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GUIA DO PROCESSO DE FISCALIZAÇÃO
E SANCIONADOR DA ANPD
Com base na Resolução CD/ANPD nº1
de 28 de Outubro de 2021
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DISPOSIÇÕES GERAIS
COMENTÁRIO LBCA:
As ações de fiscalização da ANPD abarcam atividades de
monitoramento, orientação e atuação preventiva. De acordo com a LGPD, a
Autoridade poderá atuar de forma provocada, a partir das reclamações
colhidas e realizar auditorias, ou determinar sua realização sobre o
tratamento de dados pessoais efetuado pelos agentes de tratamento,
incluído o poder público, de acordo com seu Artigo 55, inciso XVI . Cabe
salientar que as disposições da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que
regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública
Federal, aplicam-se subsidiariamente às previsões da Resolução, bem
como os princípios da legalidade,finalidade, motivação, razoabilidade,
proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança
jurídica, interesse público e eficiência.
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ALGUMAS DEFINIÇÕES
PETIÇÃO DE TITULAR:
comunicação feita à ANPD pelo titular de dados pessoais de uma
solicitação encaminhada ao controlador e não solucionada no prazo
estabelecido em regulamentação;
PETIÇÃO DE TITULAR:
comunicação feita à ANPD pelo titular de dados pessoais de uma
solicitação encaminhada ao controlador e não solucionada no prazo
estabelecido em regulamentação;
AGENTES REGULADORES:
agentes de tratamento ou demais integrantes e interessados no
tratamento de dados pessoais;
DENÚNCIA:
comunicação à ANPD, que pode ser feita por qualquer pessoa,
natural ou jurídica, de suposta infração cometida contra a LGPD;
AUTUADO:
REQUERIMENTO:
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DEVERES DOS AGENTES REGULADOS
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Vale ressaltar que cabe ao agente regulado solicitar à ANPD o sigilo de
informações, dados e informações relativas à atividade empresarial, cuja
divulgação possa representar violação a segredo comercial ou industrial.
Caso não sejam cumpridos esses deveres por parte do agente regulado,
poderá ser caracterizada obstrução à fiscalização, sujeitando o infrator a
medidas repressivas, sem prejuízo à fiscalização por parte da ANPD.
COMENTÁRIO LBCA:
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PRAZOS
Prazo para prática de ato será prorrogado para o primeiro dia útil
seguinte, caso no dia do vencimento não haja expediente na sede da
ANPD ou se este for encerrado antes do horário;
Identificação do intimado;
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PRÁTICA DOS ATOS
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Frustrada a tentativa por via postal, a intimação deverá ser feita por
edital publicado no Diário Oficial da União.Além disso, o interessado deve
informar, na primeira oportunidade, endereço eletrônico válido em que
receberá as comunicações.
COMENTÁRIO LBCA:
Em alinhamento com a Lei 9784/99, que regulamenta o processo
administrativo, devem ser objeto de intimação os atos do processo que
resultem para o interessado em imposição de deveres, ônus, sanções ou
restrição ao exercício de direitos e atividades e os atos de outra natureza,
de seu interesse. Ainda, caso haja o desatendimento da intimação não im-
porta o reconhecimento da verdade dos fatos, nem a renúncia a direito.
Aqueles que têm direitos ou interesses que possam ser afetados pela
decisão a ser adotada;
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COMENTÁRIO LBCA:
A Resolução, em consonância com o art. 9º, da Lei 9784/99, aponta quem
são as partes interessadas no processo administrativo, que deverão
ser comunicadas das movimentações e decisões que sejam proferidas,
assim como terão legitimidade para se manifestar no processo. A
institucionalização da divulgação oficial dos atos processuais
administrativos poderá ser condição para assegurar o direito ao exercício
da legitimação processual administrativa, de que trata a Resolução, em
acordo ao previsto na Lei 9784/99. Tanto a Resolução (art. 13), como a Lei
(art. 9º), preveem que é interessado no processo administrativo, aqueles que
“sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam ser
afetados pela decisão a ser adotada” (inciso II), as “organizações e
associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos”
(inciso III), e “as pessoas ou as organizações legalmente constituídas
quanto a direitos ou interesses difusos” (inciso IV).
ATENDIMENTO PRIORITÁRIO
COMENTÁRIO LBCA:
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PROCESSO DE FISCALIZAÇÃO
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COMENTÁRIO LBCA:
A ANPD deverá adotar três comportamentos antes de uma ação
repressiva. Trata-se do monitoramento (levantamento de
informações e subsídios para tomada de decisão), da orientação (utilização
de métodos e ferramentas de conscientização e educação dos
agentes de tratamento e dos titulares) e da prevenção (construção conjunta
de soluções e medidas para conduzir o agente de tratamento à plena
conformidade, visando evitar ou mitigar ações de risco aos titulares).
Além disso, a atuação da ANPD poderá ser de ofício; mediante
a implementação de um programa de fiscalização dos
agentes de tratamento; em parceria com órgãos públicos; ou, em
cooperação com autoridades de proteção de dados de outros
países.
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ATIVIDADE DE MONITORAMENTO
COMENTÁRIO LBCA:
A Coordenação-Geral de Fiscalização é o
órgão integrante da estrutura administra-
tiva da ANPD que ficou responsável por
realizar o monitoramento das atividades
de tratamento respeitando os limites
impostos nos artigos 3º e 4º, tendo o
Relatório de Ciclo de Monitoramento e
o Mapa de Temas Prioritários como os
principais documentos a serem produzidos.
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RELATÓRIO DE CICLO DE MONITORAMENTO
COMENTÁRIO LBCA:
Embora a Resolução informe sobre a elaboração do Relatório
pela Coordenação-Geral de Fiscalização, não traz um modelo do
documento ou elementos mínimos que deverão ser levados em
consideração no momento da sua elaboração. No entanto, é importante
salientar que a Resolução aponta os objetivos que são almejados pela
elaboração do aludido documento, os quais irão avaliar as atividades de
fiscalização, direcionar a estratégia de atuação durante o ciclo e consolidar as
informações obtidas para apreciação pelo Conselho Diretor. É um
documento de avaliação e prestação de contas, sendo que o primeiro
Ciclo de Monitoramento terá início em janeiro de 2022.
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COMENTÁRIO LBCA:
A ideia é que o Mapa seja um documento bianual e que traga o
planejamento das ações de monitoramento que serão executadas pela
Autoridade, como os temas de estudo e as atividades de fiscalização.
Estas ações poderão ser alteradas caso haja a identificação de fatos
novos e urgentes, mesmo após a aprovação pelo Conselho Diretor.
DO RECEBIMENTO DE REQUERIMENTOS
A ANPD estabelecerá os meios para o recebimento
dos requerimentos e a sua admissibilidade será realizada pela
Coordenação Geral de Fiscalização, que verificará a competência, a
identificação do requerente, sua legitimidade, a identificação do suposto
agente de tratamento e a descrição do fato certo. Além disso, a petição de
titular deverá ser acompanhada de comprovação de que foi previamente
submetida ao controlador e não solucionada no prazo estabelecido em
regulamentação, admitida a autodeclaração do titular quando não for
possível apresentar outro meio de prova.
COMENTÁRIO LBCA:
A Resolução indica que os requerimentos devem conter a
identificação do solicitante e a evidência de que, antes de comunicar à
ANPD, submeteu a sua solicitação para atendimento perante o
Controlador e não foi solucionado no prazo que ainda será
regulamentado. Todavia, a ANPD aceitará a autodeclaração do titular como
um elemento de prova, o que certamente demandará uma cautela
maior da Autridade para não permitir a abertura de procedimentos aos
agentes de tratamento sem obter a confirmação de que foram demandados
e ficaram inertes. Além disso, em alguns casos, a depender da temática do
requerimento é possível que haja uma solicitação anônima, desde que haja
verossimilhança das alegações nela constantes e não for necessária a
identificação do denunciante para a apuração dos fatos.
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DA ATIVIDADE DE ORIENTAÇÃO
COMENTÁRIO LBCA:
Importante ressaltar que as medidas de orientação não constituem como
sanção ao agente regulado, mas como um indicativo de como deverá
ocorrer a atividade de tratamento. São várias opções que poderão ser
adotadas pela ANPD para a realização da atividade de orientação, como
a elaboração de guias de boas práticas (como já houve o lançamento de
material para agentes de tratamento e para o encarregado). Da mesma
forma, a Autoridade poderá recomendar a utilização de medidas que
aumentem o nível de segurança da informação de acordo com o contexto
de cada atividade de tratamento. Os agentes de tratamento, por sua vez,
poderão sugerir a adoção de outras medidas de orientação não previstas
nesta Resolução.
DA ATIVIDADE PREVENTIVA
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COMENTÁRIO LBCA:
Da mesma forma que as medidas de orientação, as ações preventivas não
constituem como sanção ao agente regulado. A Resolução elenca as ações
preventivas e ainda informa que poderão ser adotadas outras medidas,
desde que sejam compatíveis com o teor deste documento.
DA DIVULGAÇÃO DE INFORMAÇÕES
COMENTÁRIO LBCA:
Da mesma forma que as medidas de orientação, as ações preventivas não
constituem como sanção ao agente regulado. A Resolução elenca as ações
preventivas e ainda informa que poderão ser adotadas outras medidas,
desde que sejam compatíveis com o teor deste documento.
DO AVISO
O aviso conterá a descrição da situação e informações suficientes para
identificar as providências necessárias.
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COMENTÁRIO LBCA:
O aviso descreverá a situação irregular para que o agente de tratamento
identifique as providências necessárias que deverão ser adotadas para dar
conformidade à atividade de tratamento.
DA SOLICITAÇÃO DE REGULARIZAÇÃO E DO
INFORME
COMENTÁRIO LBCA:
A solicitação de regularização e o informe serão emitidos pela ANPD
para que a regularização da atividade de tratamento ocorra em um prazo
determinado, que será fixado pela ANPD e que poderá ser prorrogado
uma única vez, mediante justificativa a ser encaminhada pelo agente de
tratamento. Além disso, esta medida será aplicada nos casos cuja
complexidade não justifique a elaboração de um plano de
conformidade, sendo o informe utilizado quando a infração
decorrer de tratamento de dados pessoais por órgãos públicos
.
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DO PLANO DE CONFORMIDADE
O plano de conformidade deverá conter o objeto, prazos, ações
previstas para a reversão da situação identificada, critérios
de acompanhamento e trajetória de alcance dos resultados esperados.
Lembrando, que o plano de conformidade não
exime o agente de tratamento do cumprimento das
obrigações previstas na regulamentação e caberá ao agente de
tratamento comprovar o atendimento ao resultado esperado. O
não cumprimento do plano de conformidade enseja a progressão da
ANPD para a atuação repressiva e será considerado agravante caso seja
instaurado procedimento sancionador.
COMENTÁRIO LBCA:
A medida visa a reversão de irregularidades mais complexas e deverá
conter, pelo menos, o objeto, o prazo, as ações para reversão, critérios
de acompanhamento e a trajetória de alcance dos resultados. É dever do
agente de tratamento a comprovação de que realizou as atividades de
reversão dentro do prazo estabelecido, sendo que caso não haja o
cumprimento do plano, a ANPD poderá adotar medidas repressivas,
bem como considerará o descumprimento como agravante em eventual
procedimento sancionador.
ORIENTAÇÃO DA ANPD
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COMO O PROCESSO ADMINISTRATIVO
SANCIONADOR SERÁ FEITO E QUAIS SUAS
FASES?
COMENTÁRIO LBCA:
A instauração do processo administrativo poderá ocorrer por três
formas: (i) de ofício; (ii) em decorrência de processo de monitoramento; e
(iii) diante de requerimento. Ainda, de acordo com a normativa, não há
possibilidade de recurso administrativo contra o despacho que autoriza a
abertura do processo. Importante salientar que, na condução do processo, a
ANPD deverá respeitar aos princípios processuais e constitucionais, além dos
critérios dentre os quais o de interpretação da norma administrativa da
forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige,
vedada aplicação retroativa de nova interpretação.
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PROCEDIMENTO PREPARATÓRIO
A Coordenação-Geral de Fiscalização poderá, mediante procedimento
preparatório, efetivar averiguações preliminares, quando os indícios da
prática de infração não forem suficientes. Esse procedimento preparatório
tramitará em sigilo. Ao fim desse procedimento, poderá ser arquivado ou
instaurado um processo administrativo sancionador.
COMENTÁRIO LBCA:
No tocante às fases do processo administrativo sancionador, a
Resolução CD/ANPD nº 1, prevê um procedimento preparatório, sendo
um meio para efetuar investigações preliminares. Assim, logo após as
análises preliminares poderá ocorrer o arquivamento ou a instauração do
processo administrativo sancionador.
Cabe destacar que, em 2018 o Ministério Público do Distrito Federal e
Territórios (MPDFT), instituiu a Unidade Especial de Proteção de Dados
e Inteligência Artificial (Espec), dedicada exclusivamente à proteção dos
dados pessoais e da privacidade dos brasileiros. Dentre as atribuições da
Espec, está a possibilidade de promover a instauração de procedimento
preparatório, inquérito civil público e procedimento administrativo.
Assim, o MPDFT pode instaurar procedimento preparatório com base
na Resolução n. 66, de 17 de outubro de 2005, do Conselho Superior do
Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, a fim de melhor
apuração dos fatos.Ainda, sobre a Resolução CD/ANPD nº 1, um ponto
importante, diz respeito à possibilidade de instauração de imediato do
processo administrativo sancionador pela ANPD, no qual poderá
ocorrer sem que seja necessário observar o procedimento preparatório
ou da adoção de medidas de orientação e prevenção, em razão da
gravidade e da natureza das infrações, dos direitos pessoais afetados, da
reincidência, do grau do dano ou do prazo de prescrição administrativa
aplicável.
Nesse sentido, conforme determina o artigo 52, § 1º, da LGPD, as
sanções serão aplicadas após procedimento administrativo que possibilite
a oportunidade da ampla defesa, de forma gradativa, isolada ou
cumulativa, de acordo com as peculiaridades do caso concreto e
considerados os parâmetros e critério estabelecidos na lei, como por
exemplo: a gravidade e a natureza das infrações e dos direitos pessoais
afetados, a boa-fé do infrator, o grau do dano, entre outros.
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LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO
O processo administrativo sancionador será instaurado
pela Coordenação-Geral de Fiscalização e garantirá ao acusado o
contraditório e a ampla defesa. Caso o auto de infração seja firmado,
conterá os seguintes elementos:
CABERÁ À ANPD
Realizar diligências e juntar novas provas aos autos,
independentemente do prazo de defesa do autuado;
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SOBRE A PERTINÊNCIA DA PARTICIPAÇÃO
DE UM TERCEIRO INTERESSADO
Qualquer que seja a fase do processo, nele poderá intervir o revel, sem
direito à repetição de qualquer ato já praticado.
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O autuado poderá formular quesitos suplementares e requerer
esclarecimentos ao perito;
Para o direito a alegações finais é facultado prazo de dez dias úteis para
manifestação do autuado antes da elaboração do Relatório de instrução,
se entre a defesa e a instrução processual forem produzidas novas provas.
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COMENTÁRIO LBCA:
A fase de instauração e de instrução, é apresentada na Resolução de
forma a garantir ao autuado o contraditório e a ampla defesa, princípio
assegurado pelo artigo 5º, inciso LV da Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988 (CF). Tal dispositivo constitucional, na prática,
garante a oportunidade do autuado poder se manifestar e apresentar os seus
argumentos e contra-argumentos.
Conforme previsto na Resolução, o autuado poderá juntar as provas que
julgar necessárias à sua defesa, sendo indicado o prazo de 10 (dez) dias
para apresentação de defesa, tendo início com a expedição de intimação.
Frisa-se que o texto da Resolução não trouxe nenhuma distinção quanto à
contagem do prazo para os casos em que há o envolvimento de mais de
um autuado, por exemplo: controlador e operador envolvidos.
Nesta fase, destaca-se que, a Autoridade Nacional de Proteção
de Dados poderá solicitar ou admitir a participação de terceiro interessado.
Tal participação será conferida àqueles que comprovem a sua
legitimidade e interesse na causa.
Já durante a fase de defesa, na hipótese de deferimento da produção
de prova pericial, o autuado poderá formular quesitos suplementares e
requerer esclarecimentos ao perito. Tal ponto merece destaque, uma vez
que o texto da Resolução não menciona como ocorrerá o processo de
escolha dos peritos, bem como o prazo para a formulação dos quesitos
pelo autuado.
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No caso de decreto da sanção administrativa na primeira instância, a
intimação, prevista no art. 58, determinará o cumprimento da
sanção pelo autuado e o prazo para a execução. Transitada em julgado a
decisão e transcorrido o prazo para cumprimento da sanção administrativa
pecuniária sem a sua respectiva comprovação, o processo será remetido
para cobrança e execução, observado o disposto no art. 67.
COMENTÁRIO LBCA:
A decisão de primeira instância será proferida pela Coordenação-Geral de
Fiscalização, órgão específico singular da ANPD que exerce o ofício de
verificação do cumprimento das normas e regulamentos relativos à Lei
Geral de Proteção de Dados, como também de eventuais infrações à
proteção de dados pessoais.
As decisões administrativas devem ser motivadas formalmente, por
princípio. Nesse sentido, o trecho decisório deve vir encabeçado de
uma fundamentação e, nos casos em que couber, sanções poderão ser
aplicadas neste momento. O autuado terá dez dias úteis para cumprir a
decisão ou interpor recurso. O autuado poderá recorrer das decisões em
diferentes instâncias.
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administrativo. O recurso administrativo terá efeito suspensivo limitado
à matéria contestada da decisão, com exceção às hipóteses de fundado
receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da execução
da decisão recorrida.
Fora do prazo;
Por quem não seja legitimado;
Após exaurida a esfera administrativa;
Por ausência de interesse recursal;
Contra atos de mero expediente ou preparatórios de decisões,
bem como em face de análises técnicas e pareceres ou decisões
irrecorríveis
COMENTÁRIO LBCA:
O autuado terá dez dias úteis para cumprir a decisão ou interpor recurso
e poderá recorrer das decisões em diferentes instâncias.
Cabe ao autuado, usufruindo do seu direito constitucional ao
contraditório e ampla defesa, pleitear uma revisão do ato decisório, este
deverá ser realizado conforme indicado na intimação e direcionado à
autoridade que proferiu a decisão.
Ainda, o texto da presente resolução aborda que o recurso terá efeito
suspensivo limitado à matéria contestada da decisão, trazendo exceções
aos casos em que haja receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação
decorrente da execução da decisão recorrida. A resolução aborda também
as hipóteses de não conhecimento do recurso.
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JUÍZO DE RECONSIDERAÇÃO
Do exercício do juízo de
reconsideração não poderá
resultar agravamento da sanção
originalmente aplicada;
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COMENTÁRIO LBCA:
O regulamento traz o juízo de reconsideração por parte da
Coordenação-Geral da Fiscalização, que, quando exercido, não poderá
agravar a sanção originalmente aplicada.
Nos casos em que a reconsideração resultar decisão de não aplicação de
sanção, esta deverá passar pelo reexame necessário do Conselho Diretor.
RELATORIA
JULGAMENTO DO RECURSO
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COMENTÁRIO LBCA:
O recurso será julgado pelo Conselho Diretor, que poderá se valer de
Assessoria Jurídica ou de outros órgãos da ANPD. A manifestação será
proferida pelo Diretor Relator, este poderá admitir, ou não o recurso, dá
provimento total ou parcial, fundamentando o seu voto, em ato contínuo,
os demais Diretores votarão.
Esta decisão poderá ser mais gravosa do que aquela proferida pela
Coordenação-Geral de Fiscalização, por esse motivo, o recorrente será
intimado, antes da decisão final, para formular suas alegações em dez dias
úteis.
CUMPRIMENTO DA DECISÃO E DA
INSCRIÇÃO NA DÍVIDA ATIVA
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COMENTÁRIO LBCA:
Importante ressaltar que, em processos administrativos, as
condenações que resultam sanções, mesmo as transitadas em julgado,
podem ser objeto de revisão, nos casos em que surjam fatos novos ou
circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da
sanção aplicada.
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