PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

NÚCLEO DE PARCERIAS E TRANSPORTES

PROCESSO: SPI-EXP-2023/00355
INTERESSADO: Secretaria de Parcerias em Investimentos
PARECER: NPT n.º 77/2023
EMENTA: ATO ADMINISTRATIVO. Proposta de edição de resolução
pelo Secretário de Parcerias em Investimentos com o objetivo
de disciplinar a aplicação de medidas cautelares voltadas à
mitigação de desequilíbrios econômico-financeiros
identificados nos contratos de delegação dos serviços
públicos de que trata o art. 12 do Decreto nº 67.435, de 1º de
janeiro 2023. Viabilidade jurídica.

Sr. Procurador do Estado Coordenador;

1. Trata-se de proposta tendente à edição de resolução pelo Sr.
Secretário de Parcerias em Investimentos com o objetivo de disciplinar a aplicação de
medidas cautelares voltadas à mitigação de desequilíbrios econômico-financeiros
identificados nos contratos de delegação dos serviços públicos de que trata o art. 12 do
Decreto nº 67.435, de 1º de janeiro 2023.
2. Em 11.05.2023, o Sr. Chefe de Gabinete da Secretaria de
Parcerias em Investimentos encaminhou a minuta da supracitada resolução (fls. 02/08) ao
exame deste Núcleo de Parcerias e Transportes (fl. 09), o qual dispõe de competência para
tanto, nos termos da Portaria SubG-Cons nº 03, de 13 de agosto de 2022, com a redação
dada pela Portaria SubG-Cons nº 03, de 12 de janeiro de 20231.

É o relatório. Opino.

3. Sob o aspecto formal, cabe pontuar que, de modo geral, é

franqueado aos Secretários de Estado editar resoluções para tratar de matérias que se

1
"Artigo único - Fica designado o Núcleo de Parcerias e Transportes para exercer as atividades de
consultoria e assessoramento jurídico à Secretaria de Parcerias em Investimentos, enquanto não for instalada
Consultoria Jurídica específica".

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insiram no espectro de sua competência específica2, conforme o previsto no art. 12, I, “b”,
da Lei nº 10.177, de 30 de dezembro de 19983.
3.1. No caso concreto, o art. 12 do Decreto nº 67.435, de 1º de
janeiro de 2023, atribuiu ao Sr. Secretário de Parcerias em Investimentos a competência
para representar o Estado de São Paulo, na condição de Poder Concedente, na prática dos
atos a este reservados por lei, regulamento ou contrato, em relação aos contratos de
delegação dos serviços públicos enumerados pela norma em questão4.
3.2. Com isso, o referido dispositivo atribuiu ao Titular desta
Pasta um feixe específico de competências a ser posto em exercício no âmbito de cada uma
das relações jurídicas constituídas a partir da delegação desses serviços públicos à
iniciativa privada5. Nesse âmbito, está inserida a competência para adotar as providências
pertinentes à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro desses contratos de
delegação, o que, sem prejuízo das competências específicas dos órgãos e autarquias
responsáveis pela regulação ou gestão desses ajustes, abrange a aplicação de medidas
cautelares voltadas à mitigação dos efeitos de eventos de desequilíbrio econômico-
financeiro, cerne da resolução ora pretendida.
3.3. Por esse motivo, o Sr. Secretário de Parcerias em
Investimentos é competente para disciplinar, mediante resolução, a matéria em questão.
3.3.1. Com efeito, ainda que a resolução fixe parâmetros a serem
observados por outros órgãos e entes administrativos envolvidos no Programa Estadual de
Concessões e Parcerias Público-Privadas, não necessariamente hierarquicamente
submetidos ao Sr. Secretário de Parcerias em Investimentos, esses elementos destinam-se,
2
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 32ª edição. São Paulo: Altas,
2018. p. 141.
3
“Art. 12. São atos administrativos: I - de competência privativa: (...) b) dos Secretários de Estado, do
Procurador Geral do Estado e dos Reitores das Universidades, a Resolução”.
4
“Art. 12. Compete ao Secretário de Parcerias em Investimentos representar o Estado, na condição de Poder
Concedente, na prática dos atos a este reservados por lei, regulamento ou contrato, em relação aos seguintes
serviços públicos: I - transporte rodoviário; II - transporte hidroviário; III - transporte aeroviário; IV -
transporte coletivo intermunicipal não metropolitano de passageiros; V - transporte metroferroviário; VI -
distribuição de gás; VII - saneamento básico em regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e
microrregiões. Parágrafo único - O disposto no "caput" deste artigo aplica-se também à concessão onerosa de
obra no Parque João Doria - Capivari, de que trata o Decreto nº 63.275, de 15 de março de 2018”.
5
MOREIRA, Egon Bockmann. Direito das concessões de serviço público: inteligência da Lei 8.987/1995
(parte geral). São Paulo: Malheiros, 2010, p. 75.

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ao fim e ao cabo, a criar condições para o exercício de competências próprias do Titular

desta Pasta, não sendo o ato dirigido a regulamentar a atuação dessas entidades, a qual
permanece regida pelas disposições legais e infralegais definidoras de suas competências.
3.3.2. Vale dizer, a resolução ora pretendida constitui uma limitação
autoimposta à discricionariedade do Exmo. Secretário de Parcerias em Investimentos6, que,
por meio deste ato normativo, cinge-se a predizer como exercerá concretamente as
competências que lhe foram abstratamente atribuídas pelo art. 12 do Decreto estadual nº
67.435/2023, sem, entretanto, determinar como os demais órgãos e entes administrativos
envolvidos no Programa Estadual de Concessões e Parcerias Público-Privadas exercerão,
no seu âmbito interno, as suas próprias competências.
3.3.3. Daí porque, sob o aspecto formal, inexistem óbices jurídicos
à proposta telada, sendo a minuta de resolução (fls. 02/08) aderente aos parâmetros
legísticos previstos na Lei Complementar nº 863, de 29 de dezembro de 1999, conforme
exigido pelo art. 12, §2º, da Lei nº 10.177, de 30 de dezembro de 19987.
4. Sob o aspecto material, os “consideranda” da minuta de
resolução justificam a pertinência da regulamentação da matéria, deduzindo que: (i)
“diversos pleitos de reequilíbrio econômico-financeiro, nos contratos sob competência
desta Secretaria, envolvem assuntos de elevada complexidade, cuja análise pode prolongar
a conclusão dos processos administrativos voltados à mensuração definitiva do montante
do desequilíbrio econômico-financeiro e das correspondentes medidas para a recomposição
contratual”; e (ii) “o decurso do tempo com a persistência de contratos em situação de
desequilíbrio econômico-financeiro pode gerar impactos prejudiciais ao interesse público,
com a elevação do valor do desequilíbrio contratual, além de potencial comprometimento
de indicadores financeiros das concessionárias de serviços públicos” (fls. 02/03).
4.1. Tal justificativa é aderente ao exposto pela doutrina, que
defende que o atraso na recomposição do equilíbrio econômico-financeiro de contratos de

6
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Discricionariedade e regulação setorial: o caso do controle dos
atos de concentração por regulador setorial. In: ARAGÃO, Alexandre Santos de (Coord.). O poder
normativo das agências reguladoras. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 427.
7
“Art. 12. (...) §2º - Aplica-se na elaboração dos atos administrativos, no que couber, o disposto na Lei
Complementar n. 60, de 10 de julho de 1972”.

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delegação eleva o valor do desequilíbrio contratual, em razão do prolongamento do

período de incidência da taxa interna de retorno do projeto sobre esse montante. Em caso
de eventos de desequilíbrio prejudiciais às concessionárias de serviços públicos e sob risco
do Poder Concedente, por exemplo, isso implica o aumento da dívida do Estado junto às
suas contratadas, representando, consequentemente, uma má gestão de recursos públicos,
além de potencialmente comprometer a continuidade da prestação dos serviços e a
solvência das concessionárias8.
4.2. Trata-se de cenário que pode tornar recomendável a adoção
de providências cautelares visando à mitigação dos efeitos de eventos de desequilíbrio
econômico-financeiro, o que, em determinadas situações, pode decorrer dos princípios da:
(i) eficiência e economicidade, sob a perspectiva da preservação do erário; e (ii)
continuidade do serviço público, sob a perspectiva da preservação da capacidade
econômico-financeira das concessionárias.
4.3. À vista dos supracitados princípios jurídicos, a viabilidade
jurídica da aplicação de medidas cautelares de mitigação de desequilíbrios econômico-
financeiros dos contratos de delegação integrantes do Programa Estadual de Concessões e
Parcerias Público-Privadas já fora reconhecida pela Procuradoria Geral do Estado.
4.3.1. Com efeito, a Subprocuradoria Geral da Área da Consultoria
Geral, no Parecer SubG-Cons nº 42/2022, em manifestação relativa ao Contrato de
Concessão Administrativa nº 02/2014, que tem por objeto a construção e operação de
Complexos Hospitalares em São Paulo, ressaltou que:

“(...) acaso o Poder Concedente verifique a presença de desequilíbrio econômico-

financeiro causado por fator cujo risco deva assumir, para além da adoção das
medidas necessárias para, após provocação da Concessionária, viabilizar o
reequilíbrio contratual, pode o Poder Concedente, ao seu juízo de conveniência e
oportunidade, avaliar medidas voltadas à mitigação, na medida do possível, do
impacto econômico-financeiro decorrente destes eventos, evitando-se a elevação
das futuras medidas de compensação. Neste sentido, se for verificada a presença
incontroversa do evento de desequilíbrio, mas não se mostrar possível, em curto
prazo, o dimensionamento da integralidade dos prejuízos suportados pela
Concessionária, inclusive considerando a dinâmica evolutiva dos efeitos

8
RIBEIRO, Maurício Portugal; MANDEL, Denise Nefussi. O atraso em reequilibrar contratos de
concessão e PPP pode ser enquadrado como improbidade administrativa?. Disponível em:
<https://encr.pw/Fk9iK>.Visualizado em 15 mai. 2023.

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causados pelo evento de desequilíbrio, é juridicamente viável que o Poder

Concedente empregue medidas cautelares de reequilíbrio, através dos
mecanismos legal e contratualmente disponíveis (Cláusulas 24.14 e 24.15 do
Contrato), com o intuito de minorar os desajustes econômico-financeiros
notados”.

4.3.2. Na mesma linha, a Consultoria Jurídica da Agência

Reguladora de Serviços Públicos Delegados de Transporte do Estado de São Paulo
(“ARTESP”), no Parecer CJ/ARTESP nº 444/2020, com lastro no anterior Parecer
CJ/ARTESP nº 195/2020, em manifestação relativa ao Contrato de Concessão Patrocinada
nº 08/2014, que tem por objeto a operação e manutenção da Rodovia dos Tamoios, admitiu
a adoção de medidas mitigatórias de desequilíbrio econômico-financeiro incontroverso (em
razão do atraso na entrega das obras dos Contornos de Caraguatatuba e São Sebastião pelo
Poder Concedente) mas cujo dimensionamento definitivo ainda não se mostrava ainda
possível.
4.3.3. Além disso, este Núcleo de Parcerias e Transportes, no
Parecer NPT nº 09/2022, que também teve por objeto o retromencionado Contrato de
Concessão Administrativa nº 02/2014, reconheceu a viabilidade jurídica da adoção de
medidas cautelares de reequilíbrio econômico-financeiro, desde que atendidos requisitos
mínimos, sintetizados na: “a) presença incontroversa do evento de desequilíbrio e b)
configuração de situação fática que justifique não se aguardar o processamento do
reequilíbrio definitivo”.
4.3.4. Trata-se de requisitos contemplados pela minuta de resolução
em tela, a qual parte da premissa de que somente é possível a adoção de medidas
cautelares: (i) com relação a desequilíbrios econômico-financeiros cuja ocorrência é
inequívoca (por já ter sido reconhecida pelo órgão competente) ou extremamente provável
(pela similaridade com outros eventos de desequilíbrio já reconhecidos pelo órgão
competente) (art. 3º, §4º); e (ii) de acordo com critérios objetivos que delineiam situações
fáticas que justificam não se aguardar o processamento definitivo do reequilíbrio, como
nos casos de: (a) risco à continuidade da prestação dos serviços ou à solvência da
concessionária (art. 3º, I); (b) chance de subsistência de saldo regulatório ao final do

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contrato em vista da proximidade do termo final da vigência da concessão (art. 3º, II); (c)
elevada magnitude do impacto do evento de desequilíbrio em comparação à arrecadação
bruta da concessionária (art. 3º, III); e (d) necessidade da medida para a preservação do
erário (art. 3º, §3º).
4.4. Nesse sentido, em se tratando de medida que, à vista dos
supracitados precedentes institucionais, pode ser validamente determinada em situações
concretas pelo Poder Concedente, inexiste óbice jurídico à prévia regulamentação
administrativa da matéria, uma vez que “aquilo que o administrador pode ordenar ou
proibir em um caso isolado, pode ordenar ou proibir em forma geral, para todos os demais
casos similares”9.
4.5. Na verdade, como já reconhecido pelo Supremo Tribunal
Federal, tem-se que, nessas circunstâncias, a Administração “não apenas pode veicular
norma geral na qual prevê os parâmetros que utiliza na análise dos casos concretos que lhe
são submetidos, [sendo] conveniente e desejável que [...] o faça, já que essa providência
confere à sua atuação maior previsibilidade e oferece aos destinatários de seu controle
maior segurança jurídica e convicção de um tratamento isonômico”10.
4.6. Sendo assim, a edição da resolução ora proposta alinha-se
com os objetivos do Programa de Parceria de Investimentos do Estado de São Paulo (“PPI-
SP”), entre os quais está o de “assegurar estabilidade e segurança jurídica na execução de
parcerias com o setor privado”, nos termos do art. 2º, IV, do Decreto nº 67.443, de 11 de
janeiro de 2023.
5. Nessa trilha, quanto ao conteúdo da minuta de resolução,
observa-se que o documento, em apertada síntese, estabelece:

i) Os parâmetros gerais para a mitigação de desequilíbrios econômico-

financeiros (art. 2º), enunciando que a medida deve ser discricionariamente
avaliada pela Secretaria de Parcerias em Investimentos (inciso I), à luz de
critérios objetivos estabelecidos na resolução (inciso II), podendo envolver a
adoção de diversos tipos de providências capazes de gerar efeitos
econômico-financeiros (inciso III), mediante iniciativa da própria Secretaria,
recomendação dos órgãos e autarquias responsáveis pela regulação ou
9
FERRAZ, Sergio. Regulamento. In: FERRAZ, Sergio. Três estudos de direito. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1977, p. 107.
10
STF, ADI 4.263, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luís Roberto Barroso, j. 25.04.2018, DJe. 28.10.2020.

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gestão dos contratos de delegação, ou provocação de qualquer interessado

(inciso IV);
ii) Os casos em que é obrigatória a avaliação do cabimento da aplicação de
medidas cautelares de mitigação de desequilíbrios econômico-financeiros
(art. 3º), enunciando objetivamente hipóteses de: (a) risco à continuidade da
prestação dos serviços ou à solvência da concessionária (inciso I), com
explicitação dos indicadores a serem utilizados para a verificação da
materialização de cada cenário previsto na resolução (§§1º e 2º); (b) chance
de subsistência de saldo regulatório ao final do contrato de delegação em
vista da proximidade do termo final da vigência da concessão (inciso II); e
(c) elevada magnitude do impacto do evento de desequilíbrio em
comparação à arrecadação bruta da concessionária (inciso III), sem prejuízo
da possibilidade de a Secretaria de Parcerias em Investimentos, a seu critério
e motivadamente, avaliar o cabimento da medida para a preservação do
erário (§3º), desde que a ocorrência do evento de desequilíbrio tenha sido
definitivamente reconhecida ou possa ser presumida (§4º);
iii) A necessidade de acompanhamento, pelos órgãos e autarquias responsáveis
pela regulação ou gestão de contratos de delegação, das concessões que
demandam a aplicação de medidas cautelares de mitigação de desequilíbrios
econômico-financeiros (art. 4º), com previsão, nos casos em que aplicada a
medida, de: (a) tramitação prioritária dos processos em que avaliado o
impacto do evento de desequilíbrio; e (b) elaboração de relatórios trimestrais
com descrição das providências adotadas para a mensuração definitiva do
desequilíbrio contratual, com a indicação de prazo para a conclusão da
apuração e do valor atualizado do desequilíbrio, visando ao ajuste das
medidas de recomposição adotadas (art. 7º); e
iv) O procedimento para a aplicação de medidas cautelares de mitigação dos
desequilíbrios econômico-financeiros (arts. 5º e 6º), com previsão de que a
medida: (a) será objeto de decisão motivada da Secretaria de Parcerias em
Investimentos, com base nas melhores informações disponíveis, assegurada
a possibilidade de manifestação dos órgãos e autarquias responsáveis pela
regulação ou gestão dos contratos de delegação (art. 5º); (b) obrigatória nos
casos em que for possível a mitigação do desequilíbrio mediante a suspensão
da exigibilidade ou a redução de valores devidos ao Poder Concedente ou à
autarquia responsável pela fiscalização contratual, salvo se comprovada a
indisponibilidade dos recursos para cumprimento das obrigações
orçamentárias e financeiras do Estado ou para a preservação da autonomia
financeira de agência reguladora (art. 6º, caput); e (c) limitada a 80%
(oitenta por cento) do valor estimado do impacto econômico-financeiro do
evento de desequilíbrio, vedado o recebimento de quaisquer recursos
anteriormente à efetiva materialização deste impacto (art. 6º, parágrafo
único).

5.1. Desta síntese, é possível observar que a minuta de resolução

regulamenta adequadamente a aplicação de medidas cautelares de mitigação de
desequilíbrios econômico-financeiros de contratos de delegação, tendo a medida sido
submetida à observância de critérios objetivos, a serem demonstrados em decisão
administrativa devidamente motivada, bem como limitada a um percentual do valor

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estimado do impacto do evento de desequilíbrio, com a indicação quanto à necessidade de

conclusão tempestiva dos procedimentos pertinentes à mensuração definitiva do montante
do desequilíbrio econômico-financeiro.
5.2. De todo modo, recomenda-se:

i) A avaliação e a apresentação de justificativa técnica específica no que se

refere aos indicadores econômico-financeiros eleitos pela resolução para a
verificação da necessidade da aplicação de medida cautelar de mitigação de
desequilíbrios econômico-financeiros em vista do potencial
comprometimento da continuidade da prestação dos serviços ou da solvência
da concessionária (art. 3º, §2º); e
ii) Colmatação das lacunas pendentes na minuta de resolução, como as relativas
ao: (a) percentual do patamar estimado do impacto do desequilíbrio
econômico-financeiro em relação à arrecadação da concessionária que, nos
casos de evento de desequilíbrio cujos efeitos não sejam projetados para o
futuro, torna obrigatória a avaliação da aplicação de medida cautelar de
mitigação (art. 3º, III, “b”); e (b) prazo para manifestação do órgão ou
autarquia responsável pela regulação ou gestão do contrato de delegação
sobre a estimativa preliminar do impacto do evento de desequilíbrio e as
medidas cautelares passíveis de aplicação para a mitigação do desequilíbrio
econômico-financeiro (art. 5º, caput).

6. Por todo o exposto, nos limites da competência estritamente

jurídica deste órgão consultivo, excluídos os aspectos técnicos e discricionários do presente
expediente, conclui-se pela viabilidade jurídica do retorno dos autos à origem para
prosseguimento dos trâmites pertinentes à edição da resolução ora proposta.

É o parecer, à autoridade superior.

São Paulo, 16 de maio de 2023.

assinatura
CAIO CÉSAR ALVES FERREIRA RAMOS
Procurador do Estado

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INTERESSADO: Secretaria de Parcerias em Investimentos
ASSUNTO: Minuta de Resolução - Estabelece procedimento para
avaliação, no âmbito da Secretaria de Parcerias em
Investimentos, de medidas para mitigação do impacto de
desequilíbrios econômico-financeiros em contratos de
delegação de serviços públicos de que trata o artigo 12 do
Decreto nº 67.435, de 1º de janeiro 2023
PARECER: NPT n.º 77/2023

1. Aprovo o Parecer NPT nº 77/2023, por seus

próprios fundamentos.

2. Encaminhe-se os autos à Chefia de Gabinete da

Secretaria de Parcerias em Investimentos.

São Paulo, 16 de maio de 2023.

assinatura
THIAGO MESQUITA NUNES
Procurador do Estado Assessor
Coordenador do Núcleo de Parcerias e Transportes

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