COMO SE TORNAR UMA ADVOGADO

TRIBUTARISTA.
O DIA A DIA DE UM ADVOGADO TRIBUTARISTA
Quer dar o primeiro passo para ingressar nessa área do direito tão
promissora?
Quer aprender o que as faculdades não te ensinam com relação ao
Direito Tributário?
Quer começar a ganhar dinheiro no Direito?
EIS A OPORTUNIDADE!!!
 AGRADECIMENTOS
OBRIGADO A DEUS, ESSA FORÇA UNIVERSAL QUE NOS GUIA AO
SUCESSO.
OBRIGADO AOS MEUS PAIS, MANOEL E LEODILA, QUE ME DERAM
LIÇÕES DE VIDA TÃO VALIOSAS QUE O TEMPO NÃO APAGARÁ E
QUE IREI REPASSAR AOS MEUS FILHOS, COM CERTEZA. AMO
VOCÊS!
OBRIGADO A MINHA IRMÃ CARMEM, QUE SEMPRE ME AMOU E
POR SEUS CONHECIMENTOS METAFÍSICOS QUE ME AJUDAM A
ENXERGAR A VIDA DE UMA FORMA DIFERENTE, MAIS LEVE.
OBRIGADO A MINHA AMADA ESPOSA, AMOR DA MINHA VIDA E MÃE
DOS MEUS FILHOS, COMPANHEIRA INSEPARÁVEL, QUE, COM
MUITA PACIÊNCIA ME AJUDOU A INICIAR NA ÁREA TRIBUTÁRIA,
COMPARTILHANDO COMIGO OS SEUS CONHECIMENTOS. TE AMO,
RENATA.
AOS MEUS FILHOS AMADOS, MARIA GABRIELA E LEONEL DAVI,
SIMPLESMENTE POR EXISTIREM E POR FAZEREM DA MINHA VIDA
UM MAR DE BENÇÃOS. NÃO EXISTEM PALAVRAS PARA
DESCREVER O AMOR QUE SINTO POR VOCÊS.
A MINHA CUNHADA ROBERTA, POR ABAIXO DE DEUS, TER SIDO A
MINHA MAIOR INCENTIVADORA NA CRIAÇÃO DO CURSO QUE ME
INSPIROU A ESCREVER ESSE LIVRO.
 SUMÁRIO
COMO SE TORNAR UMA ADVOGADO TRIBUTARISTA.

AGRADECIMENTOS

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO

1. DOS IMPOSTOS EM GERAL E DOS REGIMES DE TRIBUTAÇÃO

1.1 - Simples Nacional
1.1.1 - PRINCIPAIS MUDANÇAS DO Simples Nacional PARA O ANO DE
2018.
1.2 - PIS/COFINS (leis 10.637/02 e 10.833/03)
1.3 - IRPJ (art. 153, §2º, I, CF. art. 43 a 45 do CTN)
1.4 - CSLL (CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO).
ART. 195, I, ALÍNEA “C” DA CF
1.5 - ICMS
1.6 - IPI
1.7 - ISS (LC nº. 116/03 e art. 156 da CF)

2. PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO

2.1 - VANTAGENS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO
2.1.1 - NEGOCIAÇÃO DOS HONORÁRIOS
2.1.2 - SUSPENDE A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO,
ART. 151, INCISO III DO CTN;
2.1.3 - A DECISÃO ADMINISTRATIVA FAZ COISA JULGADA PARA A
ADMINISTRAÇÃO E NÃO PARA O CONTRIBUINTE;
2.1.4 - NÃO É NECESSÁRIO O FORMALISMO EXIGIDO PELO
JUDICIÁRIO E NÃO HÁ O PAGAMENTO DE CUSTAS. QUALQUER
PROTOCOLO SERÁ REALIZADO NA PRÓPRIA RECEITA FEDERAL:
2.2 - CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO: (ARTS. 141,142 E
143 CTN)
2.3 - FASES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO:
2.4 - CASO PRÁTICO
2.5 - DA IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA
2.6 - DO JULGAMENTO PELA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL
2.7 - DO RECURSO VOLUNTÁRIO
2.8 - DO JULGAMENTO PELO CARF
2.9 - MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE

3. EXECUÇÃO FISCAL (LEI 6.830/80)

3.1 - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
3.2 - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
3.3 - PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA
3.4 - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE
3.5 – OUTROS ARTIGOS IMPORTANTES DA LEF
3.6 – MODELO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
3.7 – MODELO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

4. MANDADO DE SEGURANÇA
4.1 – ALGUMAS VANTAGENS DO MANDADO DE SEGURANÇA
4.2 – COMENTÁRIOS AOS ARTIGOS DA LEI DO MANDADO DE
SEGURANÇA
4.3 – MODELO DE MANDADO DE SEGURANÇA
5. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL
5.1 – PRINCIPAIS CARACTERISTÍSTICAS:
5.2 – MODELO DE AÇÃO ANULATÓRIA/DECLARATÓRIA DE DÉBITO
FISCAL :

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
 INTRODUÇÃO
Desde o momento em que decidi ingressar no curso de Direito,
escutava as pessoas falarem que, se você quisesse ganhar dinheiro na
área jurídica, deveria se especializar na área tributária.
Também escutava que o direito tributário é um ramo do direito
bastante complicado e restrito apenas aos advogados que já militavam
na área e que os mesmos se recusavam a passar o conhecimento
adquirido, com receio de aumentar a concorrência e diminuir, assim, os
seus clientes.
Por tal razão, quem atua no Direito Tributário ganha muito dinheiro, foi
o que sempre escutei desde os tempos de faculdade.
Sou formado há vinte anos, dos quais dez, atuo na área tributária e
confesso que se tivesse a oportunidade de escolher uma outra profissão,
sem sombra de dúvidas escolheria novamente o Direito e a área
tributária para atuar.
Pois bem, militando no Direito Tributário há bastante tempo e com o
conhecimento adquirido no dia a dia, graças também a minha amada
esposa que sempre atuou,exclusivamente, nessa área e desde o ano de
2005, decidiu acreditar em um projeto juntos e se uniu a mim no meu
escritório, comecei a perceber que quando explicava a algum estagiário
ou mesmo a algum advogado do escritório sobre determinado assunto,
envolvendo o Direito Tributário, eles entendiam facilmente e sempre me
sentia feliz por poder ter compartilhado o meu conhecimento.
Foi com base nessa experiência e incentivado por minha cunhada
Roberta, irmã gêmea da minha esposa e que também trabalha conosco
(não conheço pessoa melhor em relações públicas com os clientes e
pessoas), que lancei no ano de 2014, o meu primeiro curso de Prática
Jurídica Tributária para Iniciantes, colando apenas 10 cartazes no Fórum
do Recife, cidade onde nasci e moro, informando sobre o curso.
Para a minha surpresa, das 15 (quinzes) vagas disponíveis, foram
preenchidas 09 (nove), tendo o curso sido um verdadeiro sucesso.
 Jamais me esquecerei de um aluno (advogado), que também era
empresário no ramo de supermercado, que fez o meu primeiro curso e
viria a fazer outros que lancei, que na segunda aula, perguntou se
poderia falar comigo em particular. Informou-me que, por causa da
minha primeira aula (que envolvia contabilidade), resolveu, junto com o
seu contador, mudar o regime tributário da sua empresa, do lucro
presumido para o lucro real.
Os amigos leitores podem imaginar a felicidade que eu tive ao
receber tal notícia e algo dentro de mim dizia que estava no caminho
certo. Aquela seria a minha missão de vida : levar conhecimento, no
ramo tributário para as pessoas, ensinar aos advogados, estudantes e
empresários como se defende os interesses das empresas quando estão
sendo cobradas pelo fisco.
Hoje, já estou no meu 19º Curso de Prática Jurídica Tributária,
sempre com duas turmas de 15 ( quinze) alunos cada e lanço o curso
umas três vezes ao ano e posso garantir que mais de trezentas pessoas
já o fizeram e me incentivaram muito a escrever esse livro.
Por causa do curso, lancei também um canal no youtube (Ricardo
Piedade), onde gravo vídeos quinzenais tratando do dia a dia de um
advogado tributarista, comentando casos práticos, decisões dos
tribunais, ações interessantes na área tributária, que podem gerar um
bom ganho financeiro, além de outras situações práticas. Também lancei
o site www.ricardopiedade.com, com notícias tributárias e sobre o curso.
Assim, quando lancei o meu primeiro curso pensei, se eu fosse um
advogado e não soubesse nada com relação ao direito tributário e
quisesse iniciar na área, quais as noções básicas que eu deveria saber?
Primeiro pensei, não existe advogado tributarista que não possua
noções mínimas de contabilidade, por isso trato dos principais
impostos/contribuições na primeira aula, nos três regimes de tributação,
lucro real, lucro presumido e simples nacional.
O segundo passo seria passar noções sobre o processo
administrativo tributário, como se analisa um auto de infração, como se
faz um recurso perante a administração pública, como será a contagem
de prazos, análise de legislação, etc.
 O terceiro passo seria falar sobre a lei de execução fiscal, assunto
que adoro comentar, pois defendo muitos clientes em execuções fiscais
de valores elevadíssimos e acreditem, sempre que imagino que nada de
novo pode acontecer, pois já me aconteceu de tudo durante todos esses
anos, algo de diferente acontece.
Por fim, no nosso último encontro do curso, comentamos sobre o
mandado de segurança e a ação anulatória de débito fiscal, envolvendo
toda a legislação que rege a matéria e a análise de casos práticos.
Este livro é inspirado nesse curso, pois tenho a convicção que posso
ajudar mais pessoas a ingressarem na área tributária e não apenas aos
colegas que moram na minha cidade, Recife, ou no meu Estado de
Pernambuco.
Vou tentar, com a ajuda Divina, mostrar aos meus leitores que, se eu
consegui, todos também conseguem e que só basta uma impulso inicial
para que saibam que o Direito Tributário não é nenhum bicho de sete
cabeças.
Pois bem, espero que gostem desse trabalho, pois foi feito com muito
amor e horas de dedicação. Quase um ano de escrita, geralmente de
madrugada, para ser bem exato.
Boa leitura.
 1. DOS IMPOSTOS EM GERAL E DOS
REGIMES DE TRIBUTAÇÃO
Vamos analisar, nesse capítulo, os principais tributos/contribuição, nos
três regimes de tributação (Lucro Real, Lucro Presumido e Simples
Nacional). São eles:
PIS/COFINS - CONTRIBUIÇÃO
IRPJ - IMPOSTO
CSLL - CONTRIBUIÇÃO
IPI - IMPOSTO
ICMS - IMPOSTO
ISS - IMPOSTO
Como dito, nesse primeiro capítulo iremos abordar questões
exclusivamente de contabilidade, envolvendo os principais
tributos/contribuições acima declinados, tanto no regime do Lucro Real,
quanto no Lucro Presumido.
Comentaremos sobre alguns aspectos bem interessantes
relacionados ao Simples Nacional e por que, em algumas ocasiões, o
simples pode não ser um bom negócio para o empresário, além das
mudanças da lei complementar 155/16, que entrou em vigor desde
01/01/2018, trazendo várias alterações significativas no Simples
Nacional.
Mencionaremos também alguns termos e expressões mais utilizadas
pelos empresários no seu dia a dia, quando o assunto é relacionado a
carga tributária, para que os leitores fiquem familiarizados com as
expressões, como por exemplo, o que é o “sped” da receita federal, o
que é imposto cumulativo e não cumulativo, o que é imposto monofásico,
o que é imposto retido na fonte, o que é substituição tributária, enfim, as
hipóteses e expressões mais usadas pelos donos das empresas quando
tratam de impostos e suas cobranças com os advogados.
 O meu objetivo é tratar do assunto de maneira simples e objetiva,
fornecendo informações básicas de cada tributo aos leitores, o que, com
certeza, irá facilitar bastante a vida de cada um, quando forem
questionados a respeito do assunto, cabendo-lhes se aprofundar a
respeito da matéria.
Evidentemente, que não será apenas o que for ensinado nesse livro
que tornará o meu leitor um advogado tributarista.
A título de exemplo, apenas o estudo de cada um dos tributos aqui
comentados nesse capítulo, daria um livro a parte.
Porém, costumo dizer aos que fazem o meu curso presencial que, se
quando iniciei, alguém tivesse me fornecido as informações que
pretendo repassar nesse livro, certamente, o inicio da minha carreira, na
área tributária, teria sido muito mais fácil.
Feitos esses esclarecimentos iniciais, será interessante informar ao
leitor, quais são as principais características de cada um dos regimes e
suas diferenças mais importantes, abordando exemplos práticos sobre
os principais impostos, suas alíquotas e a forma de se elaborar os
cálculos dos tributos no Lucro Real e presumido.
Vamos começar explicando alguns aspectos importantes sobre o
regime do Lucro Presumido, do Lucro Real e do Simples Nacional.
Em janeiro de cada ano, todas as empresas são obrigadas a aderirem
a um dos três regimes de tributação (Lucro Real, Lucro Presumido e
Simples Nacional), cada um com as suas características próprias, como
veremos no decorrer desse capítulo.
Se a empresa optar por um dos três regimes, é obrigada a nele
permanecer até o final do ano, mesmo que, no decorrer do mesmo,
verifique que o regime escolhido não foi o melhor negócio.
No Lucro Presumido, como o próprio nome já diz, o empresário irá
pagar os impostos sobre uma presunção de lucro.
É como se o fisco considerasse que nem tudo que foi faturado no
mês, pela empresa, fosse lucro, pois ela teve que pagar inúmeras
despesas, tais como, o aluguel do imóvel onde se encontra estabelecida,
de maquinários, pagamento de funcionários e encargos sociais, gastos
com manutenção de equipamentos, etc.
Assim, se uma determinada empresa faturou o valor de R$
100.000,00 (cem mil reais) ao mês e se optou pelo regime do Lucro
Presumido, haverá uma presunção de lucro sobre esse valor que vai
variar de acordo com a atividade que ela exerce.
A título de exemplo, vamos imaginar que se trata de uma empresa
prEstadora de serviço, onde, geralmente, o percentual de presunção de
lucro é de 32% (essa percentual pode variar).Então, os impostos serão
recolhidos sobre o valor de R$ 32.000,00 (trinta e dois mil reais), mesmo
o faturamento sendo de R$ 100.000,00 (cem mil reais), ao mês.
É como se o governo considerasse que, dos R$ 100.000,00 (cem mil
reais) faturados naquele mês, só restasse para a empresa a título de
lucro, a quantia de R$ 32.000,00.
É sobre esse percentual de lucro (R$ 32.000,00), que o empresário
irá recolher os seus impostos mensais. Esse valor será a base de cálculo
para o recolhimento dos impostos, já que o mesmo optou pelo regime do
Lucro Presumido.
Esse percentual de lucro, como já informado, pode variar de acordo
com a atividade da empresa, geralmente ou é de 8%, 12% ou 32%, a
depender da atividade.
Por isso se diz que, quanto maior for o faturamento, ou seja, quanto
maior for aquantidade de nota fiscal de venda emitida pela empresa
naquele mês, é provável que o Lucro Presumido seja o melhor negócio,
pois, como já adiantado, no Lucro Presumido não vai se considerar o
total das vendas realizada no mês, pela empresa, e sim uma presunção
de lucro sobre a venda, no intuito de serem calculados os impostos.
Só podem optar pelo Lucro Presumido, as empresas com o
faturamento anual até R$ 78.0000.000,00 (setenta e oito milhões de
reais), sendo esse o limite legal.
Existem empresas que mesmo estando dentro do limite desse
faturamento para optarem pelo Lucro Presumido, não podem aderir ao
regime, porque são impedidas por lei, a exemplo das instituições
financeiras e de crédito.
 As principais alíquotas que se pagam dentro do regime do Lucro
Presumido para os impostos acima citados são:
- PIS = 0,65%sobre o faturamento (sobre NF).
- COFINS = 3%sobre o faturamento (sobre NF).
- CSLL = 1,08%sobre o faturamento de vendas.
- CSLL = 2,88%sobre o faturamento serviços.
- IRPJ = 1,2%sobre o faturamento de vendas.
- IRPJ = 4,8%sobre o faturamento serviços.
- IPI = (indústria) varia de acordo com o produto fabricado. Tabela
incidência IPI, através NCM do produto que fabricou. Funciona no
regime da não cumulatividade.
- ICMS (comércio) = 17%, 18%, 19%, 20% do valor agregado da
mercadoria.
- ISS – 2% a 5% (tipo de serviço e a cidade onde o serviço foi
prEstado).
Os leitores vão notar que no decorrer desse capítulo, vamos
mencionar algumas alíquotas diferentes daquelas acima citadas, como
no caso das alíquotas da contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL)
e do imposto de renda da pessoa jurídica (IRPJ).
Por exemplo, vamos citar que, para se fazer o cálculo mensal da
CSLL no Lucro Presumido, primeiro vamos aplicar uma presunção de
lucro de 12%, para venda de mercadorias (notas fiscais de venda) e 32%
quando a atividade principal da empresa for a prestação de serviços
(notas fiscais de serviços) e após encontrar a base de cálculo,
aplicaremos a alíquota do imposto de 9%, encontrando assim, o valor a
ser recolhido pela empresa a título de CSLL.
Contudo, eu citei acima que no Lucro Presumido, a título de CSLL, a
empresa vai pagar 1,08% sobre a receita de vendas e 2,88% sobre a
receita de serviços, alíquotas essas diferentes do exemplo citado no
parágrafo anterior, quando me referi que, inicialmente, iríamos aplicar
uma presunção de lucro ou de 12% (venda) ou de 32% (serviços), sobre
o total das notas fiscais emitidas e após, quando encontrada a base de
cálculo do imposto, aplicaríamos a alíquota de 9% para sabermos o valor
que será pago de CSLL, repita-se.
É que as alíquotas acima citadas de 1,08% e 2,88% na CSLL são, na
verdade, uma técnica permitida por lei, uma maneira mais simples,
digamos assim, de serem aplicadas tais alíquotas diretamente sobre o
total das notas fiscais emitidas pela empresa naquele mês, encontrando
assim, o valor a ser pago a título de CSLL, sem a necessidade de
primeiro se aplicar uma presunção de lucro sobre as notas fiscais
emitidas, para depois se aplicar a alíquota do imposto de 9%.
Porém, é interessante que os meus leitores saibam da existência de
duas maneiras de se calcular o imposto (CSLL), pois muitas vezes os
empresários comentam com os advogados que estão pagando 1,08% e
2,88% de CSLL. Dessa forma, vão perceber que se tratam de empresas
optantes do Lucro Presumido e os empresários estão calculando o
imposto da maneira mais fácil repassada pelos contadores.
O mesmo se pode dizer com relação ao IRPJ, pois informei acima
que as alíquotas serão de 1,2% sobre o faturamento de vendas e 4,8%
sobre faturamento de serviços, aplicadas diretamente sobre as notas
fiscais, quando vão me ouvir informar mais a frente que, para se calcular
o IRPJ no Lucro Presumido, primeiro vou aplicar o percentual de 15%
sobre o total do faturamento do mês (total de notas fiscais emitidas),
mais um adicional de 10% sobre o que passar R$ 20.000,00 (vinte mil)
mensal, R$ 60.000,00 (sessenta mil) trimestral ou R$ 240.000,00
(duzentos e quarenta mil) anual.
Ou seja, igual a CSLL, as alíquotas de 1,2% (vendas) e 4,8%
(serviços), aplicadas diretamente sobre as notas fiscais, para o cálculo
do IRPJ, são uma forma legal mais prática de se calcular o imposto, sem
a necessidade de primeiro se aplicar uma presunção de lucro sobre as
notas fiscais emitidas, que no imposto de renda será de 8% para o
comércio e 32% para a prestação serviço, a depender da atividade
desenvolvida pela empresa.
E só após encontrada a presunção de lucro no IRPJ, é que aplicarei o
percentual de 15% sobre o total de notas fiscais faturadas no mês e o
adicional de 10% acima comentado.
Porém, no decorrer desse capítulo, iremos analisar as duas maneiras
de se calcular os referidos impostos, trazendo para os leitores casos
práticos que facilitarão a compreensão do que foi explicado, não sendo
necessária nenhuma preocupação nesse momento.
Feitos esses esclarecimentos sobre o Lucro Presumido, vamos agora
comentar sobre o Lucro Real.
No Lucro Real, as alíquotas dos principais impostos e contribuições
acima citadas serão:
- PIS = 1,65% sobre o faturamento.
- COFINS = 7,6% sobre o faturamento.
Aqui abro um parêntese para comentar que o PIS e a COFINS, no
Lucro Real, serão não cumulativos, ou seja , a empresa poderá tomar o
crédito das referidas contribuições sobre todas as notas fiscais de
compra que adquirir, tais como, insumos, energia, material de
embalagens, aluguel do parque fabril, etc, nesses mesmos percentuais
de 1,65% de PIS e 7,6% de COFINS.
A empresa recolherá apenas a diferença quando for realizar a venda
do produto que comprou ou fabricou, abatendo o crédito apurado sobre
os insumos acima mencionados, ou irá transferir o crédito para o mês
seguinte, se este for superior ao débito do mês.
Isto é em função do regime da não cumulatividade do PIS e COFINS
para as empresas tributadas com base no Lucro Real.
- IRPJ = 15% sobre o Lucro Real, ou seja, sobre o total do
faturamento mensal e caso este lucro exceda a R$ 20.000,00 por mês,
R$ 60.000,00 por trimestre ou R$ 240.000,00 por ano, calcula-se e paga-
se um adicional de 10% sobre este excedente.
- CSLL = 9% sobre o lucro apurado.
- IPI = depende do produto final e da política do governo em relação
ao produto. A pesquisa da alíquota do produto é feita na TIPI – TABELA
DE INCIDÊNCIA DO IPI, publicada pela RECEITA FEDERAL DO
BRASIL. Pode variar entre 0% a 300%.
Produtos terão alíquotas diferentes de IPI em função do interesse do
Governo em adotar políticas restritivas em relação a determinados
produtos, principalmente os importados, em função da manutenção dos
empregos.
Importante também comentar que o ICMS e o IPI serão não
cumulativos, tanto no Lucro Real quanto no Lucro Presumido, face à
previsão constitucional da não-cumulatividade, não importando o regime.
Como o próprio nome já diz, no Lucro Real, vamos levar em conta a
lucratividade do negócio, ou seja, o ganho real, o quanto sobrou no bolso
do empresário no final do mês após o abatimento de todos os créditos
permitidos por lei, no momento da apuração do imposto devido.
Tanto é que, se no Lucro Real você não obteve lucro naquele
determinado mês, você não vai pagar o IRPJ e a CSLL, já que, naquele
mês, repita-se, não houve lucratividade.
Já se sua empresa estivesse no Lucro Presumido ou mesmo no
Simples Nacional, pagaria o imposto de todo jeito, pois nesses regimes
de tributação, vai se levar em consideração a quantidade de notas fiscais
emitidas, o faturamento, não importando, para o fisco, para efeito de
cálculo e pagamento do imposto, se a empresa obteve lucratividade ou
não no seu negócio.
Por isso se diz que, quanto menor for a margem de lucro, é provável
que o Lucro Real seja o mais indicado, pois como o próprio nome já diz,
no Lucro Real vai se levar em conta o real lucro da empresa, o ganho
real, após serem abatidos todos os créditos fiscais permitidos por lei.
Um exemplo bem prático sobre como funciona uma empresa no Lucro
Real: vamos imaginar um supermercado que vende muitos produtos ao
mês e que, em cada saco de arroz ou feijão, que custa em média R$
10,00 (dez reais) o quilo, o empresário vai lucrar em média R$ 2,00 (dois
reais), por saco. No Lucro Real, vai se levar em consideração para os
cálculos dos impostos, o quanto sobrou para o empresário, no caso, os
R$ 2,00 (dois reais). Já no Lucro Presumido e no Simples Nacional não,
pois nesses regimes, como já adiantado, o que importará será a
quantidade de notas fiscais emitidas naquele mês e os impostos serão
calculados sobre a totalidade do faturamento, não importando que o
empresário apenas tenha lucrado R$ 2,00 (dois reais), na venda de cada
quilo de feijão ou arroz. Isso porque, no Lucro Real vai se poder abater
muitos créditos fiscais permitidos por lei.
 Como funciona isso?
- Da seguinte forma. Imaginemos uma indústria que compra insumos
que serão utilizados no processo produtivo da empresa.
No Lucro Real, vai se poder abater todos os impostos relacionados
àquela nota fiscal de compra,nos impostos que são não-cumulativos, no
momento em que for emitida a nota fiscal de venda.
O que é imposto não cumulativo?
- Considero simples a explicação.
No exemplo acima, se comprei insumos para a minha indústria e vou
calcular o quanto terei de pagar a título de PIS e COFINS, lembrando
que no Lucro Real, o PIS e a COFINS serão não-cumulativos, primeiro
vou verificar o total de crédito relacionado aquela nota fiscal de compra
dos insumos, me creditando dos percentuais de 1.65% de PIS e 7.6% de
COFINS sobre o valor das notas fiscais de compra, alíquotas essas das
mencionadas contribuições sociais no Lucro Real.Esse crédito fiscal de
PIS e COFINS vou escriturar nos livros fiscais da minha empresa (nota
fiscal de compra)e vou poder utilizar tal crédito no momento da venda da
mercadoria, quando for realizar o cálculo do PIS e da COFINS que terei
que pagar ao Fisco quando for emitir a nota fiscal de venda.
Assim, sobre o total da nota fiscal de venda vou recolher o PIS e a
COFINS nos mesmos percentuais estabelecidos para as empresas
optantes do Lucro Real, ou seja, 7,6% de COFINS e 1,65% de PIS,
gerando um débito ou imposto a ser pago, ao governo, pela empresa,
que também será escriturado nos seus livros fiscais relacionados ao
pagamento do imposto (nota fiscal de saída ou venda).
Então, a melhor explicação para imposto não cumulativo será essa:
sobre o total do débito ou imposto que terei que pagar ao
governo,quando for emitir a minha nota fiscal de venda, vou poder abater
o total do meu crédito fiscal de PIS e a COFINS apurado, naquele mês,
dos produtos que adquiri para a empresa, pagando apenas a diferença
ao fisco.
Portanto, no Lucro Real, alguns impostos ou contribuições são não
cumulativos, ou seja, só vou pagar o imposto relativo à diferença, após
abater todo o crédito fiscal escriturado em meus livros, gerado por
minhas notas fiscais de compras. No Lucro Real também poderão ser
abatidos outros créditos fiscais, desde que, evidentemente, haja previsão
legal.
A título de exemplo, até a energia elétrica, utilizada no processo
produtivo da minha empresa, poderá ser abatida para ser pago menos
imposto, quando a empresa é optante do Lucro Real, o que muitas vezes
credencia o Lucro Real como o mais vantajoso dos regimes para o
empresário, face essa possibilidade de serem abatidos vários créditos
fiscais no momento do cálculo do imposto devido.
Porém, em razão dos cálculos serem mais complexos, pois como dito,
primeiro vão ser apurados todos os créditos que a empresa possui
naquele mês, para depois, serem calculados os débitos ou os impostos
devidos, alguns profissionais da contabilidade optam por inscreverem os
seus clientes nos regimes do Lucro presumido ou no Simples Nacional,
onde os cálculos são bem menos complicados.
É claro, não são todos os contadores que agem dessa forma, pois
existem bons e maus profissionais em qualquer profissão, inclusive, na
minha.
Só fiz esse comentário porque já presenciei casos em que era nítido
que o Lucro Real seria o melhor regime para a empresa e que o
contador se recusava a aceitar tal fato, por nítido desconhecimento da
legislação.
Ademais, o contador deve sempre se manter atualizado a respeito da
legislação tributária, que muda quase diariamente, pois existem vários
créditos fiscais que podem ser abatidos pelo empresário, se ele for
optante do Lucro Real, e cabe ao contador mantê-los informados, pois é
sua função escriturar todos os créditos nos livros fiscais.
O fato é que, no Lucro Real, os cálculos são no mínimo mais
trabalhosos.
No entanto, do mesmo jeito que cabe ao empresário se cercar de
bons advogados para defender os interesses da sua empresa no
momento da fiscalização, também deve se cercar de bons contadores,
pois um bom contador trará grandes vantagens na vida da empresa, pois
são muitos os créditos que podem ser abatidos e não o são, no
momento do pagamento do imposto, por profundo desconhecimento.
E como o empresário saberá qual será o melhor regime de tributação
para a sua empresa?
Um bom escritório de contabilidade, no final de cada ano, fará um
estudo com base nas receitas da empresa daquele ano que se finda
para se saber qual dos três regimes será o melhor para a empresa no
ano seguinte.
Assim, vão ser feitos os cálculos dos impostos no Lucro Real, no
Presumido e no Simples Nacional, com base, como dito, na
contabilidade daquele ano que está prestes a terminar e no final irá se
verificar em qual dos três regimes de tributação a empresa teria pago
menos imposto.
E uma vez encontrado o melhor regime, a empresa poderá optar por
ele no ano seguinte e deve nele permanecer até o final do ano, sem a
possibilidade de migrar para outro regime, caso se arrependa da sua
escolha.
Feitos esses comentários sobre o Lucro Real, passaremos agora a
analisar o Simples Nacional e as principais mudanças para o ano de
2018, regime esse muitas vezes preferido pelas empresas, em razão dos
seus cálculos serem menos complexos e suas alíquotas serem menores,
ou seja, mais atraentes.

1.1 - Simples Nacional

Primeiramente gostaria de informar que estou escrevendo esse livro
no final do ano de 2017 quando as regras do Simples Nacional são
totalmente diferentes das regras que serão implantadas pelo governo no
ano de 2018, criadas pela lei complementar 155/2016.
E como provavelmente este livro será lançando no ano de 2018, após
explicar as regras do Simples hoje, escreverei um tópico específico a
seguir, informando as principais mudanças que ocorrerão no Simples
Nacional para o ano de 2018, o que será interessante, até para que os
meus leitores possam fazer uma comparação entre o regime do Simples
atual e o que será implantado a partir de 01/01/2018.
 Acreditem, muita coisa vai mudar!
Atualmente, no ano de 2017, no Simples Nacional, os impostos são
recolhidos em uma única guia chamada DAS (documento de
arrecadação do Simples Nacional), e nessa guia serão recolhidos o PIS,
a COFINS, o IRPJ, a CSLL, o IPI, o ICMS, o ISS e CPP (contribuição
previdenciária patronal paga ao INSS). Recolhe separadamente o FGTS.
No Simples, as alíquotas dos impostos serão menores do que as
alíquotas normais de cada imposto pago no Lucro Real ou Presumido e
para chegarmos a alíquota do Simples que será aplicada sobre o
faturamento do mês, atualmente, no ano de 2017, existem seis tabelas,
as duas primeiras para quem for comércio e indústria e as outras quatro
para quem for prEstador de serviço, com as seguintes alíquotas que vão
variar de acordo com o faturamento dos últimos doze meses da
empresa, a famosa sigla RBT12 (receita bruta dos últimos doze meses):
1) Comércio (tabela I) = 4% à 11,61%
2) Indústria (tabela II)= 4,5% à 12,11%
3) Serviços (tabelas III à VI) = 4,5% à 27,90%
A variação dos percentuais dar-se-á em função do volume do
faturamento acumulado pela empresa nos últimos 12 meses (RBT12).
Para melhor compreensão de como se faz um cálculo no Simples
Nacional até o ano de 2017, vamos dar o seguinte exemplo.
Digamos que uma indústria faturou a quantia de R$ 60.000,00
(sessenta mil reais), no mês de março de 2017 e precisa saber qual o
valor que irá recolher no Simples Nacional no referido mês.
O primeiro passo é saber se a empresa é indústria, comércio ou
serviço para se identificar a tabela correta em que a mesma está
inserida, no intuito exclusivo, de se verificar a alíquota do Simples
Nacional que será aplicada sobre o faturamento daquele mês.
Assim, identificada a tabela que será utilizada para o cálculo do
Simples Nacional, o passo seguinte será saber qual o faturamento
acumulado da empresa dos últimos 12 meses da empresa e somarmos
todo esse período.
 O próprio sistema da receita federal e o contador possuem essas
informações no sistema (o faturamento dos últimos doze meses), não
existindo nenhum mistério em se obter esses dados.
Pois bem, se estamos calculando o Simples Nacional em relação ao
mês de março de 2017, cujo faturamento foi de R$ 60.000,00 (sessenta
mil reais), naquele mês, repita-se, temos que somar o faturamento de
março de 2016 até fevereiro de 2017 (os últimos doze meses), para
encontrarmos, na tabela correspondente, a alíquota que será aplicada
sobre o faturamento do mês de março de 2017.
No exemplo dado, vamos imaginar que a soma do faturamento dos
últimos doze meses da empresa foi de R$ 550.000,00 (quinhentos e
cinquenta mil reais).
Encontrado esse valor relativo ao faturamento acumulado (R$
550.000,00), vamos agora olhar a tabela da indústria, já que a empresa,
diga-se novamente, trata-se de uma fábrica, para verificarmos qual a
alíquota do Simples que corresponderá a esse faturamento acumulado.
As alíquotas do Simples Nacional vão variar de R$ 180.000,00 (cento
e oitenta mil reais), a R$ 180.000,00 (cento e oitenta mil reais), até
chegar ao limite previsto até o ano de 2017, de R$ 3.600.000,00 (três
milhões e seiscentos mil reais), aumentando a alíquota toda vez que
mudar de faixa.
Até o ano de 2017, existem 20 (vinte), faixas em cada tabela,
aumentando a alíquota do simples a cada R$ 180.000,00 (cento e
oitenta mil reais), de aumento do faturamento dos últimos doze meses.
Então, por exemplo, no faturamento de 0 a 180.000,00 (cento e
oitenta mil reais), a empresa paga a alíquota inicial de 4,5%, de
180.000,00(cento e oitenta mil reais) até 360.000,00 (trezentos e
sessenta mil reais), paga a alíquota seguinte de 5,97% e assim por
diante.
Quanto maior o faturamento acumulado dos últimos 12 meses da
empresa, diga-se novamente, maior será a alíquota que será paga do
Simples.
No nosso exemplo, comparando o faturamento acumulado dos
últimos 12 meses da empresa com a tabela da indústria, vamos
encontrar a alíquota de 8,04%.
Assim, multiplicando a alíquota de 8,04% sobre o faturamento do mês
de março de 2017 (R$ 60.000,00), encontraremos a quantia de R$
4.824,00, que será paga a título de Simples Nacional e esse valor será
repartido para o pagamento dos diversos impostos que fazem parte do
simples, nas suas respectivas proporções previstas na tabela.
Portanto, o somatório do faturamento acumulado dos últimos 12
meses só servirá para ser encontrada a alíquota que será aplicada sobre
o faturamento daquele mês em que se está realizando os cálculos.
Para o prEstador de serviços encontrar a alíquota que será aplicada
sobre o faturamento mensal, será levado em conta, além do faturamento
acumulado dos últimos 12 meses, também o tipo de serviço prEstado.
Pois para quem é prEstador de serviço, como já informado, vão existir 04
tabelas diferenciadas de acordo com a atividade exercida.
A LC 147 de 07/08/2014, realizou alterações significativas na LC
123/06 (lei do Simples Nacional).
Desde janeiro de 2015, todo prEstador de serviços poderá ser
incluído no Simples, desde que seja respeitado o faturamento anual no
ano de 2017 de R$ 3.600.000,00 (três milhões e oitocentos mil reais),
com exceção das empresas de bebidas e as que fabricam fumo, que
mesmo estando dentro desse limite, hoje não podem.
Até o ano de 2017, mais de 142 tipos de serviços estão aptos a serem
enquadrados no Simples Nacional.
Os serviços de advocacia estão enquadrados no anexo IV, com
alíquotas a partir de 4,5% até 16,85% sobre o faturamento mensal.
Foram os maiores beneficiados. Isto porque, se um escritório estivesse
no Lucro Presumido, por exemplo, quando emitisse uma nota fiscal, teria
que pagar de cara em torno de 16,65% a título de IRPJ, PIS e COFINS,
só em relação a esses impostos, isso sem mencionar o ISS que teria
que ser pago por fora.
No Simples, a alíquota inicial para os serviços de advocacia será de
4.5%, a depender do faturamento do escritório dos últimos 12 meses
(sem dúvida, foi um excelente negócio para os advogados).
 Já as atividades enquadradas no anexo VI, possuem alíquotas que
variam de 16,93% até 22.45%, mais o INSS por fora. Portanto, o
enquadramento no Simples para esses profissionais poderá não ser um
bom negócio.
Entre as atividades incluídas no anexo VI estão: Medicina, Veterinária,
Fonoaudiologia, Odontologia, Psicologia, serviços de despachantes,
Engenharia, Arquitetura, entre outras. A lista é bastante extensa.
A pessoa jurídica para ser optante do Simples Nacional não pode ter
débito no âmbito federal, estadual ou municipal, cuja exigibilidade não
esteja suspensa, conforme a redação do inciso V do art. 17 da LC
123/06.
Tive um caso no escritório em que uma empresa possuía alguns
débitos municipais e por isso foi excluída do Simples. Acontece que,
antes, a empresa havia ingressado no Justiça visando discutir a
exigibilidade desses débitos municipais, conseguindo uma tutela
antecipada suspendendo a sua cobrança, sendo essa tutela uma das
formas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, de acordo
com o art. 151,V do CTN.
Dessa forma, ingressamos com mandado de segurança e
conseguimos através de liminar, que depois foi confirmada por sentença,
que o empresa fosse novamente incluída no simples, se encontrando no
referido regime até hoje.
Para ser excluída do Simples, a empresa deverá ser notificada
através de ADE ( Ato Declaratório Executivo), com prazo de trinta dias
para apresentar impugnação.
O ADE deverá conter a relação de todos os débitos em aberto no
âmbito da Receita Federal, sob pena de ser declarado nulo.
No prazo de impugnação, o contribuinte em débito no Simples, pode
solicitar o pagamento à vista ou parcelado, sendo a primeira parcela,
hoje, no valor mínimo de R$ 300,00 (trezentos reais). Caso o débito não
seja regularizado, a partir de janeiro do ano seguinte, a pessoa jurídica
será excluída no Simples.
Agora é interessante também comentarmos sobre algumas
desvantagens do Simples Nacional.
 A primeira, no meu ponto de vista, é o limite anual, até o ano de 2017
de faturamento de R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais),
para a empresa aderir ao regime.
A partir de 2018, como comentaremos mais adiante, esse limite
aumentará para R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais),
o que certamente, irá beneficiar ainda mais as micro e pequenas
empresas.
Agora, vamos imaginar a seguinte situação.
O empresário se encontra no regime do Simples Nacional e não está
satisfeito com o teto estabelecido pela lei, relativo ao faturamento anual,
no caso, o valor atual de R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil
reais), e resolve abrir duas empresas com CNPJ’S diferentes, ambas no
Simples Nacional, a fim de atingir nas duas, esse limite, aumentando
assim os seus rendimentos.
O que estabelece a legislação nesse caso?
Se duas empresas estão no Simples Nacional e possuem um sócio
em comum, não importa a porcentagem, pode ser de 1% (hum por
cento), de nada adiantará pois a legislação estabelece que o somatório
do faturamento de ambas não pode ultrapassar o limite de R$
3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais), anuais.
Então o empresário resolve abrir uma empresa no simples e a outra
no Lucro Presumido ou Lucro Real, com sócio em comum, com
participação nestas maior que10% (L.pres/L.real).
Tal idéia também não resolverá a questão, pois a legislação não
permite duas empresas, uma no Simples e a outra no Lucro Real ou
Presumido, com sócio em comum nestas (L.pres/L.real), com
participação maior que 10% na sociedade, não permitindo que o
faturamento de ambas as empresas ultrapassem o limite de faturamento
estabelecido em lei. Mas o empresário é brasileiro e como se diz, não
desiste nunca. Então, resolve abrir uma empresa e registrá-la em nome
de terceiros, figurando no contrato social da empresa apenas como
administrador e não como diretor ou proprietário.
A legislação diz que se eu sou administrador de uma empresa e sócio
de outra firma registrada no Simples Nacional, o somatório do
faturamento anual de ambas não poderá ultrapassar o limite legal.
Lembrando que consta no quadro da Receita Federal o nome das
pessoas que são os sócios e administradores das empresas.
Por isso, acontece de muita gente colocar um parente como sócio e
administrador, passando este ao verdadeiro proprietário, uma
procuração de caráter irrevogável e irretratável, com poderes amplos de
gestão. Acontece que, tal prática, poderá gerar sérios problemas no
futuro, pois se houver uma fiscalização, o fiscal vai querer saber quem
assina os cheques e realiza os pagamentos pela empresa, o que pode
gerar uma suspeita de crime contra a ordem tributária. Por tal razão,
esse prática não é recomendada.
Se eu estou no simples e supero o limite anual previsto de R$
3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais), no decorrer do ano,
como devo proceder?
A legislação informa que naquele mês que superei o limite, ainda vou
recolher os tributos no Simples Nacional e no mês seguinte, terei que
migrar para o Lucro Real ou Lucro Presumido.
É a única exceção à regra que possibilita a mudança de regime de
tributação no decorrer do próprio ano.
Existe ainda outra desvantagem bem comum para quem é optante do
Simples Nacional, que passaremos a analisar.
Se uma empresa possui uma margem de lucro pequena, ou seja,
muito volume e pouco lucro, possa ser que o Simples Nacional não seja
o melhor negócio, já que não vai levar em conta a lucratividade do seu
negócio, como no Lucro Real por exemplo, pois no Simples se pagarão
os impostos levando em conta o volume das vendas, ou seja, o valor das
notas fiscais emitidas e o faturamento acumulado dos últimos doze
meses, como já vimos.
Aqui vai novamente o exemplo do supermercado, onde o empresário
ganha uma pequena margem de lucro, em torno de R$ 2,00 (dois reais),
sobre cada quilo de feijão ou arroz vendidos por R$ 10,00 (dez reais). Se
ele estiver no simples, não importará que a margem do seu lucro tenha
sido pequena, pois pagará os impostos de acordo com o valor total das
notas fiscais emitidas no mês, aplicando sobre elas, a alíquota prevista
na tabela de comércio.
Já se estivesse no Lucro Real, por exemplo, como visto acima,
pagaria os impostos sobre o real lucro que ficou no seu bolso após
serem abatidos todos os créditos fiscais permitidos por lei.
Outra desvantagem do Simples é que os seus optantes não podem se
creditar dos impostos indiretos e não-cumulativos, a exemplo do IPI e do
ICMS, pagos pela indústria, mas repassados ao consumidor final,
acabando por entrar no custo da empresa.
Porém, se a empresa não estivesse no Simples Nacional, mas no
Lucro Real, por exemplo, poderia se creditar dos referidos impostos não-
cumulativos no momento em que adquirisse a mercadoria para o seu
estabelecimento,tomando o crédito sobre a nota fiscal de compra.
Os optantes do Simples Nacional também não transferem os créditos
de vários impostos, como o IPI por exemplo, que é por sua própria
essência constitucional um imposto não cumulativo.
Portanto, os optantes do Simples Nacional, às vezes, perdem vendas,
uma vez que os seus clientes não podem se creditar de vários impostos
destacados na sua nota fiscal de venda, como o IPI.
Quanto ao ICMS, há a possibilidade do adquirente da mercadoria de
uma empresa do Simples Nacional se creditar do imposto, desde que o
contribuinte vendedor do Simples, destaque na nota fiscal de venda o
percentual do ICMS do Simples Nacional devido, porém em percentual
menor.
Assim, por exemplo, se eu vou comprar de uma empresa optante do
Simples, só poderei aproveitar o crédito de ICMS no percentual máximo
de 4% (alíquota máxima do imposto no simples), mas, se eu fosse
comprar de uma outra empresa que fosse optante do Lucro Real ou
presumido, eu poderia aproveitar o crédito total do ICMS, geralmente na
alíquota de 17%, 18% ou 19%.
Por isso, como já ressaltado, muitas vezes os optantes do Simples
Nacional perdem vendas, pois se eu sou empresário e vou comprar de
você que está no Simples e só poderei me creditar de ICMS, no máximo,
na alíquota de 4%, é claro que vou preferir comprar de outra empresa
que não esteja no Simples Nacional, pois poderei me creditar do ICMS
cheio destacado na nota fiscal de venda, no caso, na alíquota de 17%,
18% ou 19%, a depender de cada Estado.
A única exceção permitida em lei em que os optantes do Simples
Nacional transferem a totalidade do crédito é com relação ao
PIS/COFINS para as empresas optantes do Lucro Real que adquiram
suas mercadorias das empresas optantes do Simples, no percentual de
7,6% de COFINS e 1,65% de PIS (alíquotas do PIS e COFINS no Lucro
Real), sendo essa, uma das únicas possibilidades.
Como disse, a partir de janeiro de 2018, muitas dessas regras serão
modificadas, razão pela qual, vamos escrever um tópico específico
nesse livro a seguir, tratando das principais mudanças.

1.1.1 - PRINCIPAIS MUDANÇAS DO Simples Nacional PARA O

ANO DE 2018.

A partir de janeiro de 2018, o Simples Nacional sofrerá uma série de

mudanças.
A primeira delas diz respeito ao limite do faturamento anual da ME ou
EPP, pois só podem aderir ao regime do Simples Nacional as micro
empresas ou a empresas de pequeno porte, que passarão dos atuais R$
3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais), para R$ 4.800.000,00
(quatro milhões e oitocentos mil reais), de acordo com a lei
complementar 155/16.
A referida lei complementar 155/16 também criou um parcelamento
especial dos débitos do Simples até maio de 2016, possibilitando
parcelar débitos do referido regime em até 120 (cento e vinte) meses,
com parcela inicial mínima de R$ 300,00 (trezentos reais), até a
consolidação dos débitos perante a Receita Federal.
Da mesma forma, foi criada a possibilidade de outras empresas e até
de pessoas físicas investirem na minha empresa que se encontra no
Simples, sem que ela perca essa característica.
Esse investidor será conhecido como investidor anjo e não funcionará
como sócio da minha empresa, não responderá pelos seus débitos, não
terá direito ao pró-labore dos sócios, será apenas um investidor. Será
feito um contrato de parceria de no mínimo dois anos e no máximo sete.
Atualmente, toda empresa do Simples, tem que, obrigatoriamente,
constar no final do seu nome comercial, a expressão ME ou EPP. A partir
de 2018, tal exigência não será mais necessária.
Como funcionará essa transição do regime atual do Simples no ano
de 2017 para o novo regime implantado a partir de janeiro de 2018?
Existe atualmente, no ano de 2017, um limite permitido por lei em que
a empresa poderá ultrapassar o faturamento anual de R$ 3.600.000,00
(três milhões e seiscentos mil reais), sendo esse limite de até 20%, ou
seja, o valor de R$ 4.320.000,00 (quatro milhões, trezentos e vinte mil
reais).
Se a empresa ficar dentro desse limite de R$ 4.320.000,00 (quatro
milhões, trezentos e vinte mil reais), dentro do ano calendário de 2017,
como esse valor é inferior ao novo limite permitido para o ano de 2018,
de R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais), irá migrar,
automaticamente, em janeiro de 2018, para o novo regime do Simples,
ou seja, o próprio sistema da receita vai fazer a transição de forma
automática.
Agora, se a empresa ultrapassou o limite de R$ 4.320.000,00 (quatro
milhões, trezentos e vinte mil reais), em 2017, mas ainda assim ficou
dentro do limite de R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil
reais), pelo sistema vigente em 2017, no mês seguinte, teria que mudar
obrigatoriamente o seu regime de tributação, passando para o Lucro
Real ou Lucro Presumido.
No entanto, como ela não ultrapassou o novo limite de R$
4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais), em janeiro de 2018,
poderá novamente migrar para o Simples Nacional.
Já se ultrapassar o limite de 20% em dezembro de 2017, como no
mês seguinte a empresa teria que ir obrigatoriamente para um outro
regime de tributação e o mês seguinte é justamente janeiro de 2018, ela,
automaticamente, será transferida pelo sistema da receita para o novo
regime do Simples Nacional, desde que tenha respeitado o novo teto
máximo permitido de R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil
reais). Esse limite atual de 20% que ultrapassar o teto do Simples
Nacional em 2017, não mais existirá a partir de janeiro de 2018, ou seja,
não haverá mais nenhum limite de tolerância para a empresa que
ultrapassar os R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais).
Resumindo, se sua empresa passou do faturamento anual de R$
3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais), em 2017, porém, ficou
dentro do limite de R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil
reais), previsto para 2018, poderá continuar no Simples Nacional no ano
de 2018.
Outra alteração significativa para o ano de 2018, diz respeito aos
anexos, que, como visto acima, no ano de 2017 eram 06 (seis), sendo o
anexo I para comércio, o anexo II para a indústria, e os anexos III à VI
para serviços.
A partir de 2018, o anexo VI não mais existirá e os serviços nele
previstos ficarão enquadrados entre os anexos III e V.
As atividades do atual anexo IV, entre elas os serviços de advocacia,
permanecerão no anexo IV. Já as atividades dos atuais anexos III, V e VI
(extinto), no ano de 2017, irão para os anexos III e V em janeiro de 2018,
vai depender da folha de pagamento.
Se a folha de pagamento for igual ou superior a 28% do faturamento
dos últimos doze meses, a empresa irá para o anexo III que terá
alíquotas menores. É o governo incentivando a contratação e legalização
dos funcionários.
De forma contrária, se a folha da empresa for menor a 28% do
faturamento dos últimos doze meses, a mesma irá para o anexo V, com
alíquotas maiores, o que se conclui que a empresa, no ano de 2018, um
mês poderá ficar no anexo III e no outro poderá ser deslocada para o
anexo V, vai depender da sua folha de pagamento.
Como funcionará esse cálculo?
Será utilizada a seguinte fórmula:
FOLHA DE PAGAMENTO DOS ÚLTIMOS 12 MESES
_____________________________________________ =28%
RECEITA BRUTA DOS ÚLTIMOS 12 MESES
 Importante ressaltar que entram nos cálculos da folha de pagamento
todos os encargos (férias, verbas rescisórias, décimo terceiro, etc),
efetivamente pagos nos últimos doze meses e não apenas uma
projeção, inclusive, FGTS e pró-labore.
As tabelas atuais (ano de 2017) que possuem alíquotas pré-definidas
de acordo com o faturamento dos últimos doze meses da empresa
sofrerão alterações significativas a partir de janeiro de 2018.
Como disse, no ano de 2017, a empresa já sabia o quanto pagaria de
alíquota máxima no Simples Nacional, bem como, o quanto seria pago
de cada imposto. Bastaria verificar o seu faturamento dos últimos doze
meses e verificar, na tabela, a alíquota correspondente à atividade
(indústria, comércio ou prestação de serviços), para se saber a alíquota.
Em 2017, existiam 20 faixas de tributação, com diferentes alíquotas, a
depender do faturamento dos últimos 12 meses da empresa, a começar
de 0 até 180.000.00 (cento e oitenta mil) , com alíquota inicial de 4%
(comércio), aumentando a alíquota a cada 180.000,00 (cento e oitenta
mil), até chegar ao teto, em 2017, de R$ 3.600.000,00 (três milhões e
seiscentos mil reais).
A partir de janeiro de 2018, existirão apenas seis faixas, porém, os
cálculos do recolhimento serão muito mais complicados. Todo mês, a
empresa terá que fazer um cálculo efetivo, para encontrar a chamada
alíquota efetiva.
Vamos analisar um exemplo prático, que é o nosso maior objetivo
nesse trabalho.
Digamos que uma empresa seja COMÉRCIO, que agora terá a
seguinte tabela:

VALOR A
RECEITA 12 MESES ALÍQUOTA
DEDUZIR

1ª faixa até R$ 180.000,00 4% -

2ª faixa deR$ 180.000,00 à R$

7,3% R$ 5.940,00
360.000,00
 3ª faixa deR$ 360.000,00 à R$ 9,50% R$ 13.860,00
720.000,00

4ª faixa de R$ 720.000,00 à R$
10,70% R$22.500,00
1.800.000,00

5ª faixa de R$ 1.800.000,00 à R$
14,30% R$ 87.300,00
3.600.000,00

6ª faixa de R$ 3.600.000,01 à R$
19,00% R$ 378.000,00
4.800.000,00
A primeira vista se tem a impressão que aumentaram as alíquotas do
Simples e que, agora, tal regime não será um bom negócio, já que a
última alíquota será de 19%, enquanto na tabela de comércio de 2017, a
última alíquota, na última faixa era de 11,61%. Acontece que nas novas
tabelas existirão valores a deduzir, aumentando à medida que aumenta
também o faturamento da empresa.
O cálculo da alíquota efetiva obedecerá a seguinte fórmula para todos
os anexos (comércio, indústria e serviços):
RBT 12 X ALÍQUOTA – PD
_________________________
RBT 12
I – RBT12 = RECEITA BRUTA ACUMULADA DOS ÚLTIMOS DOZE
MESES.
II – ALÍQUOTA = ALÍQUOTA NOMINAL DOS ANEXOS I À V.
III –PD = PARCELA A DEDUZIR DOS ANEXOS I À V.
Esse cálculo da alíquota efetiva só servirá para ser encontrada a
alíquota que será utilizada.
Portanto, a alíquota irá variar todos os meses e todo mês terei que
refazer esse cálculo. Isto porque, o faturamento da empresa varia mês a
mês o que vai influenciar no cálculo da alíquota efetiva.
Ou seja, a partir de 2018, nunca mais a empresa pagará uma alíquota
igual do Simples todo mês ,o que era bem comum até 2017, onde já
existiam tabelas com alíquotas pré-definidas, não existindo a
necessidade de serem feitos cálculos mês a mês para ser descoberta a
alíquota que seria aplicada.
Digamos que o faturamento dos últimos doze meses de uma empresa
foi de R$ 700.000,00 (setecentos mil reais). Como será feito o cálculo da
alíquota efetiva?
700.000,00 X 9,50% – 13.860,00
__________________________ = 7,52%
700.000,00
No exemplo acima, multipliquei 700.000,00 (RBT12) x 9.5% (alíquota
da tabela) = 66,500,00. Desse total (66.500,00), diminui o valor a deduzir
previsto na tabela, no caso 13.860,00, encontrando 52.640,00, que
dividido por 700.000,00 (RBT12), vou encontrar o valor de 0.0752. Para
saber quanto esse valor corresponde em percentagem, é só multiplicá-lo
por 100, encontrando a alíquota efetiva de 7.52%.
E imaginemos que naquele mês em que se estão realizando os
cálculos, o faturamento mensal da empresa foi de R$ 100.000,00 (cem
mil reais). Então, multiplicamos a alíquota efetiva de 7.52% encontrada
por R$ 100.000,00 (cem mil reais), e encontraremos o valor de R$
7.520,00 (sete mil, quinhentos e vinte reais), sendo este o valor que será
pago no Simples e que será repartido entre os tributos naquele
determinado mês.
Em 2017, se faturei o valor de R$ 700.000,00 (setecentos mil reais),
nos últimos doze meses, como dito, a empresa já saberia o percentual
que iria pagar de cada imposto, sem precisar fazer cálculo algum (era só
olhar a alíquota na tabela relativa a sua atividade, correspondente ao
seu faturamento dos últimos doze meses).
A partir de 2018, como dito, a empresa terá que fazer todo mês os
cálculos acima, para encontrar a alíquota efetiva que será paga. E para
saber o quanto que terá que pagar de percentual de cada imposto, após
o cálculo da alíquota efetiva, existirá uma tabela correspondente a faixa
do seu faturamento acumulado dos últimos 12 meses.
 Melhor explicando e utilizando o mesmo exemplo, ou seja, a empresa
que nos últimos dozes meses faturou R$ 700.000,00 (setecentos mil
reais), tal faturamento corresponderá a terceira faixa (vide tabela acima),
e existirá uma tabela específica para cada uma (faixa), com o percentual
de repartição de cada tributo para cada faixa específica.
É só localizar a tabela relativa à terceira faixa e verificar o percentual
que pagará de cada tributo, existindo uma nova tabela correspondente a
cada faixa, com o percentual que será repartido para cada tributo.
Com relação ao anexo II (indústrias), também será feito o mesmo
cálculo para ser encontrada a alíquota efetiva, obedecendo a mesma
fórmula acima.
A novidade para 2018 é que novas empresas poderão aderir ao
Simples, como: 1) micro e pequenas cervejarias, 2) micro e pequenas
vinícolas, 3) produtores de licores e 4) micro e pequenas destilarias. Foi
um ganho para essas empresas.
Os serviços do anexo III permanecerão no anexo III, com exceção da
Fisioterapia, Medicina, Arquitetura, Psicologia e alguns outros serviços
que poderão oscilar entre o anexo III e o V, vai depender da folha de
pagamento, se for maior que 28% do faturamento dos últimos 12 meses,
ou menor.
Sempre que a folha for menor que 28%, o que geralmente ocorre, a
alíquota que a empresa pagará no novo Simples aumentará muito, por
isso, o Simples poderá não ser um bom negócio.
Relembrando, o governo agiu dessa forma para que a folha de
pagamento dos funcionários fosse regularizada.
O anexo IV, onde estão incluídos os serviços de advocacia,
praticamente não tiveram nenhuma oscilação.
Já os serviços do atual anexo V também vão oscilar entre os anexos
III e V em 2018, a depender, como já explicado, se a folha de pagamento
foi menor ou maior de 28% do faturamento acumulado dos últimos doze
meses, de acordo com a fórmula já apresentada e abaixo transcrita
novamente:
FOLHA DE PAGAMENTO DOS ÚLTIMOS 12 MESES
 _____________________________________ =28%
RECEITA BRUTA DOS ÚLTIMOS 12 MESES
Ou seja, para as empresas do anexo V, também teremos que todo
mês fazer o cálculo acima, pois o pagamento poderá oscilar mês a mês
entre o anexo III e V, repita-se.
Já o atual anexo VI em 2017, como já explicado, não mais existirá em
2018, e todos os serviços do referido anexo ficarão entre os anexos III e
V, a depender também da folha de pagamento.
Haverá mudanças significativas com relação ao ICMS e o ISS a partir
de janeiro de 2018.
Em 2017, onde o limite de faturamento no Simples no ano era de R$
3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais), existia a possibilidade
dos Estados adotarem sublimites menores entre R$ 1.800.000,00 (hum
milhão e oitocentos mil reais) à R$ 2.420.000,00 (dois milhões,
quatrocentos e vinte mil reais), que foram adotados pelos Estados no
nordeste.
A partir de 2018, esse sublimite passará a ser obrigatório. Agora, não
existirá mais o sublimite de R$ 2.420.000,00 (dois milhões, quatrocentos
e vinte mil reais).
Em 2018, ou o Estado adotará o sublimite de R$ 1.800.000,00 (hum
milhão e oitocentos mil reais), ou adotará o sublimite de R$ 3.600.000,00
(três milhões e seiscentos mil reais).
Essa foi uma solicitação dos próprios Estados para que mais
empresas não fossem enquadradas no Simples, diminuindo assim a
arrecadação.
Com relação ao ICMS e ISS, é importante frisar que, a partir de 2018,
se a empresa excedeu o sublimite de R$ 3.600.000,00 (três milhões e
seiscentos mil reais), no ano, terá que recolher o ICMS e o ISS por fora,
como se fossem empresas normais, fora do regime do Simples.
Digamos que em agosto de 2018, somado o faturamento do ano todo
da empresa, a partir de 01 de janeiro até agosto de 2018, a chamada
RBA (Receita Bruta Acumulada), foi de R$ 3.800.000,00 (três milhões e
oitocentos mil reais), então, em agosto, a empresa continuará a pagar
todos os impostos no Simples e a partir do mês seguinte, no caso
setembro de 2018, pagará só os impostos federais no Simples, pagando
o ICMS e o ISS por fora, como se fosse uma empresa normal.
O maior complicador, com certeza, será em relação ao ICMS, pois em
relação ao ISS, o teto máximo do imposto sempre será de 5% (cinco por
cento).
Para o ISS pode até ser uma vantagem a empresa pagar fora do
Simples, pois a partir da 5ª faixa, a alíquota do Simples será de 5%
(cinco por cento), e existem Municípios que cobram um alíquota menor.
Com relação ao ICMS, se a empresa estiver no simples pagará o
percentual máximo de 4%, enquanto se estiver fora dele, poderá pagar
até 25% (vinte e cinco por cento).
O que acontecerá a partir de 2018 é que se as empresas passarem
dos sublimites previstos pelos Estados e Municípios, pagarão os
impostos federais no Simples e terão que destacar o ICMS e o ISS em
regime normal, repita-se, podendo inclusive, se aproveitar dos créditos.
Resumindo, se ultrapassou o sublimite de R$ 3.600.000,00 (três
milhões e seiscentos mil reais), em 2018, com relação ao ICMS e ISS,
apesar de para a receita a empresa ser considerada enquadrada no
Simples, para o Estado e o Município não será, tendo, inclusive, que
pagar o ICMS e o ISS de forma retroativa, como se estivesse no regime
normal.
A empresa terá que fazer um inventário no seu estoque, de todo ano,
apurar os créditos, calcular os débitos e recolher a diferença de forma
retroativa.
Com relação ao MEI (Micro Empreendedor Individual), a partir de
2018, houve um aumento do limite do faturamento anual para R$
81.000,00 (oitenta e um mil reais).
Essas foram as principais alterações do Simples, vigentes a partir de
janeiro de 2018, ao meu ver para pior, pois geralmente, com o cálculo da
alíquota efetiva, se pagará mais imposto, principalmente, com relação ao
ICMS e o ISS, como demonstrado.
 Feitas essas considerações importantes sobre os três regimes de
tributação (Lucro Real, Lucro Presumido e Simples Nacional), analisando
as principais características de cada um dos regimes do ponto de vista
do empresário e do seu contador, vamos agora começar a analisar os
impostos e as contribuições per si e suas formas de cálculo, tanto no
Lucro Real quanto no Lucro Presumido, o que dará uma noção mais
clara ao leitor a respeito do assunto.

1.2 - PIS/COFINS (leis 10.637/02 e 10.833/03)

A base de cálculo das contribuições será o faturamento ou receita
bruta proveniente da venda de bens e serviços, encontrando a sua
previsão legal no art. 195 da CF.
As referidas contribuições serão recolhidas no regime cumulativo
(Lucro Presumido) e não cumulativo (Lucro Real).
As empresas optantes do Lucro Presumido pagarão o PIS e a
COFINS no regime cumulativo, ou seja, pagarão as referidas
contribuições sobre o total das notas fiscais emitidas/faturadas no mês
pela empresa.
As alíquotas que serão pagas no Lucro Presumido (regime
cumulativo), serão de 0,65% de PIS e 3% de COFINS, sobre a receita
bruta (preço venda), ou seja, sobre o total das notas fiscais emitidas.
Então imaginemos que uma empresa compra um produto por R$
5.000,00 (cinco mil reais) e vai revendê-lo por R$ 8.000,00 (oito mil
reais).
No Lucro Presumido (regime cumulativo), como já comentamos,
pagaremos as contribuições sobre o total das notas fiscais de venda, no
caso, sobre o valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais).
Então, no exemplo acima, pagaríamos os seguintes valores a título de
PIS e COFINS no Lucro Presumido:
Lucro Presumido (cumulativo):
PIS 0,65% sobre R$ 8.000,00 = R$ 52,00
COFINS 3% sobre R$ 8.000,00 = R$ 240,00
 Total de PIS E COFINS R$ 292,00
Já para as empresas optantes do Lucro Real (não cumulativo),
funcionará no regime de crédito e débito, semelhante ao ICMS.
Como funciona ?
Quando minha empresa compra um produto para revender, ela
poderá se creditar de 1,65% de PIS e 7,6% de COFINS sobre as notas
fiscais de compra, bem como, também poderá ser aproveitado outros
créditos permitidos por lei.
A título de exemplo, até sobre o valor pago de energia elétrica no
processo produtivo da empresa, poderá se tomar crédito. Será um
crédito escritural.
Por sua vez, quando for revender a mercadoria, a empresa terá que
pagar o PIS e COFINS nas mesmas alíquotas de 1,65% de PIS e 7,6%
de COFINS, só que agora sobre o valor das notas fiscais de venda.
Como o imposto é não cumulativo, sobre o débito (imposto) que terei
que pagar ao governo no final do mês, relativo as minhas notas fiscais
de vendas, poderei abater o meu crédito fiscal apurado sobre as minhas
notas fiscais de compra, recolhendo apenas a diferença aos cofres
públicos.
Vejamos o seguinte exemplo, com base nos valores acima já citados:
Lucro Real (não cumulativo):

* Crédito *Débito

PIS 1,65% sobre R$ 5.000,00 = PIS 1,65% sobre R$ 8.000,00 =

R$ 82.50 R$ 132,00

COFINS 7,6% sobre R$ COFINS 7,6% sobre R$8.000,00 =

5.000,00 = 380,00 R$ 608,00

Total de crédito R$ 462,50 Total de débito R$ 740,00

* Valor a recolher
 Débito R$ 740,00
Crédito - R$ 462,50
R$ 277,50
Resumo: O PIS e a COFINS serão recolhidos no regime cumulativo,
para as empresas optantes do Lucro Presumido e no regime não-
cumulativo, para as empresas optantes do Lucro Real.
No Lucro Presumido vou recolher as contribuições nos percentuais de
0,65% de PIS e 3% de COFINS sobre o faturamento ou receita bruta
(preço venda), ou seja, sobre o total das notas fiscais emitidas naquele
mês.
Já no Lucro Real, primeiro tomarei o crédito fiscal de 1,65% de PIS e
7,6% de COFINS sobre as notas fiscais de compra e depois verificarei o
que terei de pagar ao Fisco, calculando os mesmos percentuais sobre as
notas fiscais de venda, abatendo depois, o meu crédito, já que as
referidas contribuições, no Lucro Real, serão não cumulativas.
Abro aqui um parêntese para fazer um ligeiro comentário sobre o que
seria imposto monofásico, pois o PIS e a COFINS poderão ser
recolhidos no regime monofásico,desde que a mercadoria vendida tenha
sido enquadrada, pelo governo, para recolhimento do PIS e da COFINS
nesse regime.
Como o próprio nome já diz, o imposto monofásico incidirá em apenas
uma etapa da operação, geralmente quando o produto sai do fabricante.
O governo estipula que o fabricante pagará o imposto relativo a toda a
cadeia produtiva em uma alíquota maior.
Como mencionei, as alíquotas do PIS e da COFINS, no Lucro
Real,serão de 1,65% e 7,6% respectivamente, que somadas dariam
9,25%.
No PIS/COFINS recolhidos no regime monofásico, o fabricante ou
importador quando for vender o seu produto, vai recolher o PIS/COFINS
em um percentual maior, que, geralmente, pode chegar a 12%, dali para
frente ninguém mais pagará o PIS/COFINS.
O valor já estará embutido no preço do produto, como no caso das
indústrias farmacêuticas, de cosméticos, de carros, bebidas etc.
 Essas seriam as considerações mais importantes sobre o PIS e a
COFINS.
Vamos agora analisar o IRPJ.

1.3 - IRPJ (art. 153, §2º, I, CF. art. 43 a 45 do CTN)

Imposto de competência da União, com previsão constitucional no art.
153, III, CF.
O IRPJ é um imposto progressivo, quanto mais se ganha, mais
imposto paga.
São imunes os templos de qualquer culto, os partidos políticos, as
entidades sindicais e as instituições de educação e de assistência social
(art. 150, VI, b e c, § 4º, CF).
Segundo o art. 44 do CTN, a base de cálculo do imposto é o
montante real, arbitrado ou presumido da renda ou proventos tributáveis.
No Lucro Real, o imposto é apurado a partir do registro contábil de
todas as operações da empresa.
Primeiro vou apurar todos os créditos e despesas dedutíveis, desde
que tenham previsão legal.
Depois apuro o que eu tenho que pagar a título de receita, o que eu
vendi, deduzindo o valor dos créditos apurados, encontrando a base de
cálculo do imposto. Mais na frente analisaremos um exemplo prático.
No Lucro Presumido, o imposto é calculado mediante a aplicação de
certos percentuais sobre a receita bruta, a famosa presunção de lucro, já
comentada ligeiramente no início deste livro, sendo dispensada a
completa escrituração contábil de suas operações para efeito do cálculo
dos impostos e contribuições, tal qual é realizada no Lucro Real, como
também veremos no decorrer deste item.
As alíquotas são iguais tanto no Lucro Presumido, quanto no Lucro
Real, ou seja, 15% sobre o lucro e mais um adicional de 10% sobre a
parcela do lucro que exceder a R$ 20.000,00 (vinte mil reais) mensal, R$
60.000,00 (sessenta mil reais) trimestral ou R$ 240.000,00 (duzentos e
quarenta mil reais), anual.
 A título de exemplo, digamos que a minha empresa obteve receita no
mês de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), vou pagar 15% sobre R$
30.000,00 e 10% sobre R$ 10.000,00, ou seja, sobre a parcela que
excedeu a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), mensais. Isso porque a
empresa pode optar em recolher o IRPJ trimestralmente ou anualmente.
Mesmo optando pelo regime anual, a empresa terá que calcular o
IRPJ e antecipar algum pagamento ao governo todo mês e no final do
ano irá apurar o total de imposto devido e descontar o que já foi pago,
recolhendo apenas a diferença se houver, que geralmente acontece.
Já se tiver optado pelo pagamento do imposto de forma trimestral,
vão ser calculados janeiro, fevereiro e março e a empresa vai recolher o
IRPJ em abril, podendo ainda o imposto ser parcelado em até três
parcelas: um pagamento para abril, outro para maio e outro para junho,
com a atualização das parcelas pela taxa selic.
Como se disse, as alíquotas serão as mesmas, tanto no Lucro Real
quanto no Lucro Presumido, a forma de se calcular o imposto que será
diferente.
Vamos analisar como se realiza o cálculo do IRPJ no Lucro Real.
Resumidamente, pego o total das receitas, ou seja, das vendas
realizadas pela minha empresa no mês, menos o total das despesas e
custos dedutíveis (com comprovação hábil e legal) e encontro o Lucro
Real.
EX:

Lucro Real Calculo IR

R$ R$
Receita vendas prod. Lucro Real
150.000,00 79.000,00

Receita prestação R$ R$
IRPJ (15%)
serviços 27.000,00 11.850,00

R$ R$
Total receitas Adicional (10%)
177.000,00 5.900,00
 Total despesas R$ R$
100.000,00 17.750,00

R$ Total IRPJ à R$
Lucro contábil
77.000,00 recolher 17.750,00

Adição de despesas R$
não redutíveis 2.000,00

R$
Lucro Real
79.000,00
Explicando o exemplo acima, digamos que uma empresa em um
determinado mês, obteve uma receita de vendas de mercadorias de R$
150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) e de serviços de R$ 27.000,00
(vinte e sete mil reais), totalizando as receitas (comércio + serviços),a
quantia de R$ 177.000,00 (cento e setenta e sete mil reais).
Como a empresa se encontra no Lucro Real, ela irá calcular o total
das despesas menos o total das receitas. As despesas representarão
todos os pagamentos feitos pela empresa naquele mês, tais como,
compras de materiais para fabricação do produto, que será vendido, e de
materiais para o escritório, compra de água mineral, etc. Enfim, todo
cheque pago pela empresa naquele mês será computado como
despesa.
No exemplo acima, o total das despesas foi de R$ 100.000,00 (cem
mil reais), que será abatido do total das receitas, no intuito de ser
encontrado o lucro contábil (Lucro Real), para servir de base para o
cálculo do imposto de renda, que no caso apresentado foi de R$
77.000,00 (setenta e sete mil reais).
Porém, antes, o contador vai passar um pente fino nas despesas
apuradas para verificar o que a lei permite que seja abatido para pagar
menos imposto no mês.
Digamos que naquele mês a empresa gastou R$ 2.000,00 (dois mil
reais), com a compra de tinta para pintá-la.
A receita não permite que eu abata esse valor, para poder reduzir a
base de cálculo do meu IRPJ, para pagar menos imposto no final.
 É como se a receita dissesse: não tenho culpa que você pinta sua
empresa todo mês. Esse valor não poderá ser considerado como
despesa para você pagar menos imposto.
Então esse valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), retornará para a
base de cálculo do imposto de renda, aumentado assim o valor.
Desta forma, encontrando a base de cálculo do imposto de renda, que
no exemplo acima foi de R$ 79.000,00 (setenta e nove mil reais),
correspondente a somatória de R$ 77.000,00 (setenta e sete mil reais),
mais R$ 2.000,00 (dois mil reais), vou calcular 15% sobre esse valor (R$
79.000,00), mais um adicional de 10% sobre a parcela que excedeu a
R$ 20.000,00 (vinte mil reais)ao mês, que no exemplo acima foi de R$
59.000,00 (cinquenta e nove mil reais), encontrando o valor de R$
5.900,00 (cinco mil reais).
Assim, somados o percentual de 15% sobre o total (R$ 11.850,00),
mais o percentual de 10% sobre o excedente (R$ 5.900,00), vamos
encontrar a quantia de R$ 17.750,00 (dezessete mil, setecentos e
cinqüenta reais), a título de adicional de IRPJ.
No Lucro Real, você só paga IR se obtiver lucro. Já no Lucro
Presumido pagará, independente de lucro ou não.
No Lucro Presumido, a apuração será diferente, pois não existirá a
apuração de receita menos despesa, sendo os cálculos bem mais
simples.
Sobre o total das minhas receitas, aplico um percentual de presunção
do lucro.
Na receita de vendas de produtos o percentual de presunção de lucro
será de 8% e receita de prestação de serviços o percentual será de 32%.
Lembrando que esses percentuais podem variar de acordo com a
atividade principal da empresa, mas geralmente são ou de 8%, 12% ou
32%.
EX: Lucro Presumido

Receita vendas R$ Lucro R$

produtos 150.000,00 Presumido 20.640,00
 Receita prestação de R$ R$
IRPJ (15%)
serviços 27.000,00 3.096,00

R$ Adicional
Total receitas R$ 64,00
177.000,00 (10%)

Lucro Presumido na Total IRPJ à R$

R$12.000,00
venda (8%) recolher 3.160,00

Lucro Presumido
R$ 8.640,00
prestação (32% )

R$
Lucro Presumido
20.640,00
Analisando o mesmo exemplo acima, verificamos que sobre as notas
fiscais de vendas de mercadorias, ou seja, sobre o valor de R$
150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), foi aplicada uma presunção de
lucro de 8%, encontrando-se o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais).
Já sobre as notas fiscais de serviços emitidas pela empresa naquele
mês (R$ 27.000,00), foi aplicada uma presunção de lucro de 32%,
encontrando-se o valor de R$ 8.640,00 (oito mil seiscentos e quarenta
reais).
Somadas as duas presunções de lucro, a de vendas de mercadorias
(R$ 12.000,00) com a de serviços (R$ 8.640,00), encontraremos o valor
total de R$ 20.640,00, que será a base de cálculo para a apuração do
imposto de renda da empresa no Lucro Presumido.
Como as alíquotas são iguais, tanto no Lucro Real quanto no
Presumido, sobre o total desse valor aplico uma alíquota de 15%,
encontrando o valor de R$ 3.096,00 (três mil e noventa e seis reais),
bem como, um adicional de 10% sobre a parcela que excedeu a R$
20.000,00 (vinte mil reais) mensal, que no exemplo acima, foi de R$
640,00 (seiscentos e quarenta reais), encontrando a quantia de R$ 64,00
(sessenta e quatro reais), a título de adicional.
Somados R$ 3.096,00 (três mil e noventa e seis reais), mais R$ 64,00
(sessenta e quatro reais), encontraremos o valor que vai ser recolhido ao
governo, no caso, a quantia de R$ 3.160,00 (três mil, cento e sessenta
reais).
Portanto, no exemplo acima, analisando os mesmos percentuais de
venda dessa empresa tanto no Lucro Real quanto no Lucro Presumido,
percebemos que a empresa teria pago menos imposto se estivesse
optado pelo Lucro Presumido.
No começo do nosso trabalho, comentamos que existe uma forma
legal para os contadores calcularem o imposto de renda no Lucro
Presumido, sem que antes, precise aplicar uma presunção de lucro para
encontrar a base de cálculo do imposto.
Essa forma legal seria uma maneira bem mais simples, onde seria
aplicada a alíquota de 1,2% diretamente sobre o total das notas fiscais
de vendas (comércio) e a alíquota de 4,8% sobre o total das notas fiscais
de serviços emitidas.
No mesmo exemplo acima, se multiplicarmos o valor de 1,2% sobre o
valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), valor esse
correspondente as notas fiscais de vendas de mercadorias,
encontraremos a quantia de R$ 1.800,00 (hum mil e oitocentos reais),
bem como, se multiplicarmos 4.8% por R$ 27.000,00 (vinte e sete mil
reais), que corresponde ao total das notas fiscais de serviços,
encontraremos a quantia de R$ 1.296,00 (hum mil, duzentos e noventa e
seis reais).
Somados os dois valores (R$ 1.800,00 + R$ 1.296,00), vamos
encontrar a quantia de R$ 3.096,00 (três mil e noventa e seis reais),
justamente o valor encontrado acima, sem o adicional de 10%.
Por isso, essa fórmula legal mais fácil, pode gerar algum erro, sendo
mais aconselhado que os cálculos sejam feitos com base no primeiro
exemplo, ou seja, primeiro aplicando uma presunção de lucro de 8%,
12% ou 32% sobre a receita bruta obtida, encontrando a base de
cálculodo imposto, para só então, aplicar a alíquota de 15% sobre o total
das receitas e o adicional de 10% sobre o valor que excedeu a R$
20.000,00 mensal, repita-se.
Muitas vezes, encontramos o empresário falando que está pagando
1,2% ou 4.8% de imposto de renda ao governo, ou até as duas alíquotas
juntas, no caso de uma empresa mista que presta serviços e vende
mercadorias, como no exemplo acima.
Então você já vai saber que o empresário está no regime do Lucro
Presumido, pois essas alíquotas só se aplicam para quem está no
mencionado regime e que ele está calculando o imposto de renda dessa
maneira mais fácil, certamente, orientado pelo seu contador, o que não
está errado, já que é permitido por lei .
É interessante para nós, tributaristas, sabermos as duas formas de se
calcular o imposto de renda no Lucro Presumido, apesar dessa
obrigação ser do contador.
Seria interessante também mencionar que hoje, com o sistema
público de escrituração digital (SPED), toda a papelada que a empresa
possuía (livro de entrada e saída, diário e razão, onde está inserido toda
a operação financeira que sua empresa realizou), é substituída pelo
arquivo eletrônico ou magnético (vai conter as mesmas informações dos
livros), que será assinado eletronicamente (certificado digital), pelo
empresário ou contador, principalmente com o advento da NFE (nota
fiscal eletrônica).
O SPED contém várias ramificações (uma para NFE, outras para
livros fiscais, outra para apuração do ICMS, PIS, COFINS, outra para o
e- social, etc).
O e-social é um arquivo eletrônico detalhando o pagamento de toda
folha de salários, pró-labore, dos autônomos e detalhando os cálculos
dos recolhimentos previdenciários que incidem sobre essa folha de
pagamento.
Ficou mais fácil para o fiscal detectar irregularidades. Hoje o fiscal
não precisa mais solicitar essas informações, pois já irá possuí-las no
seu sistema.
Algumas empresas prEstadoras de serviços quando emitem NF’S
sofrem retenção do IR na fonte, então tenho direito de reduzir do IR
apurado, o IR que eu já paguei por antecipação, quando houve a
retenção do imposto pelo tomador do serviço.
O parágrafo único do art. 45 do CTN admite, expressamente, a
tributação na fonte pagadora, ou seja, permite que a lei atribua à pessoa
que paga a renda ou proventos, a condição de responsável (por
substituição), pela obrigação tributária.
Hoje, qualquer serviço em que haja a previsão legal de retenção,
deverá ocorrer a mesma, sob pena do tomador de serviço ser
responsabilizado por descumprimento de obrigação acessória.
Há pouco tempo atrás só aos serviços superiores a R$ 5.000,00, era
obrigatório ocorrer a retenção na fonte.
Atualmente, não existe mais esse limite de valor. Em qualquer
serviço, desde que haja a previsão legal, haverá a retenção do IR na
fonte.
Para os optantes do Simples Nacional também não ocorrerá a
retenção na fonte.
Impostos e percentuais retidos na fonte:

CSLL – retida em 1% PIS/PASEP – retida em 0,65%

COFINS – retida em 3% IRRF – (de 1% à 1,5%)

Exemplo de cálculo do imposto retido na fonte pelo tomador de
serviços:

Valor bruto dos serviços prEstados R$ 5.100,00

Retenção IRPJ (1,5%) R$ 76,50 (-)

PIS/COFINS/CSLL (4,65%) R$ 237,15 (-)

Valor líquido a receber R$ 4.786,35

A retenção é apenas uma antecipação e não um imposto novo.
Portanto, o prEstador de serviços,antes de efetuar o pagamento das
contribuições/impostos, reduzirá o que já foi retido na fonte.
Sempre gosto de comentar com meus alunos sobre algumas súmulas
a respeito da matéria e com relação ao imposto de renda, acho muito
interessante citar a redação da Súmula 498 do STJ que diz: “Não incide
imposto de renda sobre a indenização por danos morais”.
 Isso porque, já vi juízes determinarem que houvesse a retenção do
imposto de renda no momento em que foi expedido alvará para a parte
receber o valor da indenização por dano moral.
Como advogados e tributaristas não podemos aceitar isso, sendo
nosso dever esclarecer ao judiciário o equívoco, até mesmo através de
embargos de declaração, se for o caso.
Essas são as considerações mais importantes sobre o IRPJ.
Analisaremos agora a CSLL (contribuição social sobre o lucro líquido).

1.4 - CSLL (CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO

LÍQUIDO). ART. 195, I, ALÍNEA “C” DA CF
Destinada ao financiamento da seguridade social, como o PIS e a
COFINS.
A base de cálculo será o lucro líquido e a alíquota será de 9%, tanto
para as empresas optantes pelo Lucro Real quanto as optantes do Lucro
Presumido.
No Lucro Presumido vamos aplicar uma alíquota de presunção de
lucro de 12% para venda de produtos e 32% sobre as notas fiscais de
prestação de serviços, podendo, como se disse anteriormente, essas
alíquotas variarem de acordo com as atividades das empresas, sendo
essas as mais comuns.
Vejamos o seguinte exemplo:

- Receita venda R$ Lucro R$

produtos 150.000,00 Presumido 50.000,00

- Receita prestação R$ CSLL devida R$

serviços 100.000,00 (9%) 4.500,00

R$
- Total receitas
250.000,00

Base CSLL venda R$

(12%) 18.000,00
 Base CSLL serviços R$
(32%) 32.000,00

Lucro Presumido no R$
período 50.000,00
No exemplo acima, multiplicamos a alíquota de presunção de lucro de
12% sobre o total das notas fiscais de vendas de mercadorias, que no
caso foi o valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais),
encontrando o valor de R$18.000,00 (dezoito mil reais).
Da mesma forma, aplicando a presunção de lucro de 32% sobre as
notas fiscais de serviços (R$ 100.000,00 – cem mil reais), encontramos o
valor de R$ 32.000,00 (trinta e dois mil reais).
Se somarmos os dois valores (R$ 18.000,00 + R$ 32.000,00), vamos
encontrar a quantia de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), sendo essa a
base de cálculo da contribuição social.
Aplicando a alíquota de 9% sobre a base de cálculo encontrada,
encontraremos o valor de R$ 4.500,00 (quatro mil e quinhentos reais),
valor esse que será pago a título de CSLL.
Igual ao imposto de renda, a contribuição social sobre o lucro líquido
também terá uma maneira legal de ser calculada de uma maneira mais
simples, aplicando alíquotas diretamente sobre as notas fiscais de
serviços e de venda de mercadorias.
No começo do livro informamos que as alíquotas da CSLL podem ser
de 1,08% sobre vendas e 2,88% sobre serviços e utilizando o mesmo
exemplo acima, vejamos agora como ficam os cálculos.
Receita de vendas R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) x
1,08% sobre faturamento de vendas é igual a quantia de R$ 1.620,00
(hum mil, seiscentos e vinte reais).
Receita de prestação de serviços R$ 100.000,00 (cem mil reais) x
2,88% sobre faturamento de serviços, encontraremos o valor de
R$2.880,00 (dois mil, oitocentos e oitenta reais).
Somados R$ 1.620,00 (notas fiscais de vendas), com R$ 2.880,00
(notas fiscais de serviços), encontraremos, justamente, o valor de R$
4.500,00 (quatro mil e quinhentos reais).
Portanto, calculando das duas formas, vamos encontrar o mesmo
valor que será recolhido ao fisco, ou seja, a quantia de R$ 4.500,00
(quatro mil e quinhentos reais).
Por isso, escutamos os empresários se referirem que estão pagando
1.08% ou 2,88% de contribuição social sobre o lucro líquido, a depender
se eles são comércio ou prestam serviços.
Assim, você vai perceber que eles são optantes do Lucro Presumido
e estão calculando a contribuição pela maneira mais simples.
No Lucro Real, os cálculos serão diferentes, sempre se verificando o
total das despesas do mês, ou seja, tudo que a empresa pagou, para ser
abatido do total das receitas, ou seja, o faturamento, recolhendo a
diferença ao governo.
Vamos analisar o mesmo exemplo:

Receita vendas R$
Cálculo CSLL
produtos 150.000,00

Receita vendas R$ R$
Lucro Real
serviços 100.000,00 133.000,00

CSLL
R$
Total receitas devida R$11.970,00
250.000,00
(9%)

R$
Total despesas/custos
127.000,00

Lucro contábil R$123.000,00

Adição despesas não

R$10.000,00
dedutíveis

R$
Lucro Real (tributário)
133.000,00
 Verifica-se que os cálculos acima são muito parecidos com os
cálculos do imposto de renda no Lucro Real,como já comentado no item
anterior.
Primeiro somamos o total das notas fiscais emitidas pela empresa
naquele mês (vendas e serviços), que será o total de receitas
(faturamento), que no caso acima, será de R$ 250.000,00 (duzentos e
cinquenta mil reais).
Depois, vamos verificar tudo que a empresa pagou naquele mês
(despesas), que será o somatório das contas pagas, no mês, como folha
de pagamento, despesas operacionais, cheques emitidos, duplicatas,
etc, ou seja, qualquer despesa paga pela empresa no mês, como já
comentado, (até compra de água mineral entra como despesa) caso
tenha sido paga pela própria empresa e tenha como se comprovar, a
título de contabilidade.
Feito isso, o passo seguinte é verificar nas despesas contabilizadas,
sobre quais, será permitido o abatimento, para ser pago menos imposto
no final do mês, já que no Lucro Real, será o total das receitas menos o
total das despesas.
Digamos que naquele determinado mês, a empresa pagou R$
10.000,00 (dez mil reais), com a compra de material do escritório ou com
o pagamento de multas dos seus carros.
A Receita não permite que essas despesas sejam abatidas para ser
pago menos imposto no final.
Assim, essas despesas serão novamente incluídas na base de
cálculo da CSLL, que somadas ao lucro contábil já apurado (R$
123.000,00 – cento e vinte e três mil reais), totalizará a quantia de R$
133.000,00 (cento e trinta e três mil reais), sendo essa a base de cálculo
da contribuição social sobre o lucro líquido.
Encontrando a base de cálculo é só aplicar a alíquota de 9% sobre
esse valor, encontrando o valor de R$ 11.970,00 (onze mil, novecentos e
setenta reais) que será pago a título de CSLL.
Esses são os cálculos da contribuição social sobre o lucro líquido
elaborados tanto para as empresas optantes do Lucro Presumido quanto
para as optantes do Lucro Real.
 Agora vamos nos debruçar na análise do ICMS, imposto esse cheio
de detalhes e regras.

1.5 - ICMS
É regulado pela lei complementar nº. 87/1996 (lei Kandir), que
recebeu o nome do deputado federal relator do projeto e pelo art. 155, II
da CF.
Funciona no sistema da seletividade, em função da essencialidade
das mercadorias e dos serviços, o que significa dizer que os produtos
terão alíquotas diferentes de ICMS de acordo com a sua essencialidade.
Na prática não funciona bem assim, pois encontramos produtos,
como a energia elétrica, tão essencial na vida de qualquer pessoa, com
alíquotas maiores do que a dos próprios produtos que só funcionam
graças à energia consumida.
Também será não cumulativo por previsão constitucional,
independentemente do regime de apuração escolhido pela empresa, o
que significa dizer, como já explicado, que vamos apurar o débito (notas
fiscais de vendas do mês), menos o total do crédito (total das notas
fiscais de compras do mês), recolhendo a diferença ao governo, se o
débito for maior do que o crédito.
Ou seja, quando o comerciante adquire uma mercadoria, ele adquire
um crédito fiscal, relativo àquele imposto discriminado na nota fiscal de
compra, que poderá ser abatido no momento da venda daquele produto,
com a emissão da nota fiscal de venda, recolhendo a diferença ao
governo, se for o caso.
Haverá, portanto, uma compensação dos débitos (NF de vendas),
com os créditos (NF de compras).
Como dito, esse sistema de crédito e débito funcionará tanto no Lucro
Real, quanto no presumido, pois o ICMS sempre será não cumulativo,
por essa ser uma previsão constitucional.
Portanto, o contador quando for apurar o ICMS que será recolhido ao
governo do Estado no mês, verificará primeiro o crédito de ICMS
referente às notas fiscais de compra da empresa e depois abaterá do
débito gerado nas notas fiscais de venda, como no exemplo abaixo:

EX1: Valor (1
ICMS (17%)
Operação impressora)

Compra R$ 100,00 R$ 17,00 (crédito)

Venda R$ 170,00 -R$ 28,90(débito)

R$ 11,90 (imposto
recolher)

Ex2: Valor (2
ICMS
Operação impressoras)

Compra R$ 200,00 R$ 34,00 (crédito)

Venda R$ 170,00 -R$ 28,90(débito)

R$ 5,10 (sou credor não vou

pagar)
No exemplo acima, digamos que uma determinada empresa adquire
uma impressora por R$ 100,00 (cem reais), no mês e vai vendê-la por
R$ 170,00 (cento e setenta reais).
No exemplo nº 1, a empresa comprou a impressora por R$ 100,00
(cem reais), gerando um crédito de ICMS sobre a nota fiscal de compra
de 17% sobre esse valor (R$ 100,00 x 17% = R$ 17,00), que será
escriturado no livro fiscal relativo ao crédito de ICMS naquele mês .
Quando for vender a mesma impressora por R$ 170,00 (cento e
setenta reais) e for emitir a nota fiscal de venda, o comerciante terá que
pagar ao governo do Estado, o valor de R$ 28,90 (vinte e oito reais e
noventa centavos), que corresponderá a 17% sobre o valor da minha
nota fiscal de venda (R$ 170,00 x 17% = R$ 28,90).
 No primeiro exemplo, o meu débito foi maior do que o meu crédito,
então terei que recolher ao Estado a diferença de R$ 11,90 (onze reais e
noventa centavos).
Vejamos agora o exemplo 2.
Analisando o mesmo caso. Agora, a empresa comprou duas
impressoras no mês por R$ 100,00 (cem reais) cada, ao invés de uma,
gerando um crédito fiscal de R$ 34,00 (trinta e quatro reais), sobre o
preço da minha nota fiscal de compra (R$ 200,00x 17% = R$ 34,00).
Só que naquele determinado mês, a empresa não conseguiu vender
as duas impressoras, vendeu apenas uma, pelo preço de R$ 170,00
(cento e setenta reais), gerando um débito sobre essa valor de R$ 28,90
(vinte e oito reais e noventa centavos), valor esse corresponde à
multiplicação da alíquota de 17% do ICMS, pelo valor da nota fiscal de
venda (R$ 170,00).
Como naquele mês o meu crédito foi maior do que o meu débito, não
vou recolher o imposto ao governo e aquele crédito de R$ 5,10 (cinco
reais e dez centavos), vou poder transferir para o mês seguinte, quando
poderei utilizá-lo.
Importante frisar que o empresário não perderá esse crédito, mesmo
que não seja utilizado no mês seguinte. Este crédito poderá ser
transferido para o próximo mês e assim, sucessivamente, até ser
utilizado.
Ou seja, só haverá o pagamento do ICMS se o débito (valor da nota
fiscal de venda), for maior do que o meu crédito (nota fiscal de compra).
Além de incidir sobre a venda e circulação das mercadorias, a
Constituição Federal determina que também ocorrerá a incidência do
ICMS nos serviços de transporte interestadual e intermunicipal (tem que
ultrapassar as fronteiras do Estado e do Município) e Telecomunicações.
Assim, por exemplo, se um comerciante contrata uma transportadora
para entregar a sua mercadoria a um contribuinte sediado em outro
Estado, ele poderá se creditar do imposto incidente sobre aquele serviço
de transporte interestadual e depois, compensá-lo com os débitos que
tiver que pagar a título de ICMS no mês.
 Já que falamos de transportadora, é interessante comentar que a lei
atribui ao transportador a responsabilidade solidária com o contribuinte
em relação à mercadoria negociada durante o transporte, à mercadoria
aceita para despacho ou transporte sem documento hábil, bem como,
àquela mercadoria entregue a destinatário diverso do indicado no
documento fiscal.
Acho isso uma das maiores injustiças, pois o transportador está
apenas transportando a mercadoria pela qual foi contratado, não sendo
o proprietário da mesma, não sendo justo que ele arque por um débito
que não lhe pertence.
Tive um caso, no escritório, em que uma transportadora teve que
parcelar um débito que não lhe pertencia, relativo a uma mercadoria que
estava transportando, pelo fato de problemas relacionados com a nota
fiscal emitida pela empresa que a contratou.
Também fará diferença se o comerciante faz as compras para a sua
loja no dia 30 de cada mês ou o dia 01 do mês seguinte.
Se fez as compras no dia 30 de abril, poderá se aproveitar do crédito
no próprio mês de abril caso a mercadoria seja recebida pelo
estabelecimento naquele mês, acompanhada da sua nota fiscal, já que
só haverá o aproveitamento do crédito com a nota fiscal de compra.
Agora, se as compras foram feitas no dia 01 maio, só poderei
aproveitar os créditos no mês de maio, quando do recebimento da
mercadoria junto com a nota fiscal de compra. É igual ao cartão de
crédito, sempre haverá o melhor dia.
Isso é importante porque já ouvi muitos empresários falarem que
terão de pagar muito ICMS naquele mês, pelo fato de terem vendido
muito. Se possuem dinheiro em caixa, será melhor adiantarem as
compras das mercadorias que precisam para o seu estabelecimento,
pois as compras vão gerar um crédito fiscal sobre o valor das notas
fiscais de compras, que, como já vimos, será abatido do preço das
vendas, já que o ICMS é um imposto não cumulativo, o que será
interessante para não se pagar tanto imposto naquele mês, já que as
vendas foram boas.
 O STJ editou o enunciado da Súmula 166 do STJ com a seguinte
redação: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de
mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.
Agora, o art. 13, I da LC 87/96 (lei Kandir), estabelece que na
transferência de mercadoria pertencente a mesma pessoa jurídica,
situada em Estados diferentes, ocorrerá a incidência do imposto, como
forma de atribuir a cada um dos Estados, o montante do imposto gerado
pela circulação ocorrida em seu território.
Ou seja, se a transferência ou deslocamento da mercadoria ocorreu
entre filiais da mesma empresa situadas no mesmo Estado, não ocorrerá
o cobrança do ICMS, de acordo com a súmula 166 do STJ. Porém, se o
deslocamento ocorreu entre filiais situadas em Estados diferentes, o
Estado de destino ficará com um percentual do ICMS, quando a
mercadoria ultrapassar as fronteiras do mesmo.
Feito esse comentário, será interessante agora falarmos sobre o que
é o diferencial de alíquota, que será utilizado quando ocorrer a venda de
mercadorias entre Estados destinadas a consumidor final.
Quando uma empresa compra material para consumo próprio ou para
o ativo imobilizado, oriundo de outros Estados, está sujeita ao diferencial
de alíquota.
As alíquotas internas do ICMS de cada Estado, que geralmente são
de 17%, 18%, 19% ou 20%, são diferentes das alíquotas utilizadas nas
vendas ocorrida entre os Estados, que geralmente são de 12% ou de
7%.
Existem, inclusive, tabelas fornecidas gratuitamente na internet
mostrando qual será a alíquota utilizada por cada Estado, quando a
mercadoria sair do de origem e for para o Estado de destino.
E esses percentuais aplicados nas vendas ocorridas entre os Estados
são menores do que as alíquotas internas de cada um, com a finalidade
de que fique algum valor, a título de ICMS, para o Estado de destino, o
que será melhor compreendido no exemplo prático abaixo.
Pois bem, ocorrerá o diferencial de alíquota quando a venda for
realizada entre Estados para consumidor final, ou seja, para a pessoa
física ou jurídica que não irá revender a mercadoria.
 A título de exemplo, imaginemos uma empresa que compra tecido do
Maranhão para Pernambuco e não vai revender a mercadoria.
Como informado, a alíquota para operações interestaduais será ou de
12% ou de 7%, sendo de 12% utilizada para a venda do MA para PE.
A alíquota no Estado de Pernambuco, hoje, é de 18%. Então, terei
que recolher a diferença de 6% (18% - 12% = 6%), para Pernambuco,
quando a mercadoria entrar no nosso Estado. Maranhão ficará com os
12%.
Esse percentual (6%) deverá ser pago a Pernambuco, mesmo o
comprador estando no Simples Nacional quando for adquirida
mercadoria para consumo próprio.
Agora, se tenho uma confecção e vou utilizar esses tecidos para
fabricação de camisas, ou seja, não sou consumidor final, como eu já
vou recolher o ICMS total no momento da venda da mercadoria, quando
emitir minha nota fiscal de venda, não estarei sujeito ao diferencial de
alíquota.
Nesse caso, quando emitir a nota fiscal de venda, vou recolher os
18% ao Estado de Pernambuco menos o destacado na nota fiscal de
compra, que no exemplo acima foi de 12%, já que o ICMS é um imposto
não cumulativo e a venda veio do Estado do Maranhão (venda entre
Estados) e, como já adiantado, a alíquota das vendas entre os Estados
ou será de 12% ou de 7%, na maioria dos casos.
Houve algumas mudanças com relação ao diferencial de alíquota pela
emenda constitucional 87/15, que alterou os incisos VII e VIII do inciso II
do art. 155 da CF.
Antes da mudança, se a venda era realizada para consumidor final,
para uma pessoa física, por exemplo, que não fosse inscrita como
contribuinte de ICMS, o Estado de origem emitiria a nota fiscal de venda,
destacaria o ICMS total (alíquota interna do Estado), ou seja os 18%, e
ficaria com o total do ICMS, sendo que o Estado de destino não ficaria
com nada.
Isso acontecia muito quando as vendas eram realizadas pela internet
para pessoa física (compra de um vídeo-game para o filho), que não era
cadastrada no governo do Estado como recolhedora do imposto, ou seja,
o Estado de origem ficaria com o total do ICMS.
Só ocorreria o diferencial de alíquota, antes da mudança da emenda
constitucional nº. 87/15, quando a venda fosse realizada entre Estados
para consumidor final inscrito no Estado de destino como recolhedor do
ICMS.
Melhor explicando, antes da mudança, o Estado de destino só ficaria
com o diferencial de alíquota quando a empresa que adquiriu a
mercadoria fosse consumidora final do produto e já era inscrita no
Estado de destino como pagadora do ICMS.
Agora, com a mudança da emenda constitucional, não mais importa
se a pessoa física ou jurídica é inscrita ou não no Estado de destino
como recolhedora do ICMS, pois, se ela adquirir mercadoria para
consumo próprio, o seu Estado de destino, sempre ficará com um
percentual daquela venda, a título de diferencial de alíquota. Porém,
esse percentual do diferencial de alíquota, que no exemplo acima foi de
6%, ainda será repartido entre o Estado de origem e o de destino até o
ano de 2019, em diferentes percentuais a cada ano, como previsto na
ADCT 99 da CF, quando o comprador for consumidor final não inscrito
como recolhedor do ICMS.
Resumindo, para melhor compreensão, hoje, com as mudanças que
houve através da emenda constitucional 87/15, sempre que ocorrer
venda entre Estados para consumidor final ocorrerá o diferencial de
alíquota para o Estado de Destino, não importa se o comprador for
inscrito como contribuinte, ou não, do ICMS no seu Estado.
Porém, se a empresa do Estado de destino não for inscrita no Estado
como recolhedora do imposto, o diferencial de alíquota, até o ano de
2019, será repartido entre o Estado de origem e de destino.
É interessante também comentarmos que o art. 13, IV, da LC 87/96
(lei Kandir), prevê que os serviços que não estejam arrolados na lista de
serviços passíveis de imposição municipal (LC 116/03), e que sejam
prEstados com o fornecimento de mercadorias, integram o valor da
operação como base de cálculo do ICMS.
 Já para aqueles serviços que constam na referida lei complementar
116/03 (regula o que é serviço), embora prEstados com fornecimento de
mercadorias, não poderão compor a base de cálculo do ICMS.
Nessa hipótese, o imposto estadual incidirá apenas sobre o preço das
mercadorias, enquanto os serviços serão objeto de recolhimento de ISS.
Apenas adiantando um pouco o assunto, já que trataremos do ISS
mais à frente, hoje, o STJ entende a unanimidade, que só é serviço o
que estiver inserido na lista de serviços da lei complementar 116/03, que
possui uma lista bem extensa englobando diversas atividades,
praticamente não deixando nada de fora.
Abordaremos agora a substituição tributária, tentando explicar o
assunto de uma maneira bem simples, sem querer esgotá-lo, já que a
substituição tributária é considerada o que existe de mais complicado, a
título de cálculo e legislação, no campo do Direito Tributário.
Imaginemos que o fabricante vende um produto para o distribuidor e
terá que recolher o ICMS dessa sua venda. Na substituição tributária,
além do seu ICMS próprio, o fabricante também terá que calcular e já
recolher o ICMS do distribuidor, mesmo que este ainda não tenha
vendido a mercadoria que comprou do fabricante, não sabendo sequer,
se um dia irá vender.
E o leitor poderá perguntar: como o fabricante saberá por quanto o
distribuidor irá vender a mercadoria que comprou para poder calcular o
ICMS por substituição?
Existe um tabela chamada de MVA (margem de valor agregado) ou
IVA (índice de valor agregado), que vai estabelecer certos percentuais de
lucro sobre determinados produtos que estão enquadrados na
substituição tributária.
Sabendo o preço que o distribuidor vai vender a mercadoria, fica fácil
aplicar a alíquota do ICMS do Estado e abater o valor já pago por ele
(fabricante), quando a vendeu, já que o ICMS é um imposto não
cumulativo, como já explicado.
Assim, podemos afirmar que ocorrerá a substituição tributária quando
a lei afastando o verdadeiro contribuinte (distribuidor), imputa a
responsabilidade a terceiro (fabricante), que não praticou o fato gerador,
mas tem com ele ligação.
A lei indica uma pessoa responsável (fabricante ), pelo recolhimento
de determinado valor a título de ICMS relativo a fato gerador futuro e
incerto.
Se opera mediante a retenção e recolhimento pelo substituto
(fabricante), do imposto que incidirá em etapa posterior, tem sua matriz
constitucional no § 7º do art. 150 da CF.
Vejamos um exemplo com e sem substituição tributária para uma
melhor compreensão.
Ex: Operação normal sem substituição:
Fabricante Distribuidor Consumidor
Preço de
Preço de venda
venda
R$ 1.500,00 R$ 2.100,00
ICMS próprio ICMS próprio
R$ 270,00
R$ 378,00 (18%)
(18%)
(vou recolher R$ 108,00, R$ 378,00 –
R$270,00 = 108,00)
Ex2: Venda de mercadoria com Substituição Tributária:
Fabricante Distribuidor Consumidor
Preço de
índice valor agregado
venda
R$ 1.500,00 preço de venda
ICMS
R$ 2.100,00
próprio
(não destaca o ICMS, porque já foi
recolhido, põe na NF observação de que a
R$ 270,00
venda é de mercadoria com ST,
destacando o decreto)
R$ 108,00
 No exemplo acima, o fabricante vai recolher o ICMS de R$ 270,00
(duzentos e setenta reais), relativo à venda do seu produto ao
distribuidor mais os R$ 108,00 (cento e oito reais), do distribuidor.
Caso o fabricante não faça o recolhimento na qualidade de substituto,
a Fazenda cobra do distribuidor os R$ 108,00 (cento e oito reais), pois a
responsabilidade deste é solidária.
Para o fabricante chegar a este valor (R$ 108,00), verificará na tabela
o índice de valor agregado do produto (no exemplo acima será de 40%
sobre R$ 1.500,00 = R$ 600,00), que somados ao preço de venda da
mercadoria (R$ 1.500,00), dará o valor de R$ 2.100,00 (dois mil e cem
reais), preço de revenda da mercadoria, calculando o imposto devido
(R$ 2.100,00 x 18% = R$ 378,00) e abatendo do valor do já pago por ele
na venda do seu produto (R$ 270,00), já que o ICMS será sempre não
cumulativo, encontrando, por fim, o valor a ser recolhido por substituição
(R$ 378,00 – R$ 270,00 = R$ 108,00).
Sempre que você comprar o produto sujeito à substituição tributária
no Estado e o fornecedor ou fabricante não pagar a substituição
tributária, é sua obrigação calcular e recolher a substituição tributária.
“O contribuinte substituído que receber, de dentro ou de fora do
Estado, mercadoria sujeita à substituição tributária, que tenha sido feita a
retenção a menor ou sem que tenha sido feita a retenção total na
operação anterior, fica solidariamente responsável pelo recolhimento do
imposto que deveria ter sido retido. Fica também responsável pelo
recolhimento do ICMS relativo à substituição tributária, o contribuinte
deste Estado que adquirir mercadoria sujeita à substituição tributária de
contribuinte de Unidade da Federação não signatária de protocolo ou
convênio”. (www.sefaz.pe.gov.br, orientações sobre substituição
tributária de janeiro de 2015).
O regime de substituição tributária pode ser adotado apenas por um
Estado, neste caso abrangendo os contribuintes nele situados, ou por
várias Unidades da Federação, mediante a celebração de um acordo,
convênio ou protocolo.
Portanto, o regime de substituição tributária nas operações
interestaduais será aplicado às operações que envolvam Estados
signatários do mencionado acordo.
 Com o convênio entre os Estados, tanto na saída da mercadoria
deste Estado, quanto dos demais Estados, haverá a substituição
tributária (CONFAZ).
Hoje, a quase totalidade dos Estados Federativos adota o regime da
substituição tributária, pois fica mais fácil para o Governo concentrar
todos os seus esforços em uma única operação da cadeia produtiva, no
caso o fabricante, do que ter que fiscalizar cada operação em si (venda
do fabricante para o distribuidor, venda do distribuidor para o varejista e
venda do varejista para o consumidor final).
Considero a substituição tributária, a título de ICMS, muito pesada e
injusta para com o empresário, pois, a título de exemplo, se o
comerciante possui uma mercadoria no seu estoque que não estava no
regime da substituição tributária e a lei agora diz que estará, ele é
obrigado a fazer um inventário no seu estoque e recolher o ICMS de
forma antecipada por substituição, mesmo que ainda não tenha vendido
o produto, não sabendo se sequer um dia venderá, já que muita coisa
pode acontecer nesse período, como ser assaltado, sua loja sofrer um
incêndio, ou seja, situações que acontecem todos os dias .
Outro exemplo: Digamos que uma determinada empresa recolheu o
ICMS, de forma antecipada, por substituição tributária, onde o ICMS ST
foi calculado com base em um índice de lucro de MVA, por exemplo
30%, sendo que, o governo resolve aumentar a MVA daquele produto
para 50%. Então a lei diz que o empresário terá que novamente fazer um
inventário nas mercadorias que possui no seu estoque e recolher a
diferença relativa ao aumento de MVA.
Portanto, mesmo que a empresa ou o lojista já tenha pago o ICMS
ST, quando a mercadoria saiu do fabricante, se a MVA do produto tiver
aumentado, ela terá que fazer um inventário no seu estoque e recolher a
diferença ao Governo.
Da mesma forma, se eu sou um lojista e trago mercadoria do exterior
para vender, também terei que pagar o ICMS por substituição tributária
logo de início, mesmo ainda não tendo vendido a mercadoria importada.
O lojista também pagará o ICMS ST quando for vender o produto para
empresa localizada em outro Estado, que não seja consumidor final, ou
seja, que irá revender a mercadoria face aos acordos celebrados, entre
os Estados, a título de substituição tributária.
O fabricante quando vende o produto para o lojista com substituição
tributária, este não paga mais o ICMS, visto que o imposto já foi
recolhido de forma antecipada pelo fabricante.
- Como vou saber se o fabricante aplicou ou não a substituição
tributária? Na nota fiscal existe um campo específico para colocar o
ICMS por substituição tributária. Se o valor for destacado na NF com o
símbolo ST ao lado do produto, um ou mais produtos estão sujeitos ao
regime da substituição.
Assim, resumindo o que foi explicado, em quais situações o lojista é
obrigado a pagar a substituição?
1) quando importar mercadoria do exterior; 2) Quando for vender o
produto para outra empresa que não seja consumidor final, situada em
outra unidade da Federação; 3) Quando já possuir o produto no seu
estoque e a lei mudar o índice de valor agregado ou alíquota do ICMS,
então ele é obrigado a recolher a diferença sobre o produto que já
estava no seu estoque e, por fim; 4) quando tem um produto no estoque
que não estava no regime da substituição tributária e a lei agora informa
que terá.
Outra observação importante. Se o fabricante vender o produto direto
para o consumidor final, não haverá substituição tributária, por que não
existirá o índice de valor agregado, já que o consumidor final não irá
revender o produto.
Agora o fabricante terá que conseguir provas para se resguardar,
como por exemplo, uma construtora que adquire produtos do fabricante,
como cimento, para utilizar na obra.
- Por fim, trago ao conhecimento dos meus leitores, algumas súmulas
importantes a respeito do ICMS.
Súmula nº 432 STJ: “As empresas da construção civil não estão
obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos
em operações interestaduais”.
 Hoje, no Estado de Pernambuco, as empresas da construção civil só
pagam ISS, portanto, aquelas que eram inscritas no Estado como
recolhedoras do imposto, tiveram sua inscrição cancelada.
O STF assentou o entendimento na súmula 573, que “não constitui
fato gerador do imposto de circulação de mercadorias, a saída física de
máquinas, utensílios e implementos a título de comodato”. Tal
entendimento também é aplicado ao IPI.
Só a título de explicação, o comodato ocorrerá quando existir um
empréstimo gratuito de um determinado bem móvel que, no final, deverá
ser restituído. Não pode ser entregue outro bem que não seja aquele
objeto do contrato de comodato.
Súmula 509 do STJ: “É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os
créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada
inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda.
A redação dessa súmula é importante porque, certa vez, uma
empresa conhecida sofreu um autuação fiscal em virtude de estar
aproveitando crédito de ICMS oriundo de nota fiscal de empresa, que
posteriormente teve sua inscrição cancelada perante o governo do
Estado de Pernambuco, considerando o fisco estadual o aproveitamento
do crédito como indevido e remetendo o caso para a Delegacia de
combate aos crimes contra a ordem tributária.
Fizemos a defesa no processo baseados no enunciado dessa súmula,
alegando que o comerciante de boa-fé, principalmente uma grande
empresa que compra a maioria dos seus produtos diretamente de um
representante comercial, não tem como verificar se a nota fiscal emitida
pelo vendedor estava irregular, já que a empresa vendedora se
encontrava com a sua inscrição cancelada. Cabe ao advogado provar a
boa-fé do seu cliente na realização do negócio jurídico.
Esses seriam os principais aspectos com relação ao ICMS, bem
importantes na minha concepção.
Agora trataremos de mais um imposto importante, no caso o IPI e
seus principais aspectos e características, bem como, os principais
artigos de sua extensa legislação.
 1.6 - IPI
Imposto de competência da União (art. 153, IV, CF e artigos 46 à 51
do CTN).
Não cumulativo, igual ao ICMS, ou seja, posso abater do preço da
venda, o crédito de IPI que adquiri no momento da compra.
Somo todo o IPI destacado nas notas fiscais de compra e abato do IPI
das notas fiscais de venda.
Tal preceito será adotado tanto para os optantes do Lucro Real
quanto do Presumido, já que a previsão da não cumulatividade do IPI é
constitucional.
Quem recolhe o IPI? O fabricante, no momento da venda ou o
importador, quando vende a mercadoria que importou.
Para que seja exigido o IPI é necessário: 1) produção; 2) prática de
um ato negocial e 3) impulso à circulação, que se exterioriza pela saída
da mercadoria do estabelecimento.
A base de cálculo é o valor total da operação de que decorrer a saída
do estabelecimento industrial ou equiparado a indústria (RIPI, art. 190,
II).
As alíquotas constam da tabela de incidência do IPI (TIPI), que tem
por base a nomenclatura comum do mercosul (NCM).
O IPI é tributo de natureza indireta, pois o contribuinte, de fato, é o
consumidor final da mercadoria objeto da operação, visto que, é a
empresa que repassa no preço da mercadoria o imposto devido,
recolhendo, posteriormente, aos cofres públicos, o imposto pago pelo
consumidor final, não assumindo a respectiva carga tributária.
Há, portanto, no caso do IPI, a substituição legal no cumprimento da
obrigação, do contribuinte de fato (consumidor final), pelo contribuinte de
direito (fabricante), não podendo ocorrer a repetição do indébito e a
compensação do tributo, sem a exigência da prova da repercussão ou
que houve a autorização do real contribuinte prevista no art. 166 do
CTN, o qual estabelece:
 “Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza,
transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a
quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo
transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-
la” (AGResp. nº. 396.580/PR, Rel. Min Luiz Fux; EEResp 449.118/SC).
Ex: Montadora/Fabricante que fabrica e vende o carro à
concessionária.
Até chegar ao consumidor final do veículo, haverá mais de uma
operação. Na primeira, o produto é repassado à concessionária e, na
segunda, é vendido por esta ao comprador. Assim, na primeira operação
haverá a incidência do IPI, porque a mercadoria sai do estabelecimento
do fabricante, onde sofreu processo de industrialização. Na segunda,
não incidirá mais o IPI, porque o produto apenas circula no mercado, por
ser monofásico, incide apenas uma vez na saída do produto do
estabelecimento, sendo este o seu único fato gerador. Desta forma, caso
o fabricante queira pleitear algum crédito de IPI, relativo a algum
desconto concedido à concessionária sobre a venda do veículo, caso
tenha pago o imposto sobre o valor da NF cheia, sem abater o desconto,
terá que pegar uma autorização da concessionária por escrito, nos
termos do art. 166 do CTN ( Resp. nº. 435.575/SP, Rel. Min. Eliana
Calmon).
Passo a transcrever, a seguir, informações colhidas diretamente do
site da Receita Federal a respeito do IPI, auto explicativas, informações
essas atualizadas até o ano de 2017.
“a) Fato gerador:
São duas as principais hipóteses de ocorrência do fato gerador do IPI:
1. Na importação: o desembaraço aduaneiro de produtos de
procedência estrangeira;
2. Na operação interna: a saída de produto de estabelecimento
industrial, ou equiparado a industrial.
b) Contribuinte
São obrigados ao pagamento do imposto como contribuinte:
 1.o importador, em relação ao fato gerador decorrente do
desembaraço aduaneiro de produto de procedência estrangeira;
2.o industrial, em relação ao fato gerador decorrente da saída de
produto que industrializar em seu estabelecimento, bem assim quanto
aos demais fatos geradores decorrentes de atos que praticar;
3.o estabelecimento equiparado a industrial, quanto ao fato gerador
relativo aos produtos que dele saírem, bem assim quanto aos demais
fatos geradores decorrentes de atos que praticar;
4.os que consumirem ou utilizarem em outra finalidade, ou remeterem
a pessoas que não sejam empresas jornalísticas ou editoras, o papel
destinado à impressão de livros, jornais e periódicos, quando alcançado
pela imunidade prevista na Constituição Federal.
Atenção: considera-se contribuinte autônomo qualquer
estabelecimento importador, industrial ou comerciante, em relação a
cada fato gerador que decorra de ato que praticar.
c) Base de cálculo
1. Na operação interna: O valor total da operação de que decorrer a
saída do estabelecimento industrial ou equiparado a industrial;
2. Na importação: O valor que servir ou que serviria de base para o
cálculo dos tributos aduaneiros, por ocasião do despacho de importação,
acrescido do montante desses tributos e dos encargos cambiais
efetivamente pagos pelo importador ou deste exigíveis.
d) Alíquota
São várias e estão presentes na Tabela de Incidência do Imposto
sobre Produtos Industrializados (TIPI).
e) Período de apuração
1. O período de apuração do Imposto sobre Produtos Industrializados
(IPI), incidente nas saídas dos produtos dos estabelecimentos industriais
ou equiparados a industrial, é mensal
2. O período de apuração mensal não se aplica ao IPI incidente sobre
produtos de procedência estrangeira, na importação.
f) Prazo de recolhimento
 São os seguintes os prazos de recolhimento do IPI:
I - antes da saída do produto da repartição que processar o despacho,
nos casos de importação;
II - até o décimo dia do mês subsequente ao de ocorrência dos fatos
geradores, nos casos dos produtos classificados no Código 2402.20.00
da TIPI; (cigarros)
III - até o vigésimo quinto dia do mês subsequente ao de ocorrência
dos fatos geradores, no caso dos demais produtos;
Se o dia do vencimento de que tratam os incisos II e III não for dia útil,
considerar-se-á antecipado o prazo para o primeiro dia útil que o
anteceder.
g) Suspensão do IPI relativo às MPs, aos PIs e aos MEs
adquiridos por empresas preponderantemente exportadoras
Informações gerais
Sairão do estabelecimento industrial com suspensão do IPI as
matérias-primas (MPs), os produtos intermediários (PIs) e os materiais
de embalagem (MEs) adquiridos por pessoas jurídicas
preponderantemente exportadoras.
Serão desembaraçados com suspensão do IPI as MPs, os PIs e os
MEs importados diretamente por pessoas jurídicas preponderantemente
exportadoras.
Quem pode solicitar
Pessoas jurídicas preponderantemente exportadoras.
Atenção: Considera-se pessoa jurídica preponderantemente
exportadora aquela cuja receita bruta decorrente de exportação para o
exterior, no ano-calendário imediatamente anterior ao da aquisição,
houver sido superior a 50% (cinquenta por cento) de sua receita bruta
total de venda de bens e serviços no mesmo período, após excluídos os
impostos e contribuições incidentes sobre a venda”.
Como se disse, todas as informações acima foram transcritas
diretamente do site da Receita Federal do Brasil.
 Após as orientações fiscais acima, vamos continuar a abordar
algumas questões relativas ao IPI.
Na venda de produto para entrega futura (ex: compra de elevador
para entrega em dois anos), a incidência do imposto será na celebração
do contrato ou na entrega do produto?
Operacionalmente, o legislador ordinário prevê a emissão de duas
notas fiscais, em dois momentos distintos: a primeira, denominada
simples faturamento, pode (faculdade do contribuinte), ser emitida no
momento da celebração do acordo, vedado o destaque do IPI (não há
exigência do pagamento do imposto); a segunda, denominada remessa
de mercadoria, é obrigada conter o destaque do IPI, devendo reportar-se
à nota fiscal de simples faturamento, se houver.
Como já adiantado, o regimento interno do IPI dispõe quem são
obrigados ao pagamento do imposto como responsáveis (art. 25).
Os arts. 9º, 10º e 11º, tratam dos estabelecimentos que são
equiparados à indústria.
Os arts. 27 e 28 do RIPI, tratam das pessoas que são solidárias pelo
pagamento do tributo, entre elas, os diretores, gerentes ou
representantes de pessoas jurídicas de direito privado, pelos créditos
tributários (fisco), decorrentes do não recolhimento do imposto no prazo
legal.
Essa informação relativa à solidariedade pelo pagamento do imposto
é importante porque quando uma empresa sofre uma execução fiscal,
muitas vezes consta na CDA (certidão de dívida ativa – título executivo
da fazenda pública), o nome dos diretores ou responsáveis legais pela
empresa, e constando essa informação na CDA, a reponsabilidade dos
donos será solidária com a empresa executada.
Então, os nomes dos diretores só constarão na CDA se a própria lei
que regula a cobrança daquele imposto determinar que caso não haja o
pagamento pela empresa (devedor principal), os donos responderão de
forma solidária.
O IPI não integra a base de cálculo do ICMS, quando se trata de
operações entre empresas contribuintes do ICMS e o destinatário do
produto vai usá-lo na fabricação de alguma coisa para revender.
 Nos demais casos, nos negócios entre fabricante e pessoa física, ou
entre fabricante e empresa que vai consumir o produto, o IPI faz parte da
base de calculo do ICMS (calcula-se o preço do produto + IPI, para
aplicar a alíquota do ICMS).
Geralmente alíquota do IPI fica em torno de 10%, sendo essa, a
alíquota mais comum.
A tributação sobre cigarros, bebidas e automóveis é responsável pela
parcela mais relevante da arrecadação do IPI, com algumas alíquotas
superiores a 300%.
A CF também estabelece que o IPI será seletivo, igual ao ICMS, em
função da essencialidade do produto (art. 153, § 3º, I).
Ex. carnes, leite e produtos farmacêuticos, conforme a tabela de
incidência do IPI, possuem alíquota zero, como forma do governo tentar
baratear os produtos da cesta básica.
Tenho uma fábrica de relógios e também tenho uma loja no shopping
que irá vender os meus relógios (comércio varejista). Como fica o
pagamento do IPI, já que eu não vou vender os relógios para mim
mesmo?
A lei determina que eu pagarei o IPI (destaco na NF o IPI), quando
fizer a transferência da minha fábrica para a minha loja, sobre 90% do
preço do produto que eu for vender na minha loja. Portanto, se eu
vender o relógio na minha loja por R$ 100,00 (cem reais), vou recolher o
IPI sobre R$ 90,00 (noventa reais), sendo essa a base de cálculo.
A lei ainda determina que este 90% por cento deve ser pelo menos
igual ao preço que eu iria vender os meus relógios para outros clientes.
Senão fosse assim, o fabricante arranjaria um jeito de vender o
produto mais barato para ele, para pagar menos imposto e mais caro
para as demais pessoas.
- Vamos comentar agora sobre o crédito IPI.
Só tem direito ao crédito de IPI aquelas empresas que pagam o
imposto no momento da venda do seu produto, já que é um imposto não
cumulativo.
 Você pode se creditar de IPI de tudo o que você comprar que for
utilizado no processo produtivo da sua empresa.
EX: Matérias primas, material de embalagem, produtos
intermediários, etc. (art. 226 do RIPI).
No entanto, não haverá crédito de IPI na aquisição de insumos com
imunidade, isenção ou alíquota zero (RE 353.657-5), já que a empresa,
que vendeu o produto, não pagou o IPI, face a venda ter sido de
insumos com imunidade, isenção ou alíquota zero.
Súmula CARF nº 16: “O direito ao aproveitamento dos créditos de IPI
decorrentes da aquisição de matérias-primas, produtos intermediários e
material de embalagem utilizados na fabricação de produtos, cuja saída
seja com isenção ou alíquota zero, nos termos do art. 11 da Lei nº
9.779, de 1999, alcança, exclusivamente, os insumos recebidos pelo
estabelecimento do contribuinte a partir de 1º de janeiro de 1999”.
Essa hipótese é um pouco diferente, pois nesse caso da súmula 16
do CARF, o produto que o fabricante vai produzir é que não pagará IPI,
por possuir alíquota zero, mas terá direito ao aproveitamento do crédito.
A lei prevê essas hipóteses excepcionais de aproveitamento de
crédito, mesmo que seja para a fabricação de produto vendido com
alíquota zero ou isenção, como forma de incentivar o crescimento da
indústria, gerando emprego e renda para a população, fazendo com que
o crescimento de determinado setor aqueça a economia do país.
Súmula CARF n° 18: A aquisição de matérias-primas, produtos
intermediários e material de embalagem tributados à alíquota zero não
gera crédito de IPI.
Nesse caso da súmula 18, os produtos adquiridos pela indústria para
a fabricação do produto, não tiveram a incidência do IPI, já que
possuíam alíquota zero.
Portanto, não haverá direito ao aproveitamento do crédito na venda
daquele produto, já que a compra foi com alíquota zero e certamente,
também não haverá mais a incidência do IPI nas demais operações
realizadas com aquela mercadoria, já que a alíquota será zero em toda a
cadeia.
 Súmula CARF nº 20: Não há direito aos créditos de IPI em relação às
aquisições de insumos aplicados na fabricação de produtos classificados
na TIPI como NT.
Sempre que o produto for classificado na tabela de incidência do IPI
como NT (não tributável), não pagará IPI e automaticamente não haverá
direito a crédito.
Para encerrar esse capítulo sobre os impostos, comentaremos a
seguir sobre o ISS, imposto de competência dos Municípios.

1.7 - ISS (LC nº. 116/03 e art. 156 da CF)

Tem como fato gerador a prestação de serviços e sua base de cálculo
será o preço do serviço prEstado (art. 7º da LC 116/03).
A alíquota será entre 2% à 5%, podendo cada Município estabelecer a
sua própria.
Os serviços sujeitos a incidência do ISS estão definidos na referida lei
complementar, que possui uma lista extensa sobre o que é serviço,
abrangendo quase todos.
A jurisprudência dos nossos Tribunais Superiores já pacificou o
entendimento no sentido de que o ISS não pode incidir sobre serviços
não previstos na lista da LC 116/03 (Resp. 514.675- 2ª Turma).
Os Municípios só poderão exigir o ISS dos serviços não
compreendidos na competência dos Estados, ou seja, não poderá haver
cobrança do imposto sobre prestação de serviços de transporte
interestadual e intermunicipal e de comunicação (art. 155, II, CF). É
devido para a cidade onde esses serviços são prEstados, seguindo a lei
específica de cada cidade. Será a Lei Federal que regula a matéria (LC
116/03), quem definirá as áreas de abrangência e como cada Município
pode legislar.
O prazo para recolhimento será o dia 10 do mês seguinte à prestação
do serviço.
Em vários julgados, o STJ decidiu que o ISS será sempre devido no
local onde o serviço foi efetivamente prEstado.
 Esse entendimento hoje se encontra pacificado no âmbito dos nossos
Tribunais Pátrios.
É importante comentar que a LC 116/03 define como 1º critério para,
o pagamento do imposto municipal, o local onde o prEstador de serviços
se encontra estabelecido e como 2º critério, o local onde o serviço foi
efetivamente prEstado (art. 3º).
Com isso, várias empresas passaram a instalar-se apenas no papel
em outros Municípios que lhes concediam vantagens na tributação, com
alíquotas menores, mantendo nessas localidades apenas uma sede
fechada, uma caixa postal, ou um endereço formal, mas não possuindo,
no local, qualquer estabelecimento prEstador de serviços, concorrendo
com empresas que realmente mantinham estabelecimentos nos
respectivos Municípios.
Nem sempre a pessoa prestou os serviços no local onde tem a
empresa. Então, finalmente, onde devo recolher o ISS?
Não há uma definição clara, há casos em que o prEstador de serviços
recolhe o ISS duas vezes, principalmente, quando há retenção na fonte.
Ocorrerá a retenção na fonte, quando o tomador de serviços for o
responsável pelo pagamento do imposto devido pelo prEstador de
serviços (art. 6º, §§ 1º e 2º da LC nº. 116/2003).
Porém, deve-se observar os tipos de serviços constantes da LC
116/03, cujo recolhimento deve ser feito no local da prestação de
serviço.
É bastante comum existir um conflito de competências entre os
Municípios.
Por isso, é interessante consultar a prefeitura onde o serviço será
prEstado, para se informar sobre a regra de retenção do Imposto, pois
se houver retenção, poderá ocorrer o pagamento nas duas prefeituras, o
que é indevido, devendo o prEstador de serviço postular,
administrativamente, que o imposto só seja pago no local onde o serviço
foi efetivamente prEstado, já que hoje, é a regra fixada pelo STJ.
A LC 116/03 (art. 3º, incisos I a XXII), após os constantes julgamentos
dos nossos Tribunais, alargou o rol de serviços em que a incidência do
ISS ocorrerá no local onde o serviço foi executado, sendo, atualmente,
vinte e duas as hipóteses previstas em lei.
Por isso, será sempre interessante que exista um contrato definindo o
local da prestação do serviço (pode servir como um instrumento jurídico
de prova).
Hoje, como se disse, o STJ já pacificou a questão, entendendo que o
ISS deve ser recolhido no local onde o serviço foi efetivamente prEstado.
Na prefeitura do Recife, minha cidade, quando vamos preencher a
nota fiscal de prestação de serviços, existe um campo onde se pergunta
o local onde o serviço foi prEstado. Se não foi em Recife, não haverá a
cobrança.
Em alguns casos, em sociedades uniprofissionais (advogados,
contadores), a lei prevê a possibilidade de ser estipulado um valor fixo
por mês, por cada profissional habilitado, empregado ou não, que preste
serviços em nome da sociedade, substituindo o percentual a que a
empresa estaria sujeita, podendo ser um bom negócio.
Vamos agora fazer algumas observações importantes referentes ao
imposto ora estudado.
A locação de bens móveis não é considerada prestação de serviços,
como por exemplo, o aluguel de carro, equipamento industrial, etc.
A locação não é fazer algo para alguém e sim dar alguma coisa por
um determinado tempo.
Agora, se eu alugo o trator e o operador, para este, será emitida uma
NF a parte e será recolhido o ISS.
Súmula vinculante do STF nº. 31: É inconstitucional a incidência do
imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISS sobre operações de
locações de bens móveis.
ISS na construção civil: A lei diz que as empresas da construção civil
recolherão o ISS sobre o serviço prEstado, excluindo os materiais que
forem empregados na construção (RE 603497 MG, Min Ellen Graciee
AgRg no AResp 634.871/RJ Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma,
julgado em 05/03/2015).
 Súmula 167 do STJ: O fornecimento de concreto, por empreitada,
para a construção civil, preparado no trajeto até a obra em betoneiras
acopladas a caminhões, e prestações de serviços, sujeitando-se apenas
à incidência do ISS.
Súmula 156 do STJ: A prestação de serviço de composição gráfica,
personalizada e sob encomenda, ainda que envolva o fornecimento de
mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS.
Essa súmula é interessante porque tivemos um caso, no escritório,
em que a empresa gráfica sofreu uma fiscalização do Estado cobrando
ICMS, sobre camisas que ela estampava para vender para as
prefeituras, quando na verdade, a empresa realizava uma atividade de
natureza mista, que envolvia a venda de mercadoria (camisas) e a
prestação de serviços de composição gráfica.
A base da nossa defesa foi justamente a redação da súmula 156 do
STJ, provando que se tratava de serviço de composição gráfica com o
envolvimento de mercadoria, previsto na LC 116/03.
Com essas considerações, acabamos de analisar as características
dos principais impostos do ponto de vista contábil.
Passaremos agora a tratar da parte processual e legal, mais tranquila
para nós advogados, pois analisaremos o processo administrativo no
próximo capítulo, bem como, a execução fiscal, o mandado de
segurança e a ação anulatória de débito, assuntos que serão abordados
nos capítulos seguintes, sem esquecer da análise da legislação e de
casos práticos que é o principal objetivo deste Trabalho.
 2. PROCESSO ADMINISTRATIVO
TRIBUTÁRIO
2.1 - VANTAGENS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO
TRIBUTÁRIO
2.1.1 - NEGOCIAÇÃO DOS HONORÁRIOS

Sempre falo para os meus alunos que nunca percam a oportunidade

de defender o seu cliente na esfera administrativa, pois só há vantagens,
tanto para o cliente, quanto para o advogado.
Para o advogado é o momento em que ele poderá negociar com o
seu cliente os seus honorários (NUNCA DEIXE PASSAR ESSE
MOMENTO), e como geralmente, as cobranças efetuadas pelo fisco na
esfera administrativa são elevadas (principal, juros, multa, etc.),
facilmente o advogado pode cobrar entre 5% (cinco por cento) a 10%
(dez por cento), ou até mais do valor envolvido na cobrança
administrativa.
Aí os meus leitores podem indagar: só vou cobrar isso?
Acontece que, muitas vezes, esse percentual de honorários cobrado
sobre o valor envolvido no auto de infração, é maior do que muitos
podem receber em um ano de trabalho em outras áreas do direito.
Imaginemos um auto de infração que envolve a cobrança de R$
1.000.000,00 (hum milhão de reais), o que é bem comum, onde o
advogado resolve cobrar 10% de honorários sobre esse valor e o cliente
aceita a proposta de honorários.
Estamos falando em R$ 100.000,00 (cem mil reais), de honorários,
que poderão ser parcelados, claro, com um bom valor dado de entrada,
como sugestão.
Mesmo que seja 5% (cinco por cento) de honorários, tal percentual
corresponderá a quantia de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), o que
convenhamos, também será um excelente valor.
 Até mesmo se for o percentual de 2,5% (dois e meio por cento), sobre
o valor da cobrança, no exemplo acima, tal quantia corresponderá ao
valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais).
Esse valor recebido corresponderá ao trabalho de apenas uma ou
duas petições, pois tenho casos no escritório que apresentei defesa
administrativa no ano de 2013 e até o presente momento, ano de 2017,
ainda não foi julgada e já recebi os meus honorários, cobrados,
evidentemente, sobre o valor do processo administrativo.
O cliente não lembra mais sequer do caso, em razão da demora do
julgamento.
Já escutei alguns advogados comentarem que só tomariam alguma
providência quando o processo administrativo fosse enviado para o
âmbito judicial, já que, na visão deles, seria uma perda de tempo
apresentar defesa perante a administração, já que seria a própria
administração que iria julgar a causa e certamente iria julgar de acordo
com os seus interesses.
É verdade que será a própria administração que irá julgar a causa,
porém, não é verdade que ela sempre irá julgar de acordo com os seus
próprios interesses.
Já obtive boas vitórias no âmbito administrativo, evitando que o débito
lançado fosse enviado para inscrição em dívida ativa, quando, a
posteriori, seria cobrado em uma execução fiscal.
Por experiência própria, atuando na área tributária há anos, sempre
procuro evitar ao máximo que a cobrança administrativa chegue no
âmbito judicial, principalmente, se torne uma execução fiscal, pois, como
veremos, a lei que regula a execução, qual seja, a lei 6.830/80, é
totalmente pró-fisco.
Passaremos agora a comentar mais uma grande vantagem da defesa
administrativa.

2.1.2 - SUSPENDE A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO

TRIBUTÁRIO, ART. 151, INCISO III DO CTN;

O referido artigo do CTN acima citado possui a seguinte redação:

 Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
(...)
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do
processo tributário administrativo;
Portanto, a defesa administrativa suspenderá a cobrança do crédito
tributário, ou seja, enquanto a questão não for julgada na esfera
administrativa, com todos os recursos lá previstos, o fisco não poderá
ingressar na esfera judicial cobrando a dívida.
Se entrar, certamente, perderá a ação, pois se a dívida se encontra
com a sua exigibilidade suspensa, não poderá ser cobrada ou executada
judicialmente, pois faltará ao título executivo o requisito da certeza,
liquidez e exigibilidade.
Bem como, enquanto não solucionada a questão administrativamente,
a empresa poderá tocar sua vida normalmente, inclusive, não ficará
impedida de tirar certidão negativa de débitos (CND), perante a Receita
Federal, tão essencial para que qualquer empresa possa exercer suas
atividades.
Como já mencionei, possuo um caso, no escritório, onde a defesa foi
protocolada no ano de 2013 e até agora, no ano de 2017, ainda não foi
julgada e acho que meu cliente sequer lembra da cobrança, já que faz
anos que não pergunta mais sobre ela.
Se não tivesse defendido a empresa administrativamente, a cobrança,
com certeza, já teria sido inscrita em dívida ativa, e se transformado em
uma execução fiscal, com a tentativa da penhora da conta bancária do
cliente, bloqueio de bens, como carros e imóveis, bem como, a negativa
de expedição de certidão negativa de débitos, ou seja, a empresa estaria
sofrendo inúmeros prejuízos.
Repito, não deixem de defender os seus clientes na esfera
administrativa quando tiverem a oportunidade.
Analisaremos a seguir mais uma vantagem.

2.1.3 - A DECISÃO ADMINISTRATIVA FAZ COISA JULGADA

PARA A ADMINISTRAÇÃO E NÃO PARA O CONTRIBUINTE;
 Ou seja, depois de julgada a cobrança no âmbito administrativo, a
administração não poderá mais acionar o judiciário para rever os seus
próprios julgamentos.
Já para o contribuinte a decisão administrativa não fará coisa julgada.
Se o contribuinte não estiver satisfeito com o resultado da decisão
administrativa, poderá acionar o judiciário para rever o teor daquela
decisão, trazendo os mesmos argumentos expostos na sua defesa
administrativa.
Dessa forma, o contribuinte terá duas oportunidades para anular a
cobrança administrativa, uma na esfera administrativa e outra na esfera
judicial.
Não restam dúvidas, portanto, que será bastante interessante ao
contribuinte se defender na esfera administrativa.
Por fim, como se já não fossem poucas as vantagens apresentadas
até aqui, vejamos mais uma de igual importância.

2.1.4 - NÃO É NECESSÁRIO O FORMALISMO EXIGIDO PELO

JUDICIÁRIO E NÃO HÁ O PAGAMENTO DE CUSTAS.
QUALQUER PROTOCOLO SERÁ REALIZADO NA PRÓPRIA
RECEITA FEDERAL:

Para se apresentar uma defesa no âmbito administrativo, não é

necessário o recolhimento de custas, como é exigido no judiciário.
Há muito tempo atrás, quando era julgada improcedente a
impugnação (defesa), do contribuinte em primeira instância, era
necessário, para ele, recorrer, fazer o depósito de parte do valor da
cobrança, geralmente 30% da dívida.
Hoje, a própria Receita Federal e o STF consideram ilegais essa
exigência, pois privilegiaria apenas aqueles contribuintes que tivessem
condições financeiras de realizar o depósito.
Se a qualquer momento, antes do julgamento, o contribuinte precisar
apresentar algum documento novo, mesmo após o protocolo da sua
impugnação (defesa), poderá apresentá-lo e o Delegado da Receita
Federal irá receber e analisá-lo.
 Por sua vez, se o contribuinte precisar ingressar com recurso
voluntário para o CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais),
que fica situado em Brasília, visando reformar a decisão de primeiro grau
que lhe foi desfavorável, não precisará ir a Brasília protocolar o recurso,
pois já irá protocolar o mesmo na própria secretaria da Receita Federal
da sua região, que se encarregará de enviar o recurso para ser julgado
pelo CARF.
Da mesma forma, quando o recurso for julgado pelo CARF, a decisão
será enviada à Receita Federal que se encarregará de informar ao
contribuinte sobre o resultado do julgamento.
E se a decisão do CARF julgar improcedente o recurso voluntário do
contribuinte, o mesmo ainda poderá ingressar com recurso especial para
o CSRF (Conselho Superior de Recursos Fiscais), órgão colegiado que
faz parte da estrutura do próprio CARF, que também fica em Brasília,
sendo que, nessa hipótese, o contribuinte também apresentará o recurso
perante a própria Receita Federal que o enviará para o CSRF.
Assim, ele não irá precisar se deslocar para Brasília para apresentar
seus recursos, dará entrada em todos os protocolos das suas petições,
diretamente, perante a própria Receita Federal da sua Região.
É ou não é muita vantagem?
Vamos agora analisar a questão do processo administrativo em si,
mas antes, é importante, primeiro, analisarmos como é constituído o
crédito tributário, pois é a partir daí que nasce toda a cobrança
administrativa.

2.2 - CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO:

(ARTS. 141,142 E 143 CTN)
O crédito encontra-se definitivamente constituído quando não couber
mais recurso na esfera administrativa.
A atividade do lançamento, que é obrigatória e vinculada, tem-se por
concluída com a notificação do resultado ao sujeito passivo e este não
interpõe mais nenhum recurso, por não ser da sua vontade ou por não
caber mais, quando então, a constituição do crédito tributário será
definitiva.
 - São três as formas de constituição do crédito tributário:
Lançamento de ofício: Sua iniciativa compete à autoridade
administrativa, independentemente de qualquer colaboração do sujeito
passivo, devendo, portanto, ser baseada nas informações constantes no
registro da administração.
Temos como exemplo o IPTU, onde o fisco possui o cadastro do
imóvel com todas as informações necessárias para a realização do ato,
tais como, localização, tamanho, valor venal, etc.
Caso o sujeito passivo, devidamente intimado para o pagamento do
imposto, não o pague, haverá auto de infração, que caracteriza-se por
formalizar o inadimplemento e por impor penalidade.
Os tribunais entendem que, no caso do IPTU, a intimação do sujeito
passivo sobre a existência da obrigação tributária ocorrerá com o envio
do carnê para o endereço do contribuinte, dando ciência da cobrança.
Lançamento por declaração ou misto (art. 147 CTN): lançamento
efetuado com base na declaração do sujeito passivo, quando então a
administração calculará o imposto devido.
Vai precisar da colaboração do contribuinte para que a administração
possa verificar o montante devido do imposto. Exemplo é o imposto de
importação, exportação, ITBI.
O contribuinte deverá ser notificado, quando o fisco verificar alguma
irregularidade, quando então, poderá apresentar defesa administrativa.
Lançamento por homologação: é o mais comum e importante entre
os tributos.
Os impostos e contribuições estudados no primeiro capítulo desse
livro, são todos constituídos por homologação, ou seja, a lei impõe ao
sujeito passivo a obrigação de apurar os dados necessários à
constituição do crédito, tendo o dever de antecipar o pagamento do
tributo, sem o prévio exame da autoridade administrativa.
Cada vez mais é exigida a participação direta dos contribuintes no
lançamento do tributo, EX: ICMS, IPI, IRPJ e IRPF, PIS e COFINS.
 Como os impostos mais comuns, no dia a dia da empresa, são todos
por homologação, caso o contribuinte declare ao fisco que terá que
pagar determinado valor relativo ao imposto declarado e não o pague, a
receita e os tribunais entendem que o crédito tributário já estará
constituído, não sendo mais necessário que o fisco intime o contribuinte
sobre a existência do lançamento.
A questão é lógica, pois se o empresário alimenta o sistema da
receita federal informando que faturou determinado valor, no mês, a
título de um determinado imposto e que terá que recolher aquela quantia
ao governo e não a paga, não é necessário que o fisco tome mais
qualquer providência para constituir o crédito, pois este já estará
constituído.
Foi editado inclusive, o enunciado da súmula 436 do STJ, que
pacificou a questão e possui a seguinte redação: “A entrega de
declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal, constitui o
crédito tributário e dispensa qualquer outra providência por parte do
fisco”.
Já a súmula 446 STJ, também aplicada ao presente estudo, possui o
seguinte enunciado: “ Declarado e não pago o débito tributário pelo
contribuinte, é legitima a recusa de expedição de certidão negativa ou
positiva com efeito de negativa”.
Repetindo, a maioria dos impostos hoje é constituído por
homologação e a lei atribui ao contribuinte a prerrogativa de calcular o
imposto e informar a receita,o quanto terá que pagar a título daquele
imposto no mês, tendo o dever de pagar, no vencimento, aquele valor
declarado.
O fisco terá o prazo de cinco anos para homologar aquele
pagamento, de acordo com o art. 150 do CTN.
Se, no referido prazo de cinco anos, o fisco não efetuar a
homologação, considera-se homologada tacitamente.
O STJ entende que, o que se homologa é o pagamento. Então, se
não houver pagamento, não há o que ser homologado.
Se o contribuinte informou e não pagou, estará constituído o crédito
tributário e o Fisco terá, a partir daí, o prazo de cinco anos para propor a
ação visando a recuperação do crédito tributário, sob pena de prescrição
da cobrança, matéria essa que veremos mais adiante, quando
estudarmos a execução fiscal.
Agora, imaginemos a seguinte situação muito comum no dia a dia da
empresa.
Um contribuinte declara que faturou determinada quantia e que terá
que recolher aos cofres públicos determinado valor sobre aquele
faturamento declarado e efetua o recolhimento na data do seu
vencimento.
Como o imposto é por homologação, o fisco terá cinco anos para
homologar aquele recolhimento, ou seja, verificar se os cálculos
apresentados e o valor recolhido pelo contribuinte estavam corretos.
Mas digamos que, dentro do referido prazo, um auditor fiscal
comparece na empresa solicitando a cópia de todos os livros de entrada
e saída de mercadorias (hoje, arquivos magnéticos), de um determinado
período (geralmente ele pede por anos, de 2012 à 2014, por exemplo),
para saber se a empresa está tomando os créditos e recolhendo os
impostos corretamente.
Nesse ponto é importante ressaltar que sempre que ocorre uma
fiscalização em uma empresa, o fiscal é obrigado a entregar algum
documento ao contribuinte lhe informando o início da fiscalização,
geralmente esse documento recebe o nome de Termo de Início de
Fiscalização. Geralmente nesse documento o fiscal também já irá
solicitar toda a documentação necessária para a realização da
fiscalização.
Da mesma forma, quando encerrada a fiscalização, o auditor
obrigatoriamente, entregará à empresa, documento dando ciência do
término da fiscalização, com o apontamento de alguma irregularidade,
caso encontrada.
Pois bem, encontrada alguma irregularidade, o fiscal lavrará o auto de
infração com a intimação da empresa para recolher aquela diferença de
imposto encontrada com juros e multa.
A partir daí, da ciência da intimação para se defender na esfera
administrativa, que se começará a fase contenciosa do processo
administrativo, sendo importante ressaltar que o prazo será da ciência,
quando o contribuinte assina o auto de infração, tomando conhecimento
da irregularidade apontada pelo fiscal.
E o prazo será de 30 (trinta) dias para a empresa ou contribuinte
apresentar sua defesa (impugnação), que será nosso próximo tópico.

2.3 - FASES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO

TRIBUTÁRIO:
Inicialmente, convém ressaltar que o processo administrativo é
regulado pela Lei nº 9.784/99 que estabelece alguns princípios, entre
eles, a proteção do direito dos administrados e da administração,
previsto no art. 1º da lei; o princípio da oficialidade (não precisa da
autorização do interessado para promover o processo
administrativo),regulado no art. 2º; da motivação (deve conter os
fundamentos legais que motivou o ato), de acordo com o art. 50 da lei e
do gratuidade (proíbe a cobrança de despesas judiciais), entre outros.
Esses princípios são importantes na teoria, em uma prova de
concurso, por exemplo, mas na prática, para se ter sucesso na defesa e
se anular a cobrança, vale mais o ataque ao mérito da própria cobrança
em si.
Outro princípio bastante citado na defesa dos interesses dos
contribuintes é o princípio da auto - tutela, previsto no enunciado da
Súmula 473 STF, com a seguinte redação:
“A administração pode anular seus próprios atos quando
eivados de vícios que os tornem ilegais, por que deles não se
originam direitos, ou revogá-los por motivo de conveniência ou
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em
todos os casos, a apreciação judicial”.
Costumo citar com bastante freqüência, a redação da súmula 473 do
STF nas minhas defesas.
O processo administrativo tem seu fundamento na própria
Constituição Federal (art. 5º, incisos LIV e LV), que tratam do direito à
ampla defesa e ao contraditório e no Código Tributário Nacional (art.
145).
 Não há necessidade do sujeito passivo esgotar a via administrativa
para se ter acesso ao judiciário.
O contribuinte pode optar entre a impugnação administrativa ou a
ação judicial. Agora, a opção pela via judicial, depois do protocolo da
impugnação administrativa e desde que contenha o mesmo objeto,
implica em renúncia à instância administrativa, conforme a súmula 01 do
CARF, abaixo transcrita:
Súmula CARF nº 1:Importa renúncia às instâncias administrativas a
propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade
processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo
objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação,
pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante
do processo judicial.
Feitos esses breves comentários introdutórios, vamos analisar as
fases do processo administrativo.
O Processo Administrativo fiscal será dividido em duas fases: 1) Não
contenciosa e 2) Contenciosa.
A não contenciosa inicia-se com o lançamento tributário, que como
visto divide-se em: a) Lançamento de Ofício, b) Lançamento por
declaração ou misto e c) Lançamento por homologação.
É nessa etapa que o sujeito ativo (fisco), dá conhecimento ao sujeito
passivo sobre a existência de um crédito tributário a favor do governo,
por exemplo, quando envia o carnê com a cobrança do IPTU.
Como comentado acima, hoje a maioria do tributos são por
homologação, onde o fisco atribui ao contribuinte a prerrogativa de
declarar o valor devido e já efetuar o pagamento por antecipação,
quando então, a administração terá cinco anos para homologar aquele
pagamento.
Nesse prazo, o auditor fiscal poderá comparecer na empresa
solicitando livros e cópias de notas fiscais para verificar se os
recolhimentos foram feitos corretamente e caso encontre alguma
irregularidade, lavrará o auto de infração.
 A fiscalização na empresa inicia-se com a lavratura do termo de início
da fiscalização.
É por meio deste documento,como já comentado, que os agentes
fiscais dão início à verificação dos livros e demais documentos do
contribuinte para verificar se a empresa está recolhendo os impostos
corretamente, bem como, informa ao contribuinte que, a partir daquela
data, a sua empresa está sendo fiscalizada.
Hoje, com o advento da nota fiscal eletrônica, os livros de papel que a
empresa possuía foram todos substituídos por arquivos magnéticos, que
na prática são os mesmos documentos, só que agora, enviados por meio
de arquivos eletrônicos ao sistema da Receita Federal.
Com o inicio da ação fiscal, o sujeito passivo perde o benefício da
denúncia espontânea prevista no art. 138 CTN, ou seja, o sujeito passivo
terá que pagar o tributo sem a redução dos juros e multa.
Se o próprio contribuinte verificar a existência de alguma
irregularidade ou falha na sua contabilidade, antes do início da
fiscalização, ele próprio poderá corrigir aquela irregularidade,fazendo
uma retificação na sua declaração, pagando no caso, a diferença do
imposto caso haja.
Todavia, iniciada a ação fiscal, caso tenha ocorrido alguma
irregularidade nas declarações prestadas pelo contribuinte, o mesmo já
não mais poderá fazer nenhuma retificadora nas suas declarações.
Assim, toda e qualquer irregularidade praticada pela empresa deverá
ser corrigida antes do início da fiscalização, pois caso iniciada, o
contribuinte terá que aguardar o desfecho da mesma e não terá direito a
nenhum benefício.
Vejamos o teor da súmula 360 STJ: O benefício da denúncia
espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por
homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo.
Essa fase não contenciosa terminará com o termo de encerramento
da fiscalização que será acompanhado por auto de infração, caso seja
detectada alguma irregularidade por parte da administração, o que na
maioria das vezes, acontece.
 É imprescindível que o auto de infração contenha a descrição clara e
objetiva da infração, para não ensejar dúvidas acerca do lançamento,
pois, sendo obscuro, deverá o processo ser julgado a favor do
contribuinte, anulando o auto de infração.
No prazo legal de 30 (trinta) dias, contados da ciência do contribuinte
ao auto de infração, o mesmo poderá manifestar seu inconformismo,
oferecendo impugnação.
Ressalte-se, novamente que, o prazo de defesa do contribuinte
começará a fluir a partir da data da ciência do auto de infração, ou seja,
quando o mesmo assinar o auto.
Com o protocolo da defesa (impugnação), pelo contribuinte, instaura-
se o processo administrativo e inicia-se o contencioso administrativo,
durante o qual, se realizarão as perícias e provas necessárias à ampla
defesa e ao contraditório, caso necessárias, sendo que, na prática, não é
comum a realização de perícia.
Em primeira instância, o processo será direcionado ao DRF
(Delegado da Receita Federal), da Região onde o contribuinte se
encontra localizado e será apreciado por julgador monocrático,
geralmente um auditor da Receita Federal.
Caso o contribuinte não concorde com a decisão monocrática de
primeiro grau, deverá apresentar recurso voluntário no prazo de 30
(trinta) dias, a contar, também,da ciência da decisão de primeira
instância, que será apreciado por órgão colegiado de segundo grau, no
caso, o CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais).
Lembrando que o contribuinte não precisará ir à Brasília para protocolar
o seu recurso, já que o CARF fica situado no Distrito Federal, pois dará
entrada na própria Receita Federal da sua Região, que se encarregará
de enviar o seu recurso para o Tribunal Administrativo.
Da decisão que julgar o recurso voluntário do contribuinte, ainda
caberá recurso especial para o CSRF (Conselho Superior de Recursos
Fiscais), órgão do próprio CARF, situado em Brasília, como também já
comentado.
A Câmara Superior de Recursos Fiscais é composta por turmas
especializadas e pelo pleno, responsáveis pelo julgamento dos Recursos
Especiais.
Ao pleno cabe uniformizar as decisões divergentes das turmas da
Câmara Superior de Recursos Fiscais.
Também será responsável por editar enunciado de súmula.
Assim, uma das características que, inegavelmente, demonstra a
importância do CARF é a possibilidade de editar enunciados de súmulas
que possuirão efeitos vinculantes à toda administração tributária federal
(Art. 75 do anexo II do regimento interno do CARF).
O CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais) é um órgão
colegiado vinculado à estrutura do Ministério da Fazenda e composto por
representantes da Fazenda Nacional e dos contribuintes, sendo
responsável pelo julgamento em segunda e última instância.
Geralmente, a duração do mandato dos conselheiros do CARF é de
03 anos, permitida a recondução por até nove anos.
Atualmente, as turmas ordinárias e especiais do CARF são
compostas por 06 conselheiros titulares e seis suplentes, mantida a
paridade entre os representantes da fazenda e dos contribuintes.
O CARF foi criado pela lei nº 11.941/09, unificando a estrutura dos 04
órgãos de julgamento até então existentes: Primeiro, segundo e terceiro
Conselhos de Contribuintes e a Câmera Superior de Recursos Fiscais,
que também passou a integrá-lo.
A mudança visou conferir celeridade à solução dos litígios,
observadas as garantias inerentes aos princípios da ampla defesa e do
contraditório.
Feitos esses breves esclarecimentos a respeito do CARF, voltemos
para a prática administrativa,que é o objetivo do nosso trabalho.
Podemos citar o seguinte esquema para melhor compreensão de
como serão as etapas do processo administrativo movido perante a
administração pública federal:
Da ciência da intimação do auto de infração o contribuinte terá o
prazo de 30 (trinta), dias para o protocolo da sua defesa administrativa
na Receita Federal da sua Região, que receberá o nome de
impugnação;
Da mesma forma, da ciência da decisão que rejeitar ou indeferir a sua
impugnação, o contribuinte poderá ingressar com recurso voluntário, no
prazo de 30 (trinta) dias, protocolado também na própria Receita
Federal, que se encarregará de enviar o recurso para ser julgado pelo
CARF.
Sendo julgado improcedente o recurso voluntário do contribuinte e
após o retorno do processo à Receita Federal, esta irá intimá-lo do
resultado, que terá o prazo de 15 (quinze), dias para protocolar Recurso
Especial perante a própria Receita, que enviará o recurso para ser
apreciado e julgado pelo CSRF (Conselho Superior de Recursos
Fiscais). Caso o contribuinte seja devidamente notificado da decisão que
lhe foi desfavorável e não interponha nenhum recurso, a decisão
administrativa se tornará definitiva e o débito será inscrito em dívida
ativa, se transformando, a posteriori, em uma execução fiscal.
- Vamos agora a analisar os principais artigos da legislação federal
que tratam do CARF.
Estabelecem os arts. 25, 34 e 37 do Decreto nº. 70.235/72, com suas
devidas alterações após a criação do CARF:
Art. 25. O julgamento do processo de exigência de tributos ou
contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal
compete:
II – em segunda instância, ao Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais, órgão colegiado, paritário, integrante da estrutura
do Ministério da Fazenda, com atribuição de julgar recursos de
ofício e voluntários de decisão de primeira instância, bem como
recursos de natureza especial.
Art. 34. A autoridade de primeira instância recorrerá de ofício
sempre que a decisão:
I - exonerar o sujeito passivo do pagamento de tributo e
encargos de multa de valor total (lançamento principal e
decorrentes) a ser fixado em ato do Ministro de Estado da Fazenda.
 II - deixar de aplicar pena de perda de mercadorias ou outros
bens cominada à infração denunciada na formalização da exigência.
§ 1º O recurso será interposto mediante declaração na própria
decisão.
§ 2° Não sendo interposto o recurso, o servidor que verificar o
fato representará à autoridade julgadora, por intermédio de seu
chefe imediato, no sentido de que seja observada aquela
formalidade.
Conforme já comentado, caso a impugnação do contribuinte seja
indeferida, o mesmo poderá ingressar com recurso voluntário perante o
CARF, visando reformar a decisão de primeiro grau.
Já se ocorrer o contrário, ou seja, a defesa do contribuinte for julgada
procedente, a administração é obrigada a enviar a causa para ser
reapreciada pelo CARF, através de recurso de ofício.
Art. 37. O julgamento no Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais far-se-á conforme dispuser o regimento interno.
§ 2o Caberá recurso especial à Câmara Superior de Recursos
Fiscais, no prazo de 15 (quinze) dias da ciência do acórdão ao
interessado:
I – (VETADO);
II – de decisão que der à lei tributária interpretação divergente da
que lhe tenha dado outra Câmara, turma de Câmara, turma especial
ou a própria Câmara Superior de Recursos Fiscais.
Pela redação do art. 37 acima, verifica-se que os requisitos para a
propositura de Recurso Especial, pelo contribuinte para o CSRF, caso o
seu recurso voluntário seja indeferido ou julgado improcedente, serão
praticamente os mesmos para o ingresso de Recurso Especial por
divergência, perante o Superior Tribunal de Justiça, ou seja; deve o
contribuinte recorrente basear o seu Recurso Especial protocolado na
esfera administrativa, em um julgamento paradigma (caso análogo), no
âmbito administrativo que apreciando aquela mesma matéria, decidiu de
forma favorável ao contribuinte, realizando a comparação (cotejo
analítico), entre os dois julgamentos (decisão recorrida e a decisão
paradigma).
Art. 67 do regimento interno do CARF estabelece os
pressupostos para a interposição de recurso especial, dispondo:
Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso
especial interposto contra decisão que der à lei tributária
interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma
de câmara, turma especial ou a própria CSRF.
§ 1° Para efeito da aplicação do caput, entende-se como outra
câmara ou turma as que integraram a estrutura dos Conselhos de
Contribuintes, bem como as que integrem ou vierem a integrar a
estrutura do CARF.
§ 2° Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das
turmas que aplique súmula de jurisprudência dos Conselhos de
Contribuintes, da Câmara Superior de Recursos Fiscais ou do
CARF, ou que, na apreciação de matéria preliminar, decida pela
anulação da decisão de primeira instância.
O art. 67 acima transcrito oferece uma gama de oportunidades de se
encontrar uma decisão favorável aos interesses do contribuinte, pois
estende a pesquisa às decisões de câmara ou turma que integraram a
estrutura do antigo Conselho de Contribuintes e as que integrem ou
vierem a integrar a estrutura do CARF.
Já o § 2º informa que, se a questão já estiver pacificada no âmbito
administrativo, encontrando-se, inclusive, sumulada, não caberá o
ingresso de recurso especial.
Na prática, quando ingressarmos com recurso especial na esfera
judicial, o referido recurso não subirá de imediato para ser apreciado
pelo STJ, pois antes, terá que passar pelo crivo da admissibilidade pelo
presidente do Tribunal onde foi protocolado o recurso especial.
Se a questão já estiver pacificada no âmbito judicial, o recurso
especial terá o seu seguimento negado ou inadmitido pelo presidente do
tribunal , o que também ocorrerá na esfera administrativa, caso, repita-
se, a questão já esteja pacificada no âmbito administrativo pelo CARF.
 Também não caberá recurso especial, quando o tribunal
administrativo (CARF), apreciando matéria preliminar do recurso, decidir
pela anulação da decisão de primeira instância.
Por exemplo, vamos imaginar uma situação em que o contribuinte
alega em sua defesa administrativa (impugnação), que o crédito
tributário seria nulo em razão da decadência (perda do prazo de efetuar
o lançamento, de acordo com o art. 173 do CTN), em razão do fato
gerador do tributo ter ocorrido no ano de 2010 e só agora, no ano de
2017, após mais de cinco anos, o fisco se encontrar efetuando a
cobrança da dívida.
Em primeira instância, o auditor da Receita entende que não ocorreu
a decadência e o contribuinte resolver interpor recurso voluntário para o
CARF, voltando a alegar, em preliminar, que o crédito administrativo
seria nulo, em razão da decadência.
No julgamento do recurso pelo CARF, o Tribunal entende em acolher
a pretensão do contribuinte, ou seja, acolher a preliminar de decadência,
modificando a decisão de primeiro grau e extinguindo a cobrança.
Desta forma, de acordo com o § 2º do art. 67 do RICARF, acima
transcrito, não caberá recurso especial contra essa decisão, pois
analisando matéria preliminar, o Tribunal Administrativo entendeu em
anular a decisão de primeiro grau.
§ 3° O recurso especial interposto pelo contribuinte somente terá
seguimento quanto à matéria prequestionada, cabendo sua
demonstração, com precisa indicação, nas peças processuais.
§ 4° Na hipótese de que trata o caput, o recurso deverá
demonstrar a divergência arguida indicando até duas decisões
divergentes por matéria.
§ 5° Na hipótese de apresentação de mais de dois paradigmas,
caso o recorrente não indique a prioridade de análise, apenas os
dois primeiros citados no recurso serão analisados para fins de
verificação da divergência.
§ 6° A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada
analiticamente com a indicação dos pontos nos paradigmas
colacionados que divirjam de pontos específicos no acórdão
recorrido.
§ 7° O recurso deverá ser instruído com a cópia do inteiro teor
dos acórdãos indicados como paradigmas ou com cópia da
publicação em que tenha sido divulgado ou, ainda, com a
apresentação de cópia de publicação de até 2 (duas) ementas.
§ 8° Quando a cópia do inteiro teor do acórdão ou da ementa for
extraída da Internet deve ser impressa diretamente do sítio do
CARF ou da Imprensa Oficial.
§ 9° As ementas referidas no § 7° poderão, alternativamente, ser
reproduzidas no corpo do recurso, desde que na sua integralidade
e com identificação da fonte de onde foram copiadas.
§ 10. O acórdão cuja tese, na data de interposição do recurso, já
tiver sido superada pela CSRF, não servirá de paradigma,
independentemente da reforma específica do paradigma indicado.
§ 11. É cabível recurso especial de divergência, previsto no
caput, contra decisão que der ou negar provimento a recurso de
ofício.”
Portanto, o recurso especial por divergência de julgamento no âmbito
administrativo, obedecerá aos mesmos requisitos do recurso especial na
esfera judicial interposto perante o STJ, ou seja, cabe a parte recorrente
informar até duas decisões que analisando a mesma questão no âmbito
administrativo, decidiu a favor do contribuinte, fazendo a comparação
entre a decisão recorrida, que ele pretende reformar e aquela
colacionada a seu favor, objetivando a reforma do julgamento.
Melhor explicando, deve o contribuinte fazer um quadro comparativo
entre a decisão recorrida e a decisão paradigma, informada por ele em
seu recurso, informando em que são semelhantes, bem como,
demonstrando que julgando a mesma situação, a administração teve um
entendimento diferente no passado, julgando a favor do contribuinte.
A parte recorrente em preliminar, também deverá, muito brevemente,
demonstrar no recurso especial interposto na esfera administrativa, que
a questão objeto do recurso, já vinha sendo suscitada desde a sua
impugnação e já foi analisada nas instâncias inferiores, ou seja, houve o
prequestionamento da matéria.
Verifica-se assim que para a propositura do recurso especial no
âmbito administrativo, deve o contribuinte recorrente comprovar que
houve o devido prequestionamento da matéria objeto do recurso.
O Recurso especial será dirigido ao presidente da câmara à qual
esteja vinculada a turma que houver prolatado a decisão recorrida, no
prazo de 15 dias, contados da data da ciência da decisão, cabendo ao
presidente da câmara recorrida admiti-lo ou não, na hipótese de não
terem sido preenchidos os requisitos para a sua admissibilidade (art. 68,
do anexo II do RICARF).
Tal situação, como já exposta, também acontece quando ingressamos
com recurso especial no âmbito judicial, pois a simples interposição do
Resp não significa dizer que o recurso especial será admitido pelo
Tribunal local e enviado diretamente para o julgamento pelo STJ.
Primeiro, no âmbito judicial, o vice presidente do Tribunal irá exercer o
juízo de admissibilidade, ou seja, verificará se a questão já se encontra
pacificada nos Tribunais Superiores, se já existe algum julgamento do
STJ ou STF a respeito da matéria, se já existe alguma súmula tratando
do tema, etc.
Se a questão já estiver pacificada ou se os julgamentos dos Tribunais
Superiores já estiverem se encaminhando para pacificar a questão, será
negado seguimento ou inadmitido o recurso especial da parte recorrente
para o STJ.
O mesmo acontecerá com o recurso especial no âmbito
administrativo.
Se o presidente da Câmara Superior de Recursos Fiscais não admitir
o recurso especial, este não será sequer julgado, pois foi inadmitido,
face a questão já se encontrar pacificada no âmbito administrativo ( ART
71, do anexo II do RICARF).
Por fim, informamos que as sessões de julgamento do CARF, em
geral, são públicas, facultada a presença das partes ou de seus
procuradores ( Art. 53 do RICARF).
 Essas são as considerações sobre como se processa o processo
administrativo no âmbito federal.
Passo a analisar um caso prático com a finalidade de demonstrar aos
meus leitores, da mesma forma que procuro demonstrar aos meus
alunos do curso de “Prática Jurídica Tributária”, que não existe nenhuma
dificuldade em se defender o interesse do cliente na esfera
administrativa, muito pelo contrário.

2.4 - CASO PRÁTICO

Vamos analisar um caso prático que aconteceu no nosso escritório,
onde um cliente, que é uma construtora, recebeu a visita indesejada do
auditor fiscal, em dezembro de 2007, solicitando que a empresa
apresentasse todos os contratos de obras realizadas no ano de 1997,
bem como, o comprovante de recolhimento das contribuições
previdenciárias de todas as pessoas que trabalharam naquelas obras,
naquele referido período ( todo o ano de 1997).
O cliente não apresentou os documentos, informando ao fiscal que
não mais possuía aquela documentação e por esse motivo, foi lavrado
auto de infração relativo apenas à multa, obrigação acessória, já que a
empresa não havia apresentando a documentação solicitada,
dificultando assim a fiscalização.
Ressalto que esse processo administrativo foi relativo apenas à multa,
já que, a empresa não forneceu a documentação solicitada ao fiscal.
Se ela tivesse fornecido e o fiscal verificasse que não houve o
recolhimento das contribuições previdenciárias, o auto de infração
envolveria a cobrança de valor bem mais elevado, pois estaria em jogo a
cobrança de todas as contribuições previdenciárias não recolhidas pela
empresa no ano de 1997, com juros e multa, referente aos seus
funcionários que trabalharam nas obras, durante o período fiscalizado.
No auto de infração deve existir, necessariamente, a qualificação da
empresa e um breve resumo da descrição dos fatos que originaram a
penalidade, já que o motivo completo da aplicação da penalidade virá
em um outro documento, que também fará parte do auto de infração.
 Informo aos leitores que não vou copiar todo o auto de infração neste
livro, pois o mesmo, junto com as petições protocoladas nele por nós, é
bastante extenso, o que, certamente, daria mais de 50 (cinqüenta),
páginas.
Por esse motivo, vou transcrever apenas os fatos mais importantes da
referida fiscalização, bem como, as petições protocoladas por nós, o que
será suficiente para que o leitor tenha uma boa noção como se processa
a defesa administrativa no âmbito federal.
Pois bem, voltando à análise do auto de infração: na primeira folha do
processo administrativo, após a qualificação completa da empresa, havia
a seguinte descrição sumária da infração:
“Descrição sumária da infração e dispositivos legais infringidos:
Deixar a empresa de prestar ao instituto nacional de seguro social -
INSS, todas as informações cadastrais, financeiras e contábeis de
interesse do mesmo, na forma por ele estabelecida, bem como, os
esclarecimentos necessários à fiscalização, conforme previsto na lei
8212/91, art. 32, III, combinado com o art. 225, III, do Regulamento da
Previdência Social –RPS, aprovado pelo Decreto nº. 3.048, de 06.05.99.
(...)”
Convém aqui fazer a primeira observação.
No auto de infração é obrigatório que constem os dispositivos legais,
violados pelo contribuinte, que deram origem à fiscalização e geralmente
a administração cita inúmeros dispositivos legais.
Então sugiro que se entre no famoso google e faça-se uma breve
pesquisa de, pelo menos, os principais dispositivos legais citados,
geralmente os primeiros, pois só esse pequeno ato pode ajudar e muito
a sua defesa.
Hoje, com a devida vênia, parece que alguns colegas sentem uma
certa dificuldade ou comodismo em pesquisar na internet elementos que
os ajudem na elaboração da defesa dos seus clientes, esperando
sempre que alguém já forneça para eles a petição pronta contendo todas
as informações necessárias à elaboração da mesma.
 O objetivo desse obra, como dito, é facilitar e muito a vida dos
advogados que queiram iniciar na área tributária, mas, evidentemente,
não será apenas esse livro que vai torná-lo um advogado especialista
em Direito Tributário.
Posso, com as informações contidas nesse livro, com certeza ajudar a
você leitor a dar o primeiro passo, bem como, lhe fornecer uma base que
faculdade alguma lhe dará.
Lembro-me quando comecei, há mais de vinte anos atrás, que
sempre recebia a visita de vendedores de livros na porta do escritório
oferecendo obras com o título, “Coleção - decisões recentes do STF”, e
o vendedor, todo orgulhoso, informava que se tratavam de decisões de
apenas dois anos atrás.
Hoje, quando precisamos pesquisar um tema, encontramos decisões
proferidas naquela mesma semana pelos nossos Tribunais Pátrios,
portanto, costumo dizer aos meus alunos que hoje, com o advento da
tecnologia, só não advoga quem não quer. Não existem mais desculpas.
Pois bem, voltando ao nosso caso prático. No auto de infração
também deve constar a relação dos documentos que o acompanham e
no exemplo dado, o auto de infração possuía a seguinte relação:
1) Instruções para o contribuinte; 2) Relatório dos representantes
legais; 3) Relatório de vínculos; 4) Mandado de procedimento fiscal;
5) Termo de início de ação fiscal; 6) Termo de intimação para
apresentação de documentos e 7) Relatório fiscal da infração e
aplicação da multa.
Nem todos os documentos informados no auto de infração o
acompanharam, mas geralmente, essa documentação fica em poder do
contribuinte, fornecida pelo fiscal no momento da fiscalização.
Na prática, é muito difícil provar que no auto de infração não vieram
todos os documentos citados.
Desta forma é sempre importante, antes da realização da impugnação
administrativa (defesa), sentar com o cliente para juntos, analisarem toda
a documentação que a empresa já possui a respeito do caso objeto da
defesa. Também é bastante aconselhável, se o cliente lhe der essa
liberdade, que o advogado converse com o contador da empresa,
profissional este que possuirá todas as informações do ponto de vista
fiscal, o que aumentará as chances de se obter sucesso. Também é
bastante comum que nas instruções ao contribuinte contenham várias
informações a respeito da impugnação (defesa), como informações do
tipo: 1) prazo, que será de 30 (trinta) dias, a contar da ciência da
intimação; b) local onde o contribuinte irá protocolar a sua defesa
(Delegacia da Receita Federal); c) quem poderá elaborar a defesa, que
no caso, será a própria empresa, seu contador ou o seu advogado; d) a
necessidade de ser juntada procuração e contrato social da empresa, ou
apenas o contrato social, quando a defesa é feita pela própria empresa
fiscalizada e assinada pelo seu proprietário e e) outros detalhes
importantes a respeito da documentação que será anexada à
impugnação.
No caso apresentado, existiam todas essas instruções ao
contribuinte, bem como, informações relativas à empresa fiscalizada e às
pessoas que eram os seus representantes legais, bem como, se os
mesmos possuíam outros vínculos com outras empresas.
O relatório fiscal da infração, que fez parte do auto de infração,
continha a seguinte descrição dos fatos:
“1. A infração, objeto deste auto, foi verificada em ação fiscal na
empresa..... (Ação nº. ), iniciada em 10/10/2007, com a expedição de
Mandado de Procedimento Fiscal – MPF. Uma via do MPF
retrocitado, integra este auto de infração.
Por ocasião da ação fiscal levada a efeito na empresa em
epígrafe, apesar de previamente notificada nos dias 10/10/2007 e
20/11/2007, a autuada deixou de apresentar os contratos de
serviços celebrados com inúmeras empresas, conforme detalhado
no Termo de Intimação para Apresentação de Elementos – TIAD,
datado de 20/11/2007 e entregue a mesma naquela data, mas que
somente foi devolvida assinada, no dia 14/12/2007.
Ao ser constatada, por esta fiscalização, a execução de serviços
constantes no talão de nota fiscal de serviços apresentado pela
notificada, sem a devida comprovação dos recolhimentos efetuados
sobre os referidos serviços, foi a empresa notificada, conforme
explicitado acima, para apresentar os respectivos contratos, porém,
nada apresentando ou prometido fazê-lo.
Considera-se que referidos documentos são imprescindíveis
para que se proceda uma perfeita cobertura fiscal, dada a não
comprovação dos recolhimentos incidentes sobre a execução dos
serviços.
A autuada, ao proceder conforme exposto no parágrafo anterior,
violou os comandos contidos na Lei nº. 8.212/91, art. 32, inciso III.”
Por fim, o auto de infração continha as informações sobre a multa
aplicada:
“Não tendo sido aplicada a circunstância agravante da
reincidência, a multa a ser aplicada em decorrência da infração
descrita no Relatório Fiscal da Infração, anexo ao presente auto de
infração, é a estabelecida no artigo 283, inciso II, b, do Decreto nº.
3.048/99, atualizada de acordo com o artigo 9º, inciso VI, da portaria
nº. 142, de 11 de abril de 2007, conforme previsto no artigo 373 do
decreto nº. 3.048/99, e corresponde ao valor de R$ 11.951,21 (onze
mil, novecentos e cinquenta e um reais e vinte e um centavos), a
qual é aplicada no seu valor mínimo, em conformidade com o
disposto no art. 292, inciso I, do regulamento da Previdência Social
– RPS, aprovado pelo Decreto nº. 3.048/99.”
Após ter recebido o referido auto de infração, cujo objeto, como já
ressaltado, era a cobrança de multa por a empresa não ter apresentado
os documentos solicitados pelo fiscal, foi elaborada a defesa
administrativa da empresa (impugnação), dentro do prazo legal de 30
(trinta) dias, a contar da assinatura do auto de infração, protocolada
perante a Delegacia da Receita Federal.
Recebemos o comprovante do protocolo com o número do processo e
partir daí, passamos a acompanhá-lo através do seguinte site:
http://comprot.fazenda.gov.br, local onde o interessado pode obter
informações atualizadas relativas ao andamento do processo.
Esses foram os elementos mais importantes do auto de infração e
agora passaremos a transcrever a cópia da nossa impugnação
administrativa que foi apresentada nesse caso.
 2.5 - DA IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA
ILUSTRÍSSIMO SENHOR DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO
BRASIL DE JULGAMENTO EM RECIFE - PERNAMBUCO.
............, pessoa jurídica de direito privado, estabelecida na Rua ...., nº
.., sala Boa Viagem, Recife/PE, inscrita no CNPJ/MF sob o n. º
................(doc. 01), vem, mui respeitosamente, à presença de Vossa
Senhoria, através do seu advogado infra-assinado, constituído
consoante o instrumento procuratório devidamente anexado (docs. 02 e
03), dentro do prazo regulamentar estabelecido no artigo 15, do Decreto
nº 70.235/72 e na Portaria 10.875/2007, apresentar IMPUGNAÇÃO
ADMINISTRATIVA ao Auto de Infração nº 37.141.558-6, nos termos a
seguir aduzidos.
DA TEMPESTIVIDADE DA PRESENTE IMPUGNAÇÃO:
A Impugnante foi intimada do apontado Auto de Infração em 26 de
dezembro de 2007.
De conformidade com o disposto no art. 15, do Decreto nº 70.235/72,
o prazo para apresentação de defesa é de 30 dias, findando em 25 de
janeiro de 2008.
Portanto, tempestiva é a presente impugnação, pelo que passa a
discorrer sobre os fatos a serem narrados, que demonstrarão a
insubsistência da autuação.
RELATO DOS FATOS:
Antes de adentrar no mérito da questão, requer-se ao Douto Julgador
a máxima atenção ao presente caso, posto que o Auto de Infração, ora
vergastado, é claramente ilegal, como se verá.
O presente Auto resta consubstanciado no fato de ter deixado a
empresa de prestar ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS todas
as informações cadastrais, financeiras e contábeis de interesse do
mesmo, bem como os esclarecimentos necessários à fiscalização.
Ou seja:
Segundo o Sr. Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, a presente
autuação originou-se de procedimento fiscal referente ao período de
01/01/97 a 01/12/97, violando os comandos contidos na Lei nº 8.212/91
– art. 32, III.
Assim, com base nessas constatações, o fisco aponta um débito na
ordem de:
1. Multa = R$ 11.951,21.
EXPOSIÇÃO DO DIREITO:
O Relatório anexo ao Procedimento Administrativo do presente Auto
de Infração sob análise menciona:
1. (...)
2. Por ocasião da ação fiscal levada a efeito na empresa em
epígrafe, apesar de previamente notificada nos dias 10/10/2007
e 20/11/2007, a autuada deixou de apresentar os contratos de
serviços celebrados com inúmeras empresas, conforme
detalhado no Termo de Intimação pra Apresentação de
Elementos – TIAD, datado de 20/11/2007, e entregue a mesma
naquela data, mas que somente foi devolvida, assinada, no dia
14/12/2007.
3. Ao ser constatada por esta fiscalização a execução de
serviços constantes no talão de nota fiscal de serviços
apresentado pela notificada, sem a devida comprovação dos
recolhimentos efetuados sobre os referidos serviços, foi a
empresa notificada, conforme explicitado acima, para
apresentar os respectivos contratos, porém nada apresentado
ou prometido fazê-lo.”
Causa perplexidade a lavratura da presente autuação fiscal, sob os
argumentos acima enumerados os quais serão um a um devidamente
rechaçados, ante a fortaleza do DIREITO que milita em favor da ora
Impugnante.
Assim, a ora impugnante se vê obrigada a apresentar defesa
administrativa, como previsto na legislação específica, a fim de que
Vossa Senhoria reveja o procedimento de lançamento tributário,
mediante as razões a seguir.
01 – DA DECADÊNCIA:
 O prazo para a constituição do crédito - decadencial - relativo às
contribuições destinadas à Seguridade Social, considerando sua
natureza tributária, submete-se à norma constitucional.
Em razão disso, obedece aos ditames estabelecidos no Código
Tributário Nacional, precisamente no artigo 173, porquanto recepcionado
pela Constituição Federal como lei complementar.
O artigo 173 do Código Tributário Nacional assim dispõe:
“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito
tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o
lançamento poderia ter sido efetuado;”
No caso dos autos, a constituição do crédito tributário se deu em
dezembro de 2007. Em face do Auto de Infração ser oriundo da
fiscalização que deu origem a NFLD nº ....., a qual compreende o
período relativo ao ano de 1997, o auto administrativo também
corresponde ao mesmo período, face o axioma jurídico de “o acessório
segue a sorte do principal”.
Assim sendo, lavrado o auto de infração POSTERIORMENTE ao
transcurso do prazo de 05 (cinco) anos, É DE SER RECONHECIDA A
DECADÊNCIA DO DÉBITO IMPUGNADO.
Confira-se acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
bastante elucidativo e que se assemelha por demais com o caso ora
analisado:
“DIREITO TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA. APLICAÇÃO DO CTN. MATÉRIA
RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR
1. É inconstitucional o caput do artigo 45 da Lei nº 8.212/91 que
prevê o prazo de 10 anos para que a Seguridade Social apure e
constitua seus créditos, por invadir área reservada à lei
complementar, vulnerando, dessa forma, o art. 146, III, b, da
Constituição Federal. 2. Os prazos de decadência e prescrição
constituem matéria reservada à lei complementar, na forma do
artigo 146, III, “b” da Constituição Federal. Portanto, somente o
 Código Tributário Nacional, diploma que faz as vezes de lei
complementar, pode dispor acerca de prazo prescricional. Esse
é o entendimento consolidado desta Corte, que reconheceu a
inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei n. 8.212/91 .3. Nos
tributos sujeitos a lançamento por homologação o prazo
decadencial é contado da ocorrência do fato gerador,
desde que haja, contudo, a efetiva antecipação do
pagamento, forte no art. 150, § 4º, do CTN. 4. Não tendo
sido efetuado o pagamento antecipado do tributo, forte § 1º
do artigo 173 do CTN, o prazo decadencial para a
constituição do débito se inicia no primeiro dia do exercício
seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado pelo contribuinte. 5. O débito em questão diz
respeito a período de 01/1992 a 12/1993. A leitura do artigo
173 permite concluir que o débito relativo a 1992 deveria ter
sido declarado no mesmo ano, iniciando o prazo
decadencial em 01º/01/1993, expirando em 31/12/1997.
Repetindo-se o raciocínio em relação aos débitos
referentes ao período posterior (1993) verifica-se que a
decadência do direito de o Fisco efetuar a constituição de
seu crédito ocorreu em 31/12/1998. Desse modo, encontra-
se decaído tal débito uma vez que a constituição ocorreu
somente em 22/06/2002, data na qual a Notificação Fiscal
de Lançamento de Débito foi efetuada pelo inss .” (AMS nº
2003.70.00.060606-9/PR, Rel. Desembargadora federal Maria
Lucia Luz Leiria, DJ 15/12/2004, 1ª Turma, unânime). Grifos
nossos.
Registro, ainda, que a Corte Especial do apontado tribunal declarou a
inconstitucionalidade do caput do art. 45 da Lei nº 8.212/91, em incidente
suscitado no Agravo de Instrumento nº 2000.04.01.092228-3/PR,
limitando-me a transcrever a ementa:
‘’ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM AI nº
2000.04.01.092228-3/PR.
É inconstitucional o caput do artigo 45 da Lei nº 8.212/91 que
prevê o prazo de 10 anos para que a seguridade social apure e
constitua seus créditos, por invadir área reservada à lei
 complementar, vulnerando, dessa forma, o art. 146, III, b, da
Constituição Federal.”
É certo que as multas previstas na legislação tributária aplicam-se “ex
vi legis”, independentemente da constituição do crédito, com ou sem a
existência de auto de infração.
Entretanto, grande parte das irregularidades que justificariam a
cobrança da multa, com fundamento no art. 32, II, da Lei nº 8.212/91,
foram cometidas dentro do período atingido pela DECADÊNCIA (ano de
1997), o que afasta a exigência de multa.
Caso Vossa Senhoria assim não entenda pelo alcance da decadência
da imputação do crédito ora impugnado, a Impugnante apresenta demais
razões que fulminam a autuação.
02 – DO PRAZO DE APRESENTAÇÃO DOS DOCUMENTOS:
Informa a Impugnada ter sido a Impugnante notificada no dia
10/10/2007 através do Termo de Início da Ação Fiscal – TIA.
Em 18/10/2007 a ora Impugnante se dirigiu perante a Impugnada e
apresentou os documentos por ela solicitados, como pode ser
constatado no protocolo em anexo (doc.).
No entanto, a Impugnada não se deu por satisfeita com os
documentos apresentados e requereu através de Termo de Intimação
para Apresentação de Documentos – TIAD, a apresentação das folhas
de pagamento dos trabalhadores que prestaram serviços, assim como
cópia dos contratos das obras realizadas pela Impugnante, no período
de janeiro a dezembro de 1997.
Ressalta-se, desde já, que apenas no dia 13/12/2007 a Impugnante
teve conhecimento do TIAD, como pode ser comprovado através da
cópia do mesmo em anexo (doc. ) e não no dia 20/11/2007 como
informou o Auditor Fiscal.
Compulsando os termos do TIAD, a Impugnante pede vênia a Vossa
Senhoria para transcrever o exposto no documento:
“Nos termos do disposto no inciso III do art. 32 e nos
parágrafos 1º e 2º do art. 33, ambos da Lei nº 8.212, de 24
de julho de 1991, e dos arts. 2º e 3º da Lei 11.457, de 16 de
 março de 2007, fica o sujeito passivo intimado a apresentar
os documentos e a prestar os esclarecimentos e as
informações abaixo relacionados, sob pena de autuação:
-1. Apresentar as folhas de pagamentos do período de
janeiro a dezembro/1997 do pessoal administrativo e obras.
2. Apresentar recibos de rescisões e férias. 3. apresentar
os contratos firmados com as seguintes empresas, bem
como comprovar os devidos recolhimentos sobre os
serviços prEstados: - Secretaria de Viação e Obras de
Jaboatão – Cia de Habitação Popular do Estado de
Pernambuco – Cia. De Energia Elétrica da Borborema –
CELB – Empresa de Manutenção e Limpeza Urbana –
EMLURB – DETRAN – Departamento Estadual de Trânsito –
Departamento de Estrada de Rodagem PE – Fundação de
Esportes de Natal – FENAT – Sup. Municipal de Obras e
Viação – SUMOV – Emp. Munic. de Desenvolvimento do
Jaboatão dos Guararapes – TELPE-Telecomunicações de
PE S/A – FUNCEF – Fundação dos Econom. Federais –
Secretaria de Serviços Públicos de Olinda – COMPESA –
Cia. Pernambucana de Saneamento – Prefeitura Municipal
de João Pessoa – CBTU Cia. Brasileira de Três Urbanos.
A documentação relacionada, relativa ao período de 01/97 a
12/97, e a todos os estabelecimentos da empresa, inclusive
obras de construção civil, deverá ficar à disposição desta
Fiscalização, no endereço RUA ........., BOA VIAGEM,
RECIFE-PE, a partir de 21/11/2007 às 8 horas e 30 minutos,
e durante todo o desenvolvimento do procedimento fiscal.
A referida documentação deverá, ainda, ser liberada com
vistas à extração de cópias reprográficas, destinadas à
instrução processual, podendo, também, o sujeito passivo,
se preferir, fornecer as cópias que se fizerem necessárias.”
Primeiramente, convém ressaltar que, para a maioria dos brasileiros e
principalmente para a maioria das empresas do nosso país, o mês de
dezembro é bastante SUBLEVADO, ante a necessidade de cumprir
obrigações, dentre elas, buscar recursos para o pagamento dos salários
e 13º de seus empregados, fechar a folha, fazer levantamentos, prestar
esclarecimentos fiscais a várias secretarias fazendárias, etc..
Tal fato, por si só, já demonstra a dificuldade que a empresa passou
para tentar cumprir com a exigência solicitada pelo Sr. Fiscal.
Outro aspecto que não se pode deixar de comentar, no apontado
TIAD apenas consta a exigência legal quanto à exibição de documentos
por parte do sujeito passivo, porém deixou a Impugnada de verificar o
PRAZO referente à obrigação da Impugnante em
GUARDAR/ARQUIVAR os documentos solicitados consigo.
Segundo o parágrafo único do artigo 32, na época, e atualmente o §
11º, do artigo 32, da Lei nº 8.212/91, “os documentos comprobatórios
do cumprimento das obrigações de que tratam este artigo devem
ficar arquivados na empresa durante dez anos, à disposição da
fiscalização.”
Dessa forma, como apenas em 13/12/2007 a Impugnada solicitou as
cópias dos documentos de arrecadação e dos contratos de serviços
referentes ao período de 01/01/1997 a 01/12/1997, restou expirado o
prazo de 10 (dez) anos em manter os documentos arquivados para
apresentação à fiscalização, não assistindo razão a penalidade aplicada
sobre a Impugnante, sob o argumento de não apresentação dos
documentos solicitados pelo Auditor Fiscal.
Destarte, como a Impugnada solicitou documentos do período de
01/01/97 a 01/12/97 e como o prazo de 10 (DEZ) anos JÁ HAVIA
EXPIRADO, INEXISTE A OBRIGAÇAO LEGAL para a Impugnante
apresentá-los como o requereu o agente da Receita Federal do Brasil.
Assim sendo, deve ser considerado NULO o Auto de Infração, ANTE
A INEXISTÊNCIA DE SUBSTRATO JURÍDICO que responsabilize a
Impugnante à apresentação de documentos.
Portanto, pelos motivos acima demonstrados, resta ao poder Julgador
a atitude de rever a infração que visa imputar pesada punição ao
contribuinte detentor de passado fiscal inabalável.
- DO PEDIDO:
 Em face do exposto, requer a Impugnante, mui respeitosamente, que
seja julgada TOTALMENTE PROCEDENTE a presente impugnação,
para que seja declarada a NULIDADE do Auto de Infração nº ........, por
absoluta falta de fundamento jurídico, considerando que todas as
alegações carreadas pela própria autuada convergem para a
constatação da existência do seu direito.
São os termos em que pede deferimento.
Recife, 24 de janeiro de 2008.
Ricardo Augusto Pontes Piedade
OAB-PE 19087
Essa foi a nossa impugnação apresentada no apontado auto de
infração.
Passaremos a análise do julgamento perante a Delegacia da Receita
Federal, proferido por um auditor fiscal.

2.6 - DO JULGAMENTO PELA DELEGACIA DA

RECEITA FEDERAL
Como já comentado acima, no início do estudo sobre o processo
administrativo, o contribuinte é comunicado sobre o resultado do
julgamento da sua defesa pela Delegacia da Receita Federal de
Julgamento, quando, a partir da sua ciência, começará a fluir o seu
prazo de 30 (trinta)dias, para apresentação de recurso voluntário.
Na época do caso apresentado, a comunicação era feita por carta
com aviso de recebimento, quando, a partir do dia seguinte da
assinatura do AR, começava a fluir o prazo para a interposição do
recurso voluntário perante o CARF – Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais.
Hoje, as intimações são eletrônicas, pois todo empresário ou seu
contador possuem um endereço eletrônico cadastrado perante a Receita
Federal.
Feitos esses esclarecimentos, voltemos a análise do caso concreto.
 Após um ano da apresentação da nossa impugnação, a empresa
recebeu carta de intimação da Delegacia da Receita Federal, informando
o resultado do julgamento, com os seguintes dizeres:
“Pela presente dá-se ciência do Acórdão nº...., 7ª Turma da DRJ/REC
em anexo.
Fica o contribuinte supra mencionado intimado a recolher aos cofres
da Fazenda Nacional, o saldo devedor do débito, dentro do prazo de 30
(trinta) dias, contados a partir da data do recebimento desta, sob pena
de inscrição do mesmo em dívida ativa e posterior remessa à
Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, para fins de cobrança judicial.”
Com recebimento de uma intimação nesses termos, já intimando o
contribuinte para pagar a dívida, resta evidente que o resultado do
julgamento lhe foi desfavorável, não precisando sequer, ler o teor da
decisão para não entrar em depressão.
Acho esse caso bem interessante, pois existem colegas que vão
concordar com os termos do julgamento proferido pelo Auditor da
Receita Federal que analisou a questão em primeiro grau. Já outros
colegas, após tomarem conhecimento do julgamento do nosso recurso
pelo CARF, em segundo grau, vão considerar que este foi o resultado
mais correto, ou seja, é um caso onde ambos os resultados podem ser
considerados corretos, dependendo do ponto de vista de cada um.
Pois bem, passo agora, primeiro, a comentar o teor do julgamento
perante a Delegacia da Receita Federal, apontando quais foram os
critérios adotados pelo Auditor Fiscal para formular o seu entendimento,
para depois transcrever trechos do mesmo, para melhor compreensão
do leitor.
O Auditor Fiscal entendeu que o que se estava analisando neste auto
de infração era multa pelo descumprimento de obrigação acessória,
ocasionada no momento em que o contribuinte deixou de colaborar com
o Fisco, ao não fornecer a documentação exigida pelo fiscal.
Não se estava cobrando no auto de infração os valores relativos a
falta de recolhimento da contribuição previdenciária pela empresa e
como o objeto do auto de infração era a cobrança exclusiva de multa, a
obrigação só se concretizou em dezembro de 2007, quando o nosso
cliente recebeu a intimação para apresentar os documentos e não os
apresentou.
Assim, não haveria o que se falar em decadência (perda do prazo
quinquenal para o lançamento do crédito tributário, a contar do fato
gerador da obrigação), pois o prazo só começou a fluir a partir do
primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia
ter sido efetivado, no caso, a partir de 01/01/2008, já que o contribuinte
só foi intimado para recolher a multa em dezembro de 2007, findando-se
o prazo em 31/12/2012, conforme a redação do inciso I do art. 173 do
CTN, acima já transcrito.
Portanto, não houve a decadência, pois a cobrança era relativa à
multa e a empresa só foi intimada para efetuar o seu pagamento em
dezembro de 2007, repita-se.
Com relação ao segundo argumento exposto em nossa defesa,
relativo ao prazo de dez anos para a guarda dos documentos solicitados
pela empresa, o fiscal acatou esse argumento, informando que o prazo
ainda continuava em vigor, porém, manteve a multa, possuindo o seu
entendimento, ao meu ver, uma certa fundamentação, conforme passarei
a demonstrar.
O Auditor Fiscal Relator do julgamento entendeu que o fiscal solicitou
a documentação do recolhimento das contribuições previdenciárias de
todos os funcionários que trabalharam para a empresa, do período de
01/01/1997 à 31/12/1997, ou seja, todo o ano de 1997.
E como a empresa fora intimada para apresentar os documentos
apenas em dezembro de 2007, dez anos para trás corresponderia ao
período de dezembro de 1997, fato este que obrigaria à empresa a ter
apresentado, pelo menos, os documentos relativos à dezembro de 1997,
restando os demais períodos de janeiro à novembro de 1997, atingidos
pela perda do prazo decenal, com exceção do mês de dezembro de
1997.
E como a multa aplicada foi no seu valor mínimo, não importando se o
período exigido pelo fiscal era de um mês ou todo o ano, a multa deveria
prevalecer, pois a empresa tinha a obrigação de ter apresentado pelo
menos, a prova dos recolhimentos relativos a dezembro de 1997, repita-
se.
 Vou transcrever pequenos trechos da decisão do Auditor Fiscal que
confirmam o que comentei acima, pois toda a decisão possui mais de 09
(nove), páginas:
“ Cabe-nos destacar que, no caso em apreço, o descumprimento da
obrigação acessória, que fez nascer o presente AI, cristalizou-se no
momento em que o contribuinte não colaborou com o fisco, ao não
atender seu pedido de esclarecimento sobre os serviços constantes das
notas fiscais examinadas. Foi nesta ocasião que começou, efetivamente,
a fluir o prazo quinquenal da decadência, a que alude a súmula
vinculante nº. 8, do STF, para que a Fazenda Federal lavrasse o
correspondente AI. Como a intimação para exibir os referidos elementos
se processou em 13/12/2007, conforme fls.33 dos autos, e a empresa
tomou ciência do AI em 26/12/2007, não há que se falar em decadência
ou prescrição do crédito em tela, porque constituído dentro do lustro
assinalado no CTN.
Outrossim, o prazo decenal, de que trata o § 11, do art. 32, da lei nº.
8.212/91, continua hígido e eficaz, porque se limita a fixar tempo de
guarda e exibição de documentos e não de constituição de créditos
previdenciários, não sendo portanto modificável pela referida Súmula,
que se limitou a declarar, em matéria de custeio da previdência social, a
inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da citada lei, relativos à
decadência e prescrição
No entanto, é de se observar que, para os documentos relativos a
01/1997 a 11/1997, ao serem requEstados em dezembro/2007 –
consoante restará demonstrado abaixo –não mais havia a
obrigatoriedade da guarda dos mesmos pela empresa, para fins
previdenciários, porque já ultrapassado o referido prazo decenal.
Persistiu, entretanto, a infração em relação à competência 12/1997, de
sorte que remanesce a mesma como sustentação do AI em tela,
ressaltando-se que o valor da multa é fixo e independe do número de
competências envolvidas, de sorte que remanesce inalterado.”
Esse foi o entendimento do Auditor Fiscal responsável pelo
julgamento, mantendo a multa aplicada.
Da ciência da referida decisão, quando o nosso cliente tomou ciência
do seu resultado, também através de carta registrada, começou a fluir o
prazo de 30 (trinta) dias para a empresa interpor recurso voluntário, o
que foi feito, sendo o mesmo protocolado perante a Delegacia da
Receita Federal da Região, não precisando, como já adiantado, o
contribuinte se deslocar à Brasília, onde fica situado o CARF, para
protocolar o recurso.
Segue abaixo o modelo do recurso voluntário.

2.7 - DO RECURSO VOLUNTÁRIO

Trago esse exemplo de Recurso Voluntário, utilizado por mim até
hoje, para provar aos meus leitores que não existe nenhum mistério ou
complexidade na elaboração do recurso perante a Administração
Federal, sendo, na verdade, bastante simples.
Vejamos:
ILUSTRÍSSIMO SENHOR DELEGADO DA DELEGACIA DA
RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE RECIFE/PE.
....................nos autos do Processo Administrativo nº .......
(AI ......), vem, respeitosamente à presença de V.Sa.,
inconformada com a decisão de fls. 36 usque40, da qual foi
cientificada em ........., através da Intimação nº ...., interpor
tempestivamente RECURSO VOLUNTÁRIO, com fulcro no
artigo 33, do Decreto nº 70.235/72, pelos fundamentos de
fato e de direito a seguir expostos.
Informa ainda a Recorrente que deixa de efetuar o depósito
prévio ou o arrolamento de bens, haja vista os mesmos
NÃO SEREM mais requisitos para o prosseguimento do
recurso voluntário, conforme orientação da própria Receita
Federal do Brasil (doc. ).
Requer, ainda, uma vez cumpridas as formalidades de
praxe, se digne V. Sa. de remeter os presentes autos para o
CARF – Conselho Administrativos de Recursos Fiscais,
para a apreciação do Recurso em tela.
Termos em que,
Pede Deferimento.
 Recife, ...................
EMINENTES CONSELHEIROS DO CARF (CONSELHO
ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS)
Ref. Processo Administrativo nº......
RECORRENTE: .....................
RECORRIDO: ILMO. SR. DELEGADO DA DELEGACIA DA
RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE RECIFE/PE.
........, inconformada com os termos da decisão de Primeira
Instância que julgou PROCEDENTE EM PARTE o Auto de
Infração nº ......., vem, mui respeitosamente, perante V.Sa.,
interpor Recurso Voluntário para a reapreciação da matéria.
Assim sendo, reitera a Recorrente os termos de sua
impugnação face a clareza, pelo que pede que seja dado
integral provimento a este Recurso para declarar a nulidade
do Auto de Infração ora impugnado.
Termos em que,
Pede Deferimento.
Recife, ...................
Quando trago esse exemplo aos meus alunos, eles sempre me
questionam: o recurso é só isso, professor, recebendo a minha resposta
afirmativa.
Com esse simples recurso, a decisão do auditor fiscal de primeiro
grau foi reformada, demonstrando mais uma vez que, no processo
administrativo, não se exige as mesmas formalidades do judiciário.
Segue o teor da decisão proferida pelo CARF.

2.8 - DO JULGAMENTO PELO CARF

Transcrevo a seguir a ementa da decisão:
“Processo nº .........
Recurso nº........ Voluntário
 Acórdão nº....... – 4ª Câmara/2ª Turma Ordinária
Sessão de 26 de abril de 2010
Matéria: Decadência
Recorrente .......
Recorrida: DRJ-RECIFE/PE
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Data do fato gerador: 18/12/2007
AUTO-DE-INFRAÇÃO.CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS,
HOMOLOGAÇÃO E DECADÊNCIA. OBSERVÂNCIA DAS REGRAS
FIXADAS NO CTN.
I – Segundo a súmula nº 8 do Supremo Tribunal Federal, as regras
relativas a homologação e decadência das contribuições sociais, diante
da sua reconhecida natureza tributária, seguem aquelas fixadas pelo
Código Tributário Nacional; II – Seja pela regra do art. 173 do CTN, seja
pelo do art. 150, § 4º, as contribuições ora lançadas seriam inexigíveis,
tendo em vista o transcurso de ambos os prazos.
RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária da
Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em dar
provimento ao recurso, pois foi reconhecida a decadência do direito de
exigibilidade da totalidade das contribuições apuradas, nos termos do
voto do relator”.
Desta forma, o Relator membro do CARF entendeu que mesmo se
tratando o auto de infração da cobrança de multa por a empresa não ter
apresentado os documentos solicitados pelo fiscal, mesmo assim, os
débitos constantes da cobrança estavam extintos, por ter transcorrido o
prazo quinquenal previsto na redação do art. 173, I do CTN.
Ou seja, mesmo se a empresa tivesse entregue os documentos
exigidos pelo fiscal, o mesmo não poderia mais cobrar a dívida, já que
havia transcorrido mais de cinco anos a contar do seu fato gerador
(01/01/1997 à 31/12/1997), pois o contribuinte foi cientificado do seu
lançamento em 26/12/2007.
Portanto, por todos os ângulos em que se analisa a questão, se
verifica que a dívida foi envolvida pela decadência.
Bem, essa foi a defesa elaborada, por nós, perante a Administração
Pública Federal, a qual extinguiu a cobrança fiscal.
Para encerrarmos a questão referente ao Processo Administrativo é
interessante comentarmos sobre a MANIFESTAÇÃO DE
INCONFORMIDADE, outro meio de defesa bastante utilizado perante a
administração federal.

2.9 - MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE

A peça denominada MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE é
geralmente interposta contra decisão que indeferiu pedido de
compensação na esfera administrativa, também no prazo de 30 (trinta)
dias, a contar da ciência da intimação.
Segundo a definição obtida no próprio site da Receita:
“Manifestação de inconformidade é o instrumento por meio do qual o
contribuinte contesta decisões das autoridades competentes em
processos relativos a restituição, compensação, ressarcimento,
reembolso, imunidade, suspensão, isenção e redução de alíquotas de
tributos, Pedido de Revisão de Ordem de Incentivos Fiscais (PERC),
indeferimento de opção pelo Sistema Integrado de Pagamento de
Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de
Pequeno Porte (Simples) e pelo Regime Especial Unificado de
Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), e exclusão do Simples
e do Simples Nacional”.
(http://idg.receita.fazenda.gov.br/orientacao/tributaria/julgamento-
administrativo/informacoes-gerais/manifestacao-de-inconformidade).
Assim, existem outras hipóteses em que caberá a manifestação de
inconformidade, como a exclusão da empresa do Simples Nacional, por
exemplo. Porém, quase sempre a usamos quando existe algum
indeferimento de pedido de compensação.
 Se encontra prevista na redação do art. 174, III, do Regimento Interno
da Receita Federal (aprovado pela Portaria nº 95, de 30/04/2007), o qual
estabelece:
“Art. 174. Às Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento
– DRJ, órgãos com jurisdição nacional, compete, especificamente, julgar,
em primeira instância, processos administrativos fiscais:
(...)
III - de manifestação de inconformidade do sujeito passivo contra
apreciações das autoridades competentes relativos à restituição,
compensação, ressarcimento, imunidade, suspensão, isenção e à
redução de tributos e contribuições.”
A questão posta a mesa para discussão é: O pedido de manifestação
de inconformidade suspenderia ou não a exigibilidade do crédito
tributário, igual à impugnação administrativa já estudada por nós.
A questão se encontra pacificada e a maioria das decisões entendem
que sim, de acordo com o § 11º do art. 74 da lei nº 9.430/96, que
preceitua:
“§ 11. A manifestação de inconformidade e o recurso de que tratam os
§§ 9º e 10º obedecerão ao rito processual do Decreto nº 70.235, de 6 de
março de 1972, e enquadram-se no disposto no inciso III, do art. 151, da
Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional,
relativamente ao débito objeto da compensação”.
O inciso III do art. 151 do CTN citado na redação do § 11º acima
transcrito, refere-se as hipóteses de suspensão do crédito tributário,
entre elas, como já vimos, a defesa administrativa protocolada perante a
administração pública.
Hoje, não há dúvidas acerca do caráter impugnatório da manifestação
de inconformidade e, por conseguinte, da sua condição de suspender a
exigibilidade da cobrança, nos termos do artigo 151, III do CTN.
“A eg. Primeira Seção, ao julgar o EREsp 850.332/SP, Rel. Min. Eliana
Calmon, definiu que as impugnações apresentadas pelo contribuinte na
esfera administrativa têm o “condão de impedir o pagamento do valor até
que se resolva a questão em torno da extinção do crédito tributário em
razão da compensação”, a teor do art. 151 , III , do Código Tributário
Nacional , segundo o qual “suspendem a exigibilidade do crédito
tributário: III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis
reguladoras do processo tributário administrativo”.(REsp n. 1100483,
Relator Ministro Casto Meira, Segunda Turma, DJe 14/01/2010).
Importante ressaltar que no próprio site da Receita Federal existem
vários modelos de MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE
(http://idg.receita.fazenda.gov.br/formularios/outros-assuntos/modelos-
de-impugnacao-e-manifestacao-de-inconformidade/modelo-de-
manifestacao-de-inconformidade-pessoa-fisica.pdf/view).
Portanto, diga-se novamente, hoje a questão já se encontra
pacificada perante os nossos Tribunais, ou seja, se o pedido de
compensação tributária for indeferido pela Administração Pública Federal
e o contribuinte for intimado a recolher aquela diferença referente ao
crédito fiscal que se compensou indevidamente, ele poderá, dentro do
prazo legal de 30 (trinta) dias, a contar da ciência da intimação, interpor
perante a Receita Federal da sua região, pedido de MANIFESTAÇÃO
DE INCONFORMIDADE, o qual, por sua vez, suspenderá aquela
cobrança até o julgamento definitivo pela administração, não podendo o
fisco executar aquele crédito enquanto não for solucionada a questão na
esfera administrativa.
Acabamos a análise do processo administrativo tributário no âmbito
da administração pública federal e passaremos a analisar a execução
fiscal e sua legislação.
 3. EXECUÇÃO FISCAL (LEI 6.830/80)
A execução fiscal também fará parte do dia a dia de um advogado
tributarista.
Escuto muitas vezes alguns colegas falarem: Não sou tributarista,
mas algumas vezes faço uma defesa ou outra em uma execução fiscal.
O ideal, como já mencionado, é não deixar que o crédito fiscal se
torne uma execução, pois a lei 6.830/80 que regula o seu procedimento,
é toda pró-fisco, o que limita e muito a defesa do contribuinte.
Como em todas as ações judiciais, na execução fiscal também será
permitida a redação de peças de defesa, de recursos, inclusive, para os
Tribunais Superiores, o que, se bem utilizados pelo profissional do
direito, poderá ajudar a vida do seu cliente.
Nesse capítulo, vamos analisar os principais artigos da lei 6.830/80,
bem como, veremos um exemplo de exceção de pré-executividade e um
de embargos à execução fiscal, meios de defesa esses bastante
utilizados na execução fiscal.
Digo sempre aos meus alunos que me sinto muito à vontade para
falar sobre a execução fiscal, pois possuo sob o meu patrocínio, mais de
duzentas execuções fiscais e durante todos esses anos de militância na
área, já aconteceram muitas situações que, certamente, dariam para
escrever um livro específico só falando sobre execução fiscal.
Pois bem, lançado o crédito fiscal e não apresentada a defesa no
âmbito administrativo, ou apresentada e julgada improcedente e desde
que não caiba mais recurso na esfera administrativa, o próximo passo
será encaminhar o crédito para procuradoria da Fazenda para ser
inscrito em dívida ativa (CDA – certidão de dívida ativa), sendo este,o
título executivo que embasará a execução fiscal.
Como já dito, o ideal é que aquele lançamento não seja inscrito em
dívida ativa para posteriormente, ser cobrado através de uma execução
fiscal, mas se não for possível evitar, o advogado deve saber como
proceder, diante da cobrança judicial do fisco.
 - Vamos passar a analisar os principais artigos da lei 6.830/80, bem
como, fazer alguns comentários sobre os mesmos.
Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida
como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de
1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de
direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e
balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito
Federal.
(...)
§ 3º - A inscrição, que se constitui no ato de controle
administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para
apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição,
para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição
da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo.
(...)
Como primeira observação, informo que o crédito objeto da execução
fiscal poderá ser de natureza tributária, como os impostos em geral, ou
não tributária, como a cobrança de taxas e multas administrativas por
exemplo.
O § 3º do artigo 2º acima transcrito, por sua vez, informa que a
inscrição suspenderá o prazo de prescrição por 180 dias, o que significa
dizer que,quando o crédito for inscrito em dívida ativa, ou seja,
transformado em CDA (certidão de dívida ativa), o fisco ainda terá esse
prazo adicional para propor a ação, já que o seu prazo prescricional para
ingressar com a ação executiva será de cinco anos.
Vamos tratar da prescrição em um item à parte, neste capítulo, mas já
posso informar aos meus leitores que esse prazo de suspensão por 180
dias só será aplicado para os créditos fiscais de natureza não tributária,
como a cobrança de multas e taxas e não para a cobrança dos impostos
em geral.
Porém, já adiantando algo a respeito da prescrição, o artigo 174 do
CTN informa que prescreverá em cinco anos, contados da data da
constituição do crédito, o prazo para propor a ação visando a cobrança
do crédito tributário e o parágrafo único do referido artigo estabelece que
interrompe o prazo de prescrição o despacho do juiz ordenando a
citação. Assim, o fisco terá que providenciar a distribuição da execução e
agilizar o despacho do juiz ordenando a citação, dentro do prazo de
cinco anos, a contar da constituição do crédito tributário, para suspender
o prazo de prescrição.
Lembrando que a maioria dos impostos, hoje, é por homologação, ou
seja, a lei atribui ao contribuinte a prerrogativa de informar ao fisco o
quanto terá de recolher a título de um determinado imposto e já adiantar
o seu pagamento, na data do seu vencimento, tendo o governo o prazo
de cinco anos para homologar aquele pagamento.
Portanto, se o contribuinte declara que tem de pagar determinado
valor de imposto ou contribuição e não o paga, já estará constituído o
crédito tributário, conforme o enunciado da súmula 436 do STJ, já vista
por nós, e a partir da data do vencimento do pagamento do imposto
começará a correr o prazo de cinco anos para o fisco providenciar o
ajuizamento da ação e o despacho do juiz ordenando a citação, para que
a prescrição seja interrompida, de acordo com a atual redação do
parágrafo único do artigo 174 do CTN.
Todavia, como veremos mais adiante, o STJ hoje entende que não
será mais o despacho do juiz ordenando a citação que irá interromper o
prazo de prescrição e sim a data da propositura da ação.
Portanto, se entre a data da constituição do crédito tributário e a data
da distribuição da ação não tiver transcorrido o prazo de cinco anos, o
crédito não estará prescrito, não importando o tempo que demorou para
o juiz proferir o despacho inicial, já que a parte não pode ser prejudicada
pela demora atribuída ao judiciário, de acordo com a súmula 106 do STJ.
Toda essa explicação já foi adiantada pelo fato de que muitas vezes a
fazenda pública, para provar que deu entrada na execução fiscal dentro
do prazo legal de cinco anos contados da constituição do crédito
tributário, alega que houve várias suspensões dos prazos durante esse
período de cinco anos. Por isso, durante esse período de suspensão, o
prazo para o fisco propor a ação não estava fluindo, repita-se.
Por exemplo, se a parte ingressou com recurso administrativo, a
Fazenda informa que terá que aguardar o julgamento definitivo do
recurso,para só então, poder ingressar com a ação executiva e isso é
correto, como já vimos, pois a defesa administrativa suspende a
exigibilidade do crédito tributário.
Informa também que após o trânsito em julgado da decisão
administrativa, ainda terá que aguardar mais 30 (trinta) dias, para que o
contribuinte procure espontaneamente o fisco federal para solucionar o
débito de forma amigável e esse prazo também existe, sendo previsto
em lei.
Também alega a Fazenda que, após o crédito fiscal ser inscrito em
dívida ativa, ficará suspenso o prazo prescricional por 180 (cento e
oitenta dias) dias,para propor a execução fiscal, conforme a redação do
§ 3º do art. 2º da lei 6.830/80.
Porém, como dito, esse prazo de suspensão de 180 dias só será
aplicado para os créditos de natureza não tributária (multa, taxas, etc),
não se aplicando no caso da cobrança envolver impostos.
Portanto, se você, na qualidade de advogado, verificar que
transcorreu mais de cinco anos entre a data da constituição do crédito
tributário e a data da propositura da ação pelo fisco e alegar prescrição
como forma de extinção do crédito e a Fazenda, em resposta à sua
defesa, somar todos os prazos de suspensão acima declinados, como
forma de demonstrar ao judiciário que enquanto o crédito estava
suspenso não fluía para ela o prazo para cobrar a dívida judicialmente,
saiba que esse prazo de suspensão de 180 (cento e oitenta) dias,
previsto § 3º do art. 2º da lei 6.830/80, não será aplicado, no caso da
cobrança envolver imposto, o que acontece na maioria dos casos.
§ 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:
I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que
conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;
II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a
forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em
lei ou contrato;
III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da
dívida;
 IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à
atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o
termo inicial para o cálculo;
V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e
VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração,
se neles estiver apurado o valor da dívida.
(...)
8º - Até a decisão de primeira instância, a Certidão de Dívida
Ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao
executado a devolução do prazo para embargos (art. 203 do CTN).
(...)
Quando comecei a fazer minhas primeiras defesas em execuções
fiscais, há alguns anos, como ainda não possuía um conhecimento
aprofundado do mérito da cobrança de cada imposto, usava muito a
redação do § 5º do art. 2º da LEF nas minhas defesas, requerendo ao
judiciário a anulação da cobrança, pois o referido parágrafo refere-se aos
requisitos obrigatórios da CDA (certidão da dívida ativa).
A título de exemplo, apesar do referido parágrafo determinar que deve
constar necessariamente na CDA o nome dos co-responsáveis pelo
débito, ou seja, o nome dos diretores da empresa, isso só ocorrerá se a
própria lei que regula a cobrança do imposto estabelecer que no caso de
inadimplência, a responsabilidade do sócio será solidária.
Assim, toda vez que eu analisava uma CDA para fazer a defesa do
meu cliente em uma execução fiscal e verificava que no título, só
constava o nome da empresa, solicitava,de imediato, ao juiz,que
determinasse a anulação do débito, pois faltava na CDA um dos
requisitos obrigatórios previstos no § 5º do artigo 2º da LEF, ou seja, o
nome dos co-responsáveis.
Confesso que nunca consegui anular nenhum crédito fiscal com base,
exclusivamente, nesses argumentos (falta dos requisitos da CDA), pois
os tribunais entendem, que basta constar no título executivo a
fundamentação legal da cobrança, capaz de fornecer ao contribuinte
informações mínimas a respeito dela, como por exemplo, como o título
executivo foi elaborado e a que se refere a cobrança, quais os
percentuais de juros e de multa que foram aplicados, sendo o
preenchimento desses requisitos suficientes para embasar o título
executivo.
Com o tempo, verifiquei que era até melhor, para a empresa, que o
nome dos sócios não estivesse na CDA, pois quando isso acontecia,
para que a Fazenda pudesse requerer o redirecionamento da dívida da
empresa para o sócio, teria que provar que se encontravam presentes os
requisitos previstos no art. 135 do CTN, ou seja, que o sócio agiu com
excesso de poderes, infração da lei, ao contrato social ou ao estatuto,
sendo da fazenda o ônus da prova.
Porém, caso os nomes dos sócios já estivessem na CDA, desde o
inicio da ação executiva, como dito, a responsabilidade deles seria
solidária pelo pagamento da dívida, não importando que o juiz
determinasse, de imediato, a penhora dos seus patrimônios, antes do
patrimônio da empresa.
E constando os nomes dos diretores na CDA, para que os mesmos
fossem excluídos do pólo passivo da ação executiva, os mesmos teriam
que provar que não agiram com infração da lei, do contrato social ou do
estatuto (art. 135 do CTN), ou seja, o ônus da prova, nesse caso, seria
do sócio.
O STJ, no Resp nº 1.104.900/ES, julgado sob a sistemática do antigo
artigo 543-C do CPC/73, firmou o seguinte entendimento:
“A orientação da primeira Seção desta Corte firmou-se no
sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa
jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incube o ônus
da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das
circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a
prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato
social ou estatutos”.
Portanto, sempre que o nome do sócio conste na CDA, o advogado
terá que ter uma atenção maior, pois certamente, o sócio também será
citado para se defender na execução e nomear bens a penhora, caso o
fisco exequente não encontre ou não aceite a penhora sobre o
patrimônio da empresa. E sendo a responsabilidade do sócio solidária,
não existirá ordem de preferência para a tentativa de bloqueio de bens,
podendo o judiciário primeiro tentar o bloqueio de bens em nome do
sócio.
Geralmente, na prática, primeiro o judiciário tenta penhorar bens em
nome da empresa para só depois tentar a penhora sobre o patrimônio
dos sócios, mas o juiz não está obrigado a seguir essa regra, já que a
responsabilidade do sócio será solidária, repita-se.
Resumindo, pode-se alegar a falta de algum dos requisitos
obrigatórios previstos no § 5º do artigo 2º da LEF, na defesa elaborada
na execução fiscal, mas dificilmente, só com essa alegação, se
conseguirá êxito em anular a cobrança, pois a CDA goza da presunção
da certeza, liquidez e exigibilidade , regra essa prevista na redação do
artigo 204 do CTN, que foi repetida na íntegra pelo artigo 3º da LEF,
abaixo transcrito.
Art. 3º - A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção
de certeza e liquidez.
Parágrafo Único - A presunção a que se refere este artigo é
relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do
executado ou de terceiro, a quem aproveite.
Por sua vez, o § 8º do artigo 2º da LEF acima transcrito informa
também que verificado algum vício sanável na CDA, esta poderá ser
substituída até a decisão de primeiro grau, entendendo-se como decisão
de primeiro grau, a decisão firmada até a sentença proferida nos
embargos à execução fiscal (defesa do devedor).
Se parte dos valores constantes no título executivo forem
considerados inexigíveis, mas passíveis de exclusão por mero cálculo
aritmético, a execução pode ter prosseguimento sem ser necessária a
substituição da CDA, mas somente declarando-se a inexigibilidade
parcial da certidão (Resp 1.115.501/SP, julgado sob o regime do antigo
artigo 543-C/73).
Tive um caso envolvendo a cobrança de ICMS em uma execução
fiscal,em que a Fazenda Estadual aplicou os juros e a correção de uma
maneira incorreta, aumentando, consideravelmente, o débito executado.
Quando apresentei a defesa do nosso cliente, aleguei o excesso de
execução, demonstrando, através de uma planilha, que houve um
excesso nos juros aplicados sobre o valor principal da dívida. É claro que
solicitei ao judiciário a anulação do título executivo, face o excesso da
cobrança, porém, já tinha conhecimento do atual entendimento do STJ
acima mencionado, no sentido de que, serão excluídos da CDA, apenas
os valores cobrados em excesso e a execução prosseguirá em relação
ao saldo.
Por esse motivo (excesso dos valores cobrados na execução), a
execução fiscal não será extinta.
Não há falha ou necessidade de substituição da CDA, nos casos em
que, embora conste, corretamente, o nome do devedor originário, houve
sub-rogação do direito.
É o que acontece, por exemplo, nos casos de transferência de imóvel
e quando existe a cobrança de débito sobre o bem, como a cobrança de
débito de IPTU (STJ, Resp. 842771/MG), pois o débito independe da
pessoa que ocupa o imóvel, face pertencer ao próprio bem.
Também não será necessário juntar na execução fiscal, planilha de
cálculo do débito, como geralmente ocorre nas execuções de título
extrajudicial, mas apenas que seja possível, com as informações da
CDA, identificar o valor original da dívida e seus acréscimos. (Resp
1.138.202-ES, julgado sob o regime do antigo artigo 543-C do CPC/73).
O artigo 6º da LEF possui a seguinte redação:
Art. 6º - A petição inicial indicará apenas:
I - o Juiz a quem é dirigida;
II - o pedido; e
III - o requerimento para a citação.
§ 1º - A petição inicial será instruída com a Certidão da Dívida
Ativa, que dela fará parte integrante, como se estivesse transcrita.
§ 2º - A petição inicial e a Certidão de Dívida Ativa poderão
constituir um único documento, preparado inclusive por processo
eletrônico.
 § 3º - A produção de provas pela Fazenda Pública independe de
requerimento na petição inicial.
§ 4º - O valor da causa será o da dívida constante da certidão,
com os encargos legais.
Assim, a petição inicial, de acordo com o art. 6º da lei 6.830/80, será
bem simples, devendo indicar apenas o juiz a quem é dirigida, o pedido
e o requerimento para a citação.
Costumo dizer para os meus alunos que a petição inicial da execução
é simples, mas causa um verdadeiro estrago na vida das empresas e
dos seus diretores. O valor da causa será o da CDA com os seus
encargos legais e o artigo 39 da LEF isenta a Fazenda Pública de custas
e emolumentos.
Vimos que deve constar na CDA a data da inscrição do débito em
dívida ativa (artigo 2º, § 5º, inciso V) e essa data é importante, porque o
STJ entende que:
“Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou
rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a
fazenda pública, por crédito tributário regularmente inscrito como
dívida ativa”.(art. 185 CTN, Resp nº 1.141.990/PR,julgado sob a
sistemática do art. 543-C do CPC/73).
Algumas empresas pensam em transferir os seus bens, quando
sabem que estão na iminência de perdê-los, face à propositura de uma
execução fiscal.
Se a Fazenda, na execução fiscal, descobre a existência de bem já
transferido a terceiro e solicita a penhora sobre o mesmo, de nada
adiantará ao executado informar ao judiciário que aqueles bens já não
mais lhe pertencem, pois se a venda ocorreu após a data da inscrição do
débito em dívida ativa, certamente, o bem será penhorado e vendido em
hasta pública,quando a defesa do executado for julgada improcedente.
Art. 25 - Na execução fiscal, qualquer intimação ao representante
judicial da Fazenda Pública será feita pessoalmente.
Parágrafo Único - A intimação de que trata este artigo poderá ser
feita mediante vista dos autos, com imediata remessa ao
representante judicial da Fazenda Pública, pelo cartório ou
secretaria.
Toda a intimação ao representante judicial da fazenda será sempre
pessoal, não importando se na publicação da decisão judicial constou o
seu nome e do advogado que está defendendo o executado, pois para o
representante do fisco, o prazo só começará a fluir quando o processo
lhe for entregue em mãos.
Já para o advogado, o prazo começará a fluir no momento da
intimação, com a publicação da decisão.
Geralmente, na Justiça Federal, toda segunda ou sexta, vai um
funcionário da Fazenda Nacional na secretaria do cartório solicitar todos
os processos que estão com prazo para a Fazenda se manifestar.
Após a conferência do protocolo emitido pela secretaria, o funcionário
o assina e a partir do dia seguinte daquela data da assinatura, começará
a fluir o prazo para a Fazenda se pronunciar nos autos.
Art. 8º - O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias,
pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados
na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução, observadas as
seguintes normas:
I - a citação será feita pelo correio, com aviso de recepção, se a
Fazenda Pública não a requerer por outra forma;
II - a citação pelo correio considera-se feita na data da entrega da
carta no endereço do executado, ou, se a data for omitida, no aviso
de recepção, 10 (dez) dias após a entrega da carta à agência postal;
III - se o aviso de recepção não retornar no prazo de 15 (quinze)
dias da entrega da carta à agência postal, a citação será feita por
Oficial de Justiça ou por edital;
IV - o edital de citação será afixado na sede do Juízo, publicado
uma só vez no órgão oficial, gratuitamente, como expediente
judiciário, com o prazo de 30 (trinta) dias, e conterá, apenas, a
indicação da exeqüente, o nome do devedor e dos co-responsáveis,
a quantia devida, a natureza da dívida, a data e o número da
inscrição no Registro da Dívida Ativa, o prazo e o endereço da sede
do Juízo.
(...)
§ 2º - O despacho do Juiz, que ordenar a citação, interrompe a
prescrição.
O executado será citado para pagar a dívida ou garantir a execução,
no prazo de cinco dias, a contar da data do recebimento da carta de
citação, sob pena de penhora.
A citação será feita primeiro pelos correios e se a carta com aviso de
recebimento (AR), não retornar, ou retornar com a informação de que a
citação foi negativa por algum motivo, como no caso da empresa ter se
mudado do local, ela será realizada por oficial de justiça.
O STJ se manifestou no sentido da possibilidade do recebimento da
citação por pessoa diversa que não seja o real executado, como no caso
da citação recebida pelo porteiro da empresa. (STJ, Resp. 430413).
Se não for possível a citação por carta e por oficial, no caso do
executado se encontrar em lugar incerto e não sabido, por exemplo, a
citação será feita por edital e o mesmo conterá os requisitos previstos no
inciso IV do artigo 8º da LEF, com o prazo de 30 dias para o executado
apresentar defesa, a partir da data da sua publicação em órgão oficial.
Súmula 414 STJ: “ A citação por edital na execução fiscal é
cabível quando frustradas as demais modalidades”.
É comum andarmos pelos corredores da Justiça Federal e
encontrarmos nos quadros de aviso, inúmeros editais de citação do
executado.
Geralmente, no prazo de citação de cinco dias, costumo ingressar
com exceção de pré-executividade, assunto esse que veremos mais
adiante, meio de defesa em que não é necessário a garantia da
execução, cabível apenas, quando a matéria for de ordem pública, que
são aquelas que podem ser reconhecidas de ofício pelo juiz, a qualquer
momento, nas instâncias ordinárias e que não necessitem de dilação
probatória.
 Isso porque, na exceção de pré-executividade, como dito, não haverá
a necessidade de penhora e até o seu julgamento, após a Fazenda se
manifestar no prazo de 30 dias sobre a defesa, o executado pode ganhar
algum tempo valioso, até para que ele possa se capitalizar novamente e
parcelar o débito no futuro, pois é comum surgirem parcelamentos
excepcionais, com prazos prolongados de 120 ou até 180 meses para se
quitar os débitos fiscais, com bons descontos nos juros e na multa.
Mais o assunto específico da exceção de pré-executividade será visto
mais adiante.
O § 2º do artigo 8º da LEF, repetindo a redação do parágrafo único do
artigo 174 do CTN, informa que o despacho do juiz ordenando a citação
vai interromper a prescrição.
Já comentamos e veremos com mais detalhes, quando tratarmos da
prescrição, que hoje, o STJ entende que não é mais o despacho do juiz
ordenando a citação que vai interromper a prescrição e sim a data da
propositura da ação, ou seja, se entre a data da constituição do crédito
tributário e a data da propositura da ação não tiver transcorrido o prazo
prescricional, que geralmente é de cinco anos, não será decretada a
prescrição.
Art. 10 - Não ocorrendo o pagamento, nem a garantia da
execução de que trata o artigo 9º, a penhora poderá recair em
qualquer bem do executado, exceto os que a lei declare
absolutamente impenhoráveis.
Os bens absolutamente impenhoráveis, hoje estão arrolados na
redação do art. 833 do novo CPC.
O artigo 30º da LEF, que possui redação idêntica ao art. 186 do CTN,
estabelece que respondem pelo pagamento do crédito tributário, os bens
gravados por ônus real ou cláusula de inalienabilidade ou
impenhorabilidade, excetuados, unicamente, os bens e rendas que a lei
declare absolutamente impenhoráveis.
Art. 30 - Sem prejuízo dos privilégios especiais sobre
determinados bens, que sejam previstos em lei, responde pelo
pagamento da Divida Ativa da Fazenda Pública a totalidade dos
bens e das rendas, de qualquer origem ou natureza, do sujeito
passivo, seu espólio ou sua massa, inclusive os gravados por ônus
real ou cláusula de inalienabilidade ou impenhorabilidade, seja qual
for a data da constituição do ônus ou da cláusula, excetuados
unicamente os bens e rendas que a lei declara absolutamente
impenhoráveis.
O art. 186 CTN deve ser interpretado no sentido de que, para fins de
execução fiscal, apenas se consideram impenhoráveis, aqueles bens
cuja impenhorabilidade decorre direta e exclusivamente de lei ( Ex: lei
8.009/90 e art. 833 do atual CPC).
Imaginemos o seguinte caso: instaurada a execução fiscal, o
executado, para se defender (embargos à execução), resolve nomear
bens à penhora e oferece um bem imóvel que já possui registrado em
sua escritura, uma hipoteca pertencente ao banco credor, duas penhoras
da Justiça do Trabalho e mais uma penhora registrada no Cível.
Então o advogado pode imaginar: vou nomear esse bem imóvel à
penhora, pois será apenas mais uma constrição judicial, já que existem
inúmeras restrições sobre o bem.
Acontece que, a execução fiscal tramita de maneira muita rápida na
Justiça Federal, sendo inclusive, hoje, instauradas por meio eletrônico e
se a defesa do executado (embargos à execução), for julgada
improcedente, o bem será vendido em hasta pública, até porque, o
recurso de apelação contra sentença que julga improcedentes os
embargos à execução (defesa do devedor), só será recebido no efeito
devolutivo e não no suspensivo, ou seja, a execução terá o seu
prosseguimento normal.
Portanto, não importa que sobre o bem já existam outras restrições,
pois se os embargos à execução fiscal forem julgados improcedentes, o
bem será vendido em hasta pública e só restará aos outros credores
ingressarem com uma ação regressiva contra o executado que nomeou
indevidamente, aquele bem à penhora.
É importante ficar atento também em relação a esse detalhe.
E só serão considerados impenhoráveis aqueles bens considerados
como tais pela lei, como o bem de família, os salários, pensões, os
depósitos em caderneta de poupança até o valor de 40 (quarenta),
salários mínimos, etc.
Tenho um cliente que possui algumas execuções fiscais e todo mês é
bloqueada a sua aposentadoria no banco em que ele recebe o benefício.
Já possuímos uma declaração do próprio banco em que o cliente é
correntista, informando que aquele valor bloqueado refere-se ao
benefício da aposentadoria e quando a constrição ocorre, protocolamos
a petição na execução solicitando o desbloqueio, o que é feito
geralmente em 48 (quarenta e oito), horas pelo juiz.
Art. 11 - A penhora ou arresto de bens obedecerá à seguinte
ordem:
I - dinheiro;
II - título da dívida pública, bem como título de crédito, que
tenham cotação em bolsa;
III - pedras e metais preciosos;
IV - imóveis;
V - navios e aeronaves;
VI - veículos;
VII - móveis ou semoventes; e
VIII - direitos e ações.
§ 1º - Excepcionalmente, a penhora poderá recair sobre
estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, bem como em
plantações ou edifícios em construção.
§ 2º - A penhora efetuada em dinheiro será convertida no
depósito de que trata o inciso I do artigo 9º.
§ 3º - O Juiz ordenará a remoção do bem penhorado para
depósito judicial, particular ou da Fazenda Pública exeqüente,
sempre que esta o requerer, em qualquer fase do processo.
Assiste ao executado o direito de nomear bens à penhora, observada
a ordem do art. 11 da LEF, sendo o dinheiro, o primeiro bem na ordem
de preferência.
 Geralmente, quando o executado oferece bens fora dessa ordem do
artigo 11º da LEF, a Fazenda exequente é convidada a falar se aceita ou
não aquele bem e, geralmente, tende a rejeitá-lo,requerendo de
imediato, a penhora on-line em conta bancária pertencente ao devedor.
Existe a possibilidade da penhora on-line em dinheiro (artigo 854 do
atual CPC e artigo 185 do CTN), sendo bastante utilizada na execução e
face o dinheiro ser o primeiro na ordem de preferência, não é mais
necessário a prévia tentativa de penhora sobre outros bens.
Caso o resultado da penhora on-line seja negativo, a Fazenda
exequente poderá ainda solicitar outros meios de bloqueios on-line como
o RENANJUD (penhora em carros do devedor), DOI (documento de
operação imobiliária, que possibilitará a descoberta de imóveis em nome
do executado e a constrição dos mesmos), bem como, outros meios
eletrônicos hoje disponíveis ao fisco.
Acredite, hoje, através do avanço da tecnologia, o fisco tem acesso a
todas as informações possíveis relativas aos devedores, ou seja, existe
uma verdadeira varredura na vida da empresa e dos seus diretores, às
vezes, até dos seus familiares, quando a Fazenda tenta demonstrar que
os bens estão sendo transferidos para parentes, por exemplo. Por isso, o
devedor deve sempre ficar atento quando já existir algum lançamento
fiscal em seu nome, com a possibilidade concreta de instauração de
execução fiscal. Bem como, caso a execução já tenha sido proposta, já
deve começar a pensar em algum bem para oferecer, caso necessário,
que não seja de grande importância para a empresa, pois se assim não
for, existirá a constrição judicial através de algumas das formas acima
declinadas.
Como já ressaltado, se a penhora ou a nomeação de bens for feita
fora da ordem estabelecida no artigo 11 da LEF, a Fazenda sempre será
convidada a falar se aceita ou não aquele bem penhorado ou oferecido,
à penhora, pelo devedor. Se o valor dos bens penhorados forem
insuficientes para quitar o débito, a Fazenda pode também requerer o
reforço da penhora.
Nota-se também que pela redação do § 1º do artigo 11 da LEF, a
penhora do estabelecimento comercial do executado (local onde a
empresa funciona), ocorrerá de forma excepcional, devendo nesses
casos, a Fazenda exequente provar que, primeiro, tentou outros meios
de constrição judicial permitidos em lei e foram todos negativos.
Tal hipótese de penhora, no estabelecimento comercial onde a
empresa exerce suas atividades, é muito comum de acontecer. Caso
isso ocorra, cabe ao advogado provar que esse tipo de constrição
judicial é excepcional e como tal, a Fazenda precisava, primeiro, ter
tentado outras formas de constrição, bem como, defender a função
social da propriedade (princípio constitucional, previsto no artigo 170, III
da CF), oferecer outro bem em garantia em substituição, informar que se
a empresa for vendida em hasta pública, muitas pessoas ficarão
desempregadas, o que causará um prejuízo ainda maior à sociedade,
não sendo esse o papel do judiciário, devendo ser preservado o
emprego, etc.
O juiz não pode determinar o reforço ou substituição da penhora de
ofício (art. 15, II da LEF e art. 874 do atual CPC), prática essa algumas
vezes adotada pelo judiciário.
- Tínhamos um cliente que possuía uma mineradora e sempre
oferecia brita à penhora nas execuções fiscais movidas contra a sua
empresa.
Com o passar do tempo e após as tentativas frustradas da venda das
britas em hasta pública, o próprio juiz, de ofício, começou a rejeitar o
bem, sem antes ouvir a fazenda pública, titular do direito, o que não é
permitido.
Recorríamos sempre dessa decisão e o Tribunal determinava o
retorno dos autos ao juiz de primeiro grau para que ele, primeiro,
determinasse a ouvida da exequente, a única que podia dizer se
aceitava ou não o bem oferecido.
Art. 15 - Em qualquer fase do processo, será deferida pelo Juiz:
I - ao executado, a substituição da penhora por depósito em
dinheiro ou fiança bancária; e
II - à Fazenda Pública, a substituição dos bens penhorados por
outros, independentemente da ordem enumerada no artigo 11, bem
como o reforço da penhora insuficiente.
 - Aconteceu também um caso curioso, no escritório, em que um
determinado cliente recebeu uma boa proposta para vender o imóvel
onde estava situada sua empresa. Todavia, sobre aquele bem já existia
uma penhora originada de uma execução fiscal movida pela Fazenda
Nacional. Então combinamos, com o comprador, a necessidade de ser
dado um determinado valor de entrada e com o dinheiro substituir a
constrição judicial sobre o bem pelo próprio dinheiro, o que foi deferido
pelo juiz, nos termos do artigo 15, inciso I da LEF.
A venda acabou não se concretizando e o juiz, entendendo que a
empresa só quis ganhar tempo, determinou a venda antecipada do bem
em hasta pública, mesmo ainda se encontrando pendente recurso de
apelação interposto por nós contra a sentença que julgou improcedentes
os nossos embargos à execução.
Mesmo tendo conhecimento que a regra é que a apelação interposta
contra sentença que julga improcedentes os embargos não será
recebida em seu efeito suspensivo, fui conversar com o juiz, informando
que a dívida já estava garantida pela penhora de bem imóvel valioso,
que nenhum prejuízo sofreria a Fazenda em aguardar o julgamento do
nosso recurso, pois enquanto não paga a dívida, correm, contra o
executado, juros, correção e multa, ao contrário da empresa que
perderia um imóvel onde se encontra localizada há mais de quarenta
anos, com a possibilidade de demissão dos seus funcionários, etc. etc.
Porém, o juiz ficou irredutível e me informou que não era problema dele
e que se a venda fosse concretizada e o meu recurso de apelação fosse
julgado procedente, o dinheiro da venda do imóvel ficaria depositado em
uma conta judicial e seria revertido a favor do nosso cliente.
Se ocorresse o contrário, o valor da venda seria convertida, em renda,
a favor da União credora.
Na prática, nós sabemos que a empresa nunca é vendida em hasta
pública pelo seu real valor de mercado, diminuindo o seu valor a cada
leilão realizado, sendo o prejuízo de grandes proporções.
Recorremos da decisão e conseguimos uma excelente decisão
paradigma (favorável a nossa tese), do próprio Tribunal onde nosso
recurso foi julgado, no sentido de que se deve preservar a função social
da propriedade e que, se o prosseguimento da execução fosse causar
um grande prejuízo à sociedade, com a real possibilidade de demissão
dos funcionários, deveria ficar paralisada a execução, até o julgamento
final da defesa do executado.
Com a graça divina, o nosso recurso foi distribuído para o mesmo
Desembargador prolator da decisão paradigma (parece até história de
filme), mas acreditem, é verdade, e o mesmo acabou concedendo o
efeito suspensivo ao nosso recurso, evitando assim, a venda antecipada
do bem, antes do julgamento do recurso, e a empresa, até hoje, exerce
as suas atividades no mesmo local.
Realizada a penhora, o executado deve ser intimado por publicação
em órgão oficial de imprensa (art. 12 LEF).
Isso ocorrerá quando ele já tiver se manifEstado na execução fiscal
através de advogado.
Por exemplo, o executado foi citado para pagar a dívida ou nomear
bens à penhora e apresentou, através do seu advogado, exceção de
pré-executividade, meio de defesa que, como já comentado, não exige a
necessidade de nomeação de bens à penhora.
Se essa defesa do executado for rejeitada e o juiz determinar a
penhora on-line na sua conta bancária e se o bloqueio for positivo, o
executado será intimado da penhora, na pessoa do seu advogado, por
publicação no diário oficial, pois já existe advogado constituído, nos
autos, realizando a sua defesa. Agora, se o executado ainda não tiver se
defendido nos autos, a intimação da penhora será feita, pessoalmente,
por carta ou através de oficial de justiça.
Também é comum na execução fiscal que seja solicitado o
redirecionamento da execução para os sócios, especialmente nos casos
de dissolução irregular da empresa, conforme o enunciado da Súmula
435 STJ, que estabelece:
“Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de
funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos
competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal
para o sócio-gerente.
Nestes casos, a execução prosseguirá contra os sócios. Tal hipótese
ocorrerá quando o oficial de justiça visita uma determinada empresa
executada e lá chegando, verifica que a mesma encerrou as suas
atividades, sem comunicar ao fisco.
O passo seguinte é o juiz determinar a ouvida da exequente que,
certamente, irá requerer o redirecionamento da dívida para os sócios, de
acordo com a súmula 435 do STJ acima transcrita.
Perceba-se que nessa hipótese, os nomes dos sócios não estão na
CDA ( certidão de dívida ativa), desde o início e sim, foram incluídos no
decorrer da ação, face o encerramento das atividades do devedor
principal, no caso, a empresa, sem a comunicação ao Fisco.
Se trata, nesse caso, de redirecionamento da dívida e não de co-
responsabilidade ou responsabilidade solidária, como já comentado.
Passaremos agora a tratar dos meios de defesa em si do executado,
no caso, a exceção de pré-executividade e os embargos do devedor.

3.1 - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

A exceção de pré-executividade é um meio de defesa muito utilizada
pelos advogados para proteger os interesses dos seus clientes na
execução fiscal.
Não existia previsão legal até a edição do novo CPC/15 (art. 803,
parágrafo único). Era até então, apenas uma construção doutrinária e
jurisprudencial. Será admitida nas hipóteses em que a nulidade do título
possa ser verificada de plano, bem como, nas questões de ordem
pública, pertinentes aos pressupostos processuais e às condições da
ação, desde que,não seja necessária a dilação probatória,conforme
entendimento do STJ externado no enunciado da súmula 393:
“A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal
relativamente as matérias conhecíveis de ofício que não demandem
dilação probatória”.
Portanto, o STJ entende que a Exceção de pré-executividade serve
para suscitar questões de ordem pública que devam ser conhecidas de
ofício, pelo juiz, como as “atinentes à liquidez do título executivo, os
pressupostos processuais e as condições da ação executiva” (AGRESP
200900190890, Min. Luiz Fux). Não existe prazo para sua interposição.
Recomenda-se que seja protocolada no prazo de 5 dias após a citação,
prazo este que o devedor terá para pagar a dívida ou nomear bens à
penhora, pois, caso contrário, correrá o risco de ser efetuada a penhora
sobre seus bens, o que dará ensejo à oposição de embargos à execução
fiscal, dentro do prazo de 30 dias, meio de defesa este com dilação
probatória ampla.
Como a exceção não tem o condão de suspender o andamento da
execução fiscal, já me deparei com casos em que o juiz, primeiro,
determinou a penhora sobre bens do executado, informando que só
após a realização dessa, iria analisar os argumentos da nossa exceção.
Recorremos da decisão, argumentando que estava existindo
cerceamento do direito de defesa do nosso cliente, pois se a nossa
exceção só seria analisada após a realização da penhora, de nada havia
adiantado ter interposto a mesma, já que, com a penhora e a intimação
do executado, começaria a fluir o prazo para a interposição dos
embargos.
A questão chegou até o STJ que anulou a decisão, determinando que
antes da penhora, fosse apreciada a nossa exceção, já que,
supostamente, se tratava de uma questão de ordem pública e caso
nossa defesa não fosse analisada, haveria o nítido cerceamento do
direito de defesa do contribuinte.
Caso a matéria não possa ser reconhecida, de ofício, pelo juiz, a
parte executada deverá aguardar a penhora, para só então, opor
embargos, quando poderá alegar toda matéria útil à sua defesa (§ 1º, do
art. 16 da LEF).
Na prática, como já comentado, na defesa do direito do nosso cliente,
sempre procuro interpor primeiro, exceção de pré-executividade no
prazo de cinco dias contados da citação para o pagamento da dívida ou
nomear bens à penhora, mesmo quando a situação não seja
caracterizada como sendo de ordem pública, pois até o seu julgamento,
após a ouvida da fazenda exequente, muitas vezes a empresa
executada ganha meses preciosos para se organizar, financeiramente, e
até parcelar o débito por exemplo.
Mesmo que nossa exceção seja indeferida, por a matéria necessitar
de dilação probatória, mesmo assim, ingresso com a exceção, pois, na
prática, já vi muitas exceções enquadradas nessas hipótese, serem
julgadas.
Matérias que podem ser alegadas via exceção: 1) pagamento da
dívida, salvo se a comprovação do pagamento demandar dilação
probatória, como perícia, por exemplo; 2) falta de condições da ação,
como a falta de certeza, liquidez e exigibilidade do título executivo,
quando a CDA não contiver um dos requisitos previstos do art. 2º, § 5 da
LEF ou do art. 202 do CTN e3) Ilegitimidade da parte (art. 4º da LEF).
Sobre a questão da ilegitimidade de parte, como já comentado, o STJ
pacificou o entendimento de que, não constando os nomes dos sócios
na CDA, cabe à Fazenda Pública o ônus da prova de que o sócio agiu
com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto,
nos termos do art. 135 do CTN.
Agora o STJ, no Resp nº 1.104.900/ES, julgado sob a sistemática do
art. 543-C do antigo CPC, firmou a seguinte tese:
“A orientação da primeira seção desta corte firmou-se no sentido
de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica,
mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incube o ônus da prova
de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias
previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos
com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou
estatutos”.
Assim, toda vez que o título possuir alguma nulidade de ordem
pública que possa ser reconhecida de ofício pelo juiz, tal matéria pode
ser alegada via exceção de pré-executividade.
Passemos à análise da defesa mais comum, prevista na própria lei de
execução fiscal.
Estou me referindo aos embargos à execução fiscal, que será nosso
próximo assunto.

3.2 - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL

A garantia do juízo para que o executado possa oferecer embargos,
será feita de três modos: 1) O executado faz o depósito em dinheiro do
valor cobrado; 2) O executado apresenta uma fiança bancária com
relação ao valor cobrado; 3) É realizada a penhora de bens suficientes
para pagar o valor executado, com os seus devidos acréscimos legais
(arts. 9º e 16º da LEF).
A forma mais comum é o executado oferecer um bem em garantia,
para evitar que o judiciário realize a constrição judicial do seu patrimônio,
principalmente, a penhora on-line em sua conta bancária.
Feita a penhora e garantida a execução, o executado será intimado
para opor embargos à execução.
Nos embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa,
requerer provas e juntar os documentos e rol de testemunhas, se assim
desejar (§ 2º do art. 16).
O § 1º do art. 16 da LEF estabelece que não será possível o
oferecimento de embargos à execução enquanto não garantida a
totalidade da dívida.
Art. 16 - O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta)
dias, contados:
I - do depósito;
II - da juntada da prova da fiança bancária;
III - da intimação da penhora.
§ 1º - Não são admissíveis embargos do executado antes de
garantida a execução.
§ 2º - No prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda
matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os
documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até
o dobro desse limite.
§ 3º - Não será admitida reconvenção, nem compensação, e as
exceções, salvo as de suspeição, incompetência e impedimentos,
serão argüidas como matéria preliminar e serão processadas e
julgadas com os embargos.
Com base no que foi dito acima, imaginemos a seguinte situação bem
comum na prática.
 É executada pela Fazenda uma determinada dívida no valor de R$
1.000.000,00 (hum milhão de reais),sendo penhorado na conta do
executado o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais).
Com base na redação do § 1º do art. 16 da LEF, o executado não
poderia oferecer embargos, já que a dívida não se encontra garantida na
totalidade.
Porém, os nossos tribunais entendem, seguindo a orientação do STJ,
que antes de não conhecer os embargos por falta de garantida total da
execução, o juiz deve intimar o executado, dando-lhe oportunidade de
provar que não possui outros bens em seu nome, pois se não fosse
assim, a lei estaria privilegiando, apenas, aqueles devedores que teriam
condições financeiras de garantirem a dívida; quem não tivesse, jamais
poderia se defender. Nesse momento, o executado poderá solicitar
certidões aos cartórios de imóveis da sua região, provando assim que
não possui outros bens imóveis em seu nome ou até mesmo apresentar
sua declaração de imposto de renda, caso, tal documento, não
comprometa ainda mais a sua situação.
Caso o devedor não consiga apresentar nenhum documento
convincente, o juiz poderá indeferir os seus embargos por ausência de
garantia total da execução, cabendo ao executado recorrer dessa
decisão, pois os nossos tribunais entendem, nesses casos, que os
embargos devem ser processados e julgados, para que não haja o
cerceamento do direito de defesa do executado, porém, não serão
recebidos no efeito suspensivo, o que significa dizer que a execução
fiscal irá prosseguir normalmente.
Vejamos a seguinte ementa abaixo do TRF/5ª Região, localizado na
cidade onde moro (Recife/PE), que trata sobre o tema:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO
FISCAL. GARANTIA PARCIAL DO JUÍZO. EMBARGOS À
EXECUÇÃO. CABIMENTO. POSSIBILIDADE DE POSTERIOR
GARANTIA INTEGRAL. PELO PROVIMENTO DO AGRAVO. 1. O STJ,
no julgamento do REsp n. 1.127.815/SP, em 24/11/2010, de relatoria
do ministro Luiz Fux, submetido ao regime do art. 543-C, do CPC,
ratificou entendimento de que, uma vez realizada a penhora, ainda
que insuficiente, encontra-se presente a condição de
admissibilidade dos embargos à execução fiscal, diante da
possibilidade de posterior garantia integral do juízo, mediante
reforço da penhora. 2. Embora não tenha havido a integralidade da
garantia, não há óbice à abertura de prazo para apresentação de
embargos do devedor, razão pela qual a decisão recorrida não deve
ser mantida. 3. Agravo de instrumento provido”.(TRF-5 - AG:
00073333620144050000 AL, Relator: Desembargador Federal
Roberto Machado, Data de Julgamento: 11/12/2014, Primeira Turma,
Data de Publicação: 19/12/2014)
Com relação aos efeitos suspensivos dos embargos do devedor, o
STJ também já pacificou a matéria, no sentido de que são aplicáveis à
execução fiscal as disposições do CPC que exigem, para a concessão
de efeito suspensivo aos embargos, além da prestação de garantia total
da dívida, a presença de fundamentação jurídica relevante e a prova do
risco de dano irreparável. Portanto, para ser concedido os efeitos
suspensivos aos embargos, é essencial que haja a garantia total da
execução, porém, essa condição, como já mencionada, não será óbice
para que os mesmos sejam processados e julgados, porém, não serão
recebidos no efeito suspensivo.
A atual redação do § 1º do art. 919 do CPC/15, estabelece:
Art. 919. Os embargos à execução não terão efeito suspensivo.
§ 1o O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito
suspensivo aos embargos quando verificados os requisitos para a
concessão da tutela provisória e desde que a execução já esteja
garantida por penhora, depósito ou caução suficientes. Grifos
nossos.
Trago adiante o seguinte julgamento a respeito dos efeitos
suspensivos dos embargos:
“EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. GARANTIA PARCIAL DE
JUÍZO. RECEBIMENTO SEM ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO.
POSSIBILIDADE. EXCLUSÃO DA MULTA. ATO ATENTATÓRIO A
DIGNIDADE DA JUSTIÇA. NÃO CONFIGURAÇÃO. APELAÇÃO
PARCIALMENTE PROVIDA. I. Possibilidade de recebimento dos
embargos à execução ainda que a penhora seja insuficiente, haja
vista a possibilidade de seu reforço em momento posterior, nos
termos do art. 15, II, da LEF. II. Aplicação do art. 739-A do CPC, com
a alteração trazida pela Lei n.º 11.382/06, aos processos de
execução fiscal, por atender ao princípio da ampla defesa inserto
no art. 5º, lV, da CF/88. III. Recebimento dos embargos à execução,
ainda que não garantido integralmente o juízo, sem, no entanto,
atribuir-lhes efeito suspensivo. Precedentes desta eg. Quarta Turma
(AC nº 480055/PE; AC Nº 488739-PE). IV. Exclusão da multa imposta
a executada embasada no art. 600 e 601 do CPC, haja vista que o
ajuizamento dos presentes embargos não se configurou em ato
atentatório a dignidade da justiça. V. Apelação parcialmente
provida”.(TRF-5 - AC: 00003988520144058501 AL, Relator:
Desembargador Federal Edílson Nobre, Data de Julgamento:
15/12/2015, Quarta Turma, Data de Publicação: 18/12/2015)
Recebidos os embargos e após a análise se será atribuído efeito
suspensivo, o juiz mandará intimar a Fazenda para impugná-los no
prazo de 30 dias (art. 17 LEF).
Art. 17 - Recebidos os embargos, o Juiz mandará intimar a
Fazenda, para impugná-los no prazo de 30 (trinta) dias, designando,
em seguida, audiência de instrução e julgamento.
Parágrafo Único - Não se realizará audiência, se os embargos
versarem sobre matéria de direito, ou, sendo de direito e de fato, a
prova for exclusivamente documental, caso em que o Juiz proferirá
a sentença no prazo de 30 (trinta) dias.
- Em todos esses meus anos de militância na esfera tributária, nunca
fui para nenhuma audiência que tenha sido designada nos embargos à
execução fiscal, o que demonstra se tratar de hipótese bem remota.
Art. 21 - Na hipótese de alienação antecipada dos bens
penhorados, o produto será depositado em garantia da execução,
nos termos previstos no artigo 9º, inciso I.
Essa hipótese ocorrerá quando não existir a atribuição de efeito
suspensivo aos embargos ou se os mesmos forem julgados
improcedentes, pois como já adiantado, o recurso de apelação contra
sentença que indeferiu os embargos do devedor não será recebido no
efeito suspensivo.
 Isso significa dizer que, mesmo com o recurso de apelação nos
embargos do executado, a execução fiscal irá prosseguir e o passo
seguinte será o juiz determinar a intimação da fazenda exequente para
dar andamento à execução e requerer o que de direito.
É nessa oportunidade que a exeqüente, geralmente, requer a
designação de hasta pública para a venda antecipada do bem
penhorado, o que, na maioria das vezes, é atendido pelo juiz, pois repita-
se, o recurso do executado contra a sentença que julgou improcedentes
os seus embargos não suspenderá o andamento da execução.
Com a venda antecipada do bem, o valor arrecado, em leilão, será
depositado em uma conta judicial e só será liberado para o credor, após
o desfecho final do processo, mas, certamente, tal situação (venda
antecipada do bem), causará um prejuízo incalculável ao executado,
devendo ser evitável se possível.
Hoje, o CPC/15 trouxe uma novidade a respeito do efeito suspensivo
do recurso de apelação interposto nos embargos, que ao meu ver,
facilitou e muito a vida do advogado, qual seja, a possibilidade do
advogado apresentar petição ao relator para o qual foi distribuído o
recurso de apelação, requerendo que atribua efeito suspensivo ao seu
recurso, desde que comprove que existe a possibilidade de provimento
do seu recurso e o perigo da demora.
Essa regra se encontra estampada na redação do art. 1.012 do novo
CPC, nos seguintes termos:
Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo.
§ 1o Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a
produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença
que:
(...)
III - extingue sem resolução do mérito ou julga improcedentes os
embargos do executado;
§ 3o O pedido de concessão de efeito suspensivo nas hipóteses
do § 1o poderá ser formulado por requerimento dirigido ao:
 I - tribunal, no período compreendido entre a interposição da
apelação e sua distribuição, ficando o relator designado para seu
exame prevento para julgá-la;
II - relator, se já distribuída a apelação.
§ 4o Nas hipóteses do § 1o, a eficácia da sentença poderá ser
suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de
provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação,
houver risco de dano grave ou de difícil reparação.
- Recentemente, tive um caso no escritório em que os embargos à
execução, apresentados pelo nosso cliente, foram indeferidos e nós
tivemos que ingressar com o recurso de apelação.
O juiz, dando andamento à execução, determinou a intimação da
exeqüente para impulsionar o processo, requerendo a exeqüente a
designação de hasta pública para a venda antecipada do carro
penhorado do executado, o que foi deferido pelo juiz. Protocolei petição
no Tribunal, endereçada ao Desembargador Relator da apelação,
requerendo, com urgência, que fosse atribuído efeito suspensivo ao meu
recurso, já que o meu cliente estava na iminência de perder o seu carro,
essencial na realização dos seus afazeres diários. Demonstrei ainda que
existia a real possibilidade de ser provido o meu recurso, pois embasei o
seu mérito na prescrição, forma essa de extinção do crédito tributário.
Assim, com base na redação do § 4º do art. 1012 do novo CPC acima
transcrito, o Desembargador concedeu o efeito suspensivo ao recurso de
apelação, cancelando a venda do veículo até o julgamento do mérito do
recurso.
Esses seriam os aspectos mais importantes relacionados aos
embargos à execução fiscal.
Passaremos a analisar assunto de igual importância, muito utilizado
na defesa dos nossos clientes na execução fiscal, pois é uma das
formas de extinção do crédito tributário. Estou me referindo à prescrição
e à decadência.

3.3 - PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

 A Decadência é o perecimento do direito de lançar ou constituir o
crédito tributário e sua definição se encontra prevista no art. 173 CTN, o
qual possui a seguinte redação:
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito
tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o
lançamento poderia ter sido efetuado;
Vamos, novamente, utilizar o caso citado no processo administrativo
tributário já estudado, como exemplo.
Relembrando: no ano de 2007, o nosso cliente, que é uma
construtora, sofreu uma fiscalização de um auditor fiscal, solicitando que
apresentasse a prova do recolhimento das contribuições previdenciárias
dos seus funcionários, referentes a várias obras executadas pela
empresa para diversos órgãos públicos, no ano de 1997, ou seja, dez
anos antes do início da fiscalização.
Como a empresa não apresentou a documentação exigida, contra ela
foi lavrado auto de infração relativo à multa pelo descumprimento da
obrigação acessória e a cobrança acabou sendo extinta pela
decadência. Isso porque, o fato gerador da dívida era do ano de 1997 e
de acordo com o inciso I do art. 173 do CTN, o primeiro dia do exercício
seguinte, seria o dia 01/01/1998, findando-se o prazo decadencial de
cinco anos em 31/12/2002.
Como só em 2007 o auditor fiscal solicitou o comprovante do
pagamento das contribuições previdenciárias, tal crédito não poderia
mais ser exigido, pois se encontrava envolvido pelo manto da
decadência. Portanto, o prazo da decadência começará a fluir a partir do
primeiro dia do exercício seguinte ao fato gerador e, geralmente, será de
cinco anos. Seria o prazo para o fisco intimar, ao devedor, sobre a
existência de um débito, oferecendo, inclusive, a oportunidade de defesa
na esfera administrativa.
Se o contribuinte é intimado para apresentar defesa e não apresenta,
a partir daí estará constituído o crédito tributário e começará fluir o prazo
de prescrição.
 Grifei novamente a sílaba “ção”de propósito, pois constituído o crédito
tributário, o fisco terá cinco anos para propor a ação, cobrando o crédito
fiscal.
Assim, prescrição é o perecimento do direito de propor a ação de
cobrança, geralmente, a execução fiscal. Sua regra está estampada na
redação do art. 174 CTN, nos seguintes termos:
Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve
em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.
Parágrafo único. A prescrição se interrompe:
I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução
fiscal;
II - pelo protesto judicial;
III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que
importe em reconhecimento do débito pelo devedor.
Lembrando que hoje, como já visto, os principais impostos são
constituídos por homologação, atribuindo o fisco, ao contribuinte, a
prerrogativa de calcular o imposto por antecipação, informar o quanto
que terá que pagar e já recolher a referida quantia aos cofres públicos.
Apenas relembrando: o lançamento por homologação é o mais
importante e comum entre os principais tributos e engloba os mais
conhecidos impostos e contribuições, como o IRPJ, ICMS, CSLL, IPI,
PIS e COFINS.
Impõe-se ao sujeito passivo o dever de apurar os dados necessários
à constituição do crédito e já antecipar o pagamento do tributo, sem o
prévio exame da autoridade administrativa.
Na medida em que o contribuinte apura os créditos e débitos
(hipóteses de DCTF: declaração de créditos e débitos de tributos
federais; GIA: Guia de informação e apuração do ICMS; GFIP: Guia de
recolhimento do FGTS e informação à previdência social), atua
constituindo o crédito tributário, sendo desnecessário o ato de
lançamento por parte da fazenda pública.
 A partir da data em que o contribuinte firma a declaração em questão
e não efetua o pagamento do imposto, terá inicio o prazo de prescrição
para a fazenda pública propor a execução fiscal (Resp 701.634/SC).
Portanto, de acordo com a súmula 436 do STJ já estudada, se o
contribuinte informa ao fisco que tem que pagar determinado quantia no
mês, relativa a determinado imposto e não paga, já estará constituído o
crédito tributário e a partir do vencimento daquele imposto, se contará o
prazo prescricional de cinco anos para a fazenda cobrar aquele débito
em juízo.
Transcrevo novamente a redação da súmula 436 do STJ:
“A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito
fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra
providência por parte do fisco”.
Resumindo, prestadas as declarações ao fisco e não pago o Tributo,
da data do seu vencimento começará a fluir o prazo prescricional de
cinco anos para a Fazenda propor a ação cobrando o crédito tributário.
Esse é o entendimento atual do STJ a respeito da prescrição em
matéria tributária, pacificando o entendimento no Resp nº. 1.120.295/SP,
julgado sob a sistemática do art. 543-C do antigo CPC, de que o art. 174
CTN deve ser interpretado conjuntamente com o art. 219, § 1º do antigo
CPC, sendo o dia da propositura da ação o dies ad quem do prazo
prescricional.Portanto, se entre a data da constituição do título e a data
da propositura da ação não tiver decorrido o prazo do art. 174 CTN ( 05
anos), não deve ser decretada a prescrição.
No entanto, peço vênia para discordar do referido posicionamento do
Eg. STJ, pois a redação do inciso I, do parágrafo único, do art. 174 do
CTN, acima transcrito, determina que, hoje, será o despacho do juiz
ordenando a citação que vai interromper o prazo prescricional e não a
data da propositura da ação.
Ora, a CF, em seu art. 146, estipula que lei complementar vai regular
matéria relativa a prescrição e a decadência e o Código Tributário
Nacional é lei complementar e regula a matéria em seus artigos 173 e
174 acima transcritos.
 Desta forma, o STJ não poderia embasar o seu entendimento na
redação do art. 219, § 1º do CPC revogado, já que se trata de lei
ordinária, no sentido de que é a data da propositura da ação que vai
interromper o prazo prescricional
A redação do art. 219, § 1º do antigo CPC assim estabelece:
Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz
litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por
juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a
prescrição.
§ 1º A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura
da ação.
Repita-se, o CTN, que é lei complementar, determina que será o
despacho do juiz, ordenando a citação, que interromperá o prazo
prescricional, não sendo compreensível, por qual razão, o STJ adotou
como suas razões de decidir,a redação do § 1º do art. 219 do antigo
CPC, que é lei ordinária.
Todavia, como o que vale é o entendimento do STJ em matéria
infraconstitucional, saibam que este,hoje,é o entendimento adotado em
relação à prescrição.
Convém ainda comentar que o art. 156 CTN estabelece que extingue
o crédito tributário a prescrição e a decadência.
Por sua vez, o art. 151 do CTN, que prevê as hipóteses de suspensão
do crédito tributário, estabelece que o prazo prescricional para a
propositura da execução fiscal pela Fazenda Pública não correrá diante
das seguintes hipóteses: 1) Durante o processo administrativo em que
houve defesa; 2) Durante o período em que estiver vigente a liminar
concedida em mandado segurança; 3) Se for concedida tutela
antecipada ou liminar em outra ação em que se está discutindo a
exigência tributária; 4) Durante período em que estará vigente o
parcelamento deferido pela Fazenda Pública.
Apesar do art. 151 falar em suspensão, na verdade, haverá a
interrupção do prazo prescricional.
 A título de exemplo, imaginemos a situação em que o contribuinte
aderiu a vários parcelamentos instituídos pelo governo. Em cada nova
adesão, houve a interrupção do prazo prescricional, voltando o prazo de
cinco anos a se iniciar na totalidade, toda vez que o contribuinte for
excluído do parcelamento por falta de pagamento.
Essas seriam as considerações mais importantes a respeito da
prescrição e decadência.
Vamos agora a analisar uma outra forma de extinção do crédito
tributário: a prescrição intercorrente.

3.4 - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE

Prescrição intercorrente se encontra prevista na redação do § 4º do
art. 40 da lei 6.830/80, com a seguinte redação:
Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não
for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa
recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de
prescrição.
§ 1º - Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos
ao representante judicial da Fazenda Pública.
§ 2º - Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja
localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz
ordenará o arquivamento dos autos.
§ 3º - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os
bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da
execução.
§ 4o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o
prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública,
poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la
de imediato.
O tema também foi abordado no enunciado da Súmula 314 STJ,
abaixo transcrito:
 “Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis,
suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo
de prescrição qüinqüenal intercorrente”.
Na prática como se opera a prescrição intercorrente?
Como o próprio nome já diz, inter-corrente (fiz a separação de
propósito), ou seja, ocorrerá no decorrer do processo, ou contrário da
prescrição do art. 174 do CTN, que será a perda do prazo qüinqüenal
para propor a ação de cobrança.
Quando não for localizado o devedor ou bens do mesmo, hipótese
esse também muito comum, o juiz suspenderá o processo pelo prazo de
um ano e se transcorridos o prazo prescricional, geralmente de cinco
anos, será decretada a prescrição intercorrente.
Assim, se transcorridos mais de seis anos no total, contados do
despacho do juiz que ordenou a suspensão do processo ( 1 ano de
suspensão + 5 anos do prazo prescricional ), será decretada a
prescrição intercorrente.
- Tive um caso no escritório em que o processo de um determinado
cliente ficou parado no cartório, pela lentidão do mesmo, por um período
superior à 10 anos, sem a empresa ter sido sequer, citada para se
defender.
Quando, finalmente, a empresa foi citada, em exceção de pré-
executividade, nós alegamos a prescrição intercorrente do crédito
tributário, face à quantidade de tempo em que o processo ficou sem
qualquer movimentação, pois não protocolou a Fazenda, sequer, uma
única petição impulsionando a ação.
Não foi acolhido o nosso pedido em razão de: 1) não ter existido na
ação executiva despacho do juiz ordenando a suspensão do processo
pelo prazo de 01 ano, apenas o processo ficou parado por culpa
exclusiva do próprio judiciário; 2) a Fazenda ingressou com a ação
executiva dentro do prazo prescricional de 05 anos e caberia ao
judiciário ter dado o impulso oficial para o andamento do processo e por
fim, 3) face o enunciado da súmula 106 STJ que estabelece: “Proposta a
ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por
motivo inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da
arguição de prescrição ou decadência”.
Esse é o entendimento majoritário do judiciário com relação a
prescrição intercorrente, o qual, nós não concordarmos, data máxima
vênia, pois, 1) o contribuinte não pode ficar à mercê da Fazenda ad
eternum, cabendo a mesma agilizar o andamento das suas ações, haja
vista, não ser permitido ao judiciário fazer o papel da parte,
principalmente, diante do princípio da segurança jurídica e 2) diante do
fato da súmula 106 do STJ ser datada do ano de 1994, quando os
processos não eram eletrônicos, não sendo concebível que hoje, com o
avanço da tecnologia, a parte deixe o processo por longos anos sem dar
nenhum andamento, não protocolando sequer, uma única petição.
Trago abaixo, um julgamento do TRF/5ª Região que reforça o meu
entendimento:
“EMENTA PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO
INTERCORRENTE. PARALISIA DO PROCESSO DE EXECUÇÃO POR
MAIS DE 14 ANOS SEM QUE SE INTENTASSE SEQUER A CITAÇÃO.
INÉRCIA DO EXEQUENTE. ABANDONO. PRESCRIÇÃO
CONSUMADA.- Ainda que o Judiciário não tenha funcionado como
deveria, dado que o processo esteve indevidamente paralisado
desde a distribuição da inicial, não havendo, sequer, a expedição do
mandado de citação, não se pode deixar de debitar,
concorrentemente, ao exeqüente, a demora, dado que é obrigação
do procurador da parte provocar o juiz a cumprir suas obrigações
funcionais;- Na interpretação dos conceitos jurídicos é sempre
oportuno considerar os fatos, máxime aqueles excepcionais, como
a demora desmedida da hipótese concreta, dado que pequena
diferença de fato (enorme, no caso) pode determinar grande
diferença de direito;- No caso, o processo de execução esteve
parado por 14 anos a fio, sem que a citação fosse ao menos
tentada, e durante todo este tempo a exeqüente também
permaneceu inerte, paralisada, sem requerer qualquer providência.
É verdade que o princípio do impulso oficial recomenda que o
próprio judiciário seja responsável pela sequência do processo,
uma vez provocado pela exordial. Contudo, no caso especial dos
autos não se pode deixar de debitar, ao menos concorrentemente,
ao exeqüente, uma paralisação para além de dez anos (catorze, para
ser exato);- Agravo de Instrumento provido. ACÓRDÃO Vistos,
relatados e discutidos os presentes autos, em que figuram como
partes as acima indicadas.DECIDE a Segunda Turma do Tribunal
Regional Federal da 5ª Região, por maioria, DAR PROVIMENTO AO
AGRAVO DE INSTRUMENTO, nos termos do voto condutor e das
notas taquigráficas, que passam a integrar o presente
julgado.Recife, 14 de maio de 2013”. (AGTR 124754/PE, DES.
PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA). GRIFOS.
Nota-se que, no caso acima, não foi necessário o juiz primeiro
suspender o processo pelo prazo de 01 ano, diante do grande lapso de
tempo em que o mesmo ficou paralisado em cartório,sem que o fisco
impulsionasse a ação executiva.
Repita-se, não cabe ao judiciário fazer o papel da parte. O direito é
igual para todos, para o contribuinte e para o fisco.
Sendo essas considerações a respeito da prescrição intercorrente,
vamos agora comentar sobre outros artigos importantes da lei 6.830/80.

3.5 – OUTROS ARTIGOS IMPORTANTES DA LEF

Comentarei sobre alguns artigos da LEF também muito utilizados na
prática.
Art. 28 - 0 Juiz, a requerimento das partes, poderá, por
conveniência da unidade da garantia da execução, ordenar a
reunião de processos contra o mesmo devedor.
Parágrafo Único - Na hipótese deste artigo, os processos serão
redistribuídos ao Juízo da primeira distribuição.
O art. 28 prevê a possibilidade de serem reunidas várias execuções
em um só processo, por conveniência do juízo e a requerimento da parte
e isso não é ruim, desde que estejam presentes requisitos mínimos,
como os processos estarem na mesma fase processual, para não
prejudicar as partes.
Imaginemos um escritório que tem um cliente com várias execuções
fiscais correndo contra ele. Com a reunião dos processos, será só uma
execução, uma só defesa, um só recurso, não sendo necessário que,
todo dia, existam várias publicações com vários prazos e entendimentos
diferentes. Tudo ficará restrito a um só processo, que será bem maior, é
verdade, já que as outras execuções ficais serão extintas para serem
reunidas a esse processo piloto ou matriz, como queiram chamar.
Mas caso uma execução tenha penhora e a outra não, caso uma
execução tenha defesa e a outra não, uma tenha recurso ainda
pendente de julgamento e a outra não, os processos não poderão ser
reunidos em um só, já que estão em fases processuais diferentes.
Caso isso ocorra, caberá, à parte, recorrer, requerendo ao tribunal
que determine o desentranhamento das ações para que voltem a
tramitar em separado.
-Já tive casos no escritório em que houve a reunião indevida das
execuções fiscais, face as ações se encontrarem em fases processuais
diferentes e com o protocolo do nosso recurso, o Tribunal determinou
que cada execução tramitasse em separado, o que atrasou ainda mais o
andamento dos processos, já que os atos realizados, pelo juiz, após a
reunião das ações, foram todos anulados, voltando cada ação a tramitar
de onde haviam parado antes da reunião.
Art. 38 - A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública
só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as
hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito
ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do
depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido
e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos.
Parágrafo Único - A propositura, pelo contribuinte, da ação
prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na
esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto.
O citado art. 38 da LEF informa que a dívida ativa só poderá ser
questionada dentro da execução fiscal, a não ser que a parte ingresse
com mandado de segurança, com ação de repetição de indébito ou com
ação anulatória de débito fiscal, esta (ação anulatória), precedida de
depósito prévio da dívida que está sendo questionada em juízo, com as
suas respectivas correções e juros, inclusive, honorários da fazenda.
 Então pergunta-se: para se ingressar com ação anulatória, sempre
será necessário o depósito prévio do valor atualizado da dívida, que se
pretende questionar em juízo ?
A resposta é não, porque se fosse assim se estaria beneficiando
apenas aqueles devedores que teriam condições financeiras de
realizarem o depósito. Quem não tivesse, jamais poderia ingressar com
ação anulatória e questionar a dívida em juízo.
Veremos esse assunto novamente quando falarmos sobre a ação
anulatória, porém já adianto que se a parte ingressar com ação
anulatória e realizar o depósito integral, a Fazenda não poderá executar
a dívida, terá que discutir o débito na ação anulatória.
Agora, se for proposta a ação anulatória sem o depósito prévio, não
haverá empecilho para que a Fazenda cobre a dívida em juízo, diante da
prevalência do direito público sobre o direito privado, pois, caso
contrário, bastaria o contribuinte ingressar com ação anulatória e
conseguir a tutela, nos moldes do art. 151 do CTN, para que a Fazenda
ficasse impedida de buscar o seu crédito judicialmente.
Art. 39 - A Fazenda Pública não está sujeita ao pagamento de
custas e emolumentos. A prática dos atos judiciais de seu interesse
independerá de preparo ou de prévio depósito.
Parágrafo Único - Se vencida, a Fazenda Pública ressarcirá o
valor das despesas feitas pela parte contrária.
Mais um privilégio da Fazenda que poderá ingressar com todos os
recursos permitidos em lei sem a necessidade de pagamento de custas.
Porém, caso ela perca a ação, também será condenada ao pagamento
de honorários da parte contrária, principalmente, com o advento do § 3º
do art. 85 do novo CPC, o qual estabelece:
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao
advogado do vencedor.
(...)
§ 3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação
dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a
IV do § 2o e os seguintes percentuais:
 I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da
condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos)
salários-mínimos;
II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da
condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200
(duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;
III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da
condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois
mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;
IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da
condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000
(vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;
V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da
condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000
(cem mil) salários-mínimos.
Essa inovação do novo CPC foi importantíssima para nós advogados,
pois quem atua na justiça federal sabe que as condenações da Fazenda
em honorários, quando ocorrem, são irrisórias, sendo totalmente
desrespeitosas com a nossa profissão.
Com essas considerações, acabamos o assunto relacionado à
execução fiscal.
Trago para os meus leitores um modelo de embargos à execução
fiscal e um modelo de exceção de pré-executividade, pois o objetivo
deste livro é a prática jurídica tributária e a prática, sem a escrita, é no
mínimo deficitária.

3.6 – MODELO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA VARA DA SEÇÃO
JUDICIÁRIA DE PERNAMBUCO.
POR DEPENDÊNCIA À EXECUÇÃO FISCAL N.º 000
A LTDA., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº
...., com sede na Av. , nº. , sala , PE, por seus advogados in fine
assinados, constituídos através do instrumento procuratório/contrato
social anexo (docs. 01/02), com escritório profissional constante no
timbre abaixo, local onde receberão as intimações de estilo, VEM,
respeitosamente, à presença de V.Exa., estribada no artigo 16 da lei
6.830/80 e demais dispositivos legais aplicáveis à espécie, opor...
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
em face da FAZENDA NACIONAL (UNIÃO FEDERAL), pelos
argumentos de fato e de direito a seguir aduzidos:
- DA ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS À
EXECUÇÃO. PARÁGRAFO PRIMEIRO DO ARTIGO 919 DO CPC.
Estabelece a redação do § 1º do art. 919 do CPC atual:
Art. 919. Os embargos à execução não terão efeito
suspensivo.
§ 1o O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir
efeito suspensivo aos embargos quando verificados os
requisitos para a concessão da tutela provisória e desde
que a execução já esteja garantida por penhora, depósito
ou caução suficientes.
Se encontram presentes os requisitos autorizadores do efeito
suspensivo aos presentes embargos, pois primeiro, a dívida executada
se encontra garantida por bem avaliado na execução em R$
8.700.000,00 (oito milhões e setecentos mil reais), ou seja, quantia bem
superior ao débito objeto da ação.
Da mesma forma, demonstrará a embargante, que a embargada
incluiu indevidamente o ICMS e o ISS na base de cálculo do PIS, o que
não é permitido pelo nosso ordenamento jurídico, o que, inclusive, já foi
pacificado pelos nossos Tribunais Superiores, caracterizando o
fundamento relevante.
Também se encontra presente o dano de difícil reparação, pois foi
penhorado imóvel de alto valor comercial e caso não seja atribuído efeito
suspensivo aos embargos, o bem penhorado estará sujeito à venda em
hasta pública, antes do julgamento da presente defesa, cerceando o
direito de defesa da embargante.
 No mais, nenhum prejuízo será causado a parte
exeqüente/embargada em se suspender a execução, pois não se está
buscando a liberação do bem imóvel penhorado, apenas a suspensão da
execução fiscal até o julgamento em definitivo dos presentes embargos.
ANTE O EXPOSTO, imperioso se faz que se atribua efeito
suspensivo aos presentes embargos, face se encontrarem presentes os
requisitos do § 1º do art. 919 do CPC, haja vista as lesões graves e de
difícil reparação que advirão à Embargante com o prosseguimento
da ação executória, inclusive, com a possibilidade da venda do
imóvel penhorado em leilão, o que, por si só, já demonstra a
necessidade de suspensão do processo executivo.
- DA TEMPESTIVIDADE DOS PRESENTES EMBARGOS:
A Embargante foi intimada do auto de penhora e avaliação em
06/05/2015 e em conformidade com o disposto no art. 16 da Lei nº
6.830/80, o prazo para apresentação de defesa é de 30 dias, findando-
se em 05/06/2015.
Portanto, tempestivos são os presentes embargos, pelo que, passa a
embargante a demonstrar as razões de fato e de direito pelos quais a
execução fiscal deve ser extinta.
- DOS FATOS E DO DIREITO:
Trata-se de execução fiscal proposta pela União Federal / Fazenda
Nacional, com vistas a constituir contra a ora Embargante, crédito
tributário relativo à contribuição (PIS), mais multa, relativa a CDA nº.
40...- 51, referente ao período de 30/06/1994 à 30/12/94.
Sucede Exa. que, de plano, há de se constatarem vícios que
maculam a Certidão da Dívida Ativa acima apontada e, portanto, todo o
processo executivo, qual seja, a falta de certeza, liquidez e exigibilidade
do título executivo, diante da inclusão indevida do ICMS e do ISS na
base de cálculo do PIS..
Assim sendo Exa., o crédito executado é ilegítimo, ante as razões a
seguir expostas:
1- DA AUSÊNCIA DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO:
 A presente Execução Fiscal, originada da cobrança de crédito
tributário a favor da Fazenda Pública Federal, carece do pressuposto
essencial para o seu seguimento, qual seja, a LIQUIDEZ da dívida, haja
vista, como dito, a inclusão indevida do ICMS e ISS na base de cálculo
do PIS, matéria essa pacificada pelo Eg. STF.

Ensina a lição de Luiz E. A. Bojunga1:

“Quem indica existência ainda não contempla validade.
Pode, pois, instaurar-se um processo (de execução, no
caso) mediante demanda inválida”. A petição inicial, se
viciada, é, evidentemente, inepta, ainda que, no primeiro
momento, possa haver iludido o juiz que a receba, por
parecer a este correta e cabível.”
A ação executiva, enquanto ação que é, há de atender não só aos
requisitos genéricos que condicionam a legitimidade da relação
processual, mas também aos específicos que lhe são próprios.
A inobservância de qualquer destes requisitos, quer gerais, quer
específicos, torna o credor parte ilegítima para mover a ação porque ele
não será titular da pretensão executiva, devendo o juiz proferir sentença
terminativa da execução.
Assim, quando do recebimento da petição inicial da execução, é da
atividade saneadora do magistrado examinar se estão presentes seus
requisitos, ou seja, verificar a existência de título executivo hábil, a
legitimidade ativa e passiva das partes exeqüente e executada, a
presença dos requisitos de liquidez, certeza e exigibilidade do título, bem
como se estão presentes os pressupostos processuais, com redobrada
atenção no que tange à coerência lógica entre o pedido formulado na
petição inicial e o direito representado no título executivo.
No dizer de RENATO VASCONCELOS MAGALHÃES, juiz de Direito
no Rio Grande do Norte, tais requisitos, “são necessários para que se
instaure validamente o processo, bem como para que se dê o seu
regular desenvolvimento. Esta é uma exigência que tem o fito de
evitar demandas temerárias, que trariam transtornos tanto ao réu
quanto ao próprio Estado, que movimentaria toda a sua máquina
judiciária para uma pretensão desprovida de respaldo legal.” 2
 Alerta, ainda, o mesmo autor:
“Quando se trata de processo de execução, o zelo do juiz
deverá ser ainda maior, pois, enquanto no processo de
conhecimento o juízo de admissibilidade pode ser realizado em
outras fases, como a saneadora, permitindo-se a correção de
eventuais erros, no processo executivo, o único momento de
que dispõe o julgador para verificar a presença dos requisitos
essenciais é o do despacho liminar. Por isso, diz-se que o
controle de admissibilidade na execução é concentrado.”3
Entendido isto, temos que, entre os casos nos quais o juiz pode e
deve indeferir in limine a petição inicial do exeqüente, figura o da
inexeqüibilidade do título. É o que ocorre, v.g., quando se promove a
execução com base num documento que não tenha eficácia executiva,
isto é, não reúna os requisitos formais e substanciais exigidos pela lei
para ser considerado título executivo.
Ora, se o título não for exeqüível, não tem sentido a penhora que
garante o juízo, pois desaparece o seu fundamento lógico e jurídico.
Portanto, para que o título se configure como hábil de exigibilidade,
conforme entendimento acima esboçado, imprescindível que o mesmo
esteja dotado de CERTEZA, EXIGIBILIDADE e LIQUIDEZ, fato que
NÃO se configura na presente demanda judicial, conforme será
demonstrado a seguir.
– DA NÃO INCLUSÃO DO ICMS – IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO
DE MERCADORIAS E SERVIÇOS E DO ISS – IMPOSTO SOBRE
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, NA BASE DE CÁLCULO DO PIS
O artigo 3º, parágrafo primeiro, da Lei n. 9.718/98 ao pretender alterar
a sistemática da cobrança do PIS e da COFINS, em especial alargando
a sua base de cálculo de faturamento (considerado como resultado da
venda de produtos ou da prestação de serviços), para receita bruta
(tida como a totalidade das receitas auferidas, independentemente da
classificação contábil destas), ofendeu o art. 195 da Constituição
Federal.
O diploma em espécie não possuía respaldo constitucional para
promover tal ampliação, uma vez que à época de sua aprovação e
edição vigorava a redação original do inciso I, do artigo 195, da Carta
Magna, que não previa a incidência das contribuições sociais sobre a
receita bruta.
O termo “faturamento”, cuja definição vem sendo paulatinamente
delineada pelo Supremo Tribunal Federal, constitui o resultado
decorrente das vendas de mercadorias, bens e serviços das empresas,
nos termos dos seus objetos sociais, excluindo, por conseguinte,
quaisquer outros acréscimos não decorrentes dessa espécie de entrada
ou que serão transferidos a outros entes, como por exemplo o ICMS e o
ISS.
O PIS e a COFINS são tributos destinados ao custeio da seguridade
social e cuja fonte/base de cálculo é o faturamento.
A sua regra se encontra prevista no art. 195, I, alínea “b”da Carta
Política de 1988, in verbis:
“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a
sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei,
mediante recursos provenientes dos orçamentos da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das
seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela
equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
...................................................
b) a receita ou o faturamento;”
Acontece que Nobre Magistrado, o Plenário do STF, no julgamento do
RE nº. 240.785/MG, decidiu que o ICMS não compõe a base de cálculo
da Cofins, por não se enquadrar no conceito de faturamento,
entendimento este que pode ser aplicado ao PIS, bem como, ao ISS,
que também compõe a base de cálculo do PIS/COFINS, conforme
trechos da decisão abaixo transcrita:
“RE 240.785 / MG – Minas Gerais
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO
 Parte(s)
RECTE.(S) : AUTO AMERICANO S/A DISTRIBUIDORA DE PEÇAS
RECDO.(A/S) : UNIÃO
PROC.(A/S) (ES) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA
NACIONAL
“...A tríplice incidência da contribuição para financiamento da
previdência social, a cargo do empregador, da empresa e da entidade a
ela equiparada na forma da lei, foi prevista tendo em conta a folha dos
salários, o faturamento e o lucro.
As expressões utilizadas no inciso I do art. 195 em comento hão de
ser tomadas no sentido técnico consagrado pela doutrina e
jurisprudencialmente. Por isso mesmo, esta Corte glosou a possibilidade
de incidência da contribuição, na redação primitiva da Carta, sobre o que
pago àqueles que não mantinham vínculo empregatício com a empresa,
emprestando, assim, ao vocábulo “salários”, o sentido técnico-jurídico,
ou seja, de remuneração feita com base no contrato de trabalho –
Recurso Extraordinário nº 128.519-2/DF.
Jamais imaginou-se ter a referência à folha de salários como a
apanhar, por exemplo, os acessórios, os encargos ditos trabalhistas
resultantes do pagamento efetuado. Óptica diversa não pode ser
emprestada ao preceito constitucional, revelador da incidência
sobre o faturamento. Este decorre, em si, de um negócio jurídico,
de uma operação, importando, por tal motivo, o que percebido por
aquele que a realizada, considerada a venda de mercadoria ou
mesmo a prestação de serviços.
A base de cálculo da COFINS não pode extravasar, desse modo,
sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela
percebida com a operação mercantil ou similar.
O conceito de faturamento diz como riqueza própria, quantia que
tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias
ou à prestação de serviços, implicando, por isso mesmo, o
envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita
bruta. Descabe assentar que os contribuintes da COFINS faturam,
em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a
beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para
cobrá-lo.
A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de
premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a COFINS,
não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da
competência de unidade da Federação.
No caso dos autos, muito embora com a transferência do ônus
para o contribuinte, ter-se-á, a prevalecer o que decidido, a
incidência da COFINS sobre o ICMS, ou seja, a incidência de
contribuição sobre imposto, quando a própria Lei Complementar nº
70/91, fiel à dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir-
se, na base de incidência da COFINS, o valor devido a título de IPI.
Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma
vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá
quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor
correspondente a este último não tem a natureza de faturamento.
Não pode, então, servir à incidência da COFINS, pois não releva
medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da
alínea “b” do inciso I do art. 195 da Constituição Federal.
Cumpre ter presente a advertência do ministro Luiz Gallotti, em
voto proferido no Recurso Extraordinário nº 71.758: “se a lei
pudesse chamar de compra e venda o que não é compra, de
exportação o que não é exportação, de renda o que não é renda,
ruiria todo o sistema tributário inscrito na Constituição – RTJ
66/165.
Conforme salientado pela melhor doutrina, “a COFINS só pode
incidir sobre o faturamento que, conforme visto, é o somatório dos
valores das operações negociais realizadas”. A contrário sensu,
qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de
cálculo da COFINS. Há de se atentar para o princípio da
razoabilidade, pressupondo-se que o texto constitucional mostre-se
fiel, no emprego de institutos, de expressões e de vocábulos, ao
sentido próprio que eles possuem, tendo em vista o que assentado
pela doutrina e pela jurisprudência. Por isso mesmo, o artigo 110 do
Código Tributário Nacional conta com regra que, para mim, surge
simplesmente pedagógica, com sentido didático, a revelar que:
A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o
alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado
utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição
Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis
Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios para
definir ou limitar competências tributárias.
Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se,
na expressão “folhas de salários”, a inclusão do que satisfeito a
administradores, autônomos e avulsos, não pode, com razão maior,
entender que a expressão “faturamento” envolve, em si, ônus
fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o
modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da
exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a
integrar o patrimônio do alienante quer de mercadoria, quer de
serviço, como é o relativo ao ICMS.
Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o
vendedor da mercadoria. Admitir ao contrário é querer, como
salientado por Hugo de Brito Machado em artigo publicado sob o
título “COFINS – Ampliação da base de cálculo e compensação do
aumento de alíquota”, em “CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS –
PROBLEMAS JURÍDICOS”, que a lei ordinária redefina conceitos
utilizados por norma constitucional, alterando, assim, a Lei Maior e
com isso afastando a supremacia que lhe é própria.
Conforme previsto no preceito constitucional em comento, a
base de cálculo é única e diz respeito ao que faturado, ao valor da
mercadoria ou do serviço, não englobando, por isso mesmo,
parcela diversa. Olvidar os parâmetros próprios ao instituto, que é o
faturamento, implica manipulação geradora de insegurança e, mais
do que isso, a duplicidade de ônus fiscal a um só título, a cobrança
da contribuição sem ingresso efetivo de qualquer valor, a cobrança
considerado, isso sim, um desembolso.
Por tais razões, conheço deste recurso extraordinário e o provejo
para, reformando o acórdão proferido pela Corte de origem, julgar
parcialmente procedente o pedido formulado na ação declaratória
intentada, assentando que não se inclui na base de cálculo da
contribuição, considerado o faturamento, o valor correspondente
ao ICMS. Com isso, inverto o ônus da sucumbência, tais como
fixados na sentença prolatada”. Grifos.
Como dito, o PIS e a COFINS são espécies tributárias autônomas,
inseridas no ordenamento jurídico pela Constituição Federal de 1988,
destinadas a assegurar direitos relativos à saúde, à previdência e à
assistência social, sendo devidas por toda a sociedade, diretamente e
indiretamente e possuem como base de cálculo o faturamento, conforme
a redação do art. 195 da CF acima transcrito.
Em outras palavras, a inclusão indevida do ICMS e do ISS na base de
cálculo do PIS e da COFINS pela embargada, extrapolou o conceito de
faturamento previsto no art. 195, I, alínea “b” da CF, de acordo com o
que foi decidido pelo STF no RE nº. 240.785/MG, razão pela qual, deve
ser extinta a presente execução.
Por conseguinte, o ICMS e o ISS não se enquadram no conceito
constitucional de faturamento e nem de receita bruta, acrescentado pela
lei nº. 12.973, de 14 de maio de 2014, já que não tem natureza de
receita e nem revela medida de riqueza, sendo na verdade, uma
despesa do contribuinte, que atua na condição de mero intermediário da
sua arrecadação.
Quem fatura o ICMS e o ISS são os entes federativos responsáveis
pela sua arrecadação, no caso o Estado e o Município.
Ora M.M Juiz, despesa não é faturamento. Faturamento, conforme o
entendimento do Pretório Excelso é a receita decorrente da venda de
serviços e/ou mercadorias.
Assim, podemos afirmar que o ICMS e o ISS são receitas do Fisco
Estadual e Municipal, não do contribuinte, razão pela qual, a sua
incidência sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS, se constitui em
verdadeira bitributação (imposto sobre imposto).
Lei ordinária não pode alterar norma constitucional, sob pena de ir de
encontro ao princípio da segurança jurídica. Tal vedação se encontra
prevista no art. 110 do CTN, in verbis:
 A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o
alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado
utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição
Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis
Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios para
definir ou limitar competências tributárias. Grifos.
Resta evidente, como dito, que o mesmo fundamento adotado pelo
STF com relação a COFINS, também deve ser utilizado com relação ao
PIS, por ambas serem contribuições sociais destinadas a financiarem a
seguridade social, cuja base de cálculo é o faturamento.
Porém, o valor do IMPOSTO SOBRE AS MERCADORIAS E
SERVIÇOS – ICMS, bem como o IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE
QUALQUER NATUREZA - ISSQN, não podem estar integrando a base
calculada do PIS e da COFINS, por afronta ao Princípio da Capacidade
Contributiva, o Princípio da Legalidade, o Princípio da Tipicidade e
o Princípio da Segurança Jurídica.
Portanto, o parágrafo primeiro do artigo 3º da Lei n. 9.718/98 carece
de fundamento de validade, sendo que sua flagrante e inescusável
inconstitucionalidade foi reconhecida pelo PLENÁRIO DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL.
Pede vênia também a ora embargante para transcrever abaixo a
sentença proferida nos autos do Processo n. 0000240-
87.2012.4.03.6130, da Justiça Federal de São Paulo, em matéria similar
ao presente caso, in verbis:
“A lógica adotada no julgado é exatamente a mesma espelhada
na inicial do presente mandamus, ou seja, tanto o ICMS
quanto o ISS não integram o faturamento da impetrante,
mas, sim, fazem parte das arrecadações estadual e
municipal, respectivamente, nessa medida não podem ser
incluídos na base de cálculo das contribuições para o
PIS/PASEP e COFINS. Ora, a base de cálculo do PIS e da
COFINS deve corresponder ao faturamento, ou seja, ao valor
do negócio, o que foi efetivamente recebido com a operação
mercantil ou prestação de serviços. Faturamento é receita
própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede
à venda de mercadorias ou a prestação dos serviços. Nessa
medida, não se pode afirmar que os contribuintes da COFINS
“faturam” o ICMS ou o ISS. Tais valores representam
pagamento ao Estado ou ao Município, portanto despesa e não
receita.Faturamento deve implicar, portanto, ingresso financeiro,
o que não ocorre no caso do ICMS e do ISS que, conforme já
mencionado, ingressam para as pessoas políticas com
competência tributária para instituição dos tributos.A tributação
se dá por meio de signos presuntivos de riqueza eleitos pela
Constituição Federal, pois reveladores de capacidade
contributiva, ora, a inclusão do ICMS ou ISS na base de cálculo
do PIS e COFINS representa a tributação de riqueza que não
pertence ao contribuinte.No sentido exposto, segue julgado
proferido pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª.
Região:TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. NÃO INCLUSÃO DO
ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO.
COMPENSAÇÃO.Não é de ser incluído o ICMS na base de
cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista recente
posicionamento do STF sobre a questão do julgamento, ainda
em andamento, do Recurso Extraodinário n. 240.785-2.Isso
porque, na retomada do apontado julgamento (RE n. 240.785-
2), o Ministro Marco Aurélio, Relator, deu provimento ao
recurso, no que foi acompanhado pelos Ministros Ricardo
Lewandowski, Carlos Britto, Cezar Peluso, Carmen Lúcia e
Sepúlveda Pertence. Entendeu o Ministro Relator estar
configurada a violação ao artigo 195, I, da Constituição Federal,
ao fundamento de que a base de cálculo do PIS e da COFINS
somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas
operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja,
sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não
sobre o ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento.
(Informativo do STF n. 437, de 24/08/2006).Embora o referido
julgamento ainda não tenha se encerrado, não há como negar
que traduz concreta expectativa de que será adotado o
entendimento de que o ICMS deve ser excluído da base de
cálculo do PIS e da COFINS.Quanto à compensação, a
questão, no âmbito desta Turma, passou a ser resolvida no
sentido que o regime aplicável à compensação é o vigente ao
tempo da propositura da ação, conforme julgamento da
Apelação n. 0005742-26.2005.403.6106/SP, ocorrido em 15 de
abril de 2010.Tal entendimento está amparado na decisão
proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, em Recurso
Especial representativo da controvérsia (artigo 543-C do
CPC).Tendo em vista o período objeto da compensação,
aplicável exclusivamente a taxa SELIC, por força do art. 39, 4º,
da Lei nº 9.250/1995, que determina sua aplicação à
compensação tributária e que é, conforme jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça, ao mesmo tempo, índice de
correção monetária e de juros de mora (RESP 769619; AgRg
no RESP 658786).Saliente-se que o artigo 167 do Código
Tributário Nacional não é aplicado, pois se restringe à repetição
do indébito, no entendimento firmado por esta Turma. E, ainda
que se entendesse de maneira diferente, os juros incidiriam
somente a partir do trânsito em julgado até a edição da Lei que
instituiu a taxa SELIC, lei específica a regular o tema. Como
neste caso o trânsito em julgado ocorrerá em data posterior a
janeiro de 1996, o percentual previsto no artigo 167 do CTN não
incidiria de qualquer maneira. (TRF - 3ª Região, 3ª. Turma,
Relator Desembargador Federal Márcio Moraes, Processo nº
2006.61.00.025134-6). Procede, portanto, a pretensão da
impetrante de ver suspensa a exigibilidade da obrigação
tributária no que diz respeito a parcela indevidamente incluída
nas bases de cálculo do PIS/PASEP e COFINS, em função da
inconstitucionalidade dos dispositivos legais que dispõe de
forma contrária.Uma vez reconhecido o direito da impetrante
em excluir o ICMS e o ISS da base de cálculo do PIS e da
COFINS, deve haver exame do pedido de compensação.
Cumpre destacar inicialmente que o mandado de segurança é
via inadequada para o exercício do direito de restituição
decorrente do pagamento indevido de tributo, posto não ser
substitutivo de ação de cobrança. A compensação, por seu
turno, tem sido admitida pela jurisprudência pátria. Assim,
reconhecida a inexigibilidade da exação, nos termos acima
veiculados, nasce para o contribuinte o direito à compensação
 da parcela do tributo que recolheu ao erário.A Súmula 213 do
Colendo Superior Tribunal de Justiça adota o entendimento da
possibilidade de declaração ao direito de compensação
tributária em sentença mandamental, “in verbis”:”O mandado de
segurança constitui ação adequada para a declaração do direito
à compensação tributária.”O regime normativo a ser aplicado é
o da data do ajuizamento da ação (23/01/2012 - fls. 02).
Portanto, os valores recolhidos indevidamente, comprovados
nos autos, devem ser compensados nos termos Lei nº 10.637,
de 30/12/2002 (que modificou a Lei nº 9.430/96) e suas
alterações, considerando-se prescritos os créditos oriundos dos
recolhimentos efetuados em data anterior há cinco anos,
contados retroativamente do ajuizamento da ação, conforme o
disposto no artigo 168 do Código Tributário Nacional c/c. artigo
3º da Lei Complementar nº 118/2005. A atualização monetária
incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula
162-STJ) até a sua efetiva compensação. Para os respectivos
cálculos, devem ser utilizados, unicamente, os indexadores
instituídos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza
tributária. No caso, incidente a taxa SELIC, instituída pelo art.
39, 4º, da Lei nº 9.250/95, índice que já engloba juros e
correção monetária.A compensação somente poderá ser
formalizada após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-
A do Código Tributário Nacional.Fica ressalvado o direito da
autoridade administrativa em proceder à plena fiscalização
acerca da existência ou não de créditos a serem compensados,
exatidão dos números e documentos comprobatórios,
“quantum” a compensar e conformidade do procedimento
adotado com a legislação de regência. Ante o exposto,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido e
CONCEDO A SEGURANÇA para excluir, doravante, da base
de cálculo do PIS e da COFINS os valores relativos ao ICMS
e ISS, sem a necessidade de realização de depósitos
judiciais.” (grifos nosso)
Em outras palavras, a inclusão indevida do ICMS e do ISS na base de
cálculo do PIS e da COFINS pela embargada, extrapolou o conceito de
faturamento previsto no art. 195, I, alínea “b” da CF, de acordo com o
que foi decidido pelo STF no RE nº. 240.785/MG, razão pela qual, deve
ser extinta a presente execução.
- IMPOSSIBILIDADE DE PROSPERAR A EXECUÇÃO ANTE A
AUSÊNCIA DE EXIGIBILIDADE DA CDA.
Reza o Código de Processo Civil atual, em seus atuais arts. 783 e
803, I que, para interposição de ação executiva, o título executivo deve
estar líquido, certo e exigível, “in verbis”:
Art. 783. A execução para cobrança de crédito fundar-se-á
sempre em título de obrigação certa, líquida e exigível.
Art. 803. É nula a execução se:
I - o título executivo extrajudicial não corresponder à obrigação
certa, líquida e exigível;
A falta de qualquer dos requisitos estabelecidos no artigo acima
transcrito impossibilita o início do procedimento coativo de satisfação do
crédito. Esta é a lição tomada nas brilhantes palavras do Professor
Humberto Theodoro Júnior, em seu livro “Execução – Direito Processual
ao Vivo”, Rio de Janeiro, AIDE Editora, 1996, pág. 29, inverbis:
“A admissibilidade de execução pressupõe certeza do órgão
judicial quanto ao crédito do exeqüente, pois só assim
desencadeará a coação estatal tendente a realização prática da
obrigação cumprida.”
E, no presente caso, falta o requisito da exigibilidade do título
executivo, face a inclusão indevida do ICMS e do ISS na base de cálculo
do PIS, contrário ao atual entendimento do STF a respeito da matéria.
A continuidade da Execução finda por ferir o disposto no art. 783 e
803 do atual CPC, haja vista inexistindo crédito tributário, NÃO HÁ O
QUE SE EXECUTAR.
Tendo em vista a falta de exigibilidade do título e, para evitar o
desrespeito ao disposto no Art. 783 e 803 do CPC, há a necessidade de
extinção da presente cobrança com relação a embargante, nos termos
do pedido abaixo.
- DO PEDIDO:
 ANTE O EXPOSTO, a Embargante requer preliminarmente, nos
termos do § 1º do art. 919 do CPC, a atribuição de efeito suspensivo aos
embargos, haja vista as lesões graves e de difícil reparação que
advirão à mesma com o prosseguimento da ação executória,
inclusive, com a possibilidade da venda do imóvel penhorado em
leilão, o que, por si só, já demonstra a necessidade de suspensão
do processo executivo.
No mérito, tendo em vista a inexigibilidade evidente da execução ora
atacada, face a total falta de liquidez, certeza e exigibilidade do título
executivo, em razão da inclusão indevida do ICMS e do ISS na base de
cálculo do PIS, nos termos do julgamento do RE nº. 240.785/MG,
REQUER a embargante, respeitosamente, a V. Exa., se digne de julgar
PROCEDENTES os presentes Embargos à Execução, extinguindo a
execução fiscal em epígrafe, em conformidade com os artigos 783 e
803, I do Código de Processo CiviI, condenando a Embargada, ao
final, ao pagamento dos honorários advocatícios fixados por Vossa
Excelência e a liberação da penhora realizada sobre o seu bem
imóvel, a bem da nossa tão buscada JUSTIÇA
Por fim, informa a embargante que pretende provar o alegado por
todos os meios de prova em direito admitidos, entre elas, a juntada
do processo administrativo que deu origem a presente cobrança, o
que de logo se requer, bem como, a juntada posterior de
documentos e o rol de testemunhas, perícia e outras provas a
serem requeridas oportunamente, caso sejam necessárias.
Dá-se à causa o valor de R$ 118.024,78 (valor atribuído à
execução)
Nestes termos,
pede deferimento.
Recife, 12 de maio de 2015.
Ricardo Augusto Pontes – Adv.
OAB-PE 19087
Sobre a ação acima tenho apenas um comentário a fazer.
 Quando alegamos que um imposto está sendo cobrado de forma
indevida na base de cálculo de outro, significa dizer que parte da dívida
é devida, apesar de possuir outra parte que é indevida, a relativa a
inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS.
Assim, houve um suposto excesso de execução, relativo à inclusão
do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, e alguns juízes
entendem que a parte embargante ou executada deve anexar planilha
informando ao judiciário o real valor que entende devido.
Outros juízes apenas seguem a orientação do STF, determinando que
a Fazenda anule a cobrança executada e anexe ao processo novas
CDA’S, desta feita, já com a exclusão do ICMS da base de cálculo do
PIS e da COFINS.
Por fim, seria interessante ressaltar que o STF, recentemente,
pacificou a questão ao julgar o RE 574.706/PR em 16/03/2017, sob o
regime da repercussão geral, decidindo o plenário da Suprema Corte
que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base do PIS e da COFINS
e pelo novo CPC, tal decisão deve ser seguida pelos juízes e tribunais
do nosso País.
Vamos agora analisar um modelo de exceção de pré-executividade.

3.7 – MODELO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-

EXECUTIVIDADE
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA VARA
DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE PERNAMBUCO
REF.: EXECUÇÃO FISCAL N.º 0000
..................., brasileiro, casado, contador, inscrito no CPF/MF sob o nº
...., com domicílio na Rua ......................., nº......., apto ....., Boa Viagem,
Recife, Estado de Pernambuco;
..................., brasileiro, casado, contador, inscrito no CPF/MF sob o nº
......., com domicílio na ..........., nº......, apto ....., ....., Recife, Estado de
Pernambuco, por seus advogados in fine assinados, constituídos através
dos instrumentos procuratórios já anexados ao processo, com endereço
profissional constante no timbre abaixo, local onde receberão as
intimações de estilo, VÊM,respeitosamente, perante V. Exa, se
defenderem nos autos da execução fiscal acima epigrafada, movida pela
FAZENDA NACIONAL, interpondo a presente...
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
pelos argumentos de fato e de direito a seguir aduzidos:
- DOS FATOS E DO DIREITO:
A Excepta ingressou em juízo com o presente Executivo Fiscal,
fundada nas CDA’S, nsº 40............ (IRPJ mais multa, período fiscal
02/95 à 12/95); 40 .......(DO mais multa, período fiscal 02/95 à 12/95); 40
........(DO mais multa, período da dívida 12/95 à 01/99); 40....... (COFINS
mais multa, período da dívida 11/2000 à 01/2003); 40 .............. (PIS mais
multa, período fiscal 06/95 à 12/98) e CDA nº. 40..............(PIS mais
multa, período fiscal de 08/2000 à 01/2003).
Após a reunião da presente execução, com a execução fiscal nº.........,
este M.M Juiz arquivou o referido processo, determinando que passasse
a integrar esta ação executiva, os títulos que fizeram parte da execução
acima mencionada, quais sejam, as CDA’S nºs. 35...... (INSS, período da
dívida 11/01 à 01/03) e 39....... (INSS, período da dívida 04/05 à 06/05).
Sucede Exa. que, de plano, há de se constatarem vícios que
maculam as Certidões da Dívida Ativa acima citadas e, portanto, todo o
processo executivo, qual seja, a prescrição do crédito tributário
objeto da presente execução.
Ressalta-se também Exa. que, além da prescrição, que desde já
fulmina a cobrança ora executada em sua plenitude, os Excipientes
demonstrarão também demais vícios que maculam a ação, com vistas a
evitar a preclusão do seu direito, os quais tornam a presente execução
inexeqüível, quais sejam:
- Da Prescrição da ação executiva fiscal;
- Pagamento da CDA nº..... e parte da CDA nº......... Saldo
executado de valor ínfimo. Arquivamento dos autos.
- Da ilegitimidade passiva dos excipientes;
 - Da Iliquidez, Incerteza e Inexigibilidade do Crédito Tributário
objeto da Execução;
- Do princípio da instrumentalidade do processo;
1 - DO CABIMENTO DA OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE:
A Doutrina e a Jurisprudência pátrias já pacificaram a outrora
discussão em torno do cabimento da exceção ou também denominada
objeção de pré-executividade.
Este procedimento visa, em grau de admissibilidade, verificar se estão
presentes os pressupostos processuais e as condições da ação, com
vistas a proporcionar uma maior economia processual e evitar a
oposição de Embargos, com a respectiva penhora de bens, o que
acarreta um maior número de processos e, consequentemente, uma
grande morosidade no julgamento dos mesmos, além de trazer um
dispêndio desnecessário para a parte, qual seja, a penhora de um bem
ou depósito judicial para a garantia do juízo, ficando impedida de usufruir
livremente de seu patrimônio.
Neste sentido, manifestam-se os seguintes doutrinadores:
“Embora não haja previsão legal, e tendo o juiz tolerado, por
lapso, a falta de algum dos pressupostos, é possível o devedor
requerer o seu exame desobrigado do aforamento de
embargos, ou antes mesmo de sofrer penhora.” 4
“A nulidade é vício fundamental e, assim, priva o processo de
toda e qualquer eficácia. Sua declaração, no curso da
execução, não exige forma ou procedimento especial. A todo o
momento o juiz poderá declarar a nulidade do feito tanto a
requerimento da parte como ex-officio. Não é preciso, portanto,
que o devedor utilize dos embargos à execução. Poderá argüir
a nulidade em simples petição, nos próprios autos da
execução.”5
Neste mesmo sentido, tornou-se a matéria pacífica na jurisprudência
de nossos tribunais quanto ao cabimento da exceção de pré-
executividade, senão vejamos:
RESP Nº 13.960 – SP (199100175196-3)
 RELATOR: MINISTRO WALDEMAR ZVEITER (Terceira Turma)
DATA do JULGAMENTO: 26.11.91
EMENTA
PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO -
PROCESSO DE EXECUÇÃO - EMBARGOS DO DEVEDOR -
NULIDADE - VÍCIO FUNDAMENTAL - ARGUIÇÃO NOS
PRÓPRIOS AUTOS DA EXECUÇÃO - CABIMENTO -
ARTIGOS 267, PARÁGRAFO 3º; 585, II; 586; 618, I DO CPC.
I - Não se revestindo o título de liquidez, certeza e
exigibilidade, condições basilares exigidas no processo de
execução, constitui-se em nulidade, como vício
fundamental; podendo a parte argüi-la, independentemente
de embargos do devedor, assim como, pode e cumpre ao
Juiz declarar, de ofício, a existência desses pressupostos
formais contemplados na lei processual civil.
II - Recurso conhecido e provido.
Portanto, para que o título se configure como hábil de exigibilidade, é
imprescindível que o mesmo esteja dotado de CERTEZA,
EXIGIBILIDADE e LIQUIDEZ, fato que NÃO se configura na presente
execução, PRINCIPALMENTE pelo fato do crédito tributário ora
executado se encontrar PRESCRITO em sua totalidade, bem como, por
ter existido o pagamento de parte da dívida, restando, se houver, saldo
mínimo que não compensa o prosseguimento da presente ação,
conforme será demonstrado nos itens a seguir.
2 - DA PRESCRIÇÃO DA AÇÃO EXECUTIVA FISCAL :
Os Excipientes foram surpreendidos com a presente execução fiscal,
que versa sobre a cobrança de IRPJ/PIS/COFINS/ INSS e MULTA a
favor da União, créditos estes constituídos ou por Termo de Confissão
Espontânea/ Notificação em 23/04/2001 ou por declaração.
A execução proposta pela Fazenda Nacional não deve prosperar sob
nenhuma hipótese, tendo em vista as CDA’S que a embasam se
encontrarem todas prescritas, acarretando a sua nulidade.
 Consoante dispõe o artigo 75 do Código Civil, a todo o direito
corresponde uma ação, que o assegura. Contudo, direito e ação não
podem subsistir indefinidamente, pena de se estabelecer a instabilidade
das relações jurídicas e a perturbação da paz social. Daí a necessidade
da preservação desses dois institutos afins, mas com efeitos distintos.
Não pode perdurar por tempo indeterminado o curso da ação, tendo
em vista que as situações jurídicas não nasceram para permanecer até a
eternidade.
Preceitua o caput do artigo 144 do CTN:
“Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do
fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente,
ainda que posteriormente modificada ou revogada”. Grifos.
Por sua vez, estabelece a redação do art.174 do CTN, a qual pede
vênia os Excipientes para transcrevê-la abaixo:
Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve
em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição
definitiva.
Parágrafo único. A prescrição se interrompe:
I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução
fiscal;” (grifamos)
Passam os excipientes a demonstrarem a prescrição de cada uma
das CDA’S executadas:
- CDA nº 40 ...... (IRPJ mais multa, período fiscal 02/95 à 12/95):
constituída por termo de confissão de dívida / notificação pessoal em
23/04/01, sendo a presente execução proposta em 02/12/2011, após o
transcurso do prazo prescricional do art. 174 do CTN.
- CDA nº. 40 ........ (DO mais multa, período fiscal 02/95 à 12/95):
constituída por termo de confissão de dívida / notificação pessoal em
23/04/01, sendo a presente execução proposta em 02/12/2011, após o
transcurso do prazo prescricional do art. 174 do CTN.
- CDA nº. 40......... (DO mais multa, período da dívida 12/95 à 01/99):
constituída por termo de confissão de dívida / notificação pessoal em
23/04/01, sendo a presente execução proposta em 02/12/2011, após o
transcurso do prazo prescricional do art. 174 do CTN.
- CDA nº. 40..... (COFINS mais multa, período da dívida 11/2000 à
01/2003): constituída por declaração, contando o prazo prescricional a
partir da data do vencimento da obrigação tributária, o que, no caso ora
sub judice, correspondente ao período de 12/2000 à 02/2003, sendo a
presente execução distribuída em 02/12/2011, após o transcurso do
prazo prescricional do art. 174 do CTN.
- CDA nº. 40......... (PIS, mais multa, período fiscal 06/95 à 12/98):
constituída por termo de confissão de dívida / notificação pessoal em
23/04/01, sendo a presente execução distribuída em 02/12/2011, após o
transcurso do prazo prescricional do art. 174 do CTN.
- CDA nº. 40......... (PIS mais multa, período fiscal de 08/2000 à
01/2003): constituída por declaração, contando o prazo prescricional a
partir da data do vencimento da obrigação tributária, o que, no presente
caso, correspondente ao período de 08/2000 à 01/2003, sendo a
presente execução distribuída em 02/12/2011, após o transcurso do
prazo prescricional do art. 174 do CTN.
Por sua vez, às fls. 340 da execução, consta observação de que a
empresa executada havia aderido ao REFIS e que o referido
parcelamento foi rescindido em 15/05/02, o que mais uma vez
comprova a prescrição do crédito executado, já que também houve
o transcurso do prazo de mais de cinco anos entre a data da sua
exclusão do REFIS até a data do ajuizamento da ação.
Com relação a CDA nº. 35...... (INSS, período da dívida 11/01 à
01/03) objeto da execução fiscal nº. 0000210...., posteriormente reunida
a presente execução, o referido título também se encontra prescrito, pois
às fls. 21 do referido processo, consta informação que o lançamento do
débito ocorreu em 31/07/03, sendo a referida ação distribuída em
18/12/15, ou seja, bem após o transcurso do prazo qüinqüenal previsto
no Código Tributário Nacional.
Por fim, a CDA nº 39....... (INSS, período da dívida 04/05 à 06/05),
também objeto da execução fiscal nº. 0000210..., da mesma forma das
demais CDA’S, também se encontra prescrita, face constar informação
no processo, às fls. 23, que o seu lançamento ocorreu em 23/11/10,
sendo a referida execução fiscal distribuída em 18/12/15, repita-se, ou
seja, após o prazo prescricional do art. 174 do CTN.
Portanto Ilustre Magistrado, o prazo prescricional de cinco anos para
a Excepta propor a presente execução fiscal expirou-se, razão pela qual,
deve ser decretada a prescrição da totalidade do crédito executado, nos
moldes do artigo 174 do CTN.
Em decisão sobre a matéria (prescrição), o M.M Desembargador
Federal FRANCISCO BARROS DIAS, membro do Eg. TRF/5ª Região,
proferiu a seguinte entendimento no AGTR119224-PE, in verbis:
EMENTA
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CREDITO TRIBUTÁRIO.
PRESCRIÇÃO. ART. 174, DO CTN, REDAÇÃO ORIGINÁRIA.
CITAÇÃO VALIDA REALIZADA APÓS CONSUMAÇÃO DO
PRAZO PRESCRICIONAL.1. Agravo de instrumento
interposto de decisão proferida pelo juízo a quo, que
rejeitou a exceção de pré-executividade inacolhendo a
prescrição da ação executiva fiscal. 2. O crédito
consubstanciado na CDA nº 54, da CVM, foi constituído
através da notificação a devedora em 28 de novembro de
1996, tendo a execução fiscal sido proposta em 18 de
outubro de 1999. 3. Entre a data da constituição definitiva
do crédito tributário ocorrida em 28 de outubro de 1996 e a
citação válida, realizada em 23 de outubro de 2008, já havia
decorrido o prazo prescricional qüinqüenal, nos termos do
art. 174, do CTN, em sua redação originária, já que o
despacho ordenando a citação (em 29 de outubro de 1999),
não tinha o condão de interromper o prazo prescricional,
considerando que à época, ainda não vigorava a Lei
Complementar nº. 118/05 que estabeleceu a interrupção do
prazo prescricional a partir do despacho ordenando a
citação. 4. Precedente deste Tribunal: Segunda Turma,
AC515802, Relator: Des. Federal FRANCISCO BARROS
DIAS, julg. 15/02/2011, publ. DJ 24/02/2011, pág. 658,
decisão unânime. 5. Agravo de instrumento provido.
ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos em que são partes
 as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Tribunal
Regional Federal da 5a. Região, por unanimidade, dar
provimento ao agravo de instrumento, na forma do relatório
e voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte
integrante do presente julgado. Recife/PE, 29 de novembro
de 2011. (data do julgamento). Desembargador Federal
FRANCISCO BARROS DIAS Relator.
Assim sendo, nos termos do art. 174 do CTN, no presente caso, a
Exeqüente deveria ter providenciado a distribuição da ação antes do
término do prazo qüinqüenal previsto no caput do mencionado artigo,
para fins de escapar do fenômeno da prescrição, O QUE NÃO
OCORREU, já que, quando a ação foi distribuída, o crédito tributário já
se encontrava prescrito, repita-se. Desta forma, não restam dúvidas de
que o crédito tributário objeto das CDA’S se encontra prescrito.
Robustecendo o entendimento de que se cuida, os Excipientes
pedem vênia para transcreverem a brilhante doutrina do Dr. Hugo de
Brito Machado acerca do tema, verbis:
“Na Teoria Geral do Direito a prescrição é a morte da ação
que tutela o direito, pelo decurso do tempo previsto em lei
para esse fim. O direito sobrevive, mas sem proteção.
Distingue-se, neste ponto, da decadência, que atinge o
próprio direito. (...) O CTN, todavia, diz expressamente que
a prescrição extingue o crédito tributário (art. 156, V).
Assim, em nosso Direito Tributário a prescrição não
extingue apenas a ação, mas também o próprio direito. (...)
Essa observação que pode parecer meramente acadêmica,
tem, pelo contrário, grande alcance prático. Se a prescrição
atingisse apenas a ação para cobrança, mas não o próprio
crédito tributário, a Fazenda Pública, embora sem ação
para cobrar seus créditos depois de cinco anos de
definitivamente constituídos, poderia recusar o
fornecimento de certidões negativas aos respectivos
sujeitos passivos. Mas como a prescrição extingue o
crédito tributário, tal recusa obviamente não se justifica”.
(MACHADO, Hugo de B. Curso de direito tributário. 10 ed.
São Paulo : Malheiros, 1995, pp. 146/147, ítem 4.7)
 Convém também ressaltar a V.Exa., que o Superior Tribunal de
Justiça já pacificou o seu entendimento sobre o tema prescrição, de
acordo com o julgamento abaixo:
REsp755987 / RJ RECURSO ESPECIAL
2005/0091124-2 Relator(a) Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES (1141) Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA
Data do Julgamento 14/10/2008 Data da Publicação/Fonte
DJe 11/11/2008
Ementa
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL.
IPTU. FATOS OCORRIDOS ANTES DA ALTERAÇÃO DO
INCISO I DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 174 DO CTN
PELA LEI COMPLEMENTAR N. 118/2005. INTERRUPÇÃO DA
PRESCRIÇÃO SOMENTE PELA CITAÇÃO PESSOAL DO
DEVEDOR.
1. - O art. 8º, § 2º, da Lei n. 6.830/80, nos termos em que foi
admitido em nosso ordenamento jurídico, não tem prevalência.
A sua aplicação há de sofrer os limites impostos pelo art. 174
do Código Tributário Nacional.
2. - Os casos de interrupção do prazo prescricional estão
previstos no art. 174 do CTN, o qual tem natureza de lei
complementar e, por isso, se sobrepõe à Lei de Execuções
Fiscais (6.830/80), que é lei ordinária.
3. - Não efetivada a regular citação do contribuinte antes de
transcorridos cinco anos da data da constituição definitiva do
crédito tributário, a prescrição há de ser decretada.
4. - Recurso especial provido.
Encontrando-se o crédito tributário ora executado prescrito, diga-se
novamente, não pode o mesmo ser cobrado sob nenhuma hipótese,
muito menos através da presente execução, uma vez que, em
conformidade com o artigo 156 do CTN, a prescrição extingue o crédito
tributário, in verbis:
“Art. 156. Extinguem o crédito tributário :
 (.......)
V – a prescrição e a decadência;”.
Desta forma, em razão do vício da presente execução fiscal, que
poderá acarretar danos irreparáveis aos Excipientes, se propõe a
presente Exceção, objetivando demonstrar a ilegalidade da cobrança.
A prescrição, tornando o credito tributário INEXIGÍVEL, faz exsurgir,
por força de sua intercorrência no processo, a FALTA DE INTERESSE
PROCESSUAL SUPERVENIENTE, matéria que poderá ser conhecida
pelo Juiz a qualquer tempo, à luz do parágrafo 3º, do artigo 267, do
antigo Código de Processo Civil.
Ora, Exa., diante dos argumentos e das decisões supra transcritas,
inexistem brechas a permitir o seguimento da execução fiscal ora
atacada, em virtude da mesma se encontrar fulminada pela prescrição.
Assim sendo, deve-se, desde já, ser declarada extinta a presente
execução, em face de inexistir as condições da ação, quais sejam:
INTERESSE DE AGIR E POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO.
3) PAGAMENTO DA CDA Nº. 35...... E PARTE DA CDA Nº....... SALDO
EXECUTADO DE VALOR ÍNFIMO. ARQUIVAMENTO DOS AUTOS.
Apenas ad argumentandum, caso esse M.M Juiz entenda que não
ocorreu a prescrição da CDA nº. 35......, informam os excipientes que,
pela documentação ora acostada (doc.), referente ao parcelamento
(PAES), de todos os débitos previdenciários existentes em nome da
executada até 28/02/2003 e o seu integral pagamento, verifica-se que
houve a quitação do objeto da mencionada CDA, já que o período fiscal
do referido título executivo corresponde aos meses 11/01 à 01/03,
justamente o período abrangido pelo parcelamento.
Portanto, a dívida objeto da mencionada CDA se encontra paga, pois
repita-se, a empresa executada honrou com todos os pagamentos do
parcelamento aderido, o qual, repita-se, abrangeu o período da dívida
executada.
Com relação a CDA nº. 39....., a mesma foi objeto de parcelamento
posterior instituído pela lei 11.941/09, conforme documentação e o recibo
de consolidação do parcelamento de débitos previdenciários fornecidos
pela receita federal (doc.).
Sobre o referido parcelamento, verifica-se que a empresa executada
honrou com boa parte dos pagamentos até a fase de consolidação,
tendo pago quantia superior a R$ 5.000,00, se somarmos todos os
DARF’S anexos (doc. ).
Por sua vez, verifica-se que o valor originário executado na CDA nº.
39...., corresponde a ínfima quantia de R$ 1.796,52, o que se conclui
que a empresa executada, da qual os excipientes são sócios gerentes,
pagou a totalidade do valor executado ou boa parte dele.
Se restou algum saldo referente a mencionada CDA Exa., o valor foi
tão mínimo, que não compensa o prosseguimento da execução, já que,
como demonstrado, os demais créditos se encontram todos prescritos ou
pagos.
Vejamos a orientação obtida no próprio site da Procuradoria Geral da
Fazenda Nacional (http://www.pgfn.fazenda.gov.br/noticias/mudancas-
no-ajuizamento-de-execucoes-fiscais-pela-pgfn ):
Mudanças no ajuizamento de execuções fiscais pela PGFN
26/03/2012 20:42 — 31668 visualizações
Foi publicada na edição desta segunda-feira (26) do Diário
Oficial da União (DOU) a Portaria MF nº 75, de 22 de março de
2012, que dispõe, entre outras matérias, sobre o não
ajuizamento de execuções fiscais de débitos com a Fazenda
Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$
20.000,00 (vinte mil reais), revogando a Portaria MF nº 49, de
2004.
A edição deste ato decorre do estudo promovido pela PGFN
desde o ano de 2010 e está inserida no contexto das ações que
visam o aprimoramento da gestão da Dívida Ativa da União
(DAU), otimizando os processos de trabalho e aumentando, por
conseguinte, a efetividade da arrecadação.
A Portaria ainda permite que seja requerido pelo Procurador da
Fazenda Nacional o arquivamento, sem baixa na distribuição,
 das execuções fiscais já ajuizadas, cujo valor consolidado seja
igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais) (...)
Ante o exposto, requerem os excipientes o cancelamento da CDA nº.
35....., face o seu total pagamento através do parcelamento (PAES –
doc.), bem como, que sejam abatidos da CDA nº. 39....., os valores
pagos pela empresa executada no parcelamento da lei 11.941/09 (doc.)
e caso ainda reste algum saldo a ser pago pelos excipientes, que a
presente execução seja arquivada, por o saldo do débito executado ser
inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), conforme orientação da própria
receita federal acima transcrita.
4) ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS EXCIPIENTES. O
INADIMPLEMENTO DA PESSOA JURÍDICA NÃO CARACTERIZA
INFRAÇÃO LEGAL CAPAZ DE CONFIGURAR A
RESPONSABILIDADE PESSOAL DO ARTIGO 135 DO CTN .
POSIÇÃO UNÂNIME DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
A questão relativa à inclusão do sócio-gerente no pólo passivo da
execução fiscal é questão de ordem pública, exclusivamente de direito
que impõe o reconhecimento, de ofício e a qualquer tempo.
O representante legal da empresa executada pode ser
responsabilizado em razão da prática de ato com abuso de poder,
infração à lei, contrato social ou estatutos. A responsabilidade, nestes
casos, deixa de ser solidária e se transfere inteiramente para o
representante da empresa que agiu com violação de seus deveres, o
que não é o presente caso.
Não se pode aceitar, indiscriminadamente, quer a inclusão quer a
exclusão do sócio-gerente no pólo passivo da execução fiscal. Para a
exeqüente requerer a inclusão, deve, ao menos, provar que
ocorreram as situações cogitadas no art. 135, III, do CTN, O QUE EM
NENHUM MOMENTO OCORREU NOS AUTOS.
Porém, Douto Magistrado Federal, o simples inadimplemento das
obrigações tributárias pela pessoa jurídica não é considerado
infração à lei capaz de imputar a responsabilidade pessoal prevista
no art. 135, III, do Código Tributário Nacional. Assim decidiu o
Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL.
SÓCIO-GERENTE. REDIRECIONAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE. ART. 135 DO CTN. FGTS. NATUREZA
NÃO-TRIBUTÁRIA. CTN. INAPLICABILIDADE. VIOLAÇÃO
AOS ARTIGOS 535 E 557 DO CPC, 23, § 1º, INCISO I, DA LEI
8.036⁄90 e 4º, § 2º, DA LEI 6.830⁄80. NÃO CONFIGURADA.
SÚMULA 282 STF. PRECEDENTES.
1. O redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente
da empresa somente é cabível quando comprovado que ele
agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra estatuto,
ou na hipótese de dissolução irregular da empresa. O simples
inadimplemento de obrigações tributárias não caracteriza
infração legal.
2. A contribuição para o FGTS não se reveste de natureza
tributária, por isso inaplicáveis as disposições do CTN.
3. Os embargos de declaração têm sua restrita previsão
descrita no art. 535, I e II, do CPC, não estando o julgador
obrigado a responder a todos os argumentos levantados pelas
partes.
4. Não ocorre violação ao art. 557 do CPC, pois o acórdão
recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência do
STJ.
5. As matérias tratadas nos dispositivos de lei ditos violados
não foram objeto de apreciação pelo acórdão recorrido, por isso
não preenchido o requisito do prequestionamento.
6. Recurso especial conhecido, mas improvido. (RESP
610.595⁄RS, Rel. Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJ
29.08.2005).”(grifos nosso)
“TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA.
RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE.
INADIMPLEMENTO.
1. A ausência de recolhimento do tributo não gera,
necessariamente, a responsabilidade solidária do sócio-
gerente, sem que se tenha prova de que agiu com excesso
de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao
estatuto da empresa.
2. Embargos de divergência rejeitados.” (ERESP 374.139⁄RS,
Primeira Seção, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ 28.02.2005).
(grifos nosso)
“TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. EXECUÇÃO
FISCAL. RESPONSABILIDADE DE SÓCIO-GERENTE.
LIMITES. ART. 135, III, DO CTN. PRECEDENTES.
1. Os bens do sócio de uma pessoa jurídica comercial não
respondem, em caráter solidário, por dívidas fiscais assumidas
pela sociedade. A responsabilidade tributária imposta por sócio-
gerente, administrador, diretor ou equivalente só se caracteriza
quando há dissolução irregular da sociedade ou se comprova
infração à lei praticada pelo dirigente.
2. Em qualquer espécie de sociedade comercial é o patrimônio
social que responde sempre e integralmente pelas dívidas
sociais. Os diretores não respondem pessoalmente pelas
obrigações contraídas em nome da sociedade, mas respondem
para com esta e para com terceiros, solidária e ilimitadamente,
pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação
do estatuto ou da lei (art. 158, I e II, da Lei nº 6.404⁄76).
3. De acordo com o nosso ordenamento jurídico-tributário, os
sócios (diretores, gerentes ou representantes da pessoa
jurídica) são responsáveis, por substituição, pelos créditos
correspondentes a obrigações tributárias resultantes da prática
de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou com infração
de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do art. 135, III,
do CTN.
4. O simples inadimplemento não caracteriza infração legal.
Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de
poderes, ou infração de contrato social ou estatutos, não
há falar-se em responsabilidade tributária do ex-sócio a
esse título ou a título de infração legal. Inexistência de
responsabilidade tributária do ex-sócio.
 5. Precedentes desta Corte Superior.
6. Embargos de divergência rejeitados.” (ERESP 260.107⁄RS,
Primeira Seção, Rel. Min. José Delgado, DJ 19.04.2004).
(grifos nosso)
Dessa forma, Exmo. Magistrado, de acordo com a jurisprudência
firmada pelos nossos Tribunais, a mera inadimplência não é capaz de
legitimar a exequente a apontar a dívida contra os excipientes, os
quais em momento algum agiram com dolo ou abuso de poder, por
sua vez, não deve responder pelas dívidas da empresa o patrimônio
pessoal do sócio gerente, uma vez que a responsabilidade do sócio
gerente é subsidiária e não solidária.
Neste contexto, deve ser reconhecida a ilegitimidade passiva dos
excipientes e extinta a presente execução fiscal contra eles
indevidamente imputada.
5) DA ILIQUIDEZ, INCERTEZA E INEXIGIBILIDADE DO CRÉDITO
TRIBUTÁRIO OBJETO DA EXECUÇÃO:
A prescrição comprovada acima e o pagamento de parte dos créditos
executados, bem como, a Ilegitimidade passiva dos excipientes para
figurarem no pólo passivo da presente ação, demonstram e ratificam a
iliquidez, incerteza e inexigibilidade do débito que foi inscrito em Dívida
Ativa.
Para que o crédito tributário seja exigível é indispensável que ele seja
baseado em Certidão de Inscrição de Dívida Ativa de valor líquido, certo
e exigível.
Os excipientes pedem vênia para transcreverem a redação dos
artigos 803, inciso I e 783 do novo CPC:
“Art. 783. A execução para cobrança de crédito fundar-se-á
sempre em título de obrigação certa, líquida e exigível.
Art. 803 – É nula a execução se:.
I – se o título executivo extrajudicial não corresponder a
obrigação certa, líquida e exigível.
 Por oportuno, estes dispositivos do CPC se harmonizam com o
comando do art. 3º, da LEF que prescreve a mesma condição de
admissibilidade da execução.
Uma vez ilegítimo e ilíquido o débito inscrito na dívida ativa, caberá ao
Poder Judiciário anular o lançamento que deu origem a tal inscrição,
vez que é imprescindível para a validade do lançamento a sua certeza e
liquidez, assim como o CTN não deixa margem para a sua retificação
pelo Poder Judiciário, nos termos do artigo 142.
Para ratificar ainda mais tal afirmativa, os Excipientes pedem vênia
para transcreverem o comentário do Ilustre jurista Hugo de Brito
Machado, a respeito da matéria, que prescreve:
“Importante, sempre, é estar lembrado de que o Juiz não é
autoridade lançadora. O lançamento é ato, ou procedimento,
privativo da autoridade administrativa. (...)
Como a execução fiscal pressupõe a liquidez e certeza do
crédito, certamente uma sentença que reconhece ser a
exigência tributária indevida em parte, não pode determinar o
prosseguimento da execução , salvo, é claro, nos casos acima
referidos. Como o Juiz não é autoridade lançadora de tributo,
ele não pode fazer o acertamento do saldo, para conferir
liquidez e certeza à cobrança cujo prosseguimento, por isto
mesmo, não pode determinar.
O lançamento tributário é o procedimento administrativo de
acertamento da relação jurídica obrigacional, da qual resulta o
crédito tributário, que é líquido e certo por definição. Nem a
autoridade administrativa, fora do lançamento, pode modificar o
valor do crédito tributário, que há de resultar sempre da
aplicação da lei dos fatos que, no termos da lei, produzem
efeito de tornar devido o tributo. Os fatos fazem nascer a
relação obrigacional tributária cujo acertamento se faz com o
lançamento. E este há de ser feito com estrita obediência ao
devido processo legal, porque implica incursão do Estado no
patrimônio do contribuinte.”(Revista Dialética de Direito
Tributário nº 33)
Face o exposto, Exa., não restam dúvidas de que o débito discutido
na presente Execução Fiscal, é ilíquido, incerto e inexigível, em razão
da PRESCRIÇÃO, DO PAGAMENTO DE PARTE DO VALOR
EXECUTADO E DIANTE DA TOTAL ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS
EXCIPIENTES.
Sendo assim, requerem os Excipientes, o arquivamento da Execução
Fiscal ora discutida, tendo em vista a iliquidez, incerteza e
inexigibilidade do crédito tributário ora questionado, a teor do disposto
nos artigos 202, 203 e 204 do CTN, bem como do artigo 3º, parágrafo
único da Lei n.º 6.830/80, ainda os arts. 783 e 803, I do atual CPC e da
jurisprudência mansa e pacífica que repudia a execução fiscal fundada
em Certidão de Dívida Ativa ilíquida.
6) DO PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO:
O importante mesmo é que o ato alcance a sua finalidade, conforme o
princípio da instrumentalidade das formas adotadas pela legislação
processual civil brasileira:
“Art. 188. Os atos e os termos processuais independem de
forma determinada, salvo quando a lei expressamente a
exigir, considerando-se válidos os que, realizados de outro
modo, lhe preencham a finalidade essencial.
No caso vertente, os Excipientes se encontram diante de títulos
executivos PRESCRITOS e PARTE DELES PAGOS, o que torna nulo
todo o processo executivo.
Assim sendo, a Exceção de Pré-Executividade é um procedimento
bem menos oneroso para a parte e, indiscutivelmente, mais ágil,
acarretando uma economia processual inigualável. Sendo unânime, a
doutrina e a jurisprudência, a respeito de sua admissibilidade, conforme
foi alhures demonstrado.
Finalmente, diante da matéria exposta e da fundamentação jurídica
que agasalha o direito que milita a seu favor, restam aos Excipientes
aguardarem o sábio decisório desse MM. Juízo diante do pedido
formulado abaixo.
- DO PEDIDO:
 ANTE O EXPOSTO no que concerne à inexigibilidade evidente da
execução ora atacada, transparecida de forma inequívoca em títulos
PRESCRITOS sobre os quais a mesma se fundou, REQUEREM os
Excipientes, respeitosamente, a V. Exa., se digne de julgar
PROCEDENTE a presente Exceção de Pré-Executividade, para,
reconhecendo a prescrição dos títulos executivos, decretar a
nulidade do crédito tributário e conseqüentemente, a extinção da
execução fiscal em epígrafe, face os vícios insanáveis apontados,
em conformidade com os artigos 156, inciso V e 174 do CTN e do
artigo 803, I do atual Código de Processo Civil, bem como, determine
o cancelamento da CDA nº. 35......, face o seu total pagamento através
do parcelamento (PAES – doc.) e que sejam abatidos da CDA nº.
39......., os valores pagos pela empresa executada no parcelamento
da lei 11.941/09 (doc. ) e caso ainda reste algum saldo a ser pago
pelos excipientes, que a presente execução seja arquivada, por o
débito executado ser inferior a R$ 20.000,00, conforme orientação
da própria portaria da receita federal.
Como pedido alternativo, Requerem os excipientes a este M.M
Juiz, que sejam considerados partes ilegítimas para figurarem no
pólo passivo da presente demanda, por não se encontrarem
presentes nos autos os requisitos do art. 135, III do CTN,
condenando a Excepta, ao final, ao pagamento dos honorários
advocatícios fixados por Vossa Excelência, a bem da nossa tão
buscada JUSTIÇA!!
Nestes termos,
pede deferimento.
Recife, 24 de março de 2016.
a)
Ricardo Augusto Pontes – Adv.
OAB-PE 19087-D
Terminamos o assunto relativo a execução fiscal. Passaremos agora
a análise do mandado de segurança e da legislação que rege a matéria.
1 em “A exceção de pré-executividade in: Revista do Processo n.º 55, julho/setembro de 1989, p.
62”:
2 MAGALHÃES, Renato Vasconcelos. Juízo de Admissibilidade na Execução Forçada e
Exceção de Pré-executividade,Online. Capturado em 20 mai. 2001
3 MAGALHÃES, Renato Vasconcelos. Juízo de Admissibilidade na Execução Forçada e
Exceção de Pré-executividade,Online. Capturado em 20 mai. 2001
4 Assis de, Araken: Manual do Processo de Execução, vol. I, Porto Alegre, Letras Jurídicas,
1.987, p. 344.
5 Theodoro Júnior, Humberto: Curso de Direito Processual Civil, vol. II, 7ª ed., Rio de Janeiro,
Forense, 1.991, p. 864.
 4. MANDADO DE SEGURANÇA
4.1 – ALGUMAS VANTAGENS DO MANDADO DE
SEGURANÇA
O mandado de segurança é, certamente, uma das ações mais
utilizadas por nós, advogados tributaristas, em busca de resguardar o
direito dos nossos clientes, contra os abusos cometidos pelas
autoridades públicas ou aquelas pessoas investidas das prerrogativas
públicas.
Isso porque, no mandado de segurança não existe o ônus da
sucumbência, ou seja, não existirá a condenação em honorários
advocatícios, caso não seja concedida a segurança a favor do nosso
cliente.
Isso significa dizer que, sempre que possível, utilize o mandado de
segurança para proteger os interesses do seu cliente (analisaremos a lei,
com as suas hipóteses mais adiante), pois se a pretensão do seu cliente
não for acolhida, ele não sofrerá nenhuma conseqüência do ponto de
vista financeiro, já que, repita-se, não sofrerá condenação em honorários
sucumbenciais a favor da parte vencedora da ação, no caso, a favor do
procurador que estará defendendo o fisco.
Diferentemente da ação anulatória ou declaratória, que será estudada
no próximo capítulo, que, por se tratar de ação de conhecimento com rito
ordinário, com a possibilidade de produção ampla de provas, como
perícias, provas testemunhais, etc., haverá a condenação em honorários
a favor da parte vencedora.
Nesses tipos de ações, caso o advogado não consiga desconstituir a
dívida que está sendo cobrada do seu cliente, caso a ação seja julgada
improcedente, haverá a condenação do seu cliente ao pagamento dos
honorários do procurador da fazenda, que geralmente irá variar entre os
percentuais de 10% a 20% do valor da dívida que se pretende cancelar.
Imagine o advogado tendo que explicar ao seu cliente que além de
não ter conseguido desconstituir a dívida judicialmente, a empresa ainda
terá que pagar 20% de honorários para o procurador da Fazenda sobre
aquele valor.
Fica difícil para qualquer cliente entender essa situação, não é
verdade?
Já no mandado de segurança, não existe essa possibilidade, se o seu
cliente não ganhar a ação, também não perderá, já que, repita-se, não
terá que pagar nenhum valor.
Por isso, o mandado de segurança continua sendo a ação preferida
dos advogados tributaristas, desde que, é claro, seja cabível a sua
impetração.
No mais, a ação do mandado de segurança é o meio correto para a
declaração da compensação tributária, de acordo com o enunciado da
súmula 213 do STJ, que possui o seguinte enunciado:
Súmula 213 STJ: “O mandado de segurança constitui ação
adequada para declaração do direito à compensação tributária”.
O enunciado dessa súmula é muito importante do ponto de vista
tributário, porque muitas vezes, o fisco cobra do contribuinte o
pagamento de imposto de forma indevida ou em excesso e a ação do
mandado de segurança visará que o judiciário declare ser aquela
cobrança indevida, bem como, restitua ao contribuinte, através da
compensação com o pagamento de impostos futuros, o que foi pago,
indevidamente, nos últimos cinco anos, a contar da data da propositura
da ação, valor esse devidamente atualizado pela taxa selic (índice de
atualização dos impostos federais).
A título de exemplo, em março de 2017, o STF entendeu, ao julgar o
RE 574.706/PR, sob o regime da repercussão geral, que seria
inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da
COFINS.
Porém, como a Receita Federal, de livre e espontânea vontade, não
restitui ao contribuinte o que foi pago por ele indevidamente, muitos
mandados de segurança foram propostos contra o Delegado da Receita
Federal visando que o judiciário determinasse que as empresas não
mais recolhessem o PIS e a COFINS, com a inclusão indevida do ICMS
em sua base de cálculo, bem como, fosse a autoridade coatora intimada
a receber, analisar e processar o pedido de compensação das
empresas, do que foi recolhido a maior, a título de PIS e COFINS, dos
últimos cinco anos, a contar da data da distribuição da ação.
Faço uma ressalva a respeito da matéria citada. Alguns julgamentos
do judiciário entendem que o mandado de segurança não visa substituir
a ação de cobrança, existindo, inclusive, súmula do STJ nesse sentido.
Contudo, deve-se frisar bem no pedido formulado no mandado de
segurança que o contribuinte visa apenas a declaração de compensação
pelo judiciário, do que foi recolhido a maior ou indevidamente pago por
ele, com relação àquele determinado imposto, quando então, de posse
dessa decisão transitada em julgado (art. 170-A do CTN), irá protocolar,
administrativamente, perante a Receita Federal, o seu pedido de
compensação, momento em que, apresentará toda a documentação
comprobatória do que foi recolhido indevidamente, devendo o fisco, com
base na decisão judicial, receber e analisar o pedido de compensação e
se for o caso, proceder com a compensação do crédito do contribuinte
com o pagamento dos demais tributos administrados no âmbito federal.
Afora todas essas vantagens, existe ainda o fato do rito do mandado
de segurança ser mais célere.
Sempre que ingressava com mandado de segurança e me dirigia ao
cartório para despachar a liminar com o juiz, o serventuário perguntava:
É liminar em mandado de segurança ? E diante da minha resposta
positiva, de prontidão informava que o juiz iria me receber.
Sempre existia essa orientação nos cartórios de que liminar em
mandado de segurança se tratava de uma questão de urgência que
deveria ser de logo apreciada, mesmo que fosse para indeferi-la, quando
fosse o caso.
Por fim, a principal vantagem da impetração do writ, do meu ponto de
vista, é que a liminar concedida em mandado de segurança suspende a
exigibilidade do crédito tributário, a luz do art. 151, inciso IV do CTN. Ou
seja, se a empresa conseguir uma liminar suspendendo a cobrança
daquele determinado imposto e o fisco, após a decisão judicial, efetuar
judicialmente a sua cobrança através de uma execução fiscal, essa
cobrança será indevida e você, na qualidade de advogado da empresa,
informará tal fato ao juízo da execução, requerendo, através da sua
defesa, que anule aquela cobrança.
Geralmente, a Fazenda requer apenas a suspensão da execução, até
que a questão referente a liminar, concedida no mandado de segurança,
seja resolvida. No entanto, se a cobrança da dívida estava suspensa, a
Fazenda não poderia ter efetuado sua cobrança judicialmente, devendo
o advogado requerer a anulação daquela cobrança e não se contentar
com a simples suspensão da execução, já que falta a ação executiva os
requisitos da liquidez, certeza e exigibilidade.
Da mesma forma, estando a cobrança da dívida suspensa, em razão
da liminar, a empresa poderá, normalmente, ter acesso a sua certidão
positiva com efeitos de negativa, a famosa CND.
O fato é: a concessão da liminar em mandado de segurança vai
beneficiar e muito o contribuinte, atrapalhando, por outro lado, as
pretensões da Fazenda Pública de cobrar judicialmente a dívida.
Com a interposição do mandado de segurança, o contribuinte sairá na
frente da Fazenda Pública, pois como já comentado, a lei da execução
fiscal sempre será pró-fisco.
Feitos esse esclarecimentos iniciais sobre os benefícios do mandado
de segurança, passaremos a analisar os principais artigos da lei do
mandado de segurança, ou seja, a lei 12.016/09.

4.2 – COMENTÁRIOS AOS ARTIGOS DA LEI DO

MANDADO DE SEGURANÇA
Antes de analisar os principais artigos da lei 12.016/09, é importante
ressaltar que o conceito do mandado de segurança também se encontra
previsto no inciso LXIX do Art. 5º da CF, o qual possui a seguinte
redação:
“Conceder-se-á Mandado de Segurança para proteger direito
líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data,
quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for
autoridade publica ou agente de pessoa jurídica no exercício de
atribuições do poder público”.
 Tal conceito foi praticamente copiado pelo art. 1º da lei 12.016/09,
conhecida como a lei do mandado de segurança.
Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger
direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas
data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer
pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de
sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam
quais forem as funções que exerça.
§ 1o Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os
representantes ou órgãos de partidos políticos e os
administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes
de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de
atribuições do poder público, somente no que disser respeito a
essas atribuições.
§ 2o Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão
comercial praticados pelos administradores de empresas públicas,
de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço
público.
§ 3o Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias
pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança.
A antiga lei 1.533/51 regulou o mandado de segurança por quase seis
décadas.
Atualmente, a lei 12.016/09 regula a matéria, reproduzindo em muitos
de seus dispositivos a legislação anterior.
O artigo 1º da atual legislação fala em proteger direito líquido e certo
não amparado por habeas corpus ou habeas data, ou seja, tem que ser
aquele direito demonstrado de plano, mediante prova documental.
O juiz precisa bater o olho na documentação do processo e de logo
verificar que a autoridade coatora está cometendo alguma ilegalidade ou
irregularidade.
Por exemplo, no julgamento do RE 574.706/PR, ficou decidido que é
ilegal a inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
 Assim, a parte impetrante do mandado de segurança vai embasar a
ação na ilegalidade da cobrança, já que o próprio STF já pacificou a
questão, ao decidir pela inconstitucionalidade da inclusão de um imposto
na base de cálculo de outro imposto, no caso contribuição, anexando
como prova documental, extratos da Receita Federal dos últimos cinco
anos, comprovando o recolhimento do PIS e da COFINS pela empresa.
Apenas os extratos da Receita Federal, neste exemplo dado, seriam
suficientes para comprovar o recolhimento indevido por parte da
empresa.
Caso seja necessária dilação probatória para provar o direito, como
perícia por exemplo, o mandado de segurança não será a ação
adequada. Isso porque, como dito, a ilegalidade ou o abuso de poder
devem ser comprovados de plano.
O art. 1º ainda estabelece que o mandado de segurança poderá ser
preventivo. Isso ocorrerá quando houver o justo e fundado receio de que
a administração venha a impor ao contribuinte determinada obrigação
Um exemplo prático seria uma situação fática que vincule o
contribuinte a recolhimento de tributo que se pretende questionar em
juízo, porque se entende indevido. É cabível a impetração de MS em
caráter preventivo requerendo liminar para bloquear a atividade
administrativa de exigir o tributo já lançado.
Muitas vezes, o contribuinte realiza uma consulta pública para saber
se está correto ou não o recolhimento de determinado imposto pela
empresa e diante da resposta desfavorável da administração, poderá
ingressar com mandado de segurança preventivo, caso tenha parado de
recolher aquele tributo, face o justo receio de que a administração efetue
a cobrança.
O § 1º estende o rol das autoridades coatoras e com base no referido
artigo foi editado o enunciado da súmula 510 do STF, o qual preceitua:
“Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência
delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida
judicial”.
Nos termos da súmula nº 333 do C. STJ é cabível o manejo do writ
para atacar procedimento licitatório de empresa de economia mista ou
empresa pública.
Contudo, é pacífico que o remédio constitucional é cabível contra os
atos praticados por dirigentes de tais entidades, desde que tais atos
possam ser reputados como típicos da Administração, entendidos como
aqueles oriundos de explícita delegação de competência do Poder
Público.
Portanto, se uma pessoa física estiver investida da prerrogativa
pública, o mandado de segurança poderá ser impetrado contra ela.
Não cabe mandado de segurança contra ato de gestão comercial (Art.
1º, § 2º da lei 12.016/09).
Os atos de gestão são aqueles praticados pelo Poder Público sem o
uso de suas prerrogativas e poderes comandantes, em uma situação de
igualdade com os particulares, na administração do patrimônio ou dos
serviços do Estado. Não possuem o requisito da supremacia, por isso,
são meros atos da administração e contra eles não cabe interposição de
mandado de segurança.Por exemplo, aplicação de multa por
descumprimento de contrato de licitação firmado com empresa publica
(REsp 1078342 / PR, Data do Julgamento 09/02/2010).
Imaginemos um caso em que a Caixa Econômica Federal abre uma
licitação com a finalidade de trocar os aparelhos de ar condicionado de
algumas agências e para isso contrata a empresa vencedora da
licitação. A empresa não entrega todos os equipamentos e serviços
alegando que não recebeu a totalidade do valor contratado e em razão
desse fato, a Caixa, baseada no contrato, aplica uma multa contra a
empresa e a posteriori, efetua a cobrança judicial da dívida.
Acontece que, a empresa não concordando com a aplicação da
multa, resolve ingressar com mandado de segurança contra a CEF,
tentando demonstrar a ilegalidade da cobrança. Certamente, a
segurança pleiteada não será concedida face se tratar de mero ato de
gestão comercial praticado por empresa pública.
Não é pelo fato de se tratar de uma empresa pública que todos os
atos praticados por ela terão a prerrogativa pública. Trata-se de um ato
comum (troca dos aparelhos de ar condicionado), celebrado através de
contrato, em que, como todo contrato, existia uma cláusula penal no
caso de descumprimento do mesmo.
Já o § 3º do referido artigo estabelece a possibilidade de existir o
litisconsórcio no mandado de segurança, quando menciona que qualquer
pessoa que tiver o seu direito violado poderá ingressar com a ação.
No nosso escritório, quando houve o absurdo aumento da taxa de
ocupação dos terrenos de Marinha, alguns na faixa de 500%, estipulado
pela Secretaria do Patrimônio da União - SPU, ingressamos com o
mandado de segurança, defendendo que a legislação estabelecia que
haveria apenas uma atualização monetária do valor da moeda e a União
reavaliou todos os imóveis de acordo com o seu valor venal,
aumentando absurdamente a taxa.
Assim, vários condomínios de prédios que ficavam localizados em
terrenos de Marinha, nos procuraram para o ingresso da ação, visando
depositar o valor em juízo apenas com a atualização monetária, sendo
esse o pedido liminar do mandado de segurança.
Portanto, no pólo ativo (parte autora) do mandado de segurança se
encontravam várias pessoas representadas pelos moradores dos
prédios que estavam questionando, na justiça, o absurdo aumento da
taxa de ocupação.
Art. 2º Considerar-se-á federal a autoridade coatora se as
consequências de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer
o mandado houverem de ser suportadas pela União ou entidade por
ela controlada.
Art. 3º O titular de direito líquido e certo decorrente de direito, em
condições idênticas, de terceiro poderá impetrar mandado de
segurança a favor do direito originário, se o seu titular não o fizer,
no prazo de 30 (trinta) dias, quando notificado judicialmente.
Art. 4º Em caso de urgência, é permitido, observados os
requisitos legais, impetrar mandado de segurança por telegrama,
radiograma, fax ou outro meio eletrônico de autenticidade
comprovada.
Os caputs dos referidos artigos não oferecem nenhuma informação
importante do ponto de vista judicial, ao meu ver, pois na prática, não
utilizo nenhuma das suas redações nos mandados de segurança que
dou entrada.
A redação do artigo 2º menciona o óbvio, que será federal a
autoridade coatora quando o ato ilegal, contra o qual se está
ingressando com mandado de segurança, tiver sido praticado pela União
Federal ou entidade por ela controlada.
O art. 3º da lei permitiu ao terceiro prejudicado ajuizar o mandado
segurança antes do próprio titular, após o prazo de 30 dias da
notificação, sendo a legitimidade superveniente, após o escoamento do
prazo legal.
Como disse, na prática, nunca presenciei um caso desse, mesmo
após inúmeros mandados de segurança impetrados.
Já o art. 4º se encontra totalmente em desuso, já que trata da
impetração do mandado de segurança por fax, visto hoje, a grande
maioria dos processos serem eletrônicos, inclusive, o mandado de
segurança.
Art. 5º Não se concederá mandado de segurança quando se
tratar:
I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito
suspensivo, independentemente de caução;
II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito
suspensivo;
III - de decisão judicial transitada em julgado.
O mandado de segurança não pode substituir recurso não interposto
no momento oportuno, face a matéria se encontrar preclusa.
A parte que buscar o reconhecimento de um direito na justiça e não
conseguir o seu pleito, não pode após o encerramento da ação, impetrar
mandado de segurança pleiteando o mesmo direito.
Após o trânsito em julgado de determinada ação, ou seja, após a
decisão final proferida no processo, a sentença ou acórdão que julgou a
causa só poderá ser modificado através de ação rescisória, dentro do
prazo legal e obedecendo às hipóteses permitidas em lei.
 Não é permitido à parte a todo o momento acionar o judiciário visando
o reexame dos fatos que já foram apreciados em outra ação.
A respeito do art. 5º, o Eg. STF editou os enunciados das súmulas
267 e 268, abaixo transcritos:
Súmula 267 STF: “Não cabe MS contra ato judicial passivo de
recurso ou correição” (Art. 5º, I, II da lei).
Súmula 268 do STF veda o “MS contra decisão judicial com
trânsito em julgado” (Art. 5º, III da lei).
Art. 6º A petição inicial, que deverá preencher os requisitos
estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas)
vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na
segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica
que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce
atribuições.
§ 1º No caso em que o documento necessário à prova do alegado
se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de
autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o
juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse
documento em original ou em cópia autêntica e marcará, para o
cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivão extrairá
cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição.
§ 2º Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a
própria coatora, a ordem far-se-á no próprio instrumento da
notificação.
§ 3º Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado
o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.
§ 4º (VETADO)
§ 5º Denega-se o mandado de segurança nos casos previstos
pelo art. 267 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de
Processo Civil.
§ 6º O pedido de mandado de segurança poderá ser renovado
dentro do prazo decadencial, se a decisão denegatória não lhe
houver apreciado o mérito.
 Quando o mandado de segurança não for eletrônico, for físico, ele
será interposto em 04 vias.
A primeira via será a do processo ou a via do juiz, como se fala, com
a cópia de todos os documentos.
A segunda via será da autoridade coatora, com a cópia da inicial e
dos documentos que a acompanharam.
A terceira via do órgão de representação judicial que representará a
autoridade coatora, no caso a procuradoria, sem a necessidade de
documentos, só a petição inicial.
E por fim, a quarta via será apenas o nosso protocolo.
Hoje, com o processo eletrônico, tal artigo também ficou absoleto,
pois não é mais necessário anexar nenhuma via da petição inicial do
mandado de segurança, já que todas as intimações serão eletrônicas e
as partes terão acesso a todos os documentos que instruem a ação.
As redações dos parágrafos 1º e 2º do mencionado artigo também
estabelecem a possibilidade do juiz determinar que a autoridade coatora
traga a cópia do documento que comprove o alegado, se o mesmo
estiver em sua posse.
Já o § 3º estabelece quem será a autoridade coatora, ou seja, aquela
pessoa que tenha praticado o ato ilegal ou com abuso de poder ou de
quem tenha emanado a ordem.
Portanto, incabível a segurança contra autoridade que não disponha
de competência para cumprir a ordem do judiciário.
É comum existir erro na indicação da autoridade coatora no MS,
tendo em vista a multiplicidade de normas da própria estrutura da
administração pública brasileira.
A indicação errada da autoridade coatora pode resultar na
incompetência do juiz, no entanto, caso não haja erro grosseiro, deve ser
permitida a emenda da inicial, principalmente, com o advento do atual
Código de Processo Civil, que combate o excesso de rigor e formalismo
das leis.
 A petição inicial do mandado de segurança deve preencher os
requisitos previstos no Código de Processo Civil e caso não seja
obedecida essa regra, haverá sentença extinguindo o processo sem o
julgamento do mérito.
Tal fato não impedirá que a parte ingresse com um novo mandado de
segurança se ainda estiver dentro do prazo legal de 120 dias, a contar
da ciência do ato coator, desta feita, corrigindo os motivos que levaram o
indeferimento do primeiro writ.
Essa regra se encontra estampada no § 6º do mencionado artigo 6º.
Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:
I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial,
enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos
documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as
informações;
II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial
da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem
documentos, para que, querendo, ingresse no feito;
III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando
houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a
ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado
exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de
assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.
§ 1º Da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou
denegar a liminar caberá agravo de instrumento, observado o
disposto na Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de
Processo Civil.
§ 2º Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a
compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e
bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de
servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de
vantagens ou pagamento de qualquer natureza.
§ 3º Os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada,
persistirão até a prolação da sentença.
 § 4º Deferida a medida liminar, o processo terá prioridade para
julgamento.
§ 5º As vedações relacionadas com a concessão de liminares
previstas neste artigo se estendem à tutela antecipada a que se
referem os arts. 273 e 461 da Lei no 5.869, de 11 janeiro de 1973 -
Código de Processo Civil.
O Art. 7º, inciso I da lei, fala da notificação da autoridade coatora que
deverá prestar informações no prazo de 10 dias, podendo esse prazo ser
menor, de acordo com o critério do julgador.
Geralmente, o Juiz ou Desembargador, antes de deferir a liminar,
manda intimar a autoridade coatora para que a mesma preste
informações, no prazo de até 10 dias.
Na prática, a autoridade coatora só irá se manifestar nas informações
iniciais, depois, todo ato praticado no mandado de segurança, tal como,
a interposição de petições e recursos, será feito pelo órgão de
representação judicial da autoridade coatora. Por isso a necessidade de
intimação do órgão de representação judicial da pessoa jurídica
interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que,
querendo, ingresse no feito, conforme previsto no inciso II.
O inciso III trata da liminar concedida no mandado de segurança,
informando que o juiz poderá suspender o ato tido por abusivo ou ilegal
sendo facultado exigir caução ou depósito da parte impetrante.
Tal exigência vem sendo questionada pela justiça, pois se estiverem
presentes os requisitos para a concessão da liminar, a mesma deve ser
deferida, sem nenhum tipo de condicionante. Obviamente, caso os
requisitos para a concessão da liminar não estejam presentes, a medida
não deve ser deferida.
O fato é: concedendo ou negando à liminar, a decisão deve ser
motivada, por força do art. 489 do atual CPC e do art. 93, inciso IX da
CF.
O impetrante também pode requerer o depósito, quer para prevenir-se
de um desfecho desfavorável, quer para evitar os efeitos da mora,
devendo ele ser aceito, assim como, deve ser deferida a liminar, desde
que configurados os pressupostos para a sua concessão.
 Tal requerimento da impetrante, de realizar o depósito, dará mais
confiança ao juiz para conceder a liminar.
Muitas vezes, uma empresa questiona em juízo determinada
cobrança, relativa a um determinado imposto e prefere depositar,
judicialmente, o valor questionado, do que pagar diretamente ao fisco,
requerendo ao juiz que autorize o depósito, através de liminar, bem
como, que determine a intimação da autoridade coatora para que não
realize nenhum ato de retaliação contra a empresa, em decorrência
daquela cobrança que está se discutindo em juízo, tais como, a
cobrança judicial da dívida, negativa de expedição de certidão negativa
de débitos, inscrição do débito em órgãos de proteção ao crédito, etc.
O § 2º estabelece duas restrições com relação à concessão da
liminar: a primeira de índole tributária e a segunda relativa aos
servidores públicos.
Com relação à primeira restrição, informamos que, em liminar, não é
permitido já requerer que o judiciário autorize a compensação de
créditos.
Nada impede porém, que se requeira que o fisco receba o seu pedido
de compensação que será apreciado em momento posterior, quando já
houver decisão definitiva no mandado de segurança, com o trânsito em
julgado da sentença, nos moldes do art. 170-A do CTN.
Já mencionei acima que o mandado de segurança é o meio correto a
se pleitear a compensação tributária, nos moldes da súmula 213 do STJ.
Porém, como a liminar é ainda uma medida inicial a ser tomada no
mandado de segurança, podendo depois ser modificada na sentença, a
lei entende que ainda não é o momento de já, em liminar, se pleitear a
compensação do que vem sendo pago indevidamente pela empresa,
com relação a determinado imposto, com impostos que serão pagos no
futuro.
Muitas pessoas associam o deferimento da liminar apenas à
compensação de créditos, ou seja, ao ganho econômico. No entanto, a
concessão de liminar no mandado de segurança possui diversas outras
finalidades, como por exemplo, suspender uma cobrança indevida pelo
fisco que se encontra prestes a ser ajuizada; a obtenção de certidão
negativa de débitos que está sendo negada à empresa em razão da
cobrança indevida; que seja suspensa a penalidade que excluiu a
empresa de algum benefício fiscal face o débito existente perante o
fisco; apreensão indevida de mercadorias da empresa em razão da
cobrança etc.
Enfim, são muitas as hipóteses para a concessão da liminar que irão
beneficiar as atividades da empresa.
Com relação a restrição da liminar prevista no § 2º, para a entrega
das mercadorias vindo do exterior, a jurisprudência, em alguns casos,
tem afastado essa hipótese, em casos de bens perecíveis.
Por sua vez, o § 3º do art. 7º da lei estabelece que os efeitos da
liminar, salvo se revogada ou cassada, persistirão até a prolação da
sentença, o que não deixa de ser óbvio.
Art. 8º Será decretada a perempção ou caducidade da medida
liminar exofficio ou a requerimento do Ministério Público quando,
concedida a medida, o impetrante criar obstáculo ao normal
andamento do processo ou deixar de promover, por mais de 3 (três)
dias úteis, os atos e as diligências que lhe cumprirem.
Art. 9º As autoridades administrativas, no prazo de 48 (quarenta e
oito) horas da notificação da medida liminar, remeterão ao
Ministério ou órgão a que se acham subordinadas e ao Advogado-
Geral da União ou a quem tiver a representação judicial da União,
do Estado, do Município ou da entidade apontada como coatora,
cópia autenticada do mandado notificatório, assim como indicações
e elementos outros necessários às providências a serem tomadas
para a eventual suspensão da medida e defesa do ato apontado
como ilegal ou abusivo de poder.
Art. 10. A inicial será desde logo indeferida, por decisão
motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe
faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo
legal para a impetração.
§ 1º Do indeferimento da inicial pelo juiz de primeiro grau caberá
apelação e, quando a competência para o julgamento do mandado
de segurança couber originariamente a um dos tribunais, do ato do
relator caberá agravo para o órgão competente do tribunal que
integre.
§ 2º O ingresso de litisconsorte ativo não será admitido após o
despacho da petição inicial.
O Art. 8º determina que a liminar será cassada ex-officio ou a pedido
do Ministério Público, quando o impetrante criar obstáculo ao normal
andamento do processo ou deixar de promover, por mais de 3 (três) dias
úteis, os atos e as diligências que lhe competirem.
Seria como uma punição ao impetrante que já conseguiu
liminarmente o objeto do mandado de segurança, como a liberação da
mercadoria apreendida, indevidamente, pelo fisco, e agora não tem mais
interesse no andamento do processo.
No dia a dia nunca presencie uma situação como essa.
Acredito que, com o advento do atual CPC, antes de extinção de
qualquer processo ou a cassação da liminar, deva a parte, primeiro, ser
intimada a impulsionar o feito e apenas com a inércia da mesma, a ação
ou a liminar serão extintas ou cassadas.
O Art. 9º da lei informa que a autoridade administrativa deverá
informar ao órgão de representação judicial, no prazo de 48 horas, da
concessão da liminar, sob pena de desobediência prevista no Art. 26 da
lei 12.016/09, sendo tal providência desnecessária, já que o órgão de
representação judiciária será intimado, pessoalmente, dos atos judiciais.
Inclusive, como vimos, tal hipótese, qual seja, a ciência da impetração
do mandado de segurança ao órgão de representação judicial da
autoridade coatora é prevista no inciso II do art. 7º acima já comentado.
O art. 10 da lei determina o indeferimento da inicial, por decisão
judicial motivada nas seguintes hipóteses: a) quando não for o caso de
mandado segurança; b) quando lhe faltar alguns dos requisitos legais e
c) se decorrido o prazo decadencial para exercer o direito (120 dias a
contar da ciência do ato ilegal ou coator, art. 23 da lei).
Da sentença que extinguir o mandado de segurança, por
indeferimento da inicial ou por ausência dos requisitos legais, por se
tratar de sentença, caberá apelação.
 Importante ressaltar o prazo para a impetração do mandado de
segurança, qual seja, 120 dias a contar da ciência do ato coator.
É importante ficar bem atento a esse prazo e anexar, no mandado de
segurança, alguma intimação da autoridade coatora como prova de que
ingressou com o writ dentro do prazo legal, como o documento
informando que não será possível a emissão da certidão negativa de
débitos em razão de pendências junto ao fisco.
Art. 11. Feitas as notificações, o serventuário em cujo cartório
corra o feito, juntará aos autos cópia autêntica dos ofícios
endereçados ao coator e ao órgão de representação judicial da
pessoa jurídica interessada, bem como a prova da entrega a estes
ou da sua recusa em aceitá-los ou dar recibo e, no caso do art. 4o
desta Lei, a comprovação da remessa.
Art. 12. Findo o prazo a que se refere o inciso I do caputdo art. 7o
desta Lei, o juiz ouvirá o representante do Ministério Público, que
opinará, dentro do prazo improrrogável de 10 (dez) dias.
Parágrafo único. Com ou sem o parecer do Ministério Público, os
autos serão conclusos ao juiz, para a decisão, a qual deverá ser
necessariamente proferida em 30 (trinta) dias.
O art. 11 apenas informa que é obrigação do serventuário da justiça
anexar ao processo o comprovante do recebimento da intimação pela
autoridade coatora e pelo órgão de representação judicial dela, ou sua
recusa em receber a intimação, o que será devidamente certificado pelo
cartório.
Por sua vez, o art. 12 da lei prevê que haverá parecer do Ministério
Público no prazo de 10 dias e a lei fixa o prazo de 30 dias para o juiz
proferir decisão, com ou sem aquele parecer.
A ouvida do ministério público é obrigatória no mandado de segurança
e a parte impetrante já deve requerer na petição inicial, que o órgão
ministerial ofereça parecer, sob pena do juiz determinar a intimação da
parte para emendar a inicial.
Mesmo que o MP informe, em seu parecer, que não tem interesse na
causa, como geralmente ocorre, tal manifestação é obrigatória.
 Esse prazo de trinta dias para o juiz proferir a sentença, após o
parecer do MP, como é praxe da justiça, nem sempre é cumprido,
existindo casos que, se a parte não impulsionar o processo, ficará
aguardando a sentença por anos.
Art. 13. Concedido o mandado, o juiz transmitirá em ofício, por
intermédio do oficial do juízo, ou pelo correio, mediante
correspondência com aviso de recebimento, o inteiro teor da
sentença à autoridade coatora e à pessoa jurídica interessada.
Parágrafo único. Em caso de urgência, poderá o juiz observar o
disposto no art. 4o desta Lei.
Geralmente, a intimação da autoridade coatora da sentença que
concedeu a segurança se dará através do órgão de representação
judicial da autoridade coatora.
Hoje, como a maioria dos processos são eletrônicos, a intimação da
sentença também se dará pelos meios eletrônicos.
Tal hipótese já era prevista na lei no ano de 2009, ano da sua criação,
quando menciona que em casos de urgência e sendo concedida a
segurança, a autoridade coatora e a pessoa jurídica interessada poderia
ser comunicada através dos meios eletrônicos (Art. 4º da lei).
Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado,
cabe apelação.
§ 1º Concedida a segurança, a sentença estará sujeita
obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição.
§ 2º Estende-se à autoridade coatora o direito de recorrer.
§ 3º A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser
executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a
concessão da medida liminar.
Quando for concedida ou negada a segurança na sentença, contra tal
ato caberá o recurso de apelação, por se tratar de sentença.
Porém, se for concedida a segurança a favor da parte impetrante, tal
sentença estará, obrigatoriamente, sujeita ao duplo grau de jurisdição ou
seja, o reexame necessário. Isso significa dizer que mesmo que a
autoridade coatora não recorra da sentença, através do seu órgão de
representação judiciária, o juiz estará obrigado a remeter o processo
para o tribunal para que a questão seja novamente apreciada, desta
feita, pelo colegiado do tribunal.
A lei ainda estabelece que a sentença que conceder o mandado de
segurança pode ser executada provisoriamente, o que é muito
importante, pois muitas vezes, o órgão público não cumpre a ordem
judicial, podendo a parte impetrante, na execução provisória, informar tal
fato ao juiz, bem como, solicitar que o judiciário determine o
cumprimento da decisão.
Art. 15. Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito
público interessada ou do Ministério Público e para evitar grave
lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, o
presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do
respectivo recurso suspender, em decisão fundamentada, a
execução da liminar e da sentença, dessa decisão caberá agravo,
sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que será levado a
julgamento na sessão seguinte à sua interposição.
Esse pedido de suspensão da liminar ou da sentença previsto no art.
15 da lei, na prática, é muito difícil de ser visto.
Só presenciei um caso em que o Estado foi condenado a entregar um
remédio bastante caro à parte, que na época custava mais de seis mil
reais o frasco e o mesmo entrou com esse pedido no Tribunal,
denominado“pedido de suspensão de liminar/sentença”, que, na prática,
é uma simples petição, requerendo que o presidente do TJ o
desobrigasse de ter que entregar tal medicamento, pois haveria, na
visão do governo, uma grave lesão à sua economia.
Portanto, para a concessão do pedido de suspensão, a decisão
liminar ou a sentença deve causar grave lesão à ordem, à saúde, à
segurança e à economia públicas e tal requerimento poderá ser feito
pela pessoa jurídica de direito público ou pelo membro do ministério
público. Ademais, o deferimento do pedido de suspensão, em face da
medida liminar ou da sentença, vigorará até o trânsito em julgado da
decisão concessiva da segurança, o que já vinha sendo previsto na
súmula nº 626 do STF. Ou seja, se for concedido o pedido de
suspensão, a segurança concedida no mandado de segurança, através
de liminar ou sentença, só poderá ser efetivada após a decisão definitiva
ou o trânsito em julgado da decisão, quando não couber mais recurso.
Art. 16. Nos casos de competência originária dos tribunais,
caberá ao relator a instrução do processo, sendo assegurada a
defesa oral na sessão do julgamento.
Parágrafo único. Da decisão do relator que conceder ou denegar
a medida liminar caberá agravo ao órgão competente do tribunal
que integre.
Art. 17. Nas decisões proferidas em mandado de segurança e
nos respectivos recursos, quando não publicado, no prazo de 30
(trinta) dias, contado da data do julgamento, o acórdão será
substituído pelas respectivas notas taquigráficas,
independentemente de revisão.
Art. 18. Das decisões em mandado de segurança proferidas em
única instância pelos tribunais cabe recurso especial e
extraordinário, nos casos legalmente previstos, e recurso ordinário,
quando a ordem for denegada.
Em algumas ações de mandado de segurança, a competência
originária para o seu julgamento é do Tribunal, por expressa previsão
legal e até constitucional.
Um exemplo é o mandado de segurança impetrado contra o
Secretário de Estado, que pela própria Constituição e pela Legislação
Estadual, a competência para o seu julgamento será do Desembargador
Relator no Tribunal. Distribuído o mandado de segurança no Tribunal, se
concedida ou denegada a decisão liminar pelo relator, contra tal decisão
caberá o recurso de agravo, uma espécie de agravo interno, quando o
relator poderá modificar o seu posicionamento e se não o fizer, levará o
recurso para ser apreciado pela turma ou câmara do tribunal.
O art. 18 menciona que se o mandado de segurança for de
competência originária do Tribunal e for denegada a segurança no
julgamento de mérito da ação, o recurso cabível será o recurso ordinário
para o STJ.
 Já se o writ for de competência originária do Tribunal e foi concedida
a segurança a favor da parte impetrante, para que a procuradoria da
Fazenda leve a questão para ser reapreciada pelos Tribunais
Superiores, ingressará com Recurso Especial ou Extraordinário.
Art. 19. A sentença ou o acórdão que denegar mandado de
segurança, sem decidir o mérito, não impedirá que o requerente,
por ação própria, pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos
patrimoniais.
A sentença que concede a segurança ou denega a ordem, apreciando
o mérito do pedido, faz coisa julgada material. A sentença que indefere a
segurança sem apreciar o mérito do pedido, não faz coisa julgada
material, podendo o impetrante ingressar com outro mandado de
segurança se ainda não tiver decorrido o prazo de 120 dias, a contar da
ciência do ato impugnado, podendo suprir a deficiência que deu causa
ao indeferimento, ou, caso expirado o prazo, entrar com ação ordinária.
Gostaria de fazer a seguinte observação.
Comentei acima que é permitido à parte impetrante, para ser
concedida a liminar pelo juiz com maior segurança, requerer ou fazer
espontaneamente, o depósito do valor que se está discutindo na ação.
Caso o impetrante requeira o depósito, quer para prevenir-se de um
desfecho desfavorável, quer para evitar os efeitos da mora, deve ele ser
aceito, assim como, deve ser deferida a liminar, desde que configurados
os pressupostos para sua concessão.
Acontece que, algumas turmas do STJ (1º turma), vem decidindo que,
se o mandado de segurança é extinto por sentença, sem julgamento do
mérito, o valor depositado deve ser convertido em renda para o ente
público, na medida em que, mesmo em tal situação, o impetrante não
obteve êxito no seu pleito.
Não concordamos com tal entendimento, pois, ao nosso ver, tal
orientação é contrária a redação do Art. 19 da lei 12.016/09 acima
transcrito.
Se é permitido a parte ingressar com novo mandado de segurança
dentro do prazo legal, quando não há o julgamento do mérito, o valor
depositado deve ser levantado através de alvará judicial para ser
novamente depositado no novo writ, perdendo a impetrante apenas o
valor das custas pagas para o ingresso do primeiro mandado de
segurança.
Art. 20. Os processos de mandado de segurança e os
respectivos recursos terão prioridade sobre todos os atos judiciais,
salvo habeas corpus.
§ 1º Na instância superior, deverão ser levados a julgamento na
primeira sessão que se seguir à data em que forem conclusos ao
relator.
§ 2º O prazo para a conclusão dos autos não poderá exceder de 5
(cinco) dias.
Como já comentado, o rito do mandado de segurança será o
sumaríssimo e terá prioridade de julgamento sobre todas as outras
ações com exceção do habeas corpus. Esse com certeza é um grande
benefício diante da lentidão tão conhecida do nosso judiciário. Por tal
razão, repito novamente, o mandado de segurança é e será sempre a
minha ação preferida. Porém, apesar da determinação legal contida no
art. 20, é comum ainda, em determinadas comarcas, existirem o
desrespeito a essa regra, demorando o judiciário até meses para
apreciar o pedido liminar, apesar dos impulsos para o andamento do
processo, feitos pelo advogado.
Hoje, com as ouvidorias dos Tribunais e a fiscalização do CNJ, a
questão melhorou um pouco, repita-se, um pouco.
Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado
por partido político com representação no Congresso Nacional, na
defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou
à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de
classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento
há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos
da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na
forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas
finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.
Art. 22. No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa
julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria
substituídos pelo impetrante.
§ 1º O mandado de segurança coletivo não induz litispendência
para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não
beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a
desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta)
dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança
coletiva.
§ 2º No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser
concedida após a audiência do representante judicial da pessoa
jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72
(setenta e duas) horas.
Os artigos 21 e 22 da lei tratam do mandado de segurança coletivo,
geralmente impetrado por entidades de classe representando
determinada categoria.
As decisões proferidas nesse mandado de segurança só irão
beneficiar os associados daquela determinada entidade de classe e,
geralmente, após ser concedida a segurança, é comum cada associado
se habilitar no processo, ficando um processo imenso, com relação ao
número de folhas.
Porém, a lei menciona que nada impede que cada associado entre
com o seu mandado de segurança de forma particular, já que não
existirá litispendência e aquela decisão proferida no mandado de
segurança coletivo só irá lhe beneficiar, caso ele desista do seu
mandado de segurança, devendo existir a prova que, só agora, o
particular teve ciência da impetração do mandado de segurança coletivo
e que requereu a habilitação dentro do prazo de 30 dias. Essa prova
deve existir sob pena de não ser permitida a habilitação do particular no
mandado de segurança coletivo, pois caso assim não fosse, o particular,
na prática, teria duas ações visando resguardar o mesmo direito.
Caso não fosse concedida a segurança no mandado de segurança do
particular, ele ainda iria aguardar a sentença a ser proferida no mandado
de segurança coletivo, o que não é permitido pela lei.
Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-
se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo
interessado, do ato impugnado.
O art. 23 da lei estabelece, como já comentamos, o prazo para a
impetração do mandado de segurança, que será de 120 dias a contar da
ciência do ato coator.
O advogado deve ficar muito atento a esse prazo e sempre que
possível demonstrar em preliminar no mandado de segurança que
respeitou esse prazo, trazendo o documento que comprove a data que
tomou ciência do ato coator.
Art. 24. Aplicam-se ao mandado de segurança os arts. 46 a 49 da
Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.
Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a
interposição de embargos infringentes e a condenação ao
pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação
de sanções no caso de litigância de má-fé.
O artigo 24 da lei informa que se aplicará ao mandado de segurança,
naquilo que não for contrário a lei, as disposições do Código de
Processo Civil relativas ao litisconsórcio.
Já o artigo 25 menciona que não existirá a condenação em honorários
no mandado de segurança, o que já foi comentado por nós acima, sendo
esse mais um excelente benefício.
Ou seja, se o seu direito não for concedido, você não perderá nada,
portanto, não custa nada tentar.
Já os embargos infringentes não existem mais, com a reforma do
novo código de processo civil.
Existia inclusive uma súmula a respeito da matéria que possuía o
seguinte enunciado:
Súmula 169 STJ: São inadmissíveis embargos infringentes no
processo de MS.
Art. 26. Constitui crime de desobediência, nos termos do art. 330
do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940, o não
cumprimento das decisões proferidas em mandado de segurança,
sem prejuízo das sanções administrativas e da aplicação da Lei no
1.079, de 10 de abril de 1950, quando cabíveis.
Costumo usar muito a redação do referido artigo no decorrer do
mandado de segurança, pois é muito comum a fazenda não cumprir a
ordem judicial.
Assim, requeremos ao juiz que determine que o oficial de justiça
informe na sua certidão, o nome da pessoa responsável pelo
cumprimento da decisão, bem como, solicitamos que o judiciário
determine que a referida pessoa cumpra a ordem judicial, sob pena de
responder criminalmente, com o envio de cópia do processo para o
membro do ministério público, nos termos do artigo 330 do Código
Penal.
Art. 27. Os regimentos dos tribunais e, no que couber, as leis de
organização judiciária deverão ser adaptados às disposições desta
Lei no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da sua
publicação.
Art. 28. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Enfim, essas são as considerações a respeito da lei do mandado de
segurança.
Trago agora um modelo de mandado de segurança que poderá ser
utilizado em diversas situações práticas, como apreensão indevida de
mercadorias, cobrança indevida de dívida, penalidades que restrinjam o
direito da empresa de exercer suas atividades, como a proibição de
licitar com o órgão público, negativa de CND, etc.

4.3 – MODELO DE MANDADO DE SEGURANÇA

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA
DA FAZENDA PÚBLICA DA CAPITAL
LTDA.,pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº
0/0001-47, com sede na rua , nº , Recife/PE, por seus advogados in fine
assinados, constituídos “ut” instrumento procuratório em anexo (doc.01),
com escritório profissional constante no timbre, onde receberão as
intimações de estilo, vem perante V.Exa., com espeque no que dispõe o
Art. 5º, inciso LXIX da Constituição Federal e em conformidade com o
que dispõe os artigos 1º e seguintes da Lei nº 12.016/2009, impetrar
MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR
Contra ato coativo praticado pelo Ilustríssimo Senhor Diretor da
Administração Tributária membro da Secretaria da Fazenda do Estado
de Pernambuco, com endereço na Rua Imperador Dom Pedro II, S/N,
CEP: 50.010-240, com telefone: (...) , ou por quem suas vezes o fizer,
pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:
Requer desde já a indicação do Estado DE PERNAMBUCO, como a
pessoa jurídica a que a Autoridade Coatora integra, nos termos do artigo
6º da Lei nº 12.016/2009, bem como, a Procuradoria da Fazenda
Estadual como o órgão de representação judicial responsável pela
defesa da autoridade coatora no presente Writ.
I – DOS FATOS
A impetrante é pessoa jurídica de direito privado e tem por objeto
social a comercialização de equipamentos de filmagem eletrônica, e
habitualmente, precisa realizar importações de novas tecnologias
utilizadas no mercado internacional, a fim de atualizar e trazer o que
existe de mais moderno no ramo de segurança para os seus clientes.
E para facilitar o pagamento do imposto estadual devido nas
importações, a empresa impetrante possuía o credenciamento no
pagamento do ICMS de forma antecipada, benefício esse que posterga o
recolhimento do ICMS devido por antecipação tributária aos contribuintes
credenciados.
Com o credenciamento, o ICMS antecipado poderia ser recolhido pelo
contribuinte até uma data determinada do mês subsequente ao do
ingresso da mercadoria no Estado, trazendo facilidade, celeridade nas
transações e toda a segurança para o contribuinte e para o próprio
Estado, uma vez que o resultado positivo do credenciamento já ensejaria
a presunção de boa-fé e de um bom pagador do contribuinte.
Porém, foi surpreendida a impetrante com a cobrança relativa aos
processos administrativos nºs. 2015.000004576926-58 e
2015.000004653436-91, cobranças essas referentes ao recolhimento de
ICMS/ST, cuja obrigação, imaginava a impetrante ser da importadora,
pois para a aquisição da mercadoria importada, celebrou contrato de
prestação de serviço de importação POR CONTA E ORDEM DE
TERCEIROS.
No entanto verificou a impetrante que o cálculo do crédito fiscal
estava sendo elaborado de forma errônea pela Fiscal, pois a auditora
estadual desconsiderou, no momento da elaboração dos cálculos do
ICMS/ST, que a impetrante era beneficiária do recolhimento do ICMS na
alíquota de 5%, ao invés da alíquota cheia de 17% à época, por fazer jus
ao benefício previsto no Decreto nº. 34.560/2010 (Programa de Estímulo
à Atividade Portuária).
Para não perder o benefício fiscal do credenciamento ao pagamento
do ICMS de forma antecipada e para não ficar com mercadoria retida, a
empresa impetrante se dirigiu, por diversas vezes, à unidade da
SEFAZ/PE e impossibilitada de realizar o parcelamento apenas da parte
da dívida que entendia devida, nos termos do artigo 42 da lei nº.
10.654/91, já que os cálculos da fiscal estavam incorretos, repita-se, a
mesma só teve a alternativa de parcelar toda a dívida, apenas com o
benefício da redução dos juros e multa, haja vista, segundo informações
dos fiscais atendentes, “o sistema” não concedia parcelamento de
apenas parte do crédito tributário constituído via auto de infração.
Repita-se M.M Juiz, mesmo entendendo que boa parte da dívida
objeto dos autos de infração era indevida, a impetrante foi obrigada a
parcelar a totalidade da dívida, pois o sistema da SEFAZ não oferecia a
oportunidade de parcelar apenas a parte que a empresa entendia
devida.
Porém, diante deste fato (impossibilidade de parcelar apenas parte da
dívida que entendia devida, nos termos do art. 42 da lei 10.654/91), a
empresa impetrante também apresentou impugnações administrativas
(docs. anexos), defendendo que o parcelamento não possuía caráter
absoluto e que a administração poderia rever o lançamento de ofício,
nos termos do art. 149 do CTN.
Os referidos processos administrativos foram recebidos e ganharam a
seguinte numeração no TATE (nºs...... e .........), e até a presente data
ainda não foram julgados, conforme as informações atualizadas anexas
(docs.), possuindo ambas as impugnações o efeito suspensivo
automático que é inerente à presente espécie, nos termos do art. 151,
inciso III do CTN.
Ocorre que, as parcelas do parcelamento foram ajustadas em
parâmetros elevadíssimos, em torno de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil
reais) mensais, tendo impactado profundamente o orçamento mensal da
empresa, chegando ao ponto de ficar insustentável mantê-lo, ficando a
impetrante no seguinte dilema: i) pagar a elevada dívida tributária tendo
de demitir funcionário, correndo o risco de fechar suas atividades,
mesmo já tendo pago, no seu entender, mais do que devia ; ou ii)
reincidir o parcelamento por extrema impossibilidade de honrá-lo.
A empresa foi forçada a optar pela segunda opção para não fechar
suas portas, uma vez a extrema dificuldade na obtenção de receitas, no
entanto, do principal da dívida parcelada (R$ 1.604.735,26), referente ao
processo nº. ........ (doc.08 ), foi pago o valor de R$ 585.409,95
(quinhentos e oitenta e cinco mil, quatrocentos e nove reais e
noventa e cinco centavos) e do principal do processo administrativo
nº....... (R$ 143.145,63), foi pago a quantia de R$ 53.440,01 (cinqüenta
e três mil, quatrocentos e quarenta reais e um centavo), de acordo
com o documento anexo (doc.)
Portanto, como os cálculos elaborados pela fiscal foram feitos sem
considerar o benefício que a impetrante fazia jus, acredita piamente a
impetrante que pagou mais do que realmente devia, razão pela qual, tem
a convicção na procedência das suas impugnações administrativas, as
quais, repita-se, até hoje, ainda não foram julgadas.
Porém, ao ser excluída do parcelamento, a empresa impetrante
perdeu seu benefício fiscal ao credenciamento do pagamento do ICMS
antecipado (doc.), o que vem lhe causando enormes dificuldades para
se manter em dia com suas obrigações, já que tem que pagar o ICMS de
forma antecipada quando da chegada da mercadoria ao porto, tendo de
possuir o valor da exação muito antes, o que muitas vezes não é
possível, ficando a mercadoria retida por dias no local, até o pagamento
do imposto.
Afora isso, existe ainda uma questão mais agravante, qual seja, a
impetrante recebeu comunicado de cobrança recente da autoridade
coatora, com DAE de pagamento emitido para o dia 28/04/2017,
referente aos referidos processos administrativos (doc. ), com
ameaças de inscrição do débito em dívida ativa, data esta que
também comprova a tempestividade do presente writ.
Acontece Ilustre Julgador, as ameaças da autoridade coatora se
concretizaram, pois de acordo com a certidão narrativa de débitos fiscais
emitida em 21/06/2017(doc.), os dois processos administrativos foram
inscritos em dívida ativa, recebendo os números ...... e ......., constando
na referida certidão a seguinte observação:
“A presente certidão não compreende débitos cuja exigibilidade
esteja suspensa, nem exclui o direito da fazenda pública estadual, a
qualquer tempo, cobrar valores a ela porventura devidos pelo
referido contribuinte”.
Ou seja, para a administração pública estadual, as defesas
administrativas interpostas pela impetrante não suspenderam a
exigibilidade do crédito tributário, tanto que inscreveu a cobrança
em dívida ativa, sendo este o objeto principal do presente
mandamus, face o ato ilegal e abusivo da autoridade coatora em
não cumprir a norma expressa no art. 151, III do CTN.
Com a cobrança da dívida, também está sendo negado à empresa a
sua CND, essencial para a sua sobrevivência, o que também é ilegal,
face ainda se encontrar pendente de julgamento as suas impugnações
administrativas, as quais possuem efeito suspensivo automático, diga-se
novamente.
Assim, face a extrema necessidade de se suspender a cobrança
objeto dos processos administrativos e a manutenção da impetrante ao
credenciamento do pagamento do ICMS de forma antecipada, além da
impossibilidade da autoridade coatora lhe negar o fornecimento de CND,
o que também efetivamente ocorreu, conforme o documento em anexo
(doc.), afora o fato da empresa se encontrar prestes a sofrer execução
fiscal, com a penhora de seus bens, não restou outra alternativa à
impetrante a não ser provocar o posicionamento do Poder Judiciário,
como forma de sanar as possíveis irregularidades e injustiças advindas
do referida ato coator.
II - DO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA:
 Na dicção da Lei, cabe mandado de segurança tanto para reprimir
como para prevenir, isto é, para evitar os efeitos de um ato coativo
praticado pela autoridade administrativa ou na iminência de ser
praticado.
O art. 1º da Lei nº 12.016/2009, preceitua:
Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger
direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou
habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder,
qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver
justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que
categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
Nesse sentido, a conjugação dos princípios constitucionais,
consagrados como direitos fundamentais do cidadão, in casu, o da
inafastabilidade da jurisdição e o da livre utilização da via mandamental
para coibir abusos do Poder Público, prestigiam o entendimento de que
qualquer cidadão pode discutir em juízo o que entenda ser ilegal.
Com efeito, as garantias expressas na Carta Maior, notadamente as
atinentes ao mandado de segurança e ao habeas corpus, amparam o
entendimento, hoje pacífico na doutrina e na jurisprudência, de que a
ameaça concreta pode ser coibida preventivamente ou posteriormente,
como é o presente caso.
Mister destacar, por outro lado, que o direito ensejador do presente
“mandamus” está diretamente relacionado com o direito líquido e certo
da impetrante em não ser submetida a cobrança ilegal e indevida, bem
como, para que não sofra nenhuma retaliação por parte do poder
público, como vem ocorrendo na prática, na medida em que lhe foi
negada a expedição da CND e a empresa foi descredenciada do
pagamento do ICMS de forma antecipada.
Ora M.M Desembargador, com a interposição pela impetrante de 2
(duas) impugnações administrativas, a exigibilidade do crédito tributário
restou suspensa até o trânsito em julgado dos processos, nos termos do
art. 151, inciso III do CTN.
Portanto, como a impetrante, recentemente, recebeu intimação por
parte da autoridade coatora, lhe cobrando a dívida, apesar do débito se
encontrar com sua exigibilidade suspensa, inclusive, ameaçando
inscrever o débito em dívida ativa, o que efetivamente ocorreu, conforme
a certidão narrativa de débitos anexa (doc.) e como a empresa também
já foi excluída do credenciamento de pagamento do ICMS de forma
antecipada, faz jus ao ingresso do presente Mandado de Segurança,
como forma de inibir a ilegalidade da conduta praticada pelo agente
público-tributário.
III – DO DIREITO:
III. 1 – DA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO
TRIBUTÁRIO. ATO COATOR FERIU A REDAÇÃO DO ARTIGO 151,
INCISO III DO CTN. PAGAMENTO DA DÍVIDA OBJETO DA
COBRANÇA.
Como já mencionado anteriormente, a empresa ora impetrante, após
o parcelamento da totalidade do débito, também apresentou 2 (duas)
impugnações administrativas, pois foi impedida pelo fisco estadual de
parcelar APENAS a parte da dívida que entendia devida, razão pela
qual, com base no art. 149 do CTN, solicitou que o fisco revisse, de
ofício, os valores que lhe estavam sendo cobrados.
O Eg. STJ proferiu julgamento no Resp nº. 1.133.027, sob o regime
dos recursos repetitivos, no sentido de que se há vício na cobrança da
dívida, o contribuinte poderá questionar o parcelamento e a fazenda
deve revê-lo de oficio, portanto, o parcelamento não possui um
caráter absoluto.
Vejamos trechos do referido julgamento, o qual se adéqua,
perfeitamente, ao caso ora sub judice:
“a administração tributária tem o poder/dever de revisar de
ofício o lançamento quando se comprove erro quanto a
qualquer elemento definido na legislação tributária como
sendo de declaração obrigatória. É a chamada revisão por
erro de fato. O contribuinte tem o direito de retificar e ver
retificada pelo Fisco a informação fornecida com erro de
fato, quando essa retificação resultar a redução do tributo
devido”.
“(…)
 “A administração, em vez de corrigir o erro, optou
absurdamente pela lavratura de autos de infração eivados
de nulidade. Por força da existência desses autos, o
contribuinte se viu forçado a pedir o parcelamento, o que
somente poderia ser feito mediante confissão. Se não
houvesse os autos de infração, a confissão inexistiria”.
“(…)
“o vício contido nos autos de infração (erro de fato) foi
transportado para a confissão de débitos feita por ocasião
do pedido de parcelamento”.
Não é o objeto do presente mandamus o mérito das impugnações, até
porque as mesmas ainda não foram julgadas, mas informa a impetrante
que abordou em suas defesas administrativas, os seguintes
questionamentos, entre outros: 1) que realizou operações de importação
de mercadorias através de “remessa importação por conta e ordem
de terceiros”, anexando os contratos de prestação de serviços; 2) que
tais documentos (contratos de prestação de serviços), não foram
solicitados pela fiscal, como afirmado pela mesma no auto de infração, o
que comprovaria que a impetrante não realizou nenhuma operação
indevida; 3) que a obrigação do recolhimento do ICMS por substituição
tributária, seria do importador, nos termos do art. 2º do Decreto nº.
35.680/2010, razão pela qual, a impetrante desconhecia a falta de
pagamento pelo mesmo; 4) houve erro no cálculo do ICMS/ST efetuado
pela fiscal, em razão da impetrante ter direito a redução da alíquota do
ICMS de 17% para 5%, com base no decreto 34.560/2010 (programa de
estímulo a atividade portuária) e a fiscal desconsiderou tal benefício em
seus cálculos e 5) Multa de 200% aplicada pelo Estado, possui natureza
confiscatória etc.
As impugnações foram recebidas pelo Tribunal Administrativo
Tributário no Estado de Pernambuco (TATE), recebendo os processos
administrativos os nºs. ..... e ...... e até a presente data ainda não foram
julgados (docs ).
Prevê a redação do inciso III do art. 151 do CTN, artigo esse infringido
pela autoridade coatora:
Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
 (...)
III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis
reguladoras do processo tributário administrativo; Grifos.
Desta forma, sendo automático o efeito suspensivo das defesas
administrativas apresentadas pela impetrante, a mesma não poderia
está sendo cobrada por dívida que ainda não foi julgada, ou seja,
inexistente, muito menos o débito ser inscrito em dívida ativa, face ainda
sua condição de adimplente, de acordo com a lei.
Também não pode ser negado à impetrante o seu direito de obter
Certidão Positiva de Débitos com Efeito de Negativa, o que também
ocorreu, conforme a informação contida na certidão de regularidade
fiscal, obtida no E-FISCO, com os seguintes dizeres:
“Estamos impossibilitados de atender sua solicitação, visto que
o contribuinte apresenta irregularidades junto ao Fisco Estadual”
(doc.)
Muito menos a empresa poderia ter sido descredenciada do regime
do pagamento do ICMS de forma antecipada.
Nesse sentido a jurisprudência do STJ é pacífica, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. FUNDAMENTO NÃO
IMPUGNADO. SÚMULA 182/STJ. DECLARAÇÃO DE DÉBITO
POR MEIO DE GFIP. REJEIÇÃO. IMPUGNAÇÃO
ADMINISTRATIVA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. ART.
151, III, DO CTN.
PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ.
1. De início, observa-se que as razões do agravo regimental
não impugnam o fundamento da decisão agravada quanto à
deficiência recursal na alegação de afronta ao art. 535 do CPC.
Incidência da Súmula 182/STJ no ponto.
2. Infere-se dos autos que a empresa contribuinte promoveu a
constituição de dívida tributária por meio de GFIP, valores estes
glosados pela SRF, promovendo então a cobrança
administrativa antes de inscrevê-la em dívida ativa. Por
conseguinte, providenciou a empresa pedido administrativo de
 revisão do lançamento, alegando que tais débitos decorrem de
inconsistências registrais contábeis relativas ao preenchimento
da GFIP.
3. Se o contribuinte promove a interposição de impugnação
administrativa antes que a administração inscreva o valor
em dívida ativa e, consequentemente, ajuíze a execução
fiscal, enquanto pendente a análise do pedido, o débito
estará com a exigibilidade suspensa, a teor do disposto no
art. 151, III, do CTN, o que lhe legitima a obtenção de
certidão positiva de débitos com efeito de negativa. Súmula
83/STJ.
Agravo regimental conhecido em parte e improvido.
(AgRg no REsp 1433906/RS, Rel. Ministro HUMBERTO
MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/11/2015, DJe
16/11/2015)
No mais, é importantíssimo ressaltar novamente que a impetrante
entende que pagou a dívida objeto da presente ação, recolhendo aos
cofres públicos estaduais as quantias de R$ 585.409,95 (quinhentos e
oitenta e cinco mil, quatrocentos e nove reais e noventa e cinco
centavos), referente ao processo nº..... (doc.), e a quantia de R$
53.440,01 (cinqüenta e três mil, quatrocentos e quarenta reais e um
centavo), referente ao processo nº.......... (doc.).
Isso porque, o principal questionamento da sua impugnação
administrativa foi justamente o erro no cálculo do ICMS/ST
elaborado pela fiscal, já que desconsiderou o benefício da
impetrante ao recolhimento do ICMS em alíquota menor (5%), com
base no decreto 34.560/2010 (programa de estímulo a atividade
portuária).
E o pagamento do parcelamento só foi cancelado, diante da total
impossibilidade financeira da impetrante em continuar honrando com o
pagamento de quase R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) mensais.
No entanto, como já comentado acima, hoje o entendimento do STJ
(Resp nº. 1.133.027, julgado sob o regime dos recursos repetitivos), é no
sentido de que se há vício na cobrança da dívida, o contribuinte poderá
questionar o parcelamento, já que o mesmo não possui um caráter
absoluto.
Como dito, Nobre Juiz, entende a impetrante que pagou valores
superiores ao realmente devido pela empresa, face os cálculos terem
sido elaborados de forma errônea pela fiscal, já que a mesma não
considerou que a impetrante fazia jus ao recolhimento do ICMS na
alíquota de 5% ao invés de 17%, em razão do benefício previsto no
Decreto nº. 34.560/2010 (Programa de Estímulo à Atividade Portuária).
Portanto, encontrando-se as impugnações da impetrante ainda
pendentes de julgamento, a dívida tributária se encontra com a sua
exigibilidade suspensa, nos termos do inciso III do art. 151 do CTN,
razão pela qual, é indevida a cobrança e as retaliações impostas pela
autoridade coatora, razão pela qual, a impetrante propôs o presente writ.
III. 2 – DO FERIMENTO AO INCISO XIII DO ART. 5º DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL:
É defeso à Administração Fazendária impedir ou cercear a atividade
profissional do contribuinte, para compeli-lo ao pagamento de suposto
débito ainda inexistente, já que as impugnações da impetrante ainda não
foram julgadas.
A Constituição Federal impõe restrições ao Poder Público, em
decorrência do caráter gravoso e indireto da coerção utilizada pelo
Estado, que pretende compelir o contribuinte a pagar o tributo, coerção
esta que quase sempre inviabiliza o exercício da empresa, por
conseguinte, a atividade econômica lícita.
Excluindo a empresa ora impetrante do credenciamento do
pagamento do ICMS antecipado, a mesma tem de arcar com o
pagamento, de forma antecipada, do tributo, o que vem lhe causando
enormes transtornos e prejuízos junto aos seus clientes, já que, muitas
vezes, não possui o valor do imposto no momento da chegada da
mercadoria, ocasionando a sua retenção por dias e até por períodos
mais longos, sendo a referida exclusão também ilegal e arbitrária, repita-
se, já que as 2 (duas) impugnações administrativas interpostas pela
empresa, suspenderam a exigibilidade do crédito tributário.
 Com a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, o fisco
estadual também não poderia inscrever o débito em Dívida Ativa e muito
menos efetuar sua cobrança. Muito menos, negar a CND da impetrante,
essencial para a sua sobrevivência.
O próprio Supremo Tribunal Federal, tendo presentes os postulados
constitucionais que asseguram a livre prática de atividades econômicas
lícitas (CF, art. 170, parágrafo único), de um lado, e a liberdade de
exercício profissional (CF, art. 5º, XIII), de outro - e considerando, ainda,
que o Poder Público dispõe de meios legítimos que lhe permitem tornar
efetivos os créditos tributários, firmou orientação jurisprudencial, hoje
consubstanciada em enunciados sumulares (Súmulas 70, 323 e 547),
no sentido de que a imposição, pela autoridade fiscal, de restrições
de índole punitiva, quando motivada tal limitação pela mera
inadimplência do contribuinte, revela-se contrária às liberdades
públicas ora referidas (RTJ 125/395, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI).
Ao negar a CND e o credenciamento ao pagamento do ICMS de
forma antecipada à impetrante, além de efetuar a cobrança da dívida e
promover sua inscrição em dívida ativa, houve ofensa direta aos direitos
e às garantias individuais previstos no art. 5º, XIII da Constituição
Federal, nossa Lei Maior, relativos ao livre exercício das profissões,
em razão de débito que ainda está sendo discutido na esfera
administrativa.
Estabelece o mencionado artigo constitucional:
“Art. 5º - Todos são iguais perante a Lei, sem distinção de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residente no País, a inviolabilidade do seu
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e a
propriedade nos seguintes termos:
.....................................................................................
XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou
profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei
estabelecer”.
Ao comentar o art. 5º, XIII da Constituição Federal de 1988, assim se
pronunciaram Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra da Silva Martins:
 “O direito em epígrafe assegura a qualquer pessoa a
exercer a título profissional - é dizer: mediante retribuição e
em caráter permanente e sistemático - uma atividade que
não seja socialmente recriminada, satisfeitos os requisitos
definidos em lei.
De fato, o primeiro ponto é aquele que constitui o cerne do
próprio direito, qual seja: a opção livre de cada um quanto
à profissão que deseja exercer. Fica aqui pois vedado o
trabalho forçado, mesmo para o criminoso que esteja
cumprindo pena (art. 5º, XLVII, Constituição Federal)
Portanto, extrai-se do artigo sob comento que é livre não só a
escolha da profissão com também trabalhar ou não. Embora o
ócio possa parecer socialmente condenável, como de fato o é,
desde contudo que o indivíduo disponha de meios dignos de
sobrevivência, o não trabalhar está abrangido pelo artigo em
epígrafe”. (Comentários a Constituição do Brasil, Saraiva, SP,
1989, p. 76)
Assim, Ilustre Juiz, ao condicionar a liberação da mercadoria
importada pela impetrante, ao pagamento do ICMS de forma antecipada
no desembaraço aduaneiro, bem como, ao negar a sua CND, a
autoridade coatora está afrontando diretamente a Constituição Federal,
ao impedir a impetrante de exercer suas atividades normalmente, o que
está lhe causando enormes prejuízos, inclusive, com a perda de
clientes e serviços.
Portanto, este ato coativo do Impetrado nada mais é do que
cerceamento do livre exercício da profissão da Impetrante e o Poder
Público não está autorizado a punir o não pagamento de tributos através
da privação do direito ao exercício das atividades do contribuinte
“supostamente” inadimplente.
Repita-se, a impetrante tem a convicção que a dívida objeto do
auto de infração está sendo cobrada de forma indevida, face a fiscal
não ter considerado, no momento do cálculo, o benefício previsto
no Decreto nº. 34.560/2010 (Programa de Estímulo à Atividade
Portuária).
Bem como, com o pagamento já efetuado, a impetrante nada
mais deve ao Estado ou se algum crédito ainda existe a favor do
ente público, este é mínimo e não nas proporções que está sendo
cobrado da empresa.
Ora, Douto Juiz, é sabido e ressabido que essas sanções
políticas não são os meios legais para cobrar impostos em atraso,
não sendo permitido aplicar retaliações à empresa, antes do
julgamento final de suas impugnações administrativas, impedindo,
assim, o desenvolvimento normal de suas atividades.
Para o caso em tela, sábias são as lições do Dr. Hugo de Brito
Machado, no livro Curso de Direito Tributário, 13ª Edição, Malheiros
Editores, págs. 367/368. Vejamos:
“São exemplos mais comuns de sanções políticas a
apreensão de mercadorias sem que a presença física
destas seja necessária para a comprovação de um ilícito: o
denominado regime especial de fiscalização, a recusa de
autorização para imprimir notas fiscais, a inscrição em
cadastro de inadimplentes com as restrições daí
decorrentes, a recusa de certidão negativa de débito
quando não existe lançamento consumado contra o
contribuinte, a suspensão e até o cancelamento da
inscrição do contribuinte no respectivo cadastro, entre
outros meios.
Todas essas práticas são flagrantemente inconstitucionais,
entre outras razões, porque: a) implicam indevida restrição
ao direito de exercer atividade econômica,
independentemente de autorização de órgãos públicos,
assegurados pelo art. 170, parágrafo único da Constituição
Federal; e b) configuram cobrança sem o devido processo
legal, com grave violação do direito de defesa do
contribuinte, porque a autoridade que a este impõe a
restrição não é a autoridade competente para apreciar se a
exigência do tributo é ou não legal
A suspensão e o cancelamento da inscrição no cadastro
fazendário implicam verdadeira proibição do exercício da
atividade econômica pelo contribuinte, agredindo
 flagrantemente o art. 170, parágrafo único, da Lei Maior, a dizer
que é assegurado a todos o livre exercício da atividade
econômica independentemente de autorização de órgãos
públicos, salvo os casos previstos em lei” .
Ao Poder Público cabe punir o contribuinte inadimplente utilizando-se
dos meios legais de cobrança, apenas e tão somente, após o trânsito em
julgado da impugnação administrativa julgada improcedente.
Pensar ao contrário, seria rasgar o CTN e a própria constituição
federal que estabelece nos incisos LIV e LV do artigo 5º :
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens
sem o devido processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo,
e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e
ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
Sendo assim, espera a Impetrante obter do judiciário o
reconhecimento de seu direito líquido e certo de não se submeter às
ilegítimas cobranças e exigências por parte da Autoridade Impetrada,
uma vez que afrontam a Constituição Federal no art. 5º, inciso XIII.
III. 3 – DA OFENSA À PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL DA LIVRE
INICIATIVA ECONÔMICA – PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 170 DA
CARTA MAIOR:
Diga-se novamente, com a pendência de julgamento das
impugnações administrativas, não há o que se falar em devedor,
cobrança de débito, inscrição em dívida ativa e negativa de CND.
Da mesma forma, não há elementos materiais hábeis e contundentes
para a exclusão do benefício fiscal da impetrante do credenciamento do
pagamento do ICMS de forma antecipada, o que vem lhe causando
prejuízos como já ressaltado, pois, muitas vezes, a empresa não possui
o dinheiro em caixa para o pagamento do imposto antecipadamente, o
que a vem levando a perder clientes e a ficar com a mercadoria retida.
Verifica-se, assim, obstaculização do exercício da atividade
econômica da Impetrante, sem que a mesma tenha sido condenada
administrativa ou judicialmente por qualquer irregularidade, ao contrário,
pois acredita ter pago a dívida que está sendo discutida
administrativamente face o erro nos cálculos elaborados pela fiscal.
Tais medidas, pela gravidade das limitações que impõem à livre
iniciativa econômica, conduzem à completa impossibilidade do exercício
desta liberdade, negligenciam, por completo, o verdadeiro papel da
fiscalização tributária em um Estado Democrático de Direito e ignoram o
entendimento já consolidado pelo Supremo Tribunal Federal acerca das
sanções indiretas em matéria tributária.
O Supremo Tribunal Federal, aliás, rotineiramente afasta os regimes
especiais de fiscalização, por considerá-los verdadeiras sanções
indiretas, que se chocam frontalmente com outros princípios
constitucionais, notadamente com a livre iniciativa econômica, previsto
no parágrafo único do artigo 170 da CF, in verbis:
“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do
trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a
todos existência digna, conforme os ditames da justiça social,
observados os seguintes princípios:
(...)
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de
qualquer atividade econômica, independentemente de
autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos
em lei.”
É por essa razão que EDUARDO FORTUNATO BIM, em excelente
trabalho dedicado ao tema ora em análise (“A Inconstitucionalidade das
Sanções Políticas Tributárias no Estado de Direito: Violação ao
“Substantive DueProcessof Law’ (Princípios da Razoabilidade e da
Proporcionalidade)” “in” “Grandes Questões Atuais do Direito Tributário”,
vol. 8/67-92, 83, 2004, Dialética), conclui, com indiscutível acerto,
“que as sanções indiretas afrontam, de maneira autônoma, cada um
dos subprincípios da proporcionalidade, sendo inconstitucionais
em um Estado de Direito, por violarem não somente este, mais
ainda o “substantive due processo law”.
Daí a necessidade de rememorar, sempre, a função tutelar do Poder
Judiciário, investido de competência institucional para neutralizar
eventuais abusos das entidades governamentais, que, muitas vezes
deslembradas da existência, em nosso sistema jurídico, de um “estatuto
constitucional do contribuinte”, consubstanciador de direitos e garantias
oponíveis ao poder impositivo do Estado (Pet 1.466/PB, Rel. Min.
CELSO DE MELLO, “in” Informativo/STF nº 125), culminam por
asfixiar, arbitrariamente, o sujeito passivo da obrigação tributária,
inviabilizando-lhe, injustamente, o exercício de atividades legítimas,
o que só faz conferir permanente atualidade às palavras do Justice
Oliver Wendell Holmes, Jr. (“The
powertotaxisnotthepowertodestroywhilethisCourtsits”), em “dictum”
segundo o qual, em livre tradução, “o poder de tributar não significa
nem envolve o poder de destruir, pelo menos enquanto existir esta
Corte Suprema”, proferidas, ainda que como “dissentingopinion”, no
julgamento, em 1928, do caso “PanhandleOilCo. v. Stateof Mississippi
Ex Rel. Knox” (277 U.S. 218).
Então se deve indagar: onde estará a liberdade do exercício de uma
garantia constitucionalmente assegurada, que é a liberdade decorrente
da livre iniciativa?
O Impetrado está impedindo a Impetrante de exercer livremente as
suas atividades, no momento que lhe impõe sanções indevidas e
inscreve o débito em dívida ativa, o que é ilegal, tendo em vista suas
impugnações administrativas ainda se encontrarem pendentes de
julgamentos, o que fere a garantia da livre iniciativa.
III. 4 – DO EXPRESSO FERIMENTO À SUMULA DO STF
Dispõe o enunciado da súmula 547 do Supremo Tribunal Federal:
Súmula 547 – Não é lícito à autoridade proibir que o
contribuinte em débito adquira estampilhas, despache
mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades
profissionais.
Do enunciado da súmula acima, extrai-se ser inadmissível a utilização
pelo Poder Público de meios gravosos e indiretos de coerção estatal
destinados a compelir o contribuinte inadimplente a pagar o tributo.
Restrições estatais que, fundadas em exigências que transgridem os
postulados da razoabilidade e da proporcionalidade em sentido estrito,
culminam por inviabilizar, sem justo fundamento, o exercício pelo sujeito
passivo da obrigação tributária, de atividade econômica ou profissional
lícita.
Tais limitações arbitrárias não podem ser impostas pelo Estado ao
contribuinte em débito, sob pena de ofensa ao “substantive due processo
law”.
Pede vênia a ora Impetrante para transcrever as palavras do Ministro
Orosimbo Nonato, RDA 34/132: “o poder de tributar - que encontra
limitações essenciais no próprio texto constitucional, instituídas em favor
do contribuinte – não pode chegar à desmedida do poder de destruir.”
A prerrogativa estatal de tributar traduz poder cujo exercício não pode
comprometer a liberdade de trabalho, de comércio e da indústria.
Cumpre ressaltar, nesse sentido, as lições sufragadas pelo Ilustre
Doutrinador HUGO DE BRITO MACHADO, in “Aspectos Fundamentais
do ICMS”, Ed. Dialética, pg. 234, acerca da sanções políticas praticadas
pelas Secretarias Fazendárias no intuito de obrigar o contribuinte a
pagar os créditos tributários, nos termos das linhas ora transcritas:
“Qualquer que seja a restrição que implique cerceamento da
liberdade de exercer atividade lícita é inconstitucional. Contraria
o disposto art. 5º, inciso XIII, e artigo 170, da vigente
constituição.
O Supremo Tribunal Federal sumulou sua jurisprudência no
sentido de serem inconstitucionais as sanções políticas,
fazendo expressa referência à interdição do estabelecimento, à
apreensão de mercadoria, à proibição de adquirir estampilhas
ou despachar mercadorias nas Alfândegas.
(...) Realmente, se o contribuinte tem contra ele uma das várias
sanções políticas, é compelido a pagar o tributo para que possa
voltar a exercer suas atividades. E isto, por si só, fere a
Constituição. Além disso, não dispõe de oportunidade para
questionar a exigência do tributo que se vê obrigado a pagar.
(...) Se, porém, a infração é mera irregularidade do documento
fiscal, que não o inutiliza como prova do fato, se pode o fisco
lavrar o auto de infração e fazer valer o fato no mesmo afirmado
 sem necessidade de prova porque o fato da presença física da
mercadoria é irrelevante, a apreensão é abusiva e
inconstitucional. ”
Apesar de ser matéria Sumulada pelo Supremo Tribunal Federal –
STF, onde ficou consagrada inadmissibilidade de utilização pelo poder
Público de meios gravosos e indiretos de coerção estatal destinados a
compelir o contribuinte inadimplente a pagar o tributo, o Superior
Tribunal de Justiça também se manifestou quanto à matéria no
julgamento proferido no Resp nº. 899664:
RECURSO ESPECIAL N.º 899664/AL (2006/0144532-1)
RELATOR: O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX
DATA DO JULGAMENTO Nº. 11/12/2007
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL.
ICMS. MANDADO DE SEGURANÇA. APREENSÃO DE
MERCADORIAS. EXISTÊNCIA DE DÉBITOS COM A
FAZENDA PÚBLICA. PRINCÍPIO DO LIVRE EXERCÍCIO DE
ATIVIDADE ECONÔMICA. ARTIGO 170, PARÁGRAFO ÚNICO,
DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SÚMULA Nº 547 DO STF.
O Poder Público atua com o desvio de poder ao apreender
equipamentos industriais a serem utilizados na produção
recorrente, sob a argumentação de inadimplemento do
diferencial de alíquota do ICMS. (art 170, parágrafo único, da
Carta Magna).
2. A sanção, que por via oblíqua objetive o pagamento de
tributo, gerando a restrição ao direito de livre comércio, é
coibida pelos Tribunais Superiores através de inúmeros
verbetes sumulares a saber: a) “é inadmissível a interdição de
estabelecimento como meio coercitivo para a cobrança de
tributo” (súmula nº. 70/STF); b) “é inadmissível a apreensão de
mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”
(súmula nº. 323/STF); c) “não é lícito a autoridade proibir que o
contribuinte em débito adquira estampilhas, despache
mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades
 profissionais” (súmula nº. 547/STF); e d) “É ilegal condicionar a
renovação da licença de veículo ao pagamento de multa, da
qual o infrator não foi notificado” (súmula nº. 127/STJ).
Destarte, é defeso à administração impedir ou cercear a
atividade profissional do contribuinte, para compeli-lo ao
pagamento de débito, uma vez que este procedimento
redundaria no bloqueio de atividades lícitas, mercê de
representar hipótese de autotutela, medida excepcional ante o
monopólio da jurisdição nas mãos do Estado-Juiz.
Recurso especial provido. Grifos.
Nesse sentido decidiu o Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE
nº 491336/RS, decisão da lavra do Ministro Celso de Melo e do RE nº
111.042/SP, decisão do Ministro Carlos Madeira, in verbis:
“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS: REGIME
ESPECIAL. RESTRIÇÕES DE CARÁTER PUNITIVO.
LIBERDADE DE TRABALHO. CF/67, art. 153, § 23; CF/88, art.
5º, XIII. I. - I. –
Regime especial de ICM, autorizado em lei estadual: restrições
e limitações, nele constantes, à atividade comercial do
contribuinte, ofensivas à garantia constitucional da
liberdade de trabalho (CF/67, art. 153, § 23; CF/88, art. 5º,
XIII), constituindo forma oblíqua de cobrança do tributo,
assim execução política, que a jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal sempre repeliu (Súmulas nºs 70, 323 e
547). II. - Precedente do STF: ERE 115.452-SP, Velloso,
Plenário, 04.l0.90, ‘DJ’ de 16.11.90. III. - RE não admitido.
Agravo não provido.” (RE 216.983-AgR/SP, Rel. Min. CARLOS
VELLOSO) (grifamos)
Seguindo o entendimento dos Tribunais Superiores, o Egrégio
Tribunal de Justiça do nosso Estado também já se posicionou sobre a
matéria, em casos idênticos ao da Impetrante, vejamos:
“TRIBUTÁRIO. RECURSO DE AGRAVO. ICMS. APREENSÃO
DE MERCADORIA COMO MEIO COERCITIVO PARA A
COBRANÇA DE TRIBUTO. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA
 323 DO STF. RECURSO IMPROVIDO. 1. É vedado ao fisco,
que dispõe de procedimento legal adequado à execução dos
seus créditos tributários, apreender mercadorias como meio
coativo de exigência do pagamento de imposto. 2. Enunciado
sumular do STF, que declina a impossibilidade da conduta
hostilizada da ação, razão que não considero vulnerados os
arts. 5º, LIV, LV, 93, IX, e 150, § 7º, todos da CF e 128, 460 e
535, todos do CPC. 3. À unanimidade, negou-se provimento ao
recurso. (Agravo nº. 47009-3/02, Rel. Des. Ricardo de Oliveira
Paes Barreto, 8ª Câmara Cível, DJ 05/02/2009). grifamos.
“TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXISTÊNCIA
DE NOTA FISCAL. ICMS. APREENSÃO DE MERCADORIA
COMO MEIO COERCITIVO PARA COBRANÇA DE TRIBUTO.
INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 323 DO STF. ACLARATÓRIOS
REJEITADOS. 1. Restou comprovada a existência da nota
fiscal com o devido recolhimento do ICMS aglomerado no
preço, bem como a cópia do lançamento da venda do veículo
no livro de saída da empresa vendedora em 15/02/89. 2. No
mais, é vedado ao fisco, que dispõe de procedimento legal
adequado a execução dos seus créditos tributários, apreender
mercadorias como meio coativo de exigência do pagamento de
imposto. 2. Enunciado sumular do STF, que declina a
impossibilidade da conduta hostilizada da ação.Aclaratórios à
unanimidade rejeitados. (Embargos de Declaração n°. 94931-
3/02, Rel. Des. Ricardo de Oliveira Paes Barreto, 8ª Câmara
Cível, DJ 29/1//2009). Grifamos .
Ante o exposto, verificando que a conduta da autoridade coatora é
contrária a súmula do Supremo Tribunal Federal e ao entendimento
unânime dos nossos Tribunais, inclusive, deste Egrégio Tribunal de
Justiça Pernambucano, requer a Impetrante o seu recadastramento no
pagamento do ICMS de forma antecipada e que não lhe seja negada a
CND e nem sofra a empresa qualquer ato de retaliação por parte do
fisco, como a execução da dívida objeto do cobrança, face suas
impugnações administrativas ainda se encontrarem pendentes de
julgamento, suspendendo assim, a exigibilidade do crédito tributário.
IV. DA MEDIDA LIMINAR–FUNDAMENTO RELEVANTE E JUSTO E
FUNDADO RECEIO DE LESÃO:
Como bem salienta o Art. 7º, inciso III da Lei nº 12.016/09 e o art. 151,
inciso IV do Código Tributário Nacional, é permitida a concessão de
medida liminar em mandado de segurança e uma vez concedida,
suspenderá a exigibilidade do crédito tributário.
No entanto, para a concessão da liminar, devem se encontrar
presentes o fundamento relevante e o justo e fundado receio de lesão
grave, requisitos estes que fazem parte do presente mandamus, como
restou demonstrado.
Como dito, a impetrante foi surpreendida com a cobrança relativa aos
processos administrativos nºs.... e ......, cobranças essas referentes ao
recolhimento de ICMS/ST, cuja obrigação, imaginava a empresa ser da
importadora, pois para a aquisição da mercadoria importada, celebrou
contrato de prestação de serviço de importação POR CONTA E ORDEM
DE TERCEIROS.
Para não perder o benefício fiscal do credenciamento ao pagamento
do ICMS de forma antecipada e para não ficar com sua mercadoria
retida, a impetrante foi obrigada a parcelar toda a dívida e não apenas a
parte do débito que entendia devido, nos termos do artigo 42 da lei nº.
10.654/91, haja vista, segundo informações dos fiscais atendentes, “o
sistema” não concedia parcelamento de apenas parte do crédito
tributário constituído via auto de infração.
Isto porque, verificou a impetrante que os cálculos elaborados pela
fiscal estavam incorretos, pois a auditora estadual desconsiderou, no
momento da elaboração dos cálculos do ICMS/ST, que a empresa era
beneficiária do recolhimento do ICMS na alíquota de 5%, ao invés da
alíquota cheia de 17% à época, por fazer jus ao benefício previsto no
Decreto nº. 34.560/2010 (Programa de Estímulo à Atividade Portuária).
Porém, diante da impossibilidade de parcelar apenas parte da dívida
que entendia devida, a empresa impetrante também apresentou
impugnações administrativas (docs. anexos), defendendo que o
parcelamento não possuía caráter absoluto e que a administração
poderia rever o lançamento de ofício, nos termos do art. 149 do CTN.
 Tal entendimento se encontra consolidado no julgamento do Resp nº.
1.133.027, sob o regime dos recursos repetitivos, em que o STJ decidiu
que se há vício na cobrança da dívida, o contribuinte poderá questionar
o parcelamento e a Fazenda deve revê-lo de oficio, portanto, o
parcelamento não possui um caráter absoluto.
Os referidos processos administrativos foram recebidos no TATE
(nºs..... e .......), e até a presente data ainda não foram julgados,
conforme as informações atualizadas anexas (docs.), possuindo ambas
as impugnações o efeito suspensivo automático que é inerente a
presente espécie, nos termos do art. 151, inciso III, do CTN, artigo este
tido por violado pela autoridade coatora.Desta forma, não possuindo o
parcelamento caráter absoluto, de acordo com a decisão do Eg. STJ e
encontrando-se suspensa a exigibilidade do crédito tributário, com a
pendência de julgamento das impugnações administrativas
apresentadas pela impetrante, indevida é a cobrança.
Por sua vez, demonstrou a impetrante que as parcelas do
parcelamento foram ajustadas em parâmetros elevadíssimos, em torno
de R$50.000,00 (cinqüenta mil reais) mensais, não conseguindo a
empresa honrar com o seu pagamento até o final.
No entanto, do principal da dívida parcelada (R$ 1.604.735,26),
referente ao processo nº..... (doc.08 ), foi pago o valor de R$
585.409,95 (quinhentos e oitenta e cinco mil, quatrocentos e nove
reais e noventa e cinco centavos) e do principal do processo
administrativo nº..... (R$ 143.145,63), foi pago a quantia de R$ 53.440,0
(cinqüenta e três mil, quatrocentos e quarenta reais e um centavo -
doc. 09).
Portanto, como os cálculos elaborados pela fiscal foram feitos sem
considerar o benefício que a impetrante fazia jus, acredita piamente a
impetrante que pagou mais do que realmente devia, razão pela qual, tem
a convicção na procedência das suas impugnações administrativas, as
quais, repita-se, até hoje, ainda não foram julgadas.
Porém, ao ser excluída do parcelamento, a empresa impetrante
perdeu seu benefício fiscal ao credenciamento do pagamento do ICMS
antecipado (doc.), o que vem lhe causando enormes prejuízos, já que
tem que pagar o ICMS de forma antecipada quando da chegada da
mercadoria ao porto, tendo de possuir o valor da exação muito antes, o
que muitas vezes não é possível, ficando a mercadoria retida por dias no
local, até o pagamento do imposto.
Afora isso, demonstrou a impetrante que recebeu comunicado de
cobrança recente da autoridade coatora, com DAE de pagamento
emitido para o dia 28/04/2017, referente aos processos
administrativos objeto da cobrança (doc.), com ameaças de
inscrição do débito em dívida ativa.
Também provou a impetrante, através da certidão narrativa de débitos
fiscais emitida em 21/06/2017 (doc. ), que os dois processos
administrativos foram inscritos em dívida ativa, recebendo os números
...... e ........, constando na referida certidão a seguinte observação:
“A presente certidão não compreende débitos cuja exigibilidade
esteja suspensa, nem exclui o direito da fazenda pública estadual, a
qualquer tempo, cobrar valores a ela porventura devidos pelo
referido contribuinte”.
Ou seja, para a administração pública estadual, as defesas
administrativas interpostas pela impetrante não suspenderam a
exigibilidade do crédito tributário, tanto que inscreveu a cobrança
em dívida ativa, sendo este o objeto principal do presente
mandamus, face o ato ilegal e abusivo da autoridade coatora em
não cumprir a norma expressa no art. 151, III do CTN.
Corroborando com o exposto, a ora impetrante pede vênia para
transcrever abaixo decisão proferida por este Colendo Tribunal de
Justiça, no mesmo sentido, in verbis:
“MANDADO DE SEGURANÇA 344912-9
0007856-79.2014.8.17.0000
RELATOR: Itamar Pereira Da Silva Junior
DECISÃO: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE
PERNAMBUCO Grupo de Câmaras de Direito Público Gabinete
Desembargador Itamar Pereira da Silva Júnior Mandado de segurança
nº 0344912-9 Impetrante: Anira Veículos Ltda. Impetrado: Secretário da
Fazenda do Estado de Pernambuco. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA
Trata-se de Mandado de Segurança, onde visa a impetrante seja
determinado à indigitada autoridade coatora emitir Documento de
Arrecadação Estadual - DAE para o pagamento de débito tributário
confessado em sede de impugnação administrativa, assim como para
expedir Certidão Positiva com Efeito de Negativa - CPEN tocante a parte
controversa do montante, tudo referente ao Processo Administrativo
Tributário tombado sob o nº 2014.000002462748-36, o qual cinge-se a
impugnação do auto de infração resultante da Ação Fiscal de nº
2014.000000954056-94. Pugna pela concessão de liminar inaudita altera
parte ao presente mandamus, e no mérito requer a concessão da
segurança em caráter definitivo. Feito o sucinto relato, passo a decidir.
Do exame da documentação acostada à inicial, se verifica ter sido
interposta defesa administrativa em 25/06/2014, frente à Ação Fiscal
de nº 2014.000000954056-94, pendente ainda de julgamento,
conforme noticiado nos autos. Não se olvida do efeito de
suspensão da exigibilidade do crédito tributário decorrente da
oposição de reclamações e recursos administrativos na esfera da
Administração Pública Tributária, consoante a inteligência do artigo
151 do Código Tributário Nacional, in verbis: Art. 151. Suspendem a
exigibilidade do crédito tributário: [...] III - as reclamações e os
recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário
administrativo; - grifos Assim, o mero manejo de impugnação
administrativa, pendente de apreciação, per si já tem o condão de
conferir ao interessado o direito ao fornecimento de Certidão
Negativa de Débito - CND ou mesmo Certidão Positiva com Efeitos
de Negativa - CPD-EN, a teor e para os fins do art. 2061 do Código
Tributário Nacional - CTN. Sobre o exposto, confiram-se os
precedentes do Superior Tribunal de Justiça a seguir reproduzidos:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS
COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE
RECURSAL. TRIBUTÁRIO. CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO -
POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. RECURSO
ADMINISTRATIVO. PENDÊNCIA DE DECISÃO FINAL. INTELIGÊNCIA
DO ART. 151, III, DO CTN. 1. Por inexistir omissão, obscuridade ou
contradição na decisão embargada e pelo princípio da fungibilidade
recursal, recebem-se os presentes Embargos de Declaração como
Agravo Regimental. 2. O recurso administrativo pendente de decisão
final configura hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito
tributário (art. 151, III, do CTN), razão pela qual é ilegítima a recusa ao
fornecimento da Certidão Positiva com Efeitos de Negativa. Precedentes
do STJ. 3. Agravo Regimental não provido. (EDAG 200902370585,
HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:20/04/2010
..DTPB:.) - grifos PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO
REGIMENTAL. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO DO CRÉDITO COM
PRECATÓRIO. EXPEDIÇÃO DE CPEN, NOS TERMOS DO ART. 206
DO CTN. POSSIBILIDADE. 1. A orientação desta Corte é no sentido de
que enquanto pendente processo administrativo em que se discute a
compensação do crédito tributário, o Fisco não pode negar a entrega da
Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa - CPD-EN ao
contribuinte, conforme o art. 206 do CTN, eis que a situação configura
hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito tributário inscrito no
inciso III do art. 151 do CTN. Precedentes. 2. Agravo regimental não
provido. (AGRESP 200701065021, MAURO CAMPBELL MARQUES,
STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:08/03/2010 ..DTPB:.) - grifos Às
fls. 61/99 dos presentes autos está devidamente comprovada a
existência de processo administrativo fiscal, assim como às fls.
101/103 vê-se a negativa de fornecimento de solicitação. Portanto,
demonstrada a existência de causa suspensiva da exigibilidade do
crédito tributário tenho por estar presente o fumus bonis iuris no
caso vertente, aliado ao interesse de agir, consubstanciado na
negativa de fornecimento de certidão. Na Constituição Federal, em
seu artigo 5º, inciso LV2 está resguardado o direito ao contraditório
e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, aplicável
o preceito tanto em campo judicial quanto na esfera administrativa.
Deve-se entender, ademais, aos litigantes ser facultado a recorribilidade
parcial. É possível, então, se recorrer apenas de parte de uma decisão.
Cuida-se de renuncia parcial tácita do direito de recorrer que ocorrerá
quanto a parcela não rechaçada. A Lei nº 10.654/1991, regedora do
Processo Administrativo no Estado de Pernambuco, prevê esta
possibilidade, ao afirmar em seu artigo 41 que o recorrente deverá
apresentar tão somente suas razões, apenas, quanto à parte não
reconhecida, vejamos: Art. 41. É assegurado, ao sujeito passivo, o
direito de impugnação, sendo-lhe permitido, em se tratando de
procedimento de ofício, recolher os tributos, multas e demais acréscimos
legais referentes a algumas das infrações capituladas no procedimento,
apresentando suas razões, apenas, quanto à parte não reconhecida. -
grifos No mesmo dispositivo ainda se vê o pronome indefinido “algumas”
registrando o pagamento da parte não impugnada do lançamento, sendo
corroborado com o inserto no artigo 42 da referida norma, onde reside a
possibilidade de reconhecimento parcial da medida fiscal, e, então,
efetuar o recolhimento do crédito confessado tido por não controvertido.
Adiante, segue o dispositivo reproduzido: Art. 42. Ao sujeito passivo que
reconhecer, total ou parcialmente, a procedência da medida fiscal e
efetuar ou iniciar o recolhimento do crédito tributário será concedida
redução do valor da multa incidente sobre a infração reconhecida, nos
seguintes percentuais: - grifos Da conjunção dos dispositivos legais
adrede mencionados, tem-se que poderá o contribuinte recorrer
parcialmente da autuação fiscal e assim recolher a exação referente ao
não recorrido. Destarte, a emissão de DAE deveria ser consectário
lógico da impugnação parcial do auto de infração, por culminar no
reconhecimento parcial do crédito, sendo legítimo o direito de pagar o
tributo confessado. Quando ao periculum in mora, a impetrante
colacionou edital de licitação cuja proposta deverá conter prova de
regularidade para com a Fazenda Estadual (item 8.3.4), a qual
deverá ser apresentada em 07/08/2014, estando, assim,
demonstrado o risco de prejuízo caso a tutela liminar não seja
concedida, ciente de todos os trâmites envolvidos para ter a
certidão em mãos a fim de atender ao prazo editalício. Feitas essas
considerações, por vislumbrar a presença da fumaça do bom direito
e do perigo da demora, requisitos legais indispensáveis, defiro a
liminar requerida para determinar ao Secretário da Fazenda do
Estado de Pernambuco que expeça o DAE para o pagamento de
débito tributário confessado em impugnação administrativa e, tão
logo efetuado o recolhimento referido, a Certidão Positiva com
Efeito de Negativa - CPEN, tudo referente ao Processo
Administrativo tombado sob o nº 2014.000002462748-36, por sua
vez retirado da Ação Fiscal de nº 2014.000000954056-94, no prazo
de 48h (quarenta e oito horas), sob pena de multa diária de R$
1.000,00 (Um mil reais), em virtude do início do certame em questão
estar agendado para 07.08.2014 (fl. 26).
 Com a cobrança da dívida, também restou demonstrado que está
sendo negado à empresa a sua CND, essencial para a sua
sobrevivência.
Portanto, com o descredenciamento indevido da impetrante do
pagamento do ICMS de forma antecipada e sua negativa de expedição
de CND, o ato ilegal da autoridade coatora também feriu a redação do
inciso XIII do art. 5º e o parágrafo único do art. 170 ambos da CF, além
do enunciado da súmula 547 do STF, como demonstrado.
Desta forma, o fundamento relevante se encontra bem caracterizado:
1) Por não ter sido permitido à impetrante o parcelamento de parte da
dívida que entendia devida e pelo fato do parcelamento não possuir
caráter absoluto, quando nele existir vícios, de acordo com o julgamento
do Eg. STJ no Resp nº. 1.133.027, sob o regime dos recursos
repetitivos; 2) Por entender a impetrante que pagou no parcelamento
quantia superior a seiscentos mil reais, quantia esta superior ao valor
realmente devido pela empresa, já que houve erro nos cálculos
elaborados pela auditora fiscal; 3)Por ter protocolado a impetrante duas
defesas administrativas, questionando os cálculos errôneos
apresentados pela fiscal, entre outros questionamentos, as quais foram
recebidas no TATE sob os nºs.... e ..... e até a presente data ainda não
foram julgadas (docs.04/06), suspendendo a exigibilidade do crédito
tributário, nos termos do art. 151, inciso III, do CTN; 4) sendo automático
o efeito suspensivo das defesas administrativas apresentadas pela
impetrante, a mesma não poderia estar sendo cobrada por dívida que
ainda foi julgada, ou seja, inexistente, muito menos, o débito poderia ter
sido inscrito em dívida ativa, face ainda sua condição de adimplente, de
acordo com a lei e por fim 5) com o descredenciamento indevido da
impetrante do pagamento do ICMS de forma antecipada e a negativa de
expedição de sua CND, a autoridade coatora contrariou a redação do
inciso XIII do art. 5º e o parágrafo único do art. 170, ambos da CF, além
do enunciado da súmula 547 do STF, como demonstrado.
Já o perigo de lesão irreparável se encontra ainda mais cristalino,
pois: 1) provou a impetrante que o débito já foi inscrito em dívida ativa,
se encontrando prestes a ser executado, com a nítida possibilidade da
penhora de bens e ativos da empresa; 2) houve a exclusão da
impetrante, de forma indevida, do seu credenciamento ao pagamento do
ICMS de forma antecipada; 3) foi negada a CND da impetrante,
essencial para a sobrevivência da empresa e por fim 4) com a cobrança
indevida da dívida, existe a possibilidade da mercadoria importada da
impetrante ficar retida pelo Estado, como forma de retaliação.
Assim, demonstrados os requisitos para a concessão da liminar,
requer a impetrante, com base no art. 7º, inciso III da Lei nº 12.016/09 e
no art. 151, inciso IV do Código Tributário Nacional a suspensão da
cobrança objeto dos processos administrativos nºs....... e ............, bem
como, que a autoridade coatora seja impedida de realizar qualquer ato
de retaliação contra a empresa impetrante em decorrência dos referidos
processos, tais como, a instauração de execução fiscal, apreensão
indevida de mercadorias, descredenciamento da empresa do pagamento
do ICMS de forma antecipada, negativa de fornecimento de CND, etc.,
até o trânsito em julgado das defesas administrativas protocoladas pela
empresa, a luz do art. 151, inciso III do CTN.
V – DOS PEDIDOS:
Ante todo o exposto, face o direito cristalino alegado no presente writ,
atestado pela farta prova documental anexada ao processo, requer a
Impetrante, com respaldo no art. 7º, III da Lei nº 12.016/09, que este
M.M Juiz se digne de conceder-lhe MEDIDA LIMINAR INAUDITA
ALTERA PARTE, para que seja suspensa a cobrança objeto dos
processos administrativos nºs.... e ......, bem como, que a autoridade
coatora se abstenha de realizar qualquer ato de retaliação contra a
empresa impetrante em decorrência dos referidos processos, tais como,
a instauração de execução fiscal, apreensão indevida de mercadorias,
descredenciamento da empresa do pagamento do ICMS de forma
antecipada, negativa de fornecimento de CND, etc., até o trânsito em
julgado das defesas administrativas propostas pela empresa perante a
administração pública estadual (TATE nºs...... e .......).
Finalmente, após a ouvida da autoridade coatora e do parecer do
ilustre representante do Ministério Público Federal, requer que seja a
presente ação julgada TOTALMENTE PROCEDENTE, CONCEDENDO-
SE A SEGURANÇA DEFINITIVA, assegurando-se a impetrante :
O direito líquido e certo de não sofrer nenhuma cobrança em
decorrência dos processos administrativos nºs..... e ........, tais como, a
instauração de execução fiscal, apreensão indevida de mercadorias,
inscrição do seu nome em órgão de proteção ao crédito, etc., até o
trânsito em julgado das suas defesas administrativas protocoladas
perante o TATE, de acordo com o art. 151, inciso III do CTN.
Seja a impetrante reintegrada no benefício fiscal de credenciamento
de pagamento do ICMS antecipado, visto não possuir motivos legítimos
para a permanência de sua exclusão, face à pendência de julgamento
das suas impugnações administrativas.
Que seja determinada a imediata expedição da certidão positiva com
efeitos negativos em face da existência das impugnações administrativas
como hipótese de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários e a
modificação do status de devedor no Relatório Administrativo da
Situação Fiscal da ora Impetrante.
Dá-se à causa o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais)
Nestes Termos,
Pede Deferimento.
Recife, 03 de julho de 2017.
RICARDO AUGUSTO PONTES
OAB/PE Nº 19.087
 5. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL
5.1 – PRINCIPAIS CARACTERISTÍSTICAS:
A ação anulatória de débito fiscal é uma medida judicial promovida
pelo contribuinte contra a fazenda pública, tendo como pressuposto a
preexistência de um lançamento fiscal (débito já constituído), cuja
exigibilidade se pretende discutir em juízo, com a sua anulação através
de sentença julgada com a resolução do mérito, declarando o débito
fiscal inexigível.
Pode o contribuinte na ação anulatória, nos termos do art. 169 do
CTN, requerer a anulação de decisão proferida na esfera administrativa,
bem como, a anulação de penalidade imposta pela administração por
descumprimento de determinada obrigação. É admitida em toda e
qualquer pretensão em face da Fazenda Pública.
Possuirá um rito ordinário, com a possibilidade inclusive de serem
produzidas provas no curso da ação.
Por causa disso, caso a parte autora da ação anulatória, que será o
contribuinte, não obtenha êxito em anular a cobrança, terá ainda que
arcar com o pagamento dos honorários sucumbenciais da parte
contrária, no caso, o procurador da Fazenda, que, geralmente, será de
20% sobre o valor da dívida que se pretende anular.
Temos que tomar muito cuidado quando escolhemos a ação
anulatória, pois fica difícil para o advogado explicar ao seu constituinte
que, além do débito não ter sido anulado, o mesmo ainda terá que pagar
os honorários da parte contrária, aumentando ainda mais a dívida.
A doutrina costuma fazer distinção entre ação anulatória e ação
declaratória, distinção essa que na prática, não existe.
Nunca fez diferença o nome que eu dava a ação, uma hora poderia
chamar de “Ação anulatória de débito Fiscal”, em outra ocasião chamava
de “Ação Declaratória de Inexistência de Dívida”.
Ambas são ações de conhecimento, de rito ordinário, com a
possibilidade de produção ampla de provas, ao contrário do mandado de
segurança que, como visto, possui o rito sumaríssimo.
O importante era que a ação anulatória estivesse embasada em lei e
jurisprudência favoráveis à pretensão do nosso cliente/contribuinte, as
quais comprovariam que aquele lançamento, que futuramente seria
cobrado pelo fisco judicialmente, estava sendo cobrado de forma
indevida.
Quando estudamos a execução fiscal, comentamos sobre a redação
do art. 38 da lei 6.830/80, o qual possui a seguinte redação:
Art. 38 - A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública
só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as
hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito
ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do
depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido
e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos.
O artigo acima mencionado informa que a discussão judicial da
cobrança do tributo já inscrito em dívida ativa só ocorrerá no processo de
execução fiscal, no qual, como visto, possui legislação (lei 6.830/80),
toda pró-fisco.
O artigo estabelece algumas exceções em que o contribuinte poderá
ingressar com outras ações judiciais visando discutir, em juízo, a
cobrança do tributo e essas exceções são o mandado de segurança, a
ação de repetição do indébito e a ação anulatória do débito fiscal, esta, a
ação anulatória, precedida do depósito prévio da cobrança da dívida,
com os todos os acréscimos e encargos legais.
Vimos que a doutrina e a jurisprudência entendem ser ilegal e
inconstitucional a exigência do depósito prévio previsto no art. 38 da lei
6.830/80, ao argumento de que limitaria o acesso ao poder judiciário,
bem como, porque a exigência desnivelaria os contribuintes de grandes
e de pequenas posses.
Ou seja, só quem tivesse condições financeiras de realizar o depósito
poderia ingressar com a ação anulatória, o que vai de encontro com o
princípio do contraditório, da ampla defesa e do livre acesso ao
judiciário.
 Vejamos o seguinte posicionamento do STJ a respeito da matéria,
julgado sob o regime do antigo art. 543-C do antigo CPC/73, ou seja,
recurso repetitivo que serve de paradigma para outros casos envolvendo
a mesma matéria:
Processo
REsp 962838 / BA
RECURSO ESPECIAL
2007/0145215-1
Relator(a)
Ministro LUIZ FUX (1122)
Órgão Julgador
S1 - PRIMEIRA SEÇÃO
Data do Julgamento
25/11/2009
Data da Publicação/Fonte
DJe 18/12/2009
Ementa
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC.
AJUIZAMENTO DE AÇÃO ANULATÓRIA DO CRÉDITO FISCAL.
CONDICIONAMENTO AO DEPÓSITO PRÉVIO DO MONTANTE
INTEGRAL. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO
CPC.INOCORRÊNCIA.
1. A propositura de ação anulatória de débito fiscal não está
condicionada à realização do depósito prévio previsto no art. 38 da
Lei de Execuções Fiscais, posto não ter sido o referido dispositivo
legal recepcionado pela Constituição Federal de 1988, em virtude de
incompatibilidade material com o art. 5º, inciso XXXV, verbis: “a lei
não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça
adireito”.
 2. “Ação anulatória de débito fiscal. art. 38 da lei 6.830/80.
Razoável a interpretação do aresto recorrido no sentido de que não
constitui requisito para a propositura da ação anulatória de débito
fiscal o depósito previsto no referido artigo. Tal obrigatoriedade
ocorre se o sujeito passivo pretender inibir a Fazenda Pública de
propor a execução fiscal. Recurso extraordinário não conhecido.”
(RE105552, Relator Min. DJACI FALCAO, Segunda Turma, DJ 30-08-
1985)
3. Deveras, o depósito prévio previsto no art. 38, da LEF, não
constitui condição de procedibilidade da ação anulatória, mas mera
faculdade do autor, para o efeito de suspensão da exigibilidade do
crédito tributário, nos termos do art. 151 do CTN, inibindo, dessa
forma, o ajuizamento da ação executiva fiscal, consoante a
jurisprudência pacífica do E. STJ. (Precedentes do STJ:
AgRgnosEDcl no Ag 1107172/PR, Rel. Ministro HERMAN
BENJAMIN, SEGUNDATURMA, julgado em 03/09/2009, DJe
11/09/2009; REsp 183.969/SP, Rel.Ministro MILTON LUIZ PEREIRA,
PRIMEIRA TURMA, julgado em21/03/2000, DJ 22/05/2000; REsp
60.064/SP, Rel. Ministro DEMÓCRITOREINALDO, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 26/04/1995, DJ 15/05/1995; REsp 2.772/RJ, Rel. Ministro
HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA,julgado em
15/03/1995, DJ 24/04/1995)
4. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem,
embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente
sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está
obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte,
desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para
embasar a decisão.
5. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do
art.543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.
Tal entendimento já era previsto na súmula 247 do extinto Tribunal
Federal de Recursos com a seguinte redação:
“não constitui pressuposto da ação anulatória do débito fiscal o
depósito de que cuida o art. 38 da lei 6.830/80”.
Portanto, caso o contribuinte queira ingressar com a ação anulatória,
não é mais necessário o depósito prévio previsto no art. 38 da lei
6.830/80, porém nada impedirá que a Fazenda execute aquela
cobrança, pois se não fosse assim, todo contribuinte que estivesse na
iminência de ser cobrado judicialmente por ela, ingressaria com a ação
anulatória e não faria nenhum depósito, suspendendo assim a cobrança,
o que, evidentemente seria incabível.
O fundamento da permissão ao Poder Público de promover a
execução fiscal, mesmo diante da ação anulatória, caso não tenha sido
efetuado o depósito prévio do valor da dívida, está no princípio da
supremacia do poder público sobre o direito privado, que não pode ser
inibido por medida dos particulares.
Portanto, a propositura da ação anulatória não inibe a fazenda pública
de promover a execução fiscal, salvo se a ação anulatória estiver
acompanhada do depósito prévio do valor do débito, monetariamente
corrigido, acrescido de juros, multa de mora e demais encargos,
inclusive, honorários da Fazenda, consoante o disposto no inciso V do
art. 151 do CTN e na súmula 112 do STJ, abaixo transcrita:
Súmula 112 do STJ - o depósito somente suspende a
exigibilidade do credito tributário se for integral e em dinheiro.
Assim, se o contribuinte se antecipou a cobrança judicial da Fazenda
Pública e ingressou com ação anulatória, realizando o depósito integral
da dívida com os devidos acréscimos, a fazenda não poderá ajuizar
execução fiscal efetuando a cobrança e se o fizer, o contribuinte poderá
apresentar exceção de pré-executividade requerendo a extinção da
execução, juntando toda a cópia da ação anulatória acompanhada do
depósito da dívida.
Desta forma, resumindo o que foi dito, se a ação anulatória foi
proposta anteriormente à execução fiscal e nela foi feito o depósito
integral do débito, a fazenda só poderá discutir a legitimidade da
cobrança na ação anulatória e não na execução fiscal, que, como dito, é
toda pró-fisco.
Agora, caso a execução fiscal tenha sido proposta antes da ação
anulatória, em que foi realizado o depósito prévio do valor integral do
débito, deve o autor comunicar tal fato ao juízo da execução, requerendo
que seja determinada a suspensão do curso do processo executivo até o
desfecho final da ação anulatória.
Já vi casos em que o juiz da execução determinou a suspensão da
execução fiscal até a decisão final a ser proferida na ação anulatória em
que houve o depósito integral do débito.
É importante também ressaltar que existindo vara privativa da
execução fiscal na comarca (competência absoluta), não se admitirá a
reunião dos processos de execução e da ação anulatória, por conexão.
Em Recife, por exemplo, cidade onde moro, existem as varas
privativas das execuções fiscais, tanto do Município, quanto do Estado, o
que significa dizer que as execuções fiscais só serão distribuídas,
obrigatoriamente, para uma dessas varas, sendo a ação anulatória, por
sua vez, distribuída para qualquer uma das varas da Fazenda Pública,
ou seja, os processos correrão em varas distintas.
Vejamos o que decidiu o STJ no Resp nº. 754.941/RS:
“ 1. A Primeira Seção pacificou a jurisprudência no sentido de
entender conexas as ações de execução fiscal, com ou sem embargos e
a ação anulatória de débito fiscal, recomendando o julgamento
simultâneo de ambas. 2. Proposta a execução fiscal anteriormente à
ação anulatória de débito fiscal, fica prevento o juízo do feito cuja citação
válida ocorreu primeiro, em atenção ao art. 219 do CPC...”
Essa orientação se aplica para as comarcas em que não existem
varas privativas para o julgamento das execuções fiscais, como as
comarcas do interior por exemplo.
Por fim, gostaria de ressaltar um fato importantíssimo a respeito da
ação anulatória, qual seja, a tutela antecipada concedida na ação
anulatória suspende a exigibilidade do crédito tributário, a luz do inciso V
do art. 151 do CTN.
Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
(...)
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em
outras espécies de ação judicial;
 Assim, caso a ação anulatória seja proposta sem o depósito prévio da
integralidade do débito, porém, nela é concedida a tutela antecipada,
hoje a chamada tutela de urgência prevista no art. 300 do novo CPC, a
exigibilidade do crédito ficará suspensa. Isso não impedirá que a
Fazenda execute a dívida, já que não houve o depósito prévio, porém a
ação anulatória atrapalhará e muito as pretensões da mesma, já que, na
ação anulatória foi concedida a tutela de urgência, repita-se. Poderá o
juiz até entender em suspender o andamento da execução fiscal em
virtude da tutela concedida na ação anulatória.
Tive um caso bastante interessante no nosso escritório em que uma
empresa estava questionando a cobrança da taxa de limpeza pública
cobrada no carnê do IPTU, já que o caminhão do lixo da prefeitura nunca
entrou na rua para recolher o lixo, pois ao redor da empresa se instalou
uma favela que reduziu e muito a entrada da rua, impossibilitando o
caminhão de entrar. Dessa forma, a empresa, todos os meses, colocava
o lixo em suas caminhonetes e o levava para o órgão da prefeitura
responsável pelo recolhimento do lixo, pagando do próprio bolso para
que o lixo fosse descarregado e o referido órgão municipal emitia a nota
fiscal.
Com base nesses argumentos, o nosso cliente ingressou na justiça
com ação declaratória de inexigibilidade de dívida com pedido de tutela
antecipada para ficar suspensa aquela cobrança, já que o serviço nunca
havia sido prEstado pela prefeitura.
Foi concedida a tutela antecipada e a cobrança ficou suspensa.
Acontece que, a prefeitura todo ano executava aquela dívida e nós
ingressávamos com a defesa na execução (exceção de pré-
executividade), informando ao juiz da execução sobre a existência da
ação declaratória e sobre a concessão da tutela antecipada, requerendo
a suspensão da execução. Alguns processos ficaram suspensos e em
outros houveram algumas penhoras no patrimônio da empresa, mas não
chegaram os bens a serem vendidos em hasta pública, entendendo o
juiz que seria mais prudente aguardar o desfecho da ação declaratória.
Aconteceu mais de um fato relacionado a esse caso.
No ano de 2006 foi instituído o Simples Nacional através do Decreto-
lei 123/06 e de acordo com o art.1º da lei, só poderia aderir ao Simples,
a empresa que não possuísse débitos no âmbito Federal, Estadual e
Municipal cuja a exigibilidade não estivesse suspensa.
A empresa aderiu ao Simples e pouco tempo depois foi excluída em
decorrência do débito existente perante a prefeitura.
Face o ato de exclusão do Simples Nacional, ingressamos com
mandado de segurança perante a Justiça Federal responsável por julgar
as ações envolvendo o Simples Nacional, de acordo com o próprio
decreto que regula o referido regime. No mencionado mandamus,
informamos ao juiz que a empresa preenchia os requisitos para aderir ao
Simples Nacional, já que o débito se encontrava com a sua exigibilidade
suspensa, em razão da tutela antecipada concedida na ação declaratória
originária.
Foi concedida a liminar no mandado de segurança para que a
empresa fosse novamente reincluída no Simples, liminar essa que
depois foi confirmada na sentença, se encontrando a empresa até hoje
no Simples Nacional.
Portanto, mesmo não existindo o depósito prévio, a tutela antecipada
concedida na ação anulatória ou declaratória, irá atrapalhar e muito as
pretensões da Fazenda Pública na cobrança do seu crédito.
Não existe muito o que se comentar a respeito da ação anulatória,
pois cada matéria que se pretende questionar em juízo terá uma
legislação específica que fará com que o contribuinte demonstre a
ilegalidade daquela cobrança.
Passemos a análise de um caso prático.

5.2 – MODELO DE AÇÃO

ANULATÓRIA/DECLARATÓRIA DE DÉBITO FISCAL :
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA VARA
DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE PERNAMBUCO
...........,brasileiro, separado judicialmente, empresário, inscrito no
CIC/MF sob o nº. .............. (doc.02), residente à Rua ............, nº. , apto
....., Casa Forte, nesta cidade, através dos seus advogados in fine
assinados, constituído através do instrumento procuratório anexo
(doc.),com endereço profissional constante no timbre abaixo, local onde
receberão as intimações de estilo, VEM, respeitosamente, perante V.
Exa, propor a presente AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE
DÍVIDA, CUMULADA COM PEDIDO URGENTE DE TUTELA
ANTECIPADA E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, contra a
UNIÃO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL,com fundamento no art. 5º,
inciso X e o § 6º do artigo 37 da Constituição Federal c/c os arts. 1.245
,186, 927, e ss. do Código Civil, art. 273 do CPC/73, e demais
dispositivos legais aplicáveis à espécie, face os fatos e fundamentos
expostos a seguir:
DOS FATOS :
O Autor adquiriu em 27/01/1993, o imóvel residencial situado na Av.
.........., nº. , Pau Amarelo, Município de Paulista, edificado no lote de
terreno próprio nº. , da quadra ..., do loteamento denominado .....,
conforme certidão obtida perante o Serviço Notarial e Registral da
Comarca de Paulista/PE – 1º Ofício, emitida em 09/03/2010 (doc. ).
Como bem salientou a mencionada certidão (doc. ), bem como,
certidão vintenária e negativa de ônus emitida pelo cartório de registro
de imóvel (doc. ), a aludida casa residencial sempre constou como
própria perante o cartório de registro de imóveis competente, desde a
data da sua aquisição pelo Autor.
Precisamente em 21/06/1996, o referido imóvel foi incorporado pela
empresa denominada ..............., fazendo parte do seu ativo imobiliário e
da mesma forma, foi a transferência devidamente registrada perante o
cartório de registro de imóveis da comarca de Paulista/PE, conforme
escritura pública de incorporação anexa (doc.), acompanhada da sua
respectiva certidão (doc. ).
Por sua vez, em 12/07/2004, a empresa ........ vendeu o imóvel em
questão para a Sr. ........... (doc.), sendo que, para a realização da
efetiva transação, foi solicitada em 17/06/2004, pelo procurador da
empresa devidamente constituído para a venda do bem, Sr. ......... (doc.
), certidão perante a Secretaria do Patrimônio da União, a qual atestou
que o imóvel objeto da venda NÃO ERA CADASTRADO NA SPU COMO
TERRENO DE MARINHA (doc.).
Todavia, o Autor foi surpreendido ao tentar contrair, no ano de 2009,
um empréstimo bancário junto ao banco do Nordeste, com a negativa da
mencionada instituição financeira, sob o argumento de que o seu nome
estaria inscrito no CADIN, em razão do não pagamento da taxa de
ocupação sobre o imóvel supra mencionado.
Tal empréstimo é de essencial importância para o Autor, pois o
mesmo firmou com a Universidade Federal de Pernambuco, um termo
de convênio para a criação do Centro de Pesquisa Molecular e
Diagnóstico do Genoma – CPMDG (doc.), projeto este totalmente
revolucionário em nosso Estado, desenvolvido para o diagnóstico e
prognóstico, bem como, para a determinação de predisposição genética
para várias doenças, a detecção de doenças pré-instaladas e a previsão
de respostas individuais a drogas, entre outros benefícios que irá gerar
para a população em geral (doc. ).
Assim, em busca de resolver a sua constrangedora e vexatória
situação, o Autor ingressou com procedimento administrativo perante a
Secretaria do Patrimônio da União (doc.), com o objetivo de trocar a
titularidade do imóvel sob referência, já que o bem não mais lhe
pertencia desde o ano de 1996, ou seja, há mais de quatorze anos,
anexando ao processo administrativo as escrituras públicas devidamente
registradas da venda da casa e principalmente, a certidão emitida pela
própria Ré, no ano de 2004, na ocasião da venda do bem imóvel para a
Sra. ,,,,,,, afirmando, repita-se, que o imóvel objeto da transação não era
de Marinha (doc.).
Contudo, Nobre Julgador, apesar do bom direito que ampara a
pretensão do Autor, a Ré indeferiu o seu pedido, determinando o
arquivamento do procedimento administrativo, sob o argumento de que
perante o Patrimônio da União o terreno constava como sendo de
Marinha (doc. ), apesar das provas em contrário a favor do Autor e só
iria transferir a titularidade do imóvel, caso o Autor efetuasse o
pagamento de todo o período em atraso da taxa de ocupação pelo uso
do bem (desde o ano de 1996 – doc.), bem como, o laudêmio de todas
as transferências ocorridas, a partir daquele ano.
Desta forma, encontra-se o Autor com o seu bem mais precioso, qual
seja, o seu nome, inscrito no Cadin, impedido de realizar a concretização
dos seus projetos, os quais, inclusive, são de interesse público, pois irá
atender a população em geral do nosso Estado e demais vizinhanças.
Note-se também Exa., que o débito cobrado, indevidamente, do Autor
pela Ré já foi enviado para dívida ativa (docs. ), mesmo não sendo ele o
responsável pelo seu pagamento, conforme será amplamente
demonstrado nesta ação, só restando ao Autor, buscar o amparo judicial
de acordo com o direito a seguir explanado.
DO DIREITO:
Conforme já demonstrado através da certidão anexa aos autos,
emitida pelo cartório de registro geral de imóveis da cidade de
Paulista/PE (doc. ), o Autor, Sr. ...., adquiriu o imóvel objeto da cobrança
indevida da taxa de ocupação em 27/01/1993 e o registrou perante o
referido cartório.
Da mesma forma, pela análise do mencionado documento, verifica-se
que em 21/06/1996, o imóvel foi incorporado ao patrimônio da empresa
........., sendo tal transferência também registrada perante o cartório de
registro de imóveis competente (docs. ), ressaltando o Autor que, em
todos os documentos públicos de transferência e registro do bem,
sempre constou o imóvel como SENDO CONSTRUÍDO EM TERRENO
PRÓPRIO.
Estabelece o artigo 1.245 do Código Civil:
“Art. 1.245 – Transfere-se entre vivos a propriedade
mediante O REGISTRO DO TÍTULO TRANSLATIVO NO
REGISTRO DE IMÓVEIS.
§1º - Enquanto não se registrar o título translativo, o
alienante continua a ser havido como dono do imóvel”.
Portanto M.M Juiz, frise-se, o Autor não é mais proprietário do imóvel
sob referência (RIP nº. ....) desde o ano de 1996, razão pela qual, a Ré
não pode lhe cobrar taxa de ocupação sobre o uso do bem a partir do
referido ano, conforme vem fazendo indevidamente (docs.), muito
menos, inscrever o seu nome no Cadin como forma de coagi-lo ao
pagamento de débito indevido por ele.
 O Egrégio TRF/2ª Região, com relação aos terrenos de Marinha,
firmou entendimento que, só o registro da promessa de compra e venda
no cartório competente tem o condão de transferir a titularidade do
imóvel, ato este que, diga-se novamente, sempre foi respeitado pelo
Autor, pedindo vênia o mesmo para transcrever parte do julgamento
proferido no Agravo de Instrumento nº. 200802010131407, publicado no
Diário da União em 26/03/2009, Página 159, in verbis:
“A Taxa de Ocupação tem como fato gerador o domínio útil
dos terrenos de marinha e é exigida de quem detém os
poderes inerentes à propriedade, sendo certo que a
promessa de compra e venda não tem o condão de
transferir a propriedade, o que, segundo disciplinam o art.
1.245 e seus parágrafos do Código Civil, se dá mediante o
registro do título translativo perante o Registro de
imóveis.” Grifos.
O que causa maior perplexidade ao Autor M.M Juiz, é o fato de que,
no ano de 2004, poucos dias antes de ser concretizada a venda do
imóvel incorporado pela empresa ....... para a Sra. ........ (doc.), o
procurador da empresa, devidamente constituído (doc.), solicitou
perante a Secretaria do Patrimônio da União, certidão sobre se o imóvel
objeto da venda era de Marinha.
Como pode ser constatado Exa., tal certidão (doc.), emitida pela Ré
em 17/06/04, atestou que o imóvel residencial objeto da venda e da
cobrança da taxa de ocupação, NÃO ERA CADASTRADO COMO
TERRENO DE MARINHA PERANTE A SPU – SECRETARIA DO
PATRIMÔNIO DA UNIÃO.
Então é de se perguntar: Como pode, após mais de quatorze anos da
venda do imóvel pelo Autor, o mesmo sofrer a cobrança da taxa de
ocupação pela Ré, retroativa ao ano de 1996 e ter o seu nome inscrito
no Cadin por tal motivo, se a própria União afirmou, através de certidão
(doc.), que o imóvel edificado no lote nº... da quadra ... do loteamento ...
não era de Marinha?
Sobre a matéria, o Eg. TRF/2ª Região, no julgamento do Processo AG
200802010093108, publicado no DJU na data de 07/10/2008, página 97,
firmou o seguinte posicionamento:
 “I- O registro de escrituras relativas a bens imóveis de
propriedade da União depende de sua outorga, e da
respectiva Certidão do SPU (§2° do artigo 30 do Decreto-lei
2.398/87). II- Somente após ultimada a transmissão,
mediante o registro no RGI, é que cessa a responsabilidade
do vendedor. Com a efetiva transmissão é que cabe ao
adquirente requerer ao órgão local da SPU, no prazo
máximo de sessenta dias, a providencia referente à
transferência dos registros cadastrais para o seu nome (§4°
do artigo 30 do Decreto-lei 2.398/870)”. Grifos. Sic.
Assim, foram respeitados todos os procedimentos estabelecidos pela
própria União, com o requerimento de certidão perante a SPU para a
concretização da venda do imóvel para a Sra.. e como já frisado, tal
documento afirmou que o imóvel não era de Marinha.
Esclarece também o Autor que a transferência do bem para o nome
da Sra..... perante a SPU não é da sua responsabilidade e sim da
adquirente do bem, conforme preceitua o parágrafo 4º do artigo 3º do
Decreto-Lei 2398, de dezembro de 1987, o qual estabelece:
“§4º - Concluída a transmissão, O ADQUIRENTE deverá
requerer ao órgão local da SPU, no prazo máximo de
sessenta dias, que providencie a transferência dos
registros cadastrais para o seu nome, observando-se, no
caso de imóvel aforado, o disposto no art. 116 do Decreto-
Lei nº. 9.760, de 1946.
Aqui cabe novamente a seguinte indagação Exa: mesmo não
possuindo os patronos do Autor procuração para falar em nome da
Sra...., como a mesma poderia solicitar a transferência do bem perante o
patrimônio da União, se no momento da sua compra, a própria União lhe
forneceu certidão, atestando que o imóvel objeto da venda NÃO ERA
TERRENO DE MARINHA?
Não é permitido a Ré, de uma hora para outra, a seu bel prazer,
inscrever determinado imóvel como terreno de Marinha, sem a
instauração de procedimento administrativo próprio e a intimação da
parte interessada para se manifestar no processo, sob pena de ofensa
aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
 Principalmente, Douto Magistrado, no caso versado nos autos, em
que o Autor demonstrou que sempre agiu de boa-fé, pois perante o
cartório de registro de imóveis competente, sempre constou o imóvel
como sendo próprio, não pertencente a União, fato este que também foi
confirmado pela própria Ré, através da sua certidão emitida em
17/06/2004, repita-se.
O mesmo entendimento é adotado pelo STJ, vejamos:
AgRg no REsp 1161374 / SC. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL 2009/0197772-6.
Relator(a) Ministro HUMBERTO MARTINS (1130), Órgão
Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento
20/05/2010 Data da Publicação/Fonte DJe 31/05/2010.
Ementa
PROCESSUAL CIVIL – ADMINISTRATIVO – FALTA DE
PREQUESTIONAMENTO DOS ARTIGOS TIDOS POR
VIOLADOS – INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF
– TERRENO DE MARINHA – MAJORAÇÃO DA TAXA DE
OCUPAÇÃO PELO VALOR DEMERCADO DO IMÓVEL –
CONTRADITÓRIO PRÉVIO – DESNECESSIDADE –
DECRETOS-LEIS N. 9.760/1946 E 2.398/1987.
1. (...)
2. De acordo com o art. 28 da Lei n. 9.784/99, e conforme a
própria jurisprudência desta Corte, somente a classificação
de determinado imóvel como terreno de marinha depende
de prévio procedimento administrativo, com contraditório e
ampla defesa, por tratar-se de imposição de dever. Grifos.
Repita-se Exa., nunca, em momento algum, recebeu o Autor qualquer
notificação ou intimação para se pronunciar em processo administrativo
de inscrição do imóvel (RIP nº. .....), como sendo de Marinha, até porque,
além do fato do referido bem não mais lhe pertencer desde o ano de
1996, a Ré ainda emitiu certidão no ano de 2004, afirmando que o
imóvel não era de sua propriedade, fato este que sempre deixou o Autor
tranquilo, jamais imaginando, após mais de quatorze anos da
concretização da venda do terreno, ter o seu nome inscrito no Cadin por
um débito que não lhe pertence.
Desta forma, ao assim agir, resta evidente que a Ré feriu de morte os
princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa previstos no
nosso ordenamento maior, sendo nulos os débitos cobrados,
indevidamente, do Autor (docs.).
O único procedimento administrativo que o Autor tem conhecimento,
foi instaurado por ele próprio no ano de 2009 perante a SPU, recebendo
a numeração ......... (doc.), visando a mudança de titularidade do imóvel
em questão, anexando o Autor àquele processo, todos os documentos
ora colacionados nesta ação, inclusive, a certidão emitida pela própria
União afirmando que o imóvel não era de Marinha.
Porém, como já adiantado, tal processo administrativo foi arquivado
perante a Secretaria do Patrimônio da União, em razão de constar o
terreno como sendo de Marinha perante o referido órgão, ao contrário do
documento emitido anteriormente (ano de 2004), por ela própria, diga-se
novamente.
A atual redação do artigo 7º da lei 9.636/98 preceitua:
Art. 7º - A inscrição de ocupação, a cargo da Secretaria do Patrimônio
da União, é ato administrativo precário, resolúvel a qualquer tempo, que
pressupõe o efetivo aproveitamento do terreno pelo ocupante, nos
termos do regulamento, outorgada pela administração depois de
analisada a conveniência e oportunidade, e gera obrigação de
pagamento anual da taxa de ocupação. Grifos.
Pelo artigo supra transcrito, para que haja a obrigação do
recolhimento da taxa de ocupação, primeiro o terreno tem que se
encontrar inscrito no Patrimônio da União como sendo de Marinha, com
a abertura de procedimento administrativo próprio e a intimação da parte
interessada para exercer o seu direito de defesa e segundo, deve existir
o efetivo aproveitamento do terreno pelo ocupante, não existindo no
caso ora sub judice, nenhuma das condições acima relacionadas, em
referência ao imóvel objeto da cobrança (RIP nº......). Isto porque, Douto
Magistrado, provou o Autor que desde o ano de 1996, o imóvel não mais
lhe pertence, pois foi incorporado pela empresa ........e no ano de 2004, o
bem foi novamente vendido, mediante autorização da Ré, que atestou,
na ocasião da venda, através de certidão, que o terreno objeto da
transação não era de Marinha.
Desta forma, como a cobrança efetuada pela Ré, ora vergastada,
refere-se ao período a partir do ano de 1996 e períodos subseqüentes,
se encontrando endereçada exclusivamente ao Autor (docs.), resta
evidente que a mesma deve ser anulada por este M. M Juízo, com
relação ao mesmo, pois o imóvel não mais lhe pertence há quatorze
anos, sendo ocupado atualmente por outra pessoa.
Em caso bastante semelhante o Eg. TRF/4ª Região assim decidiu:
Processo MAS 200771080047347 AMS - APELAÇÃO EM
MANDADO DE SEGURANÇA.
Relator(a) ÁLVARO EDUARDO JUNQUEIRA Sigla do órgão
TRF4 Órgão julgador PRIMEIRA TURMA Fonte D.E.
03/06/2008.
Ementa
TRIBUTÁRIO. CND. TAXA DE OCUPAÇÃO DE TERRENO DE
MARINHA. TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE.
CADASTRAMENTO DE OCUPANTES. 1. Os imóveis
transferidos e registrados na matrícula do registro de
imóveis, porém não cadastrados na SPU, não podem
ocasionar a responsabilidade do antigo proprietário na
cobrança da taxa de marinha dos terrenos em questão. 2. O
fato gerador da taxa é a OCUPAÇÃO do imóvel situado em
terreno de marinha, o que inocorre no caso concreto. 3. A
sentença que declarou o direito à obtenção de certidão de
regularidade fiscal, bem como o cancelamento da inscrição
no CADIN, caso inexistam outros débitos que a obstantes
merece ser prestigiada. 4. Apelação e remessa oficial
improvidas. Grifos.
Ad argumentandum, caso este Ilustre Julgador entenda ser devida a
taxa de ocupação, mesmo existindo certidão emitida pela própria Ré
afirmando que o imóvel não lhe pertencia, não sendo, portanto, de
Marinha, a cobrança da referida taxa deverá ser feita ao adquirente do
bem, e não ao Autor, pois o mesmo o transferiu desde o ano de 1996 e
registrou a transferência perante o cartório de registro de imóveis
competente, conforme os posicionamentos do Egrégio TRF/5ª Região,
no mesmo sentido:
Processo AC 200884000126197. AC - Apelação Civel - 493686
Relator(a) Desembargadora Federal Margarida Cantarelli. Sigla
do órgão TRF5 Órgão julgador Quarta Turma Fonte DJE -
Data::15/04/2010 -Página::661. Decisão UNÂNIME.
Ementa
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL.
TAXA DE OCUPAÇÃO. DOMÍNIO ÚTIL. ALIENAÇÃO.
RESPONSABILIDADE DO ADQUIRENTE. EXCEÇÃO DE PRÉ-
EXECUTIVIDADE ACOLHIDA. ILEGITIMIDADE
CONFIGURADA. RECURSO IMPROVIDO. I - Ocorrida a
transferência do domínio útil de terreno de marinha, sobre
o qual incide a cobrança da taxa de ocupação, é parte
ilegítima a executada, ora recorrida, vez que a mesma
juntou aos autos documentação idônea, comprovando a
transferência do imóvel descrito na inicial a terceiros, que a
substituiu em direitos e obrigações. II - Em se tratando de
negócio jurídico realizado antes da Lei nº 9.636/98, o
adquirente fica responsável pelo pagamento da taxa de
ocupação de terreno de marinha, independentemente de
comunicação à Secretaria de Patrimônio da União - SPU. III
- Apelação improvida. Grifos.
Processo AMS 200481000168118. AMS - Apelação em
Mandado de Segurança – 97696
Relator(a) Desembargador Federal Francisco Barros Dias. Sigla
do órgão TRF5 Órgão julgador Segunda Turma Fonte DJE -
Data::04/02/2010 - Página::145. Decisão UNÂNIME.
Ementa
PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA.
AFASTAMENTO DA COBRANÇA DE TAXA DE OCUPAÇÃO.
TERRENO DE MARINHA. TRANSFERÊNCIA DO DOMÍNIO
SOBRE O IMÓVEL EM DATA ANTERIOR AO FATO
 GERADOR. ESCRITURA EM REGISTRO DE
IMÓVEIS.RESPONSABILIDADE DO ADQUIRENTE.
REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO NÃO PROVIDAS. 1. A
transferência do imóvel sobre o qual incide a taxa de
ocupação cobrada na Execução Fiscal em epígrafe se deu
em 1987, incidindo, no presente caso, o disposto no art.
116 do Decreto-Lei nº 9.760/46, o qual previa ser o
adquirente o responsável pelo pagamento da taxa de
ocupação de terreno de marinha, independentemente de
comunicação à Secretaria de Patrimônio da União - SPU.2.
Há que se manter a sentença na parte em que reconheceu
que a partir do momento em que o Impetrante vendeu o
imóvel e transferiu o título de propriedade no Registro de
Imóveis, assumiram os adquirentes a responsabilidade
pelo pagamento das obrigações enfitêuticas, bem como
pela averbação, no órgão local do SPU, do referido título de
aquisição. 3. Remessa Oficial e Apelação não providas.
Grifos.
Por todas as razões acima expostas, requer o Autor a nulidade da
cobrança da taxa de ocupação efetuada em seu nome, do período de
1996 e seguintes (doc.), incidente sobre o imóvel registrado perante a
SPU sob o RIP nº. ..........., bem como, se abstenha a Ré de voltar a
efetuar novas cobranças, com relação ao Autor, dos períodos
subseqüentes, sob pena da aplicação de multa diária a ser fixada por
este M.M Juízo, efetuando, caso entenda a Ré, a cobrança do
adquirente do imóvel.
DO PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA :
É crucial, M.M Juiz, que seja concedida Tutela Antecipada em favor
do Autor, para a retirada, de imediato, do seu nome do CADIN, primeiro,
por nada dever ele a Ré a título de taxa de ocupação, conforme restou
demonstrado pelas razões de fato e de direito acima expostas e
segundo, face os sérios prejuízos que a inscrição indevida está lhe
ocasionando, entre eles, a negativa de empréstimo bancário, crucial para
o Autor impulsionar os seus projetos, como será melhor abordado em
tópico próprio referente a indenização por danos morais.
 Estabelece o art. 273 do CPC/73, em seu inciso primeiro (atual art.
300 do CPC/15):
“O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou
parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido
inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença
da verossimilhança da alegação e:
I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil
reparação; grifos.
A prova inequívoca citada no artigo acima e a fumaça do bom direito,
encontram-se presentes, Exa., visto ter provado o Autor, pela
documentação acostada aos autos que o imóvel, objeto da cobrança,
não mais lhe pertence desde o ano de 1996.
Ora Exa., o Autor adquiriu o imóvel, objeto da cobrança no ano de
1993, o qual constava, perante o cartório de registro de imóveis
competente, como construído em terreno próprio e efetuou o registro do
bem perante o referido órgão, nos moldes do artigo 1.245 do Código
Civil.
Por sua vez, provou o Autor que a empresa M......... incorporou o
aludido bem imóvel ao seu patrimônio no ano de 1996, transação esta
também registrada perante o cartório de registro de imóveis, ou seja, a
partir do referido ano, o imóvel deixou de pertencer ao Autor. Da mesma
forma, anexou o Autor aos autos, importante documento emitido pela
própria Ré, o qual atesta que, no ano de 2004, na ocasião da venda do
imóvel para a Sra.........., o terreno não era de Marinha, não incidindo,
portanto, laudêmio e muito menos taxa de ocupação.
Demonstrou o Autor também, de acordo com o parágrafo 4º do artigo
3º do Decreto-lei 2398/87, que a responsabilidade pela transferência do
bem perante a SPU era do adquirente do imóvel, não cabendo ao Autor
tal obrigação.
Destarte Exa., respaldou o Autor também o seu direito no artigo 7º da
lei 9.636/98, o qual preceitua que a taxa de ocupação será cobrada de
quem esteja ocupando o imóvel. Desta forma, em razão do bem não
mais pertencer ao Autor desde o ano de 1996, conforme provado,
período justamente correspondente ao da cobrança efetuada pela Ré,
não pode o Autor ser responsabilizado pelo pagamento da taxa,
posicionamento este também adotado pelos nossos Tribunais Pátrios,
inclusive, pelo Egrégio TRF/5ª Região.
Abordou também o Autor, adotando a mesma corrente seguida pelo
Superior Tribunal de Justiça, que é vedado a Ré inscrever determinado
imóvel como sendo de Marinha, sem antes intimar a parte interessada,
em procedimento administrativo próprio, para se manifestar no processo,
sob pena de ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e da
ampla defesa, o que, em momento algum, foi respeitado pela Ré, pois o
Autor nunca recebeu qualquer comunicado/intimação/notificação sobre o
bem objeto da cobrança.
Portanto, a prova inequívoca e a fumaça do bom direito autorizadores
da concessão da tutela restaram demonstradas nesta ação.
Com relação ao perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, o
mesmo pode ser facilmente constatado pela simples análise do extrato
de débito do imóvel anexo aos autos (docs.), onde verifica-se que a
maior parte do débito já foi enviado para dívida ativa, razão pela qual, o
nome do Autor se encontra também inscrito no Cadin.
Como dito, Nobre Magistrado, o Autor está firmando junto a
Universidade Federal de Pernambuco, um termo de convênio para a
criação do Centro de Pesquisa Molecular e Diagnóstico do Genoma
(doc.), projeto este único e revolucionário em nosso Estado e capaz de
diagnosticar vários tipos de doenças através da análise do DNA, antes
mesmo do seu surgimento no indivíduo (doc. ).
Para a realização de projeto tão avançado, o Autor precisa de
investimentos, tanto por parte do governo, quanto investimentos
particulares e para tanto, tentou adquirir empréstimo junto ao Banco do
Nordeste, sendo-lhe negado pela referida instituição financeira, face o
seu nome se encontrar inscrito no Cadin, indevidamente, em razão do
não pagamento da Taxa de Ocupação sobre o imóvel em questão.
Como é de praxe, Exa., o banco citado se recusou a fornecer por
escrito ao Autor a mencionada negativa, certamente, com receio de
sofrer algum tipo de represália.
 Sobre a Tutela buscada pelo Autor, o Superior Tribunal de Justiça, há
muito, já pacificou a matéria, conforme as decisões infra citadas:
“PROCESSO CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO –
NEGATIVA DE PROVIMENTO – AGRAVO REGIMENTAL –
CONTRATO BANCÁRIO – REVISÃO – NÃO IMPUGNAÇÃO
DE FUNDAMENTOS DA R. DECISÃO AGRAVADA – SÚMULA
182/STJ – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – REEXAME DE
PROVA – SÚMULA 7/STJ- EXCLUSÃO DO NOME –
CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO – PRECEDENTE
DA SEGUNDA SEÇÃO................................2 – No que tange à
alegação de que a matéria abordada no especial não exige o
reexame de prova, não assiste razão ao agravante. Com
efeito, tendo o tribunal de origem mantido a decisão que
concedeu a antecipação dos efeitos da tutela, é vedado a
esta corte o revolvimento da presença ou não dos
requisitos do art. 273 do CPC, a teor do que dispõe o
enunciado nº 07 do STJ. Ademais, ainda que superado tal
óbice, o entendimento esposado pela colenda 2ª Seção é
no sentido de que “ descabe a inscrição do nome do
devedor em cadastro de proteção ao crédito (SPC – CADIN,
SERASA e OUTROS) na hipótese de pendência de ação
judicial em que se discute a dívida.
Precedentes...........Agravo regimental desprovido( AgRg no
Ag 615894/PR, Min. Jorge Scartezzini, T4-Quarta Turma, DJ
01.07.2005, p. 545)”. Grifos
“CADASTRO DE INADIMPLENTES. MONTANTE DO DÉBITO
OBJETO DE DISCUSSÃO EM JUÍZO. EXCLUSÃO DO
REGISTRO...........Descabe a inserção do nome do devedor
em órgãos de proteção ao crédito, enquanto tramita ação
para definir a amplitude do débito. Recurso especial não
conhecido”(Resp 2002/0149670-1, Min. Barros Monteiro, T4 –
quarta turma, DJ 05.05.2003, p. 312). Grifos
“SERASA. SPC. EXCLUSÃO DO REGISTRO DE DÍVIDA QUE
ESTÁ SENDO DISCUTIDA EM JUÍZO. PRECEDENTES.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO” ( Resp 2002/ 0099953-
 6, Min. Ruy Rosado de Aguiar, T4 – quarta turma, DJ
07.04.2003) Grifos.
“COMPETÊNCIA. AÇÃO ORDINÁRIA PROPOSTA POR
PARTICULAR CONTRA EMPRESA ADMINISTRADORA DE
CARTÃO DE CRÉDITO, VISANDO À REDUÇÃO DE
ENCARGOS TIDOS COMO ABUSIVOS, CUMULADA COM
PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA, PARA FINS DE
SUSPENDER A NEGATIVAÇÃO DE SEU NOME NOS
ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. AÇÃO CIVIL
PÚBLICA, DE OUTRO LADO, INTENTADA PERANTE A
JUSTIÇA FEDERAL, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
CONTRA O SERASA E O BANCO CENTRAL DO BRASIL,
OBJETIVANDO IMPEDIR O REGISTRO DE DEVEDORES EM
BANCOS DE DADOS, ENQUANTO PENDENTE O DÉBITO
DE DISCUSSÃO JUDICIAL. INEXISTÊNCIA DE CONEXÃO
OU CONTINÊNCIA( CONFLITO DE COMPETÊNCIA
2003/0007422-2, Min. BARROS MONTEIRO, SEGUNDA
SEÇÃO, DJ 19.12.2003, PÁG. 312)” GRIFOS.
“PROCESSUAL CIVIL – CAUTELAR – SPC – SERASA. Não
há como assentir seja registrado nome do devedor
inadimplente no SERASA ou no SPC, a respeito de débitos
que estão sendo discutidos em ação judicial – Precedente
do STJ. Recurso conhecido e provido( Resp 1999/0079317-
0, Min. Waldemar Zveiter, T3 – terceira turma, DJ. 23.10.2000,
p. 135)” Grifos
Ante as razões acima expostas, corroboradas pelas decisões da
nossa Corte Superior de Justiça e pela documentação inserta aos autos,
as quais comprovam que o Autor preencheu os requisitos autorizadores
da concessão da tutela, requer o Autor a V. Exa., que conceda o
presente pedido de tutela antecipada, a fim de que a Ré seja intimada a
retirar, de imediato, o nome do Autor do CADIN, referente ao débito
objeto desta lide (docs.), sob pena de multa diária a ser fixada por V.
Exa., a fim de que o Autor não sofra ainda mais prejuízos, por um dívida
que não lhe pertence, conforme restou demonstrado.
DO PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS:
 A inscrição do nome do Autor indevidamente no Cadin, de acordo
com o que foi exaustivamente narrado e demonstrado nesta exordial,
está lhe causando sérios prejuízos, principalmente, em razão do mesmo
se encontrar impedido de concretizar o seu projeto de criação do Centro
de Pesquisa Molecular e Diagnóstico do Genoma, projeto este que conta
com a parceria dos mestres e doutores da Universidade Federal de
Pernambuco (doc.), em razão do Autor não conseguir empréstimo
bancário para dar início ao mesmo.
O Autor é um empresário bastante conhecido e respeitado no ramo
gráfico em que atua há vários anos, sendo a sua empresa uma das
principais empresas do setor e como tal, a fim de conseguir capital de
giro para os seus negócios, sempre precisou recorrer aos empréstimos
bancários e nunca encontrou dificuldade em consegui-los, face o seu
bom relacionamento com os bancos em que opera.
Assim, para a criação do centro de pesquisa supra mencionado, o
Autor procurou o Banco do Nordeste, agência Agamenon Magalhães e
solicitou o mencionado empréstimo, como já havia feito em ocasiões
anteriores.
Porém, para a total surpresa e espanto do Autor, tal empréstimo lhe
foi negado, em razão do seu nome se encontrar inscrito no Cadin,
inscrição esta referente ao não pagamento da taxa de ocupação do
imóvel já referendado (RIP nº. .........), imóvel este que, conforme já
provado, não mais lhe pertence desde o ano de 1996.
Ressalta o Autor, novamente, que o gerente da mencionada
instituição financeira se recusou o fornecer por escrito tal negativa do
empréstimo, apesar da insistência do Autor, alegando não lhe ser
permitido fornecer tais documentos aos clientes, certamente, com receio
de sofrer represália dos seus superiores.
No entanto, caso V. Exa. entenda necessário, intime a referida
instituição financeira (Banco do Nordeste, agência Agamenon
Magalhães), para atestar a veracidade das informações prestadas pelo
Autor, como forma de evitar futuros questionamentos suscitados pela Ré
em sua defesa.
Em razão da urgência em conseguir o empréstimo, o Autor tentou
resolver a questão administrativamente perante a Secretaria do
Patrimônio da União, instaurando o processo administrativo nº.... (doc.)
e fornecendo a Ré, os mesmos elementos/documentos ora anexados
nesta demanda judicial.
E após a instauração do processo administrativo, o Autor precisou
comparecer a Secretaria do Patrimônio da União por diversas
oportunidades no intuito de encontrar uma solução para o seu problema,
perdendo manhãs e tardes em filas e protocolos, tudo resultando em
vão, pois o Autor continua até hoje com o seu nome inscrito
indevidamente no CADIN e o débito enviado para dívida ativa.
Todavia, como já era de se esperar, a Ré indeferiu o pedido do Autor
e determinou o arquivamento do processo, sob o argumento de que,
perante o seu sistema, o imóvel seria de Marinha (doc.), apesar de,
conforme já dito, no ano de 2004, a Ré ter fornecido certidão atestando
justamente o contrário, ou seja, que o imóvel não era de Marinha, frise-
se.
Hoje a situação do Autor é a seguinte Exa: encontra-se o mesmo com
o seu bem mais precioso, qual seja, o seu nome inscrito no Cadin, por
um débito que não lhe pertence, estando impedido de realizar os seus
negócios e projetos e chegando até ao ponto de passar por dificuldades
financeiras, pois todo o seu capital disponível foi investido na criação do
centro de pesquisa molecular, e como o referendado centro de pesquisa
ainda não se encontra em funcionamento, em razão das negativas dos
bancos em lhe fornecer empréstimo, o Autor vem assumindo o prejuízo.
Assim, restou provado nos autos os danos e prejuízos sofridos pelo
Autor, ocasionados pelo ilícito agir da Ré, o que lhe ocasionou a negativa
do Banco do Nordeste em lhe fornecer empréstimo, dinheiro esse crucial
para o Autor colocar em funcionamento o centro de pesquisa molecular
desenvolvido por ele junto com a Universidade Federal de Pernambuco.
Dispõe o art. 186 do Código Civil Brasileiro:
“ Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência,
ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem,
ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Grifos.
O art. 927 do Código Civil também é taxativo ao afirmar:
 “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a
outrem, fica obrigado a repará-lo”. Grifos.
Com efeito, cristalino e notório o dano pelo qual está passando o
Autor, tendo em vista, o seu nome se encontrar sujo na praça, por um
débito indevido pelo mesmo.
A terceira turma do STJ, julgando o Agravo Regimental nº.
364210/RJ, cujo relator foi o Ministro Carlos Alberto Menezes, proferiu o
seguinte julgamento, verbis:
“Agravo “Agravo Regimental. Recurso Especial não admitido.
Danos morais. Registro indevido no cadastro de
inadimplentes.
1. (...)
2. A quantia de 100 ( cem ) salários mínimos determinada
na instância de origem não pode ser considerada abusiva,
consoante as peculiaridades do presente caso.
3. Agravo Regimental desprovido”. grifos
JOSÉ AFONSO DA SILVA, comentando o art. 5º, inciso X, da
Constituição Federal, afirmou :
“A vida humana não é apenas um conjunto de elementos
materiais. Integram-na, outrossim, valores imateriais, como
os morais. A Constituição empresta muita importância à
moral como valor ético-social da pessoa e da família, que
se impõe ao respeito dos meios de comunicação social (
art. 221, IV ). Ela, mais do que as outras, realçou o valor da
moral individual, tornando-a mesmo um bem indenizável (
art. 5º, V e X ). A moral individual sintetiza a honra da
pessoa, o bom nome, a boa fama, a reputação que integram
a vida humana como discussão imaterial. Ela e seus
componentes são atribuídos sem os quais a pessoa fica
reduzida a uma condição animal de pequena significação.
Daí porque o respeito à integridade moral do indivíduo
assuma feição de direito fundamental. Por isso é que o
Direito Penal tutela a honra contra a calúnia, a difamação e
 a injúria” ( Curso de Direito Constitucional Positivo, 9ª
edição, 4ª tiragem, Malheiros Editores, p. 185 ).
Diante de tal sofrimento, o que há a se dizer é que a DOR NÃO TEM
PREÇO, todavia, pode-se mitigá-la, como bem disse CUNHA
GONÇALVES : “não se paga a dor e não se indenizam os
sentimentos e os sofrimentos, mas o sofredor necessita de meios
para se recuperar, para se distrair, como se distrai uma criança que
cai e se machuca, aliviando-se ao receber um brinquedo...”
Por sua vez, estabelece o § 6º do art. 37 da CF:
“§6º. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito
privado prEstadoras de serviços públicos responderão
pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem
a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa”. Grifos.
NO CASO EM TELA, O DANO EXISTIU, ENCONTRA-SE
PLENAMENTE VISÍVEL E PROVADO, É ASSAZ E PALPÁVEL,
RESTANDO ÀQUELE QUE VIOLOU O DIREITO DE OUTREM,
REPARÁ-LO.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica a
respeito da matéria:
“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO.
RESPONSABILIDADE CIVIL DO Estado. DANOS MORAIS.
ARTIGO 37, § 6º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SÚMULA
83/STJ. INDENIZAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. (...) 4. Inequívoca a
responsabilidade estatal, consoante a legislação
infraconstitucional e à luz do art. 37, § 6º da CF/1988, bem
como escorreita a imputação dos danos morais, nos termos
assentados pela Corte de origem, verbis: “(...) verificado que
contra o autor foi movida ação de execução fiscal para a
cobrança de crédito tributário correspondente, em razão da
indevida inscrição do seu nome em Dívida ativa, não há como
desconsiderar a participação da União no dano causado ao
demandante. No caso presente, o autor sofreu não só
constrangimento, mas indignação e revolta ante o fato de ter
sido processado por inscrição indevida de débito na Dívida
ativa. Entendendo-se que ficou caracterizada a
responsabilidade civil da União pelos danos moais causados ao
autor, há de se verificar como pode ser compensado pelo fato.
(...)”.(Resp 904330/PB, Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, data
do julgamento 16/10/2008). Grifos
“CIVIL E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL.
CADASTRO DE INADIMPLENTES. INSCRIÇÃO INDEVIDA.
REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA
SÚMULA Nº. 7 DESTA CORTE. VALOR INDENIZATÓRIO.
FIXAÇÃO QUE NÃO DEMONSTRA ABUSO. DISSÍDIO
NOTÓRIO. NÃO CONFIGURADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.
INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL MANTIDA EM R$
20.000,00 (VINTE MIL REAIS)”.(AgRg no Ag 1018919/SP,
Ministro Aldir Passarinho Júnior, Quarta Turma, data do
julgamento 15/09/2008). Grifos
“Processual Civil e Civil. Recurso Especial. Inscrição
indevida no SPC. Danos Morais. Prova. Desnecessidade.
Indenização. Arbitramento. Alteração na via especial.
Honorários. Sucumbência recíproca. Nos termos da
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, nos casos de
inscrição indevida no cadastro de inadimplentes, considera-se
presumido o dano moral, não havendo necessidade da prova
do prejuízo, desde que comprovado o evento danoso”(Resp
419365/MT, Min. Nancy Andrighi, T3 – Terceira turma, DJ
09.12.2002, p. 341). Grifos
“Civil e Processual Civil. Recurso Especial. Ação de
Indenização. Danos Morais. Inscrição indevida no Serasa.
Constrangimento Previsível. Indenização.........Consoante
jurisprudência firmada nesta corte, o dano moral decorre do
próprio ato lesivo de inscrição indevida junto aos órgãos de
proteção ao crédito, independentemente da prova objetiva do
abalo à honra e à reputação sofrida pela autora, que se permite,
na hipótese, facilmente presumir, gerando direito a
ressarcimento”(Resp. 679166/MT, Min. Jorge Scartezzini, T4 –
Quarta Turma, DJ 23.05.2005, p.302). Grifos
 “Agravo Interno. Agravo de Instrumento, Responsabilidade
civil. Inscrição Indevida no Serasa. Valor da Indenização.
Padrão de Razoabilidade. Redução. Descabimento. Dissídio
Jurisprudencial. Súmula 83/STJ. Fixado o valor da
indenização por danos morais dentro de padrões de
razoabilidade, faz-se desnecessária a intervenção deste
Superior Tribunal, devendo prevalecer os critérios adotados nas
instâncias de origem. .....Indenização por dano moral mantida
em R$ 13.330,00(treze mil, trezentos e trinta reais). Agravo a
que se nega provimento” (AgRg no Ag 458686/PR, Min. Castro
filho, DJ 10.02.2004, p. 248). Grifos
“Responsabilidade civil. Dano Moral. Indenização. Banco.
Inscrição no Serasa. Recurso conhecido em parte para
reduzir a indenização, consideradas as circunstâncias do
caso. Indenização por danos morais reduzida para R$
20.000,00” ( Resp 445650/MS, Min. Ruy Rosado de Aguiar,
T4 – quarta Turma, DJ 17.02.2003, p.291). Grifos
Antes de acionar o judiciário, conforme prova a documentação anexa
à exordial, o Autor procurou resolver a questão administrativamente
perante a Ré, solicitando, através de vários requerimentos e conversas
in loco, o cancelamento da dívida, indevidamente, cobrada dele e a
transferência da titularidade do imóvel.
Porém, como dito, tudo resultou em vão, só restando ao Autor, como
forma de ser aplicada a justiça, bater na porta do nosso tão assoberbado
judiciário, o que também deverá ser levado em consideração por este
M.M Juiz, quando for aplicada a condenação da Ré ao pagamento dos
danos morais lhe ocasionados, o que, desde já, fica requerido.
DO PEDIDO:
Em face de todos os fatos e fundamentos já expendidos, VEM o
Autor, respeitosamente, perante Vossa Excelência, requerer o que se
segue:
a) Seja concedida a Tutela Antecipada (tutela de urgência),
por este M.M Juiz, determinando a imediata retirada pela Ré, do
nome do Autor do Cadastro Informativo de Créditos não
Quitados de Órgãos e Entidades Federais – CADIN, referente
 ao débito objeto da lide (docs.), face o entendimento pretoriano
do STJ e face ainda o Autor nada dever a Ré a título de taxa de
ocupação, com relação ao imóvel inscrito perante a SPU sob o
RIP nº...., o que restou devidamente provado nos autos pela
documentação que embasa a ação, sob pena da aplicação de
multa diária a ser fixada por V. Exa.;
b) A citação da Ré para, querendo, contestar a presente
demanda, sob as penas da lei;
c) A condenação da Ré a indenizar o Autor pelo dano moral
resultante do seu ilícito proceder, qual seja, a inscrição indevida
do seu nome no CADIN, o que vem lhe ocasionando sérios e
graves prejuízos, conforme já amplamente demonstrado, no
justo valor fixado por esse M.M Juiz, para que situações iguais
a tratada na presente lide, no futuro, não venham a bater na
porta do nosso tão assoberbado judiciário;
d) Por fim, requer o Autor a procedência da presente ação em
todos os seus termos, com a declaração da inexistência da
dívida, com relação exclusivamente ao Autor, referente à taxa
de ocupação cobrada do ano de 1996 e seguintes (docs.),
sobre o imóvel situado na Av. ....., nº...., Pau Amarelo, Paulista
–Pe, edificado no lote nº..., da quadra .., do loteamento .....”
(RIP nº....), bem como, que a Ré se abstenha de efetuar novas
cobranças contra o Autor, com relação aos anos subseqüentes
do imóvel acima citado, sob pena da aplicação de multa diária a
ser fixada por este juízo, condenando a Ré, por fim, ao
pagamento de todas as verbas sucumbenciais, inclusive
honorários advocatícios fixados em 20% sobre o valor da
condenação, devidamente atualizada, à época do recebimento.
Protesta provar o alegado por todos os meios de provas em direito
admitidos, inclusive, depoimento pessoal dos representantes legais da
instituição Ré, juntada posterior de documentos, perícia, oitiva de
testemunhas, pena de revelia, pena de confissão, etc....
Dá-se à causa para efeitos fiscais, o valor de R$ 37.650,74 (trinta e
sete mil, seiscentos e cinqüenta reais e setenta e quatro centavos).
Neste termos
Pede deferimento.
Recife, de setembro de .
a)
Ricardo Augusto Pontes – Adv.
 6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Nesse livro procurei passar aos meus leitores de uma maneira bem
simples, a base para se tornar um advogado tributarista.
Tenho a convicção de que o conhecimento exposto nessa obra irá dar
um impulso inicial na vida profissional do advogado ou estudante que
pretende iniciar nessa área tão promissora.
Resta evidente que não será apenas a leitura desse livro que tornará
você, leitor, um advogado especialista no Direito Tributário.
Porém, como já dito, se quando eu iniciasse a minha carreira na área
tributária, alguém tivesse compartilhado comigo todo o conhecimento
que compartilho neste livro com você, leitor, não tenho dúvidas de que o
início da minha carreira jurídica teria sido mais fácil.
Não guardo conhecimento para mim. Acredito que o conhecimento
deva ser compartilhado. Quando compartilhamos conhecimento, as
portas do sucesso se abrem para nós.
Deus sempre recompensa quem ajuda as outras pessoas a
crescerem por conta própria e tenham a certeza que esse foi um dos
meus principais objetivos com o lançamento desse livro.
Por isso, desde que comecei a escrever a sua primeira página, dentro
de mim, uma voz ressoa dizendo que o mesmo será um sucesso, pois o
amor e a dedicação colocados nesse trabalho, muitas vezes, escrevendo
até altas horas da madrugada face os compromissos profissionais
diários, além dos cuidados com a família, já que tenho dois filhos
pequenos, vão muito além, do que simplesmente o lado financeiro.
Pois bem, caro leitores, espero que tenham gostado dessa leitura e
que o recomendem para outros colegas que desejem um impulso inicial
na área tributária.
Desejo, de coração, que Deus abençoe a vida de cada um de vocês,
assim como abençoa a minha e obrigado pela paciência que tiveram na
leitura.
 Também não se esqueçam de me acompanharem no meu canal no
youtube. É só digitar Ricardo Piedade, pois, semanalmente, gravo
vídeos envolvendo questões atuais relacionadas, exclusivamente, à
prática jurídica tributária.
Bem como, acompanhem as notícias dos próximos cursos
promovidos por mim, no site www.ricardopiedade.com, todos
envolvendo, exclusivamente, a prática tributária.
Um forte abraço e Obrigado mais uma vez.