a justia e, para tanto, albergue no direito legislado novos conceitos, derrotando velhos preconceitos. Esses novos conceitos a doutrina j os est elaborando, como o conceito de unio estvel homoafetiva como uma outra espcie de unio estvel, ao lado da unio estvel heterossexual. 87

MARIA BERENICE DIAS

Est na hora de o Estado que se quer democrtico e que consagra como princpio maior o respeito dignidade da pessoa humana deixar de sonegar o timbre jurdico a juridicidade a tantos cidados que tm direito individual liberdade, direito social a uma proteo positiva do Estado e, sobretudo, direito humano felicidade.

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5 ENTIDADES FAMILIARES CONSTITUCIONALIZADAS: PARA ALM DO NUMERUS CLAUSUS Paulo Luiz Netto Lbo Doutor em Direito Civil (USP). Diretor do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia. Professor na UFPE (Mestrado e Doutorado) e na UFAL.

Hominum causa omne ius constitutum sit (Ccero)

_________________ Sumrio __________________ 1. Das entidades familiares. 2. Da demarcao jurdico-constitucional do tema. 3. Das normas constitucionais de incluso. 4. Do melhor interesse das pessoas humanas que integram as entidades familiares. 5. Do fundamento comum no princpio jurdico da afetividade. 6. Dos critrios de interpretao constitucional aplicveis. 7. Da inadequao da Smula 380 STF. 8. Da violao do princpio da dignidade humana como conseqncia da excluso. 9. Da incluso de entidades familiares implicitas ou equiparadas, no STJ. 10. Da unio homossexual como entidade familiar. 11. Concluso. 1 DAS ENTIDADES FAMILIARES O pluralismo das entidades familiares, uma das mais importantes inovaes da Consutuio brasileira, relativamente ao Direito de Famlia, 89

PAULO LUIZ NETTO LBO

encontra-se ainda cercada de perplexidades quanto a dois pontos centrais: a) h hierarquizao axiolgica entre elas?; b) constituem elas numerus clausus? Proponho-me a enfrentar preferencialmente a segunda questo, gizando-a ao plano da Constituio brasileira, ou seja, extraindo sentido das normas nela positivadas, utilizando critrios reconhecidos de interpretao constitucional. Vrias reas do conhecimento que tm a famlia

ou as relaes familiares como objeto de estudo e investigao identificam uma linha tendencial de expanso do que se considera entidade ou unidade familiar. Na perspectiva da sociologia, da psicologia, da psicanlise, da antropologia, dentre outros saberes, a famlia no se resumia constituda pelo casamento, ainda antes da Constituio, porque no estavam delimitados pelo modelo legal, entendido como um entre outros. No campo da demografia e da estatstica, por exemplo, as unidades de vivncia dos brasileiros so objeto de pesquisa anual e regular do IBGE, intitulada Pesquisa Nacional por Amostragem de Domiclios (PNAD). Os dados do PNAD tm revelado um perfil das relaes familiares distanciado dos modelos legais, como procurei demonstrar em trabalho pioneiro, logo aps o advento da Constituio de 1988.1 So unidades de vivncia encontradas na experincia brasileira atual, entre outras:2 a) par andrgino, sob regime de casamento, com filhos biolgicos; b) par andrgino, sob regime de casamento, com filhos biolgicos e filhos adotivos, ou somente com filhos adotivos, em que sobrelevam os laos de afetividade; e) par andrgino, sem casamento, com filhos biolgicos (unio estvel); 1 LC)BO, Paulo Luiz Netto. A repersona1iza~o das relaes de famlia. In: BITTAR, Carlos Alberto (Coord.). O direito de famlia e a Constituio de 7988. S~o Paulo: Saraiva, 1989, p. 53-81. 2 A tipicidade aberta, exemplificativa, enriquecida com a experincia da vida. Orlando Gumes (O novo direito de famlia. Porto Alegre: Fabris, 1984, p. 66) refere-se s famlias derivadas da m~e com os filhos de sucessivos pais, ausentes ou invisveis, comuns nas camadas mais baixas da populao; s que renem crianas sem pais, criadas e educadas por genitores convencionais; s comunidades extensas e unificadas; au grupo composto de velhas amigas aposentadas que, refugando o pensionato, unem-se para proverem juntas suas necessidades. 90

ENTIDADES FAMILIARES CONSTITUCIONALIZADAS d) par andrgino, sem casamento, com filhos biolgicos e adotivos ou apenas adotivos (unio estvel); e) pai ou me e filhos biolgicos (comunidade monoparental); 9 pai ou me e filhos biolgicos e adotivos ou apenas adotivos (comunidade monoparental); g) unio de parentes e pessoas que convivem em interdependncia afetiva, sem pai ou me que a chefie, como no caso de grupo de irmos, aps falecimento ou abandono dos pais; h) pessoas sem laos de parentesco que passam a conviver em carter permanente, com laos de afetividade e de ajuda mtua, sem finalidade sexual ou econmica; i) unies homossexuais, de carter afetivo e sexual; j) unies concubinrias, quando houver impedimento para casar de um ou de ambos companheiros, com ou sem filhos; 1) comunidade afetiva formada com filhos de criao, segundo

generosa e solidria tradio brasileira, sem laos de filiao natural ou adotiva regular. Interessa saber se as hipteses enunciadas nas alineas g, h, i,j e / esto ou no tuteladas pela Constituio brasileira. E o que se pretende investigar, a seguir, sendo certo que as hipteses a atf esto nela previstas, nos trs tipos de entidades familiares que explicitou, a saber, o casamento, a unio estvel e a comunidade monoparental. Em todos os tipos h caractersticas comuns, sem as quais no configuram entidades familiares, a saber: a) afetividade, como fundamento e finalidade da entidade, com desconsiderao do mvel econmico; b) estabilidade, excluindo-se os relacionamentos casuais, episdicos ou descomprometidos, sem comunho de vida; e) ostensibilidade, o que pressupe uma unidade familiar que se apresente assim publicamente. O direito tambm atribui a certos grupos sociais a qualidade de entidades familiares para determinados fins legais, a exemplo da Lei 8.009, de 29.03.1990, sobre a impenhorabilidade do bem de famlia; da Lei 91

PAULO LUIZ NETTO LBO 8.425, de 18.10.1991, sobre locao de imveis urbanos, relativamente proteo da famlia, que inclui todos os residentes que vivam na dependncia econmica do locatrio; dos artigos 183 e 191 da Constituio, sobre a usucapio especial, em benefcio do grupo familiar que possua o imvel urbano e rural como moradia. A questo proposta encontra-se estreitamente correlacionada com aqueloutra enunciada acima, quanto possvel hierarquizao axiolgica das entidades familiares, tendo primazia a famlia constituda pelo casamento. Parcela pondervel da doutrina assim entendeu, no apenas por razes de tradio jurdica, mas em virtude das expresses contidas no ~ 3~O do artigo 226 da Constituio, quando tratou do reconhecimento da unio estvel. 2 DA DEMARCAO JURDICO-CONSTITUCIONAL DO TEMA A interpretao dominante do art. 226 da Constituio, entre os civilistas, no sentido de tutelar apenas os trs tipos de entidades familiares, explicitamente previstos, configurando nwmerus c/ausus. Esse entendimento encontrado tanto entre os antigos civilistas quanto entre os novos civilistas, ainda que estes deplorem a norma de clausura que teria deixado de fora os demais tipos reais,3 o que tem gerado solues jurdicas inadequadas ou de total desconsiderao deles. Os que entendem que a Constituio no admite outros tipos alm dos previstos controvertem acerca da hierarquizao entre eles, resultando duas teses antagnicas: 1 H primazia do casamento, concebido como o modelo de famlia, o que afasta a igualdade entre os tipos, devendo os demais (unio estvel e entidade monoparental) receberem tutela jurdica

limitada. 3 DIAS, Maria Berenice; SOUZA, Ivone M. C. Coelho de. Famlias modernas: (inter)sees do afeto e da lei. Revista Brasileira de Direito de Famlia, o. 8, jan./mar. 2001, p. 68, entenderam que a Constituio, por absoluto preconceito de carter tico, deixou de regular certas espcies de relacionamento. Como ser demonstrado, a Constituio brasileira tutela as entidades familiares de qualquer tipo. 92

ENTIDADES FAMILIARES CONSTITUCIONALIZADAS II H igualdade entre os trs tipos, no havendo primazia do casamento, pois a Constituio assegura liberdade de escolha das relaes existenciais e afetivas que previu, com idntica dignidade. O principal argumento da tese 1, da desigualdade, reside no enunciado final do 30 do art. 226, relativo unio estvel: devendo a lei facilitar sua converso em casamento. A interpretao literal e estrita enxerga regra de primazia do casamento, pois seria intil, se de igualdade se cuidasse. Todavia, o isolamento de expresses contidas em determinada norma constitucional, para extrair o significado, no a operao hermenutica mais indicada. Impe-se a harmonizao da regra com o conjunto de princpios e regras em que ela se insere. Com efeito, a norma do ~ 3,0 do artigo 226 da Constituio no contm determinao de qualquer espcie. No impe requisito para que se considere existente unio estvel ou que subordine sua validade ou eficcia converso em casamento. Configura muito mais comando ao legislador infraconstitucional para que remova os obstculos e dificuldades para os companheiros que desejem se casar, se quiserem, a exempio da dispensa da solenidade de celebrao. Em face dos companheiros, apresenta-se como norma de induo. Contudo, para os que desejarem permanecer em unio estvel, a tutela constitucional completa, segundo o princpio de igualdade que se conferiu a todas as entidades familiares. No pode o legislador infraconstitucional estabelecer dificuldades ou requisitos onerosos para ser concebida a unio estvel, pois facilitar uma situao no significa dificultar outra. A tese II, da igualdade dos tipos de entidades, consulta melhor o conjunto das disposies constitucionais. Alm do princpio da igualdade das entidades, como decorrncia natural do pluralismo reconhecido pela Constituio, h de se ter presente o princpio da liberdade de escolha, como concretizao do macroprincpio da dignidade da pessoa humana. Consulta a dignidade da pessoa humana a liberdade de escolher e constituir a entidade familiar que melhor corresponda sua realizao existencial. No pode o legislador definir qual a melhor e mais adequada. C. Massimo Bianca, tendo em conta o sistema jurdico italiano, ressalta o princpio da liberdade, pois a necessidade da famlia como interesse essencial da pessoa se especifica na liberdade e na solidariedade 93

PAULO LUIZ NETTO LOBO do ncleo familiar. A liberdade do ncleo familiar deve ser entendida como liberdade do sujeito de constituir a famlia segundo a prpria escolha e com liberdade de nela desenvolver a prpria personalidade.4 A tese II, inobstante seu avano em relao tese 1, ainda insuficiente. A questo que se impe diz respeito incluso ou excluso dos demais tipos de entidades familiares. J acompanhei a tese II. As meditaes e as investigaes ulteriores da dimenso e do alcance das normas e princpios contidas no art. 226 da Constituio, em face dos critrios de interpretao constitucional notadamente do princpio da concretizao constitucional , levaram-me ao convenclmento da superao do numerus clausus, como demonstrarei. A excluso no est na Constituio, mas na interpretao. 3 DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS DE INCLUSO Estabelece a Constituio trs preceitos, de cuja interpretao chega-se incluso das entidades familiares no referidas explicitamente. So eles, chamando-se ateno para os termos em destaque: a) Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. (caput) b) 40 Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. e) 8.0 O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes. No caput do art. 226 operou-se a mais radical transformao, no tocante ao mbito de vigncia da tutela constitucional famlia. No h qualquer referncia a determinado tipo de famlia, como ocorreu com as constituies brasileiras anteriores. Ao suprimir a locuo constituda pelo casamento (art. 175 da Constituio de 1967-1969), sem substitu-la por qualquer outra, ps sob a tutela constitucional a famlia, ou seja, qualquer famlia. A clusula de excluso desapareceu. O fato de, em seus 4 BIANCA, C. Massimo. Diritto civile. Milano: Giuffr, 1989, v. 2. p. 15. 94

ENTIDADES FAMILIARES CONSTITUCIONALIZADAS paragrafos, referir a tipos determinados, para atribuir-lhes certas conseqncias jurdicas, no significa que reinstituiu a clusula de excluso, como se ali estivesse a locuo a famlia, constituda pelo casamento, pela unio estvel ou pela comunidade formada por qualquer dos pais e seus filhos. A interpretao de uma norma ampla no pode suprimir de seus efeitos situaes e tipos comuns, restringindo direitos subjetivos. O objeto da norma no a famlia, como valor autnomo, em detrimento das pessoas humanas que a integram. Antes foi assim, pois a finalidade era reprimir ou inibir as famlias ilicitas, desse modo consi-

deradas todas aquelas que no estivessem compreendidas no modelo nico (casamento), em torno do qual o Direito de Famlia se organizou. A regulamentao legal da famlia voltava-se, anteriormente, para a mxima proteo da paz domstica, considerando-se a famlia fundada no casamento como um bem em si mesma, enaltecida como instituio essencial.5 O caput do art. 226 , conseqentemente, clusula geral de incluso, no sendo admissvel excluir qualquer entidade que preencha os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade. A regra do 4~0 do art. 226 integra-se clusula geral de incluso, sendo esse o sentido do termo tambm nela contido. Tambm tem o significado de igualmente, da mesma forma, outrossim, de incluso de fato sem excluso de outros. Se dois forem os sentidos possveis (inclus~o ou excluso), deve ser prestigiado o que melhor responda realizao da dignidade da pessoa humana, sem desconsiderao das entidades familiares reais no explicitadas no texto. Os tipos de entidades familiares explicitados nos pargrafos do art. 226 da Constituio so meramente exemplificativos, sem embargo de serem os mais comuns, por isso mesmo merecendo referncia expressa. As demais entidades familiares so tipos implicitos includos no mbito de abrangncia do conceito amplo e indeterminado de famlia indicado no caput. Como todo conceito indeterminado, depende de concretizao dos tipos, na experincia da vida, conduzindo tipicidade aberta, dotada de ductilidade e adaptabilidade. 5 TEPEDINO, Gustavo. In: BARRETO, Vicente (Coord.). A nova famlia: problemas e perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 56. No sentido coincidente do texto, diz o autor, ibidem, que hoje nio se pode ter dvida quanto funcionalizao da famlia para o desenvolvimento da personalidade de seus membros, devendo a comunidade familiar ser preservada (apenas) como instrumento de tutela da dignidade da pessoa humana. 95

PAULO LUIZ NETTO LBO 4 DO MELHOR INTERESSE DAS PESSOAS HUMANAS QUE INTEGRAM AS ENTIDADES FAMILIARES Os diversos preceitos do art. 227 referem-se famlia, em geral, sem tipific-la, ressaltando o interesse das pessoas que a integram, no mesmo sentido empregado pelo 8Y do art. 226. Para concretizar os interesses de cada pessoa humana, especialmente dos mais dbeis (criana e idoso), imputada famlia o dever de assegur-los (arts. 227, capul; e 230). Ao contrrio da longa tradio ocidental e das constituies brasileiras anteriores, de proteo preferencial famlia, como base do prprio Estado e da organizao politica, social, religiosa e econmica, a Constituio de 1988 mudou o foco para as pessoas humanas que a integram, razo por que comparece como sujeito de deveres mais que de direitos. A proteo da famlia proteo mediata, ou seja, no interesse da realizao existencial e afetiva das pessoas. No a famlia per se que e constitucionalmente protegida, mas o Iocus indispensvel de realizao e desenvolvimento da pessoa humana. Sob o ponto de vista do melhor interesse da pessoa, no podem ser protegidas algumas entidades familiares e desprotegidas outras, pois a excluso refletiria nas pessoas que as

integram por opo ou por circunstncias da vida, comprometendo a realizao do princpio da dignidade humana. 5 DO FUNDAMENTO COMUM NO PRINCPIO JURDICO DA AFETIVIDADE O princpio da efetividade tem fundamento constitucional; no petio de princpio, nem fato exclusivamente sociolgico ou psicolgico. No que respeita aos filhos, a evoluo dos valores da civilizao ocidental levou progressiva superao dos fatores de discriminao entre eles. Projetou-se, no campo jurdico-constitucional, a afirmao da natureza da famlia como grupo social fundado essencialmente nos laos de afetividade, tendo em vista que consagra a famlia como unidade de relaes de afeto, aps o desaparecimento da famlia patriarcal, que desempenhava funes procracionais, econmicas, religiosas e politicas. A Constituio abriga princpios implicitos que decorrem naturalmente de seu sistema, incluindo-se no controle da constitucionalidade das leis. Encontram-se na 96

ENTIDADES FAMILIARES CONSTITUCIONALIZADAS

Constituio Federal brasileira algumas referncias, cuja interpretao sistemtica conduz ao princpio da afetividade, constitutivo dessa aguda evoluo social da famlia, especialmente: a) todos os filhos so iguais, independentemente de sua origem (art. 227, 6.0); b) a adoo, como escolha afetiva, alou-se integralmente ao plano da igualdade de direitos (art. 227, ~ 5.~ e 6.0); c) a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo-se os adotivos, e a unio estvel tm a mesma dignidade de famlia constitucionalmente protegida (art. 226, ~ 30 e 4.0); d) o casal livre para extinguir o casamento ou a unio estvel, sempre que a afetividade desaparea (art. 226, ~ 3 e 6.0). Se todos os filhos so iguais, independentemente de sua origem, porque a Constituio afastou qualquer interesse ou valor que no seja o da comunho de amor ou do interesse afetivo como fundamento da relao entre pai e filho. ~A fortiori, se no h qualquer espcie de distino entre filhos biolgicos e filhos adotivos, porque a Constituio os concebe como filhos do amor, do afeto construdo no dia-a-dia, seja os que a natureza deu, seja os que foram livremente escolhidos. Se a Constituio abandonou o casamento como nico tipo de famlia juridicamente tutelada, porque abdicou dos valores que justificavam a norma de excluso, passando a privilegiar o fundamento comum a todas as entidades, ou seja, a afetividade, necessrio para a realizao pessoal de seus integrantes. O advento do divrcio direto (ou a livre dissoluo na unio estvel) demonstrou que apenas a afetividade, e no a lei, mantm unidas essas entidades familiares. A afetividade construo cultural que se d na convivncia, sem interesses materiais, que apenas secundariamente emergem quando aquela se extingue. Revela-se em ambiente de solidariedade e responsabilidade. Como todo princpio, ostenta fraca densidade semntica, que se determina pela mediao concretizadora do intrprete, ante cada situao real. Pode ser assim traduzido: onde houver uma relao, ou comu-

nidade, mantida por laos de afetividade, sendo estes suas causas originria e final, haver famlia. 97

PAULO LUIZ NETTO LOBO A afetividade necessariamente presumida nas relaes entre pais e filhos, ainda que na realidade da vida seja malferida, porque esse tipo de parentesco jamais se extingue. 6 DOS CRITRIOS DE INTERPRETAO CONSTITUCIONAL APLICVEIS Alm dos argumentos j referidos, que apontam para a configurao de clusula de incluso das entidades familiares implicitas, mediante interpretao sistemtica e teleolgica dos preceitos constitucionais, outros critrios podem reforar essa linha de entendimento, de acordo com a doutrina especializada. Antes, cumpre lembrar a advertncia de Friearich Mil/ler,6 forte em H. G. Gadamer, sobre o peso da pr-compreenso que precede e condiciona a interpretao constituda pelos contedos, modos de comportamento, preconceitos, possibilidades de expresso e barreiras lingsticas e a insero do intrprete num contexto de tradio, o que, certamente, tem contribudo para o predomnio do entendimento da continuidade da clusula de excluso das demais entidades familiares. Carlos Maximiliano7 aponta-nos trs critrios hermenuticos compatveis hiptese em exame, da interpretao ampla: a) cada disposio estende-se a todos os casos que, por paridade de motivos, se devem considerar enquadrados no conceito; b) quando a norma estatui sobre um assunto como princpio ou origem, suas disposies aplicam-se a tudo o que do mesmo assunto deriva lgica e necessariamente; c) interpretam-se amplamente as normas feitas para abolir ou remediar males, dificuldades, injustias, nus, gravames. Aplicando esses critrios s normas constitucionais mencionadas sobre as entidades familiares, tem-se: a) as entidades explicitas e impli6 MLLER, Friedrich. Direito, linguagem, violncia: elementos de uma teoria constitucional 1. Trad. de Peter Naumann. Porto Alegre: Fabris, 1995, pAI 7 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenut.ca e aplicao do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 204. 98

ENTIDADES FAMILIARES CONSTITUCIONALIZADAS citas enquadram-se no conceito amplo de famlia, do caput do art. 226, por paridade de motivos; b) a referncia famlia tem sentido de princpio ou origem, devendo aplicar-se a todos os tipos que dela derivam

lgica e necessariamente; c) o conceito de famlia, sem restries, do art. 226, aboliu as discriminaes e injustias que as normas de excluso continham nas anteriores Constituies brasileiras. Gomes Canotilhot refere o princpio da mxima efetividade ou princpio da interpretao efetiva, que pode ser formulado da seguinte maneira: a uma norma constitucional deve ser atribudo o sentido que maior eficcia lhe d. Ou seja, na dvida, deve preferir-se a interpretao que reconhea maior eficcia norma constitucional. Aplicando ao tema: se dois forem os sentidos que possam ser extrados dos preceitos do art. 226 da Constituio brasileira, deve ser preferido o que lhes atribui o alcance de incluso de todas as entidades familiares, pois confere maior eficcia aos princpio de especial proteo do Estado (captl) e de realizao da dignidade pessoal de cada um dos que a integram (~ 8.0). Konrad Hesse9 diz que a interpretao constitucional concretizao. Precisamente o que no aparece de forma clara como contedo da Constituio o que deve ser determinado mediante a incorporao da realidade de cuja ordenao se trata. Conseqentemente, o intrprete encontra-se obrigado incluso em seu mbito normativo dos elementos de concretizao que permitam a soluo do problema. A discriminao apenas admitida quando expressamente prevista na Constituio. Se ela no discrimina, o intrprete ou o legislador infraconstitucional no o podem fazer. 7 DA INADEQUAO DA SMULA 380 - STF H forte tendncia da jurisprudncia dos tribunais brasileiros em buscar fundamento de deciso, que reputam justa, para soluo de conflitos decorrentes de entidades familiares no explicitadas na Constituio, na Smula 380 do STF, cujo conhecido enunciado estabelece: 8 CANOTILHO, Gumes. Direito constitucional Coimbra: Almedina, 1989, p. 162. 9 HESSE, Konrad. Escn~os de derecho consticional. Trad. de Pedro Cruz Viliaion. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p. 40. 99

PAULO LUIZ NETTO LBO Comprovada a existncia de sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo judicial, com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum Sabe-se que a Smula 380 foi uma engenhosa formulao construda pela doutrina e pela jurisprudncia, durante a vigncia da Constituio de 1946, consolidada no incio da dcada de sessenta, para tangenciar a vedao de tutela legal das famlias constitudas sem casamento, de modo a encontrar-se alguma proteo patrimonial a, freqentemente, mulheres abandonadas por seus companheiros, aps anos de convivncia afetiva. Como no era possvel encontrar fundamento no Direito de Famlia, em virtude da vedao constitucional, socorreu-se do Direito Obrigacional, segundo o modelo das sociedades mercantis ou civis de constituio incompleta, ou seja, das sociedades de fato. Essa construao tpica do que certa escola italiana denominou uso alternativo do direito. Os efeitos da Smula limitam-se exclusivamente ao

plano econmico ou patrimonial. Todavia, o que era um avano, ante a regra de excluso das entidades familiares, fora do casamento, converteu-se em atraso quando a Smula continuou a ser utilizada aps a Constituio de 1988. Note-se que at mesmo para uma das entidades familiares por ela explicitadas, a unio estvel, continuou sendo aplicada a Smula, como se no fosse famlia e devesse ser considerada uma relao patrimonial, at o advento da Lei 8.971/94. Houve necessidade de a Lei 9.278/96 dizer o bvio, a saber, as questes relativas unio estvel deveriam ser decididas nas varas de famlia, pois tratavam-se de relaes de famlia. O equvoco da aplicao da Smula 380 unio estvel expandiu-se s demais entidades familiares, em decises consideradas ousadas e avanadas. Com efeito, o fundamento na orientao contida na Smula, ainda quando ela no seja claramente indicada, contm um insupervel defeito de origem, pois classifica as relaes afetivas como relaes exclusivamente patrimoniais, no regidas pelo Direito de Famlia. Afinal, que sociedade de fato mercantil ou civil essa que se constitui e se mantm por razes de afetividade, sem interesse de lucro? Assim, a Smula 380 perdeu sua funo histrica de realizao alternativa de justia, pois o impedimento que visava a superar (excluso das famlias fora do casamento) deixou de existir. 100

ENTIDADES FAMILIARES CONSTITUCIONALIZADAS

8 DA VIOLAO DO PRINCPIO DA DIGNIDADE HUMANA COMO CONSEQUENCIA DA EXCLUSO Por que buscar soluo estranha ao direito de famlia, que degrada e amesquinha a dignidade humana? Lembre-se de que, segundo conhecida e sempre lembrada lio de Immanue/ Kant,~~ dignidade tudo aquilo que no tem um preo, seja pecunirio seja estimativo, a saber, o que inestimvel, indisponvel, que no pode ser objeto de troca. Diz ele: No reino dos fins tudo tem ou um preo ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preo, pode-se pr em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa est acima de todo o preo, e portanto no permite equivalente, ento tem ela dignidade. Os conflitos decorrentes das entidades familiares explcitas ou implicitas devem ser resolvidos luz do Direito de Famlia e no do Direito das Obrigaes, tanto os direitos pessoais quanto os direitos patrimoniais e os direitos tutelares. No h necessidade de degradar a natureza pessoal de famlia convertendo-a em fictcia sociedade de fato, como se seus integrantes fossem scios de empreendimento lucrativo, para a soluo da partilha dos bens adquiridos durante a constncia da unio afetiva, pois o Direito de Famlia atual adota o modelo vigorante nos tipos de casamento e unio estvel que deve ser utilizado para os demais tipos da igual diviso deles, exceto os recebidos por herana ou adoo ou os considerados particulares. Em diversas passagens do captulo dedicado famlia, a Constituio demonstra sua ateno primordial com a dignidade das pessoas que a integram, implicitamente, como acima j destaquei, ou explicitamente ( 7o do art. 226, art. 227, 230). Sujeitos dos deveres so o Estado, a famlia e

a sociedade, que devem propiciar os meios de realizao da dignidade pessoal, impondo-se-lhes o reconhecimento da natureza de famlia a todas as entidades com fins afetivos. A excluso de qualquer delas, sob impulso de valores outros, viola o princpio da dignidade da pessoa 10 KANT, Lmmanucl. Fundamen/ao da metafisca dos costumes. Trad. de Paulo Quintela. Lisboa: Ed. 70, 1986, p. 77. 101

PAULO LUIZ NETTO LOBO humana. Para a Constituio (art. 226, ~ 8.0), a proteo famlia d-se nas pessoas de cada um dos que a integram, tendo estes direitos oponveis a ela e a todos (erga omnes). Se as pessoas vivem em comunidades afetivas no explicitadas no art. 226, por livre escolha ou em virtude de circunstncias existenciais, dignidade humana dessas pessoas apenas estar garantida com o reconhecimento delas como entidades familiares, sem restries ou discriminaes. 9 DA INCLUSO DE ENTIDADES FAMILIARES IMPLCITAS OU EQUIPARADAS, NO STJ Na apreciao dos casos concretos, com a fora dos conflitos humanos que no podem ser desmerecidos por convices ou teses jurdicas inadequadas, o Superior Tribunal de Justia tem sucessivamente afirmado o conceito ampliado e inclusivo de entidade familiar, notadamente no que concerne aplicao de determinadas leis que tutelam interesses pessoais decorrentes de relaes familiares. Na considerao do que se compreende como entidade familiar prevista na Lei 8.009/90, sobre impenhorabilidade do bem de famlia, o Tribunal, para atender aos fins sociais da lei, chegou a incluir os solitrios (singles), at mesmo os solteiros, entre as entidades familiares.1 Nessas decises tem prevalecido a tutela das pessoas, cuja moradia imprescindvel para a realizao da dignidade humana, sobre qualquer considerao restritiva de entidade familiar. O Tribunal, na aplicao da lei, tem procurado conform-la s normas constitucionais, como se observa no seguinte julgado (REsp. 205.170-SP, DJ de 07.02.2000): Civil Processual civil Locao. Bem de famlia. Mveis guarnecedores da residncia. Impenhorabilidade. Locatria/executada que mora sozjnha. Entidade familiar. Caracterizao. Interpretao teleoljga. Lei 8.009/90. art~ 1.0 e Constituio Federa4 art. 226, ~ 4. Recurso conhecido e provido. 11 No Brasil, os singles j atingiam o impressionante percentuai de 8,60/o de todos os domiclios, em 1999, segundo dados da Pesquisa Nacional por Amostragem de Domiclios, do IBGE. 102

ENTIDADES FAMILIARES CONSTITUCIONALIZADAS 1. O conceito de entidade familiar, deduzido dos arts. 1.0 da Lei 8.009/90 e 226, ~ 4?, da CF/88, agasalha, segundo a aplicao da interpretao teleolgica, a pessoa que, como na hiptese, separada e vive sozinha, devendo o manto da impenhorabilidade, dessarte, proteger os bens mveis guarnecedores de sua residncia. 2. Recurso especial conhecido e provido. Dir-se- que a incluso da pessoa solitria no conceito de entidade familiar relativa, ou seja, para os fins da lei de impenhorabilidade do bem de famlia, no que concordo, na medida em que tenho o princpio da afetividade como fundamental para essa qualificao; afetividade somente pode ser concebida em relao com outro. A situao do que vive s de entidade familiar equiparada, para os fins legais, o que no transforma sua natureza. O maior nmero de decises do STJ volta-se situao de solitrios que so remanescentes de famlias, especialmente os vivos, separados e divorciados. Seja como for (entidade familiar completa ou equiparada), interessa ressaltar o fundamento constitucional do julgado, ou seja, o 4? do art. 226, que, ao tratar da comunidade monoparental, enuncia: Entende-se, tambm, como entidade familiar .... Como acima demonstrado, o significado de tambm inclusivo, e no exclusivo, sendo certa a fundamentao do Tribunal, ainda que para incluir entidade familiar equiparada. Outro tipo de entidade familiar, apreciada pelo STJ, tutelada pelo art. 226 da Constituio, a comunidade constituda por parentes, especialmente irmos. Veja-se o seguinte julgado (REsp. 159.851-SP, DJ de 22.06.1998): Execuo. Embargos de terceiro. Lei 8.009/90. Impenhorabilidade. Moradia da famlia. Irmos solteiros. Os irmos solteiros que residem no imvel comum constituem uma entidade familiar e por isso o apartamento onde moram goza de proteo de impenhorabilidade, prevista na Lei 8.009/90, no podendo ser penhorado na execuo de dvida assumida por um deles. Sem embargo do fim proposto da impenhorabilidade, a deciso cuida de entidade familiar que se insere totalmente no conceito de famlia 103

PAULO LUIZ NETTO LBO do art. 226, pois dotada dos requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade. No h, nesse caso, sociedade de fato mercantil ou civil, e no se poder considerar como tal a comunidade familiar de irmos solteiros. O STJ tambm enfrentou a controvertida situao da famlia decorrente de unio concubinria, em caso de seguro de vida realizado em favor de concubina, por homem casado (REsp. 100.888-BA, DJ de 12.03.2001). O caso est bem retratado nos seguintes trechos da ementa: Homem casado. Situao peculiar, de coexistncia duradoura do de

cujus com duas famlias e prole concomitante advinda de ambas as relaes. Indicao da concubina como beneficiria do benjcio. (...) II Inobstante a regra protetora da famlia, consubstanciada nos arts. 1.474, 1.177 e 248, IV, da lei substantiva civil, impedindo a concubina de ser instituda como beneficiria de seguro de vida, porque casado o de cujus, a particular situao dos autos, que demonstra espcie de bigamia, em que o extinto mantinha-se ligado famlia legtima e concubinria, tendo prole concomitante com ambas, demanda soluo isonmica, atendendo-se melhor aplicao do direito. III Recurso conhecido e provido em parte, para determinar o fracionamento, por igual, da indenizao securitria. A deciso, por outros fundamentos, chega concluso que seria idntica que tivesse utilizado a interpretao constitucional sustentada nesta exposio, sem os equvocos que podem ser assim identificados: a) a deciso entende que se trata de entidades familiares simultneas (refere a duas famlias), no podendo ter havido a fundamentao infraconstitucional referida (Cdigo Civil), como regra protetora da famlia, o que supe a excluso de uma das duas; b) se so duas famlias, no pode uma ser legtima e outra concubinria, pois ambas estariam sob proteo constitucional, sobretudo pelo fato de haver afetividade, estabilidade (coexistncia duradoura) e ostensibilidade (prole); c) as normas infraconstitucionais, que vedam o adultrio com tendncia ao desaparecimento, conforme a evoluo do Direito devem ser interpretadas em conformidade com as normas constitucionais, ou seja, no excluem essas unies como entidades familiares e tm finalidade distinta, no plano civil (causa de separao judicial) e criminal (em forte desuso). 104

ENTIDADES FAMILIARES CONSTITUCIONALIZADAS

10 DA UNIO HOMOSSEXUAL COMO ENTIDADE FAMILIAR As unies homossexuais seriam entidades familiares constitucionalmente protegidas? Sim, quando preencherem os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade.2 A norma de incluso do art. 226 da Constituio apenas poderia ser excepcionada se houvesse outra norma de excluso explicita de tutela dessas unies. Entre as entidades familiares explcitas h a comunidade monoparental, que dispensa a existncia de par andrgino (homem e mulher). A ausncia de lei que regulamente essas unies no impedimento para sua existncia, porque as normas do art. 226 so auto-aplicveis, independentemente de regulamentao. Por outro lado, no vejo necessidade de equipar-las unio estvel, que entidade familiar completamente distinta, somente admissvel quando constituda por homem e mulher (~ 30 do art. 226). Os argumentos que tm sido utilizados no sentido da equiparao so dispensveis, uma vez que as unies homossexuais so constitucionalmente protegidas enquanto tais, com sua natureza prpria. O argumento da impossibilidade de filiao no se sustenta, pelas seguintes razes: a) a famlia sem filhos famlia tutelada constitucionalmente; b) a procriao no finalidade indeclinvel da famlia constitucionalizada; c) a adoo permitida a qualquer pessoa, independentemente do estado civil (art. 42 do ECA), no impede que a criana se integre famlia, ainda que o parentesco civil seja apenas com um dos parceiros.

Os tribunais brasileiros demonstram maior receptividade para atribuio de efeitos s unies homossexuais, ainda que sob a indevida qualificao de sociedade de fato. O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul julgou caso decorrente da relao homossexual de dois homens, que viveram juntos durante trinta anos. Um deles, que adotou uma menina, deixou patrimnio que foi disputado entre a filha e o outro companheiro. O Tribunal reconheceu, com razo, a existncia da entidade familiar; e, 12 As legislaes infraconstitucionais estrangeiras que tm regulado as unies homossexuais referem a relao duradoura de afeio mtua, como enuncia a Lei de Unio Civil do Estado de Vermont, Estados Unidos, de abril de 2000. Cf. WADLINGTON, Walter; OBRIEN, Raymond C. (Orgs.). Fami!y Iaw satutes, nternational conventionsand un~form Iaws. New York: Foundation Press, 2000. 105

PAULO LUIZ NETTO LBO segundo o modelo do Direito de Famlia, decidindo pela meao entre a filha e o companheiro sobrevivente. A justia federal do Rio Grande do Sul tem decidido no sentido de determinar ao INSS a concesso aos parceiros homossexuais dos mesmos benefcios previdencirios devidos aos cnjuges e companheiros de unio estvel.13 Alm da invocao das normas da Constituio que tutelam especificamente as relaes familiares, preferidas nesta exposio, a doutrina tem encontrado fundamento para as unies homossexuais no mbito dos Direitos Fundamentais, sediados no art. 5,0, notadamente os que garantem a liberdade, a igualdade sem distino de qualquer natureza, a inviolabilidade da intimidade e da vida privada. Tais normas assegurariam a base jurdica para a construo do direito orientao sexual 14 como direito personalissimo, atributo inerente pessoa humana 11 CONCLUSO Os tipos de entidades familiares explicitamente referidos na Constituio brasileira no encerram numerus clausus. As entidades familiares, assim entendidas as que preencham os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade, esto constitucionalmente protegidas, como tipos prprios, tutelando-se os efeitos jurdicos pelo Direito de Famlia e jamais pelo Direito das Obrigaes, cuja incidncia degrada sua dignidade e das pessoas que as integram. A Constituio de 1988 suprimiu a clusula de excluso, que apenas admitia a famlia constituda pelo casamento, mantida nas Constituies anteriores, adotando um conceito aberto, abrangente e de incluso. Violam o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana as interpretaes que (a) excluem as demais entidades familiares da tutela constitucional ou (b) asseguram tutela dos efeitos jurdicos no mbito do direito das obrigaes, como se os integrantes dessas entidades fossem scios de sociedade de fato mercantil ou civil. 13 As referncias s decises esto contidas cm artigo de Roldo Amida, publicado no endereo

eletrnico <estadao.com.br>, Seo Geral, de 9 de abril dc 2001. 14 FACHIN, sexo. RT732/48. No mesmo sentido: sexo: uma analise sob a Dinito Civil, v. 2000, p. 89-112. 106 Luiz Edson. Aspectos jurdicos da unio de pessoas do mesmo MORAES, Maria Celina Bodin de. A unio entre pessoas do mesmo perspectiva civil-constitucional. Revista Trimestral de 1, jan./mar.

ENTIDADES FAMILIARES CONSTITUCIONALIZADAS Cada entidade familiar submete-se a estatuto jurdico prprio, em virtude dos requisitos de constituio e seus efeitos especficos, no estando uma equiparada ou condicionada aos requisitos da outra. Quando a legislao infraconstitucional no cuida de determinada entidade familiar, ela regida pelos princpios e regras constitucionais, pelas regras e princpios gerais do Direito de Famlia aplicveis e pela contemplao de suas especificidades. No pode haver, portanto, regras nicas, segundo modelos nicos ou preferenciais. O que as unifica a funo de /ocus de afetividade e da tutela da realizao da personalidade das pessoas que as integram; em outras palavras, o lugar dos afetos, da formao social onde se pode nascer, ser, amadurecer e desenvolver os valores da pessoa. No se pode enxergar na Constituio o que ela expressamente repeliu, isto , a proteo de tipo ou tipos exclusivos de famlia ou da famlia como valor em si, com desconsiderao das pessoas que a integram. No h, pois, na Constituio, modelo preferencial de entidade familiar, do mesmo modo que no h famlia de fato, pois contempla o direito diferena. Quando ela trata de famlia est a referir-se a qualquer das entidades possveis. Se h famlia, h tutela constitucional, com idntica atribuio de dignidade.

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A NATUREZA JURDICA DA RELAO HOMOERTICA* Jos Carlos Teixeira Giorgis Desembargador-RS. Professor da PUC-RS, das Escolas Superiores da Magistratura e do Ministrio Pblico-RS. Mestrando pela PUC-RS.

_________________ Sumrio __________________ 1. Notas iniciais. 2. O homoerotismo como vocabulrio. 3. O homoerotismo e a unio estvel. 4. A fora ativa da Constituio. 5. A unio homoertica e o princpio da dignidade da pessoa humana. 6. A unio homoertica e o princpio da igualdade. 7. A unio homoertica e a analogia. 8. A unio homoertica e a jurisprudncia. 9. Concluso. 10. Bibliografia. 1 NOTAS INICIAIS J so significativas as refregas judiciais sobre questes que envolvam a homossexualidade e que, antes tmidas e quase sem registros nas estatsticas forenses, desestimulavam a produo jurdica. Algumas causas, como as resistncias sociais e psicolgicas, decorrentes dos preconceitos largamente difundidos, at a bibliografia praticamente inexistente em portugus, impediram o desenvolvimento de discusses na rea, panorama que se alterou a partir do projeto da chamada parceria rim! e com o fortalecimento de entidades e organizaes no-governamentais que * O trabalho inclui e acrescenta argumentos posio adotada na APC 70001388992 (TJRS, 14.03.2001) e no artigo A relao homoertica e a partilha de bens. Revista Brasileira de Direito de Famlia 9/138. 109

JOS CARLOS TEIXEIRA GIORGIS labutam pelos direitos civis e polticos de gays, lsbicas e travestis. Alm disso, a substituio do discurso tradicional dos movimentos de esquerda (com bandeiras como a do socialismo) pelo discurso da Proteo da subjetividade e da liberdade comportamental e a transformao dos padres culturais acerca da masculinidade, da posio de homens e mulheres na

sociedade processo profundo e de repercusses imprevisveis, mas frutferas abriram espaos vida ertica dissonante dos monolticos referenciais da outrora intocada e inabalvel viso do mundo heterossexual.1 Hoje so freqentes as decises sobre variados aspectos da homoafedvidade, construindo-se repertrios que alimentam as demandas e que despertam estudos, sendo numerosas as publicaes em que especialistas se debruam sobre flagrantes dessas unies, o que contribui para a mudana do paradigma que sustentava o farisasmo e a indiferena no manejo de tema relevante. Uma das controvrsias diz com a partilha do patrimnio havido por homossexuais de vida comum, ora solvida nas regras do Direito Obrigacional, como se fora uma sociedade de fato. Na linha do entendimento dominante, o parceiro tem direito de receber a metade do patrimnio adquirido pelo esforo comum, reconhecida a existncia de sociedade de fato com os requisitos do artigo 1.363 do Cdigo Civil, aceitando-se uma mtua obrigao de combinar nimos para lograr fim, eis que a negativa da incidncia de dita regra to ampla e clara significa prevalecer princpio moral (respeitvel) que recrimina o desvio de preferncia sexual, desconhecendo a realidade que esta unio, embora criticada, existe e produz efeito de natureza obrigacional e patrimonial que o Direito Civil comum abarca e regula. O Direito, segundo a deciso, no regula sentimentos, contudo dispe sobre os efeitos que a conduta determinada por esse afeto pode representar como fonte de direitos e deveres, criadores de relaes jurdicas previstas nos diversos ramos do ordenamento, algumas ingressando no Direito de Famlia, como o matrimnio e, hoje, a unio estvel, outras ficando margem dele, contempladas no Direito das Obrigaes, das 1 RIOS, Roger Raupp. Direitos humanos, homossexualidade e unies homossexuais. In: Direitos humanos, tica e direitos reprodutivos. Porto Alegre: Themis, 1998, p. 130. 110

A NATUREZA JURDICA DA RELAO HOMOEROTICA Coisas, das Sucesses, mesmo no Direito Penal, quando a crise da relao chega ao paroxismo do crime, e assim por diante.2 A incluso da discusso no Direito Obrigacional iterativa, achando-se que o concubinato de dois homens, como se casados fossem, uma relao esdrxula que at contrasta com a alegada sociedade de fato,3 ou mesmo no gera direitos, embora a coabitao.4 O objetivo desta meditao discutir a relao homossexual como entidade similar unio estvel. 2 O HOMOEROTISMO COMO VOCABULRIO E irrefutavel que a homossexualidade sempre existiu, podendo ser encontrada nos povos primitivos, selvagens e nas civilizaes mais antigas, como a romana, a egpcia e a assria, tanto que chegou a se relacionar com a religio e a carreira militar, sendo a pederastia uma virtude castrense entre os drios, citas e normandos; os gregos atribuam a ela predicados como a intelectualidade, a esttica corporal e a tica comportamental, sendo considerada mais nobre que a relao heterossexual e prtica recomendvel por sua utilidade. Com o cristianismo, a homossexualidade passou a ser tida como uma

anomalia psicolgica, um vcio baixo, repugnante, j condenado em passagens bblicas . com homem te deitars como se fosse mulher: (.. o no abominao, Levtico, 18:22) e na destruio de Sodoma e Gomorra, tanto que alguns telogos modernos associam a concepo bblica de homossexualidade aos conceitos judaicos que procuravam preservar o grupo tnico, e, nesta linha, toda a prtica sexual entre os hebreus s se poderia admitir com a finalidade de procriao, condenado-se qualquer ato sexual que desperdiasse o smen; j entre as mulheres, por no haver perda seminal, a homossexualidade era reputada como mera lascivia. 2 STJ, 4. Turma, REsp. 148897/MG, Rei. Mi Ruy Rosado de Aguiar. 3 TJRJ, APC 7355/99, 14. Cmara Cvel, j. 29.09.1998; APC 1813/93, 1. Cmara Cvel, 14.09.1993; APC 3.309/92, 8. Cmara Cvel, j. 24.11.1992. 4 TAMG, APC 226.040-8, 2. Cmara Cvel. 111

JOS CARLOS TEIXEIRA GIORGIS Os povos islmicos tm a homossexualidade como um delito contrrio aos costumes religiosos. A Idade Mdia registra o florescimento da homossexualidade em mosteiros e acampamentos militares, sabendo-se que, na Renascena, artistas como Miguel ngelo e Francis Bacon cultivavam a homossexualidade. Do ponto de vista psicolgico e mdico, a homossexualidade configura a atrao ertica por indivduos do mesmo sexo, uma perverso sexual que atinge os dois sexos sendo considerado homossexual quem pratica atos libidinosos com indivduos do mesmo sexo ou exibe fantasias erticas a respeito (Delton Croce e Delton Croce Jnior) ou tnversao sexua4 que se caracteriza pela atrao por pessoas do mesmo sexo (Guilherme Oswaldo Arbenz), ou, ainda, por perverso sexual que leva os indivduos a sentirem-se atraidos por outros do mesmo sexo (Hlio Gomes), com repulsa absoluta ou relativa para os do sexo oposto.5 Teorias de cunhos psicanaltico, social e biolgico explicam as causas da homossexualidade sob diferentes pontos de vista, havendo se alterado o conceito: eis que a homossexualidade deixou de ser tida como uma patologia, tanto que, em 1985, o Cdigo Internacional de Doenas (CID) foi revisado, mudando-se o homossexualismo, ento entre os distrbios mentais, para o captulo os sintomas decorrentes de circunstncias psicossociais, ou seja, um desajustamento social decorrente da discriminao religiosa ou sexual. Em 1995, na ltima reviso, o sufixo ismo que significa doena, foi substitudo pelo sufixo idade, que designa um modo de ser, concluindo os cientistas que a atividade no podia mais ser sustentada enquanto diagnstico mdico, porque os transtornos derivam mais da discriminao e da represso social, oriundos de um preconceito do seu desvio sexual. A proibio da homossexualidade considerada uma violao aos direitos humanos pela Anistia Internacional, desde 1991.6 A histria gentica da humanidade propugna uma moral sexual mais liberal, na qual as prticas sexuais devem ser consideradas primeiro mecanismos de unio e apenas secundariamente meios de procriao, e

5 BRITO, Fernanda de Almeida. Unio afetiva entre homossexuais e seus aspectos jurdicos. So Paulo: LTr, 2000, p.46-48. 6 BRITO, Fernanda de Almeida. Op. eit., p. 43-46. 112

A NATUREZA JURDICA DA RELAO HOMOERTICA que o comportamento homossexual tem sido censurado pelas sentinelas da moral ocidental judaica-crist e tratado como doena na maioria dos pases.7 Para DesmondMorris, todavia, a funo primria do comportamento sexual a reproduo da espcie, a qual manifestamente posta de lado no acasalamento homossexual, ressaltando ele que nada existe biologicamente anormal num ato de pseudocoPula homossexual, o que muitas espcies fazem, em variadssimas circunstncias, sendo a constituio de casais homossexuais apenas despropositada sob o aspecto reprodutivo, visto que no produz descendncia e que desperdia adultos potencialmente reprodutores.8 No negando direitos unio homossexual que se far desaparecer o homossexualismo, pois os fundamentos destas unies se assemelham ao casamento e unio estvel, sendo o afeto o vnculo que une os parceiros, semelhana dos demais casais, e que gera efeitos jurdicos. A homossexualidade considerada um distrbio de identidade e no mais uma doena, no sendo hereditria nem uma opo consciente, eis que, como ensina o psiclogo Roberto Gra, a homossexualidade fruto de um pr-determinismo psquico primitivo, tambm estudado a partir das contribuies da etiologia sob a denominao de imprinting originado nas relaes parentais das crianas desde a concepo at os trs ou quatro anos de idade. J a, nesta tenra idade, constitui-se o ncleo da identidade sexual na personalidade do indivduo, que ser mais ou menos corroborada de acordo com o ambiente em que ela se desenvolva, o que posteriormente determinar sua orientao sexual definitiva. Portanto, a homossexualidade no opo livre, determinismo psicolgico inconsciente.9 Esclarece Oswaldo Pataro que na etiologia do homossexualismo em seres humanos apontam-se quatro possibilidades explicativas: anomalia gentica, perturbao endcrina, condio psicolgica ou mistura de duas ou mais dessas possibilidades. Freud, um dos primeiros a idealiz-la, aceitava que a orientao era uma anormalidade do desenvolvimento emocional, sendo fator essencial 7 WILSON, Edward. A na/ure~a humana. S~o Paulo: Edusp, 1981, p. 141. 8 MARTINS DA SILVA, Amrico Luis. A evoluo do direito e a realidade das nnies sexuais. Rio de Janeiro: J,umen Juris, 1996, p. 305. 9 GUIMARES, Marilene Silveira. Reflexes acerca de questes patrimoniais nas unies formalizadas. In: Dirrito de famlia, aspectos constitudonais, processuais e drs. So Paulo: RT, p. 201-202.

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JOSE CARLOS TEIXEIRA GIORGIS a fixao do jovem sua me e hostilidade ao pai, o que acabaria por lev-lo a uma tendncia de comportamento feminino; ou seja, as formas de homossexualismo masculino e feminino representam uma espcie de imaturidade emocional decorrente da falta de identificao com o papel adulto em seu prprio sexo. Aps vrias teorias, lembra Pataro que a psicanlise props que o homossexualismo um desvio adquirido do impulso sexual, que expressa um fracasso do aparecimento edipiano e uma regresso a impulsos e fantasmas pr-genitais, derivado de diversos fatores, uns constitucionais, outros acidentais e, ainda, outros pertencentes estrutura familiar e s personalidades dos pais. Anote-se que a tese de que o homossexualismo provm do estado da natureza com origens biolgicas e no culturais ganha corpo atualmente, em vista de descobertas por cientistas canadenses de que a regio do crebro ligada s funes de aprendizagem l3~/o maior nos homossexuais, restando sugerido que h um componente biolgico na orientao sexual. Sublinhe-se, tambm, que o corpo caloso do crebro, ligado habilidade verbal e motora, tambm maior naquele ncleo (Witelson, 1994) que gmeas idnticas tm trs vezes mais probabilidades de serem lsbicas que gmeas fraternas (Pillard e Bailey, 1993), que os homossexuais tm mais microestrias em suas impresses digitais (Kimura, 1994) e que o hipotlamo, parte do crebro que regula o apetite, a temperatura do corpo e o comportamento sexual, menor nos homossexuais (Levay, 1994). Para renomado psicanalista, toda a poca produz crenas sobre a natureza do bem e do mal, do sujeito e do mundo, que, aos olhos dos contemporneos, sempre aparecem como bvias e indubitveis. Os sculos XIV, XV, XVII e XVIII criaram a feitiaria. E, porque a crena na bruxaria existia, existiam bruxas. As bruxas eram um efeito da crena em bruxaria, e sem esta crena no haveria mulheres que sentissem, agissem, se reconhecessem e fossem reconhecidas como bruxas. Tampouco haveriam moralistas, religiosos, mdicos etc. que se debatessem em infindveis querelas sobre as causas e as manifestaes do diabolismo ou sobre a competncia dos que estavam autorizados a distinguir as falsas das verdadeiras feiticeiras. Com o advento do imaginrio racionalista e cientificista dos sculos XVIII e XIX, pereceram as crenas na feitiaria e, com elas, as feiticeiras. 114

A NATUREZA JURDICA DA RELAO HOMOERTICA Outros tempos, outras crenas, outros sujeitos. Acrescenta ele que as crenas a respeito da sexualidade, como as crenas da feitiaria, tambm so apresentadas como fundadas em fatos evidentes por si mesmos. Assim, desde o sculo XIX passou-se a crer na existncia de uma diviso natural dos sujeitos em heterossexuais, bissexuais e homossexuais, crena que se impe como um dado imediato da conscincia, com o algo intuitivo e, portanto, universalmente vlido para todos os sujeitos em qualquer circunstncia espao-temporal. No entanto, com um pouco de imaginao, pode-se conjeturar um

futuro em que esta classificao fosse flexibilizada e enriquecida com outros tipos sexuais, como os multzssexuats, assexuais e alien-sexuais, estes ltimos homens e mulheres que se sentiriam atraidos por seres extraterrestres. Neste universo remoto, ideologicamente copiado da cultura moral, as novas geraes aprenderiam como se sente, sabendo que sente, uma atrao multissexual ou alien-sexual, da surgindo livros, vdeos e programas com informaes sobre o assunto; encontros e conferncias seriam realizados para apurar as causas, as origens genticas, psicolgicas ou histricas daquelas caractersticas sexuais, a parecendo movimentos em defesa dos direitos civis dos alien-sexuais, outros acusando-os de terem uma tendncia sexual antinatural, posto que se todos fossem atraidos por extraterrestres a reproduo da espcie terrquea estaria ameaada... Fora deste enfoque, toda a discusso sobre a chamada homossexualidade corre o risco de tornar-se um exerccio ftil para mentes acadmicas, e, na linha de Wittgenstein, Foucault ou Richard Ror~y, pensa-se que todos so seres de linguagem, pois nada, nem a subjetividade ou a sexualidade, escapa ao modo como se aprende a perceber, sentir, descrever, definir ou avaliar moralmente o que se e. Nossa subjetividade e nossa sexualidade so realidades lingsticas, no existindo uma coisa sexual objetiva que preexista forma como se conhece lingisticamente. A palavra no aquilo que se diz, falsa ou verdadeiramente, o que a suposta coisa sexual em si, mas aquilo que a palavra diz que ela . Acredita-se que se heterossexual, bissexual ou homossexual porque o vocabulrio sexual coage a identificar dessa maneira; vocabulrio, no entanto, que no surge do nada, nem representa, para a razo, a verdade sobre a homossexualidade, ignorada pelo obscurantismo dos que vieram antes. 115

JOS CARLOS TEIXEIRA G1ORGIS Uma vez criados, os dispositivos Lingsticos de crenas ou os hbitos morais e intelectuais tornam-se quase absolutos na demarcao do limite de possibilidades das identificaes sexuais de cada indivduo, sem chance de se escolher as preferncias sexuais, assim como no se opta pela lngua materna. As inclinaes sexuais, como disse Freud, so contingentes, arbitrrias e casuais, o que no significa que sejam gratuitas, pois se est preso ao repertrio sexual da cultura, at que outras prticas lingsticas produzam novos modos de identificao moral dos indivduos. Entretanto, ningum senhor da morada sexual, ningum pode se tornar livre para reescrever moralmente a verso imposta forma de amar e desejar sexualmente, eis que ningum pode escolher que tipo de desejo ou atrao sexual ser a sua, mas qualquer um pode aprender a definir o que sente conforme seus padres ticos. Assim, discutir homossexualidade, partindo da premissa que todos so heterossexuais, bissexuais ou homossexuais, significa acumpliciar-se com um jogo de linguagem que se mostrou violento, discriminador, preconceituoso e intolerante; e que j levou a acreditar que certas pessoas humanas so moralmente inferiores, s pelo fato de sentirem atrao por outras do mesmo sexo biolgico. possvel abandonar o vocabulrio no qual consta a idia de homossexualidade, assim como j se recusa a discutir sobre bruxas e bruxarias com o glossrio da Inquisio. Nesta cidade ideal da tica humanitria e democrtica, as pessoas sero livres para amar sexualmente de tantas formas quantas possa inventar, nela o nico limite para a imaginao amorosa ser o respeito

pela integridade fsica e moral do semelhante. Heterossexuais, bissexuais e homossexuais sero, para Freire Costa, figuras curiosas, nos museus de mentalidades antigas, e na vida tero desaparecido, como rostos de areia no limite do mar.0 Prope o autor, ento, o termo homoerotismo para aludir ao que hoje se chama homossexualidade, procurando evitar que o homem moderno, preso aos hbitos, desse tal sentido a quaisquer prticas erticas entre indivduos do mesmo sexo biolgico, j que trocando o vocabulrio tambm se mudam 10 COSTA,Jrandir Freire. A tica e o espelho da cultura. Rio de Janeiro: Rocco, 2000, p. 118-122. 116

A NATUREZA JURDICA DA RELAO HOMOERTICA as perguntas, encontrando-se respostas que no podem ser achadas quando se utiliza a terminologia hetero ou homossexual. Como diz Rotji, trocando-se o vocabulrio, trocam-se os problemas e, com isto, algumas realidades que pareciam absolutamente importantes passam a no ter qualquer importncia. A homossexualidade no existe, nunca existiu, mas sim a sexualidade, voltada para um objeto qualquer de desejo, que pode ou no ter genitlia igual, e isso detalhe, mas no determina maior ou menor grau de moral ou integridade.2 3 O HOMOEROTISMO E A UNIO ESTVEL Costuma-se objetar que a relao homoertica no se constitui em espcie de unio estvel, pois a regra constitucional e as Leis 8.971/94 e 9.278/96 exigem a diversidade de sexos. Neste sentido, argumenta-se que a relao sexual entre duas pessoas capazes do mesmo sexo um irrelevante jurdico, pois a relao homossexual voluntria, em si, no interessa ao Direito, em linha de princpio, j que a opo e a prtica so aspectos do exerccio do direito intimidade, garantia constitucional de todo o indivduo (art. 50 X), escolha que no deve gerar qualquer discriminao, em vista do preceito da isonomia. Todavia, por mais estvel que seja a unio sexual entre pessoas do mesmo sexo, que morem juntas ou no, jamais se caracteriza como uma entidade familiar, o que resulta no de uma realizao afetiva e psicolgica dos parceiros, mas da constatao de que duas pessoas do mesmo sexo no formam um ncleo de procriao humana e de educao de futuros cidados. que a unio entre um homem e uma mulher pode, em potncia, ser uma famlia, porque o homem assume o papel de pai e a mulher o de me, em face dos filhos; e dois parceiros do mesmo sexo, homens ou mulheres, jamais conjugam a paternidade e a maternidade em sua complexidade psicolgica que os papis exigem. Como argumento secundrio, arremata o mestre paranaense, a unio de duas pessoas do mesmo sexo no forma uma famlia porque, primei11 COSTA, Jrandir Freire. Op. cit., p. 113-116. 12 ABREU, Caio Fernando. Pequenas epfanias. Porto Alegre: Sulina, 1996, p. 49 117

JOSE CARLOS TEIXEIRA GIORGIS ramente, da essncia do casamento, modo tradicional e jurdico de constituir famlia, a dualidade de sexos e, depois, porque as unies estveis previstas na Lei Fundamental como entidades familiares so necessariamente formadas por um casal heterossexual (CF, art. 226, 3.0) Nem porque a Constituio o diga, mas porque a concepo antropolgica de famlia supe as figuras de pai e de me, o que as unies homossexuais no conseguem imitar. E se numa famlia monoparental o ascendente que est na companhia do filho resolve ter uma relao com terceiro do mesmo sexo, ainda que de forma continuada, isto no implica, juridicamente, em trazer este terceiro para dentro da noo de famlia, mesmo que haja moradia comum, pois famlia continua sendo, a, o ascendente e seu filho, excludo o parceiro do mesmo sexo daquele. No vinga o argumento de que nessas famlias monoparentais no existe a figura de pai e me, pois falta a figura de outro ascendente. A substituio s admissvel, juridicamente, para o parceiro integrar o ente familiar, se houver respeito dualidade de sexos que originariamente se apresentava, o que s acontece com nova esposa ou companheira do pai, que substitui a me. Portanto, admissvel o reconhecimento judicial de uma sociedade de fato entre os parceiros homossexuais, se o patrimnio adquirido em nome de um deles resultou da cooperao comprovada de ambos, sendo a questo de Direito Obrigacional, nada tendo a ver com a famlia.3 No a posio que se adotar, como adiante se justifica. E que o amor e o afeto independem de sexo, cor ou raa, sendo preciso que se enfrente o problema, deixando de fazer vistas grossas a uma realidade que bate porta da hodiernidade; e, mesmo que a situao no se enquadre nos moldes da relao estvel padronizada, no se abdica de atribuir unio homossexual os efeitos e natureza dela. Nas culturas ocidentais contemporneas, a homossexualidade tem sido, at ento, a marca de um estigma, pois se relega marginalidade aqueles que no tm suas preferncias sexuais de acordo com determinados padres de moralidade, o que acontece no apenas com a homo e heterossexualidade, mas para qualquer comportamento sexual anormal, 13 CZAJKOWSK1, Rainer. Reflexos jurdicos das unies homossexuais. Jurisprudncia brasileira. Curitiba: Juru, 1995, p. 97-107. 118

A NATUREZA JURDICA DA RELAO HOMOEROTICA como se isso pudesse ser controlado e colocado dentro de um padro no,mal.4 que o sistema jurdico pode ser um sistema de excluso, j que a atribuio de uma posio jurdica depende do ingresso da pessoa no universo de titularidades que o sistema define, operando-se a excluso quando se negam s pessoas ou situaes as portas de entrada da moldura das titularidades de direitos e deveres. Tal negativa, emergente de fora preconceituosa dos valores culturais

dominantes em cada poca, aliceram-se em juzo de valor depreciativo, historicamente atrasado e equivocado, mas este medievo jurdico deve sucumbir viso mais abrangente da realidade, examinando e debatendo os diversos aspectos que emanam das parcerias de convvio e afeto.15 A questo dos direitos dos casais do mesmo sexo tem sido debatida no mundo, e o argumento bsico, em favor do tratamento igualitrio, no sentido de que as unies homoerticas devem ter os mesmos direitos que outros casais, ao demonstrarem compromisso pblico um para o outro, ao desfrutarem uma vida de famlia, a qual pode ou no incluir crianas, o que exige isonomia legal. verdade que ainda permanece a restrio da Conveno Europia e do Tribunal Europeu, que limita o casamento aos heterossexuais, inadmitindo a existncia de uma vida familiar aos parceiros homoafetivos. Todavia, alguns pases, como a Inglaterra, no caso Martin Fitz Patrick e John Thompson que viveram juntos at a morte prematura do ltimo, ento inquilino de um imvel; discutiu-se a possibilidade do primeiro permanecer naquele local, como eYposo de Mr. Thompson ou como membro de sua famlia; a primeira hiptese foi rechaada, mas asseverou-se que o parceiro remanescente poderia ser tido como integrante da famlia, porque a relao homossexual comprometida tinha as caractersticas de amor, afeto, apoio e companheirismo, normalmente presentes nas relaes familiares. No Canad, o Supremo Tribunal foi mais longe e defendeu que a expresso cnjuge, quando utilizada em determinadas partes da legislao, no deveria restringir-se aos formalmente casados, mas es tendida a casais do mesmo sexo. 14 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de famlia: uma abordagem psicanaltica. Belo Horizonte: Dcl Rey, 1997, p. 43. 15 FACHIN, Luiz Edson. Aspectos jurdicos da uniiio de pessoas do mesmo sexo. lo: A nova famlia: problemas e perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p.ll4, passim. 119

JOS CARLOS TEIXEIRA GIORGIS Desenvolvimentos mais radicais ocorreram em alguns pases da Europa Setentrional, onde naes nrdicas (Dinamarca, Sucia, Noruega e Islndia) adotam a concepo de parceria registrada, permitindo que casais homossexuais comprometidos registrem seus relacionamentos, sendo tratados como se consorciados fossem, apenas no lhes tocando adotar crianas, o que foi j superado pelo parlamento holands, com a possibilidade de que tais pessoas se casem e adotem, cnone que passou a vigir em 1.0 de abril de 2001. Assevera Bainham que os movimentos europeus esto lastreados na noo de igualdade e neutralidade como entre diferentes tipos de relaes familiares, podendo tais reformas progressistas serem vistas como reflexo de uma viso do compromisso com os direitos humanos. No Canad, a discriminao, com base na orientao sexual, viola a garantia constitucional da igualdade, assim os benefcios da sade foram estendidos aos parceiros do mesmo sexo, tambm admitindo que pudessem ser tratados como membros de uma unio estvel; o governo oferece benefcio mdico, dentrio e oftalmolgico aos parceiros dos empregados homossexuais.

Ali uma provncia reconheceu, em 1997, a possibilidade de tutela e adoo por homossexuais. Mas h tambm uma dimenso adicional para os debates que dizem com o sexo e com os gneros masculino e feminino, indagando-se o cabimento, no mundo moderno, de agarrar-se viso tradicional de que o casamento deve envolver um homem e uma mulher ou que a parentalidade envolva necessariamente duas pessoas, um pai e uma mae. Diz-se que o compromisso entre duas pessoas ou em relao criana no depende do sexo ou do gnero dessas pessoas, o que aceito implicaria emergir o casamento ou a parentalidade, no futuro, como conceitos neutros quanto ao gnero, em vez de especficos.6 Agregue-se que na Hungria a Corte Constitucional considerou que, existindo o instituto do common-law marriage, semelhante unio estvel brasileira, que reconhece aos casais heterossexuais os direitos econo16 BAINHAM, Andrcw. Dinitos hnmanos, crianas e dinirrio na Inglaterra. Curitiba: Juru, UFP/IBDFAM, 2001, p. 12-15. 120

A NATUREZA JURDICA DA RELAO HOMOERTICA micos do casamento, tal regra estende-se aos homossexuais, revisando, para tanto, a Lei de Coabitao de 1996, excetuando-se, contudo, o direito adoo. Nos Estados Unidos, embora o Congresso tenha aprovado a Lei de Defesa do Casamento (Definse ofmarriageAct., 1997), pela qual os Estados no precisam reconhecer o registro de casamentos homossexuais de outros Estados, lei cuja constitucionalidade ainda se debate, o Estado do Hava aceitou benefcios recprocos aos casais homossexuais do quadro de seus servidores pblicos, incluindo direito a penso, sade e indenizao em caso de morte (1997), no que foi secundado pelo Estado de Oregon (1998). Embora o campo ainda no se tenha dilatado, os Estados Unidos concedem asilo poltico a homossexuais, desde que comprovada a perseguio, alm de atribuir indenizao por abuso sexual entre pessoas de mesmo sexo. Algumas empresas, como a Disney, Microsoft, IBM e Kodak, por exemplo, reconhecem a parceria domstica entre pessoas do mesmo sexo, a fim de perceber benefcios mdicos e penso. A Frana foi a primeira nao catlica a reconhecer legalmente a unio homossexual, ao aprovar um Pacto Civil de Solidariedade entre pessoas de mesmo sexo, garantindo direito imigrao, sucesso e declarao de renda conjunta, excetuada a adoo (1998). Em Israel, a lei de Igual Oportunidade de Emprego (1992) probe a discriminao contra empregados baseada em sua orientao sexual, o que tambm acontece no Exrcito, tendo j acontecido deciso judicial em favor de um homossexual quanto aos benefcios previdencirios relativos ao seu parceiro enfermo. Em Mendoza, provncia argentina, foi atribudo ao parceiro os benefcios da sade; na Espanha, foi rejeitada a lei de parceria registrada, mas na Catalnia foi aprovada a parceria domstica para homossexuais e heterossexuais, com garantia de direitos trabalhistas e penso; na Alemanha, em Portugal e na Finlndia estuda-se legislao sobre casamento entre pessoas de mesmo sexo, reconhecimento de unies homoerticas e parceria registrada.7

17 DAGNESE, Napoleo. Cidadania no armrio: uma abordagem sociojurdica acerca da homossexualidade. So Paulo: LTr, 2000, p. 71-75. 121

JOS CARLOS TEIXEIRA GIORGIS 4 A FORA ATIVA DA CONSTITUIO Afastada a possibilidade de emoldurar a unio homoertica como forma de casamento, o que no acha respaldo na doutrina e nos repertrios dos tribunais, toca examin-la como uma forma de comunidade familiar, aparentada com a unio estvel, o que, como sublinhado, encontra reaao pela antinomia com a regra constitucional vigente (CF, art. 226, ~ No se desconhece a posio que sustenta a inconstitucionalidade da regra constitucional invocada, por violar os princpios da dignidade humana e da igualdade, ao discriminar o conceito de homossexualidade, o que cede, no entanto, afirmao do Supremo Tribunal Federal de que a existncia de hierarquia entre as normas constitucionais originrias, dando azo de uma em relao a outras, incompossvel com o sistema de Constituio rgida,t alm de afrontar o princpio da unidade constitucional. Todavia, a leitura do dispositivo deve mirar o espelho desse princpio, extraindo dele as seqelas que acabem por abonar a inteno deste trabalho. A Constituio a norma fundamental que d unidade e coerncia ordem jurdica, necessitando ela mesma ter tais caractersticas, com a superao de contradies, no atravs de uma lgica de excluso de uma parte a favor da outra, mas de uma lgica dialtica de sntese, atravs de uma soluo de compromisso. Da que a interpretao constitucional deve garantir uma visao unitria e coerente do Estatuto Supremo e de toda a ordem jurdica.t9 Isso significa que o Direito Constitucional deve ser interpretado evitandose contradies entre suas normas , sendo insustentvel uma dualidade de constituies, cabendo ao intrprete procurar recprocas implicaes, tanto de preceitos como de princpios, at chegar a uma vontade unitria da grundnorm. Como conseqncia desse princpio, as normas constitucionais devem sempre ser consideradas coesas e mutuamente imbricadas, no se podendo jamais tomar determinada regra isoladamente, pois a Constituio o documento supremo de uma nao, estando as normas em igualdade de 18 STF, ADIn n. 815/DF, Rei. Mm. Moreira Alves, DJtJ 10.05.1996. 19 MAGALHAES FILHO, Glauco Barreira. Hermenutica e unidade axiolgica da Constituio. Belo Horizonte: 122 Mandamentos, 2001, p. 79.

A NATUREZA JURIDICA DA RELAO HOMOEROTICA

condies, nenhuma podendo se sobrepor outra, para afastar seu cumprimento, no que cada norma subsume-se e complementa-se com princpios constitucionais, neles procurando encontrar seu perfil ltimo.20 O princpio da unidade da ordem jurdica considera a Constituio o contexto superior das demais normas, devendo as leis e normas secundrias serem interpretadas em consonncia com ela, configurando a perspectiva uma subdiviso da chamada interpretao sistemtica.2t Como corolrios desta unidade interna, mas tambm axiolgica, a Constituio uma integrao dos diversos valores aspirados pelos diferentes segmentos da sociedade, atravs de uma frmula politicoideolgica de carter democrtico, devendo a inte?pretao ser aquela que mais contribua para a integrao social (princpio do efeito integrador), como ainda que lhe confira maior eficcia, para prtica e acatamento social (princpio da mxima efetividade). Ou seja, a interpretao da Constituio deve atualiz-la com a vivncia dos valores de parte da comunidade, de modo que os preceitos constitucionais obriguem as conscincias (princpio da fora normativa da Constituio) 22 A respeito, preciso lembrar, como Hesse, que a Constituio no configura apenas a expresso de um ser, mas tambm de um dever ser, significando mais do que simples reflexo das condies fticas de sua vigncia, particularmente as foras sociais e polticas; mas, graas pretenso de eficcia, ela procura imprimir ordem e conformao realidade poltica e social. A norma constitucional somente logra atuar se procura construir o futuro com base na natureza singular do presente, mostrando-se eficaz e adquirindo poder e prestgio se for determinado pelo princpio da necessidade, assentando-se na sua vinculao s foras espontneas e s tendncias dominantes do seu tempo, o que possibilita seu desenvolvimento e sua ordenao objetiva, convertendo-se a Constituio, assim, na ordem geral objetiva do complexo de relaes de vida. 20 BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e interpretao constitucional. So Paulo: Celso Bastos Edmtor, 1999, p. 102-104. 21 MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio constitucional. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 223. 22 MAGALI-IES FILI-LO, Glauco Barreira. Op. cit., p. 79-80. 123

~JOS CARLOS TEIXE(RA GIORG(S

Dessa forma, quanto mais o contedo de uma Constituio corresponder natureza singular do presente tanto mais seguro h de ser o desenvolvimento de sua fora normativa.23 Arremata o mestre de Freiburg que a interpretao da Constituio est submetida ao princpio da tima concretizao da norma, postulado que no deve ser aplicado apenas com base nos meios fornecidos pela subsuno lgica e pela construo conceitual, mas h de contemplar os fatos concretos da vida, relacionando-os com as proposies normativas da Constituio. Assim a interpretao adequada a que consegue concretizar, de

forma excelente, o sentido da proposio normativa dentro das condies reais dominantes numa determinada situao. Ou seja, uma mudana das relaes fticas pode e deve provocar mudanas na interpretao da Constituio. Em sntese, pode-se afirmar que a Constituio jurdica est condicionada pela realidade histrica, no podendo separar-se da verdade concreta de seu tempo, operando-se sua eficcia somente tendo em conta dita realidade. A Carta no expressa apenas um dado momento, mas, ao contrrio, conforma e ordena a situao poltica e social, despertando a fora que reside na natureza das coisas, convertendo-se ela mesma em fora ativa que influi e determinada dita realidade, e que ser tanto mais efetiva quando mais ampla for a convico sobre a inviolabilidade da Constituio.24 A norma constitucional uma petio de princpios, e da a possibilidade de sua atualizao, cumprindo a interpretao, ento mero pressuposto de aplicao de um texto, importante elemento de constante renovao da ordem jurdica, atenta s mudanas acontecidas na sociedade, tanto no sentido do desenvolvimento como em relao existncia de novas ideologias.25 Quanto ao homoerotismo, recorde-se de que os temas da sexualidade so envoltos em uma aura de silncio, despertando sempre enorme curiosidade e profundas inquietaes, com lenta maturao por gravitarem 23 HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituico. Porto Alegre: Fabris, 1991, p. 18, passim. 24 HESSE, IKonrad. Op. cit., p. 22-24. 25 BASTOS, Celso Ribeiro. Op. cit., p. 54. 124

A NATUREZA JURDICA DA RELAO HOMOERTICA na esfera comportamental, existindo tendncia a conduzir e controlar seu exerccio, acabando por emitir-se um juzo moral voltado exclusivamente conduta sexual. Por ser fato diferente dos esteretipos, o que no se encaixa nos padres, tido como imoral ou amoral, sem que se busque a identificao de suas origens orgnicas, sociais ou comportamentais. Entretanto, as unies homoafetivas so uma realidade que se impe e no pode ser negada, estando a reclamar tutela jurdica, cabendo ao Judicirio solver os conflitos trazidos, sendo incabvel que as convices subjetivas impeam seu enfrentamento e vedem a atribuio de efeitos, relegando margem determinadas relaes sociais, pois a mais cruel conseqncia do agir omissivo a perpetrao de grandes injustias. Subtrair direitos de alguns e gerar o enriquecimento injustificado de outros afronta o mais sagrado princpio constitucional, o da dignidade; e,se as palavras de ordem so cidadania e incluso, uma sociedade que se deseja aberta, justa, pluralista, solidria, fraterna e democrtica no pode conviver com tal discriminao.26 Alinhadas tais premissas, de que as relaes homoerticas constituem realidade notria, a que o Direito deve ateno, e de que a interpretao da Constituio deva ser ativa, relevando a vida concreta e atual, sem perder de vista a unidade e a eficcia das normas constitucionais, que se pode reler a regra constitucional que trata da famlia, do casamento, da unio estvel e das unies monoparentais, cuidando de

sua vinculao com as unies homossexuais. Sublinhe-se que a Constituio, contendo princpios gerais, dotados de alto grau de abstratividade, enunciados em linguagem vaga, mantm aberta ao tempo e sob o compromisso da mudana democrtica de sentido. Um princpio no aplicado a uma situao de fato isoladamente, mas, sim, em conjunto com outros, atravs de uma ponderao, em que o predomnio de um ou outro depender das exigncias do caso concreto, o que ordena uma harmonizao prtica. 26 DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual, o preconceito e a justia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 17-21. 125

JOS CARLOS TEIXEIRA GIORGIS Dessa forma, o sentido de uma norma principiolgica se completa na situao ftica, oportunidade em que afloram os valores da comunidade, num ir e vir dialtico entre o sentido lingstico e a realidade concreta, atualizando a norma em face das novas exigncias sociais. Essa viso autopotica, que aceita a influncia indireta da sociedade sobre o Direito num sistema de fechamento auto-referencial, sinaliza que a Constituio um sistema aberto, trazendo um roteiro para as decises, mas no um sistema cerrado de solues, o que possibilita maior liberdade criadora do intrprete e no apenas extrai o sentido da norma, mas o perfaz no caso concreto.27 O que corresponde a reputar o Direito, enquanto sistema aberto de normas, a uma incompletude completvel, j que ele mesmo traz solues para os casos que eventualmente deixa de regular.28 A Constituio afirma que a famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado e dispe sobre a forma e gratuidade do casamento, os efeitos do casamento religioso, para depois reconhecer a unio estvel entre homem e mulher como entidade familiar, ainda assim tida a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (CF, art. 226, e pargrafo s). Ora, desde logo se impe aceitar que o constituinte quis apontar a existncia de mais de um tipo de entidade familiar, no depositando apenas na unio matrimoniolizada e heterossexual a vassalagem de comunidade familiar, j que assim ainda admite a unio estvel e a famlia monoparental. Portanto, tendo prescrito que o casamento e a unio estvel seriam constitudos por homem e mulher, deixou antever que a entidade familiar ainda podia ser formada por um homem (ou mulher) e seus descendentes, o que impele concluir que o texto no taxativo ao conceituar como entidade familiar apenas os modelos que descreve. A Constituio no s possibilita como requer que o legislador e o juiz, no procedimento hermenutico resultante da interao entre o programa da norma (texto) e seu mbito (realidade), concretizem o direito vigente, de molde a considerar os princpios democrticos e a 27 MAGALHAES FILHO, Glauco Barreira. Op. eit., p. 73-76.

28 BASTOS, Celso Ribeiro. Op. cit., p. 56. 126

A NATUREZA JURDICA DA RELAO HOMOEROTICA inegvel pluralidade de formas de vida amorosa, abrindo espao para classificao das unies homossexuais como comunidades familiares, que no se caracterizam pelo vnculo matrimonial.29 Na ausncia da proibio expressa ou de previso positiva, postula-se a interpretao da Constituio de acordo com o cnone hermenutico da unidade da Constituio, segundo o qual uma interpretao adequada do texto exige a considerao das demais normas, de modo que sejam evitadas concluses contraditrias, pois sob o ponto do Direito de Famlia a norma do 3~o, do artigo 226, da CF/88, no exclui a unio estvel entre os homossexuais. 5 A UNIO HOMOERTICA E O PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA A partida para a confirmao dos direitos dos casais homoerticos est, precipuamente, no texto constitucional brasileiro, que aponta como valor fundante do Estado Democrtico de Direito o princpio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1.0, III), a liberdade e a igualdade sem distino de qualquer natureza (CF, art. 5.0), a inviolabilidade da intimidade e da vida privada (CF, art. 5~O, X), que, como assevera Lui~ Edson Fachin, formam a base jurdica para a construo do direito orientao sexual como direito personalissimo, atributo inerente e inegvel da pessoa e que, assim, como direito fundamental, um prolongamento de direitos da personalidade, imprescindveis para a construo de uma sociedade que se quer livre, justa e solidria.30 O princpio da dignidade da pessoa humana prlogo de vrias cartas constitucionais modernas (Lei Fundamental da Repblica Federal Alem, art. 10; Constituio de Portugal, art. 1 0; Constituio da Espanha, art. 1 O; Constituio Russa, art. 21; Constituio do Brasil, art. 1.0, III, etc.). Alicera-se na afirmao kantiana de que o homem existe como um fim em si mesmo e no como mero meio (imperativo categrico), diversamente dos seres desprovidos de razo que tm valor relativo e condicionado e se chamam coisas; os seres humanos so pessoas, pois sua natureza j os designa com um fim, com valor absoluto. 29 RIOS, Roger Raupp. Op. cit., p. 134. 30 FACHIN, Luiz Edson. Op. rir., p. 114. 127

JOS CARLOS TEIXEIRA GIORGIS Reputa-se que o princpio da dignidade no um conceito constitucional, mas um dado apriorstico, preexistente a toda experincia, verdadeiro fundamento da Repblica brasileira, atraindo o contedo de

todos os direitos fundamentais; no s um princpio da ordem jurdica, mas tambm da ordem econmica, poltica, cultural, com densificao constitucional. E um valor supremo e acompanha o homem at sua morte, por ser da essncia da natureza humana. A dignidade no admite discriminao alguma e no estar assegurada se o indivduo humilhado, perseguido ou depreciado, sendo norma que subjaz a concepo de pessoa como um ser tico-espiritual que aspira determinar-se e desenvolver-se em liberdade. No basta a liberdade formalmente reconhecida, pois a dignidade da pessoa humana, como fundamento do Estado Democrtico de Direito, reclama condies mnimas de existncia digna conforme os ditames da justia social como fim da ordem econmica.31 Assim, a idia de dignidade humana no algo puramente apriorstico, mas que deve concretizar-se no plano histrico-cultural; e, pata que no se desvanea como mero apelo tico, impe-se que seu contedo seja determinado no contexto da situao concreta da conduta estatal e do comportamento de cada pessoa. Nesse sentido, assume particular relevncia a constatao de que a dignidade da pessoa humana simultaneamente limite e tarefa dos poderes estatais e da comunidade em geral, de todos e de cada um, condio dplice que tambm aponta para uma simultnea dimenso defensiva e protecional da dignidade. Como limite da atividade dos poderes pblicos, a dignidade algo que pertence necessariamente a cada um e que no pode ser perdido e alienado, pois, se no existisse, no haveria fronteira a ser respeitada; e como tarefa (prestao) imposta ao Estado, a dignidade da pessoa reclama que este guie as suas aes tanto no sentido de preservar a dignidade existente quanto objetivando a promoo da dignidade, especialmente criando condies q e possibilitem o pleno exerccio e fruio da di#nidade, que dependente da ordem comunitria, j que de perquirir at que ponto e 31 SILVA, Jos Afonso. A dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia. Revista de Direito Administrativo, o. 212, p. 9 1-93. 128

A NATUREZA JURDICA DA RELAO HOMOERTICA possvel o indivduo realizar, ele prprio, parcial ou totalmente, suas necessidades existenciais bsicas ou se necessita para tanto do concurso do Estado ou da comunidade. Uma dimenso dplice da dignidade manifesta-se enquanto simultaneamente expresso da autonomia da pessoa humana, vinculada idia de autodeterminao no que diz com as decises essenciais a respeito da prpria existncia, bem como da necessidade de sua proteo (assistncia) por parte da comunidade e do Estado, especialmente quando fragilizada ou at mesmo quando ausente a capacidade de autodeterminao.32 A contribuio da Igreja na afirmao da dignidade da pessoa humana como princpio elementar sobre os fundamentos do ordenamento constitucional brasileiro, antes da Assemblia Constituinte, efetivou-se em declarao denominada Por uma Nova Ordem Constitucional, na qual os cristos foram instados a acompanhar e posicionarem-se quando se tentasse introduzir na nova carta elementos incompatveis com a dignidade e a liberdade da pessoa.

Ali constou que todo ser humano, qualquer que seja sua idade, sexo, raa, cor, lngua, condio de sade, confisso religiosa, posio social, econmica, politica, cultural, portador de uma dignidade inviolvel e sujeito de direitos e deveres que o dignificam, em sua relao com Deus, como filho, com os outros, como irmo e com a natureza, como Senhor.33 Dessa forma, a consagrao do princpio da dignidade humana implica considerar o homem o centro do universo jurdico, reconhecimento que abrange todos os seres e que nao se dirige a determinados indivduos, mas a cada um individualmente considerado, de sorte que os efeitos irradiados pela ordem jurdica no ho de manifestar-se, em princpio, de modo diverso ante duas pessoas. Da segue que a igualdade entre os homens representa obrigao imposta aos poderes pblicos, tanto na elaborao da regra de Direito quanto em relao sua aplicao, j que a considerao da pessoa humana um conceito dotado de universalidade, que no admite distines.34 32 SARLET, logo Wolfgang. Degnidade da pessoa humana e direitos fandamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p . 46-49. 33 ALVES, CLeber Francisco. O princeNo constitucional da dignidade da pessoa humana: o enfoque da doutrina social da Igreja. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 157-159. 34 NOBRE JNIOR, Edilson Pereira, O direito brasileiro e o princpio da dignidade humana. Revista dos T,ibnnas, 777/475. 129

JOS CARLOS TEIXEIRA GIORGIS No exame do contedo do princpio da dignidade humana, no que respeita orientao sexual, aqui entendida como a identidade atribuda a algum em funo da direo de seu desejo e/ou condutas sexuais para outra pessoa do mesmo sexo (homossexualidade), do sexo oposto (heterossexualidade) ou de ambos os sexos (bissexualidade), evidencia-se sua pertinncia no mbito da proteo daquele postulado constitucional. Com efeito, na construo da individualidade de uma pessoa, a sexualidade consubstancia uma dimenso fundamental em sua subjedvidade, alicerce indispensvel para o livre desenvolvimento da personalidade. A relao entre a proteo da dignidade da pessoa humana e a orientao homossexual direta, pois o respeito aos traos constitutivos de cada um, sem depender da orientao sexual, previsto no artigo 1.0, inciso 3o, da Constituio, e o Estado Democrtico de Direito promete aos indivduos, muito mais que a absteno de invases ilegtimas de suas esferas pessoais, a promoo positiva de suas liberdades. De fato, ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuzo de algum, em funo de sua orientao sexual, seria dispensar tratamento indigno ao ser humano, no se podendo ignorar a condio pessoal do indivduo, legitimamente constitutiva de sua identidade pessoal, em que aquela se inclui. Nessa linha, pode-se afirmar que, assim como nas unies heterossexuais, o estabelecimento de relaes homossexuais fundadas no afeto e na sexualidade, de forma livre e autnoma, sem qualquer prejuzo a terceiros, diz com a proteo da dignidade humana.35

A afirmao da dignidade humana no Direito brasileiro repele quaisquer providncias, diretas ou indiretas, que esvaziem a fora normativa desta noo fundamental, tanto pelo seu enfraquecimento na motivao das atividades estatais quanto por sua pura e simples desconsiderao. Diante desses elementos, conclui-se que o respeito orientao sexual aspecto fundamental para afirmao da dignidade humana, no sendo aceitvel, juridicamente, que preconceitos legitimem restries de direitos, fortalecendo estigmas sociais e espezinhando um dos fundamentos constitucionais do Estado Democrtico de Direito.36 35 RIOS, Roger Raupp. A homossexualidade.., cit., p. 89, passim. 36 RIOS, Roger Raupp. Dignidade da pessoa humana, homossexualidade efamlia: reflexes sobre as unies de pessoas do mesmo sexo. Trabalho de ps-graduao, indito. 130

A NATUREZA JURDICA DA RELAO HOMOEROTICA 6 A UNIO HOMOEROTICA E O PRINCPIO DA IGUALDADE O alcance do princpio da igualdade no se restringe a nivelar os cidados diante da norma legal posta, mas determina que a prpria lei no pode ser editada em desconformidade com a isonomia. Ou seja, a lei no deve ser fonte de privilgios ou perseguies, mas sim instrumento regulador da vida social que necessita tratar equitativamente a todos, sendo este o contedo politico ideolgico absorvido pelo princpio da isonomia e juridicizado pelos textos constitucionais em geral. Em suma, dvida no padece que, ao se cumprir uma lei, todos os abrangidos por ela ho de receber tratamento parificado, sendo certo, ainda, que ao prprio ditame legal interdito deferir disciplinas diversas para situaes equivalentes.37 A concretizao da igualdade em matria de sexo, exponencializada pela proibio de discriminao, se examinada com cuidado, alcana o mbito da orientao sexual homossexual. De fato, quando algum atenta para a direo do envolvimento, por mera atrao ou por a conduta sexual de outrem, valoriza a direo do desejo, isto , o sexo da pessoa com que o sujeito deseja se relacionar ou efetivamente se relaciona, mas esta definio (da direo desejada, de qual seja a orientao sexual do sujeito, ou seja, pessoa do mesmo sexo ou de sexo oposto) resulta to-s da combinao dos sexos de duas pessoas. Ora, se um for tratado de maneira diferente de uma terceira pessoa, que tenha sua sexualidade direcionada para o sexo oposto, em razo do sexo da pessoa escolhida, conclui-se que a escolha que o primeiro fez suporta um tratamento discriminatrio unicamente em funo de seu sexo. Fica claro, assim, que a discriminao fundada na orientao sexual do sujeito esconde, na verdade, uma discriminao em virtude de seu prprio sexo. O sexo da pessoa escolhida, se homem ou mulher, em relao ao sexo do sujeito, vai continuar qualificando a orientao sexual como causa de tratamento diferenciado ou no, em relao quele. 37 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Contedo jurdico da zgualdade. 3. ed. S~o Paulo: Malheiros,

1999, p. 9-10. 131

JOS CARLOS TEIXEIRA GIORGIS No se diga, outrossim, que inexiste discriminao sexual porque prevalece tratamento igualitrio para homens e mulheres diante de idntica orientao sexual, pois o argumento peca duplamente, ao tentar justificar uma hiptese de discriminao (homossexualismo masculino) invocando outra hiptese de discriminao (homossexualismo feminino). O raciocnio desenvolvido acerca da relao entre o princpio da igualdade e a orientao sexual uma espcie de discriminao por motivo de sexo, isso significando que, em linha de princpio, so vedados no ordenamento jurdico ptrio os tratamentos discriminatrios fundados na orientao sexual. Tem-se de investigar, de um lado, aquilo que adotado como critrio discriminatrio; de outro lado, cumpre verificar se h justificativa racional, isto , fundamento lgico para, vista do trao desigualador acolhido, atribuir o especfico tratamento jurdico construdo em funo da desigualdade proclamada. Finalmente, impende analisar se a correlao ou fundamento racional abstratamente existente afinado, em concreto, com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional, se guarda harmonia com eles.38 A idia da igualdade interessa particularmente ao Direito, pois ela se liga idia de Justia, que a regra das regras de uma sociedade e que d o sentido tico de respeito a todas as outras regras. Na esteira da igualdade dos gneros e com a evoluo dos costumes, principalmente a partir da dcada de sessenta, desmontam-se privilgios e a suposta superioridade do masculino sobre o feminino, e a sexualidade legtima autorizada pelo Estado comea a deixar de existir unicamente por meio do casamento, eis que, com a evoluo do conhecimento cientfico, torna-se possvel a reproduo mesmo sem ato sexual.39 7 A UNIO HOMOEROTICA E A ANALOGIA A analogia consiste em aplicar a uma hiptese no prevista em lei a disposio relativa a um caso semelhante, devendo os fatos semelhantes ser regulados de modo idntico. 38 RIOS, Roger Raupp. Direitos fundamentais e orientaiio sexual: o direito brasileiro e a homossexualidade. Revista do Centro de Estados Judicirios Brasileiros, Brasilia, v. 6, 1998, p. 29-30. 39 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A sexualidade vista pelos tribunais. 2. ed. Belo Horizonte: Dei Rey, 2000, p. 61-62.

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A NATUREZA JURDICA DA RELAO HOMOERTIOA Funda-se a analogia em princpio de verdadeira justia, de igualdade jurdica, o qual exige que as espcies semelhantes sejam reguladas por normas semelhantes. Assim, pressupe: a) uma hiptese no prevista; b) a relao contemplada no texto, embora diversa da que se examina, deve ser semelhante, ter com ela um elemento de identidade; c) e tal elemento no pode ser qualquer, e sim essencial3 fundamental, isto , o fato jurdico que deu origem ao dispositivo. No bastam afinidades aparentes ou semelhana formal, mas se exige a real, verdadeira, igualdade sob um ou mais aspectos, consistente no fato de se encontrar, num e noutro caso, o mesmo princpio bsico e de ser uma s a idia geradora tanto na regra existente como na que se busca.40 Por outro lado, a atividade interpretativa extensiva ou ampliativa permanece sempre dentro da significao de uma palavra, embora se busque atribuir-lhe um significado mximo, para chegar-se, na analogia, construo de uma regra hipottica similar por identidade de razes entre o caso regulamentado e aquele no disciplinado. Em outras palavras, a utilizao da analogia no pode ser definida como pertencente atividade interpretativa, j que no se extrai o significado mais exato da norma, justamente por esta no existir para o caso concreto. Contudo, no deixa de ter o mesmo fim buscado pela interpretao, na busca da soluo para um caso concreto e, ademais, usar-se de uma regra paradigma que, sem dvida, ter de ser interpretada para se verificar a identidade de razes entre o caso regulado e o no-regulado.41 A equiparao das unies homossexuais unio estvel, pela via analgica, implica a atribuio de um regime normativo originariamente destinado a situao diversa de tais relaes, qual seja, a comunidade familiar formada pela unio estvel entre um homem e uma mulher. A semelhana autorizadora seria a ausncia de vnculos formais e a presena substancial de uma comunidade de vida afetiva, sexual, duradoura e permanente entre companheiros do mesmo sexo, assim como ocorre com pessoas de sexos diferentes, argumento que avana no sentido da 40 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 206, passim. 41 BASTOS, Celso Ribeiro. Op. cit., p. 57-58. 133

JOSE CARLOS TEIXEIRA GIORGIS concretizao da Constituio, pois confere uma unidade diante da realidade histrica, fazendo concorrer com os princpios informativos do Direito de Famlia, tambm presentes na Carta Federal, outros princpios constitucionais, como o da isonomia e a proibio de discriminao por motivo de sexo e orientao sexual, como tambm o da dignidade humana.42 No h como fugir da analogia com as demais relaes que tm o afeto por causa e, assim, reconhecer a existncia de uma entidade familiar semelhana do casamento e da unio estvel, pois o bice constitucional, estabelecendo a distino de sexos ao definir a unio estvel, no impede o

uso de tal forma integrativa do sistema jurdico, eis que identidade sexual, assim como a esterilidade do casal, no serve de justificativa para se buscar qualquer outro ramo do Direito que no o Direito de Famlia. Destarte, a soluo dos relacionamentos homossexuais s pode encontrar subsdios na instituio com que guarda semelhanas, que a famlia, calcada na solidariedade, enquadrando a que se forma pelo casamento como a que se estrutura pela unio estvel. Comprovada a existncia de um relacionamento em que haja vida comum, coabitao e laos afetivos, est-se em frente de uma entidade familiar, que goza de proteo constitucional, nada se justificando que se desqualifique o reconhecimento de sua existncia, assegurando-se aos conviventes do mesmo sexo os direitos garantidos aos heterossexuais.43 Dir-se-, talvez, que a utilizao da analogia apenas socorre para preencher alguma lacuna (LICC, art. 4~O, e CPC, art. 126), mas, na verdade o ordenamento jurdico, visto como um todo, encarrega determinados rgos, no caso os juzes, para atriburem solues aos casos concretos, mesmo naquelas situaes em que no existem regras legais especficas, eis que, como asseveram Aftalin, Garcia y Vilanova, contra Ia opinin de algunos autores que hqy sostenido que en ei ordenamiento jurdico exirten lagunas- o sea, casos o situaciones no previstas que seran necesario llenar o colmar a medida que las circunstancias mostrasen la conveniencia de hacerlo3debemos hacer notar que ei 42 RIOS, Roger Raupp. A homossexualidade no direito. Porto Alegre: livraria do Advogado, 2001, p. 121-123. 43 DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual..., cit., p. 87-88. 134

A NATUREZA JURDICA DA RELAO HOMOERTICA ordenamiento jurdico es pleno:todos os casos em que puedan presentarse se encuentran previstos en l (..) No hajy lagunas, porque hqyjueces.44 Se o juiz no pode, sob a alegao de que a aplicao do texto da lei hiptese no se harmoniza com seu sentimento de justia ou eqidade, substituir-se ao legislador para formular, ele prprio, a regra de direito aplicvel,45 no menos verdade que a hermenutica no deve ser formal, mas antes de tudo real, humana e socialmente til; e se ele no pode tomar liberdades inadmissveis com a lei, decidindo contra ela, alude o Ministro Slvio de Figueiredo, pode e deve, por outro lado, optar intetpretao que mais atenda s aspiraes da Justia e do bem comum,46 j que a proibio de decidir pela eqidade no h de ser entendida como vedando, a que se busque alcanar a justia no caso concreto, com ateno ao disposto no artigo 5O da Lei de Introduo.47 imperioso que se passe a aplicar, atravs de uma interpretao analgica, o mesmo regramento legal, pois inquestionvel que se trata de um relacionamento que tem base no amor.4t Uma hermenutica construtiva, baseada numa interpretao atualizada e dialtica, afirma que a partilha da metade dos bens havidos durante a comunho de vida mediante colaborao mtua um exemplo de vida que pode ser trilhada, expondo perante o probrio sistema jurdico suas lacunas, da por que equivoca a base da formulao doutrbtria e juriiprudenc-ial acerca da

diversidade dos sexos como pressuposto do casamento. O mestre paranaense lembra que a tcnica engessada das frmulas acabadas no transforma o tema em algo perdido no ar quando ensinar percorrer a geografia do construir, exigindo o estudo, em seu mapa cartogrfico do saber, o construdo e no a induo ao dado. 44 TJRS, 8. Cmara Cvel, AGI 599.075.496, Rei. Des. Breno Moreira Mussi, j. 17.06.1999, quando se decidiu pela competncia da Vara de Famlia para apreciar demandas que envolvessem relaes de afeto (homossexuais). 45 STF, RBDP 50/159. 46 XiT] 26/378. 47 R.STJ 83/168. 48 DIAS, Maria Berenice. Efeitos patrimoniais das relaes de afeto. Repensando o direito de famlia. Belo Horizonte: IBDFAM, 1999, p. 57. 135

JOSE CARLOS TEIXEIRA GIORGIS No se deve, ento, conviver com uma atitude de indiferena ou de renncia a uma posio avanada na inovao e mesmo na reviso e superao dos conceitos, atribuindo, abertamente, para fomentar questionamentos e fazer brotar inquietude que estimule o estudo e a pesquisa comprometidos com seu tempo e seus dilemas.49 Alm disso, as unies estveis de natureza homossexual podem ter relevncia jurdica em outros planos e sob outras formas, no como modalidade de casamento.50 E necessrio, pois, qualificar a relao homoertica como entidade familiar, com uso analgico dos institutos jurdicos existentes e dos princpios do Direito, timbrando-a como espcie de unio estvel. A famlia no suporta mais a estreita concepo de ncleo formado por pais e filhos, j que os laos biolgicos, a heterossexualidade, a existncia de, pelo menos, duas geraes, cederam lugar aos compromissos dos vnculos afetivos, sendo um espao privilegiado para que os opostos possam vir a se tornar complementares. Atualmente, a famlia, alm da sua funo de reproduo biolgica, produz tambm sua prpria reproduo social, atravs da funo ideolgica que exerce ao vincular a introjeo, por seus membros, de valores, papis, padres de comportamento que sero repetidos pelas sucessivas geraes, deixando a famlia nuclear de se constituir em modelo prevalente. A progresso do nmero de divrcios, filhos criados pelo pai ou pela me, filhos criados em famlias reconstrudas por novos casamentos aconchegam os novos arranjos cada vez mais freqentes na sociedade, no comportando mais a simples reproduo dos antigos modelos para o exerccio dos papis de mes e pais, experincia que vai alm do fato biolo~gico natural e adquire o estatuto de uma experincia psicologica, social, que pode ou no acontecer, indepen-

dentemente da fecundao, gestao e do dar iuz e amamentar. Ressignificar a famlia na funo balizadora do priplo existencial um imperativo de nossos dias, revitaliz-la com o aporte de novas e mais 49 FACHIN, Luiz Edson. Elementos crticos de direito de famlia. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 2, passim. 50 OLIVEIRA, Jos Lamartine Corts de. Direito de famlia. Direito matrimonial Porto Alegre: Fabris, 1990, p. 215. 136

A NATUREZA JURDICA DA RELAO HOMOEROTICA sadsfatrias modalidades de relacionamento entre os seus membros indispensvel para se aperfeioar a convivncia humana. Repens-la tarefa a ser por todos compartida por sua transcendncia com a condio humana.51 A famlia contempornea no corresponde quela formatada pelo Cdigo Civil, constituda por pai e me, unidos por um casamento regulado pelo Estado, a quem se conferiam filhos legtimos, eis que o grande nmero de famlias no matrimonializadas, oriundas de unies estveis, ao lado de famlias monoparentais, denota a abertura de possibilidade s pessoas, para alm de um nico modelo. Hoje, a nova famlia busca construir uma histria em comum, no mais a unio formal, eventualmente sequer se cogita do casal, o que existe uma comunho afetiva, cuja ausncia implica a falncia do projeto de vida, j no se identifica o pai como marido, eis que papis e funes s~o diversos, e a procura de um outro desenho jurdico familiar passa pela superao da herana colonial e do tradicional modo de ver os sujeitos das relaes familiares como entes abstratos.52 Flagra-se o descompasso entre o avano constitucional do Direito de Famlia e a existncia de algumas famlias sociolgicas ainda se mantm margem da famlia jurdica, diante dos valores e princpios constitucionais que norteiam o ordenamento brasileiro, tais como as unies sexuais entre parentes, pai e filha, e as famlias de fato, resultantes da unio de pessoas do mesmo sexo. Embora aceitando que alguns valores e princpios tradicionais ainda prevalecem em matria de conjugalidade, o que obsta relaes entre pessoas do mesmo sexo, pois a sexualidade se vincula ainda procriao, impedindo outros modelos, reconhece o mestre carioca que a realidade ftica de ditas unies, tal como ocorreu com a unio livre, deve percorrer caminho tambm difcil e tortuoso, mas vai atingir o status de famlia em tempos no muito distantes.53 51 ZAMBERLAN, Cristina de Oliveira, Os novos paradigmas da famlia contempornea: uma perspectiva interdisdplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 201, p. 13-14 e 149-151. 52 FACHIN, Rosana Amara Girardi. Em busca da famlia do novo milnio. Uma reflexo crtica sobre as orzgens histricas e as perspectivas do Direito de Famlia brasileiro contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 7, passim.

53 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Famlia no- fundada no casamento. Revista dos Tribunais, n. 771, p. 62-68. 137

JOSE CARLOS TEIXEIRA GIORGIS 8 A UNIO HOMOEROTICA E A JURISPRUDNCIA Para os tribunais, possvel o processamento e o reconhecimento de unio estvel entre os homossexuais, ante os princpios fundamentais insculpidos na Constituio Federal que vedam qualquer discriminao, inclusive quanto ao sexo, sendo descabida discriminao quanto unio homossexual. E justamente agora, quando uma onda renovadora se estende pelo mundo, com reflexos acentuados em nosso pas, destruindo preconceitos arcaicos, modificando conceitos e impondo a serenidade cientfica da modernidade no trato das relaes humanas, que as posies devem ser marcadas e amadurecidas, para que os avanos no sofram retrocesso e para que as individualidades e as coletividades possam andar seguras na to almejada busca da felicidade, direito fundamental de todos.54 Posteriormente, ao dirimir a partio de bens entre homossexuais, aludiu-se que no se permite mais o farisasmo de desconhecer a existncia de unies entre pessoas do mesmo sexo e a produo de efeitos jurdicos derivados dessas relaes homoafetivas, realidades ainda permeadas de preconceitos, mas que o Judicirio no pode ignorar, mesmo em sua natural atividade retardatria, pois nelas remanescem conseqncias semelhantes s que vigoram nas unies de afeto, buscando-se sempre a aplicao da analogia e dos princpios gerais do Direito, prestigiados os princpios da dignidade humana e da igualdade.55 Em outro esclio diz-se que o Judicirio no deve se distanciar das questes pulsantes, revestidas de preconceitos, s porque desprovidas de norma legal, devendo a unio homossexual ter a mesma ateno dispensada s outras relaes. 54 TJRS, 8.~ Cmara Cvel, APC 598.362.655, Rei. Des. Jos Siqueira Trindade, j. 01.03.2000. 55 TJRS, 7.~ Cmara Cvel, APC 70001388982, ReI. Des. Jos Carlos Teixeira Giorgis, j. 14.04.2001. 138

A NATUREZA JURDICA DA RELAO HOMOERTICA

Portanto, a companheira tem direito assegurado de partilhar os bens adquiridos durante a convivncia, ainda que se trate de pessoas do mesmo sexo, desde que dissolvida a unio estvel.56 9 CONCLUSO Assim, no desarrazoado, firme nos princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da igualdade, considerada a viso unitria e coerente da Constituio, com o uso da analogia e suporte nos princpios gerais do direito, ter-se a unio homoertica como forma de unio estvel, desde que se divisem, na relao, os pressupostos da notoriedade, da publicidade, da coabitao, da fidelidade, de sinais explicitos de uma verdadeira comunho de afetos. 10 BIBLIOGRAFIA ABREU, Caio Fernando. Pequenas epifanias. Porto Alegre: Sulina, 1996. ALVES, Cleber Francisco. O princzjbio constitucional da dignidade da pessoa humana: o enfoque da doutrina social da Igreja. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. BAIHAM, Andrew. Direitos humanos, crianas e divrcio na Inglaterra. Curitiba: Juru/UFP/IBDFAM, 2001. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Contedo jurdico da igualdade. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1999. BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e interpretao constitucional. So Paulo: Celso Bastos Editor, 1999. BRITO, Fernanda de Almeida. Unio afetiva entre homossexuais e seus aspectos jurdicos. So Paulo: LTr, 2000. COSTA, Jurandir Freire. A tica e o espelho da cultura. Rio de Janeiro: Rocco, 2000. CZAJKOWSKI, Rainer. Reflexos jurdicos das unies homossexuais. Jurisprudncia Brasileira. Curitiba: Juru, 1995. 56 TJBA, 3. Cmara Cvel, APC 16313-9/99, ReI. Des. Mrio Albiani, j. 04.04.2001. 139

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A NATUREZA JURDICA DA RELAO HOMOERTICA

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7 FAMLIAS SIMULTNEAS E CONCUBINATO ADULTERINO Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho Juiz de Direito. Professor de Direito Civil da UFAL. Professor do Curso de Ps-Graduao em Direito Privado do CESMAC/BJ Macei. Mestrando em Direito pela UFPE.

_________________ Sumrio _________________ 1. Concepo de famlia e entidade familiar. 2. Compreenso do concubinato adulterino e do adultrio. 3. Interveno do Estado nas relaes de famlia. 4. A crise do sistema monogmico. 5. O concubinato adulterino na jurisprudncia. 6. A doutrina e o concubinato adulterino. 7. Consideraes finais. 8. Bibliografia. O amor paira acima das convenes sociais, dizia Ea de ~Queiro~ Parafraseando o autor, diramos: o amor paira acima das convenes legais. Retomaremos a essas assertivas ao final deste artigo. Fachin1 cita passagem do acrdo relatado pelo Ministro Ru~y Rosado de A~ui ar, cXo aijet\o~ ~ro~rna\ t3~e ~#.~c,a (~T~5 rxn o~a\ co~x~a ~rx~tetessante referncia: Ke/sen, reptado por Cossio, o criador da teoria egolgica, perante a congregao da Universidade de Buenos Aires, a citar um exemplo de relao intersubjetiva que estivesse fora do mbito do Direito, no demorou para responder: Oui, monsieur, lamour2 Sim, senhor, 1 FACHIN, Luiz Edson, Elementos crticos do direito de famlia: curso de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 93. 2 Trata-se do Recurso Especial 148.897/MG, julgado em 10.02.1998, por unanimidade.

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o amor]. Entendemos, com o devido respeito, tratar-se de um grande equvoco. O amor, o afeto, no mais amplo sentido, uma possibilidade em todas as relaes de famlia; portanto, importa, sim, para o Direito, de sorte que, excluda essa perspectiva, teremos, apenas, uma viso parcial do Direito de Famlia. 1 CONCEPO DE FAMLIA E ENTIDADE FAMILIAR Importante precisar, inicialmente, a compreenso de famlia e enttdade familiar. A meno a entidade familiar feita no sentido de ncleo famili>ir; famlia no mais estrito sentido da palavra, abrangendo os mais diversos arranjos familiares, dentro de uma perspectiva pluralista, de respeito dignidade da pessoa humana, com o significado, segundo o nosso entendimento, de unidade integrada pela possibilidade de man~/istao de afetos atravs da (con) vivncia, publicidade e estabilidad& (grifo nosso). As expresses famlia e entidade familiar no encontram definio na Constituio Federal tampouco a legislao infraconstitucional cumpriu esse desiderato, at porque no nos parece tarefa do legislador faz-lo. Cabe, portanto, doutrina em abstrato e aos juizes e tribunais diante de caso concreto definir a extenso de uma e outra expresso, a fim de verificar qual a proteo que o Estado pretende oferecer e a qual famlia, bem assim a exata compreenso da expresso entidade familiar. A expresso entidade familiar somente foi incorporada a texto legislativo com o advento da CF de 1988, que a ela se refere expressamente em seu artigo 226, ~ 3~~ e ~ A CF em vigor menciona a proteo do Estado famlia, que no se confunde com o instituto da entidade familiar referido, igualmente, pelo texto constitucional. 3 O conceito proposto encontra-se inserido na dissertao de mestrado do autor, a ser defendida na Universidade Federal de Pernambuco (UFPE), em fase de concluso, que versa sobre a temtica Entidades familiares eonstituicionalizadas, sob a orientao do Prof. Dr. Pau/o Lui~ Netto Lbo. 4 Os pargrafos terceiro e quarto do artigo 226, da CF, reconhecem a unio estvel e a entidade monoparental ou unilinear, respeetivamente: Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. 144

FAMLIAS SIMULTNEAS E CONCUBINATO ADULTERINO O termo famlia utilizado em sentido amplo, que pode ter o amplissimo significado de famlia brasileira ou, por exemplo, de parentes unidos segundo laos consangneos, que correspondem, segundo o Cdigo Civil, at o sexto grau, bem assim as denominaes famlia natural e famlia substituta adotadas pelo Estatuto da Criana e do Adolescente,5 que incluem, portanto, as mais diversas acepes do termo, em sua acepo jurdica.6 A partir do estudo do conceito de entidade familiar, dentro de uma abordagem dos princpios constitucionais de Direito de Famlia, tentaremos chegar concluso, preliminar, de que a meno expressamente feita pela CF de 1988 ao casamento, a unio estvel e entidade monoparental ou unilinear apenas exemplificativa. O texto constitucional consagrou, em matria de Direito de Famlia, os seguintes princpios: com acepo genrica, a liberdade e a igualdade; como princpios especficos, o pluralismo das entidades familiares e a afetividade; todos informados e conformados ao atendimento do princpio maior, a dignidade da pessoa humana, considerado como primado. Queremos destacar, neste relato, os princpios especficos do Diii reito de Famlia quais sejam: o pluralismo das entidades familiares e a afetividade que sero abordados e pontuados a partir de uma inter1h relao com os princpios genricos, da liberdade e da igualdade, sempre dentro de uma perspectiva de atendimento ao princpio maior, o da dignidade da pessoa humana. O princpio do pluralismo das entidades familiares, encarado como o reconhecimento pelo Estado da existncia de vrias possibilidades de arranjos familiares, rompe com a orientao legal centenria, que vem desde as Ordenaes do Reino e que influenciou as Constituies brasileiras do imprio e as republicanas, com exceo da CF em vigor, as quais reconheciam, to-somente, o casamento como exclusiva entidade familiar e, como tal, a nica idnea a receber a proteo do Estado. 5 V. Cdigo Civil, artigos 330 e 331. O Projeto de Cdigo Civil, Rel. Dep. Ricardo Fiza, aprovado em 15.08.2001, em seu artigo 1.592, limita o parentesco ao quarto grau. In: internei www.camara.gov.br, pesquisado em 01.10.2001. V., tambm, Lei 8.069/90, ECA, especialmente os artigos 25 a 52. 6 A respeito das vrias acepes do termo famlia, v. LIRA, Ricardo Pereira. Breve estudo sobre as entidades familiares. In: BARRETO, Vicente (Org.). A nova famlia: problemas e perspectivas. Rio dc Janeiro: Renovar, 1997, p. 26-27. 145

CARLOS CAVALCANTI DE ALBUQUERQUE FILHO Atualmente, com o expresso reconhecimento da unio estvel e da famlia monoparental, rompeu a CF de 1988, definitivamente, com o aprisionamento da famlia nos moldes restritos do casamento. Em vez da

segurana imposta o pluralismo reconhecido como fato e valor social, hoje incorporado ao ordenamento como princpio. No entanto, o legislador foi ainda muito tmido, pois deixou de reconhecer expressamente outras formas de relaes afetivas, com carter de estabilidade ,~ como entidade familiar, a exemplo do concubinato adulterino, vez que o dogma da monogamia ainda supostamente prevalece, bem assim as unies afetivas entre pessoas do mesmo sexo, nas quais imperam os preconceitos de uma falsa moral social e religiosa ditados no se sabe por quem. Reconhece-se, porm, que uma interpretao vista dos valores e princpios constitucionais certamente superar os bices de uma hermenutica fechada e estril. Dizemos, pois, unidade no sentido de ncleo, que pode compreender a forma mais tradicional e ocorrente do casal casado, com ou sem filhos, vivendo sob o mesmo teto, alm da unio estvel e da entidade monoparental ou unilinear, mencionadas expressamente pela CF. Dentro dessa perspectiva incluem-se os arranjos menos usuais, no entanto, cada vez mais ocorrentes, a exemplo das j citadas unies afetivas entre pessoas do mesmo sexo e as relaes concubinrias adulterinas, bem assim a situao das pessoas que, pelos mais diversos motivos, vivem sozinhas. Quando mencionamos a possibilidade de manifestao de afeto, porque, a despeito de entendermos a afetividade como um princpio implicito do Direito de Famlia aplicvel s entidades familiares, portanto, com fora obrigatria, no sentido de se tratar de norma jurdica, embora, repita-se, implicitamente posta entendemos que ela, a afetividade, uma possibilidade antevista pelo Estado nas relaes dos partcipes das mais diversas entidades familiares. Contudo, esse mesmo Estado somente intervir em ditas relaes medida que, de maneira direta ou indireta, algum manifeste a falta da afetividade em suas conseqncias jurdicas, como, por exemplo, quando uma ftica separa7 A respeito v. SILVA, Amrico Lus Martins. A evoluo do direito e a realidade das munes sexna:s. Rio de Janeiro: LumenJuris, 1996, p. 188, para quem (...) onde houver estabilidade na unio presume-se existir alguma organizao familiar (...).

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FAMLIAS SIMULTANEAS E CONCUBINATO ADULTERINO o por mais de dois anos comprovada enseja o divrcio direto, sem que haja a necessidade de se manifestar o motivo, pois que, em casos como este, entendemos que o legislador presume no mais haver o afeto. A possibilidade de manifestao de afeto se d atravs da convivncia, que est no sentido de familiaridade, com ou sem coabitao, com ou sem relaes ntimas, bastando a convivencia. A publicidade e a estabilidade completam os requisitos para a possibilidade de manifestao de afeto em uma entidade familiar, de sorte que no se requer notoriedade, mas, sim, o conhecimento, ao menos por pessoas mais ntimas, da existncia da entidade familiar,t o que e facilitado atravs da durabilidade da relao ou situao, o que no dever ser determinado com prazo aprioristicamente fixado por legislao, como aconteceu com a Lei 8.971/94, especialmente em seu art. 1 o~9

2 COMPREENSO DO CONCUBINATO ADULTERINO E DO ADULTRIO Ainda introdutoriamente precisamos delimitar a compreenso do termo concubinato adulterino, a fim de que, realizadas essas precises termtnolgicas, possamos chegar caracterizao do concubinato adulterino como entidade familiar. Entendemos o concubinato adulterino como uma relao estvel entre duas pessoas de sexos d~/rentes, constituda faticamente, com possibilidade de man~/stao de afeto, presumidamente pblica e de modo contnuo. O Projeto de Cdigo Civil, 8 CZAJKOWSKI, Rainer. Unido Livre luz da Lei 8.971/94 e da Lei 9.278/96. Curitiba:Juru, 1996, p. 73-5. V., tambm, PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e unio estvel. 3. cd. Belo Horizonte: Dey Rey, 1996, p. 45-50. 9 A lei referida regula o direito dos companheiros a alimentos e sucesso, e em seu artigo 1.0 dispe: A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou vivo, que com ele viva h mais de 5 (cinco) anos, ou dele tenha prole (...). Entendemos que o mencionado dispositivo inconstitucional, vez que acrescenta requisito essencial no mencionado pela CF. Ademais, ainda que assim no se entendesse, a regra encontra-se revogada pelo artigo 1. da Lei 9.278/96, a qual no menciona qualquer prazo de convivncia. O Projeto de Lei 2.686/96 encaminhado ao Congresso, guisa de solucionar a regulamentao infraeonstitueional da unio estvel, retoma a questo da fixao do prazo. O projeto de Cdigo Civil, relator dep. Ricardo Fiuza, aprovado em 15.08.2001. lo: internet www.camara.gov.br., pesquisado em 01.10.2001, em seu artigo 1.723, no faz referencia a prazo de convivencia. 147

CARLOS CAVALCANTI DE ALBUQUERQUE FILHO em seu artigo 1.727,10 refere ao concubinato como as relaes no eventuais ente o homem e a mulher, impedidos de casar importante esclarecer que, havendo separao de fato, pblica, continua e duradoura, estaremos diante de unio estvel, e no de concubinato.1 A questo do adultrio diz respeito ocorrncia, simultnea, para ao menos um dos participes do concubinato, o homem ou a mulher, de um casamento, em que no h o rompimento jurdico ou ftico da relao, caracterizando, tecnicamente, o descumprimento do dever de fidelidade, mencionado pelo Cdigo Civil em vigor,12 ensejando a existncia de ilicitos na esfera penal e civil. O adultrio tipificado como crime no mbito criminal,13 embora atualmente verifique-se ntida tendncia descriminalizao, inclusive

o que consta do recente Anteprojeto de Cdigo Penal, parte especial. Ademais, enquanto no ocorre a mudana legislativa, os penalistas propem a aplicao do direito penal mnimo ou do princpio da adequao social14 de sorte que no se permita, em pleno sculo XXI, no mundo 10 Projeto de Cdigo Civil, relator dep. Ricardo Fiuza, aprovado em 15.08.2001. lo: internei www.camara.gov.br., pesquisado em 01.10.2001. 11 O Projeto de Cdigo Civil, relator dep. Ricardo Fiuza, aprovado em 15.08.2001. lo: internei www.camara.gov.br., pesquisado em 01.10.2001, cm seu artigo 1.723, 1., menciona expressamente a excluso dos separados de fato da incidncia do impedimento dc pessoas casadas, seguindo, por conseguinte, a tendncia manifestada pela jurisprudncia, inclusive do STJ, conforme se observa do Resp 86.302/RS, 4. Turma, ReI. Mio. Barros Monteiro, j. 17.06.1999. lo: internet www.stj.gov.br, pesquisado em 15.10.2001. 12 V. CC, artigo 231, inciso 1. O Projeto de Cdigo Civil, relator dep. Ricardo Fiuza, aprovado em 15.08.2001. lo: internei www.camara.gov.br., pesquisado em 01.10.2001, retoma a meno das hipteses que podem caracterizar a impossibilidade da comunho de vida, com a finalidade de possibilitar a separao judicial litigiosa, incluindo entre as quais o adultrio (art. 1.573, mc. 1). Trata-se de grave equivoco do legislador, porque retoma a tormentosa questo da prova da culpa nas relaes de famlia. 13 V. CP, artigo 240. V. GOMES, Orlando. Razes histricas e sociolgicas do Cdzgo Civil brasileiro. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1961, p. 87-88, ao citar a exposio de motivos do projeto de Cdigo Civil de Coelho Rodrigues, declara que o autor do projeto referido teve a idia de autorizar a dissoluo do vnculo no caso dc adultrio, mas recuou diante de certas perspectivas. Segundo essas perspectivas, acrescenta Orlando Gomes: Coelho Rodrigues tendo chegado concluso de que o adultrio do homem, embora menos grave, deveria tambm autorizar o divrcio, pondera: se no estou muito enganado, no dia da exeqibilidade da lei, que o fizer, noventa por cento, pelo menos, das senhoras casadas da nossa sociedade podero propor a dissoluo de seu casamento, o que equivaleria dissoluo da prpria sociedade. 14 OLIVEIRA, Marcos Aurlio Costa Moreira de. O direito penal e a interveno mnima. Revista Brasileira de Ctlncias Criminai, So Paulo, o. 17, ano 5, jan./mar. 1997, p. 145-152; 148

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ocidental, a penalizao de fato que importa to-somente esfera privada, individual, dos envolvidos, descabendo a interveno estatal mais L sria, com privao da liberdade, em casos dessa natureza. Na seara cvel, o Cdigo Civil em vigor, menciona entre os impedimentos a\soXutos, a pt6x~6x~o ~o casamento ~o cbt#page a2t~aXteto com o co-ru, por tal condenado.15 O projeto de Cdigo Civil16 no impede o cnjuge adltero ao novo casamento, suprimindo esse tolo impedimento, na expresso de Rodngues.7 A tendncia da doutrina, porm, considerar, cada vez mais, a questo atinente esfera ntima dos envolvidos, de modo a abandonar a petsve~a ~e urna se &o-s~xao ~ ~\o conjugal de fidelidade, sistemtica que deve prevalecer na hiptese de rompimento de outras relaes afetivas, como a unio estvel e as parcerias entre pessoas do mesmo sexo. Como conseqncia, cabe desprezar qualquer efeito jurdico negativo ao adultrio,9 como em relao a guarda de filhos, alimentos, entre outros, partindo-se para uma perspectiva de separao-ruptura fundada, apenas, na ftica separao. No caso de separao judicial litigiosa baseada no descumprimento do dever de fidelidade, em v. tambm OLIVEIRA, Ana Sofia Schmidt de e FONSECA, Andr Isola. Conversa com um abolicionista minimalista. Revista Brasileira de Cincias Crninais, So Paulo, o. 21, ano 6, jao./ mar. 1998, p. 13-21. BITENCOURT, Csar Roberto. Ltces de direito penal: parte geral. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995, p. 31-9. 15 CC, artigo 183, inciso VII. 16 Trata-se do projeto de Cdigo Civil, relator dep. Ricardo Fiuza, aprovado cm 15.08.2001. lo: internei www.camara.gov.br., pesquisado em 01.10.2001. 17 RODRIGUES, Slvio. Direito de famlia. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 43. v. 6. 18 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A culpa no desenlace conjugal. lo: Direito de famlia e cincia humanas, o. 3. So Paulo: Jurdica Brasileira, 2000, p. 133-151, especialmente quando menciona: a tendncia , portanto, da substituio do malfadado princpio da culpa, pela instalao do simples princpio da ruptura, expresso, alis, j incorporada em nosso ordenamento jurdico, inclusive no texto da Lei do Divrcio. 19 V. Smula 447, do STF, que mencionava: E vlida a disposio testamentria em favor do filho adulterino do testador com sua coneubina. A referida smula tinha por objetivo restringir a aplicao do dispositivo legal constante do artigo 1.719, do CC, que proibe ao testador casado dispor em favor de sua eoncubina. Entendemos que tal dispositivo inconstitucional, por mencionar proibio somente ao homem. Ademais, contraria a Constituio, porque, em se considerando o coocubinato adulterino como entidade familiar, no h sentido para a regra proibitiva, vez que a proteo estatal prevista no artigo 226, da CF,

tambm abrange o concuhinato adulterino. 149

CARLOS CAVALCANTI DE ALBUQUERQUE FILHO face da ocorrncia do adultrio, possvel mesmo sob a gide da Lei 6.515/77 alegar a parte r que a infrao no tornou a vida em comum insuportvel, pois a ofensa foi perdoada.it) O Brasil ainda adota, quanto separao judicial, um sistema misto, na qual se admite a discusso da culpa, no entanto, facilita-se a separao e o divrcio por ruptura.2 3 INTERVENO DO ESTADO NAS RELAES DE FAMILIA A questo supra tem relacionamento direto com a temtica da interveno do Estado nas relaes de famlia.22 Trata-se de tema que, no entanto, ainda no encontrou um desenvolvimento doutrinrio e jurisprudencial satisfatrio. Entendemos, no que concerne interveno estatal no mbito da famlia e das entidades familiares, que a interveno do Estado deve se dar apenas no sentido da proteo, nos precisos termos da CF,23 e no numa perspectiva de excluso. Portanto, no cabe ao Estado predeterminar qual a entidade familiar que se pode constituir, mas, apenas, declarar a sua formao, outorgando-lhe a proteo social, por consider-la base da sociedade. Portanto, um Estado que se quer democrtico, em que a dignidade da pessoa humana erigida condio de fundamento da repblica,24 no pode, sob pena de contrariar frontalmente o ordenamento constitucional, partir de uma perspectiva de excluso de arranjos familiares, entenda-se, tecnicamente, entidades familiares no mencionadas expressamente pela CF, a que denominamos entidades familiares implicitamente constitucionalizadas, como a hiptese do concubinato adulterino. 20 RODRIGUES, Slvio. Direito de famlia. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 217-218, v. 6. 21 A posio encontra-se xnserida na prpria CF, especialmente em seu artigo 226, 6.. 22 A respeito v. LBO, Paulo Luiz Netto. A repcrsonalizao das relaes de famlia. lo: BIITAR, Carlos Alberto (Coord.). O direito de famlia e a Constituio de 1988. So Paulo: Saraiva, 1989, p. 58-59, ao tratar sobre os limites recprocos da famlia e do Estado, introduz discusso sobre a temtica. 23 V. CF, artigo 226, in verbin A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. 24 V. CF, artigo 1., inciso III. 150

FAMLIAS SIMULTNEAS E CONCUBINATO ADULTERINO Dados estatsticos dos ltimos censos do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE)25 mostram-nos que a entidade familiar mais tradicional, o casamento, constitudo do casal, com ou sem filhos, vivendo sob o mesmo teto, passa a constituir situao em decinio, vez que em termos percentuais aproxima-se daqueles que vivem em unio estvel, enquanto aproximadamente 2O0/o (vinte por cento) das entidades so monoparental, 5% (cinco por cento) constituem parcerias entre pessoas do mesmo sexo26 e 90/o (nove por cento) de pessoas vivem sozinhas.27 Quanto ao concubinato adulterino, no existem dados estatsticos precisos a respeito da ocorrncia ftica da mencionada relao,28 no entanto, fato que desde a colonizao, no contexto de casa grande e II senzala, to bem retratado por Gilberto Freire,29 passando pelos movtmentos de conquista do interior, cujo mais conhecido o movimento bandei41 25 Internetwviw.ibge.gov.br, pesquisado em 15.10.2001. A respeito v. BERQU, Elza. Arranjos familiares no Brasil: uma viso demogrfica. lo: NOVAIS, Fernando A. (Coord.). SCHWARCZ, Luis Moritz (Org.). Histria da vida privada no Brasii~ Contrastes da intimidade contempornea. So Paulo: Cia. das Letras, 1998, v. 4. p. 415, no qual a autora ressalta que o comportamento matrimonial dos brasileiros nas ltimas dcadas alterou-se em alguns aspectos, mantendo-se em outros. Aumentou o nmero de separaes e divrcios, conservou-se o da mdia das idades ao casar, e o papel das unies no legalizadas cresceu na preferncia das E pessoas. V., tambm, SILVA, Amrico Lus Martins, A evoluo do direito e a realidade das unies sexuais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1996, p. 163, que menciona (...) a significativa e ininterrupta queda do nmero dc casamentos realizados anualmente (...). 26 Segundo o relatrio de Alfred Kinsey, elaborado entre 1938 e 1947 e publicado em 1948, dez por cento da populao norte-america eram formados por homossexuais. Utilizamos o percentual correspondente a 50/ devido falta de dados cstatsticos mais precisos sobre a situao. 27 lnternet www.ibge.gov.br, pesquisado em 15.10.2001 ALBUQUERQUE, F. Carlos Cavalcanti de. A situao jurdica de pessoas solitrias. 2001. No prelo. No referido artigo, colacionamos dados estatsricos a respeito dos singles em outros pases, onde se constata na Sucia (4(1%), Dinamarca (361/o), Inglaterra (35%), Alemanha (300/o), Frana (30%) e Estados Unidos (26%), referente a unidades domiciliares ocupadas por uma s pessoa. Sobre os diversos arranjos familiares, numa perspectiva histrico-demogrfica, v. BERQU, Elza. Arranjos familiares no Brasil: uma viso demogrfica. lo: NOVAIS, Fernando A. (Coord.).

SCHWARCZ, Lilia Moritz (()rg.). Histria da vida privada no Brasil. contrastes da intimidade contemporoea. So Paulo: Cia. das Letras, 1998, v. 4, p. 432-435. 28 A instruo do IBGE para a realizao dos questionrios do censo 2000 no incluiu uma perquirio sobre os novos arranjos familiares, da por que no existem dados estatsticos sobre outras entidades familiares alm do casamento, da unio estvel e da entidade moooparental. Internet www.ibge.gov.br, pesquisado cm 15.10.2001. 29 FREIRE, Gilberto. Casa grande e senr~ala. 8. cd. Rio de Janeiro: Jos Olympio, 1954.

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CARLOS CAVALCANTI DE ALBUOUERQUE FILHO 30 ate os dias atu a realidade social ao longo da histria insistiu rante; ais, em contrariar a determinao legal, de sorte que relaes paralelas, durveis, sempre ocorreram e continuam existindo. Resta a seguinte pergunta: como o Direito vai encarar esta realidade? Antes de respondermos a indagao, parece-nos pertinente a mxima de Ripert, que pontua: quando o direito ignora a realidade, a realidade se volta contra o direito, ignorando o direito. Trata-se da consagrao do princpio da primazia da realidade social. 4 A CRISE DO SISTEMA MONOGMICO A crise do sistema monogmico apresenta-se patente. A legislao vem acentuando a crise. Medidas legislativas, no mbito constitucional e infraconstitucional, como o reconhecimento expresso de outras entidades familiares, dentro de uma perspectiva pluralista; a possibilidade da dissoluo do vnculo de casamento, com o divrcio, e do reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento, entre outras, vem-nos mostrando que, paulatinamente, a situao de exclusividade do casamento e do casamento exclusivo, monogmico e indissolvel, com filhos havidos na relao de conjugalidade, mesmo no contexto jurdico, vem decrescendo. Segundo Engels)1 o surgirmento da propriedade individual deu causa ao nascimento e proliferao de vrios institutos: o casamento monogmino, a prostituio, o adultrio. Ainda, para o mesmo autor, a prostituio um dos pilares que do base de sustentao ao sistema monogmo de casamento. Silva, seguindo o mesmo entendimento, assevera que (...) a prostituta sempre teve dois papis importantssimo na sociedade: acalmar o nimo dos celibatrios, prolongar os casamentos instveis e, at mesmo, os estveis. E conclui: (...) a prostituio funciona como um mecanismo estabilizador do sistema monogmico de casamento 30 VIANA, Rui Geraldo Camargo. Evolulo histrica da famlia brasileira. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). A famlia na travessia do milnio. Belo Horizonte: IBDFAM/Del Rey, 2000, p. 325-331.

31 ENGELS, Friedrich. A origem da famlia, da propriedade privada e do Estado. 12. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1991, p. 66-91.

32 SILVA, Amrico Lus Martins. A evoluo do direito e a realidade das unides sexuais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1996, p. 192-193. 152

FAMLIAS SIMULTNEAS E CONCUBINATO ADULTERINO A realidade social bem diferente daquela vislumbrada por Engels$3 no entanto, os dias atuais vm nos mostrando que esto desaparecendo os elementos necessrios para a predominncia da monogamia delineada pelo amor romntico. Assim, pois, verificamos um declnio da importncia do casamento oficial, aliada a um aumento significativo do nmero de separaes e divrcios, com a experincia do casamento-rompimento-recasamento. Alm disso, ntida uma maior preferncia pelas unies livres e surgem no cenrio outros arranjos familiares menos usuais. Dados estatsticos do ltimo censo, realizado em 2000, pelo IBGE,34 evidenciam para o total do pas uma relao de 96,87 homens para cada 100 mulheres, como resultado de um excedente de 2.696.545 mulheres em relao ao nmero de homens. Levando em considerao a referida situao, ou seja, o excesso do nmero de mulheres em relao ao nmero de homens no Brasil, que vem se repetindo ao longo dos ltimos censos, e considerando que a diferena 4 mdia de idade ao casar de quatro anos, Berqu35 apresenta-nos interessante estivamativa do nmero hipottico de mulheres para cada homem no universo dos no-casados, por faixa etria, no que se comprova o seguinte: Idade (em anos) 20-24 2,1 25-29 5,0 30-34 11,3 35-39 21,6 40-44 33,3 45-49 48,0 50-54 56,7 Nmero de mulheres para cada homem

33 ENGELS, Friedrich. A or~gem da famlia, da propriedade privada e do Estado. 12. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1991, p. 66-91. 34 Sinopse preliminar do censo demografico 2000. Rio de Janeiro: IBGE, v. 7. p. 1-34. 35 BERQUO, Elza. Arranjos familiares no Brasil: uma viso demogrfica. In: NOVAIS, Fernando A. (Coord.). SCHWARCZ, Lilia Moritz (Org.). Histria da vida privada no Brasii

contrastes da intimidade contempornea. So Paulo: Cia. das Letras, 1998, v. 4, p. 436.

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5 O CONCUBINATO ADULTERINO NA JURISPRUDNCIA E escassa a jurisprudncia dos tribunais acerca do concubinato adulterino. Antes da CF vigente, o Supremo Tribunal Federal, nas poucas oportunidades em que se pronunciou sobre a temtica, adotou negar qualquer efeito, inclusive patrimonial, ao concubinato adulterino. Observemos julgado do STF assim ementado: Sociedade de fato em concubinato: resultando este de adultrio, que a lei repele como crime, no pode ter efeitos de natureza patrimonial e no provada a participao efetiva da mulher na formao do patrimnio do concubino, casado e com filhos, no tem a concubina direito meao dos bens do companheiro, pertencentes ao casal.36 O voto que fundamentou a deciso, datada de 1975, do Ministro Cordeiro Guerra, assevera que (...) no possvel admitir-se a superposio simultnea da sociedade conjugal e do concubinato sob pena de desmoronar a instituio do matrimnio (...). Outro integrante da Turma julgadora, o Ministro Moreira Alves, atestou que (...) entendo que a Smula citada no abrange ligaes adulterinas como na espcie (grifo no original). A smula referida a de n. 380.~~ Em deciso mais recente, datada de 1985, portanto dez anos aps, mas ainda anteriormente CF em vigor, houve divergncia no prprio Tribunal que, desta feita, decidiu, por maioria, afirmando o entendimento que a ao de partilha patrimonial promovida pela concubina no pode prosperar se o ru casado, vista que tanto conduziria ao despropsito da dupla meao 38 O Relator sorteado, Ministro Aldir Passarinho, com voto vencido, asseverou, citando o entendimento esposado pelo Desembargador Werter 36 STF: Rec. Ext. 81.707/RJ, Relator Mio. Cordeiro Guerra, unanimidade, datado de 12.09.1975. lo: RTJ o. 75, p. 965-8. 37 A Smula o. 380, estabelece in verbis comprovada a existncia de sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo Iudicial com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum 38 STF: Rec. Ext. 103.775/RS, Relator Mio. Aldir Passarinho, relator para o Acrdo Ministro Francisco Rezek, por maioria, datado de 17.09.1985. RTJ o. 117, p. 1.264-1.271.

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FAMLIAS SIMULTANEAS E CONCUBINATO ADULTERINO R. Faria, do TJ-RS, que no seria justo, em nome do repdio moral ao concubinato, favorecer a mulher legtima, atribuindo-lhe a quota da concubina. E concluiu o Ministro Aldir Passarinho: (...) A mim parece, data venha, que no tem suporte em qualquer princpio de moralidade que venha a concubina a perder tudo aquilo que reconhecidamente foi fruto do seu labor, empregado na aquisio do imvel juntamente com aquele que era seu concubino, vindo este e sua esposa a ficar com tudo, mediante uma manobra sobremodo ardilosa e condenvel.39 O condutor do voto vencedor, Ministro Francisco Rezek, assenta em suas razes de decidir que semelhante ao no pode prosperar quando o ru seja casado, pesando sobre o seu patrimnio uma meao necessria; alm disso, no se refere a smula 380 relao adulterina.40 O outro integrante da Turma julgadora, o Ministro Cordeiro Guerra, assevera: (...) No possvel que a famlia seja entregue aos caprichos sentimentais dos homens desatentos aos seus deveres conjugais (...). Seria uma heresia jurdica, que atingiria os fundamentos da moral constituda.41 No STJ, a partir da vigncia da CF de 1988, no houve mudana do entendimento anteriormente esposado pelo STF. Vejamos a respeito o seguinte julgado: Concubinato. Partilha de bens. Ao de indenizao ajuizada pela concubina. No enseja o recurso especial o reexame de matria probatria (Smula 7 do STJ). Invivei ademais, a pretenso reparatria por 39 STF: Rec. Ext. 103.775/RS, Relator Mio. Aldir Passarinho, relator para o Acrdo Ministro Francisco Rezek, por maioria, datado de 17.09.1985. RTJ o. 117, p. 1.269. 40 ibidem, p. 1.270. 41 Idem.

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CP~P&OS CP~J I\LCM4T1 DE P~LBUQUE~RQUE 11LH0 tratar-se, no caso, de concubinato aduterino. Inocorrncia de afronta lei federal e dissdio pretorinao no configurado. Recurso de que no se conhece42 (grifo nosso).

O Relator do acrdo, Ministro Barros Monteiro, assenta no relatrio o que consta da sentena recorrida: (...) A jurisprudncia hodierna, certamente diante das dificuldades aqui apontadas, optou pela no atribuio de efeitos jurdicos relao concubinria estabelecida ante impedimento incontornvel para o matrimnio entre os companheiros, tachando a unio natural, no caso, de concubinato impuro e adulterino (...).

As dificuldades apontadas dizem respeito identificao da real colaborao para construo do patrimnio que se pretende partilhar, o que levaria necessidade da dupla meao. Em seu voto, o Ministro Relator assevera: cuida-se de concubinato mantido simultaneamente com o casamento civil do ru. J a se denota um bice ao deferimento da patilha de bens pretendida (...). Entendemos, no entanto, que o bice citado no jurdico, mas de ordem ftica, pois em se identificando qual a contribuio direta, com capital ou com trabalho, de cada um, companheiro e companheira, deve o patrimnio ser dividido entre ambos, no havendo qualquer direito para o cnjuge, visto que interpretao diferente levaria ao enriquecimento sem causa por parte deste. 6 A DOUTRINA E O CONCUBINATO ADULTERINO A doutrina, em sua maioria, tem ignorado o concubinato adulterino, a que no faz qualquer referncia. Alguns compndios de Direito de Famlia se limitam a referir a impossibilidade do reconhecimento do concubinato em que pelo menos um dos participes casado, afirmando 42 STJ: Rec. Esp. 5.202/CE, Relator Mio. Barros Monteiro, por unanimidade, datado de 11.12.1990. lo: internet www.stj.gov.br., pesquisado cm 15.10.2001.

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FAMLIAS SIMULTNEAS E CONCUBINATO ADULTERINO que qualquer considerao a respeito fere o sistema monogmico de famlia e de casamento, considerando-o como dogma, de sorte que nenhuma considerao deve a mencionada relao ter no mbito jurdico. Outros autores enfrentam o tema de maneira direta, embora negando o reconhecimento do concubinato adulterino como entidade familiar, como famlia no mais estrito sentido. Pereira assevera o seguinte: o Direito no protege o concubinato adulterino. A amante, amsia, ou qualquer nomeao que se d pessoa que, paralelamente ao vnculo de casamento, mantm uma outra relao, uma segunda ou terceira ... ela ser sempre a outra, ou o outro, que no tem lugar em uma sociedade monogmica. Alguns autores preferem nomear essas relaes como concubinato impuro, em oposio a concubinato puro, ou honesto (...) ou aqueles em que no h impedimento legal para o estabelecimento da relao. E

impossvel ao Direito proteger as duas situaes concomitantemente, sob pena de contradizer todo o ordenamento jurdico.43 Para C~aj/eows/ei, no se pode considerar o concubinato adulterino uma entidade familiar. Diz o autor que (...) invivel no sentido de ser juridicamente inaceitvel (...). Eis as suas colocaes: (...) Quando ocorrer tal situao, na prtica, o mais correto indicar que o adltero continua integrando to-s a famlia constituda pelo matrimnio. Nesta tica o casamento sempre deve prevalecer sobre as relaes concubinrias adulterinas. Se o varo o cnjuge adltero e tem fora do casamento, com a concubina, um filho, pode-se somente considerar como uma entidade familiar parte a concubina e seu filho, nos termos do art. 226, 42, da CF, excludo o pai (...). O concubino devidamente no se insere em nenhum contexto familiar, neste mbito. No forma com a mulher adltera uma entidade familiar porque esta mulher inte43 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concabinato e unio estvel 3. ed. Belo Horizonte: Dei Rey, 1995, p. 74-75.

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CARLOS CAVALCANTI DE ALBUQUERQUE FILHO gra, como esposa, a famlia constituda pelo casamento, coro , 44 seu marido Existem os que reconhecem, apenas, efeitos patrimoniais s relaes concubinrias adulterinas, no mbito do Direito das Obrigaes, como sociedade de fato, fora, portanto, do contexto do Direito de Famlia. Verifiquemos o posicionamento de Gama, para o qual imperioso reconhecer que mesmo de tais unies concubinrias advm efeitos que o Direito no pode desconhecer, por aplicao dos princpios tradicionalmente reconhecidos (..)~~.45 Interessante mencionar posicionamento de Silva, que entende haver uma uniao estvel adulterina, considerando que a Lei 9.278, de 10.05.1996, no faz qualquer referncia quanto ao estado civil dos partcipes.46 Observamos, portanto, que os pronunctamentos judiciais e doutrinrios admitem, quando muito, a partilha do patrimnio construdo com o esforo comum, mencionando haver entre os participes uma sociedade de fato. No se cogita da existncia de uma entidade familias ressalvada a posio acima referida. Sobre a posio de Silva,47 concordamos que estamos diante de uma entidade familiar; porm, de uma nova entidade familiar, que no se confunde com a unio estvel, no sendo o concubinato adulterino espcie desta, de sorte que dever ser dispensado situao um tratamento jurdico prprio, sem desconsiderar que se trata de uma entidade familiar. 7 CONSIDERAES FINAIS

Segundo a nossa concepo inicialmente proposta de entidade familiar, como unidade integrada pela possibilidade de man~/stao de afeto, 44 CZAJKOWSKI, Rainer. Unio livre lu~ das leis o. 8.971/94 e o. 9.278/96. Curitiba: Juru, 1996, p. 49-50. 45 GAMA, Guilherme Pereira Nogueira da. O companheirismo: uma espcie de famlia. S~o Paulo: RT, 1998, p. 488. 46 SILVA, Amrico Lus Martins. A evoluo do direito e a realidade das unies sexuais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1996, p. 383. 47 Idem. 158

FAMLIAS SIMULTANEAS E CONCUBINATO ADULTERINO verificamos, a partir de uma abordagem interdisciplinar, que a vida afetiva a dimenso que d cor, brilho e calor a todas as vivncias humanas (...) experincia essa que afeta a totalidade individual e que, por isso mesmo, recebe o qualificativo de afetiva ~ Segundo Dalgalarrondo, distinguem-se cinco tipos bsicos de vivncias afetivas: 1. Humor ou estado de nimo; 2. Emoes; 3. Sentimentos; 4. Afetos; 5. Paixes.49 A manifestao afetiva, pois, no necessariamente exclusiva. Ademais, no importa para o Direito impor tipos padres de comportamentos, pois enquanto houver desejo iro se manifestar relaes familiares, entenda-se, entidades familiares divergentes daquelas estabelecidas aprioristicamente, de sorte que no h como aprisionar o afeto, restringindo-o s relaes de casamento, de unio estvel e a entidade monoparental. O pluralismo das entidades familiares impe o reconhecimento de outros arranjos familiares alm dos expressamente previstos constitucionalmente. Afinal, existindo a possibilidade de manifestao de afeto, atravs da convivncia, publicidade e estabilidade, estaremos diante de uma entidade familiar. Indubitavelmente, em relaes simultneas estveis, existe convivncia, vida em comum, e, tambm, um mnimo de publicidade, pois ao menos algumas pessoas, parentes prximos, amigos ntimos, tm conhecimento daquela relao. Negar essa perspectiva significa negar a prpria realidade, pois o concubinato adulterino importa, sim, para o Direito. As relaes intersubjetivas estabelecidas repercutem no mundo jurdico, pois os concubinos, que preferimos chamar de companheiros, convivem, s vezes tm filhos, existe construo patrimonial em comum. Destratar mencionada relao no lhe outorgando qualquer efeito atenta contra a dignidade dos participes, companheiro(a), filhos porventura existentes. Alm disso, reconhecer apenas efeitos patrimoniais, como sociedade de fato, consiste em uma mentira jurdica, porquanto os companheiros no se uniram para constituir uma sociedade. Por fim, desconsiderar a participao do companheiro(a) casado(a) na relao concubinria, a fim de entend-la como monoparental em havendo filho(s), ofende o princpio da livre escolha de

48 DALGALARRONDO, Paulo. Psicopatologia e semiologia dos transtornos mentais. Porto Alegre: Artmed, 2000, p. 100. 49 Idem.

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CARLOS CAVALCANTI DE ALBUQUERQUE FILHO entidade familiar, de famlia, pois que estaramos diante de uma entidade monoparental imposta. Retornando, agora para concluir, verificamos que Freud colocou como nossa estrutura de base o desejo. No adianta aprisionar o ser humano, homem ou mulher, estabelecer este ou aquele relacionamento, exclusivo ou simultneo; o amor, o afeto s vezes no se manifestam com exclusividade. Aqueles sentimentos no se submetem a amarras. O poeta Djavan, alagoano de boa cepa, com sensibilidade peculiar, pode definir a situao: (...) O amor como um raio Galopando em desafio Abre fendas cobre vales Revolta as guas dos rios Quem tentar seguir seu rastro Se perder no caminho (...). 8 BIBLIOGRAFIA ALBUQUERQUE, F., Carlos Cavalcanti de. A situao jurdica de pessoas solitrias. 2001. No prelo. Entidades familiares constitucionali~<adas. Originais da dissertao de mestrado a ser defendida na Universidade Federal de Pernambuco UFPE, em fase de concluso, sob a orientao do Prof. Dr. Paulo Luiz Netto Lbo, 2001. BERQU, Elza. Arranjos Familiares no Brasil: uma viso demogrfica. In: NOVAIS, Fernando A. (Coord.) e SCHWARCZ, Lilia Moritz (Org.). Histria da vida privada no Brasil: contrastes da intimidade contempornea. So Paulo: Cia. das Letras, 1998, v. 4, p. 412-438. BITENCOURT, Csar Roberto. Li~5es de direito penal: parte geral. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995. CZAJKOWSKJ, Rainer. Unio livre: luz da Lei n. 8.971/94 e da Lei n. 9.278/96. Curitiba: Juru, 1996. DALGALARRONDO, Paulo. Psicopatologia e semiologia dos transtornos mentais. Porto Alegre: Artmed, 2000. ENGELS, Friedrich. A ongem da famlia, da propriedade privada e do Estado. 12. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1991. 160

FAMLIAS SIMULTNEAS E CONCUBINATO ADULTERINO

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8 MULTICULTURALISMO E DIREITO DE FAMLIA NAS NORMAS DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Carlos Boucault Professor de Direito Internacional Privado da Universidade Estadual Jlio de Mesquita Filho UNESP (Campus de Franca-SP). Membro da Comisso de Direito do Instituto Nacional de Pesquisa e Estatstica INEP Ministrio da Educao e Desporto. Mestre pela Universidade de Braslia. Doutor pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.

Os segmentos acadmicos e cientficos vm incorporando os conceitos similares de globalizao, mundializao, internacionalizao, em face da nova sistemtica de escoamento da produo pelas empresas internacionais, favorecendo o fluxo de capitais e de circulao de pessoas, as quais, estimuladas por novas possibilidades de sobrevivncia, que vo desde a fuga de conflitos militares at o interesse em investimentos financeiros no exterior, intensificam os nveis migratrios pelos continentes. Nessa ambientao, pessoas deslocam-se, unem-se umas s outras, tm filhos, divorciam-se, adotam, requerem alimentos, desaparecem, morrem, ensejando por parte dos pases o redimensionamento das normas de Direito Internacional Privado, visando tutela dos direitos de famlia relativos condio dos estrangeiros que migram por variadas causas. Um importante componente que deflui dessa realidade se traduz pelo fenmeno do multiculturalismo representado pelos fatores de transferncia cultural, os quais, a despeito do processo de homogeneizao da sociedade industrial, tipificado como aldeia global por Rqymond Aron e 163 1 CARLOS BOUCAULT outros socilogos norte-americanos, conservam as especificidades culturais das nacionalidades de origem de cidados que migram em busca de novas perspectivas. Nesse sentido, o sistema normativo deve ser reestruturado para assimilar novas formas de institutos jurdicos, porquanto a cultura no produto de aculturao ou de nacionalizao de regras jurdicas. O tema evoca a necessidade de se remodelar as normas de Direito Internacional Privado, na medida em que os valores destinados interpretao das relaes familiares apresentam sinais de rupturas com modelos tradicionais de organizao familiar, bem como, transformaes dos institutos do Direito de Famlia, aspecto que remete para o confronto entre a perspectiva clssica de teoria dos conflitos de leis e de jurisdies estrangeiras. Ademais, conforme observa Horatia Muir-Wat/,2 a famlia no escapa aos efeitos dessa vasta circulao de pessoas. Mesmo o interesse recente de Unio Europia para questes matrimoniais e responsabilidade parental demonstra a ausncia de estancamento dos campos disciplinares: o funcionamento eficiente do mercado interior que exige a tutela de vida familiar do homo economicus. Alis, os novos fenmenos sociais transfronteirios, os fluxos excepcionais de migrao vinculados estratgia de firmas, j exercem uma certa influncia sobre o contedo dos direitos nacionais de famlia, cuja evoluo passa agora por uma sistemtica de circulao de modelos jurdicos. Ademais, convm salientar que a diversidade cultural que caracteriza as relaes jurdico-familiares suscita questes polmicas a respeito das competncias jurisdicionais, aplicao do Direito Estrangeiro, sistemas de Direito Religioso, que correspondem, em certa medida, a uma aplicao tradicional dos institutos de Direito Internacional Privado. Entretanto, o mundo contemporneo requer a adequao do fenmeno de internacionalizao dos Direitos Humanos s normas de Direito Internacional Privado, no ambito do Direito de Famlia. Assim, questes sobre inseminao artificial, circulao internacional de gametas, o turismo da procriao, dentre outros mecanismos que versam sobre temas relevantes no campo da biotecno1 CARDOSO, Fernando H. Pronunciamento do Presidente da Repblica na Abertura do Seminrio Multiculturalismo e Racismo. in: SOUSA,Jess (Org.). Multiculturalismo e racismo. Para/e/o 15, Braslia, 1997, p. 15.

2 WAIT, Horatia Muir. Les models familiaux lpreuve de la mondialisation. lo: CARA VACA, A. L. C.; IRIARTE,J. L. Angel (Orgs.). Mindia/i~acinyfami/ia. Madrid: Colex, 2001, p. 12.

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MULTICULTURALISMO E DIREITO DE FAMLIA NAS NORMAS... logia, repercutem na concepo tradicional dos modelos familiares, passando a exigir um ambiente de reflexes princzbiolgicas na estruturao dos institutos do Direito de Famlia, no mbito do Direito Internacional Privado. Sucede que a vida familiar, expresso de formas opressivas de estruturas sociais, afirma-se na temtica contempornea como sede de liberdade individual, de identidade cultural, e encontra nos grupos sociais especficos e no pluralismo cultural as bases de internacionalizao dos Direitos Humanos para constituir aspiraes alusivas constituio de novos direitos, em detrimento de atingir deveres. Dessa forma, estabelece-se o direito a ter uma famlia, o direito identidade familiar, os direitos da criana e do adolescente, o direito paternidade responsvel, e no mais a conotao do poder-dever decorrente das relaes paternidade-filiao, prestigiando-se a significao afetiva que deve nutrir as relaes familiares, que superam a referncia contextual dos vnculos da consanginidade, em face das adoes no plano internacional. Diante das generalidades de enfoques expostas nesse prembulo, de se ver que essa mesma situao se altera profundamente ao se examinar as possibilidades e flagrantes limitaes do Direito Internacional Privado, inclusive dos prprios textos constitucionais no tratamento de questes relativas aplicao do Direito Estrangeiro e, fundamentalmente, no que diz respeito proteo do cidado estrangeiro e sua condio jurdica. Segundo Bernard Audit2 o Direito Internacional Privado definido por um paradoxo: h regras universais, elas existem em todos os ordenamentos estatais, porm as solues que elas apresentam no so as mesmas de um pas a outro. H ainda doutrinadores que evocam princpios do Direito Internacional Comparado para aplic-los a situaes jurdicas com conexo internacional, tambm de natureza paradoxal, fato que colide com a concepo, segundo a qual, as normas de Direito Internacional Privado de Direito Interno devem preservar sua hegemonia no reconhecimento do direito estrangeiro. Outras vertentes decifram-se pelo DIP uniforme e no-uniforme: so os universalistas e os particularistas, os quais consideram o universalismo das normas de DIP uma utopia, vez que os Estados continuaro a legislar as situaes de Direito Privado com conexo internacional conforme seus prprios interesses. A conferncia de 3 AUDIT, Bernatd. Droit int. priv. 3. cd. Paris: Econmica, 2000, p. 97. 165

CARLOS BOUCAULT

Haia, de 1993, contempla o movimento universalista, embora comporte concepes divergentes dos Estados signatrios. Uma nova tendncia se desenvolve na Alemanha, segundo a qual preciso aproximar o DIP do enquadramento conceitual do Direito Comparado, visando aos meios de reduzir os conflitos de lei. Ainda quanto unificao do direito material de norma DIP, que o objetivo maior das correntes universalistas, suas convenes so to numerosas que j resultam no fenmeno do conflito de convenes internacionais. Todavia, o que se verifica ainda o fato de que os Estados tm a ltima palavra em matria de normas de DIP, segundo fatos doutrinrios. Tal constatao questionada, em contrapartida, em face da existncia de sociedades internacionais noestatais , comunidades noreligiosas, sociedades internacionais comerciais etc. Deve ser considerado igualmente o fator da laicizao do Direito Religioso em alguns segmentos comunitrio s. Na verdade o Direito Internacional Privado se consolida na oposio entre os princpios do pluralismo e do territorialismo das leis, cujos eflvios emergem e recuam ao longo da evoluo normativa dos institutos do DIP. A funo da lei e do juiz na determinao da lei aplicvel ao fato com conexo internacional tem papel preponderante na formao histrica do Direito Internacional Privado como cincia: a cincia do conflito de leis se desenvolve nos pases de formao romanstica, portanto, de pensamento civilista, da sua designao como conflito de leis; j o papel do juiz sobreleva-se expressivamente em razo da universalizao dos conflitos, relembrando-se que o universalismo se consolida no ambiente acadmico do sculo XIX. As consideraes tericas sobre as normas de DIP justificam-se nesse trabalho, porquanto o Direito de Famlia um dos tpicos vetores de aplicao do Direito Estrangeiro e muitos de seus institutos se fundam em princpios clssicos do DIP, como: doutrinas unilateralista e bilateralista das regras de conflito, as quais no erradicam as contradies quanto vinculao com o Direito Estrangeiro originrio da relao jurdica de Direito Privado. Quanto a esse ltimo aspecto, tanto o personalismo das leis, em voga no sculo XIX, tem carter publicista, pois no se desprende do conceito de soberania estatal, como o territorialismo aplicam Direito Estrangeiro mediante a adoo do critrio da localizao da lei. A elasticidade do mtodo de conflitos permitiu a classificao das 166

MULTICULTURALISMO E DIREITO DE FAMLIA NAS NORMAS... relaes de famlia ora como estatuto pessoal ora como estatuto real, ou seja, a ttulo de exemplo, se o regime matrimonial fosse considerado estatuto real, deveria ser aplicado caso os cnjuges no tivessem manifestado sua opo de regime para indic-lo, como na hiptese do regime legal de bens. Ou, mais modernamente, aplica-se a lei do domiclio onde os cnjuges encontram-se estabelecidos, admitindo-se a escolha tcita dos cnjuges. Certamente, questes como casamento e outros institutos de Direito de Famlia tm a natureza de estatuto pessoal com aplicao extraterritorialista, em matria de Direito Internacional Privado. Outros exemplos corroboram esse pendant entre personalismo e territorialismo das normas de DIP: a nacionalidade do pai, da criana, o estatuto da mulher casada, a diferena da nacionalidade entre cnjuges, as normas para reger os bens, o patrimnio da famlia, a lei nacional aplicada para as convenes matrimoniais, alm das formas de dissoluo da sociedade conjugal. II A partir dessas evidncias, cumpre-se relevar que evidente que os

problemas migratrios no so uma novidade em Direito Internacional 1k Privado, mas as novas caractersticas (ou talvez antigas) manifestadas por outros fluxos migratrios esto a desafiar as politicas legislativas dos II III pases, em seu conjunto, destinadas a regulamentao de situaes familiaII res mistas, assim como novas estruturas familiares que alteraram profundamente o conceito de famlia nuclear. Paloma Abarca Junco4 comenta a perplexidade que assoma a Europa, em nvel de mltiplos debates e vrias discusses pronunciadas pela Comisso para a Proteo dos Direitos Humanos de Estrasburgo, no plano da identidade cultural do cidado imigrante, em nome do princpio da proteo cultural da pessoa, isto , as diferenas culturais e a aspirao aquisio de nacionalidade no pas receptor conduzem a um conflito quanto manuteno da identidade cultural de origem, problema vinculado pelos descendentes de imigrantes, como: colnia turca na Alemanha, colnia portuguesa na Alemanha, iranianos em Frana, mexicanos nos Estados Unidos da Amrica. A autora perpassa as dificuldades de se conseguirem os objetivos de uma integrao flexvel, criticando as insuficincias dos elementos de conexo clssicos do Direito Internacional Privado, os quais provm da disciplina constitucional 4 ABARCA, PalomaJ. La regulacin de la sociedad multicultural. CALVO, A. A.C.; IRIARTE, J. L. Angcl (Orgs.). Estatuto persona/J multiculturalidad de Iafamilia. Madrid: Colex, 2000, p. 165. 167 1 CARLOS BOUCAULT desses princpios, como nacionalidade (domiclio, residncia). Na verdade, a aquisio de nacionalidade, como em caso de atividade laboral, no significa uma identidade cultural com outras comunidades, mesmo porque as migraes tanto so temporrias como permanentes. Pondera a autora:5 Temos de ter a conscincia de que ou se defende uma conexo tnica ou religiosa ou estaremos diante de uma patente desigualdade diante dos imigrantes. Mas essas propostas iriam converter a sociedade europia em um acmulo de grupos dotados de estatutos os distintos, de difcil enquadramento numa Constituio marcada por princpios como a Laicidade ou a igualdade perante a lei. Como exemplo, com relao ao conflito defragrado a partir do atentado de 11 de setembro de 2001 nos Estados Unidos, que resultou na Guerra entre os Estados Unidos e o Afeganisto, a diversidade cultural no contexto Oriente-Ocidente evidenciou as diferenas dos institutos jurdicos, particularmente, no campo do Direito de Famlia, tais como: o crescimento poligmico, adoo, promessa de npcias, reconhecimento de paternidade e sua eficcia, em sede de reconhecimento extraterritorial de atos jurdicos e sentenas estrangeiras. A dicotomia casamento monogmico-poligmico parece enfrentar novos enquadramentos tericos e assumir outras formas de organizao familiar que se distanciam dos conceitos tradicionais doutrinrios e da viso jurisprudencial plasmada no princpio de ordem pblica como mecanismo de limitaes eficcia do Direito Estrangeiro. Os critrios tradicionais que se fundamentam na ordem pblica parecem estar concen-

trados nos mecanismos da fraude lei, para limitar a aplicao de normas de Direito Estrangeiro, vez que situaes de Direito de Famlia anteriormente inadmissveis j comportam o reconhecimento por parte de ordenamentos jurdicos, ou seja, verifica-se um tonus de amenizao dos rigores da ordem pblica, atenuando-se-lhe os efeitos, porquanto muitos direitos das relaes familiares consubstanciam-se no teor dos Direitos Humanos, na categoria dos Direitos Fundamentais, e sua violao deve ser limitada pelas normas de ordem pblica. Assim, os casamentos poligmi5 Idem. 168

MULTICULTURALISMO E DIREITO DE FAMLIA NAS NORMAS... cos foram admitidos na Inglaterra e na Frana como um direito identidade cultural dos povos, no se assimilando, contudo, o repdio, porque viola o direito de igualdade entre os cnjuges. No que tange ao regime matrimonial de bens, de se ver que a diferena de religies e de nacionalidades pode at resultar em incapacidade para o direito das sucesses hereditrias, sem, contudo, representar um obstculo doao entre vivos, se se trata de muulmanos e nao-muulmanos, na liquidao de comunho parcial de fato ou de aqestos, em que afloram as diferenas sociojurdicas que caracterizam as famlias orientais, porm, tais diferenas no se revelam to intensas, medida que encontram formas similares nos institutos do Direito de Famlia dos pases ocidentais. A heterogeneidade do fenmeno migratrio promove uma crescente internacionalizao das relaes familiares, com manifestos efeitos universais. O grau distinto dessa heterogeneidade situa pessoas de diferentes nveis sociais, que do origem a movimentos internacionais de povoamento, em contato com sistemas jurdicos estatais formados por valores e princpios de diversos. O Brasil, apesar dos emigrantes brasileiros que alteram as estatsticas censitrias nas ltimas dcadas, constitui-se num exemplo eloqente do que se descreve nesse contexto, obviando-se as crises matrimoniais entre estrangeiros, cabendo-se indagar como o legislador brasileiro pode optar, para a regulao desses fatos, num amplo leque de possibilidades e adaptar nosso ordenamento a esse contexto progressivamente multicultural. Entre ns, o Prof. Jacob DoIinge~ trata de temas contemporneos sobre as relaes de famlia, examinando a questo do casamento potencialmente poligmico, penso das vivas de bgamos, casamento homossexual, invocando a ordem pblica como elemento contratado e repressivo do reconhecimento de situaes que conflitam com os valores sociopoliticos dos Estados, em seu mbito interno. Efetivamente, a legislao do DIP encontra-se anacrnica em face do fenmeno do multiculturalismo e do respeito aos Direitos Humanos, porquanto a Lei de Introduo em vigor de 1942; os critrios do domiclio e nacionalidade permanecem numa perspectiva clssica do conceito de soberania territorial; a atitude dos tribunais em matria do DIP revela-se 6 DOLINGER, Jacob. I)irrito civil internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 55 e 99.

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CARLOS BOUCAULT conservadora, em infensa aplicao do direito estrangeiro, numa tendncia de se evadir valores expressos nas convenes internacionais, e, tampouco, o Projeto de Lei sobre a aplicao das Normas Jurdicas 4.905, de 1994, procurou inovar nos critrios destinados ampliao dos elementos de conexo, abrigando os obstculos eficcia do Direito Estrangeiro no invlucro da ordem pblica, do mesmo modo que o texto da Constituio brasileira em vigor que protege os estrangeiros intervem de autorizao pblica e reconhece o exerccio dos atos da vida civil, desde que estejam domiciliados e residindo no Brasil. Jean-Ives Carliet2 estabelece a distino conceitual entre puriculturalismo e multiculturalismo, consistindo a primeira modalidade no liame consolidado entre vrias culturas antigas e distintas existentes nos pases e, a segunda, em novas culturas oriundas de migraes recentes. Da o desafio para as normas de Direito Internacional Privado de buscar solues para a lei aplicvel ao estatuto pessoal, diante do fenmeno da multicultura]idade da famlia. Os fluxos migratrios obedecem a causas diferenciadas, razo pela qual nem sempre os elementos de conexo tradicionais correspondero tutela dos direitos de famlia no mbito do DIP, porquanto h migraes temporrias que se fixam no pas receptor. Assim, a aquisio de nacionalidade pelo imigrante, quando sua permanncia temporria, por necessidade laborativa, no parece corresponder a seus interesses. Veja-se que, a esse respeito, o Direito brasileiro, aps a entrada em vigor da Emenda Constitucional 3/94, passou a admitir a aquisio de nacionalidade derivada, sem prejuzo da manuteno do status de brasileiro nato aos nacionais que, por exigncia de naturalizao em pas estrangeiro, para fins de emprego, venham requerer outra nacionalidade. Constatou-se que o mercado de trabalho j no poderia absorver mo-de-obra dos brasileiros que, estatisticamente, avolumam o nmero de emgrantes, sem se considerar, ainda, os que vivem na clandestinidade, no exterior. Nessa hiptese, os critrios da residncia ou domiclio parecem mais adequados natureza da migrao. As solues obviadas pelo Direito Internacional Privado podem decorrer da uniformizao do Direito Material, visando erradicao de 7 CARLIER,Jean-Ives. Estatuto petsonal y sociedad multicultural: ei papel de ia autonomia de ia voiuntad. lo: CARAVACA, A. L. C.; IRIARTE, J. L. Angcl (Orgs.). Estatzeto personal multiculturalidad de lafamilia. Madrid: Coiex, 2000, p. 27 e 55.

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MULTICULTURALISMO E DIREITO DE FAMLIA NAS NORMAS... conflitos de Lei ou unificao de tais normas, prtica j evidenciada nos instrumentos internacionais convencionais. No mbito do DIP, em face da diversidade normativa para a indicao de Lei aplicvel ao estatuto de famlia, abrangendo casamento e suas formas de dissoluo, regime matrimonial de bens, adoo e situaes de

filiao, ptrio-poder, depreende-se a existncia de uma especificidade de Direito Material, consubstanciada, inclusive, na Conveno de Haia e que, resulta na variao de estatutos pessoais convergentes, por sua vez, com as mobilidades migratrias. Se certo que a variabilidade das migraes influi na lei aplicvel ao estatuto pessoal da famlia estrangeira, impe-se a indicao de mecanismos jurdicos destinados fixao da lei aplicvel s situaes jurdicas do DIP. A doutrina e a prtica convencional estabelecem algumas solues como: a construo jurisprudencial, em face da diversidade de estatutos, julgando caso a caso; a especializao das normas de conflito, objetivando uma regulao minuciosa das relaes de famlia, conforme a escala de Kegel,8 segundo a qual se ampliam os elementos de conexo para abranger as vrias hipteses fticas do estatuto pessoal familiar. A primeira soluo possibilita uma flexibilidade excessiva, enquanto a segunda impede uma adequao do Direito Estrangeiro e do Direito Nacional a novas realidades da famlia. Outra hiptese deflui da celebrao de acordos e demais convenes, as quais pela sua natureza e desdobramentos encerram limites de aplicao pelas divergncias que suscitam em face do Direito interno dos Estados, motivando o recurso lexfori e ordem pblica, critrios incompatveis com os ideais de Justia e de Direito buscados pelas normas do DIP, enquanto garantia dos direitos do cidado estrangeiro. No se trata de abolir a conexo da lexfori nem o princpio da ordem pblica, mas demonstrar a tendncia tanto nos textos das Convenes como nos das decises jurisprudenciais de se impedir a aplicao de princpios que favoream as peculiaridades do DIP, enquanto ndices de adequao dos elementos de conexo realidade multicultural. So vrias as questes que merecem uma anlise mais rigorosa, porm a realidade evidente a de que o mundo divide-se em Estados, cujos ordenamentos so dotados de concepes jurdicas distintas sobre 8 KEGEL, Artigo 14 da Lei de Lntrodu~o ao Cdigo Civil aiem~o. EGBGB. 171

CARLOS BOUCAULT os mesmos fatos que refletem as relaes de Direito de Famlia. E o Direito Internacional Privado depara-se com fronteiras jurdicas e permite a recepo de modelos jurdicos estrangeiros, com o fim de garantir direitos dos estrangeiros. Assim, os elementos de conexo poderiam permitir uma flexibilizao, simplificando a tcnica da opo de direito pelo imigrante, conforme sua condio e a natureza da migrao, adotando-se a soluo da autonomia da vontade limitada a uma opo de direito entre a lei nacional ou a lei do domiclio, conforme o magistrio de Bernard Audit2 BIBLIOGRAFIA ABARCA, Paloma J. La regulacin de la sociedad multicultural. In: CARAVACA, A. L. Calvo; IRIARTE, J. L. Angel (Orgs.). Estatuto personalj multiculturalidad de la familia. Madrid: Colex, 2000. AUDIT, Bernard. Droit internationalpriv. 3. cd. Paris: Econmica, 2000. CARDOSO, Fernando H. Pronunciamento do Presidente da Repblica na Abertura do Seminrio Multiculturalismo e Racismo. In: SOUSA, Jess (Org.). Multiculturalismo e racismo. Paralelo 15, Braslia, 1997,

p. 15. CARLIER, Jean-Ives. Estatuto personal y sociedad multicultural: el papel de la autonoma de la voluntad. In: CARAVACA, A. L. Calvo; IRIARTE, J. L. Angel (Orgs.). Estatuto personalj multiculturalidad de la familia. Madrid: Colex, 2000, p. 27. DOLINGER, Jacob. Direito civil internacional Rio de Janeiro: Renovar, 1977. KEGEL. Artigo 14 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil alemo. EGBGB. WATI, Horatia Muir. Les models familiaux lpreuve de la mondialisation. In: CARAVACA, A. L. Calvo; IRIARTE, J. L. Angel. Mundializacinjfamilia. Madrid: Colex, 2001, p. 12.

9 Op. cit., p. 133. 172

9 IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS NA UNIO ESTVEL Euclides Benedito de Oliveira Advogado de Famlia e Sucesses. Membro da Diretoria do IBDFAM em So Paulo. Doutorando em Direito Civil pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.

_________________ Sumrio __________________ 1. Famlia com e sem casamento. 2. Unio estvel no casa- 1k mento. 3. Pressupostos constitucionais da unio estvel. 4. Requisitos legais da unio estvel. 5. Impedimentos matrimomais no Cdigo Civil. 6. Impedimentos matrimoniais em face da unio estvel. 7. Impedimentos matrimoniais no projeto de nova lei da unio estvel e no novo Cdigo Civil. 8. Unio estvel no acarreta impedimentos matrimoniais. 9. Concluso. 10. Bibliografia. 1 FAMILIA COM E SEM CASAMENTO Na formao da famlia, base da sociedade e merecedora de especial proteo do Estado, no mais se revelam prioritrios os laos formais da unio conjugal. Com ou sem casamento, pode se instituir o ente familiar, com garantia de incondicional tutela jurdica. Dispe nesse sentido a vigente Constituio Federal, artigo 226, com referncias famlia oriunda: a) do casamento civil ou religioso com efeitos

civis (mc. 1 e II), b) da unio estvel de homem e mulher (mc. III), c) da comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (mc. IV). Na mesma linha de indistinta proteo aos componentes da entidade familiar, a Constituio proclama a igualdade de direitos entre marido 173

EUCLIDES BENEDITO DE OLIVEIRA e mulher (art. 226, mc. V) e a igualdade de direitos e qualificaes dos filhos, sejam ou no havidos do casamento (art. 227, 6.0). Caram por terra, em boa hora, as antigas discriminaes que nosso vetusto ordenamento civil aplicava s unies concubinrias e aos filhos havidos fora do casamento. Nesse altiplano de inovaes jurdicas, pe-se em mesa de discusso a figura da unio estvel como espcie de entidade familiar. Trata-se de neologismo introduzido pela Constituio para abranger, na verdade, o mais antigo fenmeno social, que o da unio concubinria sem formalidade escrita ou compromisso oficial. Basta a convivncia de um homem e uma mulher com propsito de instituir uma comunho de vida, sendo que a existncia de prole em comum sinal indicativo dessa unio, embora no lhe seja essencial. Resta ver se o ordenamento jurdico, embora no intervindo diretamente na formao da unio estvel, estabelece para seu reconhecimento os mesmos requisitos prvios que valem para constituio da unio formal pelo casamento. 2 UNIO ESTVEL NO CASAMENTO Para logo se estabelece necessria e bsica premissa: unio estvel, conquanto entidade familiar protegida pelo Estado, no se equipara ao casamento. Constitui unio informal, a prescindir de preparativos cartorrios ou judiciais. Sua regulamentao jurdica cinge-se aos requisitos para reconhecimento de sua existncia e aos efeitos que advm desse tipo de relacionamento humano. Com efeito, revelam-se patentes as diferenas entre unio estvel e casamento, bastando se comparem os seus modos de formao e de dissoluo. Para a realizao do casamento exigem-se: a) os requisitos formais da habilitao no Cartrio de Registro Civil para verificar se no h impedimentos, b) a solenidade do casamento, com celebrao pelo juiz (ou por ministro religioso), com expressa e pblica aceitao dos contraentes, c) a comprovao por documento pblico consistente no registro do casamento, d) procedimento judicial para dissoluo por invalidade, separao judicial ou divrcio. 174 IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS NA UNIO ESTVEL De seu turno, a unio estvel nasce do simples fato da convivncia entre homem e mulher, com intuito de constituir famlia. De incio, um simples fato jurdico, que evolui para constituio de ato jurdico em face dos direitos que brotam dessa relao. No h formalidade prvia nem qualquer ato solene que marque o princpio dessa unio. Tampouco subsis-

te instrumento probatrio, oriundo de tgo estatal, podendo haver, quando muito e a critrio das partes, documento escrito a respeito da comunicao do patrimnio individual subseqente ao tempo de vida em comum. E o trmino, tal como se deu com a formao inicial da unio estvel, tambm se d por simples acerto ou vontade de cada um dos companheiros, sem ser preciso reclamar providncia jurisdicional, muito embora no se afaste o direito ao para dirimir eventual conflito. lei Por isso que a unio estvel por alguns chamada de famlia de fato, em contraponto ao casamento, que seria, na linguagem antiga, a nica espcie de famlia de direito ou legtima. Mas a distino por origem do ente familiar j no se admite, ante a ampliao conceptual advinda com a atual Constituio. A unio estvel, em paralelo ao casalii mento, constitui famlia igualmente legtima. Ou, dispensando adjetivo qualificador, simplesmente famlia, porque ao abrigo dos direitos assegurados na mesma Carta e nas leis especiais regentes dessa forma de unio. Proteo jurdica garantida, sim, entidade familiar de igual natureza, tambm, eis a os paralelos admitidos entre casamento e unio estvel. Mas tanto se distanciam, como figuras jurdicas inconfundveis, que j na previso constitucional repousam, o casamento e a unio estvel, em incisos prprios, numerados de 1 a III no citado artigo 226 da Carta de 88. E mais, ao reconhecer a entidade familiar formada pela unio estvel, resguardando-lhe proteo jurdica, o mesmo preceito constitucional adianta-se a dizer que a lei venha facilitar a sua converso em casamento. Com isso deixa claro que, embora entidade familiar, a unio estvel difere do casamento, tanto que poder vir a converter-se nele. Sabido que existem duas formas distintas de entidade familiar, uma originria do casamento e outra da unio estvel, e aceito que esta pode converter-se naquela, vem a intrigante e tormentosa questo, ora trazida baila, da eventual subsistncia, para os dois institutos, dos mesmos requisitos de constituio vlida, a presentes, portanto, os impedimentos matrimoniais de que trata a legislao civil no captulo do casamento. 175

EUCLIDES BENEDITO DE OLIVEIRA 3 PRESSUPOSTOS CONSTITUCIONAIS DA UNIO ESTVEL De retorno ao texto constitucional (art. 226, mc. III), nota-se que a conceituao de unio estvel est assim delimitada para que seja reconhecida como entidade familiar: a) unio, isto , vida em comum entre homem e mulher, b) estabilidade, a significar unio duradoura, com certa permanncia no tempo, c) interesse das partes em constituir famlia. O requisito inicial diz com a qualificao das partes homem e mulher, de logo afastando a caracterizao de unio estvel entre parceiros do mesmo sexo. Unies desta espcie, chamadas de parceria homossexual ou unio homoafetiva, colocam-se parte da conceituao constitucional de unio estvel, muito embora se lhes reconheam determinados efeitos no plano material, especialmente na diviso do patrimnio havido por esforo comum e na esfera dos benefcios previdencirios.t A estabilidade da unio decorre de seu prprio nomenjuris. Diz com certa durao temporal, que a princpio se fixou em cinco anos (Lei 8.971/94), mas hoje se admite indeterminada, ficando ao critrio do juiz sua apreciao em cada caso, atendidos os critrios da Lei 9.278/96. Outro elemento caracterizador da unio estvel relaciona-se a aspecto subjetivo, consistente na inteno de formar uma famlia, com

estabelecimento de uma comunho de vida como se as partes fossem 1 Registre-se, no obstante a falta de previso eonstitucional, a existncia do Projeto de Lei 1.551, de 1995, autoria da deputada Marta Suplicy, disciplinando a unio de pessoas do mesmo sexo, mediante contrato, seu registro no Cartrio de Registro Civil, benefcios previdencirios e direito sucesso entre os contratantes. O assunto promete evoluir no sentido de maior proteo aos relacionamentos homoafetivos pelo Direito brasileiro, visando a seu enquadramento no conceito de entidade familiar. Nessa linha se posiciona a Desembatgadora Maria Berenice Dias, fundada em precedentes jurisprudenciais, especialmente de juizes e tribunais gachos, questionando a disposio limitativa do artigo 226, 3., da Constituio Federal, no ponto em que exige presena de homem e mulher para caracterizar unio estvel. A autora justifica: com a efetiva semelhana entre relacionamentos heterossexuais e homossexuais, a aplicao a estes, por analogia, das normas de unio estvel e do casamento. Para tanto, invoca princpios constitucionais de respeito dignidade humana, de igualdade e de expressa proibio da discriminao por motivo de sexo, a demonstrar que no existe qualquer bice na Constituio ao ingresso de tais vnculos na esfera jurdica (Unio homossexual, O preconceito & a justia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, abertura e concluses, p. 145). 176

IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS NA UNIO ESTVEL casadas. Decorre da prpria colocao da unio estvel como espcie de entidade familiar, de sorte a excluir de sua incidncia outros tipos de unio com propsitos diversos. Ainda por leitura do preceito constitucional, tem-se que a lei haver de facilitar a converso da unio estvel em casamento. No se trata, a, de preceito cogente ou integrador da prpria definio da unio estvel, no sentido de que somente existiria como tal se apta converso em casamento, Fosse assim e teramos, como natural conseqncia, que a unio estvel restaria desfigurada na hiptese de haver impedimentos matrimoniais. E no se compreenderia, porque seria flagrantemente inconstitucional, o dispositivo da Lei 8.971/94 que admite unio estvel de pessoas separadas judicialmente, as quais se acham impedidas para novo casamento enquanII to no extinto o anterior, por invalidade, por divrcio ou morte (art. 183, VI, do CC). Mas assim no . Na verdade, cuida-se de mera possibilidade, a converso da unio estvel em casamento, por opo das partes, quando 4~I interessadas em sacramentar sua unio com o aparato das npcias pelo 1k ~I. modelo oficial. Ento, e se no houver impedimentos, ser facilitado o ii

casamento por converso da unio estvel preexistente. Direito subjetivo dos conviventes, portanto, o dar esse passo a mais, optando por se casarem II desde que no estejam impedidos. Sem significar que o impedimento para converso signifique a desfigurao da unio estvel mantida em seus regulares contornos jurdicos. A certas pessoas que vivem em unio estvel pode no interessar essa migrao para o casamento. Mesmo sem impedimentos matrimoniais, ou porque ainda mantm o vnculo conjugal, apesar de separadas judicialmente, essas pessoas sentem-se mais livres com o aparente descompromisso da unio estvel. Por esse rumo de pensamento, h tambm os que se descasam, divorciam-se, mas voltam convivncia, os mesmos parceiros, passando a constituir, ento, famlia agora sob o plio de uma unio estvel. Com isso fica ressaltado que subsiste, intocada e intangvel, a figura jurdica de unio estvel, quando preferida pelos companheiros que no se interessam por casamento ou quando no seja possvel sua converso em casamento por existncia de determinados impedimentos matrimoniais, ou quando desistam do casamento e optam por manter uma convivncia informal. 177 ~1 EUCLIDES BENEDITO DE OLIVEIRA O que se est afirmando, com esta exposio luz da norma constitucional, que, apriori, no se aplicam unio estvel, necessria e genericamente, todos os impedimentos previstos em lei para o casamento. Tais impedimentos havero de ser considerados somente para fins de habilitao da converso da unio estvel em casamento, se e quando requerida pelas partes. Mas no se exaure, pelo s estudo do texto da Constituio, a difcil questo que se coloca dos impedimentos matrimoniais frente unio estvel. H que examinar, de modo mais circunstanciado, quanto dispe a legislao especial aplicvel matria e, bem assim, os requisitos informadores do ato jurdico pela tica do ordenamento civil codificado. O tema suscita srias controvrsias, em face da impreciso do texto legal e porque a muitos parece que a proteo jurdica a todas as espcies de entidade familiar estaria condicionada ao requisito uno da inexistncia de impedimentos, seja para o matrimnio, seja para a unio estvel, enquanto a outros se afiguram distintas essas situaes de unio familiar, com a necessidade de tratamentos diferenciados no plano dos 2 requisitos para sua formaao. Podem ser alinhadas, dentro dessa diversidade de pensamentos na soluo do problema, trs posies doutrinrias entre si divergentes: a) radical conservadora a unio estvel exige ausncia de impedimentos matrimoniais para que se constitua, mesmo porque, no fosse assim, no poderia converter-se em casamento, b) radical liberal a unio estvel forma-se independente de impedimentos matrimoniais, pois constitui famlia de fato a ser protegida em qualquer situao, mesmo nos casos de unio adulterina ou incestuosa, e c) conciliadora ou mista a uniao estvel sofre os impedimentos matrimoniais absolutos, salvo nos casos de separao judicial ou de separao de fato das partes. 2 Em aprofundada anlise do tema, Gailherme Galmon Nogseira da Gama assinala que alguns questionamentos se impem: a) o art.226, 30, da Constituio Federal somente permite unio estvel entre pessoas solteiras, divorciadas e/ou vivas?; b) diante da regra constitu-

cional, possvel que um ou ambos os companheiros sofram algum impedimento matrimonial previsto no art. 183, do Cdigo Civil, e mesmo assim a unio mantida pode ser considerada familiar, na modalidade de companheirismo?; c) a situao das pessoas casadas e separadas de fato de seus cnjuges, vindo a se unir informalmente com outras, poder constituir unsao estvel?; d) haver alguma outra hiptese no juridicamente definida como impedimento matrimonial a ensejar a impossibilidade de constituio do companheirismo? (O companheinsmo: uma espcie de famlia. 2. cd. So Paulo: RT, 2001, p. 180). 178

IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS NA UNIO ESTVEL Predominante se mostra a corrente intermediria, tanto em doutrina quanto na jurisprudncia, fazendo a necessria distino entre casamento e unio estvel, para que a esta se apliquem unicamente os impedimentos matrimoniais absolutos, decorrentes de parentesco (incesto) ou de anterior casamento (bigamia), com as excees decorrentes de separao de fato ou judicial de um ou de ambos os conviventes. 4 REQUISITOS LEGAIS DA UNIO ESTVEL Na esteira da previso constitucional da unio estvel como entidade familiar, foram editadas duas leis especiais para sua regulamentao: a Lei 8.971, de 30 de dezembro de 1994, e a Lei 9.278, de 13 de maio de 1996, com parcial revogao da primeira.3 Conquanto chamada de estatuto da unio estvel, a Lei 9.278/96, assim como a anterior, no abarca todos os efeitos jurdicos que lhe so decorrentes. So assegurados, em leis esparsas, diversos outros direitos a 1k companheiros. Assim que as leis previdencirias e fiscais asseguram ao companheiro situao de dependente; a lei de locao (8.245/91, arts. 11 e 12) 11 permite sub-rogao do contrato para os dependentes do locatrio, a tambm posicionando o companheiro; a lei registrria (6.015/73, art. 57, 2.0) concede mulher direito de acrscimo ao seu nome do patronmico do companheiro; a lei do bem de famlia (8.009/90) estende proteo ao imvel que sirva de residncia entidade familiar, a compreendida a unio estvel; e o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90, art. 42, ~ 2i~) permite adoo por concubinos, desde que comprovada a estabilidade da unio. Na legislao extravagante, porm, no se encontram referncias aos requisitos legais para formao da unio estvel. A aplicao de seus preceitos ficam, portanto, na dependncia da definio constante das leis especficas, como sejam as citadas Leis 8.971/94 e 9.278/96. 3 Como a Lei 8.971/94 no sofreu revogao expressa, entende-se que continua em vigor naquilo cm que no foi contrariada pela Lei 9.278/96. Enquadra-se nessa situao o art. 2.

daquela Lei, que dispe sobre direitos sucessrios do companheiro, pois, nesse aspecto, a nova Lei apenas acrescentou o direito de habitao. J o conceito de unio estvel sofreu substancial mudana. Os requisitos pessoais e temporais (cinco anos) previstos na lei de 1994 no mais subsistem na lei de 1996, dada a nova conceituao daquela espcie de entidade familiar. 179

EUCLIDES BENEDITO DE OLIVEIRA A Lei 8.971/94, no art. 1.0, ao contemplar o direito a alimentos na unio estvel, exige unio comprovada de homem e mulher solteiros, separados judicialmente, divorciados ou vivos, por mais de cinco anos (salvo havendo prole). Os requisitos expressos nessa lei dizem respeito a dois aspectos: qualificao pessoal dos companheiros e fator temporal, suavizado, este, no caso de existir prole. A referncia ao estado civil das partes para que se caracterize unio estvel leva em conta a ausncia de impedimento matrimonial decorrente do casamento (art. 183, mc. VI, do CC), exceto para os separados judicialmente. Subsiste clara vedao unio adulterina, mesmo que houvesse separao de fato da pessoa casada. Mas a Lei 8.971/94 no refere outros impedimentos matrimoniais, deixando em aberto a questo de serem ou no aplicveis unio estvel. Nada se aclarou a esse respeito na Lei 9.278/96, que deu nova conceituao entidade familiar formada pela unio estvel, deixando de mencionar requisitos de natureza pessoal, tempo mnimo de convivncia e a circunstncia de existir prole dessa unio. Conforme est em seu art. 1.0, considera-se entidade familiar a convivncia duradoura, pblica e continua, de um homem e de uma mulher, estabelecida com objetivo de constituio de famlia. A nova definio legal, portanto, delimita a existncia de unio estvel aos requisitos de: a) convivncia duradoura, sem prazo fixo, devendo aferir-se a permanncia no tempo de acordo com as peculiaridades de cada caso, b) heterossexualidade, no referir a convivncia entre um homem e uma mulher, c) publicidade, a significar reconhecimento familiar e social da unio more uxorio, d) continuidade, isto , vida em comum sem interrupes, e) inteno de constituir famlia, elemento de ordem subjetiva que afasta outros tipos de unio sem interesse na efetiva comunho de vida entre o homem e a mulher. Em adendo a essa tipificao da figura da unio estvel, a Lei 9.278/96, em seu art. 2.~, enumera os direitos e deveres recprocos dos convlventes: a) respeito e considerao, significando fidelidade e lealdade, b) assistncia mtua, do que decorre a obrigao alimentar entre conviventes, c) guarda, sustento e educao dos filhos, como consectrio do ptrio-poder. Nenhuma referncia feita ausncia de impedimentos matrimoniais como requisito para reconhecimento da unio estvel. A nica inferncia que se poderia extrair a esse respeito decorre da necessidade de habilitao legal 180

IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS NA UNIO ESTVEL das partes para fins de converso da unio estvel em casamento, de que trata o artigo 8.~ da Lei 9.278/96. Ento, e para esse fim, haveriam de estar desimpedidas matrimonialmente as partes casadoiras. 5 IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS NO CDIGO CIVIL Consideram-se impedimentos matrimoniais certas condies pessoais ou circunstncias objetivas que vedam a realizao do casamento. So verificadas mediante o processo prvio de habilitao (art. 180 do Cdigo Civil). No se confundem os impedimentos pessoais para o ato de casar com a incapacidade para a prtica de atos jurdicos. A pessoa pode ser plenamente capaz, como no caso dos maiores de 21 anos, e estar impedida de contrair casamento, como se d, por exemplo, nas unies entre parentes prximos, em vista de seu carter incestuoso. Embora certas hipteses de impedimentos resultem da prpria 4 1k incapacidade, a conceituao da natureza jurdica dos impedimentos est mais relacionada falta de legitimao para o ato jurdico do casamento. A matria cuidada no artigo 183 do Cdigo Civil brasileiro. Nu Estende-se em dezesseis incisos, que a doutrina divide em trs categorias 1W por seus diversos efeitos na hiptese de violao dos impedimentos. A primeira categoria abrange oito espcies de impedimentos absolutos, porque de maior relevncia em razo de seu interesse pblico. Sua inobservncia acarreta a nulidade do casamento. Esto a previstas, nos incisos 1 a VIII do artigo 183 do Cdigo Civil, as situaes de parentes na linha reta, parentes colaterais irmos e de terceiro grau (ressalvada, para estes, autorizao judicial), afins em linha reta, adotado com parentes do adotante, pessoas casadas, o cnjuge adultero com o seu co-ru por tal condenado e o cnjuge sobrevivente com o condenado como deinqente de homicdio ou tentativa de homicdio contra o seu consorte. Na segunda categoria de impedimentos, acham-se os incisos IX a XII do citado artigo, relatando situaes menos graves, atinentes incapacidade parcial das pessoas por vcios de consentimento, falta de autorizao dos responsveis legais e menoridade dos contraentes (fixada a idade nbil em 16 anos para a mulher e em 18 anos para o homem). A violao a esses impedimentos, considerados relativos porque restritos ao interesse privado das partes, acarreta mera anulabilidade do casamen181

EUCLIDES BENEDITO DE OLIVEIRA to, desde que requerida pelos interessados em prazos decadenciais variveis, com o mximo de seis meses. Por ultimo, o artigo 183 do Cdigo Civil refere certas circunstncias que so meramente proibitrias ou impedientes, mas no invalidam o casamento celebrado com sua inobservncia. So os incisos XIII a XVI daquele dispositivo, abrangendo os casos de vivo ou viva enquanto no fizerem inventrio dos bens do extinto casal, a viva ou mulher com casamento anulado nos dez meses subseqentes extino do seu casamento, o tutor ou o curador e seus parentes com a pessoa tutelada ou curatelada, e o juiz ou o escrivo e seus parentes com rf~o ou viva do

lugar (salvo autorizao superior). Os casamentos celebrados com esses impedimentos no so afetados na sua essncia, mas sofrem certas penalidades civis, como a obrigatria submisso ao regime da separao de bens. O novo Cdigo Civil brasileiro altera substancialmente o catlogo distintivo dos impedimentos matrimoniais, passando a considerar como tais apenas os impedimentos absolutos previstos no artigo 183 do Cdigo vigente, incisos 1 a VI e VIII. No mais considera impedimento a hiptese prevista no inciso VII desse artigo, que se refere ao casamento do cnjuge adltero com o seu co-ru por tal condenado. As demais situaes passam a ter diverso tratamento no novo Cdigo. Assim, os casos hoje considerados impedimentos relativos so tratados parte, como causas de anulao do casamento. E os demais impedimentos, de carter meramente proibitrio, passam a ser chamados de causas suspensivas do casamento, com possibilidade de sua dispensa por deciso judicial. 6 IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS EM FACE DA UNIO ESTVEL Conforme j analisado nos tpicos anteriores, no h explcita previso constitucional ou legal para que se apliquem unio estvel os mesmos impedimentos que servem ao casamento. A ausncia de impedimentos somente se torna requisito essencial na converso da unio estvel em casamento, ou seja, para a facultativa mudana da situao jurdica das partes com relao ao seu modelo de 182

IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS NA UNIO ESTVEL convivncia. No se pode, por raciocnio extensivo, pretender que, sendo vedada essa converso pela existncia de impedimentos, no haveria unio estvel. Basta considerar a situao dos separados judicialmente que, no obstante impedidos de contrair casamento, esto aptos a manter unio estvel, por expressa permisso da Lei 8.971/94. Cumpre observar, no entanto, que os requisitos pessoais constantes da Lei 8.971/94, ao indicarem que os companheiros sejam homem e mulher solteiros, separados judicialmente, divorciados ou vivos, impedem o reconhecimento de unio estvel de pessoas casadas e ainda no separadas judicialmente, mesmo que separadas de fato. Est a, portanto, um impedimento matrimonial aplicvel unio estvel, smile ao disposto no artigo 183, inciso VI, do Cdigo Civil, com a exceo posta para a pessoa separada judicialmente. Na Lei 9.278/96, porm, no se repete essa disposio relativa qualificao pessoal dos companheiros. Sua conceituao de entidade familiar apenas refere a unio duradoura entre um homem e uma mu 4 lher, com os requisitos de que seja pblica, contnua e com intuito de formar uma famlia. ~Ig A falta de meno pessoa separada judicialmente no significa, 11 Eiq sob pena de se admitir retrocesso legislativo, que referido estado civil constitua impedimento para uma unio estvel. A realidade social bem outra. Bem se conhece a numerosa situao de pessoas que se separam, ou so antigas desquitadas, e no se preocupam em obter o divrcio, mesmo

porque no pretendem um novo casamento. Sentem-se livres para uma outra unio que, estabilizando-se no tempo e confortada pelo reconhecimento pblico, constitui induvidosa entidade familiar digna de proteo jurdica aos seus componentes. O que se h de extrair dessa nova disposio legal, portanto, que efetivamente no subsiste, para configurao da unio estvel, o impedimento relativo participao de pessoa casada, quando separada judicialmente, ou, tambm, quando separada de fato do seu cnjuge. Justifica-se a extenso da unio estvel para o separado de fato. Esta situao de ruptura da vida conjugal, prolongada por mais de um ano, constitui motivo para separao judicial sem causa, e, se durar mais de dois anos, fundamento para o divrcio (arts. 5~), ~ 1.0 e 40, da Lei 6.515/77). Pela mesma razo, visto que dissolvel a sociedade conjugal nessas situaes, parece claro que j no se pode falar em impedimento ao sepa183

EUCLIDES BENEDITO DE OLIVEIRA rado de fato para se direcionar constituio de famlia sob a forma de unio estvel. A comentada omisso da Lei 9.278/96 aos requisitos de ordem pessoal, afastando-se do modelo adotado na Lei 8.971/96, no entanto, trouxe dvida hermenutica que levou certos intrpretes a considerar tivesse havido um endurecimento do legislador, afastando a configurao de unio estvel em qualquer hiptese de impedimento matrimonial, mesmo na hiptese de separao judicial de um ou de ambos os conviventes. Mas certamente esse no foi o intuito da modificao legislativa. Ao contrrio, desde que a nova lei afasta a exigncia da qualificao pessoal dos conviventes, deixa aberta a possibilidade de configurao da unio estvel para outras situaes em que j no subsista efetivo casamento, ou seja, no s na ocorrncia de separao judicial como tambm no caso de separao de fato da pessoa que passa a manter unio com outrem. O que no se admite, contudo, em vista dos contornos exigidos na lei para configurao de uma unio estvel, a ligao adulterina de pessoa casada, simultaneamente ao casamento, sem estar separada de fato do seu cnjuge. Tem primazia, em tal situao, a famlia constituda pelo casamento. A outra unio seria de carter concubinrio, margem da proteo legal mais ampla que se concede unio estvel. A verdade que, afora hipteses excepcionais, em tais casos geralmente a vivncia extramatrimonial mantida com reservas, sob certo sigilo ou clandestinidade. Falta-lhe, pois, o indispensvel reconhecimento social, at mesmo pelas discriminaes que cercam esse tipo de amasiamento. O mesmo se diga das unies desleais, isto , de pessoa que viva em unio estvel e mantenha uma outra ligao ou, quem sabe, at mltiplas relaes de cunho afetivo. Admitir carter familiar a todas essas unies seria consagrar uma verdadeira poligamia. Tanto que preservada a primeira unio, as demais no podem subsistir, porque desleais. Ou, conforme o caso, poder ocorrer que a segunda unio derrube a primeira, por quebra ao dever de respeito e considerao mtuos (art. 2.0, mc. i, da Lei 9.278/96). Extinta que seja a unio estvel por esse motivo, poder ser a subseqente reconhecida, desde que venha a se manter com os requisitos legais da durao, publicidade e continuidade. Do que ficou exposto, conclui-se que no possvel a simultaneidade de casamento e unio estvel ou de mais de uma unio estvel. Unies mltiplas podem ocorrer sucessivamente, mas no a um s tem184

IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS NA UNIO ESTVEL po. O texto legal expressamente restringe o reconhecimento da entidade familiar unio de um homem e uma mulher, com emprego de artigo definido singular que gramaticalmente veda a acumulao simultnea de unies familiares. Poder no ter sido proposital essa especificao do artigo, e at seria dispensvel, mas, sem dvida, refora a interpretao de que a lei somente protege as unies sinceras e leais, prprias do sistema monogmico. E assim h de ser, com efeito, ante a ilicitude da bigamia, para a hiptese dos casados. Ressalva-se, contudo, a possibilidade de uma segunda unio de natureza putativa, como se d no casamento, mesmo em casos de nulidade ou de anulao, quando haja boa-f por parte de um ou de ambos os cnjuges, com reconhecimento de direitos, nos termos do artigo 221 do Cdigo Civil. Da mesma forma, e por igual razo, pode haver unio estvel putativa, quando o partcipe de segunda unio no saiba da existncia de impedimento decorrente da anterior e simultnea unio do seu companheiro; para o companheiro de boa-f subsistiro os direitos da unio que lhe parecia estvel, desde que duradoura, contnua, pblica e com propsito de constituio de famlia, enquanto no reconhecida ou declarada a sua 11 invalidade em face de uma unio mais antiga e que ainda permanea. Em suma, no se admite, luz das normas contidas na Lei 9.278/96, a chamada unio adulterina, caracterstica do concubinato de pessoa casada. Nem unio desleal, que se some a outra unio de fato. Importa lembrar, neste passo, que o projeto original da lei previa, como requisitos da convivncia, que no fosse adulterina nem incestuosa. Essas expresses foram afastadas do texto aprovado, o que no implica aceitao de unies daquela espcie, desde que se atente para os deveres dos companheiros, com destaque para o respeito e considerao mtuos, ou seja, lealdade e fidelidade entre os parceiros. Tampouco se admite, nessa mesma linha conceitual, a unio de carter incestuoso, que seja mantida entre parentes prximos. Basta frisar que, alm da proibio legal do casamento de tais pessoas, o relacionamento dessa espcie atenta contra o prprio Direito Natural, princpios de moral pblica e tambm interesses de ordem sanitria, que afetam os descendentes e, por via reflexa, os interesses sanitrios de toda a comunidade. Em colao, o abalizado parecer de Guilherme Calmon Nogueira da Gama, no sentido de que as unies adulterinas ou incestuosas, no apenas sob o ponto de vista matrimonial, mas agora tambm sob a tica da presena do companheirismo no Direito de Famlia, no merecem ser tratadas 185

EUCLIDES BENEDITO DE OLIVEIRA como espcies de famlia, justamente por contrariarem valores morais, adotados pela sociedade, reconhecidos juridicamente, neste caso especfico sob a forma de impedimentos matrimoniais que tambm merecem pronta aplicao ao companheirismo. Assim, as hipteses de concubinato adulterino, e concubinato desleal, nas expresses da lvaro Villaa A~evedo, justamente por carecerem da caracterstica de unicidade de vnculo, no esto abrangidas pelo companheirismo, podendo eventualmente se caracterizarem como sociedades de fato para efeito de partilhamento de

bens, desde que atendidos os requisitos necessrios. O eminente autor vai alm, estendendo unio estvel os demais impedimentos previstos em lei para o casamento, com a observao de que os de natureza relativa ensejam anulao da unio estvel e os meramente proibitrios lhe acarretam sanes patrimoniais para que se mantenha a separao dos bens dos companheiros. Ainda acrescenta Nogueira da Gama um impedimento adicional a que denomina de companheiril, relativo deslealdade que obsta ao reconhecimento de uma segunda unio da mesma espcie.4 De Francisco Jos Cahali, a opinio parelha com relao ao que entende ser tranqila doutrina e jurisprudncia no sentido de negar a proteo e efeitos enquanto entidade familiar s relaes adulterinas e incestuosas (consideradas para alguns como concubinato impuro), prestigiando os aspectos morais solidificados na sociedade. Quanto s relaes incestuosas, o autor lembra que tambm, se no principalmente, a famlia, enquanto alicerce de uma civilizao evoluda, repousa seus princpios em valores morais, indicados pela sociedade, que desde antes (na prevalncia do Direito cannico), como ainda hoje, repudiam as relaes de degradao, decorrente de uma nefasta promiscuidade no seio familiar. Tendo como modelo o casamento, evoluindo qualidade de entidade familiar, natural a preservao tambm para o instituto da unio estvel, dos valores morais que informam a famlia decorrente do matrimonio civil 4 NOGUEIRA DA GAMA, Guilherme Calmon. Op. cit, p. 163, 180, 188 et seq. 5 CAHALI, Francisco Jos. Unio estvel e alimentos entre companheiros. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 60. Observa Caha/i, porm, que o impedimento da adulterinidade cede passo no caso de unio estvel de pessoas casadas mas separadas de Jato: Efetivamente, a separao de fato pe termo ao regime de bens e aos deveres do casamento, dentre eles coabitao e fidelidade. Em 186

IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS NA UNIO ESTVEL Bem de ver que o Direito no protege o concubinato adulterino. Assim diz Rodrt.~go da Cunha Pereira: A amante, amsia ou qualquer nomeao que se d pessoa que, paralelamente ao vnculo do casamento, mantm uma relao, uma segunda ou terceira ..., ela ser sempre a outra, ou o outro, que no tem lugar em uma sociedade monogmica. Ressalva a situao em que uma das partes concubinrias mantm o casamento, mas apenas em sua formalidade, ou seja, quando h uma separao de fato, h muito tempo. Embora exista uma certa polmica entre autores, a situao bem diferente da anterior. Aqui, na realidade, no existe mais o casamento, apenas uma aparncia e um vnculo formal ,, 6 que no se sustenta em sua essncia ~II 7 IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS NO PROJETO DE NOVA LEI DA UNIO ESTVEL E NO NOVO CDIGO CIVIL7 4

A inexistncia de impedimentos matrimoniais para reconhecimento da Iqq ~I. unio estvel consta de textos projetados para sua nova regulamentao. So ressalvadas, no entanto, as situaes de separao judicial das partes e 4Ii~ de separao de fato dos companheiros, cuja unio estvel se configura mesmo que subsistentes aqueles impedimentos tipicos do casamento. Nesse sentido dispe o projeto de Lei 2.686, de 1996, ao exigir como requisito para configurao da unio estvel que o homem e a mulher no estejam impedidos de realizar matrimnio, salvo se separados de direito ou de fato dos respectivos cnjuges. assim sendo, tornam-se os cnjuges separados de fato desimpedidos para constiturem nova famlia da unio estvel (.p. 80). Essa interpretao constitui uma exceo ao sistema jurdico, pois, acrescenta Gahali, tecnicamente, de um lado, a lei s contempla o encerramento dos deveres conjugais com a dissoluo da sociedade conjugal, embora antecipe este efeito separao de corpos judicialmente autorizada ou determinada, e, de outro, a unio estvel, nestas condies, embora caracterizada, no poder ser convertida em casamento, no obstante tenha a Constituio recomendado lei a facilitao da converso (ji. 81). 6 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e anio estvel 4. cd. Belo Horizonte: Dcl Rey, 1997, p. 74-75. 7 Quando da exposio deste trabalho ainda se achava em fase de votao o projeto de lei que veio a converter-se no novo Cdigo Civil brasileiro, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, com vigncia marcada para um ano depois de sua publicao.

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EtJCLIDES BENEDITO DE OLIVEIRA Da mesma forma constou no texto includo no projeto que veio a converter-se no novo Cdigo Civil, onde a matria veio a receber soluo disciplinadora, deixando ultrapassado o referido projeto 2.686. O artigo 1.723, 1.o,do novo Cdigo diz que a unio estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos previstos no artigo 1.521, que correspondem aos impedimentos absolutos do artigo 183 do Cdigo Civil de 1916, incisos 1 a VI e VIII, abrangendo os casos de parentesco na linha reta, parentesco na linha colateral at o terceiro grau, afinidade na linha reta, parentesco por adoo, casamento anterior e prtica de homicdio ou tentativa de homicdio contra um dos cnjuges. No se aplicam unio estvel, como dispe o 2.~ do artigo 1.723 do novo Cdigo, as causas suspensivas do artigo 1.523, que so seme-

lhantes aos impedimentos meramente proibitrios cuidados no artigo 183, incisos XIII a XVI (situao de viuvez, enquanto no realizado o inventrio, ou antes dos 10 meses, etc.) do atual ordenamento civil. Quanto aos impedimentos relativos, de que trata o artigo 183, incisos IX a XII (incapacidade nupcial, falta ou vcios de consentimento, etc.), deixam de ser considerados impedimentos matrimoniais no novo Cdigo, mas constituem causas de anulao do casamento, nos termos do seu artigo 1.550, de sorte que tambm podero ser invocados como possveis causas de anulao da unio estvel. As disposies do novo ordenamento civil fazem eco, portanto, ao dominante entendimento exegtico das leis vigentes, na doutrina ptria e bem assim na jurisprudncia de nossos tribunais, dando maior abertura ao reconhecimento da unio estvel para abranger as situaes de pessoas casadas e ainda no divorciadas porm com a sociedade conjugal desfeita por separao judicial ou de fato. 8 UNIO ESTVEL NO ACARRETA IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS Sob ngulo inverso no exame de impedimentos matrimoniais, cabe afirmar que o casamento no est adstrito a impedimentos decorrentes de unio estvel. No haver adultrio (art. 240 do Cdigo Penal), nessa situao de pessoa que, em unio estvel, venha a contrair casamento com 188

IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS NA UNIO ESTVEL outrem. Muito menos se configura crime de bigamia, que se restringe ao casamento de pessoas casadas (art. 235 do Cdigo Penal). O casamento celebrado em tais circunstncias sobrepe-se unio informal preestabelecida, causando natural prejuzo subsistncia dessa unio pela quebra ao dever de lealdade entre os companheiros. Mas se o casamento for mantido em sigilo, subsistindo convivncia com o companheiro de boa-f, para este podero ser ainda aplicados os efeitos da unio estvel considerada putativa, semelhana do que se d no casamento por fora do que dispe o artigo 221 do Cdigo Civil. Ainda nessa situao de companheiro que mantenha unio estvel e venha a se casar com terceiro, pode imaginar-se que este, desconhecendo a situao ao casar-se, possa pedir anulao do ato invocando erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge, presentes os requisitos do artigo 219 do Cdigo Civil. Ifi~j Questo a ser ressaltada, quanto aos efeitos da unio estvel, diz com a afinidade que poderia ser invocada entre um dos companheiros e 1k parentes em linha reta do Outro, como se fossem genro (ou nora) e sogra lo (ou sogro), gerando o impedimento matrimonial dessas pessoas, nos ter- III mos do artigo 183, inciso II, do Cdigo Civil. II A afinidade na linha reta consiste no vnculo que une um cnjuge e os parentes do outro, conforme dispe o vigente Cdigo Civil, no artigo 334. Seu pressuposto, portanto, o casamento, de modo que no haveria afinidade entre os parentes de um companheiro e o outro, na relao de unio estvel. A esse propsito, quando o artigo 183, inciso II, do mesmo Cdigo, menciona o impedimento por afinidade decorrente de vnculo legtimo ou ilegtimo, est se referindo origem do parentesco gerador da afinidade de um dos cnjuges, isto , se ele filho de pais casados ou

de pais no casados, fato esse que no altera o reconhecimento daquele vnculo. Nada tem a ver, esse dispositivo, com a afinidade entre parentes de pessoas unidas em concubinato ou em unio estvel. O novo Cdigo Civil, porm, amplia o conceito de afinidade para reconhecer que o mesmo se estabelece entre cada cnjuge ou companheiro e os parentes do Outro (art. 1.595). E como, na linha reta, a afinidade no se extingue com a dissoluo do casamento ou da unio estvel (~ 2.0 do mesmo artigo), conclusivo que subsiste esse impedimento tambm para a constituio desta espcie de entidade familiar. 189

EUCLIDES BENEDITO DE OLIVEIRA 9 CONCLUSO Salvo disposio de legeferenda (como previsto na nova codificao civil), no existe no atual ordenamento jurdico comando expresso para aplicar os impedimentos matrimoniais unio estvel, salvo para o fim de sua converso em casamento. No obstante, aplicam-se unio estvel os impedimentos considerados absolutos, que nulificam o casamento e, bem por isso, impedem igualmente a formao de entidade familiar nos moldes de unio estvel, por aspectos concernentes prpria capacidade das pessoas e a fundamentos de ordem social e moral. As regras gerais da incapacidade para a prtica de atos jurdicos tm lugar na formao da unio estvel que, de inicial fato jurdico, evolui para ato jurdico em vista dos seus especiais efeitos no plano dos direitos assegurados s partes envolvidas. Assim, para que haja unio estvel preciso que as partes sejam capazes e que seja licito o objeto da famlia assim constituda, afastando-se, pois, as unies de pessoas sem condio para assumir encargos de cunho familiar e que no se apresentem com foros de legitimidade moral para o consrcio afetivo, como tais se incluindo as unies adulterinas e as incestuosas. Outras categorias de impedimentos matrimoniais, como os relativamente incapacitantes, embora sem aplicao direta unio estvel, podem servir como fundamento para pedido de anulao e assim cercear os efeitos decorrentes desse ato, se comprovada a sua realizao com vcio de vontade por erro, incapacidade mental, insuficincia de idade ou outro fator invalidante, como se admite para decretao de anulao dos atos jurdicos em geral. No cabem como bices unio estvel os impedimentos matrimoniais meramente proibitrios, previstos no atual ordenamento, a que o novo Cdigo Civil chama de causas suspensivas, eis que meramente penalizadoras na esfera patrimonial dos contraentes, sem invalidar o ato matrimonial. Em suma, desfigura-se a unio estvel em casos de ilicitude do objeto na ampla acepo, abrangendo: a) unies adulterinas margem do casamento, quando no haja separao judicial ou de fato, salvo hiptese de boa-f, b) unies estveis simultneas, salvo hiptese de boa-f, c) unies incestuosas de parentes, afins na linha reta e colaterais at terceiro 190

IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS NA UNIO ESTVEL

grau (salvo, para terceiro grau, autorizao judicial prevista no Decretolei 3.200/41), pela ofensa a princpios de ordem pblica, moral, tradio e bons costumes, d) unio entre adotado e adotante, seu cnjuge ou filho, e) unio do cnjuge ou do companheiro sobrevivente com o condenado por homicdio ou tentativa de homicdio contra o seu consorte ou parceiro.8 Em qualquer situao, porm, mesmo quando desfigurada a unio estvel como entidade familiar, como se d em unies adulterinas ou incestuosas, pode restar a situao indelvel da chamada famlia de fato, que subsiste mesmo sem lei que lhe d cobertura. A falta de revestimento legal no obsta ao reconhecimento de certos efeitos jurdicos a essas espcies de unio do tipo concubinrio. Seus membros fomam uma entidade familiar ainda que sem estrita concepo jurdica. No podem ser ignorados os efeitos dessa convivncia no mbito interno do grupo e tambm no plano externo, por seu indisfarvel reflexo social. Basta que se considere a eventualidade de formao de um patrimnio comum entre os parceiros, a exigir partilha dos bens no momento 4 em que se dissolva a convivncia. Esse aspecto patrimonial ter sempre 1k, relevncia, ainda mesmo nos casos de mltiplas unies em carter simultneo, bastando que se distingam as aquisies pela sua origem, partilhani1W do-se os bens separadamente, por blocos especficos em favor dos que efetivamente hajam colaborado na formao de cada fatia do patrimnio. Muito menos haver restrio de direitos aos filhos havidos em quaisquer dessas situaes extramatrimoniais desfocadas do modelo oficial da unio estvel. Para os filhos no interessa como se qualifique a relao de seus progenitores. Eles fazem parte de uma entidade familiar em conjunto com seus ascendentes, no importa a origem ou as condies da convivncia, e tero todos os direitos decorrentes da filiao, conforme lhes assegura, em solene afirmao, o artigo 227, 6.0, da Constituio Federal. Em suma, com ou sem impedimentos para sua constituio, a entidade familiar decorrente da convivncia duradoura de homem e mulher, em quaisquer circunstncias, merece proteo do Estado como ncleo integrante da sociedade. 8 Desmerece inclusao a hiptese de uniao do cnjuge adltero com o seu co-reu, por tal condenado, por tratar-se de situaao em vias de destipificao civil como impedimento (novo Cdigo Civil) e tambm na esfera do procedimento criminal (j existente, pelo perdo judicial, e com efetiva excluso do tipo, na pendncia de reforma da parte especial do Cdigo Penal). 191

EUCLIDES BENEDITO DE OLIVEIRA Os efeitos jurdicos dessa unio moda conjugal sero examinados caso a caso, de acordo com suas caractersticas e peculiaridades. Garantida ser, no entanto, a defesa dos direitos assegurados aos parceiros, ao menos no plano patrimonial, assim como assegurado o reconhecimento de plenos e igualitrios direitos aos seus descendentes, como se d na chamada famlia monoparental, que prescinde da pr-configurao matri-

monial ou de ajuste ao figurino da unio estvel. 10 BIBLIOGRAFIA AZEVEDO, lvaro Villaa. Estatuto da famlia de fato. So Paulo: Jurdica Brasileira, 2001. BITTENCOURT, Edgard de Moura. Concubinato. 2. ed. So Paulo: Leud, 1980. BRITO, Ngila Maria Sales. Concubinato e seus feitos econmicos. Bahia: Cincia Jurdica, 1998. CAHALI, Francisco Jos. Unio estvel e alimentos entre companheiros. So Paulo: Saraiva, 1996. Contrato de convivncia na unio estvel So Paulo: Saraiva, 2002. DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual O preconceito & a justia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. NOGUEIRA DA GAMA, Guilherme Calmon. O companhei4mo: uma espcie de famlia. 2. ed. So Paulo: RT, 2001. OLIVEIRA, Euclides Benedito. Unio estvel, comentrios s leis 8.971/94 e 9.278. 5. ed. So Paulo: Paloma, 2000. Curso Damsio. PEDROITI, Irineu Antonio. Concubinato: unio estvel. 3. ed. So Paulo: Leud, 1997. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e unio estvel 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. DIAS, Maria Berenice. Direito de famlia e o novo Cdigo Civil Belo Horizonte: IBDFAM/Del Rey, 2001. PESSOA, Cludia Grieco Tabosa. Efeitos patt-imonias do concubinato. So Paulo: Saraiva, 1997. VARJO, Luiz Augusto Gomes. Unio. estvel: requisitos e efeitos. So Paulo: Juarez de Oliveira, 1999. VELOSO, Zeno. Unio estvel Coleo Biblioteca do Ministrio Pblico do Estado do Par, Belm, 1997. 192

Ternrio II FAMILIA, DIREITOS HUMANOS E OS PRINCPIOS DA DIGNIDADE HUMANA

1 PENSO ALIMENTCIA ENTRE CNJUGES E O CONCEITO DE NECESSIDADE Maria Aracy Menezes da Costa Juza de Direito aposentada. Advogada. Mestra em Direito pela PUC-RS. Professora de Direito Civil Famlia e Sucesses na Escola Superior da Magistratura

do Rio Grande do Sul, na Faculdade na Faculdade de Direito Ritter dos e ps-graduao). Membro do IBDFAM !i~I Associao Brasileira das Mulheres

de Direito da PUC-RS, Reis RS (graduao e da ABMCJ de Carreira Jurdica.

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_________________ Sumrio _________________ I~q 1. Introduo. 2. A igualdade. 3. Os alimentos. 4. O dever de alimentos e o dever de socorro. 5. Rendimentos da mulher. 6. A necessidade. 7. A transpessoalidade na pretenso alimentria. 8. A dignidade da pessoa humana. 9. A interpretao sistemtica do direito. 10. A hermenutica do art. 400 do Cdigo Civil: a necessidade, a aptido para o trabalho e a disponibilidade para o trabalho. 11. Concluso. 12. Bibliografia. 1 INTRODUO Ao longo da histria da humanidade, a mulher tem sido tratada como ser inferior ao homem, menos dotada e, por isso, olhada com compaixo. Com relao a direitos, os que lhe foram concedidos vieram quase como esmola. Tambm historicamente, observa-se que a mulher manifestou tendncia a se submeter a tal situao, acomodando-se na posio de inferioridade. Age dessa forma provavelmente por comodismo, possivelmente por receio. O que no se aceita como justificativa de sua subservincia 195

1 PENSO ALIMENTCIA ENTRE CONJUGES E O CONCEITO DE NECESSIDADE Maria Aracy Menezes da Costa Juza de Direito aposentada. Advogada. Mestra em Direito pela PUC-RS. Professora de Direito Civil Famlia e Sucesses na Escola Superior da Magistratura ~II~ do Rio Grande do Sul, na Faculdade de Direito da PUC-RS, na Faculdade de Direito Ritter dos Reis RS (graduao e ps-graduao). Membro do IBDFAM e da ABMCJ Associao Brasileira das Mulheres de Carreira Jurdica. irn ________________ Sumrio _________________ II~ 1. Introduo. 2. A igualdade. 3. Os alimentos. 4. O dever de alimentos e o dever de socorro. 5. Rendimentos da mulher. 6. A necessidade. 7. A transpessoalidade na pretenso alimentria. 8. A dignidade da pessoa humana. 9. A interpretao sistemtica do direito. 10. A hermenutica do art. 400 do Cdigo Civil: a necessidade, a aptido para o trabalho e a disponibilidade para o trabalho. 11. Concluso. 12. Bibliografia. 1 INTRODUO

Ao longo da histria da humanidade, a mulher tem sido tratada como ser inferior ao homem, menos dotada e, por isso, olhada com compaixo. Com relao a direitos, os que lhe foram concedidos vieram quase como esmola. Tambm historicamente, observa-se que a mulher manifestou tendncia a se submeter a tal situao, acomodando-se na posio de inferioridade. Age dessa forma provavelmente por comodismo, possivelmente por receio. O que no se aceita como justificativa de sua subservincia 195

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a ignorncia. A mulher acostumou-se a estar em situao de dependncia com relao ao homem, a no ter iniciativa, a ser subordinada. Por muito tempo foi considerada uma coisa, propriedade do pai, do marido, do companheiro. A conscientizao de seu efetivo valor dar-se- em um processo lento que, por certo, ainda levar dcadas para ser concludo.t Ainda hoje mulheres hesitam em sair de casa, enfrentar o mercado de trabalho. Entre permanecer nos limites de seu lar, sem maiores compromissos com o mundo profissional, ou enfrentar um dia de trabalho fora de casa, significativa parcela feminina escolhe pela primeira opo. Muitas j obtiveram xito na busca da igualdade entre os sexos. Outras ainda esto subjugadas aos homens por razes culturais, familiares, econmicas ou sociais. O Brasil um pas heterogneo, com mltipla formao tnica e profundos contrastes culturais, sociais e econmicos, alm de sua enorme dimenso continental, o que justifica costumes e comportamentos diversificados. Em nome da igualdade e em busca de um lugar na sociedade, mulheres reivindicam postos e cargos que podem ser conquistados com esforo prprio, mas acabam sendo concedidos como pagamento por dvidas do passado, uma compensao. Em nome de uma alegada igualdade, vagas lhes so asseguradas nas empresas, estabelecendo-se uma verdadeira reserva de mercado a favor das mulheres no porque so mais capazes, mas simplesmente porque so mulheres. A efetiva e real igualdade de gnero, no raro, interpretad~i de forma equivocada na doutrina e at mesmo por alguns tribunais: ou tudo negado para a mulher sob o argumento de que, afinal, ela igual ao homem em direitos ou tudo lhe concedido, porque ela j foi muito sacrificada, e este o momento histrico de serem reparadas as injustias do passado. Ao se submeter humilhante situao de dependncia, de coisftcao, a mulher est, ela mesmo, abrindo mo de sua dignidade, situao que se agrava quando ela abandonada pelo marido, trocada por outra, 1 (...) O universo feminino habitado pela idia de ser sustentado por um homem. Embora essa idia de sustento da mulher pelo homem comea a se modificar, alterando paulatinamente os ordcnamentos jurdicos, levar, ainda, segundo a psicanalista Gi/da La~ Rodsigues, pelo menos trs geraes para que esse fato se sedimente no inconsciente como cultural. PFRFIRA Rodrigo da Cunha. (Coord.). Direito de famlia: uma abordagem psicanaltica, p. 133.

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PENSO ALIMENTCIA ENTRE CNJUGES E O CONCEITO DE NECESSIDADE desprezada. Em geral a mulher no hesita em lanar mo de todos os meios a seu alcance para atingir o homem causador de sua desgraa. E sua vingana materializada com o pedido de alimentos contra aquele que a abandonou. Se tem filho com esse homem, a situao vantajosa para ela: s utilizar o filho (valendo-se do seu nome) e elencar necessidades, nem todas reais, para encobrir as suas despesas pessoais. Com a representatividade legal decorrente da guarda do filho, a mulher pode usar de m-f e abusar do direito que a lei lhe concede, litigando sob o nome do filho para buscar sustento para si. A hiptese apresentada existe, mas no costuma ser objeto de anlise, talvez por ser politicamente incorreta e provocar um certo constrangimento, principalmente para quem a expe. Mas, se est posta na sociedade, deve ser enfrentada, analisada e criticada com o auxilio de 4reas afins, como a Psicologia, a Psiquiatria e a Sociologia, num verdadeiro trabalho interdisciplinar. Felizmente, a situao no generalizada. Os casos desse tipo no 1W devem levar estereotipao da figura feminina. Paralelamente s mulheres que preferem ser sustentadas toda uma vida por ex-maridos, existem as trabalhadoras, lutadoras, guerreiras, que honram e dignificam o gnero IpsE emtntno. ~ A monoparentalidade leva as mulheres que no tm a seu lado um marido ou companheiro a se lanarem no mercado de trabalho para sustentar os filhos.2 Porm, quando a mulher no quer ou no pode trabalhar, espera que o pai de seus filhos a mantenha financeiramente. O problema econmico decorrente dessa situao grave. Quando so abandonadas pelos maridos ou companheiros, as mulheres so tomadas de surpresa por uma nova realidade. At ento, elas ficavam no las sem qualquer qualificao para o trabalho, cuidando das lides domsticas, lavando as roupas, limpando a casa, e guardando3 pela situao moral e administrativa da famlia, como auxiliar do chefe4 da sociedade conjugal. 2 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famlias monopaprentais, passtm. 3 Conforme determina o art. 240 do Cdigo Civil, no captulo que trata dos direitos e deveres da mulher: A mulher, com o casamento, assume a condio de companheira, consorte e colaboradora do marido nos encargos de famlia, cumprindo-lhe velar pela direo material e moral desta. (Grifo da autora). 4 Nos termos do art. 233 do Cdigo Civil, o marido o cheji da sociedade conjugal, funo que exerce com a colaborao da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos. (Grifo da autora). 197

MARIA ARACY MENEZES DA COSTA H que se distinguir a mulher que realmente necessita dos alimentos da que est somente a reivindic-los como instrumento de vingana ou por mera comodidade. O artigo 400 do Cdigo Civil determina que os alimentos devem ser tratados na proporo das necessidades de quem os pede e na possibilidade de quem os alcana. Impe-se dimensionar, hoje, o conceito de necessidade, fazer uma releitura do conceito, valendo-se da interpretao sistemtica do Direito para uma adequada hermenutica, diferenciando aptido para o trabalho de disponibilidade para o trabalho. 2 A IGUALDADE Em busca da verdadeira igualdade, por vezes so praticadas injustias.5 A igualdade absoluta aritmtica, mecnica, implica nivelamento e contraria a natureza das coisas e do ser humano, pois os indivduos se apresentam de forma diversa, tanto no plano fsico como no intelectual. Inteligncia, carter e aptides no so iguais. A legislao distingue entre homem e mulher, brasileiros e estrangeiros, governantes e governados; trata diversamente magistrados e jurisdicionados, funcionrios pblicos civis e militares; difere o credor e o devedor, o proprietrio e terceiros, pais e filhos, capazes e incapazes e muitos outros. A igualdade relativa pode ser considerada a verdadeira igualdade. Tambm denominada proporcional, geomtrica ou orgnica, o contrrio da absoluta, pois leva em conta a diversidade do ser humano, suas diferentes capacidades, aptides, habilidades.6 a igualdade pregada por Aristteles e Rui Barbosa, quando ensinam que a verdadeira igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. 5 (...) a igualdade nem sempre sustentada por motivos ticos. Assim, ela aspirada pelo cime, que gostaria de gozar do mesmo favor que o privilegiado, pela inveja, que gostaria dc rebaixar o privilegiado prpria situao, pela malignidade, que se alegra em ver outros cairem na cova, que ela mesma abriu, pela sede de vingana, que gostaria de causar o mesmo prejuzo a quem o provocou. RADBRUCH, Gustav. Vorschule der Rechlsphilosophie. Apud REIS Carlos David. S. Aaro. Famlia e igyaldade a chefia da sociedade conjugal em face da nova constituio, p. 22. 6 A regra da igualdade no consiste seno em quinhoar desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada desigualdade natural, que se acha a verdadeira lei da igualdade. O mais so desvarios da inveja, do orgulho, ou da loucura. Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e no igualdade real. DAHL, Tove Stang, O direito das mulheres, p. 36. 198

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A aplicao da igualdade exterior pelo ordenamento jurdico, tratando igualmente os desiguais, resulta na verdadeira desigualdade.7 A igualdade adotada na Constituio Federal foi a relativa, proporcional,8 pois o texto contm inmeras distines e discriminaes entre os mais variados indivduos. 3 OS ALIMENTOS ILut~ llidson Fachtn entende os alimentos como prestaes para a satisfao das necessidades de quem no pode prov-las por si.9 Yussef Cahali10 e Orlando Gomes1 limitam as necessidades para vitais. Loureno Mrio Prunes conceitua alimentos como II a prestao fornecida por uma pessoa a outra, para que atenda s Ifi~i necessidades da vida, podendo compreender comida, bebida, teto I~I para morar, cama para dormir, medicamentos, cuidados mdicos, IOi roupas, enxoval, educao e instruo, etc., sendo proporcionada no geral em dinheiro, cujo quantum corresponde s utilidades mas podendo igualmente ser fornecido em espcie.12 Enquanto os alimentos naturais ou necessrios se referem absolutamente indispensvel vida de uma pessoa a alimentao mente dita, cura, vesturio e habitao , os alimentos civis ou abrangem necessidades no vitais, como as intelectuais e morais, ao que propriacngruos esporte e

7 Alimentos. Igualdade dos cnjuges. Apelo parcialmente provido. Unnime. Hiptese em que a mulher no pode ficar totalmente sem alimentos, pois que os princpios grandiosos da igualdade jurdica entre os cnjuges e entre homem e mulher no se podem transformar, em casos concretos, em fator de destruio da mulher. O tema da igualdade no pode ser tratado apenas no plano genrico e abstrato. (TJRS, Ap. Civ. 596038307, ReI. Des. Srgio Gischkow Pereira, j. 02.05.1996). 8 REIS, Carlos David 5. Aaro. Famlia e igualdade: a chefia da sociedade conjugal em face da nova Constituio, p. 39. 9 FACHIN, Luiz Edson. Elementos cr*icos do direito de famlia, p. 268. 10 CAHALI, Yusscf Said. Dos alimentos, p. 16. 11 GOMES, Orlando. Direito de famlia, p. 427. 12 PRUNES, Loureno Mrio. Ao de alimentos, p. 29.

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lazer, podendo variar conforme a posio social da pessoa necessitada.13 Lui~ Edson Fachin14 afirma que na exegese estrita da expresso necessidades vitais h uma idia inexata do juzo de necessidade. Pondera que no possvel viver dignamente sem a educao, mesmo que ela no seja essencial subsistncia. H necessidades que so vitais para a sobrevivncia mesmo no o sendo do ponto de vista biolgico, e por isso devem estar contidas tanto quanto possvel na prestao alimenticia. A doutrina tradicional apresenta a obrigao alimentar decorrente de leis relativas ao jus sanguinis parentesco e do jus matrimonii casamento , sem contemplar a unio estvel, pois recente sua incluso nos benefcios alimentrios. Com a recepo constitucional da unio estvel, estendeu-se, por analogia, os alimentos decorrentes dojus matrimonii tambm aos resultantes da unio estvel. Os alimentos previstos em lei, atualmente, decorrem do parentesco, do casamento ou da unio estvel esta ltima a partir da Lei 8.971/94. O dever de auxlio recproco entre cnjuges, jus matrimonii, tem a sua origem no art. 231, mc. iii, do Cdigo Civil, que trata dos direitos e deveres dos cnjuges. A separao desfaz a sociedade conjugal, mas o vnculo permanece apesar da separao, somente se extinguindo com o trmino do casamento. De acordo com o que dispe expressamente o artigo 3() da Lei 6.515/77, a separao judicial pe termo aos deveres de coabitao, fidelidade recproca e ao regime matrimonial de bens, como se o casamento fosse dissolvido. Silencia a respeito da mtua assistncia, dever recproco elencado no art. 231, o que leva a concluir que ela permanece mesmo aps a separao judicial e s cessa com o divrcio, conforme o artigo 24 da mesma lei, que determina que o divrcio pe termo ao casamento e aos efeitos civis do matrimnio religioso. O casamento implica auxilio recproco entre o casal, e no entre a mulher e a famlia de seu marido. No h previso legal de alimentos entre afins. A disposio do artigo 397 do Cdigo Civil,15 que possibilita o pedido 13 GOMES, Orlando. Direito de famlia, cit., p. 427. 14 FACHIN, Luiz Edson. Elementos..., cit., p. 269. 15 Art. 397 do Cdigo Civil: O direito prestao de alimentos recproco entre pais e filhos e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigao nos mais prximos em grau, uns em falta de outros.

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PENSO ALIMENTCIA ENTRE CNJUGES E O CONCEITO DE NECESSIDADE de alimentos na linha reta ascendente entre parentes, no extensiva a afins.16 4 O DEVER DE ALIMENTOS E O DEVER DE SOCORRO Enquanto vige a sociedade conjugal, no se cogita na prestao de

alimentos, eis que o casal tem a obrigao recproca de prover o sustento da famlia. Com o trmino da convivncia conjugal, o dever de sustento assume outra feio, materializando-se na prestao de alimentos. Com a separao, prevalecem os deveres de sustento, assistncia e socorro originrios do casamento, exceto em situaes excepcionais. Para os esposos, o dever de ajuda consiste na obrigao que tem cada um de proporcionar ao cnjuge tudo que seja necessrio para ele viver, sendo equivalente aos alimentos: trata-se de ob~gao de dar. A assistncia consiste nos cuidados pessoais que devem ser dados ao cnjuge enfermo, constituin1W do-se em obr~gao de fazer. Ajuda no se confunde com assistncia.7 ii. Por ocasio do divrcio consensual, o acordo entre as partes assume as caractersticas contratuais do Direito das Obrigaes, despindo-se do carter alimentar propriamente dito. No entanto, o Direito de Famlia apresenta aspectos peculiares que o distinguem dos outros ramos do Direito, destacando-se a importncia fundamental do elemento social, tico e moral.18 Conforme assinala Amoldo Wald,19 no se pode negar que os direitos de famlia so exercidos menos nos interesses individual e egostico de cada um dos membros do que em favor do interesse comum da famlia, superior soma dos desejos individuais dos seus membros.20 16 No h dever de alimentos entre os parentes por afinidade, como, por exemplo, entre o sogro e a nora (STJ, 3. T., RMS 957-0/BA, Rei. Mm. Eduardo Ribeiro, ac. 09.08.1993, DJU 23.08.1993, p. 16.575). A afinidade regulada pelo Cdigo mais como causa de restries do que como fonte de direitos (impedimento matrimonial: art. 183, II). GOMES, Orlando. Direito de famlia, cit. 17 PLANYOL, Marcel; RIPERT, Georges. Derecho vil p. 137. 18 WALD, Amoldo. Curso de direito civil brasileiro: direito de famlia, p. 18. 19 Ibidem, p. 19. 20 Tambm Alvaro Vi/laa A~ezedo afirma: (...) podemos dizer, conceituando-o, que o casamento um contrato solene, regulado por normas de ordem pblica, no mbito do Direito de Famlia (...) (Estatuto da famlia de]to, p. 282).

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MARIA ARACY MENEZES DA COSTA O casal separado judicialmente, mas no divorciado, mantm o vnculo entre eles existente, motivo pelo qual prevalece a assistncia recproca, nos exatos termos do artigo 3o da Lei 6.515/77.21 A obrigao alimentar decorrente dojus matrimonii, que gera o dever de manuteno de um dos cnjuges ou conviventes para com o outro aps a dissoluo do casamento ou da unio estvel, constitui-se em manuteno de um direito protetivo, no qual prepondera a figura masculina sobre a feminina. So raros os casos de que se tem notcia de maridos pensionados por ex-mulheres: em geral, as mulheres so pensionadas pelos ex-maridos. H pessoas, historicamente mulheres, que embora estejam em perfeitas

condies de exercer alguma atividade laborativa para prover o seu prprio sustento optam por permanecer dependentes de ex-maridos ou ex-companheiros, na convico de que o ex-marido ainda o chefe da famlia, o provedor perene, com o dever de sustent-la ad infinitum. Fazem questo de se manterem totalmente dependentes, como se casamento fosse emprego e marido, rgo assistencial.22 A arraigada acomodao feminina est sendo combatida pelos tribunais contemporneos.23 Os alimentos constituem-se em dever de famlia?4 No se admite que, com a dissoluo do vnculo, seja mantida a mesma obrigao marital. Dissolvida a estrutura familiar, no resta qualquer obrigao alimentar entre os ex-esposos. O princpio da solidariedade familiar, que norteia a obrigao de prestar alimentos entre os cnjuges, rigorosamente cai por terra quando no existe mais a famlia formada pelo casal, quando o casamento dissolvido pelo divrcio. Prevalece, apenas, a obrigao alimentar com relao aos filhos, expressamente determinada no art. 231 do Cdigo Civil. 21 Art. 3o da Lei 6.515/77: A separao judicial pe termo aos deveres de coabitao, fidelidade recproca e ao regime matrimonial de bens, como se o casamento fosse dissolvido. 22 Casamento no emprego e marido no orgo assistencial expresso utilizada pelo Des. ReI. Eliseu Gomes Torres, 8. Cm.Civ. TJRS, no julgamento do Proc. 595.181.272, em 21.12.1995. 23 8. CC, TJRS julgamento da apelao no Processo 595.181.272, em 21.12.1995: interposta por uma mulher saudvel, com 20 anos de idade, Relator Des. Eliseu Gomes Torres: Entre os cnjuges existe o dever de mtua assistncia e no o dever de sustento do homem para com a mulher, pelo princpio da igualdade entre ambos. Estando eles em situao igual ambos capacitados para o trabalho, no h porque serem assistidos um pelo outro. 24 GOMES, Orlando. Direito de famlia, p. 428 e 437. 202

PENSO ALIMENTCIA ENTRE CNJUGES E O CONCEITO DE NECESSIDADE 5 RENDIMENTOS DA MULHER Se a mulher que se separa tem rendimentos prprios suficientes para sua mantena, no h necessidade de pedir alimentos ao ex-marido.25 Com o incio de atividade remunerada pela mulher que recebe penso de alimentos do ex-marido, apresentam-se duas possibilidades ao alimentante: exonerar-se do encargo, na hiptese de ela ter o necessrio para sua mantena, ou reduzir o valor dos alimentos alcanados, se a atividade feminina apenas proporciona rendimentos que melhoram a qualidade de vida da mulher, sem serem suficientes para que ela se mantenha sozinha. ~uq Os alimentos podem sofrer alterao em seu quantum se aps sua fixao sobrevier alterao na fortuna de qualquer uma das partes, tanto de quem alcana como de quem recebe, conforme expressamente deter-

mina o artigo 401 do Cdigo Civil,26 mantido no art. 1.699 do projeto do novo Cdigo Civil. 41k No entanto, existem outros elementos modificadores da fortuna de ~Im quem recebe. Os mais freqentes so o novo casamento ou a unio estvel, o que no significa que com a nova unio a pessoa alimentada tenha se tornado rica, mas sim que, com o casamento ou unio estvel, outro homem assumiu a responsabilidade pela mantena da mulher. Essa concluso advm da disposio do artigo 29 da Lei do Divrcio, expresso no sentido de cessar a obrigao alimentar em caso de novo casamento da pessoa alimentada,27 analogicamente aplicado a situaes de unio estvel e com previso expressa no art. 1.708 do novo Cdigo Civil. 25 No mrito, entretanto, tenho que est com razo o agravante. Ocorre que, percebendo a agravada uma aposentadoria em valor correspondente a dez salrios mnimos, e residindo em imvel prprio e quitado, evidencia-se, a priori, a sua desnecessidade em receber alimentos do ex-marido, sabido que, em principio, o dever de mtua assistncia entre cnjuges, com a mxima vnia de respeitveis entendimentos diversos, no vai ao ponto de assegurar o padro de vida do que postula alimentos. (AI 599 204 443 TJRS, 7. CC, voto do Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 02.06.1999.) 26 Art. 401 CC: Se, fixados alimentos, sobrevier mudana na fortuna de quem os supre, ou nade quem os recebe, poder o interessado reclamar do juiz, conforme as circunstncias, exonerao, reduo ou agravao do encargo. 27 Art. 29 da Lei 6.515/77: O novo casamento do cnjuge credor da penso extinguir a obrigao do cnjuge devedor. 203

MARIA ARACY MENEZES DA COSTA 6 A NECESSIDADE Conforme dispe o artigo 400 do Cdigo Civil, os alimentos devem ser fixados na proporo das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada. Dessa forma se estabelece uma das principais caractersticas da obrigao alimentar: a condicionalidade, mantida no projeto do Cdigo Civil, no 1.0 do art. 1.694. A varbi/idade, outra das caractersticas da obrigao alimentar, tem seu fundamento legal no artigo 401 do Cdigo Civil, mantida no projeto do novo Cdigo no art. 1.699, que determina que, havendo posterior mudana na fortuna de quem proporciona ou na de quem recebe os alimentos, poder o interessado requerer ao juiz, conforme as circunstncias, exonerao, reduo ou agravao do encargo. Assim, quem fornece alimentos poder se exonerar ou reduzir o encargo; e quem recebe poder pleitear o aumento da penso. No comum dos casos, o conceito de necessidade tem sido auferido to-somente sob a tica objetiva, ou seja, com carter extrnseco. Sob esse enfoque, suficiente comprovar que a pessoa que pede alimentos

no os tem. A simples e objetiva constatao da falta dos alimentos leva lgica concluso de que quem no os tem deles necessita. A situao de falta de dinheiro ou bens necessrios mantena. Dessa forma, no se questiona o motivo pelo qual a pessoa que pede no tem: se no tem porque efetivamente no pode ter ou se no tem porque no quer busc-los por si proria. A pessoa alimentada prefere receber os alimentos de terceiros do que prov-los por si. Assim, a necessidade, considerada to-somente em seu sentido denotativo, pode gerar situaes de injustia, encobertando posturas subjetivas de comodidade ou vingana. A jurisprudncia tem se mantido fiel aos princpios da condicionalidade e da variabilidade dos alimentos, no sentido tradicional, ou seja, fazendo um exame extrnseco (objetivo ou denotativo) da situao das partes. A clssica modificao da fortuna o elemento fundamental para a alterao dos alimentos, principalmente quando quem alcana pretende se exonerar ou reduzir. Afirma-se que, se no houve um aumento das despesas do alimentante ou uma expressa diminuio de sua fortuna assim entendida sua situao econmica e patrimonial , nem aumento na fortuna de quem est recebendo os alimentos, ou diminuio de seus 204

PENSO ALIMENTCIA ENTRE CNJUGES E O CONCEITO DE NECESSIDADE gastos, no esto presentes os pressupostos para a ao revisional, sendo indeferida a pretenso do alimentante.28 Habitualmente, no se fazem indagaes a respeito da causa da alegada necessidade alimentar. No entanto, torna-se necessria uma abordagem do conceito de necessidade sob a tica do Direito contemporneo, considerando-se o aspecto conotativo extrnseco do conceito, principalmente aps as diretrizes de igualdade da Constituio de 1988. O conceito de necessidade, embora vago, determinvel e ser composto de acordo com a situao da poca, conforme o contexto social e econmico da pretenso.29 Cabe indagar os motivos pelos quais a situao da pessoa alimentada continua sem alteraes. Ser que a mulher toma a iniciativa de exercer alguma atividade remunerada que lhe proporcione seu prprio sustento? Ou ter ela adoecido e ficado sem condies fsicas de exercer qualquer 1 IfiI atividade remunerada, impossibilitada de ao menos executar trabalhos culinrios ou manuais para vender? Ou ser mais cmodo para ela no se fatigar com o trabalho, deixando que o ex-marido a sustente? E ento vem a pergunta que no quer se calar: quando a mulher II~u representa o filho em uma ao de alimentos, ela realmente atende aos interesses do filho? Ela est demandando em nome do filho e efetivamente expondo as necessidades dele? Ou est se valendo da pessoa do filho como instrumento para deduzir em juzo as suas prprias necessidades. 7 A TRANSPESSOALIDADE NA PRETENSO ALIMENTRIA Em questes de Direito da Famlia, no h como deixar de considerar a necessidade um tratamento inderdisciplinar. Emoes, afetos e 28 Nessa linha, deciso do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul: Exonerao de alimentos.

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Descabe desonerar o marido da obrigao assumida quando da separao, de prestar alimentos cnjuge, se inalterada a situao de qualquer das partes. Recurso desprovido, por maioria 7. Cm. Civ.TJRS, Ap.Cv. 598 544 260, ReI. Des. Maria Berenice Dias. 29 A complexidade das relaes sociais, em geral, e das familiares, em especial, confere novos desafios ao Direito e, de conseqncia, jurisprudncia: os novos conflitos reclamam posturas difcrenciadas. FACHIN, Rosana Girardi. Em busca da famlia do novo milnio, p. 56. 205

MARIA ARACY MENEZES DA COSTA inconsciente ditam comportamentos que se refletem nas questes de famlia. Ficam os restos da paixo. E no h nenhuma boa razo para desprezar o poder que estes restos tm. At porque as novas relaes que eventualmente aconteam o faro sobre os restos desta. Assim como esta tambm ocorre sobre os restos conservados/transformados das que a precederam. No h ausncia de histria. Ser um desafio sanidade mental do ex-apaixonado conseguir encontrar um destino para estes restos que no seja us-los exclusivamente como seu instrumento de tortura. 30 As questes jurdicas como alimentos, guarda e direito de visitas somente podem ser tratadas adequadamente se considerados os fatores emocionais envolvidos. Freqentemente, os filhos so usados como justificativa para a tomada de certas medidas legais, por meio das quais supostamente sero defendidos seus interesses.31 7.1 Leite, Motivaes afetivas As unies so movidas pelo amor. Conforme Eduardo de Oliveira

quando a discusso jurdico gira em torno das figuras marido e mulher, pais e filhos, ou simplesmente filhos, so as imagens do amor, do afeto e do sentimento que se sobrepem em detrimento de todas as demais consideraes.32 Ressalta ele que no Direito de Famlia, alm dos aspectos jurdicos propriamente ditos, esto sempre presentes as dimenses axiolgicas, 30 TURKENICZ, Abraham. A aventura do casa4 p. 42. 31 MO~ITA, Maria Antonieta Pisano. Alm dos fatos e relatos: uma viso psieanalitica do direito de famlia. lo: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito de famlia: a famlia na travessia

do milnio. Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Famlia, p. 51. 32 LEITE, Eduardo de Oliveira. Os alimentos e o novo texto constitucional. lo: PEREIRA, Rodrigo da Cunha. (Coord.). Direito de famlia contemporneo, p. 696.

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PENSO ALIMENTCIA ENTRE CNJUGES E O CONCEITO DE NECESSIDADE sociolgicas, fisiolgicas e ticas. A realidade humana dimensionada principalmente a partir de uma dose profunda de sensibilidade. Em pactos e negcios realizados na rea de famlia, o subjetivo dita o comportamento, diferentemente dos outros contratos em que as expectativas esto mais claras e melhor expressas.33 As questes patrimomais na separao so de difcil composio; os filhos muitas vezes so usados para o casal se atacar mutuamente: Cada um dos separados quer ser indenizado pelo prejuzo sofrido em nome do amor que acabou, e assim o dinheiro assume significaes simblicas, sendo ao mesmo tempo prmio e castigo. O patrimnio deixa de ter seu sentido econmico, para representar perdas emocionais e o luto pelo afeto que se foi. Com o trmino da relao do casal, a guarda dos filhos geralmente fica com a me. No se trata de regra absoluta, principalmente nos dias de hoje, mas pela prpria formao mais tradicional das famlias, os homens no costumavam lutar pela guarda dos filhos, concordando desde logo que ficassem com a mulher. Hoje, a situao est modificando NI seus contornos. Mas, mesmo assim, ainda prepondera, significativamen- 1 ~ te, a guarda materna sobre a paterna. V-se seguidamente que o homem reivindica a guarda do filho, buscando tir-lo da casa materna, porque a ex-mulher voltou a se casar ou porque ele quer se livrar do encargo da penso de alimentos para o filho. No primeiro caso, se v agredido em sua condio de dono da mulher e tambm do filho: no suporta outro homem convivendo com a sua mulher e o seu filho. No segundo caso, no h interesse afetivo pelo filho, somente o interesse econmico de se livrar do pagamento de alimentos. Porm, h situaes diametralmente opostas, que ocorrem quando a mulher que toma a iniciativa de vingana por causa do comportamento 33 Comenta RolfMadaleno que curioso constatar que todo o decantado respeito constitucional intimidade do cnjuge e sua dignidade no seio da sua sociedade familiar desloca-se com facilidade para o terreno da amargura, da censura pessoal e at mesmo da humilhao, quando se trata de buscar em juzo o decreto oficial de uma unio desmoronada. Novas perspectivas no direito de famlia, p. 31. 34 MOrrA, Maria Antonieta Pisano. Alm dos fatos e relatos: uma viso psicanalitiea do direito de famlia. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito de famlia: a famlia na travessia

do milnio. Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Famlia, p. 39-52. 207

MARIA ARACY MENEZES DA COSTA do marido. Nesse caso, se a separao foi proposta pelo homem, a mulher perde o marido, mas fica com um trunfo nas mos: o filho, um pedao do marido, um prolongamento dele, objeto de seu amor e seu dio; (...) uma parte predominante do outro, depreciado e temido.35 E esse filho ser o seu instrumento, sua arma, seu escudo, o pretexto utilizado para que ela possa falar, lutar, agredir atravs dele.36 Usando a pessoa, o nome e a representatividade do filho, a mulher transcende a sua prpria individualidade e ultrapassa a individualidade do filho para chegar ao objeto de seu desejo e dio: o homem que a abandonou, que a trocou por outra; o pai do seu filho. A criana, sem sequer suspeitar o que est acontecendo entre os pais, e muito menos sem consentir, emprestar compulsoriamente seu nome para a me litigar na ao de alimentos. A criana pouco ou nada quer do pai, e no necessita de todos os bens materiais que a me descreveu como sendo suas necessidades. Do que necessita, mais que tudo, do amor do pai. Sem querer, e muitas vezes sem necessitar, o filho ser parte ativa no litgio, utilizado como instrumento de vingana da me. A mulher tomara todas as medidas judiciais em nome do filho, extrapolando o poder que a lei lhe concede. Em situaes dessa espcie, seguidamente a me coloca o filho contra o pai, sob a falsa afirmao de que o pai no o ama, no se interessa por ele. Quer levar o filho a acreditar que apenas ela, a me, sente verdadeiro amor por ele, apesar de abandonada, desprezada pelo homem que trocou sua famlia por outra. O filho utilizado como mero instrumento de vingana da me para atingir o ex-marido, o ex-companheiro, ou o ex-amante, porque aquele homem negou a ela o amor, a companhia, e talvez tambm o sustento. E tem incio uma luta mascarada, e desigual, na qual a criana se transforma em arma e escudo. A mulher quer purgar suas 35 DIAS, Maria Berenice; SOUZA, Ivone M. C. Coelho de. Separao litigiosa, na esquina do direito com a psicanlise. Revista da Ajuris, Porto Alegre, o. 76, p. 234, dez. 1999. 36 O desamor est presente no final do casamento e parece estender-se aos filhos, quando eles se transformam em um e talvez no principal elemento de disputa entre os cnjuges. (..) Triste constatar que as armas mais poderosas e quase sempre mo so os filhos, bem maior do casal e nica razo que o ob~gar a contiver no mnimo decentemente at o resto de seus dias (.gri fos nossos). MOrrA, Maria Antonieta Pisano. Alm dos fatos e relatos: uma viso psicanaltica do direito de famlia. lo: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito de famlia: a famlia na travessia do milnio. Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Famlia, p. 47, 49. 208

PENSO ALIMENTCIA ENTRE CNJUGES E O CONCEITO DE NECESSIDADE mgoas, e o filho, que deveria ser preservado, mantido fora da questo pessoal dos pais, torna-se a verdadeira vtima na guerra deflagrada. Em seu dio, ela incita o filho contra o pai.37 Quer convencer a si prpria e aos outros de que todos os seus atos se justificam porque visa ao bem do filho. No entanto, suas atitudes provocam apenas sofrimento e mgoa na criana, que seria muito mais feliz se a me lhe permitisse viver harmoniosamente com o pai que ela ama. Cega com o fim da paixo, a mulher aproveita-se de uma possibilidade jurdica em decorrncia de sua maternidade, de sua representatividade legal, e utiliza-se de uma situao que enseja o exerccio da sua vingana pessoal, ultrapassando os limites dos seus prprios direitos e ferindo direitos do filho e do pai.38 Existe estreita relao entre o Direito e a Psicanlise.39 A parte somente recorre ao Judicirio quando o vnculo afetivo se desfaz. A disputa pela guarda dos filhos muitas vezes usada como objeto de vingana. Cada qual busca provar a sua verdade, negando sua prpria culpa e atribuindo ao outro a responsabilidade pelo fim da relao, pelo 1k um sonho desfeito, pela perda do objeto amoroso. Cada um busca sua absolvio, ansiando pela proclamao judicial de sua inocncia. Cada qual quer o reconhecimento da responsabilidade do outro pelo fim da relao, e que lhe seja imposta uma sano. Os fatos concretos no so levados ao Judicirio, mas sim a verso de cada um, impregnada de emotividade, o que dificulta a percepo da realidade. ... so os restos do amor que so levados ao Judicirio.40 37 (...) quando fortalecemos a me que impede a visitao e que incita os filhos contra o pai, denegrindo-o, alegando racionalizaes que dificilmente ocultam seu rancor e dio por ter-se sentido abandonada. ~ MOITA, Maria Antonieta Pisano. Alm dos fatos e relatos: uma viso psicanaltica do direito de famlia. lo: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito de fismlia: a famlia na travessia do milnio. Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Famlia, p. 50. 38 (...) As justificativas racionais ou legais utilizadas para sustentar sua aplicao ocultam outras motivaes, freqentemente de cunho emocional, sejam elas conscientes ou inconscientes, mas que pouco dizem respeito aos filhos ou defesa de seus interesses e que se refere muito mais aos pais e aos problemas relativos a conflitos conjugais no resolvidos. Iludem, p. 50-51. 39 DIAS, Maria Berenice; SOUZA, Ivonc M. C. Coelho de. Separao litigiosa, na esquina do direito com a psicanlise. Revista da Ajuris, Porto Alegre, o. 76, p. 233-237, dez. 1999. 40 Ibidem, p. 235. 209

MARIA ARACY MENEZES DA COSTA 7.2 Motivaes econmicas Muitas vezes, utilizando-se da demanda de alimentos, valendo-se do filho como autor, cujo nome usa indevidamente, a mulher visa a melhora de sua prpria situao econmica. Se o filho necessita de dois salrios mnimos para sua mantena, ela reivindica quatro. Se a criana tem necessidade de cinco, ela insiste em dez. No pensa no filho, nem defende os interesses dele. Seu objetivo maior preservar a sua prpria situao financeira e econmica. Procura para si, naquele momento, a segurana do futuro.41 Eduardo de Oliveira Leite42 ensina que a incluso de itens que no fazem realmente parte do quotidiano do credor, como tv a cabo, despesas com computaao, escola de dana, de natao, ginstica, equitao, quase sempre feita com vistas a acrescer o valor da divida alimentar, numa manobra simulatria negada pela realidade do quotidiano da parte. Comprovado que o filho no gasta o valor pedido, a determinao de penso em valor exacerbado mais se aproxima de uma sano de ordem civil do que do deferimento de alimentos pelo carter de necessidade contemplado no artigo 400 do Cdigo Civil. Conclui o Professor Eduardo de Oliveira Leite que atribuies de tais valores s podem conduzir ao parasitismo e ergofobia.43 Quando o filho que est no plo ativo de uma ao de alimentos, considerando que os interesses da criana se sobrepem de forma absoluta aos interesses dos demais, o sistema jurdico, de uma forma geral, e o Judicirio, de forma especial, pem-se em alerta para a proteo dos direitos da criana, preponderantemente. No outro o ensinamento do Estatuto da Criana e do Adolescente,44 que determina em seu artigo 4o que dever 41 Alimentos. Adequao do quantum. Os alimentos devem assegurar o sustento da filha atendendo-lhe as suas efetivas necessidades, dentro das possibilidades do pai, observadas as condies scio-econmicas deste. No se pode ignorar que filho no scio do pai, nem a me scio da filha e que compete a ambos os pais o dever de garantir o sustento da prole, no sendo dado me, por osmose, usufruir da penso alimentcia. Recurso provido em parte (sic). (7. Cm. Cv. TJRS, AC 598 523 207, Rel. Des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 24.03.1999.) 42 LEITE, Eduardo de Oliveira. O quantum da penso alimentcia, lo: COUTO, Srgio (Coord. Cientfico). Nova realidade do direito de famlia, p. 16-17, t. 2. 43 ldem. 44 Lei 8.069, de 13 de julho de 1990, denominada de Estatuto da Criana e do Adolescente ECA. 210

PENSO ALIMENTICIA ENTRE CNJUGES E O CONCEITO DE NECESSIDADE

da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Pblico assegurar a efetivao dos direitos da criana e do adolescente. E visando a proteger o menor, que aparentemente o autor, pode ocorrer que o sistema jurdico, como um todo, seja induzido a erro, ludibriado pela pessoa que exerce a representatividade do filho, mas no o faz de forma adequada. A mulher vale-se de sua histrica posio de inferioridade, traz tona o jugo que se perpetuou durante sculos, e, como que para se libertar, como que para vindicar os direitos que anteriormente a histria e o Direito lhe negaram, ultrapassa os limites do justo, do moral e do legal. Excede o exerccio de sua legtima defesa, assumindo posio de ataque. Questiona-se at onde esto postas as verdadeiras necessidades da mulher que pretende alimentos; em que consiste a necessidade alegada; como este termo vago pode ser determinado; e onde esto os limites do direito da representante do filho.45 A interpretao sistemtica do Direito pode auxiliar numa adequada e contempornea conceituao de necessidade, conforme se ver a seguir. 1k 8 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA De acordo com Ingo Sarlet temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano,comovenham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos.46 45 O abuso do direito na pretenso de alimentos deduzida em juzo pela representante do menor merece indubitavelmente um estudo detalhado e aprofundado, o que o presente trabalho no comporta. 46 SARLET, logo Wolfgaog. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988, p. 60. 211

MARIA ARACY MENEZES DA COSTA A dignidade da pessoa humana deve ser preservada tanto por ela como por terceiros. O ser humano, dotado de um valor prprio, intrnseco, no pode ser transformado em objeto ou instrumento, nem por ele prprio. Na concepo de Kant acolhida por Ingo Sarlet, a pessoa vista como um fim, e no como um meio, e portanto no pode ser coisificada ou instrumentalizada.47 E difcil conceituar a dignidade da pessoa humana, mas se torna fcil constatar quando essa dignidade atacada, agredida, tornando-se possvel identificar melhor sua ausncia do que a sua presena. A dignidade se

identifica com o valor prprio que identifica o ser humano como tal.48 A dignidade como qualidade intrnseca da pessoa humana irrenuncivel e inalienvel.49 Assim, quando a mulher que busca alimentos tem condies de prover o seu prprio sustento e prefere ficar sendo mantida economicamente por exmarido, como se fosse inferior a ele em condies de prover a sua mantena, ela est renunciando sua prpria dignidade, trocando-a por dinheiro.5~~ Prefere suplicar em juzo, atestando uma fictcia inferioridade. Insiste nessa inferioridade, cria situaes para sustentar essa idia. Submete-se humilhao de esmolar. Sem necessitar. A pessoa humana deve se portar de forma digna, inclusive consigo mesma, embora nem todos o faam. O comportamento contrrio a essa dignidade no exclui seu agente de seu reconhecimento como pessoa e da igualdade em dignidade humana.51 No entanto, a dignidade da pessoa humana atingida sempre que ela tratado como objeto, seja pelos outros ou por ela mesma. Quando a dignidade violada, cumpre ao Estado, com seu poder de policia, intervir e preservar a dignidade atingida, violada. Mesmo que essa dignidade tenha sido ferida pelo prprio sujeito de direito.52 O Estado, com seu poder de 47 Ibidem, p. 30, 32, 35. 48 Ibidem, p. 39. 49 Ibidem, p. 40-41. 50 Na concepo dc Rosana Fachin, (...) h avanos e recuos no reconhecimento real e efetivo da dignidade da condio feminina. O debate sobre a pretenso de ser pcssoalmente pensionada sem uma necessidade real e a discusso acerca da manuteno do nome pela mulher casada, aps a separao, so exemplos de contradies encontrveis nas lides forenses a respeito. Em busca da famlia do novo milnio, p. 133. 51 SARLET, logo Wolfgang. Dignidade..., cit., p. 42. 52 Narra Ingo Sarlet que o Conselho Estadual da Frana acolheu deciso do prefeito da comunidade de Morgaog-sur-Orge em determinar interdio de casa de diverso que promovia espetculos

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PENSO ALIMENTCIA ENTRE CNJUGES E O CONCEITO DE NECESSIDADE policia, atravs de um dos seus poderes, no caso o Judicirio, deve se manifestar expressamente em face da coisificao da mulher na situao de pedido de alimentos. Utilizar o filho como instrumento de vingana ou comodidade, submeter-se a uma vexatria e inexistente situao de inferioridade so manifestaes explicitas de auto-agresso dignidade pessoal. A forma mais eficaz de participao do Estado consiste em estimular a mulher a desenvolver a sua prpria dignidade atravs do trabalho, que dignificante. O exerccio de atividade laborativa impede o cio e a comodidade. Tambm sob o prisma objetivo, em face da dignidade de terceiro atingida, ou seja, do demandado na desnecessria e fraudulenta ao de alimentos, deve o Estado intervir. O homem, aps o fim do casamento ou da unio estvel, no pode levar sobre seus ombros a ex-mulher, desnecessariamente, como um peso, pelo resto de seus dias, de forma a prejudicar seu prprio crescimento, vida e lazer, impedindo o desenvolvimento de sua prpria vida.

Ao mesmo tempo em que o princpio da dignidade da pessoa impe limites atuao estatal, objetivando impedir que o poder pblico venha 1k a violar a dignidade pessoal, tambm implica que o Estado dever ter como meta permanente proteo, promoo e realizao concreta de uma vida com dignidade para todos. A dignidade da pessoa humana constitui no apenas a garantia negativa de que a pessoa no ser objeto de ofensas ou humilhaes, mas tambm a garantia positiva do pleno desenvolvimento da personalidade de cada indivduo.53 O que pode ser apontado como o pice do fundamento doutrinrio relativamente proteo da mulher contra ela mesma est expresso de forma explicita na obra de Ingo Sanei, verbis.~ Assim, percebe-se (...) que o dever de proteo imposto e aqui estamos a nos referir especialmente ao poder pblico nos quais anes eram lanados como objetos de um lado ao outro do estabelecimento. Vencia o freqentador que conseguisse arremessar mais longe um ano. O Conselho considerou correta a deciso do prefeito em suspender os espetculos e reformou a deciso do Tribunal Administrativo que havia anulado a deciso do prefeito, pois considerou ofensa dignidade da pessoa humana elemento integrante da ordem pblica os campeonatos de anes, sendo irrelevante o fato de que os anes participavam voluntariamente do espetculo, pois a dignidade um direito irrenuncivel e no suscetvel a comrcio. SARLET, logo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio de 1988, p. 106. 53 SARLET, Jogo Wolfgang. Dignidade..., eit., p. 108.

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MARIA ARACY MENEZES DA COSTA inclui at mesmo a proteo da pessoa contra si mesma, de tal sorte que o Estado encontra-se autorizado e obrigado a intervir em face de atos de pessoas que, mesmo voluntariamente, atentem contra sua prpria dignidade.54 Poder ocorrer conflito direto entre dignidades de pessoas diversas, como o conflito entre as dignidades de quem pede os alimentos e a de quem os alcana. Torna-se, ento, imperioso hierarquizar axiologicamente. A interpretao sistemtica do Direito, conforme ensina Juane~ Fneitas, vem em auxlio de uma adequada e atualizada conceituao de necessidade, conforme se ver a seguir. 9 A INTERPRETAO SISTEMTICA DO DIREITO O juiz no neutro: o juiz que no tem valores e diz que o seu julgamento neutro, na verdade, est assumindo valores de conservao. O juiz sempre tem valores. Toda sentena marcada por valores. A

tradio do pensamento jurdico ocidental est edificada sobre princpios da lgica formal, em que as normas so abstraes da vida social, e a aplicao da norma consiste em estabelecer a relao lgico-substantiva entre os conceitos contidos na norma e os fatos.55 O Direito tambm e principalmente deciso axiolgica ou escolha.56 A lgica formal, silogstica e aparentemente sistmica parte de uma verdade sem questionar sua veracidade, sua origem e suas conseqncias, e no d conta do fenmeno jurdico em toda sua complexidade e extenso. Quando uma mulher requer alimentos alegando necessidade, pode ocorrer que realmente ela no tenha dinheiro para pagar o aluguel, nem para abastecer seu carro, nem para ir ao supermercado. No entanto, ela poderia estar trabalhando. Mas no quer trabalhar. Prefere pedir ao exmarido. A constatao, aqui, de que a mulher realmente tem a falta de alimentos e, portanto, objetivamente, extrinsecamente (sem questionar o aspecto intrnseco) se constata a sua necessidade. No momento 54 Jbidem, p. lii. 55 PORTANOVA, Rui. Motivades ideologicas da sentena, p. 72-74. 56 FREITAS, Juarez. Interpretao sistemtica do direito, p. 25. 214

PENSO ALIMENTCIA ENTRE CNJUGES E O CONCEITO DE NECESSIDADE em que for analisada a situao sob o enfoque intrnseco, chegar-se- causa da falta dos alimentos, o que houve para que ocorresse o resultado falta de alimentos: essa mulher, que nada tem para viver, no se disps a trabalhar para se sustentar, embora com aptido para o trabalho. O intrprete jurdico deve fazer as vezes de catalisador dos melhores princpios e valores de uma sociedade num dado momento histrico.57 Urge uma postura diferenciada para a soluo dos novos conflitos de uma sociedade em constante mutao.58 Juarez Freitas coroou sua obra A inteipretao sistemtica do Direito com dez regras bsicas de hermenutica jurdica, passveis de aplicao em todos os ramos do sistema objetivo.59 Interpretar : sistematizar; hierarquizar; unificar; fundamentar; manejar o metacritrio da hierarquizao axiolgica; sintetizar; relacionar; bem diagnosticar; concretizar a mxima justia possvel; aperfeioar. 1k ml 10 A HERMENEUTICA DO ART. 400 DO CDIGO CIVIL: A NECESSIDADE, A APTIDO PARA O TRABALHO E A DISPONIBILIDADE PARA O TRABALHO Tanto o Poder Judicirio como os doutrinadores mantiveram, por muitos anos, uma posio paternalista com relao s mulheres. De forma generalizada, as viam como vtimas, exploradas moral e materialmente pelos ex-maridos ou ex-companheiros. Dessa forma, tornou-se cmodo para elas aceitarem o rtulo de exploradas e tirarem partido dessa histrica situao de explorao. Por muitas dcadas a mulher foi considerada a colaboradora do marido, com funes domsticas subalternas, e realmente discriminada e tratada como ser inferior. Ainda hoje

uma parcela representativa do gnero feminino se vale desse estigma que acompanhou a mulher por sculos para dele auferir vantagens. 57 Ibidem, p. 54, 138. 58 A complexidade das relaes sociais, em geral, e das familiares, em especial, confere novos desafios ao Direito e, de conseqncia, jurisprudncia: os novos conflitos reclamam posturas diferenciadas. FACHIN, Rosana Amara Girardi. Em bzesca da famlia do novo milnio, p. 56. 59 FREITAS, Juarez. Interpretao..., cit., p. 142-144.

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MARIA ARACY MENEZES DA COSTA Entre as mulheres, h a que no trabalhava durante o casamento ou unio estvel e, ao se separar, pede alimentos, mas continua a no trabalhar. Alega necessidade, o que objetivamente se constitui em uma verdade. No entanto, no exerce atividade remunerada porque no est disposta a despender foras e energias, afinal: o marido lhe deve isso expresso muito utilizada por mulheres magoadas e rancorosas, quando proposta conciliao em litgio de alimentos e ela no quer transigir. No entanto, a dvida alegada no econmica, mas moral. A mulher busca compensao pecuniria pelo tempo que ficou ao lado do marido, perdendo sua juventude, conforme alega com freqncia. No momento em que se separa e requer alimentos, ela esquece que sua permanncia no estado civil de casada foi por opo prpria. Era-lhe conveniente permanecer casada, sem trabalhar. Manteve a situao dessa forma porque para ela era cmodo, mesmo que posteriormente afirme que sua vida anterior se constitua em verdadeiro suplicio. Existem, tambm, as mulheres que permaneceram casadas ou em unio estvel por um curto perodo de tempo e durante a unio usufruram de um elevado padro de vida que no tinham antes. Terminada a relao, insistem em continuar na posse do estado de casada. No querem abrir mo do padro de vida que o casamento lhes possibilitou. Pretendem ser mantidas nesse padro, no por modo prprio, mas sendo sustentadas pelos ex-maridos ou ex-companheiros. Esquecem-se que antes do casamento sua vida no comportava o elevado padro que agora reivindicam.60 Sob a tica da hermenutica processual, houve efetiva alterao do binmio necessidade-possibilidade. Atualmente, existem condies de uma mulher s buscar mercado de trabalho, e se no busca porque no lhe convm, pois mais cmodo continuar com a fonte garantida de renda, 60 Nesse sentido, deciso relativa a uma jovem cujo casamento durou um ano e dois meses: Alimentos provisrios. Separao judicial. Mulher jovem e apta para o trabalho. Matrimnio de curta durao. Atenta igualdade constitucional entre homem e mulher, proclamada no art. 226 5. da Carta Magna, s se admite a concesso de alimentos provisionais quando

provado, sem dvida, a necessidade da postulante. Tratando-se a agravante dc uma jovem de 26 anos, em pleno gozo de suas faculdades fsicas e mentais, no faz jus a alimentos provisrios, mormente quando, como in casu, o enlace matrimonial teve curta durao. Desproveram. Unnime. (AI 700 008 058 38, 7. CC, TJRS, Rei. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 12.04.2000). 216

PENSO ALIMENTCIA ENTRE CNJUGES E O CONCEITO DE NECESSIDADE tendo seu ex-marido como provedor adinfinitum. Uma mulher jovem, s e qualificada profissionalmente tem aptido para o trabalho, mas pode no ter disponibilidade para o trabalho.61 O Cdigo Civil alemo tem previso legal minuciosa relativamente ao direito manuteno dos alimentos aps o divrcio, reafirmando os pressupostos fundamentais da penso alimentcia. Do art. 1.569 ao 1.586, o BGB62 ressalta a efetiva necessidade do credor e a impossibilidade de prover sua subsistncia por meio da capacidade de seu trabalho.63 Na Alemanha, a idade, a formao, a sade e as aptides do credor, a reinsero do cnjuge no mercado de trabalho, as condies de vida do casal so critrios que cuidadosamente devem ser considerados na anlise de cada caso levado ao judicirio. O exemplo alemo (...) visualiza (...) a autonomia de ambos os cnjuges. Credor e devedor, embora, inicialmente, vinculados obrigao alimentar, tendem, a curto ou mdio prazo, a 1 ~ solues definitivas, geradoras da independncia e autonomia fundamentais dignidade humana.64 No Direito brasileiro, so comuns as obrigaes infindveis de alimentos, que tendem a fomentar a ociosidade e injustificvel parasitismo. No entanto, os tribunais esto se conscientizando da situao de dependncia que certas mulheres pretendem com relao a seus ex-maridos,65 alterando a tradicional interpretao do conceito de necessidade. Enquanto a mulher se mantiver inerte, sem buscar meio prprio de sustento, estar, em

1k

61 Alimentos temporrios. Mulher jovem e apta para o trabalho. Unio conjugal por Curto lapso temporal. No prospera a petio de verba alimentar temporria quando j requerida h mais de um ano, tempo suficiente para que a apelante j houvesse superado a nova situao vivenciada com a separao. Descabe o pcnsionamento pelo marido que com a requerente viveu junto por curto lapso temporal, at porque esta conta vinte anos de idade e se encontra apta para o trabalho. Apelo improvido, por unanimidade. (Ap. Cv. 598084911, TJRS, Rcl. Des. Breno Moreira Mussi, j. 20.08.1998). 62 BGB Brgerliches Gcsctzbuch: Cdigo Civil alemo. 63 LEITE, Eduardo dc Oliveira. O quantum da penso alimentcia. lo: CC)UTO, Srgio (Cootd. Cientfico). Nora realidade do direito de famlia: doutrina, jurisprudncia, viso interdisciplinar e noticirio, p. 17, t. 2.

64 Ibidem, p. 18. 65 A esse respeito, o Tribunal de Justia de So Paulo julgou: Alimentos. Casal separado de fato. Mulher apta para o trabalho, com 34 anos e saudvel. Imoralidade da pretenso. (TJ SP, Ac. Unnime, da 10. Cm. de Dir. Privado, de 27.05.1997 Ap. 033.672.4/7 Rei. Des. Marcondcs Machado. lo: ADV Advocada Dinmica, Jmispmdncia, Informativo Semanal 3 5/97, p. 556). 217

MARIA ARACY MENEZES DA COSTA tese, sempre necessitando que outra pessoa lhe alcance o sustento. Essa necessidade, no entanto, quando decorre da inrcia da mulher, de sua prpria opo por no trabalhar, ou seja, quando conseqncia de um comportamento omissivo, por acomodao situao de dependente, no pode mais ser considerado uma necessidade. Os tribunais no mais cedem facilmente s argumentaes sentimentais das mulheres ociosas.66 Muitas vezes os alimentos pleiteados so convenientes para a mulher, mas no necessrios. E o que ocorre quando ela trabalha, seus ganhos so mais do que necessrios para o seu sustento, e ainda assim ela pretende que o ex-marido lhe alcance uma prestao peridica de alimentos.67 68 11 CONCLUSO Compem hoje a sociedade tanto mulheres emancipadas como mulheres submissas e dependentes de seus maridos ou companheiros. Existem mulheres que, embora renam todos os pr-requisitos objetivos, no querem trabalhar, porque mais cmodo ficar recebendo penso do ex-marido ou ex-companheiro e dele depender economicamente. E h as que no querem depender dos ex-maridos, mas no tm condies de exercer uma atividade remunerada. Distinguem-se, na atualidade, trs grupos do gnero feminino com caractersticas preponderantes e perfil comum: 66 Alimentos. Majorao para a mulher. Casal divorciado. Descabida se mostra a alegao de doena e de impossibilidade de competir no mercado de trabalho, quando a mulher permaneceu ociosa aps a separao, j de longa data, sem buscar qualquer atividade remunerada, sendo-lhe cmodo viver s custas de ex-marido.(...). Recurso desprovido AC 70 000 030 353, TJRS, Rei. Des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 08.09.1999. 67 Pretenses dessa natureza no tm encontrado mais guarida no Judicirio, conforme se evidencia na deciso: Exonerao de alimentos. Ex-mulher apta para o trabalho, que sempre trabalhou, com grande conceito profissional e que mantm vida concubinria com outro homem no pode pretender a eternizao do vinculo com o ex-marido. Os alimentos so

convenientes para ela, mas no necessrios. Recurso desprovido. Ap. Civ. 597 064 609, TJRS, 7. Cm. Civ., Rei. Dr. Srgio Fernando de Vasconeellos Chaves,Juiz de Alada em Regime de substituio). 68 Nada justifica a obrigao alimentria que no teria, no caso em tela, a finalidade de atender uma necessidade, mas uma convenincia, j que a agravante no depende da eventual penso para prover o prprio sustento, destinando-se os alimentos para agasalhar o suprfluo. AI 599 204 443, TJRS 7. Cm. Civ., Rei. Des. Srgio Fernando de Vasconcelios Chaves, j. 02.06.1999. 218

PENSO ALIMENTCIA ENTRE CN.JUGES E O CONCEITO DE NECESSIDADE 1~)A mulher remanescente da fase da submisso: Tem mais idade. Seu comportamento e pensamento correspondem s geraes de at meados do sculo XX, antes do Estatuto da Mulher Casada (1962) e da Lei do Divrcio (1977). submissa e no faz qualquer questionamento a respeito de sua submisso, aceitando-a como parte de sua prpria essncia feminina. No exerce atividade fora do lar, dependeu sempre economicamente do homem: primeiro do pai, depois do marido e, na velhice, do filho. Sua educao foi moldada dessa forma, assumiu o comportamento de sua me. Cultiva as artes domsticas; se pertencente a uma classe economicamente privilegiada, toca instrumento musical, preferencialmente piano. Manifesta submisso inquestionvel ao gnero masculino, embora no se iguale em comportamento s mulheres afegs. 1 ~ 2~)A mulher da fase da conscienti~ao: No nem muito jovem nem idosa. E a mulher que vivenciou a transio dos costumes, as modificaes do Estatuto da Mulher Casada, a Constituio de 1k 1988. Adquiriu conscincia de seus valores, de sua potencialidade e de seus direitos, passou a lutar por eles, pela liberdade Nu sexual, pela queda dos tabus; disputa lugar nas Universidades, 4 ~( nas empresas, ocupa postos de chefia e posies de destaque; concorre a cargos eletivos. No entanto, ainda est ligada poca cronolgica na qual teve sua origem; ainda tem tabus a serem enfrentados. A ambivalncia se faz presente em sua vida. Tem plenas condies de se firmar profissionalmente por seus prprios mritos, e sua capacidade j foi desenvolvida em muitos cursos e treinamentos. No entanto, acumulou ttulos e diplomas, mas nem sempre chegou a exercer a profisso ou a exerceu somente at se casar. Ao se separar, precisar de um certo tempo para se inserir no mercado de trabalho. Necessita de auxlio provisrio do marido ou companheiro para tomar seu prprio rumo na vida, para conseguir andar com as prprias pernas. Poder ou no consegui-lo. Se o auxilio do marido for perene, ela no se sentir sequer motivada para buscar sua autosuficincia econmica. No entanto, se os alimentos que receber forem provisrios e progressivo-decrescentes, ela, aos poucos, ser induzida positivamente a se manter por conta prpria.

219

MARIA ARACY MENEZES DA COSTA 3~) A mulher da fase da igualdade Jovem. Mulher ps-constituio, atualizada, consciente, instruda, que pertence a uma camada da populao culturalmente esclarecida e est inserida numa sociedade competitiva na qual disputa o mercado de trabalho em situao de igualdade com o homem. Em muitos casos, supera o homem em capacidade e desempenho. Tem a seu alcance os meios necessrios para sua prpria sobrevivncia,sem necessitar ser mantida por marido ou companheiro. No necessita de provedor. Ela tem condies de se auto-sustentar e, se necessrio, ainda garantir a manuteno do marido ou companheiro. No precisa depender do homem. No entanto, pode ocorrer que mesmo tendo aptido, no tenha disponibilidade para disputar o mercado de trabalho. Nesse caso, a tendncia ser a de acomodar-se a uma situao de dependncia parasitria. Por isso deve ser estimulada a buscar sua emancipao econmica. Em nenhum momento as diversas situaes postas devem ser tratadas de forma idntica, pois os contextos so totalmente diversos. Cada uma dessas mulheres diferente da outra, suas realidades e suas circunstncias so diversas; elas sintetizam os litgios que hoje so levados ao Judicirio. Torna-se necessria uma interpretao sistemtica do direito de cada uma delas, preponderantemente hierarquizando, fundamentando, manejando o metacritrio da hierarquizao axiolgica, diagnosticando, para concretizar a mxima justia possvel. Cada tipo de mulher apresentado corresponde a uma situao e nos remete a vises diferentes do mundo e da sociedade. Contudo, no se trata de uma diviso estanque ou cronolgica. As peculiaridades e o contexto social, econmico e cultural em que cada mulher est inserida contribuem para um tratamento jurdico diferenciado. Assim, pode ocorrer de uma jovem, que por sua idade estaria inserida no terceiro grupo, apresentar mentalidade, comportamento e perfil que estejam mais de acordo com as caractersticas do primeiro grupo. Ou de uma mulher na faixa dos trinta anos ter convico de que deve ficar em casa, prestando pessoalmente os cuidados necessrios aos filhos e se incumbindo das tarefas domsticas, enquanto o marido, provedor e chefe, vai buscar o sustento da famlia. Sobrevindo uma separao, por certo ela enfrentar grandes dificuldades para se inserir no mercado de trabalho. Uma mulher 220

PENSO ALIMENTCIA ENTRE CNJUGES E O CONCEITO DE NECESSIDADE na faixa dos cinqenta anos, que em princpio pertenceria primeira fase, pode evidenciar perfil que mais se identifique com a terceira fase, a da igualdade, devido s caractersticas da terceira que preponderam em seu comportamento. Ela teria sido pioneira nas conquistas femininas h dcadas, quando diferentemente de suas contemporneas, j trabalhava, estudava e provia seu prprio sustento. Findo o casamento, no encontrar dificuldades em se manter sozinha, apesar da idade, pois tem profisso definida, sempre trabalhou ao contrrio da outra, que apesar de seus trinta anos se v sozinha, sem patrimnio, sem profisso e sem emprego.

Entre as duas, por certo, ser a mais jovem que recorrer ao Judicirio para buscar alimentos do ex-marido. As mulheres de faixa etria mais avanada, ao se separar ou divorciar, pelas circunstncias, so as que, em tese, necessitaro do auxlio econmico dos ex-maridos, que devero prover o sustento delas, talvez pelo resto da vida, pois na faixa dos cinqenta anos, sem nenhuma formao profissional, sem nunca terem trabalhado, torna-se muito mais difcil iniciar uma nova vida, mesmo tendo boa vontade e disponibilidade para o trabalho. A mulher relativamente jovem, com formao profissional apenas terica, pois no trabalhava durante o casamento, dever receber auxlio do ex-marido pelo menos nos primeiros tempos aps a separao, para reunir condies de se inserir no mercado de trabalho, pois sua formao profissional j est defasada. Quando tinha condies de aplicar de imediato seus conhecimentos profissionais, o casamento e os filhos foram mais importantes naquele momento da vida familiar, e a deciso de no trabalhar, naquela poca, foi tomada em conjunto com o marido. Separada, necessita primeiramente se atualizar, para ento enfrentar a competio do mercado de trabalho, que j est difcil para quem est preparado. A jovem, recm-formada, com profisso em alta e boas ofertas de trabalho, pode desde logo dispensar o auxlio do ex-marido. Inseridas nas diversas categorias, existem as mulheres parasitas, que se valem do argumento de que tm necessidade de alimentos e evocam a seu favor o texto da lei que dispe que os alimentos devem ser concedidos na proporo da necessidade de quem pede e da possibilidade de quem alcana. Se no justo conceder alimentos a uma mulher cuja necessidade decorre da falta de vontade disponibilidade para trabalhar, tambm 221

1k I

MARIA ARACY MENEZES DA COSTA no justo negar alimentos a uma mulher que, mesmo tendo profisso prpria e sendo independente, encontra-se impossibilitada momentaneamente de exercer suas atividades por motivos psquicos ou fsicos. Ocorre, no entanto, que, justamente pela conscincia da situao de parasitismo de algumas mulheres, e se dando conta de que so utilizados meios inadequados para buscar pretensos direitos, decises h que excedem esse cuidado e tendem ao extremo oposto e indistintamente negam direitos alimentares a mulheres que efetivamente deles necessita. Assim, no reconhecido o direito a alimentos para uma profissional liberal que circunstancialmente no pode exercer suas atividades por problemas pessoais ocorridos situao eventual. A justificativa para negar o direito a alimentos a igualdade entre os gneros: a mulher tem profisso, exerce atividade remunerada (principalmente atividade liberal autnoma), emancipada e deve prover o seu sustento. No entanto, nessa negativa, desconsiderado o fato de que a emancipao e a capacidade para o trabalho existem, sim, para aquela mulher, mas em situao de normalidade, e que a situao posta no caso sub judice eventual, est fora da normalidade do quotidiano, constituindo-se em uma exceo na vida daquela mulher. Dessa forma, em no me do princpio da igualdade, a mulher est sendo tratada, no raro, de forma equivocada. Cada situao requer um tratamento diferenciado. Cabe ao intrprete jurdico priorizar os valores determinantes do contexto de cada uma dessas mulheres, observar os fatos que devem ser levados em considerao e efetuar um diagnstico seguro, de modo a concretizar a mxima

justia possvel. A efetiva necessidade de cada uma dessas mulheres deve ser posta com clareza, luz de um conceito atualizado. H que se distinguir necessi dade decorrente da impossibilidade para o trabalho da comodidade que vai objetivamente gerar a necessidade de ser sustentada. Se a necessidade decorrncia de desinteresse, da inrcia, da comodidade ela se descaracteriza completamente e no mais pode ser recepcionada como tal. A hermenutica jurdica, pela interpretao sistemtica do Direito, possibilita os meios adequados para uma interpretao justa do conceito de necessidade que ultrapassa os limites do objetivo e penetra na sub jetividade de cada situao, individualmente. 222

PENSO ALIMENTCIA ENTRE CN.JUGES E O CONCEITO DE NECESSIDADE O tratamento a ser conferido pelo Direito mulher deve levar em conta a efetiva situao em que ela se encontra, atendendo s pecu]iaridades de cada situao, independentemente da fase cronolgica apontada. A aplicao do princpio da igualdade no impede que se reconheam as desigualdades existentes. A igualdade legal no se identifica com a igualdade real. As situaes postas se abstraem do tempo: os novos princpios e as novas regras convivem com os princpios mais conservadores, de acordo com o contexto sociocultural em que estejam inseridas as mulheres protagonistas do litgio judicial. 12 BIBLIOGRAFIA AZEVEDO, lvaro Villaa de. Estatuto da famlia de fato. So Paulo: j ~ Jurdica Brasileira, 2001. ARGENTINA. Codigo Civil da la Republica Argentina. Buenos Aires: q ~ Abeledo Perrots, 1999. 1k AUAD, Sylvia M. Von Atzingen Venturoli. Mulher cinco sculos de desenvolvimento na Amrica Captulo Brasil. Belo Horizonte: Federao Internacional de Mulheres da Carreira Jurdica, CREZ/MG, W Centro Universitrio Newton Paiva, IA/MG, 1999. BADINTER, Elisabeth. Um o outro: relaes entre homens e mulheres. Rio de janeiro: Nova Fronteira, 1988. BRASIL. Cdigo Civil e legislao civil em vigor So Paulo: Saraiva, 2001. CAHALI, Yussef Said. Direito de Famlia: tratado de direito civil. 2. ed. So Paulo: RT, 1990, v. 5, t.1. Dos alimentos. 3. ed. So Paulo: RT, 1999. Divrcio e separao. 9. ed. So Paulo: RT, 2000. COUTO, Srgio (Coord. Cientfico). Nova realidade do direito de famlia: doutrina, jurisprudncia, viso interdisciplinar e noticirio. Rio de Janeiro: COAD, SC Editora Jurdica, 1998, t.1. (Coord. Cientfico). Nova realidade do direito de famlia: doutrina, jurisprudncia, viso interdisciplinar e noticirio. Rio de Janeiro: COAD, SC Editora Jurdica, 1999, t. 2. COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. Estudo sobre o culto, o direito e instituies da Grcia e de Roma. 7.ed. Lisboa: Livraria Clssica, 1950, v. 1. 223

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2 PRISO CIVIL POR DVIDA DE ALIMENTOS lvaro ViIIaa Azevedo Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Diretor da Faculdade de Direito da Fundao Armando lvares Penteado FAAP. Doutor em Direito. I~t _________________ Sumrio _________________ 1. Legislao. 2. Conceito e natureza jurdica. 3. Alimentos provisionais e definitivos-inadimplemento. 4. Verbas estra1 lO nhas ao dbito alimentar. 5. Priso reiterada. 6. Prazo da priso. 7. Lugar da priso. 8. Priso civil de terceiro. 9. Referncias bibliogrficas.

1k

1 LEGISLAO Com o apoio da exceo contida no inciso 67 do art. 5o da Constituio de 1988, a priso civil por dvida alimentar, ao lado da relativa ao depositrio infiel, permanece, iamentavelmente, a justificar outros textos infraconstitucionais, como os arts. 18 e 19 da Lei de Alimentos, 5.478, de 25.07.1968, e o art. 733 do atual CPC, de 1973. No tocante Lei de Alimentos, cujos os artigos adiante analisados nos interessam diretamente, porque ligados ao tema da priso civil, estabeleceu ela modos especiais, que devem ser cumpridos, a possibilitarem o pagamento da penso devida, at o decreto da priso do alimentante. Assim, no art. 16, estabelece o legislador dessa lei alimentria que: Na execuo da sentena ou do acordo nas aes de alimentos, ser observado o disposto no art. 734 e seu pargrafo nico do Cdigo de Processo Civil (j com a redao dada pelo art. 42 da Lei 6.014, de 27. 12.1973). 227

LVARO VILLAA AZEVEDO Ao seu turno, o art. 734 e seu pargrafo nico, do Estatuto Processual Civil, determinam que o valor da prestao alimentcia seja descontado em folha de pagamento, quando o devedor for funcionrio pblico, militar, diretor ou gerente de empresa, bem como empregado sujeito legislao do trabalho. Referindo-se a esse modo executrio, declara Joo Claudino de Oliveira e Cru~1 que A consignao em folha de pagamento , sem dvida, a melhor forma de execuo da obrigao alimentar, como a experincia demonstra. Como determina a lei [determinava, poca; e, hoje, do mesmo modo], sempre que for possvel, a execuo dever ser feita mediante consignao em folha de pagamento, como acontece quando o executado servidor pblico, civil ou militar, ou pertence a profisso regulamentada pela legislao do trabalho. Basta, portanto, entendermos que o devedor dos alimentos receba seu salrio, por meio de folha de pagamento, para que esse desconto se torne vivel e eficaz. Se o devedor dos alimentos, entretanto, tiver rendimentos, inclusive por recebimento de aluguis, no sendo possvel a efetivao do aludido modo de execuo, o juiz ordenar que seja pago ao alimentando, diretamente, o valor correspondente penso que lhe for devida, determinando, para tanto, expedio de mandado ao devedor do alimentante, para que pague ao alimentando o que puder retirar dessas mesmas rendas (art. 17 da Lei Alimentria). Se, com todas essas hipteses executivas, no for possvel o pagamento do dbito alimentar, autoriza o art. 18 da Lei de Alimentos que o credor requeira a execuo da sentena nos moldes dos arts. 732, 733 e 735 do Cdigo de Processo Civil (conforme a redao dada pelo art. 4~o da Lei 6.014/73, antes citada). Isso quer dizer que a execuo da prestao alimentcia deve seguir os parmetros traados nessa lei processual, iniciando-se com a penhora. Se esta for em dinheiro, o exeqente pode levantar, mensalmente, o valor de seu crdito alimentar. Depois da fixao dos alimentos provisionais, o devedor dever ser citado, para pagar, em trs dias, o dbito alimentar ou apresentar justificativa de sua impossibilidade de pag-lo, pois, no havendo esse pagamento ou escusa, o juiz decretar a priso do devedor.

1 CRUZ, Joo Claudino de Oliveira e. A nova ao de alimentas. 2. ed. Rio de Janeiro/So Paulo: Forense, 1969, p. 64, n. 18; e o julgado. RT491/81. 228

PRISO CIVIL POR DVIDA DE ALIMENTOS certo que, se o devedor de alimentos, citado regularmente, para pag-los, nada alega, revelando descaso, resta inevitvel o decreto de priso contra ele.2 Todavia, havendo justificao da impossibilidade de pagamento pelo devedor, em estado de real dificuldade3 ou em fase de comprovao dessa alegada impossibilidade4 ou tendo exercido o direito de escusar-se, sem terem sido afastadas suas razes, descabe qualquer decreto de priso.5 Se, entretanto, nada existe em estgio de evidenciao da impossibilidade de pensionamento, essa matria, sendo de mrito, no pode ser simplesmente alegada, em sede de habeas corpus.6 Mero desemprego, sem a prova da impossibilidade de pagamento, no tem sido considerado, sendo necessria a comprovao de ocorrncia de fora maior, estranha vontade do devedor.7 Por outro lado, decidiram as Cmaras Conjuntas Criminais do TJSP, 12.12.1978, sendo relator o Des. Cunha Bueno,8 por votao unnime, que Estando a ao de alimentos em fase de execuo e oferecendo 4k o devedor bens penhora, no pode ser decretada sua priso 5 civil antes de decidir o juiz sobre aquela oferta. Isso porque a priso civil do alimentante relapso exceo regra de que no haver priso civil por dvida, devendo, pois, a medida ter aplicao restrita, obedecendo, na sua aplicao, a todas as cautelas e formalidades legais. Devem, assim, ser exauridos todos os meios compulsivos, antes do decreto de priso, assentam inmeros julgados.9 2 RT 515/348. 3 RT 443/413, 534/300, 536/273; RTJ 69/252, 82/697. 4 RT 591/116. 5 RT 443/413, 466/313, 476/325, 489/311, 541/367 e 462, 552/325, 554/66, 569/48, 597/367, 645/201; R]T]SP-L.x 59/337, 61/380, 63/307, 99/289, 122/442; RTJ 94/147, 122/117; JSTF-Lex 17/289, 21/295, 130/333; RSTJ 24/121. 6 RT 473/291, 491/294, 510/353, 520/349, 525/352; RTJ 79/877. 7 RT 490/287; RJTJSP-Lex 113/369. 8 RT 529/301. No mesmo sentido, e citado nesse julgamento o acrdo. RT 456/368. 9 RT 452/332, 454/325 e 337, 456/368, 468/297, 471/305, 473/295, 474/284, 477/114, 485/277, 489/295, 508/322, 516/285, 529/301, 534/307, 535/275, 544/348, 554/66, 229

LVARO VILLAA AZEVEDO

Destaque-se, ainda, a deciso da 2. C~m. Civ. do TJSP, em 26.04.1988, por maioria de votos, sendo relator o Des. C~ar Peluso,1 que reconheceu que No se justifica a modalidade extrema da priso civil do devedor de alimentos que possui disponibilidades suscetveis de arresto e penhora cuja efetivao garante a satisfao imediata do credor. Tal modalidade coercitiva s cabvel em caso de frustrao de execuo pelo devedor. No mesmo sentido, quando o alimentante age com m-f e recalcitrncia, sendo solvente. Muito presente, nesses mencionados julgados, a lio de YussefSal Cahali,2 segundo a qual certo que a jurisprudncia, nas mais variadas circunstncias (concesso de habeas corpus, reforma da deciso que decreta a priso, ou manuteno da que a denega), vem se firmando no sentido de que a medida coercitiva da priso civil s deve ser decretada quando esgotados todos os meios comuns da execuo por quantia certa contra devedor solvente, incluindo-se assim a possibilidade de oferecimento penhora de bens em garantia da divida: como medida extrema somente seria adotada quando no houvesse outra possibilidade de receber o quantum devido pelo arresto de bens ou rendas, apresentando-se, ento, o constrangimento pessoal como nica forma capaz de produzir algum resultado proveitoso 2 CONCEITO E NATUREZA JURDICA A priso por dbito alimentar no pena, mas meio coercitivo de execuo para compelir o devedor ao pagamento da prestao de alimen562/67, 563/68, 576/219, 590/94; R]TJSP 11/405, 25/418 e 422, 32/221 e 240, 33/215, 36/245, 48/277, 56/291 e 305, 59/337, 60/323 e 318, 97/389, 114/467; RSTJ 24/166, dentre muitos Outros. 10 RT 631/115. Em sentido contrrio, acrdo. RT 670/132. 11 RT 535/275. 12 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. So Paulo: RT, 1984, p. 634. No mesmo sentido, OLIVEIRA, Eduardo Alberto de Moraes. A priso civil na ao de alimentos. RT 514/20. Contrrio ao entendimento: GOMES, Luis Flvio. Priso civil por dvida alimentar (alguns aspectos controvertidos). RT 582/10-11; AMORIM, Sebastio Luiz. A execuo da prestao alimentcia e alimentos provisionais: Priso do devedor. RT 558/28; PEREIRA, Srgio Gischkow. Alimentos e priso civil. Ajuns, Porto Alegre, v. 10/35; e julgados RT 490/277, 489/439; RJTJSP-Lex 36/245; dentre outros. 230

PRISO CIVIL POR DVIDA DE ALIMENTOS tos. Essa priso no existe, portanto, para punir esse devedor, tanto que, pagando-se o dbito, a priso ser levantada.t3 Entendo que essa priso tem seu pressuposto no dbito alimentar entre parentes, na relao familiar ex jure sanguinis.

Portanto, a priso civil meio coativo para um parente forar o recebimento do crdito alimentar do outro parente, nos limites estabelecidos na lei. Se o art. 396 do Cdigo Civil de 1916 autorizava que os parentes se cobrem de alimentos, reciprocamente, os arts. 397 e 398, seguintes, mencionavam os graus dessa responsabilidade alimentar, quando no houvesse cumprimento espontneo. Ao seu turno, o novo Cdigo Civil, por seu art. 1.694, alargou, bastante, a abrangncia desse antigo art. 396, reconhecendo o direito recproco a alimentos entre os parentes ou os cnjuges ou os conviventes. Assim, o direito a alimentos recproco entre pais e filhos e extensivo a todos os ascendentes, recaindo o dever nos mais prximos em grau, uns em falta de outros; nao havendo ascendentes, o dever alimentar cabera aos descendentes, guardada a ordem sucessria; na falta destes, aos irmos, bilaterais ou unilaterais (arts. 1.696 e 1.697 do novo Cdigo). Resta evidente que s as aludidas pessoas, e do mesmo tronco ancestral, podiam, pelo Cdigo de 1916, pedir alimentos, umas das outras. Pelo novo Cdigo, incluem-se, tambm, os cnjuges e os conviventes que no so parentes.4 O parente necessitado de alimentos poder reclam-los, portanto, em primeiro lugar, de seus pais; na falta destes, de seus avs paternos ou maternos; na falta destes, dos bisavs at esgotar a linha; na falta de ascendentes, dos filhos, netos, bisnetos, sucessivamente; faltando os descendentes, dos colaterais de segundo grau, irmos germanos (bilaterais) e unilaterais. Assim, tios no devem alimentos a sobrinhos, nem primos se devem, reciprocamente, alimentos. Por outro lado, os afins, no sendo parentes, tambm, no podem pedir, reciprocamente, alimentos.5 13 CRUZ, Joo Claudino de Oliveira e. A nova ao de alimentos, cit., p. 68, n. 20. 14 Assim, no h que decretar-se, por exemplo, priso civil por descumprimento de dever alimentar decorrentes de responsabilidade civil por ato ilcito, conforme julgado, nesse sentido. RT 646/124. 15 RT 468/175, 418/180. 231

LVARO VILLAA AZEVEDO Sempre entendi que os cnjuges e os conviventes, no sendo parentes, entre si, no tinham direitos e deveres recprocos de alimentos, a no ser direitos e deveres em razo do contrato de casamento ou de unio estvel, enquanto durasse a sociedade familiar. Todavia, no tocante ao casamento, esse dever de proviso do lar, que era do marido, atualmente de ambos os cnjuges, ante o 5~() do art. 226 da Constituio de 1988. Aps a separao judicial e o divrcio, amigveis ou litigiosos, bem como a separao dos conviventes, sempre entendi, nascem outros direitos e deveres, decorrentes de acordo ou de sentena, podendo estar includa penso alimentcia. Nesses casos,no h que se falar em priso, pois ela foi criada para coagir um parente para pagar alimentos ao outro. Em face de sua Smula 379, que equipara os alimentos oriundos

da separao aos devidos entre parentes, proibindo a renncia do direito aos alimentos, no acordo dessa separao, com o que no concordava, o STF chega a admitir sua dispensa, desistncia tcita, quando, por muito tempo, deles no se utilizou a desquitanda (em quatorze ou em vinte anos).t6 Ante o novo Cdigo, no resta dvidas de que admitiu ele esse entendimento sumular, pois assenta, em seu art. 1.707: Pode o credor no exercer, porm lhe vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crdito insuscetvel de cesso, compensao ou penhora. Mesmo tendo o novo Cdigo Civil admitido o direito recproco a alimentos entre cnjuges e conviventes, para viver de modo compatvel com a sua condio social, inclusive para atender s necessidades de sua educao (art. 1.694, capuZ), no foram eles considerados parentes. Sim, porque os direitos e deveres dos cnjuges e dos conviventes nascem de seu contrato de casamento ou de sua unio estvel, conforme o caso, e no ex jure sanguinis. Os parentes consangineos adquirem seus direitos e deveres com seu nascimento biolgico, j que esses direitos e deveres ligam-se sua personalidade, com todas as caractersticas desses direitos 16 RTJ 108/1351 (com dois outros julgados no mesmo sentido).

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PRISO CIVIL POR DVIDA DE ALIMENTOS da personalidade, sendo, portanto, imprescritveis. O direito a alimentos, a seu turno, quando entre cnjuges ou conviventes, podem ser perdidos em razo de decreto judicial na separao do casal; no so inatos. S o descumprimento do dever alimentar entre consagneos que pode levar ao decreto da priso civil, no meu entender, ainda com o advento do novo Cdigo. Uma coisa ser devida e irrenuncivel a penso alimentcia, outra possibilitar a priso por seu descumprimento. Principalmente, ante o novo Cdigo, que possibilita o penslonamento alimentcio a credor culpado, caso em que os alimentos devem ser, apenas, os indispensveis subsistncia ( 2.0 do art. 1.694). Com essa conceituao, por mim justificada, pela qual a priso do devedor de alimentos s se admite com o pressuposto de relao entre parentes, analisarei a natureza desse modo de constrangimento pessoal. Embora a 1.a T. do STF, por unanimidade de votos, em 11.12.1981, sendo relator o Mm. Clvis Ramalhete)7 tenha entendido que a priso por dvida de alimentos no tem finalidade coativa de execuo e deve existir por prazo fixado em lei, com proibio de que se reitere, sendo, assim, represso punitiva, prefiro acompanhar o entendimento pelo qual essa medida extrema foi concebida no com carter penal, de punio, mas para forar o cumprimento obrigacional; embora lute para que esse meio odioso e violento desaparea de nosso texto legal. Alis, a 1.a Cm. Civ. do TJSP, por votao unnime, em 26.12.1978, sendo relator o Des. Jos Carcljnale,8 admitiu que: priso civil imposta ao devedor de alimentos no se aplicam dispositivos do Cdigo Penal, j que nao pena, mas simples meio de coero com que se busca o cumprimento de obrigao. O prprio Mi Cordeiro Guerra, principal colaborador da Lei de

Alimentos, defendendo a legitimidade dessa priso, em voto proferido no RHC 54.796-RJ, assentou: A priso do devedor de alimentos meio coercitivo adequado, previsto em todas as legislaes cultas, para obrigar o devedor rebelde aos seus deveres morais e legais a pagar aquilo que, 17 RT 564/235. 18 RT527/91. Ver, tambm, no mesmo sentido, julgamento das Cmaras Criminais Conjuntas do mesmo Tribunal. RJTIJ5P 49/286. 233

LVARO VILLAA AZEVEDO injustificadamente, se nega. Essa orientao guarda consonncia com esta observao de Pisapia: Todas as legislaes modernas reconhecem, hoje e para o futuro, a necessidade de recorrer sano penal para assegurar o respeito e o cumprimento das obrigaes que encontram sua fonte numa relao de famlia.9 Ao meu ver, a tendncia a de que se humanizem e que se racionalizem os sistemas jurdicos modernos, para que apaguem, definitivamente, em breve futuro, essa lamentvel priso por dvida, por substituio do regime selvagem de hoje pelo civilizado e profcuo do amanh. O citado entendimento de Pisapia encontra eco em nossa posio doutrinria, pois no se refere ele priso civil, mas s sanes penais, que devem, mesmo, exisur nos crimes e nas contravenes contra a famlia; no, simplesmente, como meio de cumprimento de dever alimentar. Ao seu turno, ensina Pontes de Miranda20 que nosso Direito processual civil concebeu a priso civil por dbito alimentar, no como medida penal, nem como ato de execuo pessoal, e sim como meio de coero. A priso sob estudo, como meio coativo de cumprimento obrigacional, est ligada natureza da prestao alimentar, entre parentes, para cumprir um dos eventuais efeitos desta. A priso , assim, de natureza constritiva, agredindo a liberdade do devedor, sendo, portanto, indiscutvel modo de execuo pessoal por dvida. Tanto verdade que, desnaturando-se a dvida alimentar entre parentes, torna-se impossvel de se aplicar a priso, em meu entender. Em abono do exposto, decidiu o STF, por sua 1 ~a Turma, em julgado j anteriormente referido,21 sob outro aspecto, que, no tendo 19 GOMES, Luiz Flvio. Priso civil..., cit., p. 9. Ver, ainda, PISAPIA, Giandomenico. Les obligations familiales, alimentaires et leurs sanctions pnales. ] ournesJuridiqtes, v. 1, p. 316. 20 PONTES DE MIRANDA, F. C. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1976, t. X, p. 483. 21 RT 564/235-236. No mesmo sentido e do mesmo Tribunal, julgado RT 574/282-283; RTJ 101/179. Em sentido contrrio, julgado do Tribunal dc Justia do Estado do Paran, em que se entendeu que a priso decretada, no processo executrio de prestao alimentcia pretrita, crdito patrimonial, que perdeu sua funo de garantia de sobrevivncia, RT 670/132,

sendo relator o Des. Troiano Netto. Destaque-se, na linha deste mesmo julgado, o do STF, que considerou, tambm, ao conceder habeas corpus, que a divida de alimentos, pretrita, no se apresenta com a virtude de assegurar a subsistncia presente dos alimentandos. Foi relator o Mm. Francisco Rczek. RT 645/201. 234

PRISO CIVIL POR DVIDA DE ALIMENTOS sido pagos os alimentos devidos aos filhos, mesmo ocorrendo acordo, em que ficou assumido, pelo devedor, pai, por confisso, o dbito vencido, no lhe retira a natureza de dvida alimentar, mormente tendo se tornado quantia liquida, no se transformando em dvida de dinheiro. O devedor, pai, procurou defender-se, alegando que o que era alimentos, com o acordo, transformou-sem em mera obrigao de pagar, quanto a prestaes vencidas, uma vez que as filhas passaram da guarda da me a dele, pai. Aponta, nesse mesmo caso, em seu voto, o Mm. Clvis Ramalhete, que as prestaes alimentcias vencidas, assumidas no acordo, no perderam a natureza de alimentos pelo ato do acordo, sendo certo que a me, que no recebeu os alimentos dos filhos, credora deles. A divida, portanto, no em dinheiro, mas de valor. Assim, o saldo do dbito tem origem e natureza alimentar. Viu-se, nesse passo, que o dbito alimentar, entre parentes, como direito-dever da personalidade, intransacionvel. E certo que pode haver transao (acordo) para fixao do quantum debeatur, todavia, a transao tem por objeto direitos patrimoniais privados, consoante resultava do art. 1.035 do CC, de 1916, e resulta, com idntica redao, do art. 841 do novo Cdigo Civil, no sendo possvel que recaia sobre direitos imateriais, sobre o direito vida, sobre alimentos entre parentes.22 Entretanto, sendo dvida de alimentos resultante de acordo, em processo de separao judicial amigvel, entre os cnjuges, em que o exmarido obrigou-se, a ttulo de alimentos, a pagar prestaes de um carn, devido a uma financeira, tendo sua ex-mulher desistido de seu crdito alimentar, por declarar-se em condies de custear sua prpria sobrevivncia, resta evidente que ocorreu novao objetiva, com a extino do dbito alimentar, a partir da referida desistncia. Nesse caso, julgado pela 1. Cm. Civ. do TJSP, por votao unnime, em 25.05.1982, sendo relator o Des. Mendes Pereira,23 entendeu-se desse modo: Alterada a natureza alimentar da penso, em decorrncia de novao havida entre as partes, incabvel a decretao da priso civil do inadimplente. 22 AZEVEDO, Alvaro Villaa. Curso de direito dvii, teoria geral das obr~ga&es. 9. cd. So Paulo: RT, 2001, p. 194. 23 RT 562/66. 235

LVARO VILLAA AZEVEDO

3 ALIMENTOS PROVISIONAIS E DEFINITI VOSINADIMPLEMENTO Cuidando de classificar os alimentos, quanto sua finalidade, divide-os Rubens Limongi Frana24 em provisionais ou iii litem e regulares, sendo provisionais os que, num pleito (ao de desquite, nulidade ou anulao de casamento, ou ainda na prpria ao de alimentos), se requerem para a manuteno do suplicante, ou deste e de sua prole, durante a pendncia judicial; e regulares so os estabelecidos, pelo magistrado ou por acordo das prprias partes (exemplo: desquite amigvel), como prestao peridica, de carter permanente, embora sujeitos a revisao Ao seu turno, Francisco Fernandes de Arajo25 promove a diferena, tambm, entre os alimentos provisionais e provisrios, concluindo que os primeiros tambm tm carter provisrio, e nisso se confundem com os segundos provisrios propriamente ditos. Ambos so de natureza cautelar, mas os provisionais tambm tm carter acessrio, uma vez que se trata de outra ao proposta ou de futura propositura de outra ao. Antes, esclarece que: Os provisionais, tambm chamados preventivos, esto previstos como medida cautelar (arts. 852, e segs. do CPC), e nessa ao podem ou no ser deferidos, liminarmente, os alimentos provisrios, a exemplo do que ocorre na ao de alimentos de rito sumrio (Lei 5.478/68, art. 4.~)), o que faz perceber, desde logo, uma diferena entre essas duas espcies de alimentos. O pargrafo nico do art. 854 do CPC cuida dos alimentos provisrios na prpria ao cautelar de alimentos provisionais. Acrescenta, ainda, que os provisrios so requeridos sempre durante a demanda, seja ela cautelar ou pdnczjal, ao passo que os provisionais podem ser pleiteados tambm antes da ao principal. Isso est na prpria lei. E, tambm, na jurisprudncia, em que se apoia.26 Esclarece, ainda, que, em sentido geral, tanto os alimentos provisionais quanto os provisrios destinam-se a suprir as necessidades do credor, embora aqueles tenham maior alcance quanto a tais necessidades. Assim, continua, 24 FRANA, Rubens Limongi. Manual de direito dvii. So Paulo: RT, 1972, v. 2, t. 1, p. 298. 25 ARAJO, Francisco Fernandcs de. Algumas questes sobre alimentos provisionais, provisrios e definitivos. RT 634/21. 26 RT 317/266, 148/282 e outras. 236

PRISO CIVIL POR DIVIDA DE ALIMENTOS Alimentos provisionais so os necessrios mantena, roupa, aos remdios, habitao, e tambm s custas e demais despesas feitas em Juzo, aos honorrios de advogado e execuo da sentena, ao passo que os provisrios so para atender s necessidades primrias do alimentando (alimentos naturais), ou outras necessidades que no as despesas do processo (alimentos civis). Percebe-se, assim, a maior amplitude dos alimentos provisionais. Menciona esse doutrinador, ainda, outras diferenas e semelhanas entre os alimentos provisionais e provisrios, que merecem ser examina-

das em seu trabalho citado, ao qual me reporto. Controvertem-se, em seus posicionamentos exegticos, a doutrina e a jurisprudncia, sobre se a priso civil do devedor limita-se aos casos de no pagamento de alimentos provisionais ou se englobam, tambm, os casos de inadimplemento de alimentos definitivos, fixados em sentena ou objeto de acordo dos interessados. Cogitando dessa polmica, Athos Gusmo Carneiro,27 em valioso estudo, promoveu levantamento, mostrando, inicialmente, a posio adotada em vrios acrdos do TJRS, acolhendo entendimento de que a priso civil, como meio coativo sobre a vontade do devedor, tendente chamada execuo indireta ou imprpria, pode se considerar verdadeira medida extrema que o novo Cdigo de Processo Civil reservou 28 apenas para o caso de no pagamento de alimentos provisionais Menciona, em seguida, que mudaram de orientao, pelo menos, a e a 3. Cmaras Civis desse mesmo Tribunal, passando a admitir a priso civil tambm contra o devedor de alimentos definitivos.29 Realmente, andaram divergindo a esse respeito a jurisprudncia e a doutrina, como bem demonstra YussefSaid Cahali,30 inclusive mencionando posio que sustenta como somente autorizada dita priso em se 27 CARNEIRO, Athos Gusmo. Ao de alimentos e priso civil. RT 516/14; Revista Brasileira de Direito Processual, Rio de Janeiro, Forense, 1978, v. 16, p. 59; e Ajuris, Porto Alegre, v. 13/61. 28 Alinha, ento, varios acordos nesse sentido: da 1. Cm. Civ., em 24.06.1975, no HC 24.453, sendo relator o Des. Oscar Gumes Nunes; RJTJRS 57/146, 59/218, 61/144. 29 R]TJRS 63/160 e 206; HC 28.515, em 09.08.1977, 1. Cm. Civ., sendo Relator o Des. Athos Gusmo Carneiro. 30 CAHALI, Yusscf Said. Dos alimentos..., cit., p. 628-631.

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ALVARO VILLAA AZEVEDO tratando de alimentos fixados definitivamente, defendida, dentre outros, por Amilcar de Castro,31 com farta jurisprudncia mais antiga. Decidiu, j aps o advento do CPC, de 1973, a 2. T. do STF, por unanimidade de votos, em 21.05.1985, sendo relator o Mm. Cordeiro Guerra,32 que esse Pretrio Excelso j firmara o entendimento de que a priso civil do inadimplente de dever alimentar cabvel, quer se trate de alimentos provisionais, quer se trate de alimentos definitivos. E acrescenta, ressaltando: Efetivamente, j houve hesitao quanto tese que, data venia, no encontra qualquer respaldo na lei, na doutrina ou na jurisprudncia predominante, notadamente do Colendo STF. No mesmo acrdo, cita-se deciso de 22.08.1978 sendo relator o Mm. Xavier de Albuquerque,33 em que entendeu que a priso civil por dvida de alimentos no se restringe, aps o advento do Cdigo de Processo Civil, de 1973, hiptese de alimentos provisionais.

4 VERBAS ESTRANHAS AO DBITO ALIMENTAR No tocante ao decreto de priso por dbito alimentar, vm a doutrina e a jurisprudncia encaminhando-se no sentido de admiti-lo, to-somente, quanto ao valor dos alimentos propriamente ditos, sem verbas extraordinrias. Assim, Edgard Moura Bittencourt,34 Domingos Svio Brando de Uma,35 Joo Ciaudino de Oliveira e Cn12)6 entre outros, comungam desse entendimento. 31 CASTRO, Amilcar de. Coment tios ao Cdigo de Processo Civil. So Paulo: RI, 1974, v. 8, n. 522, p. 381; RT 404/369, 441/143, 452/332, 468/297, 497/289; R]TJSP 18/313, 24/384, 25/418. Podemos citar, ainda, os julgados: RT 463/317 e 435/280, que acompanham o mesmo entendimento, sob o CPC de 1939. 32 JSTF-Lex 83/339. 33 RTJ87/1.025. Entre muitas outras decises citadas nesse mesmo julgado: RTJ86/126, 87/67, 102/602, 104/137, 108/171. Em destaque, ainda, nesse voto do Ministro Cordeiro Guerra, deciso da 2. T. do mesmo Excelso Prcrrio, sendo relator o Mm. Moreira Alves. RT567/226. Acrescento, ainda, os seguintes acrdos. RT 477/115, 480/287, 486/258, 489/439, 491/81, 521/350, 527/93 e 450, 542/314, 567/226, 585/261; JSTF-Lex 18/310; RT] 76/116; RJTJSP 37/139. 34 BFITENCOURT, Edgard Moura. Alimentos. 4. ed. So Paulo: Leud, 1979, p. 117, nota de rodap 238. 35 LIMA, Domingos Svio Brando de. Alimentos do cnjuge na separao judicial e no divrcio. Cuiab: Universidade Federal de Mato Grosso, 1983, p. 131. 36 CRUZ, Joo Claudino de Oliveira e. A nova ao de alimentos, cit., p. 73.

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PRISO CIVIL POR DIVIDA DE ALIMENTOS Do mesmo modo, assenta-se na jurisprudncia que o dbito alimentar deve restringir-se, para os efeitos da efetivao do decreto de priso, ao pagamento das prestaes alimentcias, to-somente; restam excludas, desse modo, as verbas referentes a honorrios advocatcios e custas processuais, bem como parcelas relativas a filhos j maiores, com erro de clculo, iliquidas.37 Destaque-se trecho do julgamento, pela 1. T. do STF, em 24.08.1984, por unanimidade, sendo relator o Mm. Soares Mutioz)8 em que se reconheceu que: Sob o pretexto de que o quantum da obrigao

abrange numerrios que, embora ajustado como integrando a penso alimentcia, no constitui alimentos, no sentido estrito, o paciente recusa-se a satisfazer o total, quando.. .fcil lhe seria obter a separao da parcela impugnada. II~, A recomendao, nesses casos, a de que o devedor de alimentos deposite, pelo menos, a parcela correspondente penso alimentcia, propriamente dita, discutindo as demais verbas estranhas, sem o risco do decreto de priso. Embora j tenha sido adepto dessa tese, Yussef Said Cahal?9 no mais sustenta esse entendimento, esclarecendo: Em nosso direito, mesmo antes da adoo do princpio da sucumbncia (Lei 4.632, de 18.05.1965), antiga jurisprudncia aceitava que as verbas de custas e honorrios se incluem na penso alimentar e o seu no-pagamento autoriza tambm a priso civil; pois, se no fosse a incluso antecipada de tais verbas, no poderia a mulher fazer valer judicialmente seus direitos contra o marido, pela carncia de recursos essenciais sustentao da causa: tais despesas se equiparam s que so destinadas diretamente ao sustento do alimentando, tendo em ateno a pessoa deste e no as dos credores por custas e honorrios. 37 jSTF-L.ex 112/337 (o mesmo, RTJ 125/326), 100/330 (o mesmo, RTJ 121/553), 74/438 (o mesmo, RT 594/225); RTJ 111/1.048; RT 454/338, 491/267, 509/332, 524/323, 525/310, 526/428, 529/306, 531/293, 535/276, 539/351, 552/325, 553/75, 559/64, 578/58, 590/94, 670/132. 38 JSTF-Lex 74/442. 39 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos..., cit., p. 643.

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ALVARO VILLAA AZEVEDO muito 40 Cita dois acrdos, antigos. Entendo que, sendo uma medida de exceo, a da priso civil, e de extrema violncia, enquanto existir, deve ser utilizada com a maior parcimnia possvel, devendo seus casos, previstos em lei, ser analisados de modo restritivo. O que se considera essencial vida so os alimentos propriamente ditos. 5 PRISAO REITERADA Muito se discutiu sobre a possibilidade de ser reiterado, ou no, o decreto de priso do devedor de alimentos. Em breve retrospecto histrico, a proibio de reiterar-se o decreto de priso continha-se no art. 921 do CPC, de 1939, que determinava essa vedao, se o devedor de alimentos houvesse cumprido, integralmente, pena de priso, objeto de deciso anterior. Terminava o texto desse art. 921 mencionando: mas excluir a imposio de nova pena de priso. A seu turno, o 1.0 do art. 19 da Lei de Alimentos, 5.478, de 25.07.1968, deu nova redao ao referido art. 921, eliminando essa frase fmal.

Comentando o fato, Joo C/audino de Oliveira e Cru( reporta-se a sua manifestao, sob o texto antigo, afirmando que ele era injusto, pois, em contrrio, o cumprimento da priso conferiria ao devedor uma verdadeira carta de imunidade para o no cumprimento da obrigao alimentar para o resto de sua vida, concluindo que, eliminada a parte final do art. 921, pela Lei de Alimentos, no havia dvida de que era, ento, possvel o decreto de nova priso, pelo no pagamento de novo dbito alimentar. No mesmo sentido, Yussef Said Cahali,42 entendendo que esse aludido dispositivo da Lei de Alimentos no proibia a reiterao da pena de priso. De recordar-se que, depois, o 2.0 do art. 733 do CPC apresentava a seguinte redao: O cumprimento da pena no exime o devedor do pagamento das prestaes vencidas e vincendas; mas o juiz no lhe impor segunda pena, ainda que haja inadimplemento posterior. Lem40 Acrdos RF 116/173 e RT 136/155. 41 CRUZ, JoSo Claudino de Oliveira e. A nova ao de alimentos, cit., p. 76. 42 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos..., cit., p. 663.

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PRISO CIVIL POR DVIDA DE ALIMENTOS bre-se, todavia, de que desse 2.~ retirou-se a ltima frase, com a redao determinada pela Lei 6.515, de 1977 (Lei do Divrcio). Entretanto, reconheceu o STF, por sua 2.~ T. em 28.09.1976, por unanimidade, sendo relator o Mm. Cordeim Guerra,43 que o impedimento do mencionado art. 733 foi revogado pelo art. 40 da Lei 6.014, de 27.12.1973, que restabeleceu o 1. do art. 19 da Lei 5.478, de 25.07.1968. Na redao do 2.~ do citado art. 733, determinada pelo art. 52 da Lei do Divrcio, 6.515 de 1977, foi excluda a parte final daquele dispositivo citado, modificando-o. Desapareceu, portanto, a proibio de que se reitere o decreto de priso. Agora, indene de dvidas. Assim, no mais existe na legislao o carter proibitivo de nova priso do alimentante faltoso, o que foi reconhecido pela jurisprudncia. 6 PRAZODAPRISO 1 fi~t~ Pelo caput do art. 19 da Lei de Alimentos, 5.478/68, a priso do devedor de alimentos pode ser decretada at 60 dias; e pelo 1.0 do art. 733 do CPC, o prazo mximo para a eficcia da pena de priso de um a trs meses, quando se cuidar de alimentos provisionais. Com relao aos alimentos definitivamente fixados por sentena ou por acordo, de 60 dias o prazo mximo da priso do devedor inadimplente, vem decidindo o STF.45 E, tambm, os Tribunais dos Estados.46 Pondera, e com muita justia, Adroaldo Furtado Fabrcio,47 que A priso do alimentante, quanto sua durao, segue regulada pela lei especial, podendo ser decretada at 60 dias. Impe essa concluso o fato de tratar-se...de lei posterior, parte a circunstncia de conter regra mais favorvel ao paciente de medida excepcional odiosa restringenda. Con43 RTJ 79/448. Em sentido contrrio, trs acrdos do TJSP, respectivamente, em 27.12.1974,

em 06.05.1975 e em 04.11.1975, RT473/291, 479/291 e 489/305 (este ltimo s admitindo a nova priso quando no cumprida integralmente a anterior). 44 RTJ 115/1150 o mesmo RT602/240; RT577/65. 45 JSTFT.Lex 51/363, 61/379 (o mesmo julgado RTJ 104/137), 18/310, 41/344; RTJ 115/1151 (o mesmo julgado RT 602/240), 87/67, 108/171; RT 585/261. 46 RT 545/347, 556/358, 559/71, 560/220, 601/107. 47 FABRIC1O, Adroaldo Furtado. A legislao processual extravagante em face do novo Cdigo de Processo Civil. Apais, Porto Alegre, v. 3, n. 5.1 e 5.4, p. 85.

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LVARO VILLAA AZEVEDO clui, ainda, que, em qualquer das hipteses, legalmente consideradas, a durao da priso poder exceder de 60 dias. Essa posio acolhida como a mais acertada por Yussef Said Cahali. Alis, decidiu a 2. Cm. do TJSP, por votao unnime, em 04.02.1980, sendo relator o Des. Prestes Barra, que a decreta o de priso contra devedor de alimentos no pode ultrapassar 60 dias; da porque reduziram para esse prazo, o que condenava o mesmo devedor a 90 dias. Tudo sob fundamento de que essa a inteligncia das Leis 5.478/68 e 6.014/73 e do art. 733, 1.0, do CPC. Por outro lado, inadmissvel que o devedor seja condenado, por tempo indeterminado, isto , at que seja paga a dvida.50 Embora Francisco Fernandes de Araujo~ no vislumbre exagero em fixar o tempo da priso em 90 dias, no caso de alimentos provisrios ou provisionais, porque o devedor ser imediatamente colocado em liberdade, to logo pague o seu dbito, pondera que tem adotado, na prtica, como Magistrado, tambm, nesses casos, o prazo mximo de 60 dias de priso, mesmo porque se mostra difcil perceber o fundamento que teria levado o legislador a adotar critrio diverso entre as referidas espcies de alimentos, quanto priso do devedor. Todas as espcies de alimentos so, igualmente, necessarias. E aduz, explicando: A Lei 5.478/68 mais antiga do que o CPC, e a inovao dos trs meses de priso ocorreu neste, e possvel que tal se tenha verificado por ter o legislador sentido a necessidade de um maior rigor a respeito da matria, elevando, destarte, os limites da priso. E possvel, ainda, que se tenha adotado critrio um pouco mais rigoroso para o caso de alimentos provisrios ou provisionais, em relao aos alimentos definitivos, porque nestes j existe um ttulo definido para a imediata execuo. So hipteses aventadas para a busca de fundamentos que justifiquem a dife48 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos..., cit., p. 640. 49 RT 541 /367. No mesmo sentido os julgados RF 269/50 e RT 576/219.

50 RT 490/373. 51 ARAJO, Francisco Fernandes de. Algumas questes sobre..., cit., p. 30-31.

242

PRISO CIVIL POR DVIDA DE ALIMENTOS rena de tratamento, e que o juiz poder levar em conta, no estudo de cada caso especfico, sem desconsiderar os princpios norteadores do art. 5. da LICC e tambm do art. 52 do Cdigo de Menores, se for o caso, aplicveis por extenso mesmo em matria de alimentos. 7 LUGAR DA PRISO Revestindo-se a priso do alimentante de carter coercitivo ao cumprimento do dever alimentar, tm a doutrina e a jurisprudncia demonstrado que essa pena deve ser executada na forma regular. fl Assim, julgou a 12 Cm. Civ. do TJSP, em 17.02.1987, por unanimidade, sendo relator o Des. Roque Komatsu,52 ressaltando a inadmissibilidade de converso dessa priso para regime-albergue. Nesse mesmo julgado, alinha-se o entendimento de vrios doutrinadores,53 acentuando essa inadmissibilidade. Do mesmo modo, so ali e citados vrios acrdos, reafirmando essa posio.54 O alimentante, inadimplente, poder ser mantido em priso especial ou em quartis, se o devedor for diplomado por Escola Superior da Repblica, conforme permite o art. 295, mc. VII, do CPP, no em priso domiciliar ou em liberdade vigiada. Assim, decidiu a 12 T. do STF, por unanimidade, em 30.10.1984, sendo relator o Mm. Soares Mut7o~.55 8 PRISO CIVIL DE TERCEIRO A priso civil, como bvio, no pode atingir terceiros; mormente, porque vinculados por outra relao jurdica, que escapa natureza do dbito alimentar. 52 RJTSP-L.ex 108/333. 53 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos..., cit., p. 660; CRUZ, Joo Claudino de Oliveira e. Dos alimentos no direito dejismlia. Rio de Janeiro: Forense, 1956, p. 343; GOMES, Luiz Fivio. Priso civil..., cit., p. 10; CARNEIRo, Athos Gusmo. Ao de alimentos..., cit., p. 16. 54 RT 538/316, 552/413; RJTJSP-Lex 92/411. 55 RTJ 112/234 (o mesmo julgadoJSlF-Lex76/428). No mesmo sentido, acrdo RTJ 79/448,

98/685; R]TJSP 92/407, 43/328; RT538/316. Em sentido contrrio, deciso RJTJSP48/274.

243

ALVARO VILLAA AZEVEDO Destaque-se, nesta feita, deciso da 22 Cm. Civ. do TJSP, por unanimidade, em 21.03.1986, sendo relator o Des. A?y Belfort,56 em que se reconheceu inadmissvel o decreto de priso contra quem figurava como fiador do dbito alimentar. Tambm porque essa obrigao assumida por terceiro apresenta-se com carter contratual. Observe-se, ainda, que a pena de priso atinge, apenas, ao devedor de alimento, segundo a art. 733, 1.0, CPC, de 1973.~~ A seu turno, prev, entretanto, o art. 22 de Lei de Alimentos, 5.478/68, que constitui crime contra a administrao da Justia deixar o empregador ou funcionrio pblico de prestar ao Juzo competente as informaes necessrias realizao processual que fixe penso alimentcia. A pena, para esse crime, de seis meses a um ano, sem prejuzo da pena acessria de suspenso do emprego de 30 a 90 dias. Nas mesmas penas desse artigo, assenta seu pargrafo nico, incidem as pessoas que ajudarem o devedor a eximir-se ao pagamento alimentar judicialmente convencionado, fixado ou majorado, ou que se recusarem ou procrastinarem a execuo ordenada pelo juiz. 9 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ARAJO, Francisco Fernandes de. Algumas questes sobre alimentos provisionais, provisrios e definitivos. RT 634/21. AMORIM, Sebastio Luiz. A execuo da prestao alimentcia e alimentos provisionais: Priso do devedor. RT 558/28. AZEVEDO, Alvaro Villaa. Curso de direito civil, teoria gera! das obrzga~es. 9. ed. So Paulo: RT, 2001. BITrENCOURT, Edgard Moura. Alimentos. 4. ed. So Paulo: Leud, 1979. CARNEIRO, Athos Gusmo. Ao de alimentos e priso civil. RT 516/14. CASTRO, Amilcar de. Comentrios ao Cdzgo de Processo Civil. So Paulo: RT, 1974, v. 8. CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. So Paulo: RT, 1984. 56 57 244 RJTJSP-L.ex 102/251. RT 495/225.

PRISO CIVIL POR DVIDA DE ALIMENTOS CRUZ, Joo Claudino de Oliveira e. A nova ao de alimentos. 2. ed. Rio de Janeiro/So Paulo: Forense, 1969.

Dos alimentos no direito de famlia. Rio de Janeiro: Forense, 1956. FABRICIO, Adroaldo Furtado. A legislao processual extravagante em face do novo Cdigo de Processo Civil. Ajuris, Porto Alegre, v. 3, n. 5.1 e 5.4, p. 85. FRANA, Rubens Limongi. Manual de direito dii!. So Paulo: RT, 1972, v. 2, t. 1. GOMES, Luiz Flvio. Priso civil por dvida alimentar (alguns aspectos controvertidos). RT 582/10-11. LIMA, Domingos Svio Brando de. Alimentos do cnjuge na separao judicial e no divrcio. Cuiab: Universidade Federal de Mato Grosso, 1983. OLIVEIRA, Eduardo Alberto de Moraes. A priso civil na ao de alimentos. RT 514/20. PEREIRA, Srgio Gischkow. Alimentos e priso civil. Ajuris, Porto Megre, v. 10/35. PISAPIA, Giandomenico. Les obligations familiales, alimentaires et leurs 1 ~5 sanctions pnales. JournesJuridiques, v. 1, p. 316. PONTES DE MIRANDA, F. C. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1976, t. X.

245 3 A PRESUNO ABSOLUTA E RELATIVA NO ESFORO COMUM PARA AQUISIO PATRIMONIAL NA UNIO ESTVEL Antnio Carlos Mathias Coltro Professor de Direito Civil na PUC-SP. Juiz do Tribunal de Alada Criminal de So Paulo. Membro da Academia Paulista de Magistrados e do IBDFAM. Scio-colaborador do Instituto dos Advogados de So Paulo. l~ 1 ~t e ___________________ Sumrio ___________________ 1. ~

Introduo. 2. A aplicao da norma constitucional. 3. A I~ a Lei 8.971/94 e a supervenincia da Lei 9.278/96. 4. A presun- I~J ~

o a que se refere o art. 5 da Lei 9.278/96. 1 INTRODUO Usos e costumes, por serem concretos, constituem lei mais forte do que a lei (Carlos Drummond de Andrade)1

A partir da reflexo sobre outros costumes, tempos e hbitos e acerca da prpria necessidade da reviso de conceitos at ento admitidos, ainda que para tanto seja estabelecido um confronto entre convices firmadas e considerada a circunstncia de ter-se tornado imprescinO avesso das coisas, ajorismos. Rio de Janeiro: Record, 1987, p. 91.

247

ANTNIO CARLOS MATH IAS COLTRO dvel enxergar a famlia com moldura diversa da at ento considerada,2 impondo-se admitir que o prprio conceito do que ela seja se nao mantm esttico e vem sofrendo a variedade de acepes, no espao e no tempo, conforme escrito por Caio Mrio da Silva Pereira,3 preocupa-se o Constituinte de 1988 em firmar princpios, da mesma maneira que os prprios fatos que indicaram sua necessidade, acabam por, ao mesmo tempo em que acalmam a insatisfao de alguns com o estado de coisas existente, causar indignao de outros, satisfeitos estes com uma estrutura familiar na qual o chefe exercia seus poderes sem qualquer objeo ou resistncia, a tal extremo que se chegou a descrev-la como a um agregado social constitudo por um marido dspota, uma mulher submissa e filhos aterrados,4 no dispostos a aceitar que filho filho e pouco importa, para a Lei, se os pais puderam t-lo de forma natural ou precisaram socorrer-se da adoo ou de meios cientficos outros com o fim de ter o seu, da mesma forma que enquanto alguns optam por casar-se, outros preferem seguir trilha em que no h moldura matrimonializada e na qual se insere tanto a unio de fato entre homem e mulher, quanto a ligao livre e descompromissada, como a monoparentalidade, circunstncias da vida que no podem ser desconsideradas pela sociedade e pelo legislador, com vistas aferio sobre os efeitos decorrentes de tais opes de conduta. Por conta dessa rotina de excees em que a vida se constitui e seguindo a advertncia de Eugen Ehrlich, dirigida a que o fundamental no desenvolvimento do Direito reside na projnia sociedade,5 levando em conta, ademais, que a vida no pra, a sociedade muda e tanto isto como a 2 Como posto por L.4i~Edson Fachin, O transcurso da histria revela que a realidade desmente o cdigo, e a lei se altera para incorporar novos valores, mxime os que decorrem do fenmeno da repersonalizao. O encontro da identidade dos novos sujeitos e das situaes antes colocadas margem passa pela supcrao das regras de sua desqualificao e se choca com

resistncias diversas precisamente porque nos textos legais, do Cdigo Civil ao Cdigo Penal, a famlia patriarcal, hierarquizada e matrimonializada depositou aquilo que lhe parecia ser a sua prpria identidade (Contribuio crtica teoria das entidades familiares, p. 94-113, no Repertrio de Jurisprudncia e Doutrina sobre Direito de Famlia. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; LAZZARINI, Alexandre Alves (Coords.). So Paulo: RT, 1996). 3 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Direito civil alguns aspectos da sua evoluo. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 169. 4 GOMES, Orlando. O novo direito de famlia. Porto Alegre: Fabris, 1984, p. 65 5 EHRLICH, Eugen. Fundamentos da Sociologia do Direito, Cadernos da UNB, UNB. Trad. de Ren Ernani Gertz e rev. de Vamireh Chacon. Brasilia: UnB, 1986. 248

A PRESUNO ABSOLUTA E RELATIVA NO ESFORO... alterao do panorama social, tico e econmico devem orientar a legislao, preocupou-se o constituinte de 1988, no art. 226 e ~ da CF, em proteger a famlia de forma especial, tendo-a como base da sociedade e enlaando na normatizao a ela concernente tanto o ente familiar decorrente do matrimnio quanto o formado pelo homem e mulher que vivam em unio de fato estvel, alm da comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, tratando as duas ltimas como entidades familiares, eufemismo que foi objeto de crtica da doutrina, mesmo porque, e de acordo por Semj G/anzd os pargrafos devem ser interpretados consoante o caput. Se este cuida da famlia, as diversas entidades dos pargrafos so tambm famlias ,~ no se esquecendo o constituinte, outrossim, de reconhecer que o planejamento familiar livre deciso do casal e de atribuir ao Estado o dever de propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, bem como afirmar que os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer e designaes discriminatrias relativas filiao. A norma constitucional compreende tanto a famlia fundada no casamento como a unio de ~ Ii fato (art. 226, ~ na famlia) e a natural, assente no fato da procriao iH~ a (art. 226, 4.0) e adotiva, todas as situaes comunitrias anlogas ,, 7 famlia matrimonializada do ponto de vista sociolgico De forma salutar evidencia-se a percepo de que a Constituio Federal reconheceu a inflexo sofrida pela famlia8 no sculo anterior, s portas de um novo milnio, e o fato de que do ponto de vista sociolgico tnexiste um conceito unitrio de famlia, na sbia ressalva do Des. Francisco Jos Ferreira Muniz]~ sendo necessria uma nova arquitetura legal, em que os princpios da dignidade humana e da cidadania fossem obser6 GLANZ, Semy. O direito na dcada de 1990: novos aspectos. So Paulo: RT, 1992, p. 188.

7 MUNIZ, Francisco Jos Ferreira. Textos de direito civil Curitiba: Juru, 1998, p. 88, n. 3. 8 Pontos de inflexo so as grandes mudanas verificadas em determinadas reas da atividade humana e que determina novo rumo, importando, quase sempre, uma verdadeira guinada na histria...Um dos maiores pontos de inflexo do Direito de Famlia no Brasil foi assinalado a partir da Constituio de 1988, quando o conceito de famlia foi alterado profundamente, para acolher o instituto da unio estvel e da unio entre pais e filhos como entidades familiares (Pontos de inflexo na evoluo do direito de famlia, Informativo da Ajuris Artigos publicados na Gazeta Mercantil, Internet, Domingos dos Santos Bittencourl~. 9 MIJNIZ, Francisco Jos Ferreira. Textos de direito civil. Curitiba: Juru, 1998, p. 95-116.

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ANTNIO CARLOS MATHIAS COLTRO vados, no sendo possvel conviver com uma atitude de indiferena ou renncia a uma posio avanada na inovao ou mesmo na reviso e superao dos conceitos, na sempre acurada observao de Lui~ Eclson Fachin,10 invocando o Prof. Milton Campos, para quem o tropel dos eventos desmente verdades estabelecidas e desmancha o saber. Concluindo: O direito e o avesso se reconhecem como participes de uma mesma caminhada.11 A partir da institucionalizao do matrimnio, de muito advertira o Des. Edgard de Moura Bittencourt, com apoio em Ren The~y, o estudo do concubinato deveria inscrever-se no melhor plano de um programa de pesquisas de sociologia jurdica, pois conduzido a bom termo permitiria medir na realidade dos fatos a vitalidade de uma das instituies fundamentais: a famlia no casamento~2 principalmente em um pais como o Brasil, em que: O modelo de famlia que o legislador teve em vista ao elaborar o Cdigo Civil em sua verso orginal traduz uma sociedade conjugal funcionalmente diferenciada e acentuadamente hierarquizada.13 De um lado, e se na linha adotada pelo Cdigo Civil a famlia decorria do casamento, considerado por Pontes de Miranda como (...) a proteo, pelo direito, das unies efetuadas conforme certas normas e formalidades fixadas nos Cdigos Civis,14 de outro, no era possvel negar a opo de muitos pela vida em comum fora do matrimnio conseqente de causas variadas, desde crenas religiosas, oposio da famlia ao casamento com determinada pessoa, impossibilidade por razes vrias de separar-se do cnjuge para poder viver com outra pessoa e a prpria demora na regulamentao do divrcio etc. Mesmo em face de tal realidade, contudo, (...) o fato social das unies livres no se apresenta com a nitidez de contornos, como se em todas elas houvesse uma famlia, semelhana da legtima, criada pelo casamento. Ao contrrio, de par com situaes estveis, h distores e acintes aos ndices ticos, que chegam a localiz-los no campo da prpria 10 FACHIN, Luiz Edson. Curso de direito civil: elementos crticos do direito de famlia. Rio de

Janeiro: 11 Idem.

Renovar, 1999, p. 2.

12 BIITENCOURT, Moura. Concubinato. So Paulo: Leud, 1980, p. 1. 13 MUNIZ, Francisco Jos Ferreira. Textos..., cit., p. 77. 14 PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado. RT, 1974, t. 7, p. 199, 764.

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A PRESUNO ABSOLUTA E RELATIVA NO ESFORO... criminologia. O fato social, que resulta do complexo desse fenmeno, obriga tanto seu conhecimento como sua discriminao para os efeitos de sanes diretas ou indiretas,15 levando o legislador, de forma tmida, todavia, a procurar estabelecer, em um ou outro aspecto, os direitos e limites a serem considerados para algumas situaes envolvendo a unio de fato, cabendo aos juizes e tribunais, na maior parte dos casos e segundo a maior ou menor abertura de pensamento de cada julgador, fixar os princpios a serem considerados para a soluo das hipteses submetidas ao Judicirio, que passa a atuar, assim, como um verdadeiro laboratrio no exame das situaes a ele submetidas em busca das solues a serem impostas caso a caso,no cumprimento da exata posio do jurista conforme, uma vez mais, Moura Bittencourt~ apurar a conjuntura humana, porque nem sempre a natureza est disposta a obedecer a lei dos homens; pesquisar as conseqncias econmicas; usar os princpios racionais de uma mo- ~ ral, nem de tal forma superior que torne o direito obra ilusria a ou cruel, nem to inferior que se descambe na desagregao da 1 M 1 famlia; enfim, dar s solues o carter de justa adequao finalidade do direito. Ento, o fenmeno da unio livre encontrar no jurista seu mais autorizado crtico16 Assim, arremata o autor: Do conjunto dos julgados que enfrentam a unio livre, em linha mais ou menos constante de reconhecimento de efeitos positivos, brota verdadeira disciplina ~ tendente regulamentao do concubinato e prpria aceitao de sua existncia, pela sociedade, em um processo no qual o juiz interpreta a conscincia social e lhe d efeito jurdico, mas, ao faz-lo, auxilia a formao e modificao da conscincia que interpreta. A descoberta e a criao reagem uma sobre a outra, segundo a lio de Benjamin N Cardo~o,18 fazendo com que tanto o direito legislado se conforme aos caminhos que a vida apresenta quanto a sociedade se conscientize da realidade do dia-a-dia. 15 BITTENCOURT, Moura. Concuhinato..., cit., p. 2. 16 Ibidem, p. 10. 17 Ibidem, p. 11.

18 CARDOZO, Benjamin N. A natureza do processo e a evoluo do direito. Trad. de Leda Boechat Rodrigues. 3. cd. Ajuris, 1978, na notcia bibliogrfica sobre o autor, p. 18. 251

ANTNIO CARLOS MATH IAS COLTRO Como resultado, e com o desencadeamento dos rumos sociais do direito, a politica legislativa enfrenta a realidade da unio livre e sua extenso quantitativa, para outorgar-lhe efeitos jurdicos, no apenas na infortunstica, na previdncia e no relacionamento das obrigaes civis, como tambm no prprio direito sucessrio, chegando mesmo a surgir propostas de quase consagrao do concubinato, sem que possa o legislador constituinte fechar os olhos para aquilo que a vida lhe apresenta e sendo obrigado a reconhec-lo no prprio texto de 1988, afirmando, no caput do art. 226, que, se, a famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado, para efeito dessa proteo, conforme o 3~o do mesmo dispositivo, ~ reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento 2 A APLICAO DA NORMA CONSTITUCIONAL A lei estabelecida para dirimir o primeiro conflito foi interpretada de duas maneiras, e gerou novo conflito (Carlos Drumond de Andrade)19

Feitas tais consideraes e no tocante ao que interessa s presentes notas, ligadas ao tema da unio estvel, preciso ressaltar que, embora para alguns a inovao constitucional tenha se apresentado como de simples inteligncia, no tocante sua aplicao aos casos concretos, sem demandar indagaes outras que as relacionadas com a leitura do texto maior e a verificao sobre a adequao dos fatos aos seus limites, para outros surgiram dvidas a respeito da prpria auto-aplicabilidade da regra constitucional e da necessidade de sua regulamentao, embora a nica ressalva nela constante e a respeito de regulamentao tivesse a ver com a converso da sociedade de fato em casamento, verificando-se, na segunda de tais posies, a presena, inclusive, de trao reacionrio e inerente 19 Op. cit., p. 91. 252

A PRESUNO ABSOLUTA E RELATIVA NO ESFORO... ao conservadorismo dos que no conseguiam aceitar as modificaes havidas20 especialmente em tema como o da famlia, em que e sob a moldura

tico-social faz-se necessario no perder de vista que a multiplicidade e variedade de fatores no consentem fixar um modelo judicial uniforme~~, na lio de Caio Mrio,21 disto resultando poder-se atribuir-lhe particular feio jurdica, admitindo (...) ser considerada como um organismo jurdico, como tambm uma instituio.22 De qualquer forma, e se para alguns a regra do art. 226, 3o, da CF surgiu como apta a desde logo produzir efeitos, sem necessidade de regulamentao a tanto correspondente23 inclusive porque, se antes de 1988 e em especial quando quase nada havia a respeito de direito escrito e pertinente unio de fato cuidara a jurisprudncia de estabelecer verdadeiro regramento a respeito do assunto, como j visto, logicamente no seria aps o reconhecimento, pelo prprio Estado, sobre seu dever protetivo a tal forma de vida que se haveria pensar, ainda, na necessidade de regulamentao a respeito ~,24 o fato que acabou por preponderar o 20 Afinal e dc acordo com Srgio Gischkow Pereir~ A mudana foi profunda, muito profunda. No fcil assimil-la desde logo, condicionados que estamos por sculos e sculos de cultivo 1 rd da irrealidade e da hipocrisia neste ramo do Direito e por categorias diversas de pensamento. o poder da tradio, acentuado magistralmente por Gadamer, mas que h de sofrer o 1 ~ impacto, conforme Habermas, da anlise da ideologia e da Psicanlise (HABERMAS,Jrgen. Dialtica e hermenwtica. L&PM, 1987). Afinal, a famlia, juntamente com a propriedade e o contrato, so os pilares do Direito liberal ocidental. (CABONNIER, Jan. Derecho flexible. Tecnos: Madri Editorial, 1974) (Algumas questes de direito de famlia na nova constituio. Revista dos Tribunais, 639/247). 21 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Direito civil: alguns aspectos cit., p. 172. 22 Idem.

23 V., por todos, o Prof. Caio Mrio da Silva Pereira: Na sua primeira parte, este inciso me pareceu uma self executing provision. Fiel s minhas antigas convices, entendia eu que no havia mister descesse o legislador a mincias. A elaborao pretoriana seria suficiente para que o juiz, em cada caso, avalie as condies da unio e declare, pelas circunstncias materiais, suficiente para considerar a existncia de uma entidade familiar. No dispondo a propsito da converso em casamento, a sim, entendia eu a convenincia de disciplin-la pela via administrativa ou judicial (Direito civil: alguns aspectos..., cit., p. 180). Observa o mesmo doutrinador, ainda c cm outro passo: Tenho sempre sustentado, cabe doutrina elaborar definies. Toda vez que o Legislador se prope definir, ou excessivo, ou incompleto. A entidade familiar, nos termos do art. 226, ~ 3., uma decorrncia da unio estvel, e esta e uma situao de fato, a ser apreciada em cada caso (Op. cit., p. 185-186). 24 Cf., do autor, A unio estvel: um conceito?, no Repertrio de Jurisprwdncia e Doutrina sobre

Direito de Famlia. ALVIM, Teresa Arruda; LAZZARINI, Alexandre Alves (Coords.). So Paulo: RT, 1996, v. 3, p. 19-44.

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ANTNIO CARLOS MATH IAS COLTRO ponto de vista dirigido regulamentao, editando-se, primeiro, a Lei 8.971, de 29 de dezembro de 1994 e, em 1996, a Lei 9.278, de 10 de maio, advindo, de ambas, vrias e at hoje presentes indagaes a respeito de suas normas e mesmo sobre a vigncia do primeiro diploma em funo da edio do segundo, sobre o qual j se sustentou at questionamento acerca de sua validade, por destinar-se, conforme consta de sua epgrafe, a regular o 3~o do art. 226 da Constituio Federal, o que, como adverte o Prof. Caio Mrio, objeto das leis complementares. Segundo o disposto no art. 69 da Constituio, as leis complementares devero ser aprovadas por maioria absoluta, e no por maioria simples, como se deu com a Lei 9.278/96~~.25 E a partir dos requisitos adotados em um e outro para a caracterizao da unio estvel, desde logo se nota a divergncia legislativa, uma vez que enquanto a Lei 8.971 disps, em seu art. 1.0, que: A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou vivo, que com ele viva h mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poder valer-se do disposto na Lei 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto no constituir nova unio e desde que prove a necessidade, sendo igual direito e nas mesmas condies (...) reconhecido ao companheiro de mulher solteira, separada judicialmente, divorciada ou viva (pargrafo nico); o art. 1.0 da Lei 9.278 disps: reconhecida como entidade familiar a convivncia duradoura, pblica e contnua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituio de famlia. Assim e enquanto o primeiro de tais diplomas (que se dispe a regular o direito dos companheiros nas matrias a que se refere) estabeleceu sobre a necessidade de um prazo mnimo ou a existncia de prole e a necessidade de o companheiro ou companheira ser solteiro, separado judicialmente, divorciado ou vivo, nenhuma dessas condies foi inscrita no segundo, aspecto em que, sem qualquer dvida, atuou o legislador com maior cautela, por no ser papel da lei conceituar os institutos a que se refere misso da doutrina e dos pretrios, segundo o caso a ser examinado e os princpios aplicveis havendo-se limitado moldura do art. 266, 3~o, da Lei Maior, e sem procurar restringir a sua incidncia, 25 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Direito civil: alguns aspectos..., cit., p. 185.

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A PRESUNO ABSOLUTA E RELATIVA NO ESFORO...

atentando para o fato de que o Direito deve ser considerado uma forma de crescimento e valorizao do homem, e defeso ao legislador ou ao aplicador da Lei, pretextando receios com a aplicao da norma, reduz-la a limites estreitos e que acabam por alcanar resultado oposto ao pretendido pelo constituinte, principalmente em tema de imenso fundo social e inegvel cunho protetivo, o que inocorreu em referncia ao art. 1.0 da Lei 8.971, que acabou por demarcar um campo que por sua natureza no pode ser demarcado, uma vez que as relaes concubinrias pertencem ao espao no institudo a estatu-las na arguta nota de Rodrz~go da Cunha Pereira.26 No fosse suficiente o referido e j no campo que interessa a este trabalho, dos bens adquiridos na constncia da unio de fato, a Lei 8.971/94, aps mencionar, em seu art. 2.~, que as pessoas referidas no ~ art. 1.0 tm direito a participar da sucesso do companheiro, nas condies previstas em seus inciso 1 a III, determinou, no art. 30 que: Quando os bens deixados pelo(a) autor(a) da herana resultarem de atividade em que 1 1~ II haja colaborao do(a) companheiro(a), ter o sobrevivente direito metade dos bens. Numa clara confuso entre institutos que nada tm a ver entre si, quais sejam a sucesso e a meao, porquanto: A meao corresponde ao direito que se tem quota parte, equivalente metade, em vida; j o direito derivado da sucesso nasce pelo fato da morte. A meao devida se houver colaborao. E a colaborao tem um amplo sentido, material e moral, na lembrana de ILui~ Edson Fachin.27 J o caput do art. 50, da Lei 9.278/96, dispe: Os bens mveis e imveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constncia da unio estvel e a ttulo oneroso, so considerados fruto do trabalho e da colaborao comum, passando a pertencer a ambos, em condomnio e em partes iguais, salvo estipulao contrria em contrato escrito ou quando a aquisio patrimonial ocorrer com o produto de bens adquiridos anteriormente ao inicio da unio (~ 1.0), cabendo a administrao do patrimnio comum aos conviventes a ambos, salvo clusula em contrrio em contrato escrito (~ 2.0) e ressalvando o pargrafo nico do art. 7.~: 26 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. O fim do concubinato. Coluna Data Vcnia. Folha de 5. Paulo, 28.05.1995, Caderno 2, p. 2. 27 FACHIN, Luiz Edson. Curso de direito dviI~ fundamentos..., cit., p. 70-71.

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ANTNIO CARLOS MATHIAS COLTRO Dissolvida a unio estvel por morte de um dos conviventes, o sobrevivente ter direito real de habitao, enquanto viver ou no constituir nova unio ou casamento, relativamente ao imvel destinado residncia da famlia. Dessarte e conquanto se possa ter de melhor redao e adequao ao instituto a que se destina, da unio estvel, a lei mais moderna, nos aspectos referidos, uma ressalva cabvel e que mostra ao menos no ponto a que se refere ter andado melhor a redao da Lei 8.971, ao

mencionar, no art. 30 o direito do companheiro sobrevivo metade dos que haja Lei ambos bens deixados pelo outro, falecido, resultantes de atividade em colaborao de ambos, uma vez que de acordo com o art. 5() da 9.278, o direito partilha diz com os bens adquiridos por um ou

~lI dos conviventes, na constncia da unio estvel e a ttulo oneroso ainda no se podendo olvidar, relativamente Lei 8.971, ter a jurisprudncia firmado (...) que a colaborao conceito lato, e compreende no apenas a aquisio, vale dizer, a contribuio em sentido estrito, como tambm a conservao. A meao decorre, pois, da existncia de comunho de vida no momento do ingresso de bens na esfera jurdica dos com[~I panheiros, na lembrana de Fachin,28 apesar do acerto da Lei 9.278 ao considerar como passando a pertencer a ambos os companheiros, como fruto do trabalho e da colaborao comum, os bens mveis e imveis adquiridos por um ou ambos os conviventes, durante a unio de fato. De outra parte e ainda quanto art. 1.0 da Lei 9.278, no tocante a expresso a ttulo oneroso, inexistente no art. 1.0 da Lei 8.971, percebe-se, como alertado por Guilherme Calmon Nogueira da Gama, que: A disponibilidade entre os companheiros, em matria de regime de bens, somente abrange os bens adquiridos onerosamente durante a unio, afastados os bens adquiridos anteriormente, a qualquer ttulo, e os adquiridos no curso do companheirismo a ttulo gratuito ou por fato eventual.29 Alm daqueles decorrentes de sub-rogao real de efeito pessoal, conforme Fachin, e decorrentes de aquisio patrimonial, durante a convivncia, 28 Ibidem, p. 85. 29 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo: uma espcie de famlia. S~o Paulo: RT, 2001, p. 342. 256

A PRESUNO ABSOLUTA E RELATIVA NO ESFORO... com o produto de bens que j estavam no patrimnio dos conviventes ao incio da unio. Para culminar e sem que se aluda a outras regras inseridas em ambos os diplomas, o art. 11 do segundo deles limitou-se a revogar as disposies em contrrio, surgindo, desde logo, e cumprindo examinar-se, na seqncia, se coexistem ambos os diplomas. 3 A LEI 8.971/94 E A SUPERVENIENCIA DA LEI 9.278/96 As Leis se complicam, quando se multiplicam CMarqus de Maric) I~~4l ~dIa~

Editada a Lei 8.971 e inclusive por conta das crticas contra ela lanadas tanto em funo de implicar retrocesso quanto a determinados IU ~ N aspectos, como, p. ex., o de determinar a avaliao da unio estvel mais pela quantidade de tempo em que os conviventes permanecessem juntos ii . do que pela qualidade que a permanncia pudesse ter,31 pois a situao sempre a mesma, a soma do tempo no edifica direito algum companheira, nem lhe cai proveito em detrimento da moral social, segundo escrito por Ac1a/~yl Loureno Dias,32 bem como a circunstncia de haver desconsiderado a situao daqueles que, embora casados, estivessem separados de fato e passassem a ter vida em comum com outra pessoa , veio a lume a Lei 9.278, de 1996, suprindo omisses e corrigindo aspectos do anterior diploma, desde logo surgindo o debate sobre se teria ela ou no ab-rogado, derrogado ou em nada interferido na Lei 8.971, principalmente porque, e como referido, seu art. 11 cingiu-se a revogar as disposies em contrrio, o que, a rigor, seria desnecessrio. Conforme bem apontado por Guilherme Calmon, a clusula gentica aposta na maioria dos textos legislativos dispondo quanto revoga30 FACHIN, Luiz Edson. Curso..., cit., p. 87. 31 Cf. o trabalho a que se refere a nota n. 13, supra. 32 DIAS, Adahyl Loureno. A concubina e o direito brasileiro. S~io Paulo: Saraiva, 198, p. 83.

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ANTNIO CARLOS MATH IAS COLTRO

Dissolvida a unio estvel por morte de um dos conviventes, o sobrevivente ter direito real de habitao, enquanto viver ou no constituir nova unio ou casamento, relativamente ao imovel destinado residncia da famlia. Dessarte e conquanto se possa ter de melhor redao e adequao ao instituto a que se destina, da unio estvel, a lei mais moderna, nos aspectos referidos, uma ressalva cabvel e que mostra ao menos no ponto a que se refere ter andado melhor a redao da Lei 8.971, ao mencionar, no art. 3~o, o direito do companheiro sobrevivo metade dos bens deixados pelo outro, falecido, resultantes de atividade em que haja colaborao de ambos, uma vez que de acordo com o art. 5.~ da Lei 9.278, o direito partilha diz com os bens adquiridos por um ou ambos dos conviventes, na constncia da unio estvel e a titulo oneroso, ainda no se podendo olvidar, relativamente Lei 8.971, ter a jurisprudncia firmado (...) que a colaborao conceito lato, e compreende no II a penas a aquisio, vale dizer, a contribuio em sentido estrito, como tambm a conservao. A meao decorre, pois, da existncia de comuii nho de vida no momento do ingresso de bens na esfera jurdica dos com-

iii 9.278 ao como imveis fato. tocante 8.971, perceA bens, afastaadquiridos

panheiros, na lembrana de Fachin,28 apesar do acerto da Lei considerar como passando a pertencer a ambos os companheiros, fruto do trabalho e da colaborao comum, os bens mveis e adquiridos por um ou ambos os conviventes, durante a unio de De outra parte e ainda quanto art. 1.0 da Lei 9.278, no expresso a ttulo oneroso, inexistente no art. 1.0 da Lei be-se, como alertado por Guilherme Calmon Nogueira da Gama, que: disponibilidade entre os companheiros, em matria de regime de somente abrange os bens adquiridos onerosamente durante a unio, dos os bens adquiridos anteriormente, a qualquer ttulo, e os

no curso do companheirismo a ttulo gratuito ou por fato eventual.29 Alm daqueles decorrentes de sub-rogao real de efeito pessoal, conforme Fachin, e decorrentes de aquisio patrimonial, durante a convivncia, 28 Ibidem, p. 85. 29 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo: uma espcie de famlia. S~o Paulo: RT, 2001, p. 342. 256

A PRESUNO ABSOLUTA E RELATIVA NO ESFORO... com o produto de bens que j estavam no patrimnio dos conviventes ao incio da unio~~ 30 Para culminar e sem que se aluda a outras regras inseridas em ambos os diplomas, o art. 11 do segundo deles limitou-se a revogar as disposies em contrrio, surgindo, desde logo, e cumprindo examinar-se, na seqncia, se coexistem ambos os diplomas. 3 A LEI 8.971194 E A SUPER VENINCIA DA LEI 9.278/96 As leis se complicam, quando se multiplicam (Marqus de Maric) F I~i Editada a Lei 8.971 e inclusive por conta das crticas contra ela II lanadas tanto em funo de implicar retrocesso quanto a determinados aspectos, como, p. ex., o de determinar a avaliao da unio estvel mais pela quantidade de tempo em que os conviventes permanecessem juntos

do que pela qualidade que a permanncia pudesse ter,31 pois a situao sempre a mesma, a soma do tempo no edifica direito algum companheira, nem lhe cai proveito em detrimento da moral social, segundo escrito por Ada/~yl Loureno Dias,32 bem como a circunstncia de haver desconsiderado a situao daqueles que, embora casados, estivessem separados de fato e passassem a ter vida em comum com outra pessoa , veio a lume a Lei 9.278, de 1996, suprindo omisses e corrigindo aspectos do anterior diploma, desde logo surgindo o debate sobre se teria ela ou no ab-rogado, derrogado ou em nada interferido na Lei 8.971, principalmente porque, e como referido, seu art. 11 cingiu-se a revogar as disposies em contrrio, o que, a rigor, seria desnecessrio. Conforme bem apontado por Guilherme Calmon, a clusula genrica aposta na maioria dos textos legislativos dispondo quanto revoga30 FACHIN, Luiz Edson. Curso..., cit., p. 87. 31 Cf. o trabalho a que se refere a nota n. 13, supra. 32 DIAS, Adahyl Loureno. A concubina e o direito brasileiro. S~o Paulo: Saraiva, 198, p. 83.

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ANTNIO CARLOS MATH IAS COLTRO o dos preceitos anteriores e contrrios ao preceito novo, evidentemente despicienda, considerando que toda norma anterior incompatvel com a posterior, com a mesma fora hierrquica, sendo esta no eivada de vcio formal ou material de inconstitucionalidade, est implicitamente revogada,33 at porque, segundo o art. 2.0, 1 . da Lei de Introduo ao Cdigo Civil: A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior, determinando o 2.0 do mesmo dispositivo a subsistncia da lei anterior quando a nova estabelea disposies gerais ou especiais a par das j existentes. Entretanto e ainda de acordo com Calmon: importante notar que, malgrado a Lei 9.278/96 tenha sido aprovada com o objetivo de regular o preceito constitucional contido no art. 226, 32, conforme consta de sua ementa, as disposies constantes do texto legal nem de longe abrangeram todos os pontos j tratados em leis anteriores e, especialmente, na Lei 8.971/942~ Concluindo o Prof. Alvaro Villaa A~evedo no ter ocorrido a revogao total da lei anterior pela posterior, mas apenas parcialmente, referindo-se ao aspecto do direito alimentar e Ii no prevalncia do art. 3~0 da primeira Lei, ante a regra do art. 5. da segunda,35 posio que, de forma geral, a de Humberto Theodoro Jnior, atualizando a obra do Prof. Orlando Gomes bom notar que Lei 9.278 no substituiu a Lei 8.971, mas apenas a revogou em parte, naquilo que instituiu alguma norma diferente e incompatvel com que antes fora disciplinado pela ltima lei. O certo, porm, que a Lei 9.278 no regulou inteiramente a matria tratada pela Lei 8.971 e somente em um ou outro ponto tratou de objeto que j havia sido cogitado por 33 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo..., cit., p. 495496. Ressalta o

ilustre magistrado e doutrinador, inclusive, cuidar-se dc prtica legislativa no apropriada, portanto devendo ser expurgada dos sistema jurdico brasileiro. Em seu lugar, devem ser adotadas providncias no sentido de indicar as disposies ou as leis que perdero sua fora com o advento da nova lei, ou o novo texto deve ser omisso quanto ao tema, permitindo que o exegeta possa veri6car se h ou no incompatibilidade entre os dois textos, ou se o ltimo regula toda a matria da lei precedente (p. 496). 34 Ibidem, p. 497. 35 AZEVEDO, Alvaro Villaa. Estatuto da famiba de fato. So Paulo: Jurdica Brasileira, 2001, p. 405. 258

A PRESUNO ABSOLUTA E RELATIVA NO ESFORO... esta ltima. Nesses pontos de conflito e incompatibilidade que ter ocorrido a parcial revogao da Lei 8.9712~ Quanto ao aspecto que interessa aos presentes comentrios e concernente ao patrimnio adquirido durante a unio estvel, necessrio se faz concordar com o mestre Villaa e o Prof. Galmon, no entendimento sobre estar revogado o art. 32 da Lei 8.971, pelo art. 52 da Lei 9.278, prevalente, quanto matria, apenas o ltimo, uma vez que o regime de bens institudo pela lei antiga no permitia disposio em contrrio, ou seja, a lei no autorizava a existncia de regime diverso do expressamente previsto, com a devida interpretao ,~ o que a atual permite, exigindo a anterior, ademais, a prova da colaborao do companheiro, enquanto a mais moderna presume essa colaborao, nos termos que enuncia. Por outro lado e se o art. 32 da Lei 8.971/94 remetia ao seu art. 22, o qual, por sua vez, se referia ao art. 1.0, no qual contida a moldura da II unio estvel ento proposta pelo legislador (companheiro~a] livre, rectius, solteiroLaj, separadoa] judicialmente, divorciado[a] ou vivoLa] e vida em comum h mais de cinco anos ou existncia de prole) e o art. 1 . da Lei 9.278 reconheceu a convivncia duradoura, pblica e contnua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituio de famlia, como a entidade familiar a que se refere o art. 226, 32, da CF logicamente que os requisitos contidos na Lei de 1994 foram superados, tambm, pelo que a Lei de 1996 entendeu como preciso definio da entidade familiar considerada pela norma constitucional, prevalecendo, desta forma, o desenho firmado na ltima das leis referidas, em detrimento do contido na anterior. Afirmado, portanto, que o art. 5.~ da Lei 9.278/96 revogou o art. 3o da Lei 8.971/94 e que o paradigma a ser levado em conta, para o conceito do que seja a unio estvel prevista no art. 226, 30 da CF, o previsto no art. 1. do diploma de 1996, superada, assim, a engenharia utilizada no art. 1. do de 1994, e sem que se ingresse, aqui, no exame das questes pertinentes ao direito intertemporal, passa-se ao exame sobre a natureza da presuno a que se refere o art. 52 supracitado. 36 GOMES, Orlando. Direito de famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 48.

37 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo..., cit., p. 500. 259

ANTNIO CARLOS MATHIAS COLTRO 4 A PRESUNO A QUE SE REFERE O ART. 5O DA LEI 9.278/96 Construir ou descobrir o direito, chamai-o como quiserdes, diz Pound, pressupe um quadro mental do que se est fazendo e por que se o est fazendo (B enjamin Nathan Cardozo)38

Alterando o sistema da Lei 8.971, em que o art. 32 determinava o direito do companheiro sobrevivo metade dos bens deixados pelo companheiro falecido, desde que tivesse havido colaborao de ambos na aquisio, o art. 50 caput, da Lei 9.278 disps: Os bens mveis e imveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constncia da unio estvel e a ttulo oneroso, so considerados fruto do trabalho e da colaborao comum, passando a pertencer a ambos, em condomnio e em partes iguais, salvo estipulao contrria em contrato escrito. Como corolrio de seu enunciado, de forma clara e a no admitir questionamento, estabeleceu o dispositivo em comentrio presuno legal sobre serem os bens adquiridos na constncia da unio estvel considerados fruto do trabalho e da colaborao de ambos os conviventes, passando a pertencer a ambos, em condomnio e em partes iguais e independente da prova sobre a contribuio de cada qual para a aquisio, bastando a apurar-se a existncia da unio estvel, decorrente esta da confluncia de interesses dos companheiros, com vistas a objetivo comum e conseguindo, com fundamento sobretudo em respeito e considerao mtuos, assistncia moral e material recproca em situao duradoura, pblica e contnua, a revelar o intuito de estabelecer-se famlia. Neste aspecto e como aponta a Advogada Marilene Silveira Guimares: Ao estabelecer o condomnio irrestrito dos bens, o legislador valoriza o afeto, o apoio psicolgico, a solidariedade que um convivente 38 Op. cit., p. 215. 260

A PRESUNO ABSOLUTA E RELATIVA NO ESFORO... presta ao outro, reconhecendo o amor como valor jurdico.39 Do que resulta, como antes citado, importar no apenas a colaborao material de cada um na aquisio dos bens, mas e tambm a contribuio afetiva e a qual se acresce aquela circunscrita, no que toca mulher, s atividades

que desenvolve cuidando da famlia e da casa, que, mesmo se considerada indireta, tem fundamental importncia, muitas vezes, consecuo dos objetivos comuns. Posto isso, o primeiro questionamento que surge em funo dos termos do dispositivo em comentrio tem a ver com a natureza da presuno que dele emerge, quanto aos aqestos, ou seja, se absoluta ou relativa e, assim, se admite ou no prova em contrrio. E tema que tem enfrentado posies divergentes na doutrina, entendendo Guilherme Calmon Nogueira da Gama tratar-se de presuno absoluta, O ~1 nao somente pela prpria instabilidade que se instauraria no seio familiar, como tambm e, principalmente, na sociedade. O dispo~ 1 sitivo claro ao somente admitir que o regime de bens no prevali,~ lecer se houver estipulao em contrrio. E, no 1.0, do art. 5o, da mesma lei, h expressa referncia que somente no caso da d aquisio decorrer da utilizao de produto da venda de bens adquiridos anteriormente ao inicio da unio a presuno contida no caput deixa de existir. Caso a lei pretendesse excepcionar a regra fundada na falta de contribuio, certamente teria expressamente cuidado do assunto, o que no ocorreu. Desse modo, no se pode considerar a possibilidade de se admitir prova em contrrio da presuno absoluta, introduzida pela lei.40 O eminente Prof. Zeno Veloso, com quem ousei dividir esta mesa de trabalhos, em funo de um desejo ntimo de aprender mais e atento advertncia de Kier/egaard Soren, que, ousar perder o equilbrio por uns instantes, mas no ousar perder-se a si mesmo, observa, aps mencionar a antiga smula 380 do Colendo Supremo Tribunal Federal: 39 GUIMARES, Marilena Silveira. A unio estvel e a Lei 9.278, publicada em 13 de maio de 1996, no Caderno de Estudos o. 2, do Instituto Brasileiro de Estudos Interdisciplinares de Direito de Famlia. Jurdica Brasileira, 1998, p. 215-225. 40 (;AMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo..., cit., p. 339. 261

ANTNIO CARLOS MATH IAS COLTRO Agora, por fora do art. 52, caput, da Lei 9.278, h a presuno legal de que os aqestos so fruto do trabalho e da colaborao comum dos parceiros, presuno esta que no pode ser elidida por prova em contrrio, mas, somente, por estipulao contrria dos conviventes, em contrato escrito 41 O Prof. Alvaro Villaa de A~evedo, contudo e aps aludir pos sibilidade de os companheiros, no ato de aquisio de um ou de todos os bens, ressalvarem a participaco de um deles, a maior, na aquisio, com vistas a efeitos futuros, alm de ser-lhes admitido fazer contrato, programando toda a sua vida econmico-financeira, como possibilita, expressamente,

esse artigo, tem diverso pensar: 4 1 Veja-se, mais, que a presuno estabelecida nesse artigo iuris tantum (e no iuris et de iure), pois admite prova em contrrio. 4 Realmente, a unio pode ser conturbada, de tal sorte, por um dos concubinos, que reste comprovada sua completa ausncia de A colaborao, como, por exemplo, a vida irresponsvel, de m conduta ou de prodigalidade; a de mero companheirismo, na 1 relao aberta; a pautada por vcios de embriaguez, de jogo etc.42 Das Minas Gerais, o jurista e Prof. Rodrt,~go da Cunha Pereira no aponta soluo diversa: Presume-se que os bens adquiridos na constncia da unio, a ttulo oneroso, pertencem a ambos, porque adquiridos com esforo comum. Entretanto, importante salientar que esse esforo comum s uma presuno. Sendo assim, pode-se determinar o contrrio, ou seja, provar que os seus, ou determinados bens, no foram fruto do trabalho e/ou da contribuio de ambos.43 41 SOREN, Kierkgaard. Unio estvel. Par/So Paulo: CEJUP, Coi Biblioteca do Ministrio Pblico, v. 5, 1997, p. 83. 42 AZEVEDO, Alvaro Villaa. Estatuto da famlia de fato, cit., p. 389. 43 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e unio estvel. Belo Horizonte: Dcl Rey, 1997, p. 117. 262

A PRESUNO ABSOLUTA E RELATIVA NO ESFORO... Para Rainer C~ajkows/ei, Prof. Titular de Direito Civil na Faculdade de Direito de Curitiba, o art. 52, supra, estabelece presuno relativa de condomnio, pois: Na unio livre estvel, quando o homem e a mulher juntam esforos, dinheiro ou trabalho, para a aquisio de um bem, j caracterizam sociedade de fato. Se ambos se tornam titulares deste bem, o condomnio o resultado da sociedade de fato havida. Mas se somente um deles se torna titular do bem, sociedade de fato continuou existindo, s que o efeito jurdico, condomnio, no foi alcanado. O art. 52 da Lei 9.278 inspirou-se nesta situao para presumir este efeito, mas no o fez em termos absolutos. Esta uma das diferenas bsicas entre o casamento e a unio estvel: nesta imprescindvel o esforo comum (direto ou mdireto); naquele no se discute isto.44 Entretanto e de seu ponto de vista, a relatividade da presuno no a decorre da circunstncia de inverter o nus da prova ou permitir a produ-

o de prova contrria, conclundo, em interessantes consideraes: 1 ~ ~II relativa porque no se refere a todos os bens dos parcelros, e porque pode ser afastada por contrato escrito. Prova em contrrio seria demonstrar que a aquisio se deu por trabalho exclusivo de um, sem colaborao do outro. Esta prova no se admite. Se um dos parceiros demanda contra o outro, com pretenso patrimonial fundada no art. 5O, bvio que no contratou com ele afastando a presuno. Seria um contra-senso processual. Se o fez, pode ter outras pretenses contra o ex-parceiro, mas no tem com fundamento neste art. 52. Pode, ainda, ter contratado parcialmente afastando a presuno, e demandar pela aplicao , 45 da presuno sobre outros bens no atingidos pelo contrato Pondera, ainda, entender redundante esse artigo da lei, quando afirma que os bens adquiridos pelos conviventes passam a pertencer a 44 CZAJKOWSJKI, Rainer. Unio livre. Curitiba: Juru, 1996, p. 110. 45 Ibidem, p. 118. 263

ANTNIO CARLOS MATHIAS COLTRO ambos, pois bem adquirido por ambos j condomnio, no precisa a lei presumir, devendo-se aplicar a presuno de condomnio no tocante ao bem adquirido por qualquer um deles, desde que estvel a unio de vidas, pois: Presumir condomnio implica descartar prova da colaborao para a aquisio patrimonial. Importa haver ou ter havido famlia.46 Respeitada a posio dos que pensam diversamente, entendemos que a posio em que melhor se enquadra o art. 5. da Lei 9.278/96 a de ser relativa a presuno dele decorrente. Tal concluso decorre tanto da circunstncia de que os seus prprios 1.0 e 2. apresentam hipteses em que a presuno no ocorrer como porque o importante a existncia presente ou passada da unio de fato e segundo o desenho emergente do que consta nos arts. 1.0 e 2.0 da Lei 9.278, sem o que no ser possvel afirmar-se a presuno. De outra parte, poder um dos conviventes ter adquirido algum bem com o produto advindo da venda de outro, de sua nica propriedade e anterior ao inicio da unio de fato, caso em que, como j visto, no e possvel comunicao com o parceiro. Se a presuno for tida como e absoluta, no se admitindo ao primeiro a prova a respeito da circunstneia referida, j que o bem foi adquirido na constncia da vida em comum, e logicamente estar-se- abrindo porta ao enriquecimento ilcito do outro convivente. o que pensa tambm a Profa. Dbora Goz~o: a presuno legal do art. 50, caput, dessume-se ser relativa pelo prprio contedo da norma legal, vez que nela encontra-se

prevista a possibilidade dos conviventes estabelecerem, em contrato escrito, hiptese diversa de condomnio para bens adquiridos aps o inicio da vida em comum Ressalva, contudo, no ter aludido a Lei 9.278/96 possibilidade de outro meio de prova alm do contrato escrito como forma de arredar a presuno sobre o condomnio, no tocante a que, todavia, parece-nos que a ressalva atinente ao contrato escrito no exclui o entendimento sobre serem possveis outros meios de prova com vistas ao afastamento do condomnio, conforme, alis, a lio do Prof. Vi/laa de A~evedo antes mencionada. 46 Idem. 264

A PRESUNO ABSOLUTA E RELATIVA NO ESFORO... Assim, e se anteriormente a 1988 orientava a Smula 380 sobre a necessidade de ser comprovada a existncia da sociedade de fato entre os concubinos, com vistas ao partilhamento do patrimnio adquirido pelo esforo comum, atualmente e por fora do art. 50 da Lei 9.278/96, a demonstrao sobre haver-se configurado a unio estvel conforme a moldura prevista no art. 1. do mesmo diploma induz presuno relativa de que os bens adquiridos por um ou pelos dois conviventes, na constncia da vida em comum, pertencem a ambos, em condomnio e em partes iguais, observada a ressalva contida no 2. do art. 50 que deve respeitar, tambm, a circunstncia de, sendo o bem ou alguns dos bens de propriedade exclusiva de apenas um dos parceiros, que j o tinha antes de iniciada a vida em comum,no se pode deixar de lado os efeitos advindos da colaborao do companheiro, na sua manuteno e melhora, j que consoante de muito afirmado, pois: se no houve cooperao do outro na aquisio, que se deu antes do concubinato, a conservao, a valorizao e melhoria receberam o concurso do galardo da companheira, o que integra o seu trabalho nos bens assim melhorados, vincula o direito da concubina ao mesmo patrimnio numa percentagem repre j U sentada por determinada quota-parte, correspondente quele trabalho. Igual entendimento adotou o Tribunal bandeirante, confirmado pelo Supremo Tribunal em uma ao movida pela companheira contra o esplio do falecido concubinrio. Proclamou-se que, embora no houvesse contribuio da autora na aquisio dos imveis inventariados, a ela se deferia uma quota de 1 em um imvel rural porque as melhorias que ambos introduziram no mesmo, tornando-o de deficitrio em produtivo, ficaram bem positivadas pelas provas colhidas.47 Assim e da mesma forma que se afirmou a relatividade da presuno quanto participao dos companheiros na aquisio dos bens, e embora o art. 51 se refira a partes iguais para cada um, no se pode deixar de levar em conta a possibilidade acima referida, sob pena de no o fazendo incidir-se em soluo inqua no tocante a um dos conviventes. 47 DIAS, Loureno. A concubitza..., cit., p. 121.

265 a es e a ame a a

4 DIREITO SUCESSRIO DOS COMPANHEIROS Zeno Veloso Professor de e de Direito da Amaznia. que elaborou Dreito Cvil na Universidade Federal do Par Civil e Direito Constitucional na Universidade Tabelio. Integrante da Comisso o Anteprojeto de Consolidao de Leis

de Famlia e Sucesses. Membro fundador e Diretor Regional Norte do IBDFAM.

1W ___________________ Sumrio ___________________ 1. Apresentao do tema. 2. Sucesso dos cnjuges das Ordenaes Filipinas ao Cdigo Civil de 1916. 3. Sucesso entre companheiros Leis 8.971/94 e 9.278/96. 4. Sucesso dos cnjuges no novo Cdigo Civil direito comparado. 5. Sucesso entre companheiros no novo Cdigo Civil crtica. 6. Proposta de reforma legislativa. 1 APRESENTAO DO TEMA Pretendo, nesta exposio, criticar o Projeto do Novo Cdigo Civil pela soluo, a meu ver avelhantada e discriminatria, que deu ao direito sucessrio entre companheiros. Trata-se de um ponto que, urgentemente, ainda na fase da vacatio /egis do Cdigo, deve ser modificada, para que ele no comece a vigorar com esta mcula. No por acaso, mas porque tudo tem a ver, dada a paridade de situaes, comeo fazendo uma abordagem histrica sobre o direito sucessrio dos cnjuges, mostrando como a legislao in fieri regulou a matria. 267

ZENO VELOSO 2. SUCESSO DOS CONJUGES - DAS ORDENAOES FILIPINAS AO CDIGO CIVIL DE 1916 As Ordenaes Filipinas prescreviam que, se o falecido no deixou parentes at o 10.0 grau da linha colateral, seria chamado sucesso o cnjuge sobrevivente, se ao tempo da morte do outro viviam juntos, habitando a mesma casa. Na Consolidao das Leis Civis, Teixeira de Freitas teve de guardar fidelidade ao direito anterior e estabeleceu (art. 959) que a sucesso se defere na seguinte ordem: aos descendentes; na falta de descendentes, aos ascendentes; na falta de uns e outros, aos colaterais at o 10. grau por Direito Civil; na falta de todos ao cnjuge sobrevivente; ao Estado em ltimo lugar. O art. 973 da Consolidao complementava: Na ordem dos cnjuges, a herana deferida ao sobrevivente, sendo que, ao tempo da morte, vivessem juntos habitando na mesma casa Criticando essa vocao dos colaterais at o 10.0 grau, Clvis Bet.ilqua observa que, nesse grau, no h mais conscincia da unidade da famlia, no h mais essa afeio simptica dos parentes entre si, concluindo: no se distingue mais o parente do conterrneo E era s depois deste parente em grau afastadssimo, deste mero conterrneo, que seria chamado o cnjuge sobrevivente sucesso do finado. Com certeza, pouqussimas vezes chegou a vez do cnjuge, para suceder ab intestato, diante desta legislao rigorosa, que, praticamente, o exclua da herana, embora devamos ter presente que o regime legal

supletivo, nessa poca, era o da comunho universal de bens, tambm chamado por carta de ametade) No comeo do sculo XX, ocorreu uma notvel alterao quanto ordem da vocao hereditria, invertendo-se a posio do cnjuge e dos colaterais, ficando o cnjuge sobrevivente em terceiro lugar, depois dos descendentes e dos ascendentes, e os colaterais em quarto. A mudana foi determinada pelo Decreto 1.839, de 31 de dezembro de 1907 (conhecido como Lei Feliciano Penna, em homenagem ao seu autor, senador mineiro). 1 ORDENAOES FILIPINAS, Livro 4, Ttulo 46 princ.; Consolidalo das Leis Civis, de Teixeira de Freitas, art. 111; Decreto 181, de 1890, art. 57; Cdigo Civil de 1916, art. 258, caput, na redaio original. 268

DIREITO SUCESSRIO DOS COMPANHEIROS Alm disto, a Lei Feliciano Penna limitou o chamamento dos colaterais ao 6.0 grau, o que, na poca, foi considerado uma inovao importante. O Cdigo Civil de 1916 manteve as solues da Lei Feliciano Penna, expondo, no att. 1.603, a ordem da vocao hereditria, afirmando, no art. 1.611, que falta de descendentes ou ascendentes ser deferida a sucesso ao cnjuge sobrevivente, se, ao tempo da morte do outro, no estavam desquitados (aps a Lei do Divrcio, o dispositivo passou a dizer: se no estava dissolvida a sociedade conjugal). O art. 1.612, em sua verso original, previa: Se no houver cnjuge sobrevivente, ou ele incorrer na incapacidade do artigo 1.611, sero chamados a suceder os colaterais at o sexto grau. Este art. 1.612 foi sucessivamente alterado: o Decreto-lei 1.907, de 26.12.1939, limitou o direito hereditrio dos colaterais ao 2.~ grau (irmos); o Decreto-lei 8.207, de 22.11.1945, determinou que a vocao hereditria dos colaterais ia at o 3o grau (tios, sobrinhos); por ltimo, o Decreto-lei 9.461, de 15.07.1946, fixou a vocao dos colaterais at o 4. grau (tio-av, sobrinho-neto, primos). C/vis Bevi/qua pondera que, unidos pelo mais ntimo dos laos, pela comunho de afetos e de interesse era uma necessidade moral indeclinvel conceder, ao cnjuge sobrevivo, direito sucessrio preferente ao dos colaterais, embora achasse que o Cdigo devia ter ido um pouco alm. Em comentrios ao art. 1.603, o civilista emrito prope: Em rigor, o cnjuge suprstite deveria fazer parte das duas primeiras classes de sucessveis, salvo se pelo regime do casamento lhe coubesse levantar a metade do patrimnio da famlia, porque, ento, j estaria, economicamente, amparado.2 Caio M,io da Silva Pereira,3 na mesma linha, expe que, conferido ao cnjuge o direito sucessrio preferente aos colaterais, de nada lhe valeria em face da liberdade de testar reconhecida ao outro cnjuge: Formando embora uma unidade psicofsica, no tem qualquer deles meios de evitar que a disposio de ltima vontade, ainda 2 BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil. 3. cd. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1933, v. VI, p. 59.

3 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituifes de dierito civil. 11. cd. Rio de Janeiro: Forense, 1997, v. 269 VI, n. 447.

ZENO VELOSO que mal dirigida e mal inspirada, conduza a outras mos os haveres matrimoniais. Somente a qualificao do cnjuge na condio de herdeiro necessrio pode defender a sua quota reservatria. Pelo visto, o cnjuge sobrevivente, no Cdigo de 1916, herdeiro legtimo, mas facultativo, no necessrio, ocupando o terceiro lugar na ordem da vocao hereditria. Todavia, para melhorar a situao da viva e do vivo , atendendo a uma aspirao generalizada no corpo social, a Lei 4.121, de 27.08.1962 (Estatuto da Mulher Casada), acrescentou dois pargrafos ao aludido art. 1.611, prevendo a sucesso do cnjuge em usufruto e no direito real de habitao. ntido o carter protetivo e assistencial da inovao, merecedora dos maiores aplausos, e, no que tange sucesso usufruturia, parece ter raiz longnqua nas Novelas 53 e 117, de Justiniano, do sculo VI de nossa Era, quando o Imperador garantiu viva pobre e sem dote o direito de concorrer com os herdeiros do de cujus, para o fim de ser beneficiada com uma parte do usufruto dos bens da herana (quarta uxria). Assim, se o regime do casamento no era o da comunho universal, II ter direito o cnjuge sobrevivente, enquanto durar a viuvez, ao usufruto da quarta parte dos bens do cnjuge falecido, se houver filhos deste ou do casal, e metade, se no houver filhos, embora sobrevivam ascendentes do de cujus (art. 1.611, 1.). Estabeleceu o legislador de 1962, portanto, concorrncia do cnjuge suprstite com os descendentes e com os ascendentes do falecido, competindo a nua-propriedade desses parentes na linha reta com o usufruto vidual. E isto em todos os regimes matrimoniais, exceto no da comunho universal de bens. A jurisprudncia, todavia, tem moderado o texto legal, conferindo-lhe uma interpretao teleolgica e construtiva. J se decidiu, por exemplo, que o cnjuge sobrevivente fica excludo do benefcio se foi contemplado em testamento do de cujus, com usufruto ou propriedade de bens, em quantia igual ou superior queles sobre os quais recairia o usufruto legal (RT 437/204; 484/73; 713/219). O STJ, confirmando deciso do Tribunal de Justia de So Paulo, deixou assentado: Reconhecida a comunho dos aqestos, no tem a vivameeira, ainda que casada sob regime diverso do da comunho 270

DIREITO SUCESSRIO DOS COMPANHEIROS universal de bens, direito ao usufruto vidual previsto no art. 1.611, 1.~, do Cdigo Civil. Precedente do STF. Recurso Especial

no conhecido.4 Se o regime de bens era o da comunho universal, afastado, portanto, o usufruto vidual, o cnjuge sobrevivente, enquanto viver e permanecer vivo, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana, exercer o direito real de habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico bem daquela natureza a inventariar (Cdigo Civil de 1916, art. 1.611, 2.0). So necessrios dois requisitos para que o direito real de habitao seja atribudo: o casamento sob o regime da comunho universal de bens sempre critiquei que o benefcio tivesse tal restrio, entendendo que devia ser institudo independentemente do regime de bens do casamento , e que o esplio tenha somente este imvel residencial. Portanto, se no inventrio houver outro ou outros bens residenciais, o cnjuge sobrevivente no exercer o direito real de habitao. II e 3 SUCESSO ENTRE COMPANHEIROS LEIS 8.971/94 E 9.278/96 Com o advento da Constituio de 1988, entrou em vigor seu art. 226, 3.~, que enuncia: Para efeito de proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento Convm esclarecer que a Constituio, ao sinalizar que a lei deve facilitar a converso da unio estvel em casamento, no est estabelecendo hierarquia, precedncia ou preferncia entre essas duas formas de constituio de famlia. Uma concluso neste sentido no tem base histrica ou sociolgica e se choca com os fundamentos, o todo orgnico, o prprio iderio, liberal, igualitrio, solidrio e democrtico da Carta Magna. O que ela quer, simplesmente, que, se os conviventes resolverem casar, que este objetivo seja facilitado, dispensando-se os que j vivem juntos, em unio estvel, como entidade familiar, de algumas exigncias que so prescritas para os que no exibem esta condio. 4 RSTJ 64/210; RT 710/178. 271

ZENO VELOSO Em nvel infraconstitucional, regulando e explicitando o estatudo na Carta Magna, vigoram no pas duas leis: Lei 8.971, de 29 de dezembro de 1994, e Lei 9.278, de 10 de maio de 1996. A primeira tratou da sucesso entre companheiros; a segunda, em complemento, previu o direito real de habitao. preciso observar, preliminarmente, que o legislador definiu o direito sucessrio entre companheiros imagem e semelhana do direito sucessrio dos cnjuges. A aproximao notria. Assim, na forma do art. 2.~ da Lei 8.971 /94: 1 o (a) companheiro (a) sobrevivente ter direito, enquanto no constituir nova unio, ao usufruto de quarta parte dos bens do de cujus, se houver filhos deste ou comuns; II o (a) companheiro (a) sobrevivente ter direito, enquanto

1 no constituir nova unio, ao usufruto da metade dos bens do de cujus, se no houver filhos, embora sobrevivam ascendentes; III na falta de descendentes e de ascendentes, o (a) companheiro (a) sobrevivente ter direito totalidade da herana. o Por sua vez, oart. 70 pargrafo nico, da Lei 9.278/96 dispe que, dissolvida a unio estvel por morte de um dos conviventes, o sobrevivente ter direito real de habitao, enquanto viver ou no constituir nova unio ou casamento, relativamente ao imvel destinado residncia da famlia. Conforme a situao, o companheiro sobrevivente sucede em propriedade, usufruto e habitao, copiando-se o regime do Cdigo Civil de 1916 para o cnjuge suprstite, com uma importante diferena, todavia: o companheiro sobrevivente pode cumular os direitos de usufruto e de habitao; j a viva ou o vivo ter um benefcio ou outro, no podendo som-los, tudo dependendo do regime de bens do casamento (cf. ~ 12 e 2.~ do art. 1.611 do Cdigo Civil de 1916). Embora tenha participado da luta pelo reconhecimento das unies familiares constitudas fora do casamento, que teve como paladino o saudoso Nlson Carneiro, e aplaudido as solues constitucionais e legais a respeito do tema, no posso deixar de registrar (como j fiz em meu livro, Unio Estvel Belm: Cejup, 1997) que o usufruto legal e o direito 272

DIREITO SUCESSRIO DOS COMPANHEIROS real de habitao foram concedidos aos companheiros com maior amplitude, sem os requisitos e restries com que foram conferidos aos cnjuges, sendo estes tratados, afinal, de forma menos liberal e benevolente, e isto, sem dvida, inadmissvel. 4 SUCESSO DOS CNJUGES NO NOVO CDIGO CIVIL DIREITO COMPARADO O novo Cdigo Civil (que designarei, em seguida, pelas iniciais CC), ainda na fase de vacatio legis, seguindo uma tendncia universal, melhorou substancialmente a posio do cnjuge na sucesso legtima, considerando-o, inclusive, herdeiro necessrio, com os descendentes e ascendentes (art. 1.845). Segue-se a esteira do BGB, art. 2.303; do Cdigo Civil espanhol, art. 807; do Cdigo Civil argentino, art. 3.593; do Cdigo Civil aa italiano, art. 536 (com a Reforma de 1975) e do Cdigo Civil portugus, art. 2.157 (com a Reforma de 1977), valendo chamar a ateno de que no 5 art. 1.884 do Projeto primitivo, elaborado em 1899 pelo venerando Clvis Bevilqua, j era considerado o cnjuge herdeiro necessrio, o que ocorreu, tambm, no art. 785 do Anteprojeto de Cdigo Civil, apresentado em 1963, por Orlando Gomes. Segundo o art. 1.846 do CC, pertence aos herdeiros necessrios, de pleno direito, a metade dos bens da herana, constituindo a legtima. Porm, o Cdigo Civil no erigiu o cnjuge condio de herdeiro necessrio, apenas, mas a de herdeiro necessrio privilegiado, pois concorre com os descendentes e com os ascendentes do de cujus, portanto, ora est na 12 classe dos herdeiros legtimos, concorrendo com os descendentes, ora na 2.~ classe sucessria, concorrendo com os ascendentes, e

ocupa, sozinho, a 3. classe dos sucessveis. Esta posio sucessria reconhecida ao cnjuge sobrevivente um dos grandes avanos do novo Cdigo Civil, que edita: Art. 1.829. A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte: 1 aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunho universal, ou no da separao obrigatria de bens (art. 1.640, 273

ZENO VELOSO pargrafo nico); ou se, no regime da comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares; II aos ascendentes, em concorrncia com cnjuge; III ao cnjuge sobrevivente; IV aos colaterais. A remisso feita no inciso 1 ao art. 1.640, pargrafo nico, no est correta, devendo ser ao art. 1.641. Observe-se que somente reconhecido direito sucessrio ao conjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, no estavam separados judicialmente, nem separados de fato h mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivncia se tornara impossvel sem q culpa do sobrevivente (CC, art. 1.830). No direito comparado, apresentam restries semelhantes vocao hereditria do cnjuge o art. 755 1 do Cdigo Civil francs; o art. 1.933 do BGB; o art. 585 do Cdigo Civil italiano; o art. 945 do Cdigo Civil espanhol; os arts. 3.574 e 3.575 do Cdigo Civil argentino; o art. 2.133, 3, do Cdigo Civil portugus. A excluso da herana do cnjuge sobrevivente que estava separado de fato do falecido constava nas Ordenaes Filipinas,5 e Teixeira de Freitas, no art. 973 da Consolidao das Leis Civis, consignou que, na ordem dos cnjuges, a herana ser deferida ao sobrevivente, desde que, ao tempo da morte, vivessem juntos habitando a mesma casa , como vimos antes. interessante registrar que, diante do estatudo no Livro 4, Ttulo 94, das Ordenaes, havia escritores e praxistas entendendo que, mesmo estando divorciados os cnjuges (e as questes de divrcio pertenciam ao Juzo Eclesistico), o sobrevivo devia herdar do falecido, se este que tinha dado causa e era responsvel pela separao (Barbosa, Portugal, Mello Freire, Coelho da Rocha, Gouvea Pinto). Contra esta doutrina insurgiram-se Li~ Teixeira e o nosso Teixeira de Freitas (v. nota 25 ao art. 973 da Consolidao das Leis Civis). Clvis Bevilqua opina que aqueles autores que pretenderam dar uma interpretao extensiva, beneficiando o cnjuge inocente, no tinham razo, em face da letra clarssima da Ordenao citada.6 No 5 ORDENAES FILIPINAS, Livro 4, Ttulo 94. 6 BEVILQUA, Clvis. Direito das sacess&es. 5. cd. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1955, ~ 47, p. 118. 274

DIREITO SUCESSRIO DOS COMPANHEIROS entanto, aquela interpretao construtiva dos antigos praxistas, embora sem corresponder ao texto expresso das Ordenaes Filipinas, de 1603, como observa Bevilqua, acabou ressurgindo e sendo de alguma forma aproveitada no novo Cdigo Civil brasileiro (art. 1.830), j no sculo XXI. O Cdigo Civil no menciona os casos de o vnculo matrimonial ter sido dissolvido pelo divrcio, ou de ter havido a anulao ou a declarao de nulidade do casamento. Nem precisava! Nessas hipteses, sem dvida, nem h cnjuge que pudesse ser chamado sucesso, embora se deva alertar para a controvertida questo do casamento putativo (CC, art. 1561; Cdigo Civil de 1916, art. 221). Se a anulao ou a declarao de nulidade do casamento deu-se aps o falecimento do cnjuge, estando o cnjuge sobrevivente de boa-f, este no perde a qualidade de herdeiro, pois a sentena anulatria no tem efeito retroativo. Em caso de bigamia contrariamente ao que dispe o art. 584, 22 alinea, do Cdigo Civil italiano , a maioria da doutrina brasileira opina que a herana ser dividida, em partes iguais, entre o cnjuge legtimo e o cnjuge putativo. A matria complexa, extensa, desbordando dos limites desta explanao, devendo ser consultados: I~I Virglio de S Pereira;7 YussefSaid Cahali8 Alzipio Silveira;9 Pontes de Miranda,10 que sentencia: dl. Se morre o cnjuge bgamo antes de se inscrever a sentena constitutiva da nulidade do casamento, ou de anulao, h duas mulheres, ou dois maridos, com direito sucesso, desde que se trate de casamento putativo. A concorrncia do cnjuge sobrevivente com os descendentes vai depender do regime de bens do casamento, no acontecendo se o regime foi o da comunho universal ou o da separao obrigatria. Se o regime foi o da comunho parcial, a concorrncia dar-se- se o autor da herana houver deixado bens particulares (CC, art. 1.829, 1). 7 PEREIRA, Virglio dc S. Direito de famlia. 2. cd. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1959, p. 353. 8 CAHALI, Yussef Said. O casamento putativo. 2. cd. Sao Paulo: RT, 1979, ~. 63, ~. 136. 9 SILVEIRA, Alpio. O casamento putativo no direito brasileiro. Universitria de Direito, 1972, p. 137 e 158. 10 PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado. 2. ed. Borsoi, t. VIII, 827, p. 24. 275

ZENOVELOSO

Admitida a concorrncia do cnjuge sobrevivente com os descendentes do de cujus~ observando o que acima foi exposto, caber a ele quinho igual ao dos que sucederem por cabea, no podendo a sua quota ser inferior quarta parte de herana, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer (CC, art. 1.832). Esta soluo se inspirou no art. 2.139, n. 1, do Cdigo Civil portugus. Pelo exposto, se o falecido deixou at trs filhos, a partilha se faz por cabea, dividindo-se a herana, em partes iguais, entre os filhos e o cnjuge. No caso de o de cujus possuir quatro filhos, ou mais, e tendo de ser reservada a quarta parte da herana viva ou ao vivo, os filhos repartiro o restante. Por exemplo: o autor da herana tem quatro filhos. Ii Neste caso, o cnjuge sobrevivente fica com um quarto da herana, e os trs quartos restantes so destinados aos quatro filhos. Mas esta reserva hereditria mnima (1/4), conferida ao cnjuge 1 sobrevivente, pressupe que este cnjuge seja tambm ascendente dos herdeiros com que concorrer, requisito que no previsto no art. 2.139, n. 1, do Cdigo Civil lusitano. Se o de cujus deixou descendentes, dos quais o cnjuge sobrevivente no ascendente, ser obedecida a regra geral: ao cnjuge sobrevivente caber um quinho igual ao dos descendentes que sucederem por cabea. E se o falecido possua filhos com o cnjuge sobrevivente, mas tinha-os, tambm, com outra pessoa? ~uidjuris? hiptese que o Cdigo Civil no resolveu, expressamente, e que a doutrina e jurisprudncia devero esclarecer. Neste caso, o cnjuge sobrevivente no ascendente de todos os herdeiros com que est concorrendo. Parece que, assim sendo, a quota hereditria mnima (1/4) no cabvel. Na falta de descendentes, so chamados sucesso os ascendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente (CC, art. 1.836). Na concorrncia com os ascendentes, j no se apresentam aquelas restries decorrentes do regime de bens do casamento (CC, art. 1.829, 1). Mas a quota hereditria varivel: concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cnjuge tocar um tero da herana; caber-lhe- a metade desta se houver um s ascendente, ou se maior for aquele grau (CC, art. 1.837). Em falta de descendentes e ascendentes, ser deferida a sucesso por inteiro ao cnjuge sobrevivente (CC, art. 1.838). Pelo sistema do novo Cdigo Civil, como vimos, o cnjuge j concorre com os descendentes (art. 1.832) e com os ascendentes (art. 1.837) do de cujus. E no 276

DIREITO SUCESSRIO DOS COMPANHEIROS havendo tais parentes na linha reta, o cnjuge sobrevivente chamado totalidade da herana, excluindo, portanto, os parentes colaterais. Este art. 1.838 corresponde ao art. 1.611, caput, do Cdigo Civil de 1916, que copiou o art. 1.~ da Lei Feliciano Penna, de 1907. Neste sentido, dispem o art. 1.931, al. 2, do BGB; o art. 944 do Cdigo Civil espanhol; o art. 2.144 do Cdigo Civil portugus; o art. 3.572 do Cdigo Civil argentino. O Cdigo Civil italiano, todavia, art. 582, redatado por fora da Reforma do Direito de Famlia, de 1975, enuncia que, mesmo no havendo descendentes, nem ascendentes, o cnjuge concorre com irmos e irms do falecido, embora tenha direito a dois teros da herana. Antes desta Reforma, o cnjuge concorria com colaterais at o 4~o grau. Alm desta sucesso em propriedade, do qual o cnjuge saiu em posio privilegiada, como vimos, o CC estatui, ainda, o direito real de habitao:

Art. 1.831. Ao cnjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, ser assegurado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana, o direito real de habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico daquela natureza a inventariar. O art. 1.611, ~ 2.0, do Cdigo Civil de 1916 institui o direito real de habitao para o cnjuge sobrevivente. Todos apontam o carter assistencial desse direito. O legislador quer manter o status, as condies de vida do vivo ou da viva, garantir-lhe o teto, a morada. Porm, no h razo para que o favor legal seja mantido se o cnjuge sobrevivente constituir nova famlia. O cnjuge j aparece bastante beneficiado no novo Cdigo. No parece justo que ainda continue exercendo o direito real de habitao sobre o imvel em que residia com o falecido, se veio a fundar nova famlia, mormente se o dito bem era o nico daquela natureza existente no esplio. O interesse dos parentes do de cujus deve, tambm, ser observado. Enfim, o art. 1.831 do CC precisa ser modificado para prever que o direito personalssimo do cnjuge sobrevivente, neste caso, resolvel, extinguindo-se, se a viva ou o vivo voltar a casar ou constituir unio estvel. Para efeito comparativo, faamos uma ligeira visita ao direito portugus. No Cdigo Civil daquele pas, Livro do Direito de Famlia,277

ZENO VELOSO descenele quinho ser herdeiros com 2.139, n. 1, partilha se faz filhos e o tendo de filhos quatro filhos. herana, e os cnjuge dos

Admitida a concorrncia do cnjuge sobrevivente com os

dentes do de czus, observando o que acima foi exposto, caber a igual ao dos que sucederem por cabea, no podendo a sua quota inferior quarta parte de herana, se for ascendente dos que concorrer (CC, art. 1.832). Esta soluo se inspirou no art. do Cdigo Civil portugus. Pelo exposto, se o falecido deixou at trs filhos, a por cabea, dividindo-se a herana, em partes iguais, entre os cnjuge. No caso de o de cujus possuir quatro filhos, ou mais, e ser reservada a quarta parte da herana viva ou ao vivo,os repartiro o restante. Por exemplo: o autor da herana tem Neste caso, o cnjuge sobrevivente fica com um quarto da trs quartos restantes so destinados aos quatro filhos. Mas esta reserva hereditria mnima (1/4), conferida ao Ii sobrevivente, pressupe que este cnjuge seja tambm ascendente

herdeiros com que concorrer, requisito que no previsto no art. 2.139, ir n. 1, do Cdigo Civil lusitano. Se o de cujus deixou descendentes, dos quais o cnjuge sobrevivente no ascendente, ser obedecida a regra

geral: ao cnjuge sobrevivente caber um quinho igual ao dos descendentes que sucederem por cabea. E se o falecido possua filhos com o cnjuge sobrevivente, mas tinha-os, tambm, com outra pessoa? Quidjuris? hiptese que o Cdigo Civil no resolveu, expressamente, e que a doutrina e jurisprudncia devero esclarecer. Neste caso, o cnjuge sobrevivente no ascendente de todos os herdeiros com que est concorrendo. Parece que, assim sendo, a quota hereditria mnima (1/4) no cabvel. Na falta de descendentes, so chamados sucesso os ascendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente (CC, art. 1.836). Na concorrncia com os ascendentes, j no se apresentam aquelas restries decorrentes do regime de bens do casamento (CC, art. 1.829, 1). Mas a quota hereditria varivel: concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cnjuge tocar um tero da herana; caber-lhe- a metade desta se houver um s ascendente, ou se maior for aquele grau (CC, art. 1.837). Em falta de descendentes e ascendentes, ser deferida a sucesso por inteiro ao cnjuge sobrevivente (CC, art. 1.838). Pelo sistema do novo Cdigo Civil, como vimos, o cnjuge j concorre com os descendentes (art. 1.832) e com os ascendentes (art. 1.837) do de cujus. E no 276

DIREITO SUCESSRIO DOS COMPANHEIROS havendo tais parentes na linha reta, o cnjuge sobrevivente chamado totalidade da herana, excluindo, portanto, os parentes colaterais. Este art. 1.838 corresponde ao art. 1.611, capul; do Cdigo Civil de 1916, que copiou o art. 1.0 da Lei Feliciano Penna, de 1907. Neste sentido, dispem o art. 1.931, al. 2, do BGB; o art. 944 do Cdigo Civil espanhol; o art. 2.144 do Cdigo Civil portugus; o art. 3.572 do Cdigo Civil argentino. O Cdigo Civil italiano, todavia, art. 582, redatado por fora da Reforma do Direito de Famlia, de 1975, enuncia que, mesmo no havendo descendentes, nem ascendentes, o cnjuge concorre com irmos e irms do falecido, embora tenha direito a dois teros da herana. Antes desta Reforma, o cnjuge concorria com colaterais at o 4~o grau. Alm desta sucesso em propriedade, do qual o cnjuge saiu em posio privilegiada, como vimos, o CC estatui, ainda, o direito real de habitao: Art. 1.831. Ao cnjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, ser assegurado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana, o direito real de habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico daquela natureza a inventariar. O art. 1.611, 2.~, do Cdigo Civil de 1916 institui o direito real de habitao para o cnjuge sobrevivente. Todos apontam o carter assistencial desse direito. O legislador quer manter o status, as condies de vida do vivo ou da viva, garantir-lhe o teto, a morada. Porm, no h razo para que o favor legal seja mantido se o cnjuge sobrevivente constituir nova famlia. O cnjuge j aparece bastante beneficiado no novo Cdigo. No parece justo que ainda continue exercendo o direito real de habitao sobre o imvel em que residia com o falecido, se veio a fundar nova famlia, mormente se o dito bem era o nico daquela natureza existente no esplio. O interesse dos parentes do de cujus deve, tambm, ser observado. Enfim, o art. 1.831 do CC precisa ser modificado

para prever que o direito personalissimo do cnjuge sobrevivente, neste caso, resolvel, extinguindo-se, se a viva ou o vivo voltar a casar ou constituir unio estvel. Para efeito comparativo, faamos uma ligeira visita ao direito portugus. No Cdigo Civil daquele pas, Livro do Direito de Famlia, 277

ZENO VELOSO Ttulo V Dos Alimentos, Captulo II Disposies Especiais, o art. 2.018, que trata do apangio do cnjuge sobrevivo. Falecendo um dos cnjuges, o vivo tem direito a ser alimentado pelos rendimentos dos bens deixados pelo de cujus. So obrigados, neste caso, prestao de alimentos os herdeiros ou legatrios a que tenham sido transmitidos os bens, segundo a proporo do respectivo valor. O art. 2.019 edita que cessa o direito a alimentos se o alimentado contrair novo casamento ou se tornar indigno do benefcio pelo seu comportamento moral. O direito de apangio independe da posio sucessria do cnjuge sobrevivente e pressupe a necessidade que possa ter a viva ou o vivo a alimentos. J no Direito das Sucesses, Captulo X Partilha da Herana, Seo 4 II Atribuies Preferenciais, aditada pelo Decreto-lei 496, de 25 de I~rII novembro de 1977, o art. 2.103-A do Cdigo Civil portugus determina 1k que o cnjuge sobrevivo tem direito a ser encabeado, no momento da q~ partilha, no direito de habitao da casa de morada da famlia e no direito de uso do respectivo recheio, devendo tornas aos co-herdeiros se o valor *~flI recebido exceder o da sua parte sucessria e meao, se a houver. O art. II~ 2.103-C considera recheio o mobilirio e demais objetos ou utenslios destinados ao cmodo, servio e ornamentao da casa. Veja-se que se trata de mera atribuio preferencial, por ocasio da partilha. O direito de habitao no um benefcio a mais; no aumenta o quinho do cnjuge, tanto assim que este tem de pagar tornas aos coherdeiros por ter ficado com tal direito, se o valor do mesmo exceder o da sua parte na sucesso do finado, acrescido da meao, se a houver. Este direito de habitao da casa de morada da famlia um direito real de gozo sobre coisa alheia. Se a casa integrar a meao ou o quinho hereditrio do cnjuge, a situao j estar resolvida: o cnjuge dono, e no h que se falar em direito de habitao. Jos de Oliveira Ascenso explica: categrico o artigo 2.103-A, que no atribui a casa ou o recheio, mas o direito de habitao da casa de morada ou o direito de uso do recheio. Por isso, se na partilha a titularidade destes bens pertencer ao cnjuge, d-se a consuno dos direitos de uso e habitao, pelo que no haver que entrar ento em conta com estas atribuies.11 11 ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito civiI-sucess~es. Coimbra, s/d, n. 244, p. 486. 278

DIREITO SUCESSRIO DOS COMPANHEIROS

5 SUCESSO ENTRE COMPANHEIROS NO NOVO CDIGO CIVIL - CRTICA Voltando ao direito brasileiro, e tratando, diretamente, do tema desta exposio, verificamos que no Projeto de Cdigo Civil, aprovado, com emendas, em 1984, pela Cmara dos Deputados, no havia nenhum dispositivo que regulasse a sucesso entre companheiros. Quando tramitava no Senado, o senador Nlson Carneiro apresentou a emenda 358, claramente inspirada no art. 668 do Projeto Orlando Gomes (revisto por Orosimbo Nonato e Caio Mrio da Silva Pereira), com vistas a suprir a lacuna. A emenda tem data anterior promulgao da Constituio de 1988 e, obviamente, entrada em vigor das Leis 8.971/94 e 9.278/96. O relator-geral, senador Josaphat Marinho, deu parecer favorvel emenda, mas apresentou subemendas, e o texto foi aprovado pelo Senado, na forma seguinte: Art. 1.802. Na vigncia da unio estvel, a companheira, ou o companheiro, participar da sucesso do outro, nas condies seguintes: 1 se concorrer com filhos comuns, ter direito a uma cota equivalente que por lei for atribuida ao filho; 1 se concorrer com descendentes s do autor da herana, tocar-lhe- a metade do que couber a cada um daqueles; III se concorrer com outros parentes sucessveis, ter direito a um tero da herana; IV no havendo parentes sucessveis, ter direito totalidade da herana. Em obedincia ao art. 65, pargrafo nico, da Constituio Federal, o Projeto de Cdigo Civil foi enviado, em 16 de dezembro de 1997, Cmara dos Deputados (Casa iniciadora). O relator-geral na Cmara, deputado Ricardo Fiu~a, apresentou proposio com vistas a mudar o caput do artigo aprovado pelo Senado, para inserir a locuo quanto aos bens adquiridos na vigncia da unio estvel, e no ofereceu qualquer modificao aos quatro incisos do mesmo artigo, aprovados pelo Senado. O caput do dispositivo, que teve a numerao alterada, ficou assim: 279

ZENO VELOSO Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participar da sucesso do outro, quanto aos bens adquiridos na vigncia da unio estvel, nas condies seguintes: 1 II III Inicialmente, estranhvel a colocao do art. 1.790 e seus incisos, regulando a sucesso entre companheiros, no Captulo denominado Disposies Gerais, da sucesso em geral. Numa concluso que poderia ter sido do conselheiro Accio, personagem de Machado de Assis, no devia o art. 1.790 estar nas Disposies Gerais porque de disposies fl gerais no trata. O art. 1.790 tinha de ficar no Captulo que regula a ordem da vocao hereditria. Mas este um problema menor. O art. 1.790 merece censura e crtica severa porque deficiente e falho, em substn-

cia. Significa um retrocesso evidente, representa um verdadeiro equivoco. Quando o senador Nlson Carneiro apresentou a emenda que, em II ~ linhas gerais, resultou no art. 1.790, era outra a realidade social. Nem SI mesmo a Constituio de 1988 estava em vigor. A longa tramitao do Projeto, as transformaes sociais e as mudanas legislativas que ocorreram no perodo, enfim, a evoluo e o avano verificados no Direito Positivo com relao matria tornaram aquela emenda liberal e progressista no tempo em que apareceu desatualizada e precria na poca presente. Vimos que as Leis 8.971/94 e 9.278/96 regularam o direito sucessrio entre companheiros imitando as solues j existentes para os cnjuges. Mas as referidas leis no apresentaram para os conviventes alguns requisitos e limitaes que, para as mesmas hipteses, vigoravam para as pessoas casadas, previstos no s no artigo 1.611 do Cdigo Civil de 1916, como indicados na jurisprudncia que se formou em torno da matria, inclusive dos Tribunais superiores. Muitos autores afirmaram que tal discrepncia era desarrazoada, no havendo base para que o companheiro sobrevivente fique numa situao mais benfica e vantajosa do que a do cnjuge suprstite. A doutrina propugnava por uma alterao legislativa que estabelecesse o equilibrio, a paridade das situaes. O conserto dependia de uma moderada interveno; o ajuste carecia de pequena modificao. 280

DIREITO SUCESSRIO DOS COMPANHEIROS Contrariando estas expectativas, o Cdigo Civil promove um recuo notvel. O panorama foi alterado, radicalmente. Deu-se um grande salto para trs. Colocou-se o companheiro em posio infinitamente inferior com relao que ostenta o cnjuge. A sucesso do companheiro, para comear, limita-se aos bens adquiridos na vigncia da unio estvel. Quanto aos bens adquiridos onerosamente, durante a convivncia, o companheiro j meeiro, conforme o art. 1.725 do CC, inspirado no art. 5~o da Lei 9.278/96, e que diz: Na unio estvel, salvo conveno vlida entre os companheiros, aplica-se s relaes patrimoniais, no que couber, o regime da comunho parcial de bens No se deve confundir meao com direito hereditrio. A meao decorre de uma relao patrimonial condomnio, comunho , existente em vida dos interessados, e estabelecida por lei ou pela vontade das partes. A sucesso hereditria tem origem na morte, e a herana transmitida aos sucessores conforme as previses legais (sucesso legtima) ou a vontade do hereditando (sucesso testamentria). Algum pode ser meeiro e herdeiro, como pode ser meeiro sem ser herdeiro, ou herdeiro sem ser meeiro, e estas posies jurdicas tm causa diversa, so diferentes, e se baseiam em motivos e regras distintas. Se os bens so comuns, o companheiro sobrevivente tem direito meao. Mas este direito no tem origem na morte do outro convivente. O meeiro j dono de sua parte ideal antes da abertura da sucesso, por outro ttulo. Trata-se de situao que decorre do Direito de Famlia, no do Direito das Sucesses. A meao do falecido que vai ser objeto da sucesso, juntamente com outros bens, de propriedade exclusiva, se houver. Restringir a incidncia do direito sucessrio do companheiro sobrevivente aos bens adquiridos pelo de cujus na vigncia da unio estvel no tem nenhuma razo, no tem lgica alguma, e quebra todo o sistema, podendo gerar conseqncias extremamente injustas: a companheira de

muitos anos de um homem rico, que possua vrios bens na poca em que iniciou o relacionamento afetivo, no herdar coisa alguma do companheiro, se este no adquiriu outros bens durante o tempo da convivencia. Ficar esta mulher se for pobre literalmente desamparada, mormente quando o falecido no cuidou de benefici-la em testamento, ou foi surpreendido pela morte antes de outorgar o testamento que havia resolvido fazer. O problema se mostra mais grave e delicado se considerarmos 281

ZENO VELOSO que o CC nem fala no direito real de habitao sobre o imvel destinado residncia da famlia, ao regular a sucesso entre companheiros, deixando de prever, em outro retrocesso, o benefcio j estabelecido no art. 7,0, pargrafo nico, da Lei 9.278/96. Uma questo que poder surgir, futuramente, a de que, mesmo com o incio da vigncia do novo Cdigo Civil, continuaria vigorando o pargrafo nico do art. 7,0 da Lei 9.278/96, que confere o direito real de habitao ao companheiro sobrevivente. Realmente, este preceito no incompatvel com qualquer norma do novo Cdigo, podendo-se argumentar que ele sobreviver, at porque est na linha determinada pela Constituio Federal, de reconhecimento e proteo unio estvel, como entidade familiar paralela que fundada no matrimnio. A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior. O Cdigo Civil, art. 2.046, edita: Revogam-se a Lei 3.071, de 1.0 de janeiro de 1916 Cdigo Civil, a Parte Primeira do Cdigo Comercial, Lei 556, de 25 de junho de 1850, e toda a legislao civil e mercantil abrangida Sg~1 II~ por este Cdigo, ou com ele incompatvel, ressalvado o disposto no presente Livro. O Cdigo Civil tem de ser abrangente, mas no pode ser exclusivo. Como se sabe, o Cdigo no contm toda a legislao civil; no e nem que o quisesse seria o estatuto completo da vida privada. Ao contrrio, vivemos a Idade da descodificao, para usar o ttulo sugestivo do livro de Natalino Irti. Sem contar a legislao extravagante, proliferam, ao lado dos Cdigos, microssistemas legais, conforme Orlando Gomes,12 que cita os rnicrossistemas das sociedades por aes, o estatuto da terra, o do mercado de capitais, o da legislao bancria, o do inquilinato, o da responsabilidade civil, o dos direitos autorais, o dos seguros, o da propriedade industrial, o da proteo ao consumidor. No art. 2.046, o novo Cdigo revoga expressamente o anterior, toda a legislao civil que abrange, ou que com ele seja incompatvel. 12 GOMES, Orlando. Novos temas de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1983, cap. 3, p. 40; AMARAL, Francisco. Direito civil: introduo. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 148. 282

DIREITO SUCESSRIO DOS COMPANHEIROS Porm, a matria que no foi nele inteiramente regulada, ou que com ele no inconcilivel, continua vigorando, e o princpio j estava previsto no Digesto (Livro 1, Ttulo III, frags. 26 e 28): posteriores Iegis ad priores pertznent, nisi contrarzae sint. A prpria Constituio, que a norma superior, o comando supremo, que confere o fundamento de validade a todo o ordenamento jurdico, no desconhece ou revoga, automaticamente, a legislao ordinria anterior. Ao contrrio, esta continua vigorando, se no for incompatvel com a nova Constituio, que lhe confere novo fundamento de validade. Hans Kesen explica o fenmeno, em passagem magistral: o que existe no uma criao de Direito inteiramente nova, mas recepo de normas de uma ordem jurdica por uma outra.3 Quanto ao direito real de habitao, beneficiando o companheiro 41 sobrevivente, embora o novo Cdigo Civil no tenha se referido ao assunto, deixando de repetir o que estatui a Lei 9.278/96, no havendo, todavia, aa revogao expressa, nem ocorrendo contradio, possvel, teoricamente, a subsistncia da lei especial e da lei geral posterior, regendo o mesmo assunto. [1 II Mas no se pense que o caso ser resolvido facilmente. A revogao tcita ou indireta representa um dos mais tormentosos problemas que o intrprete tem de enfrentar. Sobre a questo, basta advertir que se pode indagar se o CC apresenta, mesmo, uma omisso, se houve um esquecimento, se se trata, realmente, de uma lacuna por impreviso do legislador, ou estamos diante de uma excluso intencional, de um silncio eloqente, o beredtes Schweigen do direito alemo?4 Observada aquela criticada limitao quanto aos bens que sero objeto da sucesso, o CC, art. 1.790, 1, dispe que, se concorrer o companheiro sobrevivente com filhos comuns, ter direito a uma quota equivalente a que por lei for atribuda ao filho. Se concorrer com descendentes s do autor da herana, diz o art. 1.790, II, tocar ao companheiro sobrevivente a metade do que couber a cada um daqueles. Se concorrer com outros parentes sucessveis (ascendentes, colaterais), ter direito a 13 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. deJoo Baptista Machado. 4. cd. Coimbra, 1976, n. 34, p. 290. 14 LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. Trad. de Jos Lamego. 3. cd. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, p. 525.

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ZENO VELOSO um tero da herana (CC, art. 1.790, III). Finalmente, no havendo parentes sucessveis, isto , se o de cujus no tiver descendentes, nem ascendentes, nem colaterais at o 4~~) grau, o companheiro sobrevivente ter direito totalidade da herana (CC, art. 1790, IV).

A totalidade da herana, mencionada no inciso IV do art. 1.790, da herana a que est autorizado o companheiro sobrevivente concorrer. Mesmo no caso extremo de o falecido no ter parentes sucessveis, cumprindo-se a determinao do caput do art. 1.790, o companheiro sobrevivente s vai herdar os bens que tiverem sido adquiridos na vigncia da unio estvel. Se o de cujus possua outros bens, adquiridos antes de iniciar a convivncia, e no podendo esses bens integrar a herana do companheiro sobrevivente, passaro para o Municpio ou para o Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscries, ou a Unio, quando situados no Territrio Federal (CC, art. 1.844). No h quem possa, em s conscincia, defender ou sustentar esta deciso legal, que chega s raias do absurdo. O art. 1.790 do CC um dispositivo cruel e inconseqente. Quando o art. 1.790, capul foi emendado, restringindo a herana IF~ do companheiro sobrevivente aos bens adquiridos durante a unio estI~I vel, deviam ter sido reescritos e adaptados nova ordem os incisos do referido artigo e outras disposies que regulam a matria. O operador do Direito tem de compreender a sucesso dos companheiros diante do comando imperativo, da regra geral do art. 1.790, caput que subordina todas as demais prescries a respeito do tema. A no ser que, para escapar da esdrxula e injusta soluo do novo Cdigo Civil, d-se ao assunto um entendimento que desborde da interpretao mesmo construtiva , que admissvel e at louvvel, ingressando no campo da criao normativa, o que ao intrprete vedado, ao prprio juiz proibido, porque estar tomando o lugar e exercendo funo do Legislativo, praticando um excesso, uma usurpao, um abuso de poder. O CC, art. 1.839, admite o chamamento para a sucesso dos colaterais at o quarto grau. No Projeto de Cdigo Civil (revisto) de Orlando Gomes, apresentado em 1965, art. 698, ficou estabelecido que na falta de cnjuge sobrevivente e no havendo descendentes, nem ascendentes seriam chamados a suceder os parentes colaterais at o terceiro grau. Fico com a opinio do professor Slvio Rodr~~gues, de que a vocao dos colaterais at o 4~ grau revela uma generosidade do legislador, e a 284

DIREITO SUCESSRIO DOS COMPANHEIROS sucesso dos colaterais no deve ir alm do 3~o grau.15 No obstante, o Cdigo Civil portugus (art. 2.147), o espanhol (art. 954), o argentino (art. 3.585) admitem a vocao dos colaterais at o 4o grau. No Cdigo Civil italiano (art. 572), o chamamento da parentela vai at o 6.0 grau. O Cdigo Civil francs, de 1804, na verso original de seu art. 755, afirmava que no sucedem os parentes alm do 12. grau. A Lei de 31 de dezembro de 1917 modificou este dispositivo, cuja primeira alinea, agora, prev: Les parents collatraux au-de/ da sixime degr ne succdent pas, lexcep/ion, toutefois, des descendants desfrres et soeurs da d~/unt Os parentes colaterais alm do sexto grau no sucedem, com exceo, todavia, dos descendentes dos irmos e irms do defunto. ~NI Na segunda alinea, o art. 755 do Code Napolon edita: t Lia No obstante, os parentes colaterais sucedem at o dcimosegundo grau, quando o defunto no era capaz de testar e no estava sujeito a interdio civil. Tenho acompanhado, h mais de vinte e cinco anos, desde o comeo

de sua tramitao, na Cmara dos Deputados, o Projeto que redundou no Cdigo Civil brasileiro, de 2001. At escrevi um livro opinativo sobre ele.16 Creio que o novo Cdigo, sem ser perfeito, que nenhuma obra humana acabada e completa, atende s aspiraes da comunidade jurdica e de toda a gente. Devemos nos orgulhar do resultado. E o mrito no somente dos que redigiram o Anteprojeto, eminentes juristas brasileiros (alguns deles j tendo partido desta vida terrena), mas, igualmente, de muitos deputados federais e senadores que, ao longo do tempo em que a proposio foi discutida no Congresso Nacional, apresentaram centenas de emendas, com vistas a melhor-la, atualiz-la, especialmente diante das grandes transformaes e avanos ditados pela Constituio de 1988. Sinto-me vontade, portanto, para reagir contra o modo com que foi disciplinado o direito sucessrio dos que vivem em unio estvel. 15 RODRIGUES, Sflvio. Direito civil. 24. ed. Slo Paulo: Saraiva, 2001, v. 7, n. 41, p. 83. 16 VEL()SO, Zeno. Emendas ao projeto de Gdigo Civil Belm: Grafisa, 1985.

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ZENO VELOSO Tanto entidade familiar a que se funda no casamento como e entidade familiar a que resulta da unio estvel, quanto entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (CF, art. 226, ~ 30 e 4.0). As famlias constitudas por essas formas tm a mesma dignidade, a mesma importncia, so merecedoras de igual respeito, considerao, acatamento. Acabou-se o tempo em que, com base em preconceitos aristocrticos, concepes reacionrias, passadistas, e argumentos repletos de hipocrisia, as famlias eram classificadas como os produtos nas prateleiras das mercearias em famlias de primeira classe, de segunda classe e, at, de classe nenhuma. O jurista precisa ter gravada, na alma e no corao, a advertncia de Vitg/io de S Pereira, de que a famlia um fato natural, no criada pelo legislador, como o jardineiro no cria a primavera, valendo transcrever as sbias lies do saudoso mestre pernambucano: Agora, dizei-me: que que vedes quando vedes um homem e uma mulher, reunidos sob o mesmo teto, em torno de um pequenino ser, que o fruto do seu amor? Vereis uma famlia. S~NI Passou por l o juiz, com a sua lei, ou o padre, com o seu sacramento? Que importa isto? O acidente convencional no tem fora para apagar o fato natural.17 Se o princpio da igualdade obriga a que se coloque no mesmo plano tanto a famlia constituda pelo casamento, como a que decorre da convivncia pblica, contnua e duradoura; se o cnjuge herdeiro, e herdeiro necessrio, concorrendo, inclusive, com descendentes e ascendentes do falecido, como se pode admitir tamanha discriminao no tratamento conferido aos companheiros? Estava assentada, pacificamente, em nosso direito, a posio do companheiro sobrevivente similar do cnjuge suprstite. Salvo a necessidade de alguns ajustes, no se via na doutrina ptria nenhuma objeo mais profunda sobre a forma como a matria foi disciplinada. No h,

portanto, razo jurdica, motivo histrico, fundamento tico ou moral, causa sociolgica que justifique mudana to intensa e radical. 17 PEREIRA, Virglio de S. Direito de famlia..., cit., p. 90.

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DIREITO SUCESSRIO DOS COMPANHEIROS As concepes atuais do povo a respeito da sociedade familiar, que a Constituio de 1988 reconheceu, avocou e subscreveu em normas de hierarquia mxima, no esto minimamente atendidas na acanhada colocao a que o companheiro sobtevivente est relegado no Cdigo Civil. Enquanto o cnjuge passou categoria de herdeiro necessrio, e em situao privilegiada, o companheiro considerado herdeiro facultativo, e em posio bisonha e tmida, muito inferior que ocupava na legislao que vigorar at que o Cdigo Civil comece a viger. Ainda que se queira prestigiar os cnjuges, incentivar o casamento, enaltecer as famlias matrimonializadas, tem algum sentido, alguma razo, alguma base econmica, social, cultural ou moral estatuir que o companheiro sobrevivente vai concorrer com colaterais at o 40 grau do de ctjus, e s tendo direito a um tero da herana? Alerte-se, mais uma vez, que, embora falando os incisos 1 a III do art. 1.790 em quotas da herana, tais incisos, obviamente, esto conectados e presos ao caput do dispositivo, e, segundo este, a sucesso do companheiro no considera o patrimnio todo deixado pelo falecido. O companheiro sobrevivente, nos termos do duro preceito do art. 1.790, s participar da sucesso do de cujas quanto aos bens adquiridos na vigncia da unio estvel. No direito sucessrio brasileiro, j se mostrava consolidado e quieto o entendimento de que, na falta de parentes em linha reta do falecido, o companheiro sobrevivente deve ser o herdeiro, afastando-se os colaterais e o Estado. Neste tempo em que vivemos, a concepo de famlia est se contraindo, para compreender, praticamente, o homem, a mulher e os filhos, vivendo no lar conjugal ou no lar domstico. A famlia, hoje, muito diferente da famlia patriarcal. E menor, menos hierarquizada. Fala-se em famlia nuclear, na qual predominam os laos da afetividade e os princpios da liberdade e igualdade. O legislador no pode dar as costas para este fato social. Na sociedade contempornea, j esto muito esgaradas, quando no extintas, as relaes de afetividade entre parentes colatetais de 4~o grau (primos, tios-avs, sobrinhos-netos). Em muitos casos, sobretudo nas grandes cidades, tais parentes mal se conhecem, raramente se encontram. E o novo Cdigo Civil brasileiro, que vai comear a vigorar no 3~o 287

ZENOVELOSO milnio, resolve que o companheiro sobrevivente, que formou uma famlia, manteve uma comunidade de vida com o falecido, s vai herdar, sozinho, se no existirem descendentes, ascendentes, nem colaterais at o 4~0 grau

do de cujas. Temos de convir: isto demais! Para tornar a situao mais grave e intolervel, conforme a excessiva restrio do caput do art. 1.790, que foi analisado acima, o que o companheiro sobrevivente vai herdar sozinho no todo o patrimnio deixado pelo de cujas, mas, apenas, o que foi adquirido na constncia da unio estvel. Haver alguma pessoa, neste pas, jurista ou leigo, que assegure que tal soluo boa e justa? Por que privilegiar a este extremo vnculos biolgicos, ainda que remotos, em prejuzo dos vnculos do amor, da q ~ afetividade? Por que os membros da famlia parental, em grau to longn ~ quo, devem ter preferncia sobre a famlia afetiva (que em tudo compar ~ vel famlia conjugal) do hereditando? q ~ Sem dvida, neste ponto, o CC no foi feliz. A lei no est imitando a vida, nem se apresenta em consonancia com a realidade social, quando decide que uma pessoa que manteve a mais ntima e completa relao com o falecido, que sustentou com ele uma convivncia sria, slida, qualificada pelo animas de constituio de famlia, que com o autor da herana protagonizou, at a morte deste, um grande projeto de vida, fique atrs de parentes colaterais dele, na vocao hereditria. O prprio tempo se incumbe de destruir a obra legislativa que no seguiu os ditames do seu tempo, que no obedeceu as indicaes da histria e da civilizao. Alis, no prprio CC, no texto mesmo da nova legislao civil, flagrante a discrepncia, notria a disparidade com que os companheiros so tratados, e isto se conclui simples leitura do que consta no Direito de Famlia e no Direito das Sucesses. Naquele, foi dedicado um ttulo especial unio estvel arts. 1.723 a 1.727 , e a matria est regulada convenientemente, prestigiando-se a unio estvel entre o homem e a mulher, com o objetivo de constituio de famlia. Os direitos e deveres dos companheiros esto bem distribudos, imitando-se o estatuto dos cnjuges, atendendo, enfim, as melhores expectativas da comunidade jurdica. No Direito das Sucesses, aparece o tenebroso art. 1.790, afrontando o que antes havia sido dito e afirmado, colidindo com o ordenamento dos companheiros, parecendo, at, que o art. 1.790 norma de 288

DIREITO SUCESSRIO DOS COMPANHEIROS outro Cdigo, de outra Nao, porque no guarda correspondncia alguma (muito ao contrrio) com as que o novo Cdigo Civil brasileiro, no livro do Direito de Famlia, dedicou s entidades familiares formadas por unies estveis. 6 PROPOSTA DE REFORMA LEGISLATIVA Aproveitando que o CC est na vacatio /egis, urge que seja reformado na parte que foi objeto deste estudo. Se a famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado; se a unio estvel reconhecida como entidade familiar; se esto praticamente equiparadas as famlias matrimonializadas e as famlias que se criaram informalmente, com a convivncia pblica, contnua e duradoura entre o homem e a mulher, a discrepncia entre a posio sucessria do cnjuge suprstite e a do companheiro sobrevivente, alm de contrariar o sentimento e as aspiraes sociais, fere e maltrata, na letra e no esprito, os fundamentos constitucionais.

Temos de mudar isto. J e j! Consciente de que a crtica doutrinria, cientfica, tem de ser isenta, ponderada, respeitando, sobretudo, o trabalho e o esforo dos que escreveram o Projeto do Novo Cdigo Civil, preciso, ademais, oferecer alternativa, expor as prprias idias para o conhecimento e anlise de todos. Assim, cabe-me oferecer emenda substitutiva ao mencionado art. 1.790 do novo Cdigo Civil brasileiro, advertindo que precisam ser alterados, ainda, os arts. 1.831 e 1.839. Inicialmente, necessrio, at por imperativo de tcnica legislativa, deslocar o art. 1.790, e inseri-lo no Ttulo II Da Sucesso Legtima, Captulo 1 Da Ordem da Sucesso Hereditria, em seguida do art. 1.838, que trata da sucesso do cnjuge sobrevivente. O art. 1.839 deve ser alterado, passando a ter a seguinte redao: Se no houver cnjuge sobrevivente, nas condies estabelecidas no art. 1.830, nem companheira ou companheiro, na forma do artigo antecedente, sero chamados a suceder os colaterais at o quarto grau 289

ZENO VELOSO O art. 1.831 tambm deve ser modificado, para estabelecer, como faz o art. 1.611, 2.0, do Cdigo Civil de 1916, que o direito real de habitao s persiste enquanto o cnjuge sobrevivente permanecer vivo ou no constituir unio estvel. Ento, com base nos arts. 1.829, 1.831, 1.832, 1.837 e 1.838 do Cdigo Civil, que editam normas sobre a sucesso dos cnjuges, o artigo que regula a sucesso dos companheiros, com nova localizao e outro nmero, deve ficar redigido assim: Art. (...). A companheira ou o companheiro participar da sucesso do outro, com quem convivia ao tempo do falecimento, nas condies seguintes: 1 se concorrer com descendentes, ter direito a um quinho igual ao dos que sucederem por cabea, salvo se tiver havido q ~ comunho de bens durante a unio estvel e o autor da herana no houver deixado bens particulares, ou se o casamento dos 01,1 companheiros, se tivesse ocorrido, fosse pelo regime da separao obrigatria (art. 1.641), observada a situao existente no comeo da convivncia; II concorrendo com ascendente em primeiro grau, tocar-lhe- um tero da herana; caber-lhe- metade desta, se houver um s ascendente ou se maior for aquele grau; III no havendo descendentes nem ascendentes, ter direito totalidade da herana. Pargrafo nico. Ao companheiro sobrevivente, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana, enquanto no constituir nova unio ou casamento, ser assegurado o direito real de habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico daquela natureza a inventariar. Esta emenda no cria fatos, no inventa solues, no d pulos,

no introduz grandes novidades. Simplesmente procura resgatar o que a Constituio e as leis, atendendo s esperanas e aos sentimentos sociais, j tinham estabelecido, sem que se vislumbre motivo algum para que o quadro fosse mudado. Reside a, talvez, o mrito que a proposta possa 290

DIREITO SUCESSRIO DOS COMPANHEIROS ter. Esta emenda, singelamente, quer fazer justia aos brasileiros e brasileiras que constituem famlias respeitveis e dignas, com base nos laos da afetividade, da compreenso, da solidariedade, da lealdade, da mtua assistncia moral e material, formando unies estveis que merecem o mesmo tratamento dispensado s famlias fundadas no casamento.

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5 DO NOME DA MULHER CASADA: DIREITO DE FAMLIA E DIREITOS DA PERSONALIDADE

Silmara Juny de A. Chinelato e Almeida Professora Associada da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Doutora e Livre-docente pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Autora do livro Do nome da mulher casada: So Paulo/Rio de Janeiro, Forense Universitria, 2001.

_________________ Sumrio __________________ 1. Introduo. 2. Notcia histrica. 3. O nome da mulher casada no Direito estrangeiro. 4. Direitos da Personalidade: coordenadas fundamentais. 5. O nome da mulher casada no Direito Positivo brasileiro. 5.1 Direito Constitucional: igualdade real ou formal? 5.2 Evoluo e involuo legislativa acerca do nome da mulher casada. 6. O novo Cdigo Civil. 7. Bibliografia. 1 INTRODUAO O nome da mulher casada no tem sido considerado pela legislao ~ e Doutrina nacionais e estrangeiras, com reflexos na jurisprudncia, em seu aspecto primordial: o dos Direitos da Personalidade. N tica da culpa tem penalizado a mulher, tambm neste tema, d~sprezando-Wxe a ~XenXadie, o c~ue nos motivou a esctevet monogra~rn na qual nos aprofundamos nos temas que aqui sero apresentados em sntese sobre o nome da mulher casada,1 tema no tratado ainda, como tal, na Doutrina brasileira e estrangeira. 1 CHINELATO E ALMEIDA, Silmara Juny de A. Do nome da mulher casada: direito de famlia e direitos da personalidade. S~o Paulo/Rio de Janeiro: Forense Universitria 2001. 293

5 DO NOME DA MULHER CASADA: DIREITO DE FAMLIA E DIREITOS DA PERSONALIDADE Silmara Juny de A. Chinelato e Almeida Professora Associada da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Doutora e Livre-docente pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Autora do livro Do nome da mulher casada: direito de famlia e direitos da personalidade, So Paulo/Rio de Janeiro, Forense Universitria, 2001.

_________________ Sumrio __________________ 1. Introduo. 2. Notcia histrica. 3. O nome da mulher casada no Direito estrangeiro. 4. Direitos da Personalidade: coordenadas fundamentais. 5. O nome da mulher casada no Direito Positivo brasileiro. 5.1 Direito Constitucional: igualdade real ou formal? 5.2 Evoluo e involuo legislativa acerca do nome da mulher casada. 6. O novo Cdigo Civil. 7. Bibliografia. 1 INTRODUO O nome da mulher casada no tem sido considerado pela legislao e Doutrina nacionais e estrangeiras, com reflexos na jurisprudncia, em seu aspecto primordial: o dos Direitos da Personalidade. A tica da culpa tem penalizado a mulher, tambm neste tema, desprezando-lhe a identidade, o que nos motivou a escrever monografia na qual nos aprofundamos nos temas que aqui sero apresentados em sntese sobre o nome da mulher casada,1 tema no tratado ainda, como tal, na Doutrina brasileira e estrangeira. 1 CHINELAT() E ALMEIDA, Silmara Juny de A. Do nome da mulher casada: direito de famlia e direitos da personalidade. SIo Paulo/Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001. 293

SILMARA JUNY DE A. CHINELATO E ALMEIDA 2 NOTCIA HISTRICA Nosso estudo, que remonta Antigidade e Direito Romano, analisa o papel da mulher na famlia. Da funo da mulher como geratriz, representao da continuidade da espcie, como caracterizao de um dos elementos da casa, ao lado dos filhos, dos escravos e dos clientes, como na sociedade romana do ano 100 a. C., com submisso, antes do casamento, ao pai e, depois, ao marido, o papel da mulher no mudou muito durante vrios sculos. Nosso estudo histrico dedica-se, ainda, evoluo da mulher brasileira na sociedade e no Direito e demonstra, tambm, que a qesto do nome ~IiI da mulher casada sempre esteve ligada submisso ao poder do marido. expressivo que a palavra pater signifique poder e no pai biolgico. Por isso, a mulher no poderia ser paterfamilias, possibilidade estendida ao filho menor. Nomear significa exercer o poder da a relao clara com a obrigatoriedade de a mulher adotar o patronmico do marido, que vigorou entre nos at a Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1977. A anlise da legislao brasileira constitucional e ordinria2 atesta I~it, que um longo trajeto foi percorrido at se chegar facultatividade do uso do patronmico do marido, pela mulher, e igualdade de direitos prevista pela Constituio Federal de 1988.

3 O NOME DA MULHER CASADA NO DIREITO ESTRANGEIRO A anlise breve da legislao estrangeira, demonstra evoluo no sentido de se passar da obrigatoriedade do uso do patronmico do marido, pela mulher, facultatividade. Caminha-se tambm para o reconhecimento da igualdade de direitos, no prevalecendo o patronmico do marido, no silncio dos interessados. 2 Foram objeto de estudo as Constituies desde 1824, bem como a legislao infra-constitucional: Decreto 181, de 24 de janeiro de 1890, Cdigo Civil de 1916, Estatuto da Mulher Casada (Lei 4.121, de 27 de agosto de 1962), Lei do Divrcio (Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1977), Lei 8.408, de 13 de fevereiro de 1992. 294

DO NOME DA MULHER CASADA: DIREITO DE FAMILIA E DIREITOS DA PERSONALIDADE Do estudo da legislao de vrios pases Itlia, Frana, Alemanha, Portugal, Espanha e Japo pareceu-nos mais adequada a da Espanha. O Cdigo Civil espanhol no trata do nome da mulher casada, mas a Lei de Registros Pblicos probe que mulher introduza no seu nome o apelido do marido, conforme artigo 137, n. 2, do Regulamento do Registro Civil, de 14 de novembro de 1958. H um uso social bastante generalizado pelo qual a mulher casada ou viva utiliza o patronimico do marido como parte de seu nome, empregando-se as expresses sefiora de A ou viuda de B. 4 DIREITOS DA PERSONALIDADE: COORDENADAS FUNDAMENTAIS O estudo dos Direitos da Personalidade, para o qual muito contriburam as obras de Adriano de Cupis, Rabinaranat Capelo de Sou~a e, no Brasil, as de Rubens Limongi Frana, Walter Moraes e Carlos Alberto Bitta~ de primordial importncia para o deslinde da questo, no prisma exato sob o qual deve ser considerada. O direito identidade do qual o nome um aspecto insere-se entre os direitos integridade moral, como quer R Limongi Frana, ou direitos morais, como prefere Carlos Alberto Bittar. Para Rabindranath Capello de Sou~a, o direito identidade incide sobre a configurao somtico-psquica de cada indivduo, particularmente sobre sua imagem fsica, gestos, voz, escrita, retrato moral, recaindo ainda sobre a insero socioambiental de cada pessoa, notadamente sobre sua imagem de vida, sua histria pessoal, o seu decoro, a sua reputao ou bom nome, o seu crdito, a sua identidade sexual, familar, racial, lingstica, politica, religiosa e cultural.3 A consagrao legislativa do direito ao nome como direito da personalidade encontra-se no Cdigo Civil portugus art. 72, no Cdigo Civil alemo, ~ 12, no Cdigo Civil suo, art. 29, no italiano, arts. 6.~, 70 e 8.0. Na Amrica Latina, destaca-se o recente Cdigo Civil do Peru, de 1984-85.

3 CAPELO DE SOUZA, Rabindranath. O direito geral de personalidade, p. 249, nota 571. 295

SILMARA JUNY DE A. CHINELATO E ALMEIDA O novo Cdigo Civil brasileiro cuida de modo tmido dos Direitos da Personalidade, sem sistematizao, tratando expressamente do direito ao nome nos artigos 16 a 19, cuidando especificamente do nome da mulher casada, quando da separao e do divrcio, no artigo 1.578. 5 O NOME DA MULHER CASADA NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO 5.1 Direito Constitucional: igualdade real ou formal?

A possibilidade de o marido tambm adotar o patronmico da ~ii~Il mulher, que decorre da igualdade consagrada na Constituio Federal de 1988 (artigos 50, 1 e 226, ~ 5.~) representa, no nosso modo de ver, igualdade real e no apenas formal. Respalda a Conveno sobre a eliminao de todas as formas de discriminao contra a mulhe5 adotada pela Resoluo 34/180 da Assemblia Geral das Naes Unidas, de 18 de dezembro de 1979, ratificada pelo Brasil em uI~I 1.~ de fevereiro de 1984, com reservas, que s foram retiradas em dezembro de 1994. Referiam-se elas exatamente igualdade entre homem e mulher. As normas constitucionais que consagram a igualdade entre homem e mulher so, a nosso entender, normas de eficcia plena, conforme sustenta a maioria da Doutrina, no dependendo de lei ordinria. A possibilidade de o marido tambm adotar o patronmico da mulher, que decorre da igualdade consagrada na Constituio Federal de 1988 (artigos 50 1 e 226, ~ 5.o) no teve repercusso prtica, tendo em vista a refrao que maridos tm em adotar o patronmico da mulher. Nossa pesquisa de campo comprova tal assertiva. um direito no exercido por preconceito. Quando rarssimos maridos quiseram adotar o patronmico da mulher, ainda encontraram o preconceito de alguns julgadores. Exemplifica-o bem o voto vencido proferido na Apelao 198.349-1 do E. TJSP, julgada em 3 de agosto de 1993, publicada na Jurisprudncia do Tribunal de Justia 149:96-100. Do R. voto vencido transcrevemos: Inobstante o princpio constitucional, de carter genrico, no vejo como possa desde logo estender-se ao marido a mesma 296

DO NOME DA MULHER CASADA: DIREITO DE FAMILIA E DIREITOS DA PERSONALIDADE faculdade, concedida mulher, a no ser mediante lei. Como no h, at hoje, preceito legal a esse respeito, entendo no

caber admitir-se a opo, que por sinal destoa de nossa tradio jurdica e dos costumes e da sociedade. certo, a meu ver, que no se brinca com o nome, nem deve o nome servir de pretexto para expor ao ridculo o seu portador. No caso, de supor que no seriam poucos nem pequenos os dissabores a que se exporia o futuro marido, se adotasse o patronmico da esposa, numa atitude talvez poineira, talvez simplesmente galhofa. 5.2 Evoluo e involuo legislativa acerca do nome da mulher casada O artigo 240 do Cdigo Civil impunha a obrigatoriedade de adoo do patronmico do marido. A doutrina majoritria defende a compulsoriedade, registrando-se voz discordante e solitria de Spencer Wan~pr4 A obrigatoriedade refletiu-se na jurisprudncia, anotando-se acordos que consideraram injria grave a mulher no usar socia]mente o nome do marido. Mesmo aps ter sido consagrada pela Lei 6.515/77 como opo adotar ou no o patronmico do marido, o costume consolidado de longa data e a nomeao, como ato de poder, constrangeram muitas mulheres a optar por acrescer, ao seu, o patronmico do marido. J sustentamos em nossa monografia e enfatizamos novamente que conservar o nome de solteira sempre foi e ser questo a ser ponderada e julgada como direito identidade. Nada tem a ver com amor, nem possvel caracteri~ao de injria ao marido.5 Sustentamos, ainda, a possibilidade de alterao do nome, na constncia do casamento. O estudo da doutrina nacional revela que, quando da separao e do divrcio, a perda do patronmico da mulher que incorporou ao de sua famlia de origem o do marido, agora tambm patronmico dela, est sempre e ainda! relacionada culpa, sem considerar o direito 4 \VAMPRE, Spencer. Do nome ciii!. Rio de Janeiro: Briguiet, 1935, p. 126. 5 Consultem-se, em nossa monografia, p. 84 et seq., acrdos que sustentam o contrario. 6 Consultem-se, p. 85-92 de nossa monografia. 297

SILMARA JUNY DE A. CHINELATO E ALMEIDA identidade, tnica primordial da questo. Nem mesmo s mulheres que se casaram antes da Lei 6.515, de 1977, no regime da obrigatoriedade da adoo do patronmico do marido, a maioria da doutrina se mostra sensvel analise do direito identidade, registrando-se vozes discordantes isoladas como as de Gustavo Tepedino, Eduardo de Oliveira Leite, Maria Celina Bodin de Moraes. Esses autores como ns, sustentam que ao adotar o patronmico do marido, passa aquele a ser patronmico da mulher, incorporando-se a sua identidade.7 O reflexo da tese minoritria na jurisprudncia imediato, conforme estudos que fizemos nas decises de Tribunais dos diversos Estados. A Lei 8.408, de 13 de fevereiro de 1992, representa um retrocesso, pois se antes dela a mulher poderia conservar o patronmico do marido, se considerada inocente, agora no o pode, como regra que admite trs

excees. A primeira privilegia apenas a identidade profissional, revelando-se lhe litista. A materfamilias no tem identidade. A segunda exceo protege o 4~r~ interesse de filhos que teriam o patronmico muito diferente do da me. Seria de aferio objetiva, o que tem sido desmentido pelo exame de muitos casos concretos. A terceira hiptese, que teria alcance mais amplo, tambm tem-se revelado tmida, cingindo-se, no mais das vezes, tambm IiL discusso de prejuzo identidade profissional, na viso da jurisprudncia. Alguns poucos acrdos de nossos Tribunais assim enfrentam a questo, segundo pesquisa analitica, reproduzida em nossa monografia. Registrem-se acrdos do TJRS e alguns do TJSP. 6 O NOVO CODIGO CIVIL Propomos que a questo do nome da mulher casada, quando da separao e do divrcio, seja sempre analisada sob a tica do direito identidade, como direito da personalidade da mulher, j que o nome agora dela e no do marido. 7 MORAES, Maria Celina Bodin de. Sobre o nome da pessoa humana. Revista Brasileira de Direito de Famlia. Instituto Brasileiro de Direito de Famlia. Porto Alegre, Sntese, n. 7, p. 38-59, out./nov./dez. 2000. TEPEDINO, Gustavo. O papel da culpa na separao e no divrcio. In: Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 367-388. LEITE, Eduardo Oliveira. Mulher separada. Continuidade do uso do nome do marido. Parecer. Resta dos Tbnnais o. 780, p. 103-21, out. 2000. 298

DO NOME DA MULHER CASADA: DIREITO DE FAMLIA E DIREITOS DA PERSONALIDADE Essa proposta de direito constituendo, que julgamos o ideal de legislao, na esteira da espanhola, no foi acolhida pelo novo Cdigo Civil. O artigo 1.578 do novo Cdigo perfilha o que denominamos sistema mitigado de culpa, possibilitando ao cnjuge vencido (pressupondo que tambm o homem exercer o direito de utilizar o patronmico da mulher) conservar o nome do outro cnjuge, como regra, que ser excepcionada se houver trs requisitos cumulativos: 1. ser vencido na ao de separao judicial; 2. requerimento expresso do vencedor; 3. no-ocorrncia de: 3.1. evidente prejuzo para identificao ou 3.2. manifesta distino entre seu nome de famlia e o dos filhos havidos da unio dissolvida ou 3.3. dano grave reconhecido na deciso judicial. Anossover,onovoCdigoCivil,emboraaindaestejaatrelado culpa na questo do nome da mulher, representa um avano em relao Lei 8.408, de 1992, pois admite a conservao do nome como regra e no

como exceo. Melhor seria se tivesse previsto que a mulher ou o marido conservaria o patronmico adquirido com casamento, como regra, podendo a ele renunciar se e quando no o tenha incorporado em sua identidade. Nossa proposta em termos de legislao constituenda no sentido de que o casamento no importa alterao do patronmico. Assim pensamos, pois adotar um patronmico um ato de amor;8 retir-lo, um ato de desamor e dio, sustentando interminveis polmicas judiciais e extrajudiciais. Como o Direito de Famlia comea onde termina o amor , nas palavras precisas e sensveis do jurista paulista Agostinho Arrucla A/vim, a conservao do patronmico da famlia de origem representar um ponto nevrlgico a menos a enfrentar nas interminveis e apaixonantes discusses que sustentam a separao e o divrcio. 8 O problema que quase nunca se pensa na propriedade com que dele tratou Vincius de Moraes no Soneto da fidelidade, do qual transcrevemos os versos finais: E assim, quando mais tarde me procure Quem sabe a morte, angstia de quem vive Quem sabe a solido, fim de quem ama Eu possa me dizer do amor (que tive): Que no seja imortal, posto que chama Mas que seja infinito enquanto dure. 299

SILMARA JUNY DE A. CHINELATO E ALMEIDA 7 BIBLIOGRAFIA BITTAR, Carlos Alberto. Direitos da personalidade. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1995. CAPELO DE SOUZA, Rabindranath V. A. O direito geral de personalidade. Coimbra: Coimbra Editora, 1995. CHINELATO E ALMEIDA, Silmara Juny de Abreu. Do nome da mulher casada: direito de famlia e direitos da personalidade. So Paulo/Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001. DE CUPIS, Adriano. Os direitos da personalidade. Trad. de Adriano Vera Jardim. Lisboa: Livraria Morais, 1961. LEITE, Eduardo Oliveira. Mulher separada. Continuidade do uso do nome do marido. Parecer. Rettista dos Tribunais n. 780, p. 103-21, out. 2000. LIMONGI FRANA, Rubens. Do nome civil das pessoas naturais. 3. cd. So Paulo: RT, 1975. q . Manual de direito civil. 3.ed. So Paulo: RT, 1981. ~III~I . O nome civil da mulher casada diante da nova Constituio. Repertrio IOB de Jurisprudncia. 1.a quinz. out. 1999, n. 19/89, p. 341-40. Direitos da personalidade. Coordenadas fundamentais. Revista dos Tribunais, v. 56, p. 9-16. MORAES, Maria Ceina Bodin de. Sobre o nome da pessoa humana. Revista Brasileira de Direito de Famlia. Instituto Brasileiro de Direito de Famlia. Porto Alegre, Sntese, n. 7, p. 38-59, out./nov./dez. 2000.

TEPEDINO, Gustavo. O papel da culpa na separao e no divrcio. In: Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. WAMPR, Spencer. Do nome civil. Rio de Janeiro: Briguiet, 1935.

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6 A ESTATIZAAO DAS RELAES AFETIVAS E A IMPOSIO DE DIREITOS E DEVERES NO CASAMENTO E NA UNIO ESTVEL Maria Berenice Dias Desembargadora do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Vice-Presidente Nacional do IBDFAM.

__________________ Sumrio __________________ 1. Um bem-querer. 2. Um querer sem liberdade. 3. Um querer limitado. 4. Um querer cheio de responsabilidade. 5. Um querer sem fim. 6. Mesmo no querendo. 7. Bibliografia.

1 UM BEM-QUERER Os vnculos afetivos so da ordem do desejo, impulso para vida que remete necessidade de completude. So fenmenos naturais, que sempre existiram independentemente de regras ou tabus e bem antes da formao do Estado e do surgimento das religies. So questes complexas, refere Rodrzgo da Cunha Pereira, pois de se indagar se o Direito pode mesmo legislar sobre a sexualidade, uma vez que esta pressupe o desejo. No se sabe, ou pelo menos no se escreveu ainda, se o Direito 1 que legisla sobre o desejo, ou se o desejo que legisla sobre o Direito Sob a justificativa de se estabelecerem padres de moralidade e regulamentar a ordem social, foram gerados interditos proibies de natureza cultural, e no biolgica e nominaram-se os relacionamentos afetivos de

1 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de famlia: uma abordagem psicanaltica. 2. ed. Belo Horizonte: Dei Rey, p. 53.

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MARIA BERENICE DIAS famlia. O Estado solenizou sua formao pelo casamento e transformou a famlia em uma instituio. A Igreja deu-lhe status de sacramento. Seja o Estado da espcie que for, tenha a formao que tiver, nomine a religio o seu deus da forma que o idealize, o fato que ambos acabaram se imiscuindo na vida das pessoas e regulamentando suas relaes amorosas. Como lembra Vi?glio de S Pereira A famlia um fato natural, o casamento uma conveno social.2 No entanto, a partir desse intervencionismo, os vnculos interpessoais, para merecerem aceitao social e o reconhecimento jurdico, necessitavam ser chancelados pelo que se convencionou chamar de matrimnio. Uma vez atendidos os pressupostos e requisitos estabelecidos, o casamento transforma-se em unio praticamente indissolvel. Igualmente o Estado s reconhecia a existncia da relao matrimonializada, vedando quaisquer direitos s relaes nominadas por esprias, adulterinas ou concubinrias. Somente a famlia legtima era Iii reconhecida, sendo que a filiao estava condicionada ao estado civil dos q r11 pais, s merecendo reconhecimento a prole nascida dentro de um casamento.3 Os filhos havidos de relaes extramatrimoniais eram alvo de 5 ~ uma enorme gama de nominaes de contedo pejorativo e discriminatorio. Nenhum direito possuam, sendo condenados invisibilidade, pois no podiam buscar seu reconhecimento ou sua identidade. Durante muito tempo, os filhos ilegtimos estavam fadados morte, pois nem alimentos podiam buscar.4 2 UM QUERER SEM LIBERDADE A vontade das partes auscultada to-s no momento da constituio da famlia. No so questionados os noivos sobre seus sentimentos, nem perquirida a causa do casamento, pois se colhe a simples manifestao da vontade de casar: de livre vontade que ofa~eis? 2 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito civil: estudos. Belo Horizonte: Dei Rey, 2000, p. 24. 3 Essa odiosa diserimina~o permaneceu at o advento da Constituiiio Federal, em 1988, que

vedou qualquer designao discriminatria (~ 6. do art. 227). 4 A Lei 883/48 autorizou ao filho ilegtimo acionar o pai em segredo de justia, mas s para buscar alimentos. 302

A ESTATIZAO DAS RELAES AFETIVAS E A IMPOSIO DE DIREITOS... Porm, se a vontade elemento essencial para a solenizao do casamento, mais nenhuma relevncia possui aps ser proferida a palavra sim Parece que o Estado, com sua onipotncia, olvida que so os vnculos e pactos ntimos que ligam o par, e no as imposies sociais ou os mandamentos legais que os mantm unidos. No se limita a lei a chancelar o casamento e atribuir responsabilidades ao casal, pois tambm busca interferir na sua vida ntima, impondo deveres e assegurando direitos para serem cumpridos durante o perodo de convvio. Alm dos deveres impostos a ambos os cnjuges, como o de fidelidade recproca, vida em comum e mtua assistncia,5 tambm divide a lei direitos e deveres entre o marido e a mulher,6 distino que se tem por no mais vigorante desde o advento da Constituio Federal, que os considera exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.7 Essa ingerncia, alm de nitidamente descabida, de todo despicienda. Ainda que tente a lei impor obrigaes e assegurar direitos, o descumprimento de qualquer dos deveres no gera a possibilidade de ser buscado seu adimplemento em juzo. Como os imperativos previstos na lei no tm como ser impostos por deciso judicial, mister concluir que tais previses servem to-s e eventualmente para fundamentar uma ao de separao. Ou seja, as regras estabelecidas para vigorarem durante a vida em comum tm utilidade para justificar o pedido de separao, isto , so invocveis somente depois de findo o casamento. A infringncia aos deveres conjugais outorga legitimidade para a busca da separao mediante a imputao ao infrator da culpa pelo fim do amor. Durante a vigncia da sociedade conjugal, o eventual ou reiterado, dissimulado ou pblico inadimplemento dos deveres por um ou ambos os cnjuges em nada afeta a existncia, a validade ou a eficcia do casamento. Assim, de concluir-se que de nada adianta o legislador tentar impor condutas ou modo de viver a quem optou por oficializar o seu relacionamento afetivo. O compromisso assumido perante o Estado dispe de inmeras seqelas, quer quanto prole, quer com relao a terceiros, quer ainda, e principalmente, quando do desfazimento do vnculo, pela separa5 Art. 231 do Cdigo Civil. 6 Arts. 233 a 255 do Cdigo Civil. 7 ~ 5. do art. 226 da Constituio Federal.

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MARIA BERENICE DIAS

o, pelo divrcio ou pela morte. Ainda que, com referncia a tais questes, seja necessrio o regramento legal, descabido tentar interferir na intimidade do casal, intromisso que ningum quer e de nada serve. 3 UM QUERER LIMITADO Ainda que a lei imponha algumas restries para o casamento e estabelea certos impedimentos, ao menos um deles se mostra de todo descabido: presumir a incapacidade para as mulheres a partir dos 50 anos e para os homens a contar dos 60 anos, impondo a obrigatoriedade do regime de separao de bens.8 Identificada como norma de ordem pblica de natureza protetiva isso quando da edio do Cdigo, nos idos de 1916 , hoje tal dispositivo no resiste ao confronto com os mais elementares princpios que merecem proteo constitucional: o direito liberdade, igualdade e o respeito dignidade. Descabe restringir a capacidade de algum pelo mero implemento de determinada idade, limitao estabelecida de forma absolutamente aleatria to-s para impedir a prtica de um determinado ato. Ao depois, tal gera a possibi]idade do enriquecimento injustificado ao subtrair a presuno do estado condominial dos bens adquiridos na vigncia do casamento. Finalmente, como dita limitao inexiste na unio estvel, o tratamento desigualitrio afasta a possibilidade de sua permanncia no ordenamento jurdico. Felizmente vem a jurisprudncia afastando essa restrio, tendo-a como no recepcionada pelo estatuto constitucional. 4 UM QUERER CHEIO DE RESPONSABILIDADE O casamento parece ser o destino de todos os cidados, pois, como afirma Srgio Resende de Barros, a sociedade humana no uma sociedade de indivduos, nem a sociedade politica uma sociedade de cidados, mas sim de famlias.9 8 O mc. II do att. 258 do CC mereceu abrandamento pela Smula 377 do STF: No regime de separao legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constncia do casamento. 9 BARROS, Srgio Resende de. A ideologia da famlia. Palestra proferida na X Jornada de Direito dc Famlia, promovida pelo IARGS, dia 01 .09.2001, em Porto Alegre-RS.

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A ESTATIZAAO DAS RELAES AFETIVAS E A IMPOSIO DE DIREITOS... Celebrado o casamento, tem-se por constituda a famlia, a qual se transforma na base da sociedade, passando a merecer a especial ateno do Estado.l Apesar de a Constituio assegurar assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram,11 e imposta famlia o dever de garantir, criana e ao adolescente, com absoluta primazia, todos os direitos que lhes so assegurados, bem como o dever de amparar as pessoas idosas. S em carter secundrio tal dever atribudo sociedade, ou, em ordem sucessiva, invoca da a participao do Estado de forma supletiva ou residual.12

Ou seja, exime-se o Estado de seus deveres sociais, delegando-os famlia, sem garantir-lhe condies ou repassar-lhe recursos para o desempenho de tais funes. Inconscientemente, vale-se o Constituinte da ideologia da famlia para assim desonerar o Estado ou ao menos compartir o nus de certas funes pblicas e deveres socais, para cujo desempenho e adimplemento a grande maioria das famlias brasileiras no tm recursos econmicos, nem outras condies~13 5 UM QUERER SEM FIM Outorgados tantos privilgios famlia e atribuindo-lhe tambm tantas responsabilidades, o Estado s pode insurgir-se contra sua dissoluo. Em um primeiro momento, o casamento era indissolvel e s podia ser desconstitudo pela anulao. Para isso, indispensvel a ocorrncia de erro essencial, ou quanto identidade ou quanto personalidade do outro. Fora disso, era possvel o rompimento do casamento apenas pelo desquite, que, no entanto, no o dissolvia, restando os cnjuges numa situao sui generis. No mais eram casados, mas cessavam os deveres matrimoniais. Porm, o vnculo do casamento permanecia, o que impedia os desquitados de buscarem reconstituir suas vidas mediante novo casamento. 10 Art. 226 da Constituio Federal. 11 ~ 8. do art. 226 da Constituio Federal. 12 Arts. 227 e 230 da Constituio Federal. 13 BARROS, Srgio Resende de. A ideologia da famlia, loc. eit.

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MARIA BERENICE DIAS A Lei do Divrcio limitou-se a proceder a uma alterao exclusivamente terminolgica. O desquite passou a ser chamado de separao, com idnticas caractersticas, isto , rompe o casamento, mas no o dissolve, fazendo-se necessrio, aps o decurso de um ano, volver via judicial para transformar a separao em divorcio. Mesmo aps o advento da dissolvabilidade do vnculo do matrimnio, continua no bastando a vontade dos cnjuges para se desvencilharem do casamento. Ainda que haja consenso das partes, mister que estejam casados h mais de dois anos para buscarem a separao. Somente depois do decurso de mais um ano que podem buscar a chancela judicial para o reconhecimento do fim do casamento. De outro lado, mesmo de forma consensual, o divrcio s pode ser buscado se j estiverem separados de fato h mais de dois anos. Curioso que, aps o decurso do prazo de um ano do fim da vida em comum, se desinteressa o Estado em identificar e punir o responsvel pela separao. Antes de decorrido esse prazo, somente o cnjuge inocente pode buscar a separao, devendo atribuir e provar a culpa do ru: conduta desonrosa ou infringncia aos deveres conjugais, necessitando demonstrar tambm que tais posturas tornam insuportvel a vida em comum. Assim, cumulativas as causas para ser buscada a separao: alm da prova da culpa, mister que o magistrado reconhea que o comportamento do ru tem o condo de inviabilizar a convivncia do par. Hoje, ainda que tal causa de pedir conste da lei, cada ve~ mais vai saindo de cena o to[pico da culpat4 e vem a jurisprudncia auscultando a

melhor doutrina e decretando a separao mediante a mera alegao de desencontros e desentendimentos ou evidncia de personalidades distintas ou incompatibilidade de gnios. Diante da quantidade de regras impostas, pouco ou quase nada vale a vontade dos nubentes, o que permite concluir que o casamento no passa de um mero contrato de adeso, com clusulas, condies, regras e at posturas prvia e unilateralmente estabelecidas, e, pior, por quem no faz parte do contrato. Assim, mister reconhecer que se est diante de um paradoxo. Para casar basta a mera manifestao da vontade 14 RIBEIRO, Renato Janine. A famlia na travessia do milnio. Anais do II Congresso de Direito de Famlia. Belo Horizonte: DeI Rey, 2000, p. 19.

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A ESTATIZAAO DAS RELAES AFETIVAS E A IMPOSIO DE DIREITOS... dos noivos, que, no mximo, podem, mediante pacto antenupcial, escolher o regime de bens que vigorar quando da dissoluo do casamento. 6 MESMO NO QUERENDO No s em relao ao casamento ocorre a interferncia estatal na vida afetiva das pessoas. Os vnculos de convivncia formados sem o selo da oficialidade ingressaram no mundo jurdico por obra da jurisprudncia, sob o nome de concubinato. Essas estruturas familiares acabaram aceitas pela sociedade, impondo que a Constituio Federal albergasse no conceito de entidade familiar o que chamou de unio estvel. Assumiu o Estado, no entanto, o encargo de promover sua converso em casamento, norma que, no dizer de Giselda Maria Fernandes Novaes Hirona/ea, a mais intil , Is de todas as inutilidades A legislao infraconstitucional que veio a regular essa nova espcie de famliat6 acabou praticamente copiando o modelo oficial do casamento. Alm de estabelecer os requisitos para o seu reconhecimento, impe deveres e cria direitos. Assegura alimentos, estabelece o regime de bens, tnsere o convivente na ordem de vocao hereditria, institui usufruto e concede direito real de habitao. Aqui tambm pouco resta da vontade do par, cabendo concluir-se que a unio estvel se transforma em um casamento por decurso de prazo. A exaustiva regulamentao da unio estvel a faz objeto de um dirigismo estatal no querido pelos conviventes. Tratando-se de relaes de carter privado, cabe questionar a legitimidade de sua publicizao. Assim, passou o Estado a regular no s os vnculos que buscam o respaldo legal para se constiturem, mas tambm os relacionamentos que escolhem seus prprios caminhos e que no desejam qualquer interferncia. A sexualidade, que da ordem do desejo, sempre escapar ao normatizvel, [conforme bem lembra Rodrtgo da Cunha Pereira] O Estado no pde mais controlar as formas de constituio das 15 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Op. cit, p. 27.

16 Leis 8.971, de 29.12.1984, e 9.278, de 10.05.1996.

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MARIA BERENICE DIAS famlias... eia mesmo plural. O gnero famlia comporta vrias espcies, como a do casamento, que maior proteo recebe do Estado, das unies estveis e a comunidade dos pais e seus descendentes (art. 226, CF). Estas e outras formas vm exprimir a liberdade dos sujeitos de constiturem a famlia da forma que lhes convier, no espao de sua liberdade.7 No momento em que o formato hierrquico da famlia cedeu sua democratizao, em que as relaes so muito mais de igualdade e de respeito mtuo e o trao fundamental a lealdade, no mais existem razes, quer morais, religiosas, politicas, fsicas ou naturais, que justifiquem essa excessiva e indevida ingerncia do Estado na vida das pessoas. A esfera privada das relaes conjugais tende cada vez mais a repudiar a interferncia do pblico, no se podendo deixar de concluir que est ocorrendo uma verdadeira estatizao do afeto. 7 BIBLIOGRAFIA BARROS, Srgio Resende de. A ideologia da famlia. Palestra proferida na X Jornada de Direito de Famlia, promovida pelo IARGS, dia 01 .09.2001, em Porto Alegre-RS. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito civil: estudos. Belo Horizonte: Dei Rey, 2000. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de famlia: uma abordagem psicanalitica. 2. ed. Belo Horizonte: Dei Rey, 1999. RIBEIRO, Renato Janine. A famlia na travessia do milnio. Anais do II Congresso de Direito de Famlia. Belo Horizonte: Dei Rey, 2000.

17 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Op. cit., p. 55.

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7 A PRATICA DA MEDIAO

EIiana Riberti Nazareth Psicloga. Psicanalista do Instituto de Psicanlise da Sociedade Brasileira de Psicanlise de So Paulo. Terapeuta de Famlia e de Casal Mediadora. Coordenadora do Ncleo de Mediao do IBDFAM-SP. Membro da International Society of Family Law. Membro do Frum Mundial de Mediao.

_________________ Sumrio __________________ 1. Introduo. 2. O procedimento da mediao. 3. Etapas da mediao. 4. Concluso. 5. Bibliografia.

1 INTRODUO Como este artigo versa sobre A Prtica da Mediao, penso ser til apresent-lo de forma a mostrar como se d o procedimento passo-a-passo. Desse modo, o profissional que se interessa pela Mediao poder ter uma noo de suas etapas de desenvolvimento. Desejo esclarecer tambm que muitos dos aspectos que abordo a seguir so mais aplicveis Mediao Familiar. A Mediao Comercial, por exemplo, se assemelha mais Conciliao, algo com o qual os advogados, administradores de empresas e economistas esto mais familiarizados. A Mediao Familiar tem sua especificidade, pois voltada conduo de conflitos que envolvem nveis diversos de complexidade, em que o intrapsquico e o intersubjetivo exercem papis preponderantes. No entanto, cabe ressaltar, a Mediao se aplica a qualquer contexto de relao humana: s relaes comerciais, como j dito, mas tambm s de vizinhana, de comunidade, entre pases, etnias etc. 309

ELIANA RIBERTI NAZARETH Concebida como uma transdisc~blina, a Mediao utiliza conhecimentos de vrias disciplinas, como a Psicologia, a Psicanlise, a Teoria Geral de Sistemas, a Teoria do Conflito, o Direito, a Sociologia etc. Alm de coordenar o Ncleo de Mediao do IBDFAM/SP, fao parte do Programa de Fortalecimento da Mediao e da Arbitragem Comercial no Brasil Banco Interamericano de Desenvolvimento, Confederao das Associaes Comerciais do Brasil e SEBRAE , que tem por objetivo promover a cultura de paz entre nos. 2 O PROCEDIMENTO DA MEDIAO Let us never negotiate out of fear, but let us never fear to negotiate John E. Kennec~y

A Mediao pode ser concebida de duas maneiras: como tcnica e como procedimento. Gomo tcnica, pode contribuir com outros mtodos de conduo de conflitos, como a Conciliao e a Arbitragem, auxiliando-os a melhor formular acordos ou solues mutuamente satisfatrios s partes em conflito. Como procedimento, sobretudo o modelo mais complexo que o da Mediao Familiar, tem fases que compem todo um processo, cujos passos abordarei mais adiante. Ainda como procedimento, pode ser aplicado a dois planos distintos de emergncia do conflito. O primeiro plano refere-se ao sistema de profissionais e consiste em o mediador trabalhar os conflitos suscitados na equipe dos que atuam com as pessoas e famlias em crise. o que poderamos chamar de Mediao-suporte. O objetivo desenvolver nesses profissionais a habilidade e capacidade de compreenso e continncia emocional necessrias ao atendimento. Freqentemente h a produo na equipe de conflitos que guardam semelhana com o conflitos originais, isto , com os conflitos daquelas famlias ou casais merecedores de ateno. Denominados conflitos por procurao, so na maioria das vezes inconscientes. O segundo plano refere-se Mediao-direta, isto , quando o mediador interfere diretamente nos sistemas em crise. 310

A PP~T~CA DA MED~AAO Pode ser global ou parcial, enfocando todos ou somente alguns aspectos de uma situao. Pode-se definir a Mediao como: Um mtodo de conduo de conflitos, voluntrio e sigiloso, no qual um terceiro neutro, imparcial, escolhido pelas partes e especialmente capacitado, colabora com as pessoas que se encontram em um impasse, para que restabeleam a comunicao produtiva, ajudando-as a chegar a um acordo, se esse for o caso. Pode incidir em qualquer momento da emergncia de um conflito. Pode ser paraprocessual ou no guardar relao alguma com o processo judicial. Destaca-se as seguintes vantagens e objetivos: Vantagens voluntria; rpida; consensual; evita a manuteno do conflito; facilita a comunicao do casal antes, durante e aps uma separao; gera alternativas criativas; o mediador escolhido pelas partes, o que lhe confere maior confiana e credibilidade; acordos so construdos pelas pessoas; portanto, so mais duradouros, pois atendem suas necessidades, evitando o aparecimento das chamadas aes-filhotes. Objetivos Fomentar relaes mais harmoniosas dentro das condies possveis. Poder ser escutado e conseguir acertos referente a questes apa-

rentemente inconciliveis resulta em alivio importante de angstia e sofrimento. De acordo com Ho/mes e Rahe (1967), o divrcio ocupa o segundo lugar no ranking dos acontecimentos estressantes. Antes dele, vem somente a morte do companheiro. Depois dele, vem a morte de amigos queridos e a prpria priso. Estimular a autodeterminao da famlia. 311

ELIANA RIBERTI NAZARETH Em um processo de separao, observa-se o alijamento cada vez maior das pessoas em relao a decises fundamentais concernentes s suas prprias vidas. Apurar melhor as responsabilidades parentais. Determinar dentro do melhor interesse da criana o que mais adequado. H os aspectos gerais desse princpio, porm h os especficos, que so derivados dos diferentes momentos da vida da criana e dos pais, de sua origem social, cultural, tnica e do tipo de famlia de origem de cada um dos genitores (que o que fornece os substratos para o exerccio das funes e papis paterno e materno). Em outras palavras, a Mediao permite que sejam avaliadas e estabelecidas as melhores condies de atendimento s necessidades da criana. Equilibrar os tempos. As pessoas possuem tempos diferentes de amadurecimento do desapego, isto , evoluem diferentemente frente separao. Observa-se que quem pede a separao a elabora e amadurece mais rapidamente, pois, na verdade, a idia de separar-se est presente em seu imaginrio muito tempo antes de ser verbalizada. Discriminar o que de ordem legal e o que de ordem emocional. Essas duas ordens se confundem nos momentos de crise. Muitos, quando se separam, alimentam a iluso de que ganhando uma ao estaro sendo ressarcidos dos prejuzos emocionais sentidos e temidos. Poder-se-ia ento dizer que a meta da Mediao fornecer as condies mnimas para que as pessoas, em situao de crise, passem a operar de uma maneira mais madura. Assim, temos esquematicamente: META DA MEDIAO Funcionamento + Primitivo > Funcionamento + Maduro Inflexibilidade ~ Maleabilidade Desconfiana > Cautela Dominar ~ Ceder agora Benefcio Posterior Submisso * Concesses Culpa * Responsabilidade Ganhar * Negociar 312

A PRTICA DA MEDIAO 3 ETAPAS DA MEDIAO

A seguir, apresento os passos que compem as seis etapas da Mediao. Etapa .~ Abertura Nesta etapa, o mediador explica s pessoas o processo da Mediao, seus objetivos e alcances. Mostra tambm suas vantagens e limites. Etapa 2: Apresentao das partes Aqui, o mediador procura mapear a situao. Quem so as pessoas? Traa o perfil dos indivduos, como chegaram mediao, quem mais est envolvido no conflito. Qual a queixa? Trazida? Encoberta? Traa o perfil do conflito. Qual a expectativa das pessoas? Em relao ao problema, em relao ao futuro, em relao s prprias vidas. Quais os objetivos das pessoas? A curto, mdio e longo prazos. Etapa 3: Levantamento de opes Nesta e nas duas etapas seguintes, torna-se de vital importncia o preparo tcnico do mediador, a fim de que possa no s criar um campo possvel de trabalho, mas estimular modificaes efetivas. Assim, recomenda-se ao mediador: Escuta dinmica (capacidade de amortecer/absorver impactos): Postura ativa, ouvir com ateno, respeito, receptividade, pacincia, sem pressa, 313

ELIANA RIBERTI NAZARETH sem julgamentos, sem pr-conceitos, avaliao. Colocar-se no lugar das pessoas: qual o sofrimento? Acreditar na capacidade de mudana das pessoas. Criar um clima propcio a trocas e discusses: no permitir ataques pessoais, transformar a surdez em pequenos interesses, no se deixar entreter por argumentaes. Estabelecer os reais interesses. Levantamento de opes propriamente dito: o que j tentaram, o que ainda no tentaram, o que gostariam de tentar. Etapa 4: Negociao O uso de determinadas tcnicas promove e agiliza a negociao de opes: micro-enfoque;

perguntas esclarecedoras; redimensionamento do problema; desdramatizao; questionamento circular; refrasear; refletir; assinalar; inverter os lugares; convite a sugestes; transformar os pactos implicitos em acordos explcitos; promover condies para a consecuo de combinados pontuais em cada entrevista. Etapa 5: Agenda Levantamento das prioridades e possibilidades de consecuo no tempo. Etapa 6: Fechamento Concluso do processo, confeco do acordo, se existir, e retomada do caso pelos advogados para o adequado encaminhamento jurdico. 314

A PRTICA DA MEDIAO 4 CONCLUSO Alm do preparo tcnico e pessoal do profissional, suas atitudes influenciam a conduo e o resultado do processo. Tais atitudes dependero em grande parte da profisso de origem e do tipo de mediador que se queira e se possa ser. Observa-se que os advogados costumam intervir mais, enquanto que psiclogos intervm menos. Uma experincia que tem obtido bons resultados a da co-mediao, em que um advogado e um psiclogo atuam juntos. Porm, independentemente das peculiaridades, talentos e formao do mediador, na Mediao Familiar seu objetivo deve visar a transformao do conflito, sem o qu o procedimento perde em eficacia a) Dessa maneira, o profissional estar apto a: conduzir o processo e no as escolhas; estimular acordos participativos; 1) usar os aspectos transferenciais e contra-transferenciais do aqui,e~. e-agora da entrevista para promover a construo de um relacionamento diferente daquele que tiveram anteriormente com profissionais ou entre eles mesmos; reformular e reorganizar a comunicao; estimular a busca de novos significados para o conflito; promover o aparecimento de emoes novas: tristeza e pesar, a fim de que o luto pelas perdas possa ser postenormente elaborado. 5 BIBLIOGRAFIA HOLMES, T; RAHE, H. The social readjustment rating scale. Journal of P~ychosomatic Research, 1967, v. 11. FARINHA, A. H. L.; LAVADINHO, C. Mediao famili ar e responsabilida-

des parentais. Coimbra: Livraria Almedina, 1997.

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8 A POLTICA PBLICA DA MEDIAO E A EXPERINCIA BRASILEIRA guida Arruda Barbosa Advogada especialista em Direito de Famlia. Diretora da Comisso de Mediao do IBDFAM. Professora de Direito de Famlia e Mediao Familiar no IMES Instituto Municipal de Ensino Superior de So Caetano do Sul (SP). Membro da Fdration Internationale des Femmes des Carrires Juridiques.

_________________ Sumrio __________________ 1. A histria da mediao no Brasil. 2. Tendncia norte-americana. 3. Tendncia europia. 4. Mediao familiar interdisciplinar. 5. O pioneirismo da experincia brasileira Projeto de Lei da Mediao. 6. MEC Normatizao do padro de excelncia do curso de direito. 7. Concluso. 8. Bibliografia. 1 A HISTRIA DA MEDIAO NO BRASIL Em outubro de 1995, em So Paulo, o extinto IBEIDF (Instituto Brasileiro de Estudos Interdisciplinares de Direito de Famlia), que exerceu importante papel no desenvolvimento da construo de uma teoria moderna na abordagem dos conflitos familiares, tomou a iniciativa de instituir uma comisso temtica para estudo da Mediao Familiar. Esse fato histrico foi o marco inicial de sistematizao dos estudos da Mediao Familiar no Brasil. Profissionais de Direito, Psicologia, Servio Social, Medicina, Psicanlise etc. reuniram-se e formaram uma comissao multidisciplinar e multiprofissional, que chegou a contar com a participao de cerca de trinta pessoas. 317

GUIDA ARRUDA BARBOSA Os integrantes da comisso realizavam reunies semanais para

exposio de textos, relatos de casos e troca de experincias, comentavam e recomendavam leituras. Enfim, abria-se um espao para compartilhamento de idias e ideais. Em decorrncia do rpido desenvolvimento do projeto, foi promovido um evento na PUC-SP cursos de Direito e Psicologia em parceria com o IBEIDF, com o propsito de divulgar os primeiros resultados daquele importante trabalho de pesquisa. Logo outras instituies representativas das profisses jurdicas, como a AASP (Associao dos Advogados de So Paulo) e IASP (Instituto dos Advogados de So Paulo), interessaram-se pelo movimento. Em seguida, o tema mediao foi inserido nos cursos de Direito de Famlia, ministrados pelas mencionadas instituies. Em 1997 o IBEIDF brinda a Mediao Familiar com substanciosos eventos. Em fevereiro, lanada a obra coletiva Direito de Famlia e Cindas Humanas Cadernos de Estudos n. 1, publicando o primeiro texto jurdico sobre Mediao Familiar1 no Brasil. Outros eventos estenderam-se durante o mesmo ano, com a iniciativa de convidar trs mediadores estrangeiros para virem ao Brasil e ministrarem cursos de formao de mediadores: Pedro Herscovici e Eduardo Jos Cardenas, da Argentina, e Claude de Don/eer, da Frana. Os cursos ministrados pelos mediadores estrangeiros trouxeram participantes de outros Estados brasileiros, vindo a tornar reconhecidamente nacional a iniciativa paulista do IBEIDF, na implantao da mediao familiar. A comisso temtica logo concluiu que a mediao agrupava duas tendncias bem definidas. Uma, proveniente da Argentina, que, por sua vez, refletia a experincia norte-americana desenvolvida desde a dcada de 1960, portanto, j amadurecida naquele pas. Outra, a vertente europia, com caractersticas muito diferenciadas do modelo norte-americano. 1 BARBOSA, guida Arruda. O direito de famlia e a mediao familiar. Inserido na obra coletiva Direito de Famlia e Cincias Humanas. Caderno de Estudos n. 1. Jurdica Brasileira, Silo Paulo, 1997, p. 23-32. 318

A POLTICA PBLICA DA MEDIAO E A EXPERINCIA BRASILEIRA 2 TENDNCIA NORTE-AMERICANA Nos Estados Unidos, a mediao desenvolveu-se com o objetivo de satisfazer a necessidade de aliviar o Judicirio, cada vez mais sobrecarregado pela crescente demanda judicial. Assim, sob o enfoque de negociao, a mediao encontra em Harvard a fundamentao terica que a conceitua como um modo de resoluo de conflitos. O objetivo focaliza-se no acordo entre as partes, afastando qualquer preocupao com as causas subjacentes do impasse. Logo, no h preocupao com o carter preventivo. Sob tais aspectos, a mediao norte-americana apresenta-se como circuito derivado tendente ao aperfeioamento do acesso justia, decorrente da exploso do contencioso. Coincide, justamente, com a tendncia mundial de criao de instncias de conciliao e arbitragem para todas as causas. A excluso das de pequeno valor da apreciao das

instncias superiores logo mereceu crticas, pois as chamadas pequenas causas passaram a ser tratadas como justia de segunda classe ou uma nova forma de controle social. Diante do alto custo do acesso justia, nos Estados Unidos, os cidados aderem, rapidamente, via intitulada ADR Alternative Dispute Resolution, que se apresenta como uma alternativa rpida e econmica, na qual foi inserida a mediao. 3 TENDNCIA EUROPIA A outra vertente dos estudos da mediao familiar estava atrelada ao modelo europeu. Na metade da dcada de 1980, franceses interessados nas experincias norte-americanas tiveram a iniciativa de estudar a mediao no Canad, pas que, pela facilidade da proximidade geogrfica aos Estados Unidos e pelo acesso dupla lingua oficial ingls e francs realizou uma mediao entre o continente americano e o europeu. Assim, com as devidas adaptaes, comea a ser construdo um modelo inicialmente francs, mas que logo se torna um modelo europeu de mediao. 319

GUIDA ARRUDA BARBOSA A prtica da mediao familiar na Frana foi enraizada e estruturada sob o enfoque da interdisczjilinaridade, afastando-se, assim, do conceito de mediao consagrado nos Estados Unidos de resoluo de conflitos para construir um conceito prprio, pautado na trasformao do conflito. A divergncia no conceito, entre as duas marcadas tendncias da mediao, est na origem do movimento. Enquanto nos Estados Unidos a mediao correspondia a uma resposta capaz de desafogar o Judicirio, na Frana teve a sua origem na cole des Parents e no Conseil Congugal et Familial, institutos que se aperfeioaram a partir do desenvolvimento terico da mediao familiar. 4 MEDIAO FAMILIAR INTERDISCIPLINAR A diferena essencial entre as duas vertentes centra-se no mbito de abordagem do tema. Enquanto a busca de resoluo de conflitos possui natureza unidisciplinar (sistema de um s nvel e um s objetivo), a transjbrmao de conflito essencia]mente interdisciplinar, pois se define como axiomtica comum a um grupo de disciplinas conexas e definida no nvel hierrquico imediatamente superior, introduzindo-se noo de finalidade. Registre-se, porm, a forte tendncia que, freqentemente, se estabelece entre interdisciplinaridade, multidisciplinaridade e pluridisciplinaridade. Inicialmente, releva considerar o conceito de disciplinaridade como: Explorao cientfica especializada de determinado domnio homogneo de estudo, isto , o conjunto sistemtico e organizado de conhecimentos que apresentam caractersticas prprias nos planos do ensino, da formao, dos mtodos e das matrias; esta explorao consiste em fazer surgir novos conhecimentos que se substituem aos antigos 3

Assim, como doutrina, ensina Hilton Japiassu: a multidisczblinaridade uma gama de disciplinas adotadas simultaneamente, abstradas das tela2 JAPIASSU, Hiiton. Interdisciplinaridade epatelo,gia do saber. Rio de Janeiro: Imago, 1976, p. 71. 320

A POLTICA PBLICA DA MEDIAO E A EXPERINCIA BRASILEIRA es existentes entre si. A pluridisc~~linaridade, ao contrrio, caracteriza-se pela justaposio de diversas disciplinas situadas geralmente no mesmo nvel hierrquico e agrupadas, mantendo-se as relaes existentes. Em sntese, nica semelhana entre multidisplinaridade e pluridisciplinaridade est no agrupamento disciplinar, enquanto a diferena marcada pela existncia, ou no, de cooperao. Um exemplo tpico de pluridisciplinaridade pode ser explicitado pela atuao do servio tcnico de psicologia e servio social no Poder Judicirio. O juiz requer estudos de outras disciplinas que iro cooperar com a aplicao do Direito. Cada profissional independente para atuar no campo de sua disciplina de especializao, sem que haja, porm, a coordenao de um sobre os demais. Neste passo cabe registrar a freqente confuso que se faz quanto percepo do conceito de mediao familiar. Muitos profissionais declaram-se mediadores porque atuam com a multidisciplinaridade, o que, evidentemente, no basta. A exemplo, no Brasil h instituies srias que acreditam e declaram realizar mediao familiar, porque o atendimento ao cliente feito por advogado e psiclogo ou asistente-social, simultaneamente. Claro que essa forma de abordagem da pessoa em estado de sofrimento louvvel, ampliando, em muito, a qualidade de atuao profissional. Entretanto, no se trata de mediao, visto que esta tem contedo interdiczplinar, e no meramente multidisc~plinar. O conceito de interdisciplinaridade envolve maior complexidade por se tratar de neologismo que traduz um significado ainda no inteiramente sintetizado pela compreenso universal. Na Blgica, por exemplo, considerada interdisciplinar a relao entre Direito Penal e Direito Civil. J na Frana, h uma forte tendncia a se considerar interdisciplinar a relao entre disciplinas com diferentes mtodos de observao do mesmo fenmeno. No Direito de Famlia francs, por exemplo, h uma coordenao hierrquica rigorosa e uma cooperao sistemtica entre Psicanlise e Direito, com a finalidade de construo de um Direito de Famlia mais aberto, com a compreenso das qualidades intrnsecas das relaes familiares. Essa viso moderna do conceito de famlia s foi tornada possvel com a implantao da interdisciplinaridade no estudo desse campo do conhecimento. 321

GUIDA ARRUDA BARBOSA A interdisciplinaridade3 decorrente dos tempos atuais e resultante do

estgio em que se encontra a teoria do conhecimento cientfico. Para Japiassu2 Constitui importante instrumento de reorganizao do meio cientfico, a partir da construo de um saber que toma por emprstimo os saberes de outras disciplinas, integrando-os num conhecimento de um nvel hierarquicamente superior. Enfim, em elogivel aporte de Ldia Almeida Prado,4 a interdisciplinaridade amplia a potencialidade do conhecimento humano, pela articulao entre as disciplinas e o estabelecimento de um dilogo entre os mesmos, visando construo de uma conduta epistemolgica. importante destacar que se trata de conduta individual, e no coletiva, como acreditam alguns que confundem o conceito de interdisciplinaridade com pluridisciplinaridade e multidisciplinaridade. A produo de conhecimento interdisciplinar oriunda da adoo de uma atitude individual, construda com suporte na observao e na cooperao com outros saberes. Para tanto, fundamental desperte no pesquisador uma nova manifestao de inteligncia e uma nova pedagogia, opondo a extrema especializao propedutica interdisciplinar. Assim, para compreender a mediao familiar interdisciplinar preciso adotar uma atitude corajosa de despojamento de conceitos e preconceitos j ultrapassados, pois trata-se de uma atitude ousada de ampliao do conhecimento. 5 O PIONEIRISMO DA EXPERINCIA BRASILEIRA PROJETO DE LEI DA MEDIAO Numa atitude ousada, em busca de um conhecimento a partir da tica interdisciplinar, coube a um grupo de pesquisadores brasileiros,5 o

3 JAPIASSU, Hilton. Op. cit., p. 18. 4 ALMEIDA PRADO, Ldia. Apontamentos de aulas ministradas no Curso de PsGraduao da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 2001. 5 O Projeto de Lei que institui a medialo de autoria da advogada e mediadora AguidaAmda Barbosa, Desembargador do TJSP Antonio Cesar Pe/uso, das Psicanalistas e mediadoras E/lana

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A POLTICA PBLICA DA MEDIAO E A EXPERIENCIA BRASILEIRA pioneirismo da iniciativa de construo de um projeto de lei que institui a mediao familiar. A inspirao que se prestou de mbolo a essa iniciativa foi o estudo da insero da mediao no Cdigo de Processo Civil da Frana, que recepcionou o instituto em reforma processual de 8 de janeiro de 1995.

No ttulo II Disposies de Procedimento Civil, a Primeira Parte 6 intitula-se A Conciliao e a Mediao Judiciarta A experincia francesa revelava que a instituio legal da mediao prestava-se a conceitu-la, permitindo, a partir da, que se organizasse como prtica social que permeia o Judicirio, garantindo as prerrogativas de cidadania. Iniciava-se, assim, a trajetria de um projeto de lei brasileira de mediao, norteado pelo modelo europeu. Em dezembro de 1998 a Deputada Zulai Cobra Ribeiro adotou aquele estudo, dando origem ao Projeto de Lei 4.827/98, que j tramitou pela Comisso de Justia, pendente de votao e aprovao para se tornar a lei nacional instituindo a mediao no Brasil. A primeira questo debatida pelo grupo interdisciplinar versou sobre o contedo, adotando-se a concepo contida no artigo 1.0, da lei francesa: Mediao a atividade que facilita a comunicao, exercida por terceira pessoa, neutra, que ESCUTA e orienta as partes, permitindo que encontrem uma soluo consensual para o conflito que as opem, ou que previna o litgio. Outra questo levantou-se em torno da figura do mediador, concluindo-se, da mesma forma, pela adoo da lei francesa: Mediador a pessoa capaz, de reputao i]ibada, aceita pelos mediandos e que tenha qualificao adequada natureza do conflito. Riberti Na~areth e Gise//e Groeninga e do advogado Luis Caetano Antunes, com iniciativa legislativa da Deputada Zulai Cobra Ribeiro. 6 BABU, Annie; BILETTA, Isabella; BONNOURE-AUFIERE, Pierrette. Mdiationfamiliale. Regards croisis. Toulouse: Ers, 1997, p. 256-261.

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GUIDA ARRUDA BARBOSA Quanto ao objeto da mediao, com as devidas adaptaes ao sistema jurdico brasileiro, definiu-se que: A mediao est prevista para toda matria que admita conciliao, reconciliao, transao ou acordo de outra ordem ou fins que a lei permita. Definido o conceito, duas outras questes relevantes foram assim definidas: a) quanto natureza da mediao, constando do projeto que a mediao tanto pode ser judicial como extrajudicial, esta com objetivo de prevenir litgio, em atividade que se desenvolve fora do processo; b)

quanto ao seu objeto, podendo a mediao versar sobre todo o litgio ou parte dele. Outra disposio importante para o contexto brasileiro foi a insero de previso que autoriza: O Juiz poder, obtida a concordncia das partes, designar um mediador, em qualquer grau de jurisdio e em qualquer fase do processo, suspendendo-o pelo prazo de at 3 meses, prorrogvel por igual perodo. Como retro transcrito, o projeto de lei em estudo, no artigo 1.~, expressa a ao do mediador pelo verbo escutar. Quando oferece a instalao de uma instncia de mediao, o juiz delega a um terceiro os poderes que lhe so conferidos pelo sistema jurdico, a exemplo do artigo 32, 2.~, da Lei 6.515/77, que atribui ao juiz o poder irrestrito de promover todos os meios para que as partes se reconciliem ou transijam. preciso compreender que o poder simblico do Judicirio e o ambiente da audincia constituem um ritual que encoraja as partes a uma mediao, cuja funo dar voz pessoa para que possa dispensar a traduo de seu sofrimento pela palavra do advogado ou da sentena. Uma indagao que exigiu reflexo ao entendimento e compreenso da atividade, para poder legislar sobre ela, foi a escolha entre escutar ou ouvis para dar a redao cuidadosa ao artigo que define a mediao. 324

A POLTICA PBLICA DA MEDIAO E A EXPERINCIA BRASILEIRA A mediadora francesa Jacqueline Mourret7 explica que a metodologia da mediao a ttica e a estratgica em que a escuta8 entra como atividade profissional altamente qualificada, permitindo decodificar, imaginar e concretizar. Trata-se de uma escuta dinmica, que d sentido ao silncio, que percebe as mensagens no-verbais. Enfim, trata-se de uma atividade de ouvir para depois escutar, ajustar, promover escolhas, realizar recortes, criar um novo colorido para habitar as sombras do sofrimento humano. A escuta do mediador deve ser treinada para que a sua presena junto aos mediandos seja suficientemente prxima, para no parecer indiferente, e suficientemente distante, para no correr o risco de vestir o outro com nossas vestes. 6 MEC - NORMATIZAO DO PADRO DE EXCELNCIA a) DO CURSO DE DIREITO A expresso da atualidade da politica da mediao no Brasil est na ) exaltao do instituto jurdico em formao, inserido nas recomendaes i do Ministrio da Educao Secretaria de Educao Superior junho de 2001 como item a ser desenvolvido pelo ncleo de prtica jurdica dos cursos de Direito. Destarte, para que um curso de Direito alcance o conceito A, ter que ter promovido o ensino de tcnicas da mediao, conforme item 5, letra C, II Organizao Didtico-Pedaggica, dos Padres de Qualidade do Curso de Direito. Ressalte-se, outrossim, a importncia da distino tcnica estabelecida

no mesmo dispositivo supra mencionado, no nmero 4, a arbitragem; e no nmero 5, prtica de atividade de negociao, conciliao e mediao. Como habitual na evoluo de um conceito, no Brasil ainda est muito presente a confuso entre mediao, conciliao e arbitragem. No texto no h nenhuma referncia palavra ou ao conceito de mediao. 7 MOURRET, Jacqueline; DIERSTEIN, Hlne. Mdiationfami/iab.~ une cuiture de paix. Frana: Atei iers de ia Licorne, 1996, p. 45. 8 bidem, p. 47. Lcoute Loreillo doro cest comme si par tout son tre, et dans une notion davenir, 11 ecoutait vibrer les fibres des violons qui nexistaient pas encore... Ii coutait... Ii appeiait cela avoir loreillo doro Seul le bois ainsi choisi pouvait enfanter la nota perfecta digne de ianima dei vioiono. 325

GUIDA ARRUDA BARBOSA No entanto, freqentemente os prprios curso de arbitragem anunciados, acoplam em seu ttulo, alm de seu principal direcionamento (arbitragem), a palavra mediao, como se sinnimas fossem. O critrio adotado pelo MEC, seguramente, atuar na formao dos futuros profissionais do Direito para que no perpetuem a confuso de conceitos, pois j tero a formao jurdica adequada para assimilao da diferena entre mediao e arbitragem. Outra freqente confuso terminolgica corrente faz-se entre mediao e conciliao. A diferena de conceitos, contudo, substancial. A conciliao privilegia o acordo e pressupe que cada litigante deve perder um pouco. Popularmente, a conciliao expressa-se pelo conhecido adgio: Antes um mau acordo que uma boa demanda. Na conciliao inexiste qualquer preocupao com as causas determinantes do conflito, assim como no se vislumbra a futura execuo do acordo que, freqentemente, no passvel de cumprimento, como ocorre, notadamente, nos litgios de Direito de Famlia. A mediao tem o incio de sua atuao, anteriormente, ao conflito e sua abrangncia ultrapassa os limites de eventual acordo, que possa vir a ser celebrado entre os litigantes. Trata-se, portanto, de uma abordagem muito mais ampla que a conciliao e a arbitragem. 7 CONCLUSO A politica pblica da mediao no Brasil caminha a passos largos para ser adotada como procedimento ordinrio, no mbito privado, exercido em instituies especializadas; e no mbito do Poder Judicirio. E, a respeito, registrem-se experincias em Curitiba (PR), Macei (AL), Porto Alegre (RS) e Florianpolis (SC), que realizam a mediao no mbito do Poder Judicirio, cujos resultados ainda no foram sistemati-

zados para uma perfeita avaliao, sobrelevando em importncia o pionerismo da inicativa. Finalizando, como enfatiza o civilista Joo Baptista Vil/ela, o amor est para o Direito de Famlia assim como a vontade est para o Direito das Obrigaes. Portanto, a mediao familiar no pode se afastar dessa 326

A POLTICA PBLICA DA MEDIAO E A EXPERINCIA BRASILEIRA mxima, contedo de sua atividade, relevando aos estudiosos externar esse sentido experincia brasileira. 8 BIBLIOGRAFIA BARBOSA, Aguida Arruda. O direito de famlia e a mediao familiar. Inserido na obra coletiva Direito de Famlia e Cincias Humanas. Caderno de Estudos n. 1. Jurdica Brasileira, So Paulo, 1997. GROENINGA, Giselle; NAZARETH, Eliana. Mediao: alm de um mtodo, uma ferramenta para a compreenso das demandas judiciais no direito de famlia a experincia brasileira. Revista Brasileira de Direito de Famlia. Sntese, n. 7, out./dez. 2000, p. 23. Trabalho apresentado na 1O.~ Conferncia Mundial da International Society of Family Law, Brisbane, Austrlia, jul. 2000. BABU, Annie; BILETTA, Isabella; BONNOURE-AUFIERE, Pierrette. Mdiation familiale. Regards croiss. Toulouse: rs, 1997. CARBONNIER, Jean. Flexible droit. Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence. Paris: EJA, 1977. Droit etpassion du droit. Frana: Flammarion, 1996. JAPJASSU, Hilton. Interdisciiplinaridade e patologia do saber. Rio de Janeiro: Imago, 1976. MOURRET, Jacqueline; DIERSTEIN, Hlne. La mdiationfamiliale: une culture de paix ou mditation sur la mdiation familiale. Frana: Ateliers de la Licorne, 1996. SJX, Jean-Franois. Dinmica da mediao. Trad. guida Arruda Barbosa, Giseile Groeninga e Eliana Nazareth. Belo Horizonte : Dcl Rey, 2001. VILLELA, Baptista Joo. Repensando o direito de famlia (abertura). Belo Horizonte: Dei Rey, 1999.

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1!! III II,,, Ir 1 411 l~. iii ri

9 RQUIEM PARA UMA CERTA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA Antonio Junqueira de Azevedo

_________________ Sumrio __________________ 1. Introduo. 2. A concepo insular de pessoa. 3. Concretizao do princpio constitucional da dignidade humana luz da nova tica. 4. Bibliografia. 1 INTRODUO A utilizao da expresso dignidade da pessoa humana no mundo do direito fato histrico recente. Evidentemente, muitas civilizaes, graas especialmente a seus heris e santos, respeitaram a dignidade da pessoa humana, mas juridicamente a tomada de conscincia, com a verbalizao da expresso, foi um passo notvel dos tempos mais prximos.1 Da dignidade da pessoa humana tornam-se os homens de nosso tempo sempre mais cnscios (Declarao Dignitatis Humanae Sobre a Liberdade Religiosa, de Paulo VI e do Concilio do Vaticano II, em 7 de dezembro de 1 Parece que a expresso em causa surgiu pela primeira vez, nesse contexto preceptivo em que hoje est sendo usada, em 1945, no Prembulo da Carta das Naes Unidas (dignidade e

valor do ser humano). A palavra dignidade, porm, utilizada em contexto tico, no jurdico, para o ser humano, j est muito precisamente em Kant que ope preo, (Preis, para tudo que serve de meio), dignidade Wrde, para o que um fim em si mesmo, o valor intrnseco do ser racional (para o citado filsofo, somente o homem est nessa condio). Citamos Kant por via de traduo francesa dos Fundamentos da metafsica dos costumes (p. 80). 329

ANTONIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO 1965). Tomada em si, a expresso um conceito jurdico indeterminado; utilizada em norma, especialmente constitucional, princpio jurdico.2 sob essa ltima caracterizao que est na Constituio da Repblica, j que a aparece entre os princpios fundamentais (art. 1 .~, III). Com ligeiras diferenas de redao, tambm utilizam a expresso, exempLificativamente: 1) a Declarao Universal dos Direitos do Homem (1948), tanto em seu primeiro considerando quanto em seu primeiro artigo. Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da famlia humana e de seus direitos iguais e inalienveis o fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo. E art. 1 .: Todos os homem nascem livres e iguais em d~~gnidade e direitos. So dotados de razo e conscincia e devem agir em relao uns aos outros com esprito de fraternidade. 2) a Constituio da Repblica Italiana (1947): Todos os cidados tm a mesma dignidade social e so iguais perante a lei sem distino de sexo, raa, lingua, religio, opinio politica e condies pessoais e sociais (art. 3o, 1 a parte). 3) a Lei Fundamental da Alemanha (1949): A dignidade do II homem intangvel Respeit-la e proteg-la obrigao de todo o poder pblico (art. 1.1). 4) a Constituio da Repblica Portuguesa: Portugal uma Repblica soberana, baseada, entre outros valores, na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construo de uma sociedade livre, justa e solidria (art. 15.~ E: Todos 2 Os conceitos jurdicos indeterminados so assim chamados porque seu contedo mais indeterminado do que o dos conceitos jurdicos determinados (exemplo destes, os numricos 18 anos, 24 horas, daqueles, casa particular). Os conceitos jurdicos indeterminados podem ser desctitivos (exemplo, patrimnio, cobrana) ou normativos (exemplo, justa causa, boa-f) (ef. Engish, Introduo ao pensamento jurdico, Lisboa, Gulbenkian, 1988, p. 210). Os normativos

exigem valorao. No caso da dignidade humana, o conceito, alm de normativo, axiolo~gico porque a dignidade humana valor a dignidade a expresso do valor da pessoa humana. Todo valor a projeo de um bem para algum; no caso, a pessoa humana o bem, a dignidade o seu valo isto , a sua projeo. Princpio jurdico, por sua vez, a idia diretora de uma regulamentao (cf. Larenz, Derecho justo: fundamentos de tica jurdica, Madrid, Civitas, 1985, p. 32). O principio jurdico no regra mas norma jurdica; exige no somente interpretao, mas tambm concretizao. 3 A redao de 1976, repetida em 1982, por ocasio da primeira reviso, era: Portugal uma Repblica soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada 330

RQUIEM PARA UMA CERTA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA os cidados tm a mesma dignidade social e so iguais perante a lei (art. 13., 1.a alnea). Infelizmente, porm, o acordo sobre palavras, dignidade da pessoa humana, j no esconde o grande desacordo sobre seu contedo. H hoje duas diversas concepes da pessoa humana que procuram dar suporte idia de sua dignidade; de um lado, h a concepo insula~ ainda dominante, fundada no homem como razo e vontade, segundo uns, como autoconscincia, segundo outros, a concepo para cuja morte queremos colaborar e a cujo rquiem queremos assistir, porque se tornou insuficiente; e, de outro, a concepo prpria de uma nova tica, fundada no homem como ser integrado natureza, participante especial do fluxo vital que a perpassa h bilhes de anos, e cuja nota especfica no est na razo nem na vontade, que tambm os animais superiores possuem, ou na autoconscincia, que pelo menos os chimpanzs tambm tm, e sim, em rumo inverso, na capacidade do homem de sair de si, de reconhecer no outro um igual, de usar a linguagem, dialogar, e, ainda, principalmente, na sua vocao para o amor, como entrega espiritual a outrem. A primeira concepo leva ao entendimento da dignidade humana como autonomia individual, ou autodeterminao; a segunda, como qualidade do ser vivo, capaz de dialogar e chamado transcendncia. Do ponto de vista ontolgico, ou de viso da realidade, a concepo insular da pessoa humana dualista: homem e natureza no se encontram, esto em nveis diversos; so respectivamente sujeito e objeto. O homem, rei da criao, v e pensa a natureza. Somente o homem racional e capaz de querer. O homem radicalmente diferente dos demais seres; somente ele autoconsciente. A natureza fato bruto, isto , sem valor em si. A segunda monista: entre homem e natureza, h um rontinuum; o homem faz parte da natureza e no o nico ser inteligente e capaz de querer, ou o nico dotado de autoconscincia. H, entre os na sua transformao numa sociedade sem classes. Depois, em 1989 (segunda reviso), a redao passou a: Portugal uma Repblica soberana, baseada na dignidade da pessoa

humana e na vontade popular e empenhada na construo de uma sociedade livre, justa e solidria. Hoje, aps a terceira reviso, o teor do artigo 1.0 o que consta do texto supra. O artigo O direito brasileiro e o princpio da dignidade humana, de Nobre Jnior (2001) enumera diversas outras Constituies que abrigam o princpio da dignidade. O livro A a]irmao histrca dos direitos humanos, de Comparato (2001), por sua vez, traz e comenta as mais importantes declaraes dc direitos humanos. 331

ANTONIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO seres vivos, um crescendo de complexidade, e o homem o ltimo elo da cadeia. A natureza como um todo um bem; a vida, o seu valor. Do ponto de vista antropolgico, em segundo lugar, o homem no uma mente, que tem um corpo; ele todo corpo. O racionalismo iluminista, que deu origem concepo insular, corresponde visualmente a figura do homem europeu: o terno que veste deixa-lhe mostra somente a cabea e as mos (z razo ao, ou vontade); o resto do corpo a parte oculta do iceberg, a natureza fsica, cuja essncia, no homem, aquela filosofia ignora.4 Essa parte do corpo (insensivelmente o como pensado por ns muitas vezes europia como sendo a parte de nosso ser que nao e a cabea) essa parte do corpo, repetimos, considerada uma mquina ou um mecanismo tido pela mente. Mas a mente tambm corpo! O desconhecimento do valor da natureza, inclusive da natureza no homem, , assim, a primeira grande insuficincia de concepo insular. A segunda , justamente, seu carter fechado, subjetivista. Quer como [III razo e vontade quer como autoconscincia, a concepo insular age com reduo da plenitudo hominis, retirando do ser humano justamente o que ele tem de realmente especfico: seu reconhecimento do prximo, com a capacidade de dialogar, e sua vocao espiritual. Apesar dos rr desvios, dos rumos dispersos, dos caminhos sem sada, a evoluo dos seres vivos, vista a longussimo prazo, revela aumento progressivo de complexidade dos seres unicelulares, como bactrias, aos pluricelulares, passando aos vegetais, aos animais invertebrados, aos vertebrados, e vindo at o homem. Entre o mais remoto e o mais recente dos seres, h mudanas de nvel com a emergncia de novas faculdades, sempre, porm, sem quebra da continuidade: simples vida, foram se acrescentando a mobilidade, a sensibilidade, a inteligncia e a vontade, a autoconscincia e, finalmente, a projeo para o prximo, com a capacidade de dialogar, e a potencial

abertura para o absoluto.5 Ao tentar fixar a especificidade do homem, a 4 O homem europeu como esses santos de roca, da poca do Iluminismo, aqui em Ouro Preto: somente tem cabea e mos, o testo roupa. No deixa de ser curioso observar como esses santos no so apreciados pelos brasileiros. claro, eles no correspondem nossa formao africana e indgena que valoriza o corpo e a vida. 5 Do incio da vida na Terra at a projeo para o prximo, com o uso da linguagem, h um continuam (imanneia). A abertura pata o absoluto potencial; para transformla cm ato preciso uma deciso fundamental, amar. Amar a deciso fundamental que inventa a transcendncia.

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RQUIEM PARA UMA CERTA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA concepo insular ou pra na inteligncia e na vontade, que so faculdades comuns aos homens e animais superiores, ou pra na auto-consciencia, comum pelo menos ao homem e ao chimpanz.6 O que, de fato, especfico do homem omitido por ela. Da, com graves conseqncias jurdicas, o lento deslizar intelectual no entendimento da dignidade da pessoa humana, de autonomia individual, para qualidade de vida, quando, ento, algo que deveria ser radical passa a ser to relativo quanto viver melhor ou pior. A concepo insular, antropocntrica e subjetivamente fechada, j no garante juridicamente o ser humano; infelizmente, ela pode levar a abusos e desvios, entre os quais o caso da eutansia paradigmtico.7 6 A autoconscincia atribuda pela etologia tambm aos chimpanzs (e talvez aos orangotangos) especialmente por causa da chamada experincia do espelho. While almost ali visually oriented mammals initially try tu reach or look behind a mirrur, only two nonhumman specics ~4I chimpanzees and orangurans seem tu understand that they are secing themselves. The speeial status of these apes has bcen recognized for a long time. In 1922 Anton Pertielje, a Dutch naturalist, remarked that, whereas monkeys fail tu understand the relation between their reflectons and themselves, au orangutan attentively looks firstly at his mitror image but then also at his bchind and bis erust ofbread in a mirror (...) obviously understanding the use of a mirror UI Similarly, the German gestalt psychologist Wolfgang Khler in 1925 commenred ou the lasting interest of chimpanzees in their mirror image; they continue tu play w th mak ng 5

strange faces at themselves and ehccking reflected objects against the real thtng by looking back and forth bcrween the two. Monkeys, in cuntrast, react with facial cxpressiuns that are anything but frivolous: thcy regard their reflection as another individual, treating it as a stranger of their own sex and specics. Compelling evidence was derived in the 1970s from clegant experimcnts by Gordon Gallup, au American eomparativc psychulogist. An individual unknowingly received a dot of paint in a specifie placc, sueh as above the eyebrow, invisibie without a mirror. Guided by their reflecdon, chimpanzees and orangutans as wefl as childrcn more than eighteen months of age rubbed the paintcd spot with their hand and inspected the fingers that had touchcd it, reeognizing that thc coloring ou the reflected image was on their ows face. Other primares and younger childrcn failed tu make this conneetion. Gallup went ou tu equate self recognition with self awareness, and this in turn with a multitude of suphisrieated mental abilities. The list cneompassed attribution ofintention tu others, intentional deception, reconciliation, and empathy. Accordingly, humans and apes have entered a cugnitive domam that sets them apart from all t)ther furms uf life (De Waal, Good natural: the urigins uf right and wrung in humans and uther animais, Cambridge, Harvard Univetsity Press, 1996, p. 67). 7 Escreve Etienne Muntcru (Cahiers, n. 3, 1998) contra a chamada eutansia direta: A alguns agradaria fazer-nus crer que, au privilegiar o respeito autonomia individual (cada um juiz da sua prpria dignidade e decide o momento de sua morte), a legalizao a nica soluo admissvel em um estado pluralista e laico. Mas esto muito equivocados: au plasmar em um texto legal cuja vocao estruturar comportamentos o princpio da eutansia, inclusive a voluntria, o legislador avalizaria a cuntruvertida noo dc qualidade de vida, impondo-a todos. 333

ANTONIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO Se as concretizaes jurdicas da dignidade segundo ambas as concepes so muitas vezes idnticas, em pontos fundamentais divergem radicalmente. Segue-se, ento, por fora desse diverso entendimento do que seja pessoa humana, um absurdo jurdico: o mesmo texto normativo constitucional, usado para fundamentar tanto a permisso da introduo quanto a proibio da introduo, da eutansia, do abortamento, da pena de morte, da manipulao de embries, do exame obrigatrio de DNA, da proibio de visitar os filhos etc. A confuso geral (Machado de Assis).

 preciso, pois, aprofundar o conceito de dignidade da pessoa humana. A pessoa um bem e a dignidade, o seu valor.8 O direito do sculo XXI no se contenta com os conceitos axiolgicos formais, que podem is ser usados retoricamente para qualquer tese. Mal o sculo XX se livrou do vazio do bando dos quatro os quatro conceitos jurdicos indeterminados: funo social, ordem pblica, boa-f, interesse pblico9 , preenchendo-os, pela lei, doutrina e jurisprudncia, com alguma diretriz material, que surge, agora, no sculo XXI, problema idntico com a expresso dignidade da pessoa humana! No presente artigo, aps o rquiem para a dignidade como autonomia individual, fundada na concepo insular da pessoa humana (Parte 2, a seguir), enterrados devidamente os mortos, faremos uma tentativa de determinao do contedo da dignidade segundo uma nova tica: a tica da vida e do amor (Parte 3). 8 A concretizao da idia de dignidade da pessoa humana exige uma tomada de posio implcita ou explcita sobre o que seja pessoa humana. A tica supe a antropologia (filosfica). Esta es la razn por la que la historia de la filosofia es la historia dcl encuenttu secular entre antropologia y tica. La rama de la ciencia que tiene como objetivo ei estudio global dei bicn y dcl mal moral stus sou los objetivos de la tica no puede prescindir dei hecho de que eI bien y ei mal se manifiestan eu las acciones, y a atravs de las acciones se eonvierten eu parte dcl hombrc. Se pueden encontrar ejemplos tan antiguos como la tica a Nicmaeo. Y aunque eu la filosofia moderna, especialmente eu cl pensamiento filosfico contemporneu, existe una clara tendencia de la antropologia (este terreno est ahora sometido a la exploracin de la psicologia y la sociologia moral), no es posible eliminar completamente las implieaciones antropolgicas de la tica (Karol Wujtyla, Personay accin, Madrid: BAC, 1982, p. 13). 9 O conceito de funo social veio a ter, afinal, diretrizes materiais na prpria Constituio da Repblica (art. 182, e seus ~, e art. 186); o de ordem pblica, com a diviso doutrinria entre ordem pblica de direo, em decadncia, e ordem pblica de proteo, em ascenso, e, ainda, com a separao das leis de ordem pblica, duprinpio de ordem pblica, ganhou preciso. O de boa-f foi to trabalhado pela doutrina que dispensa comentrios. Do bando dos quatro, somente o conceito dc interesse pblico mantm, ainda, infelizmente, grande indefinio. 334

RQUIEM PARA UMA CERTA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA 2 A CONCEPO INSULAR DE PESSOA Em pelo menos trs reas, o avano do conhecimento cientfico

ps abaixo a viso insular da pessoa. Essas reas so: a biologia, com a explicao da evoluo das espcies; a etologia estudo do comportamento dos animais na natureza , especialmente a primatologia, com o aprimoramento das observaes; e as cincias cognitivas, com as descobertas sobre o crebro humano. Aps indagar para si mesmo o que o homem, o zoologista G. G. Simpson escreveu: O ponto que quero agora deixar registrado que todas as tentativas para responder a essa questo feitas antes de 1859 so sem ) nenhum valor (wortbless) e melhor que as ignoremos completamente (apud Richard Dawkins, The se~fish gene, 5. ed., Oxford/New York, Oxford University Press, 1999, p. 1). aq De fato, desde 1859, ano da publicao da Or~gem das expedes, ufl qualquer idia do homem como ser desvinculado de uma ancestralidade primata tornou-se insustentvel. As pesquisas paleontolgicas, no ponto 5 a que chegamos, com a certeza da sucesso dos diversos tipos de antropides (a partir de 35 milhes de anos) e, em seguida, dos vrios tipos de hominides (a partir de 25 milhes de anos), depois os homindeos (h 6 ou 5 milhes de anos), at chegar s multas espcies do gnero homo (desde aproximadamente 2,5 milhes de anos h. habilis., h. erectus, h. neandertha/ensis, h. sapiens arcaico etc.), e, finalmente, ao moderno homo sapiens (+ 150.000 anos atrs), no permitem aquela concluso dos sbios iluministas de que somente o homem dotado de razo e vontade. Da bipedia (entre 8 e 5 milhes de anos) utilizao de instrumentos de pedra (2,5 milhes de anos), do aumento do crebro (iniciada h 2,5 milhes de anos), descoberta do fogo (700.000), da linguagem (protolinguagem com o homo habi/is e linguagem somente com o moderno homo sapiens?) e aos cuidados especiais com os mortos (100.000 anos), so sempre alguns milhares de anos de evoluo, demonstrando, numa determinada linha de primatas, o progressivo aumento das faculdades existenciais. Essas emergncias vitais da evoluo vo colocando os novos seres em nveis cada vez mais elevados de complexidade. No possvel, portanto, manter a 335

ANTONIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO convico de que aquelas faculdades (razo, vontade, autoconscincia) j teriam surgido no homem prontas como as conhecemos hoje, tal qual Minerva da cabea de Jpiter, ou seja, que ou teriam sido criadas com o prprio homem em um momento nico, ou teriam sido acrescentadas a um suporte (o macaco ancestral), de repente, no se sabe bem como. Acresce a isso que a etologia comprova o que qualquer bom observador, no contaminado pelo racionalismo europeu, sabe: animais, como burros, cavalos, cachorros, macacos, pensam e querem. de se ver com que persistncia os burros se esforam para fazer o que desejam! E como comum crianas de fazenda se queixarem aos pais de que o cavalo em que esto montadas s pensa em comer!10 Os cachorros, por sua vez, i~r como seus donos sabem, tm conscincia do que proibido e do que permitido; envergonham-se quando erram e orgulham-se quando acertam. So impressionantes, por fim, os relatos de solidariedade, amizade e Ir 1 ~ colaborao entre os macacos antropides (apes chimpanzs, gorilas,

orangotangos)! (cf. as exposies feitas por De Waal, Good natured, op. cit., passim)i1 1k. Nesse campo, no tm nenhuma razo grandes nomes da filosofia, o como Descartes e Kant, o primeiro, ao afirmar que os animais so mquinas que se movem e o segundo, ao reduzi-los a coisas. Descartes, depois de escrever que a alma que pensa e que os animais no tem alma e, por10 E preciso no confundir vontade (capacidade interna de deciso) e liberdade (liberdade natural). Admitamos, para argumentar, que a vontade dos animais no livre as decises dos animais seriam determinadas pela natureza e suas eircunstncias ,mas, perguntamos, no seria essa a mesma situao, somente mais complexa, a do homem? A diferena no seria somente de grau? um computador aperfeioadssimo, alimentado com todos os dados de uma situao e mais todos os dados individuais de algum (dados genticos, o passado vivido e registrado psicologicamente, o atual estado fsico) no revelaria previamente que deciso esse algum tomaria naquela situao? Com exceo do ato fundamental da liberdade moral, amar ou no amar (ver nota 5), e a possibilidade de praticar os atos com amor ou sem amor, haveria mesmo liberdade (liberdade natural)? Com exceo da capacidade de amar, parece que ou os animais superiores, como o homem, tm alguma liberdade de querer, variando a extenso do espao de escolha de cada um, ou nenhum dos dois tm nenhuma. 11 O autor citado no texto, a propsito de macacos aleijados ou mentalmente prejudicados mas perfeitamente integrados no grupo, chega a se referir a uma survival of the unfittest. Altruism is not limited tu our species. Indeed, its presence in other species, and the theuretical challenge this represento, is what gave rise tu socibiology the contemporary study of animal (including human) behavior from an evolutionary perspective. Aiding others at a cost or risk tu oneself is widespread in the animal world (Good natured, op. eit., p. 12). 336

RQUIEM PARA UMA CERTA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA tanto, no pensam, nem tem vontade, transforma-os em robots naturais (autmatos, na sua linguagem). O que no parecer nada estranho s pessoas que, sabendo como a indstria dos homens pode fazer autmatos, ou mquinas mveis, empregando poucas peas, comparando com a pluralidade de ossos, msculos, nervos, artrias, veias e todas as demais

partes do corpo animal, consideraro esse corpo como uma mquina que, tendo sido fabricada pelas mos de Deus, incomparavelmente melhor ordenada e tem em si movimentos mais admirveis que qualquer uma das que podem ser inventadas pelos homens12 (Discours de la mthode, 5a parte). Como diz HansJonas (Leprincipe responsabilit, 1995, 3. ed., Paris, p. 127), inegvel a presena de elementos subjetivos no agir e sofrer dos animais; negar essa presena e uma violncia dogmtica. E, sobre essa negao ideolgica cartesiana da subjetividade animal, escreve: Mas a razo totalmente artificial de tal negao, a saber o decreto de Descartes (sic) de que a subjetividade como tal somente pode ser racional e, portanto, existir somente no homem, no convence o observador razovel e qualquer proprietrio de cachorro poder zombar dessa observao.13 Kanl por sua vez, escreve: 12 No original: Cc qui ne semblera nullement trange ceux qui, saehant combien de divers automates, ou machincs mouvantes, lindustrie des hommes peut faire, sano y employer que fort peu de pices, comparaison de la grande multitude des os, des muscles, des nerfs, des artres, des veines, et de toutes les surtes parties qui sont dano le corpo de chaque animal, considreront cc corpo comme une maehine qui, ayant t faite des mamo de Dieu, est incompareblement mieux ordonne, eta en soi des mouvements plus admirables, quaucune de celles qui peuvent trc inventes par les hommes. Sobre as consideraes de Descartes e de seus seguidores, a respeito dos animais, v. Gontie~ De lhomme lanimal passim. 13 No original: Mais Ia raison totalment artifieielle dune telle ngation, savoir le dcret de Descartes (sic) que la sub jectivit comme telle peut seulement tre raisonnable et doit donc exister seulement dano lhomme, ne lie pas lobservatcur raisonnable et nimporte que1 propritaire de chien pourra sen gausser (reforos grficos nossos). 337

ANTONIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO

convico de que aquelas faculdades (razo, vontade, autoconscincia) j teriam surgido no homem prontas como as conhecemos hoje, tal qual Minerva da cabea de Jpiter, ou seja, que ou teriam sido criadas com o prprio homem em um momento nico, ou teriam sido acrescentadas a um suporte (o macaco ancestral), de repente, no se sabe bem como. Acresce a isso que a etologia comprova o que qualquer bom observador, no contaminado pelo racionalismo europeu, sabe: animais, como burros, cavalos, cachorros, macacos ,pensam e querem. E de se ver com

que persistncia os burros se esforam para fazer o que desejam! E como comum crianas de fazenda se queixarem aos pais de que o cavalo em que esto montadas s pensa em comer!t1~ Os cachorros, por sua vez, como seus donos sabem, tm conscincia do que proibido e do que a ~ permitido; envergonham-se quando erram e orgulham-se quando acertam. So impressionantes, por fim, os relatos de solidariedade, amizade e colaborao entre os macacos antropides (apes chimpanzs, gorilas, iii orangotangos)! (cf. as exposies feitas por De Waal, Good natured, op. cit., passim).11 Nesse campo, no tm nenhuma razo grandes nomes da filosofia, rr, como Descartes e Kan/ o primeiro, ao afirmar que os animais so mquinas que se movem e o segundo, ao reduzilos a coisas. Descartes, depois de escrever que a alma que pensa e que os animais no tem alma e, por10 E preciso no confundir vontade (capacidade interna de deciso) e liberdade (liberdade natural). Admitamos, para argumentar, que a vontade dos animais no livre as decises dos animais seriam determinadas pela natureza e suas circunstncias , mas, perguntamos, no seria essa a mesma situao, somente mais complexa, a do homem? A diferena no seria somente de grau? um computador aperfcioadssimo, alimentado com todos os dados de uma situao e mais todos os dados individuais de algum (dados genticos, o passado vivido e registrado psicologicamentc, o atual estado fsico) no revelaria previamente que deciso esse algum tomaria naquela situao? Com exceo do ato fundamental da liberdade moral, amar ou no amar (ver nota 5), e a possibilidade de praticar os atos com amor ou sem amor, haveria mesmo liberdade (liberdade natural)? Com exceo da capacidade de amar, parece que ou os animais superiores, como o homem, tm alguma liberdade de querer, variando a extenso do espao de escolha de cada um, ou nenhum dos dois tm nenhuma. 11 O autor citado no texto, a propsito de macacos aleijados ou mentalmente prejudicados mas perfeitamente integrados no grupo, chega a se referir a uma survival of thc unfittest. Altruism is nor limited to our spccics. Indeed, its presencc in other species, and the theoretical challcngc this rcpresents, is what gavc rise tu socibiology thc contemporary study of animal (including human) behavior from an evolutionary perspective. Aiding othets at a cost or risk to oneself is widesprcad in the animal world (Good natured, op. cit., p. 12). 336

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tanto, no pensam, nem tem vontade, transforma-os em robots natutais (autmatos, na sua linguagem). O que no parecer nada estranho s pessoas que, sabendo como a indstria dos homens pode fazer autmatos, ou mquinas mveis, empregando poucas peas, comparando com a pluralidade de ossos, msculos, nervos, artrias, veias e todas as demais partes do corpo animal, consideraro esse corpo como uma mquina que, tendo sido fabricada pelas mos de Deus, incomparavelmente melhor ordenada e tem em si movimentos mais admirveis que qualquer uma das que podem ser inventadas pelos homens~12 (Discours de Ia mthode, 5 a parte). Como diz Hans Jonas (Le principe responsabilit, 1995, 3. ed., Paris, p. 127), inegvel a presena de elementos subjetivos no agir e sofrer dos animais; negar essa presena uma violncia dogmtica. E, sobre essa negao ideolgica cartesiana da subjetividade animal, escreve: Mas a razo totalmente artificial de tal negao, a saber o decreto de Descartes (sic) de que a subjetividade como tal somente pode ser racional e, portanto, existir somente no homem, no convence o observador razovel e qualquer proprietrio de cachorro poder zombar dessa observao.13 Kant por sua vez, escreve: 12 No original: Ce qui ne semblera nullement trange ceux qui, sachant combien de divers automates, ou machines mouvantes, lindustrie des hommes peut faire, sans y empioyer que fort peu de piccs, comparaison de la grande multitude des os, des muscles, des nerfs, des artres, (les veines, et de toutes les autres parties qui sont dans le corps de chaque animal, considreront cc corps comme une machine qui, ayant t faite des mains de Dieu, est incompareblement micux ordonne, et a en soi des mouvements plus admirablcs, quaucune de celles qui peuvent tre inventes par les hommcs. Sobre as consideraes de Descartes e de seus seguidores, a respeito dos animais, v. Gontier, De lhomme lanimal, passim. 13 No original: Mais la raison totalment artificielle dune telle ngation, savoir le dcret de Descartes (sic) que la subjectivit comme telie peut seuiement tre raisonnablc et doit donc exister seulcment dans lhomme, ne lie pas lobservateur raisonnable et nimporte quel propritaire dc chien pourra sen gausser (reforos grficos nossos). 337

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Todos os objetos de nossas inclinaes tm somente um valor condicional; porque, se as inclinaes e as necessidades que delas derivam no existissem, esses objetos seriam sem valor. Mas as prprias inclinaes ou as fontes de nossas necessidades tampouco tm um valor absoluto e tampouco merecem serem desejadas por si mesmas que todos os seres racionais devem querer se livrar inteiramente delas. Assim, o valor de todos os objetos, que ns podemos conseguir por nossas aes, sempre condicional. Os seres cuja existncia no depende de nossa vontade, mas, da natureza, tm somente, se so seres privados de razo, um valor relativo, o de meios, e eis por que so chamados de coisas, enquanto que, ao contrrio, d-se o nome de pessoas aos seres racionais, porque sua prpria natureza os fez como fins em a si, isto , algo que no pode ser empregado como meio, e que, em conseqncia, restringem na mesma proporo a liberdade de a III cada um (e, por sua vez, lhe um objeto de respeito).14 15

Felizmente, o BGB, seguindo o Cdigo Civil austraco, hoje bem mais h,~III realista; em 1990, seu texto foi alterado: o titulo Coisas (Sachen) da Parte Hpi 1 II 4 No original: Tous les objeto des inclinations nnor quune valeur conditionellc; car si les incinations cries bcsoins qui co drivent nexistaient pas, ccs objcts seraient sans valeur. Mais les inclinations mmes, ou les sources de nos besoins, ont si peu une valeur absolue et mritent si peu dtrc dsires pour elles-mmes, que tons les trcs raisonnablcs doivent souhaitcr deu tre entirement dlivrs. Ainsi la valeur de tons les objets, que nuns pouvons nuns procurcr par nos actions, cor toujours conditionnelle. Les tres dont lexistcnce ne dpcnd pas dc nutre volont, mais de la nature, nuns aussi, si cc sons des tres privs de raison, quune valeur rclativc, cclle dc moycns, es cest pourquoi no les appdllc dcs choscs, tandis quau contrairc ou donne le num de personnes aux tres raisonnables, parce que leur nature mme eu fait des fins en soi, cest--dirc quelque chose qui ne doit pas tre employ comme moycn, et qui, par c005quent, restrcint dautant la libert de chacun (et lui cor no objet dc respect) 15 O trecho de Kant nos Fundamentos da meta]isica dos costumes muito citado porque, a todos os personalistas, agrada a idia do homem como fim, e nunca, como meio. Isto est bem; mas Kant, alm dos erros filosficos de negar valor em si natureza e vida em geral e dc incluir os animais entre as coisas esse erro , hoje, erro tambm jurdico em seu prprio pas , expressa a idia de pessoa como fim, sem 4gao logica com a moral formal que ele sustenta com base no imperativo categrrio. Sua concepo de pessoa certa, no resultado no se deduz de seus raciocinios

formais. En vrit, doit-on ajoutcr, lintuition morale de Kant tait pius grande que cc que dictait la logique do systme. Le vide particulier auquel conduit limpratif catgorique purement formei avec sou critre dela possibilit duniversaliser sano contradiction la maxime du vouioir, a t remarqu maintes fois. Mais Kant lui-mme rachetait le simple formalisme de sou impratif catgurique par um principe de comportement matriel, qui prtendument eu dcoule, abro quen vrit il mi est surajout: lc respect dc la dignit des personnes en tant quelles sons lento propres fins. Le reproche de vide ne vaus certainement pas pour cela! 338

RQUIEM PARA UMA CERTA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA Geral passou a ser Coisas. Animais (Sachen. Tiere), e o 90 atualmente dispe: Os animais no so coisas. Os animais so tutelados por lei especfica. Se nada estiver previsto, aplicam-se as disposies vlidas para as coisas. Alm disso, em caso de dano ao animal (~ 251.2), o juiz no pode recusar a tutela especfica, ainda que os custos da cura sejam maiores que o valor econmico hipottico do animal. Finalmente, as cincias cognitivas, por vrios meios, especialmente pela observao das conseqncias de leses cerebrais acidentais,16 pela realizao de ressonncia magntica e de eletroencefalografia, pela utilizao dos processos PET (cmaras de psitrons))7 e, finalmente, pela conjugao das anlises qumicas e dos estados mentais,18 tm, com alguma segurana, comprovado que os processos de sensaes, ordenao das sensaes e impresses internas (pensamentos) so fsicos, ou no mnimo tm total correspondncia fsica. patente, pois, a insuficincia terica da concepo da pessoa humana como ser autoconsciente, racional e capaz de querer. Fundamentar toda a nossa dignidade numa autonomia individual, que, alm de duvidosa, no evidentemente absoluta e acaba sendo vista somente como qualidade de vida a ser decidida subjetivamente, no basta. A enormidade dos avanos da tecnologia chegou a um ponto que no s pe em perigo a vida do planeta, como, no que diz respeito ao tema deste artigo, permite a plena manipulao da natureza humana, por meio da biomedicina. A velha tica j no resolve essas novas situaes. Diferentemente, conforme a tica da vida e do amor, as solues existem. O princpio jurdico da dignidade fundamenta-se na pessoa humana, e a pessoa humana pressupe, antes de mais nada, uma condio objetiva, a vida. A dignidade impe, portanto, um primeiro dever, um dever bsico, o de reconhecer a intangibilidade da vida humana. Esse pressuposto, conforme veremos adiante, um preceito jurdico absoluto; um impera16 O caso mais clebre o de Phineas Gagc que sobreviveu leso cerebral cansada por barra dc ferro, em 1868 (cf. Jean-Pierrc Changeux et Paul Ricoeur, Co qui nousfaitpenser~ la naturc es la rglc, Paris, ()dile Jacob, 2000, p. 172). Mas, depois, as observaes se multiplicaram (cf. Antnio Damsio, (3 mistrio da conscincia, So Paulo, Cia. das Letras, 2000, passim).

17 Cf. Changeux es Rieoeur, p. 62. 18 Entra aqui toda a questo dos neurutransmissores (cf. Masters e McGuirc TheNeurotransmitter Revolution: serutonin social bchavior, and the law. Southern Illinois University Prcss, Carbondale and Edwardsville, passim), de que, apesar dc sua importncia, no trataremos para no cansar o leitor. 339

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tivo jurdico categrico. Em seguida, numa ordem lgica, e como conseqncia do respeito vida, a dignidade d base jurdica exigncia do respeito integridade fsica e psquica (condies naturais) e aos meios mnimos para o exerccio da vida (condies materiais). Finalmente, a mesma dignidade prescreve, agora como conseqncia da especificidade do homem, isto , de ser apto ao dilogo com o prximo e aberto ao amor, o respeito aos pressupostos mnimos de liberdade e convivncia igualitria (condies culturais). Os trs ltimos preceitos (respeito integridade fsica e psquica, s condies mnimas de vida e aos pressupostos mnimos de liberdade e igualdade), como prprio dos preceitos deduzidos dos princpios jurdicos, no so imperativos categricos; embora fundamentais, na sua qualidade de requisitos mnimos para o desenvolvimento da personalidade e procura da felicidade, no so imperativos radicais, so imperativos jurdicos relativos. Alm disso, devem ser obedecidos segundo sua hierarquia. Ii Iii 3 CONCRETIZAO DO PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA DIGNIDADE HUMANA LUZ DA NOVA TICA I~~I r~I~ ~! A vida genericamente considerada consubstancia o valor de tudo que existe na natureza. Esse valor existe por si; ele independe do homem. Do primeiro ser vivo at hoje, h um fluxo vital continuo; todo ser vivo tem sua prpria centelha de vida mas cada centelha individual surge do fogo que, desde ento, queima na Terra, e, nesse fogo, cada centelha se insere como parte no todo. A vida em geral fundamenta o direito ambiental e o direito dos animais. Todavia, , sem dvida, a vida humana que, sob o aspecto ontolgico, representa sua parte excelente. Por isso, a vida humana globalmente e em cada uma de suas centelhas deve merecer a maior ateno do jurista. Sob o ponto de vista que nos interessa, isto , de cada pessoa humana, a vida condio de existncia. O princpio jurdico da dignidade, como fundamento da Repblica, exige como pressuposto a intangibilidade da vida humana. Sem vida, no h pessoa, e sem pessoa, no h dignidade. O pressuposto de um princpio no uma conseqncia do princpio; sua exigncia radical. Um princpio jurdico, ao se concretizar, exige sempre um trabalho de modelao para adaptao ao concreto; nesse trabalho, a intensidade da concretizao poder ser maior ou menor. At

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mesmo um princpio fundamental, como o da dignidade da pessoa humana, impe o trabalho de modelao, porque, por exemplo, preciso compatibilizar a dignidade de uma pessoa com a de outra (e, portanto, alguma coisa da dignidade de uma poder ficar prejudicada pelas exigncias da dignidade da outra). Diferentemente, o pressuposto desse princpio fundamental impe concretizao radical; ele logicamente no admite atenuao. Se afastado, nada sobra do princpio da dignidade. E esse princpio, se pudesse ser totalmente eliminado, no seria princpio fundamental. O preceito da intangibilidade da vida humana, portanto, no admite exceo; absoluto e est, de resto, confirmado pelo caput do art. 5. da Constituio da Repblica. Vejamos algumas de suas concretizaes. Deixando de lado o que ningum contesta, a licitude da suspenso do empenho teraputico $~ a primeira concretizao da intangibilidade da vida humana, no campo polmico de hoje, h de ser a proibio da eutansia (dita, s vezes, eutansia direta). O mdico que concorda em praticar a LA eutansia, porque o interessado declarou vontade nesse sentido, est admitindo implicitamente a falta de valor intrnseco da vida de seu . paciente. Como diz Montero (Rumo a uma legalizao..., 1998): ~JJ

claro que o fundamento no reconhecido da eutansia se baseia na idia de que algumas vidas no valem (mais) a pena serem vividas. A deciso de praticar a eutansia no se apoia nunca apenas na vontade do doente, mas sempre o resultado de um juzo de valor sobre a qualidade de vida. O prprio suicdio fere o princpio da intangibilidade da vida humana, porque no h, quanto vida, jus in se ibsum (na qualificao 19 Catecismo da Igreja Catlica (edio francesa, os. 2.278/2.279): La cessatiun de procdures mdicales unreuses, prilleuses, extraordinaires ou dispruportionnes avec les rsuitats attcndus, peut tre lgitime. Cest le refus de lacharnement thrapeutique. On ne veut pas ainsi donner la murt; on accepte de ne pas puuvoir lempcher. Les decisiuns doivent tre prises par le patient sil en a la cumptence et la capacit, ou sinon par les ayants droit lgaux, eu respectant tuujuurs la volont raisonnablc ct les intrts igitimes do patient. Mme si la murt est considre comme imminente, les soins urdinairement dus une personne malade ne pcuvent tre lgitimement interrunipus. Lusage des analgsiques pour ailger les suuffrances do nioribund, meme au risque dabrger ses jours, peut tre moralement conforme la dignit humaine si ia mort nest pas volue, ni comme fio ni comme moyen, mais seulement

prvue et tolre comme invitable. Les soma palliatifs constituent une forme priviigie de la charit dsintresse. A cc titre ils doivent tre encuurags. 341

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licito/ilcito, ato ilcito, ainda que sem sano). Toda vida individual se insere no fluxo vital coletivo, de tal forma que o titular no o soberano absoluto de sua vida; a vida de cada um valor que, mediatamente, a todos interessa. Uma segunda concretizao da intangibilidade da vida humana a proibio do abortamento do embrio, isto , a interrupo voluntria da gravidez. A clula una (zigoto), resultante da fuso dos gametas e, em seguida, multiplicada por desenvolvimento interno no ventre materno, , sem dvida, um novo ser humano que j recebeu sua prpria parcela de vida, j se inseriu com individualidade no fluxo vital contnuo da natureza humana. Tem vida prpria e, no mnimo, capacidade para ser amado. Filosoficamente, ou eticamente, , pois, pessoa humana. Do ponto de vista jurdico, pode no ter personalidade civil (art. 4. do Cdigo Civil e art. 2. do novo Cdigo), mas j sujeito de direito (art. 4., ltima parte, do Cdigo Civil, e art. 2., ltima parte, do novo Cdigo). Constitucionalmente, no h, por fim, como negar que o feto assim constitudo est ~ protegido tanto pelo princpio da dignidade da pessoa humana que pressupe o direito vida quanto pelo caput do art. 5. da CR.20 Por outro lado, do embrio pr-implantatrio, resultante de processos de fecundao assistida, ou at mesmo de clonagem, constitudo artificialmente e que ainda est fora do ventre materno, por no estar integrado no fluxo vital contnuo da natureza humana, difcil dizer que se trata de pessoa humana. E verdade que, por se tratar da vida em geral e especialmente de vida humana potencial, nenhuma atividade gratuitamente destruidora moralmente admissvel, mas, no nosso entendimento, a j no se trata do princpio da intangibilidade da vida humana; trata-se da 20 Do acordo com o que est escrito no texto, o chamado aborto sentimental, embora no punvel pelo Cdigo Penal de 1940, constitucionalmente uro ato ilcito. A gravidez indesejada, resultante de estupro, infelizmente, pe em conflito direitos relevantssimos, mas, logicamente, tem-se de reconhecer que o valor maior o valor da vida humana. A deciso de abortamento elimina a vida e, em decorrncia, como dissemos, elimina tambm toda e qualquer dignidade (valor) da pessoa eliminada; a de no-abortamento fere, por hiptese, a dignidade da me, mas certamente no elimina essa dignidade. Esse abortamento , pois, ato ilcito, ainda que no punvel. O ~ 1.0 do artigo 4. da Conveno da Costa Rica dispe: Toda pessoa tem direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei, e, cm geral, desde o momento da concepo. Ningum pode ser privado da vida arbitrariamente.

Diferentemente, na gravidez que pe em risco a vida da me, considerando que nele h vida humana xvida humana, o abortamento no ato ilcito; no caso de exceo ao preceito da intangibilidade da vida humana. 342

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proteo, menos forte, vida em geral. Dentro desses parmetros, isto , sob o ngulo da intangibilidade da vida humana, a prpria clonagem terap~u~ca, como admitida pelo Parlamento Europeu e pelo Governo ingls, no condenvel do ponto de vista tico e jurdico.21 Uma terceira concretizao da intangibilidade da vida humana como pressuposto do princpio constitucional da dignidade (e, aqui, garantida expressamente pela letra a do inciso XLVII do art. 5~) da CR) a impossibilidade da introduo legislativa da pena de morte. Considerando que, pelas condies de hoje, a eliminao fsica no a nica forma de sano capaz de evitar um mal maior, isto , de evitar outras mortes (seria, em tese, a nica hiptese em que caberia a pena de morte) e no havendo nenhum outro valor jurdico superior vida humana, a pena de morte no direito penal comum inconstitucional. Depois da intangibilidade da vida humana, a primeira conseqneia direta que se pode tirar do princpio da dignidade o respeito integridade fsica e psquica da pessoa humana. Pode o poder pblico invadir a condio natural do ser humano e obter fora amostras de sangue para fins de prova? Pode realizar fora transfuses de sangue? Uma sacralidade 1 do corpo, semelhana da intangibilidade da vida humana, existe? Sim, q existe essa sacralidade do corpo, mas no to forte quanto da vida, at porque estamos agora em pleno terreno dos princpios jurdicos cujos preceitos nunca so imperativos categricos. O exame de ADN, no campo civil, no pode, por exemplo, ser imposto manu militari; caberiam aqui outros meios de prova, como presuno e indcios, a serem utilizados livremente pelo julgador. No parece ser suficiente o interesse privado no conhecimento da paternidade para quebrar o preceito da no-invaso fsica; a permisso poderia se tornar precedente excessivamente grave, valendo como abertura de ca21 Procurando no multissecular arsenal da experincia jurdica uma situao que possa servir como base para o raciocnio analgico, bu caso do Digesto 19,1,17; a comparao talvez seja um pouco grotesca mas, do ponto de vista da analogia, parece ter pertinncia. O embrio primplantatrio seria coroou material de construo empilhado no terreno; ele ainda no a casa (art. 49 do C. Civil e art. 84 do novo C. Civil; bem mvel, no imvel).J o embrio retirado do ventre materno, pata melhoria gentica e posterior reimplante, se isto fot possvel, seria semelhante ao material retirado da casa, para posterior reaproveitamento, o qual juridicamente no perde sua condio de imvel (art. 46 do C. Civil). Em latim (Ulpiano): ca quae ex

aedificii detracta sunt, ut reponantur, aedificii sunt; at quae parata sunt, ut imponantur, 000 suor aedifieii. 343

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minho para abusos posteriores.22 No entanto, no campo penal, diferentemente, por fora do interesse pblico na apurao de um crime, o exame forado poderia ser admitido. Por sua vez, a deciso do paciente de autorizar ou no que lhe faam transfuso de sangue, tal qual a de se submeter ou no a operaes cirrgicas de risco, parece pertencer ao campo da autonomia (no se trata aqui da intangibilidade da vida, como no caso da eutansia). A hiptese muda de figura quando se trata de representante de outra pessoa, por exemplo, de pai em relao a filho menor aqui, no h direito discricionrio do representante; a transfuso de sangue, ou a operao, diante da impossibilidade de manifestao de vontade til do paciente, dever ser Hrr feita ou no segundo as normas tcnicas. Ponto fundamental do respeito integridade fsica e psquica o da obri.~gao de segurana. Os autores nacionais parece que ainda no se Iii conscientizaram de que a obrigao de segurana, to firmemente referi., [1 da nos arts. 8., 9.0e 10 do CDC (Seo: Da proteo sade e segurana), tem sede constitucional, seja como decorrncia do princpio da dignidade, seja por 1~ fora do cqput do art. 52 da CR. A obrigao de segurana hoje se autonomizou; existe independentemente de contrato pode no haver contrato nem muito menos importa se o contrato gratuito ou oneroso (transporte pago ou no, hospedagem, servios em geral etc). A obrigao de segurana existe sempre; os danos pessoa devem ser indenizados. E importante dizer: em matria de danos pessoa, a regra hoje a responsabilidade ob>tiva. A responsabilidade subjetiva, nesse campo, atualmente a exceo. A responsabilidade objetiva, na obrigao de segurana, surge agora diretamente da Constituio (no da lei ou da jurisprudncia); somente haver responsabilidade subjetiva quando houver lei expressa (por exemplo, na responsabilidade mdica na qual, assim mesmo, h inverso do nus da prova, porque a prova deve ser feita por quem tem melhores condies para a fazer). A admisso da responsabilidade subjetiva como exceo responsabilidade objetiva constitucional admissvel, porque os preceitos decorrentes dos princpios jurdicos no so absolutos. Alm da vida em si e da integridade fsica e psquica, a concretiza o da dignidade humana exige tambm o respeito s condi5es mnimas de 22 H deciso do STF no sentido do texto (Habeas Corpos 71.373-4/RS). 344

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vida (2.a conseqncia direta do princpio). Trata-se aqui das condies materiais de vida. A obteno da casa prpria e a sua proteo, por exemplo, so decorrncias da dignidade humana. Embora a Lei 8.009/90 traga como ementa a impenhorabilidade do bem de famlia, e em seu art. 1. somente se refira a imvel residencial prprio do casal ou da entidade familiar, est correto o entendimento do STJ de que a proteo cabe antes ao ser humano como tal que famlia o aprimoramento tico leva a isso. Penhora iLei 8.009/90. Solteiro deve merecer o mesmo tratamento. A Lei 8.009/90, artigo 1 ., precisa ser interpretada consoante o sentido social do texto. Estabelece limitao regra draconiana de que o patrimnio do devedor responde por suas obrigaes ) patrimoniais. O incentivo casa prpria busca proteger s pessoas, garantindo-lhes o lugar para morar. Famlia, no contexto, significa instituio social de pessoas que se agrupam, normalmente por laos de casamento, unio estvel ou descendncia. No se olvi- sim dem ainda os ascendentes. Seja o parentesco civil ou natural. ~oI Compreende ainda a famlia substitutiva. Nessa linha, conservada au a teleologia da norma, o solteiro deve receber o mesmo tratamento. Tambm o celibatrio digno dessa proteo. E mais. Tambm o vivo, ainda que seus descendentes hajam constitudo outras famlias, e como normalmente acontece, passam a residir em outras casas. Data venia, a Lei 8.009/90 no est dirigida a nmero de pessoas. Ao contrrio pessoa. Solteira, casada, viva, desquitada, pouco importa. O sentido social da norma busca garantir um teto para cada pessoa. S essa finalidade, data venia, pe sobre a mesa a exata extenso da Lei. Caso contrrio, sacrificar-se- a interpretao teleolgica para prevalecer a insuficiente interpretao literal (STJ Ac. unn. da 6. T., publ. em 20.09.1999 REsp. 182.223-SP ReI. Mm. Vicente Cericchiaro) (cumpre dizer que o STJ no se refere Constituio da Repblica por causa das conhecidas conseqncias processuals sobre competncia).23 23 H outras decises; por exemplo, a do 1 T. Civil de So Paulo, publicada no Boletim daA/itP n. 2.105 de 03.09.1999 (o. 5 do Ementrio).

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A Corte de Cassao da Frana, em 19 de janeiro de 1995, tambm j decidiu que a possibilidade para qualquer pessoa de dispor de uma casa decente um objetivo constitucional (in: Arlette Heymann-Doat,

Liberts publiques et droits de lhomme, 4. cd., Paris, LGDJ, 1997, p. 149). Justificam-se, pelo mesmo esprito de respeito s condies mnimas de vida, inmeras normas como as de impenhorabilidade (especialmente os incisos II, IV, VI, VII e X do artigo 649 do CPC, ou seja, impenhorabilidade das provises para manuteno por um ms, salrios, instrumentos profissionais, penses, imvel rural at um mdulo), a 24 e do dire proibio de doar todos os bens, as qu ito a alimentos, as que prevem estado de necessidade,25 as que concedem direito real de habitao e as que isentam o benefcio do seguro de vida das obrigaes ou dvidas do segurado. No campo contratual, o respeito s condies mnimas de vida tambm tem aplicao. Segundo a teoria alem dos limites do sacrifcio~~, os contratos no precisam ser cumpridos quando sua execuo leva a gastos excessivos no previstos, o que ter maior razo de ser quando o adimplemento puder dificultar a sobrevivncia. Tambm, ao que nos informa Nobre Jnior (O direito brasileiro e..., cit., p. 16), com base em Ernesto Benda, no campo administrativo, o Tribunal Constitucional alemo ordena o respeito s condies de sobrevivencia: Assim, de acordo com tal preceito, afigura-se inadmissvel que o administrado seja despojado de seus recursos indispensveis sua existncia digna, de sorte que a interveno estatal na propriedade, pela via fiscal ou no, no dever alcanar patamares capazes de priv-lo dos meios mais elementares de subsistncia. De modo igual, o citado art. 1.1 traduz, em detrimento dos poderes pblicos, a obrigao adicional de prover ao cidado um mnimo existencial. Pio XII, por sua vez, na rdiomensagem do Natal de 1942, estabelece relao entre dignidade humana e o direito propriedade privada: Deus, ao abenoar nossos pais, disse: Crescei e multiplicai-vos; enchei a Terra e submetei-a. E disse depois ao primeiro chefe 24 FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurdico dopabimnio mnimo. Rio dc Janeiro: Renovar, 2001, passim. 25 A necessidade cria direito (Cf. Alain Sayag, Essai sur le besoin createur de droit. Paris: LGDJ, passim).

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de famlia: Comers o po mediante o suor de teu rosto. A dignidade da pessoa humana exige, pois, normalmente, como fundamento natural para viver, o uso dos bens da terra, ao qual corresponde a obrigao fundamental de normas jurdicas positivas, reguladoras da propriedade privada. As normas jurdicas positivas reguladoras da propriedade privada podem modificar e conceder um uso mais ou menos limitado; mas se querem contribuir pacificao da comunidade, devero impedir que o trabalhador que ou ser pai de famlia se veja condenado a uma dependncia e escravido econmica inconcilivel com

seus direitos de pessoa.26 Grosso modo, o pressuposto e as conseqncias do princpio da ) dignidade (art. 1., III, da CR) esto expressos pelos cinco substantivos correspondentes aos bens jurdicos tutelados no caput do artigo 5~o da CR; 5 so eles: vida ( o pressuposto), segurana (12 conseqncia), propriedade (2.0 conseqncia) e liberdade e igualdade (3.a conseqncia), sendo o no pressuposto, absoluto e as conseqncias, quase absolutas. MII Finalmente, a terceira conseqncia do princpio da dignidade a ~1I consistente no respeito aos pressupostos mnimos de liberdade e convivncia ~gualitria entre os homens (condies culturais). Excluindo o direito vida e o direito integridade fsica e psquica, j tratados, relacionam-se com esta conseqncia os demais direitos de personalidade mas no em todos os seus aspectos, e sim, nos aspectos fundamentais; so, aqui, direitos que se prendem ao livre desenvolvimento da pessoa humana no seu meio social. A ttulo de exemplo, lembramos as seguintes concretizaes: a) direito identidade, especialmente direito ao nome. Trata-se de ter identidade e nome. No sculo XIX, segundo Heymann-Doat (Liberts publiques..., cit., p. 145), a priso era um espao extralegal, da 26 No original espanhol: Dios, ai bendecir a nuestro progenitores, les dijo: Crecedj multip/icaos ~y henchid la tien-aJ dominad/d. Y dijo dcspus ai primer jefe de familia: Mediante ei sudor de tu rostro comers e/pan. La dignidade de ia persona humana exige, pucs, normalmente, como fundamento natural para vivir, ei derecho ai uso de los bienes de ia tierra, ai cuai corresponde la obiigacin fundamental de normas jurdicas positivas, reguladoras de ia propiedad privada. Las normas juridicas positivas, reguladoras de ia propriedad privada, pueden modificar y conceder un uso mas o menos limitado; pero, si quicren contribuir ala pacificacin de la comunidad, debern impedir que ei obrem que es o ser padre de famiiia se vca condenado a una dependencia y esclavitud econmica inconciiiabie con sus derechos dc persona (Doctrina Pontijicia, II~. 347

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a seguinte quebra de dignidade humana: no deixar penetrar no recinto da priso os nomes dos condenados (...) e dar a cada detento um nmero bem visvel que fique preso no brao direito. E a autora continua: Era privar os prisioneiros do direito mais elementar da pessoa, o direito a um nome.27 No tema de registro civil, a Frana foi condenada pela Corte Europia dos Direitos do Homem, no affaire B. x F. , em 25 de maro de 1992, por se recusar a alterar o estado civil de um transexual

(Heymann-Doat, op. cit., p. 147). b) direito liberdade. Em deciso sobre priso em alienao fiduciria j se decidiu: A liberdade o maior bem da vida, por isso mesmo sobrepaira ao interesse pecunirio de qualquer credor. S em ltimo caso deve-se prender o cidado comum, que confia sua prpria liberdade ao credor, fortalecido pela lei para explorar atividade econmica considerada til ao desenvolvimento do Pas (Des. Cristiano Graef Jnior, in RJTJRGS, v. 77, p. 143). So contrrias dignidade, sob esse aspecto da liberdade (liberdade natural), as clusulas de tempo excessivo de prestao de servio.28 Eventualmente, tambm as clusulas abusivas de exclusividade e de no-concorrncia podem ferir o direito liberdade.29 c) direito igualdade. Serve de exemplo o conhecido caso do ano, na Frana, que consistiu no fato de que, na comuna de Morsang-sur-Orge, distrito da cidade de Aix-en-Provence, o prefeito proibiu um espetculo realizado em casa noturna, em que o jogo consistia no lanar, de um grupo de pessoas para outro, um ano, este, por dinheiro, aceitava participar da brincadeira. O Conselho de Estado, em deciso de 1995, contrria a todos os particulares envolvidos, deu como legtima a proibi27 No original: ne pas iaisser pntrer dans ienceinte de la prison les foros des condamns... et donner chaque dtenu un nmero trs apparent quii porte attach au bras droit. Ctait priver les prisonniers du droit ie plus lmentaire de ia persone, ie droit un nom 28 Cf. art. 1.120 do Cdigo Civil e art. 598 do novo Cdigo Civil. 29 Sobre essas clusulas abusivas, mas vistas sob ngulos diferentes (abuso de direito, fatores economicos etc), Le Gac-Pech, La proportionna/it eu droitpriv des contrate. Paris: LGDJ, 2000, p. 161 et seq.

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o feita pelo prefeito; o ano estava sendo tratado como coisa. Tambm em alguns programas de auditrio, no Brasil, a condio desfrutvel com que o apresentador trata a pessoa que ali est fere a dignidade, nesse captulo da igualdade bsica dos seres humanos. d) direito intimidade, ao sigilo de correspondncia etc. A Corte Europia dos Direitos do Homem desenvolveu o direito intimidade, compreendendo nele a vida sexual. Quanto correspondncia, o artigo 50, XLIX, da CR determina: assegurado aos presos respeito integridade fsica e moral e, de fato, pelo princpio da dignidade da pessoa humana, todo preso deve ser tratado com

humanidade; ora, segundo deciso da Corte Europia dos Direitos do Homem, no affaire Fell et Burger de 25 de maro de 1983, os presos tambm tm direito ao respeito de sua correspondncia (Heymann-Doat, op. cit., p. 146). Sintetizando tudo que procuramos transmitir com este artigo, con clumos: a) diante da confuso geral criada por gregos e troianos na utilizao do princpio jurdico da dignidade da pessoa humana, impe-se ao jurista brasileiro, evitando uma axiologia meramente formal, dar indi5 caes do contedo material da expresso; b) h graves falhas cientficas na concepo filosfica da pessoa humana como ser dotado de razo e vontade, ou autoconsciente (concepo insular). Segue-se da que insuficiente a idia de dignidade como autonomia, a que essa concepo d sustentao. A pessoa humana, na verdade, se caracteriza por participar do magnfico fluxo vital da natureza ( seu gnero mais amplo), distinguindo-se de todos os demais seres vivos pela sua capacidade de reconhecimento do prximo, de dialogar, e, principalmente, pela sua capacidade de amar e sua abertura potencial para o absoluto ( sua diferena especfica) (concepo da pessoa humana fundada na vida e no amor); c) com esse fundamento antropolgico, a dignidade da pessoa humana como princpio jurdico pressupe o imperativo categrico da intangibilidade da vida humana e d origem, em seqncia hierrquica, aos seguintes preceitos: a) respeito integridade fsica e psquica das pessoas; b) considerao pelos pressupostos materiais mnimos para o exerccio da vida; e c) respeito s condies mnimas de liberdade e convivncia social igualitria. 349

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~I~l ~11~ ~ rr;kI 1 Ir III Bi~I iii

1 1 i iii

lo O CASAMENTO COMO CONTRATO DE ADESO E O REGIME LEGAL DA SEPARAO DE BENS Paulo Lins e Silva Advogado de Famlia. Z A _________________ Sumrio _________________ 1. O casamento. 2. O regime legal da separao de bens. no

1 O CASAMENTO 5 O casamento um ato jurdico solene ad solemnitaten, ou seja, de todos os atos o que necessita de maior formalidade para sua validade no contexto social, tais como a publicao de editais, as portas abertas para o simbolismo de maior divulgao no meio social, no somente dando notcia pblica de que naquele recinto se est convolando um ato jurdico

matrimonial, como tambm para os tradicionais efeitos da participao de qualquer cidado da mesma comunidade, quando podem intervir, gritando ou denunciando todos os aspectos que impeam a realizao notadamente os que deram origem aos nominados, impedientes pblicos. Desde a primitividade o ato era realizado pelo chefe da tribo, o pag, a autoridade religiosa, em suma, a importncia do ato jurdico era tanta que somente as pessoas embudas de notrio poder, fora ou com munus especiais concedidos pelos dirigentes politicos e religiosos, que se revestiam das qualidades para presidir o ato jurdico solene do casamento. Sempre houve a convergncia triangular de trs oralidades. A das duas partes diante da autoridade, expressando de forma livre a volio de 353

PAULO LINS E SILVA contrair npcias, e a da autoridade civil ou religiosa, cuja voz deveria ecoar, alcanando as mais longnquas regies territoriais daquela jurisdio, para que toda aquela comunidade pudesse ter noo de que os dois estavam se casando. O conceito mais usual desse ato jurdico consiste na formalizao do vnculo jurdico entre o homem e a mulher, para a constituio da famlia. 1.1 O casamento como contrato sul generis

interessante essa corrente doutrinria, bem esteada pelos elevados princpios ticos e morais que envolvem o casamento, notadamente quando analisado sob um ponto de vista bastante ortodoxo da Igreja, que enfoca o ato entre duas nicas pessoas de sexos opostos, visando a constituio da famlia, a perpetuao da espcie e a legalizao da vida ~[,kI l~ LII sexual dos envolvidos. I~, ii Por que suigeneris? De todos os atos jurdicos, o nico que exige I~I Viii uma solenidade excepcional, apenas duas partes e de sexos opostos, alm ~tl~ 1 da imposio de idade nbil, muitas vezes em algumas sociedades, antes da complementao da maioridade civil, e sua finalidade ou objetivo no ~ tem alcances materiais e sim amorosos, envolvendo aspectos da chamada affectio marita/is. No Direito das Obrigaes, podemos ter mais de um~ parte de cada lado contratual. Admite-se tambm a diversidade de clusulas e condies, inclusive envolvendo prazo, termos iniciais e finais, com sanes materiais, como multas e outros aspectos, sempre com a nuana material, envolvido que est sob a gide da affecto negotialis. No contrato regido pelo Direito das Obrigaes, a natureza jurdica envolve, como dissemos, interesses materiais, lucrativos, que vinculam as partes, de um lado geralmente credora e do outro devedora de uma obrigao regida por clusulas e condies. Existe um conforto interior das partes no envolvimento do respectivo interesse que esto estabelecendo na constituio da relao jurdica. No contrato dito sui generLv do casamento, a natureza jurdica altamente sublime, no envolvendo entre as partes aspectos materiais, mas to-somente aspectos amorosos, afetivos, carinhosos, visando criao de uma famlia, de um ncleo, de uma espcie de casulo fechado,

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O CASAMENTO COMO CONTRATO DE ADESO E O REGIME LEGAL... no qual se comunicam somente as partes afetivamente envolvidas, seus ascendentes, descendentes e colaterais. No se contrai npcias visando a uma lucratividade material ou a uma vantagem a ser obtida da outra parte no mesmo sentido frio e negocial. A vontade tem de ser expressa em voz alta e publicamente, diante de um grupo social, que representa os convidados de cada parte, e de seus padrinhos que se transformam nas testemunhas dos nubentes que na primitividade serviam como o elemento perpetuador daquele ato pblico. O sim diante da autoridade civil ou religiosa, tem o alcance da concordncia com os deveres comuns do casamento. No ato em si, no se discute vantagem, tempo de durao, sede da sociedade conjugal, limitao de filhos, condies futuras sucessrias. Nada, absolutamente nada nesse aspecto. Somente o alcance idilico do rectproco amor que ser unido na constituio de uma famlia, que inclusive no sentido cannico, a presena sacerdotal representaria aquele que consagraria a palavra de Cristo quando afirmava que o que Deus une o homem no separa, criando um dogma, estimulativo da conservao do mm casamento, colidindo com o desfazimento do vnculo por meio de uma A deciso humana, proferida no divorcio. ~Il 1.2 O casamento como um contrato de adeso Como falamos anteriormente, o alcance da expresso sim das partes significa a acordncia de ambos os nubentes com o que o Estado estabelece de forma rgida, no artigo 231 do Cdigo Civil, como deveres de ambos os cnjuges. Podem as partes como no contrato regido pelo Direito das Obrigaes transigir em relao as clusulas e as condies do contrato de casamento? No! Absolutamente no! So essas condies estabelecidas previamente para a constituio da famlia ditados pela citada norma que envolve basicamente os valores ticos que os princpios monogmicos da famlia devem obedecer, tais como, a fidelidade recproca, a vida em comum sob o mesmo teto, a mtua assistncia e o sustento, guarda e educao da prole. O Estado mediante legislao apenas permite que as partes, tambm livremente, estabeleam as condies que vo nortear o casamento na questo envolvendo os bens. 355

PAULO LINS E SILVA O chamado pacto antenupcial o nico contrato, e, assim mesmo, realizado por meio de escritura pblica solene, antes do casamento, e que somente ter validade se o ato jurdico do matrimnio se realizar em dias seguidos e prximos do casamento. No pacto, o Estado admite a transigncia envolvendo apenas os aspectos patrimoniais das partes, mas vedando, entre outros pontos, as disposies testamentrias ou as outorgas para a livre negociao de bens. E importante salientarmos que o

pacto antenupcial, em si, nenhum valor possui, a no ser quando integrado no ato jurdico do casamento e quando a ele est vinculado; reza tambm o legislador que tais disposies so irrevogveis, no atual Cdigo Civil vigente, mas em fase modificativa, tal aspecto nas novas regras ditadas pelo Anteprojeto do novo Cdigo Civil, que admite a alterao do regime de bens em plena vigncia do casamento desde que respeitado o direto de terceiros, seguindo uma regra francesa j estabelecida inclusive no Cdigo de Napoleo e que no seguimos no Cdigo de Clvis Bevilqua, mas que agora iremos talvez experimentar, contra os nossos costumes, se sancionado o novo Cdigo Civil. Portanto, realizado o pacto, integrado no processo de habilitao do casamento o ato jurdico ser realizado, sem novas clusulas ou condies, sem regras alternativas facultadas s partes que em suma tero que aderir ao que o Estado preestabelece para a constituio de uma famlia legitima garantida pelo prprio Cdigo Civil e pela Constituio Federal. Onde est o princpio da livre vontade das partes na convolao contratual? No Direito das Coisas, condio sine qua non para a validade do ato jurdico. Enquanto no Direito de Famlia, diante da autoridade que no um simples notrio, mas um Juiz de Paz ou togado, as partes apenas ratificam as condies preestabelecidas no por elas, mas pelo ordenamento jurdico emanado pela fora do Estado que dita as regras, as condies, impondo a seriedade, a tica e os princpios morais que norteiam aquela sociedade que criou primitivamente os costumes sociais que foram vitalizados em normas jurdicas que agora ditam, voltamos a repetir as condies fundamentais constitutivas da famlia, por meio do ato jurdico solene, mais do que solene que o casamento. O Estado no nos permite residir em domiclios distintos. No podemos preestabelecer, no pacto nem extraordinariamente, que no teremos relaes sexuais, nem filhos, que dispensamos os cuidados recprocos, os 356

O CASAMENTO COMO CONTRATO DE ADESO E O REGIME LEGAL... alimentos at mesmo futuramente e que os filhos seriam mantidos por uma das partes apenas ou que somos proibidos mutuamente de gerarmos prole. Em nosso ordenamento jurdico no temos essa liberdade de transigncia no casamento, pois na verdade ele se constitui num verdadeiro contrato de adeso que as partes subscrevem seguindo s regras ditadas pelo Estado e no escolhidas livremente pelas partes de forma espontnea. Se no podemos ousar divergir do que o Estado estabelece e somos obrigados a aceitar as regras ditadas pela fora do ordenamento jurdico vigente, chegamos concluso que muito embora dentro do conceito de Saleilles de que o contrato de adeso uma predeterminao unilateral de clusulas contratuais, podemos afirmar que a interveno do Estado como elemento da converso da volio das partes na consagrao do ato jurdico do casamento, o contrato que d origem a tal ato sendo fixo, regrado e sem a oportunidade de discusso ou divergncia dos que o integram, .1 conclumos que o casamento pode ser considerado tambm sob essa tica 1; num contrato de adeso. interessante comentarmos Mrio de Camargo Sobrinho, em sua obra Contrato de adeso, quando fala sobre Orlando Comes que entende que a nomenclatura modifica conforme o ngulo em

mm A

que se analisa o contrato. Verificando sobre o aspecto da confeco de suas clusulas por apenas uma das partes contratantes, recebe o nome de condies gerais dos contratos. Sobre o aspecto do momento em que o outro contraente adere s referidas clusulas, momento esse em que o contrato realmente adquire eficcia jurdica, denomina-se contrato de adeso. De forma genrica no mundo do Direito das Obrigaes, vislumbra-se o contrato de adeso, quando as clusulas e condies so estabelecidas unilateralmente por uma das partes integrantes no ato jurdico. Sob o prisma do Direito de Famlia, a regra ditada subjetivamente pelo Estado que estabelece previamente em que condies aceita sacramentar a vontade das partes no ato jurdico do casamento. Sendo o Estado representado pelo organismo (Juiz de Paz ou togado), condio essencial para a validade do ato jurdico, no momento em que as partes esto expressando suas vontades diante de tal autoridade, elas assinam concordando com as 357

PAULO LINS E SILVA clusulas rgidas e indiscutveis rezadas antecipadamente pelo ordenamento jurdico emanado pelo Estado. Tal tendncia que d fora tambm corrente que defende o Direito de Famlia como publicista, j empunhada por CICU, em diversos trabalhos inclusive monogrficos, pois interpreta por analogia que esse Direito tem suas afinidades em sua natureza jurdica com o Direito Penal essencialmente pblico. Ora se as sanes penais so coercitivas para evitar uma desagregao social, no Direito de Famlia, as sanes inerentes tambm so, violao dos deveres comuns do casamento, estabelecidas pelo Estado, e atingem ao mesmo fim colimado, ou seja, de se regrar e estabilizar a instituio Famlia, que a mais importante das que fundamentam o prprio Estado. Uma famlia enfraquecida e com regras frgeis para a conteno do respeito envolvendo as partes e prole no ter uma fora tica neceshI~ V~ sria e suficiente para o engrandecimento e fortalecimento do Estado IhI ~ i,IIIr como instituio que tem como seu elemento humano integrante o povo, II que nada mais do que o somatrio de famlias integradas numa naao. IH~ Conclumos, pois, que essa fora e as regras impostas s partes h ~ transformam tambm o casamento noutro aspecto como um contrato de adeso, pois as partes (cnjuges) tambm aderem a esses princpios for~1IIII mais, para terem validado e consagrado o alcance de suas vontades expressadas pelo simbolismo da palavra sim. 2 O REGIME LEGAL DA SEPARAO DE BENS E considerado um regime obrigatrio, por ser imposto dentro de uma faixa etria, e, a meu ver, transmite um sentido de discriminao, pois bastante desigual o tratamento concedido queles que aps uma vida de vitrias, gloriosa e exaustivamente conseguindo amealhar valores e patrimnios representativos, tenham de ser obrigados a se casar nesta fase madura da vida, pelo regime imposto pelo Estado, ou seja, o da

Separao Legal de Bens, que muito embora expresse o termo separaao, nossa jurisprudncia, inclusive ditada pela Suprema Corte, mediante a Sumula 377, vem orientando que esse regime siga as mesmas regras do regime da Comunho Parcial de Bens, no que concerne comunho dos aqestos, ou seja, dos bens adquiridos durante a vida em comum, excludos os sub-rogados e doados. 358

O CASAMENTO COMO CONTRATO DE ADESO E O REGIME LEGAL... A legislao vigente estabelece que as mulheres maiores que cinqenta e os homens maiores que sessenta anos, so obrigados a se casar por tal regime. O Anteproleto do novo Cdigo Civil, j iguala a faixa etria nos sessenta anos para ambos. Essa regra possui uma exceo atravs do artigo 45 da Lei do Divrcio que faculta livre escolha do regime de bens, queles que possuam uma vida em comum de mais de dez anos, iniciada antes de 28.06.1977 ou que tenham filhos. A jurisprudncia tem aceito a prova prvia dessa vida em comum no restrita ao ano de 1977 e tem admitido a liberdade da livre escolha do regime optado pelos nubentes dessa faixa etria, quando comprovarem na prpria Circunscrio Civil, na fase inicial do processo de habilitao que preenchem o requisito de convivncia de mais de dez anos, ou que dessa unio tiveram filhos, o que raro, mas pode acontecer, autorizando, assim, o casamento por qualquer regi- A me quando devem as partes formalizar inclusive um pacto antenupcial. Tem origem medieval essa regra restritria liberdade dos maiores de sessenta anos, como se fossem verdadeiros moribundos, obrigando-os a uma forma de casamento, para dar proteo expectativa sucessria dos eventuais descendentes dos nubentes. Podemos analisar algum aspecto social, se remontarmos aos seculos XVIII e XIX, quando a mdia de vida no ultrapassava os sessenta e cinco anos de idade. Mas hoje no podemos mais conceber tais imposies, quando a mdia de vida j ultrapassa os setenta e cinco anos de idade e muito mais quando verificamos que o titular de um patrimnio pode livremente transferi-lo por alienao a terceiros, por que no poder contrair casamento por livre escolha do regime de bens, notadamente se foi ele quem constituiu tal monte, sem a contribuio desses espectadores que muitas vezes, de forma deselegante no fim da vida de seus pais, partem para aventureiras interdies no intuito de coibir os atos da vida civil, impedindo assim que seus pais gozem, aproveitem e usufruam nos ltimos anos de vida daquilo que conseguiram amealhar por seus exclusivos esforos. Procuro sempre em geral, orientar as partes interessadas no que seria o regime ideal para o matrimnio que vo realizar. Assim, usualmente colho de forma livre e espontnea uma escolha objetiva, e sempre que no for a opo o regime legal da comunho parcial de bens, oriento no sentido de firmarem um pacto antenupcial, evitando, assim, ficarem 359

PAULO LINS E SILVA merc de alteraes jurisprudenciais que podem ocorrer durante a vida da sociedade conjugal de ambos.

Se os maiores de sessenta anos esto optando pelo regime separatrio, como leigos entendem que seria o da mais absoluta separao de bens, o que no ocorre, pois o entendimento de nossos tribunais seguindo a Smula 377, do Supremo Tribunal Federal, tem orientado e interpretado de que, aps o casamento, o regime legal da separao de bens inclui os aqestos que sero oportunamente partilhados, reservando-se sempre a meao para o cnjuge suprstite. Se na realidade possuem a inteno de um regime separatrio, melhor seria lavrar um pacto antenupcial do regime da separao de bens, enfocando no texto de forma clara e indubitvel que muito embora as partes fossem obrigadas a se casar pelo regime da separao legal de bens, esto livremente optando alm do aspecto redundante do termo separao pelo da mais plena e absoluta separao de bens. ~rii~i ~ III Diante da imposio legal aos maiores de cinqenta ou de sessenta, [Ii mi!. para o casamento pelo regime da separao legal de bens, tenho visto que pessoas nesta faixa etria esto optando pela lavratura de uma escritura 1 ~ ~. pblica constitutiva de unio estvel, onde em tal ato podem escolher de i~i ii forma livre a regulamentao de seus aspectos patrimoniais, sem estar ferindo qualquer regra jurdica vigente. a alternativa que resta aos mais velhos, pois tero a mesma proteo constitucional e sero regidos ora pelo 3.~ do artigo 226 da Constituio, ora pelos princpios da Lei 8.971/94 ou pela Lei 9.278/96, sem qualquer discusso entre ambos e sem serem vtimas de eventuais agouros de seus descendentes, herdeiros necessrios, que algumas vezes j esto fazendo previses futuras por conta do que iriam receber pelo perecimento de seus ascendentes. Finalizaria aconselhando num futuro breve e prximo que fossem revistos tais critrios legislativos, pois afastam o direito natural de afeto, carinho e elevada sensibilidade que o ser humano contm no seu interior, muitas vezes quando rebrota nessa terceira idade, o amor para ser vivido na fase mais experiente da vida. Tornam-se semi-incapazes, dependentes de normas arcaicas, discriminatrias e protetivas daqueles que nada fizeram para a construo numa vida, de um patrimnio simples ou representativo, cerceando um livre direito de se exercer sem condies a realizao formal e completa de um matrimnio digno e volitivo.

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Ternrio III O ESTADO E DE FILIAO OS ESTADOS

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1H .iiq tF~ ~ IHI Ii i~iI liii liii ii! h~FII~ ~ -q [II IiI~r~ ii h. s

1 A PRESUNO DA PATERNIDADE NO CASAMENTO E NA UNIO ESTVEL Luis Paulo Cotrim Guimares Mestre e Doutorando em Direito pela PUC-SP. Procurador da Defensoria Pblica-MS. Professor Universitrio.

~1 ____________________ Sumrio ____________________ 1. O casusmo na evoluo histrica da filiao. 2. A disciplina da paternidade presumida na codificao civil. 3. A perfilhao pela adoo brasileira. 4. As formas de impugnao da paternidade presumida. 5. A impugnao da paternidade: breves vises do direito comparado. 6. A paternida de presumida na unio estvel. 7. A paternidade presumida no Projeto de Lei 4.719/01. 8. Referncias bibliogrficas. 1 O CASUSMO NA EVOLUO HISTRICA DA FILIAO Determinados fenmenos, alguns de razovel importncia, passam despercebidos pela comunidade jurdica, como se o aprimoramento dos institutos de Direito se dessem, na maioria das vezes, por meros reflexos do estgio de desenvolvimento das sociedades organizadas. Assim que, nos registros histricos de nosso Direito Criminal, nos deparamos com a Lei 5.941/73, propiciando a redao do art. 594 do Cdigo Processual Penal, denominada de Lei Fleury, editada em benefcio de um ilustre cidado brasileiro, condenado em primeiro grau, que buscava o benefcio da liberdade no perodo de julgamento de seu recurso de apelao (desde que primrio e com bons antecedentes), quando a regra, at ento em vigor, mandava recolher-se priso para 363

LUS PAULO COTRIM GUIMARAES tanto. Inserida no sistema com sucesso, a novel regra veio gerar seus regulares efeitos em benefcio de terceiros atnitos, mas agradecidos. Fenmeno semelhante encontramos no direito de filiao brasileiro. Em plena vigncia do art. 358 do Cdigo Civil, proibitivo do reconhecimento da filiao adulterina e incestuosa, bem como da Lei 3.200/41, editada no governo Vargas, em nome da proteo da famlia legtima, a histria brasileira marcada pela forte presena do jornalista e empresario Assis Chateaubriand, proprietrio de um verdadeiro imprio da mdia, titular do no menos conhecido Dirios Associados. Possua o mesmo uma filha, de nome Teresa, gerada fora de seu casamento, tornando-se, entretanto, invivel juridicamente seu reconhe~ ~1llil~ cimento paterno. Por influncia junto esfera central de decises, mesmo iii iri~ com o controle da imprensa pelo governo, Chateauhriand foi atendido, sendo expedido em Setembro de 1942 o Decreto-lei 4.737/42, que propiciava o iri~ ~ iii reconhecimento do filho nascido fora do matrimnio, verbis 1 ;~ Art. 1.0 O filho havido pelo cnjuge fora do matrimnio pode,

~ [rrrI~n 1 sua filiao.

depois do desquite, ser reconhecido ou demandar que se declare

Solucionado o primeiro impasse, tendo o ilustre jornalista efetivado seu desquite, acabou por perfilhar Teresa, para espanto da me. Restava o segundo, qual seja, a impossibilidade de ter a guarda da filha reconhecida para si, o que lhe era vedado pela redao do art. 16 da Lei 3.200/41, que concebia o exerccio do ptrio poder para aquele genitor que primeiro reconheceu o filho.2 Entrando para a histria do Judicirio brasileiro como Lei Teresoca, destinada por Vargas especialmente Chateaubriand editado o Decreto-lei 5.213/43, que terminava com eventuais obstculos guarda da menor: Art. 1.0 O art. 16 do Decreto-lei n. 3.200/41 passa a vigorar com a seguinte redao: 1 RODRIGUES, Silvio. Direito civil v. 6, p. 4. 2 MORAIS, Fernando. Chat, o rei do Brasil, p. 409.

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A PRESUNO DA PATERNIDADE NO CASAMENTO E NA UNIO ESTVEL Art. 16. O filho natural, enquanto menor, ficar sob o poder do progenitor que o reconheceu e, se ambos o reconheceram, sob o do pai, salvo se o juiz entender doutro modo, no interesse do menor. Somente com o advento da Lei 4.121/62 (Estatuto da Mulher Casada) tivemos alterao na redao do art. 326, 1 .~, do Cdigo Civil, passando a regrar que, na hiptese de culpa recproca na separao litigiosa, os filhos menores ficaro sob o poder maternal. Tal disposio foi repetida no art. 9. da Lei 6.515/77 a lei do Divorcio. Desta feita, podemos concluir que, apesar do rigor absoluto da norma do art. 358 do Cdigo Civil, impeditivo do reconhecimento da filiao adulterina e incestuosa que perdurou com abrandamentos at nossa atual Constituio Federal o casusmo infiltrou-se em nosso sistema legislativo, para impor sua faceta tropical de violao consentida, para espanto e felicidade dos interessados. em a 2 A DISCIPLINA DA PATERNIDADE PRESUMIDA NA CODIFICAO CIVIL O regime da paternidade presumida, institudo na maioria das codificaes civis do mundo ocidental, por inspirao do direito civil francs contemporneo, teve sua primeira meno na Lei das XII Tbuas do antigo Direito Romano, em 462 a.C., na qual verifica-se a legitimidade de um filho pstumo, se veio esta a nascer no dcimo ms aps a dissoluo do matrimnio.3 Em nosso Cdigo, o art. 338 explica a natureza presumida da concepo dos filhos, concedendo aos mesmos a qualidade de legtimos, no mbito do casamento civil, desde que nascidos dentro de um determinado e certo prazo, como se denota:

Art. 338. Presumem-se concebidos na constncia do casamento: 1 Os filhos nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia conjugal (art. 339). 3 Lei das XII Tbuas, Tbua Quarta, o. 4.

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LUS PAULO COTRIM GUIMARES II Os nascidos dentro dos trezentos dias subseqentes dissoluo da sociedade conjugal, por morte, desquite, ou anulao. Segundo Luig Edson Fachin, a presuno de paternidade a de que o pai o marido da me liga-se a outra presuno, qual seja, a de concepo, deduzindo-se que o filho foi concebido na constncia do casamento.4 O dispositivo de lei acima demonstrado, desta feita, veio a consumar determinados prazos, correspondentes concepo presumida do filho no seio do casamento. De acordo com Carvalho Santos, a lei estabeleceu um critrio, fundado na observao antiqussima de que a gestao do feto humano no pode se consumar antes de 180 dias da concepo, e nem se protrair alm do dcimo ms.5 bI~ ~ No entanto, o prprio autor acima quem suscita uma problemti] 1II ca, aparentemente sem soluo, extrada da disciplina jurdica da paterniii: dade presumida: como solucionar o caso de uma mulher viva que vem a convolar novas npcias antes de decorridos os dez meses estipulados pela proibio do inciso XIV, do art. 183, do Cdigo Civil, caso seu filho venha a nascer aps os 180 dias da celebrao do segundo casamento? A quem ser atribuda a presuno de paternidade no caso vertente? Ao falecido marido ou ao segundo? Tal problemtica, denominada por Carvalho Santos de conflito de presunes, tentou ser solucionada pela redao do novo Cdigo Civil brasileiro, em seu art. 1.598, verbis Art. 1.598. Salvo prova em contrrio, se, antes de decorrido o prazo previsto no inciso II do art. 1.523, a mulher contrair novas npcias e lhe nascer algum filho, este se presume do primeiro marido, se nascido dentro dos trezentos dias a contar da data do falecimento deste; do segundo, se o nascimento ocorrer aps esse perodo e j decorrido o prazo a que se refere o inciso 1 do art. 1.597. O novo Cdigo inova quando, no incio da redao deste dispositivo, faz a ressalva salvo prova em contrrio (...), possibilitando que o 4 FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da filiao e paternidade presumida, p. 38. 5 SANToS, Joo Manuel de Carvalho. Cdigo Civil brasileiro intetpretado, p. 329.

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A PRESUNAO DA PATERNIDADE NO CASAMENTO E NA UNIO ESTVEL segundo marido da viva possa demonstrar judicialmente que o filho nascido de sua esposa foi concebido na constncia do segundo casamento desta, muito embora antes dos 10 (dez) meses da viuvez. Tal ressalva visa a reforar a idia de que a paternidade presumida do finado marido juris tantum. O que vale dizer que, na hiptese do segundo marido no conseguir demonstrar a concepo do filho nestas novas npcias, a paternidade do mesmo se consumar em favor daquele primeiro, desde que dentro dos 300 (trezentos) dias que sucederem sua morte (art. 1.523, II). O mago da inovao prende-se no fato de a nova legislao civil no enumerar, para o segundo marido, as hipteses de prova da concepo do filho, deixando um leque aberto para que demonstre sua paternidade biolgica. Pelo sistema do atual Cdigo, denominado de cerrado, as possibilidades de contestao da paternidade que no perodo pr-constitucional era entendido como impugnao da legitimidade da prole esto vinculadas a trs circunstncias: a) impotncia absoluta (generandi) do marido; b) inexistncia de relaes sexuais no perodo de concepo (por a ex: trabalho do cnjuge em local distante ou cumprimento de pena criminal); c) separao judicial ou de fato dos cnjuges no perodo de concepo. como mencionava Clvis Bevilqua: Assim, somente o marido poder contestar a legitimidade do filho de sua mulher. E esse seu direito restringe-se aos casos seguintes: a) se, por molstia ou outra qualquer causa, se achava, no tempo da concepo, incapaz de realizar a fecundao; b) se, na mesma poca, a ausncia tornava impossvel a aproximao dos cnjuges.6 Por ocasio da edio do atual Cdigo Civil, a cincia biomdica no havia atingido ndices seguros de comprovao do vnculo biolgico de paternidade, conformando-se a cincia jurdica com uma paternidade calcada na moral familiar, que era a paternidade jurdica, independentemente de quem tivesse contribudo com o material genetlco. 6 BEVILAQUA, Clvis. Direito da famlia, p. 314.

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LUIS PAULO COTRIM GUIMARES A paternidade presumida subsiste no novo Cdigo Civil, tendo sido absorvidos dados histricos relevantes, como a inseminao artificial homloga ou heterloga acompanhada dos dados demonstrativos da gesto mnima e mxima do ser humano (seis e dez meses, respectivamente), como se observa: Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos: 1 nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de

estabelecida a convivncia conjugal; II nascidos nos trezentos dias subseqentes dissoluo da J~FJ~ sociedade conjugal, por morte, separao judicial, nulidade e a ~ anulao do casamento; IIIr,~ 1 ~ III havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que BI~r falecido o marido; IV havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentrios, decorrentes de concepo artificial homloga; IV havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia autorizao do marido. Constatamos uma nova roupagem dada ao art. 338 do atual Cdigo Civil, mais complexa e atualizada e at mesmo contrastante, eis que o inciso IV acima trata de uma matria que o moderno Direito de Famlia acaba de defrontar-se: a destinao jurdica dos embries excedentrios. 3 A PERFILHAO PELA ADOO BRASILEIRA E uma prtica disseminada nas nossas relaes familiares a denominada adoo brasileira, que consiste no ato do padrasto Levar a cabo o registro de nascimento de um filho de sua nova companheira ou esposa, sem que haja vnculo biolgico entre ambos. Em geral, tais atos so explicados pela conotao protetiva e afetiva que envolves tais parentes por afinidade na linha reta. Mesmo constituido-se num delito especfico (art. 242 do CP), a jurisprudncia atual unssona no sentido de conceder a absolvio 368

A PRESUNO DA PATERNIDADE NO CASAMENTO E NA UNIO ESTVEL queles que assim procederam, desde que imbudos de boa-f (TACrSP, RT 600/355). Analisando o tema, Eduardo de Oliveira Leite assegura: Se examinarmos a jurisprudncia brasileira sobre o assunto, facilmente constatvel a inocorrncia de pronunciamentos condenatrios, sendo abundantes e, praticamente dominantes, os acrdo absolutrios.7 Tal prtica registrar como seu filho alheio era tratado penalmente como crime de falsidade ideolgica. A Lei 6.898/81 alterou o dispositivo em curso, dando nova redao ao artigo 242 do Cdigo Penal, que passou a prescrever, verbis ii Art. 242. Dar parto alheio como prprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recm-nascido ou substitu-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil: em Pena recluso, de dois a seis anos. Pargrafo nico. Se o crime praticado por motivo de reconhecida nobreza: Pena deteno, de um a dois anos, podendo o juiz deixar de aplicar a pena.

Desta feita, prevista a remisso judicial por lei, tal prtica constitui-se num fato caracterizador de extino da punibilidade, elencado no art. 107, IX, de nossa Legislao penal substantiva (perdo judicial). Importante destacar que a adoo brasileira vem a gerar um estado de filiao, em princpio, irreversvel, estabelecendo, assim, uma relao de paternidade no-biolgica, sem a presena, inclusive, da presuno de paternidade, lastreada no art. 338 do Cdigo Civil. Ao aproximar-se da adoo civil porm, sem o devido processo legal o termo de nascimento passa a sofrer os efeitos legais do art. 348 do atual Cdigo, que veda a alterao do documento pblico, salvo se baseado em erro ou falsidade, assunto que abordado na seqncia. 7 LEITE, Eduardo de Oliveira.Temas de direito de famlia, no qual o autor menciona inmeros arestos a respeito do tema. 369

LUS PAULO COTRIM GUIMARES 4 AS FORMAS DE IMPUGNAO DA PATERNIDADE PRESUMIDA Em princpio, a ao colocada ao dispor do marido para contestar a paternidade surgida da presuno, no casamento, a negatria, prevista no art. 340 do Cdigo Civil. Gustavo Tepedino refere-se existncia de trs obstculos, fixados pela legislao em vigor, para a quebra da presuno de paternidade, com base nesta demanda, a saber: a) quanto legitimidade, autorizando somente o marido propositura da ao; b) quanto ao exguo prazo decadencial; e c) quanto ao fundamento do pedido, estabelecido em numerus clausus, pelos arts. 340, 341 e 342 do Cdigo. E pontifica o civilista: Tais obstculos ho de ser revistados luz da isonomia constitucional e da legislao especial, que mitigam o rigor da presuno, autorizando o filho, representado pela me, ou em nome prprio, aps atingir a maioridade, a propor a contestao.8 Destaca-se, neste particular, que a paternidade surgida da adoo brasileira no se enquadra nas hipteses tratadas pelo art. 340 do Cdigo, eis que aqui nos deparamos com uma perfilhao espontnea, sem qualquer vinculao necessria com o sistema presuntivo da paternidade. E o dispositivo em curso direcionado para a refutao da paternidade surgida da presuno. Por outro vrtice, o art. 348 da codificao civil (que possui idntica redao no novo Cdigo, pelo art.1 .604) restritivo quanto alterao do registro de nascimento, ao prescrever: Art. 348. Ningum pode vindicar estado contrrio ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro. Em verdade, o registro prova o nascimento e estabelece presunao de verdade em favor das declaraes ali contidas, pois em favor dessa veracidade h a f pblica.9

8 TEPEDINO, Gustavo. A disciplina civii-constirucional das relaes familiares. A nova famlia: problemas e perspectivas, p. 55. 9 LEVENHAGEN, Antnio Jos de Souza. Cdzgo Civil, p. 217.

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A PRESUNO DA PATERNIDADE NO CASAMENTO E NA UNIO ESTVEL A irrevogabilidade de um ato jurdico de nascimento apontada, por Caio Mrio da Silva Pereira, com um efeito, entre outros, seja o reconhecimento voluntrio ou forado, como assevera: uma vez pronunciada a declarao volitiva de reconhecimento, ela se desprende do foro interior do agente, para adquirir a consistncia jurdica de um ato perfeito. E neste sentido que alguns o dizem irretratvel.10 A anulao de um ato jurdico tem como permissivo legal certos defeitos que maculam a sua eficcia, como o erro, o dolo, a coao, a simulao e a fraude, individualmente abordados entre os artigos 86 e 113 do Cdigo Civil. No que tange declarao de paternidade no registro pblico, encontramos outro elemento ensejador de nulidade: a falsidade.11 Caio Mrio destaca duas acepes de falsidade registral: a material e a ideolgica. A primeira hiptese exemplificada, pelo autor, quando o oficial de registro vem a forjar um assento ou uma certido falsa.12 J a falsidade ideolo~gica ocorre quando o ato formalmente escorreito, 4 mas o contedo inverdico.13 Como j decidira o Supremo Tribunal Federal: O falso material envolve a forma do documento, enquanto o falso ideolgico diz respeito ao contedo do documento. (STF, RTJ 105/960) No se pode olvidar que o ato de reconhecimento, pelo marido, de um filho de sua mulher enquadra-se plenamente na hiptese de falso descrito como ideolgico, enquadrando-se como uma exceo prevista pela parte final do art. 348 do Cdigo Civil. A legitimao para a propositura de uma demanda anulatria ao declaratria de inexistncia de filiao legtima por comprovada falsidade ideolgica dirigida tanto ao suposto filho como tambm a 10 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Reconhecimento de paternidade e teus e]iitos, p. 66. 11 GUIMARES, Lus Paulo Cotrim. A paternidade presumida no direito brasileiro e comparado, p. 145. 12 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Op. cit., p. 146. 13 Idem.

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LUS PAULO COTRIM GUIMARAES outros legitimamente interessados, como j entendeu o STJ em Recurso Especial (REsp 140579-AC, Rel. Mi Waldemar Zveite~ 18.08.1998). Em se tratando de ao negatria, que visa a refutar a paternidade resultante da concepo presumida (art. 338), muito embora o art. 178, ~ 3.~ e 4~o do Cdigo Civil preveja um prazo decadencial de 2 (dois) ou 3 (trs) meses para sua interposio, a jurisprudncia j vinha decidindo por sua imprescritibilidade (TJSP, Ap. Cvel 90.330-1). Neste diapaso, Bertoldo Mateus de Oliveira Filho assegura: Vale observar que a ao tendente a negar a filiao, ainda que decorrente do casamento, vem sendo tecepcionada como itpresctitvel na jurisprudncia.14 Acompanhando a tendncia jurisprudencial dominante, o novo Cdigo Civil regulamentou a ao negatria de paternidade em seu art. 1.601, tratando-a como uma ao imprescritvel. No entanto, manteve a legitimao exclusiva da mesma ao marido, diferentemente da maioria das legislaes civis estrangeiras. 5 A IMPUGNAO DA PATERNIDADE: BREVES VISES DO DIREITO COMPARADO No estudo do Direito Comparado, podemos detectar uma tendncia legislativa a facilitar a impugnao da filiao advinda do sistema presuntivo de paternidade. Assim, em diversas codificaes civis, verifica-se no somente uma maior amplitude das pessoas legitimadas a tanto o filho, a me etc. como a reduo das causas restritivas ao ajuizamento. No atual Direito argentino, pela nova redao do art. 258 do Cdigo Civil, a paternidade presumida poder ser impugnada por qualquer motivo, desde que se prove razoavelmente a impossibilidade de coabitao dos cnjuges no perodo de concepo. O novel legislador argentino buscou combater os absurdos e as imoralidades que conduziam este regime, cercado de causas taxativamente enumeradas pela lei, como asseveram Bossert e 14 OLIVEIRA FILHO, Bertoldo Mateus de. Alimentos e investzgao de paternidade, p. 167. 15 BOSSERT, Gustavo A; ZANNONI, Eduardo A. Manual de derecho defamilia, p. 452. 372

A PRESUNO DA PATERNIDADE NO CASAMENTO E NA UNIO ESTVEL No Direito portugus, a contestao da filiao no privativa apenas do marido, podendo ser intentada por outros igualmente legitimados, como a me, o filho e o Ministrio Pblico. E como assenta o art. 1.839, n. 1, do Cdigo Civil lusitano, verbis

1. A paternidade do filho pode ser impugnada pelo marido da me, por esta, pelo filho ou, nos termos do art. 1.841, pelo Ministrio Pblico. Conforme dispe o n. 2 desse artigo, o autor dever provar que, de acordo com as circunstncias, a paternidade do marido da me improvvel. Segundo Toms Oliveira e Silva, esta a regra geral sobre a impugnatria da paternidade.16 A legislao civil italiana, por seu turno, atravs do art. 235, admite que a ao contestatria da paternidade possa ser exercida tanto pela me como pelo prprio filho, quando este venha a atingir a maioridade legal. No Direito francs atual, com a reforma de 1972, aboliu-se o exclusivismo da impugnao da paternidade pelo marido, permitindo-se me, em certas circunstncias, tal legitimao (art. 318). A jurisprudncia posterior ampliou esta prerrogativa, possibilitando a qualquer interessado o ajuizamento da ao i17 Para que a me possa exercer seu direito de impugnao, entretanto, dever ter dissolvido o primeiro casamento, casando-se com o verdadeiro pai da criana. 6 A PATERNIDADE PRESUMIDA NA UNIO ESTVEL Em se tratando de uma unio informal, mesmo com caracterstica de estabilidade, parece-nos foroso afigurar a existncia de uma paternidade presumida. O sistema da paternidade ficta ou jurdica, traduzida pelo brocardo pater is est quem justas nuptiae demonstrani foi calcado em valores familiares hoje j superados pela normatizao de natureza constitucional a filiao legtima advinda do casamento. 16 SILVA, Toms Oliveira e. Filiao constituio e extino do respectivo vnculo, p. 123. 17 MAZAUD, Henri et Lon. Leon de droit civi4 p. 309.

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LUS PAULO COTRIM GUIMARES presumida era, em a contestao da limitada esfera de eta capaz de fazer abolida de nosso art. 338 do gestao do ser da convivnEfetivamente, a contestao da paternidade nosso Direito pr-constitucional, e em ltima instncia, legitimao de uma determinada filiao, dentro de uma liberdade jurisdicional.18 E somente o casamento civil gerar proles legtimas denominao essa, como se viu, hodierno Direito Constitucional (art. 227, A presuno, por seu turno, tal como se denota no Cdigo, lastreada em prazos mnimos e mximos de humano, tendo como marco do perodo presuntivo o incio

cia conjugal, o que facilmente demonstrvel no matrimnio civil pelo .II~Fi~ torna-se difcil ou registro pblico. No entanto, em se tratando de unio estvel,

quase que impossvel a verificao do incio de tal convivncia, at mesmo Wri~ pela necessria informalidade que permeia este vnculo. Mas no seria esse o nico obstculo admisso do sistema presuntivo nas unies estveis. i~i ~ Efetivamente, na prpria Lei de Registros Pblicos Lei 6.015/73 em seu aM 59, encontramos a exigncia para o registro de filhos havidos ~ fora do casamento, qual seja: a presena do pai ao cartrio, podendo ser 1 iW~ ,~ suprida por procurao especfica. Ora, se a regra legal prev tal formalidade a manifestao voluntria do pai no ato tegistral , de nada valeria cogitar-se de presuno de paternidade na unio estvel, posto que a principal de suas conseqncias a declarao da paternidade do filho vetada me sem o comparecimento ou assentimento do seu companheiro. Rodrtgo da Cunha Pereira compartilha desse entendimento, ao assegurar que: No concubinato, ainda que a unio estvel seja de muitos anos, no se aplica esta regra, pois essa relao, por si mesma, no autoriza presumir a paternidade. Conclui o autor que a unio estvel, uma vez caraterizada, tem apenas o condo de ser prova indicativa para a ao de investigao de 18 Vide as restritas hipteses ensejadoras da ao negatria de paternidade do art. 340 do Cdigo Civil.

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A PRESUNO DA PATERNIDADE NO CASAMENTO E NA UNIO ESTVEL paternidade, com base no art. 363, inciso 1, do Cdigo Civil, alguns julgados nesse sentido.19 Em posio contrria, manifesta-se Ngila Maria Saies tindo, pela natureza juris tantum da paternidade presumida, a tal regra na unio estvel, na qual o nus da prova contrria oponvel pelo ru.2 7 A PATERNIDADE PRESUMIDA NO PROJETO DE LEI 4.719/01 Foi apresentado Mesa da Cmara, pelo do deputado Alberto Fraga 14 (PMDB-DF), o Projeto de Lei 4.719/01, que estabelece a presuno de paternidade no caso de recusa submisso do pretenso pai ao exame de citando Brito, admiaplicao de poder ser

identificao gentica (DNA). A justificativa do Projeto pauta-se na tentativa de colocar um fim na atitude de pretensos pais que se negam a reconhecer seus filhos, prevalecendo, neste caso, a proteo especial que se deve dar aos menores. fI Com o devido respeito, tal Projeto de Lei traz em si uma consequnl cia excessivamente drstica e ilgica, desconsiderando a importncia da j instruo probatria no devido processo legal. Realmente, atribuir a paternidade jurdica a algum, pelo nico e simples fato de o mesmo se recusar ao exame gentico de DNA, sem o cotejamento com as demais provas existentes nos autos, seria uma afronta ao princpio constitucional do contraditrio e da ampla defesa, tnsertos no inciso LV, art. 5v, da Carta Politica. Em que pese a importncia do estabelecimento do vnculo jurdico diante do interesse do menor despojado da proteo familiar paterna brilhantemente defendido por Maria Celina Bodin de Moraes,2 ao mencionar que o direito constitucional integridade fsica do pai constitui-se em abuso se servir de causa para eximir a comprovao do vnculo gentico , 19 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. concubinato e unio estvei p. 62. 20 BRITO, Ngila Maria Saies. Presuno de paternidade no casamento e na unio estvel. Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Famlia (IBDFAM), p. 562. 21 MORAES, Maria Ceina Bodin de. Recusa realizao do exame do DNA. A nova famlia: problemas e perspectivas, p. 194.

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LUS PAULO COTRIM GUIMARES no seria adequado e nem jurdico o estabelecimento automtico da paternidade pela mera recusa. Como assevera o sempre festejado Zeno Veloso: (...) no se pode prosseguir com esta confiana cega no exame do DNA. (...) Ele um importante e poderoso meio de prova. Mas , apenas, mais um elemento probatrio.22 Desta feita, a recusa do pretenso pai ao exame gentico no poderia se converter, mecanicamente, numa cadeira de fora, suficiente para lev-lo condio de pai jurdico por presuno (diferentemente da presuno pater is est estabelecida no art. 338 de nosso atual Cdigo Civil). Tal fato, alis, redundaria numa situao bastante cmoda para o julgador de primeiro grau que, verificando a recusa do pretenso pai em ~ ~rr;,~g, sujeitar-se ao exame de impresses do DNA, acabaria por poder declarar ~o como certa tal paternidade. Mas, com toda a certeza, no esta a funo do 1 ~lr ,a; magistrado diante da lide posta em juzo, a teor do art. 130 do Cdigo de IL Processo, que prescreve a atribuio do juiz, de ofcio, ou a requerimento da parte, em determinar as provas necessrias instruo do processo. !~ ~r~7~i Por derradeiro, o Projeto de Lei ora em questionamento estaria contribuindo, perigosamente, para o alastramento da denominada indstria

de presunes, violadora do princpio da ampla defesa constitucional, posto que a deduo ficta s se afigura, no sistema jurdico, ante a inexistncia de elementos probatrios, e no se pode concluir que o exame gentico seja a prova exclusiva e absoluta no procedimento investigatrio. 8 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BEVILQUA, Clvis. Direito da famlia. 9. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1959. BRuTO, Ngila Maria Sales. Presuno de paternidade no casamento e na unio estvel. In: A famlia na travessia do milnio. Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Famlia (IBDFAIvI), Belo Horizonte: Del Rey, 2000. 22 VELOSO, Zeno. A dessacralizao do DNA. In: A Famlia da Travessia do Milnio. Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Famlia, p. 199.

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A PRESUNO DA PATERNIDADE NO CASAMENTO E NA UNIO ESTVEL FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da filiao e paternidade presumida. Porto Alegre: Fabris, 1992. GUIMARAES, Lus Paulo Cotrim. A paternidade presumida no direito brasileiro e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. LEITE, Eduardo de Oliveira. Temas de direito de famlia. So Paulo: RT, 1994. LEVENHAGEN, Antnio Jos de Souza. Cdigo Civil. So Paulo: Atlas, 1986. MAZEAUD, Henri; MAZEAUD, Lon. Leon de droit civil. Paris: Montchrestien. 1955. MORAES, Maria Celina Bodin de. Recusa realizao do exame do DNA. A nova famlia: problemas e perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. MORAIS, Fernando. Chat, o rei do Brasil So Paulo: Cia. das Letras, 1994. OLIVEIRA FILHO, Bertoldo Mateus de. Alimentos e investigao depaternidade. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Reconhecimento da paternidade e seus efeitos. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e unio estvel 6. ed. Belo Horizonte: Dei Rey, 2001. RODRIGUES, Slvio. Direito civil Direito de famlia. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, v. 6. SANTOS, Joo Manoel de Carvalho. Cdigo Civil brasileiro intespretado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1977, v. V. TEPEDINO, Gustavo. A disciplina civil-constitucional das relaes familiares. A nova famlia: problemas e perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. VELOSO, Zeno. A dessacralizao do DNA. In: A famlia na travessia do milnio. Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Famlia (IBDFAM), Belo Horizonte: Dei Rey, 2000.

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2 DIREITO IDENTIDADE GENTICA Heloisa Helena Barboza Professora Titular de Direito Civil da Faculdade de Direito da UERJ.

___________________ Sumrio ___________________ 1. O DNA e a dupla paternidade. 2. Paternidade e parentesco no direito brasileiro. 3. A identidade da pessoa humana. 4. Direito identidade gentica. 5. Bibliografia. 1 1 O DNA E A DUPLA PATERNIDADE A descoberta da verdadeira paternidade foi, durante muito tempo, uma preocupao constante das pessoas, pois mesmo mulher a natureza faz meias confidncias. Por verdadeira entenda-se, no caso, a atribuida a um homem em razo de ter mantido relaes sexuais com determinada mulher que veio a ter um filho. Embora verdade, por fora da natureza, nem sempre correspondia paternidade juridicamente reconhecida.2 A possibilidade de determinao do vnculo biolgico de paternidade atravs do exame do DNA se, por um lado, veio a por fim a to antiga angstia, por outro, trouxe questionamentos de diferentes ordens, notadamente jurdicos, na medida em que cabe lei estabelecer as regras que disciplinam as relaes familiares em seus aspectos pessoais e 1 PAGE, Henti de. Trai/ lmentaire de Droit Civil Belge. Bruxelles: Etabiissements Emile Bruylant, 1948, v. 1, p. 1.054. 2 Nesse sentido, a teor do art. 346 do Cdigo Civil, no bastava a confisso materna para excluir a paternidade atribuida legalmente por presuno a seu marido, com relao aos filhos que tivesse durante o casamento.

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HELOISA HELENA BARBOZA patrimoniais, quer entre os membros de uma famlia, quer desses em face da sociedade. A popularizao do referido exame fez proliferar aes para estabelecimento da paternidade biolgica, quer mediante investigao da paternidade, quer desconstituindo as j existentes, por fora de presuno para estabelecer a verdade material. No que concerne determinao da paternidade, prepondera hoje nos tribunais brasileiros a verdade biolgica, com o se pode facilmente constatar da jurisprudncia. Em diversos casos, a paternidade biolgica substitui a jurdica preexistente. Paralelamente, em decorrncia do declnio das curvas de fertilidade mesmo em nosso pas, onde a expanso demogrfica chegou a ser preocupante , cresceu o recurso s tcnicas de reproduo assistida como meio de obteno de prole, no raro sendo utilizado doador de material fecundante estranho ao casal ao qual ser atribuda a filiao, hiptese que vem sendo denominada reproduo heterloga .~ Diferentemente da situao anterior, a verdade biolgica deve ser ocultada, pois, na falta de regulamentao jurdica sobre a matria, vem sendo observada a norma deontolgica baixada pelo Conselho Federal de Medicina,4 segundo a qual, na esteira do entendimento de alguns pases, a identidade do doador no deve ser revelada. A se manter tal orientao, haver, em tais casos, uma dupla paternidade: a jurdica e a biolgica.5 Observe-se que, salvo determinao legal em contrrio, hoje inexistente,6 a aplicao do entendimento jurisprudencial dominante antes referido poder implicar a atribuio da paternidade ao doador, especialmente se considerado que a atribuio da paternidade jurdica ao marido no encontra, a rigor, amparo na legislao vigente. 3 As consideraes referentes ao doador valem com relao maternidade, ante a possibilidade de doao de vulos e da utilizao de me substituta, popularmente designada barriga de aluguel, ou seja, de mulher que cede seu tero para gestao de filho alheio 4 Resoluo 1.358/92. 5 Sobre as graves implicaes jurdicas desse procedimento, permita-se remeter a BARBOZA, Heloisa Helena. A filiao em face da inseminao art~/icial e da fertili rao in vitro. Rio de Janeiro: Renovar, 1993. 6 O Projeto do Cdigo Civil, em fase final de aprovao, s.m.), tambm no resolveu o problema, pois, embora inclua o filho havido por inseminao artificial heterloga na presuno de paternidade gerada pelo casamento, no impede expressamente a revogao da autorizao do marido exigida para tanto, atribuindo-lhe, ao contrrio e sem qualquer ressalva, o direito imprescritve/ de contestar a paternidade dos filhos havidos por sua mulher (arts. 1.597, III, IV e V e 1.601). 380

DIREITO IDENTIDADE GENTICA A possibilidade dessa dupla paternidade, contudo, no indita em nosso ordenamento, eis que presente nos casos de legitimao adotiva e adoo, afastados os inmeros casos em que se manteve, por fora da lei, a paternidade jurdica em nome da paz domstica, quando verificado o adultrio. Registre-se que nas duas primeiras hipteses dispunha o legislador, conforme interesses predominantes, sobre o rompimento ou no do vnculo com a famlia de origem, prevalecendo a paternidade civil sobre a biolgica, ressalvados os impedimentos para casamento. 2 PATERNIDADE E PARENTESCO NO DIREITO BRASILEIRO Ao lado dos aspectos at aqui abordados de forma panormica, deve-se considerar que a paternidade recebeu diferentes tratamentos legislativos e doutrinrios no Brasil, podendo ser apontados trs critrios para seu estabelecimento: a) o critrio jurdico, previsto no Cdigo Civil, ii sendo a paternidade presumida nos casos ali previstos, independentemente da existncia ou no de correspondncia com a realidade; b) o critrio biolgico, hoje predominante, como antes mencionado, pelo qual prevalece o vnculo biolgico; e c) o critrio socioafetivo,7 fundamentado nos princpios do melhor interesse da criana e da dignidade da pessoa humana, segundo o qual o pai deve ser aquele que exerce tal funo, mesmo que no haja o vnculo de sangue. Esse ltimo critrio, que assume feio evolutiva, embora no tenha ainda recebido o merecido acolhimento pelos tribunais, o mais condizente com a atual estrutura das entidades familiares, formadas pela comunho de afetos e reconhecidas pelo Direito como o ambiente adequado de formao do indivduo e do desenvolvimento de suas plenas potencialidades como ser humano.8 Mas no s. Nesse sentido, a importncia do pai para a estruturao da personalidade, da individualidade, tem sido demonstrada amplamente pela Psicologia, afirmando-se que o 7 Sobre o assunto ver FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade relao biolgica e afetiva. Belo Horizonte: Dcl Rey, 1996.

8 TEPEDINO, Gustavo. A disciplina civil-constitucional das relaes familiares. lo: Temas de direi/o civil. 2. cd. Rio de Janeiro: Renovar, p. 349-368.

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HELOISA HELENA BARBOZA pai antes e tudo o representante de uma funo. Seu ofcio representar as leis da cidade e o interdito maior que as fundamenta (a proibio do incesto), antes de tudo transmitindo seu nome (o patronmico). No

obstante, o mesmo autor afirma que: A criana humana no o produto da carne de seus progenitores, nem mesmo de seu desejo de filhos, ou de proezas biotecnolgicas desenvolvidas nos procedimentos medicais de procriao assistida. Ele institudo como tal criana, filho de ... ou 9 filha de ... pelo Direito Portanto, esse pai, que em termos ideais seria tambm o biolgico, mas pode no s-lo, de fundamental significado para que se alcance o pleno desenvolvimento de potencialidades projetado pelo Direito. Em termos jurdicos, a paternidade encontra-se compreendida no mbito do parentesco, traduzindo o vnculo entre pai e filho, o que confere a esse ltimo o estado de filho gerador de direitos pessoais e patrimoniais. Cabe ao Direito ditar o parentesco, estabelecendo quem o pai, o filho e sua extenso ~ em outras palavras, quem ou no parente. Embora o Cdigo Civil considere parentes pessoas que guardam entre si relao de ascendncia e/ou descendncia, quer na linha reta, quer na colateral, o parentesco no mantm necessariamente correspondncia com o vnculo sangneo, pois, como antes aludido, h a possibilidade de constituio de vnculo meramente jurdico, por presuno ou por atribuio legal, de que exemplo significativo a adoo, que dava origem ao denominado parentesco civil. Mais do que isso, o Cdigo Civil, ao disciplinar a adoo, restringiu o parentesco que dela resultava ao adotante e adotado, preservando o parentesco natural desse com sua famlia de origem, admitindo, portanto, uma dupla relao parental. Observe-se, por outro lado, que quer na adoo do Cdigo Civil, que estabeleceu, como visto, parentesco restrito, quer nas disciplinadas pelo extinto Cdigo de Menores (adoo plena) e pelo Estatuto da Criana 9 LEGENDRE, Pierre, apud Rgine Mougin-Lemerie. .STyeito do direito, sujeito do des~jo. ALTOE, Snia (Org.). Rio de Janeiro: Revinter, 1999, p. 2-3. 10 De acordo com o Cdigo Civil cm vigor o parentesco na linha colateral atinge o sexto grau (art. 330), passando com o Projeto do Cdigo Civil a limitar-se ao quarto grau (art. 1.592).

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DIREITO IDENTIDADE GENTICA e do Adolescente, que atriburam ao adotado a condio de filho, para todos os fins de direito, desligando-o de qualquer vnculo com pais e parentes, ressalvou-se esse rompimento para efeito de impedimentos matrimoniais.11 Essa ressalva, que revela a preocupao com o incesto, permite admitir-se um vnculo excepcional, mantido apenas para prevenir casamentos vedados pela lei. A estrutura do parentesco, nos moldes apontados, reflete, como no poderia deixar de ser, a orientao patrimonialista do Cdigo Civil de 1916, voltada para a proteo da propriedade que permanece na famlia, ainda que em parte, mediante a combinao das normas de parentesco e de sucesses. Na mesma linha, o direito a alimentos tambm decorre do vnculo de parentesco, salvo, evidncia, o resultante do casamento ou

da unio estvel, fundados nos deveres legais que se estabelecem entre o casal. Os direitos herana e aos alimentos tomam por base o parentesco consangneo ou civil. No obstante os efeitos pessoais, e principalmente patrimoniais do parentesco acima apontados, foroso concluir que, para determinado fim, o em nome de interesse relevante, o nosso ordenamento de h muito admite, ou melhor, reconhece, a existncia de um vnculo de consanginidade que no gera qualquer outro efeito jurdico, pessoal ou patrimonial, seno o previsto em lei (impedimento matrimonial). 3 A IDENTIDADE DA PESSOA HUMANA Ensina a doutrina tradicional que toda pessoa natural tem um modo particular de existir, uma posio jurdica no seio da coletividade, que se pode definir como estado, do qual resultam mltiplas relaes jurdicas, sob o ngulo individual, familiar e politico. Ao lado do estado, toda pessoa possui um atributo, o nome, que como uma etiqueta colocada sobre cada um de ns, ele d a chave da pessoa toda inteira, sendo um sinal distintivo revelador da personalidade.12 Elemento designativo do indivduo e fator de sua identificao na sociedade, o nome 11 Lei 8.069/90, art. 41. No mesmo sentido, o Cdigo de Menores, Lei 6.697/79, art. 29. 12 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. So Paulo: Saraiva, 1993, v. 1, p. 75-76, 86-87.

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HELOISA HELENA BARBOZA integra a personalidade, individualiza a pessoa ~ O nome permite que os indivduos se distingam uns dos outros; no o nico sinal de identificao das pessoas, mas certamente o mais marcante. Ele principalmente um elemento da personalidade.4 Nessa linha, parece no haver divergncia em se reconhecer o direito ao nome como um direito da personalidade. A tutela do nome protege um interesse individual, mas tambm um interesse da sociedade; ter um nome um direito essencial da pessoa, ao qual corresponde um dever.15 Considerando, ainda, ser o indivduo a unidade fundamental, celular, da vida jurdica, compreendendo-se, portanto, ser importante distinguir cada homem dentre os demais com um sinal, isto , com um nome percebe-se a preocupao no s de individualizar as pessoas com sinais e atributos ou distintivos jurdicos mediante os quais cada homem se diferencia de seus semelhantes ,~ como de estabelecer, simultaneamente e, muitas vezes, em funo desses qualificadores, sua identificao na sociedade. Por conseguinte, no ser exagerado afirmar que a identidade, assim construda, a melhor expresso da personalidade. O progresso cientfico agregou mais um elemento, ainda que no o mais importante, mas, por ora, o que parece imutvel, para a identificao do ser humano: o DNA. Talvez tenha se atingido a ltima fronteira em termos da identificao, na medida em que esse elemento nico e

exclusivo de cada pessoa humana, ressalvados os gmeos univitelinos. A pesquisa do DNA abre um novo campo de efeitos jurdicos, a um so tempo revelando a origem gentica do indivduo e marcando indelevelmente sua passagem. Como a mais legtima e concreta expresso da personalidade, a identidade gentica um direito da personalidade, assim como o nome, e tanto ou mais do que os demais elementos de identificao, a informao da origem gentica deve ser tutelada. Com propriedade j se afirmou, em anlise relativa ao direito da criana saber sua origem, que diferentemente dos ordenamentos curo13 PEREIRA, Caio Mano da Silva. Institiies de direito civil Rio de Janeiro: Forense, 1980, v. 1. p. 215. 14 PAGE, Henri de. Trait E/mentaire de Droit Civil Belge. Bruxelle: Bruylant, 1990, p. 114. 15 TRABUCCHI, Alberto. Js/itutioni di Dieitto Civile. 38. cd. Padova: Cedam, 1998, p. 99-100. 16 Ibidem, p. 99. 17 CARBONNIER, Jean. Derecho Civil Barcelona: Bosch. Casa Editorial, 1960, v. 1, p. 246.

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DIREITO IDENTIDADE GENTICA peus e do direito internacional, para os quais saber a origem, entender seus traos socioculturais (aptides, raa, doenas, etnia) um direito humano, um direito fundamental, no Brasil, esse direito visto, exclusivamente, de modo funcional, como um direito subjetivo ordinrio de bem-estar econmico, direito a alimentos e herana.18 Efetivamente, tendo a Constituio da Repblica assentado como valor primordial a dignidade da pessoa humana, h que se abandonar a viso patrimonialista que at ento orientava a referida identificao do indivduo na sociedade e transcender, reconhecendo a identidade como fator integrante da dignidade humana. Feliz a afirmativa de que nas relaes consigo mesmo, com os outros homens, com a Natureza e com Deus, ou pelo menos com a idia dEle, cada homem um ser em si mesmo e s igual a si mesmo. De todo procedente considerar que: 1 O bem da identidade reside, assim, na prpria ligao de correspondncia ou identidade do homem consigo mesmo e est pois ligado a profundas necessidades humanas, a ponto de o teor da i convivncia humana depender da sua salvaguarda em termos de plena reciprocidade.19 Imperativo reconhecer, nesses termos, um direito identidade gentica, como direito da personalidade, inscrito igualmente dentre os direitos fundamentais. Nessa linha, a Constituio Portuguesa, em disposio pioneira (art. 26), refere-se expressamente garantia da dignidade pessoal e da identidade gentica do ser humano. A tradicional configurao do direito identidade pessoal tem maior alcance, incluindo o patrimnio

gentico de cada indivduo, constituindo um meio de identificao da pessoa fsica.21~ De acordo com a doutrina portuguesa, compreende a identidade pessoal duas diferentes dimenses: a) uma absoluta ou individual, segundo a qual cada pessoa humana uma realidade singular e 18 MARQUES, Claudia Lima. Vises sobre o teste de paternidade atravs do exame do DNA em direito brasileiro direito ps-moderno descoberta da origem? In: LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Grandes temas da atua/idade DNA. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 31. 19 SOUSA, Rabindranath V. A. Capelo de. O direito geral de personalidade. Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p. 244-245. 20 OTERO, Paulo. Personalidade e identidade pessoal e gentica do ser humano: um perfil constitucional da biotica. Coimbra: Almedina, 1999, p. 84-85.

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HELOISA HELENA BARBOZA irrepetvel e que a distingue de todas as demais, o que conduz proibio da clonagem humana; e b) outra relativa ou relacional, que define a identidade de cada pessoa igualmente em funo de uma memria oriunda de seus antepassados e que constitui sua historicidade pessoal, reconhecida como um direito.21 4 DIREITO IDENTIDADE GENTICA Embora no haja em nossa Lei Maior disposio similar da Constituio portuguesa, a orientao deve ser a mesma, por diferentes princpios, no bastasse a garantia da dignidade humana, eleita como um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito. No que concerne primeira dimenso referida, em boa hora posicionou-se o legislador22 brasileiro, proibindo a clonagem, em norma que merece aplauso. Registre-se que mesmo a denominada clonagem teraputica, utilizando embries humanos especialmente produzidos para tanto, no deve ser admitida, uma vez que clulas tronco podem ser obtidas de cordes umbilicais e placentas, como esclarecem especialistas na rea.23 J a segunda dimenso no chegou a receber tratamento especfico, mas emerge, como assinalado, dos diferentes princpios constitucionais. Assim, em se tratando de criana ou adolescente, no padece de dvidas o seu direito ao conhecimento de sua origem gentica, especialmente para estabelecimento da paternidade, com base na doutrina da proteo integral, que encontra sua traduo no princpio do melhor interesse, assegurado com absoluta prioridade pela Constituio de 1988. Contudo, se o interessado for adulto, parece no haver dvida quanto possibilidade da pesquisa gentica para fins mdicos, com

fundamento no direito sade e preservao da vida. O mesmo j no se pode assegurar caso se trate da busca da historicidade pessoal. 21 Ibidem, p. 64-65. 22 Lei 8.974, de 05.01.1995, art. 8.0. 23 Nesse sentido o pronunciamento da Dra. Mayana Katz, Professora Titular do Departamento de Biologia do Instituto de Bioeincia da USP, no Seminrio Internacional Clonagem humantr questes jurdicas, realizado no STJ em 12.11.2001.

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DIREITO IDENTIDADE GENTICA Impe-se, contudo, transcender os limites tradicionalmente opostos busca da verdade gentica, na medida em que valores mais altos se impe, com base no princpio da dignidade da pessoa humana. Reconhecer o direito identidade gentica da criana, do adolescente e do adulto, no importa idade, sexo, cor ou credo, significa no s franquear-lhes o direito vida, sade, paternidade, mas tambm a sua histria pessoal, a seus traos socioculturais antes assinalados. Mais do que isso, imperativo avanar e reconhecer a identidade gentica no funcionalizada, vale dizer, no s como um instrumento para criao do vnculo de parentesco. Sendo um direito da personalidade, inscrito, repita-se, dentre os direitos fundamentais, poder ou no gerar o parentesco, com os conseqentes efeitos patrimoniais, nos termos que o ordenamento jurdico estabelecer. Observe-se que, no bastassem sua natureza jurdica e o fundamento francamente constitucional, a admisso da descoberta do vnculo gentico, em razo de interesses maiores e para fim especfico, como assinalado, no novidade no ordenamento brasileiro. Por conseguinte, o reconhecimento de um direito identidade gentica, que no gera parentesco e seus temidos efeitos patrimoniais, em nada afronta nossas tradies jurdicas. j De realce que a no criao de parentesco surge como forma razovel de harmonizao dos interesses eventualmente em conflito: se for assegurado legalmente o sigilo sobre a identidade do doador nos casos de reproduo assistida, em ateno privacidade daquele, certamente esta dever ceder em face dos princpios indicados que se sobrepem. Contudo, ressalvados estaro os direitos de terceiros (doadores, pais biolgicos) que nenhum nus, ao menos patrimonial, sofrero com a revelao de sua identidade. A matria no escapou sensibilidade dos Tribunais, sendo bastante significativo nesse sentido o acrdo do STJ que admitiu o reconhecimento do vnculo biolgico, sem alterao da adoo, que subsistiu inalterada, e que merece transcrio: Adoo. Investigao de paternidade. Possibilidade. Admitir-se o reconhecimento do vnculo biolgico de paternidade no envolve qualquer desconsiderao ao disposto no artigo 48 da Lei 8.069/90. A adoo subsiste inalterada. 387

HELOISA HELENA BARBOZA A lei determina o desaparecimento dos vnculos jurdicos com pais e parentes, mas, evidentemente, persistem os naturais, da a ressalva quanto aos impedimentos matrimoniais. Possibilidade de existir, ainda, respeitvel necessidade psicolgica de se conhecer os verdadeiros pais. Inexistncia, em nosso direito, de norma proibitiva, prevalecendo o disposto no artigo 27 do ECA. (REsp. 127.541 RS, 3.~ T. do STJ, j. 10.04.2000, DJ 28.08.2000) O reconhecimento do direito identidade gentica, sem dvida em muito contribuir para a ligao do ser humano consigo mesmo. 5 BIBLIOGRAFIA BARBOZA, Heloisa Helena. A filiao em face da inseminao art~ficial e da fertilizao in vitro. Rio de Janeiro: Renovar, 1993. CARBONNIER, Jean. Derecho Civil. Barcelona: Bosch, 1960, v. 1. FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade relao bioljgica e afetiva. Belo Horizonte: Dcl Rey, 1996. LEGENDRE, Pierre. Apud Rgine Mougin-Lemerle. In: ALTO, Snia (Org.). Sujeito do direito, su~ftito do des~/o. Rio de Janeiro: Revinter, 1999. MARQUES, Claudia Lima. Vises sobre o teste de paternidade atravs do exame do DNA em direito brasileiro direito ps-moderno descoberta da origem? In: LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Grandes temas da atualidade DNA. Rio de Janeiro: Forense, 2000. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. So Paulo: Saraiva, 1993, v. 1. OTERO, Paulo. Personalidade e identidade pessoal e gentica do ser humano: um perfil constitucional da biotica. Coimbra: Almedina, 1999. PAGE, Henri de. Trait Elmentaire de Droit Civil Belge. Bruxelles: Bruylant, 1948, v. 1. Trait Elmentaire de Droit Civil Belge. Bruxelles: Bruylant, 1990. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1980, v. 1. SOUSA, Rabindranath V. A. Capelo de. O direito geral de personalidade. Coimbra: Coimbra Editora, 1995. 388

DIREITO IDENTIDADE GENETICA TEPEDINO, Gustavo. A disciplina civil-constitucional das relaes familiares. In: Temas de direito civil. 2. cd. Rio de Janeiro: Renovar. TRABUCCHI, Alberto. Istitu~ioni di Diritto Civile. 38. ed. Padova: Cedam, 1998.

1 .9 1 e ) 1 1

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3 FILHOS DA REPRODUO ASSISTIDA Jussara Maria Leal de Meirelles Professora Adjunta de Direito Civil nos Cursos de Graduao e de Mestrado em Direito da PUC-PR. Mestra e Doutora em Direito das Relaes Sociais pela UFPR. Procuradora Federal. .9 ___________________ Sumrio ___________________ 1. Mtodos artificiais de reproduo humana: alcance da expresso reproduo assistida. 2. O desejo de gerar um filho: os direitos reprodutivos. 3. A monoparentalidade programada: um filho somente meu. 4. Reproduo assistida e determina o do vnculo de parentesco filial. 5. Referncias bibliogrficas. 1 MTODOS ARTIFICIAIS DE REPRODUO HUMANA: ALCANCE DA EXPRESSO REPRODUO ASSISTIDA Homem e mulher dirigem-se a uma cinica especializada para realizar o sonho de gerar um filho. So casados? Companheiros? Irmos ou tm outro vnculo de parentesco? Ou so apenas amigos que pretendem apoio e/ou auxlio recprocos nessa empreitada? Mulher solteira (e sob tal expresso entenda-se no somente a mulher no casada, mas, no sentido mais amplo, aquela que vive s, sem companheiro, sem marido, sem noivo ou namorado) dirige-se a uma cinica para gerar seu filho. Seu filho, s seu. Sua produo independente.

Dados atuais do conta de que cerca de 7.000 crianas brasileiras nascidas foram concebidas em provetas. Foram embries de laboratrio. Hoje, convivem no seio de uma famlia. 391

JUSSARA MARIA LEAL DE MEIRELLES Empreitada, produo independente, embrio de laboratrio. Termos que procuram definir, ainda que de modo inexato, essa nova faceta do projeto parental: a reproduo assistida. sabido que fatores de ordem biolgica, mdica ou psquica podem causar a esterilidade ou a incapacidade para procriar. Visando a corrigir anomalias de tal natureza, a Medicina vem lanando mo de alguns mtodos artificiais voltados a atenuar os problemas relativos reproduo humana. Dentre tais mtodos, os mais conhecidos so a inseminao artificial (1. A.) e a fertilizao in vitro (F. 1. V.). A inseminao artificial a tcnica cientfica mais antiga e consiste, basicamente, na introduo do esperma na cavidade uterina ou no canal cervical, por meio de uma cnula, no perodo em que o vulo se encontra suficientemente maduro para ser fecundado. Pode ser homloga ou heterloga. A inseminao artificial homloga a realizada com a utilizao do smen do marido ou do companheiro da paciente. Para a inseminao artificial heterloga utiliza-se o esperma de um doador frtil.2 A fertilizao in vitro (F.I.V.) consiste, basicamente, em se retirar um ou vrios vulos de uma mulher, fecund-los em laboratrio e, aps algumas horas ou em at dois dias,3 realizar a transferncia ao tero ou s trompas de Falpio.4 A ovulao induzida por meio de hormnios, de modo a que vrios vulos (at cinco ou seis), no mesmo ciclo menstrual, renam condies de ser coletados. Os vulos maduros so coletados pouco antes do momento de sua liberao natural e, aps, submetidos inseminao. A fertilizao in vitro, assim como a inseminao artificial, ser homloga ou heterloga, conforme seja utilizado o smen do marido ou do companheiro da paciente ou o de doador frtil.5 1 MEIRELLES, Jussara. Gestao por outrem e determinao da maternidade. Curitiba: Genesis 1998, p. 36. 2 SCARPARO, Monica Sartori. FertiIi~ao assistida: questo aberta aspectos cientficos e legais. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991, p. 10. 3 J se desenvolve, no Brasil, uma tcnica que consiste em cultivar o embrio em uma substncia que reproduz as condies das trompas, permitindo que o mesmo seja implantado na mulher at cinco dias aps a fecundao. Mais maduro, apresenta-se com maiores chances de se fixar na parede do tero, aumentando o ndice de gravidez, o que torna desnecessria a colocao de mais de dois embries a cada tentativa (Nova.., 1997, p. 68). 4 SCARPARO, Monica Sartori. Op. eit., p. 10-12. 5 MEIRELLES, Jussara Maria Leal de. A vida humana embrionria e sua proteo jurdica. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 18.

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FILHOS DA REPRODUO ASSISTIDA Muito embora os mtodos mais conhecidos de reproduo assistida sejam a inseminao artificial e a fertilizao in vitro, vale ressaltar que a expresso reproduo assistida no se limita a essas prticas de implantao artificial de gametas ou embries humanos no aparelho reprodutor feminino, com a finalidade de facilitar a procriao. Em realidade, todas as prticas tcnicas e biolgicas que permitam a reproduo, inte<erindo no processo natural, seja por meio da inseminao artificial, seja mediante a concepo in vitro, ou pela transferncia embrionria, so consideradas reproduo assistida. De igual forma, aquelas que consistem somente no acompanhamento mdico e na eventual administrao de medicamentos que facilitem o processo natural de reproduo. De acordo com os entendimentos mdicos, o melhor termo para definir a chamada reproduo assistida inte~/rncia, para deixar claro que no se trata de mtodos puramente artificiais, porque mesmo quando as tcnicas consistem no manuseio de gametas, elas no deixam de ser naturais, apenas no ocorre o intercurso sexual. e Por outro lado, mesmo nas hipteses em que a fecundao derive do ato sexual, nem sempre haver possibilidade de se afirmar que o processo resultou unicamente da natureza. Assim dar-se-, por exemplo, quando houver administrao de medicamentos sob orientao do mdico para e estimular a ovulao ou mera orientao sobre o perodo frtil ideal, detectado atravs de rastreamento ecogrfico. Em tais casos, h a interferncia, embora no haja o manuseio dos gametas, e a fecundao tenha se efetivado por meio do intercurso sexual (processo denominado natural). Da o porqu de tambm se entender assistida a reproduo nesses casos, bem como em todos os outros nos quais tenha havido interferncia mdica. 2 O DESEJO DE GERAR UM FILHO: OS DIREITOS REPRODUTIVOS H quem diga que a incessante e desenfreada busca aos mtodos artificiais, na nsia de gerar um filho a qualquer preo, acaba por artificializar o prprio desejo. Nas palavras de Michel Tort, o desejo de gerar um filho um desejo por demais controlado, quando se recorre s tcnicas artificiais de procriao: a mtencionaLizao de fazer um filho compromete esse desejo no caminho de uma programao fixa, estvel (pelo menos momen393

JUSSARA MARIA LEAL DE MEIRELLES taneamente). L onde o sexual, a relao sexuada introduz um incalculvel, uma ordem do aleatrio, ligada particularmente ao gozo, o projeto programado fabrica algo calculvel, um funcionamento, no modo da racionalizao da reproduo, bioindustrial.6

Artificializado ou no, de se recordar que o desejo de gerar um filho e a conseqente busca aos recursos da reproduo assistida esto contidos no princpio constitucional referente ao planejamento familiar (artigo 226, 7.o),7 em cuja temtica se inserem os direitos reprodutivos, ou seja, no reconhecimento, a todo indivduo, do direito de livremente exercer a sua vida sexual e reprodutiva, definindo o momento de gerar e o nmero de filhos que deseja ter, recorrendo aos mtodos modernos de contracepo e, igualmente, aos meios cientficos disponveis para realizar o projeto de parentalidade. Admite-se, dessa forma, que os distrbios da funo reprodutora constituem um problema de sade, devendo o Estado assumir a responsabilidade quanto ao acesso das pessoas aos tratamentos para a esterilidade e o recurso reproduo assistida (R. A), respeitando-se o princpio da liberdade e o direito privacidade, e, concomitantemente, garantindo criana nascida atravs da tais tcnicas a proteo integral assegurada pela Conveno Internacional dos Direitos da Criana e do Adolescente da ONU, pela Constituio Federal e pelo Estatuto da Criana e do Adolescente. 3 A MONOPARENTALIDADE PROGRAMADA: UM FILHO SOMENTE MEU Quando se afirma que o desejo de gerar um filho garantido constitucionalmente, a primeira indagao que vem tona diz respeito 6 TORT, Michel. O des~iofno: procriao artificial e crise dos referenciais simblicos. Rio de Janeiro: 7 Art. 226. 7.~ Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas. 394 Civilizao Brasileira, 2001, p. 168.

FILHOS DA REPRODUO ASSISTIDA polmica questo da monoparentalidade programada, evidenciada principalmente mediante a aplicao das tcnicas de reproduo assistida em mulheres solteiras. O reconhecimento da igualdade entre os seres humanos impe concluir no ser admissvel negar a uma mulher o uso das tcnicas de procriao assistida somente pelo fato de ela ser solteira. Porm, h que se interpretar o mesmo princpio de igualdade tendo em vista o direito da criana, cujo destino de viver sem ao menos conhecer a figura do pai seja determinado pelo desejo da me. Sobre esse tema: O interesse da criana deve ser preponderante, mas isso no implica concluir que seu interesse se contrape, de forma reite-

rada, ao recurso s tcnicas de procriao artificial e que ela no t possa vir a integrar uma famlia monoparental, desde que o genitor isolado fornea todas as condies necessrias para que o filho se desenvolva com dignidade e afeto.8 H que se recordar, contudo, que o recurso procriao medicamente assistida, consistindo em interveno onerosa, invasiva da intimidade do casal ou da mulher, a acarretar repercusses psicolgicas e familiares, deve representar a ltima alternativa para a pessoa que pretende procriar, e no simplesmente um modo alternativo de reproduzir. Por isso, h que se entend-lo sob a finalidade teraputica, que lhe elemento fundante. Excluda deve ser, por isso, sua utilizao para fins diversos, como buscar a gerao de um filho por intermdio de outra pessoa nica e simplesmente para no interromper, em razo da gestao, determinades atividades profissionais. E justamente em razo de sua finalidade teraputica, o uso de mtodos de reproduo assistida deve ser incluido no conceito de sade, previsto na Constituio da Repblica, no artigo 196, como direito de todos e dever do Estado.9 Nesse sentido, no h como negar mulher o acesso s tcnicas de procriao assistida somente pelo fato de ela ser solteira. 8 BRAUNER, Maria Claudia Crespo. A monoparentalidade projetada e o direito do filho biparentalidade. Estados Jurdicos. So Leopoldo, v. 31, o. 83, set./dez. 1998, p. 151. 9 Att. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.

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JUSSARA MARIA LEAL DE MEIRELLES Mas a Constituio tambm assegura a todos a dignidade (no art. 1., inciso III), como princpio informador de todo o ordenamento jurdico, bem como o direito identidade pessoal. Sendo assim, mesmo que se reconhea a total possibilidade de uma criana vir a se desenvolver em uma famlia monoparental, h que se estabelecer a sensvel diferena entre as situaes que apenas aparentemente se confundem: de um lado, h o reconhecimento pela Constituio s entidades familiares monoparentais formadas em razo de separaes de fato ou de direito, divrcio ou morte, para que lhes seja dada a devida proteo (art. 226, ~ 4.~); de outro, a institucionalizao deliberada da monoparentalidade, de maneira a coibir criana o direito ao vnculo paterno-filial to-somente porque assim sua me desejou.10 4 REPRODUO ASSISTIDA E DETERMINAO DO VNCULO DE PARENTESCO FILIAL

Outra questo emergente quando se trata do recurso s tcnicas de reproduo assistida diz respeito prpria determinao do vnculo parental. Pelo fato de o novo Cdigo Civil brasileiro estar na vacatio legis, a problemtica ser analisada, neste artigo, de acordo com o novo texto. Porm, desde logo faz-se ressalva no sentido de estar tramitando no Congresso Nacional o Projeto de Lei do Senado 90, de 1999, sobre Reproduo Assistida, de autoria do Senador Lcio Alcntara, que poder, se aprovado, alterar muitas das questes aqui colocadas. 4.1 Maternidade ainda sempre certa

Pela leitura do texto consolidado, no que concerne a filiao, de se concluir que o legislador seguiu o Cdigo Civil vigente no que concerne ao estabelecimento certo e incontestvel da maternidade a partir do elemento obsttrico. Mater semper certa est, pois determinada 10 O exerccio da chamada monoparentalidade programada, por obstaculizar o direito ao duplo vinculo filial, caracteriza o que se conhece por coliso de direitos fundamentais, cuja soluo deve ser efetivada pela ponderao concreta dos bens em conflito, mediante a aplicao do princpio da proporcionalidade (STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de direitosfemdamentais e princzio da proporciona/idade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 139-143). 396

FILHOS DA REPRODUO ASSISTIDA pelo parto. Alheia s disposies do novo Cdigo Civil brasileiro, portanto, a chamada gestao de substituio, seja na forma onerosa (vulgarmente conhecida por barriga de aluguel), seja na forma gratuita. Objetivando, imediatamente, a viabilizao da vida humana e, mediatamente, envolvendo a criana por ela nascer como se fosse um objeto contratual bem como a gestante esta com limitaes ao seu direito de liberdade, eis que a gestao ser mantida no interesse alheio , de fato esbarra a referida tcnica em alguns ditames legais vigentes, como: os princpios constitucionais de proteo ao direito vida e liberdade, o artigo 104 do Cdigo Civil (se observado o pacto de gestao de substituio como negcio jurdico e, em tal hiptese, nulo em razo da ilicitude do seu objeto) e tambm o artigo 242 do Cdigo Penal, que pune a atitude de dar parto alheio como prprio e a de registrar como seu filho de outrem. de recordar-se que tais questionamentos no que diz respeito prpria tcnica, como as razes e os fundamentos da pretensa substituio, alm da eventual ilicitude e nulidade dos pactos, onerosos ou no, e realizados entre a gestante e a pretendente maternidade, levaram alguns pases a proibi-la, tal qual ocorre na Alemanha, Austrlia, Espanha, Frana, Inglaterra, Israel, Noruega, Sucia, Sua, entre outros.11 e 1 4.2 Paternidade em hipteses e procriao assistida Quanto determinao da paternidade em hipteses de procriao medicamente assistida, dispe o novo Cdigo Civil brasileiro:

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos: 1 ... (omissis) II ... (omissis) III havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que falecido o marido; IV havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentrios, decorrentes de concepo artificial homloga; V havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia autorizao do marido. 11 MEIRELLES, Jussara. Gestao por outrem..., cit., p. 84-85.

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JUSSARA MARIA LEAL DE MEIRELLES 4.2.1 Autorizao do marido

Mediante a previso da determinao da paternidade jurdica a partir da autorizao do marido para a realizao de inseminao artificial heterloga, vem demonstrado, pelo novo Cdigo Civil brasileiro, o amparo legal a mais uma hiptese de esvaziamento do contedo biolgico da paternidade, dando lugar ao critrio volitivo, consensual, de maneira a valorizar a paternidade socioafetiva.12 Segue o legislador ptrio a orientao de pases que j legislaram sobre o tema da procriao assistida, nos quais a paternidade determinada a partir do consentimento livre outorgado pelo marido (ou companheiro) da mulher que se submete ao tratamento.13 Reconhece o legislador do CCB que a verdade biolgica no abriga o desenvolvimento do sistema de filiao, devendo estar fundada em valores que atendam aos interesses do filho e da famlia no seu sentido mais amplo.14 4.2.2 Marido falecido: concepo presumida e sucesso parental Duas observaes ainda restam, contudo: a primeira diz respeito presuno de paternidade em relao ao marido falecido, em hipteses de reproduo assistida. Ressalte-se, de incio, que, tendo sido utilizada pelo legislador a expresso fecundao artificial homloga, de se observar abranger a mesma as hipteses de inseminao artificial ou de fertilizao in miro. Assim, o legislador do novo Cdigo Civil brasileiro versou de maneira igualitria a respeito de ambas as tcnicas, presumindo concebidos na constncia do casamento os filhos havidos mediante a prtica de insemi12 Expresso inicialmente utilizada pelo Professor Doutor Lui~ Edson Fachin, na sua tese de doutoramento pela PUC-SP, cujo ncleo vem contido no livro Estabelecimento da filiao e paternidade presumida. Porto Alegre: Fabris, 1992. 13 Por exemplo: Austrlia, Canad, Espanha, Frana, Inglaterra, Israel, Noruega, Nova Zelndia,

Sucia, Venezuela, dentre outros (MEIRELLES, Jussara. Gestao por outrem..., cit., p. 163-166). 14 Em tal sentido: BARBOZA, Heloisa Helena. Novas relaes de filiao e paternidade. lo: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Repensando o direito dejamilia. Anais do 1 Congresso Brasileiro de Direito dc Famlia. Belo Horizonte, 1999, p. 135-142. DELINSKI, Julie Cristine. O novo direito da filiao. So Paulo: Dialtica: 1997, p. 103.

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FILHOS DA REPRODUO ASSISTIDA nao artificial com smen do marido falecido ou de transferncia de embrio mantido em laboratrio. Versando o mesmo diploma, no artigo 1.798, a respeito da vocao hereclitria dos seres j concebidos no momento da abertura da sucesso,15 de se indagar sobre a compatibilidade entre uma e outra disposio, posto que, se presumidamente sero tidos como concebidos na constncia do casamento os filhos havidos mediante fecundao artificial homloga, mesmo aps o falecimento do marido, nesse patamar de idias, estaro esses filhos aptos sucesso do pai. Na sucesso parental, levando em considerao que toda a estrutura do instituto tem em vista um desenlace a curto prazo, ao se admitir relevncia sucessria s situaes oriundas da inseminao artificial ou da fertilizao iii vitro, nas palavras de Oliveira Ascenso: Nunca seria praticamente possvel a fixao dos herdeiros e o esclarecimento das situaes sucessrias. E a partilha que porventura se fizesse estaria indefinidamente sujeita a ser alterada.16 1 4.2.3 Embries excedentrios 1 Outra preocupao gira em torno da expresso embries excedentrios ~ utilizada expressamente pelo legislador, no citado inciso IV, do artigo 1.597, mas tambm no afastada na hiptese de fertilizao in vitro prevista no inciso III do mesmo artigo, sob a amplitude da expresso fecundao artificial. Em primeiro lugar, o fato de se presumir concebidos na constncia do casamento os filhos havidos, a qualquer tempo, 15 Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou j concebidas no momento da abertura da sueessao. 16 ASCENSO, Jos de Oliveira. Problemas Jurdicos da proeriao assistida. Revista Forense, o. 328, out./nov./dez. 1994, p. 78. 17 Costuma-se denominar excedentes os embries obtidos em laboratrio, mediante fertilizao

tu vitro, que no foram transferidos ao organismo feminino ou porque no apresentavam sinais de desenvolvimento normal ou porque, muito embora em condies de evoluir com sucesso, ultrapassaram o nmero mximo recomendvel transferncia sem riscos inerentes a uma gestao mltipla, tais como ameaas de aborto e nascimentos prematuros (MEIRELLES, J ussara. A vida humana..., cit., p. 20). 399

JUSSARA MARIA LEAL DE MEIRELLES ainda que embries excedentrios, decorrentes de concepo artificial homloga, traz em si duas ordens de problemas. A primeira diz respeito prpria liberdade individual dos titulares dos gametas que deram origem aos embries ainda que casados sejam, parece que impor-se o vnculo parental a qualquer deles afetar-lhe diretamente a liberdade individual.18 Em segundo lugar, parte a questo da determinao da paternidade jurdica, o fato de se prever, legislativamente, embries ditos excedentrios, abrindo a possibilidade para que, a qualquer tempo, sejam transferidos ao organismo feminino para completarem o seu desenvolvimento, segundo o maior ou menor interesse daqueles que deram inicio a um projeto parental que, talvez, nem exista mais, reduzir o ser humano em inicio de desenvolvimento a mero objeto de desejo, e de desejo bioindustrial. Saliente-se, portanto, conforme j observado anteriormente, que o embrio pr-implantatrio teria a possibilidade de vir ou no a se tornar sujeito de direitos, em circunstncias como as apontadas, dependendo do interesse direto que apresentassem pessoas que juridicamente com ele viriam a se relacionar. No se trata, ento, de sujeitar a personalidade jurdica a acontecimentos naturais, como o nascimento com vida, a morte, ou at mesmo a nidao. A transferncia ao tero dependeria, alm dos fatores biolgicos, da inteno de quem a realizasse e de quem se submetesse a tal interveno mdica. E reduzir a personalidade vontade de pessoas direta ou indiretamente interessadas, por melhores que sejam suas intenes, faz caracterizar verdadeira instrumentalizao do ser embrionrio. Saliente-se uma vez mais o agravamento de tal sujeio nas hipteses em que se pretenda vantagens patrimoniais a partir da eventual gestao ou do nascimento do implantado. 18 Tecendo consideraes concernentes ao poder parental sobre o embrio conservado em laboratrio, observa Gi/da Nico/au (Le otatut juridique de lembryon congele. L~influence des progrs de /agenetiquesur/e droitde /afihiation. Talence: Presses universitaires de Bordeaux, 1991, p. 303-304) que o desacordo do casal a respeito de uma eventual reimplantao pode caracterizar duas ordens de problemas: a) a imposio de reimplant-lo constituir atentado integridade psquica da mulher e ser at despicienda, se a gestante estiver autorizada

legislativamente a optar pela interrupo da gravidez; b) a recusa em procriar poder constituir injria grave em relao ao marido. 400

FILHOS DA REPRODUO ASSISTIDA No tocante proteo jurdica devida aos embries humanos obtidos e mantidos em laboratrio, algumas premissas devem ser estabelecidas. Dentre os fundamentos que servem de alicerce para o Estado Democrtico de Direito brasileiro, merecem destaque a cidadania e a dignidade da pessoa humana. A Constituio de 5 de outubro de 1988 estabelece-os j no seu artigo 1.0, incisos II e 111.19 Tambm garante aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Brasil a inviolabilidade do direito vida, alm dos direitos liberdade, igualdade, segurana e propriedade (art. 5~0, capul,Qt1 Consagrados, desse modo, no texto constitucional, os valores fundamentais a Legitimar a ordem jurdica, da qual a pessoa humana referencial basilar. preciso lembrar que os embries de laboratrio podem representar as geraes futuras; e, sob tica oposta, os seres humanos j nascidos foram, tambm, embries, na sua etapa inicial de desenvolvimento (e muitos deles foram embries de laboratrio). Logo, considerados os embries humanos concebidos e mantidos in vitro como pertencentes mesma natureza das pessoas humanas nascidas, pela via da similitude, a eles so perfeitamente aplicveis o princpio fundamental relativo dignidade humana e a proteo ao direito vida. Inadmissvel dissoci-los 1 desses que so os fundamentos basilares de amparo aos indivduos nascidos, seus semelhantes. Inadmissvel, enfim, tratar seres humanos como resultados de empreitada, produo independente, filhos de ningum ou, simplesmente, filhos da reproduo assistida. 19 Art. 1.0 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: a soberania; ii a cidadania; III a dignidade da pessoa humana; IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V o pluralismo poltico. (. . 20 Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos

brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...).

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JUSSARA MARIA LEAL DE MEIRELLES 5 REFEREIVC(AS B(BL(OGRAF(C~4S ASCENSO, Jos de Oliveira. Problemas Jurdicos da procriao assistida. Revista Forense, n. 328, p. 69-80, out./nov./dez. 1994. BARBOZA, Heloisa Helena. Novas relaes de filiao e paternidade. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Repensando o direito de famlia. Anais do 1 Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Belo Horizonte, 1999, p. 135-142. BRAUNER, Maria Claudia Crespo. A monoparentalidade projetada e o direito do filho biparentalidade. Estudos jurdicos. So Leopoldo, v. 31, n. 83, set./dez. 1998, p. 151. DELINSKJ, Julie Cristine. O novo direito da filiao. So Paulo: Dialtica: IriOI 1997. 1k,, kI 1., FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da filiao e paternidade presumida. Porto IIIr .~. .~I Alegre: Fabris, 1992. ~ MEIRELLES, Jussara Maria Leal de. Gestao por outrem e determinao da ~ maternidade. Curitiba: Genesis, 1998. ~ ~ ~ ~ . A vida humana embrionria e sua proteo jurdica. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. NICOLAU, Gilda. Le statut juridique de lembryon congele. Linfluence des progrs de Ia genetique sur le droit de laflliation. Talence: Presses universitaires de Bordeaux, 1991, p. 297-321. SCARPARO, Monica Sartori. Fertilizao assistida: questo aberta aspectos cientficos e legais. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991. STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e princzpio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. TORT, Michel. O desejo frio: procriao artificial e crise dos referenciais simblicos. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2001.

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4 RESPONSABILIDADE CIVIL NA RELAO PATERNO-FILIAL Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka Professora Doutora do Departamento de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Scia-fundadora e Diretora da Regio Sudeste do IBDFAM.

__________________ Sumrio __________________ 1. Primeiras palavras. 2. O arco filosfico da circunstncia relacional humana entre pais e filhos. 3. A concepo jusnaturalista de famlia e a distinta visualizao do ptrio poder. 4. O desafio da modernidade para demonstrar, racionalmente, os fundamentos da autoridade e da dependncia entre os seus componentes. 5. Os critrios para a definio da autoridade e, conseqentemente, da responsabilidade paterno-filial, sob o enfoque do jusnaturalismo moderno: o fundamento, a titularidade e a extenso. 6. Referncias bibliogrficas. 1 PRIMEIRAS PALAVRAS O enfrentamento do presente tema que me foi especialmente deferido, neste conclave, pela conhecidssima e eterna gentileza de nosso Presidente, o Dr. Rodrigo da Cunha Pereira descortinou para mim, ao tempo em que me dediquei a imaginar como construir esta exposio, um panorama to variado e rico que no tenho hoje nenhuma dvida de que se trata de mais um daqueles assuntos que no se esgotam, que no desenham os seus prprios limites, mas, ao contrrio, oferecem de modo contnuo e incessante, ao pesquisador, ao estudioso e ao operador do direito, um 403

GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA fabuloso manancial de aspectos que podem ser sempre e sempre percorridos, sem o risco do esgotamento da seiva profcua que o vivifica.t Pessoalmente, na minha atividade acadmica, tenho dedicado muita ateno e grande esforo de pesquisa volta da temtica da responsabilidade civil, mormente esta conhecida como indireta, da qual se diz ora ser uma responsabilidade subjetiva por culpa presumida , ora ser uma responsabilidade objetiva, por se lhe conferir cada vez menos o nus probatrio da culpa.2 Estou a me referir responsabilidade dos pais pelos danos causados pelos seus filhos menores, conforme a regra da Lei Civil que ainda vige, o Cdigo de 1916, em seu artigo 1.521, especialmente.

Tem me sensibilizado, igualmente, nesta vertente da relao paterno-filial em conjugao com a responsabilidade, este vis naturalmente jurdico, mas essencialmente justo, de se buscar compensao indenizatria em face de danos que pais possam causar a seus filhos, por fora de uma conduta imprpria, especialmente quando a eles negada a convivncia, o amparo afetivo, moral e psquico, bem como a referncia paterna ou materna concretas, acarretando a violao de direitos prprios da personalidade humana, magoando seus mais sublimes valores e garantias, como a honra, o nome, a dignidade, a moral, a reputao social, o que, por si s, profundamente grave. Mas, dizia-lhes antes, o descortinamento do tema, conforme minha concepo, permitiu-me logo verificar que havia um estreitamento na 1 Registro, com grande honra, que para a elaborao desta palestra contei com a generosidade da inteligncia de certos colegas de assunto, aos quais sou extremamente grata, e que, com sua colaborao inestimvel, deixaram estas notas mais sofisticadas, com um certo ar interdisciplinar, pelo qual tanto ansiei. So eles: Fernando Dias Andrade (filsofo e professor), Sandra Olivan Bajer (advogada), Giselle Groeninga (psicloga e mediadora), Aguida Amida Barbosa (advogada e mediadora), Maria Berenice Dias (desembargadora), Rodrigo da Cunha Pereira (advogado e professor) e Euclidesule Oliveira (advogado e professor), todos, exceo do primeiro, membros e/ou dirigentes do IBDFAM. 2 Dentre a riqussima bibliografia que pode ser consultada a respeito do assunto, registro em especial a formidvel obra de Albertino Daniel de Meia, professor titular da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, denominada A responsabilidade ci vi/pelo fato de outrem, nos direitos francs e brasileiro. Rio dc Janeiro: Forense, 1972. E, ainda, como ponto de partida para a visualizao desta divergncia qualificatria da responsabilidade indireta dos pais pelos danos causados por seus filhos menores, recomendo a leitura das singulares 18 linhas de comentrios ao artigo 1.523 do Cdigo Civil em vigor que a Professora Maria Helena Dini~ registra em seu Cdigo Civil anotado. So Paulo: Saraiva (minha edio a de 1995, gentilmente dedicada pela autora). 404

RESPONSABILIDADE CIVIL NA RELAAO PATERNO-FILIAL temtica que me fora presenteada, de sorte que a preocupao com a responsabilidade deveria cingir-se civil e, sob este vis, deveria decorrer dos laos familiares que matizam a relao paterno-filial. Ora, assim visualizado o tema, imps-se, prontamente, para mim, esta idia de que deveria trat-lo sob as tintas da responsabilidade civil propriamente dita, costurando os conceitos to conhecidos, para mim e para tantos dos senhores da urgncia da reparao do dano, da reharmonizao patrimonial da vtima, do interesse jurdico desta, sempre

prevalente, mesmo em face de circunstncias danosas oriundas de atos dos juridicamente inimputveis... E no me satisfiz com esta idealizao estrutural, j bem formatada na minha mente. Pensei ainda mais e conclu que a insatisfao vinha de um fato muito simples: se amos nos reunir em Congresso de Direito de Famlia, certamente a pujana do tema deveria como o sadio ramo de trigo que se enverga ao ritmo do vento, mas no se quebra inclinar-se para um outro lado e suscitar outra ordem de inquietaes, alm daquelas (importantissimas igualmente, no resta dvida) que se condensam na preocupao com a vtima quer a vtima de danos produzidos por filhos menores e indenizveis pelos seus pais, quer a vtima consolidada na pessoa do prprio filho, pela violao de seus direitos de personalidade, principalmente , na recuperao de sua normalidade patrimonial ou moral, como instrumento de superior categoria e valorao, endereado mantena da dignidade da pessoa humana. Pensei ento que seria adorvel e certamente oportuno revirar os alicerces mais profundos do assunto para trazer tona as inquietaes, as dvidas, as questes que nem sempre so do interesse imediato do direito, mas que so, indubitavelmente, a sua raiz mediata. Melhor de tudo, pensei, esta busca, ainda que significativamente difcil para mim, revelaria aquela nova maneira de se procurar desvendar e descrever o fenmeno jurdico a partir de sua interface com os fenmenos nojurdicos que o antecedem. Este , o rico caminho da interdisciplinaridade, que admite a um agrupamento de pessoas como este nosso de hoje, sob as dobras da diversidade de pensamento, de linhas e de construes cientficas, dobras essas que caracterizam e personificam o IBDFAM que nos sentemos uns ao lado dos demais, socilogos, antroplogos, psiclogos, filsofos e 405

GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA homens do direito. Sem castelos ou prises. Sem moldes pr-estruturados e estratificados. Mas absolutamente abertos contemplao da vida como ela , e atentos aos contornos do caminho que leva realizao pessoal e plena de cada um dos homens, enquanto membro do grupo familiar que o abriga e guarda. E a inquietao intrigante que se encontrava presa dentro de mim emergiu e expandiu-se, desdobrando-se na mais singela das perguntas: Por que se impe e repercute no Direito de Famlia a responsabilidade advinda da relao paterno-filial? Em que bases extrajurdicas estariam assentadas as razes, as justificativas e os fundamentos da imposio de tal dever? Poderia, acaso, a filosofia fornecer alguma base para a discusso da responsabilidade civil na relao paterno-filial? I~m4 Poderia, acaso, a psicologia adequadamente explicar qual o liame ~ existente entre pais e filhos, que seja capaz de gerar e de justificar a ~ wi,~ concretude desta responsabilizao, em face de terceiros, mas e princi~ palmente em face deles proprios, um em relaao ao outro? Sim, certamente sim, do mesmo modo como outros segmentos de apreciao e formulao do conhecimento humano, como a antropologia, como a sociologia e como todas as demais persecues cientficas

I~MI~W que tenham por objeto de interesse imediato o homem e sua circunstncia relacional humana. E assim, sob este desenho pr-jurdico, sob esse matiz fundante, sob esta inquietao acerca da raiz, decidi mudar o curso de minha apreciao, deixando-a sob suas mais que competentes consideraes e crticas. 2 O ARCO FILOSFICO DA CIRCUNSTNCIA RELACIONAL HUMANA ENTRE PAIS E FILHOS Levando o conceito de responsabilidade civil para suas bases mais longnquas, que o confundem com o termo genrico da responsabilidade, e o dever clssico da prestao do devido, a filosofia, por exemplo, tem, sim, muito que dizer. Basicamente, ela tem muito que dizer sobre essa responsabilidade na relao entre pais ou s o pai, ou s a me e filhos, sempre que a idia de famlia estiver presente ou for o centro das suas questes. 406

RESPONSABILIDADE CIVIL NA RELAO PATERNO-FILIAL H, a propsito, uma longa histria do conceito de famlia na prpria ~ histria da filosofia, alm da histria das instituies civis. E essa uma histria que vem desde os gregos portanto, desde o incio da filosofia ocidental e que se confunde multas vezes com a prpria filosofia politica, com o prprio pensamento em torno do direito e das sociedades. J de uma forma muito sofisticada, o tema da famlia aparece nessa ligao com a politica justamente no pensamento poltico de Aristteles, quando, em sua Poltica, apresenta uma explicao da plis (cidade) como sendo uma associao de vrias associaes menores, das quais a originria a famlia. A cidade, antes de ser uma reunio de poderes, de instituies, de leis, uma associao de famlias. Essa concepo aristotlica da cidade como uma reunio de famlias, clebre na histria da filosofia poltica, no prosseguiu, todavia, com grande repercusso desde a Idade Mdia. A partir do longo perodo medieval, a concepo da vida politica se ver derivada, em especial, das prprias instituies e da presena efetiva de certos poderes ou autoridades, perdendo-se de certa forma a idia grega de que a cidade uma grande famlia. Mais do que isso, quer no perodo medieval, quer nos perodos subseqentes (em especial naquele em que se desenvolve o jusnaturalismo moderno), ser possvel encontrar longas consideraes jurdicas a respeito do que a familia ou deva ser. Mas h algo na concepo aristotlica que fundamental, que talvez no convenha esquecer, mesmo quando se desviar a ateno para as concepes mais modernas. Trata-se do seguinte, resumindo este aspecto: por que a cidade uma associao mxima que resulta da reunio de outras associaes, que resultam, por sua vez, da reunio de associaes menores que so, enfim, as famlias? Porque, justamente, a famlia uma associao natura] humana (como a cidade, de certa forma sera de maneira mas~ compkx~~2 ds~tro da qual as rdaces so liztzzra/Ine/ztc dctcrm2adas. O que permitiria, assim, conceber no s a famlia, no s a cidade, mas qualquer associao, a sua condio de elo de lzgaes naturais. H, bem sabe e lembra Artteles, vrios tipos diferentes de asso-

ciaes, e conseqentemente vrios tipos diferentes de cidades, de famlias e de comunidades de toda ordem. A conseqncia que, se for o caso de tentar uma classificao dos tipos de cidade ou dos tipos de famlia, isso s ser possvel se for definido um critrio para a tipologia. 407

GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA Esse critrio buscado por Aristteles para a classificao das cidades, e encontrado no como critrio nico, mas como critrio duplo: primeiro, uma cidade pode ser governada por um s, por poucos ou por muitos; segundo, o governo pode ser puro ou corrompido. Conseqncia: h seis tipos de cidades trs tipos puros (monarquia, o governo de um s; aristocracia, o governo de poucos;politia, o governo de muitos) e trs tipos impuros, corrompidos, que so correspondentes s trs formas puras (respectivamente: tirania, o4garquia e democracia). E para a famlia? Diferentemente do que ocorre com a cidade, para o caso da famlia no h critrio que permita sua classificao em vtios modelos puros; existem, certamente, vrios tipos de famlia, no sentido de que h famlias com diferenciados nmeros de componentes, que se beneficiam ou no de servos, propriedades, etc. Mas, diferente do que ocorre com a cidade (onde o poder pode estar na mo de um s, ou no), no caso da famlia o comando familiar est sempre nas mos dos pais, e para certas funes est exclusivamente em poder do pai. Em outras palavras: em Aristteles, assim como em toda a tradio grega, um consenso entre os autores a idia de que so os pais que tm autoridade sobre seus filhos, e que o marido que tem autoridade sobre sua esposa (ou suas esposas). Por que essa autoridade masculina, paterna e marital? Porque ela , como toda autoridade, uma autoridade natural, segundo a viso filosfica de Aristteles. Ora, segundo a concepo clssica, ento, ser por uma necessidade natural humana que os filhos devam obedecer aos pais e a mulher deva obedincia ao marido. Se a famlia antiga, assim, patriarcal, porque a natureza inteira o . Essa concepo clssica, que obviamente se encontra em completo descompasso com a contemporaneidade, a concepo que, como se sabe, mais dominou as teorias ou doutrinas em torno da famlia, por toda a histria da humanidade. De fato, Aristteles est mais presente do que distante em certos aspectos: ainda que nunca mais se tivesse desenvolvido a idia de que a cidade uma reunio de famlias, por praticamente toda a histria da humanidade se manteve a idia de que a famlia a mais originria das associaes naturais e que sua composio envolve uma autoridade natural dos pais sobre os filhos e do marido sobre a mulher. 408

RESPONSABILIDADE CIVIL NA RELAO PATERNO-FILIAL Por isso mesmo, pressinto que a anlise do tema a partir de Aristteles seja relevante, na medida em que deixa claro o que sempre estar em questo, na composio da famlia: a famlia uma associao na qual algum tem poder sobre outrem, restando saber, primeiro, a quem epor que se deve esse poder e, segundo, se a famlia no pode ser uma associao baseada

em outra coisa que no a dominao ou a dependncia. Sempre que se tratar das relaes de famlia e da responsabilidade envolvida nas relaes familiares, fundamental ser que se trate, tambm, da base dessa relao. A inquietao tipicamente ps-moderna assenta-se em buscar a resposta pergunta: no seio da famlia da contemporaneidade desenvolve-se ainda, e tipicamente, uma relao de poder ou possvel afirmar, por exemplo, que a nfase relacional se encontra deslocada para a afetividade? O tema da responsabilidade nas relaes de famlia envolve necessariamente essa viso clssica da autoridade, para bem ou para mal. O olhar histrico de contemplao pretrita sobre o assunto admite afirmar que marcante essa significao da famlia do passado mais como urna relao de poder do que como urna relao de afeto. Por conseqncia, a famlia aparece tradicionalmente como uma associao cujos benefcios se dirigem mais para os pais (e mais ainda para o pai ou o marido) do que para os filhos (ou para a mulher). A tradio patriarcal, de ndole francamente autoritria, na concepo das relaes de famlia, pretendeu muitas vezes, e na inteno de justificar-se como instituio civil, faz-lo por vieses imaginados racionais ou cientficos. E mesmo que uma tal justificao fosse ideolgica e impossvel, o principal argumento utilizado para a defesa da autoridade do patriarca foi, desde os gregos, a existncia de uma hierarquia ou de uma dependncia natural. Essa idia que est na base das concepes antigas e clssicas de famlia e que se faz notar principalmente na imposio da autoridade nas relaes familiares curiosamente aparecer tambm como ndice, no plo oposto dessa relao, vale dizer, aparecer como o fator de consagrao da responsabilidade dos pais diante dos filhos, assim como do marido diante da mulher. O que a tradio mostra, enfim, que a concepo da autoridade baseada numa idia de natureZa, mas ao mesmo tempo essa idia de natureza traz uma concepo de responsabilidade muito equivalente. 409

GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA A primeira explicao para a idia de que a associao mais primitiva a famlia pode ser vista, ainda em Aristteles, por meio de sua afirmao de que a famlia o resultado da associao daqueles seres que no podem, por natureza, ficar separados um do outro. Refere-se, o filsofo grego, ao homem e mulher. Ou seja: Aristteles at concebe que as famlias tenham ou no posses, que tenham ou no filhos, mas no concebe uma famlia sem a idia de casamento, e muito menos concebe as famlias homoafetivas. A concepo corrente da famlia brasileira at muito pouco tempo era vulgarmente aristotlica, ainda que a prtica da famlia brasileira fosse muitas vezes o inverso da sua imagem... E porque o novo Cdigo Civil no incluiu as unies homoafetivas entre as entidades familiares, talvez seja o caso de dizer que, em termos oficiais, ainda estamos na viso aristotlica de famlia, em que essa associao originria s legtima se obedecer ao que a sociedade patriarcal considera normalidade sexual e morai Mas, enfim, a idia original a de que a famlia uma associao decorre da natureza humana na medida em que decorre de uma que necessidade de vida em comum, que Arttteles, e novamente a tradio posterior a ele, atribuir relao entre homem e mulher.

E que relao essa? Uma relao fsica, apenas, ou uma relao de dependncia? Aristteles coloca que uma relao de dependncia, especialmente da mulher em relao ao homem: esta, sozinha, no apenas no capaz de procriar, como no seria capaz de subsistir, e muito menos comandar uma cidade ou um exrcito. E no seria capaz por qu? Porque, por sua constituio natural, ela seria mais fraca que o homem, incapaz, enquanto s ele estaria capacitado, para a prtica de certas aes que demandam fora e prudncia. Aristteles quer apontar, portanto, uma deficincia, uma debilidade natural na mulher, visvel seja por sua comparao ao homem, seja por sua prpria compleio. Ora, sob o preconceito dessa idia de que a mulher fisicamente, mas tambm racionalmente, inferior ao homem, Aristteles nem sequer foi um dos primeiros: a idia j estivera colocada com todas as letras por Derncrito de Abdera, quando recomendou que a mulher no se exercite na 410

RESPONSABILIDADE CIVIL NA RELAO PATERNO-FILIAL palavra, porque isso coisa perigosa, ou que ser governado por uma mulher , para o homem, a suprema violncia.3 Esse argumento pretensamente naturalista de que a mulher inferior ao homem hoje nos assusta com sua brutalidade? Pois foi o principal argumento utilizado em quase toda a histria da humanidade para tentar justificar o poder patriarcal ou masculista4 sobre as mulheres. esse o principal argumento utilizado hoje em dia para justificar a violncia domstica contra as mulheres e meninas no Brasil, assim como a violncia generalizada contra as mulheres e meninas em regimes fundamentalistas como o do Taleban, que por uma certa e infeliz contingncia tem sido constantemente focado e criticado em nossos dias. Numa palavra, o argumento da debilidade ou incapacidade natural da mulher o argumento mais utilizado para tentar justificar a autoridade do homem em relao mulher dentro da estrutura familiar, ao mesmo tempo que a dependncia da mulher em relao ao homem, nessa mesma estrutura. O nosso tema aqui no , diretamente, essa relao patriarcalista entre homens e mulheres, entre maridos e esposas, entre pais e filhas, e por isso no o caso de levar adiante a anlise e a crtica dessa concepo irracional que sempre insiste em se manifestar at hoje na concepo dos papis do homem e da mulher na famlia. Mas fundamental que tenhamos comeado por apont-la, pois ela a base para aquela outra relao que constitui, aqui, o nosso tema principal: a relao entre pais e filhos. O que a histria mostra, e as histrias do pensamento e das instituies mostram tambm, que, se a relao entre homens e mulheres, em famlia, foi sempre baseada numa concepo naturalista de dependncia e subordinao da mulher, com muito mais raZo ser apontada uma dependncia e subordinao dos filhos em relao aos pais. Se a prpria subordinao da mulher era vista como necessria, mesmo sendo a mulher um indivduo adulto e experiente, o que dizer ento, e sempre, de pessoas que tinham pouca experincia ou no tinham experincia nenhuma? Pessoas que no tinham condies de se mante3 Respectivamente, fragmentos 110 e 111 dos ditos de Democrito.

4 A expressao maj-cu/ista, em lugar de machista, se deve a Marilena Chau, em Represso sexual, essa nossa (des,)conhedda.

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GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA rem sozinhas? Dir-se- no apenas que dependiam muito mais dos adultos na relao familiar, mas, conseqentemente, que deviam, na mesma proporo, muito mais obedincia. Se a famlia, nessa concepo clssica e reiteradamente patriarcal, foi tida como uma relao de poder praticamente desptico, cujo pater era o detentor exclusivo ou principal de todo o poder de deciso quanto a liberdade e o destino dos integrantes da famlia, ento os filhos estiveram, certamente, numa posio muito prxima escravido: sua dependncia fsica, material e moral foi eternamente a causa do seu dever incessante de obediencia. Se assim , o que dizer, ento, de uma concepo de famlia que a v como uma associao daqueles que no podem deixar de estar unidos (Aristteles), ao mesmo tempo em que o homem , naturalmente, o cabea de sua famlia (cultura grega, teologia judaico-crist, direito romano...)? Nessa associao, o elo e o ndice dos deveres no se indicam pelo amor, no se matizam pela recproca generosidade, no se caracterizam pela mtua proteo, mas sim se realizam por meio da dominao. E se trata de dominao porque, na concepo patriarcal clssica, jamais haver um espao para que a mulher e os filhos assumam, contra a vontade do pai, o posto que lhes deveria corresponder. O correr histrico desnudar a certeza de que, para vislumbrar a igualdade de direitos entre homem e mulher e tambm entre pais e filhos na conduo da famlia, sero necessrios milnios. Mas esse longo tempo, necessrio certamente para a concepo dessa igualdade de direitos, de certa forma seria necessrio, tambm, para a concretude da proyria responsabilidade paterna como um dever dos pais, em lugar de um poder dos pais. A idia de responsabilidade paterna que existe hoje no encontra grandes referncias nas concepes antigas de natureza humana e de famlia. verdade que o mundo antigo concebeu deveres dos pais, dos chefes de famlia; mas a concepo de responsabilidades tiris muito mais recente. Por qu? Porque, se a simples responsabilidade envolvida no dever de assistncia classicamente determinada pelo poder do pai sobre sua famlia, a responsabilidade envolvida nos danos decorrentes da m gesto dessa chefia de famlia no decorre mais do arbtrio desse mesmo pai de famlia. Vale dizer: na concepo antiga e tradicional de famlia, o pater tinha obrigaes, mas tinha tambm poder suficiente para arbitrar quais seriam essas obrigaes, j que era senhor de suas mulheres e de seus filhos. 412

RESPONSABILIDADE CIVIL NA RELAO PATERNO-FILIAL

Ao contrrio, em concepes mais recentes de famliae que remontam, no mximo, ao incio do perodo moderno os pais de famlia tm certos deveres que independem do seu arbtrio, porque agora quem os determina o Estado. 3 A CONCEPO JUSNATURALISTA DE FAMLIA E A DISTINTA VISUALIZAO DO PTRIO PODER A partir do Renascimento e da modernidade, ser chefe de famlia continuou significando deter um poder privilegiado e amplo, mas que j no mais um poder superior capacidade cada vez mais visvel dos outros integrantes da famlia. A modernidade abre espao para uma transformao lenta, mas radical, na concepo de famlia, j que investe pela primeira vez (especialmente no mbito do jusnaturalismo) na idia de igualdade entre homem e mulher quanto capacidade para chefiar a famlia. Quem mostra isso com muita nfase desde a dcada de 1970 um dos maiores historiadores do jusnaturalismo, A//red Dufour. Num timo estudo publicado originalmente em 1975, mas retomado e desenvolvido anos mais tarde, denominado Autoridade marital e autoridade paterna na escola do direito natural moderno,5 Dufour mostra que uma das maiores contribuies do jusnaturalismo foi inovar na concepo dos direitos entre os integrantes da famlia. Neste estudo, Dufour mostra que tanto a relao entre homem e mulher recebeu inovaes importantes no ambiente jusnaturalista como tambm as recebeu a relao entre pais e filhos, ainda que em menor medida. No que diz respeito relao entre homens e mulheres, autores como John Loc/ee no sculo XVII, mas tambm como Christian Wo!~e seu discpulo Daniel Nettelbladt no sculo XVIII, investiram na idia de que a mulher, como o homem, detm uma autoridade natural sobre os filhos, e efetivamente equivalente do homem. No que respeitasse, pois, autoridade sobre~os filhos, a mulher teria os mesmos direitos que o homem, e por razes naturais diferentes 5 DUFOUR, A. Autorit maritale et autorit paternetle dans lcole du droit naturel moderne. Archives de phi/osophie da droit, t. 20, Paris: Sirey, 1975. 413

G~SELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA daquelas que eram alegadas por Aristteles ou por toda a tradio medieval crist: a mulher, como o homem, causa da existncia dos filhos, e isso torna a sua autoridade natural. Esta ljgica menos restritiva do que a concepo anterior, mas ainda, sem dvida, um reconhecimento tmido do potencial racional da mulher, j que ela no desenhada, ainda, como uma possvel autoridade equivalente de seu prprio marido. No que respeita relao paterno-filial, por outra parte, nota-se que as mudanas sero tambm visveis, embora se mostrem menores do que a relativa equalizao de direitos ou de autoridade entre homem e mulher. Todavia, apesar do seu menor peso, dar-se- igualmente, nesta circunstncia relacional, uma mudana suficiente para caracterizar, en-

fim, a concepo da relao entre pais e filhos como uma relao na qual sempre haver uma responsabilidade dos pais em relao s necessidades dos filhos, a ponto de se poder dizer que a que nasce, propriamente, uma concepo articulada de responsabilidade dvii na relao paterno-filia! Esta interferncia do jusnaturalismo moderno na reformulao da concepo em tela, ocorrida nos sculos XVII e XVIII, fez com que se realizasse, aos poucos, a noo propriamente jurdica de responsabilidade que se desenvolve at se tornar responsabilidade dti4 no incio do sculo XIX e tambm porque a, na modernidade, que a condio jurdica dos filhos dentro da famlia passa a ser apresentada segundo critrios que se pretendem racionais ou cientficos, para alm dos antigos critrios do costume. certo que esta concepo jusnaturalista, assim como traada, guarda uma grande distncia com respeito concepo contempornea ou ps-moderna. Contudo, penso que dedicar uma certa ateno maneira como os autores modernos trabalharam o assunto pode dizer muito contemporaneidade, quando somos convidados a considerar a famlia uma entidade real, concreta, cuja significao e cujas necessidades talvez no estejam mais definidas unicamente pela lei ou pelo arbtrio do juiz. 4 O DESAFIO DA MODERNIDADE PARA DEMONSTRAR, RACIONALMENTE, OS FUNDAMENTOS DA AUTORIDADE E DA DEPENDNCIA ENTRE OS SEUS COMPONENTES Ao tratar da famlia, os autores modernos tinham, ento, o desafio de demonstrar racionalmente quais os fundamentos da autoridade e da 414

RESPONSABILIDADE CIVIL NA RELAO PATERNO-FILIAL dependncia entre os seus componentes. E claro que o tema desta autoridade em famlia era (como sempre ) um princpio corrente; mas, por mais consensual que fosse a idia de autoridade marital e paterna, no plano da teoria jurdica havia sempre a necessidade de evidenciar os seus fundamentos. Um dos paradoxos originados dessa tarefa, todavia, foi a revelao, por vezes, de que uma certa prtica por quase todos aceita no tinha fundamentos to racionais, com o se poderia imaginar. Qual efetivamente seria a razo e o fundamento da existncia perenizada de um ptrio poder, a significar uma autoridade dos pais sobre os filhos, garantida pelo Estado, e que permite queles determinar a vida destes? O que que, enfim, impulsiona o Estado a conceder e garantir um tal poder? A argumentao original , novamente, a que se aperfeioa na noo da natureza. Os filhos vm ao mundo na dependncia completa dos pais, e assim permanecem enquanto no se tornam, eles mesmos, adultos ou emancipados. A dependncia natural to certa e inegvel que sequer pode ser recusada pelos pais. Perfeitamente compreensvel e aceitvel. Mas a questo que insiste em no calar, e que decorre desta singela verdade, versa sobre a seguinte dvida: qual seria a ongem da autoridade dos pais? Ou, em outros termos, por que a dependncia dos filhos equivale a uma dominao por parte dos pais, a uma autoridade destes sobre aqueles, enfim? O ptrio poder, justamente, no um poder acidental, involuntrio. Ele exercido pelos pais como dominao sobre os filhos. J que uma dominao, talvez o ptrio poder no envolva nenhum componente afetivo. Ao menos, nenhum componente positivamente afetivo, como a

generosidade com respeito aos filhos. Ao contrrio, talvez o seu sentido seja sempre, ou prioritariamente, negativo, no sentido de um aproveitamento ou usufruto dos filhos, um exerccio desenvolvido talvez mais em benefcio dos prprios pais do que para a alegria ou proveito dos filhos. Por que isso? Porque, de ponta a ponta, na relao entre pais e filhos simbolizada pelo ptrio poder, os filhos no tm poder nenhum. A idia de ptrio poder, assim, pressupe algo semelhante antiga concepo da subordinao da mulher ao homem: ela devida segundo a natureza. Ela devida porque a parte dominada na relao mais fraca, mais dbil... Numa palavra, dependente da outra. 415

GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA Talvez.

Mas o que causa esta dependncia, de fato? A natureza, como se fosse uma condio sem conserto ou mudana? Ou as circunstncias, como se fosse uma condio determinada unicamente pela maior fora do dominador? Se a reflexo nos fizer passear os olhos pela histria da condio feminina, facilmente se observar que a causa da dependncia reside exatamente na segunda opo: o que historicamente determinou, s mulheres, a ausncia de direitos e a submisso ao patriarcado foi uma circunstncia de imposio pela fora, reiterada pelos costumes e pelas instituies, ao mesmo tempo que endossada pelo prprio direito. Desde a Antigidade, o homem caput de sua mulher e das mulheres de sua famlia. No porque tenha sido um desejo das mulheres. Mas elas sempre viveram em um mundo dominado por instituies patriarcais, cuja estrutura no permitia a prpria modificao. O mesmo pode ser descrito para a situao dos filhos. Desde sempre, e com mais forte razo, os pais mas principalmente o pai so caput dos infantes. Em parte, por causa de uma concreta dependncia dos filhos, que no tm nem foras, nem meios, nem principalmente experincia para emancipar-se na vida. Mas, em parte porque a famlia foi sempre constituda como um domnio particular de quem o instaurou. O crculo familiar, no qual o chefe de famlia senhor dos demais membros, funciona como uma monarquia particular, como bem lembraria Cesare Beccaria, no captulo 26 de seu tratado Dos delitos e das penas. A definio tradicional e jurdica de famlia, ento, e por todos os motivos, est muito longe da definio de uma relao afetiva. Ela define diretamente uma espcie muito particular de domnio e dominao. Na famlia marcada pelo ptrio poder, como compreender, assim, algum fundamento natural ou racional para a responsabilidade dos pais diante dos filhos? Se esta responsabilidade, desde o incio, diz respeito a uma dependncia dos filhos em relao aos pais, ento ela determinada mais pelos filhos do que pelos pais? Ou determinada mais pelo Estado do que pelos filhos? Num ou noutro caso, n5o , certamente, uma responsabilidade determinada pelos prprios pais, porque no cabe a eles decidir a sua validade ou no. Se lhes coubesse, no seria, ento, responsabilidade. Seria assuno volitiva de obrigao. 416

RESPONSABILIDADE CIVIL NA RELAO PATERNO-FILIAL H, concretamente, uma condio de dependncia dos filhos em relao aos pais que , sim, uma dependncia natural, em dois sentidos: primeiro, porque os pais so causa dos filhos; segundo, porque os filhos, para se manterem, precisam do auxlio dos adultos; e como s existem porque seus pais os deram existncia, so estes que devem ser encarregados da sua subsistncia. A obrigao primeira dos pais em relao aos filhos , certamente, a transmisso da cultura. Lvi-Strauss esclarece que, para que se passe da natureza (os meros impulsos biolgicos, nossa parte mais animal) para a cultura (o humano, o criado), para que se passe do individual para o social, so necessrios trs interditos bsicos: canibalismo, parricdio e incesto. Dada a condio humana de indefensabilidade, para que os filhos sobrevivam, as suas necessidades vitais primeiras sero satisfeitas pela me por um perodo relativamente prolongado em relao s outras espcies animais. Os filhos, assim, s o um encargo natural trazido pela unio dos pais: o nascimento dos filhos obriga os pais a manterem os prprios filhos, como se os filhos fossem, de certa forma, um a culpa deles prprios, que no incumbe ao Estado assumir. Ou seja, mesmo nos termos em que os filhos dependem dos pais para sobreviver e se desenvolver, no cabe, luz do vis da Antigidade que est em foco, tentar enxergar, a, nenhuma relao afetiva. Se ela ocorrer tambm, tanto melhor, um excedente. Aos olhos do Estado, a relao entre pais e filhos a de uma sociedade causada por vontades completamente particulares, que no tm poder nem legitimidade para transferir sua causalidade ao Estado, se este no o desejar. Porque causam os filhos, os pais causam, conjuntamente, todos os gastos envolvidos na sua manuteno e desenvolvimento. Se assim , raciocine-se: por qual motivo o Estado ou outra entidade que no os prprios pais poderia ou deveria ser considerado coresponsvel nessa criao? Se e somente se considerarmos que por nenhum motivo, ento, de fato, a relao paterno-filial pode ser avaliada como uma relao de um senhor com seus projrios bens. Apenas isso. Assim entendida, contudo, a relao paterno-filial no envolve, claro, o poder paterno de decidir pela vida ou morte dos filhos (isto era coisa dos dspotas antigos), mas envolve, sim, uma precedncia na determinao externa da vida dos filhos. 417

GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA Quem deve decidir o destino e as preferncias dos filhos, seria o caso de se perguntar o Estado ou os pais? Ou, ao menos, quem tem precedncia nessa deciso o Estado ou os pais? No importa qual seja a resposta que se d, se a opo for por um dos dois o Estado ou os pais se estar, com isso, aceitando a idia de que os filhos so coisa... Na verdade, saindo enfim desse plano que concebe a autoridade paterna como ptrio poder, encontra-se o verdadeiro desafio de definir quem deve ter precedncia para decidir sobre os destinos da criana ou do jovem atrelado, ainda, vida em famlia. Sem dvida, a essncia da ps-modernidade responde e estampa a concepo contempornea mundializada, ao menos em sociedades asse-

melhadas nossa: a pro[pr~ criana ou jovem, sempre, que deve ter precedncia na determinao do seu destino. Sempre. Ainda que esteja sob o ptrio poder, ou sob o poder familiar, como prefere a nova Lei Civil brasileira,6 ou ainda que esteja sob a dependncia dos pais ou do Estado. Pais e Estado assim como toda a sociedade, afinal no podem, em momento nenhum, tratar a criana como coisa s pelo fato de ser ela sem experincia ou sem atividade produtiva, sem maturidade espiritual ou sem autonomia material. A criana, apesar de seu estado de extrema e concreta dependncia, um ser humano como qualquer outro, um ser desejante e emotivo como qualquer outro, que sente dor diante da crueldade alheia e revolta por no lhe ser concedida a liberdade que capaz de administrar sozinha. E por ser dotada desse desejo e dessa necessidade que a criana, enfim, dotada de dignidade e assim deve ser respeitada. No respeitar essas necessidades e negar a relevncia do desejo tratar a criana como coisa, efetivamente ser violento com ela, o que afasta, em definitivo, qualquer relao tica com a criana.7 Se o caso de pensar a responsabilidade na relao entre pais e filhos, vale a pena pens-la apenas pelo vis do direito ou o caso de pens-la a partir especialmente da tica? E o caso de pens-la em ambos os planos, necessariamente, inclusive porque nenhum deles vlido sem o outro, na considerao da responsabilidade. 6 A este respeito, leia-se os bem talhados captulos Poderfamiliar, de Paulo Luiz Netto Lobo, e Parentesco e filiao, de Rosana Fachin, ambos contidos na obra coletiva coordenada por Rodrigo da Cunha Pereira e Maria Bereoice Dias, denominada Direito de famlia e o novo Cdzgo Civil. (Belo Horizonte: Dei Rey, 2001). 7 ANDRADE, F. D. Sobre tica e tica jurdica, <http://sites.uol.com.br/grus/eej.htm>

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RESPONSABILIDADE CIVIL NA RELAO PATERNO-FILIAL Qualquer que seja o tema proposto, a respeito da responsabilidade, ele ser um tema tanto jurdico quanto tico. Numa perspectiva tica, como fica essa responsabilidade? Ela no pode, de forma alguma, negar validade ao desejo da criana. O contrrio demonstrar a vida em famlia como uma relao de violncia, justamente porque uma relao de neutralizao e de dominao apenas, o que muito bem mostrado, entre outros autores, por Michel Foucault~ em seus vrios estudos sobre as relaes de poder, mas especialmente a Microfsica do poder e, mais ainda, na sua ltima obra, a Histria da sexualidade.t Importante tambm verificar que as consideraes acerca da responsabilidade na relao entre pais e filhos no devem se reduzir ao fato de se averiguar quais so as obrigaes que j existem, ou que decorrem desta relao por sua pro[pria condio e estrutura natural, nem de se averiguar quais so os meios de compensao de danos na m gesto dessa autoridade paterna, por vez patriarcal.

 claro que envolve estes aspectos tambm, mas de forma alguma deve se restringir a eles, pois se as consideraes ficarem restritas a essa perspectiva tcnica, talvez no se ampliem satisfatoriamente os horizontes. Talvez seja necessrio e at imprescindvel ir a um ponto outro, de estranha inverso, e verificar que preciso conhecer o que h, nos filhos, que determina a autoridade dos pais. Questo muito curiosa, essa, porque parece inverter a prpria idia de autoridade. Afinal, se algum tem autoridade sobre um outro, que coisa mais extravagante haveria do que a idia de que a autoridade medida por quem est a ela subordinado? De fato, a questo extravagante. Mas ser que pode ser garantido algum resultado positivo questo oposta, que mesmo a questo clssica, de saber qual o poder que a autoridade tem por sua pr4pria vontade ou potncia? Ao que parece, ela sempre foi til para conceber a relao dos pais com os filhos como um ptrio podes como uma relao de dominao dos filhos pelos pais. E sendo apenas isso, os benefcios ou as garantias desta relao, para os filhos, so mais produto da sorte do que das necessidades dos filhos. Ou no? 8 Anlise do assunto se encontra em: ANDRADE, F. D. Filosofia do direito, parte IV (Direito e justia), previsto para 2002.

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GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA Deixo essa questo em aberto, porque o mais importante, segundo me parece. o enfrentamento da outra questo: o que h, nos filhos, que determina a autoridade dos pais? 5 OS CRITRIOS PARA A DEFINIO DA AUTORIDADE E, CONSEQUENTEMENTE, DA RESPONSABILIDADE PATERNO-FILIAL, SOB O ENFOQUE DO JUSNATURALISMO MODERNO: O FUNDAMENTO, A TITULARIDADE E A EXTENSO Esta questo , de certa forma, esboada pelo jusnaturalismo, como mostra Alfred Dufour, no estudo antes mencionado, sendo certo que a partir de ento ocorreram algumas inovaes de peso na concepo jurdica da relao entre pais e filhos. Pela primeira vez, provavelmente, apareceu no pensamento jurdico moderno a idia de que os filhos no so propriedade dos pais, ainda que estejam necessariamente sob sua custdia e autoridade. No h, entre esses autores do pensamento jurdico moderno, um perfeito consenso em todos os aspectos, mas h pontos em comum que permitem, imagino, uma viso sistemtica do conjunto. O que Dufour mostra em seu estudo que h trs critrios distintos para a definio da autoridade paterna, todos inovadores no sentido de superarem a antiga concepo de que a autoridade paterna algo inquestionvel, ou decididamente arbitrrio. Esses trs critrios, por terem uma significao moderna, podem soar estranhos compreenso contempornea, mas contm elementos nicos para que a mesma autoridade paterna, e

a responsabilidade nessa relao, seja repensada hoje em dia. Os critrios para a definio dessa autoridade, e conseqentemente das condies da sua responsabilidade, so: o fundamento; a titularidade; a extenso. A respeito do critrio relativo ao fundamento da autoridade paterna, h trs formas de express-la, segundo o jusnaturalismo moderno: uma fundamentao hierrquica, uma fundamentao convencionalista e uma fundamentao funcional. A fundamentao hierrquica lembra, em parte, as concepes antigas e consiste na concepo de que a autoridade dos pais sobre os filhos no quadro da sociedade familiar tem como fundamento a natureza. Essa a posio, 420

RESPONSABILIDADE CIVIL NA RELAO PATERNO-FILIAL por exemplo, de Hugo Grotius (autor do tratado Do direito de guerra e depa~,, de 1625), que considera que os pais, por gerarem os filhos, tm direito sobre suas pessoas como quem tem direitos sobre qualquer coisa de que seja o criador. , na verdade, a primeira das concepes da autoridade paterna desenvolvida dentro do jusnaturalismo e ser, em conseqncia, muito combatida mesmo dentro de seus domnios, especialmente porque carrega ainda algo das concepes pr-jus-naturalistas. Mas ela inovadora na medida em que coloca como base para a concepo da autoridade a necessidade de um critrio que seja racional. Para Crotius, esse critrio racional a natureza, mas a natureza que ele ve e semelhante que a teologia via quando analisava a relao entre o homem e Deus: j que Deus o criador dos homens, os homens so como objetos que pertencem a Deus; identicamente, j que os filhos so criao original dos pais, so como que objetos que lhes pertencem, ou cuja liberdade depende diretamente dos pais. A linha jusnaturalista de pensamento manter, nos dois sculos seguintes, a idia de natureza como base para se pensar a liberdade e os direitos; mas trabalhar uma outra idia de natureza, ou ver, a partir da mesma natureza, outras necessidades e outros direitos, seja para os pais, seja para os filhos. A /undarnentao convencionalista consiste numa idia que se assemelha muito concepo jusnaturalista do contrato social, e est presente, por exemplo, no Leviat (1651) de Hobbes da mesma forma como a vida em sociedade s existe porque os cidados consentem com sua existncia, a vida em famlia tambm s existe porque os filhos assim o consentem. Mesmo que a famlia seja uma associao onde h uma certa relao de poder, no toa muito assemelhada com a relao que um monarca tem com seus sditos, o que ocorre que esse poder s existe porque os sditos, isto , os filhos, o aceitam. A idia ainda que bastante curiosa reveladora de um certo poder por parte dos filhos, coisa que talvez no se visse em Grotius e que certamente no se via antes do jusnaturalismo. E uma ousadia gigantesca, em tcrmos tericos, conceber que h algo na vontade dos filhos que determina o poder dos prprios pais, ainda mais porque se trata de algo que no est sob o poder dos pais: a razo dos filhos, a vontade dos filhos. Os pais, de fato, podem obrigar as aes dos filhos, mas no podem obrigar sua vontade, seu desejo. Da mesma forma como intil legislar a 421

GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA conscincia na vida civil, na vida familiar essa tentativa tambm completamente intil. Isso significa, do ponto de vista de Hobbes, que, se a sociedade familiar est estabelecida (e ela certamente vem de fatores naturais), igualmente verdade que a sua continuidade e perpetuidade depende diretamente do arbtrio de quem est abaixo do poder. Ora, este um modo de anlise absolutamente novo na histria do pensamento jurdico. Na mesma linha, um outro autor do sculo XVII, Samuel Pufendo~f em seu tratado Do direito de natureza e das gentes (1672), dir que a autoridade paterna a autoridade mais antzga e a mais sagrada que se acha entre os homens. Ou seja, o que marca a validade dessa autoridade um valor moral que Pufendoif atribui autoridade paterna, porque, para ele, o sagrado no aquilo que decorre do divino, mas aquilo que tido como moralmente vlido. um passo que vai alm da simples gerao dos filhos como sendo base para a autoridade paterna (como era em Grotius), porque, segundo Pufindo~ o que determina a autoridade dos pais sobre os filhos no a simples gerao, mas a semelhana: h validade na autoridade desde que os filhos sejam semelhantes a ns e est~iam, como ns, igualmente dotados daqueles direitos naturais comuns a todos os homens. Vale dizer, a autoridade paterna tem um fundamento natural que envolve, agora, a moral. Num certo sentido, a autoridade depende, tambm, dos filhos, porque ela s vlida na medida em que os pais cumprem obrigaes perante os filhos. Essas obrigaes, se no so impostas pela vontade dos filhos (como talvez fosse o caso em Hobbes), ao menos so moralmente necessrias, e nenhuma autoridade pode ser concebida se no houver, reclprocamente, o cumprimento das obrigaes por parte dos prprios pais. Assim, segundo Pufendo~f a condio paterna envolve moralmente um encargo, do qual os pais no tm como escapar moralmente (ainda que possam dele escapar materialmente). O que se extrai de Hobbes e de Pufendo~/ se tomados em conjunto, a revelao de que a paternidade, mesmo que envolva um poder sobre os filhos, envolve necessariamente um dever quanto aos filhos. No importa se em funo da vontade dos filhos (concepo de Hobbes) ou se em funo da moralidade da prpria relao (como em Pufendoq3. Em qualquer caso, no est mais nas mos dos pais, apenas, todo o arbtrio sobre o valor dessa autoridade e a sua correspondente responsabi422

RESPONSABILIDADE CIVIL NA RELAO PATERNO-FILIAL lidade. Essa idia extremamente reveladora, porque mostra a fragilidade a que se pode expor a idia de domnio dos filhos pelos pais. Esse domnio, sempre que os filhos no o desejarem porque violento, ou sempre que for contrrio necessidade moral da relao, no pode ser legtimo. Por seu turno, a fundamentao funcional consiste numa concepo do final do jusnaturalismo que tender a ser continuada aps o jusnaturalismo moderno: ela considera que a sociedade familiar tem uma finalidade o sustento e educao ou formao dos filhos e que a autoridade vlida em funo de cumprir essa finalidade. Se a finalidade natural ou voluntria, pouco importa; o que importa que ela irrecusvel e que nenhuma famlia poderia ser concebida sem que tivesse como finalidade conjunta a formao dos seus

integrantes. Na diviso de poderes e funes dentro da prpria famlia, aos pais cabe, como adultos e ainda como geradores, prover a formao dos filhos, e a estes cabe obedincia na medida em que recebem a formao ou dependem dela. Caso no mais dependam, todavia, seja da formao, seja dos pais para receber a formao, nada mais depotestativo resta como elo para essa estrutura familiar. Quem formula bases tericas para uma tal concepo, por exemplo, so jusnaturalistas do final do sculo XIX, como o ingls John Locke, e outros do correr do sculo XVIII, como Christian Wo/ff Thomasius, Burlamaqui e Barb~yrac. Uma passagem de Loc/ee, nesse sentido, esclarecedora: Os filhos, confesso, no nascem [em] estado pleno de igualdade, embora nasam para ele. Quando vm ao mundo, e por algum tempo depois, seus pais tm sobre eles uma espcie de domnio e jurisdio, mas apenas temporrios. Os laos dessa sujeio assemelham-se aos cueiros em que so envoltos e que os sustentam durante a fraqueza da infncia. Quando crescem, a idade e a razo os vo afrouxando at carem finalmente de todo, deixando o homem sua prpria e livre disposio.9 Talvez esta seja, dentre as concepes elementares do jusnaturalismo em torno da relao paterno-filial, a mais prxima da contemporanei9 LOCKE, John. Se~gundo tratado sobre o governo civil, Sao Paulo: Vozes, (s./d.), cap. VI, 55.

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GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA dade, mas importante notar o que ela ainda mantm de essencialmente moderno: a relao de obedincia e de autoridade se mantm na medida em que se mantm, antes de tudo, a relao de segurana e formao. O que h de novo e importante nessa concepo, buscando compar-la, inclusive, com as demais que j eram esboadas no sculo XVII, o fato de que ela diz algo radical: a relao entre pais e filhos deve ser pensada em benefcio, principalmente, dos filhos. E a primeira vez em que isso dito. E porque a relao entre pais e filhos deve ser pensada sempre tendo em vista prioritariamente o benefcio dos filhos que aos pais cabe a educao deles, e a estes est legitimada a desobedincia em caso de irresponsabilidade ou incapacidade dos pais.

Alm da concepo da autoridade paterna a respeito da sua fundamentao, h ainda as concepes a respeito da titularidade e a respeito da extenso: A respeito da titularidade, a vertente precpua de indagao quer verificar quem titular do ptrio poder o pai ou a me? Com esta questo, d-se o retorno ao papel da mulher na famlia. Como aqui a referncia, ainda que temporariamente, est sendo o pensamento moderno, ou seja, os sculos XVII e XVIII, claro que no se encontrar uma defesa entusiasmada de uma igualdade de direitos para o homem e a mulher no que respeita a esse ttulo. Pelo contrrio, para a maioria dos pensadores modernos, o pai tem uma autoridade maior que a mae, inclusive porque a mulher est sob sua autoridade, na mesma famlia.

Ainda assim, haveria uma defesa de igual titularidade entre homem e mulher na direo da famlia, entre os modernos? Sim, houve e ela est, por exemplo, em autores como John Loc/ee e Thomasits, quer dizer, aqueles mesmos autores que, diante da indagao sobre o fundamento da autoridade, fixaram-no na obrigao que tm os pais para com a educao dos filhos. De modo semelhante, eles reconhecero um igual direito entre o pai e a me quanto deteno da autoridade sobre os filhos, em funo justamente desse igual poder, ou igual obrigao, para educar. possvel assim concluir, de uma forma curiosa, acerca da finalidade da autoridade dos pais: esta autoridade serve, segundo este pensamento, para indicar a obrigao, dos pais ou de um dos pais, de prover a educao dos filhos. para isso que se forma a sociedade familiar e, talvez mesmo, a sociedade conjugal. De forma que a titularidade de nada 424

RESPONSABILIDADE CIVIL NA RELAO PATERNO-FILIAL vale se no for exercida como cumprimento de certas finalidades as quais, segundo tais autores, so naturais tanto do ponto de vista dos filhos quanto do ponto de vista dos pais. A educao, portanto, o ndice principal tanto da autoridade quanto da responsabilidade dos pais, que somente nessa hiptese se confundem evidentemente. A respeito da extenso, como elemento identificador e qualificador da autoridade paterna, caberia indagar: at onde e at quando ela se impe sobre os filhos? E uma questo delicada, na medida em que envolve a concepo dos filhos como sendo ou no propriedade dos pais. No pensamento jusnaturalista, essa idia tende a se enfraquecer pela primeira vez, mas ainda um referencial para sustentar a idia de dependncia dos filhos em relao aos pais. No importa qual seja a fundamentao da autoridade paterna, ela sempre tem uma necessidade dejus4/icao racional Mesmo no caso da idia de uma fundamentao natural (que era a concepo de Grotius), em que os pais tm autoridade simplesmente por gerarem os filhos, j existe uma certa restrio do poder paterno, na medida em que esse poder necessita, mesmo a, abandonar o arbitrarismo. Existe, no pensamento moderno, sempre a idia de uma finalidade, ou de uma necessidade, a governar a ao humana, e em especial a ao potestativa. Isso vale diretamente para a autoridade paterna, na medida em que o pai no pode ir contra as necessidades dos filhos, ou as finalidades coletivas dessa relao (como a educao). Ora, mesmo no caso em que se considera, como em Grotius no incio do sculo XVII, que s o pai titular do poder paterno e que este lhe devido to-somente por ser genitor, isso ainda no suficiente para dar, a ele, direito de vida ou morte sobre os filhos. Essa restrio ao arbtrio paterno constante na figura do pai. Assim, na definio do direito equivalente, ou seja, do que est em poder do pai ou dos pais para arbitrar a respeito dos filhos, h uma tendncia nesse pensamento moderno a desenvolver a idia de que podem fazer o que no prejudicar a finalidade original da relao de famlia. Ou seja, os pais podem fazer o que quiserem com os filhos e com seus os bens, desde que no signifique isso uma diminuio de segurana dos prprios filhos. Ao contrrio, o que cabe aos pais em termos de segurana dos filhos justamente a sua formao em conjunto com a preservao de seus bens. Isso quando no significar, como em Locke, que a prpria formao envolve ensinar aos filhos a preservar os prprios bens. 425

GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA A extenso dessa autoridade dos pais equivale, portanto, a considerar que a autoridade continua enquanto continua o processo de formao dos filhos. A partir do momento em que os filhos j so dotados de experincia suficiente para se manterem sozinhos em suas prprias vidas, cessa concretamente a misso original e natural dos pais com respeito sua formao e, tambm, com respeito tutela dos seus bens. Mas o resultado desse encerramento, em vez de significar uma libertao de um poder opressivo, pode significar, como coroao de toda a histria familiar, a fundao de uma identidade entre pais formadores e filhos j formados, equalizados agora no s em seus direitos naturais, mas no que lhes cabe como direitos civis: ao final do processo de autoridade paterna, de formao familiar, de dependncia dos filhos em relao aos pais, o que temos uma outra associao, cujos laos mais fortes que os laos determinados pela vida civil a todos os cidados so justamente os laos do afeto, quando tais laos tenham tido a devida oportunidade de se formarem, ao longo de todo esse percurso.

A histria das concepes de autoridade paterna no comeou no pensamento moderno e no terminar com ele. E a histria propriamente dita da responsabilidade envolvida nessa autoridade, se aparece com clareza nos modernos, tender a continuar. De modo que seria possvel estender essa histria da concepo do poder paterno, cada vez mais distinto da concepo clssica e mais ainda da concepo antiga de ptrio poder, para os tempos atuais. Mas no o objetivo desta palestra. A inteno desta referncia aos modernos encontrar, na histria do pensamento jurdico, uma fonte racional para se pensar a responsabilidade paterna fora daqueles moldes que vinham, desde os gregos, fixando a idia de que os pais tm um poder equivalente sua vontade ou seu arbtrio, sem medidas estabelecidas seja pela natureza, seja pela moral, seja pela razo, seja pelo desejo. E a modernidade nos apresenta esta medida, certamente pela primeira vez. A autoridade paterna existe somente enquanto corresponde a uma obrigao, obrigao fundamentalmente de prover o sustento e a forma426

RESPONSABILIDADE CIVIL NA RELAO PATERNO-FILIAL o; mas essa obrigao definida cada vez mais pelas necessidades dos filhos e cada vez menos pelos arbtrios dos pais ou do pai. A grande prova de que os filhos deixam de ser coisas nas mos despticas dos prprios pais sua crescente liberdade para interferir na determinao dos rumos de toda a famlia. Quando o mundo moderno se conclui na passagem do sculo XVIII para o XIX, os filhos j tinham, dentro do pensamento poltico e pedaggico, uma importncia nunca antes vista. Ainda que a prtica pedaggica e a prtica social, assim como a

prpria dogmtica civilista, se demorem a absorver essas concepes, elas so uma conquista estabelecida no interior da modernidade. Como diz Alfred Dufour Ao substituir um universo de hierarquias naturais por um universo de autoridades consentidas em favor de aplicao, no domnio das cincias scio-morais, do mtodo das cincias fsicas e matemticas, os tericos do Direito natural moderno no se contentaram em lanar as bases de uma nova ordem moral e poltica emancipada da tutela da teolgica.0 O que os filsofos jusnaturalistas causaram, com sua revoluo metodolgica no tratamento do assunto, foi a necessidade de dar ao pensamento em torno da autoridade e da responsabilidade paterna bases exclusivamente racionais, bases necessariamente cientficas. E com esse pensamento moderno, enfim, que o clculo e a definio dos papis em famlia exige ser pensado fora de modelos, mas unicamente dentro da observao das relaes humanas como elas concretamente se do. Tendo isso em vista, podemos passar para um outro registro, que o de considerar a validade dessa fundamentao racional da autoridade e da responsabilidade paterna. A questo vlida desde que se mantenha vlido o princpio de que aos pais no cabe qualquer arbtrio contrrio necessidade dos filhos. Essa uma lio dos modernos que cabe diretamente a ns, hoje. Retomemos algo que foi perguntado mais atrs: o que h, nos filhos, que determina a autoridade dos pais? 10 DUFOUR, A. Op. cit., p. 124.

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GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA Essa questo mais ousada do que parece primeira vista, porque pressupe o questionamento de algo que o costume usa considerar inquestionvel, a autoridade paterna. Ora, se os pais detm alguma autoridade sobre os filhos, o que determina a legitimidade das suas decises? luz dos modernos, poderamos dizer que o benefcio dos filhos, sempre. A julgar pelo que nos esclarece a filosofia jurdica moderna jamais, no importa qual seja a fundamentao da autoridade, os pais esto livres de atender s necessidades dos filhos. Os pais que tm aquele poder quase absoluto sobre os filhos porque so genitores e esto, na verdade, subordinados a uma necessidade da natureza inteira, que a da preservao de todos os seus elementos constituintes. O direito quase divino dado aos pais, segundo Grotius, sobre seus filhos (porque estes vieram daqueles) no significa, jamais, o direito de retirar-lhes a vida. Pense-se nisto a partir do ponto de vista do filho. E claro que no h nada na sua estrutura natural que pea a sua morte, a sua prpria destruio, o seu aprisionamento ou seu suplcio. Mas tudo na sua natureza pede proteo e orientao. Exatamente como na vida civil. No h nada no sdito ou no cidado que pea a extino da sua liberdade. Ao contrrio, a sua natureza em sociedade pede liberdades, direitos, segurana da parte do poder soberano.

Parece-me correto, ento, dizer que a relao de obedincia e orientao s vlida na medida em que oferea segurana aos atores ai envolvidos, e prioritariamente aos que mais dependem dessa segurana, na famlia, isto , os filhos. Talvez toda a autoridade dos pais possa, por isso mesmo, ser reduzida a esse nico princpio sua potncia, ou sua responsabilidade, para garantir segurana aos filhos. Essa reduo, completamente legtima e reveladora do essencial, d idia de poder paterno um significado que retira qualquer pontificao negativa. Com ela, o poder paterno no desaparece, mas se torna uma atividade voltada para o benefcio do receptor, portanto para um beneficio que pblico e no privado. E essa publicidade do poder paterno, dentro da sociedade familiar, que permite chamar a esse poder, na verdade a essa generosidade, uma autoridade em certa medida. 428

RESPONSABILIDADE CIVIL NA RELAO PATERNO-FILIAL Quando a autoridade se apresenta no como entidade castradora ou opressora, mas formadora e protetora, a criana se v continuada nos prprios pais. Ao contrrio, quando ela se v explorada ou de alguma forma neutralizada, o que ela v no so os seus protetores, mas os seus inimigos mais diretos. O ndice a determinar se a relao entre pais e filhos uma relao entre formadores mtuos ou entre inimigos mtuos , especialmente, a necessidade dos filhos. Essa idia no estaria, em contrapartida, dando aos filhos um poder que eles no tm ou no deveriam ter? A saber: o poder de, pelo prprio desejo, quando no pela prpria birra, recusar a orientao e proteo dos pais? A idia de natureza, de certa maneira, se preserva a, sem, todavia, deixar uma reserva para a violncia agora pelo lado da parte mais fraca, ou inferior, na antiga hierarquia. Como diria Espinosa, a essncia do homem o desejo, e no h como pretender eliminar o desejo em quem quer que seja, muito menos na criana, que comumente vive em estado de hilaridade. O perigo para qualquer ser humano em qualquer relao, e isso vale para pais e filhos na relao de famlia,no o desejo que se manifesta por qualquer das partes, mas a violncia que pode decorrer das prprias aes. A violncia , por definio, a prpria ao contrria natureza de algo ou de algum. Se o desejo natural, um ato violento no decorre necessariamente do desejo humano, mas de uma compreenso equivocada do que se deseja ou do que se necessita verdadeiramente. Isso vale para qualquer relao humana, inclusive para as relaes de famlia: assim como no cabe aos pais serem violentos com os filhos, nau cabe aos filhos serem violentos com os pais. O que no representar violncia, todavia, no representa perigo natureza de cada uma das partes, e portanto merece toda concesso, ou, para usarmos a palavra que deve sempre estar presente, merece toda liberdade.

A responsabilidade dos pais consiste principalmente em dar oportunidade ao desenvolvimento dos filhos, consiste em ajud-los na construo da prpria liberdade. Trata-se de uma inverso total, portanto, da 429

GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA idia antiga e maximamente patriarcal de ptrio poder. Aqui, a compreenso baseada no conhecimento racional da natureza dos integrantes de uma famlia quer dizer que no h mais fundamento na prtica da coisificao familiar. As relaes de famlia, j que se do no interior de uma sociedade tendem a atravessar constantemente essa tenso que ora distancia, ora aproxima, as relaes de poder e as relaes de afeto. Consideremos que a relao em famlia no precise ser uma relao de poder, ainda que haja quem considere isso impossvel. Mas se ela no uma relao de poder, ou de dominao, o que ela ou pode ser? Somente uma relao afetiva. Isso, para o que entendemos por famlia, faz sentido, mas a concorrncia entre afeto e interesses familiares no to evidente quanto deveria, o que exige, do civilista que se dedica hoje ao tema das relaes de famlia, uma ateno especial condio dessas pequenas sociedades como ligaes mantidas nuclearmente pelo afeto.11 Conceber as famlias como associaes determinadas pelo afeto significa necessariamente recusar que sejam determinadas por uma relao de dominao ou poder. Paralelamente, significa dar a devida ateno s necessidades dos filhos em termos, justamente, de afeto e proteo. Poder-se-ia dizer, assim, que uma vida familiar na qual os laos afetivos so atados por sentimentos positivos, de alegria e amor recprocos em vez de tristeza ou dio recprocos, uma vida coletiva em que se estabelece no s a autoridade parental e a orientao filial, como especialmente a liberdade paterno-filial Uma vida familiar que, ao contrrio, marcada pelas relaes de dio claramente uma vida na qual se perdeu qualquer equilibrio afetivo, porque j no se percebem, a, identidades, semelhanas, generosidades. Pior: concebe-se que alguma paz s pode ser conquistada se se impuser, de qualquer das partes, uma tirania da opresso sobre a parte inimiga. A j no se trata mais de responsabilidade numa relao paterno-filial, mas de uma responsabilidade mais apropriada quiio que Grotius chamava de direito de guerra.

11 A propsito, devidamente inovadora a contribuiao de Silvana Maria Carbonera: O papel jurdico do afeto nas relaes de famlia. lo: FACHIN, L. E. (Org.). Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, p. 273-315.

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RESPONSABILIDADE CIVIL NA RELAO PATERNO-FILIAL Que contribuio pode dar, assim, a filosofia, e especialmente a filosofia moderna, para a considerao racional ou tica da responsabilidade nas relaes de famlia? Diria que uma contribuio precisa e

espantosamente necessria hoje em dia: a reflexo sobre o sentido, nas relaes de famlia, dos laos afetivos como laos inquebrantveis apesar do prprio desaparecimento dos modelos tradicionais de famlia. O que torna esses laos inquebrantveis mais que o fracasso ou a natureza nefasta dos laos de poder e dominao, quando estes infestam a concepo que uma famlia pode ter de si prpria. Os laos afetivos so inquebrantveis porque, como mostrava j Pufendo~f sempre estiveram na origem das relaes de famlia, porque ela o lugar natural dessa prtica da identidade entre os seus integrantes. Seria, posteriormente, a excessiva carga institucional dada s relaes familiares que voltaria a dificultar a compreenso da famlia como campo de liberdade coletiva; mas, como o desejo de identidade e unio mais forte do que o desejo de dominao e disputa, nenhuma autoridade ou responsabilidade fora desse interesse exclusivo na proteo e na formao dos filhos pode ser verdadeiramente vlida. E isso, principalmente, o que os modernos nos mostram a respeito da responsabilidade nas relaes de famlia: elas s so legtimas enquanto se concentram no interesse pela formao e pela liberdade dos filhos. 6 REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS ANDRADE, F. D. Filosofia do direito, parte IV (Direito e justia), previsto para 2002. Sobre tica e tica jurdica, <http://sites.uol.com.br/grus! eej . htm> CARBONERA, Silvana Maria. O papel jurdico do afeto nas relaes de famlia. In: FACI-IIN, L. E. (Org.). Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar. DINIZ, Maria Helena. Cdzgo Civil anotado. So Paulo: Saraiva. DUFOUR, A. Autorit maritale et autorit paternelle dans lcole du droit naturel moderne. Archives de philosophie dii droit., t. 20, Paris: Sirey, 1975. LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo dz~ So Paulo: Vozes, (s./d.), cap. VI, 55. 431

GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA MELO, Albertino Daniel de. A responsabilidade civil pelo fato de outrem, nos direitos francs e brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1972. PEREIRA, Rodrigo da Cunha; DIAS, Maria Berenice. Direito de famlia e o novo Cdzgo Civil Belo Horizonte: Del Rey, 2001.

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5 IMPASSES NA CONDIO DA GUARDA E DA VISITAO - O PALCO DA DISCRDIA Leila Maria Torraca de Brito Doutora em Psicologia (PUC-RJ). Professora Adjunta do Instituto de Psicologia da Universidade do Estado do Rio de Janeiro.

_________________ Sumrio __________________ 1. Introduo. 2. Conjugalidade e parentalidade distines necessrias. 3. Flashes do cotidiano. 4. Mudanas de rumo. 5. Concluses. 6. Referncias bibliogrficas. 1 INTRODUO Visando contribuio com o debate sobre o instituto da guarda, pretendo, no presente trabalho, discutir questes relacionadas guarda e visitao de filhos de pais separados, dispensando especial ateno ao disposto no artigo 1.584 do novo texto do Cdigo Civil brasileiro, aprovado recentemente no Congresso. Busco responder se as mudanas previstas nesta legislao abarcam as transformaes necessrias para acompanhar as realidades e expectativas da famlia contempornea.

Art. 1.584. Decretada a separao judicial ou o divrcio, sem que haja entre as partes acordo quanto guarda dos filhos,ser ela atribuda a quem revelar melhores condies de exerc-la. Pargrafo nico. Verificando que os filhos no devem permanecer sob a guarda do pai ou da me, o juiz deferir a sua guarda pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de 433

LEILA MARIA TQRRACA DE BRITO preferncia levando em conta o grau de parentesco e relao de afinidade e afetividade, de acordo com o disposto na lei especfica. Para o exame da questo, privilegiar-se- os dados coletados na pesquisa Separao, divrcio e guarda de filhos questes psicossociais implicadas no Direito de Famlia, partindo do entendimento de que a complexidade do tema impe a contribuio de diferentes disciplinas. Nesta pesquisa, desenvolvida junto ao Instituto de Psicologia da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), procura-se responder, por meio de levantamento de campo realizado em diversos municpios do estado, como o Direito de Famlia brasileiro prev e determina o exerccio dos deveres parentais aps a separao conjugal, verificando como esto sendo seguidas as recomendaes da Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana (1989). Objetiva-se, ainda, avaliar como estas determinaes so apreendidas e praticadas pelos genitores, retratando as dificuldades vivenciadas por pais e mes em seus papis de guardies e visitantes. Acredito que, a partir destes resultados, seja possvel dar visibilidade aos impasses que se apresentam no contexto da guarda e da visitao, fornecendo sugestes iniciais a serem incorporadas na nova legislao. 2 CONJUGALIDADE E PARENTALIDADE DISTINES NECESSRIAS Observa-se que a grande influncia do Direito Cannico na regulamentao das relaes familiares conduziu ao entendimento de que, por meio do casamento, marido e mulher seriam uma s carne, unidos para sempre, transmitindo a idia de um casamento-fuso, como classifica The~y1 no estudo da famlia nuclear. Neste contexto, havia uma chefia nica, atribuda ao marido, quando das mulheres esperava-se a equiparao entre a identidade feminina e a maternidade. Atualmente, as mudanas na concepo de famlia conduziram compreenso de que o matrimnio rene duas pessoas diferentes ligadas, em bases igualitrias, pelo vnculo do casamento. Destaca-se que a 1 THERY, 1. Lnigme de lgalit. Mariage et diffrence des sexes dans ~ la recherche du bonheur. Esprit, Paris, n. 252, p. 128-147, maio 1999. 434

IMPASSES NA CONDIO DA GUARDA E DA VISITAO - O PALCO DA DISCRDIA

indissolubilidade no se aplica mais unio conjugal, e sim filiao, sendo necessrio manter a dupla inscrio desse sistema, ou seja, a linhagem materna e paterna. Concorda-se com Legendre2 quanto indicao de que o vnculo de filiao e o exerccio parental no podem depender de critrios de negociao entre os pais, mas devem ser assegurados pela legislao. esta que oficializa perante a sociedade que no o real da semente que conta, mas as leis ou os costumes que designam aquele que ser o genitor: a funo de genitor uma funo social, como esclarece Hurstel) Compreende-se que o Estado, a partir da montagem ou da definio de leis e jurisprudncias, que confere as categorias estruturais sobre a parentalidade, fixando lugares deste exerccio. Expe Legendr~ que, quando algum delegado para representar um lugar, esta designao rene tanto significados psicolgicos quanto jurdicos, reconhecendo que o princpio genealgico , em ltima instncia, um princpio jurdico, e no biolgico. Em conseqncia, tem sido freqente a constatao de que as disposies legais que definem questes relativas atribuio de guarda podem trazer srias repercusses quanto ao exerccio da parentalidade, inclusive acarretando prejuzos na preservao dos vnculos de filiao. Nesse sentido, pretende-se analisar, inicialmente, a imposio de escolha daquele que rena melhores condies para o exerccio da guarda, conforme dispe o artigo 1.584 do novo Cdigo Civil. O entendimento de que, em nome do interesse da criana, os filhos devem permanecer com o genitor portador de melhor capacidade para educ-los foi colocado em prtica no decorrer das dcadas de 1970 e 1980 em muitos pases, sendo, posteriormente, desaconselhado, pelo fato de que as mes, na grande maioria dos casos, ontinuavam com a guarda dos filhos, permanecendo espordica a convivncia do filho com o pai. No Direito de Famlia francs, por exemplo, o critrio de interesse da criana imps-se quando do abandono da noo de falta conjugal relacionada atribuio de guarda. Em 1975, passou-se a confiar a 2 LEGENDRE, P. EI inestimahle ob~ftto de Ia transmisin. Mxico: Siglo Veintiuno, 1996. 3 HURSTEL, Franoise. La fonction paternelle, questions de thorie ou des bis la ioi. ln: ANSALDI, J. et ali. L.epre. Paris: Denol, 1989, p. 251-252. 4 LEGENDRE, P. EI ines/imahle ob~frto de Ia /ransrnisin. Mxico: Sigbo Veinriuno, 1996.

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LEILA MARIA TORRACA DE BRITO guarda quele que reunisse melhores condies para exerc-la, segundo o melhor interesse da criana, critrio que substituiu a noo de culpa. Em 1987, atravs da denominada Loi Ma/huret, o juiz poderia decidir pela autoridade parental exercida em conjunto, aps o divrcio. Finalmente, em 1993, a legislao aboliu o termo guarda, estabelecendo o exercicio conjunto da autoridade parental, para cumprir as disposies da Conven-

o Internacional sobre os Direitos da Criana, que prioriza o direito desta manter contato estreito com seus genitores. Constata-se que vrias foram as tentativas empreendidas para o estabelecimento de critrios de avaliao que indicassem o adulto que deveria ser o responsvel pela guarda da criana, derivados principalmente do conhecimento das cincias humanas.5 Laudos, pareceres, percias tcnicas eram confeccionados, em funo da escolha, imposta, da guarda monoparental. Foi neste momento que se pensou na possibilidade de listar as qualidades consideradas essenciais para a manuteno da guarda, quando habilidades passaram a ser exaustivamente avaliadas e medidas por meio de distintos instrumentos. Com essa viso equiparava-se a separao conjugal parental: ocorrendo a primeira, a segunda tornava-se inevitvel; a determinao de quem iria permanecer com a criana era apenas uma questo de escolha. Caso o pai, a quem normalmente atribui-se a posio de visitante, quisesse candidatar-se a guardio, muitas vezes por temor do afastamento dos filhos, teria de provar que era mais apto a ocupar esse posto, o que, invariavelmente, implicava a desqualificao da ex-esposa na condio de me. Restringia-se o interesse da criana alternativa parental, desprezando a possibilidade de que tanto o pai quanto a me devem ser incentivados a assumir seu lugar no desenvolvimento infantil. Os prejuzos emocionais que essa verdadeira batalha acarretava a todos envolvidos eram vistos como secundrios, menosprezados em funo da premncia da escolha. Tambm, exaustivamente, j foram apresentados trabalhos e pesquisas que reafirmam o despropsito da procura do melhor genitor para permanecer com a prole.6 A disputa pela guarda, fomentada ou prevista 5 BRITO, Leiia. De competencias e convlvenclas: caminhos da psicologia junto ao direito de familia. In: BRITO, Leiia. (Org.). Temas de psicologia jrdica. Rio de Janeiro: RelumeDumar, 1999. 6 VILLENEUVE, Catherine. Choisir sim divorce. Beigique: Marabout, 1994. WALLERSTEIN, Judith; KELLY,Joan. Sobrevivendo separaro: como pais e filhos lidam com o divrcio. Porto Alegre: Artmed, 1998.

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IMPASSES NA CONDIO DA GUARDA E DA VISITAO O PALCO DA DISCRDIA na legislao, contribui fatalmente para os enfrentamentos entre os genitores, alm de direcionar o trabalho de seus representantes legais para a tarefa de compilao de provas que desqualifiquem a outra parte. A encenao sobre competncias e as depreciaes de comportamentos e atitudes tornam-se cena constante, quando em um teatro de mscaras~ testemunhas, fatos presenciados e doenas de crianas so usados como provas e atestados da incompetncia de um dos genitores para permanecer com a guarda. Conforme observao de Ramos e Shaine:7 Os dois trocam acusaes graves de incompetncia no cumpri-

mento das funes patetna e materna, baseando-se em fatos que, em outro contexto, seriam irrelevantes. Os detalhes do cotidiano de qualquer famlia (como a falta do corte de unhas ou o esquecimento do material escolar) so pinados e magnificados sob uma lente de aumento. Muitas vezes, ganhar ou perder do adversrio torna-se a preocupao maior, quando a aniquilao do ex-cnjuge passa a ser perseguida como sinnimo da vitria do duelo estabelecido.8 Aps eleito o genitor que rena melhores condies, pode-se questionar como ser classificado o outro, j que numa dade a tendncia a de qualificao por extremos. Menos adequado? Pior cuidador? E como ser interpretada essa situao pelos envolvidos na disputa? O que ser explicado aos filhos? Foi decidido que eu sou melhor e que seu pai no sabe cuidar de crianas? A exigncia de que se avalie quem apresenta melhores condies, conforme dispe a lei, contribui sobremaneira com o incremento de tenses, angstias, hostilidades e agressividade entre as partes, com repercusses nefastas nova forma de relacionamento necessria a pais e filhos aps a separao. Arma-se o palco da discrdia, com cenrio e roteiro definidos, restando aos atores a interpretao dos papis j estabelecidos, quando o protagonista e o coadjuvante sero escolhidos em 7 RAMOS, Madalena; SHAINF., Sidney. A famlia em litgio. lo: RAMOS, Madalena. (Org.). casal e]~mslia como paciente. Sao Paulo: Escuta, 1994, p. 112. 8 BRITO, Lcila. .Se-pa-ran-do: um estudo sobre a atuaao de psiclogos nas varas de famlia. Rio de Janeiro: Relume-Dumar, 1993.

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LEILA MARIA TORRACA DE BRITO um concurso de habilidades. Despreza-se o fato de que est em jogo o futuro e o desenvolvimento de filhos comuns, colocados no lugar de pomo da discrdia ou ainda levados a tomar partido de um dos pais. Situaes que podem ecoar na forma de sintomas, apresentados pelas crianas, decorrentes de uma questo que no foi definida por elas, ou seja, o trmino do casamento de seus pais. Assim, cabe ressaltar que, no Brasil, a Lei 6.515/77, que regula os casos de dissoluo conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos, e d outras providncias, ainda associa no art. 10 a noo de culpa falta grave que resulta na separao matrimonial de cuidado dos filhos, correlao abolida em outros pases. No entanto, vrios autores assinalam9 que a nossa jurisprudncia remete a questo ao melhor interesse da criana, definindo que os filhos devem permanecer com o genitor portador de melhor capacidade para educ-los. Se lembrarmos que o texto da Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana foi aprovado no Brasil em 1990 e que este recomenda como um dos direitos da criana a possibilidade de ser educada por pai e me, observa-se que, hoje, em matria de guarda, pode-se: 1) argumentar a respeito da culpabilidade na separao, 2) eleger o portador de melhor capacidade ou, ainda, 3) evocar os direitos infanto-juvenis. Critrios que, em outros pases, foram se sucedendo, na medida em que se justificava a

inadequao dos que eram abolidos, conforme ocorreu na Frana. 3 FLASHES DO COTIDIANO Perseguindo o objetivo de anlise do artigo 1.584 do novo Cdigo Civil, considera-se importante destacar alguns resultados obtidos na pesquisa Separao, divrcio e guarda defi/hos questes psicossociais implicadas no direito de famlia, que tem dentre seus objetivos o de compreender o comportamento e as expectativas de pais separados no que se refere s questes que envolvem a guarda de seus filhos, ampliando o olhar, tambm, para os relacionamentos mantidos entre pais e filhos aps o rompimento matrimonial. Nesta investigao de cunho qualitativo, optou-se 9 MALHEIROS, Fernando. Os laos conjugais e os novos rumos da famlia, lo: CALLIGARIS, C. et ali, O/ao conjugal Porto Alegre: Artes e Ofcios, 1994, p. 65-67. WALD, Amoldo. Direito de famlia. Sio Paulo: RT, 1985. 438

IMPASSES NA CONDIO DA GUARDA E DA VISITAO - O PALCO DA DISCRDIA pela tcnica de entrevista individual, com perguntas previamente elaboradas, visando observao direta de atitudes, sentimentos e opinies. A coleta de dados foi realizada em diversos municpios do estado do Rio de Janeiro. Foi possvel observar na pesquisa que, dos 22 pais e mes entrevistados inicialmente, 17 haviam feito o acordo que denominavam clssico~, ou seja, guarda com a me, cabendo ao pai visitas de 15 em 15 dias. Relataram muitos pais o quanto difcil separar as questes relacionadas ao mbito conjugal das que dizem respeito ao eixo parental no contexto da separao. A raiva do ex-cnjuge, a mgoa, o desprezo ou a incompreenso pela separao podem ter como conseqncia a imposi~o no distanciamento dos filhos. Muitas vezes, as pessoas no conseguem discernir o que prprio do casal do que referente parentalidade, provavelmente porque a prpria legislao, durante muito tempo, contribuiu para esta conjuno. Na verdade no quero muita aproximao com minha exmulher, por isso vejo muito pouco minha filha. (pai) O relacionamento com os filhos piorou. No deu mais ateno nenhuma. Quis se vingar de mim nas crianas. (me) Tenho muita mgoa, pois na minha cabea eu fiz o filho sozinha, ele me deixou por outra, logo, sou eu quem deve decidir. (me) As maiores queixas apresentadas foram de pais visitantes que se consideravam margem do processo educativo dos filhos, reconhecendo que as medidas arbitradas contribuem para a fragilizao dos vnculos da criana com o visitante. Alguns homens argumentavam que a ex-mulher dificultava o relacionamento deles com as crianas. Muitas, inclusive, n~o permitiam qualquer participao do ex-marido na educao infantil, colocando-se como as nicas responsveis pela transmisso de valores. Assim, ao responderem como dividiam as tarefas educacionais

aps a separao conjugal, foi comum observar respostas como: No h diviso nenhuma, porque ela no deixa. No h a menor possibilidade dela permitir qualquer interferncia minha. (expressa um pai) 439

LEILA MARIA TORRACA DE BRITO ou sinto falta de tomar mais decises quanto educao do meu filho e de ajud-lo. As coisas chegam at mim resolvidas. (lamenta outro pai) Entretanto, uma me visitante tambm apresentava queixas semelhantes, indicando que esta parece ser uma situao criada pelos lugares ocupados aps a separao, e no por uma questo de gnero: Com o passar do tempo, o meu ex foi cortando o meu contato com as minhas filhas... No participo de deciso alguma. E como se no tivessem me. (me-visitante). Quando comparam suas atuais atribuies em relao aos filhos com aquelas que possuam quando ainda estavam casados, corrente a interpretao de que o genitor que no detm a guarda participa bem menos da educao e do desenvolvimento dos filhos, enxergando a visitao como uma limitao ao relacionamento. Eu pago o colgio e no recebo o boletim. No tenho a menor informao, ela me marginaliza. Fui ao colgio e pedi o boletim e at agora nada. (explica um pai) Fico sabendo de alguma coisa por amiguinhos, as mes da escola delas; aniversrio nunca participo porque ele no deixa. (me) Alegam que esse fato seria decorrente do entendimento de que aquele que detm a guarda quem ser o legtimo responsvel pela educao da criana. A resposta dada por uma me a respeito das atribuies dela e do ex-marido com os filhos, aps o rompimento conjugal, traduz perfeitamente essa compreenso: A diverso ficou por conta dele. A parte educacional sempre foi comigo. Entendimento corroborado por outra me que, da mesma forma, explicou: A parte da educao ficou comigo. O genitor visitante, muitas vezes, ocupava o posto de inimigo, devendo ser afastado, e ressentiase no s do distanciamento dos filhos, mas tambm em relao ao seu ncleo familiar. Queixavam-se da as440

IMPASSES NA CONDIO DA GUARDA E DA VISITAO - O PALCO DA DISCRDIA cendncia e do domnio do guardio sobre a prole, fato que se estendia ao impedindo de as crianas expressarem livremente seus sentimentos.

Eles esto perdendo todo um outro lado: os outros primos, os tios, os avs... Mas eles no se rebelam, so dominados pela me. (pai) Sinto medo no corao delas. No agem de forma normal quando encontro com elas e ele junto. (me visitante) Por outro lado, observou-se tambm guardies com queixas de que o ex-conjuge havia se afastado muito dos filhos. Passou a no saber e no participar de nada. Minha filha e ele levaram anos sem se falar. (me). Neste sentido, ao direcionar o estudo para o entendimento da funo simblica do pai,1~ depreende-se que a dimenso da paternidade de suma importncia para o desenvolvimento da subjetivao do ser humano. Assim, preciso que o campo social possa garantir a funo paterna; que o lugar do pai seja definido tanto quanto o da me, e que os que assumem essa funo possam ter voz e ao. Segundo Legendre, humanizar significa estar referido aos que lhe inscrevem na cultura. Cabe, portanto, ao Judicirio assinalar para o sujeito que este no pode se afastar do lugar que lhe designado pelo Direito Civil da filiao, que lhe impe direitos e obrigaes. Das 15 mes entrevistadas, 11 assumiram que sentiam-se muito sobrecarregadas aps a separao conjugal, apesar de algumas reconhecerem que esta era uma forma de manter o controle total sobre a educao da prole. um peso muito grande, mas reconheo que parece que eu gosto porque assim eu tenho o controle. Gosto de saber que o filho meu e sou eu quem resolve tudo. (me) Algumas colocavam no mesmo plano a sua independncia e as responsabilidades com os filhos, no fazendo distino entre comportamentos ou entre os interesses prprios e os que diziam respeito s crianas. 10 HURSTEL, Franoise. As novas fronteiras da paternidade. Sao Paulo: Papirus, 1999. ii LEGENI)RE, P. Pouvoir gnalogique de ltat. Autorit, responsahi/itparenta/c etprotection de In/ant. Chronique Sociale, 1992, p. 365-373. Collection Synthse. 441

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Eu sempre me responsabilizei por tudo, sempre fui independente; acho que de certa forma afastei-o dessas responsabilidades. (me) Por exemplo, essa casa quem comprou fui eu, com o meu trabalho, e eu me orgulho disso, de no ter que depender de nada dele. (me) Sempre fui sobrecarregada e continuo assim. Sou muito dona da verdade. Sou independente sempre. No conversava com ele. (me) Ele viria a criana o dia que ele quisesse. Eu no precisava dele. (me) Se os primeiros estudos sobre a relao materno-infantil indicavam

serem as mulheres portadoras do instinto materno, justificando-se, por esta via, a concesso da guarda s mes, em carter prioritrio, ainda hoje so freqentes os argumentos de que os homens no possuem habilidades para cuidar dos filhos corretamente. Constataes aferidas por mulheres que, muitas vezes, lamentam o acmulo de responsabilidades, mas no conseguem dividi-las com o ex-conjuge, ocupando o posto de rainha do lar ou de todo-poderosas, como definiu, Hurste/, 12 na referncia ao grande poder atribudo s que possuem a guarda dos filhos. No entanto, conforme constatado em diversas pesquisas e nas entrevistas empreendidas, tal comportamento contribui para a diminuio do direito de palavra do pai, a quem por vezes s resta a conformidade com o cale-se que lhe imposto. No que tange educao infantil, muitas mes colocavam-se no lugar de quem deve permitir, estimular ou desprezar, podendo inclusive negar a participao dos ex-maridos na educao dos filhos. Para os pais visitantes, parecia claro que dependiam da deciso do guardio para poderem ter maior contato com os filhos, sentido-se cerceados no direito de cri-los. Ele sempre participou em tudo e eu sempre fiz questo disso. (me) 12 HURSTEL, Franoise. Rle social et fonction psychologique du pre. Informations Soda/es, Paris, n. 56, p. 8-17, 1996. 442

IMPASSES NA CONDIO DA GUARDA E DA VISITAO - O PALCO DA DISCRDIA Ele liberava muito nosso filho, e eu no gostava. Agora eu que paxe.x Xe dexat com o pai. ?asse a cAeXxar o menino com a vizinha? (me) O que poderia ser diferente seria a nossa convivncia. Poderia ser mais freqente, se a me tivesse mais flexibilidade. (pai) Os enquadramentos aos quais devem adaptar-se pais e filhos, decorrentes do acordo de visitao, so objeto de crtica de diversos autores, que constatam um impedimento a um amplo relacionamento, como advertem Wallerstein et KeI!y.13 O maior perigo trazido pelo divrcio para a sade psicolgica e o desenvolvimento das crianas e dos adolescentes a maternagem/paternagem diminuda ou perturbada, que to freqentemente acontece depois da ruptura e pode consolidar-se na famlia psdivorcio.~~ Ao mesmo tempo, algumas mes reclamaram das cobranas feitas pelo ex-cnjuge e pela prpria sociedade. As responsabilidades so minhas, mas as cobranas vm de todos os lados. (me) O peso da responsabilidade pelos filhos, aliado ao desprezo pelo exmarido e postura que muitas assumiam de educadora nica, resultava na assimilao e tentativa de desempenho dos papis materno e paterno, sem a devida percepo de que a separao ocorrida foi no mbito conjugal. Foi assim que uma me entrevistada, apesar de reconhecer que o ex-marido ligava diariamente para falar com os filhos, afirmou:

Continuei fazendo o que j fazia. S passei a adotar tambm a figura de pai. [sendo que outra afirmou:] Meus filhos me chamam de pe. Ele nunca ligou para as crianas. No entanto, com o passar do tempo e com o crescimento dos filhos, algumas genitoras queixaram-se de que levaram uma vida sobrecarregada, assumindo as tarefas com os filhos, e que s mais tarde 13 WALLERSTEIN, Judith; KELLY, Joan. Op. cit., p. 347.

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constataram que isso dificultou qualquer tentativa de um novo relacionamento afetivo. Indicavam, assim, o quanto a identidade de me acobertou totalmente a de mulher. 4 MUDANAS DE RUMO A partir da Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana (1989), a questo do interesse da criana em conservar relaes pessoais com ambos os pais passa a ser reconhecido como um direito, conforme disposto no artigo 9. A desigualdade referente guarda no pode permanecer como um fator natural. Torna-se importante manter a continuidade da funo exercida pelos pais, garantindo-se o vnculo da criana com a linhagem paterna e materna. Como define a Conveno, cabe ao Estado a garantia de manuteno da co-parentalidade, independentemente da preservao ou no do vnculo conjugal. Atualmente o entendimento de que a obrigao de educar e cuidar dos filhos decorrente do vnculo de filiao, e no do casamento. Assim, a partir da dcada de 1990, em decorrncia da citada Conveno, observa-se uma grande mudana na concepo sobre a guarda: passa-se a compreender que a criana pode e deve conviver com o pai e a me, mesmo que estes no formem mais um casal. Conseqentemente, a legislao de diversos pases foi alterada, tornando o exerccio unilateral da guarda uma exceo. Tal evoluo legislativa visa a separaes menos conflituosas e a uma presena mais incisiva de ambos os pais na educao das crianas. Seguindo este caminho esto vrios pases, como Frana, Sucia, Inglaterra, que utilizam o regime de guarda conjunta, ou autoridade parental conjunta, visto como o mais adequado s necessidades da famlia no terceiro milnio, na medida em que se procura evitar a proeminncia de um dos pais no cuidado dos filhos. Vi//eneuz~e4 explica que a autoridade parental exercida em conjunto significa que todas decises importantes para as crianas, de ordem mdica ou escolar, a respeito de viagens ou sobre religio, devem ser tomadas por ambos os pais, reconhecendo, ainda, que o dever de visita era uma limitao oficial ao relacionamento do pai, que no possua a guarda, com os filhos. 14 VILLENEUVE, Catherinc. Choisir san divorce. Bclgiquc: Marabout, 1994.

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IMPASSES NA CONDIO DA GUARDA E DA VISITAO O PALCO DA DISCRDIA Argumenta-se que a guarda conjunta pode permitir ao pai que no ~i~twxve com o filhos reforar os sentimentos de responsabilidade junto a seus descentes; e interpreta-se que, para o superior interesse da criana, ~x te%g,uatdado o direito de ser educado por pai e mae. da guarda conjunta, estes devem ser vistos como naturais, em virtude de alteraes na concepo que vigorou por longo tempo. The~yt5 analisa que as diferenas que possam existir nos cdigos educativos de genitores separados no constituem um problema para as crianas, na medida em que a constatao da diversidade faz parte da socializao infantil. 5 CONCLUSOES Os resultados da pesquisa apontam para um ntido descompasso entre o disposto no artigo 1.584 do novo Cdigo Civil e as dificuldades vivenciadas por pais e mes no desempenho de suas funes aps a separao, distanciando-se tambm das recomendaes da Conveno Internacional dos Direitos da Criana. Pode-se interpretar que a escolha do genitor que revele melhores condies para dispor da guarda no altera a dicotomia que se estabelece entre a figura do guardio e a do visitante, interferindo negativamente no direito de a criana ser educada por pai e me. A designao de visitante contribui com a imagem de pai ausente, dificultando o exerccio da funo, favorecendo a deteriorao do vnculo emocional, retirando a palavra do pai e reafirmando o conceito de que s um, geralmente a me, importante e suficiente para propiciar o desenvolvimento e a educao dos infantes. Pode-se considerar significativa, na amostra avaliada, a constatao da acentuada reduo da participao de um dos pais na responsabilidade com a prole aps a separao. Afastamento que no ocorria em funo do gnero e, sim, pela posio de visitante. A proposta de que seja aferido qual dos pais possui melhores condies para exercer a guarda certamente s contribui para aumentar, consideravelmente, os conflitos nas Varas de Famlia, alm de manter a 15 THERY, 1. Diffrcncc dcs scxes et diffrence dcs gnrati000. Malaise dans la filiation. Esprit, Paris, dcs, 1996, p. 65-90.

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LEILA MARIA TORRACA DE BRITO unificao das questes conjugais s parentais. Prioriza-se todo um contexto que vai contrrio s recomendaes atuais, que indicam a adequao de serem reduzidos os desentendimentos, em no me da preservao da sade mental dos envolvidos nessas situaes litigiosas.

Conclui-se que a determinao da guarda conjunta indispensvel para que as funes paterna e materna possam ser garantidas s crianas de nossa sociedade, com suportes sociais simblicos que devem sustentar a dimenso privada da parentalidade, j que os menores de idade necessitam de pai e me para seu completo desenvolvimento. Polticas pblicas e legislaes que se preocupem em nao afastar os genitores dos filhos devem ser implementadas, facilitando inclusive a estruturao de programas que auxiliem os pais no cumprimento da guarda conjunta aps a separao, incentivando o convvio entre pais e filhos. Observa-se assim que as Associaes de Pais, criadas com a finalidade de lutar pelos direitos dos homens permanecerem com seus filhos, que s recentemente surgiram no Brasil, podem ser de grande importncia social, particularmente ao promover reflexes sobre as funes parentais. Tambm a ttulo de contribuio, cabe ressaltar que foi observado, no decorrer da pesquisa, certo desagrado, por parte de alguns operadores do direito, quanto ao instituto da guarda compartilhada, principalmente por no existir consenso sobre o que esta representaria. Grande parte deles rejeita a idia, definindo que a guarda compartilhada significa a diviso dos dias da semana nos quais cada pai permanece com os filhos fato com o qual no concordam. Diante do exposto, considera-se urgente e necessria a realizao de amplos debates nacionais, visando no s ao uso de uma expresso comum como tambm devida explicao do que esta representa. Conclui-se, portanto, pela indicao de proposio de mudanas no artigo 1.584 do novo Cdigo Civil, abolindo-se a noo de melhor guardio, que dever ser substituda pelo exerccio conjunto da guarda, quando, na ribalta, os refletores trazem cena pai, me e filhos. 6 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BRASIL. Lei n. 6.515, de 26 de dezembro de 1977. So Paulo: Julex, 1980. 446

IMPASSES NA CONDIO DA GUARDA E DA VISITAO - O PALCO DA DISCRDIA BRITO, Leila. De competncias e convivncias: caminhos da psicologia junto ao direito de famlia. In: BRJTO, Leila. (Org.). Temas de psicologia jurdica. Rio de Janeiro: Relume-Dumar, 1999. Se-pa-ran-do: um estudo sobre a atuao de psiclogos nas varas de famlia. Rio de Janeiro: Relume-Dumar, 1993. CAZAUX, Hlene. Juger: une science et un art. Informations Sociales. Frana, n. 46, p. 100-109, 1995. HURSTEL, Franoise. La fonction patemelle, questions de thorie ou des bis la loi. In: ANSALDI, J. et ali. Lepre. Paris: Denol, 1989. Paradoxes et fragilit de la paternit. Revue des Sciences Sociales de la France de 1 est, Paris, n. 23, p. 120-126, 1996. Rle social et fonction psychobogique du pre. Informations Sociales, Paris, n. 56, p. 8-17, 1996. As novas fronteiras da paternidade. So Paulo: Papirus, 1999. LEGENDRE, P. El inestimable objeto de la transmisin. Mxico: Siglo Veintiuno, 1996. Pouvoir gnabogique de ltat. Autorit, reponsabilite pare ntale et protection de lnfant. Chronique Sociale, 1992. Collection Synthse. MALHEIROS, Fernando. Os laos conjugais e os novos rumos da famlia.

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6 PATERNIDADE BIOLGICA, SOCIOAFETIVA, INVESTIGAO DE PATERNIDADE E DNA Maria Christina de Almeida Advogada. Mestra em Direito das Relaes Sociais pela Universidade Federal do Paran. Professora de Direito Civil da Faculdade do Brasil UNIBRASIL. Autora da obra Investigao de Paternidade e DNA: aspectos polmicos.

Abordar o tema da paternidade ou da filiao1 no Direito de Famlia contemporneo implica, necessariamente, enfocar os trs momentos que hoje se interligam na relao paterno-filial: a paternidade jurdica ou presumida (dado legal imposto pela ordem jurdica), a paternidade cientfica, biol4gica ou gentica (dado revelado ou conquistado pela medicina gentica) e a paternidade socioafetiva (dado cultural ou histrico, construdo em conformidade ordem axiolgica de uma determinada poca). A grande indagao, fruto desta interligao de vnculos, a seguinte: Qual a verdadeira paternidade? E possvel chegar-se a uma verdade real na revelao da paternidade? Se sim, qual esta realidade que torna verdadeira a paternidade? possvel distinguir paternidade e ascendncia gentica? Em termos de realidade e veracidade de fatos e vnculos entre pais e filhos, a histria legislativa de nosso pas nos conta que a legislao codificada do inicio do sculo passado incorporou certos princpios morais2 e delineou um tratamento tradicional ao vnculo paterno-filial, contido em 1 Diz-se ou porque a abordagem de tal tema pode partir da figura paterna ou da figura do filho.

Todavia, a opo por uma abordagem ou outra no altera o sentido da reflexo que ora se apresenta. 2 Carmem Lucia Silveira Ramos aduz que o modelo de famlia encartado no Cdigo Civil foi liberal-burgus, eentrado no casamento, negando concesses, no texto aprovado e sancionado, inclusive a algumas categorias de filhos havidos fora do matrimnio. (RAMOS, Carmem Lucia Silveira. A paternidade/ora do casamento: anlise e crtica do estatuto vigente no Brasil. Curitiba, 1987. Dissertao (Mestrado) . Curso de de Ps-Graduao cm Direito do Setor de Cincias Jurdicas da Universidade Federal do Paran). 449

MARIA CHRISTINA DE ALMEIDA uma classificao decorrente da posio jurdica dos pais: (i) os filhos gerados por pessoas casadas eram concebidos como legtimos, assentando tal legitimidade no fato de que relao sexual frtil somente seria merecedora de proteo do Estado por meio do Direito se ocorresse no seio do casamento, componente essencial da famlia matrimonializada, concebida esta como comunidade ou aglutinao formal de pessoas3 unidas por vnculos de sangue, estatuindo nesses moldes a famlia legtima e fazendo ponte para a legitimidade dos filhos;4 e (ii) os filhos provenientes de relaes extramatrimoniais, os quais eram concebidos como ilegtimos e no merecedores da tutela estatal, j que o tratamento diferenciado prole se justificava na medida em que a proteo do Estado dever-se-ia dar somente famlia legtima, aquela fundada no casamento. Esta tradicional classificao importa em afirmar que o legislador procedeu a um verdadeiro corte nas relaes jurdicas de cunho paternofilial,5 categorizando a filiao de acordo com a situao jurdica de seus ascendentes. Neste rumo, em matria de liame entre pais e filhos, seja oriundo ou no do casamento, o Direito construiu um sistema de presunes, cabendo destacar iicialmente a chamada presuno pater is est relativa filiao or4nda do casamento, a favor da qual a lei estabelece a presuno legal6 de paternidade ao marido da me, fazendo valer um vnculo de filiao entre a criana e o homem que contraiu matrimnio com a mulher que gerou esta criana,7 presuno esta que permanece no atual texto do novo velho Cdigo Civil brasileiro, sancionado em 11.01.2002.~ 3 Nas palavras de Gustavo Tepedino, extradas da obra Temas de direito civil Rio de Janeiro: Renovar, 1999. 4 FACHIN, Luiz Edson. Elementos crticos do direito de famlia. In: LIRA, Ricardo Pereira (Coord.). Curso de direito civil Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 107. 5 A propsito, Luir~ Edson Fachin aduz que: o sistema jurdico promove uma espcie de corte na realidade e coloca os fatos que lhe interessam, por um conjunto expressivo dos valores

dominantes num dado momento, no mbito daquele sistema. (FACHIN, Luiz Edson. Teoria critica do direito civil Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 106). 6 Neste rumo, o ensinamento de Carlos Alberto Dahus Maluf a presuno legal toma alguns elementos, fceis de prova, e tem-nos como suficientes para que se considerem acontecidos, ou no acontecidos. A presuno simplifica a prova, porque a dispensa a respeito do que se presume. (MALUF, Carlos Alberto Dabus. As presunes na teoria da prova. Revista de Processo, So Paulo, o. 24, p. 78, out./nov. 1981). 7 Artigo 338 do CC. 8 Artigos 1.597 e 1.598 do novo Cdigo Civil brasileiro. 450

PATERNIDADE BIOLGICA, SOCIOAFETIVA, INVESTIGAO DE PATERNIDADE E DNA A mxima do Direito romano pater is est quem justae nuptiae demonstrant uma regra essencial ao casamento, e por ela pode-se definir como a unio formal que atribui de pleno direito ao homem os filhos de sua mulher, sendo o casamento uma forma de dar um pai ao filho, automaticamente.9 De outro prisma e indo ao encontro da filiao fora do casamento, considerada a hiptese de filhos no reconhecidos voluntariamente, filiao esta dependente de provas para ser conhecida e declarada judicialmente, o Direito utiliza-se da presuno exceptio plurium concumbentium, que se traduz na ausncia de exclusividade por parte da mulher nas relaes sexuais mantidas com o suposto pai de seu filho, o que faz presuno em favor do apontado pai para exclu-lo da paternidade, diante do comportamento desonesto1 da me da criana. Ainda quanto filiao fora do casamento, o sistema enquadrou a presuno de paternidade atribuda ao homem que teve relaes sexuais com a me da criana no perodo da concepo ou se com ela estava concubinado. Mas o sistema jurdico no se valeu somente dessas presunes para sobrepor ao fato natural da procriao disposies de ordem legal que obedecem s orientaes distintas, conforme a sua origem. Contou tambm com expressivas hipteses legais de bices na quebra dessas presunes, a exemplo do que estatuam2 os artigos 340, 341, 342, 343, 344, 346 e 178, tudo em prol da manuteno da ento famlia legtima, mesmo que tal proteo implicasse ocultar a realidade que estava por trs da aparente verdade.13 V-se, pois, que acima da verdade biolgica o sistema jurdico brasileiro faz prevalecer a verdade jurdica. Com tal consagrao legislativa, a paternidade legalmente esculpida distancia-se da sua base ou origem biolgi9 CARBONNIER, Jean. Droit citil2. La famille. Lenfant, lc couple. 20.cd. Paris: PUF, 1955, p. 223. 10 Pede-se venha para utilizar tal expresso na atualidade. Mesmo sendo repugnante seu sentido, por muito tempo significou o rtulo dado conduta da mulher. 11 Artigo 363 do CC.

12 Aqui faz-se mister conjugar o verbo no passado por tratar-se de um rano que j no mais faz parte do nosso ordenamento jurdico contemporneo do Direito de Famlia brasileiro. 13 Cumpre salientar que o novo velho Cdigo Civil brasileiro manteve tais bices, a exemplo do que dispem os artigos 1.600, 1.601, 1.602, 1.604.

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MARIA CHRISTINA DE ALMEIDA ca para atender interesses da prpria famlia codificada, colocados pelo legislador num plano superior ao do conhecimento da verdade biolgica.4 Apesar de todo o esforo estatal em promover a paz domstica5 ou familiar, delineando regras do comportamento sexual e rejeitando ou fechando os olhos s relaes interpessoais, seja na forma da aproximao dos sexos que no pelo casamento, seja na procriao fora do regime matrimonial, patente que sempre houve violao s regras estatudas na codificao.6 No curso do sculo XX, gradativamente a interveno estatal manifestou-se no sentido de estabelecer uma relao de interdependncia com a estrutura da sociedade brasileira ,17 moldando uma nova legislao at chegar equiparao dos filhos havidos no casamento, fora dele e por adoo, trazida pela nova tbua axiolgica de valores consagrada na Constituio Federal de 1988, que estatuiu em seu artigo 227, ~ o princ~Pio da unidade da filiao, acabando de vez com toda e qualquer forma de tratamento discriminado prole, que estava submetida, at ento, espcie de relao preexistente entre seus geflitOres. O que se constata hoje uma dissociao entre casamento e filiao, ligao esta tpica do sistema clssico codificado de 1916, que se 14 CF. reflexo de Lui~ Edson Fachin, esse distanciamento aparece claramente na opo feita pelo legislador. medida que se limita a contestao da paternidade e que so colocados bices ao reconhecimento, o conceito jurdico da paternidade se separa do seu sentido biolgico. Isso se v niridamente no Cdigo Civil brasileiro. (FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da filiao e paternidade presumida. Porto Alegre, Srgio Fabris, 1992, p. 22). 15 Termo utilizado por Gustavo Tepedino. (A disciplina jurdica da filiao na perspectiva civilconstitucional. In: Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 389-431). 16 Na viso de Rodrzgo da Cunha Pereira, embora no recebessem proteo do Estado, famlias formadas margem do casamento e filhos extramatrimoniais e adulerinos sempre existiram e

sempre existiro. Enquanto houver desejo, ele sempre escapar ao normatizvel. Aduz o autor que no se pode esquecer que as normas escritas, ou inscritas, pelo Estado s existem em razo de um desejo contrrio a elas. Os dez mandamentos da Lei de Deus s foram escritos porque h dez desejos contrrios a eles. No cobiar a mulher do prximo, est ali escrito porque certamente algum cobia a mulher do amigo, do parente, do outro .... (PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de famlia: uma abordagem psicanaltica. Belo Horizonte: Dcl Rey, 1999, p. 54). 17 Esta gradao teve seu marco inicial com o artigo 358 do Cdigo Civil de 1916, que vedava o reconhecimento dos filhos ento designados como esprios. Pede-se permisso ao leitor para aduzir que a evoluo legislativa da proteo aos filhos extramatrimonais est delineada na obra Invest~gao de paternidade e DNA: aspectos polmicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, de minha autoria. 452

PATERNIDADE BIOLGICA, SOCIOAFETIVA, INVESTIGAO DE PATERNIDADE E DNA justificava em benefcio da paz domstica, da proteo do vnculo conjugal e da coeso formal da famlia, ainda que em detrimento da realizao pessoal de seus integrantes, particularmente no que se refere mulher e aos filhos, inteiramente subjugados figura do cnjuge-varo.8 Uma nova ordem principiolgica trazida a partir da Constituio Federal de 1988, asseverada pelo Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90) e pela Lei de Averiguao Oficiosa da Paternidade (Lei 8.560/92), faz entrar em cena um novo modo de apreenso das relaes de famlia, que repercute no estabelecimento da filiao, conferido pelo reconhecimento constitucional da famlia no matrimonializada, esta concebida pela Carta Magna num sentido amplo, abrangendo no apenas a famlia fundada no casamento, mas ainda aqueles ncleos familiares em situaes anlogas famlia matrimonializada, como a unio estvel, a famlia formada por um s dos ascendentes ou, ainda, a famlia adotiva.19 Paralelamente evoluo do Direito, fontes de repercusso no estabelecimento da filiao so, tambm, as oriundas da evoluo da gentica, cuja conquista fundamental deu-se com a descoberta do exame em DNA (cido desoxirribonucleico), o nico a proporcionar resultado cientificamente comprovado de probabilidade de paternidade de at 99,9999Yo e excluso de paternidade de 1 OO~/o. Esta prova, muito embora seja reconhecidamente a mais precisa prova da revelao da verdade biolgica, porm no nica,20 no foi contemplada por nosso legislador ao elaborar o novo velho Cdigo Civil brasileiro. Acompanhando a evoluo da cincia, grande repercusso causou e ainda vem causando a questo relativa inseminao art~/icial e fertilizao in vitro, contempladas sutilmente pelo novo velho Cdigo Civil brasileiro (art. 1.597). Importante destacar, ainda, que a famlia constitucionalizada, diversamente da encartada no sistema codificado, passa a receber um conceito flexvel e instrumental, que tem em mira o elo substancial de pelo menos

18 TEPEDINO, Gustavo. A disciplina civil-constitucional das relaes familiares. In: BARRETO, Vicente (Org.).A novafamlia problemas e perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 49. 19 OLIVEIRA, Jos Lamartine Corra de; MUNIZ, Francisco Jos Ferreira. Direito de famlia: direito matrimonial. Porto Alegre: Fabris, 1990, p. 19. 20 Tal pontuao j foi objeto de reflexo desta autora no artigo A prova do DNA: uma evidncia abolsuta?, publicada na Revista Brasileira de Direito de Famlia, Sntese, v. 2.

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MARIA CHRISTINA DE ALMEIDA um dos genitores com seus filhos, tendo por origem no apenas o casamento e inteiramente voltada qualidade da entidade familiar como ncleo direcionado, precipuamente, realizao espiritual e ao desenvolvimento da personalidade de seus membros.21 A Constituio Federal de 1988 foi, efetivamente, um divisor de guas no que concerne aos valores da famlia contempornea brasileira. A iniciar pelo art. 1., III, que traduz o princpio da dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrtico de Direito, somado ao art. 3o, 1, do mesmo diploma legal, que consagra o princpio da solidariedade, parte-se rumo ao fenmeno da repersonalizao das relaes entre pais e filhos, deixando para trs o rano da patrimonializao que sempre os ligou para dar espao a uma nova ordem axiolgica, a um novo sujeito de direito nas relaes familiares e, at mesmo, a uma nova face da paternidade: o vnculo socioafetivo que une pais e filhos, independentemente de vnculos biolgicos. Paulo Lui~ Netto L6bo22 assenta que se encontram na Constituio Federal brasileira trs fundamentos essenciais do princpio da afetividade que delineam o perfil dos personagens da nova famlia, a saber: a) todos os filhos so iguais, independentemente de sua origem (art. 227, 6.0); b) a adoo, como escolha afetiva, alou-se integralmente ao plano da igualdade de direitos (art. 227, 5Y e 6.0); c) a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo-se os adotivos, tem a mesma dignidade de famlia constitucionalmente protegida (art. 226, 4.). V-se, pois, que h vrtices distintos na transformao axiolgica do liame paterno-filial na atualidade. Como primeiro ponto culminante, a proteo integral das entidades familiares, em obedincia ao princpio constitucional da pluralidade das mesmas. A Constituio Federal de 1988 no tutela apenas a famlia consti-

tuda pelo casamento e probe qualquer distino entre filhos biolgicos, 21 TEPEDINO, Gustavo. A disciplina civil..., cit., p. 50. 22 LBO, Paulo Luiz Netto. Princpio jurdico da afetividade na filiao. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Afamlia na travessia do milnio. Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Famlia, 2000, p. 250. 454

PATERNIDADE BIOLGICA, SOCIOAFETIVA, INVESTIGAO DE PATERNIDADE E DNA havidos ou no da relao de casamento, e adotivos. Ainda, pessoas que se unem em comunho de afeto, no podendo ou no querendo ter filhos, so famlia protegida pela Constituio.23 O segundo vrtice o relacionado ao significativo avano cientfico da engenharia gentica para a descoberta da verdade biolgica da paternidade. Com ele, o sistema legal de presuno de paternidade, nas hipteses de filiao aparentemente oriunda de um casamento, esvazia-se diante da verdade gentica, que ganha corpo a partir da descoberta do exame em DNA (diz-se impresses digitais do sangue, dada a preciso e o carter personalssimo deste exame). Tambm, nos casos de filiao fora do matrimnio, em que no h presuno de paternidade, mas h a presuno excpetioplurium concubentium, que tem em mira a conduta da mulher, a prova cientfica fez esta arma perder fora, j que, muito embora possa ter havido pluralidade de parceiros, o exame de DNA poder dizer que, efetivamente, aquele apontado como suposto pai , cientificamente, o genitor da criana. Este segundo vrtice quis enfatizar que o estabelecimento da paternidade hodiernamente constitui-se um direito do pai e do filho, e no mais uma presuno, seja ela estatuda por lei ou construda pelo raciocnio do julgador. O terceiro vrtice, e no menos importante, relativo atual inquietude decorrente do questionamento da verdadeira relao paterno-filial, j que no mais pode ser concebida como fico jurdica nem como dado puramente biolgico, devendo ser construda dentro de uma realidade histrico-cultural, haja vista a existncia ontem, hoje e sempre de liames paternos ou maternos-filiais que prescindem de um vnculo biolgico, a exemplo das famlias recompostas. Esta inquietude levou Joo Batista Villela, em 1979, a repensar o vnculo da paternidade biolgica. Seu pensamento foi sbio, e j naquele ano produziu uma reflexo a que chamou de Desbiologizao da Paternidade.24 A partir da, a biologizao da paternidade comea a ser repensada, hoje mais do que nunca, com o repensar o prprio Direito de Famlia a partir do fenmeno da repersonalizao dos sujeitos de direito, personagens estes concebidos como integrantes de uma entidade familiar plural, 23 Idem. 24 Trabalho publicado na Revista da Faculdade de Direi/o da Universidade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte, n. 21, p. 412, maio 1979.

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MARIA CHRISTINA DE ALMEIDA aberta, preocupada, acima de tudo, com o bem-estar dos sujeitos que a compem. Com este repensar, chega-se seguinte reflexo: diante da constatao histrico-social de que a paternidade no se esgota na viso reducionista do mero ato de gerao, mas construda pelos laos afetivos e de solidariedade e pela influncia do ambiente familiar visto que os laos de afeto derivam da convivncia, da proximidade, e no do sangue os testes cientficos no podem, e jamais podero, alcanar a realidade que envolve os laos paternais e filiais. Assim que se permite afirmar que a vinculao socioafetiva entre pai e filho prescinde da paternidade biolgica. Nesse sentido, o pai muito mais importante como executor de uma funo do que, propriamente, como genitor.25 Esta nova ordem de idias vem tomando corpo na atual sistemtica de aplicao do Direito de Famlia26 e consagra-se como uma fase de proteo aos interesses do filho, sendo o vnculo gentico um dos modelos que definem a qualificao jurdica da pessoa, do status do indivduo, todavia, relativizada pelo incremento da paternidade socioafetiva, a ponto de se afirmar que a revelao da ascendncia gentica pode vir a ser sacrificada em respeito ao melhor interesse da criana,27 o qual preside, hoje, todo o tratamento da filiao no Direito de Famlia brasileiro. 25 Neste sentido caminha Pau lo Lui~Netto L.bo, ao afirmar que a famlia recuperou a funo que, por certo, esteve nas suas origens mais remotas: a de grupo unido por desejos e laos afetivos, em comunho de vida. O princpio jurdico da afetividade faz despontar a igualdade entre irmos biolgicos e adotivos e o respeito a seus direitos fundamentais, alm do forte sentimento de solidariedade recproca, que no pode ser perturbada pelo prevalecimento de interesses patrimoniais. E o salto frente da pessoa humana nas relaes familiares. (LOBO, Paulo Luiz Netto. Op. cit., p. 253). 26 O Ministro Slvio de F~gueiredo Teixeira percorre esta trilha de pensamento, consoante se observa do teor da seguinte deciso: 1 Na fase atual da evoluo do Direito de Famlia, injustificvel o fetichismo de normas ultrapassadas em detrimento da verdade real, sobretudo quando em prejuzo de legtimos interesses de menor. II Deve-se ensejar a produo de provas sempre que ela se apresentar imprescindvel boa realizao da justia. III O Superior Tribunal de Justia, pela relevncia de sua misso constitucional, no pode deter-se em sutilezas de ordem formal que impeam a apreciao das grandes teses jurdicas que esto a reclamar pronunciamento e orientao pretoriana. (STJ, Recurso Especial 4.987/RJ, relator Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 04.06.1991, DJU 28.10.1991).

27 A propsito, Heloisa Helena Barho~a comentou a deciso da Corte de Cassao italiana 2.315/99, que tratou de desconhecimento da paternidade na inseminao heter]oga consentida pelo marido. V. por todos o artigo publicado na Revista Trimestral de Direito Civil, Padma, v. 1, p. 145 et seq. 456

PATERNIDADE BIOLGICA, SOCIOAFETIVA, INVESTIGAO DE PATERNIDADE E DNA Tal relatividade, naturalmente, no afasta a relevncia da paternidade biolgica. Veja-se que o conhecimento da ascendncia gentica passou a ser concebido, a partir do Estatuto da Criana e do Adolescente (art. 27), como um direito elementar, personalissimo, imprescritvel e indisponvel que tem a pessoa de conhecer sua origem biolgica. Trata-se, efetivamente, de um direito fundamental formao da personalidade do homem. Ainda, a evoluo da medicina gentica, que fortaleceu a perquirio da ascendncia biolgica, ps o sistema de presunes, do qual se valeu o Direito at o advento do DNA (seja presuno legal, seja presuno fruto de um raciocnio do julgador), em crise, a ponto de torn-lo abalado diante do inconteste avano gentico na revelao do vnculo entre pais e filhos.28 Neste sentido, o ordenamento jurdico brasileiro caracteriza-se pelo avano na proteo dos direitos dos filhos, sendo o primeiro destes o reconhecimento do estado de filiao. Assim que a paternidade deixa de ser uma verdade jurdica para ser fundamentalmente e, antes de tudo, biolgica. o denominado princpio da verdade biolgica da filiao,29 e o direito moderno tende a incorporar os conceitos da cincia biolgica derivados dos enormes progressos cientficos, sobretudo da engenharia gentica, moderna biotecnologia de clere aperfeioamento, para deles fazer postulados jurdicos.30 A possibilidade de determinao cientfica da paternidade faz verdadeira revoluo na batalha judicial pela busca da paternidade, haja vista a dificuldade ou mesmo impossibilidade de se obter prova direta do 28 Reflexo do abalo nas presunes de paternidade e nos bices colocados pela lei descoberta do elo gentico da paternidade s deciso proferida pelo Superior Tribunal deJustia no Recurso Especial 194.866-RS, da relatoria do Ministro Eduardo Ribeiro, do qual se extrai o seguinte: Nos tempos atuais, no se justifica que a contestao da paternidade, pelo marido, dos filhos nascidos de sua mulher, se restrinja s hipteses do artigo 340 do Cdigo Civil, quando a cincia fornece mtodos noravelmente seguros para verificar a existncia do vnculo de filiao. Decadncia. Cdigo Civil, art. 179, ~ 3.. Admitindo-se a contestao da paternidade, ainda quando o marido coabite com a mulher, o prazo de decadncia haver de ter, como termo inicial, a data em que disponha ele de elementos seguros para supor no ser o pai do filho de sua esposa. (REsp 194.866/RS, j. 20.04.1999, DJU 14.06.1999).

29 LELLA, Pedro di. Paternidadj pruebas biologicai~~ recaudos y cuestionamentos. Buenos Aires: Depalma, 1997, p. 75. 30 PEREIRA, Calo Mrio da Silva. Reconhecimento da paternidade e seus efeitos. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 112. 457

MARIA CHRISTINA DE ALMEIDA relacionamento sexual frtil entre a me e o suposto pai.31 Ainda, a evoluo da medicina gentica repercutiu a ponto de desmistificar, inclusive, a idia de verdade da paternidade baseada nas presunes assinaladas pelo texto codificado. uma nova fase cuja interpretao das provas construtivas do elo de paternidade no se baseia na letra do Cdigo, mas na verdade dos fatos, cuja preocupao maior est centralizada no filho como descendente de sangue, sendo a revelao da ascendncia gentica direito fundamental na formao da personalidade do sujeito repersonalizado. A verdade biolgica rompe um compromisso arraigado pelo Cdigo Civil brasileiro com a verdade jurdica baseada na presuno de paternidade, dando espao para uma nova verdade, voltada agora para a revelao biolgica do vnculo entre pais e filhos, possvel somente com o avano cientfico do DNA, pelo qual se reputa determinada paternidade com confiabilidade absoluta,32 desvalorizando, em muito, as decises fundadas apenas em presunes nas lides desta natureza. fato que o elo biolgico entre pais e filhos no suficiente para construir uma verdadeira relao afetiva paterno-filial. Basta verificar nas demandas de paternidade que, muitas vezes, o filho conhece seu pai por meio do DNA, mas no reconhecido por ele por meio do afeto. Em outras palavras, a filiao no um dado ou um determinismo biolgico, ainda que seja da natureza do homem o ato de procriar. Em geral, a filiao e a paternidade sociais ou afetivas derivam de uma ligao gentica, mas esta no suficiente para a formao e afirmao do vnculo; preciso 31 Nesse sentido, primando pela valorizao da verdade biolgica, o Superior Tribunal de Justia decidiu: Ao de investigao de paternidade. Percia tcnica: exame de DNA. 1 A falibilidade humana no pode justificar o desprezo pela afirmao cientfica. A independncia do juiz e a liberdade de apreciao da prova exigem que os motivos que apoiaram a deciso sejam compatveis com a realidade dos autos, sendo impossvel desqualificar esta ou aquela prova sem o devido lastro para tanto. Assim, se os motivos apresentados no esto compatveis com a realidade dos autos, h violao ao art. 131 do Cdigo de Processo Civil. 11 Modernamente, a cincia tornou acessveis meios prprios, com elevado grau de confiabilidade, para a busca da verdade real, com que o art. 145 do Cdigo de Processo Civil est violado quando tais meios so desprezados com supedneo em compreenso equivocada de

prova cientfica. (STJ, REsp 97.148/MG, relator Ministro Waldemar Zieite5 j. 20.05.1997, DJU 08.09.1997). 32 PENA, Srgio Danilo. Determinao de paternidade pelo estudo direto do DNA: estado de arte no Brasil. lo: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (Coord.). Direitos de famlia e do menor. Belo Horizonte: Dcl Rey, 1993, p. 243 et seq.

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PATERNIDADE BIOLGICA, SOCIOAFETIVA, INVESTIGAO DE PATERNIDADE E DNA muito mais. necessrio construir o elo, cultural e afetivo, de forma permanente, convivendo e tornando-se, cada qual, responsvel pelo cultivo dos sentimentos, dia aps dia. Tais reflexes demonstram que se vive hoje, no Direito de Famlia contemporneo, um momento em que h duas vozes soando alto: a voz do sangue (DNA) e a voz do corao (AFETO). Isto demonstra a existncia de vrios modelos de paternidade, no significando, contudo, a admisso de mais de um modelo deste elo a excluso de que a paternidade no seja, antes de tudo, biolgica. No entanto, o elo entre pais e filhos , princtpalmente, socioafetivo, moldado pelos laos de amor e solidariedade, cujo significado muito mais profundo do que o do elo biolgico. Disso resulta que, neste terceiro Milnio, quando a famlia assume o perfil de ncleo de afetividade e realizao pessoal de todos os seus membros, paralelamente paternidade biolgica sem afeto, a posio de pai assumida mesmo na ausncia de filhos biolgicos. REFERNCIAS BIBLIOGRAFICAS CARBONNIER,Jean. Drozt ctvil2. La famille. Lenfant, le couple. 20. ed. Paris: PUF, 1955. FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da filiao e paternidade presumida. Porto Alegre, Srgio Fabris, 1992. Elementos crticos do direito de famlia. In: LIRA, Ricardo Pereira (Coord.). Curso de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. Teoria crtica do direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. LBO, Paulo Luiz Netto. Princpio jurdico da afetividade na filiao. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). A famlia na travessia do milnio. Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Famlia, 2000. LELLA, Pedro di. Paternidadypruebas biol4gicai~ recaudos y cuestionamentos. Buenos Aires: Depalma, 1997. MALUF, Carlos Alberto Dabus. As presunes na teoria da prova. Retista de Processo, So Paulo, n. 24, p. 78, out./nov. 1981. OLIVEIRA, Jos Lamartine Corra de; MUNIZ, Francisco Jos Ferreira. Direito de famlia: direito matrimonial. Porto Alegre: Fabris, 1990. 459

MARIA CHRISTINA DE ALMEIDA

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de famlia: uma abordagem psicanalitica. Belo Horizonte: Del Rey, 1999. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Reconhecimento da paternidade e seus efeitos. Rio de Janeiro: Forense, 1997. PENA, Srgio Danilo. Determinao de paternidade pelo estudo direto do DNA: estado de arte no Brasil. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. (Coord.). Direitos de famlia e do menor. Belo Horizonte: Del Rey, 1993. RAMOS, Carmem Lucia Silveira. A paternidade fora do casamento: anlise e crtica do estatuto vigente no Brasil. Curitiba, 1987. Dissertao (Mestrado) Curso de de Ps-Graduao em Direito do Setor de Cincias Jurdicas da Universidade Federal do Paran. TEPEDINO, Gustavo. A disciplina civil-constitucional das relaes familiares. In: BARRETO, Vicente (Org.). A nova famlia: problemas e perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. A disciplina jurdica da filiao na perspectiva civil-constitucional. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

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7 POSSE DO ESTADO DE FILHO Denise Duarte Bruno Assistente Social (PUC-Campinas). Mestra em Sociologia (UFRGS). Atua como Assistente Social no Foro Central da Comarca de Porto Alegre (RS).

_________________ Sumrio __________________

1. Paternidade x parentalidade socioafetiva. 2. Parentalidade socioafetiva. 3. Aspectos sociais que podem indicar (ou no) parentalidade/filiao socioafetiva. 4. Concluses. 5. Referncias bibliogrficas. Para tratar da posse do estado de filho, optei por falar de algumas atribuies sociais inerentes condio de ser pai ou me, por entender que crianas e/ou adolescentes s detm tal posse com referncia a um adulto que desempenha, com relao a eles, tais funes. Gostaria, apenas, de comear uma discusso que pode, e deve, ser enriquecida. Defendo a idia de que devemos falar de parentalidade socioafetiva, e no de paternidade socioafetiva. Na seqncia deste trabalho, apresento uma rpida conceituao de parentalidade socioafetiva e destaco trs elementos que podem determinar a existncia ou no desta relao. 1 PATERNIDADE XPARENTALIDADE SOCIOAFETIVA Antes de mais nada, quero esclarecer que optei por tratar de parentalidade soctoafetiva, e no de paternidade, porque me parece 461

DENISE DUARTE BRUNO que a questo com a qual nos deparamos no contexto judicial no s identificar quem pai social, mas, em muitos casos, tambm quem me, socialmente falando. Da a necessidade de encontrar parmetros no biolgicos que identifiquem relaes pais/mes-filhos, e, nesse sentido, parentalidade o termo mais adequado. No cotidiano das Varas de Famlia, com o reconhecimento do afeto como definidor de relaes familiares, nos deparamos com situaes em que precisamos saber se determinados adultos, em termos de afeto e atribuies sociais inerentes aos papis de pai e de me, desempenham (ou desempenharam) tais funes em relao a uma ou mais crianas. So, portanto, litgios que extrapolam uma mera investigao de paternidade. Consistem, na maioria dos casos, em discusses sobre a possibilidade de reconhecimentos de relaes filiais-parentais que fogem do determinismo biolgico. S para ilustrar o fato de o questionamento se dar no s em relao paternidade (o pai), posso citar um caso em que se discute a situao jurdica de uma menina em cuja certido de nascimento consta como me o nome de uma mulher que no a gerou nem a adotou, mas dela cuidou, oferecendo amor e educao, e a reconheceu como filha. Esta Ao Judicial sugere que o objeto a ser discutido so as relaes parentais-filiais, e no apenas a paternidade. Tendo em vista esse fato, parece-me bvio que falar em parentalidade/filiao socioafetiva falar em famlia, e falar em famlia no trabalhar com um conceito unvoco e unanime. O termo famlia, especialmente sob a tica social, refere-se a uma estrutura que, embora presente em todas as sociedades (e em todos os estratos dessas sociedades), apresenta diferentes configuraes, em diferentes grupos. Alm disso, as configuraes familiares persistem durante um certo tempo e mudam em conjunto com as transformaes da sociedade da qual fazem parte.

O final do sculo XX e o comeo do sculo XXI esto marcados por transformaes sociais e familiares que no podem ser desvinculadas no contexto legal em que as relaes familiares so tratadas. 1 Ver TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, 1999.

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POSSE DO ESTADO DE FILHO Uma das mudanas no trato legal da famlia relaciona-se forma como a prtica legal apreende a questo do afeto nas relaes familiares. Como se referiu Silvana Carbonera no 1 Congresso Brasileiro de Direito de Famlia: Quando a presena do afeto nas relaes de famlia era presumida, sua relevncia jurdica consistia em ser tomado como existente, no dando margem para muita discusso. Porm, a partir do momento em que sua presena se tornou essencial para dar visibilidade jurdica a relaes familiares, o afeto tomou outro sentido e passou a ocupar maior espao no Direito de Famlia. 2 Uma das principais conseqncias da segunda forma pela qual as leis apreendem o afeto como elemento de visibilidade da estrutura familiar o reconhecimento da paternidade ou, como prefiro definir, da parentalidade socioafetiva. A parentalidade (e a inseparvel filiao) socioafetiva existe quando uma criana ou um adolescente tem, em relao a adulto que no seu genitor biolgico nem adotivo, a posse do estado de filho, ou seja, existem entre eles relaes de afeto que se consolidam entre pais e filhos, mesmo na ausncia de vnculo gentico) Pretendo levantar indicativos sociais para identificar essas relaes familiares de parentalidade/filiao, que transcendem a relao biolgica e a relao jurdica j estabelecida, ou seja, a adoo. Procuro respeitar a definio de posse do estado de filho utilizada no meio jurdico, que leva em conta o uso do nome, o tratamento dado e o reconhecimento pblico. Para tratar da definio social de parentalidade, optei por me deter em dois aspectos: 1) a noo de parentalidade socioafetiva, obviamente com nfase no social; e 2) algumas peculiaridades da parentalidade, em se considerando as organizaes familiares de diferentes grupos sociais. 2 CARBONERA, Silvana Maria. O papel jurdico do afeto nas relaes de famlia, p. 486. 3 SANTOS, Luiz Felipe Brasil. Paternidade socioafetiva, 2000.

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DENISE DUARTE BRUNO 2 PARENTALIDADE SOCIOAFETIVA Quando se fala de parentahdade, fala-se ao mesmo tempo, indistintamente, de ser pai e ser me, ou seja, de paternidade e de maternidade. Embora a maternidade, por razes bvias, tenha sido conhecida e identificada desde sempre, Dupuis4 destaca o fato de a descoberta da paternidade poder ser localizada no quinto milnio, quando egpcios e indo-europeus tomaram conscincia do papel do pai na procriao. Apesar desse marco temporal, ao historiar o desenvolvimento da noo de paternidade, o mesmo autor destaca que a paternidade no esteve sempre relacionada progenitura biolgica, visto que, por exemplo, no direito hindu tradicional, o pai da famlia pode ter doze tipos de filhos, a maioria dos quais no tem nenhum vnculo gentico com ele.5 Temos, ento, que nossa concepo contempornea de uma paternidade social no nada nova, tendo em vista que, ainda segundo o historiador com o qual estamos trabalhando: Vem-se ... diversas sociedades em que o homem manda enquanto pai, muito embora a paternidade gentica ainda permanea bastante confusa. E uma paternidade sociolgica Nessas organizaes sociais (e familiares), o lugar do pai ainda no necessariamente ocupado pelo homem que gerou o filho, o que s vir a acontecer com o predomnio da famlia monogmica, visto que a mesma: ... implica uma mudana substancial nos costumes sociais ... A primeira conseqncia da monogamia o estabelecimento do poder do marido enquanto pai dos filhos concebidos com sua esposa, que fica obscurecida no grupo familiar. (...) As conseqncias jurdicas desse fato so extensivas a toda a histria do Ocidente, pela aceitao, desenvolvimento e persistncia do sistema jurdico fixado por Roma, qualificado de clssico ...~ 4 DUPUIS, Jacques. Em nome do pai, p. 2. 5 Ibidem, p. 135 6 Idcm. 7 BENEYTO, Juan. Una historia dei matrimonio, p. 24.

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POSSE DO ESTADO DE FILHO Na famlia monogmica legalmente constituda, base de praticamente todas as sociedades contemporneas, h a unicidade entre os papis de pai e me com a progenitura biolgica; e o ordenamento social e jurdico moderno, conseqentemente, foi organizado identificando o pai e a me como aqueles que geraram (ou adotaram) uma criana: o filho. Nessa estrutura familiar, alm de gerarem (ou adotarem) uma criana, ao pai e me cabem os cuidados, materiais e afetivos, e a socializao do filho. Quando essa misso de dar cuidados e socializao criana desempenhada por outros, que no os pais (biolgicos ou adotivos), quase todos os grupos sociais definem esses adultos como pai ou me de criao.

J no meio jurdico, uma outra definio utilizada, especialmente nas aes de disputa de guarda envolvendo genitores e no-genitores: a de pais psicolgicos.8 Tanto o conceito pais de criao, implicitamente, quanto o de pais psicolgicos, explicitamente, designam aqueles adultos que cotidianamente e de forma contnua e interativa atendem as crianas em suas necessidades de nutrio, normas e afetos. Embora ambas as denominaes possam servir de parmetro para a definio de parentalidade socioafetiva, por se referirem a adultos que exercem as funes parentais, elas apresentam pelo menos uma limitao, quando falamos de parentalidade socioafetiva, especialmente sob a tica social. A limitao advm do fato de que a constituio da identidade social das crianas se d a partir de seus genitores e, especialmente em famlias de estratos mais baixos da populao, como veremos a seguir, nem sempre quem atende s necessidades da criana, quem delas cuida cotidianamente, so o pai e/ou a me, mas estes so suas referncias no processo de identificao. 3 ASPECTOS SOCIAIS QUE PODEM INDICAR (OU NO) PARENTALIDADEIFILIAAO SOCIOAFETIVA A partir da aceitao da existncia de uma outra relao parentalfilial que no apenas a biolgica ou a adotiva, precisamos avaliar cada 8 Para maiores escLarecimentos ver GOLDSTEIN,Joseph et ai. The bestinterests of lhe chiid, p. 68.

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DENISE DUARTE BRUNO caso concreto em que se presuma a existncia de tal relao, considerando pelo menos trs aspectos: 1) como o grupo social ao qual pertencem as pessoas que se relacionam com a criana concebe os papis de pai e de me; 2) a distino (ou no) entre cuidado e parentalidade, e 3) o papel da religio para os envolvidos. 3.1 Diferenas entre ser pai e ser me em cada grupo social Cada estrato social apresenta uma estrutura familiar prpria, ainda que, como destaca Sai-ti, mesmo nas famlias de camadas populares: na vida cotidiana os costumes prevaleam sobre regras formalizadas e haja uma grande flexibilidade nas normas de convivencia em situaes-limite opera um mecanismo ... graas ao qual se ,, 9 recorre s regras morais sociaimente dominantes Tal mecanismo nos leva a pensar que a estrutura familiar das camadas pobres a mesma que a das camadas mdias e altas, mas tal no ocorre.

Especialmente no que diz respeito ao desempenho da funo parental, que o que nos interessa neste momento, as funes de pai e me so concebidas de forma muito diferente. Enquanto para as camadas mdias e altas, pai e me so os adultos que mantm, amam e determinam a forma de insero da criana na sociedade, inclusive pelo uso do nome de famlia, nas camadas mais pobres, as crianas passam a no ser uma responsabilidade exclusiva da me ou do pai, mas de toda a rede de sociabilidade em que a famlia est envolvida.10 Nessas organizaes sociais e familiares, embora se diga correntemente que quem conta quem est junto,11 o verdadeiro pai, o biolgico, sempre identificado e valorizado: mesmo no estando junto com a criana, o pai de sangue o vnculo que prevalece no processo de identificao e de lealdade. 9 SARTI, Cynthia Andersen. A famlia como espelho, p. 103. 10 Ibidem, p. 55. 11 Ibidem, p. 58.

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POSSE DO ESTADO DE FILHO A antroploga Claudia Fonseca, ao estudar as famlias das camadas populares de Porto Alegre, tambm destaca a importncia do pai biolgico~ quando constata que, para tais grupos, pai um elemento fundamental construo da identidade do filho, mesmo quando no desempenha sua funo provedora.12 Nas camadas mdias, ao contrrio, a manuteno, o cuidado e o afeto tm maior peso, e a importncia do nome advm desse estar junto. Para essas camadas, a definio de pai psicolgico pode ser utilizada, especialmente se houver a possibilidade de articular, de fato e/ou de direito, a possibilidade do uso do nome. Permito-me aqui, narrar um caso no qual recentemente realizei laudo de percia social.3 Tratava-se de uma ao de guarda de uma menina, que aqui chamarei de Ana, inserida numa famlia pertencente aos estratos mdios da sociedade. O pai biolgico de Ana no a reconheceu, e quando ela tinha um ano sua me estabeleceu nova unio conjugal, da qual teve outra filha. Esta situao perdurava at quando da Ao Judicial (e da minha avaliao) na qual o companheiro da me de Ana solicitava ser guardio da menina, para estender a ela benefcios previdencirios. Na entrevista, a menina espontaneamente disse pensar que, ao solicitar sua guarda, o companheiro da me poderia lhe dar o nome, pois, segundo Ana: Ele faz comigo tudo que faz com minha irm, que filha dele: ele me cuida quando estou doente, olha meus cadernos, fica bravo quando eu apronto. Ele como se fosse meu pai, s falta me dar seu nome. Infelizmente, nem o Autor solicitava a adoo, que daria a Ana o status legal de sua filha, nem creio que o Magistrado o fizesse de oficio. Mas estou convicta de ser este um exemplo de que, para os estratos mdios da sociedade, ser pai cuidar e dar o nome, sendo a definio jurdica de filiao socioafetiva vlida para este caso. 12 FONSECA, Claudia. Caminhos da adoo, p. 89.

13 Estas e todas as falas no identificadas fazem parte de minhas anotaes pessoais dos casos que atendi durante os 15 anos de atuao no Servio Social Judicirio do Foro Central de Porto Alegre. Os nomes, obviamente, so fictcios. 467

DENISE DUARTE BRUNO Por outro lado, considerando que nem sempre quem cuida quem d a identidade social nas camadas mais pobres, parece-me que para esses grupos a avaliao de parentalidade socioafetiva deve levar em conta outros elementos, dentre os quais a diferena entre cuidado, guarda e parentalidade. 3.2 Diferena entre cuidado~~ guarda e parentalidade/filiao Uma das formas de organizar os cuidados com as crianas e a educao nas camadas populares definida por Claut-lia Fonseca como dada a elas circulao de crianas: Uma prtica familiar, velha de muitas geraes, em que crianas transitam entre as casas das avs, madrinhas, vizinhas e pais verdadeiros (...) podem ter diversas mes sem nunca passar por um tribunal.14 (Aspas no original.) A circulao definida por esta cientista social como um processo social, e no um problema. Nesse processo, as crianas, embora sejam cuidadas por diferentes pessoas, e provavelmente amadas por elas, ao chegarem adolescncia (ou mesmo antes), voltam para seus genitores biolgicos (especialmente para a me). A volta ocorre porque as crianas e adultos envolvidos no processo de circulao fazem parte de um grupo ao qual o vnculo sangneo determinante. Conforme indicam os estudos de circulao de crianas realizados com famlias de bairros perifricos em Porto Alegre, estes so casos que dificilmente chegam ao Judicirio, pois o fenmeno normalmente ocorre entre aqueles para os quais h a primazia dos laos consangneos relao conjugal; e que a circulao de crianas entre diferentes mes de criao faz historicamente parte da dinmica familiar destes grupos.5 14 FONSECA, Claudia. Op. eit., p. 9. 15 Ibidem, p. 23. A autora, porm, ressalta que no se deve pressupor que tais hipteses se apliquem, mecanicamente a grupos populares em geral. Minhas teorias deveriam constar, entre outras, no repertrio de explicaes possveis, eventualmente teis pata esclarecer o comportamento familiar em determinados grupos. (Aspas no original.)

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POSSE DO ESTADO DE FILHO Quando se instaura um litgio judicial em que se detecta a circulao de crianas, freqentemente um dos lados envolvidos deixou de respeitar as regras que regem esse processo social. Ao nos deparamos com tais situaes, mais uma vez precisamos ter cautela em avaliar se h uma parentalidade socioafetiva ou no. De forma muito clara, nesses casos, a avaliao da existncia ou no da posse do estado de filho da criana envolvida no litgio deve ser criteriosa. A disputa da guarda de Ra, estabelecida entre Joana e Mansa, ilustrativa. Joana teve Ra no final da adolescncia, e o pai do menino no o reconheceu. A me de Joana no apoiou a gravidez da filha e sugeriu que ela deixasse o beb com sua prima, Mansa, que cuidava de crianas. Joana seguiu o conselho da me, mas relata posteniormente que sempre ajudou a manter o menino e que o visitava. Mansa diz que isso aconteceu por algum tempo e que depois Joana desapareceu. Mansa se apegou ao menino, enquanto Joana foi trabalhar longe e se casou com algum de outro pas e de outro nvel social. Ela estudou, aprendeu outro idioma e passou a viver de acordo com o grupo social do marido. Ambos decidiram que ela deveria reaver a guarda do filho, mas Mansa passou a dificultar o processo de volta da criana, utilizando, inclusive, a lealdade de Ra. Apesar de se recusar a abrir mo da guarda ftica de Ra, Mansa dizia que sempre teve conscincia de que me e ela (referindo-se a Joana). Ra, apesar de at se recusar a passear com Joana, tambm a identificava como me. Os trs diziam, cada qual com suas palavras, terem conscincia de que Joana era a me, que Mansa s cuidara de Ra e, nas palavras da prpria Mansa: assim que ele crescer um pouquinho ele volta pra ela. Ela a me, eu s cuidei. E no devolvi ainda porque ela ficou rica e procurou a justia. Esse relato caracteriza uma circulao de criana, na qual o cuidado foi delegado e aceito por um tempo, mas a me biolgica no foi destituda de sua maternidade, nem a me de criao foi investida dessa posio. Ra, mesmo que cuidado, amado e educado por Mansa, no tinha com relao mesma, sob a tica social, a posse do estado de filho, pois sua identidade era constituda a partir de Joana. Em outros grupos sociais, porm, em que no se verifica a circulao de crianas, muito provavel que, socialmente falando, Ra teria com relao a Mansa a posse do estado de filho, pois ela cuidara dele como 469

DENISE DUARTE BRUNO tal, assumira publicamente (na escola, por exemplo) o lugar de sua me e, alm disso, insenina o menino em sua comunidade religiosa. A insero na comunidade religiosa pode, em muitos casos, segundo minha avaliao, definir a panentalidade socioafetiva.

3.3 A religio como definidora de parentalidade/filiao socioafetiva A quase totalidade das religies por ns conhecida tem bem claros, e valorizados, os papis de pai e de me. Alm disso, na maio ria delas, a insero da criana na comunidade religiosa se d atravs de rituais realizados pelos pais ou definidos por eles. O batizado da Igreja Catlica um exemplo emblemtico dessa insero: so os pais que escolhem os padninhos, aos quais atribuida funo de substitui-los, caso faltem, e durante o rito, so os pais que apresentam o filho comunidade religiosa. Em suma, em termos sociais, poderamos dizer que pana um adulto assumir a panentalidade de uma criana tambm inseni-la na sua comunidade religiosa, mesmo que no cotidiano a prtica religiosa no seja muito freqente. Em um caso sendo questionada a validade de um registro civil no qual estava declarada como me uma mulher que no gerou nem adotou uma menina, a religio pde ser usada como indicativo de que a menina detinha a posse do estado de filha em relao quela que a criara, educara e, provavelmente, amara. A mulher que o fizera era uma ex-freira, ou seja, uma pessoa com marcada postura religiosa, e como destaca o Des. Lui~< Felipe Brasil Santos ao se manifestar no julgamento em favor da manuteno do registro civil, considerando a existncia do vnculo afetivo e a proteo do interesse da menina: D.... criou essa criana at vir a falecer. Todas as testemunhas do processo informam que ela apresentava essa criana como filha. Ela batizou-a havendo, inclusive, certido de batismo nos autos como filha... Todos sabiam que no era sua filha de sangue, mas era filha do corao....6 (grifos meus.) 16 TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, 1999.

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POSSE DO ESTADO DE FILHO Outro caso exemplar que atendi foi o de um casal que, ao se separar, acordou que a guarda da filha mais velha seria da av paterna, e os trs menores ficariam com a me. Tal acordo fere o princpio de no separao dos irmos, e tive muita dificuldade em entender a situao, visto que a me no admitia a possibilidade de deixar os menores com o pai, e este morava com sua me, que deteria a guarda da filha mais velha. A me justificou o acordo alegando que, devido iniciao da menina na religio professada por todos os envolvidos, sua filha substituiria a av paterna em uma funo religiosa e, para tal, j deixou de ser [sua] filha, pois a filhao de santo que conta. Quem manda nela agora, quem cuida dela, a av. O santo j determinou que a me dela agora a av. Os dois casos referidos nos demonstram que, em algumas situaes, os vnculos e/ou as iniciaes religiosas definem a relao parental! filial, e no podem ser desprezados ou ignorados. 4 CONCLUSES

Gostaria de encerrar destacando que, como j observei no incio, os aspectos sociais que relacionei aqui so apenas alguns elementos para avaliao da relao parental-filial, ou seja, para se identificar se uma criana detm, sob a tica social, a posse do estado de filho em relao a um (ou mais) adultos. A avaliao social de cada caso concreto, preferencialmente articulada avaliao psicolgica, pode subsidiar a definio jurdica de parentalidade (paternidade) socioafetiva. Especificamente no que me diz respeito, sob a tica das cincias sociais, muitos outros elementos ainda podem ser considerados, mas, como j disse, a inteno foi a de iniciar uma discusso. Para encerrar, deixo minha lembrana de um filme em que um homem no cuidou, no amou, nem reconheceu como filho um menino rfro, mas este o identificou como pai a partir do momento que foi por ele motivado a usar a fora contra outros meninos que o agrediam. Antes desta cena, o menino conversava com o pai biolgico que no conhecera e, a partir da, deixa de faz-lo. Ele passa a ter um pai real. 471

DENISE DUARTE BRUNO No conto o final. Mas digo-lhes que o filme , O ladro de Pavel Chukrai, e diz muito sobre o que , e o que no , ser pai (ou ser me), para alm da biologia e da adoo. 5 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BENEYTO, Juan. Una historia deI matrzmonio. Madrid: Eudema, 1993. (Eudema Historia Perfiles). CARBONERA, Silvana Maria. O papel jurdico do afeto nas relaes de famlia. In: PEREIRA, Rodrigo Cunha (Org.). Repensando o direito de famlia. Anais do 1 Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 485-511. CHUKRAI, Pavel (roteiro e direo). O ladro. Europa Filmes, 2000. DUPUIS, Jacques. Em nome do pai: uma histria da paternidade. So Paulo: Martins Fontes, 1989. (Coleo Fio da Meada). FONSECA, Claudia. Caminhos da adoo. So Paulo: Cortez, 1995. GOLDSTEIN, Joseph et al. The best interests of the child: the last detrimental alternative. New York: The Free Press, 1996. SANTOS, Luiz Felipe Brasil. Paternidade socioafetiva. Palestra proferida na Jornada de Direito de Famlia, promovida pelo IARGS, em 26 de agosto de 2000. (disponvel em http://wimv.ajiris.org.br/esm/artzgo4 1.htm). SARTI, Cynthia Andersen. A famlia como espelho: um estudo sobre a moral dos pobres. Campinas: Editores Associados, 1996. TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. Embargos Infrigentes n. 59943905, julgados pelo 4 Grupo de Cmaras Cveis em 8 de outubro de 1999.

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Ternrio IV INTERFACES E CONEXES DO DIREITO DE FAMLIA

1 O ESTRESSE NO EXERCICIO DO DIREITO DE FAMLIA A ANGSTIA NO JUDICIRIO Giselle Groeninga Psicanalista do Instituto da Sociedade Brasileira de Psicanlise SP. Terapeuta de Sistemas. Mediadora. Coordenadora de Relaes Interdisciplinares do IBDFAM.

Se, em lugar dos dogmas impostos pelas autoridades, deixssemos exprimir-se a faculdade de julgamento independente presente em cada um, mas atualmente em grande parte reprimida, a ordem social no subsistiria menos. E verdade que surgiria possivelmente uma nova ordem social que no seria necessariamente centrada de modo exclusivo nos interesses de alguns poderosos. (Sndor Ferenczi)2 _________________ Sumrio __________________ 1. Introduo. 2. Direito subjetividade. 3. O estresse no corpo dos Operadores do Direito e no corpo do Judicirio. 4. Os sistemas. 5. O conflito. 6. O incio do uso da subjetividade como instrumento do conhecimento o percurso de Freud. 7. O Direito de Famlia. 8. Pensar a angstia no cotidiano. 9. Para finalizar. 10. Referncias bibliogrficas. Traduo livre. Conferncia Importance de la psychana]yse dans la justice et dans la socit pronunciada na Assodation Nationale der Je~ges ei des Atacats, em 29 de outubro de 1913. Sndor Ferenczi Psychanalyse II Oeuvres compltes 1913-1919, Science de lhomme Payot, 1970, Paris, Frana. 2 Psicanalista hngaro, contemporneo e correspondente assduo de Frewd, autor banido das

instituies de ensino da psicanlise durante dcadas. Ferenczj um excludo que tem sido s agora reabilitado graas a um movimento de democratizao e de mudana no sentido das relaes, evidente tambm nesta cincia. GROENINGA, Giselle. A queda do muro de Berlim em Psicanlise. Boletim da Sociedade Psicanaltica de Campinas, 1992. 475

GISELLE GROENINGA 1 INTRODUO Tema instigante, um desafio: o Estresse no Exerccio do Direito de Famlia. Desafio por se tratar da prtica de outrem Operadores do Direito. Desafio por ser o estresse um termo utilizado pela medicina, importado da psiquiatria norte-americana. Desafio pensar este tema no terreno de psicanlise aplicada, ampliao de uma epistemologia e de uma prtica que, ainda timidamente, rompe as fronteiras da prpria instituio e dos consultrios. O desafio do tema foi-me lanado pelo Dr. Rodn,~go da Cunha Pereira, que tem realizado a interface do Direito com a Psicanlise. Tambm na esfera cientfica, as fronteiras e as relaes se transformam: so tempos de interdisciplina. Agradeo ao IBDFAM pela oportunidade de refletir a respeito de tais questes. Em um mundo em que as fronteiras se modificam, somos chamados a pensar a complexidade. A poca de globalizao, urgindo redimensionar e integrar territrios antes separados: do pblico e do privado, do pessoal e do profissional, do trabalho e do prazer, da mente e do corpo terreno do estresse. A presente proposta de abordar o estresse a partir da interdisciplina, linha de pensamento que permite pensar a complexidade. Sero utilizados alguns conceitos da psicanlise, para compreender o estresse dos Operadores do Direito e o estresse do Judicirio, enquanto sistema, e sua manifestao no cotidiano dos profissionais. O percurso de Freud ser utilizado para ilustrar e inspirar a entrada da subjetividade no campo do conhecimento cientfico. 2 DIREITO SUBJETIVIDADE O desafio que se apresenta de pensar o estresse no exerccio do Direito de Famlia o de defesa do sujeito, sujeito Operador do Direito ao mesmo tempo em que Sujeito do Desejo. o desafio de sua escuta, sujeito corpo e mente, que tem sofrido presses antes impensadas em uma poca em que as relaes familiares, sociais, econmicas e de trabalho tm se modificado com rapidez impressionante. Tempos de revoluo nas cincias e nas comunicaes, em que somos assolados com 476

O ESTRESSE NO EXERCICIO DO DIREITO DE FAMILIA

uma avalanche de informaes; tempo em que, subjetivamente e paradoxalmente a todos os avanos, nos sentimos sem tempo. Isto porque o tempo da eficincia, ditado inclusive pela economia de mercado, no se confunde com o tempo para processar as angstias, as motivaes, os desejos e os sentimentos, sintonizando-os com o pensamento. Refletir a respeito do estresse no exerccio do Direito de Famlia implica pensar a complexidade, o que no permite uma abordagem inocente, simplista ou unidisciplinar. Para uma compreenso mais abrangente em tempos de mudanas, necessitamos do concurso de vrias disciplinas. As fronteiras das cincias tm se redimensionado, havendo a complementao das vrias reas de conhecimento. Em todas estas reas, defrontar-se com a realidade vista sob uma tica mais abrangente e que ressalta sua complexidade tem feito com que reconheamos nossas limitaes e a necessidade de uma colaborao mais efetiva de outras disciplinas, de outras prticas para o exerccio de nossas profisses, e ouso dizer, em benefcio prprio. Cabe enfatizar que tal complementao no implica a perda de identidade de cada disciplina. Alis, ao contrrio, na verdade acaba havendo um fortalecimento da especificidade de cada conhecimento.3 Estes so tempos de pluridisciplina, multidisciplina, interdisciplina, transdisciplina.4 Por outro lado, a diviso rgida sujeito/objeto que se fazia tem se modificado, e verificamos a interferncia do sujeito naquilo que objeto de investigao e que o prprio conhecimento nunca desinteressado, atendendo inclusive s motivaes subjetivas, que precisam ser compreendidas e inseridas enquanto instrumento do conhecimento cientfico e da prtica profissional. A proposta de refletir a partir do sujeito, de considerar o Sujeito/ Operador do Direito em seu exerccio profissional, inverso daquilo a que estamos acostumados; usualmente, pensamos o objeto do nosso estudo, de nossa investigao e prtica, e os meios para realizar determinados objetivos. O estresse no exerccio do Direito de Famlia implica 3 GROENINGA, Giselle. Mediao: um instrumento da intetdisciplina. Confrrncia apresentada no LA.S.P. Instituto dos Advogados de So Paulo, em junho de 1999. 4 Para uma discusso aprofundada desses conceitos, ver:JAPIASSI.J, Hilton. Interdirciplinaridade e patologia do saber. Rio de Janeiro: Imago, 1976 e DAMBROSIO, Ubiratan. Transdiscejt~inaridade. So Paulo: Falas Athena, 1997. 477

GISELLE GROENINGA

pensar o Operador do Direito em sua subjetividade, ou melhor dizendo, no direito sua subjetividade. Subjetividade que tem sido excluda, no pensada no lao relacional, fazendo sintomaticamente sua entrada pela via do estres se. 3 O ESTRESSE NO CORPO DOS OPERADORES DO DIREITO E NO CORPO DO JUDICIARIO Foi Hans S~yIe, psiquiatra norte-americano, que em 1926 utilizou o

termo, emprestado da fsica, pela primeira vez na rea da sade, para designar um conjunto de reaes no especficas que observou em seus pacientes. O estresse definido como uma resposta fisiolgica, psicolgica e comportamental advinda da tentativa de ajuste s presses internas e externas. E o resultado da adaptao de nosso corpo e de nossa mente s mudanas ou eventos chamados agentes estressores, requerendo esforo fsico e psquico. Assim, o estresse um conceito na fronteira entre o fsico e o psquico e, como tal, sua conceitualizao dentro da prpria medicina j contm um embrio interdisciplinar. Como um sintoma multideterminado, deve ser examinado de forma ampla, no a partir de um raciocnio de causalidade linear. O estresse no exerccio do Direito o corpo de seus Operadores que apresenta um sintoma, um sofrimento, um corpo inserido e apropriado por outro corpo o Judicirio que, por sua vez, apresenta sintomas evidentes de estresse. O assunto tem sido motivo de preocupao, e diversas recomendaes aparecem nas publicaes mdicas e nas informaes distribudas aos leigos,5 como o controle das emoes, diminuir as frustraes, modificar a rotina de trabalho, no fumar e no beber, praticar exerccios fsicos, o uso moderado de medicamentos etc. Recomendaes que se dirigem ao indivduo, no levando em conta que o estresse um sintoma cujo significado requer uma anlise mais profunda, que englobe tambm o sistema no qual o indivduo est inserido. As recomendaes que 5 Como exemplifica, entre Outras, matria Como dribtar as doenas da profisso, publicada na seao Sade, Espao CAASP, do Jornal da OAB-SP, out. 2001. 478

O ESTRESSE NO EXERCCIO DO DIREITO DE FAMLIA enfocam a pessoa trazem uma mensagem de culpabilizao do sujeito por seus maus hbitos, como se bastasse uma modificao no comportamento e como se as emoes pudessem ser simplesmente controladas por decreto. J, no que toca ao estresse do Judicirio, as solues que tm sido tentadas so, como ressalta a Desembargadora Maria Berenice Dias, moda de cirurgias plsticas ~~6 um sem-nmero de decretos-lei, novos cdigos, e assim sucessivamente. Comportamento descrito pelo Civilista Jean Garbonier como um delrio legiferante. Observa-se mesmo a utilizao de outras disciplinas (e, por vezes, a sobreposio indevida de especialidades diversas, sendo comum profissionais do Direito se dizerem um pouco psiclogos), como a psicologia, a psiquiatria, o servio social e a psicanlise, como se fossem calmantes para uma ansiedade que, na verdade, necessita ser compreendida. O mesmo se d com as indevidamente chamadas formas alternativas de resoluo de conflitos, como a mediao e a arbitragem, que tm sua finalidade pervertida, sendo utilizadas para desafogar o Judicirio, vindo em socorro a uma instituio em sofrimento.7 Trata-se de um sistema que est em estresse, que apresenta um sintoma que necessita ter seu significado compreendido. O estresse no indivduo deve ser pensado estabelecendo novamente a ligao entre a mente e o corpo e entre o sujeito e o sistema no qual ele est inserido. O estresse do corpo do Judicirio simboliza um sintoma de um sistema cujas finalidades precisam ser repensadas, sistema que reflete a cultura e a socie-

dade na qual est inserido. E um sintoma da apropriao quer do corpo dos Operadores do Direito quer do corpo Judicirio; apropriao do corpo e dos afetos que tambm se d devido a interesses de ordem politica e econmica que, de forma insidiosa, muitas vezes acabam por permear as relaes. um sistema que sofre e faz sofrer seus operadores, seus sujeitos. E um sistema em crise palavra em moda, que indica o momento em que 6 DIAS, Maria Berenice. Nasce um novo (?) Cdigo Civil.Jorna/ Zero Hora de 23.08.2001,Jornal O Estado de Minas de 29.08.2001. 7 ARRUDA BARBOSA, guida; GROENINGA, Giselle; RIBERTI NAZARETH, Eliana. Mediaio uma importante ferramenta para a compreensao das demandas judiciais no Direito de Famlia: a experncia brasileira. Revirta Brasileira de Direito de Fami/ia, Sintese/IBDFAM, o. 7, out./nov./dez. 2000.

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GISELLE GROENINGA uma mudana no sistema iminente. Os tempos so de mudana, as crises das relaes e dos parmetros que as norteiam refletem-se mutuamente nos diversos sistemas, nas instituies como a famlia, o Estado, o Judicirio. Os questionamentos que este ltimo tem sido alvo envolvem no s o objeto dos litgios, mas o prprio sistema utilizado para a compreenso e encaminhamento das demandas envolvem os Sujeitos e os Operadores do Direito, de um modo em que no mais possvel professar inocentemente uma neutralidade. Tempos de mudanas que, se certo que nos angustiam, tambm anunciam novas possibilidades estresse positivo. Da mesma forma que os sintomas fsicos nos contam que algo no vai bem no corpo, o estresse nos conta que algo no vai bem no sistema em que estamos inseridos. O problema no pode ser examinado somente em nvel pessoal, individual, um sintoma que faz parte de todo um sistema, e dentro desta tica que precisa ser compreendido. Podemos fazer um paralelo de como, atualmente, se pensam as psicopatologias: levando-se em conta a relao dialtica sujeito/ambiente, ou seja, inseridas em um mundo relacional. A subjetividade de forma geral se funda, se desenvolve e evolui na intersubjetividade das relaes. 4 OS SISTEMAS Assim, para examinar a angstia no exerccio profissional, cabe to pensar os sistemas sujeito enquanto um sistema mente-corpo, a Famlia, o Judicirio. Os sistemas so uma composio ordenada de elementos em um todo unificado. Os diversos campos de investigao concentram-se nos diferentes aspectos ou perspectivas dos elementos e dos sistemas, sendo necessrio o concurso de vrias disciplinas para uma abordagem abrangente dos sistemas. Os sistemas formam-se por um conjunto de elementos em interao que evolui no tempo e se organiza em funo de suas finalidades e

8 A Teoria Geral dos Sistemas ocupa-se das funes e regras estruturais vlidas para todos os sistemas, independentemente de sua constituio material. As premissas desta teoria baseiam. se na intuio de que um sistema em seu conjunto quaiitativamente diferente da soma de seu elementos individuais e comporta-se de modo distinto. 480

O ESTRESSE NO EXERCCIO DO DIREITO DE FAMLIA do ambiente. So constitudos de diversos nveis, com caractersticas mais subjetivas ou mais objetivas. H o nvel fsico ou somtico; o psquico dos afetos, dos desejos, o nvel psicossocial do exerccio dos papis, o nvel econmico e o nvel sociojurdico da repartio dos direitos e deveres. As ligaes entre os membros do sistema ocorrem em diversos planos, que vo do mais consciente ao mais inconsciente. Quando h transposio de nveis e cronificao do conflito, podemos encontrar enfermidade no nvel psicolgico das emoes e dos desejos; enfermidade no nvel psicossomtico como o caso do estresse; problemas sociais, chegando a atos anti-sociais de violncia explicita; empobrecimento no nvel econmico e litgios interminveis no nvel so cio jurdico. 5 O CONFLITO Os conflitos necessitam ser compreendidos em todos os seus nveis, de modo a que sejam utilizadas reas do conhecimento mais adequadas quela manifestao e de modo a prevenir sua cronificao. Os profissionais do Direito esto diretamente expostos aos conflitos, ao produto de uma luta de foras multideterminadas e que produzem ansiedade. O conflito e a ansiedade tendem a ser vistos como viles pela sociedade de consumo. A ansiedade uma afeto, uma energia psquica, produto de um conflito, que no encontrou seu lugar, sua direo, uma representao, mas ela sinaliza um perigo. Por no encontrar representao, a ansiedade fica solta, indo alojar-se, sendo colocada, prqfttada,9 no corpo, na mente, com diversas manifestaes e impedimentos, ou, ainda, pode ser projetada nas relaes. Para dar um exemplo do deslocamento~ da projeo, do afeto e da ansiedade, comum tentar depositar nossos sentimentos no outro, por exemplo, quando tentamos encontrar culpados para nossos sofrimentos e dificuldades. O estresse, produto de um conflito, um sintoma vivido no corpo, na tentativa de dar um lugar para a ansiedade, excluindo a subjetividade. 9 Mecanismo psicolgico por meio do qual se busca colocar um contedo fora da mente, na tentativa dc aliviar o sofrimento.

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GISELLE GROENINGA E um sintoma que pode ser positivo, como o pode ser a angstia: um sinal de alerta, se compreendido. Os conflitos podem ser vividos em vrias reas, so vrios locus de atualizao. Podem ser vividos internamente; podem ser vividos externamente, dentro da famlia e/ou indivduo versus o social. O estresse o conflito vivido no s na fronteira entre a mente e o corpo, mas entre o indivduo e o social, entre o sujeito e o sistema, trata-se do estresse no exerccio profissional. E mais, o conflito vivido pelos Sujeitos do Direito deslocado para os profissionais do Direito, sendo por estes absorvido, muitas vezes, de forma inconsciente. 6 O INCIO DO USO DA SUBJETIVIDADE COMO INSTRUMENTO DO CONHECIMENTO O PERCURSO DE FREUD Guardadas as diferenas entre as disciplinas, e quanto ao objeto de seu conhecimento e prtica, podemos, para ilustrar e inspirar, fazer um paralelo com o percurso de Sigmund Freud, fundador da psicanlise, que em sua descoberta do sujeito do Desejo contemplou a entrada da subjetividade na rea do conhecimento cientfico. Freud um neurologista que buscava a objetividade, interessado na dor e no sofrimento fez inicialmente estudos a respeito dos efeitos anestsicos da cocana, tendo ele prprio experimentado. Um interesse em diminuir a dor e a angstia nos outros e em si prprio. Iniciou seus estudos com as histricas, mulheres que apresentavam sintomas fsicos sem explicao objetiva; o problema estava na fronteira entre a mente e o corpo. Despiu-se das teorias de que dispunha na poca e escutou as pacientes e a si mesmo, dando um lugar subjetividade, aliando-se a estas para pensar no significado que tinham seus sintomas. Buscando sentido, razo, para o que no tinha explicao racional, descobriu sentimentos que no ousavam expressar-se abertamente. Atento aos sentimentos e s expectativas que as pacientes lhe dirigiam, e que iam alm da relao mdico-paciente, descobriu o fenomeno da transjrncia, que no se restringe psicanlise. Afetos e expectativas, dirigidos figura do profissional, que ultrapassavam a realidade daquela relao... A semelhana no mera coincidncia, este um 482

O ESTRESSE NO EXERCCIO DO DIREITO DE FAMLIA fenmeno que ocorre em diferentes graus em qualquer relao, sobretudo nas situaes de crise que envolvem as demandas judiciais no Direito de Famlia; os profissionais so alvo, sem saber, de expectativas muito alm das que podem atender. Sofrem fortes transferncias, o que contribui para a dificuldade de manuteno de uma pretendida neutralidade. Freud permitiu-se ser objeto da prpria investigao, e os psicanalistas descobriram, em si, sentimentos em relao a seus pacientes que precisavam ser compreendidos para que fossem utilizados de forma a melhorar o exerccio profissional. Possibilidade que falta, muitas vezes, aos Operadores do Direito, pressionados pelos prazos e cobrados em eficincia. Examinando sua prpria subjetividade, Freud descobriu o fenmeno denominado por seus seguidores de contratransferncia senti-

mentos que de forma inconsciente afetam a relao do profissional com o cliente. Mais um mito caiu por terra o de no envolvimento. O conceito de neutralidade e de no envolvimento tem sido questionado e modificado em diversas reas do conhecimento e de atuao. Impe-se o mesmo com relao aos Operadores do Direito; o envolvimento que no pode ser pensado e simbolizado faz sua entrada pela porta dos fundos da subjetividade, pelo estresse. Sintoma que expressa o afeto que faz, de forma deslocada, sua apario. o estresse dos Operadores, e o prprio sistema que se estressa ao tentar subtrair a sub jetividade, enquadrando os conflitos na moldura objetiva e fria da letra da lei, sem integr-la. Freitd permitiu-se sonhar com uma cincia diferente, fundou a psicanlise. Permitiu-se analisar seus sonhos e seus desejos, descobrindo seus significados; despiu-se dos preconceitos e utilizou o mito grego de dipo como um paradgima para compreender o ser humano e os impasses da subjetividade. Da mesma forma que dipo, frente ao desafio da Esfinge, os Operadores do Direito sentem o desafio perante a letra fria da lei e a complexidade das relaes. Cabe lembrar que, ao lado dos operadores da bolsa de valores, os Operadores do Direito tm profisso mais estressante, aparentemente lidam com valores de outros... A entrada da subjetividade no conhecimento deu a Freuda permisso para sonhar, descobrir o significado para os prprios sonhos e para legitimar os desejos em sua possibilidade de satisfao. Brindou-nos com uma nova cincia, a psicanlise, integrando a subjetividade ao conhecimento. 483

GISELLE GROENINGA 7 O DIREITO DE FAMLIA Fundamental para a nossa humanizao e para a humanidade: a famlia, em que aprendemos as pautas relacionais que utilizaremos pela vida. Fundamental para a sociedade, e privilegiado, o exerccio do Direito de Famlia. A famlia e as instituies so lugares de desenvolvimento do pensamento, que precisa ter em si integrado o sentimento (o termo indica sentido); os sistemas servem realizao dos sujeitos em seus diversos aspectos e de acordo com a finalidade de sua constituio. E no ao contrrio sujeito escravo das estruturas de poder que se apropriam de seu corpo e de seus sentimentos, impondo-lhes um outro sentido. Para que o pensamento e as aes se dem de forma integrada, e de modo a atender finalidade de constituio dos sistemas, necessria uma boa sintonia entre pensamento e sentimento. Da a necessidade, no s nas famlias, mas tambm para as instituies, de levarem em conta o indivduo, seus afetos, seu bem-estar. Estresse um carga extra que colocada no corpo dos Operadores e no corpo do Judicirio. Ansiedade que tem que ser distribuda, pensada, simbolizada. O estresse um sentimento que perdeu seu sentido, sua direo, transformando-se em angstia. A proposta a de pensar o Direito tambm a partir dos sentimentos de seus Operadores, no direito sua subjetividade, dando ouvidos ao seu desconforto, encontrando para este um lugar de legitimidade. Temos um sistema estressado, operadores estressados e Sujeitos do Direito insatisfeitos, multiplicam-se as demandas. As histrias, as queixas e mesmo as piadas, no fundo, no do conta de uma queixa maior, legtima: a insatisfao com o sistema e com a forma de atuao.

As ironias procuram dar conta da subjetividade, que encontra a via de descarga, mas no necessariamente de elaborao. vivncia cotidiana no judicirio que seus Operadores sejam alvo das expectativas, ocupando um lugar afetivo e simblico para os Sujeitos do Direito. As questes do envolvimento precisam ser repensadas, sobretudo no Direito de Famlia, pois seus Operadores passam a fazer parte do sistema relacional dos sujeitos sem o perceber claramente. Na rea do Direito de Famlia esta que tem o afeto como base de constituio , h um alto nvel de insalubridade num trabalho que lida 484

O ESTRESSE NO EXERCCIO DO DIREITO DE FAMLIA com conflitos, que, se no crnicos, tendem a se cronifcar, inclusive devido ao tratamento que lhes dado. A questo que estes se cronificam no s nas demandas, no corpo jurdico, mas tambm no corpo de seus operadores. 8 PENSAR A ANGSTIA NO COTIDIANO Para ilustrar brevemente o retorno da subjetividade reprimida nas relaes do Judicirio (no sendo esta a explicao nica, linear causal), gostaria de trazer algumas questes vividas no cotidiano dos Operadores do Direito. A inteno mais de exemplificar do que a de oferecer prescnes, moda de medicamentos. As questes dos honorrios e do tempo fornecem exemplos que poderiam ser identificados simplesmente como fatores estressores, se utilizssemos um modelo reducionista. Fatores que, inclusive, so geralmente utilizados como crticas atuao do sistema e dos profissionais. Muitas vezes acredita-se que os honorrios delimitam uma relao profissional, excluindo-se a subjetividade. E comum ouvir que os profissionais da rea do Direito de Famlia ganham menos do que em outras reas, o que no pode ser atribudo somente finalidade diversa de outros sistemas como as empresas, mas tambm questo de que ocorre, muitas vezes, uma associao emocional que o profissional no se d conta, fazendo um conluio inconsciente que acaba por dificultar a necessria objetividade. Os honorrios ganham em importncia quando a relao fica desmesuradamente emocional, podendo ser a preocupao excessiva com este aspecto um sintoma indicativo de que h necessidade, por parte do profissional, repensar seu envolvimento de modo a objetivar a relao. J, por parte do cliente, pode-se assistir, por exemplo, o inverso: a tentativa de subjetivizar e infantilizar a relao, apresentando-se inclusive com menos recursos dos que efetivamente possui, ou empobrecendo-se no decorrer do tempo de uma demanda judicial. Um outro fator altamente estressante o tempo dos processos e os prazos a que esto sujeitos. Operadores que, como muitos de ns, vem seu tempo e emoes capturados pelo trabalho. O tempo aparece como um sintoma quando no se d o tempo de elaborao das emoes, dos conflitos. As questes de Direito de Famlia envolvem mudanas carre485

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gadas de emoo, elaboraes de lutos, perdas e capacidade de realizar mudanas. O tempo da subjetividade raramente sintoniza com o tempo cronolgico. Como so situaes de crise e, muitas vezes, de sofrimento, h tambm a vivncia da urgncia. Assim os sujeitos do Direito, de acordo com suas vivncias, tentam imprimir um tempo diverso do cronolgico, pressionando os profissionais. Estes, por sua vez, sofrem desmesuradamente em seu cotidiano a presso dos prazos. Prazos dos processos ou tambm urgncia ditada pela angstia que busca encontrar um significado, um remdio, uma sentena. do cotidiano desses profissionais sentirem-se como que trabalhando em um Pronto Socorro. Em termos do inconsciente, o tempo inexiste. A presso dos impulsos e da angstia busca uma satisfao e soluo imediatas; e, em paralelo, a sociedade de consumo, na era da velocidade das comunicaesfeitas em tempo dito real demanda e exige rapidez, celeridade. Como se assim pudssemos resolver os conflitos, dar cabo da ansiedade e do sofrimento que a acompanha. Como se pudssemos acabar com os conflitos e com os litgios, satisfazer o desejo e viver na paz da eternidade que desconhece o tempo. Por vezes, esta uma das bases da queixa da demora do Judicirio. 9 PARA FINALIZAR Mais do que um desafio, pensar o estresse no exerccio do Direito de Famlia representa um convite interdisciplinar para pensar e escutar no s as insatisfaes da prtica cotidiana, mas uma possibilidade de melhor satisfao em sentido amplo: cientfico, profissional, pessoal. A idia tambm a de se reapropriar, de retomar o desejo, a motivao, a vocao, que levaram, em primeiro lugar, a escolher determinada profisso; retomar o ideal de realizao pessoal do qual o exerccio profissional mais um local de realizao. Falo aqui do desejo, dos sentimentos, que precisam ser levados em conta para que se retome a motivao, os ideais, legitimando o desejo no campo de trabalho. Direito de Famlia locus privilegiado do entendimento das relaes e de sua objetivao legal. A partir do entendimento das relaes familiares, do bero do humano e do subjetivo, pode-se passar a pensar em outros sistemas de acordo com suas finalidades. Mas o essencial pata 486

O ESTRESSE NO EXERCCIO DO DIREITO DE FAMLIA a nossa compreenso de outros sistemas humanos est na famlia e, diria que, da mesma forma, as questes mais fundamentais do Direito so discutidas no Direito de Famlia. Segundo Dra. Aguida Arruda Barbosa10 e de acordo com a Teoria da Sociologia Jurdica de Jean Carbonie5 parte-se do Direito Subjetivo para construir o Direito Objetivo, que se constituir como uma rede de Direitos subjetivos. Ainda segundo a autora, isto ocorre como conseqncia do espao conquistado pela psicologia e sociologia, pela interdisciplina. A tendncia a de subjetivao do Direito e a verdade que ele busca a verdade das relaes. Lembrando o enigma da esfinge no mito de dipo, paradigma utilizado pela psicanlise para pensar a humanizao do ser, decifra-me ou te devoro, o mesmo fazem os Operadores do Direito perante a dita letra fria da lei. Trata-se da necessidade de decifrar e humanizar as relaes. Como vimos, o envolvimento via de duas mos; como osoa

satisfao dos Operadores e seu conforto enquanto Sujeitos, o que se reproduz em satisfao e menos sofrimento dos jurisdicionados, e num melhor funcionamento do sistema, para que atenda efetivamente a suas finalidades. Sonhar um exerccio do Direito diferente, em que a subjetividade tenha lugar, em que os desejos e os sentimentos possam ser legitimados, e no excludos do exerccio do conhecimento, por meio da interdisciplina, este o sonho que o IBDFAM busca tornar realidade. 10 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ALTOE, Snia (Org.). Sujeito do direito sujeito do desejo: direito e psicanlise. Rio de Janeiro: Revinter, 1999. AUSLOOS, Guy. La comptence desfamilles temps, chaos, processus. France: ditions Ers, 1995. BATESON, Gregory. Passos hacia una ecologia de la mente: una aproximacin revolucionaria a la autocomprensin deI hombre. Argentina: Grupo Editorial Planeta, 1991. 10 ARRUDA BARBOSA, guida. Palestra preferida na Ordem dos Advogados de Rondnia, em 1 de setembro de 2001.

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2 AS FAMLIAS DO BIOCAPITAL Betch Cleinman Jornalista jurdica. Mestra em Cinema e Histria pela Ecole des Hautes Etudes em Sciences Sociales (Paris). A Michel Lahud, Pasolini, Fassbinde~ Foucau/t

_________________ Sumrio __________________ 1. Realidade comercial x retrica da defesa da informao democrtica. 2. O mais recente nicho de mercado: as novas famlias. 3. BaI~y business. 4. Bibliografia.

Atualmente as novas famlias esto sendo definidas por um dos ramos da indstria biocapitalista financeira: a comunicao, que engloba mdia e publicidade. A partir da lgica de mercado que rege nossas sociedades ocidentais contemporneas, as novas famlias tornaram-se os mais recentes produtos de consumo, venda nas boas casas do ramo. Para o cineasta e poeta Pier Paolo Pasolini: Nenhum centralismo fascista conseguiu fazer o que fez o centralismo da sociedade de consumo. (...) que no mais se contenta com um homem que consuma, mas pretende ainda que se 1 tornem inconcebveis outras ideologias que no a do consumo Com a vitria do fascismo de consumo (conceito pasoliniano), o espao da sociedade foi ocupado pelo mercado. E o cidado, em nome de PASOLINI, Pier Paolo. Os jovens infelizes. lo: LAHUD, Michel. (Org.). lo: Antologia de ensaios corsrios. Sao Paulo: Brasiliense, 1990, p. 57-58.

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quem o poder exercido, foi substitudo pelas figuras do consumidor, aquele que tem dinheiro para comprar bens e servios, e a do excludo, aquele que nem mais consegue despertar uma ganncia sequer para explorar sua fora de trabalho. Produo, segregao, seleo e extermnio dos que vivem de forma subumana a outra face do irracionalismo exuberante dos mercados. E como ficou a informao nesta nova organizao social? Fundindo explorao e excluso, limitando a noo de cidadania s noes de compra e venda, a informao tornou-se uma mercadoria, entendida tanto como um bem que se adquire e se consome como tambm como produtor de mais valia, conceito marxista que designa trabalho humano concentrado e no pago. Este bem informacional apresentado ao grande pblico como um atendendo a pedidos, uma submisso audincia, dissimulando o carter impositivo da oferta por parte dos seus donos. E como so poucos os proprietrios dos bens informacionais. Segundo a especializada publicao norte-americana Varie~y, nos anos de 1999 e 2000, os dez maiores grupos de comunicao no mundo eram: 1) AOL-Time Warner, 2) Walt Disn~y; 3) Bertelsmann; 4) Neus Corp.; 5) Viacom; 6) Sonji; 7) Universa4 8) AT&T; 9) Comcast, 10) Cox Enterprises. Recentemente, ocorreram fuses dos seguintes grupos: I/iacom, Paramount, Bloc/ebuster, Westinghouse e CBS; GE e NBC; Capital Cities, ABC e Disney; Neavs Cotp., Triangle, 2Oth Centu~y Fox e Metromedia TV; Gannett e Multimedia; AT&T, NCR e McCaw~, Vivendi e Seagram. Vejamos mais de perto as conseqncias desta concentrao na difuso de silncios e notcias: a) AOL-Time Warner, este grupo dono das seguintes marcas e empresas: AOL (American online, que atua na internet), Warner Music Group (edio musical), Warner Bros (produtora de filmes), canal Warner ~TV), HBO (canal de filmes), CNN (canal de informaes que pertencia ao grupo Turner), revista Time. Entre seus principais acionistas, encontram-se: J. P. Mo~an Investment, American Express, Goldman Sachs, Mer& L~ynch. Autodefinio: Valorizamos nossos clientes, colocando suas necessidades e seus interesses no centro de tudo que fazemos. (...) Temos orgulho em servir o interesse pblico bem como os interesses de nossos 490

AS FAMILIAS DO BIOCAPITAL

acionistas.2 E quem define o que vem a ser interesse pblico? Fortes interesses mercantis podem ser os autores desta definio? b) Vivendi Universal, alm de atuar na internet e no setor de telecomunicaes, dono do Canal + TV paga), Universal Studios (com um acervo de 9 mil filmes e 30 mil horas de programas de TV), de selos musicais, detendo ou administrando 800 mil copyrights, que

cobrem 98% do mercado global de msica. Na parte editorial, atua nos setores de jogos, educao, sade, informao, literatura. Sua diretoria formada por representantes das empresas ILouis Vuitton Moet Henesgy (artigos de luxo), Accor (hotelaria), Alcatel, Saint Gobain, Seagram (bebida alcolica), dos bancos BNP Paribas, Socit Gnrale, principais acionistas. Define sua misso como sendo a de promover ganhos consistentes e crescentes para garantir aos nossos acionistas uma verdadeira criao de valor. (...) A viso estratgica de nossa empresa dirigida pelas necessidades do consumidor.3 c) A rede de TV NBC Nens pertence General Electric, respondendo por apenas 20/o de seu faturamento; a rede de TV A13C Nens foi comprada pela Disn~y, que em julho de 2001 adquiriu 1000/o da Fox Fami!y Worldwide. Todas estas corporaes aproveitam-se do efeito de sinergia proporcionado pelas fuses e aquisies para promover e negociar planetariamente conceitos, produtos, princpios e valores que mais lhes interessam. Na ciranda mercantil, at mesmo dados pessoais que circulam na rede transformam-se em mercadorias passveis de serem comercializadas. Invaso de privacidade se traveste assim em atendimento das necessidades do consumidor. Na busca da otimizao de lucros, a maioria dos meios de comunicao se transforma em sistemas de transmisso de mensagens de anunciantes. E para imprimir seduo movimentao de contas e contos, operam as agncias de publicidade, que, seguindo o modelo da concentrao dominante, fundiram-se em cinco grandes grupos de comunicao: os anglo-saxnicos Interpublic, Omnicom, IJ7PP (que representam 70 a 2 Informaes obtidas no sire da empresa: www.aol-time warner.com 3 Informaes obtidas no sire da empresa www.vivendi-universal.com

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80% do mercado publicitrio mundial) e os franceses Havas Advertising e Publicis. S nos Estados Unidos, as despesas publicitrias somam US$ 200 bilhes de dlares anuais. Especialistas apontam a midia como a responsvel pelo consumismo alucinado caracterstico da contemporaneidade, atribuindo a origem da supervalorizao do consumo difuso de modelos de sucesso baseados na associao entre felicidade e posse de objetos e marcas. Entretanto, em presas de comunicao no so entes pblicos comprometidos com o bem comum. Ento, elas so o qu? Divises de grandes corporaes econmicas que, atravs da posse cruzada de aes, constituem oligoplios que atuam global e concomitantemente em diferentes setores. Como, ento, a comunicao produzida por estes emissores pode deixar de ser pautada por padres consumistas? Por que abdicariam da bocca de la verit do capital? 1 REALIDADE COMERCIAL x RETRICA DA DEFESA DA INFORMAAO DEMOCRTICA

Os veculos de comunicao, no entanto, no se apresentam ante seus fregueses como empresas comerciais, que almejam sobretudo o mximo de lucro com o mnimo de gastos de fabricao. Em sua face pblica, definem-se como instituies preocupadas com a defesa, difuso e desenvolvimento da educao, cultura e liberdade de expresso. Direito de informao uma conquista da sociedade nos regimes democrticos. Informao e democracia praticamente se equivalem, porque uma no funciona sem a outra.4 Mdia forte essncia da democracia e fator de expanso cultural Paralelamente s autodefinies de esteio da democracia, quase sempre presentes em editoriais e espaos institucionais, as empresas jornalisticas tambm fazem campanhas publicitrias, em que anunciam suas vantagens comparativas em relao aos concorrentes, buscando 4 Editorial do Jornal do Brasil, Sequestro da notcia, 27.08.2001, p. 10. 5 Editorial do Jornal do Brasil, Capital e mdia, 07.08.2001, p. 8.

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AS FAMLIAS DO BIOCAPITAL do dirio paulistano? atrair consumidores e anunciantes. Na guerra pela audincia, quando todos os recursos persuasivos so utilizados para aumentar o faturamento, como se encaixam os princpios da tica cidad crtica? Otvio Frias Filho, diretor editorial da Folha de 5. Paulo, declarou em entrevista recente que seu jornal procura manter compromissos pblicos com as idias de democracia, participao, mobilizao, plurali6 dade e cntlca . Ser que estes compromissos esto presentes na publicidade Vejamos a campanha de vacina1 o contra a banalizao, datada de maio de 2000, pois atravs dela pode-se analisar o contrato de leitura proposto aos leitores. No primeiro anncio, lemos: Nem nas ndegas nem na boca. Esta vacina vai direto na sua cuca O emprego da gria usada por jovens cuca~~ bem como da expresso vai direto evoca o uso de substncias txicas, ao tentar mimetizar o modo de falar da juventude sobre experincias alucingenas. Uma informao que entra diretamente na cabea pressupe a inexistncia ou a ineficcia de barreiras crticas para receb-la, denotando por parte do impor sua viso de mundo ao leitor a banalizao. Mesmo o termo banalizao AEVi4k,CaIxt~ BANAUL1~a jornal tentativa autoritria de pretexto de vacin-lo contra a encobre a pretenso desta folha de ser a nica a poder definir o que vem

a ser uma notcia banal e o seu contrrio. Desta maneira, o cliente da informao considerado um objeto a ser preenchido com sentidos alheios, com os quais ganhar o estatuto de bem informado aos olhos da sociedade da comunicao. Para os publicitrios que criaram a campanha e a diretoria do jornal, que a aprovou, o assinante nada mais que um tolo que precisa pagar para ser levado pela mo, imagem bem distante da de um cidado participante e crtico. 6 Jornal do Brasil, 17.02.2001, caderno B, p. 2.

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BETCH CLEINMAN 1 na veia. 0800 15 8000 O segundo anncio ainda mais direto: uma pistola de vacina, com os dizeres informao na veia. Neste caso, a analogia com as drogas ainda mais ntida, pressupondo o leitor como um ser passivo, dependente do jornal para escapar banalizao. Mais uma vez, emerge uma concepo unilateral e autoritria da informao bem como do destinatrio da mensagem, percebido como um objeto de gozo, uso e troca mercantil, e no como um sujeito de direito, da histria e de desejo. ______________________ A Associao Nacional de Jornais (ANJ), entidade que congrega as principais publicaes do pas, define sua misso como sendo a de defender a liberdade de expresso, do pensamento e da propaganda, (...) lutar pela defesa dos direitos humanos, os valores da democracia representativa e a livre iniciativa.7 E como estes compromissos incidem em sua campanha publicitria? Vejamos os anncios criados em 2001 para incentivar as empresas a comprar espao em jornal e no em outros veculos concorrentes. O Dia das Mes est chegando. (...) No h mdia melhor que jornal para anunciar o seu produto no Dia das Mes. Sabe por qu? Em primeiro lugar, porque todo mundo l jornal: a me, que quer ganhar, e o filho, que quer dar o presente. Em segundo lugar, porque voc pode programar exatamente quando quer o seu anncio: muito tempo antes (para aqueles filhos precavidos) ou s no dia anterior (para os filhos que deixam tudo para a ltima hora). Portanto, neste Dia das Mes, aumente as suas vendas: anuncie em jornal. At porque tem uma coisa ainda mais importante: uma me no pode ficar sem presente. 7 Citaao extrada do site www.anj.org.br

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AS FAMILIAS DO B~OCAPITAL

O Dia dos Pais est chegando. (...) O que que vou dar de presente para o meu pai? Esta a pergunta que muita gente deve estar se fazendo agora. A outra pergunta : quem vai dar a resposta, voc ou seu concorrente? Por isso, se voc quer falar com mes e filhos que esto procurando presentes para maridos e pais, voc tem que anunciar em jornal. Ao contrrio do que se pensa, grande parte dos leitores de jornal so mulheres e jovens com grande poder aquisitivo. E que adoram comprar presentes. Ou seja: se voc quer vender muito neste Dia dos Pais, anuncie seu produto numa mdia que tambm faz a cabea das mes e dos filhos. Eis a a definio do que a nova me, o novo pai, os novos filhos das novas fmlias: consumidores de grande poder aquisitivo, que adoram comprar presentes uns para os outros e que no podem viver sem presentes. E quem sero as novas famlias do futuro? Antes de uma famlia se constituir, h o casal de namorados e ... o Dia dos Namorados. O anncio dedicado a este tema comunica que no custa lembrar que nossos leitores, alm de namorados apaixonados, so consumidores vorazes, com grande poder aquisitivo. Por isso, se voc quer vender o seu produto, neste Dia dos Namorados, anuncie em jornal. Voc vai ver o que o amor e um bom plano de mdia so capazes de fazer pelas suas vendas. E como ficam todos os que no so consumidores vorazes, nem tm alto poder aquisitivo? No namoram? No constituem famlia? Ficam fora do contrato de leitura e do contrato social ditado pelo mercado? 495

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2 O MAIS RECENTE NICHO DE MERCADO: AS NOVAS FAMLIAS A necessidade de faturar e de criar constantemente novas fontes de receita, a obrigao de produzir novidades, fazem com que as empresas de comunicao estejam sempre espreita das tendncias que possam tornar-se

a nova galinha de ovos de ouro. Nesta corrida sem fim pelo lucro, as mudanas nas composies familiares foram percebidas como um novo filo comercial a ser explorado. Assim, em 20 de setembro de 2001, nasceu na Frana Triba, a revista das novas famlias, cujo slogan a famlia uma aventura. O jornal Le Monde assim reportou o nascimento do novo pimpolho: Porque no existia nenhuma publicao dirigida a estas novas famlias; mulheres ou homens ss com crianas; casais criando juntos filhos de vrios casamentos; pais no casados; casais homossexuais; o presidente do grupo Nouvel Observateur, Claude Perdrie/, decidiu ~ lanar este projeto, que tem por meta uma tiragem de 150 mil exemplares em mdia. (...) As famlias no usuais viraram praticamente a norma. Cada um reinventa seu modelo. Esta revista ser feita para dar conselhos nas esferas da vida privada, da educao, da psicologia, das questes de dinheiro. Pode abordar a mediao familiar ou propor sugestes para famlias elsticas, que passam de duas a cinco crianas a cada 15 dias. Este projeto conta com uma verba de cerca de US$1,5 milho de dlares, com a previso de o equilbrio financeiro ocorrer em um ano.8 Entre as vrias sees da Triba, como servios, decorao, beleza, sade, existe uma ligada alimentao. Em seu primeiro nmero, abordado o tema do lanche das crianas. Apesar da existncia de vrias regras deontolgicas que pregam a diferenciao ntida entre as mensagens jor8 Jornal Le Monde, 04.09.2001.

496 [tsbatabe p.u~ doucurs du 4 heurs .1dt ~ e de I.edt.fd

AS FAMrLIAs DO BIOCAPITAL nalsticas e as comerciais, esta pgina um exemplo claro de simbiose entre o meio e a mensagem. Os produtos assim apresentados ganham credibilidade aos olhos do pblico, pois aparecem como tendo qualidades merecedoras de figurar em uma reportagem. J um anncio publicitrio pode despertar suspeitas nos consumidores porque sua veiculao feita por dinheiro, independentemente dos atributos positivos ou no do objeto anunciado. Ainda no mesmo nmero da revista Triba, encontra-se o anncio da seguradora Ma~f Definindo-se como empresa militante, apregoa que tambm faz o seguro de casais heterossexuais, pois para ela um lar sempre um lar, no importando as pessoas que l vivam, o estado civil ou sua orientao sexual.

Nosso contrato Raqvam, seguro de riscos da moradia e da vida cotidiana, cobre da mesma maneira todos os casais que vivem sob o mesmo teto. Mesmo que sejam heterossexuais, at mesmo casados com filhos... Atravs do humor, a publicidade busca transformar o comum em inslito. Ao causar estranhamento, esta operao transformista abre espao para a adio de mais consumidores ao mercado, chamando a ateno geral para o produto/anncio/anunciante. A partir da construo publicitria, a marca aparece como moderna, gil, eficiente, desprovida de preconceitos, apta, portanto, a abocanhar os contratos dos membros das novas famlias. Mais que uma posio crtica em relao a uma possvel discriminao dos homossexuais, trata-se de um posicionamento mercadolgico visando a seduzir e conquistar o nicho dos dnks (double income and no kid~ renda dupla e sem filhos), uma das formas como conhecido no meio publicitrio o pblico gqy, sobretudo o masculino. 3 BAB Y BUSINESS Com o desenvolvimento das cincias e tecnologias da vida, biologia, biofarmacologia, bio-engenharia, bionomia (manipulao a partir das 497

BETCH CLEINMAN clulas), bioterrorismo, o gene tornou-se uma matria prima como o petroleo, o urnio. Em torno do mercado de remdios giram bilhes de dlares, cobrindo doenas como diabete, cncer, obesidade. Estas pesquisas passam pela propriedade de bancos de DNA dos doentes, indispensveis para isolar os genes sensveis a estas patologias. De acordo com o Comit Consultivo Nacional de Biotica, h 282 milhes de amostras de DNA nos Estados Unidos, dos quais 2,3 milhes para pesquisa.9 Na fase atual do capitalismo financeiro biotecnolgico, quando a gesto das tcnicas de produo e controle da vida operada pelas grandes corporaes, as opes sexuais no tm mais a menor importncia. Para o biopoder, o modelo da relao amorosa o amor entre iguais, isto , o amor entre consumidores. O documentrio Southem Comfort, vencedor do prmio do Grande Jri do festival de cinema Sundance de 2001, mostra os ltimos momentos da relao amorosa de Robert Eads e Lola Cola. A morte de Robert, aos 53 anos, vitima de cncer no tero e nos ovrios, acabou com o romance. Alm destes representantes de uma nova famlia, o filme mostra vrios outros asais constitudos por transsexuais, que vivem no sul dos Estados Unidos, terra da Ku-KJux-Kan. Nestas relaes amorosas, juntam-se homens que originalmente eram mulheres com mu-

lheres que nasceram homens. Nas novas combinaes, h espao tambm para o casal formado por uma transsexual (mulher que virou homem) com uma mulher biolgica, cansada de ter sido enganada, roubada, estuprada por homens. Os hormnios, as cirurgias reparadoras, frutos do casamento da~ cincia com o capital, sustentam a 9 Le Monde D~pIomatique, maio de 2000, p. 24.

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AS FAMLIAS DO BIOCAPITAL

oferta da possibilidade de viver no real a troca do corpo que aprisiona pelo corpo idealizado. O biocapital acredita no haver fronteiras intransponveis. Entretanto, toda a testosterona ingerida, responsvel por barba e bigode fartos, no foi capaz de impedir que os rgos femininos de Robert fossem capturados pelo cncer. Nesta fase de hegemonia do biocapital, nada mais rentvel para o sistema do que consumidores de espermas, vuios, hormnios, tcnicas de reproduo assistida. Afinal, o que poderia ser mais antieconmico do que um homem e uma mulher se unirem para fazer pelos mtodos tradicionais um filho? Como os laboratrios lucraro se esta tendncia persistir? Como amortizaro os investimentos feitos em pesquisas para tornar real a fantasia de homens grvidos, de mulheres gerando filhos sem a participao de homens? Se a esterilidade de casais foi o pontap inicial para as pesquisas, o imperativo de expanso de mercados e de gerao de mais lucros continua seu trabalho de gestao de novos clientes. A srie cientfica Nova, exibida na rede pblica de TV norte-americana PBS, em 9 de outubro de 2001, mostrou a existncia no mercado de mais de 30 mtodos disponveis de fazer filho, inclusive para casais do mesmo sexo. Ei-los: 1) sexo natural; 2) inseminao artificial da me com esperma do pai; 3) inseminao artificial da me com esperma do doador; 4) inseminao artificial com vulo e esperma de doadores, usando me de aluguel; 5) fertilizao in vitro usando vulo e esperma dos pais; 6) fertilizao iii vitro com injeo intracitoplasmtica de espermatozide (ICSI); 7) fertilizao in vitro com embries congelados; 8) fertilizao in vitro com diagnstico gentico de pr-implantao; 9) fertilizao in vitro com vulo de doadora; 10) fertilizao in vitro com esperma de doador; 11) fertilizao in vitro com vulo e esperma de doadores; 12) fertilizao iii vitro com me de aluguel usando vulo e esperma dos pais; 13) fertilizao in vitro com me de aluguel e vulo de doadora; 14) fertilizao zn ouro com me de aluguel e esperma de doador; 15) fertilizao iii vitro com me de aluguel usando seu vulo e o esperma do pai da criana; 16) fertilizao iii tibv com me de aluguel usando vulo e esperma de doadores; 17) transferncia citoplasmtica ainda no disponvel, pois aguarda a aprovao da Food and Drug Administration; 18) transferncia nuclear e clonagem; 19 a 23) associao da injeo intracitoplasmtica de espermatozide com as tcnicas de 12 a 16; 24) escarificao assistida; 25) remoo de fragmentos de clulas; 26) cultura de embries na trompa de falpio e no tero; 27) aspirao do esperma testicular; 28) congelamento 499

BETCH CLEINMAN de um esperma nico; 29) aps maturao de vulos imaturos in vitro; 30) depois do congelamento de vulos no fertilizados. E por a vai... Como a propaganda a alma do negcio, preciso anunciar a existncia dessas tcnicas para que os clientes potenciais possam exercer 1 ~ ~ 1 ~ o seu direito supremo: a liberdade de escolher entre as vrias ofertas o produto mais adequado ao seu bolso e s suas necessidades. Na revista australiana ILesbians on the loose,11 no espao reservado para anncios relativos sade, entre uma ida ao dentista e outra ao massagista, desponta o Centro de Fertilidade Saint George. Ele informa como voc tambm pode ter um filho. O tambm o discreto indicio de que esta mensagem no se diiige s mulheres em geral, ou s estreis em particular. Ela abre a perspectiva para as lsbicas, leitoras daquela publicao, de tornarem-se mes, desde que tenham as condies econmicas para levar o projeto at o fim. No Columbia Dai!y Spectatos jornal dirigido a alunos e professores da Universidade de Columbia em Nova York, encontram-se anncios que propem comprar vulos e espermas. Ajude uma mulher a tornar-se 4 me; D um presente de esperana, ajudando muitas ~--~ ~ mulheres a dar incio a uma famlia usando vulos doa10 http://www.pbs.org/wgbh/nova/baby/l 8ways.html 11 Lesbians on the loo.w, dezembro de 2000, n. 132. 500 1 HOW YOU TOO CAt~ HAVE A BABY

AS FAMLIAS DO BIOCAPITAL dos por outras mulheres; Procuramos realizadores de sonhos. Torne-se uma doadora de vulo. (...) Neste instante, existem muitos casais que ansiosamente sonham com um filho. (...) Mulheres entre 21 e 32 anos, de todos os tipos de ascendncia tnica podem participar do programa. Smen ser usado para inseminao artificial para casais que no podem

ter filhos devido esterilidade masculina. Todos estes programas pagam US$5 mil dlares para os doadores que chegarem ao final dos exames.12 Quando cotejamos anncios de diversos Centros de Fertilidade percebemos que a dimenso business aparece envolta em roupagens de beneficncia, de ajuda ao prximo que sofre de esterilidade, masculina ou feminina. HELP A WOMAN BECOME A MOTHER DONATE AN EGG Young donors wiIl be paid $5000 Please call (212) 734-5555 Ncw York Futility Instttutc 1016 FIftb Aseuue ~.NewYork, NY 10028 SEMEN DONORS WAN1ID ~ n ~., Por gume k*nn.Uofl ok BM~ LAa0A8m~ Na comparao entre eles, se no se levar em conta a publicao em que aparecem, fica impossvel reconhecer a que clientela se destinam. Mais difcil ainda prever o tipo de famlia que o pblico alvo vai constituir: produo independente, monoparentalidade programada, casal homossexual, pais idosos? A partir da anlise dessas peas publicitrias, fica visvel que a questo da reproduo e da conseqente constituio de uma famlia tornou-se artigo de compra e venda, submetido s leis da oferta e da procura, como qualquer mercadoria. Pela lgica do mercado, o ser humano tornou-se mais uma commodi~y. Apesar dos silicones, das prteses, dos hormnios, das neovaginas, do babj business, essas novas famlias continuam subordinadas aos preceitos ditados e impostos pelo biocapital totalitrio, autoritrio, disciplinar. Explorando a ilimitada fantasia humana que, assim como o sonho, pertence a cada sujeito, o biopoder financeiro busca impor-se como a 12 Columbia Dai/y Spectator, 14 de fevereiro de 2001.

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nica possibilidade de futuro coletivo, mesmo que na forma de uma sociedade ps-humana, como prev Fu/e~t~yama.t3 E o Direito nisso tudo? A meu ver, enquanto o Direito limitar-se a ser apenas uma mquina de registro das prticas sociais,14 e no um instrumento efetivo de conteno do Poder em todas as suas formas e manifestaes (pblico, privado, biolgico, capitalista, do saber, da informao etc), no haver lugar para o nfimo, o intil, o falho, a falta, a fala, o verdadeiro capital do sujeito, a expresso de sua singularidade e dos seus desejos.t5 Sem limitao da violncia arbitrria do Poder, o cidado, entendido como sujeito de direito, de desejo e da histria, ficar relegado a mero dejeto anacrnico. 4 BIBLIOGRAFIA CHOMSKY, Noam; HERMAN, Edward 5. Manufacturing consent, the political econom~ ofthe mass media. New York: Pantheon Books, 1988. Media control, the spectacular achievements of propaganda, the open media pamphlet senis. New York: Seven Stories Press, 1997. CLEINMAN, Betch. Litgios de estrondo entre os 3 + 1 Poderes da Repblica. In: cidadania e Justia. Revista da Associao dos Magistrados Brasileiros, n. 6, ano 3, 1.0 semestre 1999, Justia e Informao. A muralha dos procedimentos inquisitoriais. In: BARANDIER, Antonio Carlos (Org.). Os novos comits de salvao pblica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. LAHUD, Michel. A vida clara, linguagens e realidades segundo Pasolini. So Paulo: Unicamp, Cia. das Letras, 1993. 13 Francis Fakujama, o autor que anunciou o fim da histria, Sustenta agora que o carter aberto das cincias contemporneas da natureza permite-nos supor que daqui a duas geraes as biotecnologias nos daro as ferramentas que nos permitiro realizar aquilo que os especialistas da engenharia social no conseguiram. Neste estgio, teremos terminado definitivamente com a histria humana, porque teremos abolido os seres humanos como tais. Comear, ento, uma nova histria, para alm do humano. (O fim da histria, 10 anos depois, Le Monde, 17 de junho de 1999). 14 LEGENDRE, Pierre. entrevista ao jornal Lo Monde, 22.10.2001. 15 QUINET, Antonio. Descoberta do inconsciente. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2000. 502

AS FAMLIAS DO BIOCAPITAL McCHESNEY, Robert W. Corporate media and the threat to democray, the open media pamphlet senis. New York: Seven Stories Press, 1997. PASOLINI, Pier Paolo. Empirismo eretico, lingua, le/teratura, cinema: le riflessioni

e le intuizioni dei critico e dell artista. 2. ed. Garzanti, 1995.

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3 PENSES SECURITRIAS NO DIREITO DE FAMLIA Guilherme Calmon Nogueira da Gama Professor-Assistente de Direito Civil na Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Professor-Conferencista de Direito Civil na Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ). Professor de Direito Civil da Fundao Getlio Vargas (FGV). Mestre e Doutorando em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Especialista em Direito Penal pela Universidade de Braslia (UnB). Juiz Federal no Rio de Janeiro. Ex-Juiz de Direito em So Paulo.

Ex-Promotor de Justia em Minas Gerais. Ex-Defensor Pblico no Rio de Janeiro.

_________________ Sumrio _________________ 1. Introduo. 2. Proteo ao cnjuge e ao companheiro. 3. Proteo aos filhos. 4. Proteo a outros familiares. 5. Concluso. 1 INTRODUAO A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 deu especial tratamento ao tema Famlia e Seguridade Social. Nesse sentido, revela-se o artigo 226, caput, da Carta Magna, que apresenta a correta dimenso das alteraes ocorridas, consubstanciando a regra da especial proteo que o Poder Pblico deve prestar s novas famlias companheiril, monoparental e assistencial , sem contudo perder de vista a tutela da famlia matrimonial. Um dos objetivos deste ensaio ser retratar as novas famlias no contexto do Direito Previdencirio brasileiro, no qual assumir especial relevncia o cotejo entre o Regime Geral de Previdncia, em que h enume-

GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA rao taxativa de beneficirios, ou seja, ordem de vocao para fins de pensionamento, e os Regimes Especiais de Previdncia Social, como modelos que integram a Seguridade Social, com nfase nos fundamentos da solidariedade e necessidade institudos pelo imperativo legal. De se notar que, segundo a exegese do artigo 226, caput, essencial se faz implementar decisivamente os princpios, valores e regras constitucionais pertinentes famlia jurdica, objetivando delimitar os dependentes dos segurados/funcionrios e, portanto, beneficirios de prestaes previdencirias lato sensu em razo de contingncias verificadas. Neste mister, h de se observar ainda a disposio do artigo 227, do texto constitucional, que permite reafirmar que ambos os dispositivos concorrem com destaque para o enquadramento correto das famlias constitucionais e para a aferio da constitucionalidade a respeito das leis infraconstitucionais editadas anterior e posteriormente Carta de 1988. Acerca do Regime Geral de Previdncia Social, imagine a hiptese do segurado casado encontrar-se separado de fato e constituir nova famlia, sendo esta fundada no companheirismo: sua companheira ficaria privada de qualquer prestao previdenciria? Evidente que no. Desde que constatado o vnculo familiar entre o segurado e seu parceiro, filho ou assistido, inequvoca a condio de dependente do familiar. Do contrrio, a regra de especial proteo do Estado em favor da famlia constitucional no estaria sendo cumprida. As prestaes previdencirias relativas aos dependentes se associam portanto solidariedade e necessidade dos familiares na eventualidade da ocorrncia de alguma das contingncias que impeam a regular assistncia material e moral que era prestada pelo segurado/funcionrio. Afirmar tal fato serve, pois, para analisar o tema envolvendo a configurao dos dependentes e as circunstncias em que as prestaes securitrias, em especial as penses, so devidas a eles. No Regime Geral da Previdncia Social, por fora do que dispem

expressamente o artigo 16, da Lei 8.213/91, e o artigo 16, do Decreto 3.048/99, constata-se a presena de trs classes de dependentes, a saber: a) cnjuge, companheiro, filhos menores de vinte e um anos de idade e no emancipados (ou invlidos de qualquer idade) e os equiparados a filhos (enteados e menores sob tutela que no possuam bens suficientes para o prprio sustento e educao); b) pais; c) irmos menores de vinte e um anos de idade e no emancipados (ou invlidos, de qualquer idade). 506

PENSES SECURITRIAS NO DIREITO DE FAMLIA No Regime Especial da Previdncia Social, h que se considerar no mbito da Unio a dependncia para fins de penso militar e de penso civil. Sem falar que o mesmo sucede no que pertine aos Estados-membros, Distrito Federal e Municpio, cada ente com Regime Especial. Relativamente primeira, os artigos 71 e 72, c.c. artigo 156, todos da Lei 6.880/80, remetem-se Lei 5.774/71, que nos seus artigos 76 a 78 regula a penso militar destinada aos dependentes do militar, em seis classes, na seguinte ordem: a) cnjuge; b) filhos de qualquer condio ressalvado o filho maior de sexo masculino no-interdito ou invlido e/ou pessoa que viva sob dependncia econmica por, no mnimo, cinco anos, designada pelo militar vivo, desquitado ou solteiro, e desde que no haja subsistido impedimento legal para casamento, sendo que relativamente ao militar desquitado a designao no poder ser feita se a ex-esposa era credora de alimentos; c) netos, rfos de pai e me, ressalvados os maiores do sexo masculino, no-interditados ou invlidos; d) me adotiva, viva, desquitada ou solteira, ou ainda casada sem meios de subsistncia que viva na dependncia econmica do filho (funcionrio militar), desde que comprovadamente separada do marido, e o pai, desde que invlido, interdito ou maior de sessenta anos; e) irms, solteiras, vivas ou desquitadas, e irmos menores de vinte e um anos de idade, desde que mantidos pelo militar, ou maiores interditos ou invlidos; f) beneficirio institudo desde que seja solteira, se mulher, ou desde que menor de vinte e um anos ou maior de sessenta anos de idade, ou interdito ou invlido. Vrias destas classes, contemporaneamente, no podem mais prevalecer, diante do advento da Magna Carta de 1988.1 1 Recentemente, o Presidente da Repblica baixou Medida Provisria 2.215-10, de 31 de agosto de 2001, que em seu art. 27, alterou a sistemtica de penso militar, estabelecendo trs ordens de vocao para fins de percepo do benefcio, in verhis: Art. 27. A Lei 3.765, de 4 de maio de 1960, passa a vigorar com as seguintes alteraes: Art. 1.0 So contribuintes obrigatrios da penso militar, mediante desconto mensal em folha de pagamento, todos os militares das Foras Armadas. Pargrafo nico. Excluem-se do disposto no caput deste artigo: o aspirante da Marinha, o cadete do Exrcito e da Aeronutica e o aluno das escolas, centros ou ncleos de formao de oficiais e de praas e das escolas preparatrias e eongneres; e II cabos, soldados, marinheiros e taifeiros, com menos de dois anos de efetivo servio. ~NR)

Art. 3.0-A. A contribuio para a penso militar incidir sobre as parcelas que compem os proventos na inatividade. 507

GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA Quanto dependncia para fins de penso civil na esfera da Unio, o artigo 217, da Lei 8.112/90, dispe sobre a previso de classes, com a subdiviso prvia entre penses vitalicias e penses temporrias. Assim, no tocante s penses vitalcias, a ordem de classes a seguinte: a) cnjuge, ex-cnjuge desquitado, separado judicialmente ou divorciado com percepo de alimentos do funcionrio e companheiro designado que comprove unio estvel; b) me e pai, dependentes econmicos do servidor, pessoa designada, maior de sessenta anos, e pessoa portadora de deficincia, dependentes econmicos do servidor. Enquanto, para as penses temporrias, a ordem de classes : a) filhos ou enteados menores at vinte e um anos de idade, filhos ou enteados maiores invlidos enquanto durar a invalidez, Pargrafo nico. A alquota de contribuio para a penso militar de sete e meio por cento. (NR) Art. 4o Quando o militar, por qualquer eireunstncia, no puder ter descontada a sua contribuio para a penso militar, dever ele efetuar o seu recolhimento, imediatamente, unidade a que estiver vinculado. Pargrafo nico. Se, ao falecer o contribuinte, houver dvida de contribuio, caber aos beneficirios sald-la integralmente, por ocasio do primeiro pagamento da penso militar. (NR) Art. 7o A penso militar deferida em processo de habilitao, tomando-se por base a declarao de beneficirios preenchida em vida pelo contribuinte, na ordem de prioridade t condies a seguir: primeira ordem de prioridade: a) cnjuge; ) companheiro ou companheira designada ou que comprove unio estvel como entidade familiar; c) pessoa desquitada, separada judicialmente, divorciada do instituidor ou a ex-convivente, desde que percebam penso alimentcia; ei) filhos ou enteados at vinte e um anos de idade ou at vinte e quatro anos de idade, se estudantes universitrios ou, se invlidos, enquanto durar a invalidez; e e) menor sob guarda ou tutela at vinte e um anos de idade ou, se estudante universitrio, at vinte e quatro anos de idade ou, se invlido, enquanto durar a invalidez. II segunda ordem de prioridade, a me e o pai que comprovem dependncia econmica do militar; III terceira ordem de prioridade:

a) o irmo rfio, at vinte e um anos dc idade ou, se estudante universitrio, at vinte e quatro anos de idade, e o invlido, enquanto durar a invalidez, comprovada a dependncia economica do militar; ) a pessoa designada, at vinte e um anos de idade, se invlida, enquanto durar a invalidez, ou maior de sessenta anos de idade, que vivam na dependncia econmica do militar. ~ li A concesso da penso aos beneficirios deque tratam o inciso 1, alneas a, , cc a, exclui desse direito os beneficirios referidos nos incisos Ii e III. 508

PENSOES SECURITRIAS NO DIREITO DE FAMLIA menor sob guarda ou tutela at vinte e um anos de idade; b) irmo rfo at vinte e um anos de idade dependente econmico do servidor, irmo invlido dependente econmico enquanto durar a invalidez, pessoa designada dependente econmico do servidor at vinte e um anos e pessoa designada dependente econmico e invlida enquanto durar a invalidez. Nos termos do artigo 218, da Lei 8.112/90, a penso civil ser concedida integralmente ao beneficirio da penso vitalcia, sendo o nico (caput do artigo), ou ser distribuda em partes iguais entre os beneficirios da penso vitalicia ( 1.0, do artigo 218). Caso somente haja beneficirio de penso temporria, a penso ser concedida integralmente ao nico beneficirio ou, havendo mais de um, ser rateada igualmente ~ 2. A penso ser concedida integralmente aos beneficirios do inciso 1, aligeas a e , ou distribuda em partes iguais entre os beneficirios daquele inciso, alneas a e e ou e e, legalmente habilitados, exceto se existirem beneficirios previstos nas suas alneas dc e. ~ 3. Ocorrendo a exceo do ~ 2., metade do valor caber aos beneficirios do inciso 1, alneas a e e ou e e, sendo a outra metade do valor da penso rateada, em partes iguais, entre os beneficirios do inciso 1, alneas de e. (NR) Art. 15. A penso militar ser igual ao valor da remunerao ou dos proventos do militar. Pargrafo nico. A penso do militar no contribuinte da penso militar que vier a falecer na atividade em conseqncia de acidente ocorrido em servio ou de molstia nele adquirida no poder ser inferior: 1 de aspirante a oficial ou guarda-marinha, para os cadetes do Exrcito e da Aeronutica, aspirantes de marinha e alunos dos Centros ou Ncleos de Preparao de Oficiais da reserva; OU II de terceiro-sargento, para as demais praas e os alunos das escolas de formao dc sargentos. ~NR) Art. 23. Perder o direito penso militar o beneficirio que:

 venha a ser destitudo do ptrio poder, no tocante s quotas-partes dos filhos, as quais sero revertidas para estes filhos; II atinja, vlido e capaz, os limites de idade estabelecidos nesta Lei; III renuncie cxprcssamente ao direito; IV tenha sido condenado por crime de natureza dolosa, do qual resulte a morte do militar ou do pensionista instituidor da penso militar. (NR) Art. 27. A penso militar no est sujeita penhora, seqestro ou arresto, exceto nos casos especificamcnte previstos cm lei. ~NR) Art. 29. E permitida a acumulao: de uma penso militar com proventos de disponibilidade, reforma, vencimentos ou aposentadoria; II de uma penso militar com a dc outro regime, observado o disposto no art. 37, inciso XI, da Constituio Federal. (NR) 509

GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA entre todos (~ 3o, do artigo 218). E, na eventualidade de haver beneficirios de penso vitalicia e de penso temporria, o 2.0, do artigo 218, da Lei 8.112/90, determina que metade do valor da penso caber ao(s) titular(s) da penso vitalicia, e a outra metade caber ao(s) titular(s) da penso temporria. Constata-se, de acordo com os Regimes de Previdncia Social, a completa diversidade de tratamento legislativo envolvendo a temtica dos dependentes e das penses. Entre os diferentes regimes, destaca-se o Regime Geral de Previdncia Social pela enumerao clara e direta dos beneficirios, com a previso da ordem das classes de maneira transparente, simplificando, assim, o sistema de habilitao e concesso de penses, nos termos do tratamento dado pela Lei 8.213/91. Os Regimes Especiais de Previdncia, no mbito do Funcionalismo Pblico da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, demonstram, ao contrrio, ainda hoje comportam a concesso de privilgios para determinadas pessoas, discriminando de maneira odiosa os gneros masculino e feminino, bem como o companheirismo, tudo em flagrante aviltamento ao ditame do artigo 226, da CF. 2 PROTEO AO CNJUGE E AO COMPANHEIRO Nos diversos Regimes de Previdncia, afiguram-se o cnjuge e o companheiro sobreviventes como dependentes situados na primeira classe da ordem de vocao para fins de prestao securitria, principalmente no que toca penso. Tal previso legal acerca da pessoa do cnjuge como integrante da primeira classe tem como fundamento o dever de assistncia previsto no artigo 231, inciso III, do Cdigo Civil, e este, por sua vez, se alicera na solidariedade familiar inerente sociedade conjugal. Quanto ao companheiro, tal previso se encontra no artigo 2.0, inciso II, da Lei 9.278/96. Assim, de maneira a no permitir que o cnjuge e o companheiro sobreviventes possam sofrer privaes, alm da prpria dor emocional

decorrente da perda do ente querido, o Poder Pblico os arrola como integrantes da primeira classe da ordem securitria. Da mesma forma, na eventualidade da priso do mantenedor da famlia, o cnjuge ou compa510

PENSOES SECURITARIAS NO DIREITO DE FAMLIA nheiro solto vocacionado como beneficirio da prestao do auxliorecluso, diante dos fundamentos da solidariedade e da necessidade. O cnjuge e o companheiro so dependentes econmicos presumidos, diante do dever recproco entre seus respectivos parceiros de assistncia material (ou de socorro), nos termos do ordenamento jurdico brasileiro, da a razo da desnecessidade de demonstrar a efetiva dependncia econmica em relao ao segurado/funcionrio. Nos termos da Carta, diante da impossibilidade de se distinguir entre homem e mulher, inclusive quanto aos direitos e deveres decorrentes do casamento e do companheirismo, em obedincia ao princpio de igualdade entre sexos, no h mais qualquer possibilidade de se atribuir direito securitrio apenas esposa, e no ao marido, ou apenas companheira, e no ao consorte. Haver entretanto determinadas situaes em que a distino inevitvel, diante da existncia de justificao e razoabilidade, como a licena-maternidade. Qualquer tratamento diferenciado, em relao aos cnjuges e companheiros varo e varoa, discriminatrio, ilegtimo, devendo ser reconhecido como inconstitucional. Esta a razo, inclusive, pela qual o artigo 201, inciso V, da Constituio Federal, ao cuidar da penso por morte do segurado, no Regime Geral da Previdncia Social, prev a indistino do sexo do segurado homem ou mulher para fins de atribuio do direito ao pensionamento em favor do cnjuge e companheiro sobreviventes. Questo interessante surge no campo dos benefcios securitrios passveis de prestao ainda em vida do segurado/funcionrio em favor de seu cnjuge, como dependente. O exemplo do auxlio-recluso, previsto no inciso IV, do artigo 201, da Constituio Federal, para os dependentes dos segurados de baixa renda. De acordo com a previso constitucional e legal acerca do cnjuge como beneficirio securitrio, indispensvel se faz a subsistncia do casamento at a morte do segurado para o reconhecimento da condio de cnjuge relativamente ao beneficirio da prestao. Nos casos de dissoluo em vida da sociedade conjugal, nos termos do artigo 2.0, incisos II a IV, da Lei 6.515/77, ou seja, de invalidao do casamento, separao judicial ou divrcio, deixa de existir o estado civil de casados entre os ex-conjuges, razo pela qual deixar de haver a condio de dependente securitrio relativamente ao ex-cnjuge. 511

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Nessa matria, h que ser feita uma ressalva. Nos casos de separao judicial e de divrcio, como ocorria no antigo desquite, um dos efeitos possveis da dissoluo da sociedade conjugal entre os ex-cnjuges a fixao de alimentos em favor de um deles ou em virtude de acordo em separao consensual ou por imposio judicial em separao litigiosa. Sabe-se que o dever de assistncia material deixa de existir com a dissolu-

o da sociedade conjugal, mas no seu lugar a prestao alimentcia poder ser instituda com fundamento na solidariedade que ora reconhecida como um imperativo legal nos casos de separao litigiosa na idia de responsabilidade de um dos cnjuges e inocncia do outro , alm e, fundamentalmente, da necessidade do cnjuge credor. Mais uma vez, prepondera o binmio: solidariedade e necessidade. Desse modo, uma vez estabelecida a obrigao alimentar, em razo da dissoluo da sociedade conjugal em vida dos ex-cnjuges, obrigatoriamente dever ser atribuida penso securitria em favor do dependente ex-cnjuge diante da ocorrncia da morte do segurado/funcionrio. Esta a razo da previso da pessoa desquitada, separada judicialmente ou divorciada, com percepo de penso alimentcia, no artigo 217, inciso 1, b, da Lei 8.112/90, ou do cnjuge divorciado ou separado judicialmente que recebia penso de alimentos, no artigo 76, 2.0, da Lei 8.213/91, ou da pessoa desquitada, separada judicialmente, divorciada do instituidor, desde que percebam penso alimentcia, no art. 70, 1, c, da Lei 3.765/60 (na redao dada pela Medida Provisria 2.215-10/2001), como titulares de penso em virtude da morte do segurado/funcionrio. 2.1 Quantum da penso securitria

Em matria de penso atribuida ao ex-cnjuge, credor de alimentos em vida do segurado/funcionrio, o quantum da penso securitria constitui-se em importante tema ainda no devidamente equacionado. Ora, se no existia mais a sociedade conjugal entre o casal, por fora do divrcio ou da separao judicial, logicamente que os alimentos foram estabelecidos com base no critrio principal da necessidade do credor de alimentos. Se a penso securitria visa a substituir a penso alimentcia que o ex-cnjuge recebia em vida, logicamente que o quantum da primeira ter que ser exatamente o mesmo dos alimentos prestados em vida, sob pena de verificao de enriquecimento sem causa. Com efeito, se as necessidades do credor de alimentos eram restritas, por exemplo, a trinta por cento dos ganhos 512

PENSOES SECURITRIAS NO DIREITO DE FAMLIA liquidos do funcionrio em vida, no se afigura razovel, ou justificado nos fundamentos da solidariedade e da necessidade, que o ex-cnjuge passe a receber a totalidade, ou mesmo cinqenta por cento, de tais ganhos, quando da morte do funcionrio.2 No entanto, pode eventualmente ocorrer situao diversa: na eventualidade do falecido haver deixado vrios dependentes na primeira classe da ordem de vocao securitria, e se verificar que o valor resultante do rateio entre os vrios beneficirios da penso inferior quele recebido em vida. Nesta hiptese, nada poder ser feito para melhorar a situao do ex-cnjuge, sob pena de se 2 A despeito de tal observao, a maior parte das leis existentes no restringe o qaantum da penso securitria, como se observa no art. 7., ~ 2. e 3,0, da Lei 3.765/60, na redao que lhe foi dada pela Medida Provisria 2.215-10/2001: Art. 7o A penso militar deferida em processo de habilitao, tomando-se por base a declaraao de beneficirios preenchida em vida pelo contribuinte, na ordem de prioridade e condies a seguir:

 primeira ordem de prioridade: a) cnjuge; b) companheiro ou companheira designada ou que comprove unio estvel como entidade familiar; c~ pessoa desquitada, separada judicialmente, divorciada do instituidor ou a exconvivente, desde que percebam penso alimentcia; d) filhos ou enteados at vinte e um anos de idade ou at vinte e quatro anos de idade, se estudantes universitrios ou, se invlidos, enquanto durar a invalidez; e e) menor st)b guarda ou tutela at vinte e um anos de idade ou, se estudante universitrio, at vinte e quatro anos de idade ou, se invlido, enquanto durar a invalidez. II segunda ordem de prioridade, a me e o pai que comprovem dependncia econmica do militar; 111 terceira ordem dc prioridade: a) o irmo rfiao, at vinte e um anos de idade ou, se estudante universitrio, at vinte e quatro anos de idade, e o invlido, enquanto durar a invalidez, comprovada a dependncia economica do militar; .) a pessoa designada, at vinte e um anos de idade, se invlida, enquanto durar a invalidez, ou maior de sessenta anos de idade, que vivam na dependncia econmica do militar. 1. A concesso da penso aos benefieirios deque tratam o inciso 1, alneas a, , ce d, exclui desse direito os beneficirios referidos nos ineisos II e III. 2. A penso ser concedida integralmente aos beneficirios do inciso 1, alneas a e b, ou distribuda em partes iguais entre os beneficirios daquele inciso, alineas a e e ou e e, legalmente habilitados, exceto se existirem beneficirios previstos nas suas alineas de e. 3. Ocorrendo a exceo do 2., metade do valor caber aos beneficirios do inciso 1, alineas a e e ou e c sendo a outra metade do valor da penso rateada, em partes iguais, entre os beneficirios do inciso 1, alneas de e. (NR) 513

GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA lhe atribuir tratamento mais benfico do que em relao a um familiar do falecido no momento da morte. 2.2 Extino da obrigao alimentar Outro tema intimamente relacionado a este diz respeito s hipteses que ensejariam a extino da obrigao alimentar durante a vida do prprio devedor de alimentos. Nos termos do artigo 29, da Lei 6.515/77, o casamento superveniente do credor de alimentos extingue a obrigao alimentar. Ora, mesmo que tenha ocorrido a fixao de alimentos durante a vida, por fora de separao judicial ou divrcio, e, conseqentemente, tenha sido concedida a penso securitria por morte do devedor de alimen-

tos, se o pensionista vier a contrair novo matrimnio, dever ser extinto o direito penso, diante do desaparecimento dos fundamentos que at ento aliceravam a percepo dos valores da penso, a saber, a solidariedade e a necessidade. Com efeito, diante do novo casamento, e, logicamente, do surgimento dos direitos e deveres matrimoniais, os cnjuges devem auxlio mtuo e recproco, no cabendo mais ao Poder Pblico substituir a prestao alimentar diante do novo casamento. O mesmo raciocnio vlido no caso do ex-cnjuge constituir nova famlia fundada no companheirismo, diante da existncia do dever de socorro tambm entre os companheiros. H, ainda, a questo envolvendo a separao de fato do casal. Ou seja: apesar de formalmente o segurado/funcionrio ainda preservar o estado civil de casado, no h mais o casamento de fato. A separao de fato ganhou extrema importncia na Constituio Federal de 1988. O tema envolvendo a separao de fato e seus reflexos jurdicos deve ser encarado com muita proximidade temtica do companheirismo, evidentemente com as devidas adaptaes e cautelas, pois enquanto a separao de fato permitir a desconstituio de uma famlia, o companheirismo representa a formao de uma nova famlia. 2.3 Formao e desconstituio da sociedade conjugal seus efeitos Com base no artigo 2.0, capi4 da Lei 6.515/77, a sociedade conjugal constituda validamente se extingue, em vida, pela separao judicial 514

PENSOES SECURITRIAS NO DIREITO DE FAMLIA ou pelo divrcio. Assim, no h como se pretender que a separao de fato seja tambm considerada forma de dissoluo da sociedade conjugal, levando em conta a circunstncia da necessidade da formalizao de tal ruptura, tal como se exigiu na constituio dela prpria. No entanto, a partir do advento do texto constitucional de 1988, com a preponderncia dos valores existenciais, psquicos, solidaristas e personalistas, imprescindvel que se proceda releitura de vrias normas da Lei 6.515/77 e da legislao em matria de Seguridade Social Regime Geral e Regimes Especiais de Previdncia Social , especialmente em matria atinente aos efeitos jurdicos da separao de fato. De maneira antecipada, urge deixar consignado que o estado civil das pessoas separadas faticamente permanecer sendo o de casado, mas os efeitos jurdicos divergem daqueles produzidos durante a convivncia do casal. Sabe-se, tradicionalmente, que a dissoluo da sociedade conjugal produz determinados efeitos de natureza pessoal como, por exemplo, a cessao dos deveres de coabitao, de fidelidade, e outros de natureza patrimonial como, extino do regime de bens, imposio do dever alimentar, trmino do direito sucessrio, entre os cnjuges, e tambm em relao prole e a terceiros. H, contudo, determinados efeitos que so antecipados no orde namento jurdico brasileiro, por fora da concesso da medida cautelar de separao de corpos ou mesmo em virtude de uma separao de fato precedente, e que so convalidados pela eficcia retroativa da sentena. 2.4 de fato Caractersticas e requisitas para a separao E necessria a presena de determinados requisitos, de natureza

objetiva e subjetiva, para a configurao da separao de fato como hbil a produzir determinadas conseqncias jurdicas que, a princpio, somente a dissoluo da sociedade conjugal seria o instrumento idneo. Com efeito, a prpria possibilidade do divrcio direto, evidenciada pela separao de fato do casal por dois anos, no necessariamente se verificar em determinados contextos, como j foi percebido pela doutrina. H situaes de rompimento da convivncia, em que o elemento anmico que fundamentou a constituio e a prpria mantena da unio continua presente, no ensejando, portanto, qualquer considerao acer515

GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA ca da separao de fato. So os casos de: i) internao de um dos cnjuges por motivo de doena ou acidente, ainda que seja prolongada; ii) os casos de afastamento por motivo de guerra ou viagens a servio; e iii) determinados casais que, em homenagem a uma convivncia mais salutar de acordo com seu estilo de vida, optam por manterem residncias diversas. Cabe, por ora, enunciar as caractersticas e requisitos indispensveis configurao da separao de fato. As caractersticas so: a) objetivo de dissoluo da famlia matrimonial anteriormente formada (ainda que de um somente); b) instabilidade; c) continuidade; d) notoriedade; e) ausncia de formalismo. E, como requisitos, tm-se: 1) os o&etivos~~ a) a existncia de casamento vlido; b) ausncia de bice dissoluo da sociedade conjugal; c) superveniente falta de comunho de vida; d) lapso temporal de separao ftica; e) falta de justo motivo para a separao; II) os subjetivos: a) inteno de no mais conviver (impossibilidade de reconstituio da vida em comum); b) ausncia da affectio ma,italis. Uma vez configurada a separao de fato de acordo com as caractersticas e requisitos mencionados, e no tendo sido estabelecida a obrigao alimentar em vida, a hiptese de cessao da condio de dependente do cnjuge do segurado/funcionrio, o que repercute na ausncia do direito penso securitria. Pode ocorrer, por exemplo, de durante a separao de fato do casal o homem casado passar a constituir nova unio, necessariamente informal, com outra mulher, e a situao vir a configurar o companheirismo. Assim, surgiu nova famlia na posio jurdica de tal pessoa ainda formalmente casada, mas se parada de fato. Na eventualidade de sua morte, deve-se reconhecer a penso apenas em favor da companheira, e no da esposa, porquanto no havia mais solidariedade entre eles, diante da falta dos requisitos para manuteno, de fato, de um casamento, alm de inexistir necessidade, j que durante todo o tempo de separao de fato no houve qualquer pleito visando percepo de alimentos em favor de qualquer um dos cnjuges. A partir do texto constitucional de 1988, mormente da priorizao dos valores existenciais em detrimento dos valores patrimoniais, principalmente em matria de Direito de Famlia, e, com o advento da Lei 8.408/92 que diminuiu o prazo da separao-falncia para apenas um ano , e fundamental que se reconhea que a condio de dependente securitrio do cnjuge deixou de existir no contexto da separao de fato, sob condi516

PENSOES SECURITRIAS NO DIREITO DE FAMLIA o suspensiva da dissoluo da sociedade conjugal (por morte, separao

judicial, divrcio ou mesmo invalidao do casamento). Trata-se de reler a normativa infraconstitucional, em especial as Leis 6.515/77, 5.774/71, 6.880/80, 8.112/90 e 8.213/91, luz dos novos princpios e valores constitucionais, especialmente daqueles que priorizam a valorizao do ser, em detrimento do ter, diante do fenmeno da repersonalizao ou despatrimonializao das relaes familiares, que trata notadamente das questes referentes a afeto, solidariedade, unio, harmonia, respeito, confiana, amor, em detrimento da conceituao da famlia puramente como sociedade de bens.3 Diversamente da separao de corpos, a separao de fato independe da iniciativa de instaurao da lide processual (da o informalismo), mas se submete condio suspensiva quanto futura dissoluo da sociedade conjugal, sendo hiptese propriamente de condio (e no de termo, como se poderia supor), levando em conta a possibilidade do desaparecimento de um dos requisitos, objetivos ou subjetivos, para a configurao da separao de fato. Imagine-se, por exemplo, que o casal separado de fato reate o relacionamento, terminando com o perodo de separao fsica de corpos. Desse modo, para evitar solues injustas, prevenindo o enriquecimento sem causa, alm de e principalmente cumprir os novos postulados da Constituio Federal de 1988, urge que se considere que deixa de ser dependente do segurado/funcionrio o cnjuge que haja se separado de fato, com as caractersticas e requisitos enunciados, no sendo ele credor de alimentos. De maneira correta, o 2.0, do artigo 76, da Lei 8.213/91, ao tratar dos casos envolvendo as pessoas separadas judicialmente e divorciadas, incluiu como beneficirio de penso securitria o cnjuge separado de fato que recebia penso de alimentos em vida, excluindo, corretamente, os demais. Atualmente, no Regime Geral da Previdncia Social, a previso dos companheiros como dependentes recprocos est contida no art. 16, inciso 1, da Lei 8.213/91, sendo que no 3o, do mesmo dispositivo, h referncia de que a noo de companheiros aquela contida no art. 226, 3 No entanto, o legislador infraconstitucionai, em regra, prossegue descumprindo a tbua axiologica existente a partir de 1988 e continua no ressalvando os caso de separao de fato para o fim de no reconhecer direito penso (ver a Lei 8.112/90 e a Medida Provisria 2.21 5-10/2001).

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GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA 3o, da Constituio Federal. Contudo, o 30 do art. 16, da lei citada, expressamente exclui a possibilidade do dependente ter o estado civil de casado (evidentemente com terceira pessoa que no seu companheiro). Tal regra deve ser interpretada no sentido de no se admitir o concubinato para efeito de reconhecimento de direito a benefcio previdencirio ou acidentrio, e no de excluir qualquer uma das hipteses de companheirismo, inclusive a da pessoa casada, mas separada de fato por prazo de dois anos ou mais, e que j esteja neste perodo mantendo relao fundada no companheirismo. Caso no seja alcanada tal interpretao, deve ser reconhecida a inconstitucionalidade da expresso sem ser casada contida na disposio em anlise, por contrariar a disposio

constitucional que incluiu a pessoa casada, e separada de fato h mais de dois anos , no conceito de companheira. Pode-se, tranqilamente, afirmar que foi justamente na Infortunstica e no Direito Previdencirio que o companheirismo se assentou como realidade jurdica, deixando de ser estigmatizado e discriminado para tomar o seu devido assento como fenmeno importante, fato gerador de famlia e que, como tal, devia ser tratado. Outrossim, a atuao de juzes e tribunais na interpretao das normas de direito social, fulcrada na predominncia da eqidade e no sentido social, na apreciao dos casos, revelou-se de vital importncia, como alis freqentemente ocorre em se tratando de companheirismo. E, atualmente, como deve ser tratado o companheirismo em materia de Seguridade Social? Exatamente igual ao casamento, diante do preceito contido no artigo 226, capu/~, da Constituio Federal, que determina a especial proteo do Estado, inclusive e principalmente no campo securitrio, famlia constitucional, ou seja, inclusive quela fundada no companheirismo. Em virtude das disposies contidas nos art. 16, 30 da Lei 8.21 3/91, e artigo 16, 50 do Decreto 3.048/99, no Regime Geral da Previdncia Social, considerado dependente do segurado o companheiro, como gnero independentemente de sexo , que se encaixe na noo constitucional e, portanto, so perfeitamente aplicveis todas as noes conceituais, as caractersticas e os requisitos mencionados em matria de companheirismo, sendo possvel a existncia de companheirismo entre pessoas casadas com terceiros, mas separadas de fato, pelo prazo mnimo de dois anos, desde que observados todos os requisitos previstos. 518

PENSES SECURITRIAS NO DIREITO DE FAMLIA Observa-se, ainda, que a legislao previdenciria atual no vincula a caracterizao do companheirismo existncia de prole, mesmo para dispensa de prazo, o que indubitavelmente representa a noo mais consentnea com a realidade ftica, no sentido de proporcionar a verificao efetiva dos requisitos objetivos e subjetivos indispensveis ao instituto. Afigura-se, portanto, inconstitucional a disposio contida no artigo 16, 6.0, do Decreto 3.048/99, ao restringir o companheirismo apenas s pessoas solteiras, separadas judicialmente, divorciadas ou vivas, porquanto, conforme foi analisado, a Constituio no restringe o estado civil dos companheiros, sendo perfeitamente possvel que as pessoas casadas, estando separadas de fato de seus cnjuges, venham a se unir informal e estavelmente a outra pessoa e, assim, a constituir nova famlia fundada no companheirismo, desde que preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos assinalados. A existncia (ou no) de filho comum dos companheiros, evidncia, no pode ser levada em conta como requisito essencial para configurao do companheirismo, servindo, eventualmente, para fins de diminuio do lapso temporal de convivncia, quando este fixado em patamar superior a dois anos de convivncia. Suponhamos o caso da companheira estril, e, portanto, inabilitada para gerar prole: qual seria a razo para discriminar o companheirismo mantido entre ela e seu parceiro de outra relao envolvendo duas pessoas que tiveram um filho comum? Pode ocorrer, inclusive, de no caso da prole comum haver situao tpica de concubinato adulterino, em que, por exemplo, o homem casado formal e faticamente com outra mulher e, assim, no constituiu companheirismo com a me de seu filho. Em virtude de tais ponderaes, h de se interpretar o disposto no artigo 16, inciso 1, e 30 da Lei 8.213/91, luz

do texto constitucional de 1988, possibilitando a constatao de que tambm as pessoas casadas, mas separadas de fato de seus cnjuges, podem ter constitudo nova famlia e, assim, os companheiros serem inseridos na primeira classe da ordem securitria como dependentes. Quanto penso militar, no mbito da Unio, h claramente vrias incongruncias no artigo 78, da Lei 5.774/71, nessa matria. Nota-se, em primeiro plano, a existncia de limitao ao estado civil do funcionrio militar para fins de designao de dependente econmico. Nos termos do caput do artigo 78, somente o militar vivo, desquitado ou solteiro poder instituir beneficirio de penso militar, excluindo, portanto, o militar casa519

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do. Assim, tal norma deve ser reinterpretada luz da Constituio de 1988, para tambm incluir o militar casado, desde que configurada a nova famlia informal por ele constituda. O 1.0, do artigo 78, da Lei 5.774/71, esclarece que, em havendo filhos do militar, a penso da companheira ser apenas de metade, ao passo que a viva tem direito integralidade da penso: outra incompatibilidade com a Constituio de 1988, pois em matria de proteo do Estado famlia no pode haver mais qualquer tratamento diferenciado no que se refere a direitos e benefcios sociais em favor do casamento em relao ao companheirismo. Assim, o 1.0, do artigo 78, de tal lei, no foi recepcionado pela Constituio de 1988. A necessidade da aferio do prazo de cinco anos de convivncia ainda se mantm, sendo perfeitamente compatvel com a Constituio de 1988, que limita o prazo ao mnimo de dois anos, podendo ser estabelecido prazo superior a dois anos para configurao do companheirismo. A regra que prev a necessidade de subsistncia de impedimento legal para o casamento entre o militar e o beneficirio da penso, constante do caput do artigo 78, tambm no foi recepcionada pela Constituio de 1988, pois como visto excluiria a situao de pessoas que vivem em uniao estvel. E, finalmente, a regra contida no 2.0, do artigo 78, que excluiu o companheiro da penso militar, em razo do funcionrio militar, separado judicialmente, ser obrigado a prestar alimentos ex-esposa, contraria a prpria regra constitucional contida no artigo 226, caput, da Constituio de 1988, pois no enseja proteo famlia atual do militar, prestigiando, to-somente, a famlia que deixou de existir. Nesta hiptese, a regra ser a de atribuir penso militar a ambas: ex-esposa e companheira, sendo que da mesma forma que foi observado em relao ao casamento o quantum da penso militar da ex-esposa se restringir ao valor da penso alimentcia que recebia em vida, e o restante ser destinado companheira, com a ressalva de que, se a penso da ex-esposa fosse superior metade dos rendimentos do militar, a penso militar devida a ela no poder ser superior parcela devida companheira, quando ento haveria diviso igual e eqitativa da penso entre elas.4 4 Vale notar que, com a Medida Provisria 2.21 5-10/2001, houve reformula~o da regulamenta~o do companheirismo para fins de penso militar, n~o sendo mais exigido o prazo de cinco anos nem o estado civil restrito de qualquer um dos companheiros. 520

PENSOES SECURITRIAS NO DIREITO DE FAMLIA

Na hiptese da famlia fundada no companheirismo ser constituda por pessoa casada e separada de fato, sem obrigao alimentar da pessoa do companheiro ao seu cnjuge, no ser devida penso ao cnjuge por ocasio do falecimento do segurado/funcionrio. A famlia matrimonial j se encontrava desfeita de fato, e no seu lugar passou a existir nova famlia, ainda que extramatrimonial, mas que, no campo dos efeitos externos da relao jurdica familiar, em tudo se equipara famlia matrimonial. E, como posterior famlia matrimonial, deve ser contemplada com os direitos e benefcios securitrios previstos em lei, excluindo o cnjuge que est separado de fato h, pelo menos, dois anos do outro. Somente haveria a possibilidade do pensionamento securitrio em favor do cnjuge na eventualidade da estipulao de alimentos em vida deste, e mesmo assim com limitao quantitativa ao valor da penso alimentcia recebida em vida e metade do valor integral do benefcio. O companheiro somente beneficirio de penso securitria se conviveu com o segurado/funcionrio at a poca do falecimento deste. Tal como sucede no casamento, se a sociedade companheiril j havia se rompido pela separao na maior parte das vezes informal dos companheiros, inexistir a condio de dependente do ex-companheiro. Ou seja: ainda que o companheirismo tenha durado vinte anos, mas dois anos antes do falecimento do segurado, por exemplo, o casal se separara, no haver mais a condio de dependente securitrio do ex-companheiro e, conseqentemente, inexistir qualquer benefcio securitrio em favor dele. H, apenas, uma ressalva: a hiptese de haver sido estabelecida penso alimentcia em favor do ex-companheiro e, assim, sendo credor de alimentos, o ex -companheiro ter direito penso por morte do segurado/funcionrio, nas mesmas condies de uma pessoa casada com as limitaes j expostas , devendo, assim, ser reinterpretada a legislao infraconstitucional para abranger tal hiptese.5 No h sentido, com base no artigo 226, capa, da Constituio Federal, e nas Leis 8.971/94 e 9.278/96, excluir o ex-companheiro, credor de alimentos, da ordem de vocao securitria, se em relao aos casados h regra contida no artigo 76, 2.0, da Lei 8.213/91, prevendo a conts5 Nesse sentido, o art. 70 1, c, da Lei 3.765/60 (com a nova redao dada pela Medida Provisria 2.215-10/2001), prev a pessoa do ex-convivente credora de penso alimentcia como beneficiria da penso militar. 521

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nuidade do suprimento da necessidade do ex-cnjuge mediante substituio da penso alimentcia por penso securitria. Todas as observaes feitas quanto extino do direito ao pensionamento por morte do segurado/funcionrio, na famlia matrimonial, aplicam-se ao companheirismo. Assim, ainda que com o recurso do emprego do processo analgico em relao s regras pertinentes ao casamento,

por exemplo o artigo 29, da Lei 6.515/77, o casamento superveniente do beneficirio de penso securitria deve, automaticamente, extinguir o direito penso. A prpria constituio de nova unio estvel, em momento posterior ao falecimento do ex-companheiro e ao incio da percepo do benefcio securitrio, deve gerar a extino da penso por morte, diante da inexistncia do fundamento da necessidade, porquanto ser o novo parceiro o responsvel em cumprir o dever de assistncia material em relao ao outro, e vice-versa. 3 PROTEO AOS FILHOS Acerca das famlias parentais, afigura-se inequvoco que o comando constitucional insculpido no artigo 226, caput, perfeitamente aplicvel, no sendo possvel, assim, que os filhos menores ou invlidos sejam excludos da Seguridade Social. Nos termos do artigo 201, incisos IV e da Constituio Federal, no campo do Regime Geral de Previdncia Social, os filhos menores ou invlidos se inserem na condio de dependentes do segurado, em perfeita consonncia com a regra protetiva. Tal insero se justifica diante dos dois fundamentos bsicos e essenciais em matria de Seguridade Social: a solidariedade e a necessidade. Sem dvida, ao lado dos parceiros da conjugalidade e do companheirato, os filhos menores e invlidos so os familiares que tm maiores necessidades e demandam a solidariedade de seus pais para sua formao, desenvolvimento e preparo para a vida comunitria e societria. Em matria envolvendo os direitos fundamentais da criana e do adolescente e, obviamente, nesse contexto, encontram-se os filhos menores , o artigo 277, caput, da Constituio Federal, acolhendo expressamente a doutrina da proteo integral deles, enuncia que: dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, 522

PENSOES SECURITRIAS NO DIREITO DE FAMLIA alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunltarla importante notar que, antes do advento do texto constitucional de 1988, havia tratamento discriminatrio quanto qualificao e direitos dos filhos, adotando-se como critrio a existncia ou no de casamento entre os pais, entre outras otientaes. O estigma de determinados filhos, como o filho adulterino, o filho adotivo, o filho incestuoso, conduziu o legislador constituinte a pr fim ao longo perodo de excluso de vrios menores e invlidos, ao introduzir o preceito contido no ~ 6.0, do artigo 227, da Magna Carta, no ordenamento jurdico brasileiro: os filhos, havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualiflcaes, proibidas quaisquer designaes discriminat rias relativas filiao. Antigamente, por exemplo, o filho resultante de relao incestuosa entre pai e filha, por exemplo, som ente poderia ser reconhecido por um deles, sendo peremptoriamente vedado ao outro o reconhecimento voluntrio ou mesmo judicial, diante do comando atualmente revogado contido no artigo 358, do Cdigo

Civil. Contemporaneamente, a situao completamente distinta, sem a possibilidade de criar obstculos, de nenhuma natureza, ao estabelecimento do vnculo de paternidade/maternidade/filiao, ou seja, do vnculo parental entre pais e filhos. Cuida-se de importante norma principiolgica, com ntido carter de auto-executoriedade, a terminar com o tratamento estigmatizante, discriminatrio e injusto que se verificava em perodo anterior ao texto constitucional de 1988. Assim, se para resolver problemas concretos, evitando deixar seus filhos biolgicos ao desamparo, muitos pais, estando proibidos de reconhecerem os filhos, acabavam por design-los como dependentes securltrios nas reparties competentes, tratando-se de uma vlvula de escape para atender s necessidades dos filhos menores ou invlidos que, apesar de no reconhecidos como filhos jurdicos, eram efetivamente filhos e, portanto, merecedores do sentimento de solidariedade dos segurados/funcionrios e, consequentemente, do Estado. Hodiernamente, tal subterfgio no precisa mais ser utilizado, inexistindo razo, portanto, para no reconhecer voluntariamente o filho como do segurado/funcionrio, para fins de atribuio de inmeros direitos e vantagens, inclusive no campo da Seguridade Social: 523

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Filho o de qualquer condio: legtimo, legitimado, adulterino, adotivo etc., igualados em direitos pelo 6.0 do art. 227 da CRFB. A respeito da colocao dos filhos na ordem de vocao securitria, para fins de reconhecimento do direito a certos benefcios, faz-se mister apontar que no h como se pensar na equiparao dos filhos menores aos cnjuges ou companheiros. Os fundamentos jurdicos que sustentam o pensionamento em favor dos cnjuges ou companheiros so, em muitos aspectos, diversos das razes que aliceram o pensionamento em favor dos filhos menores ou invlidos. Na condio de parentes, pais e filhos mantero, vitaliciamente, o vnculo parental, que justifica a autoridade parental e, inserido nesta, os deveres de assistncia, criao e educao dos pais em relao aos seus filhos menores e invlidos, nos termos do artigo 229, da Constituio Federal. A observao importante para explicitar que inexiste regra constitucional que determine a equiparao, para fins securitrios, dos filhos aos cnjuges ou aos companheiros. Mas, a despeito da ausncia de equiparao, os filhos devem ser protegidos diante do vnculo da parentalidade que os unem aos seus pais, e uma das formas de proteo estatal se d exatamente no campo da Seguridade Social. Tais ponderaes so necessrias para concluir que no existe hierarquia entre cnjuges, companheiros, filhos menores ou invlidos e outros familiares que possam vir a ser contemplados na legislao que regula o Regime Geral e os Regimes Especiais de Previdncia Social, podendo, assim, de acordo com a escolha feita pela lei, haver tratamento diferenciado, como, por exemplo, o estabelecimento dos cnjuges e companheiros como integrantes da primeira classe da ordem de vocao securitria, e os filhos menores e invlidos como integrando a segunda ou posterior classe. Assim, mexi ste incompatibilidade entre a norma constante do artigo 77, alneas a e b, da Lei 5.774/71, e os artigos 226, caput e 227, 6.0, ambos da Constituio Federal, j que, no Regime Especial de Previdncia Social do funcionrio militar da Unio, a viva integra a primeira

classe para fins de penso, excluindo os filhos do benefcio da penso militar, j que estes integram a segunda classe. Vale observar, no entanto, que as Leis 8.112/90 e 8.213/91, na parte que regulam, respectivamente, 524

PENSOES SECURITRIAS NO DIREITO DE FAMLIA os Regimes Especial do Funcionrio Civil da Unio e Geral de Previdncia Social, seguem tendncia de elevar a classe dos filhos menores e invlidos para integrarem a primeira classe, juntamente com os cnjuges e companheiros, da o tratamento contido no artigo 16, inciso 1, da Lei 8.213/91, e artigos 217, incisos 1, a, II, a, e 218, 2.0, da Lei 8.112/90.6 A dependncia econmica dos filhos, menores ou invlidos, tal como ocorre em relao aos cnjuges e aos companheiros, presumida, sendo desnecessria qualquer demonstrao a respeito da insuficincia de meios para prover o seu prprio sustento, da a regra constante do 40 do artigo 16, da Lei 8.213/91. Para a configurao da condio de dependentes do segurado/funcionrio, os filhos devem ser menores de vinte e um anos de idade, no emancipados, ou serem invlidos, a teor dos artigos 77, b, da Lei 5.774/71, 217, inciso II, a, da Lei 8.112/90, e 16, inciso 1, da Lei 8.213/91.~ No foram recepcionadas pela Constituio Federal de 1988 as regras anteriores que distinguiam a prole do sexo feminino daquela do sexo masculino, em razo de duas regras claras: a) igualdade de direitos e deveres entre homem e mulher (artigo 50, inciso 1, do texto); b) igualdade de direitos e qualificaes entre filhos, independentemente do sexo (artigo 227, 6.0, do texto). Assim, por exemplo, a regra contida no artigo 77, b, da Lei 5.774/71, ao estabelecer como beneficirios da penso militar os filhos de qualquer condio, exclusive os maiores do sexo masculino, que no s~/am interditos ou 6 Tal tendncia tambm se verifica na nova sistemtica da penso militar (art. 70, 1, c/, e ~ 2.0 e 3., da Lei 3.765/60, na redao dada pela Medida Provisria 2.21 5-10/2001). 7 Interessante mudana foi introduzida pela Medida Provisria 2.21510/2001 em matria de penso alimentar, pois, nos termos do art. 70, 1, ti, da Lei 3.765/60 (com nova redao), os filhos at vinte e quatro anos dc idade, se estudantes universitrios, tero direito penso, seguindo orientao jurisprudencial em matria de alimentos: Art. 7o A penso militar deferida cm processo de habilitao, tomando-se por base a declarao dc beneficirios preenchida em vida pelo contribuinte, na ordem de prioridade e condies a seguir: primeira ordem de prioridade: ti) filhos ou enteados at vinte e um anos de idade ou at vinte e quatro anos de idade, se estudantes universitrios ou, se invlidos, enquanto durar a invalidez;

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invlidos, frontalmente incompatvel com os princpios constitucionais de igualdade entre os sexos e igualdade entre os filhos, no tendo sido recepcionada a discriminao. Como a hiptese exatamente a inexistncia do fundamento da necessidade ao menos presumida do filho maior, plenamente apto de suas faculdades mentais e fsicas, no h como prevalecer a continuidade da regra benfica s filhas. Outra norma no recepcionada pela Constituio de 1988 foi aquela constante do pargrafo nico, do artigo 5.~, da Lei 3.373, de 12 de maro de 1958, que previa a filha solteira como beneficiria da penso civil por falecimento de funcionrio civil da Unio, independentemente da idade, somente perdendo a condio de dependente quando passasse a ocupar cargo pblico permanente. 4 PROTEO A OUTROS FAMILIARES Diante do comando constitucional contido no artigo 226, caput, da Constituio Federal, alm das famlias matrimonial, companheiril e parental, a famlia assistencial tambm merece ser protegida, em especial na pessoa da criana ou do adolescente, com base no caput, do artigo 227, e 30 inciso VI, tambm do texto constitucional. Os deveres do Estado de ministrar especialproteo famlia, nos termos do artigo 226, caput, e de assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, os direitos vida, sade, alimentao, educao, dignidade, ao respeito e liberdade, com base no artigo 227, caput, conjugados com o dever do Estado de estimular o acolhimento, sob a forma de guarda, de criana ou adolescente, ~/~o ou abandonado, com fulcro no artigo 227, 30 inciso VI, impem ao Poder Pblico a insero dos menores sob tutela e guarda no mbito da Seguridade Social na condio de dependentes do segurado/funcionarto. Dessa forma, o artigo 33 30 do da Lei 8.069/90 (conhecida como ECA), apenas explicitou a condio de dependente da criana ou ao adolescente inserido na famlia substituta (guardi). No Regime Geral de Previdncia Social, com fulcro no artigo 201, incisos IV e V, da Constituio Federal, inexiste dvida acerca da incluso dos menores sob guarda ou tutela no mbito da noo de dependncia, inclusive para fins de auxlio-recluso e de penso por morte do segurado. Contudo, a condio 526

PENSOES SECURITARIAS NO DIREITO DE FAMLIA de dependente do menor sob guarda ou tutela, relativamente ao segurado/ funcionrio, no lhe equipara ao filho, motivo pelo qual perfeitamente legtimo e constitucional, por exemplo, que o menor sob guarda ou tutela seja inserido em classe distinta daquela relativa ao filho, na ordem de vocao securitria. O que no se afigura constitucional e legtimo, na ordem jurdico-constitucional ps-1988, a excluso de tais crianas e adolescentes do mbito de proteo social via Seguridade Social. Outrossim, a prpria determinao constitucional quanto ao est-

mulo da colocao do menor rfio ou abandonado em famlia substituta sob guarda, nos termos do 30 VI, do artigo 227, da Constituio, no se restringe, logicamente, a incentivos fiscais e subsdios aos guardies, mas extrapola os seus efeitos para inserir tais famlias sob o manto protetor do Estado. Logicamente, portanto, no h como excluir tais menores da Seguridade Social, sob pena de se contrariar a Magna Carta. Outro argumento deve ser apresentado: com a alterao do 2.0, do artigo 16, da Lei 8.21 3/91, foram preservadas as referncias aos menores sob tutela e enteados do segurado na condio de equiparados aos filhos como dependentes, no Regime Geral da Previdncia Social. Ora, os enteados mantm vnculo de afinidade com o segurado, e, nesse contexto, integram a famlia em sentido mais amplo do que a noo de famlia nuclear e, na condio de afins, no so mencionados no texto constitucional para fins de proteo estatal. Assim, afigura-se contraditrio e desarrazoado que a criana ou adolescente sob guarda seja excludo da proteo estatal, em contrariedade regra constante do artigo 226, caput, da Constituio Federal, ao passo que o enteado seja mantido sob o manto de proteo do Regime Geral da Previdncia Social. Duas solues so possveis, dentro desse contexto: a excluso do enteado do rol do 2.0, do artigo 16, ou o retorno do menor sob guarda nesse dispositivo. Evidentemente que a soluo somente pode ser encontrada luz da Constituio Federal, com a doutrina da proteo integral da criana e do adolescente, para o fim de se considerar ainda tutelado pela Previdncia Social o menor sob guarda. Ainda: a manuteno do menor sob tutela na redao do dispositivo, por sua vez, tambm impe a continuidade da proteo sobre o menor sob guarda. Com efeito, a guarda e a tutela so dois institutos expressamente previstos no ECA como viabilizadores da constituio e manuteno de 527

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famlia substituta, com diferentes requisitos e efeitos. Contudo, para os fins assistenciais, inexiste diferena entre tais institutos, j que ambos visam a atender os interesses da criana e do adolescente, em especial aqueles relacionados ao resguardo dos seus direitos fundamentais, como a vida, a liberdade, a dignidade, a convivncia familiar, entre outros. Ora, desse modo, em matria de especial proteo que o Estado deve dar famlia assistencial, e, principalmente, na pessoa da criana ou do adolescente, houve equiparao entre os dois institutos. Assim, ambos devem ser inseridos no contexto dos Regimes de Previdncia Social, como fez corretamente a Lei 8.112/90, e, originariamente, havia feito a Lei 8.213/91. Logo, inconstitucional o disposto na Lei 9.528/97, retornando redao antiga do artigo 16, 2.0, da Lei 8.213/91. No Regime Especial de Previdncia Social do Funcionrio Militar, sob a gide da Lei 5.774/71, sob o influxo da Constituio de 1988, foroso se faz incluir os menores sob guarda e tutela na Seguridade Social no mbito militar, da Unio, na terceira classe da ordem de vocao para fins de penso militar, juntamente com os netos (artigo 77, c, da Lei 5.774/71).8 H possibilidade dos vrios Regimes de Previdncia Social inclurem outros familiares que no aqueles tratados nos itens anteriores, ficando discrio do legislador a insero (ou no) de outras pessoas, sempre com base nos fundamentos de solidariedade e de necessidade. Normalmente, nesses casos, necessria a comprovao da necessidade, conjugada com a dependncia econmica do familiar. Contudo, algumas

restries se verificam nessa matria, principalmente sob a gide do texto constitucional de 1988. Assim, por exemplo, no pode haver tratamento discriminatrio, injustificado e desarrazoado, quanto ao sexo, idade, 8 A Medida Provisria 2.215-10/2001 expressamente incluiu tais menores no rol dos beneficirios de penso militar: Art. 7. A penso militar deferida em processo de habilitao, tomando-se por base a declarao dc beneficirios preenchida em vida pelo contribuinte, na ordem de prioridade e condies a seguir: 1 primeira ordem de prioridade: e) menor sob guarda ou tutela at vinte e um anos de idade ou, se estudante universitrio, at vinte e quatro anos de idade ou, se invlido, enquanto durar a invalidez. 528

PENSOES SECURITARIAS NO DIREITO DE FAMILIA estado civil e alguma outra condio peculiar dos dependentes do segurado/funcionrio. Sob o prprio manto da proibio constitucional quanto a tratamento discriminatrio em relao aos filhos, vedado qualquer benefcio para determinados parentes em detrimento de outros, que guardem semelhante vnculo de parentesco. E, normalmente, o tratamento privilegiado deve ser extirpado do ordenamento jurdico-constitucional, diante dos novos valores, princpios e regras constitucionais que, como visto, esto impregnados de sentido solidarista, humanista, democrtico, pluralista e existencial. Os parentes na linha reta ascendente, em primeiro grau, do segurado/funcionrio, ou seja, os pais, so normalmente previstos como dependentes desde que comprovada a dependncia econmica durante a vida do segurado/funcionrio. A Lei 5.774/71, no artigo 77, cl, prev uma regra que deve ser relida luz da Constituio de 1988, ao cuidar dos pais como beneficirios de penso militar. Tal regra inconstitucional ao privilegiar a mulher, na condio de me do militar, em detrimento do homem, o pai do militar, o que afronta o artigo 5~O, inciso 1, da Constituio Federal. Da mesma forma, tal regra infringe o disposto no artigo 229, parte final, do texto constitucional de 1988, que cuida do dever dos filhos maiores de ajudar e amparar os pais na velhice, carncia ou enfermidade, j que a norma constitucional, de maneira correta, no distingue o sexo dos pais para fins de reconhecer o dever de assistncia material. Outrossim, a norma da Lei 5.774/71 impe como condio o estado civil de viva, desquitada (rectius: separada judicialmente e divorciada) ou solteira, admitindo excepcionalmente o estado civil de casada, se ela estivesse separada de fato do seu marido. Ora, diante dos contornos econmico-sociais de hoje, com graves crises financeiras, forte excluso econmica da maior parte da populao, perfeitamente factvel a verificao de situao envolvendo um casal sexagenrio passando por srias privaes materiais, que passe a depender economicamente de um filho, no caso segurado/funcionrio. Ora, exigir a situao de separao de fato do casal para efeito de pensiona-

mento militar estimular a desagregao familiar, e no dar efetiva proteo estatal, como exige o artigo 226, capu/~ da Constituio Federal. Nos termos da Constituio de 1988, a exigncia nica que deve ser 529

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mantida do texto legislativo de 1971 a necessidade, ou seja, a comprovao da dependncia econmica, em vida, dos pais relativamente ao seu filho, que tinha a condio de funcionrio pblico militar na esfera da Umao. Com relao aos parentes na linha reta descendente, em segundo grau, ou seja, os netos, o nico texto pertinente aos Regimes de Previdncia Social na esfera federal que os prev a Lei 5.774/71, no artigo 77, c, sendo estipulado que o direito penso militar ser reconhecido nas mesmas condies estipuladas para os filhos. Valem, portanto, relativamente a eles, as mesmas observaes j feitas no tocante ao pensionamento militar, no mbito da Unio, em favor dos filhos. Insta apenas acentuar que os netos integram a terceira classe na ordem de vocao securitria, no mbito militar da Unio, para fins de penso, e, portanto, se localizam antes dos pais do militar. Ainda, no contexto da noo de famlia em sentido amplo, os parentes colaterais em segundo grau, ou seja, os irmos, so arrolados como beneficirios securitrios nos diversos Regimes de Previdncia Social, com algumas diferenas acerca dos requisitos exigidos e o enquadramento na ordem de vocao. A Lei 8.112/90, no artigo 217, inciso II, c; por exemplo, aponta o irmo como beneficirio de penso temporria, mas apenas na eventualidade da inexistncia de filhos ou menores sob guarda ou tutela do funcionrio civil, e desde que seja menor rflao no emancipado ou invlido, comprovada a dependncia econmica em relao ao funcionrio. A Lei 8.213/91, no artigo 16, inciso III, somente atribui penso no Regime Geral da Previdncia Social ao irmo menor, no emancipado, ou invlido, desde que no haja qualquer um dos integrantes das duas primeiras classes na ordem de vocao. H diferena entre os dois Regimes, o Geral da Lei 8.213/91 e o Especial da Lei 8.112/91, pois o irmo do funcionrio morto poder ser beneficirio de penso temporria, mesmo se houver cnjuge ou companheiro beneficiado pela penso vitalicia. No caso da penso militar, na esfera da Unio, a Lei 5.774/71, no artigo 77, e, traz regra que deve ser compatibilizada com a Constituio de 1988. Sero beneficiados com penso militar, consoante a redao original: as irms, germanas ou consangneas, solteiras, vivas ou desquitadas, bem como os irmos, germanos ou consangneos menores de 21 (vinte e um) anos mantidos pelo contribuinte, ou maiores interditos ou invlidos. 530

PENSOES SECURITRIAS NO DIREITO DE FAMLIA Evidentemente que esta norma no foi recepcionada em 1988 tal como foi originariamente pensada pelo legislador ordinrio de 1971. O tratamento diferenciado entre irm e irmo afronta diretamente o disposto no artigo 5~o, inciso 1, da Constituio Federal, alm de inexistir razo

para excluir qualquer estado civil da pessoa do potencial beneficirio da penso, sob pena de desmantelamento da famlia constituda entre o beneficirio da penso e seu cnjuge, em contrariedade ao disposto no artigo 226, caput, da Constituio Federal. Desse modo, tal como se verifica em relao aos Regimes Geral e Especial, este do Funcionalismo Pbico Civil da Unio, a regra contida no artigo 77, e, da Lei 5.774/71, a respeito dos irmos, deve ser compatibilizada com a Constituio de 1988, para o fim de exigir apenas a menoridade do irmo, a no-emancipao dele ou a invalidez, bem como a necessidade, ou seja, a comprovao da dependncia econmica durante a vida do militar. Finalmente, no como familiares, algumas pessoas podem ser institudas beneficirias do segurado/funcionrio, de acordo com alguns Regimes de Previdncia Social. A Lei 8.213/91, na sua redao original, previa na quarta classe da ordem de vocao securitria a pessoa deszgnada, menor de 21 (vinte e um) anos ou maior de 60 (sessenta) anos ou invlida. Tal regra, no entanto, foi revogada pela Lei 9.032, de 28 de abril de 1995, e, portanto, na atualidade, inexiste regra semelhante. A mudana legislativa, nesse particular, no infringiu qualquer valor, princpio ou norma constitucional, sendo perfeitamente legtima, porquanto tais pessoas no se inserem no contexto da famlia constitucional, sendo inaplicvel, portanto, o comando constitucional da especial proteo famlia. Isso no significa que o Poder Pblico no tenha algumas obrigaes no campo da Assistncia Social, de carter universal, exatamente para cuidar de situaes de desamparados e desassistidos, de pessoas excluidas da Previdncia Social. Outros Regimes de Previdncia ainda mantm a possibilidade da designao/instituio de beneficirio, como a Lei 8.112/90, no artigo 217, incisos 1, e, e II, a, e a Lei 5.774/71, no artigo 77,f Relativamente penso militar, na esfera da Unio, importante se faz a anlise da alinea f do referido artigo 77, citado: beneficirio institudo que, se do sexo masculino, s poder ser menor de 21 (vinte e um) anos ou maior de 60 (sessenta) anos, interdito ou invlido e, se do sexo feminino, solteira. Com efeito, o tratamento diferenciado entre o beneficirio do sexo masculino em rela531

GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA o ao do sexo feminino, mais uma vez, afronta o princpio da igualdade entre homem e mulher em direitos e obrigaes, do artigo 50, inciso 1, da Constituio Federal, e, conseqentemente, no pode subsistir. Assim, diante da nova ordem constitucional, o beneficirio de penso militar, independentemente de seu sexo, somente poder ser menor de vinte e um anos no emancipado, maior de sessenta anos de idade, interdito ou invlido, sendo indispensvel a comprovao da dependncia econmica em vida relativamente pessoa do militar, para que se preserve o fundamento da necessidade para a cobertura da contingncia envolvendo a morte do funcionrio. 5 CONCLUSAO Merecem reflexo e registro: i) o reconhecimento da eficcia plena da norma constitucional contida no art. 226, caput~ da Carta Magna, com a necessria e obrigatria proteo do Estado a toda e qualquer espcie de famlia constitucional, permitindo a adequao dos atos normativos anteriores Constituio de 1988, e o juzo de inconstitucionalidade dos atos normativos ou posturas estatais contrrias ao princpio protetlvo assegurado constitucionalmente; ii) a constatao de que, a verificar-se pela legisla-

o vigente, a unificao da quase totalidade dos Regimes da Previdncia Social ainda constitui utopia, ocorrendo apenas gradativa diminuio das diferenas entre os Regimes Geral e Especiais. Entretanto, j se vislumbra um caminhar na direo de uma futura e inevitvel unificao, como se constata no art. 5o, da Lei 9.717, de 27 de novembro de 1998. Aguarde-se, desse modo, que em um futuro no muito distante se possa afirmar que o Direito brasileiro, em ateno realidade da vida, apresente um tratamento condigno, razovel e adequado ao tema Famlia e Direito Securitrio, implementando os valores e princpios constitucionais insculpidos no texto constitucional de 1988.

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4 A TUTELA COMINATRIA NO DIREITO DE FAMLIA RoIf Madaleno Advogado especializado em Direito de Famlia. Diretor Nacional do IBDFAM. Professor de Direito de Famlia.

_________________ Sumrio __________________ 1. Introduo. 2. O processo como instrumento de efetividade. 3. Efetividade processual da ao cominatria. 4. O preceito cominatrio. 5. Tutela antecipada e tutela especfica. 6. Tutela especfica da obrigao de fazer ou de no fazer. 7. Efetivao judicial do dever de fazer ou de no fazer. 8. A multa diria astn?mte. 9. O valor da multa e sua forma de fixao. 10. A as/reinte no Estatuto da Criana e do Adolescente. 11. A astreinte no Direito de Famlia. 12. A ampliao do espectro de ao da astreinte no campo do Direito de Famlia. 13. Bibliografia. 1 INTRODUO Desde a poca em que prevalecia, num mundo muito pouco informado, a atuao autodefensiva dos direitos subjetivos at a civilizao que inicia a caminhada temporal do terceiro milnio, tem sido fantsticas e muitas vezes indescritveis as mudanas cientficas, sociais e jurdicas sentidas por significativa parcela do tecido social que habita este planeta Terra, cujas distncias e espaos vm paulatinamente encurtando. Fala-se de um mundo globalizado, da clere informao virtual e de uma comunicao que precisa ser dinmica, gil e eficiente, pois neste mundo altamente competitivo podemos ser atropelados por mximas

ROLF MADALENO filosficas que mensuram o tempo por um equivalente em dinheiro e no fazer nada, ou perder tempo fazendo algo que poderia ser realizado em menor durao, pode nos deixar para trs, enquanto os outros avanam. Lembra Jos Rogrio Cruz e Tucci que nosso Estado contemporneo tem por escopo a manuteno da paz social, impondo normas, regulando a nossa conduta social. Violada a ordem social, quem se diz prejudicado dispe dos tribunais para buscar o amparo de seu direito que aventa ter sido lesado, e para o desenvolvimento desse mecanismo de correo controlada do litgio o Estado confere ao Judicirio a incumbncia de declarar quem tem razao. 2 O PROCESSO COMO INSTRUMENTO DE EFETIVIDADE O processo o instrumento destinado atuao da vontade da lei, devendo ser desenvolvido mediante um procedimento clere, a fim de que a tutela jurisdicional emerja realmente oportuna e efetiva, afirma Jos Rogrio Cruz e Tucci.2 essencial que a prestao jurisdicional no tarde, porque de nada serve processo com durao demasiada, pois, como arremata o Jos Tucd, os direitos subjetivos dos cidados devem ser providos da mxima garantia social, com o mnimo sacrifcio da liberdade individual, e, ainda, com o menor dispndio de tempo e energia.3 Isso porque estamos impregnados da mxima filosfica que associa nosso tempo ao dinheiro, limitando o espao e a extenso dos nossos relacionamentos pessoais e reduzindo sensivelmente a nossa capacidade de tolerncia. Basta observar que andamos no encalo da praticidade dos nossos relacionamentos e, vidos pelas novidades tecnolgicas da informtica, nosso precioso companheiro, dele exigimos que nos d acesso rpido s informaes e comunicao virtual. Fcil compreender, portanto, porque ansiamos cada vez mais por processos que abreviem, com a maior celeridade possvel, o tempo da leso do direito at a sentena.4 A demora do processo aumenta os custos 1 TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Tempo eprocesso. S~io Paulo: RT, 1997, p. 23. 2 Ibidem, p. 27. 3 Idem. 4 RA, Fernando de la. Procesos lentos y reforma urgente. ProcesojJurtitia, Buenos Aires, Lea, 1980, p. 227. Apud Jos Rogrio Cruz e Tucei, conforme obra citada, p. 27. 534

A TUTELA COMINATRIA NO DIREITO DE FAMLIA e pressiona os que so economicamente mais debilitados, servindo a sua angstia para um forte sentimento de descrena na justia e uma tendncia em aceitar acordos por valores inferiores pretenso inicialmente deduzida. Isso quando no abandonam suas causas e seus advogados, pela demora exagerada do processo que costuma ser prdigo em desenvolver uma exaustiva cognio. Exatamente por esses motivos que no foge sensibilidade daqueles que operam diretamente com o Direito,

sendo, portanto, digno de encmios, o recente conjunto de reformas procedidas no processo civil brasileiro, para aproximar o jurisdicionado, o mais rpido possvel, da almejada efetividade da tutela jurisdicional. E antes de mais nada, como pontua Paulo Lucon,5 um dever estatal de apreciar as leses e ameaas a direitos, de modo eficaz e no menor espao de tempo possvel, sob pena de consagrar a total falncia dos padres eleitos de convvio social e das instituies que compem o Estado democrtico de direito. A Comisso Revisora do Cdigo de Processo Civil brasileiro, presidida pelo Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, informou ser um dos objetivos das minirrevises procedimentais: Localizar os pontos de estrangulamento da prestao jurisdicional; deixando de lado divergncias de ordem doutrinria ou meramente acadmicas, assim como outros pontos merecedores de modificao, apresentar sugestes somente de simplificao, agilizao e efetividade. Carreira Alvim qualificou esse estgio, no qual sucederam-se importantes mudanas na processualstica brasileira, como uma imposio dos novos tempos, no caminho da pacificao dos contendores.6 Humberto Theodoro Jnioi2 informa ter sido a tarefa da Comisso Revisora afastar os embaraos que comprometiam o ideal contido nos princpios de economia e de efetividade do processo. 5 LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Eficcia das decises e execuo provisria. So Paulo: RT, 2000, p. 181-182. 6 ALVIM, J. E. Carreira. Tutela espec~/ica das obrsgaes de fazer e no fazer na reforma processual. Belo Horizonte: Dcl Rey, 1997, p. 25. 7 THEODORO JNIOR, Humberto. As inovaes no Cdigo de Processo Civil. 2. cd. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 2.

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ROLF MADALENO porque o excessivo tempo processual tem sido o crnico dilema e o mais angustiante obstculo na crena e busca do Judicirio para obteno da prestao jurisdicional, sustenta Athos Gusmo Carneiro8 ser preciso impor procedimentos menos complexos, na medida em que aumenta o grau de evidncia das pretenses de direito material. Enquanto Cndido Dinamartx2 acrescenta com igual propriedade jurdica que as reformas permitiram uma justia mais rpida e mais efetiva, livrando o jurisdicionado de pirotcnicas construes conceituais, deitadas na processualistica brasileira at ento viciada por um princpio que ignorava que o processo deve estar voltado muito mais para servir a quem tem direito e menos a quem embaraa esse direito. Buscar a efetividade buscar os mecanismos de resultados, estar na direo da concreta realizao do direito, e no apenas na mera declarao jurdica desse direito. Reformas que olham partes e processo, sob o prisma da rapidez da demanda, em detrimento do exacerbado formalismo a que as partes geralmente so levadas a percorrer at a morosa sentena. Criando a tutela diferenciada para conceder a proteo do direito

material, antes de exaurida a plena cognio de um extenuante processo ordinrio, atravs das novas tcnicas processuais identificadas pela modalidade da tutela antecipada do artigo 273 do CPC e da tutela inibitria do artigo 461 do mesmo Diploma Adjetivo Civil, foi que o legislador deu um importante passo para o processo brasileiro melhor cumprir os seus objetivos, de h muito cunhado com o slogan de Giuseppe Chiotenda: Na medida em que for praticamente possvel, o processo deve propiciar a quem tem direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter.10 3 EFETIVIDADE PROCESSUAL DA AO COMINATORIA Na rota das diversas reformas acrescidas ao vigente sistema processual, dentre outras, merecem aplausos a Lei 9.079, de 14 de julho de 8 CARNEIRO, Athos Gusmo. Da antecipao de tutela no processo civil Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 8. 9 DINAMARCO, Cndido Rangel. A reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 30. 10 Citado por Paulo Henrique dos Santos Lucon, Eficcia das decisdes e execuo provisria, p. 277.

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A TUTELA COMINATRIA NO DIREITO DE FAMILIA 1995, que integrou no processo brasileiro a ao monitria, e, dentro desse esprito da maior agilidade da prestao jurisdicional, a Lei 8.952, de 13 de dezembro de 1994, que cuidou de alterar dispositivos do processo de conhecimento e do processo cautelar, particularmente no tocante tutela antecipada e tutela inibitria, uma e outra, reguladas respectivamente pelos artigos 273, incisos 1 e II e seus pargrafos, e 461, ~ 1.~, 2.0, 30 40 e 50 do Diploma Adjetivo Civil. So tutelas objetivando garantir ou apressar o cumprimento de direito substancial, em que a tutela inibitria tem por finalidade impedir a prtica, a continuao ou a repetio do ilicito, escreve Lui~ Guilherme Marinoni.11 A inibitria no pode ser confundida com a tutela ressarcitria dirigida reparao do dano, ela funciona, complementa Marinoni:12 basicamente, atravs de uma deciso ou sentena que impe um no fazer ou um fazer, conforme a conduta ilcita temida seja de natureza comissiva ou omtssiva. Este fazer ou no fazer deve ser imposto sob pena de multa, o que permite identificar o fundamento normativo desta tutela nos arts. 461 do CPC e 84 do CDC. Principalmente buscando, atravs de condenaes pecunirias aplicadas pelo juiz, com a inteno de vencer uma histrica resistncia do devedor recaicitrante, pois, como explica Antnio Jeov Santos,13 no possvel compelir ftsicamente o devedor nem possvel utilizar a violn-

cia para compeli-lo ao cumprimento do que se comprometeu, gerando, desse modo, na obrigao infungvel, o dever de indenizar por perdas e danos ou, se possvel, porque o fato fungvel e no depende da especial habilidade daquele que se obrigou, mandar execut-la por terceiro, para posterior dbito do devedor. Como o ordenamento jurdico brasileiro no impunha ao obrigado um meio coativo de cumprir ao que se obrigara, usualmente o credor ficava ao inteiro desabrigo de qualquer meio hbil de proteo do direito ajustado em obrigao de fazer e de no fazer, precisando, assim, se conformar diante do inadimplemento, com a sua execuo por terceiro, 11 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria (individuale coletiva). So Paulo: RT, 1998, p. 26. 12 Ibidem, p. 29. 13 SANTOS, Antnio Jeov da Silva. A tutela antec~bada e execuo espec(fica. Campinas: Copola, 1995, p. 36. 537

ROLF MADALENO qual precisa adiantar o pagamento da tarefa para depois cobr-la do devedor recalcitrante, ou se ver compensado pela indenizao por perdas e danos. Segundo Teori Albino Zavasc/ei:14 No havia em nosso ordenamento processual mecanismo que inibisse, satisfatoriamente, o evento lesivo. Ao credor ameaado apresentava-se como alternativa nica buscar tutela mediante sentena de natureza condenatria, que, quando proferida, aps toda a liturgia de uma ao de conhecimento, provavelmente j seria intil, pela anterior consumao da ofensa. Ao introduzir no processo brasileiro tutelas especficas, como a cominatria, o legislador arrefeceu bastante o excessivo formalismo at ento em vigor e temperou bem ao gosto da necessria efetividade o real sentido do princpio constitucional do acesso justia. 4 O PRECEITO COMINATRIO O preceito cominatrio, antes das atuais reformas que trouxeram para o processo brasileiro a tutela inibitria do artigo 461, era iluminado e com outra intensidade de luz apenas pelos artigos 287, 644 e 645 do Cdigo de Processo Civil. Para Severino Muniz)5 a cominao da pena pecuniria do artigo 287 do CPC era restrita s obrigaes de fazer ou de no fazer infungveis, ou seja, sempre que no fosse possvel debitar a terceiro a realizao da obrigao. que sendo fungvel a prestao, pode o credor execut-la, ainda que contrariamente vontade do devedor, utilizando-se, para tanto, dos servios de terceiros, e ficando o devedor responsvel pelos respectivos gastos. Sendo infungvel a obrigao a ser prestada, a recusa ou demora do devedor importam sua converso em perdas e danos. Entretanto, adverte Athos Gusmo Carneiro em

14 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao da tutela e obrigaes de fazer e de no fazer. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polmicos da anteczjao de tutela. So Paulo: RT, 1997, p. 463. 15 MUNIZ, Severino. Aes cominatrias luz do art 287 do Cdigo de Processo Civil So Paulo: Saraiva, 1983, p. 48. 538

A TUTELA COMINATRIA NO DIREITO DE FAMLIA

artigo escrito em tempo anterior s reformas processuais, prever o Cdigo, expressamente, a utilizao de multa diria para compelir o devedor a realizar a prestao de fazer ou de no fazer, porm, desde que a cominao tenha sido objeto de condenao na sentena que julgou a lide, no processo de conhecimento.16 Portanto, contrariamente ao sistema hodierno, a tutela inibitria da pena pecuniria estava posta somente servio do demandante que fora vitorioso na ao de conhecimento, valendo-se da procedncia do decreto judicial que cominara multa diria para vencer ensaio de recalcitrncia do derrotado devedor, mas privando o credor de operaes processuais mais prticas e efetivas, que, atualmente, permitem a obteno adiantada do resultado material ou econmico perseguido pela ao judicial. Considerando que o art. 287 do Cdigo de Processo Civil apenas possibilitava que na inicial fosse pleiteado o estabelecimento de multa para o descumprimento da sentena, e no em deciso liminar ou interlocutria, que Jos Carlos Barbosa Moreira17 chamava exatamente a ateno para a pouca eficcia de uma tutela inibitria relegada ao plano de exausto do processo de conhecimento, pontuando que seria fcil assistir ao risco da leso material consumar-se na pendncia do processo diante da fatalidade do tempo que se escoaria entre a demanda e o julgamento da causa, mesmo em condies normais de funcionamento da mquina judiciria. E recomendava por pesquisa do Direito Processual, que conhecia tcnica prpria para acudir emergncias, que fosse autorizado o rgo judicial em certas hipteses a antecipar a prestao da tutela, que normalmente reclamaria a sentena definitiva por meio de uma ordem dirigida ao ru com a necessria antecedncia, para que se abstivesse da temida atividade lesiva. Lui~ Guilherme Marinoni reputa a precedente tutela cominatria do artigo 287 do CPC como completamente inidnea para garantir uma 18 a multa s efetiva tutela jurisdicional preventiva, pois seria devida se 16 CARNEIRO, Athos Gusmo. Das astreintes nas obrigaes de fazer fungveis. Ajuris, o. 14, p. 126.

17 MOREIRA,Jos Carlos Barbosa. A tutela especfica do credor nas obrigaes negativas. Iv: Temas

de direito processual (segunda srie). 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1988, p. 3637. 18 MARINONI, Luiz Guilherme. A tutela..., cit., p. 55.

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ROLF MADALENO de scumprida a sentena, concluindo Jos Carlos Barbosa Moreira que a partir dessa constatao melanclica, fazia-se oportuno convocar os estudiosos a restaurar a dignidade da ao cominatriaY E na esteira desta localizao de suplementos jurdicos, de auxlio e instrumento estabilidade das decises judiciais, por certo coloca-se o preceito cominatrio regulado pelo artigo 287 e mais especialmente pelo artigo 461do CPC.211 Sanes cominatrias constituem uma imposio de carter pecunirio, diz Carreira Alvitt, que conclui: Destinadas a atuar sobre a vontade da parte que resiste a cumprir um dever imposto por uma deciso judicial, cujo valor fixado com base na capacidade econmica do obrigado, razo de tanto por dia, ou outro perodo, no atraso do cumprimento da obrigao.21 O preceito cominatrio no tem em mira compor o ressarcimento dos prejuzos, mas sim obter, coercitivamente, o cumprimento da obrigao de fazer ou de no fazer fungvel ou infungvel. Busca atuar diretamente sobre a vontade da pessoa obrigada, estimulando a execuo especfica da sua obrigao, j que toda a condenao s pode produzir efeitos se acatada pelo devedor. Figura a pena pecuniria como um elemento de apoio ao convencimento do obrigado relutante, que passa a sofrer uma presso psicolgica pela imposio de multa medida pelo tempo de sua voluntria resistncia em cumprir com a sua obrigao. 5 TUTELA ANTECIPADA E TUTELA ESPECFICA A tutela antecipada do artigo 273 do CPC no se confunde com a tutela cautelar, embora no se possa perder de vista que a expresso 19 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Tutela sancionatria e tutela preventiva. In: Temas de direito processual (segunda srie). 2 cd. So Paulo: Saraiva, 1988, p. 29. 20 MADALENO, Rolf. Ao cominatria no direito de famlia. In: Direito de famlia, aspectos polmicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 14. 21 ALVIM, J. E. Carreira. Op. cit., p. 109.

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A TUTELA COMINATRIA NO DIREITO DE FAMLIA tutela se estende a todos os provimentos jurisdicionais emitidos no curso do processo, quer sejam liminar ou no, e que importem em resultados concretos favorveis a alguma das partes.22 Segundo dispe o art. 273 do CPC: o juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, e de modo idntico observa Ara/een de Assii~ Formulando o autor pedido condenatrio, com o fito de impor ao ru prestao de fazer ou de no fazer, ao rgo judicirio, alm de conceder a tutela especfica, na sentena (art. 461, capta), se mostrar licito prover liminarmente a respeito (art. 461, 3O), antecipando, igualmente, semelhante tutela.23 Tanto a tutela antecipada quanto a especfica, dita inibitria, so aplicveis ao rito comum, ordinrio ou sumrio, apenas que a sua apreciao ser de cognio sumria, para ser apresentada e apreciada no corpo do prprio processo de conhecimento, sempre que presentes os pressupostos prprios para a sua concesso liminar, antecipando, no caso do artigo 273 do CPC, o direito que a parte pleiteia. Na outra ponta dos provimentos de tutela por inibio, estando algum obrigado a realizar um fato, uma prestao de fazer ou de no fazer, e no sendo possvel compelir fisicamente o devedor nem se utilizar de violncia para obrig-lo ao cumprimento do que se comprometeu, tem lugar a tutela judicial especfica. Trata-se de tutela antecipada, de provimento jurisdicional de conhecimento, com cognio sumria, relativamente exauriente e de cunho satisfativo do direito reclamado, ainda que com matizes de restrita provisoriedade e relativa reversibilidade, diz Reis Friede.24 Sua finalidade antecipar a tutela buscada pelo autor em deciso de mrito, mas com a ressalva de ser concesso provisria, podendo ser revogada ou modificada a qualquer tempo. Deci22 TALAMINI, Eduardo. Tutelas mandamental e executiva lato sensu e a antecipao de tutela ex vi do art.461, 3?, do CPC. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polmicos da antecipa(o de tutela. So Paulo: RT, 1997, p. 145. 23 ASSIS, Araken de. Antecipao de tutela. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polmicos da antec~ao de tutela. So Paulo: RT, 1997, p. 13. 24 FRIEDE, Reis. Comentrios reforma do direito processual dvil brasileiro. Rio dc Janeiro: Forense Universitria, 1995, p. 173.

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ROLF MADALENO so de mrito, explica Antnio Salvador,25 porque julga o pedido e no uma

questo interlocutria, mas tambm no sentena, por no extinguir o processo e no autorizar recurso de apelao. J a tutela inibitria uma tutela especfica, pois objetiva conservar a integridade do direito, assumindo importncia no apenas porque alguns direitos no podem ser reparados e outros no podem ser adequadamente tutelados atravs da tcnica ressarcitria, mas tambm porque melhor prevenir do que ressarcir, o que eqivale a dizer que, no confronto entre a tutela preventiva e a tutela ressarcitria, deve-se preferncia primeira.t6 O trao em comum, entretanto, entre a antecipao de tutela do artigo 273 e a tutela especfica do artigo 461, ambos do CPC, que so duas modalidades da chamada tutela d~ferenciada, que tem por escopo satisfazer uma pretenso de direito material, que de regra s seria concedida no moroso desfecho do processo. No so preceitos que se fundem, porquanto integram o mbito de alcance da tutela antecipada do artigo 273 do Cdigo de Processo Civil as pretenses embasadas na obrigao de dar coisa certa ou incerta, enquanto as obrigaes de fazer ou de no fazer compem o elemento processual de trabalho e incidncia da tutela de inibio do artigo 461 do mesmo Diploma Adjetivo Civil. Em recente monografia relativa aos deveres de fazer e de no fazer, pontua Eduardo Talamini que: o sistema de tutelas estabelecido a partir do art. 461 no se limita s obrigaes propriamente ditas. Estende-se a todos os deveres jurdicos cujo objeto seja um fazer ou um no fazer.27 Entende que a tutela especfica d suporte a provimentos destinados a cessar ou impedir o incio de condutas de afronta a qualquer direito da personalidade ou, mais amplamente, a qualquer direito fundamental de primeira gerao, subentendidos direitos como o da integridade fsica e psicolgica, a liberdade em suas variegadas facetas (como de locomoo, de associao, de crena, empresa, profisso e assim por diante), alm de proteger a 25 SALVADOR, Antnio Raphael Silva. Da ao monitria e da tutela jurisdiciona/ anteczoada. 2. cd. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 60. 26 Lio integralmente extrada do livro Tutela inibitria de Luiz Guilherme Marinoni. Op. cit., p. 28. 27 TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de no fazer. So Paulo: RT, 2001, p. 127.

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igualdade, a honra, a imagem, a intimidade, em todos os seus desdobramentos, quer no mbito pblico ou privado. Recorda que a tutela de inibio do artigo 461 tambm pode ser acionada para coibir condutas tipificadas como crime, porquanto existiro situaes que melhor podero ser reprimidas pela tutela jurisdicional civil do que diretamente pela ao policial. Dentro desse largo espectro de atuao da tutela especfica, aparentemente restrita ao campo dos deveres de fazer ou de no fazer do artigo 461 do CPC, encontram-se os direitos contidos no mbito das relaes de

famlia, que importam na prestao de fatos positivos ou negativos, como disso so exemplos o afastamento de cnjuge, respeito posse provtsoria, guarda e regulao de visitas de filhos.t8 6 TUTELA ESPECIFICA DA OBRIGAO DE FAZER OU DE NO FAZER Obrigao conceito menos amplo do que dever jurdico. O sentido de dever no se esgota com o cumprimento do nus, tem vinculao mais larga, distinguindo-se da obrigao, que se encerra com o cumprimento do compromisso. A obrigao apenas uma das categorias do dever jurdico. Vale ilustrar essa distino tcnica no crdito alimentar quando focado sob o olhar de dever alimentar em contraponto obrt,~gao alimentar. O tema j foi esposado noutra passagem doutrinria,29 quando foi abordado existir uma obrigao alimentar entre os parentes de graus mais distantes, como avs e netos, entre irmos, entre cnjuges e pessoas unidas estavelmente e, por fim, entre pais e filhos j fora da relao de ptrio poder. Entre essas pessoas, verifica-se uma obrigao de alimentos limitada proporcionalidade dos rendimentos do alimentante e necessidade do destinatrio dos alimentos. No lhes so impostos sacrifcios, pois a obrigao pensional fica atrelada assistncia material estipulada, sempre, nos limites das foras dos recursos do devedor alimentar. Entre pais e filhos sob o ptrio poder, por no terem atingido ainda a maiorida28 Ibidem, p. 128-129. 29 MADALENO, Rolf. Alimentos e sua restituio judicial. In: Direito defamilia, a.qectos polmicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 49-50.

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de civil, a solidariedade familiar ilimitada e vai ao extremo de autorizar a venda de bens pessoais dos pais alimentantes para o cumprimento integral de convocao especial e emergencial de alimentos lato sensu. Amplitude que no se esgota no mero cumprimento da obrigao de dar penso na proporo do binmio possibilidadenecessidade, mas que encontra, sim, no texto constitucional do respeito dignidade da pessoa humana, a requisio de todo e qualquer esforo complementar dos pais para se assegurarem a subsistncia e a sobrevivncia da prole, ainda posta sob a sua potestade. Tocante natureza de seu objeto, as obrigaes so classificadas nas modalidades de dar, de fazer e de no fazer. Diz Everaldo Cambi&0 que as obrigaes de dar consistem na entrega (tradio) de alguma coisa mvel ou imvel pelo devedor ao credor e se distinguem da obrigao de fazer em razo da preponderncia dos atos para a realizao da prestao, devendo-se verificar se o dar ou no conseqncia do fazer. Se o devedor tiver de confeccionar a coisa para depois entreg-la, a obrigao de fazer; se, ao contrrio, o devedor no tiver previamente de fazer a coisa, a obrigao de dar.31 D-se a obrigao de fazer quando o devedor cumpre a prestaao realizando determinado comportamento, consistente em praticar um ato ou fato, que pode ser fungvel ou infungvel, dependendo da obrigao

ser personalissima ou no. Na obrigao fungvel, possibilitado ao credor mand-la executar por terceiros s expensas do devedor, o que no ocorre na obrigao infungvel, que se resolve pelas perdas e danos. J as obrigaes de no fazer consistem em comportamentos negativos, em que o devedor assume o compromisso de se abster de realizar algo.tt Expostas em seus conceitos doutrinrios, quando deslocado o direito das obrigaes para o procedimento judicial, a exegese mais ativa convoca a utilizao processual em sua mais ampla acepo, encaixar no movimento do artigo 461 do CPC o dever de fazer ou de no fazer, sem limit-lo ao restrito conceito jurdico de mera obrigao. 30 CAMBIER, Everaldo. .Curso avanado de direito civil. Direito das obrigaes. So Paulo: RT, 2001, p. 49, v. 2. 31 Idcm. 32 Ibidem, p. 55.

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7 EFETIVAO JUDICIAL DO DEVER DE FAZER OU DE NO FAZER Ao longo dos tempos, a resistncia do obrigado sempre foi muito respeitada pelo Poder Judicirio como obstculo intransponvel efetivao das obrigaes de fazer ou de no fazer. Como o devedor no podia ser coagido fisicamente a cumprir sua obrigao de facere, o seu inadimplemento era rotineiramente convertido em indenizao por perdas e danos. Antes do advento das reformas processuais, em especial da criao da tutela especfica do artigo 461 do CPC, no havia no ordenamento processual brasileiro qualquer mecanismo capaz de inibir com presteza e efetividade o cumprimento de um dever de fazer ou de no fazer. A finalidade da tutela inibitria ou especfica de obter o resultado prtico que deveria ser produzido pela execuo voluntria da obrigao ajustada por lei ou por conveno. J. E. Carreira Alvim bem apanhou o esprito do qual se impregnou positivamente a tutela inibitria trazida para o processo civil por mutao legislativa do seu artigo 461, ao destacar a especial particularidade daquele dispositivo legal deferir provimento liminar, que no s antecipa ao credor a satisfao da obrigao, mediante sumria cognio, mas, sobretudo, antecipa-lhe os meios coativos que influem na vontade do devedor.tt Como refere TeoriA lbino Zavascki,34 o legislador no se limitou a dotar o sistema processual de meios para promover a satisfao especfica do titular do direito, mas preocupou-se sobremaneira, em fazer com que a prestao fosse entregue em tempo adequado, mesmo antes da sentena, quando assim fosse necessrio para manter a integridade do direito reclamado e no resultasse o processo numa vitria de Pirro. At porque o legislador da atualidade j no mais se compadece em transformar a obrigao pura e simplesmente em perdas e danos. Para atender a ansiosa busca da efetividade processual, e sem se descurar do necessrio equihbrio das partes litigantes, pois o processo no pode ser visto apenas pelo interesse do autor, o legislador criou a cominao de multa pecuniria, dentre

outros mecanismos de motivao da vontade do obrigado devedor. 33 ALVIM,J. E. Carreira. Op. cit., p. 44. 34 ZAVASCKI, Teori Albino. Op. cit., p. 466.

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ROLF MADALENO A pena pecuniria busca estimular o cumprimento da obrigao ou desestimular o seu descumprimento, como tcnica de constrio de vontade, que atua sobre a mente e sobre as finanas ou economias do devedor. Seu nico objetivo pressionar o devedor para que ele cumpra o que lhe foi determinado por uma deciso condenatria.35 O convite coercitivo ao cumprimento da tutela especfica de fazer ou de no fazer, por cominao de multa pecuniria, est regulado pelos artigos 287 e 461, pargrafos 2.0 e 40 todos do CPC, podendo ser concedida a tutela antecipada, deferida de ofcio ou atendendo a requerimento expresso da parte, tanto em obrigao fungvel como infungvel, e sem ser mais preciso aguardar que a sentena final resultasse descumprida na sua distante fase de execuo. Enfim, no sendo vivel impor a multa em ao cautelar para conferir impacto ordem judicial, e como o artigo 287 pr-excluira a sua fixao no correr da demanda, sobrava ao anterior processo brasileiro contar apenas com a intimidao da ao penal do crime de desobedincia, de bvias restries e dificuldades, especialmente no mbito do Direito de Famlia, para onde convergem-se os estudos do trabalho, podendo ser muito bem mensurado o elevado valor instrumental das astreintes como tutela jurisdicional voltada para garantir o direito e coibir o ilcito de resistncias que na seara familista quebram rapidamente a segurana e a estrutura da clula familiar. No convm, contudo, deixar passar em branco a advertncia levantada por Lui~ Guilherme Marinoni,36 tambm destacada por Eduardo Talammi, ao seu tempo e ao seu modo, de que, apesar de a tutela inibitria regulada pelos artigos 461 do CPC e 84 do Cdigo de Defesa do Consumidor fazer referncia s aes que tenham por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou de no fazer: no quer dizer que eles tenham por escopo apenas a tutela das obrigaes contratuais na forma especfica. Tais artigos podem amparar qualquer direito que possa ser tutelado atravs de uma sentena que imponha um fazer ou um no fazer, independentemente de o direito a ser tutelado ser um direito obrigacional ou no. 35 GUERRA, Marcelo Lima. Execuo indireta. S~o Paulo: RT, 1998, p. 117. 36 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela especfica, cit., p. 89. 546

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E quando aduzem tutela de qualquer obrigao, acenam para a sua larga aplicao, num Direito de Famlia vido por solues processuais capazes de dar celeridade e estabilidade ao ideal de pacificao familiar, preservando com liminares e mecanismos de intimidao sumiria quaisquer direitos encontrados nas diferentes modalidades obrigacionais. 8 A MULTA DIARIA - ASTREINTE As astrezntes na doutrina de Srgio Cruz Arenhart,37 citando Roger Perrot~ so um meio de presso que consiste em condenar um devedor sujeito a adimplir uma obrigao, resultante de uma deciso judicial, a pagar uma soma em dinheiro, por vezes pequena, que pode aumentar a propores bastante elevadas com o passar do tempo e com o multiplicar-se das violaes. No passa de um gravame pecunirio imposto por acrscimo ao devedor renitente, como ameaa adicional para demov-lo a honrar o cumprimento de sua obrigao. As multas so associadas ao instituto do contempt ofCourt porque o descumprimento de ordem judicial implica uma leso ao credor e a insubordinao autoridade judicial, eis que ofendida a autoridade do Estado. Desse modo, para tornar possvel a prestao da tutela especfica, o legisla37 ARENHART, Srgio Cruz. A tutela inibitria da vida privada. So Paulo: RT, 2000, p. 192. 38 A contempt of Courtdo direito anglo-americano instituto de duplo aspecto, subdividindo-se em civil contempt ou criminal contempt. A civil contempt, diz MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria..., cit., p. 170): caracteriza-se como uma medida coercitiva que atua nas hipteses de obrigaes (sobretudo de fazer e de no fazer) impostas por decises judiciais finais ou lntcrlnats e que tem por fim assegurar ao credor o adimplemento especifico das prestaes devidas pelo demandado. O criminal contempt, por sua vez, entra em ao nos casos de comportamentos que se constituem em obstculo administrao da justia, que interferem indevidamente nessa ou que de qualquer forma representem uma ofensa autoridade do juiz; o criminal conhempt ao contrrio do civil contempt, atua apenas no plano do interesse pblico no correto funcionamento da administrao da justia, o que no quer dizer que o dvii contempt tambm no objetive preservar a autoridade do Estado. 547

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dor conferiu ao juiz poderes para impor multa diria ao ru indiferente ao expresso pedido do autor, consistente, verdadeiramente, de uma sano processual destinada a desestimular pela coao psicolgica do custo financeiro adicional e at progressivo a obstinada resistncia da pessoa obrigada e fazer com que se sinta compelida a cumprir o preceito a que estava obrigada. Como acrescenta Carreira A/vim,39 a multa a astreinte do direito francs . objetiva produzir efeito sobre a vontade do obrigado, procurando influir no seu nimo para que ele cumpra a obrigao de que se est esquivando. E castigo imposto ao devedor, e no meio de reparar o prejuzo. Tem ela funo teraputica e resta acumulada com as perdas e danos, conforme claramente exposto no ~ 2.~ do artigo 461do CPC.40 Augusto Csar Be//uscio define as astreintes como: condenaes de carter pecunirio que os juzes aplicam a quem no cumpre um dever jurdico, imposto em uma resoluo judicial, cuja vigncia perdura enquanto no cesse a execuo, podendo aumentar indefinidamente.41 Chamada de tutela inibitria, pois esse o sentido da imposio da multa diria como instrumento legtimo de presso psicolgica, a astreinte deve ser fixada em valor significativo para o demandado, a fim de que o preceito seja cumprido. Fosse irrisrio o valor arbitrado para a multa e certamente ela estaria longe de cumprir a sua funo de inibio relutncia do devedor. Entretanto, como explica Marce/o Lima Guerra,42 se no h sobre o que exercer a coero, a astreinte no deve ser utilizada, at porque intil o seu arbitramento frente ao estado de insolvncia do ru ou mesmo diante da completa ausncia de riquezas pessoais que pudessem garantir a execuo da arbitrria pena privada, que pode ser livremente fixada por exclusiva iniciativa do decisor ou em ateno a 39 ALVIM,J. E. Carreira. Op. cit., p. 113. 40 Art. 461. (...) 1.0 (...); 2.0 A indenizao por perdas e danos dar-se- sem prejuzo da multa (art. 287). 41 Citado por MADALENO, Rolf. Ao cominatria no direito de famlia, cit., p. 15. 42 GUERRA, Marcelo Lima. Op. cit., p. 117.

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requerimento expresso do destinatrio do direito obrigacional de fazer ou de no fazer.43 Segundo Jos Santos Luis C!fuentes~ os juizes e tribunais podero, em consonncia com o artigo 37 do Cdigo Procesal Civil y Comercial da Argentina, impor sanes pecunirias compulsivas e progressivas, tendentes a que as partes cumpram seus mandatos, cujo importe reverter a favor do

litigante prejudicado pelo incumprimento. O autor arremata: podero aplicar-se sanes cominatrias a terceiros, nos casos em que a lei estabelece.45 Cabe neste interregno uma pequena incurso no campo da despersonalizao da pessoa jurdica a disregard como instituto jurdico auxiliar da tutela cominatria, a ser aplicado no espectro familista com escora na possibilidade denunciada por Q/uentes de que terceiros podem ser destinatrios da multa cominatria como meio de exercer presso psicolgica para que executem ou se abstenham de realizar dever omissivo ou comissivo, vinculado ao ente jurdico, e que ao seu tempo e ao seu modo possam influir no direito conjugal de alguma das partes que, em demanda familista, busca regular os efeitos materiais decorrentes da dissoluo de sua convivncia conjugal ou de sua relao afetiva informal, caracterizada pela pblica e notria estabilidade. De qualquer modo, ocorrendo o adimplemento da obrigao dentro do prazo marcado pelo decisor, fica o devedor isento do pagamento da multa, que s devida depois de expirado o prazo. 9 O VALOR DA MULTA E SUA FORMA DE FIXAO Reza o pargrafo quarto do artigo 461 do CPC que o juiz poder impor nos casos de incidncia do pargrafo precedente (justificado receio 43 Aponta Izc/uardo Ta/amini igual preocupao pela possvel banalizao das astreintes, sempre que o ru encontrar-se em estado de notria insolvabilidade. Em casos como esse, a coero patrimonial perde a sua razo de ser cabendo ao juiz adotar, na medida do possvel, outros mecanismos de induo da conduta do ru (genericamcnte autorizados pelo 50 do art. 461). 44 CIFUENTES,Jos Santos Luis. Astreintes co eI derecho de famiiia. In: Enciclopedia de Derecho de Fami/ia. Buenos Aires: Editorial Universidad, 1991, t. 1, p. 435. 45 Com referncia a terceiros poderem ser alvo da multa cominatria, escreve Luiz Guilherme Marinoni (Tutela inibitria, cit., p. 169) que: a astrcinte endoprocessual, segundo a doutrina, o nico meio dc coero nos casos em que a parte ou um terceiro deixa de atenders determinaes do juiz em matria de prova. 549

ROLF MADALENO de ineficcia do provimento final) multa diria ao ru. A expressa meno multa diria fez com que a doutrina ficasse dividida, ora entendendo, como faz Carreira A/vim, que a multa devesse realmente ser diria, afastando qualquer possibilidade de sua fixao por perodo diverso de tempo (semanal, quinzenal, mensal etc.).46 J. J. Ca/mon de Passos, quando de seus comentrios ao antigo artigo 287 do CPC, ao tempo em que a lei limitava a multa para aplicao apenas na fase sentencial, desde que houvesse pedido expresso na inicial de cominao da pena pecuniria, refere que era facultado ao credor pedir que o devedor fosse condenado a pagar uma pena pecuniria por dia de atraso no cumprimento.47 No , entretanto, ponto pacificado na doutrina brasileira e mesmo

na legislao aliengena, pois nem sempre a multa diria servir de meio coativo para forar a execuo de uma determinada obrigao, de molde a que pudesse se acumular dia aps dias, acaso seguisse reticente o devedor. Eduardo Ta/amini tem opinio diferente de Carreira A/vim e entende que, ao ser autorizada a multa por dia: permite-se igualmente a sua incidncia em qualquer periodicidade decomponvel em dias. Mas tambm a cominao por hora ou outra unidade inferior ao dia cabvel, quando exigido pela urgncia da situao.48 Tambm no haver qualquer sentido utilizar o mecanismo da multa diria em obrigao negativa, de no fazer, como mostra Teori A/bino Zavasc/ei,49 ao mencionar que a multa diria mecanismo que induz prestao de obrigao j violada; a multa fixa, ao contrrio, supe obrigao apenas ameaada de violao. Sugere, ento, a cominao de valor fixo e elevado, de uma multa capaz de demover o devedor a no realizar a ao que lhe custaria multo cara, ao passo que para a obrigao positiva ele 46 ALVIM. J. E. Carreira. Op. cit., p. 171. Tambm Reis Friede externa a mesma opinio, ao aduzir que: Todos os dispositivos que impem a sano de multa diria (astreinte) tm a finalidade de promover a efetividade de alguma deciso judiciria. lo: Comentrios reforma..., cit., p. 290. 47 PASSOS,J. J. Calmon de. Comentrios ao Cdego de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1977, v. 3, p. 167. 48 TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa..., cit., p. 239. 49 ZAVASCKI, Teori Albino. Anteceao da tutela..., cit., p. 468.

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coagido a realizar a obrigao a que est vinculado, acuado diariamente pelo cmulo da multa e pela possibilidade de sua progressiva majorao. Para Eduardo Ta/amini,50 a c ominao de multa de periodicidade diria s adequada quando se est diante de deveres de fazer e de no fazer, cuja violao no se exaure em um nico momento. H amparo para a multa fixa em obrigao de uma nica execuo, como, por exemplo, o dever de no derrubar uma rvore. Violada a obrigao, a ofensa implica o pagamento de multa nica, porque no haveria sentido em cominar pena monetria diria nesta situao peculiar. A multa tambm pode ser aumentada a critrio do juiz, quando este verificar que a sua progresso capaz de gerar maior eficcia execuo indireta e especfica, tornando-a adequada aos fatos modificativos, sem prejuzo da sua progresso j ser adredemente ordenada, na medida em que passa o tempo e prossegue a tenaz resistncia do devedor. Tangente oportunidade de fixao das astreintes, elas podem ultra-

passar o valor da obrigao, no se confundindo com a indenizao, mas sendo com ela cumulada. Entrementes, verificando o juiz que a multa no alcanou a sua finalidade coativa, deve ordenar a sua cessao, pois, se impossvel a prestao pela insolvncia absoluta da pessoa obrigada, igualmente inatingvel a execuo especfica, acrescentando Marce/o Lima Guerra que o carter coercitivo da multa diria exige que sua aplicao seja submetida ao exame das circunstncias de cada caso pelo juiz.51 10 A ASTREINTE NO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE A pena pecuniria tem previso em outras disposies do Direito brasileiro, como no Cdigo de Defesa do Consumidor, na Lei dos Juizados Especiais (Lei 9.099/95) e, particularmente, no artigo 213 do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069 de 13 de julho de 1990)52 50 TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres defa~er..., cit., p. 236-237. 51 GUERRA Marcelo Lima. Op. cit., p. 191. 52 Art. 213. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao dc fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao adimplemcnto.

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ROLF MADALENO Ao contrrio do procedimento cominatrio do Diploma Adjetivo Civil, no qual a multa reverte em favor do credor, no ECA, seus valores sero revertidos para o fundo gerido pelo Conselho dos Direitos da Criana e do Adolescente do respectivo municpio, conforme determinado no artigo 214 do prprio Estatuto. Para Jos Lui~ Mnaco da Silva,53 o artigo 213 do ECA, que trata da tutela pena pecuniria, outorga autoridade julgadora o poder de conceder liminarmente ou aps prvia justificao a tutela requerida pela parte. No apenas quando requerida, pois norma discricionria do juiz, ainda mais tratando-se de instrumento legal saudado por sua modernidade uma verdadeira revoluo coprnica , escreveu o Senador Ronan Tito na sua exposio de motivos do Projeto de Lei, depois convertido no atual Estatuto da Criana e do Adolescente. Apresentando-se como instrumento legal realmente capaz de garantir aos menores crianas e adolescentes efetiva proteo sociojurdica, por curial que no poderia restar ausente de seus dispositivos, norma cominatria capaz de atuar sobre a vontade de quem procura infringir preceitos estatutrios concebidos para dar ampla proteo ao menor. Didtico exemplo da importncia da multa pecuniria no ECA pode ser buscado da eventual infrao do seu artigo ~ quando cometida por editoras de revistas que publicam temas reservados apenas para adultos ou a indstria do cinema pornogrfico, em que por vezes prevalecem seus interesses econmicos. Certamente algum empresrio com deficincia tica no encontraria maiores bices na livre divulgao e circulao da sua produo comercial, e talvez nem o juiz disporia de freio jurdico eficaz para

obstar de plano a infrao sua ordem de vedao da circulao do material censurado para o pblico infanto-juvenil. Inexistissem as astreintes no 1.0 (...) 2. O juiz poder, na hiptese do pargrafo anterior ou na sentena, impor multa diria ao ru, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatvel com a obrigao, fixando prazo razovel para o cumprimento do preceito. 53 SILVA, Jos Luiz Mnaco da. Estatuto da criana e do adolescente, comentrios. So Paulo: RT, 1994, p. 376. 54 Art. 78. As revistas e publicaes contendo material imprprio ou inadequado a crianas e adolescentes devero ser comercializadas em embalagem lacrada, com advertncia de seu contedo. Pargrafo nico. As editoras cuidaro para que as capas que contenham mensagens pornogrficas ou obscenas sejam protegidas com embalagem opaca. 552

A TUTELA COMINATRIA NO DIREITO DE FAMLIA Estatuto da Criana e do Adolescente e, em nome do desenfreado lucro comercial, poderiam ser facilmente desrespeitados os valores morais, ticos e sociais da pessoa do menor e da famlia, porque a autoridade judicial no estaria adequadamente municiada de mecanismos jurdicos ainda dotados de clere e eficiente carga psicolgica de constrangimento e com fora processual capaz de dobrar ao menos pelo bolso, sempre que frustrada a obedincia apenas pelo respeito e por bom senso, porque prevaleceu a obstinada ganncia, o empresrio infrator. Tambm no amplo direito de proteo da criana e do adolescente, como procedeu o Tribunal de Justia de So Paulo no Mandado de Segurana 170.531-4/4, sugerindo a imposio de multa diria dos artigos 213 e 214 do ECA para vencer obstculo criado pelo pai guardio que buscava impedir as visitas maternas filha, foi possvel encontrar prtico exemplo de uso eficaz das astreintes no Direito de Famlia. 11 A ASTREINTE NO DIREITO DE FAMLIA Escrevi em precedente trabalho versando sobre o trato da aao cominatria no Direito de Famlia, apesar de ainda sob as opacas luzes do limitado sistema do antigo artigo 287 do CPC, no qual mesmo com a aplicao temporal restritiva das astreintes, relegadas que estavam para as sentenas e acordos homologados em situaes colhidas de separaes judiciais decretadas ou consensualizadas que o manuseio da pena pecuniria abria um leque inesgotvel de alternativas postas a servio dos personagens de dissenses judiciais das sociedades conjugais ou paramatrimoniais.55 Na sistemtica anterior s ltimas reformas processuais, a pena pecuniria s era aventada no pressuposto de descumprirnento da sentena ou da deciso homologatria de acordo que previsse expressa cominao de multa, e a sua utilidade no Direito de Famlia era tmida e

nada profcua. Revista a estrutura processual de aplicao das astrein/es, e municiado o decisor de tcnicas modernas de constrio de vontade, atuando sobre a mente, o bolso e at sobre o corpo do devedor,56 com apoio no 55 MADALENO, Rolf. Direito de famlia..., cit., p. 14. 56 ALVIM, J. E. Carreira. Op. cit., p. 108. 553

ROLF MADALENO artigo 50 inciso LXVII da Constituio Federal,57 as sanes cominatrias revelaram-se um importante instrumento a servio da maior excelncia e efetividade do processo familista, disponibilizando s partes e ao juiz mecanismo processual capaz de vencer pela intimidao as rotineiras resistncias, s encontradas na ressentida seara das desavenas afetivas, que debitam de um lento processo, e pela contumaz desobedincia ao comando judicial, o imensurvel custo financeiro e psicolgico da irreversvel ruptura de um amor. No amplo raio de ao da jurisdio familista, moucos ouvidos tomam o lugar da razo; prevalece a insana vingana que caa amores j no mais acessveis; seus personagens esto psicologicamente desassociados da lgica compreenso, que compele as pessoas a atenderem ao comando judicial, e nesse quadro dos fatos a ordem judicial vira mero conselho, quase sempre ignorado. Resistncias geram tumulto afetivo, e a reiterada desobedincia agride o senso comum, apontando assim para as astreintes, que talvez carreguem em sua gnese a fora mandamental capaz de reorientar os rumos do processos e de restabelecer uma razovel pacificao familiar. Podendo os juizes familistas impor sanes pecunirias, inclusive progressivas, como medidas de exceo; e sempre que verificada a ausncia de outro meio legal para obter o cumprimento do mandado judicial, disponibiliza a autoridade judicial de indispensvel instrumento para a soluo dos interminveis conflitos processuais instaurados entre cnjuges, concubinos e parentes desavindos. Jos Santos Luis C~fuentes58 ilustra seu trabalho doutrinrio com diversos julgados recolhidos dos tribunais argentinos, onde largamente adotada a aplicao incidental de multa pecuniria em litgios familiares. Conta dentre vrios casos pinados que juiz de primeira instncia imps uma multa de trezentos pesos dirios a um pai que no deixava a genitora do menor se avistar com o filho, incidindo a multa enquanto persistisse a sua resistncia. A 2,a Cmara de Apelaes de La Plata, h mais de quarenta 57 Art. 5o (...) LXVII no haver priso eivil por divida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e ineseusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel. 58 CIFUENTES, Jos Santos Luis. Astreintes en cit p. 436-438.

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A TUTELA COMINATRIA NO DIREITO DE FAMLIA anos j aplicara as astreintes a um marido, at que ele entregasse os filhos esposa, de quem havia tomado manu militari a custdia ftica. Por sua vez, a Cmara Civil, Sala D, da Capital de Buenos Aires tambm admitiu em 1961 o emprego da muita diria para forar uma me a cumprir o regime de visitas do pai aos filhos, entendendo, com acerto, que no poder de julgar est implicito o poder do juiz de fazer cumprir as suas decises, sob o risco de completo desprestgio da autoridade judicial. Por sinal, a aplicao de multa passa a ser importante instrumento jurdico para substituir de uma vez por todas a abjeta e drstica medida compreendida pela busca e apreenso de menores, palco de inesgotveis traumas contra indefesas e desprotegidas crianas subtraidas a frceps por uma ordem judicial do convvio afetivo do genitor no guardio, que se descurou do tempo de permanncia permitida ao salutar exerccio do seu amor parental, tisnado por cenas dantescas e traumticas de indescritvel e dispensvel violncia processual. A propsito do tema, F/vio Guimares Lau,ia59 escreve no ser demasia lembrar das graves conseqncias para a criana diante da diligncia de busca e apreenso, no sendo a medida mais adequada de tutela do direito de visitar e de ser visitado. Defensor intransigente das astreintes no cumprimento das visitas, prossegue Flvio Launa60 que: nessa perspectiva, numa ao de regulamentao de visitas proposta sob o procedimento ordinrio, ser lcito ao juiz determinar a expedio de mandado intimando o pai ou a me recalcitrantes para o cumprimento do regime estabelecido na sentena ou na deciso antecipatria de tutela, sob pena de multa diria fixada na prpria deciso, a ser revertida em favor do genitor requerente. A mesma medida pode ser requerida nos autos da ao de separao judicial ou dissoluo de unio estvel, caso versem sobre regime de visitao e no dependem da instaurao de processo de execuo de obrigao de fazer e no fazer.~~ 59 LAURIA, Flvio Guimares. A regulamentao de visitas e oprinc~pio do melhor interesse da criana. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 135. 60 Iludem, p. 141.

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Foi assim e ao seu modo que decidiu acertadamente o Tribunal de Justia de So Paulo, atravs de sua 3~ Cmara de Direito Privado, quando por deciso unnime denegou a segurana impetrada por genitor que na custdia jurdica de sua filha, buscou suspender com o mandamus os efeitos de carta precatria que designava dia e hora para visita materna

 filha. A irresignao paterna com o ensaio das visitas maternas filha decorria da denncia de negligncia da me para com a menina diante de assdio do namorado de sua genitora. O desembargador nio Santare/Ii Zuliani, do Tribunal de Justia de So Paulo, ao relatar o Mandado de Segurana de n. 170.531-4/4, datado de abril de 2001,61 ao refutar argumento colacionado pelo impetrante, aduziu em singular passagem de seu voto que: O art. 463, do CPC, que encabea a lista, totalmente inaplicvel, porque cuida-se de execuo de sentena e no intromisso do juiz em situao a ser julgada ou dependente de trnsito em julgado. Os Juizes impetrados no esto comandando execuo de dvida de dinheiro e independem de apurao do quantum para cumprir a sentena, o que inviabiliza a citao dos artigos 586 e 618, 1, do CPC. O impetrante no devedor de uma obrigao de dar (entrega de mercadoria ou de valor monetrio), e sim de uma obrigao de no fazer (no obstar o acesso da me filha sob sua guarda). As medidas tomadas em busca de reaproximar me e filha no so cruis, e sim ajustadas ao preceito de dignidade humana, fundamento da Constituio Federal (art. 1.0, III, da CF). O que a Justia quer realizar a consagrao do direito de visita para o bem da menor e de sua me, porque isso consta da sentena e decisivo para a existncia de ambas... Inocorreu ofensa ao direito liquido e certo do 61 O exerccio de visita da me para com o filho menor, supervisionado no frum e que foi estabelecido cm sentena, deve ser cumprido com eficincia pelo juiz da execuo, inclusive aplicando multa diria para persuadir o opositor a no prejudicar o direito de convivncia, variante da dignidade humana (art. 1 ., III, da CF) Inocorrncia de ofensa a direito do impetrante, que busca, por vias obliquas, obstaculizar a ordem neste sentido passada pelo Ministro relator do recurso especial Denegao, com observao. MS 170.5314/4 da 3. Cmara de Direito Privado do TJSP, Relator o Des. Enio Santarelli Zuliani. 556

A TUTELA COMINATRIA NO DIREITO DE FAMLIA impetrante e principalmente da menina L.B.A. Cumpre anotar que os artigos 213 e 214, da Lei 8.069/90, podero ser utilizados pelos impetrados nesta rdua tarefa de fazer cumprir a ordem do Ministro Bueno de Sou~a, aplicando multas dirias ao impetrante para persuadi-lo do dever de no prejudicar o direito de visita.~~ No se esgota nesses exemplos o leque de opes ventiladas pela cominao de multa na consecuo de ordem judicial emanada em processo vinculado ao Direito de Famlia. Vale lembrar a imensido de atos jurdicos que os cnjuges, os unidos estavelmente e familiares devem adotar como linha de comportamento processual, incursionando por condutas ativas e omissivas e que no mais se restringem s simples

obrigaes de fazer ou de no fazer, mas que tambm devem abarcar, exemplo da moderna legislao internacional, deveres de entrega de coisa ou de pagamento em dinheiro. Uso curial da multa diria no Direito de Famlia poderia surgir do dever conjugal ou concubinrio da prestao judicial de contas ou para a devoluo de bens ou valores ilicitamente subtraidos da custdia adversa. Fcil perceber que o consorte constrangido a render contas, ou devolver bens ou papis indevidamente retidos, pode preferir apressar-se se for processualmente admoestado com relevante multa pecuniria, capaz de realmente persuadi-lo a desistir de eternizar-se na posse e na administrao de bens, valores e documentos do outro cnjuge, tirando proveito econmico da lentido da demanda. A fixao diria de multa tambm teria importante efeito de persuaso em situaes de diviso judicial e proporcional de imvel comum, destinado ao lazer e que, na tramitao da separao judicial ou do processo de partilha, permanece indiviso entre os litigantes, determinando o magistrado a sua igualitria utilizao. Soubesse o cnjuge co-proprietrio e possuidor que pagaria uma multa diria por no entregar a morada no perodo destinado ao uso do co-proprietrio conjugal e seguramente o Judicirio disporia de visveis elementos destinados a sua maior reflexo, acaso pensasse em desobedecer a precedente e equitativa ordem judicial de uso compartido dos bens conjugais, especialmente quando so destinados ao lazer da famlia no curto espao das frias de inverno ou de vero. 557

ROLF MADALENO (2 Prevendo o artigo 21 da Lei 6.515/77 (Lei do Divrcio) a constituio de garantia real ou fidejussria para assegurar o pagamento mensal da penso alimentcia, reside nesse dispositivo uma importante hiptese de aplicao das astreintes, tendentes a agilizar a determinao de constituio de capital para garantir o pagamento da penso alimentcia. E por que no impor multa diria frente a evidente e obstinada reticncia do separando solvente, que assumiu o dever de pagar na partilha do acervo comum as custas judiciais, tributos e outros encargos processuais de sua separao judicial? E ao magistrado que impe percia psicolgica, psiquitrica ou social como indissocivel elemento da instruo processual de separao litigiosa e dissoluo contenciosa de unio estvel, para colher subsdios para regular a separao, a guarda e as visitas da prole, no serviria aos desgnios da celeridade e de presteza da prestao judicial o recurso a fixao de multa diria, para ser paga pela parte que reluta em dar seguimento e obedincia pesquisa judicial? No seriam as astreintes um eficiente instrumento para a pronta realizao dos estudos interdisciplinares ordenados para subsidiar o processo dos meios cientficos probatrios imprescindveis ao melhor e mais justo desfecho processual, mormente quando devem ser considerados interesses superiores dos menores e o princpio supremo da dignidade da pessoa humana? A demanda cominatria tambm teria til trnsito para compelir a ex-mulher, vencida na separao judicial ou porque ordenado na ao de divrcio a retornar ao apelido de solteira, mas que reluta em obedecer a determinao judicial e assim segue apresentando-se socialmente com o nome de casada. Multa bem dosada e at progressiva, ter por certo fora propulsiva suficiente para convencer o cnjuge a averbar e finalmente adotar o seu apelido da famlia de origem. Fosse adotado no Brasil o dever de submeter-se percia gentica

na investigatria de paternidade, assim como os terceiros intervenientes, no caso de pai biolgico j falecido, como ordena na atualidade o Cdigo de Processo Civil alemo (ZPO), no seu 372, e o Direito de Filiao sueco, e certamente a pena de multa diria para a recusa injustificada de uma pessoa submeter-se aos exames seria um excelente componente de rpida persuasao. 62 Art. 21. Para assegurar o pagamento da penso alimentcia, o juiz poder determinar a constituio de garantia real ou fidejussoria.

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A TUTELA COMINATORIA NO DIREITO DE FAMLIA

Existem decises judiciais e sentenas que acrescentam a obrigao do cnjuge incluir seu consorte como dependente de plano de sade, muitas vezes vital higidez fsica do cnjuge beneficiado com o plano. Sem uma frmula consistente, como as astreintes, talvez se apresentasse muito mais moroso o atendimento espontneo da ordem judicial. Situaes corriqueiras de devoluo de bens de uso pessoal, inclusive de automvel sempre utilizado pela esposa e que o marido contrariado se apossa para dificultar o deslocamento e as atividades dirias do cnjuge que precisa do carro para agilizar suas tarefas do cotidiano familiar e transportar os filhos. A cominao de multa tem igual eficincia persuasiva no nimo beligerante do marido, cuja cumulao de multas cuidar de demov-lo de reter o automvel da esposa. A exemplo do Direito americano, com a sua contempt of Court, no seria de boa tcnica impor multa diria para desestimular a ameaadora reaproximao de violento cnjuge ou concubino compulsoriamente afastado do lar. Devendo certo ascendente encarregar-se da matrcula escolar de seus filhos ou mesmo estando uma das partes litigantes compelida a colacionar documentos requisitados pela autoridade judicial, no traria eficincia ao processo a imposio de multa, com alto poder de persuaso, imbuido o comando judicial pecunirio da mxima implcita de que, no poder de julgar, tambm se encerra o poder do juiz de fazer cumprir as suas decises. Em suma, no teria seguro trnsito judicial toda e qualquer tutela fundada no princpio da dignidade humana que buscasse por intermdio das astreintes a sua efetivao processual, notadamente como visto e defendido, no campo dos direitos sociais, familiares ligados a valores supremos como a sade, a educao, a subsistncia dos dependentes e a higidez psquica de cada membro da clula familiar. 12 A AMPLIAO DO ESPECTRO DE AO DA ASTREINTE NO CAMPO DO DIREITO DE FAMLIA No campo do direito aos alimentos, sua cobrana e seu pontual pagamento inspiram ricos exemplos para aumentar o espectro de aplicao das astreintes no Direito de Famlia, estendendo-as tambm para as obrigaes de dar coisa certa fungvel, como sucede no compromisso de entregar determinada quantia mensal em dinheiro, proveniente, por 559

ROLF MADALENO

exemplo, de penso alimentar. A Cmara Civil, Sala E, da Capital de Buenos Aires imps astreintes num caso de alimentos em que o credor da penso no obtinha os ingressos de seu crdito alimentar, havendo sido destacado na fundamentao da deciso judicial que a execuo tradicional dos alimentos demanda uma demora que no se compadece com a urgncia da prestao alimentar. Noutro julgamento, a Sala A da Cmara Civil aplicou a um devedor de alimentos sanes cominatrias, destacando ser fundamental em matria de penso alimentcia a sua pontualidade, cumprindo as astreintes um papel preponderante, ao compelir o alimentante reticente a cumprir o seu dever assistencial.63 Tal a importncia e relevncia moralizante que a multa pecuniria por dbito alimentar exerce no Direito argentino que os juristas Luis Alberto Caimmi e Guillermo Pablo Desimone64 sugerem por projeto de lei que as astreintes no sejam dispensadas, mesmo quando aplicada a pena civil de priso pelo no-pagamento de alimentos, apenas admitindo o perdo da multa imposta se ausentes bens prprios do devedor ou na eventualidade de a pena pecuniria prejudicar seriamente as possibilidades econmicas e financeiras do alimentante. Para esses autores, com o consentimento do devedor, o tribunal poderia substituir a pena pecuniria por trabalhos e servios em favor da comunidade, a serem prestados em organismos da administrao pblica, como hospcios, hospitais, unidades sanitrias, abrigos de idosos ou de menores, estabelecimentos de ensino ou em qualquer outra instituio que se estime aconselhvel. Claro que no precisamos ir ao climax da dupla penalizao pelo mesmo fato, sendo muito mais eficaz seguir com a coao fsica do recalcitrante devedor alimentar, desde que o legislador no directone o decisor para o verdadeiro calvrio em que tem se tornado a busca processual de um simples e impontual crdito alimentar, sendo prefervel retomar os rumos da sempre eficiente execuo indireta do crdito alimentar atravs da ameaa prisional. 63 CIFUENTES, Jos Santos Luis. Op. cit., p. 437. 64 CAIMMI, Luis Alberto; DESIMONE, Guillermo Pablo. Los delitos de incumplimiento de los deberes de asistenca familiar e insolvencia alimentaria ftaudedenta. 2 ed. Buenos Aires: Depalma, 1997, p. 187-188.

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A TUTELA COMINATRIA NO DIREITO DE FAMLIA A multa poderia ter uso corrente na chamada penso velha, que vai adiante dos trs ltimos meses e que a jurisprudncia reluta em mandar prender pela inadimplncia, podendo ento multar progressivamente. Possvel, contudo, bem dimensionar o valor moral dos constrange-

dores meios ditos indiretos de execuo antecipada, mas que de um modo direto, bastante eficaz, permite passar a acreditar na realidade efetiva da prestao jurisdicional. Convm, por fim, manter em linha de considerao a procedente argumentao de Lui~ Guilherme Marinoni,65 para quem o pequeno credor aquele que mais sofre com a demora do processo. E para esse pequeno credor, ora de alimentos ora de outros valores que mais guardam riquezas de ordem subjetiva do que da subsistncia material, que a cincia jurdica vem desenvolvendo esse eficiente, moderno e clere instituto processual que busca, no campo do Direito de Famlia, o espao pontual que gravita no sideral universo da sonhada pacificao social. 13 BIBLIOGRAFIA ALVIM, J. E. Carreira. Tutela erpeq/ica das obr~~gaes de fazer e no fazer na reforma processual Belo Horizonte: DeI Rey, 1997. ARENHART, Srgio Cruz. A tutela inibitria da vida privada. So Paulo: RT, 2000. ASSIS, Araken de. Antecipao de tutela. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polmicos da anteczbao de tutela. So Paulo: RT, 1997. CAIMMI, Luis Alberto; DESIMONE, Guillermo Pablo. Los delitos de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar e insolvencia alimentada fraudulenta. 2. cd. Buenos Aires: Depalma, 1997. CAMBIER, Everaldo. Curso avanado de direito civil. Direito das obrigaes. So Paulo: RT, 2001, v. 2. CARNEIRO, Athos Gusmo. Da antectpao de tutela no processo civil Rio de Janeiro: Forense, 1998. Das astreintes nas obrigaes de fazer fungveis. Ajuris, n. 14. 65 MARINONI, Luiz Guilherme. Tu/ela eipec~ca..., cit., p. 195.

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5 TUTELAS ANTECIPADAS E PROVAS PR-CONSTITU IDAS NA UNIO ESTVEL Newton Teixeira Carvalho Juiz Titular da 1 a Vara de Famflia de Belo Horizonte. Especializado em Direito de Empresa pela Fundao Dom Cabra!, em Belo Horizonte. Membro do IBDFAM. A justia atrasada no justia, seno injustia qualificada e manifesta (Rui Barbosa)

__________________ Sumrio __________________ 1. Introduo. 2. Provas pr-constitudas na unio estvel. 3. Diferena entre cautelar e antecipao de tutela. 4. Antecipao dc tutela ou cautelar? 5. As diversas aes cautelares. 6. Carter satisfativo da medida cautelar no Direito de Famlia. 7. Desnecessidade da utilizao das vias ordinrias, no juzo sucessrio, se existentes provas escritas, a comprovar a unio estvel, de plano. 8. Concluso. 9. Bibliografia. 1 INTRODUO Antes de adentrarmos no tema em epgrafe, ressaltamos a importncia deste evento para todos ns, que, no dia-a-dia, lidamos com o Direito de Famlia. Nesta hora, juzes, advogados, promotores, assistentes sociais e psiclogos, dentre outras profisses, esto todos irmanados na busca de um Direito dc Famlia que satisfaa, a contento, as necessi-

dades imediatas da sociedade atual, em constante mutao. 565

NEWTON TEIXEIRA CARVALHO Assim, felicitamos o IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito de Famlia), na pessoa de seu dinmico Presidente, o Professor e Jurista Rt~dr~go da Cunha Pereira, por mais esta revista, necessria tambm para uniformizao de procedimentos e para permutas de informaes entre os diversos seguimentos da sociedade forense brasileira. por meio de trabalhos como este que, com certeza, a Justia se democratiza e, por conseguinte, poder ser prestada com maior rapidez, eis que a clebre frase de Rui Barbosa, antes transcrita, repetida insistentemente por diversos juristas com algumas pequenas alteraes, continua mais viva do que nunca. Por conseguinte, importante que os novos mecanismos de agilizao da prestao jurisdicional sejam assimilados o mais rapidamente possvel por todos os componentes desta grande famlia forense, em total benefcio da sociedade em que vivemos. 2 PROVAS PR-CONSTITUDAS NA UNIO ESTVEL Ao contrrio do casamento, emlnentemente formal, a ser comprovado apenas atravs de documento pblico (art. 195 do CC), a unio estvel pode ser demonstrada por intermdio de todos os meios legais e moralmente legtimos (art. 332 do CPC c/c art. 129 do CC), eis que a lei, neste caso, no exige ou prescreve forma especial. Com relao gravao, a vertente que melhor interpreta o art. 332 do Cdigo de Processo Civil, em consonncia com o disposto no art. 5~o, XII, da Constituio Federal, a que considera que tal prova no pode advir de meios invasores da vida privada e da intimidade de cada pessoa. Deve a gravao ser obtida sem que tenha havido devassa das comunicaes produzidas pelo interlocutor. Tambm no reconhecida gravao obtida por terceiro alheio ao dilogo, mediante subterfgio. Acerca de gravao para fins de prova em juzo, o Tribunal de Justia de Minas Gerais j se pronunciou da seguinte maneira, no deixando nenhuma dvida sobre o assunto: H de ser considerada a prova, quando a fita magntica que reproduz gravao telefnica entre as partes diretamente envolvidas na lide e gravada por uma delas foi gerada em conformida566

TUTELAS ANTECIPADAS E PROVAS PR-CONSTITUIDAS NA UNIO ESTVEL de com os preceitos constitucionais legais. Nada obsta a sua apresentao, se obtida por meio licito, moralmente legitimo.1 Do acrdo cuja ementa foi transcrita acima, colhe-se os seguintes ensinamentos, em ordem de seqncia diversa da ditada pelo eminente Relator, Des. Alo)sio Nogueira:

A propsito da consistncia da necessidade de provar, o CPC, art. 332, expressa que todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificados no Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos em que se funda a ao ou a defesa. Portanto, em face da Constituio, art. 5o, XIII, e das leis infraconstitucionais, a mais ampla defesa assegurada s partes, desde que feita dentro dos mtodos prprios da relao processual e, por bvio, no so admitidas, no processo, as provas obtidas por meios ilicitos. O CPC, art. 383, prescreve que qualquer reproduo mecnica, como a fotogrfica, cinematogrfica, fonogrfica ou de outra espcie, faz prova dos fatos ou das coisas representadas, se aquele contra quem foi produzida lhe admitir a conformidade. A gravao fonogrfica gravao de conversas telefnicas tem sua utilizao admitida pelo Direito, do ponto de vista processual, se obtida licitamente, pois, caso contrrio, se obtida ilicitamente, a interceptao telefnica repelida e atenta contra o direito individual. Nessa conformidade, o Juiz, ao ter que negar ou admitir o meio de prova, h de recorrer ao direito material e at mesmo Constituio, porque em Juzo ressalta J. Cretella Jnior o valor da prova incontestvel. Prova tudo aquilo que pode convencer o Magistrado da certeza de algum fato, circunstncia ou proposio controvertida, sendo, assim, o elemento que determina a convico do Juiz, fornecendo-lhe base para a sentena. Agravo 84.907/5, Comarca de Belo Horizonte, Relator Alqysio Nogueira.

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NEWTON TEIXEIRA CARVALHO Assim, h de ser considerada a prova, quanto fita magntica que reproduz gravao telefnica, entre as partes diretamente envolvidas na lide e gravada por uma delas, gerada em conformidade com os preceitos constitucionais e legais. Nada obsta sua apresentao, pois obtida por meio licito, moralmente legtimo ~ Assim e desprezadas, evidentemente, as provas obtidas por meios ilicitos, a unio estvel pode ser reconhecida de maneira cabal atravs de testamento, escritura pblica ou instrumento particular, bem como atravs de contrato escrito, regulando a convivncia, ou de casamento religioso, bem como atravs de reconhecimento judicial de forma incidental em anterior demanda judicial. Prova-se tambm a unio estvel atravs de contas conjuntas, avisos de cobranas ou por intermdio de cartas, de colocao do companheiro como dependente no seguro ou junto ao Instituto de Previdncia ou at mesmo atravs de assinatura de contrato de locao, seja como locatrio (mero emprstimo de nome) ou como fiador ou atravs de fotografias. Inexistindo tais provas, nada impede o manejo da justificao, com citao dos interessados (art. 862, do CPC), autorizada pelo art. 861 do CPC, ouvindo-se testemunhas para servir de prova em posterior processo cautelar ou de conhecimento, com pedido de liminar ou de antecipao de tutela.

Nessas hipteses, havendo prova imediata e pr-constituda da relao estvel, poder a parte prejudicada ofertar toda e qualquer cautelar prevista no CPC no mais podendo haver diferenciao entre casados ou companheiros, para o fim de se deferir cautelar, seja ela qual for. E certo que, principalmente com relao a cautelar de separao de corpos, jurisprudncia existia, numa interpretao literal e restritiva do art. 888, VI, do CPC, opinando pela impossibilidade de se deferir tal provimento entre companheiros. Assim, a cautelar de separao de corpos, para esta ultrapassada corrente, somente poderia ser deferida em se tratando de pessoas casadas. Entretanto, a questo antes lanada foi irrefutavelmente enfrentada pelo ento Desembargador do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, hoje ministro do Superior Tribunal de Justia, Ruy Rosado de Aguiar A famlia, instituio social, uma realidade que se antecipa e antepe prpria lei, e as relaes que dela emergem devem ser 568

TUTELAS ANTECIPADAS E PROVAS PRE-CONSTITLilDAS NA UNIO ESTVEL compreendidas e resolvidas pelo juiz com a lei, se possvel, ou sem ela, se necessrio, na forma do art. 4O da Lei de Introduo, com o auxlio dos princpios gerais consagrados pelo ordenamento e que agora, no tema, esto expressamente includos no texto constitucional, o qual estende a proteo estatal unio estvel e assegura assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram (art. 226, ~3 3.o e 6.0 da Constituio da Repblica). A concubina, que vem a juzo pedir proteo para os maus-tratos do companheiro, praticados contra ela e os filhos, tem o direito de ver sua pretenso examinada. A separao de corpos possvel, porque a unio deles uma realidade; se existentes os motivos invocados, plenamente cabvel o pedido da mulher de ficar na casa com os filhos, saindo dali o ru causador do conflito. A no ser assim, caberia mulher, comumente a mais desamparada e com menos recursos ao seu alcance, e aos filhos, incapazes civil e economicamente, submeterem-se violncia do companheiro e pai, como se alega, ou a aventurarem-se pela rua.2 3 DIFERENA ENTRE CAUTELAR E ANTECIPAO DE TUTELA Como a concesso do provimento jutisdicional no mais uma graa do Estado, mas um direito da parte, preparem-se juzes e tribunais para o exerccio de sua nobre misso de outorgar tutela na forma da nova lei, no devendo o termo ser entendido como um passaporte para a omisso, deixando para a sentena o que, segundo a lei, deva ser, de logo, antecipado.3 Com a introduo no Direito Brasileiro da tutela antecipada (art. 273, do CPC), no h mais necessidade de se ajuizar, indiscriminadamente, ao cautelar, que persistir apenas com o escopo de garantir o resultado do processo principal. 2 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Ctwubinato e Jenio estvel. 4. ed. Belo Horizonte: Dei Rey,

1997, p. 131. 3 ALVIM, CarteiraJ. E. Cdigo de Processo Civil reformado. 2. ed. Belo Horizonte: Dei Rey, 1995, p. 100.

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NEWTON TEIXEIRA CARVALHO Sabido tambm que a tutela cautelar no se confunde com a tutela antecipatria. A primeira visa a garantir a eficcia do provimento jurisdicional a ser proferido no processo principal, sem implicar satisfatividade; a segunda tem por escopo adiantar o provimento final, objeto do processo principal, apreciando-se inicio litis o mrito do pedido e antecipando seus efeitos. Verifica-se assim que, enquanto a primeira tem carter assecuratrio, a segunda de cunho exauriente, embora reversvel.4 Portanto, a tutela antecipada nada mais que um adiantamento da prestao jurisdicional, incidindo sobre o prprio direito perseguido. Em contrapartida, no procedimento cautelar no se antecipada a prestao jurisdicional perseguida na lide principal. Certo , tambm, que, no nosso Direito Processual Civil, as duas medidas coexistem, a cautelar e a tutela antecipada, sendo ponto comum entre ambas o pedido de liminar. Assim, importante que os causdicos faam bem a distino entre liminar na cautelar e na antecipao de tutela, com o manejo da ao correta, eis que, em assim procedendo, haver enorme economia para todos j que, no caso de antecipao de tutela, no h necessidade de ajuizamento de cautelar, preparatria do processo principal. 4 ANTECIPAO DE TUTELA OU CAUTELAR? Em princpio, a tutela poder ser antecipada na ao de sociedade de fato cumulada com outros provimentos pleiteados, como, por exemplo, na guarda e visita de filhos ou com alimentos, desde que presentes os requisitos previstos e exigidos pelo art. 273 do Cdigo de Processo Civil. Porm, esse dispositivo legal faz inmeras exigncias de difcil comprovao, de chofre, mormente considerando que estamos diante, na ao declaratria de unio estvel, de questes eminentemente fticas. Portanto, e mesmo sendo caso tpico de ajuizamento apenas da ao principal, com antecipao de tutela, de ver-se que, por questo prtica, as aes cautelares continuaro sendo usadas em maior nmero, posto que os fatos podero ser comprovados na audincia de justificao, inaudita altera parte, caso no haja prova documental. 4 PAULA, Alexandre de. Cdigo de Processo Civil anotado. 7. ed. S~o Paulo: RT, v. 2, p. 1.362.

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TUTELAS ANTECIPADAS E PROVAS PR-CONSTITU1DAS NA UNIO ESTVEL Depois, h entendimento de que no licito ao julgador conceder tutela antecipada sem ouvir a parte contrria e tambm o de que no pode o Magistrado proceder, na dvida, quanto possvel existncia do direito a uma cognio sumaria. O entendimento antes lanado o de que no bojo de uma ao principal, com pedido de antecipao de tutela, no possvel o juiz, na ausncia de comprovao, de plano, dos requisitos exigidos pelo art. 273 do CPC, designar audincia prvia, inattdita altera parte, com justificao e, em razo desta audincia, deferir a antecipao de tutela j foi enfrentado por ns, na Primeira Vara de Famlia de Belo Horizonte, quando do ajuizamento de uma ao de guarda. A inicial, na ao antes aludida, no veio acompanhada da prova dos fatos alegados. Assim, designada foi audincia de justificao e, ainda na audincia, houve antecipao de tutela, com deferimento da guarda provisria da criana ao pai requerente. Dessa aludida deciso houve agravo de instrumento, a ser decidido, em breve, pelo egrgio Tribunal de Justia de Minas. Esperamos que a deciso seja confirmada, eis que reforar, sobremaneira, a utilizao da ao principal, sem necessidade da oferta de uma cautelar prvia. 5 AS DIVERSAS AES CAUTELARES No momento presente, e em razo do reconhecimento Constitucional da unio estvel (CF, art. 226 3~O) e sua posterior e demorada regulamentao (Leis 8.971/94 e 9.278/96), no h discordncia, jurisprudencial ou doutrinria, acerca da possibilidade do manejo de todas as cautelares permitidas na ao de separao judicial, tambm na ao de dissoluo de sociedade de fato. Assim, vejamos algumas: Arrolamento de bens (art. 855 do CPC): o juzo cautelar labora com o provvel e o verossmil. Assim, cabvel tal providncia para evitar dilapidao dos bens, ante o moroso processo de conhecimento. Para tanto, basta um princpio de prova do concubinato, com formao de patrimnio comum e fundado receio de dissipao desse patrimonlo. Na prtica, tal cautelar deferida, de imediato, na ausncia de prejuzos outros, eis que a prpria parte requerida ficar na posse dos bens, como depositria, at o desfecho da ao principal. 571

NEWTON TEIXEIRA CARVALHO Posse em nome do nascituro (art. 877 do CPC): trata-se de medida pleiteada atravs de jurisdio graciosa e que tem por escopo permitir a habilitao do nascituro no inventrio do de cujus, de quem ser o herdeiro legal ou testamentrio, e na investidura nos direitos da decorrentes. Alimentos provzszonazs~~ a Lei 8.971/94 permite, em seu art. 1.0, o direito do necessitado valer-se do disposto na Lei 5.478/68, desde que comprove a unio estvel em concubinato puro e a constituio de famlia. Tambm podem ser ofertadas as cautelares de arresto, seqestro, busca e apreenso, enfim, todas cautelares nominadas e inominadas previstas no Caderno Processual Civil, tratando-se de reconhecimento de unio estvel. Cautelar de separao de corpos conforme demonstrado anteriormente,

hoje perfeitamente admitida, como preparatria da ao de dissoluo de sociedade de fato. 6 CARTER SATISFATIVO DA MEDIDA CAUTELAR NO DIREITO DE FAMLIA No se pode exigir, tratando-se de Direito de Famlia, a propositura da ao principal, no prazo de trinta dias, caso haja liminar em ao cautelar, eis que: nas questes de famlia e no amparo ao menor e ao incapaz, h uma tendncia jurisprudencial a considerar que no ocorre a caducidade da medida liminar se a ao principal no for proposta em 30 dias.5 certo que, em deciso j no to recente, o Colendo TJMG entendeu se aplicar, tambm na medida cautelar de separao de corpos, o disposto no art. 806 do CPC, ao ementar: (...) quando a medida cautelar de separao de corpos tiver cunho preparatrio, sua eficcia submete-se disposio do art. 806 do CPC, que fixa o prazo de 30 dias para interposio da ao principal.6 5 RT 554/214. 6 Jurisprudncia mineira, v. 115/194, Ap. Cvel 84.884/5, Comarca de Belo Horizonte, Relator Desemb. Costa 1/ai.

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TUTELAS ANTECIPADAS E PROVAS PR-CONSTITUDAS NA UNIO ESTVEL Porm e data venia, de entender-se de melhor aplicao, in casu, o voto vencido, da lavra do Des. Artur Mafra: V.v.: A separao de corpos, como medida cautelar, pode ser satisfativa porque, embora insuportvel a vida em comum, pode no interessar aos cnjuges a postulao imediata da separao conjugal, tornando-se uma prerrogativa facilitadora da soluo desejada, o divrcio direto. Portanto, e apesar de respeitveis opinies contrrias, de entender-se que, nas cautelares ofertadas no Direito de Famlia, desnecessria a propositura da ao principal, no prazo de 30 (trinta) dias. A tese acima lanada foi encampada no Colendo TJMG, conforme julgamento de 01.06.2000, Ap. Cvel 000.167.447/00, Relator, Des. Bady Curi, com a seguinte ementa: Exatamente pela gravidade e seriedade das situaes que envolvem o direito de famlia, a jurisprudncia tem evoludo no sentido de que as hipteses de concesso de medida cautelar, em que esto em jogo direitos relativos famlia, menores e incapazes, no se submetem gide do art. 806 do CPC. Do voto do eminente Relator, Des. Badc/y Guri:

Mesmo porque, exatamente pela gravidade das situaes que envolvem o direito de famlia, a jurisprudncia tem evoludo no sentido de que as hipteses de concesso de medida cautelar, em que esto em jogo direitos relativos famlia, menores e incapazes no estariam submetidas gide do art. 806 do CPC. Neste sentido: o bom senso repele caducidade das medidas liminares no direito de famlia, quando no proposta a ao principal dentro de 30 dias.7 7 RT 648/174, JTJ 147/135.

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NEWTON TEIXEIRA CARVALHO Nas questes de famlia e no amparo ao menor e ao incapaz, h uma tendncia jurisprudencial a considerar que no ocorre caducidade da medida liminar se a ao principal no for proposta em 30 (trinta) dias (RT 554/214). Assim, concedidos alimentos provisrios ou provisionais, no perde a eficcia se no for proposta ao no prazo de 30 dias.8 Sobre o tema, diz Galeno Lacerda que o Direito de Famlia encontra resistncia aplicao do prazo do art. 806 quando se refere prestao de alimentos e separao de corpos: No direito de famlia e no amparo ao menor e ao incapaz, o bom senso repele a caducidade. Se o juiz, cautelarmente, decretou separao de corpos, a prestao de alimentos mulher e ao filho abandonados, o resguardo do menor contra o castigo imoderado ou contra a guarda nociva, a regulamentao do direito de visita, a destituio provisria de ptrio poder ou de tutor ou curador, de evidncia meridiana que o no ingresso da ao principal, no prazo de trinta dias, no pode importar, respectivamente, na reunio de cornos que se odeiam, no desamparo e na fome da mulher e da criana, na eliminao da visita, no retorno do indigno ao ptrio-poder, tutela e curatela. Faamos justia ao artigo 806, que jamais visou objetivos odiosos e nefandos. Interpretemo-lo com inteligncia e com bom senso.9 7 DESNECESSIDADE DA UTILIZAAO DAS VIAS ORDINRIAS, NO JUZO SUCESSRIO, SE EXISTENTES PROVAS ESCRITAS, A COMPROVAR A UNIO ESTVEL, DE PLANO Os direitos sucessrios, deferidos indistintamente entre ambos os companheiros, foram definidos, expressamente, nos arts. 2.0 e 30 da Lei 8 RT 496/98, RJTJESP 43/190, 68/268,73/122, 107/169. 9 LACERDA, Galeno. Comentrios ao Cde~o de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, v. VIII,

t. 1, p. 380.

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TUTELAS ANTECIPADAS E PROVAS PRE-CONSTITUDAS NA UNIO ESTVEL 8.971/94, bem como atravs do art. 7,0 da Lei 9.278/96, a equiparar, como no podia deixar de ser, os companheiros aos cnjuges. Evidentemente que, aberto o inventrio, o companheiro sobrevivente comparecer nos autos do processo e, existindo as provas escritas anteriormente referidas, o reconhecimento da sociedade, mesmo que de maneira implicita, poder ser concretizado nos prprios autos de inventrio, sem necessidade de, primeiro, haver ao declaratria de reconhecimento de unio estvel, no juzo familiar. Entretanto, poder haver objeo dos herdeiros quanto habilitao do companheiro no inventrio. Porm e como sabido, simples discordncia no motivo para remeter as partes as vias ordinarias. E que, tratando-se de inventrio judicial, o juiz decidir as questes de direito e de fato, desde que, quanto a estas ltimas, haja prova documental, nos termos do art. 984 do Cdigo de Processo Civil)0 Portanto, inexistindo provas documentais que amparem a pretenso do companheiro sobrevivente, a sua habilitao, de plano, no inventrio restar prejudicada, por ser o mesmo procedimento especial e no admitir discusso de alta indagao, isto , aquela que demanda prova a ser colhida fora do inventrio, e no, como j se chegou a sustentar de maneira equivocada em sede doutrinria, uma iutricada e d~/Zci/ questo de direito. Remetidas as partes s vias ordinrias, para reconhecimento da unio estvel e eventual direito meao, herana ou usufruto, o companheiro sobtevivente poder requerer reserva de bens em inventrio, nos termos do art. 1.001 do Cdigo de Processo Civil. 8 CONCLUSAO O Direito de Famlia exige solues rpidas que, se deixadas para depois, podero ser de nenhuma utilidade. Assim, no resta dvida de que agiu acertadamente o legislador ao determinar, diante da resistncia de alguns juizes, que a questo envolvendo unio estvel fosse dirimida na Vara de Famlia. Depois, ao reconhecer o legislador a Vara de Famlia como a competente para solucionar questes envolvendo sociedade de fato que, na 10 PFSSOA, Cludia Grieco Tabosa. Ejeitospatrimoniais cio concubinato. S~o Paulo: Saraiva, 1997, p. 241.

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verdade, antes de tudo, envolve e prepondera o lao afetivo , vrias questes restaram superadas, luz de entendimentos anteriores, principalmente no tocante s medidas cautelares e no-participao do Representante do Ministrio Pblico nesses feitos. Os meios de comprovao da unio estvel so vrios, desde que no coibidos por lei, conforme demonstrado. Havendo prova documental, o pedido de antecipao de tutela, se presentes os requisitos do art. 273 do Cdigo de Processo Civil, poder ser formulado ou, ento, de plano poder ser ofertada cautelar preparatria para garantia da eficcia do provimento jurisdicional posterior. Podemos tambm afirmar, hodiernamente, que todas as cautelares possveis em uma ao de separao litigiosa tambm o sero com relao s aes advindas de uma unio estvel, no momento, infelizmente, ainda admitida apenas entre homem e mulher. No se pode desprezar, no desfecho deste trabalho, o ponto comum existente entre a unio estvel e o casamento: o amor. Assim e embora dissonantes em vrios aspectos, principalmente por fora de leis especficas, esses dois institutos do Direito de Famlia na verdade afloram do afeto, sentimento mais puro do ser humano, despido de qualquer regulamentao jurdica e de preconceitos. 9 BIBLIOGRAFIA ALVIM, Carreira J. E. Cdigo de Processo Civil reformado. 2. ed. Belo Horizonte: Dei Rey, 1995. LACERDA, Galeno. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, v. VIII, t. 1. MARQUES, Jos Frederico. Instituies de direito processual civil. Campinas: Millennium, 2000, v. V. PAULA, Alexandre de. Cdigo de Processo Civil anotado. 7. ed. So Paulo: RT, v. 2. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e unio estvel. 4. ed. Belo Horizonte: Dei Rey, 1997. PESSOA, Cludia Grieco Tabosa. Efeitos patrimoniais do concubinato. So Paulo: Saraiva, 1997. 576

TUTELAS ANTECIPADAS E PROVAS PR-CONSTITUDAS NA UNIO ESTVEL REAtE, Miguel. O prcy~to do novo Cdigo Cim/. situao aps aprovao pelo Senado Federal. So Paulo: Saraiva, 1999. REVISTA BRASILEIRA DE DIREITO DE FAMLIA, v. 3, n. 10. Porto Alegre: Sntese/IBDFAM, 2001. REVISTA JURISPRUDNCIA MINEIRA. Belo Horizonte: Tribunal de Justia de Minas Gerais, v. 115, 1991. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual ciii!. 6. cd. So Paulo: Saraiva, 1983, v. 3.

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