3a Coletânea de Direito Das Famílias e Das Sucessões Da OAB Contagem

Coordenadores
GABRIELLA ANDRÉA PEREIRA

EVERSON SOTO SILVA BRUGNARA
RENATO HORTA REZENDE
LÍBIA MARA DA SILVA SARAIVA
famílias e sucessões:
proteção especial e vulnerabilidade social
Belo Horizonte
2023
fam sucessoes.indb 3 26/07/2023 12:36:04

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342.165 Famílias e sucessões: proteção especial e

F198 vulnerabilidade social / [coordenado
2023 por] Gabriella Andréia Pereira...[et al].
- Belo Horizonte: Conhecimento Editora,
2023.
288p. ; e-book
ISBN: 978-65-5387-204-2 (PDF)

Vários autores.
1. Direito de família. 2. Direito das

sucessões. 3. Direito das famílias. 4.
Família monoparental feminina. 5. Adoção.
6. Curatela familiar. 7. Estatuto da
Criança e do Adolescente. 8. Violência
doméstica. 9.Crimes sexuais intrafamiliar.
10. Planejamento patrimonial. 11. Planeja-
mento sucessório. I. Pereira, Gabriella
Andréia (Coord. e Pref.). II. Brugnara,
Everson Soto Silva (Coord.). III. Rezende,
Renato Horta (Coord.). IV. Saraiva, Líbia
Mara da Silva (Coord.). V. Teixeira,
Augusto Meira (Pref.). VI. Lisboa, Rogério
Silva...[et al]. VII. Título.
CDDir – 342.165
CDD(23.ed.)–346.052
Elaboração: Fátima Falci – CRB/6-nº700

SUMÁRIO
PREFÁCIO........................................................................................................................ ix
APRESENTAÇÃO.......................................................................................................... xi
NOTA DOS COORDENADORES.......................................................................... xiii
FAMÍLIA MONOPARENTAL FEMININA: desafios de ser mãe solo

em face do abandono paterno-filial
Gracielle Cristina da Silva �� 1
A DESLEGITIMIZAÇÃO DAS FAMÍLIAS SIMULTÂNEAS COMO

AFRONTA À ATUAL CONJECTURA DO DIREITO DAS FAMÍLIAS
Rafael Vilaça Diniz ��13
A PRÁTICA DO SHARENTING COMO APARENTE NECESSIDADE

À INTEGRAÇÃO NAS REDES SOCIAIS VIRTUAIS E A PROTEÇÃO
AO MELHOR INTERESSE DOS MENORES
Renato Horta ��29
BASTIDORES DA ADOÇÃO
Adriana Casadei Maciel Costa ��43
ÓBICE À APLICAÇÃO DA TOMADA DE DECISÃO APOIADA

COMO MEDIDA ALTERNATIVA À CURATELA
Claudineia Dias de Meira ��55
TERRA, FAMÍLIA E LEGISLAÇÃO: desafios e perspectivas na titulação

de terras quilombolas no Brasil, à luz do Decreto nº 4.887/2003 e
das normativas do INCRA pós-Decreto 10.723/2021
Everson Soto Silva Brugnara
Líbia Mara da Silva Saraiva ��69
DO CÓDIGO DE MENORES AO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO

ADOLESCENTE E O AINDA VIGENTE BINÔMIO “CARÊNCIA X
DELINQUÊNCIA” APLICADO A CRIANÇAS PRETAS PERIFÉRICAS
Gabriella Andréa Pereira ��79

DA INDENIZAÇÃO PELA REALIZAÇÃO DE BENFEITORIAS NOS
IMÓVEIS PARTICULARES À LUZ DO REGIME DE COMUNHÃO
PARCIAL DE BENS
Ana Flávia Silva Barbosa do Ramo
Camila Miranda Gomes Silva Carmo��93
A SUBNOTIFICAÇÃO DOS CASOS DE VIOLÊNCIA CONTRA A

MULHER NO SISTEMA PÚBLICO DE SAÚDE: responsabilidade
estatal e médica pela omissão e o dano em ricochete aplicado às
famílias vítimas indiretas
Diogo Magno Lopes Malaquias de Araújo.................................................. 105
CRIMES SEXUAIS INTRAFAMILIARES PRATICADOS CONTRA

CRIANÇAS E ADOLESCENTES: estigmas psicológicos e reflexos
nas varas de família
Mariana Lopes Vieira �� 121
VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E INTRAFAMILIAR: reflexos psicológicos

e maneiras de prevenir
Aline Lopes Martins de Paula�� 131
A POSSIBILIDADE DE (RE)DISCUTIR A DIVISÃO DE BENS

NO DIVÓRCIO CONSENSUAL DE VÍTIMAS DE VIOLÊNCIAS
DOMÉSTICAS PATRIMONIAL E PSICOLÓGICA: aplicação efetiva
do protocolo para julgamento com perspectiva de gênero
associado ao vício de vontade
Isabela Martins Maia �� 141
VIOLÊNCIA DOMÉSTICA, A INVISIBILIDADE DA VIOLÊNCIA

PATRIMONIAL NA VARA DE FAMÍLIA E A PERPETUAÇÃO DA
DESIGUALDADE DE GÊNERO
Rafaella Fiuza Borba dos Santos �� 153
EFETIVIDADE NA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL ÀS MULHERES

EM SITUAÇÃO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA PATRIMONIAL
NOS PROCESSOS DE DIVÓRCIO
Danielle de Fátima Santos da Silva �� 173
vi

OS REFLEXOS DA LEI MARIA DA PENHA NAS NORMAS PREVI-
DENCIÁRIAS: implicações da concessão de afastamento do traba-
lho como medida protetiva à mulher vítima de violência
Gabrielle Cristina Leal Mendes
Kenia dos Santos Carvalho �� 185
A VULNERABILIDADE DA DESIGUALDADE DE GÊNERO NO

PLANEJAMENTO PATRIMONIAL E SUCESSÓRIO.
Suzane Sara de Oliveira Carvalho �� 197
A IMPORTÂNCIA DO CONHECIMENTO DOS REGIMES DE BENS

PELOS NUBENTES E O IMPACTO SUCESSÓRIO
Jaqueline Valeriano de Souza Silva �� 211
LIMITES AO DIREITO DE TESTAR OS BENS COM HERDEIROS

NECESSÁRIOS
Rosana Lucinda Lopes �� 223
ATÉ QUE PONTO DISPOR DE SEUS BENS: Limites entre a

autonomia e a intervenção estatal nas relações privadas
Ana Flávia dos Santos �� 231
HUMANIZAÇÃO DO TESTAMENTO COMO RESPOSTA À

INVISIBILIDADE DAS VULNERABILIDADES NAS NORMATIVAS
SUCESSÓRIAS
Ana Paula Reis Ferraz
Patrícia Domingues Bragança Dias �� 245
AS CONSEQUÊNCIAS DA INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HOMÓ-

LOGA POST MORTEM NO DIREITO DE FAMÍLIA
Januza Caroline Gonçalves Correia �� 257
SUCESSÃO DE BENS IRREGULARES: possibilidades e interpreta-

ções à luz do Código Civil, do CPC e do Poder Judiciário
Augusto Meira Teixeira �� 265
vii

PREFÁCIO
Ter a honra de prefaciar este grandioso trabalho é ter a cer-

teza de que estamos no caminho e direção certos, rumo a um
Direito das Famílias e das Sucessões que se encontra na vanguarda
de discussões atualizadas, em prol do direito a todas as famílias.
Devemos dizer, enquanto Presidente e Vice-Presidente da
Comissão, nesta gestão, que o dever e a responsabilidade de con-
duzir os trabalhos que temos desenvolvido têm nos transformado
em pessoas e profissionais cada vez melhores.
Isso porque a Comissão nos ensina, dia após dia, a viver e expe-
rimentar a democracia em cada um dos seus sentidos elencados
pela Constituição da República de 1988, que não apenas confe-
re direito ao voto, como manifestação democrática, mas também
direito à voz, a erguer a voz!
Enxergar a família sob uma ótica democrática, inserida no
art. 226 da Carta Maior, como “a base da sociedade” e, portanto,
detentora de direitos, na pessoa de cada um dos seus membros,
é também compreender que não há mais campo para neutrali-
dades, impessoalidades e silenciamentos. Esse tem sido o nosso
maior trabalho, todos os dias, em todas as nossas palestras, cur-
sos, workshops e eventos.
Entender o direito das famílias – que se desenvolve até o
direito das sucessões – de modo a conferir o lugar de fala a quem,
muitas vezes, não tem voz, é permitir olhar a diversidade com res-
peito, empatia e cuidado. É, pois, afetar-se pelo diferente e perce-
ber que é ele quem nos torna cada vez mais potentes naquilo que
somos e fazemos.
Essa terceira Coletânea representa esse lugar de visibilidade e
direitos a todas as famílias, em atenção especial a cada um de seus
membros, reconhecendo-os como sujeitos de direitos e, portanto,
beneficiários e destinatários de todas as nossas iniciativas.
ix

Cada um dos artigos aqui produzidos pelos membros e con-
vidados da Comissão de Direito das Famílias e das Sucessões, da
83ª Subseção da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB Conta-
gem, traz em seu bojo direitos constitucionais de maneira inova-
dora, instigante, interseccional e necessária a um olhar contempo-
râneo para o profissional que atua nesta seara.
Consideramos, cada dia mais, ser este o caminho para uma
advocacia familiarista e sucessória adequada ao nosso tempo e
espaço.
É assim que convidamos, em nosso nome e através da nossa
Comissão, a todos os leitores e leitoras para que usufruam deste
belíssimo trabalho, deleitando-se em cada um dos títulos aqui
trazidos, na certeza de profundas e afetuosas reflexões para todas
as famílias!
Um abraço carinhoso,
Gabriella Andréa Pereira

Presidente da Comissão de Direito das Famílias
e das Sucessões da 83ª Subseção da
Ordem dos Advogados do Brasil
Augusto Meira Teixeira

Vice-Presidente da Comissão de
Direito das Famílias e das Sucessões da
83ª Subseção da Ordem dos Advogados do Brasil

APRESENTAÇÃO
Para nós, é um privilégio apresentar a vocês esta relevante

obra, tamanha a sua atualidade e interdisciplinaridade, seja para
as advogadas e advogados que atuam no Direito das Famílias
e das Sucessões, seja para aquele leitor que curiosamente quer
aprender um pouco mais sobre os temas aqui selecionados.
É uma honra para nós, enquanto dirigentes da 83ª subseção
da OAB Minas Gerais, a OAB Contagem, o lançamento desta obra
que alia cuidado, inovação, afeto e direitos, bem como inclusão,
integração de saberes e novas oportunidades, como forma de for-
talecimento da advocacia contagense.
Reconhecemos que o labor incansável das nossas Comissões
Temáticas que levam semanalmente conhecimento, aprimora-
mento, direitos e cidadania a um público que a cada dia vai se
multiplicando, não seria diferente com o lançamento de mais esse
grandioso trabalho.
Uma coletânea de artigos elaborados por membros e convi-
dados da Comissão de Direito das Famílias e das Sucessões desta
Subseção, abordando temas importantes e atuais, concretiza os
anseios de muitos colegas e demonstra que podemos sempre
mais apresentar, de maneira compreensível, um novo direito que
se descortina aos nossos olhos.
Com uma proposta inovadora, democrática e muito atual, en-
contramos, nesta obra, reflexões pontuais, com vistas às “Famílias
e Sucessões: proteção especial e vulnerabilidade social”.
Temos a plena certeza de que seguimos avançando e criando
oportunidades diversas aos nossos advogados e advogadas,
através dos pequenos (e grandes) passos que damos, em busca
de cumprir o múnus público que a nós foi conferido, como ad-
vogados e advogadas inscritos nesta Subseção.
OAB Contagem
xi

Integração, inclusão e novas oportunidades.
Boa leitura a todas e todos!
Rogério Silva Lisboa

Presidente
Mariana Horta de Souza
Vice Presidente
Ana Flávia dos Santos
Secretária-Geral
Natal Feliciano Diniz Junior
Secretário-Geral Adjunto
Diretoria da 83ª Subseção da

Ordem dos Advogados do Brasil,
seção Minas Gerais. OAB Contagem,
gestão 2022-2024.
xii

NOTA DOS COORDENADORES
Esta obra representa a continuidade do projeto iniciado em

2021, quando a Comissão de Direito das Famílias e Sucessões,
da subseccional Contagem, da OAB-Minas Gerais, ousou desafiar
seus membros à construção de uma cultura científica destinada
ao fomento e desenvolvimento técnico de questões atinentes ao
Direito das Famílias e das Sucessões.
A primeira coletânea, “Indagações interdisciplinares no Direito
das Famílias e das Sucessões”, tornou-se um sucesso imediato,
contando com doze artigos, redigidos por dezessete autores, com
qualidade superior e temas importantíssimos.
No ano seguinte, 2022, o desafio tornou-se maior, pois manter
ou superar o que já havia sido realizado, não seria nada fácil. Por
isso, a equipe de coordenação foi ampliada e as linhas de pesquisa
reestruturadas.
A segunda coletânea, “Da infância à idosidade: reflexos à luz do
Direito Contemporâneo”, contou com quinze artigos e dezenove
autores, com textos cientificamente bem produzidos, indicando
que o projeto havia sido consolidado e a continuidade seria algo
naturalmente esperado.
Superando as expectativas, hoje, apresentamos à comunidade ju-
rídica a terceira coletânea de artigos científicos, “Famílias e suces-
sões: proteção especial e vulnerabilidade social”, produzida por
membros da Comissão de Direito das Famílias e das Sucessões da
OAB-Contagem e convidados.
Nesta obra, contamos com vinte e dois textos de altíssima qua-
lidade, produzidos por vinte e seis autores, que tratam de temas
relativos à proteção especial destinada ao Direito das famílias,
como: a família monoparental feminina sob o viés dos desafios
enfrentados por mães solo, produzido por Gracielle Cristina da
Silva; a deslegitimização das famílias simultâneas, abordada por
xiii

Rafael Vilaça Diniz; a complicada questão do sharenting, frente
a atual sociedade do espetáculo, de que tratou Renato Horta;
os bastidores da adoção revelados por Adriana Casadei Maciel
Costa; as dificuldades da aplicação da tomada de decisão apoiada
e o processo de curatela, pesquisada por Claudineia Dias de Meira.
Mantendo a unidade e o enfoque dirigido à proteção especial
e à vulnerabilidade, também foi abordada nesta obra a interseção
do Direito das Famílias com outros ramos do Direito, como se
observa no texto que trabalha a questão da terra, família e legis-
lação sobre terras quilombolas, abordado por Everson Brugnara
e Líbia Mara Saraiva; a etiquetagem social e racializada na apli-
cação do ECA, revelada por Gabriella Andréa Pereira; a indeniza-
ção por benfeitorias em bens imóveis particulares à luz do regime
da comunhão parcial de bens, proposta por Ana Flávia Barbosa
e Camila Miranda; a subnotificação dos casos de violência con-
tra a mulher no sistema público de saúde, denunciada por Diogo
Magno de Araújo; os crime sexuais familiares praticados contra
crianças e adolescentes, apontados por Mariana Lopes Vieira; os
reflexos psicológicos decorrentes de violência doméstica intrafa-
miliar, discutidos por Aline Lopes Martins de Paula; a rediscussão
da partilha de bens, quando produzida em casos de violência pa-
trimonial e psicológica, de que trata Isabela Maia; a perpetuação
da desigualdade de gênero oriunda da violência patrimonial no
âmbito doméstico, sob as reflexões de Rafaella Fiuza; a efetivida-
de na prestação jurisdicional em situação de violência doméstica
patrimonial nos processos de divórcio, observada por Danielle de
Fátima Santos da Silva; e os reflexos da Lei Maria da Penha nas nor-
mas previdenciárias, expostos por Gabrielle Leal e Kênia Carvalho.
Sobre o enfoque sucessório, foram investigadas proposições
necessárias e reveladoras, como a vulnerabilidade da desigualdade
de gênero no planejamento patrimonial sucessório, tratada por
Suzane Sara de Oliveira Carvalho; os impactos do regime de bens
na sucessão, examinados por Jaqueline Valeriano de Souza Silva;
os limites do Direito de testar os bens com herdeiros necessários,
analisados por Rosana Lucinda Lopes; a complexa relação en-
tre a autonomia em testar e a intervenção estatal nas relações
xiv

privadas, que trabalha Ana Flávia dos Santos; a imperiosa humani-
zação do testamento como resposta à invisibilidade das vulnerabi-
lidades nas normativas sucessórias, debatida por Ana Paula Ferraz
e Patrícia Domingues; a controvérsia acerca das consequências da
inseminação artificial homóloga post mortem no direito de família,
explorada por Januza Caroline Gonçalves Correia; e, por fim, a su-
cessão de bens irregulares, proposta por Augusto Meira Teixeira.
Certos de que esta publicação fornece importantes instrumen-
tos a reflexões, debates, aprofundamentos e estudos, os coorde-
nadores prestam suas homenagens e agradecimentos a todos
que contribuíram para esta louvável consolidação do projeto ini-
ciado em 2021. Em especial, gratulamos a todos os autores que
participaram seja desta ou de outras coletâneas de artigos que
compuseram a trajetória até então desenhada, com destaque pelo
comprometimento e seriedade demonstrados nas pesquisas reali-
zadas e na elaboração dos textos de excelência.
Gabriella Andréa Pereira

Everson Soto Silva Brugnara
Renato Horta Rezende
Líbia Mara da Silva Saraiva
Coordenadores
xv

FAMÍLIA MONOPARENTAL
FEMININA: desafios de ser mãe solo
em face do abandono paterno-filial
Gracielle Cristina da Silva1
1. INTRODUÇÃO
Conforme lecionam Moura e Azevedo (2018), a Constituição

de 1988 reconheceu e legitimou a família plural, no qual o Direito
antes “De Família” agora “Das Famílias” tornou-se menos enges-
sado, ocasionando, ainda, o reconhecimento e proteção de outras
entidades familiares, como a monoparentalidade, objeto do pre-
sente estudo.
Desse modo, a família se desvincula da triangulação clássica
formada por pai, mãe e filho, trazendo um cenário da monoparen-
talidade, que é uma entidade familiar formada por qualquer dos
pais e seus descendentes (BRASIL, 1988).
Nesse diapasão, pretende-se entender e discorrer mais espe-
cificamente sobre o objeto foco dessa pesquisa que é a família
monoparental feminina e os desafios de ser mãe solo em face do
abandono paterno-filial, que pode ocorrer através do abandono
material, intelectual, e/ou afetivo.
O presente estudo justifica-se na manifesta necessidade em
analisar a monoparentalidade feminina decorrente do abandono
paterno-filial, considerando os crescentes índices de famílias for-
madas por uma mãe com filhos dependentes, que é obrigada a se
1
Advogada. Graduada em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas
Gerais. Pós-Graduanda em Advocacia Cível pela Escola Superior de Advocacia de
Minas Gerais. Pós-Graduanda em Direito Imobiliário pela Legale Educacional. Mem-
bro da Comissão de Direito das Famílias e Sucessões da 83ª subseção da OAB Minas
Gerais. E-mail: graciellecristina.adv@gmail.com

família monoparental feminina: desafios de ser mãe solo em face do abandono paterno-filial
dividir entre o profissional, pessoal, funções domésticas, a criação

dos filhos e como provedora do lar, ocasionando, dessa forma,
explícita sobrecarga exaustiva.
A pesquisa foi construída em três partes: na primeira, foram
apresentadas breves considerações sobre a família monoparental
feminina; enquanto a parte seguinte restou dedicada à análise do
abandono paterno-filial, com ênfase no compreendimento dos ti-
pos de abandono, quais sejam, abandono material, intelectual e
afetivo; posteriormente, foram empenhados esforços para expor
os desafios de ser mãe solo diante do abandono paterno-filial.
Para o desenvolvimento do trabalho foi realizado levantamento
bibliográfico com consultas a livros, dissertações, artigos científi-
cos, legislação pertinente e pesquisas, de modo a contribuir para
o desenvolvimento do raciocínio jurídico-científico sobre o tema
apresentado.
2. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A FAMÍLIA

MONOPARENTAL FEMININA
Nos últimos tempos, verifica-se um déficit nas famílias com-

postas por casal e filhos, e, em contrapartida, o aumento gradual
de famílias constituídas por apenas um dos membros e filhos, ori-
ginando o fenômeno da monoparentalidade.
Salienta-se que as famílias monoparentais são entidades fami-
liares oriundas da nova sociedade plural, sendo legítimas e consti-
tucionalmente protegidas, especificamente no artigo 226, § 4º da
Constituição Federal, no qual “entende-se, como entidade fami-
liar, a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descen-
dentes” (BRASIL, 1988).
Assim, compreende-se a monoparentalidade como a “existên-
cia de um só genitor, na qual repousa a diferença básica deste tipo
familiar para o biparental. Assim, nas famílias biparentais existem
dois genitores, cuja função parental é exercida conjuntamente”
(LEONARDO; MORAIS, 2017, p. 13).
Para Gagliano e Filho (2019), a constituição da família monopa-
rental classifica-se como originária ou superveniente. Tem-se uma

gracielle cristina da silva
formação originária quando a família já integra a monoparentali-

dade, como as mães solo, associadas aos processos de adoções,
abandono ou irresponsabilidade do parceiro. No que concerne à
superveniente, enquadra-se a família decorrente de viuvez, divór-
cio, entre outros.
Nesse contexto, o estudo se limita às questões inerentes à mo-
noparentalidade feminina originária, decorrente do abandono pa-
terno-filial, que merece atenção especial, visto que, segundo os
dados do estudo “Retrato das Desigualdades de Gênero e Raça”
do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA), o índice de
famílias chefiadas por mulheres elevou de 22% para 40%.
Não obstante, conforme informações disponibilizadas pela
Associação Nacional dos Registradores de Pessoas Naturais
(Arpen-Brasil), no período de abr/2022 a abr. 2023, foram registra-
dos no Brasil 167.853 (cento e sessenta e sete mil e oitocentos e
cinquenta e três) crianças somente em nome da mãe.
Verifica-se, pois, que a monoparentalidade encontra-se em
ascensão, trazendo consigo acréscimos de encargos e responsa-
bilidades, principalmente quando oriunda do abandono paterno-
-filial, diante do qual a responsabilidade autônoma nas decisões
a respeito da criação dos filhos é maior, bem como a necessidade
de buscar meios de prover o sustento da família.
3. ABANDONO PATERNO-FILIAL
É comum que o cuidado para com os filhos seja atrelado mais

frequentemente como atribuição das mulheres, o que demonstra
uma naturalização da falta da participação do genitor nas respon-
sabilidades, e nisso reside, em parte, o abandono paterno e os des-
casos financeiro e emocional, mas não os justifica. Por outro lado,
da mãe é cobrado o extremo zelo e cuidado, como sendo algo na-
tural e obrigatório a ela, numa romantização da maternidade.
Pereira (2020) pondera que os pais exercem sobre os filhos
a autoridade parental, possuindo uma relação de direitos e de-
veres, fornecendo assistência a eles, tanto moral como psíquica.
Assim, quando os pais deixam de cumprir com as suas obrigações

oriundas do poder familiar, sem zelar pelo cuidado dos seus fi-
lhos, há a caracterização do abandono paterno-filial, o qual pode
ser designado como uma conduta omissiva em relação aos filhos.
Nesse diapasão, conforme exposto no tópico anterior, a mo-
noparentalidade feminina decorre de alguns fatores, resultando
de forma compulsória para a mãe, como consequência do aban-
dono paterno. Desse modo, a mulher assume a parentalidade de
forma a avocar sozinha os encargos para resguardar os filhos.
Dentro do contexto ora estudado, considera-se como aban-
dono paterno os casos em que se observa uma conduta omissiva
do pai em relação à prole, de modo que não cumpre o dever de
cuidado imprescindível nas relações familiares, haja vista a obri-
gação afeta aos pais, com o intuito de zelar pela formação hígida
dos filhos, nos termos do art. 229 da Constituição Federal: “os
pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os
filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice,
carência ou enfermidade” (BRASIL, 1988).
À vista disso, é fundamental analisar o abandono paterno-fi-
lial, do qual se exteriorizam o material, o intelectual e o afetivo
(HAMADA, 2013), de modo a compreender os desafios da mãe
solo que se encontra no arranjo da monoparentalidade, conside-
rando as vulnerabilidades sociais e econômicas.
3.1 Abandono material e intelectual
O abandono material é um crime tipificado no art. 244 do Códi-

go Penal, e descreve, essencialmente, a conduta omissiva dos pais
em face do dever de prestar os alimentos, sendo punido aquele
que deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do filho me-
nor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho; in verbis:
Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge,
ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho,
ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes
proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento
de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada;
deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gra-
vemente enfermo:

Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez

vezes o maior salário mínimo vigente no País.
Parágrafo único - Nas mesmas penas incide quem, sendo solvente,

frustra ou ilide, de qualquer modo, inclusive por abandono injusti-
ficado de emprego ou função, o pagamento de pensão alimentícia
judicialmente acordada, fixada ou majorada. (BRASIL, 1940)
Nesse contexto, para que seja caracterizado abandono, faz-se

necessário observar alguns pressupostos, conforme leciona o
doutrinador Greco (2008):
[...] existem três ações nucleares que são: frustrar o pagamento da
pensão alimentícia, não socorrer ascendente ou descendente grave-
mente enfermo ou ainda injustificadamente deixar de prover a sub-
sistência da vítima.O delito é omissivo próprio e não admite a cona-
tus, ou seja, a tentativa (p. 669).
Desse modo, a omissão do genitor não reflete apenas na mãe

solo sobrecarregada e exausta, mas incide contundente, no pró-
prio filho, que fica sem assistência material e, consequentemente,
sem subsistência básica, que engloba alimentação, educação,
saúde, lazer, entre outras necessidades.
Lado outro, no que concerne ao abandono intelectual, o
Código Penal Brasileiro tipifica como crime, especificamente no
art. 246, a conduta de “deixar, sem justa causa, de prover à instru-
ção primária de filho em idade escolar” (BRASIL, 1940).
Desde o nascimento, os filhos têm direito à proteção e cui-
dados de seus genitores, proporcionando-lhe educação e forma-
ção, elementos imprescindíveis para sua construção intelectual e
psíquica, consubstanciados no direito constitucional, previsto no
art. 205 da Constituição Federal de 1988:
Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família,
será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando
ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da
cidadania e sua qualificação para o trabalho.
Por sua vez, o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu

artigo 55, estabelece como obrigação dos pais matricular os filhos

na rede regular de ensino e, em seu artigo 249, discrimina o aban-

dono intelectual; in verbis:
Art. 55. Os pais ou responsável têm a obrigação de matricular seus
filhos ou pupilos na rede regular de ensino.
(...)
Art. 249. Descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes

ao poder familiar ou decorrente de tutela ou guarda, bem assim de-
terminação da autoridade judiciária ou Conselho Tutelar:
Pena - multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se o

dobro em caso de reincidência.
Verifica-se que o abandono intelectual é um crime por

omissão perante aquele que não matricula o filho nos estabeleci-
mentos oficiais de ensino, afetando drasticamente o menor impú-
bere, haja vista que, através da educação, a criança/adolescente
perpassa pela trilha do desenvolvimento de sua personalidade,
controle das emoções, tanto como aprende a socialização.
3.2 Abandono afetivo
O abandono afetivo pode ser configurado quando há um com-

portamento omisso, contraditório ou de ausência afetiva, violan-
do o dever de cuidado e convivência familiar, com base nos pre-
ceitos previstos no art. 227 da Constituição Federal. O Estatuto da
Criança e do Adolescente identifica como direito fundamental das
crianças e adolescentes o seu desenvolvimento sadio, harmonioso
e em condições dignas de existência (art. 7º).
Acerca do tema, Dias (2021) é assertiva ao dispor sobre o afeto
como elemento agregador para a formação plena da personalidade
da criança:
O conceito atual de família é centrado no afeto como elemento agre-
gador, e exige dos pais o dever de criar e educar os filhos sem lhes
omitir o carinho necessário para a formação plena de sua persona-
lidade. A enorme evolução das ciências psicossociais escancarou a
decisiva influência do contexto familiar para o desenvolvimento sadio
de pessoas em formação. Não se pode mais ignorar essa realidade,

tanto que se passou a falar em paternidade responsavel. Assim a con-

vivência dos pais com os filhos não é um direito, é um dever. Não há
o direito de visitá-lo, há a obrigação de conviver com eles. O distan-
ciamento entre pais e filhos produz consequências de ordem emocio-
nal e pode comprometer o seu sadio desenvolvimento. O sentimento
de dor e abandono pode deixar reflexos permanentes em sua vida
(p. 139 e 140; grifamos).
Disso se compreende que o abandono pode causar sérios

danos psicológicos à criança e ao adolescente, comprometen-
do seu pleno desenvolvimento como ser humano e ocasionando
traumas que podem se perpetuar durante a vida.
Posto isto, a ilustre Ministra Nancy Andrighi do Superior Tribunal
de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Nº 1.159.242 - SP
(2009/0193701-9), proferiu o seguinte voto:
Vê-se hoje nas normas constitucionais a máxima amplitude possível
e, em paralelo, a cristalização do entendimento, no âmbito científi-
co, do que já era empiricamente percebido: o cuidado é fundamen-
tal para a formação do menor e do adolescente; ganha o debate
contornos mais técnicos, pois não se discute mais a mensuração
do intangível – o amor – mas, sim, a verificação do cumprimento,
descumprimento, ou parcial cumprimento, de uma obrigação legal:
cuidar.
Negar ao cuidado o status de obrigação legal importa na vulneração

da membrana constitucional de proteção ao menor e adolescente, cris-
talizada, na parte final do dispositivo citado: “(...) além de colocá-los a
salvo de toda a forma de negligência (...)”.
Alçando-se, no entanto, o cuidado à categoria de obrigação legal

supera-se o grande empeço sempre declinado quando se discute o
abandono afetivo – a impossibilidade de se obrigar a amar.
Aqui não se fala ou se discute o amar e, sim, a imposição biológica e

legal de cuidar, que é dever jurídico, corolário da liberdade das pes-
soas de gerarem ou adotarem filhos.
(...)
Em suma, amar é faculdade, cuidar é dever.
(...)

Apesar das inúmeras hipóteses que poderiam justificar a pri-

vação de cuidado do genitor em relação a sua prole, é necessá-
rio ressaltar que devem ser garantidas à criança e ao adolescente
o mínimo para sua formação psicológica e social. Isso porque o
abandono ocasiona ruptura nas relações pessoais e de afeto, re-
sultando em problemas comportamentais e sentimentos de aban-
dono e desprezo, perante aquele que tem o dever de cuidado.
Clarividente se fazem, portanto, os efeitos ocasionados pelo
abandono afetivo paterno, avocando para a mulher mãe solo a
responsabilidade na formação do “ser” como indivíduo, na busca
de sua identificação, em decorrência das lacunas afetivas, traumas
e danos morais diante da ausência da figura paterna.
4. DESAFIOS DA MÃE SOLO EM FACE DO ABANDONO

PATERNO-FILIAL
A romantização da maternidade, na maioria das vezes, silencia

as experiências de mulheres que, mesmo amando seus filhos, não
gostam do desafio do maternar, seja por escolha ou não. Assim,
para quem assume sozinha a missão de educar um filho e prover
a prole, o peso da responsabilidade é ainda maior.
Embora os lares monoparentais femininos estejam cada vez
mais comuns nas últimas décadas, em decorrência de vários fa-
tores – como o abandono, objeto do presente estudo –, a mater-
nidade solo é marcada pela cultura machista, patriarcal e sexista,
representando uma série de desafios.
Expressões “romantizadas” atribuídas às mães solo como “mãe
guerreira” e “pãe”, junção de pai e mãe, revelam não apenas o pai
ausente, mas a sobrecarga feminina no que tange ao trabalho e
cuidado: “trabalhar como se não tivesse filhos, ser mãe como se
não trabalhasse fora”, é uma realidade que mães solo vivenciam
(LIZAUKAS, 2019, s.p.).
Nesse diapasão, a monoparentalidade feminina, no presente
caso, não encontra consubstanciada na escolha legítima, mas se
faz imposta pelo abandono ou ausência do genitor. Assim, em
virtude da irresponsabilidade parental, as famílias monoparentais
femininas resultam de uma não escolha da mulher:
8

Em especial, a vulnerabilidade social é evidenciada nestes casos em

que o ônus da gestação, do nascimento, da criação e do susten-
to dos filhos recai sobre a mulher, além das atividades domésticas
e, não raras vezes, do cuidado com outros parentes idosos. Nessa
perspectiva, as interseccionalidades são observadas nesses agrupa-
mentos familiares dentro de um espectro maior de convivência em
arranjos familiares maiores ou não. Condições socioeconômicas e
aspectos ligados ao gênero e à raça foram o amálgama necessário
para o agravamento das vulnerabilidades das famílias monoparen-
tais e as múltiplas discriminações sofridas diariamente por seus in-
tegrantes (ALMEIDA; CASTRO, 2021, p. 85).
Salienta-se que a invisibilidade das tarefas de cuidado e sus-

tento contribuem ainda mais para a vulnerabilidade das mães
solo, que na maioria das vezes se encontram em estado de exaus-
tão para conciliar todas as suas responsabilidades em decorrência
de seu poder familiar, conforme disposto no art. 227 da Constitui-
ção Federal e no art. 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente,
no qual as responsabilidades pelo cuidado, criação e convivência
familiar são atribuídos unilateralmente à mulher.
Em assim sendo, a vulnerabilidade social e econômica reflete
nas famílias monoparentais que se encontram sem o amparo pa-
terno no que tange aos deveres de cuidado material, intelectual e
afetivo, exigindo, dessa forma, uma responsabilidade parental de
forma isolada e exclusiva.
Diante desse contexto social inerente à realidade das famílias
monoparentais femininas, encontra-se em tramitação o Projeto
de Lei nº 3717, de 2021, que institui a “Lei dos Direitos da Mãe
Solo”, cujo objetivo é priorizar as mães solo no acesso às políti-
cas públicas, nas áreas de mercado de trabalho, assistência social,
educação infantil, habitação e mobilidade, de modo a garantir-lhes
assistência e minimizar os danos a elas ocasionados, vez que assu-
mem sozinha a parentalidade.
5. CONCLUSÃO
Mediante a dinamicidade e complexidade que regem as relações

familiares contemporâneas, em decorrência de diversas mudanças

estruturais na sociedade, mostrou-se relevante analisar a monopa-

rentalidade feminina no Brasil, principalmente quando a formação
dessa entidade familiar se oriunda do abandono paterno-filial, con-
siderando-se o elevado índice de mães solo.
Buscou-se compreender a monoparentalidade composta por
uma mãe e seus filhos, como principal provedora e responsável
pelo lar, considerando o abandono material, intelectual e afetivo
do genitor, que transfere a parentalidade e o poder familiar de
forma unilateral à mulher.
Nesse diapasão, a mulher mãe solo se encontra em uma jorna-
da árdua de trabalho extra e intrafamiliar, diante da qual assume
as atribuições de seus lares, sendo a essencial abastecedora de
socialização de seus filhos, fomentadora da educação e primordial
provedora econômica.
Apesar da existência de leis que amparam a família monopa-
rental feminina, mostra-se necessário maior amparo do ordena-
mento jurídico, motivo pelo qual se encontra em tramitação o
Projeto de Lei nº 3717, de 2021, que visa implementar assistên-
cia às mães solo, de modo a amenizar os desafios que enfrentam
perante a sociedade e como principais responsáveis pelo poder
familiar de seus filhos.
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10

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cente. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm>.
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11

A DESLEGITIMIZAÇÃO DAS
FAMÍLIAS SIMULTÂNEAS COMO
AFRONTA À ATUAL CONJECTURA
DO DIREITO DAS FAMÍLIAS
Rafael Vilaça Diniz1
1 INTRODUÇÃO
O Direito das Famílias passou por diversas mudanças no de-

correr dos tempos, estando o atual ordenamento jurídico, com
toda certeza, em seu melhor patamar quanto ao reconhecimento
de direitos para os jurisdicionados.
Entretanto, apesar dos inúmeros avanços conquistados no de-
correr dos anos, percebe-se que o contemporâneo arcabouço ju-
rídico ainda é fadado por resquícios de um tempo remoto, quan-
do havia a clara e evidente desigualdade de direitos por causa de
gênero, raça, orientação sexual e demais diversidades.
Há pouco mais de três décadas, por exemplo, antes da rede-
mocratização, apenas era considerada família aquela união de
duas pessoas de sexos distintos, decorrente do matrimônio, com
filhos exclusivamente daquele casamento. Ou seja, qualquer união
de pessoas que não respeitassem este modelo “tradicional”, não
era considerada, pelo menos juridicamente, como família.
Outrossim, após a promulgação da atual Constituição Federal
(CR/88), o Direito das Famílias sofreu uma profunda reformulação,
momento em que diversas atrocidades foram definitivamente
1
Advogado. Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Ge-
rais. Pós-graduado em Advocacia Cível pela Fundação Escola Superior do Ministério
Público. Membro da Comissão de Direito das Famílias e das Sucessões da OAB Sub-
seção Contagem/MG. E-mail: rafaelvilaca.adv@hotmail.com

a deslegitimização das famílias simultâneas como afronta à atual conjectura do direito das famílias
banidas da legislação e inúmeros direitos foram enfim efetiva-

dos, respeitando, a partir dali, o Princípio da Dignidade da Pes-
soa Humana.
Todavia, mesmo diante de tantos progressos, nota-se que ain-
da existem uniões de pessoas que não são consideradas núcleos
familiares, sendo o caso, por exemplo, da análise do presente es-
tudo, as intituladas “Famílias Simultâneas”.
Sendo assim, busca-se, neste trabalho, o estudo desses arran-
jos familiares marginalizados tanto pela sociedade, quanto pelo
judiciário, cujo objetivo é trazer à baila fundamentos que legiti-
mem tais uniões como famílias possuidoras de direitos.
2 A EVOLUÇÃO DO DIREITO DAS FAMÍLIAS NO BRASIL
Conforme elucidado anteriormente, o Direito das Famílias pas-

sou por uma profunda reformulação, tendo como divisor de águas
a promulgação da CR/88, grande marco que erradicou diversas
anomalias legislativas, jurisprudenciais e doutrinárias as quais, até
então, vigoravam no país.
Não é novidade para ninguém que a figura masculina sempre
foi elevada ao centro de toda relação familiar, tendo a mulher
apenas o papel de coadjuvante em relação ao seu pai, enquanto
solteira, e ao seu marido, quando casada. Por séculos, o homem
exerceu a função do pater familias, expressão utilizada para inti-
tular o chefe de tal núcleo familiar, onde todos eram a ele subor-
dinados.
A inferioridade da figura feminina perante o homem era tama-
nha, tanto que a mulher casada era considerada relativamente inca-
paz e tinha que ser assistida por seu marido para o exercício de to-
dos os seus atos da vida civil, conforme preceituava o art. 6º, inciso
II, do Código Civil de 1916. Um marco para a época, pelo menos em
passos lentos, no ano de 1962, foi a promulgação da Lei nº 4.121, o
conhecido “Estatuto da Mulher Casada”, que atribuiu alguns direi-
tos às mulheres, entre eles, a capacidade civil plena.
Não obstante, a codificação civilista de 1916, que vigorou du-
rante décadas no país, denominava família apenas aquela relação
14

rafael vilaça diniz
que era fundada pelo casamento, ou seja, qualquer outra união de

pessoas sem o matrimônio era carecedora de direitos.
Diante dessa premissa, caso alguma família fosse formada di-
ferentemente deste formato, aquela união era considerada con-
cubinato, classificada como ilegítima, e sofria diversas restrições,
tanto de cunho moral quanto legal. Ademais, os filhos frutos da-
quela união, até então concubinária, eram taxados como ilegíti-
mos e não eram reconhecidos legalmente (LUZ, 2009).
Dias (2021) afirma que “as referências feitas aos vínculos extra-
matrimoniais e aos filhos ilegítimos eram punitivas e serviam ex-
clusivamente para excluir direitos, na vã tentativa da preservação
da família constituída pelo casamento.” (p. 46).
A respeito disso, convém ressaltar que o casamento era consi-
derado indissolúvel no Brasil e apenas em 1977 – com a promul-
gação da Emenda Constitucional nº 09, culminou na edição da Lei
nº 6.615/77–, que o divórcio foi devidamente regulamentado no
país. Ou seja, dali em diante, as pessoas não eram mais obrigadas
a sustentar uma relação a todo custo, apenas pelo simples fato de
não haver amparo jurídico para dissolução do matrimônio (BRASIL,
1977).
A CR/88, grande marco em nossa história, foi a responsável
pela erradicação de dogmas morais, patriarcais, misóginos e des-
respeitosos que vigoraram por anos no país. Ao compulsar o seu
texto, resta-se evidente os novos contextos familiares até então
inimagináveis e que, a partir da sua promulgação, passaram a se-
rem normas diretrizes de todo o ordenamento jurídico.
Apenas no art. 226 da CR/88, por exemplo, a família foi elevada
à base da sociedade e foi reconhecida a união estável que, até en-
tão, não existia em previsão legal, vez que as relações informais eram
consideradas concubinato. E, ainda, os direitos e deveres atinentes
ao matrimônio foram igualados entre homens e mulheres – previ-
são essa de suma importância, diante do papel inferior da mulher na
legislação antecedente perante o homem (BRASIL, 1988).
No citado artigo também são abordadas as intituladas
“Famílias Monoparentais”, sendo aquelas entidades familiares
15

formadas por um dos genitores e seus filhos. Nesse sentido, preceitua

Nader (2016):
Em nosso país, no plano jurídico, encontra-se superado o conceito de
família com base exclusivamente no casamento. O reconhecimento
da família monoparental, formada por filhos e pessoas viúvas, sol-
teiras, separadas ou divorciadas, revela a superação do conceito de
família fundado na sexualidade (p. 16).
Ainda, corroborando a sistemática que envolve o citado dispo-

sitivo constitucional, muito bem prepondera o doutrinador Azevedo
(2019), acerca da não taxatividade do art. 226 da CR/88:
Entendo que o art. 226 da Constituição tem disposição meramente
enunciativa, em numerus apertus. Não é taxativa, em numerus clausus,
daí essa possibilidade de inclusão jurisprudencial, em interpretação in-
tegrativa, bem como de elaboração de leis criativas dessa e de novas
formas de casamento, sem alteração do texto constitucional (p. 22).
Portanto, diante de toda essa evolução legislativa, percebe-se

que o atual Direito das Famílias é baseado em normativas bem
diferentes daquelas que vigoraram no século passado, tendo a
dignidade da pessoa humana, a pluralidade e o afeto, como pila-
res desta nova sistemática que envolve as relações familiares con-
temporâneas.
3 O CONCEITO DE UNIÃO ESTÁVEL E CONCUBINATO
Conforme explanado, o casamento foi, por muitos anos, a úni-

ca forma de constituição de família no país, diante da imposição
estatal que vigorou durante séculos nesse sentido. Sendo assim,
qualquer união informal formada sem a realização do matrimônio
carecia de qualquer direito e, aqueles que desta forma escolhiam
viver, além se sofrerem as represálias da sociedade, caso optas-
sem pela dissolução daquela união, o judiciário não garantia qual-
quer recurso para salvaguardar as partes.
Pereira (2021) explica, com riqueza de detalhes, o estigma que
as pessoas que viviam em uniões informais sofriam, principalmen-
te as mulheres, que recebiam os piores adjetivos da sociedade por
estarem naquela relação; ipsis litteris:
16

Essas uniões, registra a história, às vezes acontecem como relações pa-

ralelas às relações oficiais, seja em relação ao casamento ou simultane-
amente a outra união estável. Muitas vezes a história destas relações,
por muito tempo denominadas concubinato, é contada como história
de libertinagem, ligando-se o nome concubina à prostituta, à mulher
devassa ou à que se deita com vários homens, ou mesmo à amante, a
outra. Em razão disso, a expressão passou a veicular um sentido pejora-
tivo para muito além do seu significado técnico jurídico (p. 314).
Por conseguinte, com o advento da CR/88, a união estável foi efe-

tivamente positivada e o atual Código Civil reservou um título espe-
cífico para tratar do tema, conceituando, inclusive, tal arranjo familiar
em seu art. 1.729, caput, no seguinte sentido: “é reconhecida como
entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, confi-
gurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida
com o objetivo de constituição de família.” (BRASIL, 2002).
Como se percebe, o que até então era considerado concubi-
nato, após a promulgação da CR/88, passou a ser intitulado como
união estável. Entretanto, deve ser levado em consideração que
o concubinato, apesar de pouco falado no mundo jurídico, ainda
se encontra positivado na legislação, diante do que preconiza o
art. 1.727 do Código Civil atual: “as relações não eventuais entre o
homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.”
(BRASIL, 2002).
Azevedo (2019) explica que o concubinato é dividido em puro
e impuro. O concubinato puro é aquele em que há uma constitui-
ção de família de fato, hoje, a denominada união estável, como a
coabitação de pessoas solteiras, viúvas, separados de fato ou ju-
dicialmente, e os divorciados. Lado outro, o concubinato impuro,
ainda positivado no atual Código Civil, é aquele constituído por
pessoas impedidas de se casarem, ou seja, a relação adulterina ou
incestuosa, como um homem casado que mantém relação parale-
la com outra pessoa fora do seu casamento, ou a relação amorosa
entre pai e filha.
Além de trazer o conceito de concubinato, o atual Código Civil
aduz em seu texto algumas restrições de direitos para aqueles que
vivem nesta relação, entre elas, a possibilidade de anulação de
17

doação realizada ao concubino, conforme art. 550, bem como a

impossibilidade de nomeação como herdeiro ou legatário, o con-
cubino do testador, haja vista o art. 1.801, inciso III, ambos do
Código Civil (BRASIL, 2002).
Brasileiro (2019), professora e grande estudiosa sobre o tema,
em seu livro “As famílias simultâneas e seu regime jurídico”, critica
o paradoxo criado pelo legislador acerca do art. 1.727 do Código
Civil que, por um lado, conceitua o concubinato, reconhecendo as
uniões concubinárias como uniões dotadas de estabilidade e, por
outro, nega direitos àqueles que desta forma decidiram conviver;
vejamos:
Ao tratar do concubinato, o legislador, além de conceituar, estabele-
ceu um paradoxo, com restrições no direito patrimonial e garantias
do ponto de vista existencial, reconhecendo as relações concubinárias
como uniões dotadas de estabilidade, uma vez conceituadas como
não eventuais, além da presunção do dever alimentar, prevista pela
interpretação do art. 1.708. Então, a própria legislação civil ao tratar
do tema, é contraditória, pois, apesar de negar direitos patrimoniais
às relações concubinárias, numa clara inibição à escolha de sua for-
mação, reconhece sua estabilidade na própria definição, assim como
dever familiar de solidariedade (p. 20).
Ou seja, apesar de até parecer paradoxal, vez que o legislador

reconhece a estabilidade das relações concubinárias, mas ao final
nega-lhe direitos, fato é que o concubinato descrito no Código
Civil, para boa parte da doutrina, deveria ser tratado como família
e, para tanto, intitula tais relações como Famílias Simultâneas, o
que contrataria, além da codificação civil, os entendimentos dos
Tribunais Superiores.
4 APONTAMENTOS SOBRE AS FAMÍLIAS SIMULTÂNEAS
Por muitos anos, prevaleceu no Brasil o modelo único e tra-

dicional de família, aquela constituída basicamente por um ho-
mem e uma mulher unidos pelo casamento. A CR/88 veio com
diversas inovações, a fim de mitigar discrepâncias legislativas que,
por anos, vigoraram no país. Hoje, quando se fala em família, não
mais se deve remeter àquele modelo clássico, mas sim, as diversas
18

nuances familiares existentes, inclusive, tendo um rol extenso con-

ceituado pela doutrina e jurisprudência.
Neste rol de famílias, encontra-se a denominada Família Simul-
tânea. Brasileiro (2019) assim conceitua esses núcleos familiares:
O uso da expressão relações conjugais simultâneas, portanto, se
presta a indicar a existência de relações familiares entre pessoas
com o escopo de constituir família, em um mesmo momento, sem
a ocorrência de separações de fato, mas sem a existência de um
único relacionamento entre todas as pessoas, o que se aproximaria
do conceito de poliafetividade, que por sua vez tem consequências
jurídicas distintas, já que o elo entre elas é recíproco, não havendo
uma pessoa desvinculada da outra, como ocorre nas relações con-
jugais simultâneas, onde uma pessoa mantém mais de um vínculo
com outras pessoas (p. 18).
Como se percebe, as Famílias Simultâneas nascem quando

existe um paralelismo familiar, sem que haja a separação de fato
de nenhuma delas. Ou seja, é quando há a existência de duas
famílias distintas ao mesmo tempo, totalmente autônomas, mas
que um destes companheiros é comum a ambos os núcleos fa-
miliares. Essa relação de pessoas tratada como concubinato pelo
Código Civil, para inúmeros estudiosos, é intitulada como Famílias
Simultâneas.
Nesse panorama, cabe a seguinte pergunta: Quem mantém
as uniões simultâneas? A resposta é uníssona: os homens. Sim,
basicamente são homens que traem e, consequentemente, são
homens que mantêm relacionamentos paralelos. Ora, restringir
direitos às famílias simultâneas é beneficiar tão somente a figura
masculina que, ao fim dessa relação paralela, sairá imune de qual-
quer responsabilidade. Outrossim, o prejuízo fica apenas para a
mulher, principalmente quanto aos direitos patrimoniais, vez que
o seu companheiro não terá que partilhar o patrimônio amealha-
do, tampouco lhe prestar alimentos (DIAS, 2021).
Para o jurista Lôbo (2017), “jogar a união estável concubinária
na penumbra do não direito é dar as costas à realidade da vida;
é desconsiderar a ética da responsabilidade em prol da ética da
convicção absoluta.” (p. 182).
19

Pereira (2021) compactua com este mesmo pensamento e

afirma: “na prática, não atribuir direitos às famílias simultâneas é
incentivar que se tenha tais uniões, já que nenhuma responsabili-
dade será impingida a quem fez esta escolha.” (p. 90).
Como se percebe, diante da ideia de pluralidade familiar tra-
zida pela CR/88, negar tais arranjos familiares como entidades
possuidoras de direitos é uma forma de discriminar as famílias
simultâneas, inclusive, podendo ser considerado como inconstitu-
cional, vez que, na atual conjectura, o Estado escolhe uma família
em detrimento de outra, afrontando, assim, à dignidade humana
(BRASILEIRO, 2019).
Ora, uma coisa é certa, independente de previsão legal, as fa-
mílias simultâneas irão sempre existir, isso é fato. O Direito deve
seguir a evolução da sociedade, e não simplesmente negar di-
reitos a uma questão corriqueira país afora. No entanto, infeliz-
mente, o que se tem é um código de leis ainda arcaico, pautado
em dogmas patriarcais que, por anos, foram fundamentos para
negativa de direitos.
5 ENTENDIMENTOS DOS TRIBUNAIS ACERCA DAS

FAMÍLIAS SIMULTÂNEAS
O tema trazido no presente trabalho é um tanto quanto polê-

mico, divide opiniões da sociedade, tem forte atuação da doutrina
contemporânea para o seu tratamento como famílias possuidoras de
direitos. Todavia, contrariando os entendimentos de inúmeros estu-
diosos sobre o assunto, os tribunais ainda possuem certa resistência
no julgamento das ações que lhe são levadas para julgamento.
Como se percebe, de acordo com a análise de decisões pro-
latadas por Tribunais Estaduais e Superiores, abaixo colacionadas,
existem algumas correntes que envolvem esses arranjos familiares
e norteiam tais decisões sobre o tema, quais sejam: a) as intitula-
das Famílias Simultâneas são meramente concubinatos, por isso
são carecedoras de qualquer direito; b) tais relações podem ser
consideradas sociedades de fato e, por isso, devem ser regula-
mentadas pelo Direito das Obrigações; c) havendo a comprovação
20

de boa-fé entre os partícipes da relação, poderá ser reconhecido

aquele núcleo como família; d) As Famílias Simultâneas devem ser
consideras entidades possuidoras de direitos, assim como as uniões
estáveis.
Em pesquisas realizadas nos websites de Tribunais Estaduais
do país, é possível perceber diversas decisões que já enfrenta-
ram o tema, ficando cristalino que não há um consenso nos jul-
gamentos, sendo conflitantes, inclusive, entendimentos no mes-
mo tribunal.
No sentido de considerar tais uniões paralelas como arranjos
familiares, já posicionaram os Tribunais de Justiça dos Estados de
Minas Gerais (TJMG) e Rio Grande do Sul (TJRS), conforme se obser-
va os acórdãos retirados dos seguintes processos: TJMG. Apelação
Cível/Reexame Necessário nº 1.0074.10.001488-0/001. 5ª Câmara
Cível. Relator: Fernando Lins. Data de Julgamento: 25/02/2016;
TJMG. Apelação Cível nº 1.0024.13.119724-6/001. 5ª Câmara Cível.
Relator: Wander Marotta. Data de Julgamento: 14/03/2018; TJRS.
Apelação Cível nº 148723-05.2010.8.21.7000. 8.ª Câmara Cível.
Relator Luiz Felipe Brasil Santos. Data de Julgamento:07/04/2011;
TJRS. Apelação Cível nº 70081683963. 8ª Câmara Cível. Relator:
José Antônio Daltoé Cezar. Data de Julgamento: 12/11/2020.
Na Apelação Cível nº 1.0024.13.119724-6/00, por exemplo, jul-
gada em 14/03/2018, pela 5ª Câmara Cível do TJMG, conforme se
verifica na ementa abaixo, ficaram reconhecidas duas uniões está-
veis concomitantes e, consequentemente, foi assegurada a ambas
as companheiras a partilha dos bens adquiridos na constância da
união dúplice; veja-se:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DECLARAÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL “POST
MORTEM”. PROCESSOS CONEXOS. JULGAMENTO SIMULTÂNEO. DU-
PLICIDADE DE UNIÕES. DIVISÃO COM AMBAS AS COMPANHEIRAS.
- A prova dos autos é robusta e firme a demonstrar a existência de
união entre a autora e o “de cujus”, bem como a dele com outra com-
panheira. - Os bens adquiridos na constância da união dúplice devem
ser partilhados entre a esposa, a companheira e o “de cujus” (BRASIL,
TJMG. Apelação Cível n° 1.0024.13.119724-6/001. 5ª Câmara Cível.
Relator: Wander Marotta. Data de julgamento: 14/03/2018).
21

Lado outro, contrariando os julgados acima listados, a jurispru-

dência dos Tribunais Superiores é uníssona quanto ao tratamento
de tais relacionamentos como meros concubinatos e, consequen-
temente, carecedores de direitos. Logo, vale destacar o REsp nº
789.293/RJ, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), em
16/02/2006, no qual o tribunal entendeu pelo não reconhecimento
de duas uniões concomitantes; leia-se:
União estável. Reconhecimento de duas uniões concomitantes. Equi-
paração ao casamento putativo. Lei nº 9.728/96. 1. Mantendo o au-
tor da herança união estável com uma mulher, o posterior relacio-
namento com outra, sem que se haja desvinculado da primeira, com
quem continuou a viver como se fossem marido e mulher, não há
como configurar união estável concomitante, incabível a equipara-
ção ao casamento putativo. 2. Recurso especial conhecido e provido
(BRASIL, STJ. REsp nº 789.293/RJ. Terceira Turma. Relator Ministro
Carlos Alberto Menezes Direito. Data de julgamento:16/02/2006).
O aludido julgado é interessante no sentido de se discutir a

boa-fé nas Famílias Simultâneas que é, nada menos, o conheci-
mento por parte de uma das companheiras em relação a outra
relação concomitante. Em poucas palavras, se há o conhecimento
da união dúplice, aquela companheira estaria de má-fé e, caso
contrário, havendo o desconhecimento, ela estaria de boa-fé.
Ressalta-se que muitos dos acórdãos dos Tribunais Estaduais
estudados foram fundamentados nesta teoria e, nesse panorama,
taxadas tais uniões como de boa-fé, aquela mulher que recorreu ao
judiciário quando do fim da relação, teve seus direitos preservados.
Vale ressaltar, ainda, o recente julgado do STJ, o REsp 1.734425/
RS, que em 19/12/2022, em decisão monocrática proferida sob a
relatoria do Ministro Marco Buzzi, afastou a alegada união estável
paralela ao casamento, equiparando esta união a uma sociedade
de fato e, com isso, determinou que a partilha, desde que hou-
vesse prova de esforço comum, fosse feita nos termos da Súmula
380 do STF, que assim dispõe: “comprovada a existência de socie-
dade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judi-
cial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum
(BRASIL, 2022; BRASIL, 1964)”.
22

O caso em testilha que originou o Recurso Especial se tratava

de uma ação declaratória de união estável post mortem, em que o
TJRS, em um recurso de Apelação, reconheceu a união estável da
recorrente com o falecido, concomitantemente com o matrimônio
do de cujus com outra pessoa (BRASIL, 2022).
Tratava-se de uma união de mais de trinta anos, do conheci-
mento de todos, inclusive, com filhos. No caso em apreço, o tri-
bunal gaúcho entendeu que tal relacionamento configurava uma
união estável e declarou que a companheira recorrente possuía
direito de meação sobre 1/3 (um terço) do imóvel adquirido du-
rante a relação (BRASIL, 2022).
Entretanto, chegando o caso ao STJ, por suposta afronta ao
art. 1.723, § 1º do Código Civil, aquela Corte anulou o acórdão do
TJRS e determinou o retorno dos autos ao tribunal de origem, a
fim de que fosse examinada a prova do esforço na aquisição do
patrimônio, nos termos da citada súmula do STF (BRASIL, 2022;
BRASIL, 2002).
Noutro giro, diante de toda insegurança jurídica sobre a ques-
tão, o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a Repercussão
Geral de dois Temas, de nºs 526 e 529, nos quais se discutiam,
basicamente, a possibilidade de reconhecimento das Famílias
Simultâneas e o consequente rateio de benefício previdenciário.
Os julgamentos dos respectivos temas eram clamados por muitos
intelectuais que estudam a temática, vez que era a chance do STF
colocar um fim à discussão e legitimar tais relacionamentos. Todavia,
os temas foram julgados e as teses firmadas foram as seguintes:
É incompatível com a Constituição Federal o reconhecimento de
direitos previdenciários (pensão por morte) à pessoa que manteve,
durante longo período e com aparência familiar, união com outra
casada, porquanto o concubinato não se equipara, para fins de
proteção estatal, às uniões afetivas resultantes do casamento e da
união estável (BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Tema 526. Relator:
Dias Toffoli. Data de julgamento: 02/08/2021).
A preexistência de casamento ou de união estável de um dos convi-

ventes, ressalvada a exceção do artigo 1.723, § 1º, do Código Civil,
impede o reconhecimento de novo vínculo referente ao mesmo
23

período, inclusive para fins previdenciários, em virtude da consagra-

ção do dever de fidelidade e da monogamia pelo ordenamento jurídi-
co-constitucional brasileiro (BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Tema
529. Relator: Alexandre de Moraes. Data de julgamento: 18/12/2020).
Como se nota, as teses firmadas em ambos os temas foram ta-

xativas quanto ao não reconhecimento das Famílias Simultâneas,
reconhecendo que tais uniões paralelas são meros concubinatos
e, por isso, carecedores de direitos previdenciários, familiares e
sucessórios.
O que se percebe é que, pelo menos por ora, a discussão nos
tribunais acerca da questão trazida se tornou desnecessária, vez
que os julgados do STF possuem repercussão geral, fazendo com
que os tribunais sejam subordinados, na prolação de seus acór-
dãos, aos respectivos temas.
Infelizmente, o que se observa ao compulsar as decisões dos
Tribunais Superiores é que o judiciário ainda se encontrada fada-
do a entendimentos patriarcais, colocando o suposto princípio da
monogamia e o positivismo da legislação civil como fundamentos
para o não reconhecimento dessas famílias. Assim, diante des-
ta temática, verdadeiras famílias são taxadas como concubinato,
fazendo com que poucos direitos (ou nenhum direito) sejam sal-
vaguardados quando de sua dissolução, principalmente para as
mulheres, as mais prejudicadas nesses relacionamentos.
6 CONCLUSÃO
Tartuce (2019) elucida que:

Acredita-se que o futuro é das famílias paralelas, cabendo ao tempo
mostrar a razão, especialmente pela visão de mundo das gerações
mais novas. Na verdade, se a família é plural, essa deve ser mais uma
opção oferecida pelo sistema, para quem desejar tal forma de cons-
tituição (p. 533).
Veja-se que aqueles que escolheram viver nesse paralelismo

familiar, ou até mesmo aqueles que vivem em tal situação por
desconhecimento, caso haja o fim do relacionamento, não terão
seus direitos efetivamente garantidos.
24

A discussão sobre o tema é longa, divide opiniões, mas a dou-

trina moderna, contrariando o entendimento jurisprudencial e a
codificação civil, insiste pela inconstitucionalidade do tratamento
dessas uniões como concubinato, para que sejam, sim, tratadas
como famílias possuidoras de direitos.
A legislação civil não é a mesma do século passado, e com-
parada com a antiga é cristalina a grande evolução ocorrida. Não
obstante, apesar de inúmeros avanços, o que se percebe é que
algumas questões ainda possuem resquícios de uma era na qual a
desigualdade de direitos era tamanha.
Por isso, espera-se que, como tantas outras anomalias legisla-
tivas, que por décadas vigoraram no país, as Famílias Simultâneas
conquistem o seu espaço e possam, de uma vez por todas, serem
reconhecidas como entidades familiares, possuidoras de direitos,
respeitando, assim, o pluralismo familiar que permeia todo o atual
ordenamento jurídico.
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dica da mulher casada. Brasília, DF, 1962. Disponível em: <http://www.planalto.
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25

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TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito de Família. [livro eletrônico] v. 5. 14. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2019.
27

A PRÁTICA DO SHARENTING
COMO APARENTE NECESSIDADE À
INTEGRAÇÃO NAS REDES SOCIAIS
VIRTUAIS E A PROTEÇÃO AO
MELHOR INTERESSE
DOS MENORES
Renato Horta1
1 INTRODUÇÃO
Sempre vivemos dentro de redes sociais. Contudo, atualmente,

com a criação das redes sociais virtuais, as relações em bolhas vir-
tuais se tornaram ainda mais intensas e imersivas.
Segundo a Global Digital Overview (2020), cada usuário per-
manece conectado às redes sociais o equivalente a cem dias por
ano, estando o Brasil entre os três países em que as pessoas pas-
sam mais tempo nas sociais mídias.
Cada vez mais as mídias sociais virtuais exigem maior engaja-
mento de seus usuários, tanto nas interações, como no desenvol-
vimento constante e criativo de conteúdos, induzindo aos usuá-
rios à publicização de suas vidas como forma de atribuir valor ao
produto vendido, que nada mais é que a pessoas inventadas nas
redes sociais virtuais.
Nessa constante busca por mais likes, aprovação social vir-
tual, pais acabam publicizando a vida de seus filhos, crianças
1
Advogado. Professor Universitário e Vice-Presidente da Comissão de Direito Suces-
sório da OABMG. E-mail: profrenatohorta@gmail.com.

a prática do sharenting como aparente necessidade à integração nas redes sociais virtuais...
e adolescentes, prática que passou a ser conhecida como

sharenting.
Frente a esta realidade social e à proteção integral assegurada
às crianças e adolescentes, pretende-se examinar se a prática de
sharenting atenta contra essa a proteção integral.
Diante do problema supramencionado, partiu-se da hipótese se-
gunda a qual pais e responsáveis, consciente ou inconscientemente,
são levados a publicizar suas vidas, tornando-se produtos e a instru-
mentalizar seus relacionamentos, podendo, em determinados casos,
tais práticas atentarem contra a proteção integral dos menores.
O desenvolvimento teórico e investigativo utilizado na pesquisa
compreendem o método científico hipotético-dedutivo, possuindo
como referencial teórico a Teoria da proteção integral dos menores.
A pesquisa foi construída em duas partes. Na primeira, investi-
ga-se a necessidade condicional de integração e pertencimento das
pessoas à era das redes sociais digitais, com a finalidade de colher
elementos a compreender as razões das exposições; posteriormen-
te, foram empenhados esforços a definir o que é sharenting e suas
implicações perante o direito à proteção integral do menor.
Para o desenvolvimento do trabalho, foi realizado levantamen-
to bibliográfico com consultas a livros, monografias, artigos cien-
tíficos e jornalísticos, assim como também à legislação pertinente,
com a finalidade de contribuir para o desenvolvimento do racio-
cínio jurídico científico sobre o tema, apresentando parâmetros
teóricos para eventuais casos práticos.
2 A APARENTE NECESSIDADE DE INTEGRAÇÃO E

PERTENCIMENTO NA ERA DAS REDES SOCIAIS DIGITAIS2
A expressão rede social possui conotação ampla e está asso-

ciada às relações interpessoais praticadas por pessoas, estando
2
Esta seção é composta por fragmentos retirados do artigo: REZENDE, R. H. A rea-
lidade “inventada” nas redes sociais virtuais e a aplicação da teoria da aparência na
definição da capacidade econômico-financeira do alimentante. In: ANDRÉA G. et al
(coord.). Indagações interdisciplinares no Direito das Famílias e das Sucessões. Belo
Horizonte: Conhecimento, 2021, p. 219-234.
30

renato horta
presente em todas as relações humanas de forma atemporal

(FIGUEIRA, et al. 2019). Aguiar (2008) define redes sociais como
método de interação entre agentes com interesses bem definidos
e dirigido a provocar mudanças concretas individuais, coletivas ou
organizacionais, decorrente de necessidades subjetivas e identifi-
cação de vontades.
Dentre as várias redes sociais em que estamos conectados, uma
em especial compreende o recorte desta pesquisa, as autodeno-
minadas “redes socais virtuais”, estruturados em plataformas a ge-
renciar “relações assimétricas de comunicação, desencadeadas em
vários pontos simultaneamente, e de fluxos acentrados e não-re-
gulares de informação (no tempo e no espaço), nos quais não é
possível identificar um ponto ‘gerador’ único” (AGUIAR, 2008, p. 6).
Inicialmente, o desenvolvimento das redes sociais virtuais tinha
como intuito reunir mentes individuais para construção de uma
futura inteligência coletiva, por meio do desenvolvimento de uma
cibercultura reorganizada na forma de rizoma.
Todavia, especialmente no início do século XXI, com a ex-
pansão dos sites de relacionamentos, tais como: Myspace, Orkut,
Twitter, Facebook, Instagram, Tik-Tok, Club House, entre outros,
estruturados para capturar, sistematizar e moldar “tendências”
de comportamento social, tanto a forma quanto o objetivo ini-
cial foram completamente alterados, sendo cooptadas grandes
massas, reagrupadas por meio de critérios mercadológicos pre-
estabelecidos e atomizando, convolando qualquer indivíduo ora
em consumidor real, ou potencial, ora no próprio produto a ser
comercializado (SIBILIA, 2016).
Individual e subjetivamente, os usuários das redes sociais
virtuais aderiram rapidamente à mudança de paradigma antes
centrado na preservação da privacidade, agora voltado à gran-
de exposição – algo, aliás, característico da sociedade líquida
pós-moderna, em que tanto os seus membros como a própria
sociedade estão em constantes mudanças, não se aguardando
o tempo necessário para a consolidação das alterações preco-
cemente realizadas, ou mesmo os resultados e consequências
delas advindas (BAUMAN, 2001).
31

A necessidade da exibição da intimidade e a relativização da

privacidade, apesar de não ser algo exclusivamente contempo-
râneo, tornou-se ainda mais evidente com as redes sociais vir-
tuais, sendo observados com espanto aqueles que ousam não
se integrar ao rizoma, considerada a opção como algo fora do
contexto.
Em todo caso, a integralização individual exigida pela comu-
nidade não se dá apenas por meio de simples conexão, sendo
demandado que o usuário se comporte de forma proativa, per-
formando sua personalidade e encenando sua vida no espaço vir-
tual que deve parecer, ainda que de forma ficta, com a realidade
(SIBILIA, 2016), fazendo com que os usuários passem a postar in-
formações e imagens não apenas privadas, mas também de suas
ações familiares, sociais, laborais, em intimidade.
A exigência de se performar de maneira fantástica uma vida
que, de fato, é tão normal como qualquer, outra exige de seu usuário
não apenas a exposição de sua imagem, mas compartilhamento
de informações de onde vive, com quem interage, o que e onde
come, quando, como e com quem trabalha, se diverte, se relacio-
na amorosamente, e como é sua vida em família, havendo assim
a exposição também da privacidade de terceiros, por vezes de
filhos, inclusive menores.
Observa-se aqui o paradoxo da incerteza, pois a sociedade do
espetáculo exige, de forma proativa, a criação de uma intimidade
“inventada”, pois quanto mais o usuário conseguir retratar de for-
ma performática e espetacular uma vida que de fato é comum,
maior pertencimento, autoridade, reconhecimento alcançará, ao
capturar likes. Por outro lado, a retratação deve se dar de forma
mais realística possível, inclusive por meio da validação social e
familiar, com a exposição de imagens e informações de terceiros,
ainda que vulneráveis, como crianças e adolescentes.
Por sua vez, crianças e adolescentes, nativos da era da super-
posição, também se esforçam para performar desde logo nas
redes sociais, buscando aceitação do meio social que os cerca,
retroalimentando o rizoma.
32

renato horta
A exposição do dia a dia familiar de forma espetaculosa, tanto

do ator principal, como de seus familiares, são os ingredientes
exigidos dos membros das principais redes sociais virtuais, que
recebem em troca likes dos demais usuários.
Os likes comportam-se como moedas de uma “vida vendável”,
de forma que os usuários integrantes do rizoma passam a ser ob-
servados reciprocamente como produtos de entretenimento, ser-
vindo as demais pessoas que convivem com os usuários como
instrumentos que atribuirão valor às informações postadas (prova
social), evidenciada assim a coisificação dos usuários e a instru-
mentalização das relações virtualizadas em redes sociais virtuais.
Frente a esta condição, a necessidade de se mostrar hiper
proativo e valorizar-se excessivamente que, outrora poderia ser
considerada uma patologia, nos tempos atuais, é compreendi-
da como algo desejável, incentivado e esperado pela sociedade,
que continua a se adaptar incansavelmente na direção da me-
nor fronteira entre a privacidade e publicidade (DEBORD, 1997),
mesmo considerando as fictícias vidas apresentadas como se
reais fossem.
Segundo o Portal UOL, no ano anterior, dentre as dez imagens
que mais capturaram likes, vinte por cento continham imagens de
crianças, merecendo destaque a fotografia de Kylie Jenner, com
seu segundo filho, que conquistou 23 milhões de curtidas, e a
imagem do ultrassom do filho de Cristiano Ronaldo e Georgina
Rodríguez, que alcançou 32,8 milhões de curtidas no Instagram
(ANJOS, 2022).
Esta exposição da família e, principalmente, de crianças tem
como intenção humanizar a imagem do usuário, estabelecendo
conexão, e não apenas vislumbre com seus seguidores, buscan-
do, por meio da aproximação, alcançar popularidade e reconheci-
mento como pessoa espetacular e, ao mesmo tempo, acessível e
humano, o que evidencia a instrumentalização e coisificação das
relações humanas e das pessoas.
O mundo “real” fantasiado nas redes sociais virtuais reflete
bem a sociedade do espetáculo e a necessidade da exposição da
33

intimidade, sendo a internet o palco ideal para a disseminação

de informações, muitas vezes, inventadas com a finalidade de se
vender uma imagem de originalidade, riqueza, bem-estar, sucesso,
intelectualidade e felicidade familiar cotidiana, com o objetivo de
alcançar credibilidade e autoridade suficientes para que o indi-
víduo venha a ser aceito em sua bolha social on line e off line
(ALVES, 2020).
Reflete Sibila (2016) que, em uma sociedade abalada pelas
incertezas, característica da mundo pós-moderno, o deslumbre
frente ao simulacro e a espetacularização da vida afastaram qual-
quer certeza acerca da realidade e verdade, não sendo mais pos-
sível confirmar, a prima facie, a consistência das informações iso-
ladamente encontradas.
A reflexão da referida autora deixa ainda mais latente a indagação
que impulsiona sua obra, “O show do eu”, que é justamente saber
se o que hoje vemos retratado nas redes sociais virtuais seriam real-
mente vidas, ou meras obras de ficção, o que tem levado pessoas a
arriscarem a própria existência física3, além da própria privacidade e
de filhos, pela busca da fotografia perfeita capaz de gerar likes.
O cenário descrito acima, apesar de inicialmente parecer
cercado de candura por ser algo inventado, ficto, assim como
parecerem tolas algumas ações realizadas por seus usuários,
como colocar em risco a própria vida, também expõe sua face
perversa, pois inserido no rizoma, os usuários deixam de se en-
xergar como pessoas e passam a se ver como objetos “vendá-
veis”, enquanto os demais que os cercam como instrumentos a
atribuírem valor ao produto colocado à disposição nas prate-
leiras do mercado.
Alves (2017) argumenta que a vivência descrita virtualmente
não é meramente uma negação da realidade, não devendo o fe-
nômeno da virtualização da vida ser compreendido como uma
simples quimera, mas como algo em potencial, ainda que ca-
rente de efetivação que, mesmo assim, carrega um sentido real
3
Cf: <https://g1.globo.com/ce/ceara/noticia/2023/04/24/jovem-de-19-anos-morre-
ao-cair-de-cachoeira-ao-tentar-tirar-selfie-no-ceara.ghtml>.
34

renato horta
condicionante e necessário à vida material, podendo inclusive

condicionar aqueles que a expõem, restringindo sua autonomia.
O apontamento explicita tanto a realidade “inventada” nas re-
des sociais, como a necessidade atual das pessoas integrarem ati-
vamente a construção de simulacros virtuais para que, por meio
desta, se insiram materialmente no mundo que hoje as cercam,
apresentando-se como produtos.
Assim, a necessidade de integração do rizoma para se sentir
inserido, tanto na vida virtual, a fim de que assim se alcancem
maiores potencialidades na vida analógica, pode criar um estado
de coisificação, em que pessoas se tornam produtos ou instru-
mentos de validação para a venda – totalmente contrário ao pilar
da atual República brasileira de forma geral, e ainda de forma es-
pecial, em se tratando de crianças e adolescentes detentoras de
especial proteção jurídica.
3 A PRÁTICA DA SHARENTING E A PROTEÇÃO AO MELHOR

INTERESSE DO MENOR
Como abordado acima, atualmente mais que querer ou poder,

a interação nas mídias sociais vem se revelando como uma neces-
sidade, apresentando-se como instrumento de sociabilidade, con-
vívio e networking, que, por sua vez, cobra de seus usuários pro-
atividade e performance espetaculares, ao mesmo tempo em que
exige atuações naturalizadas como meio a conseguir destaque e
visibilidade, algo que pode condicionar o usuário à condição de
produto e as pessoas que o cercam como instrumentos a atribuir
valor ao objeto de consumo.
A buscar por validações sociais do produto colado à disposi-
ção, os usuários das redes sociais desenvolvem práticas atrativas
que, fictamente demonstrem espontaneidade, o dia a dia priva-
do, isolado, ou em conjunto com seus familiares. Assim, princi-
palmente filhos menores passam a servir como entretenimento e
instrumento de validação de uma vida perfeita e de sucesso.
Essa superexposição pelos pais ou responsáveis dos filhos me-
nores passou a ser conhecida como sharenting, expressão que
35

representa a aglutinação de duas palavras de origem inglesa “share”

e “parenting”, que, em tradução livre, poderiam ser compreendi-
das respectivamente como “compartilhar” e “cuidados exercidos
pelos pais”, as quais, somadas, passaram a ser compreendidas
como a publicação da vida dos filhos pelos pais em redes sociais
(BERTI; FACHIN, 2021).
Apesar do tratamento etimológico limitado acima apresenta-
do, autores pouco se divergem acerca de seu conteúdo, havendo
aqueles que restringem o conceito do termo à postagem excessiva
de imagens e informações em meio virtual (FELIPE, 2019), e aqueles
que estendem o termo também para os pais, responsáveis ou cui-
dadores, que geram e exploram a vida digital das crianças e ado-
lescentes, criando ou não personagens sobre eles (EBERLIN, 2017).
É importante frisar que a exposição de imagens de filhos em
ambiente compartilhado com os pais já existia antes da era digital,
por meio das famosas reuniões familiares, em que os genitores
mostravam, orgulhos de sua prole, álbuns e vídeos de recordações
antigas que expunham a intimidade familiar e, por vezes, inclusive,
causavam constrangimentos aos adolescentes e jovens fotografa-
dos, ou filmados, quando ainda em tenra idade.
A grande diferença daquela prática certamente está no fato da
limitação física que era capaz de conceder maior controle sobre
o momento da exposição, o número de pessoas com acesso às
informações privadas fornecidas, compartilhamento e o excesso
de conteúdo disponibilizados, considerando-se a evolução tecno-
lógica que oferece enorme capacidade de armazenamento.
Atualmente, após algo ser postado na internet, o responsável
pela publicação não tem mais controle sobre a informação, nem
mesmo quanto a sua utilização, edição, compartilhamentos e ar-
quivamentos (PACHECO, 2021), podendo assim alcançar propor-
ções inimagináveis, virais ou memes.
Schreiber (2014, p. 172) alerta que “a internet não esquece”
e que informações, fotografias ou vídeos antigos, postados na
rede mundial de computadores, permanecem ativos e tão vívidos
como recentes posts, abrindo possibilidades a reinterpretações
36

renato horta
deslocadas do momento ou contexto em que foram produzidos,

ou mesmo a servirem como instrumentos de provas a perpetua-
ção de perseguições presentes ou futuras.
Dessa forma, crianças e adolescentes expostos podem acabar
virando reféns das publicações as quais não fizeram na internet,
mas foram objeto de publicidade realizada por seus pais ou res-
ponsáveis, fato que pode influir inclusive na definição de sua per-
sonalidade em desenvolvimento, ou chocar-se com esta com a
maturidade.
Essas “pegadas digitais” (digital footprint) que não foram cria-
das por aqueles as quais estão vinculadas não são excluídas da
rede mundial de computadores, mesmo quando as informações
já não parecem prioritariamente em playlists ou na timelines de
qualquer rede social (WAGNER; VERONESE, 2022).
Ainda que os pais ou responsáveis não tenham o intuito de
causar qualquer constrangimento ou prejuízo a sua prole, e in-
clusive acreditem que estão auxiliando em alguma precoce po-
pularidade útil à sociedade do espetáculo, existe grande risco das
informações postadas não serem compreendidas pelas crianças
ou adolescentes no futuro, ou, ao contrário, acabar por determi-
nar seu posicionamento, restringindo sua autonomia, ou mesmo
de sofrer reinterpretações capazes de causar prejuízo à fama ou
à imagem da pessoa hoje em desenvolvimento, por práticas não
realizadas por esta, mas informadas por seus pais ou representan-
tes legais, quando ainda tinham tenra idade.
A postagem de imagens e textos de pais zombando de filhos,
ainda que em tom de brincadeira, ou os corrigindo, educando ou
castigando, também é potencialmente prejudicial ao futuro dos
menores, seja a curto, médio ou longo prazo, e não desaparecem
da rede, mesmo que provedores venham a ser juridicamente com-
pelidos à exclusão, pois o conteúdo poderá ter sido objeto de arma-
zenamento particular por meio de downloads (KINGHORN, 2018).
Embora diante da cultura de hiperexposição como forma de
pertencimento e da incessante busca por destaque, a preser-
vação do melhor interesse dos menores e de sua privacidade
37

merece exame cauteloso, devendo ser considerado que as informa-

ções disponibilizadas na internet não possuem prazo de validade
determinado, permanecendo ativas, ainda que não evidentes.
Reconhecendo direitos próprios e especiais às crianças e ado-
lescentes, em razão da condição de pessoa em desenvolvimento,
a Declaração Universal da Criança de 1959 assegurou-lhes prote-
ção contra quaisquer formas de negligência, crueldade e explo-
ração (ASSEMBLEIA GERAL DAS NAÇÕES UNIDAS, 1959), sendo
a doutrina da proteção integral recepcionada pela Constituição
da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Esta
alterou o paradigma anterior, ao retirar a condição de coisa atri-
buída às crianças e adolescentes, reconhecendo-os como sujeitos
especiais de Direto, com absoluta prioridade à vida, saúde, ali-
mentação, educação, lazer, profissionalização, cultura, dignidade,
respeito, liberdade, convivência familiar e comunitária, colocan-
do-os a salvo de todas as formas de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão; cabendo à família,
sociedade e Estado proporcionar essa tutela (BRASIL, 1988).
A Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, que instituiu o Estatuto
da Criança e Adolescente trouxe dispositivos importantes que tra-
tam a respeito do dever de todos a zelar pela dignidade e proteção
integral dos menores, por meio da preservação de sua imagem,
identidade, autonomia e moral, salvaguardando-os de qualquer
tratamento violento, vexatório ou constrangedor (BRASIL, 1990),
iminente ou potencial.
As garantias e proteções atribuídas às crianças e adolescentes
e a prática de sharenting não podem ser lidas de forma extremada,
tampouco trabalhadas com desleixo, pois, inseridos em uma so-
ciedade do espetáculo, como a vivemos hoje, existe a necessidade
dos pais em publicizar parte de suas vidas, que não se dá de forma
isolada como meio a integrar-se à sociedade do espetáculo, como
tratado na cessão anterior, mas também, existe a prioritária neces-
sidade de se colocarem a salvo potenciais prejuízos aos menores.
O exame casuístico parece ser o mais adequado, até mesmo
porque a prática do sharenting não constitui ilícito em si, o que,
38

renato horta
porém, não o coloca a salvo de averiguações a examinarem exa-

geros e efetivos ou potenciais prejuízos a menores, a quem são
assegurados proteção integral.
4 CONCLUSÕES
A vida virtualizada já é uma realidade e a necessidade de in-

tegrar-se de forma proativa às redes sociais virtuais apresenta-se
como exigência à condição de pertencimento, ainda que para tan-
to se faça necessária a criação, ou invenção de vida e relaciona-
mento espetaculosos, com vistas a alcançar engajamento dirigido
ao reconhecimento de sucesso na vida profissional e pessoal.
A necessidade de integrar-se ao rizoma para se sentir in-
serido na vida virtual a fim de se alcancem maiores poten-
cialidades na vida analógica pode criar um estado de coisifi-
cação, em que pessoas se tornam produtos ou instrumentos
de validação para a venda, indo de encontro ao pilar da atual
República brasileira, de forma geral, e ainda de forma especí-
fica, em se tratando de crianças e adolescentes detentoras de
especial proteção jurídica.
A utilização de informações, escritas ou imagéticas, de meno-
res por seus responsáveis, embora reflita a necessidade de criação
de uma vida espetaculosa e naturalizada, tem o potencial de trazer
consequências ainda inimagináveis àquelas pessoas em processo
de formação, que acabaram respondendo por conteúdo que não
criaram, não aprovaram, não tinham domínio, mas que a elas fo-
ram imputados. Isso porque os dados inseridos na internet não
possuem prazo determinado e jamais desaparecem, mesmo que
percam destaque com o tempo.
O exame casuístico acerca de eventuais futuros prejuízos aos
menores que tiveram suas imagens expostas por seus pais ou res-
ponsáveis parece ser o mais adequado, até mesmo porque a prá-
tica do sharenting não constitui ilícito em si, o que, porém, não o
coloca a salvo de averiguações a examinarem exageros e efetivos
ou potenciais danos aos menores, a quem são assegurados pro-
teção integral.
39

REFERÊNCIAS
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BRASILEIRO DE CIÊNCIAS DA COMUNICAÇÃO, 31, ano, Natal. Anais. Natal: In-
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40

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WAGNER, Bianca Louise; VERONESE, Josiane Rose Petry. Shareting: imperioso
falar em direito ao esquecimento. Caruaru: Asces, 2022.
41

BASTIDORES DA ADOÇÃO
Adriana Casadei Maciel Costa1
1. INTRODUÇÃO
Este artigo tem por objetivo ir além do conceito histórico e

fundamental do termo adoção, em especial análise no que se re-
fere à responsabilidade civil na devolução de crianças e adoles-
centes a partir do estágio de convivência.
Antes, a responsabilidade civil era considerada um capítulo
voltado para o patrimônio dentro do Direito Civil, sem comunica-
ção com o direito de família e com o Estatuto da Criança e Ado-
lescente. Hoje, devido ao advento do dano moral e de sua suma
importância no campo de defesa de direitos fundamentais e de
inclusão das minorias, nota-se a democratização das relações fa-
miliares e o Direito Civil reconhecendo os direitos das crianças e
dos adolescentes.
Assim sendo, busca-se, aqui, contribuir para uma resolução da
problemática a partir da legislação disponível no texto constitucio-
nal, no Estatuto da Criança e do Adolescente, no Direito de Familia
e na Responsabilidade Civil. Tudo isso se justifica pelo intento de
se erradicar o ato de devolução da criança ou adolescente, dada
a afetação psicológica que se pode causar a esses seres humanos
ao longo de suas vidas.
2. DESENVOLVIMENTO
O instituto da adoção é regulado pela Lei 8.069/90, a qual dis-

põe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente; Lei 12.010/09;
pela nova Lei de Adoção nº 13.509/2017, bem como pelo Código
Civil, sendo conceituado por diversos doutrinadores.
1
Advogada. Pós-graduada em Direto Tributário e Administrativo. Membro da
Comissão de Direito das Famílias e das Sucessões da OAB Contagem.

bastidores da adoção
Segundo Souza (2007), o processo de adoção inicia-se de for-

ma unilateral pelo pretendente a adotante, e trata-se de uma de-
cisão pessoal em que os interessados em adotar se autoanalisam
para conhecer a real motivação que os leva a esse compromis-
so, ou seja, é uma fase de conscientização da responsabilidade e
complexidade do ato em si.
Acerca do instituto da adoção, a Constituição Federal, juntamente
com o Estatuto da Criança e do adolescente, promovem, por meio de
políticas públicas, a inclusão desses em um ambiente familiar:
Art. 227. (…) é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à
criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito
à vida, à saúde, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade,
ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além
de colocá-las a salvo de toda forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão (REDAÇÃO DADA PELA
EMENDA CONSTITUCIONAL 65, DE 2010).
Dessa forma, a colocação da criança e do adolescente em fa-

mília substituta visa sempre o melhor interesse da criança e ado-
lescente, buscando atender seu direito a um ambiente familiar
favorável a seu desenvolvimento físico, mental, moral e social, que
proporcione liberdade e dignidade.
No entanto, é cada vez mais frequente o caso de adotantes
que procuram o Poder Judiciário para proceder à devolução dos
adotandos, sem qualquer justificativa plausível, o que traz conse-
quências irreparáveis para a criança e para o adolescente, tratados
como mercadorias com defeito.
A fim de sanar a lacuna no ordenamento jurídico brasileiro de
sanção ao adotante pela conduta de abandono existencial das
crianças e adolescentes, a aplicação da responsabilidade no âm-
bito do direito de família vem sendo cada vez mais aceita pela
doutrina e jurisprudência, na medida em que muda a função tanto
da responsabilidade civil quanto do direito de família. Enquanto a
responsabilidade civil deixa de ser vista com exclusiva ligação ao
patrimônio, o direito de família passa a ser considerado campo de
defesa dos direitos fundamentais.
44

adriana casadei maciel costa
Assim, é possível ver que os entendimentos jurisprudênciais

vêm cada vez mais aplicando a responsabilização civil aos adotan-
tes que devolvem o adotando, com o escopo de evitar a ofensa aos
direitos da criança e do adolescente, tornando cabível a condena-
ção do adotante em alimentos, danos morais e materiais para o
adotado que sofreu a lesão.
O termo “devolução” usado frequentemente para traduzir a
desistência da adoção, parece muito mais relacionado a bens que
a seres humanos, dotados de inseparável dignidade, que não se
sujeitam a um trato que os objetifique, como se fossem coisas de-
feituosas que frustraram as expectativas do “adquirente”.
Psicologicamente, estamos diante de uma triste realidade, se
lembrarmos o potencial que essa desistência possui para acarretar
uma nova sensação de rejeição naquele que somente foi adota-
do em razão de já haver sido rejeitado anteriormente pela família
biológica que lhe deu origem, sendo cabível a responsabilização
por dano psíquico.
Nesta seara, evidencia-se que a devolução das crianças e ado-
lescentes adotados traduz-se em um dano, além do psicológico,
em que são lesionadas questões de ordem moral e, também, exis-
tencial, já que um pretenso projeto de vida da criança é com-
pletamente rompido, negando-se o seu direito a uma família e
desprezando sua condição de ser humano em desenvolvimento.
O dano moral ganhou um papel importante no direito civil
brasileiro. Com as transformações sofridas ao longo do tempo, o
direito de família brasileiro assume um caráter de defesa e inser-
ção dos direitos fundamentais, inclusive regulando o direito das
crianças e adolescentes quando configurado o ato ilícito, buscando
a reparação através do processo judicial de danos morais.
Nesse sensível contexto, inerente à Responsabilidade Civil,
Diniz (2014) entende que existem três pressupostos necessários;
são eles: a existência de uma ação, comissiva ou omissiva, com
previsão legal e que se apresente como ato ilícito ou lícito; ocor-
rência de dano moral ou patrimonial à vítima; e por fim, o nexo de
causalidade, elo entre a ação e o dano.
45

O dano é pressuposto da responsabilidade civil e consiste na

aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar o dano
moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela
praticado, por pessoa por quem ela responde por alguma coisa a
ela pertencente ou simples imposição legal (DINIZ, 2014).
Já para Gonçalves (2015), são quatro os elementos essenciais da
responsabilidade civil, incluindo a culpa ou dolo do agente. Ju-
risprudencialmente, a responsabilidade civil dos adotantes resul-
tante de devolução imotivada vem ganhando espaço e atingindo
casos em que a adoção ainda não foi concretizada; leia-se:
EMENTA: AÇÃO CIVIL PÚBLICA - INDENIZAÇÃO - DANOS MORAIS
E MATERIAIS - ADOÇÃO - DEVOLUÇÃO DO MENOR RESPONSABI-
LIDADE CIVIL DOS PAIS ADOTIVOS CONFIGURADA. Tendo os pais
adotivos abandonado o menor, devolvendo-o ao abrigo, não tendo
demonstrado sequer um mínimo de esforço para reaproximarem da
criança, patente o dever de indenizar, não só porque o filho foi pri-
vado do convívio de seus pais mas, primordialmente, de sua irmã de
sangue de quem sente muita saudade. Negligenciando os requeridos
na criação e educação do adotado, mormente, por terem ciência de
que a adoção somente foi concedida, para possibilitar o convívio ir-
mãos, ferindo, assim, o princípio constitucionalmente assegurado, da
dignidade da pessoa humana, cabe-lhes indenizar a criança pelos da-
nos sofridos. Apelação Cível nº 1.0702.09.568648-2/002- Comarca de
Uberlândia – Apelante: M.P.S. e outro – Apelado: Ministério Público
do Estado de Minas Gerais – Relatora: Des.ª Teresa Cristina da Cunha
Peixoto (MINAS GERAIS, 2011).
Dentro da incidência das regras da responsabilidade civil, dada

a possibilidade de compensação de eventuais danos decorrentes
no âmbito da adoção, surgem questionamentos a partir do pris-
ma dos pressupostos da responsabilidade civil, conforme a seguir
discutido (GAGLIANO, 2020).
1.1 Desistência da adoção durante o estágio de convivência em

sentido estrito
O art. 46 do ECA dispõe que “A adoção será precedida de es-

tágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo
46

máximo de 90 (noventa) dias, observadas a idade da criança ou

adolescente e as peculiaridades do caso”. O instituto tem por ob-
jetivo propiciar um início de convivência entre os candidatos à
adoção constantes no “Cadastro Nacional de Adoção”.
Cabe mencionar que o procedimento de habilitação deveria
durar no máximo 120 dias (ECA, art. 197-F), mas, como informa
Dias (2018), demora, geralmente, de um a dois anos.
Analisando os parágrafos do referido art. 46, observa-se que é
possível a dispensa do estágio de convivência, se o adotando já
estiver sob a tutela ou guarda legal do adotante por tempo que
o magistrado considere suficiente para avaliar a conveniência
da constituição do vínculo (ECA, art. 46, § 1º). O legislador adverte,
contudo, que a simples guarda de fato não autoriza, de per si, a
dispensa da realização do estágio de convivência (ECA, art. 46, § 2º).
O prazo máximo de 90 dias é passível de prorrogação por até
igual período, e quando os adotantes forem residentes no estran-
geiro, será de no mínimo 30 e no máximo 45 dias, prorrogável
apenas uma vez (ECA, art. 46, § 2º-A e § 3º).
Como essa fase tem por característica ser uma espécie de tes-
te acerca da viabilidade da adoção, concluímos que, em regra, a
desistência em prosseguir com o processo de adoção nessa etapa
é legítima e não autoriza a reparação civil.
Não cabe desconsiderar, entretanto, que pode haver intenso
sofrimento psíquico para a criança ou o adolescente, caso o está-
gio de convivência se estenda por tempo significativo, se ocorrer
majoritariamente fora dos limites do abrigo, ou se o laço entre as
partes se desenvolver com aparência de firmeza, por meio de ati-
tudes capazes de criar no candidato a filho(a) a sólida expectativa
de que seria adotado.
Nesse horizonte, excepcionalmente, e a depender das pecu-
liares características do caso concreto, as rupturas absolutamente
imotivadas e contraditórias ao comportamento demonstrado ao
longo do estágio podem vir a ser fontes de reparação civil.
Em alguns Estados, há a previsão de medidas voltadas para
amenizar as consequências dos traumas decorrentes do insucesso
47

do estágio de convivência, como se dá com o Juizado da Infância

e da Juventude de Porto Velho (RO), que celebra acordo com
candidatos a pais, desistentes na fase do estágio de convivência,
para que subsidiem um ano de psicoterapia para as crianças
“devolvidas”.
Em suma, o exercício do direito potestativo de desistir da ado-
ção dentro do estágio de convivência não autoriza o reconheci-
mento da responsabilidade civil dos desistentes, ressalvadas as
situações excepcionais.
1.2 Desistência na guarda provisória
A guarda provisória é a etapa que usualmente sucede os estágios

de convivência concluídos com êxito, apesar de haver hipóteses de
concessão que não passam pela necessidade de prévio estágio.
Uma vez sinalizado pela família adotante, ao Juízo da Infância e
da Juventude, o seu interesse em concluir a adoção daquela criança
ou adolescente, ser-lhe-á atribuída a guarda para fins de adoção.
Essa guarda, muitas vezes, é sucessivamente renovada e já atribui
aos adotantes amplos deveres parentais para com os adotandos.
A guarda provisória funda a relação paterno ou materno-filial,
embora ainda não tenha havido a constituição formal do vínculo,
que depende da sentença de adoção. Ademais, durante a guarda
provisória, a convivência entre adotantes e adotados não ocorrerá
mais no abrigo, e sim, no lar dos adotantes.
Por isso, a desistência da adoção, nesse contexto, afigura-se
muito mais complexa e dura do que o insucesso do estágio de
convivência em sentido estrito, uma vez que rompe uma convi-
vência socioafetiva consolidada, atraindo a incidência das regras
de responsabilidade civil, para além da impossibilidade de nova
habilitação no Cadastro Nacional.
Não se ignora que, enquanto não consumada, por sentença, a
adoção, a possibilidade jurídica de desistência existe. Mas é preci-
so notar que o seu exercício depois de um estágio prolongado de
guarda provisória – o qual, por vezes, dura anos e promove uma
total inserção familiar do adotando no seio da família adotante
48

– pode configurar abuso de direito, nos termos do art. 187 do

Código Civil.
E note-se que, nesse mencionado dispositivo (art. 187, CC),
consagrou-se uma “ilicitude objetiva”, vale dizer, que dispensa a
demonstração do dolo ou da culpa para a sua configuração.
Aqui, não há como não invocar a bela máxima cunhada pelo
francês Saint-Exupéry, em “O Pequeno Príncipe”, clássico da lite-
ratura infanto-juvenil: “Tu te tornas eternamente responsável por
aquilo que cativas”. A guarda dos que pretendem adotar precisa
ser exercida com plena consciência da grande responsabilidade
que encerra.
Nesse sentido, já decidiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
A condenação por danos morais daqueles que desistiram do processo
de adoção, que estava em fase de guarda, de forma abrupta e cau-
sando sérios prejuízos à criança, encontra guarida em nosso direito
pátrio, precisamente nos art. 186 c/c arts. 187 e 927 do Código Civil.
A previsão de revogação da guarda a qualquer tempo, art. 35 do ECA,
é medida que visa precipuamente proteger e resguardar os interesses
da criança, para livrá-la de eventuais maus tratos ou falta de adapta-
ção com a família, por exemplo, mas não para proteger aqueles maio-
res e capazes que se propuserem à guarda e depois se arrependeram
(TJMG - Apelação Cível 1.0024.11.049157-8/002, Relator (a): Des.(a)
Vanessa Verdolim Hudson Andrade, 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento
em 15/04/2014, publicação da súmula em 23/04/2014).
O promotor de Justiça Epaminondas Costa defende que o ca-

sal criou esperanças para a criança, prometendo-lhe definitiva-
mente um lar, e depois de vários meses de intensa convivência
familiar, devolvê-la sem qualquer justificativa plausível, causando
sofrimento psicológico e emocional, abrange o instituto da res-
ponsabilidade civil (CARVALHO, 2009).
A partir da análise de todo esse panorama, é inexorável a ex-
tração da seguinte conclusão: a configuração do abuso do direi-
to de desistir da adoção gera responsabilidade civil e esse abuso
estará presente se a desistência se operar, depois de constituído
pelo adotante, um vínculo robusto com o adotando, em virtude
49

do prolongamento do período de guarda, ante o amálgama de afe-

to que passa a vincular os protagonistas da relação (GAGLIANO,
2020).
1.3 Desistência pós trânsito em julgado da sentença de adoção
A adoção se torna irrevogável após transitada em julgado a

sentença (ECA, art. 39, § 1º). Segundo Pereira (2020): “Não há ne-
nhuma previsão legal de ‘desadoção’. Uma vez filho, adotado ou
não, será para sempre, pois filhos e pais mesmo depois da morte
permanecem vivos dentro da gente” (p. 449).
As palavras do grande jurista mineiro supra e todas as reflexões
aqui tecidas permitem antever a resposta ao último problema a
enfrentar: e se os pais, depois de findo o processo de adoção,
resolvem “devolver” seu filho (a)? A resposta é simples: inexiste,
no ordenamento brasileiro, base jurídica para “devolução” de um
filho após concretizada sua adoção.
Há toda uma preparação para que uma pessoa ou um casal
possa se habilitar a adotar, envolvendo a participação de uma
equipe multidisciplinar, que existe para dar suporte aos envolvi-
dos e para que os candidatos a pais tenham ciência das variadas e
densas dimensões que o processo de acolher exige, no coração e
na vida, de um filho(a).
Também, não se pode olvidar que o indivíduo adotado é al-
guém cuja trajetória costuma estar marcada por uma rejeição
original, razão pela qual uma vulnerabilidade lhe é imanente e
demanda especial proteção por parte do Estado.
Impende perceber, ainda, que muitos dos casos de rejeição a
filhos adotivos parte de um rosário de queixas sobre a dificulda-
de de trato com o filho, do seu comportamento “indomável”, ou
da revelação de características ou problemas de saúde que “sur-
preendem negativamente” a família adotiva.
Esse tipo de argumento se mostra absurdo, pela simples ra-
zão de que a Constituição Federal não permite a diferenciação
entre filhos em função da sua origem, e, ademais, filhos biológicos
50

podem apresentar os mesmíssimos problemas ou questões, sem

que se cogite sua potencial devolução – e a quem se devolveria
um filho biológico?
Assim, a “devolução fática” de filho já adotado caracteriza ilíci-
to civil, capaz de suscitar amplo dever de indenizar, e, potencial-
mente também, um ilícito penal (abandono de incapaz, previsto no
art. 133 do CP), sem prejuízo de se poder defender, para além da im-
possibilidade de nova habilitação no cadastro, a mantença da obri-
gação alimentar, uma vez que os adotantes não podem simplesmen-
te renunciar ao poder familiar e às obrigações civis daí decorrentes.
O drama da desistência na adoção é agudo e tem desafiado,
cada vez mais, os nossos Tribunais.
Partindo da premissa da possibilidade de entrelaçamento das
esferas da responsabilidade civil e das relações familiares, o cabi-
mento de indenização pelos danos derivados das “devoluções” de
crianças e adolescentes em processo de adoção, ou com a adoção
já consumada, trata de uma indenização que não apenas atende
ao escopo compensatório, mas também se justifica em perspec-
tiva pedagógica, à luz da função social da responsabilidade civil.
Portanto, a dor, a angústia e o sofrimento derivados da “devolu-
ção de um filho(a)” – como se mercadoria fosse – acarretam, em nos-
so sentir, um dano moral que dispensa prova em juízo (“in re ipsa”).
3. CONCLUSÃO
Dessa forma, concluímos que se a desistência ocorre dentro

do estágio de convivência (ECA, art. 46), que é um período de
adaptação, no sentido estrito, não há que se falar, em regra, em
responsabilidade civil.
Todavia, se a desistência ocorre após o estágio de convivência,
durante período de guarda provisória e antes da sentença transi-
tada de adoção, pode se configurar o abuso do direito (de desis-
tir), à luz do art. 187 do CC, daí emergindo a responsabilidade civil,
visto que não pode servir como um período experimental para
os adotantes, que se não ficarem satisfeitos, devolve o adotado
como se fosse um “produto viciado”, imotivadamente.
51

Após a sentença de adoção transitada em julgado, é juridica-

mente impossível a pretendida “devolução”, caracterizando-se tal
ato, se efetivado, no plano fático, ilícito civil (e, a depender do caso,
ilícito penal também, por abandono de incapaz - art. 133, CP).
Ressalte-se que o juiz, inclusive, pode proferir uma sentença de
rejeição do pedido de devolução, sem sequer citar o réu (hipótese
atípica de improcedência liminar do pedido - art. 332, CPC).
Embora a indenização não resolva os problemas psicológicos que a
criança ou adolescente desenvolverá pela devolução, ela serve
para custear tratamentos especializados, oriundos de abalos mo-
rais e materiais eventualmente sofridos.
A responsabilização civil dos adotantes alicerça o princípio da
dignidade da pessoa humana e o do melhor interesse da criança e
do adolescente, pois ameniza as lesões provocadas no direito de
personalidade, sofridas pelas crianças e adolescentes devolvidos,
por meio da indenização.
Dessa maneira, faz-se necessária a responsabilização civil do
adulto que devolve a criança ou o adolescente ao abrigo depois
de inseri-los na convivência de sua família, por acreditar que ado-
tar não é um bastidor de novela, não é ato de caridade ou de pena
de uma criança abrigada. Adoção é um ato de amor, mas esse ato
precisa se dar no terreno da responsabilidade e da consciência de
que as relações paterno ou materno-filiais, quaisquer que sejam
as suas origens, são repletas de arestas que demandam paciência,
resiliência e afeto.
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52

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altera a Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adoles-
cente), a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei
nº 5.452, de 1º de maio de 1943, e a Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002
(Código Civil). Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-
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2/002 – Comarca de Uberlândia – Apelante: M.P.S. e outros – Apelado: Ministério
53

Público do Estado de Minas Gerais – Relatora: Des.ª Teresa Cristina da Cunha

Peixoto. Disponível em: <https://crianca.mppr.mp.br/arquivos/File/adocao/intei-
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS. Apelação Cível nº 1.0024.11.049157-
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CÍVEL, julgamento em 15/04/2014, publicação da súmula em 23/04/2014. Dis-
ponível em: <https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/tj-mg/856822021/
inteiro-teor-856822045>. Acesso em: 31 março de 2023.
54

ÓBICE À APLICAÇÃO DA
TOMADA DE DECISÃO APOIADA
COMO MEDIDA ALTERNATIVA
À CURATELA
Claudineia Dias de Meira1
1. INTRODUÇÃO
Inspirado na Convenção sobre os Direitos da Pessoa com De-

ficiência (CDPD) de 2006, o Estatuto da Pessoa com Deficiência
(EPD), Lei nº 13.146, de 6 de julho de 2015, tem como objetivo
assegurar a efetivação da autonomia da pessoa com deficiência
no exercício de seus direitos, assim, instituiu a Tomada de Decisão
Apoiada (TDA) como medida alternativa à curatela.
Estabelecido nos capítulos da Tutela e da Curatela, o instituto
da Tomada de Decisão Apoiada, previsto no art. 1.783-A do Có-
digo Civil, é definido como sendo um processo no qual a pessoa
com deficiência elege duas pessoas idôneas, de confiança, com
as quais mantenha vínculo, para prestar-lhe apoio nas decisões
sobre os atos da vida civil.
Tal lei também alterou expressamente certos artigos do refe-
rido código, como os 3º e 4º dispositivos, os quais tratavam da
incapacidade absoluta e relativa.
Em face dessas mudanças, a pessoa com deficiência passou a
ser plenamente capaz para todos os atos da vida civil, podendo
1
Advogada. Graduada em Direito pela Faculdade de Direito de Contagem, Minas
Gerais. Pós-graduanda em Direito de Família e Sucessões pela Faculdade Legale.
Membro da Comissão de Direito de Família e Sucessões da 83ª Subseção da Ordem
dos Advogados do Brasil, seção Minas Gerais (desde 2022). Membro do Instituto
Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM). E-mail: advclaudineiadias@gmail.com

óbice à aplicação da tomada de decisão apoiada como medida alternativa à curatela
ser considerada relativamente incapaz, apenas na hipótese de não

conseguir exprimir sua vontade. Dessa forma, atualmente, somen-
te os menores de 16 anos são considerados absolutamente inca-
pazes.
Assim sendo, não existe mais previsão em nosso ordenamento
jurídico de pessoa maior de idade que seja absolutamente inca-
paz, assunto de grande debate entre operadores do direito, haja
vista que qualquer pessoa que seja deficiente pode requerer a
tomada de decisão apoiada.
Diante do supramencionado, partiu-se da hipótese de se
verificar a aplicação do instituto no caso concreto, vez que
todos as pessoas com deficiência estão abarcadas pela mes-
ma norma, cabendo aos julgadores definir quem é capaz ou
relativamente incapaz. Nesse contexto, também é necessário
abranger brevemente a TDA como procedimento de jurisdição
voluntária.
A pesquisa foi realizada em três partes. Na primeira, foi apre-
sentada breve definição do instituto da curatela e TDA; em se-
guida, a inovação legislativa inserida no Código Civil e o ponto
de vista doutrinário a respeito da TDA e seus desdobramentos;
a parte seguinte restou dedicada à análise de jurisprudências de
casos concretos do Tribunal de Minas Gerais.
O procedimento teórico utilizado no estudo compreende o
método científico hipotético-dedutivo. Para o desenvolvimento
do trabalho, foi realizado levantamento bibliográfico com consul-
tas a livros, dissertações e artigos científicos, assim como tam-
bém à legislação pertinente, com a finalidade de contribuir para
o desenvolvimento do raciocínio jurídico-científico sobre o tema
apresentando “óbice à aplicação da TDA como medida alternativa
à curatela”.
2. BREVE DEFINIÇÃO DOS INSTITUTOS DA CURATELA E

TDA
Inicialmente, para melhor compreensão, importante distinguir

o instituto da decisão apoiada da curatela. Embora ambos sejam
56

claudineia dias de meira
destinados à proteção jurídica das pessoas com deficiência, são

diferentes.
A curatela é instituto jurídico que tem como finalidade pro-
teger os direitos e interesses de uma pessoa maior de 18 anos,
que por causa transitória ou permanente não puder exprimir sua
vontade em decorrência de enfermidade mental, psicológica,
dependência química ou de álcool, e os pródigos. É destinada à
proteção dos relativamente incapazes, sendo, portanto, medida
excepcional que se restringe aos atos de natureza negocial e pa-
trimonial. Assim sendo, por mais severa que seja a deficiência
mental, o agente pode praticar certos atos da vida civil, como
casar-se, relacionar-se, votar.
A curatela é decretada mediante decisão judicial, na qual será
nomeado curador. Nesta decisão, o magistrado indicará os atos
para os quais ela é necessária, ou seja, não existe mais a curatela
total ou parcial, pois assim preceitua o artigo 755 do Código de
Processo Civil:
Na sentença que decretar a interdição, o juiz nomeará curador, que po-
derá ser o requerente da interdição, e fixará os limites da curatela, se-
gundo o estado e o desenvolvimento mental do interdito (BRASIL, 2016).
Portanto, a curatela deve se dar de acordo com o artigo 84

da Lei nº 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), pro-
porcional às necessidades e circunstâncias de cada caso, sendo
medida extraordinária.
Por outro lado, a tomada de decisão apoiada é medida de pro-
teção que garante à pessoa com deficiência a assistência de, ao
menos, 02 (duas) pessoas idôneas de confiança por ela escolhidas,
para prestar-lhe auxílio na tomada de decisões sobre atos da sua
vida civil; destina-se a pessoas capazes com alguma vulnerabilidade
que necessita de apoio e auxílio.
Alternativa à curatela, a TDA tem como princípio a autonomia
do apoiado, pois ao apoiador cabe apenas auxiliar nas decisões,
prestando-lhe informações, de forma que a palavra final é exclusi-
va do apoiado, o qual deve gozar de total liberdade. O pedido da
medida depende de iniciativa da própria pessoa, sendo necessária
57

a homologação judicial do acordo, que pode versar sobre atos

de natureza existencial e patrimonial, no qual constará o objeto
do apoio, o prazo de sua vigência, a designação de dois ou mais
apoiadores que devem ser pessoas idôneas, de confiança, com
quem o apoiado mantenha vínculos.
A pessoa que requerer a TDA mantém íntegras a sua capacidade
volitiva e a sua autonomia, razão pela qual não se justifica a intromis-
são de um terceiro ou do Estado na sua vida pessoal e negocial.
Anote-se, desde logo, que a tomada de decisão apoiada afasta
a designação de curador. E por isso distingue-se dos demais ins-
titutos protetivos da pessoa, seja por sua pouca idade (tutela), ou
por decreto de sua interdição (curatela), pois objetiva não a pro-
teção da pessoa, mas a promoção de todos os seus direitos como
tal. Diferentemente, então, da tutela e da curatela, a prestação de
apoio tem por fim promover o exercício pessoal da capacidade
jurídica pelo próprio afetado (FILHO, 2016).
Compreendida a definição de cada instituto, passamos à expo-
sição dos pormenores da TDA, conforme previsão legal e enten-
dimento doutrinário.
3. O ENTENDIMENTO DOUTRINÁRIO ACERCA DA

INSERÇÃO DA TDA NO CÓDIGO CIVIL E SEUS
DESDOBRAMENTOS PRÁTICOS
A Convenção (CDPD) “estimulou os países a adotarem medi-

das alternativas à curatela, com o fito de privilegiar a autonomia
da pessoa com deficiência” (LÔBO, 2017, s.p.).
Objetivando garantir o direito à manifestação de vontade dos
deficientes, a tomada de decisão apoiada inserida no Cap. III, com
previsão no art. 1.783-A e seus onze parágrafos, dispõe que:
A tomada de decisão apoiada é o processo pelo qual a pessoa com
deficiência elege pelo menos 2 (duas) pessoas idôneas, com as quais
mantenha vínculos e que gozem de sua confiança, para prestar-lhe
apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil, fornecendo-lhes
os elementos e informações necessários para que possa exercer sua
capacidade.
58

§ 1º Para formular pedido de tomada de decisão apoiada, a pessoa

com deficiência e os apoiadores devem apresentar termo em que
constem os limites do apoio a ser oferecido e os compromissos dos
apoiadores, inclusive o prazo de vigência do acordo e o respeito à
vontade, aos direitos e aos interesses da pessoa que devem apoiar.
§ 2º O pedido de tomada de decisão apoiada será requerido pela

pessoa a ser apoiada, com indicação expressa das pessoas aptas a
prestarem o apoio previsto no caput deste artigo.
§ 3º Antes de se pronunciar sobre o pedido de tomada de decisão

apoiada, o juiz, assistido por equipe multidisciplinar, após oitiva do
Ministério Público, ouvirá pessoalmente o requerente e as pessoas
que lhe prestarão apoio.
§ 4º A decisão tomada por pessoa apoiada terá validade e efeitos

sobre terceiros, sem restrições, desde que esteja inserida nos limites
do apoio acordado.
§ 5º Terceiro com quem a pessoa apoiada mantenha relação negocial

pode solicitar que os apoiadores contra assinem o contrato ou acor-
do, especificando, por escrito, sua função em relação ao apoiado.
§ 6º Em caso de negócio jurídico que possa trazer risco ou prejuízo

relevante, havendo divergência de opiniões entre a pessoa apoiada e
um dos apoiadores, deverá o juiz, ouvido o Ministério Público, decidir
sobre a questão.
§ 7º Se o apoiador agir com negligência, exercer pressão indevida ou

não adimplir as obrigações assumidas, poderá a pessoa apoiada ou
qualquer pessoa apresentar denúncia ao Ministério Público ou ao juiz.
§ 8º Se procedente a denúncia, o juiz destituirá o apoiador e nomeará,

ouvida a pessoa apoiada e se for de seu interesse, outra pessoa para
prestação de apoio.
§ 9º A pessoa apoiada pode, a qualquer tempo, solicitar o término de

acordo firmado em processo de tomada de decisão apoiada.
§ 10. O apoiador pode solicitar ao juiz a exclusão de sua participação

do processo de tomada de decisão apoiada, sendo seu desligamento
condicionado à manifestação do juiz sobre a matéria.
§ 11. Aplicam-se à tomada de decisão apoiada, no que couber, as dis-

posições referentes à prestação de contas na curatela (BRASIL, 2015).
59

Para Rosenvald (2016), “o instituto da TDA busca dar segurança

à pessoa com deficiência para o exercício pleno de sua capacidade
em igualdade de condições com as demais pessoas em todos os
aspectos da vida civil, e não somente quanto ao patrimônio” (p. 3).
É pacífico o entendimento de que a TDA foi um avanço na ga-
rantia da igualdade das pessoas com deficiência, pois, preservada
a aptidão de expressar suas vontades, não pode ser a curatela a
medida aplicada. Vejamos entendimento doutrinário nesse sentido:
Pessoas com deficiência que podem exprimir plenamente sua von-
tade, ou seja, não perdem o controle sobre seus anseios, sendo ple-
namente capazes para a prática de atos jurídicos. Caso a pessoa com
deficiência possua restrição no desempenho de sua autodetermina-
ção, “mas preserva, ainda que precariamente, a aptidão de expressar
as suas vontades e de se fazer compreender, o caminho não pode
ser a incapacidade relativa, com a consequente curatela” (FARIAS;
CUNHA; PINTO, 2017, p. 341).
Reitera-se que o instituto da TDA não é substituto da curatela,

mas sim, uma medida alternativa; dessa forma, cabe ao juiz analisar
o caso concreto.
Nessa acepção, Rosenvald (2016) aduz palavras esperançosas
sobre o benefício da TDA; vejamos:
Esse modelo personalizado, flexibilizado e dúctil poderá beneficiar
várias classes de pessoas, em diversos níveis de deficiência. Em um
amplo mosaico que compreende desde indivíduos com graves for-
mas de incapacidade psíquica, até sujeitos afetados por patologias
meramente físicas, pode-se prever que a TDA será um instituto mas-
sificado em um país continental com mais de 20% da população
comprometida por algum nível de deficiência. Ela beneficiará pessoas
com deficiência física, psíquica ou sensorial com restrição na auto-
determinação; pessoas sem deficiência, porém privados de parcela
de autonomia, em caráter temporário ou permanente e pessoas com
doença crônica degenerativa (s.p.).
Também entende Kumpel (2018) que qualquer pessoa que seja

deficiente pode requerer a tomada de decisão apoiada. Assim,
para quem tem deficiência intelectual ou mental, ou deficiência
grave, mas é capaz de exprimir sua vontade, por qualquer meio,
60

ficou garantida a formulação de pedido judicial de tomada de

decisão apoiada para a prática desses atos de autonomia.
Ultrapassados os pontos positivos, necessário destacar a pro-
blemática que envolvem algumas alterações do Código Civil, com
implicação direta na TDA. Dentre elas, a revogação dos incisos
do art. 3°, que antes compreendia que eram absolutamente in-
capazes de exercer os atos da vida civil: os menores de dezesseis
anos; os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem
o necessário discernimento para a prática desses atos; os que, por
causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. Assim, pas-
sou a estabelecer que são absolutamente incapazes de exercer
pessoalmente os atos da vida civil apenas os menores de 16 anos
(BRASIL, 2002).
Conforme entendimento de Tartuce (2015), a mudança no sis-
tema foi pensada para a inclusão das pessoas com deficiência, o
que é um justo motivo, sem dúvidas; porém, acabou por descon-
siderar muitas outras situações concretas, como a dos psicopatas,
por exemplo, que não serão mais enquadrados como absoluta-
mente incapazes no sistema civil.
Entende, ainda, que será necessário um grande esforço dou-
trinário e jurisprudencial para conseguir situá-los no inciso III do
art. 4º do Código Civil, tratando-os como relativamente incapazes.
Não sendo isso possível, os psicopatas serão considerados plena-
mente capazes para o Direito Civil (TARTUCE, 2015-2).
Por conseguinte, não existe mais pessoa maior de idade inca-
paz. Assim, Moraes (2019) conclui que, por não mais ser admitida
uma incapacidade absoluta que afaste totalmente da pessoa com
deficiência seus direitos básicos, mesmo sendo grave a patologia
existente, passou a ser fundamental a preservação de faculdades
residuais da pessoa.
Enfatiza Kumpeel (2018) que a mudança do sistema das inca-
pacidades promovida pelo EPD é a mais radical modificação do
Direito Civil brasileiro em muito tempo, logo, fica difícil entender
quem são as pessoas com deficiência aptas a realizar o negó-
cio jurídico de estabelecimento da TDA. Ademais, a operatividade
61

configura apenas uma parte do problema do instituto, porém

mesmo que haja uma adequação processual, restará uma grande
dúvida sobre quando pode ser aplicada.
Impende salientar que a inovação ocorreu apenas no Código
Civil, ou seja, não há previsão do instituto no Código de Processo
Civil, o que dificulta ainda mais sua aplicação. Kumpeel (2018) faz
a seguinte crítica:
A figura se aproxima da congênere italiana amministrazione di sostegno.
A diferença é que, na Itália, a inserção desse instrumento novo foi
feita com cuidado, de modo que as legislações civil e processual se
acomodaram num regime harmônico, a permitir a boa operacionali-
zação da “administração de apoio”. Obviamente não é o que ocorreu
no Brasil. Por aqui, a despeito da importância que se pretendeu dar à
TDA, a falta de previsão no CPC/15 dificulta sua aplicação (s.p.).
Por se tratar de algo novo, a TDA ainda é desconhecida para

muitos operadores do direito, sendo necessário recorrer à juris-
prudência para entender a aplicação do instituto no caso concre-
to, haja vista ser a lei omissa em muitos aspectos.
Dessa forma, para maior compreensão, necessária se faz a aná-
lise das decisões judiciais.
4. ANÁLISE JURISPRUDENCIAL DA APLICAÇÃO DO

INSTITUTO NO CASO CONCRETO
Na busca de visualizar o problema apontado pelos doutrina-

dores, de não existir mais pessoa maior de idade considerada in-
capaz, necessário examinar as decisões judiciais.
Vejamos o acórdão da 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça
de Minas Gerais (TJMG), que deu provimento ao recurso de ape-
lação nº 10000200149888001, decretando a curatela da Apelante.
Neste caso, a Defensoria Pública, no exercício da Curadoria Es-
pecial, pugnou pela reforma da sentença, que julgou procedente
o pedido de interdição, tendo em vista que não ficou comprovada
a incapacidade mental da Apelante.
O relator sustentou que, de acordo com o atestado médico
(laudo particular), a Apelante apresentava problemas associados
62

como a paralisia cerebral, com a diminuição das funções cogniti-

vas, da capacidade de compreensão, organização e planejamento,
tornando deficitária sua condição de administrar sua vida finan-
ceira no que se refere ao conhecimento do valor do dinheiro.
Por sua vez, o laudo pericial indicou que a interditada apre-
sentava Arnold-Chiari e paralisia cerebral, impedindo-a de pra-
ticar alguns atos da vida civil. Contudo, sob o aspecto psiquiá-
trico forense, em relação à capacidade civil, o perito identificou
que a periciada não apresentou sinais de doença mental em
atividade, inclusive recomendou a TDA. Mesmo assim, votou o
relator pela manutenção da interdição, negando provimento ao
recurso.
Em entendimento contrário, outros dois Desembargadores vo-
taram pelo provimento do recurso, pois entenderam que inexis-
tiram elementos médicos suficientes para o enquadramento da
periciada dentre as enfermidades psiquiátricas que ensejam a in-
terdição. Também enfatizaram os desembargadores que caberia
a TDA ao caso, não sendo a interdição o procedimento mais ade-
quado. Defenderam, os magistrados, que em casos tais deve-se
levar em consideração a expertise de profissionais da área, que
não deve ser sobreposta pela mera “percepção” do magistrado, a
partir de uma única audiência, e que a questão patológica refuge
à capacidade do julgador, reservada a quem de formação o bas-
tante para dizer a respeito.
Destacou-se que, apesar de ter havido recomendação de apli-
cação da TDA pelo perito, a DP deixou de juntar nos autos quais-
quer elementos que permitam a aplicação do instituto, e acen-
tuou-se que não pode o Poder Judiciário suplantar a vontade de
uma pessoa, plenamente capaz, na escolha de seus apoiadores,
dos limites do apoio oferecido e de sua duração.
Nesse diapasão, votaram favorável por entenderem não ser o
caso de curatela, mas sim, de TDA. Salientaram que, sem prejuízo,
os interessados ajuizassem procedimento de jurisdição voluntária,
pugnando pelo deferimento de termo de TDA. Mas sendo votos
vencidos, a sentença não foi reformada.
63

Na análise do julgado acima, identificam-se dois pontos que

devem ser ressaltados: o primeiro diz respeito à dificuldade de o
magistrado compreender, no caso concreto, o grau de deficiência
em si, pois, diante da divergência de laudos, o magistrado optou
por desconsiderar o produzido pelo perito judicial que atestou
que a periciada não apresentava sinais de doença mental em ati-
vidade, e que a medida mais adequada seria a TDA. No entanto, o
magistrado convenceu-se de que o mais adequado seria a cura-
tela. Apesar de o art. 753 do CPC estabelecer que “decorrido o
prazo previsto no art. 752, o juiz determinará a produção de prova
pericial para avaliação da capacidade do interditando para prati-
car atos da vida civil”, o parágrafo segundo dispõe que “o laudo
pericial indicará, especificadamente, se for o caso, os atos para os
quais haverá necessidade de curatela.”.
Nesse sentido, nota-se a fragilidade das decisões quando não
há uma congruência de relatórios médicos no mesmo sentido.
Outro ponto, e não menos importante, se refere ao fato de que
o art. 1.783-A trata de procedimento de jurisdição voluntária, que
consiste no ato da própria pessoa poder escolher, ao menos, duas
pessoas para lhe apoiar na tomada de decisões da vida civil.
Desse modo, embora seja pedido expressamente nos autos
da curatela a conversão, o juiz ex officio não pode converter a
curatela em tal medida. Mas nada impede de julgar improcedente
o pedido de interdição, tendo em vista que a curatela é medida
extraordinária; no indeferimento pode inclusive fundamentar que
o instituto adequado é da TDA, para que posteriormente os inte-
ressados possam proceder à jurisdição voluntária.
Em outro caso semelhante, a 4ª Câmara Cível TJMG deu pro-
vimento ao recurso de apelação, em face de sentença decretou a
curatela; vejamos:
EMENTA: APELAÇÃO - AÇÃO DE INTERDIÇÃO - ESTATUTO DA PES-
SOA COM DEFICIÊNCIA - LEI Nº 13.146/2015 - CURATELA - INAPLI-
CABILIDADE AO CASO CONCRETO - HIPÓTESE EXPLÍCITA DE
APLICAÇÃO DO INSTITUTO DA TOMADA DE DECISÃO APOIADA
- ARTIGO 1.783-A - CÓDIGO CIVIL - LAUDO PERICIAL - CONCLU-
SÃO DETERMINANTE. Impõe-se a reforma da sentença que julga
64

procedente o pedido formulado em ação de interdição para decretar

a curatela da interditanda quando a prova pericial médica produzida
é categórica em atestar que a condição da interditanda revela-se in-
compatível com aquela medida, admitindo, portanto, a aplicação da
medida de tomada de decisão apoiada, prevista pelo artigo 1.783-A,
do Código Civil (TJ-MG - AC: 10000205805161001 MG, Relator: Kil-
dare Carvalho, Data de Julgamento: 30/09/2021, Câmaras Cíveis /
4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/10/2021, grifei).
In casu, requereu a Apelante que fosse o pedido inicial julga-

do improcedente, ou, subsidiariamente, que aplicasse a toma-
da de decisão apoiada, sob o argumento de que laudo médico
produzido atesta a capacidade de tomar decisões.
Na sentença, entendeu o magistrado que a prova carreada aos
autos deixou evidente que a requerida padecia de enfermidade
incapacitante, mostrando-se, ainda, incapaz para os atos da vida
civil, em caráter irreversível.
No entanto, a prova pericial produzida apresentou que a pe-
riciada possui compreensão crítica e preservada, sendo, portan-
to, capaz de tomar decisões e de gerir seus bens e sua vida ci-
vil, porém necessita de apoiador devido a suas limitações físicas
para realizar suas atividades de vida diária e para auxiliar em sua
comunicação.
Dessa forma, entendeu o egrégio tribunal pela reforma inte-
gralmente da sentença impugnada, para julgar improcedente o
pedido inicial.
Nota-se que, em grande maioria dos casos, contém pedido
de aplicação do instituto da TDA subsidiariamente, é inclusive o
caso desse julgado, contudo, não tem sido convertido, haja vista
a natureza da ação.
5. CONCLUSÃO
Considerando-se que a TDA foi instituída com o cunho de dar

autonomia e assegurar o direito à igualdade das pessoas com de-
ficiência, ainda é difícil ocorrer na prática, pois o que se vê é a
curatela sendo a medida decretada em casos que comportam a
TDA, conforme se viu no julgado acima apresentado.
65

Tal conclusão só é possível quando se analisa o caso concreto,

momento em que se percebe que tanto os magistrados quanto
os operadores do direito no geral ainda se encontram perdidos
na tarefa de diferenciar a medida cabível, se é a curatela ou TDA, o
que faz pensar se realmente vem sendo alcançado o fim proposto.
Partindo do pressuposto de que a curatela é medida excepcio-
nal, deveria em regra ser instituída a TDA aos casos que for atestada
e sugerida capacidade da pessoa pelo perito, por ser esta a medida
alternativa. Por exemplo, em casos nos quais a perícia atesta que a
pessoa é capaz de tomar decisões, sua vontade e autonomia devem
ser preservadas, o que não vem acontecendo na prática.
Verifica-se aí a crítica da doutrina, pois em muitos casos, devi-
do à falta de conhecimento do instituto TDA, muitas famílias têm
ajuizado ação de interdição de pessoas que conseguem expressar
sua vontade, quando na verdade é apenas caso de TDA. Ocorre
que magistrados têm deferido a curatela, mesmo após a perícia
concluir que são capazes de decidir.
Diante desses fatos, adentra-se em outra questão que implica
na garantia da autonomia da pessoa com deficiência: a legitimi-
dade para propor a demanda, que é apenas da própria pessoa,
ou seja, não pode o Ministério Público ou terceiro interessado,
tampouco o julgador decidir de ofício.
Seria benéfica e eficiente a aplicação do princípio da economia
processual ao caso, assim evitaria repetição de atos procedimen-
tais e daria mais efetividade, considerando-se que a única forma
até então é por homologação judicial, haja vista não se admitir
ainda a TDA por escritura pública.
Por fim, compreende-se que a literalidade do art. 1.783-A do
CC não é suficiente para garantir a aplicação do instituto, devendo
o magistrado, ao avaliar o conjunto probatório, havendo compro-
vação de que a pessoa é capaz de manifestar vontade, indeferir
o pedido de curatela e sugerir a TDA – conforme fez a 4ª Câmara
Cível no julgado analisado acima. Por sua vez, havendo dúvidas
acerca da incapacidade devido à divergência de laudos, que seja
feito estudo por equipe multidisciplinar, conforme previsto no ar-
tigo 753, § 1º, do Código de Processo Civil.
66

REFERÊNCIAS
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soes-para-o-direito-de-familia-e-confrontacoes-com-o-novo-cpc--parte-i>.
Acesso em: 29/04/2023.
68

TERRA, FAMÍLIA E LEGISLAÇÃO:
desafios e perspectivas na titulação
de terras quilombolas no Brasil,
à luz do Decreto nº 4.887/2003
e das normativas do INCRA
pós-Decreto 10.723/2021
Everson Soto Silva Brugnara1
Líbia Mara da Silva Saraiva2
1. INTRODUÇÃO
Apesar dos direitos garantidos pela Constituição Federal a to-

dos os cidadãos, alguns grupos populacionais possuem necessida-
des especiais que requerem ações diferenciadas do poder público
para garantir seu amparo. Dentre estes grupos, encontram-se os
povos quilombolas3, que foram historicamente marginalizados e
passaram a ser apoiados por legislação específica para assegurar
sua existência (LEITE, 2000).
1
Advogado. Mestre em Administração pelo Centro Universitário Unihorizontes. Espe-
cialista em Direito Público. Professor de Direito. Professor-Coordenador do Núcleo
de Prática Jurídica do Centro Universitário Una Betim/MG (desde 2013). Membro
da Comissão de Direito das Famílias e Sucessões da OAB/MG, subseção Contagem
(desde 2020). E-mail: everson@ramossilva.adv.br
2
Advogada. Professora de Língua Portuguesa. Revisora de texto. Mestra em Estudos Lin-
guísticos pela UFMG. Especialista em Direito Educacional, Ensino, Didática, Letras e Por-
tuguês. Pós-graduanda em Neurociências. Graduada em Letras pela PUC Minas. Bacha-
rela em Direito pelo Centro Universitário Una Betim. E-mail: libiasaraiva17@gmail.com
3
As comunidades quilombolas são grupos étnicos que, em sua maioria, são com-
postos por populações negras rurais ou urbanas que se autodefinem por meio de
suas relações específicas com a terra, a ancestralidade, o território, o parentesco e as
tradições e práticas culturais próprias (INCRA, 2020).

terra, família e legislação: desafios e perspectivas na titulação de terras quilombolas no brasil...
A luta das comunidades quilombolas no Brasil, atualmente, é

focada na garantia da posse de suas terras e no reconhecimen-
to da propriedade de seus territórios, através do processo de ti-
tulação de terras. O compromisso do Estado Brasileiro em emi-
tir títulos de propriedade para os remanescentes de quilombos
foi estabelecido pela Constituição Federal de 1988, por meio do
artigo 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias
(DA COSTA e DE OLIVEIRA, 2016).
Em 2003, o governo federal publicou o Decreto nº 4.887, que
estabeleceu os procedimentos e regras para o reconhecimento,
delimitação e titulação das áreas quilombolas, representando um
avanço na garantia dos direitos dessas comunidades.
Reforçando as legislações que visam à proteção e ao reconhe-
cimento dos direitos quilombolas, como as Leis nº 7.668/1988,
9.649/1998, 10.639/2003 e 12.288/2010, além do Decreto nº 4.887/03,
em 2021 foi publicado o Decreto nº 10.723/2021, declarando de in-
teresse social os imóveis rurais localizados no território quilombola
“Pedro Cubas”, situado no município de Eldorado, São Paulo, com o
objetivo de possibilitar a desapropriação desses imóveis.
Diante desse contexto, surge o problema que guia a presen-
te investigação, qual seja: como a titulação de terras quilombolas
tem sido efetivada no Brasil, após a promulgação do Decreto
nº 4.887/2003 e das normativas subsequentes do INCRA, depois
da edição do Decreto nº 10.723/2021, e quais são os principais fa-
tores que afetam a eficácia e eficiência desse processo na garantia
do direito à terra para as comunidades (famílias) quilombolas?
Frente ao questionamento posto, a presente investigação tem
como objetivo analisar o Decreto nº 4.887/2003 após a edição do
Decreto nº 10.723/2021, identificando as principais dificuldades
e desafios enfrentados na garantia do direito à terra para as co-
munidades (famílias) quilombolas, e propondo possíveis soluções
para aprimorar a eficácia e eficiência desses procedimentos.
Para atingir o objetivo proposto, optou-se por empregar uma
metodologia de pesquisa do tipo qualitativa. Trata-se, pois, de
uma pesquisa descritiva, que objetiva expor as características e
70

everson soto silva brugnara, líbia mara da silva saraiva
fenômenos relacionados às legislações temáticas. Constitui-se um

estudo bibliográfico e documental, por meio da análise de leis e pu-
blicações pertinentes ao tema, conforme descrito por Vergara (2007).
O presente artigo é composto por cinco partes; a saber: a in-
trodução, na qual são apresentados o objetivo da pesquisa, o pro-
blema e a metodologia; seguida por dois capítulos, nos quais são
abordados os temas: Conquistas e avanços na proteção dos direi-
tos territoriais das comunidades quilombolas após a publicação
dos decretos 4.887/2003 e 10.723/2021 – breve contextualização,
e as principais dificuldades e desafios enfrentados na garantia do
direito à terra para as comunidades (famílias) quilombolas. Na se-
quência, são apresentadas as considerações finais, acompanhadas
das referências que fundamentaram a presente investigação.
2. CONQUISTAS E AVANÇOS NA PROTEÇÃO DOS DIREITOS

TERRITORIAIS DAS COMUNIDADES QUILOMBOLAS
APÓS A PUBLICAÇÃO DOS DECRETOS 4.887/2003 E
10.723/2021 – BREVE CONTEXTUALIZAÇÃO
Consoante Rocha (2005), o Decreto nº 4.887/03, que revogou

o anterior de número 3.912/01, trouxe importantes conquistas às
comunidades quilombolas ao estabelecer os procedimentos ne-
cessários para a identificação, reconhecimento, delimitação, de-
marcação e titulação das terras ocupadas por essas comunidades
em todo o território nacional. A autora ressalta que diversas ino-
vações legais foram implementadas, favorecendo a criação de um
novo ramo do Direito, o Direito Étnico, já presente em legislações
comparadas, como a da Austrália, Nova Zelândia e América do
Norte, mas inédito no Brasil.
Ainda segundo Rocha (2005), o decreto reconheceu a diversi-
dade sociocultural e antropológica prevista nos princípios e normas
constitucionais, visando solucionar problemas históricos que foram
propositadamente postergados. A autora enfatiza que o Decreto
nº 4.887/03 consolidou uma nova ordem legal, cujos propósitos
atualizadores expressam a vontade inscrita na Constituição Federal.
A respeito do Decreto nº 4.887/2003, Oliveira, De Lima e Da
Silva (2022) apontam que uma das suas primeiras contribuições
71

positivas foi a introdução de uma conceituação mais precisa das

comunidades e das terras que elas ocupam, incorporando o crité-
rio de autoatribuição ou autoidentificação previsto na Convenção
nº 169 da OIT, desde 1989. Essa mudança representa uma evolu-
ção significativa em relação ao entendimento anterior, que não
contemplava a perspectiva das próprias comunidades em relação
às suas identidades e territórios.
Segundo Monteiro (2014), a entrada em vigor do Decreto
nº 4.887/2003 no Brasil impulsionou a publicação de diversas ou-
tras normas relacionadas à questão quilombola. Dentre estas nor-
mas, destaca-se o Estatuto da Igualdade Racial, Lei nº 12.288/2010,
que apresenta importantes disposições, como a obrigatoriedade
do ensino da história da população negra no país, o reconheci-
mento da capoeira como esporte e a disponibilização de linhas de
crédito para as comunidades remanescentes de quilombos.
Em 2021, foi emitido o Decreto nº 10.723, que introduziu re-
gulamentações para a desapropriação e declaração de interesse
social em relação às comunidades quilombolas. Ao declarar o
território quilombola “Pedro Cubas” – localizado no município de
Eldorado, no estado de São Paulo – como de interesse social para
fins de desapropriação, o referido decreto representa um avan-
ço significativo na garantia desses direitos territoriais. Embora o
Decreto nº 4.887/2003 não tenha sido revogado ou alterado pelo
Decreto nº 10.723/2021, é importante destacar que este último
complementa e reforça a proteção desses direitos, ao autorizar o
INCRA a promover e executar a desapropriação desses imóveis,
contribuindo para a regularização fundiária e a garantia dos direi-
tos territoriais das comunidades quilombolas.
3. PRINCIPAIS DIFICULDADES E DESAFIOS ENFRENTADOS

NA GARANTIA DO DIREITO À TERRA PARA AS
COMUNIDADES (FAMÍLIAS) QUILOMBOLAS
Através de uma análise comparativa entre o Decreto nº 10.723/2021

e o Decreto nº 4.887/2003, obtém-se a impressão de que o Brasil tem
feito progressos significativos na proteção e reconhecimento dos
direitos territoriais das comunidades quilombolas, vez que tais
72

medidas legais visam assegurar que essas comunidades possam

acessar as terras que historicamente ocupam. No entanto, em 2022,
a Coordenação Nacional de Articulação das Comunidades Negras
Rurais Quilombolas (CONAQ) emitiu um comunicado criticando a
excessiva burocracia envolvida na obtenção do título de terra ocu-
pada pelas comunidades remanescentes de quilombo.
A CONAQ (2022) afirma que três normativas foram publicadas
e entraram em vigor no mesmo ano, objetivando regulamentar os
procedimentos administrativos e técnicos para a edição da Portaria
de Reconhecimento e do Decreto Declaratório de Interesse Social.
Essas normativas incluem a Instrução Normativa nº 111, a Portaria
nº 57 da Fundação Cultural Palmares e a Instrução Normativa nº 128
do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (INCRA).
Em seu comunicado, a CONAQ (2022) expõe que a Instrução
Normativa nº 111 – a qual regulamenta os procedimentos a serem
seguidos pelo INCRA nos processos de licenciamento ambiental de
obras, atividades ou empreendimentos que impactem terras qui-
lombolas – tem sido alvo de críticas por violar o direito de consulta
livre, prévia e informada às comunidades quilombolas. Além disso,
ela limita a consulta somente às comunidades a serem afetadas,
cujos territórios tenham Relatório de Técnico de Identificação e
Delimitação (RTID) publicado, o que exclui a participação das co-
munidades quilombolas certificadas, as que estão em processo e
as que sequer foram certificadas pela Fundação Cultural Palmares.
A Portaria nº 57 da Fundação Cultural Palmares, segundo a
CONAQ (2022), viola o direito de consulta livre, prévia e informada
às comunidades quilombolas, além de violar o direito ao reco-
nhecimento étnico identitário coletivo dessas comunidades. Isso
ocorre porque a portaria autoriza o ente público a dizer quem é ou
não é quilombola, direito reconhecido no Decreto nº 4887/2003 e
pelo STF na votação da ADI 3239/2003.
Ademais, conforme a CONAQ (2022), a Instrução Normativa
nº 128, emitida em 30 de agosto de 2022, tem gerado críticas por
imputar um maior grau de burocracia e retardamento ao processo
de titulação dos territórios quilombolas. A referida normativa, ao
73

exigir a disponibilidade de recursos para que o decreto de desa-

propriação seja firmado, impede a efetivação do direito constitu-
cional quilombola de acesso aos territórios históricos e ancestrais.
Tal medida representa um obstáculo à concretização do direito
das comunidades quilombolas, bem como um entrave à preserva-
ção de sua identidade cultural e territorial, que é uma questão de
extrema relevância para a sociedade brasileira.
Oliveira, De Lima e Da Silva (2022) também apontam e criticam
a burocracia excessiva que envolve a obtenção do título da terra
ocupada pelas comunidades remanescentes de quilombo. Eles ar-
gumentam que a baixa quantidade de títulos emitidos é resultado
de duas hipóteses consolidadas no cenário federal: o lapso tem-
poral e a burocratização dos procedimentos. A primeira se deve à
demora em regulamentar como esse direito seria efetivado, bem
como ao atraso para que a Convenção Internacional mencionada
entrasse em vigor no âmbito nacional. A segunda é consequência
das regulamentações posteriores à sua promulgação, que buro-
cratizaram o procedimento administrativo para a regularização
fundiária da terra quilombola, representando um grande obstácu-
lo para a efetivação do direito constitucional.
Conforme Rodrigues (2022), o INCRA enfrentou um processo
de esvaziamento orçamentário e paralisação burocrática que an-
tes era justificado pela indeterminação jurídica. Em 2018, o STF
confirmou a constitucionalidade do decreto 4.887/03, que estava
sendo contestado pelo Democratas (DEM). Contudo, o esvazia-
mento orçamentário persistiu, sob o argumento da crise financei-
ra do Estado e da falta de recursos disponíveis, além das discus-
sões sobre o teto de gastos.
De acordo com Filgueira (2019), é frequente observar a atua
ção do Poder Judiciário em detrimento das comunidades quilom-
bolas, resultando na violação de seus direitos e em processos pro-
longados que prejudicam ainda mais a já existente burocracia no
INCRA, além da falta de celeridade inerente aos âmbitos adminis-
trativos e judiciais. Como consequência, ocorre uma interrupção
nas políticas de garantia de direitos constitucionais dessas comu-
nidades pelo Estado Brasileiro.
74

Esta autora ainda assevera que apesar do avanço legislativo

representado pelo art. 68 do ADCT, diversas estratégias políticas
e governamentais, marcadas pelo racismo institucional, discursos
ideológicos racistas, colonialistas e elitistas, além de dispositivos
jurídico-formais e procedimentos burocrático-administrativos,
têm impedido o Estado de promover, mediar e realizar a regulari-
zação fundiária dos territórios quilombolas, especialmente diante
da expansão das fronteiras agrícola e pecuária, da mineração, das
hidrelétricas e de outros empreendimentos.
Enfatiza Filgueira (2019) que essa situação tem levado à per-
da de boa parte dos territórios dessas comunidades, ocasionando
tensões e disputas no campo, dificultando o exercício das ativi-
dades rurais, comprometendo e fragilizando as memórias e os la-
ços culturais e étnicos que elas têm com o território. Segundo a
autora, tal realidade revela que ainda há um longo caminho a ser
percorrido para a efetividade do direito à titulação dos territórios
quilombolas e à autonomia e proteção dessas comunidades, con-
forme preceitua a Convenção nº 169 da OIT.
4. CONCLUSÃO
Este estudo permitiu inferir que a titulação de terras às Famí-

lias (Comunidades) quilombolas no Brasil tem enfrentado diver-
sos desafios e dificuldades que impactam a efetividade do direito
à terra para essas comunidades. Apesar dos avanços legislativos,
como o Decreto nº 4.887/2003 e a Constituição Federal de 1988,
as estratégias políticas e governamentais têm dificultado a regu-
larização fundiária dos territórios quilombolas.
O esvaziamento orçamentário e a paralisação burocrática do
INCRA, mesmo após a confirmação da constitucionalidade do
Decreto nº 4.887/03 pelo STF, têm sido um grande obstáculo para
a garantia do direito à terra dessas famílias, além da atuação do
Poder Judiciário que muitas vezes resulta na violação dos direitos
quilombolas e em processos prolongados.
Tais obstáculos têm levado à perda de boa parte dos territórios
das famílias/comunidades quilombolas, gerando tensões e disputas
75

no campo, além de comprometer e fragilizar as memórias e os laços

culturais e étnicos que elas têm com o território.
Diante desse cenário, é necessário que medidas efetivas sejam
tomadas para aprimorar a eficácia e eficiência dos procedimentos
de titulação de terras quilombolas, como a destinação adequada
de recursos orçamentários e a garantia de celeridade nos âmbitos
administrativos e judiciais. Além disso, é preciso combater o racis-
mo institucional, os discursos ideológicos racistas, colonialistas e
elitistas, que têm impedido o Estado de promover, mediar e reali-
zar a regularização fundiária desses territórios.
Somente através da superação desses desafios e da efetivação
do direito à terra para as comunidades quilombolas será possível
garantir a proteção de suas identidades culturais, históricas e ter-
ritoriais, conforme preceitua a Convenção nº 169 da OIT.
Considerando-se que este estudo se restringiu a uma análi-
se documental e legislativa, pela extensão que lhe coube, com-
preende-se que uma abordagem em triangulação, com aferição
de dados via entrevistas, quiçá poderá contribuir para uma maior
amplitude da análise dos fatos e perspectivas na titulação de ter-
ras quilombolas no Brasil.
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em: 28 abr. 2023.
BRASIL. Lei nº 10.639, de 9 de janeiro de 2003. Altera a Lei nº 9.394, de 20 de
dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional,
para incluir no currículo oficial da Rede de Ensino a obrigatoriedade da temática
“História e Cultura Afro-Brasileira”, e dá outras providências. Disponível em: <https://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/l10.639.htm>. Acesso em: 28 abr. 2023.
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de 1995, 7.347, de 24 de julho de 1985, e 10.778, de 24 de novembro de 2003.
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78

DO CÓDIGO DE MENORES
AO ESTATUTO DA CRIANÇA E
DO ADOLESCENTE E O AINDA
VIGENTE BINÔMIO “CARÊNCIA
X DELINQUÊNCIA” APLICADO A
CRIANÇAS PRETAS PERIFÉRICAS
Gabriella Andréa Pereira1
1 INTRODUÇÃO
Quem são os sujeitos a quem a lei se destina a proteger, quando

o Estatuto da Criança e do Adolescente fala em proteção absoluta
e integral? Quem são os beneficiários do melhor interesse na ga-
rantia de direitos humanos fundamentais descritos e constitucio-
nalmente previstos no art. 5º?
Essa pergunta norteia o breve estudo aqui realizado na busca
de respostas e, mais que isso, na formulação de questionamentos
1
Graduada em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, pós-gra-
duada em Direito de Família Aplicado pelo Instituto de Educação Continuada da mes-
ma instituição. Pós-graduanda em Advocacia Cível pela Escola Superior da Advocacia
de Minas Gerais. Pós-graduanda em Direitos Humanos e Responsabilidade Social pelo
Centro de Estudos em Direito e Negócios – CEDIN. Presidente da Comissão de Direito
das Famílias e das Sucessões da 83ª Subseção da Ordem dos Advogados do Brasil,
seção Minas Gerais (2019-2021) (2022-2024). Secretária-Geral Adjunta da Comissão
de Enfrentamento à Violência contra a Mulher, Diretora Especial de Atenção a Famí-
lias da Comissão de Estudos sobre o Papel do Homem no Enfrentamento à Violência
de Gênero, Diretora Adjunta de Valorização à Mulher Preta e Indígena da Comissão
da Mulher Advogada, todas da Ordem dos Advogados do Brasil, seção Minas Ge-
rais (triênio 2022-2024). Capacitada em Práticas Colaborativas pelo Instituto Brasileiro
de Práticas Colaborativas (IBPC). Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família
(IBDFAM). Advogada. E-mail: gabriella.andrea@hotmail.com

do código de menores ao estatuto da criança e do adolescente e o ainda vigente binômio...
mais específicos e objetivos para compreender se o Estado, a so-

ciedade e a família, assim como exara o art. 227, da Constituição
da República de 1988 – Constituição Cidadã –, verdadeiramente
entende como beneficiárias e destinatárias primeiras de proteção
todas as crianças, sem distinção de cor, raça, sexo, etnia e quais-
quer outros marcadores de diferença.
Propõe-se tal questionamento com base em dados da realida-
de, pois tais marcadores de diferença determinam quem é sujeito
de direitos e quem é sujeito a deveres dentro do Estado Demo-
crático. Quem é sujeito ao Estatuto da Criança e do Adolescente e
quem ainda se maleficia pelo uso indevido do já revogado Código
de Menores, num uso imprudente de seu binômio referenciador,
qual seja, “carência x delinquência”?
Diz-se, assim, pois a proteção absoluta e integral à criança
e ao adolescente não abrange aos seus beneficiários de forma
homogênea, vez que nem todos eles se encontram no eixo prin-
cipal do melhor interesse de se proteger. É por esse motivo que,
da margem ao centro, busca-se, através deste recorte epistemo-
lógico suleado e decolonial, fazer jus à pequena vida, à história
e identidade de Marcos Vinícius da Silva (14 anos), João Pedro
Mattos Pinto (14 anos), Ágatha Vitória Félix (08 anos), Miguel
Otávio Santana da Silva (05 anos) e tantas outras crianças pretas
periféricas que todos os dias são atravessadas em seu presente e
impedidas de ter um futuro, por causa do racismo estrutural que
lhes atinge desde à infância, à margem de direitos, num Estado
em que ainda se vale, para alguns, do Código de Menores, como
princípio conformador.
2. BREVE RESUMO DO DIREITO DAS CRIANÇAS E

ADOLESCENTES NA HISTÓRIA BRASILEIRA
Nenhum direito garantido ao longo da história é simplesmente
posto ou dado gratuitamente aos seus destinatários ou benefi-
ciários, exceto àqueles que detinham o poder e diziam o direito,
como ainda acontece na sociedade contemporânea.
Não diferentemente, o direito das crianças e dos adolescen-
tes consolidou-se a partir de uma luta histórica na tentativa de
80

gabriella andréa pereira
retirada desses sujeitos de um completo cenário de objetificação.

Isso porque a história do direito infantil remonta, inicialmente, ao
pátrio poder, referindo-se à figura do pai.
Importante ressaltar que “pai”, aqui, refere-se ao homem branco
e livre, o ser masculino, e não à parentalidade expressa por ambos
os genitores. A criança ou o adolescente eram, então, objeto do
poder absoluto do pai, concedido pela Igreja Católica, através do
poder também absoluto do monarca em exercício. A partir disso,
os filhos eram os objetos de uma relação jurídica, qual seja, o ma-
trimônio2.
Em que pese todas as críticas, não se pode olvidar que a reli-
gião católica e os valores cristãos influenciaram sobremaneira na
garantia de direitos a crianças e adolescentes, ao longo da histó-
ria. Através de sua moralidade e valores, foi possível a construção
de requisitos mínimos ao reconhecimento e do que hoje é enten-
dida como dignidade, por exemplo, quando houve a proibição de
castigos severos aos filhos havidos dentro do casamento.
Assim, a partir do século XX, é possível delinear, na história,
uma linha do tempo legislativa, pois foi necessário perceber o
aflorar de um público que ainda não era sujeito, mas também não
era coisa, e que clamava existência e reconhecimento.
No campo internacional, 26 de setembro de 1924 marca a
adoção, pela Liga das Nações, da Declaração de Genebra sobre
os direitos das crianças. Tal declaração afirma, em seu preâmbulo,
que as crianças merecem o melhor que a humanidade tem a
oferecer, independentemente de sua classe social, nacionalidade,
credo ou raça.
É importante fazer um recorte nacional, pois a essa época faziam
apenas 07 (sete) anos que o Código Civil de 1916 entrara em vigor
e, em suas disposições, não existem quaisquer referências ao direito
das crianças ou adolescentes, visto que elas eram ainda vistas como
objeto das relações matrimoniais. Ou melhor, fruto dessas.
2
De maneira intencional, utiliza-se a palavra matrimônio ao invés de casamento, visto
que o primeiro termo se refere a um sacramento da igreja, e o segundo, ao vínculo
estabelecido entre duas pessoas, conforme estabelece o Código Civil.
81

Nesse sentido, a primeira disposição legislativa sobre o tema

foi o Decreto 5.083, de 1926, que instituiu o primeiro Código de
Menores, que logo após foi substituído pelo Decreto 17.943-A,
de 1927, ou também conhecido como Código de Mello Matos,
em homenagem ao seu autor. Em que pese fosse uma legisla-
ção eminentemente criminal, foi o primeiro documento jurídico a
sistematizar e humanizar a criança e o adolescente, prevendo os
limites da intervenção estatal em sua existência e as obrigações
dos pais em relação aos filhos.
Para o Código de Menores, a intenção precípua era a distinção
etária para configuração de crimes ou infrações e, assim, a exis-
tência de penalização criminal ou civil, com base em seu binômio
diferenciador, qual seja, carência e delinquência. O objetivo da le-
gislação não era proteger crianças e adolescentes, e sim, punir
menores infratores.
Aqui, tem-se uma conceituação fundamental para distinção de
termos utilizados até os dias de hoje: diziam-se menores, aqueles
sujeitos até dezoito anos de idade, que careciam da intervenção
estatal para regulação de situações da vida caracterizadas, à épo-
ca, como irregulares, ou seja, aquelas situações que fugiam do
padrão de normalidade do período.
Insta ressaltar, através de uma leitura crítica dos termos, que
os padrões de normalidade histórico-brasileiros colocavam o ho-
mem – ou a criança e o adolescente – branco como regra a ser
seguida, dentro de uma família constituída pelo matrimônio e
consolidada pelo patrimônio.
Após quase vinte anos, em 11 de dezembro de 1946, a Orga-
nização das Nações Unidas – ONU – cria a UNICEF, originalmente
como um Fundo de Emergência Internacional para Crianças, no
pós-guerra, e que hoje é o Fundo das Nações Unidas para a Infân-
cia, do qual o Brasil é signatário desde 1950, quando assinado o
seu primeiro programa de cooperação.
No dia 20 de novembro de 1959, a ONU adota a Declara-
ção Universal dos Direitos das Crianças, passo fundamental para
consolidação de muitos direitos previstos na Constituição da
82

República de 1988, pois previa a proteção à infância como o ba-

lizador das relações.
A partir daí, uma série de convenções e tratados internacionais fo-
ram firmados com vistas a consolidar os direitos da criança e do ado-
lescente como um direito humano fundamental, culminando com o
ano de 1979, que foi considerado pela ONU como o Ano Internacio-
nal da Criança. No plano nacional, esse ano marca a promulgação,
em 10 de outubro, do novo Código de Menores, que inaugura a dou-
trina da proteção integral como balizadora de suas regras.
Frise-se que entre 1927 e 1979, ou seja, entre os dois Códigos
de Menores promulgados, uma série de lutas, protestos e reivin-
dicações foram feitos para que mulheres e crianças pudessem ter
direitos, pois ambos eram originalmente vistos como objetos nas
mãos do homem, seja ele o pai ou o esposo. Desse modo, o mo-
delo objetificador da infância e da adolescência entrava em crise,
pois ventos de emancipação sopravam na República brasileira, em
busca de cidadania e direitos:
O esquema do Pátrio Poder, visto como poder-sujeição, está em crise,

porque não há dúvidas de que, em uma concepção de igualdade, parti-
cipativa e democrática da comunidade familiar, a sujeição, entendida
tradicionalmente, não pode continuar a realizar o mesmo papel. A
relação educativa não é mais entre um sujeito e um objeto, mas uma
correlação de pessoas, onde não é possível conceber um sujeito sub-
jugado a outro [...] este Pátrio Poder se desancora do ato matrimonial
e da mesma relação conjugal para elevar-se a ofício fundado na filia-
ção juridicamente relevante [...] se concentra exclusivamente no inte-
resse do menor. Interesse existencial, mais que patrimonial, que deve
ser individuado em relação às circunstâncias concretas, no respeito à
historicidade da família (PERLINGIERI, 2002, p. 258-259).
Assim, com ventos de democracia pairando sobre o Brasil,

anos antes à promulgação da Constituição da República de 1988,
denominada por Ulysses Guimarães de “Constituição Cidadã”, os
debates e reivindicações acerca dos direitos das crianças e ado-
lescentes intensificaram-se nas esferas pública e privada. Tudo
isso impulsionou o lançamento, em 1986, da campanha “Criança
Constituinte”.
83

Note-se que, pela primeira vez, o termo utilizado era “criança”

e não “menor” e, a bem da verdade, o primeiro referia-se àquelas
brancas e livres, enquanto as segundas, eram pretas e pobres, des-
materializando por completo os tratados já firmados, que compu-
nham um rol de direitos a todas as crianças, indistintamente.
Todos os movimentos e reivindicações populares culminaram
com a edição do art. 227, da Constituição de 1988, que traz em
seu bojo um avanço sobremaneira nos direitos das crianças e ado-
lescentes brasileiros, sobretudo no que se refere ao afastamento
da doutrina da situação irregular, anteriormente citada, indo ao
encontro da doutrina da proteção integral, que baliza até hoje a
infância e a adolescência.
Após seis Constituições brasileiras, a atual foi a primeira a pre-
ver em seu texto disposições relacionadas à criança e ao adoles-
cente, reconhecendo-os como sujeitos de direitos, que merecem
ser atendidos com prioridade absoluta e proteção integral. Seu
caput, dispõe que:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à
criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito
à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionali-
zação, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência
familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opres-
são (BRASIL, 1988).
A partir dessa iniciativa do legislador constituinte, foi possível

intensificar as mobilizações envoltas à criação de uma disposição
específica, para materializar e fundamentar os preceitos insculpi-
dos no art. 227, o que culminou com a promulgação do Estatuto
da Criança e do Adolescência, em 13 de julho de 1990.
É importante mencionar a vasta capilaridade social que per-
meou a construção do Estatuto da Criança e do Adolescente, que
teve influências internacionais, bem como extensa e dialogada
tramitação na casa legislativa, com a intervenção de vários setores
da sociedade civil. O problema era de todos e todas e, por isso,
a necessidade de uma solução viável também cabia a todos os
84

interessados, afinal, o Código de Menores, de 1979, já não mais

refletia os interesses da nação recém-democratizada.
Por esse breve patamar histórico-legislativo, é possível perce-
ber que crianças e adolescentes nem sempre foram vistos pelos
dispositivos legais como sujeitos a direitos. A alteração do para-
digma do Código de Menores ao Estatuto da Criança e do Ado-
lescente revoluciona toda a forma de enxergar e atribuir direitos e
deveres a esses destinatários e beneficiários da norma.
Nessa virada copernicana, que traz um novo paradigma ao ce-
nário jurídico brasileiro, o modelo de garantia de direitos é des-
centralizado, municipalizado e democrático, com vistas à priorida-
de absoluta e ao melhor interesse, numa gestão responsável que
engloba família, sociedade e Estado.
Entretanto, o questionamento que permanece é: a virada para-
digmática no direito das crianças e dos adolescentes foi capaz de
vencer a herança escravocrata brasileira e conferir direitos iguais,
independentemente de quaisquer marcadores de diferença, den-
tre eles, a raça?
3. O TORNAR-SE NEGRO E CRIANÇAS PRETAS PERIFÉRICAS

O problema levantado no tópico acima denota uma preocupa-
ção com os dados da realidade. Dentre eles, é possível perceber
que o binômio carência e delinquência ainda reflete a relação Es-
tado-indivíduo, quando o assunto são crianças pobres e pretas.
Em que pese o Brasil tenha superado o paradigma do Código de
Menores, não é possível perceber um levante para superação da
herança escravocrata, a qual permeia toda a população com um
racismo estrutural que atinge desde à infância até a velhice.
Assim determina o art. 3° do Estatuto da Criança e do Adoles-
cente:
Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos funda-
mentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção inte-
gral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros
meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o
desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condi-
ções de liberdade e de dignidade.
85

Parágrafo único. Os direitos enunciados nesta Lei aplicam-se a todas

as crianças e adolescentes, sem discriminação de nascimento, situa-
ção familiar, idade, sexo, raça, etnia ou cor, religião ou crença, defici-
ência, condição pessoal de desenvolvimento e aprendizagem, condi-
ção econômica, ambiente social, região e local de moradia ou outra
condição que diferencie as pessoas, as famílias ou a comunidade em
que vivem (BRASIL, 1990).
Nada obstante a tal determinação, não se observa a garan-

tia de plenitude no desenvolvimento psíquico, mental, emocional
e social de crianças e adolescentes pretos. As políticas públicas
de enfrentamento ao racismo são incipientes, deixando de fora
das narrativas de famílias marginalizadas pretas o discurso sobre
si, que remonta à necessária (re)construção da identidade para a
conformação do processo de tornar-se negro.
Nesse sentido, quando a infância protegida é negada às crian-
ças e adolescentes pretos, tem-se a exposição a uma série de vul-
nerabilidades que conformam o ser, desde a tenra idade. Estas
produzem auto-ódio, ao passo que, de dentro para fora, a prote-
ção especial e o cuidado que a família, a sociedade e o Estado pre-
cisam ofertar, sujeita esses indivíduos a um verdadeiro e profundo
estado de vigilância.
Sair de casa sempre com documentos para não ser enqua-
drado pela polícia. Não carregar guarda-chuva fora da mochila
para não ser confundido com uma arma. Não andar na rua so-
zinho à noite, para não ser suspeito. Esses são exemplos rasos,
porém marcantes de atitudes que mães pretas convocam seus
filhos a praticar, para que eles voltem para casa ao fim do dia.
Afinal, o Estado e a sociedade, em um projeto capitalista e es-
truturalmente racista, ainda fazem valer o binômio carência e
delinquência, vinculando a pobreza diretamente à criminalida-
de e escolhendo quem é suspeito e quem é sujeito de direitos;
leia-se:
A análise detalhada dos casos de violência contra crianças revela que
é preciso reivindicar uma análise intersecional da infância, compre-
ender que marcadores sociais como gênero, raça, classe, deficiência,
dentre outros, são determinantes tanto para a produção da violência
86

e, principalmente, para a construção de uma capacidade de reação da

sociedade ante a essa violência.
A violência não atinge todas as crianças da mesma forma. Ao se-

rem desagregados, os dados nos mostram que o Brasil é um país
profundamente violentador dos direitos das crianças, um país adul-
tocêntrico, mas sendo também um país racista, estabelece menor
valor para a vida das crianças negras e são elas a maioria das ví-
timas em todas as violações. Estas acessam direito e proteção de
uma forma diferente e frequentemente pior que as crianças brancas
(SANTIAGO, 2022, p. 9).
A existência plena e segura da infância negra perpassa, então,

pelo alcance precípuo de um patamar de humanidade, como pri-
meira conversa necessária. Isso porque os direitos atribuídos pela
Constituição de 1988 e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente
são direitos humanos fundamentais. Em via oposta, as experiên-
cias de desrespeito e violações de direitos que atingem esse gru-
po marginalizado são naturalizadas pelo Estado e pela sociedade,
numa conta que sempre se encerra no negativo, com a reitera-
da permanência em um não-lugar ocupado por essas crianças e
adolescentes e, também, por suas famílias, que em que pese os
esforços múltiplos para garantia do mínimo existencial, não con-
seguem sair de um patamar de subalternidade.
Esse cenário que persevera há anos na sociedade brasileira
é estruturalmente racista, vincula a infância preta à carência e,
também, à delinquência. Tudo isso produz nesses indivíduos
suspeitos uma corporeidade a qual não carece de proteção e
cuidado,
[...] porque há uma permanência de ideias e valores forjados no bojo
da escravidão colonial e, neste aspecto, as abordagens e práticas do
Estado e do conjunto da sociedade brasileira são uma continuidade
de práticas constituídas naquele período e pouco se alteraram ao lon-
go dos séculos (SANTIAGO, 2022, p. 13).
Diante disso, qual é a proteção especial e o melhor interesse

destinados a uma população que, com tão pouco tempo de vida
– afinal, são crianças e adolescentes –, já são alvos de um robusto
projeto de extermínio?
87

3.1 O binômio carência X delinquência e a infância preta

periférica
Conforme ensina Santiago (2022, p. 18), “é urgente que se (re)

construa um conceito de infância negra para dialogar com a hu-
manidade inerente às pessoas negras”. O discurso universal de
que todos são iguais perante à lei e, por isso, merecem respeito,
independente das diferenças que os circundam, na prática, não
passa de uma retórica legislativa.
O centro da proteção especial e do melhor interesse são crian-
ças brancas, numa visão eurocentrada e capitalista de mundo, em
que a legislação, o Estado e a sociedade ainda insistem em se filiar,
fazendo com que a pobreza ainda seja um marcador que pressu-
ponha a delinquência. Não raro, tal apontamento fica ainda mais
evidente quando se desloca um olhar interseccional à situação, em
que é possível perceber que a raça, a classe social, o gênero e a
territorialidade do poder e do discurso sobre si não se encontram
às margens.
O conceito de margem é, pois, fundamental para entender a
localização espacial de aplicabilidade do Código de Menores, e
“trata-se de uma fixação do lugar onde o poder está e onde ele
pode permanecer” (SANTOS, 2023, p. 35). É, portanto, um conceito
dinâmico e flutuante que atravessa os espaços e simbolicamente
determina quem pode acessá-los ou não: “[...] estar no centro não
necessariamente autoriza o acesso aos códigos que preservam o
poder capturado nas mesmas mãos de sempre. Por isso, mesmo
quem consegue acessar o centro, pode se sentir na margem por
não ter acesso aos códigos do poder” (ibidem, p. 36).
Nesse sentido, é possível perceber que o Estatuto da Criança e
do Adolescente, bem como a doutrina da proteção integral, não
são utilizados como legislações protetivas a crianças pretas e pe-
riféricas, porque a margem do discurso é o locus central da encru-
zilhada de opressões e vulnerabilidades sociais.
As dinâmicas sociais são estruturadas por quem detém o po-
der e, principalmente, o discurso e todas essas movimentações
são criadas, mesmo que simbolicamente, pela vida adulta. E, em
88

que pese todo o passado escravocrata brasileiro e o cenário de

invisibilização dos corpos infanto-juvenis pretos, ainda hoje a cul-
tura jurídica valida a história e o cenário de violências estrutural-
mente racistas – vide o simples fato de que não foi superado o uso
do termo “menor” para se referir a crianças e adolescentes, muitas
vezes pobres e pretas, em conflito com a lei, ou em situação de
vulnerabilidade escassez.
O direito à infância segura precisa aliar-se a um olhar inter-
seccional que enxergue as diferenças entre todas as crianças, que
colorem o Brasil miscigenado, trazendo de modo urgente e ne-
cessário um olhar para o sul, para a cultura aqui produzida após
anos de escravidão, subalternidade e objetificação.
As mulheres pretas que são consideradas matriarcas, guerreiras
que tudo suportam querem chegar em casa e ter seus filhos vivos
e não, como comumente é noticiado, vitimados por necropolíticas
estatais de extermínio; leiamos:
Em 2020, 12 crianças foram mortas no Rio de Janeiro abatidas por
arma de fogo, enquanto brincavam e se divertiam. Acumulam-se
também os casos de crianças negras desaparecidas e que continuam
sem solução, como atesta o caso dos três meninos de Belford Roxo
(RJ), Lucas, Alexandre e Fernando – de 8, 10 e 11 anos, respectivamen-
te –, que, após saírem para brincar, nunca mais tiveram seu paradei-
ro conhecido. Há também uma violência que se configura de modo
indireto, mas igualmente fatal: as marcas deixadas pelo racismo es-
trutural na saúde mental destas crianças e adolescentes. Segundo a
cartilha “Óbitos por Suicídio entre Adolescentes e Jovens Negros”,
elaborada pelo Ministério da Saúde, entre 2012 e 2016, a cada dez
jovens entre 10 a 29 anos que cometeram suicídio, seis eram pretos,
um número que fala por si só (MARQUES, 2021).
É necessário (re)construir o ideário de dignidade estampado

no art. 1°, III, da Constituição Cidadã, para que pessoas pretas,
desde a infância até a velhice, possam desenvolver sua subjetivi-
dade de maneira segura e saudável, sem pautar-se pela dor e pelo
que falta. A construção de si, no seio da família, deve ser perme-
ada pelo melhor interesse e pela prioridade absoluta de acesso a
direitos, sem invisibilização dos marcadores que as diferenciam
89

das pessoas brancas, para que assim o enfrentamento às desi-

gualdades possa efetivar o que consta como princípio no Estatuto
da Criança e do Adolescente, e esses sujeitos possam desenvolver
sobre si autoamor: “até que vivamos numa cultura que não ape-
nas respeite, mas assegure direitos civis básicos para as crianças,
a maioria delas não conhecerá o amor” (HOOKS, 2020, p. 62), pois
“o amor é o que o amor faz, e é nossa responsabilidade dar amor
às crianças. Quando as amamos, reconhecemos com nossas pró-
prias ações que elas não são propriedade, que tem direitos – os
quais respeitamos e garantimos” (ibidem, p. 72).
4. CONCLUSÃO
O presente estudo buscou entender a história das crianças e

dos adolescentes, no cenário nacional, com breves reflexões so-
bre a virada paradigmática entre a vigência, até 1990, do Código
de Menores e seus princípios balizadores e o Estatuto da Criança
e do Adolescente, com a inauguração da doutrina da proteção
integral.
A partir disso, de maneira crítica e interseccional, foi possível
tecer indagações sobre a aplicabilidade – ou não – do ordena-
mento jurídico de proteção à infância e à adolescência a todos os
seus destinatários e beneficiários legais.
Nesse sentido, o primeiro passo necessário para proteger, com
prioridade absoluta, a todas as crianças e adolescentes, é enxer-
gá-las em sua multiplicidade de raça, sexo, credo, classe social e
quaisquer outros marcadores de diferença, pois a partir disso lhes
será concedida a garantia de humanidade, como mínimo necessá-
rio para o acesso a direitos.
No caso das crianças negras periféricas, os códigos que simbo-
licamente as remetem à maldade e as diferenciam, por exemplo,
das crianças brancas, que são associadas à ingenuidade, precisam
deixar de existir, para que a construção de sua personalidade e
subjetividade possam se dar pautadas em amor. Para isso, é fun-
damental trazer ao centro do discurso uma palavra que atravessa
e mata, qual seja, o racismo.
90

O racismo estrutural é uma ideologia que se organiza através

da construção de privilégios e hierarquias invisibilizantes, os quais
criam estereótipos que afastam pessoas não brancas do acesso a
direito, dentre eles, o direito à própria existência.
Assim, trazer o racismo, ou melhor, a construção da raça como
tema central para o discurso faz com que as vulnerabilidades pos-
sam ser trabalhadas, com vistas à criação de políticas adequadas de
enfrentamento às vulnerabilidades sociais, para que crianças pretas
saiam da margem de incidência de vigilância do Estado e acessem
o ideário de proteção disposto na legislação a seu respeito.
A visão interseccional na construção da infância preta é essen-
cial para afastar a colonialidade do discurso e para identificar as
experiências de desrespeito sofridas por essa população que ainda
é vista pelo paradigma da carência e da delinquência, prevista pelo
Código de Menores, que não as enxerga como sujeitas a direitos,
mas sim, como suspeitas e carentes do olhar controlador do Estado.
A reivindicação da existência digna faz com que famílias pretas
clamem pelo acesso aos direitos humanos constitucionalmente
previstos, para que o seu corpo – enquanto território político em
constante disputa – possa atravessar as barreiras historicamente
construídas, a fim de viver o presente e sonhar um futuro possível
para si, com prioridade absoluta e o compromisso da família, da
sociedade e do Estado na promoção de seu melhor interesse.
Mães pretas e periféricas querem deixar de ser guerreiras em
tempo integral, para apenas descansar e ver seus filhos desfru-
tarem de uma narrativa sobre si que lhes permita sonhar. Aliás,
sobre isso, o maior presente que uma criança preta e pobre pode
receber, sem sombra de qualquer dúvida, chama-se futuro.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponí-

vel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>.
BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Disponível em: <http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm>. Acesso em: 10 abr. 2023.
91

HOOKS, Bell. Tudo sobre o amor: novas perspectivas. São Paulo: Elefante. 2020.
MARQUES, Viviane Nayara. ECA não protege crianças e jovens negros do
racismo estrutural: O ECA inovou ao tratar as crianças como sujeitos de direito
e não como objetos da lei, como fazia o Código de Menores de 1979. Fundação
Astrojildo Pereira, 29 ago. 2021. Disponível em: <https://www.fundacaoastro-
jildo.org.br/eca-nao-protege-criancas-e-jovens-negros-do-racismo-estrutu-
ral/>. Acesso em: 15 abr. 2023.
PERLINGIERI, Pietro. Perfis de Direito Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar. 2002.
SANTIAGO, Viviana. Primeira infância no centro: garantindo o pleno desen-
volvimento infantil a partir do enfrentamento ao racismo. São Paulo: Geledés.
2022.
SANTOS, Maria Angélica dos. E eu não sou uma jurista: reflexões de uma ju-
rista negra sobre direito, ensino jurídico e sistema de justiça. Belo Horizonte:
Casa do Direito, 2023.
92

DA INDENIZAÇÃO PELA
REALIZAÇÃO DE BENFEITORIAS
NOS IMÓVEIS PARTICULARES À
LUZ DO REGIME DE COMUNHÃO
PARCIAL DE BENS
Ana Flávia Silva Barbosa do Ramo1
Camila Miranda Gomes Silva Carmo2
1. INTRODUÇÃO
O presente estudo tem como tema a indenização pela reali-

zação de benfeitorias nos imóveis particulares, à luz do regime
de comunhão parcial de bens. Tem-se como objetivo demostrar
a partilha atual das benfeitorias, que indeniza o ex-cônjuge não
proprietário pelo valor gasto na edificação da benfeitoria, e não
sob a valorização mercadológica que a edificação traz ao bem.
Tanto a jurisprudência como a letra da lei demonstram a pre-
visão da partilha das benfeitorias realizadas nos imóveis parti-
culares. Nesse sentido, seria justo o cônjuge proprietário se be-
neficiar sozinho diante das vantagens econômicas obtidas pela
valorização?
1
Advogada; Pós-graduanda em Direito de família e Sucessões e em Direito imobiliá-
rio; capacitada em gerência, autora de artigos, integrante da Comissão de Direito das
Famílias e Sucessões da 83ª subseção da OAB Minas Gerais, da Comissão de Direito
Sucessório da OAB/MG e da comissão de Direito Imobiliário da 83ª subseção da OAB
Minas Gerais. E-mail: mirandaebarbosaadv@gmail.com.
2
Advogada; Pós-graduanda em Direito de família e Sucessões, Planejamento Fami-
liar, Matrimonial e Sucessório e Direito imobiliário, autora de artigos; integrante da
Comissão de Direito das Famílias e Sucessões e da Comissão de Direito imobiliário
da 83ª subseção da OAB Minas Gerais. E-mail: mirandaebarbosaadv@gmail.com.

da indenização pela realização de benfeitorias nos imóveis particulares à luz do regime de comunhão...
A problemática apresenta-se na forma sob a qual a indenização

tem sido determinada no poder judiciário, tendo em vista o fato de
que o valor acrescido ao imóvel pela benfeitoria realizada, e não par-
tilhada, poderia ser caracterizado como enriquecimento sem causa.
Todos esses questionamentos são abordados pelo presente
estudo, vez que, pressupondo-se a igualdade de direitos e de-
veres entre os cônjuges, à luz do regime de comunhão parcial de
bens, as vantagens e desvantagens financeiras que tocam ambos,
decorridas na constância da união, deveriam ser partilhadas.
Para alcançar o objetivo do presente trabalho, realizaram-se
pesquisas bibliográficas, permeando o regime de comunhão par-
cial de bens e a conceituação entorno das benfeitorias, bem como
em legislação pertinente ao tema e em jurisprudências atuais.
2. INTRODUÇÃO AOS REGIMES JURÍDICOS DE BENS NO

ORDENAMENTO CIVIL BRASILEIRO
A constituição das famílias pode ser considerada como um

dos institutos mais importantes na atualidade, além de receber
proteção especial no ordenamento jurídico brasileiro. A celebra-
ção do casamento, bem como a configuração ou a formalização
da união estável, marca o surgimento de direitos e deveres mú-
tuos entre os cônjuges, que independem do regime jurídico de
bens escolhido entre as partes.
Ocorre que tais direitos e deveres serão regidos por meio da
escolha do regime de bens que melhor se adeque à realidade dos
nubentes, à luz do artigo 1.639 do Código Civil de 2002.
O regime de bens no Direito Civil brasileiro tem a função de
reger o patrimônio a partir da constituição da união, sendo consi-
derado como norma que regulamentará a administração e a pro-
priedade dos bens, estejam eles no status de adquiridos antes da
união afetiva, ou posterior a ela.
Tartuce (2021) conceitua o regime de bens como “sendo o
conjunto de regras de ordem privada relacionadas com interes-
ses patrimoniais ou econômicos, resultantes da entidade fami-
liar” (p. 2.104).
94

ana flávia silva barbosa do ramo, camila miranda gomes silva carmo
A partir da habilitação para o casamento, os futuros cônjuges

têm livre manifestação para escolher o regime que melhor regula-
rá seu patrimônio, conforme seus interesses econômicos e sociais,
sendo eles: comunhão parcial de bens, comunhão universal, sepa-
ração de bens e participação final nos aquestos.
Além dos regimes citados, pode-se ainda mesclar as regras
inerentes aos regimes, formando assim um regime de bens misto,
observadas as hipóteses legais. Essencial trazer à baila a possibi-
lidade de modificação do regime na constância da união, funda-
mentada no princípio da mutabilidade justificada.
Insta salientar que nos casos de união estável, deve-se obser-
var o início da convivência ou da lavratura de contrato particular
ou instrumento público, meio apto para que os cônjuges determi-
nem a data de início da união.
Quanto ao fim do regime de bens, extingue-se com a sepa-
ração de fato, mesmo em casos de união estável. Sendo assim,
ainda que os cônjuges ou companheiros não formalizem o fim
da união conjugal, a mera separação de fato será parâmetro su-
ficiente para considerar o fim do regime de bens estabelecido
pelas partes.
Apesar da indubitável e explícita liberdade de escolha entre os
nubentes, o regime de comunhão parcial de bens é atualmente
considerado como regime legal supletivo. Dessa maneira, caso os
nubentes não optem por um regime específico, ou caso a con-
venção entre as partes seja nula ou ineficaz, será esse regime que
vigorará na relação conjugal formada.
2.1 Princípios norteadores dos regimes jurídicos de bens
Os princípios regem os aspectos materiais das normas, servindo

de base, fundamentação e até mesmo de complemento para a
interpretação das normas legais.
Ao tratarmos acerca dos regimes de bens, podemos apontar
alguns princípios basilares que norteiam o instituto, sendo eles
o princípio da liberdade de escolha, o princípio da variedade de
regimes de bens e o princípio da mutabilidade justificada.
95

O princípio da liberdade de escolha lastreia-se na autonomia

privada e confere aos nubentes o direito de escolher o regime ju-
rídico de bens mais adequado para sua união. O regime escolhido
deverá ser formalizado por meio legal apto, o pacto antenupcial3,
realizado por escritura pública.
Esse princípio da liberdade da escolha é confrontado pelo regi-
me supletivo da vontade, o regime da comunhão parcial de bens,
bem como pela imposição do regime de separação obrigatória
de bens nas hipóteses legais. Em casos de invalidade do pacto
antenupcial, ou do silêncio dos nubentes, o regime de comunhão
parcial de bens será sempre aplicado à união.
O princípio da variedade dos regimes de bens estabelece tanto
a liberdade de escolha do regime de bens pelos nubentes quanto
a possibilidade de mesclar os regimes, criando um regime próprio,
adequado à união que se estabelecerá.
O princípio da mutabilidade motivada do regime de bens prevê
a possibilidade da modificação do regime, desde que obedecidos
os requisitos legais. Para que haja a possibilidade da alteração, o
pedido deve ser formulado por ambas as partes, havendo neces-
sidade de autorização judicial; deverá haver a indicação de motivo
relevante e não poderá existir prejuízo a terceiros, nem dos próprios
cônjuges. É essencial frisar que os requisitos deverão ser cumulati-
vos, havendo a presença de todos eles para ocorrer a alteração.
2.2 Regime de Comunhão Parcial de Bens
Disposto nos artigos 1.658 a 1.666 do CC/02, o regime de co-

munhão parcial de bens consiste, em síntese, na comunicação
dos bens que sobrevierem à união do casal, ou seja, os bens ad-
quiridos na constância do casamento ou da união estável se co-
municam e serão futuramente partilhados em grau de igualdade,
3
O pacto antenupcial, também chamado de pacto nupcial, é um contrato pré-nupcial
ou convenção matrimonial firmado pelos nubentes antes da celebração do casa-
mento. O pacto indicará a escolha do regime de bens a ser adotado durante a união
e também poderá tratar das questões patrimoniais, de convivência e outras defini-
ções que regerão a união.
96

sendo 50% (cinquenta por cento) para cada cônjuge, ou compa-

nheiro, na ocorrência de um eventual divórcio, com exceção dos
bens incomunicáveis, estes descritos no artigo 1.659 do CC/02.
O regime de Comunhão Parcial de Bens também é o regime
adotado quando os nubentes não decidem por um regime es-
pecífico, ou mesmo em casos de união estável não formalizada,
sendo assim conhecido como regime “oficial” ou supletivo.
Resta claro que, independentemente da natureza dos bens,
podendo ser móveis ou imóveis, desde que sejam adquiridos na
constância da união conjugal, serão considerados comuns ao ca-
sal. Vale ressaltar que mesmo que alguns bens sejam adquiridos
sob a titularidade de um dos cônjuges, na constância da união,
poderão ser considerados bens comuns ao casal.
O Código Civil de 2002 normatiza, em seu artigo 1.660, os bens
que são considerados comuns pelo regime de comunhão parcial
de bens. Para eventual pesquisa, extrai-se o inciso IV do referido
artigo, o qual estabelece que entram na comunhão as benfeitorias
em bens particulares de cada cônjuge (BRASIL, 2002).
Merece especial atenção o momento da partilha dos bens e
direitos adquiridos pelas partes, com o fim da união conjugal. Ob-
servada a previsão do inciso IV, do art. 1660 do CC/02, as benfei-
torias são bens comuns e também devem ser partilhadas. Assim,
passa-se a analisar a partilha e a forma de reparação decorrente
das benfeitorias realizadas pelos ex-cônjuges nos bens particula-
res, especificamente, bens imóveis para o presente estudo.
3. DA INDENIZAÇÃO DAS BENFEITORIAS PREVISTAS PELO

REGIME DE COMUNHÃO PARCIAL DE BENS
3.1 Breve introdução acerca das benfeitorias
Nas palavras de Gagliano (2022), as benfeitorias se classificam

“como uma obra realizada pelo homem na estrutura da coisa prin-
cipal, com o propósito de conservá-la, melhorá-la ou embelezá-la.”
(p. 1393). As benfeitorias são acessórias, introduzidas de forma
onerosa, que geram valorização da coisa principal.
97

Pode-se classificar as benfeitorias em três modalidades, à luz

do artigo 96 CC/02, sendo elas: necessárias, úteis ou voluptuárias.
Considera-se como benfeitorias necessárias aquelas realizadas
com o condão de evitar uma deterioração ou estrago iminente à
coisa principal, como exemplo reparos realizados em um telhado,
ou uma coluna de sustentação.
Quanto à segunda modalidade, as benfeitorias úteis caracteri-
zam-se por terem o intuito de facilitar a utilização da coisa, como
a construção de uma garagem, por exemplo.
E, por último, as benfeitorias voluptuárias, que são aquelas do-
tadas pelo prazer ou mero deleite. A sua construção não interfere
na utilização ou necessidades da coisa, possuindo apenas a inten-
ção de embelezar e agregar luxo ao bem principal.
3.2 Da indenização das benfeitorias realizadas em patrimônio

particular do ex-cônjuge, à luz do regime da comunhão
parcial de bens
As benfeitorias realizadas em bens particulares de cada cônju-

ge consideram-se patrimônio comum do casal, conforme ampla-
mente exposto no presente artigo.
Em casos de dissolução da união, conforme as regras previstas
pelo regime de comunhão parcial de bens, a indenização deverá
ser paga ao cônjuge que não é proprietário do imóvel, no patamar
de 50% (cinquenta por cento) do valor das benfeitorias que forem
realizadas na constância da união.
Superado o claro direito à indenização, um dos principais re-
quisitos, senão o principal, para a concessão da indenização men-
cionada, é o critério do esforço comum. O esforço comum passou
a ter caráter de presunção, ou seja, basta que o bem seja obtido
durante o matrimônio ou a convivência, para ter o condão de que
foi adquirido por esforço comum. Essa é uma presunção absoluta,
não cabendo reivindicações, ressalvando-se apenas os bens sub-
-rogados4 aos particulares, durante o casamento ou união estável.
4
Os bens sub-rogados são bens substituídos, bens adquiridos com proventos de bens
ou valores que não se comunicam no regime de comunhão parcial de bens.
98

Nesse intuito, a simples comprovação da realização das ben-

feitorias, ainda que só em nome de um dos cônjuges, faz com que
seja presumida a participação do outro cônjuge e, consequente-
mente, partilhável em momento oportuno sob o regime de comu-
nhão parcial de bens.
Corroborando com o supra exposto, pode-se citar o enten-
dimento jurisprudencial do Egrégio Tribunal de Justiça de Minas
Gerais, o qual reconhece, em recentíssima jurisprudência:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE DIVÓRCIO CUMULADA COM
ALIMENTOS E PARTILHA - MÉRITO - REGIME DE COMUNHÃO PAR-
CIAL DE BENS - BENFEITORIAS EM IMÓVEL PARTICULAR DO CÔNJU-
GE VARÃO - DIVISÃO - CABIMENTO - DETERMINAÇÃO DE PARTILHA
DO TERRENO - INEXISTÊNCIA. - Em se tratando do regime de co-
munhão parcial as benfeitorias edificadas em bens particulares
de cada cônjuge integram o acervo partilhável (art. 1.660, IV, do
CC/2002), pressupondo-se que as acessões decorreram do esfor-
ço mútuo do casal para aperfeiçoamento e valorização do patri-
mônio - Impõe-se a manutenção da sentença que determina a
partilha, na proporção de metade para cada parte, das benfei-
torias/acessões edificadas em imóvel particular durante a cons-
tância da relação conjugal, inexistindo qualquer determinação de
divisão do terreno que se consubstancia em patrimônio exclusivo
do cônjuge varão (TJ-MG - AC: 10000220235477001 MG, Relator:
Ângela de Lourdes Rodrigues, Data de Julgamento: 17/03/2022, Câ-
maras Especializadas Cíveis / 8ª Câmara Cível Especializada, Data de
Publicação: 25/03/2022) (grifo nosso).
Observa-se o cerne da questão na forma que se dá a partilha

das benfeitorias, realizadas em imóveis particulares. A indeniza-
ção incide geralmente sobre os gastos despendidos na constru-
ção das benfeitorias, conforme o entendimento acima exposto.
No entanto, uma vez que as benfeitorias realizadas no imóvel pas-
sam a integrá-lo, geram uma valorização imobiliária, uma altera-
ção no valor patrimonial do imóvel.
Ao analisar os julgados do Tribunal de Justiça de Minas
Gerais, nota-se que os nobres julgadores tendem a definir o valor
da indenização com base nos valores desprendidos pela realiza-
ção material das benfeitorias. Pode-se citar a decisão da Relatora
99

Desembargadora Ivone Campos Guilarducci Cerqueira5, que em

recente julgado define a possibilidade de indenização para aquele
que construiu em terreno alheio, devendo a indenização ser diri-
mida sob o valor despendido com a aludida acessão.
Ocorre que este entendimento pode desencadear enriqueci-
mento sem causa6 em favor do proprietário do imóvel, pelo fato
de beneficiar-se por uma valorização no valor de mercado do seu
imóvel, decorrente de uma benfeitoria que, em parte, foi realizada
por um terceiro, o ex-cônjuge. Assim, tem-se uma vantagem eco-
nômica que teve como causa um fato realizado em conjunto por
terceiro, que deveria ser beneficiado conjuntamente.
Nos termos do art. 884 do CC/02, tem-se a seguinte disposição
“aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem,
será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atuali-
zação dos valores monetários.” (BRASIL, 2002).
Outrossim, observando o disposto no regramento acerca do
regime de bens, assim como a legislação adjacente à realização de
benfeitorias e sua devida indenização, encontra-se margem para
que a indenização recaia sob a valorização que o imóvel obtiver
com tais benfeitorias, e ainda se prevê o entendimento quanto ao
enriquecimento sem causa.
Nas palavras de Dias (2021), consolidando com o entendimen-
to do presente estudo, a indenização pelas benfeitorias deve cor-
responder ao valor do bem, e não apenas aos valores pagos pela
construção; vejamos:
Apesar de a construção constituir uma acessão (CC 1.255), compro-
vado que houve esforço comum do par na edificação da residência
em terreno de terceiro, é de ser reconhecida a comunicabilidade da
benfeitoria, correspondente ao valor do bem e não exclusivamente
dos valores pagos na construção (p. 750).
5
Disponível em: <https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/tj-mg/1560987392/in-
teiro-teor-1560987553>.
6
Por enriquecimento sem causa entende-se enriquecer, ou ter acréscimo de patrimô-
nio ou riquezas, não necessariamente de forma ilícita.
100

Pode-se citar também julgados recentes que vêm ganhando

espaço, em especial, o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás que,
de forma vanguardista, enrijece o entendimento de que a partilha
deve englobar a valorização imobiliária decorrente das benfeito-
rias realizadas:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DIVÓRCIO LITIGIOSO, PARTI-
LHA DE BENS, ALIMENTOS, GUARDA E VISITAS. BENFEITORIAS. BASE
DE CÁLCULO. VALORIZAÇÃO IMOBILIÁRIA. AQUISIÇÃO DE BENS POR
SUB-ROGAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. PARTILHA
DEVIDA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. I- Quanto ao
valor da indenização pela realização de benfeitorias no imóvel,
aplica-se analogicamente o art. 1.222 do Código Civil, devendo
a indenização corresponder à valorização imobiliária do bem, e
não ao custo para realizá-la, a fim de evitar o enriquecimento
sem causa do proprietário do imóvel. (...) (TJ-GO – Apelação Cível
(CPC): 03211899520178090051, Relator: Des(a). LUIZ EDUARDO DE
SOUSA, Data de Julgamento: 07/07/2020, 1ª Câmara Cível, Data de
Publicação: DJ de 07/07/2020) (grifo nosso).
Outra pontuação que merece destaque são os julgados

do Tribunal de Justiça de São Paulo, nas palavras da Relatora
Mariella Ferraz de Arruda Pollice Nogueira, da 9ª Câmara de
Direito Privado, ao reconhecer que as indenizações pelas benfei-
torias devem corresponder à valorização imobiliária que valori-
zou o imóvel, e não apenas ao ressarcimento de 50% (cinquenta
por cento) das despesas que acometeram as construções. Isso
porque os gastos com as reformas possuem natureza distinta ao
acréscimo patrimonial produzido ao imóvel, devido às benfeito-
rias nele introduzidas.
Outrossim, é de senso comum que toda construção que me-
lhora, torna útil ou agrega luxo à um imóvel, acresce em seu valor
patrimonial. Portanto, partindo dos pressupostos apresentados no
presente estudo, tem-se a hipótese cabível de indenizar o ex-côn-
juge não proprietário pela valorização que sobrevier ao imóvel em
que este realizou benfeitorias, a fim de se evitar enriquecimento
sem causa.
101

4. CONCLUSÃO
O presente trabalho buscou comprovar que a valorização de-

corrente das benfeitorias realizadas nos imóveis particulares, du-
rante a constância da união, regida pelo regime de comunhão
parcial de bens, deve ser partilhada entre os nubentes, observan-
do-se a valorização mercadológica que o imóvel percebe em de-
corrência das benfeitorias.
Demostrou-se os regimes de bens existentes do regramento
pertinente, bem como conceitos essenciais para chegar a presente
conclusão. Além disso, explanou-se acerca da legislação que per-
meia o tema e entendimentos recentes.
Notou-se que existem divergências entre os tribunais na base
utilizada para indenizar o ex-cônjuge pelas benfeitorias realizadas
em bens particulares. Parte entende ser prudente a indenização
pela valorização do imóvel, objetivando-se evitar o enriquecimen-
to sem causa; mas grande parte dos entendimentos jurispruden-
ciais, julgados e doutrinas consideram que a indenização deve ser
sob a égide dos valores despendidos para edificar a benfeitoria.
Conclui-se que, indenizando o ex-cônjuge não proprietário
pelo valor despendido para a realização das obras, pode-se ferir o
regime de comunhão parcial de bens que prevê a partilha em cin-
quenta por cento de bens, direitos, vantagens econômicas, bem
como dívidas adquiridas na constância da união.
Ademais, observa-se a clara possibilidade de indenização pela va-
lorização decorrente das benfeitorias realizadas por inúmeros julga-
dos, além da aplicação por analogia do art. 1222 do CC/02, que prevê
a indenização das benfeitorias realizadas de boa fé no seu valor atual.
Nas palavras de Netto e Rosenvald (2020), “se houve valoriza-
ção da benfeitoria, justo que o possuidor de boa-fé receba por
aquilo que também enriquecerá o retomante” (p.1152).
Assim, resta perfeitamente claro, na visão do presente estudo,
que a indenização seja aplicada contemplando o valor da valoriza-
ção imobiliária percebida pelo imóvel, pela edificação realizada na
constância da união. Desse modo, o regime de comunhão parcial
102

de bens, tal como os princípios da isonomia na união e igualdade

de direitos e deveres na constância da união, fazem-se ampla-
mente respeitados.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Código Civil (2002). Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/cci-

vil_03/leis/2002/l10406compilada.htm>. Acesso em: 15 de abri. de 2022.
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GAGLIANO, Pablo Stolze. Manual de Direito Civil: volume único. 6. ed. São
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GOIÁS. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS. Apelação Cível (CPC):
03211899520178090051, Relator: Des(a). Luiz Eduardo De Sousa, Data de Jul-
gamento: 07/07/2020, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 07/07/2020.
Disponível em: <https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/tj-go/931932416/
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MINAS GERAIS. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS. 8ª Câmara. Agravo de
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Ivone Campos Guilarducci Cerqueira. Câmaras Especializadas Cíveis, 8ª Câmara
Cível Especializada. Disponível em: <https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/
tj-mg/1560987392/inteiro-teor-1560987553>. Acesso em: 25 de abr. de 2023.
MINAS GERAIS. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS. 8ª Região. Apelação
Cível nº 10000220235477001 MG, Relatora: Ângela de Lourdes Rodrigues,
Data de Julgamento: 17/03/2022, Câmaras Especializadas Cíveis, 8ª Câmara
Cível Especializada, Data de Publicação: 25/03/2022. Disponível em: <https://
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NETTO, Felipe Braga; ROSENVALD, Nelson. Código Civil Comentado. Salvador:
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SÃO PAULO. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. 9ª câmara.
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Arruda Pollice Nogueira, Data de Julgamento: 08/09/2020, 9ª Câmara de Direito
Privado, Data de Publicação: 08/09/2020. Disponível em: <https://www.jusbra-
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TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único. 10. ed. Rio de Janeiro:
Forense; São Paulo: MÉTODO, 2021.
103

A SUBNOTIFICAÇÃO DOS CASOS
DE VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER
NO SISTEMA PÚBLICO DE SAÚDE:
responsabilidade estatal e médica
pela omissão e o dano em ricochete
aplicado às famílias vítimas indiretas
Diogo Magno Lopes Malaquias de Araújo1
1 INTRODUÇÃO
A assistência à família e de todos que a integram, bem como a
criação de mecanismos para reprimir a violência em suas relações,
é um dever do Estado, na forma do §8º do art. 226 da Constituição
Federal (BRASIL, 1988).
Ainda assim, é possível verificar grupos sociais vulneráveis que
dependem de atenção especial e tutela única do Poder Público,
como é o caso das mulheres – vítimas constantes da violência
doméstica e intrafamiliar.
Esperava-se que o Estado honrasse com o disposto em nossa
Carta Magna, porém o que se constatou num estudo realizado
entre a Vital Strategies e a Universidade Federal de Minas Gerais
(UFMG)2 foi a existência de um Poder Público ausente, que não
exerce seus mínimos deveres.
1
Graduado em Direito pelo Centro Universitário Newton Paiva; pós-graduado em Di-
reito Civil lato sensu; pós-graduando em Direito das Famílias e Sucessões; pós-gra-
duando em Direito Médico e da Saúde. Membro da Comissão de Direito das Famílias
e Sucessões da 83ª Subseção da Ordem dos Advogados do Brasil. Advogado. E-mail:
diogomagno.adv@gmail.com
2
Vide: <https://www.ufmg.br/prpq/noticia/estudo-mostra-que-impactos-da-violen-
cia-domestica-atravessam-geracoes/>.

a subnotificação dos casos de violência contra a mulher no sistema público de saúde:...
A subnotificação dos casos de violência contra a mulher no

âmbito do sistema público de saúde é uma realidade, apesar de
que é obrigação dos profissionais da saúde notificar tais ocor-
rências em até 24h (vinte e quatro horas), conforme determina o
§4º do art. 1º da Lei 10.778 de 2003. O tema se agrava quando a
omissão parte dos próprios agentes públicos.
Diante do problema supramencionado, partiu-se da hipótese de
que deve haver a responsabilização subjetiva estatal frente a con-
duta negativa de seus agentes e, sem prejuízo, a punição nos mes-
mos moldes dos profissionais da saúde responsáveis pela omissão.
Outra hipótese investigada – na verdade, a ser aplicada junta-
mente com a anterior – consiste na responsabilização pelos danos
reflexos causados nas pessoas de um mesmo círculo familiar inti-
mamente ligadas à vítima direta da violência omitida.
O exame aplicado e o desenvolvimento teórico da pesquisa
formam o método científico hipotético-dedutivo, partindo de dis-
posições doutrinárias e perpassando pelo texto legislativo e da-
dos estatísticos para o enfrentamento da hipótese apresentada,
para que, ao final, revele a conclusão do estudo.
A pesquisa foi construída em duas partes. Na primeira, reser-
vou-se a apresentar as definições de violência e como ela passou
a ser vista como um problema de saúde pública, necessitando de
uma análise multidisciplinar. Na parte seguinte, empenhou-se em
examinar a responsabilidade estatal frente a omissão de seus agen-
tes, bem como a responsabilidade médica pela conduta negativa e
a viabilidade da aplicação do dano reflexo no Direito das Famílias.
Para o desenvolvimento do presente trabalho, foram realiza-
dos levantamentos bibliográficos em consultas a livros, doutrinas
jurídicas e artigos científicos, assim como à legislação pertinente
e dados estatísticos, com vistas a colaborar para um próspero ra-
ciocínio jurídico-científico.
2 VIOLÊNCIA: UM PROBLEMA DE SAÚDE PÚBLICA
A violência pode ser definida a partir de diversas perspecti-

vas. A Organização Mundial da Saúde (OMS), por exemplo, nos
106

diogo magno lopes malaquias de araújo
entrega um conceito em sentido amplo, entendendo-a como o

uso perverso da força física ou poderio individual, com vistas a
resultar lesão, morte, dano psicológico, deficiência de desenvol-
vimento ou privação de outrem, grupo ou comunidade ainda que
de forma mediata (DAHLBERG; KRUG, 2002).
Limitando a definição e passando a analisá-la sob o panorama
da violência doméstica e intrafamiliar contra a mulher, tem-se o
art. 5º da Lei nº 11.340 de 2006 (“Lei Maria da Penha”), que a con-
sidera como toda ação ou omissão baseada em gênero que cause
danos físico, sexual, psicológico, moral, patrimonial e/ou morte à
vítima. Percebe-se, portanto, que ambas as designações seguem
um mesmo diapasão.
Contudo, conceituar violência é o menor desafio. Recentemente
(há cerca de dois anos), as atenções globais estiveram voltadas
para a pandemia da Covid-19, que forçou as pessoas a se isola-
rem dentro de suas casas para evitar o contágio da doença. Mas
outra pandemia crescia potencialmente de maneira invisível, cujo
ambiente de proliferação era o próprio lar3.
Embora o Estado deva assegurar todo tipo de assistência à fa-
mília na pessoa de cada um que a integra e coibir a violência em
seu âmbito, conforme prevê o §8º do art. 226 da Constituição Fe-
deral de 1988 (BRASIL, 1988), parecia que seus mecanismos não
mais penetravam naquele local. O recinto familiar, que deveria
acolher, amparar e proteger, tornou-se um local hostil e reprodu-
tor de violência (PEREIRA, 2021).
Destarte, revelou-se que a temática carece ser tratada como
uma matéria multidisciplinar, devendo o Direito dialogar com ou-
tros setores da sociedade em busca de soluções. Há cerca de vinte
e sete anos (em 1996), a Quadragésima Nona Assembleia Mun-
dial de Saúde, ao adotar a Resolução WHA49.254, já visualizava tal
3
Disponível em: <https://www.onumulheres.org.br/noticias/violencia-contra-as-mu-
lheres-e-meninas-e-pandemia-invisivel-afirma-diretora-executiva-da-onu-mulhe-
res/>. Acesso em: 14 de abril de 2023.
4
Disponível em: <https://www.cevs.rs.gov.br/upload/arquivos/201706/14142032-re-
latorio-mundial-sobre-violencia-e-saude.pdf>. Acesso em: 14 de abril de 2023.
107

necessidade, quando considerou a violência como um problema

de saúde pública.
O Dicionário de Epidemiologia de Last5, define saúde pública
como um conjunto de ações e empenho organizado pela socie-
dade com vistas a reestabelecer a higidez de populações (LAST,
1988). Por isso, se a violência é interpretada como uma problemá-
tica introduzida na esfera da saúde pública, quer dizer que envolve
e afeta a população de modo geral, a qual deve investir empenho
conjunto para reprimir esta moléstia social.
À vista desta concepção, e mesmo compreendendo que as
normas do Direito das Famílias incidem diretamente aos casos de
violência doméstica e intrafamiliar, sobretudo de forma interliga-
da à Lei Maria da Penha, pela exegese do mesmo §8º do art. 226
da Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988) supracitado, exi-
ge-se da assistência médica que compreendam tal aspecto além
da esfera Jurídica (D’OLIVEIRA; SCHRAIBER, 1999).
Tal assertiva é coesa com o impacto que a violência doméstica
e intrafamiliar possui nos serviços de saúde. Afinal, a probabili-
dade de mulheres vítimas serem usuárias e necessitarem do am-
paro médico com frequência é demasiada, haja vista que os efei-
tos da violência podem evoluir para um quadro de depressão,
tentativas de suicídio, distúrbios gastrintestinais e afins (HEISE;
GARCIA-MORENO, 2002).
Pesquisas e experimentos sugerem que a violência é um pro-
blema que pode ser evitado com a contribuição dos profissionais
da saúde pública (DAHLBERG; KRUG, 2002). Contudo, diante dos
dados alcançados pelo estudo6 feito entre a Vital Strategies e a
Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG), divulgado em 08 de
março de 2023, o qual apontou uma subnotificação dos inciden-
tes de violência contra a mulher nos serviços públicos de saúde de
52% até 94%, questiona-se o empenho daqueles no combate ao
5
No original: A dictionary of Epidemiology.
6
Disponível em: <https://www1.folha.uol.com.br/equilibrioesaude/2023/03/atencao-
-basica-em-saude-pode-ajudar-a-reduzir-casos-de-violencia-contra-mulher.shtml>.
108

respectivo transtorno social, bem como suas responsabilizações

(tema que será tratado em oportunidade seguinte).
Embora os números sejam perturbadores, o problema da sub-
notificação não é recente. Braz & Cardoso (2000) já apontavam
sobre uma hipótese dessa tendência há mais de vinte anos, numa
pesquisa qualitativa realizada sob a análise de outra vertente da
violência: aquela praticada contra crianças. Na entrevista que os
autores realizaram com alguns profissionais, apurou-se que todos
esses estão propensos a não denunciar casos de maus-tratos, ainda
que estejam presentes indícios para tanto.
Por consequência aos fatores apresentados supra, é possível
que a vulnerabilidade de determinados grupos da sociedade se
ampliem. O Estado, por sua vez, reconhece tal aspecto criando
mecanismos para conceder proteção especial. No entanto, a efi-
ciência dos métodos elaborados pode não mais ter o efeito de-
sejado ante a normalidade e tolerância que se tem empregado
frente aos casos de violência doméstica, o que é perceptível da
análise dos dados do estudo mencionado acima.
Por ser a violência contra a mulher um problema de saúde
pública, é plausível que se discuta o enrijecimento das sanções
aplicadas àqueles que se omitem frente a tais casos, haja vista o
manifesto impacto que pode causar nas bases da sociedade. Ade-
mais, pode-se haver a perpetuação de tais práticas pelas futuras
gerações, como se verá a seguir, antes de trabalharmos a respon-
sabilização civil dos profissionais de saúde e do próprio Estado,
frente à subnotificação exposta.
2.1 Violência: uma epidemia invisível
A Lei nº 11.340 de 2006 (“Lei Maria da Penha”) representa um

importante marco jurídico-normativo na proteção à mulher. Por
meio dela, o Estado reconhece a vulnerabilidade de um grupo frente
a sociedade e o concede tutela especialíssima, criando mecanis-
mos legais não só para coibir a violência doméstica e intrafamiliar,
mas, sobretudo, garantir direitos e necessidades vitais fundamen-
tais a esta classe, principalmente sua dignidade, fundamento do
109

Estado, nos termos do art. 1º, III, da Constituição Federal de 1988

(BRASIL, 1988).
Contudo, trata-se de uma medida fim, porquanto invocada
apenas quando da iminência ou consumação de um ato brutal. É
relevante analisar o advento da violência desde suas bases. Não
mais importante que outros fatores, o histórico na família é uma
razão que merece um exame imersivo, visto que sugere ter um
impacto significante e negativo nas futuras gerações. Na ocor-
rência disso, é possível que se instaure um looping infinitamente
violento e torne as deliberações adotadas pouco ou nada eficazes.
Acerca do fator histórico pessoal, estudos indicam uma alta
probabilidade de mulheres sofrerem algum tipo de violência dos
maridos que apanharam quando crianças, ou presenciaram suas
mães apanhando (HEISE; GARCIA-MORENO, 2002). Ou seja, as
altercações domésticas possuem um alto grau epidemiológico.
A reflexão sugere, ainda, que a imagem da violência é absorvida
pela criança e a acompanha até a fase adulta, período no qual se
aflora a hostilidade exemplar.
Ademais, tais amostras tornam-se suficientes para a formação
da crença e dos antecedentes culturais de uma pessoa, que não
compreende o ato violento em si. Por isso, para alguns, em sua
concepção, bater em uma mulher pode ser uma prática conside-
rada aceitável e legítima (DAHLBERG; KRUG, 2002).
As crianças que presenciam tais atos de inumanidade nos lares
podem ser tratadas, portanto, como vítimas invisíveis da violência
doméstica, pois também estão propícias – num mesmo grau – a
desenvolverem depressão, distúrbios comportamentais, psicoló-
gicos e demais, agravando a problemática da saúde pública abor-
dada anteriormente. São vítimas também da subnotificação dos
casos de violência contra a mulher nos serviços públicos de saúde,
tendo em vista que tal omissão favorece a impunidade do ofensor
(HEISE; GARCIA-MORENO, 2002).
Deduz-se, também, que o convívio da criança em um lar hostil
e com o perpetrador – o mesmo que dissemina exemplos de sel-
vageria – prejudica sua higidez. Uma das faces da importância nas
110

notificações de violência doméstica se repousa nesta concepção,

uma vez que, investigado o fato pela autoridade competente e
constatando sua prática, a Lei 11.340 de 2006, especificamente
no inciso II do art. 22, faculta ao juiz impor como medida urgen-
te o afastamento do agressor do lar. Também é possível que o
indivíduo perca o poder familiar, conforme prevê o art. 1.638, I, a,
do Código Civil (BRASIL, 2002).
Contata-se que as bases da prática de uma violência podem
estar enraizadas na formação pessoal e cultural do agressor, e isso
tem implicações no aspecto da intencionalidade do ato violento,
pois o perpetrador pode ter a intenção de lesar e não causar vio-
lência ou vice-versa (DAHLBERG; KRUG, 2002).
Isso é um outro problema a ser enfrentado, uma vez que tais
concepções podem estar inseridas nos profissionais da saúde que
atendem as vítimas violentadas. Talvez isso explique o alto nível de
subnotificações apresentado preteritamente. Contudo, não exime
estes experts de responsabilização, conforme se verá a seguir.
3 RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROFISSIONAIS DA

SAÚDE E DO ESTADO PELOS SEUS AGENTES OMISSORES
A responsabilidade civil pode ser entendida simplesmente
como o dever de indenizar o dano (AZEVEDO, 2019). Contudo,
uma interpretação mais adequada propõe a tridimensionalidade
do instituto, tendo como função primária a reparação, seguida
pela punição, e por fim a precaução (ROSENVALD, 2017). A últi-
ma, por sua vez, sugere que a responsabilidade civil não se limi-
ta ao aspecto sancionatório, pois também objetiva evitar novos
eventos danosos.
Pela exegese do art. 186 do Código Civil (BRASIL, 2002), in-
fere-se que a responsabilização possui pressupostos a serem
observados; quais sejam: conduta positiva ou negativa (ação ou
omissão, negligência ou imprudência), dano (ainda que de cunho
moral), e um nexo causal entre a ação e a ofensa gerada. O prejuí-
zo deve, por sua vez, ser reparado pelo agente, mesmo que tenha
praticado o ato com culpa, conforme prevê o art. 927 do mesmo
códex supracitado.
111

Cumpre enfatizar que a responsabilidade civil não se res-

tringe a cuidar apenas dos danos individuais. É possível englo-
bar os danos coletivos, que são compreendidos como a ofensa
intolerável a valores fundamentais e compartilhados por dada
sociedade (BITTAR FILHO, 1992); e aqueles reflexos, ou dano
em ricochete, entendidos como eventos danosos capazes de
causar sofrimento em um terceiro que, embora não atingi-
do diretamente, dependia daquele que o fora (NASCIMENTO
FERREIRA, 2017).
À vista do panorama geral exposto acima, é possível avançar
à contextualização do tema e analisar a responsabilidade médica
e, após, a estatal, frente à subnotificação dos casos de violência
contra a mulher verificada no sistema público de saúde.
3.1 Responsabilidade médica
França (2016) define responsabilidade médica como a infra-

ção praticada pelo médico no exercício de suas atribuições, com-
portando a responsabilização civil e penal. No entanto, convém
acrescentar à tal acepção todos os profissionais da saúde (enfer-
meiros, técnicos em enfermagem etc.), bem como as sanções na
esfera administrativa a que estiverem sujeitos a responder pelas
suas ações e/ou omissões.
Esses profissionais, por sua vez, estão obrigados a notificar
compulsoriamente os casos de violência contra a mulher que for
atendida em serviços de saúde públicos ou privados, conforme
ordena a Lei nº 10.778 de 2003. Salienta-se que a norma vin-
cula não só os episódios confirmados, como também os vestí-
gios verificados. Tais fatos devem, portanto, ser comunicados à
autoridade policial no prazo de 24 (vinte e quatro) horas para que
as providências cabíveis sejam adotadas.
Com efeito, entende-se que a desobediência ao mando legal
praticada por pessoas sujeitas aos seus ditames configura não só
infração ao seu ordenamento, mas também prática de ato ilícito,
passível de fomentar a impunidade, uma vez que a violência, o
agressor e a própria vítima se tornarão invisíveis – é como se nada
112

tivesse acontecido. Certamente, os efeitos de tal omissão são alta-

mente nocivos em lato sensu.
O cenário se torna mais gravoso quando a omissão médica é
praticada por agentes estatais e no âmbito da própria assistência
pública de saúde. O Estado – que deveria desempenhar papel as-
sistencialista – se torna cúmplice da barbárie. Portanto, passa-se a
analisar, também, a sua responsabilidade.
3.2 Responsabilidade estatal por atos de seus agentes
O art. 37, §6º, da Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988)

estabelece a teoria do risco administrativo como regra para res-
ponsabilização objetiva do Estado. À vista disso, fica determinado
que o Poder Público deve indenizar o cidadão por um dano que lhe
causou (TARTUCE, 2018). A título exemplificativo: se na condução
de uma viatura, um policial desrespeita sinalização de parada obri-
gatória e colide com um veículo de outro cidadão, o Estado deve in-
denizar o último, resguardando ação regressiva contra seu agente.
Todavia merece atenção a corrente doutrinária que defende
a responsabilidade subjetiva estatal e que parece se adequar ao
caso das subnotificações. A ideia é que o dever de reparação do
Estado surge diante de sua omissão nociva e que efetivamente
causou um dano; sua inércia é fator que afasta, portanto, a res-
ponsabilidade objetiva, a qual deve ser aplicada apenas quando
os agentes públicos praticam atos comissivos (DI PIETRO, 2017).
De fato, a teoria objetiva aplicada só, se torna um esconderijo
para o Estado, pois limita sua responsabilidade. Tartuce (2018),
inclusive, reconhece a ausência estatal frente a suas obrigações
e acrescenta que o Poder Público não cumpre sequer o mínimo
de seus deveres. A ideia de um Estado Segurador tem se tornado
uma utopia. Talvez por isso a doutrina e jurisprudência moderna
têm compatibilizado a responsabilidade objetiva e subjetiva, de
modo que ambas caminhem juntas (MARINELA, 2018).
A teoria da responsabilidade subjetiva do Estado, por mirar
suas atenções nos danos causados pela omissão estatal – mais
especificamente pela inércia de seus agentes –, aproxima-se,
113

portanto, da situação verificada no sistema público de saúde e

mostra-se como uma opção a ser aplicada frente o julgamento do
caso. Não obstante, ainda cabe analisar os reflexos que a omissão
estatal pode acarretar ao Direito das Famílias.
3.3 O dano reflexo (em ricochete) no direito das famílias
Conforme delineado brevemente em linhas anteriores, o dano

reflexo (ou em ricochete) é uma vertente da responsabilização de
cunho moral. Para sua real caracterização, é necessário, portanto,
a verificação de uma ação ou omissão e um manifesto tormento
respingado numa vítima indireta (NASCIMENTO FERREIRA, 2017).
O nexo causal que conecta a conduta praticada ao dano supor-
tado resulta sofrimento em uma pessoa que, a uma primeira im-
pressão, não tinha a ver com o fato; entretanto, sua relação com o
acontecimento é patente.
No presente fragmento, reservou-se a analisar o dano em ri-
cochete no Direito das Famílias, mais precisamente quando exa-
minado acerca dos reflexos que podem desencadear nas relações
familiares, perante a subnotificação dos casos de violência contra
a mulher, verificados no sistema público de saúde, após estudo
realizado entre a Vital Strategies e a Universidade Federal de Mi-
nas Gerais (UFMG), divulgado em 08 de março deste ano.
O trabalho científico realizado concluiu que a subnotificação,
ou melhor, a omissão do sistema básico em termos numéricos,
dá-se entre 52% até 94% dos casos de violência que chegam até o
serviço de saúde pública. Fora apontado, ainda, que apenas 19,5%
dos incidentes são registrados e 80% só se manifestam nos hos-
pitais porque houve agravamento do estado de saúde da vítima.
Para mais, concluiu-se que o risco de morte de uma mulher que
sofreu violência sem que se procedesse sua notificação é oito ve-
zes maior.
Sugerir que os números representam uma baixa usabilidade
dos serviços de saúde pelas vítimas violentadas seria uma hipó-
tese falhada. Isso porque existe uma alta probabilidade dessas
mulheres recorrerem aos cuidados médicos por longos períodos
114

(HEISE; GARCIA-MORENO, 2002). Hipoteticamente, essas vítimas

já passaram outras vezes pelo atendimento dos serviços básicos e
os incidentes foram ignorados. Consequentemente, a impunidade
torna-se uma realidade, cenário propício para o advento de novos
episódios de violência. Destarte, a hostilidade continua a ocupar
um significativo espaço nos lares, o que implica em reflexos dire-
tos na vida de outros integrantes familiares.
Um exemplo são as crianças, que constituem as grandes tes-
temunhas das intercorrências domésticas. Essas que convivem
com a violência apresentam problemas em sua saúde mental
(como ansiedade e depressão) e seus distúrbios se equiparam
com os mesmos verificados em crianças que sofrem abuso (HEISE;
GARCIA-MORENO, 2002). Os danos apurados na fase infantil po-
dem acompanhar aquele indivíduo até sua fase adulta, quando a
chance de se tornar uma pessoa violenta e propagadora de selva-
geria é manifesta (HEISE; GARCIA-MORENO, 2002). Ou seja, o ci-
clo da violência, quando não quebrado dentro dos próprios lares,
pode significar sua perpetuação.
Para o seu rompimento, muitas vezes é necessária a atuação
de outros setores do corpo social. O estudo supracitado, inclu-
sive, conclui que a atenção básica na saúde é fator que reduz os
casos de agressão. Mas, diante da omissão dos agentes públicos
que fora verificada, é difícil considerar tal contribuição. Certifica-
-se, ainda, que o Estado (diante de sua letargia e omissão, quando
o seu dever era o de agir e tinha meios para tanto), além de ser
cúmplice de um dano gerado àquela vítima mulher, contribuiu
para que o mal respingasse em outros integrantes do grupo fami-
liar e, à vista disso, foram obrigadas a suportar uma injusta lesão.
Não só a violência, mas a possibilidade de um evento morte
das vítimas desse ato é real, como se delineou acima. Ademais,
dados de 2022 do Fórum Brasileiro de Segurança Pública7 indicam
uma média de 4 feminicídios por dia no Brasil. Contrastando estas
bases com a ideia de que a probabilidade do registro da morte
7
Disponível em: <https://forumseguranca.org.br/wp-content/uploads/2022/12/violen-
cia-contra-meninas-mulheres-2022-1sem.pdf?v=v2>. Acesso em: 17 de abril de 2023.
115

de uma mulher que não teve sua violência notificada pelo Estado
é muito maior, deveria o Poder Público ser responsabilizado pelo
dano reflexo de um óbito na vida do filho desta vítima, por exem-
plo? Afinal, era plenamente possível exigir a atuação do Estado, haja
vista que tinha meios para impedir que o resultado acontecesse.
Questiona-se também o seguinte: onde está o Estado que de-
veria assegurar assistência familiar na pessoa de cada integrante,
conforme ordena o §8º do art. 226 da Constituição Federal de
1988 (BRASIL, 1988), largamente invocado no presente estudo?
E por ter citado a figura das crianças como espectadoras da vio-
lência intrafamiliar, onde fica o dever estatal de proteção a essas
pessoas, como manda o art. 227 da nossa Carta Maior?
Como afirma Tartuce (2018), “o Estado não é a cura de todos os
males, mas deve assumir o mínimo de suas obrigações, de acor-
do a ideia de Estado Social, o que não vem ocorrendo” (p. 645).
Ademais, aparenta-se que o dano refletido nas demais pessoas
que integram aquela família vítima indireta da violência e direta
da omissão estatal tem presunção iuris tantum, prevalecendo até
que se prove o contrário.
4 CONCLUSÃO
A violência contra a mulher é fruto de uma ascendente e noci-

va cultura baseada no silenciamento e na tolerância do intolerável.
É, de fato, uma pandemia invisível com alto poder de contágio.
Tanto que foi dada como um problema de saúde pública, como se
viu ao longo do estudo realizado.
Certamente, a mulher faz parte de um grupo social vulnerável
e merecedor de tutela especial. Isso foi reconhecido pelo Estado
através da criação de mecanismos para coibir a violência domés-
tica e intrafamiliar, cujo maior exemplo que temos atualmente
em nosso sistema jurídico é a Lei 11.340 de 2006 (“Lei Maria da
Penha”) – um verdadeiro marco normativo de proteção às garan-
tias fundamentais das mulheres.
Contudo, a criação de instrumentos que visam à prevenção,
sem uma atuação diligente do Estado Social, é uma providência
116

imprestável. A situação se agrava quando o próprio Poder Público

se omite quando tinha o dever de agir. Visualiza-se isso no alto
índice de subnotificações dos casos de violência contra a mulher
que surgem nos serviços públicos de saúde. Estas vítimas, que às
vezes buscam proteção dos órgãos sociais, acabam ignoradas e
obrigadas a voltarem para seus lares hostis.
A problemática é multidisciplinar e não se encerra ali, uma vez
que essas mulheres invisibilizadas, e que não tiveram seus casos
notificados, estão mais propícias a desenvolverem distúrbios em
sua saúde ou serem vítimas fatais da violência. Ademais, os frag-
mentos danosos desses episódios são refletidos em outras pes-
soas que compõem aquela família. Essas vítimas indiretas são, na
verdade, tão diretas quanto aquelas.
O Estado, por sua vez, torna-se cúmplice da selvageria e se
esconde por detrás da responsabilização objetiva, além de tapar
os olhos para um dos problemas sociais mais crescentes, não
assumindo sequer o mínimo de suas obrigações. Sem prejuízo,
fomenta a impunidade dos atos de violência ante sua omissão
aplicada.
Logo, como fica a responsabilização estatal frente a subnotifi-
cação verificada nos casos de violência contra a mulher no sistema
público de saúde? É factível que deve se aplicar a responsabilidade
subjetiva ao Ente Público, culpado por sua atitude omissiva, haja
vista a extensão do dano causado à vítima. Não obstante, é cabí-
vel, ainda, responsabilizá-lo pelos danos reflexos certificados nas
vítimas indiretas do ato ilícito.
Sem prejuízo disso, a responsabilização do profissional da
saúde – que também tinha o dever legal para agir – deve ser efeti-
vada nos mesmos moldes da responsabilidade estatal, com acrés-
cimo das punições administrativas a que estiver sujeito. Afinal, a
problemática da violência que chega até estes experts não é um
tema que importa somente ao Direito.
Por fim, cumpre salientar que a responsabilização tanto dos
profissionais da saúde quanto do Estado não deve se limitar ape-
nas ao condão penalizador. Mais do que isso, deve ser vista como
117

uma resposta à sociedade e à família, bem como uma medida

com forte viés precaucional.
REFERÊNCIAS
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119

CRIMES SEXUAIS
INTRAFAMILIARES PRATICADOS
CONTRA CRIANÇAS E
ADOLESCENTES: estigmas
psicológicos e reflexos nas
varas de família
Mariana Lopes Vieira1
1. INTRODUÇÃO
Os crimes sexuais, infelizmente, são uma realidade no cotidia-

no do Brasil. O número de vítimas é de difícil acesso, pois muitas
têm medo ou vergonha de expor seus casos. Ademais, grande
parte das vítimas são pessoas vulneráveis, impossibilitadas dos
meios de defesa e sem condições de compreender o que acon-
teceu; em sua maioria, crianças e adolescentes, o que torna mais
difícil o valor da prova do crime, que tende a se relativizar.
Certas condições próprias dos vulneráveis devem ser consi-
deradas quando são vítimas de crimes sexuais. Crianças e ado-
lescentes não têm o discernimento necessário para compreender
os abusos a que foram subjugadas, em especial, tratando-se de
abuso intrafamiliar.
1
Graduada em Direito pelo Centro Universitário UNA (2018). Árbitra, Mediadora e
Conciliadora formada pelo Instituto Internacional de Mediação e Arbitragem do
INAME (2022). Secretária Adjunta da Comissão de Marketing Jurídico Digital da
83ª Subseção da Ordem dos Advogados do Brasil, seção Minas Gerais (triênio 2022-
2024). Membro da comissão de Direito das Famílias e das Sucessões da 83ª Sub-
seção da Ordem dos Advogados do Brasil, seção Minas Gerais. Advogada (triênio
2022-2024). E-mail: marianalvieira.adv@gmail.com

crimes sexuais intrafamiliares praticados contra crianças e adolescentes: estigmas psicológicos...
Portanto, é essencial que o ordenamento como um todo trate

com esmero elevado tais casos.
Em casos assim, as avaliações psicológicas tratam-se de medi-
das que visam à tomada de provas dentro de uma visão protetiva,
que permita à vítima se expressar dentro de suas limitações, sem
produzir um dano psíquico ainda maior.
Diante de um crime sexual intrafamiliar, existe o problema da
prova, pois na maior parte dos casos, os atos são cometidos em
locais privados ou escondidos, impetrados no ambiente domés-
tico por pessoa muito próxima à vítima. Assim, as provas e evi-
dências são de difícil acesso, sendo necessário um empenho da
polícia e do judiciário, com o apoio do psicólogo jurídico, no sen-
tido de captar a verdade dos fatos e garantir a integridade física e
psicológica da criança e/ou adolescente.
Nesse sentido, o presente estudo compreende uma análise das
provas nos crimes sexuais contra vulneráveis, objetivando posi-
cionar o leitor quanto ao depoimento sem danos e às avaliações
psicológicas, instrumento valioso nas Varas de Família, onde parte
das notícias de abuso sexual contra criança e adolescentes são
falsas e usadas como instrumento de alienação e coerção, e nas
Varas Criminais são verdadeiras, em maioria praticada contra mu-
lheres, crianças e adolescentes.
Ademais, busca-se, aqui, precificar a importância da tomada
das declarações da vítima, sua utilização como único meio de pro-
va, o dano psicológico causado pelos atos criminosos e como os
depoimentos podem ser formulados para se atingir a verdade real
dos fatos, com vistas a minimizar e não aumentar os danos psí-
quicos nas vítimas.
2. CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERÁVEIS
É o art. 224 do Código Penal o dispositivo que aborda a vio-

lência nos crimes sexuais, quando a vítima é menor de 14 anos,
portadora de enfermidades mentais de conhecimento do delin-
quente, ou quando a vítima não tem condições para oferecer re-
sistência diante das agressões.
122

mariana lopes vieira
As ações criminosas nos crimes sexuais partem da premissa de

presunção da violência, a qual se alicerça em dois preceitos anti-
gos, porém válidos: a) inexistência de vontade dos interditados;
b) prevalência da ideia de que o menor não pretende, não deseja
e não permite a prática sexual, vez que essa não pertence ao seu
universo de conhecimento ou interesse, dado o estágio de seu
desenvolvimento cognitivo (SANTOS, 2010).
Desta feita, presume-se a violência pela completa falta de
meios de defesa da vítima; para a doutrina:
[...] arguiu-se que nos referidos não há que se presumir ou fingir a
violência, pois que, faltando a capacidade de consentimento ou
de manifestação de vontade contrária por parte de vítima, o fato é
necessariamente violento (HUNGRIA, 1981, p. 225).
As discussões quanto à presunção da violência ultrapassaram

o tempo. Desde o início da vigência do Código Penal em 1940, o
tema já suscitava discussões. O fato de que as pessoas não são
capazes de decidir, era usado como premissa lógica para atestar
que também não poderiam despersuadir.
Com o advento da Constituição de 1988, o tema ganhou novos
contornos diante dos princípios da dignidade da pessoa humana,
da presunção de inocência, do melhor interesse da criança e do
adolescente. Reviveram-se discussões e diante da diversidade de
posicionamentos jurisprudenciais e da doutrina, decidiu-se pela
pacificação da questão por meio de positivação de nova norma
legal (TOURINHO FILHO, 2009).
Assim, a presunção da violência for revogada pela Lei 12.015/09,
a qual criou o estupro de vulneráveis nos mesmos moldes do
art. 224 do códex penal. Contudo, a homogeneização de enten-
dimentos não ocorreu. O vértice da questão foi arrastado para o
problema da prova, da comprovação do ato sexual.
É necessário destacar que o ECA, em seu art. 2º, apresenta a
diferenciação entre a criança e o adolescente. Para o diploma pro-
tetivo, crianças são os menores de 12 anos de idade e os ado-
lescentes os cidadãos de faixa etária dos 12 aos 18 anos. Tal di-
ferenciação é de importância ímpar, pois há também na lei uma
123

diferenciação de tratamento entre crianças e adolescentes – há,

para as crianças, uma proteção maior para que se garanta seu
saudável amadurecimento.
Entretanto, o adolescente tem discernimento da vida sexual?
Tal pergunta é enviesada de preconceitos. Não se pode negar que
a sociedade passa por uma transformação e os valores culturais,
morais e sexuais aparentam estar caminhando para uma liberdade
nunca antes vista. Todavia, não se pode confundir liberdade com
omissão, vontade com imposição.
O menor, seja na infância ou na juventude, é tábua rasa a re-
ceber da família, da sociedade e do Estado os valores, preceitos e
normas que irão nortear a construção de sua identidade. Portanto,
mesmo que o adolescente goze de certo discernimento, as práticas
sexuais nesta idade devem ser vistas com ressalvas (DIAS, 2008).
É natural que a modificação do corpo traga curiosidade. O que
não se pode permitir é a exploração desse misto de curiosidade e
imaturidade. Um homem ou uma mulher já instruídos e formados
não podem se valer de sua experiência para persuadir o adoles-
cente a práticas sexuais.
Outrossim, como se verá no decurso deste estudo, os crimes
de natureza sexual envolvem sentimentos e causam danos a psi-
que humana, de modo que, mesmo havendo preliminar consen-
so do adolescente, a conjunção carnal pode ser fruto de abusos,
principalmente porque grandes parte dos agressores tem ligação
afetiva com a vítima.
3. ESTIGMAS PSICOLÓGICOS COMO MEIO DE PROVA
Certo que o magistrado não possui um conhecimento enciclo-

pédico, é essencial que haja técnicos e especialistas que o auxiliem
na formação de seu juízo de convicção. A perícia psicológica um
desses meios de auxílio na produção de provas, as quais visam à
diminuição de danos em crimes sexuais, em que a vítima é pessoa
vulnerável perante a lei.
Ademais, em se tratando de crimes sexuais, as provas que obe-
deçam a certos procedimentos clínicos da psicanálise são vistas
124

como forma de dirimir traumas e trazer a verdade à tona; senão,

vejamos:
Nós sabemos que a prova nesses crimes de violência, normalmente é
feita com base na palavra de que sofreu a violência, até porque esse
crime ocorre na clandestinidade, às escuras, longe dos olhos de al-
guém que tenha capacidade de repetir aquilo que aconteceu ou de
visualizar ou confirmar o que a vítima sofreu, nós queremos verificar
se o fato foi informado ou formado (GRANJEIRO; COSTA, 2008, p. 164).
Quanto aos fatores cognitivos no caso de crianças, existem

características que podem ser percebidas com certa frequência:
dificuldade em recordar os acontecimentos e a submissão à pes-
soa que cometeu o ato de violência, que por vezes são praticados
pelos próprios genitores.
Estudos psicológicos apontam que há, nas vítimas de violên-
cia sexual, uma tendência natural em tentar amenizar os traumas
psicológicos através da negação e do perdão aos agressores. Há
também a vítima que começa a se culpar pelo crime. Em ambos
os casos, a oitiva fica prejudicada e a verdade real é ameaçada, o
que pode resultar em absolvição dos culpados de crimes dessa
natureza (DIAS, 2008).
Quanto a isso, Nucci (2011) aponta que “outro aspecto impor-
tante a ser considerado é que exposições pormenorizadas do fato
criminoso nem sempre são fruto da verdade, uma vez que o ofen-
dido tem a capacidade de inventar muitas circunstâncias criando
dados inexistentes” (p. 466).
Outro ponto que deve ser suscitado é a possibilidade de a víti-
ma estar mentindo, de simular o estupro na intenção de prejudicar
o acusado, seja pela imputação de falso autor, seja pela invenção
do próprio ato. Desse modo, é importante que o magistrado ana-
lise com esmero as declarações da vítima para afastar possíveis
contradições com as oitivas anteriores por ela já prestadas, além
de verificar se há evidências de alguma razão para que a vítima
queira prejudicar o acusado (NUCCI, 2011).
Nesse sentido, importante mencionar que existem falsos rela-
tos de denúncias em casos de crime sexuais intrafamiliar, usadas
125

como instrumentos de poder e coerção, conforme Brazil (2022)

aponta em avaliação psicológica realizada nas Varas de Família e
Criminal:
Em sede de avaliação psicológica na esfera criminal, na primeira en-
trevista com a criança, utilizando o método aberto de entrevista e
recursos lúdicos, tendo em vista a idade da criança e sua etapa de
desenvolvimento, o filho declarou espontaneamente à psicóloga e
estagiária do juízo que o pai havia “passado a mão na bunda”, fa-
zendo gestos com a mão por cima de sua bermuda, de baixo para
cima, gesto que era similar ao asseio corporal. Em seguida, com a
mão esquerda, a criança começou a enumerar os fatos enquanto fa-
lava: “passou a mão na bunda, bateu...”. Quando perguntei à criança
sobre mais detalhes em relação ao que ele contava, a criança não
soube descrever o fato, e acrescentou que “o amigo do pai também
bateu”.
(...)
Ainda, notei que o relato da criança apresentava inconsistências,

pois ao falar categoricamente “meu pai me abusou” indicava uma
automatização da fala, com se repetisse um script, e fazia gestos
com as mãos enumerando os abusos, como se o estivesse contando
para que não esquecesse. A criança também não conseguia des-
crever os relatos de abuso de forma detalhada, se limitando a dizer
“meu pai passou: mão na minha bunda”, mas não sabia mostrar no
corpo ou gesticular de modo que se pudesse concluir por um ato
de lascívia (p. 149).
Em sintonia com o disposto, Malatesta (2003) disserta:

Todo crime faz nascer no espírito do ofendido, uma perturbação que,
tornando difícil a exata percepção das coisas, possibilita os enganos.
Isto, principalmente, quando se trata de crime consistente em violên-
cia contra as pessoas ou acompanhado destas (p. 435).
Sempre que se estiver diante de crimes sexuais, outra pos-

sibilidade de auferir-se material probatório é a análise psicoló-
gica das vítimas, algo que, a depender do tipo de vulnerabili-
dade, resta em deserto perante a capacidade de discernimento
reduzida, como no caso de crianças e adolescentes (SOUZA;
ADESSE, 2005).
126

4. FATORES DE RELEVÂNCIA
Em atenção ao princípio da paternidade responsável estabele-

cido no art. 226, § 7º, da Constituição Federal, é dever de ambos
os genitores assistir, educar e guardar os filhos menores, presan-
do por seu crescimento saudável e em ambiente seguro.
O poder familiar, chamado antigamente de pátrio-poder, é um
conjunto de direitos e deveres que os pais têm sobre os filhos
menores de idade, com a finalidade de garantir-lhes o melhor
interesse.
A perda do poder familiar dá-se, entre outros, por meio de
ato judicial, no qual o juiz da Vara de Família destitui o poder do
pai ou da mãe que comete crime contra o filho, como os crimes
sexuais aqui citados.
Quando se está diante de atos de violência sexual, um turbi-
lhão de sentimentos e emoções acabam por afetar psicologica-
mente a vítima, que acaba por sofrer duplamente: a) fisicamente,
pelos danos causados a seu corpo pelas agressões ou violência;
b) psicologicamente, pois o trauma oriundo do crime acaba por
perturbar sua psique, causando danos irreversíveis.
Outro fator, muito recorrente nas famílias, verifica-se em de-
corrência do vínculo afetivo com o agressor, ultrapassando os
danos da pessoa da vítima, uma vez que afeta psicologicamente
toda estrutura familiar: “o juízo não irá tolerar acusações levianas
e tomará demais medidas protetivas que sirvam para demonstrar
que a criança não pode ser utilizada como objeto de barganhas
conjugais” (BRAZIL, 2022, s.p.).
Em casos de crime sexuais que envolvam menor, imperioso
que o processo seja encaminhado para o setor técnico, para devi-
da análise e acompanhamento psicológico. Ato contínuo, quando
do conhecimento da Vara de Família, seja o laudo fruto de estu-
do, juntamente com o setor técnico social. Tudo isso com vistas
a apurar os fatos, resultando, se necessário for, na suspensão ou
perda do poder familiar, com o fito de mitigar os danos psicológi-
cos causados à criança e/ou adolescente.
127

5. CONCLUSÃO
Todo ato delituoso é considerado reprovável. O tipo penal exis-

te justamente para enquadrar, processar e julgar uma ação antis-
social e antijurídica, não aceita pela sociedade e que o legislador,
para defender a paz social, a liberdade e bem-estar das pessoas,
optou por tornar determinada conduta crime.
Em se tratando de crimes sexuais, tendo como vítimas crianças
e adolescentes, maior ainda a reprovação. Primeiro porque forçar
alguém à satisfação da lascívia alheia é uma agressão à intimidade
e à liberdade essencial das pessoas. Segundo, a condição de vul-
nerabilidade da vítima impede que esta pratique qualquer ato de
defesa, o que lhe deixa a mercê do criminoso.
Nesse sentido, viu-se como é importante, em crimes dessa na-
tureza, o depoimento da vítima como meio de prova (muitas ve-
zes o único), e como devem ocorrer as inquirições para que não
haja maiores danos à saúde mental das vítimas.
Outro ponto, quando se está diante desse tipo de crime, mui-
tas vezes o local dos fatos ser o seio familiar da vítima e o acusado
pessoa próxima – amigo, parente, vizinho, companheiro, cônjuge,
etc. – prejudica a oitiva da vítima por sua relação de proximidade
e dependência – física ou psíquica – da pessoa.
No caso das crianças, há ainda o fator de submissão. O acusa-
do pode ser um pai ou irmão mais velho, tio, pessoa que é vista
como autoridade. Some-se a isto a incompreensão dos menores
quanto à natureza do abuso. As crianças não têm capacidade in-
terpretativa suficiente para entender o abuso; não percebendo os
abusos, toma-os como normais.
O laudo do perito psicólogo é um meio de prova valioso para
nortear a decisão dos juízes, porém este não está adstrito àquele,
sendo importante observar ainda o conjunto probatório. Em que
pese o rigor técnico, sempre existe algo que irá escapar, pois está
além do olhar mormente técnico, visto que nosso sistema é mar-
cado por certa impotência.
Por isso, o preparo dos profissionais envolvidos é de importân-
cia essencial para que, através de meios técnicos, visem reduzir os
128

danos. É um primeiro ponto a se observar. Tanto na área jurídica

como nas áreas técnicas, é importante que o profissional esteja
preparado para assumir uma posição que deva ser dialética, ao
mesmo tempo encorajadora, no entanto, mantendo certa cautela
para que a vítima não sofra revitimização, causando novo cenário
traumático.
Destarte, atesta-se mesmo a necessidade de consolidação do
laudo psicológico da vítima para sua utilização como prova nos cri-
mes sexuais, e o resguardo na tomada das oitivas, pois é dever do Es-
tado processar e julgar os criminosos, e assegurar a convivência pa-
rental saudável, não perpetuar o sofrimento das vítimas nos tribunais.
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130

VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E
INTRAFAMILIAR: reflexos
psicológicos e maneiras de prevenir
Aline Lopes Martins de Paula1
1 INTRODUÇÃO
Iniciamos este estudo com um alerta importante: estamos

diante de uma situação epidemiológica global, a qual o campo
jurídico e de saúde sofrem por não conseguirem erradicá-la.
Quando falamos sobre violência, falamos também sobre trans-
tornos psicológicos, ansiedade, transtornos de personalidade e
outros fatores, como baixa autoestima e o desejo extremo de ser
dominador.
Nesta análise, vamos abordar a violência existente especial-
mente em relação à mulher, à criança e ao adolescente, mas isso
não quer dizer que o homem não é vítima de violência; pelo con-
trário, apesar de em menor grau, o homem também sofre violên-
cia familiar.
Apresentaremos, ao longo deste texto, o que leva tantos lares
a serem afetados com a violência familiar, falaremos também se é
possível reduzir, ou até mesmo erradicar a violência familiar.
1
Graduada em Direito pelo Centro Universitário UNA (2018). Árbitra, Mediadora e
Conciliadora formada pelo Instituto Internacional de Mediação e Arbitragem do
INAME (2022). Graduanda em psicologia pela Universidade Pitágoras. Membro da
comissão de Direito das Famílias e Sucessões da 83ª Subseção da Ordem dos Ad-
vogados do Brasil, seção Minas Gerais. Advogada inscrita nos quadros da OAB/MG
desde novembro de 2018, desde então milita como advogada expert em direito de
família e sucessões no escritório de advocacia Martins Vieira Sociedade de Advoga-
das. E-mail: alinemartins.advfamily@gmail.com

violência doméstica e intrafamiliar: reflexos psicológicos e maneiras de prevenir
Como parte importante deste‘ resumo, vamos avaliar se algu-

ma classe social está livre da violência familiar, e, por fim, quais
medidas podem ajudar as vítimas e também os autores a ressigni-
ficar comportamentos de maneira a construir um lar harmonioso,
que permita o desenvolvimento saudável da família, emocional e
fisicamente, possibilitando que gerações futuras deixem de viver
abuso doméstico.
2 CONCEITO DE VIOLÊNCIA PRATICADA NO SEIO

FAMILIAR
O conceito de violência praticada contra a mulher se tornou

mais abrangente após a introdução da Lei Maria da Penha, de tal
maneira que a violência vai além da agressão física, sendo também
psicológica, sexual, patrimonial e moral. Assim, podemos entender,
conforme o artigo abaixo, da Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006:
Art. 7º. São formas de violência doméstica e familiar contra a mulher,
entre outras:
I - a violência física, entendida como qualquer conduta que ofenda

sua integridade ou saúde corporal;
II - a violência psicológica, entendida como qualquer conduta que

lhe cause dano emocional e diminuição da auto-estima ou que lhe
prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degra-
dar ou controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões,
mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, iso-
lamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chan-
tagem, ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir ou
qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à
autodeterminação;
III - a violência sexual, entendida como qualquer conduta que a cons-

tranja a presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não
desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que
a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua se-
xualidade, que a impeça de usar qualquer método contraceptivo ou
que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição,
mediante coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite
ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos;
132

aline lopes martins de paula
IV - a violência patrimonial, entendida como qualquer conduta que

configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus ob-
jetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e
direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer
suas necessidades;
V - a violência moral, entendida como qualquer conduta que configu-

re calúnia, difamação ou injúria.
Essa ampliação de conceito se fez necessária de maneira a tra-

zer proteção à saúde emocional de mulheres que vivenciam com-
portamentos abusivos, os quais causam marcas muitas vezes de
difícil reparação.
A publicidade dada ao tema tende a evitar que muitos casos
evoluam para situações mais graves. Também permite que as mu-
lheres consigam, sem julgamento, expressar o que para elas cau-
sa sofrimento emocional, sem que ocorra julgamento, como se o
comportamento fosse muito irrelevante para aquela dor.
Precisamos compreender que as experiências passadas, bem
como o limite emocional de cada um, podem interferir na maneira
que a pessoa administra suas emoções. Sendo assim, não pode-
mos menosprezar um sentimento de dor apresentado pela vítima.
3 VIOLÊNCIA FAMILIAR E SUA ORIGEM
A violência contra mulher é algo antigo, que ganhou visibilidade

apenas quando as mulheres começaram a lutar de maneira a te-
rem voz.
Conforme vemos na Wikipédia2, “até meados do século XIX, a
maior parte dos códigos jurídicos consideravam que a violência
contra a mulher era um exercício de autoridade legítimo por parte
do marido.”
Entretanto, se a violência contra a mulher continuasse como
algo permitido devido ao domínio do homem, sem dúvidas,
o número de mulheres portadoras de doenças emocionais se-
ria ainda maior do que temos hoje, afinal, a consequência dos
2
Disponível em: <https://pt.wikipedia.org/wiki/Viol%C3%AAncia_dom%C3%A9stica>.
133

abusos familiares é o desencadeamento

‘ de problemas de saúde
(SANTANA, 2021).
Na segunda metade do século XIX, o movimento feminista teve
grande impacto na evolução da punição aos homens que pratica-
vam abusos domésticos. Mas ainda assim vários países se manti-
veram com baixa proteção à violência doméstica, seja contra mu-
lher ou contra criança. Devido a isso, várias crianças, adolescentes
e demais vítimas que participam de comportamentos abusadores,
tornam-se adolescentes com dificuldades de socialização, baixa
autoestima; muitos hoje em dia têm praticado automutilação,
além do uso de drogas, na tentativa de encontrar alívio para a dor
causada pela aflição de um lar conturbado (BERTASI, 2021).
Digno de nota que temos avançado na história, de maneira
a criar leis que não toleram nenhum tipo de violência familiar,
nos últimos anos, o progresso foi surpreendente, com criação de
leis mais severas e que visam resolver, na prática, situações de
violência.
A propagação de informação a todos para que compreendam
e se sintam protegidos quando enfrentarem situações de violên-
cia tem auxiliado, em grande medida, no sentimento de acolhi-
mento das mulheres vítimas. Além disso, os acompanhamentos
psicológicos têm permitido que elas encontrem força para sair
dessa vivência doente e se libertem dos ciclos viciosos com falas
como: “isso não vai acontecer mais”.
Porém, ainda estamos longe do que esperamos para cessar
abusos no ambiente familiar. Essa luta é coletiva, levará anos para
sua concretização. De toda forma, precisamos persistir com a
conscientização de todos sobre esse tema.
4 DE ONDE NASCE O COMPORTAMENTO ABUSADOR
Torna-se cada vez mais difícil falar sobre algo que nem deveria
existir. A violência é algo que acomete a humanidade, portanto
difícil pensar em violência quando falamos de família, lugar que
deveria proporcionar proteção, acolhimento e segurança, e que
tem se tornado para muitos um verdadeiro campo de guerra.
134

Diante disso, surge a seguinte pergunta: qual o causador desse

comportamento? Para responder a essa pergunta, vamos utilizar
como fonte o estudo realizado pelos estudantes da Bíblia, conhe-
cidos como “Testemunhas de Jeová”, os quais conversaram com
pessoas que enfrentaram a violência no seio familiar e consegui-
ram se libertar.
Abaixo, trechos de pessoas que, ao construírem uma nova fa-
mília, praticavam violência familiar3:
Como era o relacionamento de vocês no início?
Valéria: Na noite em que ficamos noivos, Rogério me deu um tapa

tão forte que fiquei com um hematoma a semana toda. Ele pediu mil
desculpas e prometeu nunca mais fazer isso. Nos anos seguintes, ouvi
essa promessa várias vezes.
Rogério: Qualquer coisa me tirava do sério – se as refeições não es-

tavam prontas na hora, por exemplo. Uma vez, dei várias coronhadas
em Valéria. Em outra ocasião, bati tanto nela que achei que a tinha
matado. Depois, tentei assustá-la por ameaçar matar nosso filho com
uma faca no pescoço dele.
Valéria: Eu vivia com medo. Às vezes, precisava fugir de casa até

Rogério se acalmar. Apesar disso tudo, eu achava mais difícil suportar
a agressão verbal do que a física.
Rogério, você sempre foi violento?
Rogério: Sim, desde criança. Cresci num ambiente violento. Meu pai
espancava minha mãe na frente dos filhos. Depois que ele a aban-
donou, minha mãe passou a viver com outro homem, que também a
espancava. Ele também estuprou minha irmã – e a mim. Mas foi preso
por isso. É claro que nada disso justificava meu comportamento.
Valéria, por que você não se separou de Rogério?
Valéria: Eu tinha medo. Eu achava que ele poderia ir atrás de mim

e me matar ou matar meus pais. E, se eu o denunciasse, a situação
poderia ficar pior ainda.
3
Disponível em: <https://www.jw.org/pt/biblioteca/series/outros-assuntos/ajuda-
-violencia-domestica/>.
135

Que conselhos vocês dariam

‘ para famílias vítimas de violência
doméstica?
Rogério: Se você agride sua família com palavras ou ações, reconheça

que precisa de ajuda e não hesite em buscá-la. Existe muita ajuda
disponível...
Valéria: Evite comparar sua situação com a de outras pessoas e pense

bem antes de seguir conselhos de pessoas que acham que sabem o
que é melhor para você. Sei que nem todo caso terá o mesmo des-
fecho que o meu, mas, quando penso em como nosso casamento é
abençoado agora, fico feliz por não ter desistido dele.
Vimos que no caso de Rogério, o comportamento agressivo

se deu em razão de ter sido criado em ambiente violento, e que
devido a isso, por repetição, manteve o comportamento anterior-
mente assistido.
Assim como no caso narrado, muitas as crianças são vítimas de
violência, e por repetição acabam por praticar o comportamento
vivenciado.
Além do lar da infância ser um agravante na repetição com-
portamental, temos também como grande vilão os transtornos de
personalidade. Para estes casos, é muito importante que a parte
busque ajuda médica de psiquiatra e psicólogos que podem diag-
nosticar e auxiliar com controles médicos, tornando os sintomas
equilibrados, de forma que o abusador consiga reavaliar o com-
portamento e se oportunizar à mudança.
A psiquiatra Nery (2019) diz que o comportamento da vítima
pode contribuir para os acontecimentos:
Tem uma série de questões como personalidades dependentes, di-
ficuldades em lidar com baixa autoestima. Uma vez que acontece a
agressão física, verbal ou moral, essa mulher tem um impacto em sua
personalidade ou pode desenvolver sintomas ansiosos, com medo de
que tudo volte a acontecer (s.p.).
Uma das tendências do abusador é fazer com que a vítima

se sinta culpada. Porém, o comportamento agressivo é exclusiva-
mente de quem comete.
136

A permanência da vítima na relação muitas vezes contribui

para que os atos reiterados continuem, mas isso não a torna cul-
pada pelo comportamento do outro. Deve a vítima sentir-se livre
de culpa para conseguir reestabelecer a confiança de que não está
obrigada a se manter em um relacionamento abusivo.
Em resumo, somos vítimas de nossas mentes e também de
comportamentos antepassados, eis que permitir que esses com-
portamentos dominem nosso dia a dia é, no mínimo, cruel com
os envolvidos.
5 CONDIÇÃO SOCIAL E A VIOLÊNCIA
Vale ressaltar que apesar de a violência familiar acometer

pessoas de todas as classes, inclusive classe alta, é indiscutível
que o índice de violência praticado em lares periféricos é muito
maior.
Sabemos que nestes casos a mulher é dependente financeira-
mente de seu marido, tendo assim dedicado seu tempo apenas
para cuidados com os filhos. As mulheres iniciam sua vida con-
jugal ainda muito jovens, saindo de lares em que, na maioria das
vezes, presenciavam agressões praticadas com suas genitoras.
Devido à falta de condição financeira, buscam maneiras de se
sustentar através de um casamento. Assim, os homens se apro-
veitam dessa condição e as mantém como cuidadoras do lar, não
agem com fidelidade, tampouco delas cuidam com amor e carinho
que merecem; são grosseiros e consideram o suficiente prover o
sustento familiar.
Como consequência, essas mulheres abandonam o amor pró-
prio, tornam-se cada vez mais descuidadas, desprezando man-
ter-se arrumadas como faziam antes de se casar; são mulheres
que aparentam ser bem mais velhas do que, na verdade são, e o
motivo disso é que a agressão faz com que a autoestima dessas
mulheres fique prejudicada4.
4
Vide: <https://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/campanhas-e-produtos/direi-
to-facil/edicao-semanal/violencia-psicologica-contra-a-mulher>.
137

Nas periferias, temos também‘ o contrário: mulheres que pas-

sam horas trabalhando para compartilhar com o marido uma vida
melhor. Nessa situação, os filhos ficam sem proteção familiar e
acabam por se envolver em condutas ilícitas.
Ao chegar do trabalho, essas mulheres ainda precisam cuidar do
lar em que residem com seus maridos. É doloroso, mas elas rece-
bem um tratamento desrespeitoso, sem cuidado, com o agravante
de que esses comportamentos ocorrem na presença dos filhos.
Sabemos que não é estatisticamente comprovado o número
de mulheres vítimas de violência porque muitas preferem não de-
nunciar. A falta de condição financeira faz com que elas acabem
optando por permanecer na condição que se encontram, ao invés
de recomeçarem suas vidas, em busca da felicidade.
Tem se tornado tão comum a violência que muitas mulheres
ficam receosas e não optam pelo divórcio; desenvolvem medos,
como os que as levam a indagar: “e se meu próximo companheiro
também fizer isso?”
O comportamento agressivo causa insegurança e faz com que
a mulher se sinta insegura para um novo relacionamento.
Conforme vimos, o medo de não ter condições de reconstruir a
vida financeiramente, a sensação de criar os filhos longe do geni-
tor, e o temor pela sua integridade física são os principais motivos
que mantém as mulheres nessas relações.
6 CONCLUSÃO
Por fim, concluímos que ambientes violentos prejudicam a

saúde emocional, geram doenças psicológicas e impossibilitam a
paz e a tranquilidade da vítima.
Sendo assim, é importantíssimo manter a conscientização e pro-
teger qualquer pessoa vítima de violência doméstica, lembrando
sempre que profissionais de Saúde, profissionais do Direito e uma
rede de apoio são essenciais ao cuidado demandado pelas vítimas.
Precisamos assim nos manter empáticos frente a pessoas
que necessitam de ajuda para ressignificar, seja comportamento
138

abusador, ou que precisam impedir que esses comportamentos

continuem.
A violência doméstica não escolhe classe social, ela ainda é
uma realidade global que precisa de medidas preventivas para
que ocorra a proteção das vítimas, sejam elas mulheres, crianças,
adolescentes ou homens.
Podemos dizer que através deste estudo confirmamos que a
violê0a salvar muitas vidas e a permitir que muitos vençam este
desafio.
REFERÊNCIAS
BERTASI, Maria Odete Duque. Violência Doméstica. 2021. Disponível em:

<https://www.memoriaforense.com.br/violencia-domestica-crimes-de-femini-
cidio/p>. Acesso em: 18 de abr. 2023.
BRASIL. Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006. Disponível em: <http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11340.htm>. Acesso em:
29 de abr. 2023.
JW.ORG. Testemunhas de Jeová. Ajuda para as vítimas de violência domés-
tica. A violência doméstica tem solução! Disponível em: <https://www.jw.org/
pt/biblioteca/series/outros-assuntos/ajuda-violencia-domestica/>. Acesso em:
01 de abr. 2023.
NERY, Fabiana. Violência contra a mulher e saúde mental. 2019. Disponí-
vel em: <https://holiste.com.br/violencia-contra-a-mulher-e-saude-mental/>.
Acesso em: 29 de abr. 2023.
SANTANA, Rayely Cruz dos Santos. Como a violência psicológica interfere
na saúde mental das mulheres? 2021. Disponível em: <https://blog.psico-
logiaviva.com.br/violencia-psicologica-contra-mulheres/>. Acesso em: 29 de
abr. 2023.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS (TJDFT).
Violência psicológica contra a mulher. 2018. Disponível em: <https://www.
tjdft.jus.br/institucional/imprensa/campanhas-e-produtos/direito-facil/edi-
cao-semanal/violencia-psicologica-contra-a-mulher>. Acesso em: 29 de abr.
2023.
WIKIPÉDIA. Violência Doméstica. Disponível em: <https://pt.wikipedia.org/
wiki/Viol%C3%AAncia_dom%C3%A9stica>. Acesso em: 29 de abr. 2023.
139

A POSSIBILIDADE DE (RE)DISCUTIR
A DIVISÃO DE BENS NO DIVÓRCIO
CONSENSUAL DE VÍTIMAS DE
VIOLÊNCIAS DOMÉSTICAS
PATRIMONIAL E PSICOLÓGICA:
aplicação efetiva do protocolo para
julgamento com perspectiva de
gênero associado ao vício
de vontade
Isabela Martins Maia1
1. INTRODUÇÃO
O objetivo desse estudo é iniciar uma discussão sobre a possi-

bilidade de rediscutir a divisão de bens ocorrida no divórcio con-
sensual, quando uma das partes se trata de vítima de violência do-
méstica que, de forma deliberada fez, mediante vício de vontade e
possível coação, doações de bens a seu agressor.
Historicamente, as mulheres foram vítimas de variadas formas
de violência doméstica, entre as quais a violência psicológica foi
compreendida como sendo aquela que abrange ações que abalam
1
Bacharel em Direito pela PUC Minas; Conselheira da 83ª Subseção da Ordem dos
Advogados do Brasil, Seção Minas Gerais (Triênio 2022-2024); Membro da Comissão
de Direito das Famílias e das Sucessões da 83ª Subseção da Ordem dos Advogados
do Brasil, Seção Minas Gerais. E-mail: isabela.mmaia@hotmail.com.

a possibilidade de (re)discutir a divisão de bens no divórcio consensual de vítimas de violências...
desde a autoestima até a limitação do direito de ir vir; a violência

patrimonial é aquela entendida como qualquer conduta que confi-
gure destruição e subtração de objetos, muitas vezes de trabalho,
ou valores econômicos.
A Lei Maria da Penha é reconhecida como resultante de uma
luta histórica dos movimentos feministas, contudo essa legislação
não é um fim em si mesmo. Na maioria esmagadora das vezes,
há desdobramentos que culminam em divórcios ou dissoluções
de uniões estáveis, com ou sem filhos, e que, em alguns casos,
necessário se faz ainda discutir patrimônio.
Em se tratando de direitos relativos a menores, havidos destas
uniões a serem dissolvidas, o Ministério Público, conforme preco-
niza a legislação processual, atua como fiscal da lei, resguardando
o interesse dos menores.
Contudo, à margem disso, está presente o direito ao patrimô-
nio, considerado disponível, e que pode ser livremente transacio-
nado entres as partes, de sorte que uma até pode, por mera libe-
ralidade, fazer doações.
Pretende-se aqui discutir, ainda que não se esgotando o tema,
o fato de que, em alguns casos, as vítimas de violência doméstica,
ao deliberarem sobre o patrimônio ao qual teriam direito, podem
acabar firmando acordos extremamente prejudiciais, em decor-
rência da sua condição de vulnerabilidade.
Essa vulnerabilidade não pode ser ignorada pelo Direito, eis
que ela decorre de um vício de vontade. Posto isso, tem-se aqui
a pretensão de traçar uma discussão quanto à possibilidade de
discutir esses acordos judicialmente, haja vista que o dito vício de
vontade torná-los-iam passíveis de nulidade.
2. DA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E A POSIÇÃO DA MULHER

NA SOCIEDADE
De um modo geral e, em especial, a família demonstra que

o modelo importado da mentalidade patriarcal incumbiu às mu-
lheres, até meados do século XX, o papel de cuidadoras do lar,
142

isabela martins maia
responsáveis pela educação dos filhos; enquanto ao homem foi re-

servada a função de provedor da família, o que, associado à ideia
de autoridade, justificada culturalmente pela superioridade da força
física, contribuiu para deter poder de mando (GOMES, et al, 2014).
Baseada no Direito Romano, nossa cultura jurídica não conce-
dia às mulheres qualquer autonomia, sendo possível observar no
Código Civil de 1916 os princípios conservadores do patriarcado,
limitando sua capacidade de decisão na sociedade familiar-con-
jugal e outorgando ao homem o papel de chefe e provedor da
família (ALVES, 2006).
Quando entrou em vigor o Estatuto da Mulher Casada, em
1.962, foi que esta se encontrou com autonomia e distante do
autoritarismo masculino, o que contribuiu para que algumas leis
fossem instituídas, culminando, por fim, com a promulgação da
Constituição Federal de 1.988, na qual foram contempladas algu-
mas reivindicações das mulheres brasileiras.
Importante destacar que historicamente a mulher vinha sendo
relegada da cena pública e política, e sua força produtiva era des-
considerada.
Somente na segunda metade do século XIX é que a mulher
teve a oportunidade de ingressar no mercado de trabalho “com
o nascimento de serviços setorizados […], já no século XX, quase
oito milhões de mulheres trabalhavam fora de casa, embora re-
cebendo 1/3 dos salários dos homens e comandadas por eles”
(PEREIRA, 2012, p. 109-110).
Foi a partir do século XIX que muitos pensadores começaram
a levantar teorias sobre a origem do patriarcado, tendo alguns
filósofos que afirmaram que “tal estrutura social possui base na
natureza e no domínio do masculino sobre o feminino” (PEREIRA,
2012, p. 110).
Com o movimento feminista, a partir da década de 60, as mu-
lheres tentaram contornar a histórica patriarcal e adquirir seu es-
paço na sociedade.
Conforme registra Saffioti (2004), ao longo dos tempos, em
virtude de luta, houve uma grande evolução do papel e condições
143

da mulher em todos os setores da sociedade. Hoje, a maioria en-

tre a população mundial, as mulheres encontram-se inseridas em
praticamente todas as áreas do mercado de trabalho. O lugar de
provedor de família já é ocupado por 37,3% de mulheres. O nível
de escolaridade destas vem aumentando a cada ano em relação
ao dos homens. Mas apesar de ser registrada queda na diferença
de renda entre homens e mulheres, elas ainda recebem 68% da
renda dos homens (IBGE, 2014).
Organizações públicas como as secretarias nos municípios e
Estados, a Secretaria Especial de Políticas Públicas para Mulheres
do Governo Federal e dos conselhos da mulher foram implanta-
das, o que tem contribuído para o estabelecimento de políticas
públicas visando melhoria em suas vidas.
Nesse sentido, observa-se a evolução do papel da mulher com
a sua participação na sociedade, mas ainda assim, apesar das mui-
tas conquistas alcançadas, a mulher continua vítima da violência
doméstica.
A Lei nº 11.340, de 07 de agosto de 2006, ou Lei Maria da
Penha, é reconhecida como resultante de “uma luta histórica dos
movimentos feministas e de mulheres, por uma legislação contra
a impunidade” nos casos de violência doméstica e familiar contra
a mulher no Brasil (MORENO, 2014, s.p.).
Na compreensão de Marques (2010), em um país onde his-
toricamente o direito “[...] é lócus de poder masculino [...], a Lei
Maria da Penha inaugurou no Direito Brasileiro uma nova ótica de
enfrentamento da violência de gênero” (p. 2).
2.1 Do protocolo para julgamento com perspectiva de gênero
Publicado pelo CNJ, o protocolo para julgamento com pers-

pectiva de gênero traz um conceito básico de gênero e as desi-
gualdades estruturais relacionadas a esse conceito, bem como
um guia prático a ser seguido pelos magistrados em casos
afins. Em suma, o CNJ estabeleceu diretrizes a serem seguidas
pelos juízes que devem julgar observando uma perspectiva de
gênero.
144

Segundo o próprio protocolo:

No direito de família, a atuação com perspectiva de gênero mostra-se
essencial à realização da Justiça, ao se considerar que as relações do-
mésticas são marcadas pela naturalização dos deveres de cuidado
não remunerados para as mulheres e pela predominante reserva de
ocupação dos espaços de poder − e serviços remunerados −, aos
homens (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2016).
O protocolo é bem claro, rechaça a aplicação de estereótipos

ou romantização da figura materna. Todavia, necessário e impres-
cindível é que no Direito das Famílias esteja o magistrado atento
ao fato de que a determinado caso concreto, submetido à apre-
ciação, relevante se faz que o gênero seja observado no momento
da decisão final, principalmente quando estamos diante de mu-
lheres que sofreram violência doméstica.
3. DOS BENS NA AÇÃO DE DIVÓRCIO CONSENSUAL: DA

DISPONIBILIDADE EM TRANSACIONAR
É cediço que se compreende como divórcio consensual aque-

le em que as partes, de comum acordo, estabelecem as cláusu-
las do divórcio e requerem apenas sua homologação em juízo.
É muito recepcionado e amplamente difundido pelos que bus-
cam uma separação célere e menos custosa, pondo fim ao rela-
cionamento, além de ser marcado pela impressão de se dar de
maneira “menos dolorosa”.
Após a Emenda Constitucional 66/2010, alterou-se a legislação
viabilizando-se a possibilidade de o casal se divorciar de forma
direta. Essa dita emenda permitiu uma maior celeridade e simpli-
cidade para se requerer o divórcio. A partir daí, aqueles que atuam
no Direito das Famílias passaram a valorizar o diálogo e a tentativa
de composição, antes da distribuição de um divórcio litigioso.
Importante para compreensão deste estudo que nos divórcios
consensuais admite-se que apenas um procurador represente
ambas as partes, sendo ele constituído para representar os inte-
resses do casal que naquele momento está se divorciando. Tam-
bém se admite que dois procuradores distintos representem cada
145

uma das partes, que mesmo tendo a intenção de composição,

buscaram representação processual distinta.
Em se tratando de divórcios consensuais, na existência de me-
nores, nos termos do que dispõe o art. 178 do Código de Proces-
so Civil, o Ministério Público será intimado para intervir, agindo
como fiscal da Lei, representando o interesse do incapaz. Nesse
momento, a grosso modo, o representante ministerial agirá fis-
calizando qualquer acordo formulado entre as partes e analisan-
do se aquele acordo representa o melhor interesse do menor ali
envolvido. Noutras palavras, o MP age nesse caso averiguando
se a guarda foi regulamentada, como serão fixados os regimes de
convivência e, principalmente, se os alimentos ali determinados es-
tão em conformidade com o trinômio possibilidade, necessidade e
proporcionalidade.
A intervenção do órgão ministerial nos casos que envolve
menores é obrigatória, sob pena de nulidade. Sendo desfavorá-
vel o ilustre representante do Ministério Público, o acordo deverá
ser revisto.
Contudo, nos casos que não envolvem menores, ou até mes-
mo em que há a presença de incapazes, no que diz respeito à
partilha de bens, estamos diante de um direito disponível, ou seja,
há ampla possibilidade de transacionar.
Noutras palavras, quando estamos diante de um divórcio con-
sensual, as partes nele envolvidas tratam-se se maiores e capazes.
Assim, quando acontece um divórcio, é possível que na partilha
de bens um cônjuge abra mão de determinado patrimônio em
favor de outro, fenômeno esse que para fins de direito qualifica-se
como uma doação.
Em síntese, tratando-se de um divórcio, envolvendo ou não
menores, no que diz respeito aos bens, estamos diante de direito
disponível, podendo as partes transacionar com mais liberalidade,
conforme seus interesses.
Segundo Gonçalves (2012), a esses bens é possível a doação
ampla, assim, esse ponto do divórcio consensual conta com ampla
liberalidade, mesmo que contrária ao regime de casamento – eis
146

que nesse ponto, repita-se, partes maiores e capazes possuem

amplo direito de transacionar.
4. DA POSSIBILIDADE DE (RE)DISCUTIR A DIVISÃO DE BENS

NO DIVÓRCIO CONSENSUAL DE VÍTIMAS DE VIOLÊNCIA
DOMÉSTICA
A violência doméstica – considerada como qualquer tipo de
relação de abuso praticado no contexto privado da família contra
qualquer um de seus membros –, historicamente, vem sendo re-
gistrada em todo o mundo como um grande problema social que
afeta toda a sociedade. Ela ainda atinge de forma mais constante
e continuada as crianças e adolescentes, mulheres, idosos e por-
tadores de necessidades físicas, econômicas e mentais especiais.
A violência, quando perpetrada contra as mulheres, normal-
mente está relacionada às desigualdades de gênero, reproduzindo
assim as concepções sociais fundadas em uma sociedade patriarcal,
em que “o princípio masculino é tomado como medida de todas
as coisas” (BOURDIEU, 2002, p. 23).
No Brasil, a maior vítima desse tipo de violência ainda são as
mulheres, não encontrando limite de idade, condição social, raça,
etnia ou religião para manifestar-se. Suas manifestações são varia-
das e, muitas vezes, encontram fortes raízes culturais (SILVA, 2010).
Conforme demonstram dados do mapa da violência no Brasil,
entre 1996 e 2010, duas em cada três pessoas atendidas no SUS
em razão de violência doméstica ou sexual são do sexo feminino;
em 51,6% dos atendimentos foi registrada reincidência no exercí-
cio da violência contra a mulher (INSTITUTO SANGARI, 2012).
Outro estudo realizado no Brasil pela Organização Mundial de
Saúde - OMS demonstrou, através de dados referentes ao ano de
2002, que na maioria dos casos a violência doméstica contra as
mulheres aconteceu de modo combinado, ou seja, que estas so-
freram mais de um tipo de violência. Do total de mulheres ouvidas
no estudo, aproximadamente 30% informaram ter sofrido violência
tanto física como sexual por parte de seu companheiro, enquanto
60% admitiram ter sofrido apenas agressões físicas; 10% foram
vítimas de violência sexual (OMS, 2005).
147

Tais mulheres, quando decidem cessar a espiral de agressões

vivenciadas no ambiente familiar, nem sempre estão livres e/ou
capazes de deliberar após tamanha violência suportada.
Em síntese, é preciso que o Judiciário esteja atento a ponto de
identificar qualquer eventual vício de vontade e/ou fato que possa
impedir que determinado acordo seja homologado em decorrên-
cia da violência doméstica, bem como o estado em que determi-
nada mulher se encontra.
Guardadas as devidas proporções, da mesma forma que o Mi-
nistério Público defende o direito do incapaz e atua como custos
legis, observando o protocolo de julgamento com base na pers-
pectiva de gênero, dever-se-ia o magistrado defender o interesse
patrimonial de mulheres, e não homologar acordos em que elas,
após serem vítimas de violência doméstica, dispõem de bens em
evidente prejuízo a sua própria mantença.
4.1 Vício de vontade
Marques (2000) trata de jurisdição voluntária da seguinte for-

ma: “é atividade resultante de negócio jurídico que se exige um
ato do Estado para que o negócio se realize ou complete” (p. 61).
Dinamarco (2018) destaca que mesmo não havendo lide, há a
tutela de interesses e de direito; são conflitos que nem sempre são
diretos, mas que das pretensões, se não houver a prestação juris-
dicional efetiva, haverá inegável prejuízo. Nesse ínterim, segundo
forte corrente doutrinária, em alguns casos, a jurisdição voluntária:
[…] aproxima-se da contenciosa em razão da semelhança das formas
de seu exercício e da competência do juiz, como agente estatal in-
dependente e necessariamente imparcial. Mais ainda: tanto quanto
a contenciosa, a jurisdição voluntária exerce-se com vista a alguma
concreta situação de conflito a resolver e é endereçada ao objetivo
social último de pacificação – sendo esse o mais relevante dos esco-
pos da jurisdição (THEODORO JÚNIOR, 2017, p. 475).
O caput do art. 190 do CPC, como bem ensina o doutrinador

Didier Jr. (2015), aponta que os acordos são uma cláusula geral,
da qual se extrai o subprincípio da atipicidade da negociação
148

processual. O negócio processual atípico tem por objeto as situa-

ções jurídicas processuais – ônus, faculdade, deveres e poderes.
Nesse diapasão, determina a lei que para um negócio jurídico
tornar-se válido é preciso que existam agentes capazes, objetos
lícitos e forma prescrita ou não defesa em Lei. Para além de todos
esses elementos, para fins deste estudo, a vontade tem que ser
compreendida como um pressuposto básico do negócio jurídico
e é imprescindível que se exteriorize. A declaração de vontade é,
portanto, o instrumento da manifestação da vontade.
Compreendendo ser a vontade o principal pressuposto do ne-
gócio jurídico, é imperioso reconhecer que uma vontade vicia-
da acarreta o negócio anulável, ou seja, vício de consentimento
impede que a vontade seja livre, espontânea e de boa fé, o que
fatalmente prejudica a validade do negócio jurídico.
Chega-se ao ponto-chave desta análise: como admitir a vali-
dade de um acordo de divórcio consensual, no qual há evidente
doação de bens realizada por mulheres vítimas de violência do-
méstica em favor de seus agressores, sem que se discuta o vício
de vontade dessas mulheres, vítimas, no momento em que firma-
ram tal acordo tido como negócio jurídico?
Vítimas de diversas formas de violência, a todo momento, para
se ver livres de seus agressores, firmam acordos em divórcio. Mui-
tos deles respeitam o regime de casamento no momento da parti-
lha, mas tantos outros não apenas ignoram, como agem de modo
extremamente inadequado ao direito de partilha referente a bens
adquiridos durante a união. Em outras palavras, vez ou outra, de-
para-se com acordos que foram homologados pelo juiz, porém
pactuados em momentos de intensa fragilidade que levaram mu-
lheres a disporem de bens em favor de seus próprios agressores.
É sabido que o vício de consentimento impede que a vontade
seja livre, espontânea e de boa fé, o que fatalmente prejudica a
validade do negócio jurídico.
Nesse sentido, acordos em divórcios consensuais, mesmo que
homologados, podem ser passíveis de rediscussão e revisão judi-
cial, quando de forma inegável uma vítima de violência doméstica
149

não manifestava sua livre vontade, por vício de consentimento, de-

vido ao fato de que ela firmava acordo com seu próprio agressor.
5. CONCLUSÃO
Esse estudo, como dito na fase introdutória, não possui a inten-

ção de esgotar a discussão de tal problemática. Restou, pois, cla-
ra, a necessidade de julgamento sob uma perspectiva de gênero
associado às vulnerabilidades impostas a uma vítima de violência
doméstica; necessário se faz que alguns acordos, evidentemente
maléficos à pretensa vítima, sejam passíveis de rediscussão.
Historicamente, as mulheres ocuparam uma posição de subju-
gação ao homem, sendo-lhes reservada basicamente a função de
cuidadoras do lar, do marido e da educação dos filhos. Papel que
começou a modificar em razão das muitas conquistas alcançadas,
principalmente a partir de sua inserção no mercado de trabalho.
Apesar de todas as suas conquistas, dados de pesquisas de-
monstram que as mulheres, infelizmente, ainda são as principais
vitimadas da alta incidência de violência doméstica e familiar no
Brasil.
A Lei Maria da Penha é tida como um marco jurídico na tutela
de crimes praticados contra as mulheres por promover significa-
tivas mudanças no tratamento dos casos de violência doméstica,
exemplificadas no texto legal, como a violência física, psicológica,
sexual, patrimonial e/ou moral, podendo o autor do crime praticar
uma ou várias formas de violência.
Contudo, ações de divórcio devem ser encaradas como o prin-
cipal desdobramento dessa violência praticada em âmbito fami-
liar. É inegável que uma mulher que enfrenta todos os desdobra-
mentos decorrentes da violência doméstica chegará à dissolução
conjugal para sua formalização de forma fragilizada, e nem sem-
pre atenta a questões patrimoniais.
Mesmo que a partilha de bens no divórcio seja um direito dis-
ponível e com livre possibilidade de transacionar, quando estamos
diante de um acordo de divórcio, cuja vítima de violência domés-
tica faz “deliberadas” e inúmeras doações a seu próprio agressor,
150

há que se atentar para o vício de vontade que macula todo aquele

acordo.
Diferentemente do que possa incialmente aparentar, não se
defende a insegurança jurídica, mas sim, a possibilidade de se re-
discutir acordos já homologados, que no momento em que fo-
ram firmados, em decorrência da violência doméstica sofrida, haja
possível existência de nulidade, configurando-se ante o vício de
vontade, eis que à vítima não se podia aplicar o conceito de liber-
dade ampla.
REFERÊNCIAS
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no de família: o art. 5º, II e parágrafo único, da Lei nº 11.340/2006 (Lei Maria da
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152

VIOLÊNCIA DOMÉSTICA, A
INVISIBILIDADE DA VIOLÊNCIA
PATRIMONIAL NA VARA DE
FAMÍLIA E A PERPETUAÇÃO DA
DESIGUALDADE DE GÊNERO
Rafaella Fiuza Borba dos Santos1
1. INTRODUÇÃO
Nossa Constituição Brasileira de 1988 rompeu com o regime

civil-constitucional discriminatório vigente, prevendo, assim, nos-
sa igualdade de gêneros e estabelecendo equidade de direitos e
deveres entre os homens e as mulheres, garantindo, ainda, a dig-
nidade da pessoa humana.
A equiparação indissolúvel entre os princípios da igualdade e
da dignidade no âmbito jurídico teve como objetivo não apenas
garantir o direito à própria vida, mas sim, concretizar o ideal de
que esta possa ser usufruída através de um estado democráti-
co de direito, que promova um sistema não discriminatório na
lei diante da igualdade formal, e que se respeite a diversidade
e a identidade de qualquer grupo social minoritário ou vulne-
rável, possibilitando a igualdade material, independentemente
do sexo.
1
Advogada formada pela Universidade de Itaúna (2013), Pós-Graduada em Direito
Civil e Processo Civil pela Faculdade UNA (2016). Membra e Coordenadora de Pro-
jetos Sociais da Comissão de Direito das Famílias e das Sucessões 83ª subseção da
OAB Minas Gerais. Membra da Comissão de Direito Imobiliário da 83ª subseção da
OAB Minas Gerais. Membra do IBDFAM. Advogada Pública na Câmara Municipal de
Conceição do Pará/MG. E-mail: rafaellaborba@hotmail.com.

violência doméstica, a invisibilidade da violência patrimonial na vara de família...
Claro está que a mera previsão formal da igualdade não é sufi-

ciente para todas as mudanças significativas no âmbito familiar e
social, especialmente em uma sociedade culturalmente centrada
na figura masculina. Necessário, assim, se oportunizar à mulher,
na prática, possibilidades concretas garantidoras de equidade em
todos os âmbitos da vida, freando a disparidade material vigente
entre os gêneros e retirando a vulnerabilidade da condição femi-
nina, como opina Lobo (2020).
A efetividade dos princípios constitucionais da igualdade e da
dignidade depende de nossas políticas sociais voltadas para o fa-
vorecimento não apenas da educação, mas também da capaci-
tação do gênero, e principalmente da fomentação estrutural da
identificação do mesmo com sentimentos de autoestima e per-
tencimento. Tudo isso com vistas a possibilitar a compreensão do
próprio valor e a dimensão das desigualdades ainda existentes
que precisam ser combatidas por meio de mudanças na educa-
ção, na política e no mercado de trabalho, especialmente em uma
sociedade pautada por interesses econômicos.
Nossa Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006), que completou
16 anos de agosto de 2022, é sempre comemorada em relação ao
avanço que representou no combate à violência doméstica contra
a mulher. Inúmeros são os debates sobre o que mudou no panora-
ma da violência doméstica nesse período. Infelizmente, nossa triste
realidade é que parte do fruto das desigualdades histórico-culturais
existentes entre os sexos permanece.
O Brasil está diante de um aumento de violência contra a mu-
lher. Pesquisa realizada pelo Fórum Brasileiro de Segurança Públi-
ca, por meio do Instituto Datafolha, revelou que todas as formas
de violência desse tipo cresceram no período recente: “foram mais
de 18 milhões de mulheres vítimas de violência no último ano.
São mais de 50 mil vítimas por dia, um estádio de futebol lotado”,
afirma Samira Bueno, diretora executiva do Fórum. Ao mesmo
tempo, o estudo revela que uma a cada três mulheres brasileiras
(33,4%) com mais de 16 anos já sofreu violência física e/ou sexual
de parceiros ou ex-parceiros. O índice é maior que a média global,
154

rafaella fiuza borba dos santos
de 27%. Isso mostra o quão disfuncionais e problemáticas são as

relações sociais no Brasil.
Graças à Lei Maria da Penha, mudou-se a forma de se inter-
pretar a tipificação penal tradicional, ampliando o conceito de
violência doméstica para abarcar certas condutas que antes eram
excluídas dos tipos penais. Além da violência física, o ato mais co-
mum e visto nas vítimas de violência doméstica, a lei estabeleceu
a moldura normativa, possibilitando a incorporação na tipificação
de outras formas de violência doméstica e familiar, sendo essas
violência psicológica, violência sexual, e a principal: a violência
patrimonial, em razão do gênero, as quais, apesar de muito fre-
quente, eram pouco invocadas como instrumentos de proteção à
mulher agredida.
Nesse artigo, trataremos precipuamente da violência patrimo-
nial contra a mulher, que vem a ser espécie do gênero violência
doméstica e familiar. Na maioria das vezes, ela é oriunda do fim
dos relacionamentos conjugais. A violência patrimonial mais co-
nhecida é aquela praticada mediante destruição de bens materiais
e objetos pessoais, ou a sua retenção indevida, nos casos de sepa-
ração de fato, no afã de coagir a mulher a retomar ou a manter-se
na convivência conjugal.
Entretanto, a violência patrimonial pode ser engendrada por
formas mais sutis e que, justamente por isso, não são analisa-
das pelo operador do Direito sob o aspecto criminal. O atentado
contra o patrimônio da mulher também pode ser praticado, por
exemplo, pelo marido que subtrai ou faz uso exclusivo dos bens
comuns, ou pelo devedor de alimentos que retém o pagamento
da verba devida ao ex-cônjuge. É sobre esse aspecto da violência
doméstica que nos propomos a refletir neste trabalho.
2. DA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR
A violência doméstica e familiar contra a mulher caracteriza

forma específica de violação dos direitos humanos. Essa violação
é representada por qualquer ação ou omissão baseada no gênero
que cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e
155

dano moral ou patrimonial, que tenha sido praticada no âmbito

da unidade doméstica, da família ou de qualquer relação íntima
de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a
ofendida, independentemente de coabitação.
O nosso ordenamento jurídico também é claro quando enun-
cia que a sua aplicação independe de orientação sexual. Por isso
a lei pode ser invocada mesmo quando o autor da agressão for
outra mulher. O que se pretende coibir é a opressão contra a mu-
lher em decorrência de uma questão de gênero enquanto relação
assimétrica de poder, podendo figurar como agentes do tipo pe-
nal tanto homens quanto mulheres. A mulher agressora, no caso,
age como se fosse homem.
Nas relações entre dois homens, ou mesmo na relação entre
homem e mulher, figurando o homem como vítima da violência,
não é possível a aplicação da Lei Maria da Penha, por força da in-
terpretação necessariamente restritiva das normas sancionadoras.
A Lei Maria da Penha não criou o crime de violência doméstica,
mas, ao definir e especificar as diversas formas de violência do-
méstica e familiar contra a mulher, permitiu uma tipificação mais
eficiente dos crimes já previstos na legislação.
O termo “violência doméstica” não se expressa apenas pela
violência física, relacionada às ofensas à integridade ou saúde
corporal, mas também pela violência psicológica, representada
por qualquer conduta que cause prejuízo à saúde psicológica,
à autodeterminação e à autoestima da mulher (ameaça,
constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância
constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, ridiculariza-
rão, exploração e limitação do direito de ir e vir ...); pela violên-
cia sexual, que consiste em constranger a mulher a presenciar, a
manter ou a participar de relação sexual não desejada, mediante
intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que a induza a co-
mercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que
a impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a force
ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante
coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou
156

anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos; pela vio-

lência moral, praticada por meio de calúnia, difamação ou injúria.
Ao chegarmos à “violência patrimonial”, entendemos como
qualquer conduta que configure retenção, subtração, destruição
parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, docu-
mentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos,
incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades. Não são
novos crimes, mas uma nova visão sobre os mesmos crimes san-
cionados no Código Penal, desde que praticados contra a mulher
em razão do gênero.
A maioria das manifestações da violência doméstica e familiar
descritas na Lei n. 11.340 possui os seus correspondentes típicos no
Código Penal. As penas cominadas a quem pratica a violência do-
méstica e familiar, portanto, são as mesmas prognosticadas no Có-
digo Penal para os crimes contra a integridade física, contra a honra,
ou contra o patrimônio, a depender do núcleo da conduta praticada.
Como reflexo processual da tipificação, e pretendendo atribuir
maior efetividade à norma repressora, a lei estabelece ser proibida a
aplicação, nos casos de crimes cometidos com violência doméstica
ou familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de
prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que impli-
que o pagamento isolado de multa (art. 17). Recentemente, a Segun-
da Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) ainda entendeu incabí-
vel, nos crimes cometidos com violência doméstica, a substituição da
pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos.
3. A VIOLÊNCIA PATRIMONIAL NO CURSO DAS AÇÕES DE

FAMÍLIA
A Lei n. 11.340 define a violência patrimonial contra a mulher

como qualquer conduta que configure retenção, subtração, des-
truição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho,
documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômi-
cos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades. O verbo
subtrair conduz inicialmente a um tipo penal por todos conhecido:
o furto, previsto no art. 155 do Código Penal. Se a subtração se deu
157

com emprego de violência, temos o tipo denominado roubo, con-

forme art. 157, do Código Penal.
Segundo Fernandes (2015), “[...] na violência doméstica e fa-
miliar contra a mulher, o furto diz respeito à subtração de bens
particulares da vítima ou à parcela da mulher na meação dos bens
comuns” (p. 124).
Às vezes, a subtração ocorre com a finalidade de causar dor ou
dissabor à mulher, pouco importando o valor dos bens subtraídos.
A jurisprudência tem reconhecido a violência patrimonial nessas
situações e, inclusive, afastado o princípio da bagatela, o qual in-
duz a mulher a aceitar menos que lhe é devido, fazendo-a se sen-
tir culpada e abdicar de seus patrimônios advindos daquela união.
São situações muito comuns, mas infelizmente pouco levadas
à esfera jurisdicional. Ressalte-se, finalmente, que não é todo e
qualquer furto contra a mulher, ainda que praticado por ex-côn-
juge ou ex-companheiro, que irá caracterizar a violência patrimo-
nial. É preciso que a subtração ocorra em situação de violência
doméstica, ou seja, em razão do gênero.
4. DA DESTRUIÇÃO PARCIAL OU TOTAL DE OBJETOS,

DOCUMENTOS E RETENÇÃO DE VALORES ECONÔMICOS
O tipo penal correspondente à conduta de destruir ou danificar

bens da mulher é o crime de dano, previsto no art. 163 do Códi-
go Penal. Se o crime é cometido com violência à pessoa ou gra-
ve ameaça, com emprego de substância inflamável ou explosiva,
ou ainda por motivo egoístico (como é o caso do ciúme excessi-
vo), temos o crime de dano qualificado, cuja pena passa a ser de
detenção, de seis meses a três anos.
Portanto, a apuração do crime de dano só se procede mediante
queixa, ou seja, a ação penal é privada, salvo se houver emprego
de violência ou grave ameaça, substância inflamável ou explosiva,
quando a ação de privada passa a ser pública incondicionada.
Na maioria dos casos de violência doméstica, os crimes de
dano estão sempre associados a outras formas de violência, como
158

é o caso da ameaça, ou da violência psicológica, como ocorre nas

situações em que o agressor provoca a destruição de objetos de
alto valor sentimental, ou ainda a morte de animal de estimação,
visando atingir a vítima em seu estado psíquico.
Em casos específicos, podem ocorrem dois crimes em concurso.
Outros tipos penais relacionados diretamente à conduta “destruir”
estão dispostos nos arts. 151 e 305 do Código Penal. O art. 151
versa sobre o delito de violação, sonegação e destruição de cor-
respondência, que também é considerado atualmente violência
doméstica, e prevê pena de detenção, de um a três anos. Já o
art. 305 trata da destruição, supressão ou ocultação de documen-
tos, condutas sancionadas com pena de reclusão, de dois a seis
anos, e multa, se o documento é público, e de um a cinco anos de
reclusão, se o documento é particular.
No que tange especificamente à ocultação (ou retenção) de
documentos, se essa conduta impossibilitar o exercício de qual-
quer direito trabalhista pela mulher (seja posse em cargo público,
ou aprovação em vaga de emprego particular), tem-se caracteri-
zado, ainda, o crime de frustração de direito assegurado por lei
trabalhista, previsto no art. 203 do CP, com pena de detenção de
um ano a dois anos e multa.
Portanto, a violência patrimonial caracterizada pela conduta tí-
pica de reter bens ou valores tem a mesma natureza jurídica do
seu tipo penal correspondente, que é a apropriação indébita, pre-
vista no art. 168 do Código Penal. Sua pena é aumentada de um
terço, quando o agente recebeu a coisa em depósito necessário,
na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante,
testamenteiro ou depositário judicial, ou ainda em razão de ofício,
emprego ou profissão.
Sendo técnico e específico, quanto à conduta de reter bens, va-
lores e direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a
satisfazer as necessidades do cônjuge ou companheiro, podemos
vislumbrar uma série de condutas típicas e, portanto, criminosas,
que infelizmente em nosso ordenamento jurídico não são levadas
ao juízo competente para a devida apuração.
159

No entanto, como se materializa legalmente essa conduta de

“reter bens, valores e direitos ou recursos econômicos no divórcio”?
Ora, as formas são diversas e todos os que militam na advo-
cacia de familiaristas as conhecem muito bem. O cônjuge meeiro
que toma para si o quinhão dos bens móveis que deveria repassar
à mulher, usufruindo sozinho dos frutos dos bens comuns, está se
apropriando de bem móvel alheio.
Tal conduta se assemelha àquela tipificada como apropriação
indébita da previdência, que consiste em deixar de repassar à pre-
vidência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no
prazo e forma legal ou convencional – art. 168-A, do CP/1940.
Nesse caso, o cônjuge deixa de repassar à meeira, por exemplo, os
dividendos das ações de uma sociedade que pertencem aos dois.
Vale ressaltar que na partilha dos bens é corriqueiro que o côn-
juge ou companheiro, na posse dos bens adquiridos pelo esforço
comum, sonegue ao meeiro a sua parte dos frutos, recebendo
sozinho aquilo que seria destinado a ambos.
Logo, a conduta do homem, recebedor da integralidade dos
aluguéis de imóvel pertencente a ambos os cônjuges ou con-
viventes, por exemplo, equivale à retenção ou apropriação de
bens ou recursos econômicos, exatamente como previsto na Lei
n. 11.340/2006. Ou seja, apropriação indébita cometida com vio-
lência doméstica, na modalidade violência patrimonial, seria um
exemplo que muito vemos no dia a dia da advocacia atual.
Outra conduta que pode configurar a violência patrimonial, me-
diante a retenção de recursos econômicos, consiste em furtar-se
ao pagamento de pensão alimentícia arbitrada em benefício da
mulher, especialmente por se tratar de valor destinado a satisfazer
necessidades vitais. Ou seja, uma mulher que abdica de sua vida
para viver em função de seu relacionamento deve ser indenizada
ao final dele, e sua negatória configura dano patrimonial.
O devedor de alimentos que, condenado ao pagamento de
verba alimentar indispensável à subsistência da mulher, deixa, do-
losamente, de cumprir com a sua obrigação, estaria se aproprian-
do indevidamente de valores que pertenceriam à mulher credora
160

dos alimentos. O cônjuge alimentante que, mesmo dispondo de

recursos econômicos, adota subterfúgios para não pagar ou para
retardar o pagamento de verba alimentar estaria, em outras pala-
vras, retendo ou se apropriando de valores que pertencem à mu-
lher, com o agravante de tais recursos destinarem-se a sua própria
sobrevivência.
Ainda que assim não o fosse, não sendo possível o enquadra-
mento dessa conduta no tipo da apropriação indébita, a violência
patrimonial do devedor de alimentos, de qualquer forma, estaria
materializada pela prática do crime de abandono material, previs-
to no art. 244 do CP/1940:
Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge,
ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho,
ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes
proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento
de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada;
deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gra-
vemente enfermo: (Redação dada pela Lei n. 10.741, de 2003) Pena
– detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes
o maior salário mínimo vigente no País (BRASIL, 1940).
Nas mesmas penas incide quem, sendo solvente, frustra ou ilu-

de, de qualquer modo, inclusive por abandono injustificado de
emprego ou função, o pagamento de pensão alimentícia judicial-
mente acordada, fixada ou majorada. O alimentante que frustra
o pagamento de pensão alimentícia, sem demonstrar justa causa
para o inadimplemento, responde também pelo crime do art. 244.
Ressalta-se, porém, que não basta mero inadimplemento. Este
pode não ser suficiente para decretação da prisão civil, sendo
necessário que o inadimplemento da pensão alimentícia judicial-
mente acordada não tenha causa justa, decorrendo da intenção
livre e deliberada de inadimplir.
Porém o novo CPC promove importante incentivo à apuração
e punição desse crime, quando determina, à luz do art. 532, que,
verificando a conduta procrastinatória do devedor de alimentos, o
juiz estará obrigado a “dar ciência ao Ministério Público dos indí-
cios da prática do crime de abandono material”.
161

É relevante pontuar que não há que se falar em prisão por dívi-

da, quando configurado o crime de apropriação indébita, median-
te retenção de bens, valores e direitos ou recursos econômicos, ou
ainda o crime de abandono material, pela frustração deliberada
ao pagamento de pensão alimentícia, mas sim, em prisão criminal.
Tendo-se que a mera previsão legal da igualdade não garante
equidade substancial, é fundamental a preservação dos princípios
da boa-fé, eticidade e confiança no direito de família, com obje-
tivo de impedir condutas (violência, fraudes, abusos que tornem
ainda mais expressiva a desigualdade de gêneros), que assim im-
peçam a concretização da dignidade da pessoa humana.
Dessa forma, entende-se que o operador do direito de família
deve, portanto, estar em constante vigília à realidade social e às vul-
nerabilidades dela decorrentes, bem como adotar um olhar crítico
sobre o dever de lealdade, observando a conduta contraditória, no
que se refere ao patrimônio adquirido da união, e aos que sofrem
depreciações, lapidações, e sonegações com o fim dessa união.
Ademais, cabe observar a pouca frequência com que a violên-
cia contra mulher é abordada dentro da seara do juízo de família,
como se o tema fosse um fenômeno puramente criminal, ocor-
rendo a perpetuação não apenas das situações de vulnerabilidade
e disparidade material, como também um invisível afrontamento
aos princípios da solidariedade e da dignidade da pessoa humana,
que deveriam ser justamente o fundamento do direito familiar.
5. DA INVISIBILIDADE DA VIOLÊNCIA PATRIMONIAL NAS

VARAS DE FAMÍLIA
Sabemos que Lei Maria da Penha criou mecanismos para coibir

a violência doméstica e familiar contra a mulher, visando promover
a igualdade de gênero e erradicar a injustiça, descrevendo, em seu
art. 7º e incisos, as diversas formar de violência doméstica; entre elas:
IV- a violência patrimonial, entendida como conduta que configure
retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, ins-
trumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos
162

ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas ne-

cessidades (BRASIL, 2006).
Sabido é que esta lei previu a institucionalização dos Juizados

de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, que tem natu-
reza dúplice, tratando assim as questões de violência patrimoniais,
que corriqueiramente passam despercebidas, quando tramitam
nas varas de família. Ao serem descartadas, tornam o Poder Judi-
ciário, além de cúmplice, perpetuador de injustiças.
À vista disso, é sempre bom lembrar que a violência material é
considerada um crime contra a mulher, o que traz revolta e des-
contentamento diante das omissões desses fatos pelo Ministério
Público, que não atua, de fato, na defesa dos interesses individuais
disponíveis (art. 176 do CPC), como são relacionadas as questões
patrimoniais advindas do casamento e da união estável.
Notória é a agressão patrimonial que as mulheres sofrem ao fim
dos seus relacionamentos, o que merece a intervenção do Ministé-
rio Público, embora se trate do mesmo patrimônio privado defendi-
do na lei criminal, não obstante o inciso IX do artigo 129 da CF. De
nada serve zelar pelo império da lei e por sua efetividade no âmbito
criminal, e nas relações de família o Ministério Público atuar apenas
quando houver interesses indisponíveis, quando a mulher protegi-
da na esfera penal está sofrendo a mesma violência patrimonial, em
um processo de partilha de bens (MADALENO, 2017).
6. DAS DIFICULDADES PARA PUNIR A VIOLÊNCIA

PATRIMONIAL
Do ponto de vista estritamente legal, as principais dificul-

dades para instauração dos processos criminais visando à prote-
ção patrimonial da mulher decorrem das imunidades, no tocante
aos crimes contra o patrimônio, localizadas nos arts. 181 e 182 do
Código Penal:
Art. 181 – É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previs-
tos neste título, em prejuízo:
I – do cônjuge, na constância da sociedade conjugal;
163

[...]
Art. 182 – Somente se procede mediante representação, se o crime

previsto neste título é cometido em prejuízo:
I – do cônjuge desquitado ou judicialmente separado [...] (BRASIL,

1940).
Ou seja, enquanto não se consumar a separação de fato ou de

direito, o divórcio ou a dissolução da união estável, praticamente
nada pode ser feito. Salvo se o crime for cometido com emprego
de grave ameaça ou violência contra a pessoa, ou ainda quando a
vítima for maior de 60 anos.
A interpretação jurisprudencial mais conservadora e ainda vi-
gente não recepcionou a tese de que os arts. 181 e 182 do CP te-
riam sido derrogados pela Lei Maria da Penha, vale dizer, o enten-
dimento no sentido de serem inaplicáveis os arts. 181 e 182 do CP
aos crimes de violência doméstica e familiar. O STJ vem decidindo
que esses dispositivos não foram afastados pela Lei Maria da Penha.
Nada obstante, isso não deve servir de desestímulo ao uso das
ferramentas do Direito Penal contra a violência patrimonial prati-
cada contra as mulheres. Se o cônjuge já estava divorciado, sepa-
rado de direito, ou separado de fato, se a união estável já estava
dissolvida, ou se já havia cessado a relação íntima de afeto, deve
ser feita a representação para instauração da persecução penal.
Lembrando que se houve emprego de violência ou grave ameaça,
ou se a vítima for maior de 60 anos, a ação penal poderá ser ins-
taurada independentemente de representação, e ainda na cons-
tância do casamento, ou da união estável, é permitido o pleito
para a aplicação da cláusula de exceção do art. 183, ou quando o
crime contra o patrimônio é cometido com emprego de violência
doméstica contra a mulher.
Todavia, as dificuldades transcendem a legalidade, tais como
silêncio, a omissão e a inatividade da vítima, fatores que só impul-
sionam o ciclo da violência. Nas palavras de Scarance (2015),
[...] o silêncio da vítima enquanto inação compreende uma gama de si-
tuações: a vítima não registra boletins de ocorrência contra o agressor;
164

a vítima registra boletim de ocorrência contra o agressor, mas renuncia

ao direito de representar; após noticiar a violência, a vítima se retrata e
inocenta o agressor (p. 106).
A mesma autora aponta como fatores que contribuem para o

silêncio da vítima: a vergonha, a crença na mudança do parceiro, a
inversão da culpa, a revitimização pelas autoridades e o medo de
reviver o trauma. Entretanto, esses fatores parecem explicar me-
lhor a inação das vítimas nas situações de violência física, violência
sexual, violência psicológica e violência moral.
Devemos ressaltar, ainda, que nas populações de baixa renda
ou menor nível de escolaridade, há grande inação das vítimas nos
casos de crimes cometidos com violência patrimonial. No entanto,
vemos também esta inação entre pessoas de alto padrão de renda
e alto nível de escolaridade.
Basta levar em consideração quantos litígios de família, patro-
cinados por advogados privados, que não derivam notícias, repre-
sentações ou queixas às autoridades competentes, expondo e ten-
do como objeto a defesa da violência patrimonial contra a mulher.
Nesta esfera, vemos que as baixas representações ocorrem
muito mais com a falta de ambiência do profissional do Direito
com o processo protetivo da Lei Maria da Penha do que propria-
mente com a inação silenciosa da vítima.
7. MEDIDAS PROTETIVAS PARA ORIENTAÇÃO E COIBIÇÃO

À VIOLÊNCIA PATRIMONIAL NO CURSO DAS AÇÕES DE
DIVÓRCIO FAMILIAR
A violência patrimonial descrita na Lei Maria da Penha, repita-se,

guarda correspondência com os demais crimes contra o patrimônio
previstos no Código Penal, e assim deve ser tratada, como descrito
neste artigo. Os crimes são os mesmos por todos conhecidos, com
a agravante de serem praticados com emprego de violência patri-
monial contra a mulher, em razão do gênero, e, por isso, submeti-
dos, quanto ao rito, ao processo da Lei n. 11.340/2006.
Cabe ao jurista, portanto, sempre que estiver diante de um
caso de violência patrimonial no curso do processo de separação,
165

divórcio, dissolução de união estável, partilha de bens ou alimen-

tos, querelar pela prática de furto, destruição, apropriação ou re-
tenção de bens ou valores pelo marido, ex-marido, companheiro
ou ex-companheiro, comunicar o fato à autoridade policial, se-
guindo-se a queixa ou representação, conforme o caso, para a
instauração da competente ação penal.
Para além das consequências penais, a lei também prevê medi-
das protetivas – que poderão ser adotadas em caráter liminar – ao
patrimônio da mulher, tanto no tocante à proteção da meação
dos bens da sociedade conjugal, como dos bens particulares.
Tais medidas independem da instauração de ação penal e po-
dem ser postuladas no juízo cível, ou mesmo perante a própria
autoridade policial competente para receber a notitia criminis,
que, por lei, estará obrigada a remeter, no prazo de 48 (quarenta
e oito) horas, expediente apartado ao juiz com o pedido da ofen-
dida, para a concessão de medidas protetivas de urgência.
E esse pedido pode ser formulado diretamente pela suposta
ofendida, não sendo necessário, portanto, que esteja acompanhada
de advogado ou defensor público (art. 27 da Lei Maria da Penha).
As medidas protetivas de urgência assemelham-se às medidas pro-
visionais, anteriormente previstas no art. 888 do CPC de 1973.
O importante é prevenir os atos de violência familiar e domés-
tica, ou o dano que deles eventualmente resulte, protegendo o
patrimônio da mulher ou do casal. Dessa forma, podem ser con-
cedidas ao final do procedimento, ou no seu curso, como tutela
antecipatória, ou mesmo uma cautelar incidental no juízo de famí-
lia. Essas medidas estão previstas no art. 24 da Lei n. 11.340/2006,
a saber: I – restituição de bens indevidamente subtraídos pelo
agressor à ofendida.
Havendo prova da subtração, o juiz deve determinar ao agres-
sor a restituição dos bens que tenham sido subtraídos, de forma
imediata. Essa subtração, como vimos em tópico anterior, pode
se referir tanto aos bens particulares da mulher, como aos bens
comuns do casal que tenham permanecido em poder exclusivo
do ofensor.
166

Como bem coloca Dias (2012), “se um bem comum é sub-

traído pelo varão que passa a deter a sua posse com exclusivi-
dade, significa que houve a subtração da metade que pertence
à mulher” (p. 117).
Complementam Didier Jr. e Oliveira (2008) que
havendo dúvida sobre a titularidade dos bens ou mesmo havendo

interesse tão somente em conservá-los, impedindo o extravio ou di-
lapidação, poderá o juiz, a requerimento ou de ofício, determinar o
seu arrolamento, na forma dos arts. 855 e seguintes do CPC, inclusive
com a nomeação de depositário (s.p.).
Trata-se, certamente, da medida de proteção patrimonial mais

importante prevista na Lei n. 11.340/2006, consistente na vedação
à prática de atos de disposição dos bens comuns. Essa é uma pro-
teção indispensável, principalmente nas relações de união estável,
hétero ou homoafetiva, e de namoro qualificado, uma vez que no
casamento a mulher já goza da proteção prevista no art. 1.647, I,
do CC, ao menos, quanto aos bens imóveis.
A utilidade e a necessidade da medida eclodem, com mais
vigor, quando envolvem os bens móveis, pois o agressor, mesmo
casado em regime de comunhão, deles poderia dispor, em fraude
ao patrimônio comum, sem a outorga obrigatória da mulher. Essa
medida tem a grande vantagem de retirar do agressor a capa-
cidade de praticar determinados negócios jurídicos que tenham
por objeto o patrimônio comum do casal, ou os bens particulares
da mulher, o que implica dizer que qualquer ato praticado con-
tra a decisão judicial de indisponibilidade estará fora do plano
de validade, passível de invalidação por nulidade (e não simples
anulabilidade).
Destaque-se que a medida protetiva não se restringe à alie-
nação de bens, mas também à aquisição e locação; como bem
observam Didier Jr. e Oliveira (2008),
[...] não só a venda do patrimônio comum pode causar prejuízo à
ofendida; também a compra de bens pode ensejar a sua ruína. É vá-
lido lembrar que o art. 1.643 do Código Civil autoriza os cônjuges a,
independentemente de autorização um do outro, (i) comprar, ainda
167

que a crédito, as coisas necessárias à economia doméstica, e (ii) ob-

ter, por empréstimo, as quantias que a aquisição dessas coisas possa
exigir. Em complemento, o art. 1.644 diz que as dívidas contraídas
para os fins do artigo antecedente obrigam solidariamente ambos
os cônjuges. Daí a importância da vedação, pelo juiz, da celebração
de contratos de compra, sobretudo quando importar dispêndio de
vultosa quantia. Por fim, a locação dos bens comuns também pode
ser vedada, principalmente a locação de imóvel urbano comum, que,
em regra, independe de autorização do cônjuge, salvo se celebrado
o contrato por prazo igual ou superior a 10 anos (art. 3º, Lei Federal
n.º 8.245/1991). (18) III – suspensão das procurações conferidas pela
ofendida ao agressor (s.p.).
Salienta-se, ainda, para os casos em que a mulher outorgou pro-

curação ao ofensor, a lei permite ao juiz que suspenda a eficácia do
ato, vedando ao mandatário a celebração de atos e negócios con-
trários aos interesses da mulher. Poder-se-ia indagar da utilidade
da medida, quando o mandato, em regra, é revogável e a vítima
poderia perfeitamente revogar a procuração, independentemente
de ordem judicial. Explicam Didier Jr. e Oliveira que essa medida:
[...] ganha importância sobretudo naqueles casos em que a procura-
ção é irrevogável, ou quando a sua revogação implicar o pagamento
de perdas e danos (arts. 683 a 685, CC). É importante, também aqui,
que se faça uma divulgação mais ampla possível da decisão judicial,
a fim de não ferir direitos e interesses de terceiros de boa-fé (art. 24,
p. único). Também é importante dar ciência imediata e inequívoca da
decisão ao próprio agressor.
IV – prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por

perdas e danos materiais decorrentes da prática de violência domés-
tica e familiar contra a ofendida (ibidem).
Sempre que a violência patrimonial resultar em danos mate-

riais para mulher, como nos casos de destruição ou subtração de
bens, e estes não tenham sido reparados voluntariamente pelo
agressor, forçando a vítima à adoção das providências legais, o
juiz poderá determinar a prestação de caução provisória median-
te depósito judicial, a ser feito pelo ofensor, para garantia da re-
paração das perdas e danos materiais decorrentes da prática de
violência doméstica e familiar contra a ofendida.
168

Sublinhe-se que esse elenco de medidas, previsto no art. 24 da

Lei Maria da Penha, não é exaustivo, podendo o juiz determinar
outras medidas inominadas de proteção patrimonial da mulher.
Cada situação concreta haverá de ditar qual a mais apropriada e
poderá exigir, inclusive, uma decisão construtiva do magistrado.
Por isso, acrescentam os autores supra:
[...] subsiste um verdadeiro princípio da atipicidade das medidas pro-
tetivas de urgência, o que corrobora a tendência, já estabelecida no
ordenamento processual civil no que diz respeito à tutela específi-
ca dos deveres de fazer, não fazer e dar coisa distinta de dinheiro
(arts. 461 e 461-A, CPC), de conferir ao magistrado a possibilidade de
se valer, em cada caso concreto, da medida que reputar mais ade-
quada, necessária e proporcional para alcançar o resultado almejado,
ainda que tal medida não esteja prevista ou regulamentada na lei.
Essa é a forma encontrada para manter a abertura do sistema.
[...] a despeito de se exigir a provocação do Ministério Público ou da

ofendida para que o juiz possa conceder as medidas protetivas de
urgência (art. 19), não está o magistrado adstrito ao pedido. Desse
modo, pode conceder medida diversa daquela pleiteada. Isso se revela
ainda mais evidente nos casos em que a medida é requerida direta-
mente pela ofendida, que muitas vezes desconhece os seus direitos e
a proteção que lhe é garantida pela lei. Esta assertiva tem assento na
própria Lei Maria da Penha, que, no seu art. 22, § 4º, determina que se
aplique, no que couber, o caput do art. 461 do CPC (idem).
O referido dispositivo, por sua vez, determina que o juiz con-

ceda a tutela específica dos deveres de fazer e de não fazer, ou
assegure o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
Com isso, quer dizer que o magistrado está autorizado a conce-
der medida diversa daquela pleiteada, sem ofensa ao princípio da
congruência objetiva, desde que isso seja necessário para a tutela
do bem da vida que se pretende alcançar.
8. CONCLUSÃO
Em suma, deduzimos, através do desenvolvimento dos méto-

dos escolhidos para referendar o presente trabalho, que uma vez
estando diante de situações de violência doméstica patrimonial,
169

diariamente, que passam de forma obscura a nossa atuação ju-

rídica, devemos melhor refletir quanto à propositura legal dos
direitos das mulheres vítimas de violência doméstica e patrimo-
nial. Tudo isso com o intuito de que, com este conhecimento, não
deixemos que se mantenham as vendas nos olhares dos magistra-
dos das varas de Família.
Por conseguinte, a conscientização do juízo acerca da violên-
cia de gênero que presencia mostra-se fundamental para decisões
que busquem dar efetividade à lei e à própria Constituição Fe-
deral, deixando de limitar-se a regras processuais que se tornam
engessadas e que apenas privilegiam os que atuam em má-fé.
Sendo assim, para que o princípio constitucional da equidade,
bem como o Código Civil e a Lei Maria da Penha alcancem efeti-
vidade processual, conferindo ao titular do direito material tutela
jurisdicional de maneira oportuna, econômica e tempestiva, é fun-
damental que o Poder Judiciário, no âmbito das varas de família,
não se furte ao combate à injustiça, adotando todos os remédios
jurídicos civis disponíveis no combate à violência patrimonial.
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1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/cons-
tituicao.htm>. Acesso em: 26 abr. 2023.
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sília, DF, 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/
l10406compilada.htm>. Acesso em: 20 abr. 2023.
BRASIL. Lei nº 11.340, de 07 de agosto de 2006. Cria mecanismos para coibir
a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8º do art. 226
da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as For-
mas de Discriminação contra as Mulheres e da Convenção Interamericana para
170

Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher; dispõe sobre a criação

dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; altera o Có-
digo de Processo Penal, o Código Penal e a Lei de Execução Penal; e dá outras
providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-
2006/2006/lei/l11340.htm>. Acesso em: 20 abr. 2023.
BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Brasília, DF, 2015. Disponí-
vel em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.
DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na justiça: a efetividade da Lei
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DIDIER JR., Fredie; OLIVEIRA, Rafael. Aspectos processuais civis da Lei Maria
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MADALENO, Rolf. Curso de Direito de família. 7. ed., rev., atual. e ampl. Rio de
Janeiro: Forense, 2017.
171

EFETIVIDADE NA PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL ÀS MULHERES
EM SITUAÇÃO DE VIOLÊNCIA
DOMÉSTICA PATRIMONIAL
NOS PROCESSOS DE DIVÓRCIO
Danielle de Fátima Santos da Silva1
1. INTRODUÇÃO
Durante a tramitação do processo de divórcio, comumente, o

homem pratica atos de violência contra o patrimônio da mulher,
com o objetivo de deixá-la em situação ainda maior de vulnerabi-
lidade e beneficiar-se disso.
Dentre os atos de violência patrimonial, pode-se mencionar a
fraude à partilha de bens, a subtração de valores e a destruição de
bens.
Apesar de toda a construção normativa e os avanços em rela-
ção aos direitos das mulheres, ao longo da história – notadamente
a entrada em vigor da Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha) –, ao
buscar prestação jurisdicional, a mulher ainda encontra inúme-
ros obstáculos à proteção de seus direitos e responsabilização do
ex-cônjuge ou companheiro.
1
Advogada. Graduada pelo Centro de Ensino Superior do Pará. Especialista em Crimi-
nologia pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Secretária da Comis-
são de Gênero e Enfrentamento à Violência contra a Mulher do Instituto Brasileiro
de Direito das Famílias – IBDFAM. Secretária Adjunta da Comissão de Estudos Sobre
o Papel do Homem no Enfrentamento à Violência Doméstica da OAB/MG. Membro
da Comissão de Direito das Famílias e Sucessões da OAB/MG, Subseção Contagem.
Consteladora Familiar. Mediadora Extrajudicial. Mediadora Sistêmica. E-mail: santo-
silvaconsultoriajuridica@gmail.com.

efetividade na prestação jurisdicional às mulheres em situação de violência doméstica...
A exemplo disso, cite-se a ausência de norma específica cri-

minalizando tais atos, a existência de previsão legal que isenta o
homem de pena, caso cometa crime patrimonial contra a mulher
ainda na constância do casamento ou união estável, bem como a
resistência do Judiciário à implementação das Varas Especializa-
das com competência híbrida para processar e julgar os feitos que
versem sobre matéria cível e matéria penal.
Assim sendo, com o desiderato de garantir maior efetividade
aos direitos das mulheres, em situação de vulnerabilidade e vio-
lência, no contexto dos processos de divórcio, propõe-se a com-
binação de leis, como também a aplicação pelos magistrados do
juízo de cooperação, previsto no CPC.
2. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA PATRIMONIAL NOS PROCESSOS

DE DIVÓRCIO COM ÊNFASE À FRAUDE NA PARTILHA DE
BENS
A Lei Maria da Penha não traz expresso, em seu texto, que pra-
ticar atos para fraudar intencionalmente a partilha de bens confi-
gura violência patrimonial.
O Protocolo para Julgamento com Perspectiva de Gênero ape-
sar de trazer, em seu texto, diversos itens prevendo atos que con-
figuram violência doméstica patrimonial, como o não pagamento
de alimentos aos filhos, deixou de mencionar especificamente a
fraude na partilha de bens.
Dessa forma, vislumbra-se um vácuo legislativo quanto à nor-
matização da fraude à partilha enquanto violência doméstica pa-
trimonial.
Em que pese a ausência de previsão legal específica, tanto na Lei
11.340/06 quanto no Protocolo do CNJ, o núcleo do tipo dos crimes
patrimoniais que podem ser cometidos contra a mulher durante o
período do divórcio está previsto no Código Penal, a exemplo da
apropriação indébita, insculpida no artigo 168, que diz: “apropriar-se
de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção”.
Assim, quando o homem se aproveita do fato de, por exem-
plo, possuir conta conjunta com a esposa e transfere valores para
174

danielle de fátima santos da silva
conta individual, que seriam destinados à mulher, está praticando

o crime de apropriação indébita, podendo ser, portanto, respon-
sabilizado criminalmente pela conduta.
O artigo 7º, da Lei Maria da Penha traz, expressamente, em
sua redação, as condutas que se enquadram no tipo penal de cri-
me patrimonial, desde que praticados contra mulher e dentro do
contexto de uma das hipóteses previstas no artigo 5º, do mesmo
texto legal; senão, vejamos:
Art. 7º São formas de violência doméstica e familiar contra a mulher,
entre outras:
(...)
V - a violência patrimonial, entendida como qualquer conduta que

configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus ob-
jetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e
direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer
suas necessidades;
Ainda, tem-se o artigo 24, da Lei Maria da Penha, que traz um

rol exemplificativo de medidas que podem ser adotadas como
forma de cessação dos atos de violência patrimonial; in verbis:
Art. 24. Para a proteção patrimonial dos bens da sociedade conjugal
ou daqueles de propriedade particular da mulher, o juiz poderá de-
terminar, liminarmente, as seguintes medidas, entre outras:
I - restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à

ofendida;
II - proibição temporária para a celebração de atos e contratos de

compra, venda e locação de propriedade em comum, salvo expressa
autorização judicial;
III - suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor;
IV - prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por

perdas e danos materiais decorrentes da prática de violência domés-
tica e familiar contra a ofendida.
Nessa esteira, é a partir da aplicação conjunta da Lei 11.340/06

com os dispositivos do Código Penal que se pode buscar suprir o
175

vácuo legislativo e a penalização do homem que pratica violência

patrimonial contra a mulher.
3. ESCUSAS ABSOLUTÓRIAS COMO OBSTÁCULO À

RESPONSABILIZAÇÃO CRIMINAL
Não bastasse a lacuna legislativa menconada alhures, há outro

óbice à efetividade da prestação jurisdicional à mulher em situa-
ção de violência patrimonial, qual seja, a aplicação das imunidades
absolutas, também conhecidas como escusas absolutórias, previs-
tas nos artigos 181 e 182 do CP; in verbis:
Art. 181 - É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previs-
tos neste título, em prejuízo:
I - do cônjuge, na constância da sociedade conjugal;
Inexiste discussão acerca da possibilidade de responsabiliza-

ção do homem que pratica violência patrimonial contra a mulher
após a separação de fato, pois a partir de uma interpretação literal
da lei, tem-se que somente opera-se a isenção de pena, se o cri-
me tiver sido praticado ainda na constância do casamento, ou da
união estável.
Utilizando-se do exemplo anterior da apropriação indébita de
valores em conta conjunta, se o marido ou companheiro o faz du-
rante o casamento ou união estável, antecipando-se a uma emi-
nente separação, apesar de poder ser condenado pela prática do
crime, não cumpriria pena. Ao passo que, se realizasse o desvio
de valores após a separação e durante a tramitação da respectiva
ação de partilha, além de ser condenado, cumpriria pena.
À época da edição do Código Penal, a mulher era vista como
propriedade do marido e, portanto, tudo que lhe pertencia
também pertencia a ele. Assim, ele estava autorizado a fazer o
que quisesse com os bens e valores da esposa.
A celeuma instala-se no fato do legislador não ter previsto,
expressamente, na Lei Maria da Penha, o afastamento das escusas
absolutórias ao norte elencadas, aos casos de violência patrimo-
nial praticada contra a mulher.
176

Diante disso, surgiram duas correntes doutrinárias acerca da

aplicabillidade das causas de isenção de pena dentro do contexto
doméstico familiar.
O entendimento minoritário baseia-se no princípio da propor-
cionalidade, no que tange à proibição da proteção insuficiente.
Assim, a lei deve proteger as pessoas de forma efetiva. Por isso, é
possível entender que a Lei Maria da Penha derrogou tacitamente
a escusa absolutória prevista no Código Penal.
Destarte, para uma corrente majoritária da doutrina, há um be-
nefício de direito material penal que, diante do princípio da lega-
lidade, só pode ser afastado por lei. A partir dessa perspectiva, as
causas de escusa absolutória só podem ser afastadas mediante
previsão legal – o que não existe atualmente em nosso ordena-
mento jurídico (MELLO, PAIVA, 2022).
Atualmente, tramitam dois projetos de lei, com propostas de al-
teração do artigo 183 do Código Penal, quais sejam, os PLs 9675/18
e 1310/19, para acrescentar o inciso IV ao referido diploma legal,
passando, portanto, a prever a impossibilidade e aplicação das es-
cusas nas hipóteses de crime cometido contra a mulher em con-
texto de violência doméstica; e o PL 3059/19, que altera a Lei Maria
da Penha para incluir o artigo que dispõe sobre a não aplicabilidade
das escusas nos artigos 181 e 182, do CP às infrações de violência
doméstica e familiar contra a mulher (MELLO, PAIVA, 2022).
Jurisprudencialmente, há também divergência de entendimento
dos Tribunais Superiores. O STJ, ao julgar o Recurso em Habeas
Corpus nº 42.918/RS, adotou a corrente doutrinária majoritária,
no sentido de ser possível aplicar as escusas às hipóteses de vio-
lência doméstica contra a mulher.
Já o STF, apesar de não ter tratado especificamente a questão,
ao julgar a ADC nº 19, manifestou entendimento de que o trata-
mento conferido às mulheres em situação de violência doméstica
não fere o princípio da isonomia porque visa garantir a igualdade
de fato entre os gêneros (MELLO, PAIVA, 2022).
Filiamo-nos ao entendimento do STF e à corrente doutrinária
minoritária. Isso porque, considerando-se que o Código Penal é
177

datado de 1940 e se trata de lei geral, adotando os critérios de

tempo e especialidade para resolução de antinomias de normas,
tem-se que a Lei 11.340/06, além de ser uma norma especial que
versa sobre a matéria, é mais recente, portanto, pode ser conside-
rada “letra morta” a disposição de escusa absolutória prevista nos
artigos 181 e 182, do CP.
4. COMPETÊNCIA HÍBRIDA COMO MECANISMO A

CONFERIR EFETIVIDADE NA PROTEÇÃO À MULHER EM
SITUAÇÃO DE VIOLÊNCIA PATRIMONIAL
Comprovada a violência, a mulher pode recorrer tanto ao juízo

da Vara de Família, em que tramita a ação de divórcio, quanto ao
juízo criminal – ambos com atribuições cíveis e criminais – para
solicitar a determinação de medidas que cessem a violência, con-
soante artigo 14, da Lei Maria da Penha; in verbis:
Art. 14. Os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mu-
lher, órgãos da Justiça Ordinária com competência cível e criminal,
poderão ser criados pela União, no Distrito Federal e nos Territórios,
e pelos Estados, para o processo, o julgamento e a execução das cau-
sas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a
mulher.
O objetivo do legislador foi tornar mais ampla possível a pro-

teção dos direitos da mulher em situação de violência. Contudo, o
efeito foi inverso, pois, na prática forense, o que se verifica é uma
relutância dos magistrados em aplicar o texto da lei e, como con-
sequência, a mulher fica desprotegida.
Em muitos casos, quando medidas de natureza patrimonial
são requeridas no âmbito da Vara de Família, há declínio de
competência para a Vara Criminal, e esta, por sua vez, também
declina para o juízo cível, suscitando um conflito negativo de
competência.
Em outra situação, a inefetividade se dá quando juízos distin-
tos proferem decisões conflitantes em relação à mesma matéria,
por exemplo, quando o Juizado de Violência Doméstica determina
o bloqueio de bens e valores que serão objeto de partilha e, na
178

Vara de Família, o homem consegue reverter a situação, pois é

determinado o desbloqueio.
Enquanto opera-se a discussão sobre quem pode analisar e
julgar o pedido, o homem é beneficiado com a demora e a buro-
cracia decorrentes da situação.
Há que se destacar ainda que a competência cível dos Juizados
de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher era restrita às
medidas protetivas de urgência previstas na Lei Maria da Penha,
sendo as ações relativas ao Direito das Famílias processadas e jul-
gadas pelas Varas de Família. Nesse sentido, o Enunciado 3 do
FONAVID:
A competência cível dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar
contra a Mulher é restrita às medidas protetivas de urgência previstas
na Lei Maria da Penha, devendo as ações relativas a direito de família
ser processadas e julgadas pelas Varas de Família2.
Contudo, a nosso sentir, o referido Enunciado promoveu um

desserviço em relação à efetividade da prestação jurisdicional à
mulher, uma vez que contraria determinação prevista em lei fede-
ral, no artigo 14, da Lei Maria da Penha, que atribui competência
cível e criminal aos Juizados de Violência Doméstica:
Art. 14. Os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher,
órgãos da Justiça Ordinária com competência cível e criminal, poderão
ser criados pela União, no Distrito Federal e nos Territórios, e pelos
Estados, para o processo, o julgamento e a execução das causas de-
correntes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher.
Recentemente, a Lei 13.894/2019, acrescentou o art. 14-A à

Lei Maria da Penha, dispondo que os juizados especializados são
competentes para julgar divórcios e dissoluções de união estável,
excluindo-se da competência qualquer pretensão relacionada à
partilha de bens (§1º).
Outro contrassenso legislativo, pois se pode o Juizado de Vio-
lência Doméstica processar e julgar feitos concernentes a alimentos
2
Disponível em: <https://www.emerj.tjrj.jus.br/revistadireitoemovimento_online/edi-
coes/volume14/volume14_enunciadosFONAVID.pdf >. Acesso em: 27 abr. 2023.
179

provisórios e divórcio, também poderia decidir acerca dos bens a

serem partilhados.
Este é outro óbice à efetividade na prestação jurisdicional à
mulher em situação de violência, já que, em vez de um único ju-
ízo decidir todas as questões que envolvem o divórcio e que te-
nham colocado a mulher em situação de violência, esta é levada
a reviver todas as dores, passando por procedimentos duplos, em
ambos os juízos, com duas audiências, duas instruções probató-
rias, entre outros – trata-se de verdadeira revitimização da mulher,
promovida pelo próprio Judiciário brasileiro.
Apesar da legislação prever a possibilidade de um único juízo
decidir sobre questões de matéria cível e criminal, a competência
denominada “híbrida” somente foi instalada no Estado do Mato
Grosso do Sul.
De outra banda, há Estados que criaram regramento próprio em
seus Regimentos Internos, prevendo a proibição de instalação de
Varas com competência híbrida, como foi feito no Estado da Bahia3.
Nos demais Estados da Federação, persiste o imbróglio con-
cernente à competência para dirimir questões que poderiam ser
avaliadas por qualquer um dos juízos: é exatamente nesse contex-
to que aquele que comete violência patrimonial contra a mulher
é beneficiado.
5. JUÍZO DE COOPERAÇÃO E EFETIVIDADE DA

COMPETÊNCIA HÍBRIDA
Como forma de conferir maior proteção à mulher, nos ca-

sos de violência doméstica patrimonial, onde não há Vara com
competência híbrida instalada, propõe-se a aplicação subsidiária
dos artigos 67 a 69, do CPC, que versa sobre a possibilidade de
cooperação entre juízos distintos; in verbis:
Art. 67. Aos órgãos do Poder Judiciário, estadual ou federal, espe-
cializado ou comum, em todas as instâncias e graus de jurisdição,
3
Disponível em: <https://canalcienciascriminais.com.br/competencia-hibrida-lei-ma-
ria-penha/>. Acesso em: 28 abri 2023.
180

inclusive aos tribunais superiores, incumbe o dever de recíproca coo-

peração, por meio de seus magistrados e servidores.
Art. 68. Os juízos poderão formular entre si pedido de cooperação

para prática de qualquer ato processual.
Art. 69. O pedido de cooperação jurisdicional deve ser prontamente

atendido, prescinde de forma específica e pode ser executado como:
(...)
§2º Os atos concertados entre os juízes cooperantes poderão consis-

tir, além de outros, no estabelecimento de procedimento...
Ao utilizar o juízo de cooperação, tanto o juízo cível quanto o

criminal não ultrapassam seus limites de atuação e adotam me-
dida atípica para fins de não reiteração da prática de violência
doméstica patrimonial, também conferem maior efetividade à
prestação jurisdicional buscada pela mulher em situação de vio-
lência no curso do processo de divórcio.
A exemplo disso, mencione-se a conduta adotada pelo Juiz
André Luiz Parisio da Silva, lotado na Comarca de Arapiraca, em
Alagoas, que, ao processar e julgar feitos com temática afeta ao
juízo de família e ao juízo criminal, realiza procedimentos unos,
com a participação dos Servidores de ambas as Secretarias, dos
Promotores de Justiça e magistrados de ambos os juízos.4
Válido acrescer que a Convenção Interamericana para Preve-
nir, Punir e erradicar a Violência contra a Mulher – Convenção
de Belém do Pará, inserida em nosso ordenamento com estatus
de Emenda à Constitucional – traz, em seu artigo 7º, o dever
dos Estados-parte adotar medidas que proporcionem maior
4
Quando a mulher em situação de violência doméstica patrimonial requer a fixação
de medidas protetivas de urgência de natureza patrimonial, em vez de ocorrer um
declínio de competência do Juizado de Violência Doméstica e outro da Vara de Fa-
mília – o que acarretaria um conflito negativo de competência e tornaria inefetiva
a lei ao caso em concreto, é designada uma audiência de instrução para a análise
de provas e julgamento. Assim, não há risco de uma decisão proferida por um juízo
conflitar com uma possível decisão de outro magistrado, bem como, se optarem
por não decidir tal questão, a mulher não fica sem resposta do Judiciário quanto ao
pedido formulado.
181

efetividade e celeridade no tocante à proteção dos direitos das

mulheres; vejamos:
Os Estados Partes condenam todas as formas de violência contra a
mulher e convêm em adotar, por todos os meios apropriados e sem
demora, políticas destinadas a prevenir, punir e erradicar tal violência
e a empenhar-se em:
a) abster-se de qualquer ato ou prática de violência contra a mulher

e velar por que as autoridades, seus funcionários e pessoal, bem
como agentes e instituições públicos ajam de conformidade com
essa obrigação;
b) agir com o devido zelo para prevenir, investigar e punir a violência

contra a mulher;
c) incorporar na sua legislação interna normas penais, civis, admi-

nistrativas e de outra natureza, que sejam necessárias para prevenir,
punir e erradicar a violência contra a mulher, bem como adotar as
medidas administrativas adequadas que forem aplicáveis;
d) adotar medidas jurídicas que exijam do agressor que se abstenha

de perseguir, intimidar e ameaçar a mulher ou de fazer uso de qual-
quer método que danifique ou ponha em perigo sua vida ou integri-
dade ou danifique sua propriedade;
e) tomar todas as medidas adequadas, inclusive legislativas, para mo-

dificar ou abolir leis e regulamentos vigentes ou modificar práticas
jurídicas ou consuetudinárias que respaldem a persistência e a tole-
rância da violência contra a mulher;
f) estabelecer procedimentos jurídicos justos e eficazes para a mulher

sujeitada a violência, inclusive, entre outros, medidas de proteção,
juízo oportuno e efetivo acesso a tais processos;
g) estabelecer mecanismos judiciais e administrativos necessários

para assegurar que a mulher sujeitada a violência tenha efetivo acesso a
restituição, reparação do dano e outros meios de compensação jus-
tos e eficazes;
h) adotar as medidas legislativas ou de outra natureza necessárias à

vigência desta Convenção.
Nesse diapasão, ao buscar suprir a ausência de norma legal es-

pecífica e recusa à instalação de Varas com competência híbrida,
182

diante da possibilidade de utilizar normas de Direito Processual

Civil e Processual Penal, de acordo com o permissivo do artigo
13, da Lei Maria da Penha, quando o magistrado implementa
o juízo de cooperação para conferir efetividade e celeridade
ao procedimento que visa salvaguardar os direitos patrimo-
niais das mulheres, está aplicando o artigo 7º, da Convenção de
Belém do Pará.
Além de não violar norma vigente na legislação pátria, ainda
coaduna com a legislação internacional.
6. CONCLUSÃO
Frente a atual dificuldade de operacionalizar a proteção dos

direitos da mulher em situação de violência doméstica patrimo-
nial, no bojo do processo de partilha de bens, o presente estudo
teve por escopo apresentar mecanismos alternativos para conferir
efetividade e celeridade aos procedimentos judiciais que versam
sobre a temática.
Não obstante a melhor solução seja a aplicação da legislação
já em vigor no ordenamento pátrio, percebe-se a relutância dos
Tribunais estaduais em adotá-la, inclusive editando regulamentos
internos que contrariam lei federal.
Diante dos obstáculos diários enfrentados pela mulher que
busca garantir seus direitos patrimoniais, apresenta-se, em uma
escala de prioridades, a instalação de Varas especializadas com
competência híbrida para processar e julgar os feitos que versem
sobre violência doméstica e todas as demais questões adjacentes.
Em um segundo plano, propõe-se a adoção do juízo de coopera-
ção entre Vara Cível e Vara Criminal.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Decreto nº 1.973, de 1º de agosto de 1996. Promulga a Convenção

Interamericana sobre a eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra
a Mulher, de 1979, e revoga o Decreto nº 89.460, de 20 de março de 1984. Dis-
ponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1996/d1973.htm>.
Acesso em: 28 mar. 2023.
183

BRASIL. Decreto nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Institui o Código Penal

Brasileiro. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/
del2848compilado.htm>. Acesso em: 28 mar. 2023.
mar. 2023.
BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Institui o Código de Pro-
cesso Civil. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-
2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 28 mar. 2023.
CNJ (Conselho Nacional de Justiça). Protocolo para Julgamento com Pers-
pectiva de Gênero. Disponível em: <https://www.cnj.jus.br/wp-content/uplo-
ads/2021/10/protocolo-18-10-2021-final.pdf>. Acesso em: 28 mar. 2023.
CNJ (Conselho Nacional de Justiça). Recomendação Geral nº 35 sobre Violên-
cia de Gênero contra as Mulheres ao Comitê para a Eliminação de Todas as
Formas de Discriminação contra a Mulher (CEDAW). Série Tratados Interna-
cionais de Direitos Humanos. Tradução para o português: Nery Accioly, Brasília,
2019. Disponível em: <https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2019/09/
769f84bb4f9230f283050b7673aeb063.pdf>. Acesso em: 28 mar. 2023.
CONVENÇÃO INTERAMERICANA PARA PREVENIR, PUNIR E ERRADICAR A VIO-
LÊNCIA CONTRA A MULHER. Convenção de Belém do Pará. Disponível em:
<https://www.oas.org/juridico/portuguese/treaties/a-61.htm>. Acesso em:
28 abr. 2023.
FONAVID (Fórum Nacional de Juízes de Violência Doméstica). Enunciado nº 3.
Disponível em: <https://www.cnj.jus.br/programas-e-acoes/violencia-contra-a-
-mulher/forum-nacional-de-juizes-de-violencia-domestica-e-familiar-contra-
-a-mulher-fonavid/enunciados/>. Acesso em: 27 abr. 2023.
MELLO, Adriana Ramos de Mello; PAIVA, Lívia de Meira Lima. Lei Maria da
Penha na Prática. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Thomsom Reuthers, 2022.
184

OS REFLEXOS DA LEI MARIA
DA PENHA NAS NORMAS
PREVIDENCIÁRIAS: implicações
da concessão de afastamento do
trabalho como medida protetiva à
mulher vítima de violência
Gabrielle Cristina Leal Mendes1
Kenia dos Santos Carvalho2
1. INTRODUÇÃO
A Lei 11.340, de 07 de agosto, de 2006 (Lei Maria da Penha)

estabelece, em seu artigo 9º, o direito à proteção à mulher vítima
de violência, permitindo, no inciso II, do § 2º, o afastamento do
1
Advogada, Graduada em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Itaú-
na/MG, Pós-Graduada em Direito das Empresa, pela Universidade FUMEC; Pós-Gra-
duada em Advocacia Tributária, pela Universidade FUMEC; Pós-Graduanda em Di-
reito Previdenciário e Planejamento Previdenciário pela Faculdade Legale. Membro
da Comissão de Direito das Famílias e Sucessões, da 83ª Subseção da Ordem dos
Advogados do Brasil, seção Minas Gerais, da Comissão da Mulher Advogada e da
Comissão de Direito Previdenciário da mesma instituição. E-mail: contato@gabriel-
leleal.com.br
2
Advogada, Graduada em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas
Gerais; Pós-Graduada em Direito Processual pela PUC - MINAS, Pós-Graduada em
Ciências Criminais pela Faculdade Supremo. Vice-Presidente da Comissão de Enfren-
tamento à Violência Contra a Mulher da 83ª Subseção da Ordem dos Advogados do
Brasil, seção Minas Gerais (2022-2024); Coordenadora de Ações Sociais da Comissão
Enfrentamento à Violência Contra a Mulher da Ordem dos Advogados do Brasil,
seção Minas Gerais (2022-2024) e Membro da Comissão de Direito das Famílias e
Sucessões da 83ª Subseção da Ordem dos Advogados do Brasil, seção Minas Gerais.
E-mail: kenia.carvalhos@gmail.com

os reflexos da lei maria da penha nas normas previdenciárias: implicações da concessão...
trabalho por até 06 (seis) meses, sem prejuízo do emprego, como

medida protetiva.
Este estudo visa aprofundar a análise da interdisciplinaridade
entre a Lei Maria da Penha e as normas previdenciárias, com ênfa-
se nas implicações previdenciárias da concessão de medida pro-
tetiva de afastamento do trabalho, considerando o alto índice de
violência contra mulheres economicamente ativas.
A justificativa destes escritos está na importância de se compre-
ender como deve funcionar a proteção previdenciária para as mulhe-
res inseridas no mercado de trabalho e vítimas de violência, de modo
a garantir a efetividade do artigo 9º, II, do § 2º, da Lei Maria da Penha.
O problema a ser investigado é saber como funciona a pro-
teção previdenciária para as mulheres vítimas de violência, prin-
cipalmente no que diz respeito ao afastamento do trabalho e a
quem cabe arcar com as remunerações nesse período.
A metodologia utilizada será a pesquisa bibliográfica e juris-
prudencial, adotando-se uma abordagem analítica e crítica.
A principal hipótese é que a proteção, não somente traba-
lhista, mas também previdenciária, é um direito assegurado às
mulheres destinatárias da medida protetiva de afastamento e
prescinde de regulamentação para ser aplicada. Contudo, em re-
lação a quem deve arcar com pagamento dos salários durante
o afastamento, a ausência de disciplina legal específica compro-
mete a efetividade da norma.
Outra hipótese é identificar a natureza jurídica desse afastamen-
to: se causa suspensiva ou interruptiva do contrato do trabalho,
para compreender os desdobramentos dessa garantia, bem como
para entender se as normas já existentes permitem, em simultâneo,
a aplicabilidade da medida protetiva e a efetividade dela.
O método utilizado nesse artigo é o hipotético-dedutivo, que
consiste em partir de uma hipótese para buscar evidências que a
confirmem ou a refutem. O referencial teórico utilizado abrange
a legislação previdenciária e as normas relacionadas à proteção
à mulher vítima de violência, além de julgados sobre o tema e os
projetos de lei já existentes.
186

gabrielle cristina leal mendes, kenia dos santos carvalho
Os objetivos específicos deste artigo são: (1) analisar a legislação

previdenciária aplicável às mulheres vítimas de violência inseridas
no mercado de trabalho; (2) investigar como funciona a proteção
previdenciária, em casos de violência contra a mulher inserida no
mercado de trabalho; (3) identificar os principais desafios na aplica-
ção da lei e; (4) apontar possíveis caminhos para que a garantia le-
gal seja conferida às mulheres vítimas de violência domésticas, em
instrumento de supressão do sistema de proteção já implantado.
2. VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER E LEGISLAÇÃO

BRASILEIRA DE COMBATE À VIOLÊNCIA CONTRA A
MULHER
A violência doméstica aumenta a cada dia. Uma mulher, a cada

cinco horas, é vítima de violência doméstica. Uma mulher morre,
por dia, vítima de feminicídio. Os dados do Instituto de Pesquisa
Econômica Aplicada (IPEA) revelam que o índice de violência con-
tra mulheres que integram a população economicamente ativa é
de 52,2%, ou seja, praticamente o dobro do registrado para as
dedicadas aos trabalhos domésticos, 24,9%.
Diante desses números alarmantes, é que desenvolvemos esse
trabalho. Mas, antes de adentrar ao tema em si, mostra-se neces-
sário compreender o que é violência e suas consequências.
Violência contra mulher, para Kofi Annan (2006), ex-secretário
da ONU (Organização das Nações Unidas), citada por Yared, em
Sessão Deliberativa da Câmara dos Deputados, nº 22.2019, reali-
zada em 12 de março de 2019:
É talvez a mais vergonhosa violação dos direitos humanos. Não
conhece fronteiras geográficas, culturais ou de riqueza. Enquanto se
mantiver, não poderemos afirmar que fizemos verdadeiros progressos
em direção à igualdade, ao desenvolvimento e à paz.
Cunha e Pinto (2007) definem violência contra a mulher como

qualquer ato, inação ou comportamento destinado a intimidá-la,
puni-la ou humilhá-la pelo simples fato de ser mulher.
Joffily (1999) vê a violência contra a mulher como uma mani-
festação de relações de poder históricas desiguais entre homens e
187

mulheres, que resultaram na dominação masculina das mulheres,

na discriminação das mulheres e em barreiras ao seu pleno de-
senvolvimento. É um dos meios sociais estratégicos para manter o
status subordinado das mulheres em relação aos homens.
Já o conceito de violência doméstica e familiar contra a mulher
está previsto na Lei n. 11.340/06, conhecida como Lei Maria da Pe-
nha, no art. 5º, a qual diz que configura violência doméstica e fami-
liar contra a mulher, qualquer ação ou omissão, baseada no gêne-
ro, que lhe cause sofrimento físico, mental, psicológico, sexual ou
dano patrimonial, seja ele no âmbito da unidade doméstica, familiar
ou em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor tenha
convivido com a vítima, independentemente de morarem juntos.
A Lei n. 11.340/06 surge exatamente para minimizar o sofri-
mento das mulheres vítimas de violência doméstica e familiar.
Para tanto, criou mecanismos com vistas a garantir assistência e
proteção a essas mulheres, a fim de diminuir os alarmantes nú-
meros e, ainda, dar efetividade à tutela jurisdicional de proteção.
Dentre os dispositivos da lei, importa para esse estudo o artigo
9º, § 2º, inciso II, que permite ao juiz, para preservar a integridade
física e psicológica da mulher em situação de violência doméstica
e familiar, o afastamento do local de trabalho, com preservação
do vínculo de emprego, por até seis meses.
Esse dispositivo visa dar efetividade ao disposto no art. 226, §
8º, da Constituição da República Federativa do Brasil (CR/88) que
dispõe: “o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de
cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a
violência no âmbito de suas relações.”.
Contudo, padece de regulamentação legal para ganhar efeti-
vidade prática.
3. PREVIDÊNCIA SOCIAL E BENEFÍCIOS: CONCEITOS E

NORMAS APLICÁVEIS
A previdência social é um direito assegurado pela CR/88 e

visa garantir a proteção social a trabalhadores, trabalhadoras e
dependentes, em caso de contingências sociais, como a velhice
188

ou a incapacidade total, ou parcial, temporária ou definitiva para

o trabalho.
O direito previdenciário tem um caráter protetivo, visto que bus-
ca assegurar a proteção social dos trabalhadores, trabalhadoras e
seus dependentes, em situações de vulnerabilidade, como é o caso
da incapacidade temporária decorrente de doenças e acidentes.
Como já destacava Cutait Neto (2005), antes mesmo da reforma da
previdência: “o princípio da proteção social consiste no esforço do
Estado em proteger o trabalhador e sua família contra a necessida-
de econômica decorrente das contingências sociais” (p. 30).
O benefício de auxílio por incapacidade temporária é previs-
to na CR/88 e na Lei nº 8.213, de 24 de julho, de 1991 (Lei n.
8.213/1991). Conforme dispõe o art. 201, I, da CR/88, com nova
redação dada pela Emenda Constitucional n. 103, de 12 de no-
vembro, de 2019 (EC 103/2019), é garantido ao segurado da pre-
vidência social, entre outros direitos, o benefício de auxílio, em
caso de incapacidade temporária para o trabalho.
Segundo Bitencourt (2019), o auxílio-doença seria concedido
ao segurado da previdência social que se encontrasse temporaria-
mente incapacitado para o trabalho, em decorrência de doença ou
acidente, mediante comprovação por perícia médica. Esse autor já
destacava que o referido auxílio é um benefício previdenciário de
caráter substitutivo, isto é, substitui a remuneração do segurado,
durante o período em que este se encontra incapaz para o trabalho.
A Lei nº 8.213/1991, em seu art. 59, ainda utiliza a terminologia
auxílio-doença e prevê que o benefício será devido “ao segurado
que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência
exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a
sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.”
Já o art. 63, da mesma lei, estabelece que: “o segurado empregado,
inclusive o doméstico, em gozo de auxílio-doença será considerado
pela empresa e pelo empregador doméstico como licenciado.”.
A CR/88 e a legislação previdenciária preveem o direito à per-
cepção do benefício, para o caso de incapacidade temporária para
o trabalho, sem qualquer referência aos riscos sociais, doença ou
189

acidente. Portanto, esses riscos sociais que ensejam o direito à

percepção do benefício têm o conceito aberto e devem ser com-
plementados. No caso das empregadas celetistas, objeto deste
estudo, temos a Consolidação das Leis Trabalhistas, Lei n. 5.452,
de 01 de maio, de 1943 (CLT), bem como das leis esparsas que se
vinculam à matéria.
4. AFASTAMENTO DO TRABALHO POR MEDIDA PROTETIVA:

REPERCUSSÕES LEGAIS E JURISPRUDENCIAIS
A Lei nº 11.340/2006 prevê, em seu art. 9º, § 2º, II, que o juiz
poderá determinar o afastamento da mulher do local de trabalho
por até seis meses, sem prejuízo do emprego.
O objetivo precípuo é a garantia da continuidade da relação
de trabalho da mulher, caso o afastamento se tenha dado por
determinação judicial, como medida de proteção da integridade
física, mental e psicológica da ofendida, até que possa retomar
suas atividades.
Esse é um ponto fundamental para o tema, pois a Lei Maria da
Penha inova para além da proteção da integridade da vítima, tra-
çando um instrumento para efetiva garantia de um direito social
da mulher vítima de violência doméstica e familiar. Porém, não
menciona responsabilidade alguma do empregador pelo custeio
deste período.
O empregador, como somente deve fazer o que determina
a lei, pode se insurgir quanto ao pagamento, restringindo-se a
manter o vínculo trabalhista da empregada, durante o período de
afastamento. E há coerência nessa interpretação, já que, nos casos
em que se trata de afastamento do empregado, a lei aborda con-
sequências e traça as diretrizes a serem seguidas pelo empregado
e pelo empregador.
A omissão legislativa deixa espaço para que várias vertentes
surjam. Ponto crucial é definir se se trata de interrupção ou sus-
pensão do contrato de trabalho.
Segundo Romar (2018), quando há suspensão do contrato
de trabalho, a execução deste fica temporariamente paralisada.
190

A suspensão deve estar prevista em lei e envolve a cessação tem-

porária e total da execução e dos efeitos do contrato de traba-
lho, nos termos do art. 471, da CLT. Na interrupção, há cessação
temporária parcial do contrato de trabalho, porém há a produção
de seus efeitos, razão pela qual é garantido o afastamento, com
a percepção da remuneração – a exemplo do auxílio por incapa-
cidade temporária em que os primeiros 15 dias de afastamento
devem ser custeados pelo empregador e os demais pelo Institu-
to de Previdência Social (INSS), nos termos do art. art. 60, § 3º, da
Lei n. 8.213/91.
Em razão da falta de previsão legal específica quanto ao di-
reito de afastamento remunerado, bem como sobre a quem in-
cumbirá o pagamento da remuneração correspondente, durante
o período de afastamento, questões fundamentais precisam ser
definidas, a fim de garantir a efetividade da medida protetiva.
No intuito de suprir referidas lacunas ou minimizá-las, mister
se faz buscar em fontes legislativas e jurisprudenciais.
Recentemente, foram apresentados dois projetos de lei peran-
te a Câmara dos Deputados, ambos com o objetivo de suprir a au-
sência de regulamentação quanto ao custeio do afastamento do
trabalho das mulheres vítimas de violência doméstica e familiar.
O primeiro deles, o Projeto de Lei n. 161, de 20 de dezembro
de 2022 (PL 161/2022), de autoria da deputada Tereza Nelma, al-
tera a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, para dispor sobre a
concessão de auxílio proteção às seguradas obrigatórias do Regi-
me Geral de Previdência Social que ficarem impossibilitadas para
o trabalho por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, em decor-
rência de violência doméstica e familiar.
Referido projeto tramita em regime de prioridade e propõe
que a Previdência assuma a responsabilidade pelo pagamento do
benefício, denominado auxílio proteção, após o 15º dia de afasta-
mento do trabalho, de forma análoga ao auxílio por incapacidade
temporária.
Na justificativa, é apresentado argumento relevante segundo
o qual, a partir da publicação da Emenda Constitucional n. 103,
191

de 12 de novembro, de 2019 (EC 103/2019), a CR/1988 deixou

de adotar o risco de doença como ensejador da concessão de
benefícios previdenciários, passando a considerar a incapacidade
temporária ou permanente para o trabalho. Além disso, é reforça-
da a insegurança para os empregadores, na ausência de disciplina
legal, podendo prejudicar a empregabilidade da mulher. O proje-
to segue em análise no Congresso Nacional.
Sucessivamente, foi apresentado o Projeto de Lei n. 950, de
08 de março de 2023 (PL 950/2023), de autoria da deputada Erika
Hilton, que cria a “Licença Maria da Penha” e garante às vítimas
de violência doméstica e familiar afastamento remunerado de suas
atividades profissionais por 15 dias. Conforme a proposta, o auxílio
será pago pelos empregadores às empregadas domésticas, às tra-
balhadoras celetistas e às estudantes estagiárias, após a apresenta-
ção de medida protetiva de urgência ou boletim de ocorrência.
A justificativa do projeto são os princípios constitucionais, digni-
dade da pessoa humana como um dos fundamentos da República,
a igualdade entre homens e mulheres em direitos, obrigações e o
compromisso do Estado em proteger os direitos fundamentais das
mulheres e de coibir a violência no âmbito doméstico e familiar.
Fica evidente, portanto, que a relevância e urgência quanto à
regulamentação da matéria já é sentida pelo Poder Legislativo e
se mostra pujante, sobretudo porque, em âmbito jurisprudencial
e doutrinário, a matéria ainda é controvertida.
A 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST), por ocasião
do julgamento do Agravo de Instrumento em Recurso de Revista
(AIRR) n. 608-59.2017.5.10.0014, chegou a apreciar a matéria, mo-
mento em que entendeu que a hipótese cuida de suspensão do
contrato de trabalho, razão pela qual não existe pagamento de
salário (BRASIL, 2018).
Já o posicionamento da Sexta Turma do Superior Tribunal de
Justiça (STJ), o afastamento da mulher do trabalho em razão da
concessão de medida protetiva possui natureza jurídica de inter-
rupção do contrato de trabalho, nos casos em que o afastamento
dure até seis meses. A interpretação teleológica da Lei Maria da
192

Penha, que tem por objetivo a proteção da mulher contra toda

forma de violência, justifica essa conclusão (BRASIL, 2019).
Diante dessa omissão legislativa, a equiparação por analogia
dos casos de violência doméstica e familiar aos de enfermidade
da segurada, com incidência do auxílio-doença, é uma solução
adequada, segundo o STJ.
O artigo 203, da CR/88, prevê que a assistência social será pres-
tada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição
à seguridade social. O STJ utiliza esses argumentos para reforçar
que a empresa deve se responsabilizar pelo pagamento dos quin-
ze primeiros dias de afastamento, e o restante do período fica a
cargo do INSS, desde que haja aprovação do afastamento pela
perícia médica desse instituto. É necessário apresentar o docu-
mento de homologação ou determinação judicial de afastamento
do trabalho em decorrência de violência doméstica e familiar para
comprovar que a vítima está incapacitada a comparecer ao local
de trabalho.
5. CONCLUSÃO
Ao desenvolver esta análise, foram identificados obstáculos

para a efetividade da medida protetiva prevista no artigo 9º, inciso
II, § 2º, da Lei Maria da Penha.
Conclui-se que a mera garantia legal de manutenção do em-
prego, durante o tempo de afastamento do trabalho, sem regu-
lamentação clara e precisa dos mecanismos que possam permitir,
na prática, que a mulher utilize esse tempo para restabelecer a
saúde física, mental, intelectual e patrimonial, reduz a eficácia ao
diploma legal.
Essa medida concedida pelo juiz visa exatamente à proteção
plena da mulher em situação de violência. Desse modo, o paralelo
com os períodos de afastamento que geram interrupção do con-
trato de trabalho, como o benefício de auxílio por incapacidade
temporária, pareceu uma interpretação razoável.
O direito previdenciário possui mecanismos hábeis a cobrir esse
risco social. Veja-se que o direito de afastamento por incapacidade
193

temporária já possui previsão legal e a comprovação é feita me-

diante laudos e relatórios médicos, confirmados por perícia técnica.
Por esforço interpretativo e de princípios já existentes no orde-
namento jurídico, é possível concluir que ambos os direitos têm
como base a proteção e preservação da saúde, da integridade
e do bem-estar das trabalhadoras em risco social, sem prejuízo
da manutenção do emprego. Também fica evidente o papel do
Estado, tanto de regulamentar, quando de municiar os agentes
envolvidos de ferramentas hábeis a garantir a efetividade de todas
as medidas previstas na Lei Maria da Penha, já que essa regra tem
matriz em direitos fundamentais, de cunho constitucional.
No entanto, enquanto o auxílio por incapacidade temporária
é um benefício previdenciário, custeado pelo Instituto Nacional
de Seguridade Social (INSS), já regulamentado e largamente utili-
zado, o afastamento da mulher vítima de violência doméstica ou
familiar do trabalho, por medida protetiva, apesar de determinado
pelo juiz, padece de regulamentação clara quanto à natureza jurí-
dica do afastamento, previsão ou não de remuneração, bem como
a quem incumbirá o pagamento.
Como possíveis medidas para mitigar esses riscos, parece-
-nos urgente a apreciação e aprovação das propostas legislativas
já apresentadas, para que as vítimas usufruam da proteção pelo
tempo necessário, com direito ao emprego garantido, sem que a
medida importe em perda da remuneração.
Convém ressaltar que, em 19 de abril de 2023, a Lei Maria da
Penha foi alterada pela Lei nº 14.550, exatamente para garantir
a concessão da medida protetiva a partir do oferecimento da
denúncia, independentemente de registro de ocorrência, inquéri-
to ou processo penal, ou civil.
Seguindo a mesma linha, a regulamentação da matéria aqui
tratada precisa ser priorizada. Em paralelo, considere-se que o po-
sicionamento do STJ é favorável, não segue o rito dos recursos
repetitivos, ações de entidades de classe, partidos políticos,
juristas e a sociedade civil, para que as demandas que tratem do
tema ganhem repercussão geral é essencial.
194

O trabalho é árduo, porém não podemos nos refutar na missão

de garantir a efetividade das medidas implantadas pela Lei Maria
da Penha, bem como garantir que essas não se mostrem inapli-
cáveis ou importem em desestímulo à contratação de mulheres;
tampouco possam desencorajá-las a buscar apoio necessário para
romper o ciclo de violência.
REFERÊNCIAS
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Paulo: Saraiva Educação, 2019.
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concessão de auxílio proteção às seguradas obrigatórias do Regime Geral de
Previdência Social que ficarem impossibilitadas para o trabalho por mais de 15
(quinze) dias consecutivos em decorrência de violência doméstica e familiar.
Disponível em: <https://www.camara.leg.br/propostas-legislativas/2344763>.
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2023. Institui a licença remunerada às vítimas de violência doméstica e fa-
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ROMAR, Carla Teresa Martins. Direito do trabalho esquematizado. São Paulo:
Saraiva, 2018.
196

A VULNERABILIDADE DA
DESIGUALDADE DE GÊNERO NO
PLANEJAMENTO PATRIMONIAL
E SUCESSÓRIO
Suzane Sara de Oliveira Carvalho1
1. INTRODUÇÃO
Trago neste estudo as relações familiares que nunca foram sim-

ples, mas quando se trata do gênero feminino, ela se torna ainda
mais complexa por refletir toda a discriminação que por muitas
décadas foi explícita, sendo a mulher posse do pai ou de seu ma-
rido. Todavia, com reformas legislativas, as leis deram maiores au-
tonomias para nós, mulheres, não deixando a estrutura patriarcal
de existir, contudo, ainda que velada.
O propósito do planejamento sucessório é garantir maior
autonomia na disposição do patrimônio. Abre-se a possibili-
dade de agravar ainda mais a condição de desigualdade das
mulheres no processo de sucessão, devido à perpetuação dos
reflexos do patriarcalismo, ensejando suas vulnerabilidades so-
ciais e econômicas.
Contemplo, nesta análise, algumas possibilidades de defesa,
caso não haja proteção e amparo para as mulheres, em caso de
vulnerabilidade patrimonial, perante a desigualdade no planeja-
mento sucessório.
1
Advogada. Graduada em Direito pela Faculdade PUC Minas. Membro da Comissão
de Direito de Família e Sucessões da 83ª Subseção da OAB/MG. E-mail: suzanecarva-
lho.adv@gmail.com

a vulnerabilidade da desigualdade de gênero no planejamento patrimonial e sucessório
2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA DESIGUALDADE DE GÊNERO

NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
No contexto histórico da humanidade, a mulher vem sendo

submetida às leis, normas e controles criados pelos homens. Esse
domínio não se deu de uma hora para outra, passou por um com-
plexo, amplo e contínuo processo educacional, envolvendo uma
variedade de instituições sociais, culturais, religiosas, políticas e
econômicas.
A presença da mulher é uma história de ausência. O lugar dado
pelo direito à mulher sempre foi um não lugar (PEREIRA, 2006).
Ela nunca foi ouvida e respeitada, não havendo momento em que
pudesse opinar.
A mulher, por muitos séculos, ficou sujeita à guarda do ho-
mem, isso se torna perceptível quando dentro do seio familiar a
mulher passa a ser considerada posse do homem. Diante das es-
truturas sociais complexas e hierarquizadas, vislumbra-se a pro-
blematização do campo jurídico, tendo em vista a desigualdade
real das relações.
Por conseguinte, compreendemos que a desigualdade entre
os gêneros é marcante na estrutura patriarcal da sociedade brasi-
leira, sendo a mulher posse de seu pai até o momento em que se
casa, tornando-se posse de seu marido.
Historicamente, as mulheres sempre foram vistas na sociedade
como “inferiores” aos homens, inclusive e principalmente no âm-
bito familiar. De forma geral, cargos de maior importância social
são destinados às pessoas do sexo masculino, enquanto cargos de
importância familiar são relegados às mulheres.
Considerando a variável de gênero neste estudo, entende-se
que há diferenças sociais históricas que operam para ocasionar a
desigualdade também no âmbito jurídico. Define-se gênero, aqui,
como um conjunto de características que, em um determinado
contexto histórico e social, qualificam o feminino e o masculino,
atribuindo papéis sociais à mulher e ao homem.
Concebendo funções aos gêneros, a mulher, neste sentido, era
biológica, pois a sua função social era apenas a construção da
198

suzane sara de oliveira carvalho
família e a manutenção dos filhos, enquanto o homem era o “pro-

vedor” da família, o protagonista na esfera pública, que ocupava
o posto de poder.
O ordenamento jurídico brasileiro foi estruturado pela lógica
masculina e sexista, excluindo as mulheres por longo período his-
tórico, e continuou dando exclusividade aos homens, no que tan-
ge às academias, nas legislações e nos tribunais, na maior parte
de sua existência.
A questão em si vai além de lutar e consagrar a igualdade ma-
terial na aplicação das normas através das reformas legislativas,
uma vez que há toda uma estrutura social que sustenta esse siste-
ma, que concede legitimidade para essas práticas.
O intuito desta pesquisa é trazer a reflexão acerca de como a
desigualdade entre os gêneros opera nas nossas leis, principal-
mente no Direito das Sucessões. Muitas vezes, as mulheres são
prejudicadas na divisão dos bens transmitidos por herança, sendo
os filhos homens favorecidos, bem como são preteridas na suces-
são de empresas familiares.
Nosso Direito corroborou com a sociedade patriarcal, atribuindo
aos herdeiros homens a disposição sobre o patrimônio familiar e
às herdeiras mulheres relegando uma série de normas discrimina-
tórias, de modo a agravar a sua situação de vulnerabilidade.
Corroborando com esta atitude da sociedade, o Código Civil
de 1916 trazia disposições discriminatórias em relação às mu-
lheres, como a determinação de que a mulher era relativamente
incapaz (art. 6º)2, precisava de autorização do marido para exer-
cer uma profissão (art. 242)3 e não podia exercer pátrio poder
(art. 233)4. O código afirmava que o marido era o chefe do lar,
da sociedade conjugal, era o homem que tomava todas as deci-
sões da família, principalmente sobre as questões patrimoniais,
2
Art. 6º. São incapazes, relativamente a certos atos (art. 147. n.1), ou à maneira de os
exercer II. As mulheres casadas, enquanto subsistir a sociedade conjugal.
3
Art. 242. A mulher não pode, sem autorização do marido (art. 251): VII. Exercer pro-
fissão (art. 233, nº IV).
4
Art. 233. O marido é o chefe da sociedade conjugal.
199

enquanto à mulher restava ocupar o espaço secundário dentro da

estrutura familiar rígida e hierarquizada.
No que tange ao conteúdo sucessório, o art. 1.744, inciso III5,
dispunha sobre a deserdação da filha que cometesse um “ato de
desonestidade”, sendo considerado este ato a prática sexual antes
do casamento. Isso deixava a filha desamparada por um contexto
social de honestidade.
O Código Civil de 2002 acolheu a construção jurisprudencial
que há anos vinha descartando a hipótese de deserdação da fi-
lha mulher por desonestidade, “desvencilhando-se o legislador
do velho ranço de controle moral da sexualidade da descendente
mulher.” (MADALENO, 2023).
Grandes foram os avanços, mais no âmbito legal do que cul-
tural. Foram necessários 462 anos para a mulher casada deixar
de ser considerada relativamente incapaz, através do Estatuto da
Mulher Casada (Lei 4.121/1962), e outros 26 anos para consumar
a igualdade de direitos e deveres na família, com a Constituição
de 1988 (DIAS, 2022).
A Constituição Federal estabeleceu igualdade jurídica entre as
mulheres e os homens, na vida social e na vida familiar (art. 5º,
I e art. 226, § 3º)6, concedendo uma nova roupagem aos institutos
civis.
Na esfera do Direito Privado, com a “constitucionalização do
direito civil”, o modelo das relações de família deu espaço para
um modelo principiológico e caracterizado pela tutela dos indiví-
duos nas relações sociais.
5
Art. 1.744. Além das causas mencionadas no art. 1.595, autorizam a deserdação dos
descendentes por seus ascendentes: (...) III. Desonestidade da filha que vive na casa
paterna.
6
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garan-
tindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes: I. homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos
desta Constituição. Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do
Estado. § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o
homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em
casamento.
200

O Código Civil de 2002, em consonância com o direito sucessó-

rio, reuniu valores e princípios sociais, no que se refere à sucessão
legítima, com a presunção de conciliar os interesses individuais
com os interesses sociais do grupo familiar. As alterações ocorri-
das no texto de 1916, que lhe serviu de base, apontam nessa dire-
ção, como a ampliação do rol de herdeiros necessários, incluindo
o cônjuge e o companheiro, notadamente em razão de serem con-
siderados herdeiros concorrentes com os demais (LÔBO, 2018).
No mesmo sentido, o Estatuto da Mulher Casada, com o intui-
to de proteger a mulher por ser economicamente e socialmente
mais vulnerável, previu, no art. 1.611, § 1º e § 2º7, a colocação
do cônjuge como herdeiro/a necessário/a, para além do direito
à herança concorrente de usufruto, ainda que se refira aos cônju-
ges de ambos os gêneros. Mesmo a aplicação da lei sendo para
ambos, a sua criação foi para proteger a mulher, sem patrimônio
próprio suficiente, que poderia, talvez até em idade avançada, não
ter meios de subsistência (VENOSA, 2003).
Apesar da afirmação jurídica formal da igualdade, vale ressal-
tar que é mera previsão normativa, considerando os valores pre-
conceituosos e discriminatórios daqueles que as efetivam. Ocorre,
assim, que o discurso jurídico, por vezes, prejudica os interesses
das mulheres.
Os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade
são integrantes da nova tábua constitucional de valores (arts. 1º, III
e 5º da CF/1988)8, categorizados no rol dos direitos fundamentais,
7
Art. 1.611. Em falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão ao
cônjuge sobrevivente, se, ao tempo da morte do outro, não estavam desquitados.
§ 1º O cônjuge viúvo se o regime de bens do casamento não era o da comunhão
universal, terá direito, enquanto durar a viuvez, ao usufruto da quarta parte dos bens
do cônjuge falecido, se houver filho deste ou do casal, e à metade se não houver
filhos embora sobrevivam ascendentes do “de cujus”. § 2º Ao cônjuge sobrevivente,
casado sob o regime da comunhão universal, enquanto viver e permanecer viúvo
será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito
real de habilitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde
que seja o único bem daquela natureza a inventariar”.
8
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados
e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e
tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana. Art. 5º Todos são
201

encontram-se irmanados com os valores democráticos e humani-

zados do Direito.
Entretanto, muitas vezes, a aplicação das normas, sua interpre-
tação e a realidade social acabam fortalecendo a discriminação de
gênero, ocorrendo no planejamento da sucessão, quando as mu-
lheres tendem a ser desprezadas em relação aos homens da família.
Dessa forma, buscamos elaborar as medidas de planejamento
sucessório à luz da Constituição Federal, de modo a concretizar
a substancial igualdade entre herdeiras mulheres e herdeiros ho-
mens, bem como tutelar a dignidade humana das pessoas em situa-
ção de vulnerabilidade no meio familiar, assegurando-lhes meios
de subsistência. Defendo, assim, que a concretização da igualdade
entre gêneros, com o fim da discriminação fática das mulheres, é
requisito essencial para a democratização das relações familiares.
3. A INVISIBILIDADE DA MULHER NO PLANEJAMENTO

PATRIMONIAL E SUCESSÓRIO
Descobrimos pano de fundo fundamental para compreender-

mos a complexidade acerca da correta interpretação e aplicação
do direito ao livre planejamento familiar e a vulnerabilidade de
gênero.
Cumpre frisar que a elevação dos princípios da dignidade da
pessoa humana e da igualdade como princípios fundamentais do
Estado deve abarcar a todos os membros da relação familiar, im-
pondo ao legislador infraconstitucional a edição de normas que
respeitem esses direitos.
Nesse sentido, os dispositivos do Código Civil que tratam da
liberdade de contratar e dispor do patrimônio são interpretados
em razão e nos limites da função social, afastando a autonomia ili-
mitada e o individualismo jurídico, também fundando uma noção
de autonomia solidária, na qual a vontade das partes está condi-
cionada aos interesses sociais (LÔBO, 2018).
iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasilei-
ros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade,
à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.
202

A questão da sucessão nas organizações familiares constitui

um exemplo emblemático dessa problemática. A mulher, geral-
mente, torna-se invisível frente aos processos sucessórios, em
decorrência de estereótipos que raramente a exibem como uma
opção legítima para assumir a condução do negócio. Nessa pers-
pectiva, comumente, as mulheres são consideradas com serieda-
de para a sucessão apenas em contextos de crise, ou quando o
fundador não possui filhos homens.
O planejamento sucessório ganha destaque enquanto ativida-
de estritamente preventiva, para que o titular da herança possa
decidir previamente o destino de seus bens após sua morte. Uma
das hipóteses previstas, como prevenção dos futuros conflitos en-
tre herdeiros, é a partilha dos bens do patrimônio em vida, de
modo a individualizar ou determinar os bens destinados a cada
herdeiro(a), tornando lícito, ainda, o afastamento da sucessão
concorrente do cônjuge ou companheiro(a).
A relevância do planejamento patrimonial/sucessório e sua
respectiva demanda são crescentes nos dias de hoje, em razão de
diversos motivos. Entre eles, estão: as transformações das famí-
lias e seus desdobramentos jurídicos; a valorização e fluidez dos
bens; a economia no pagamento de impostos; a possibilidade de
maior autonomia do autor de herança; a celeridade da sucessão;
a prevenção de litígios futuros; e o evitamento da dilapidação do
patrimônio (TEIXEIRA, 2019).
Além da partilha em vida, pode assumir várias formas para
maior autonomia da ordem patrimonial, devendo apenas obser-
var os limites decorrentes da legítima dos herdeiros necessários e
a regra da sucessão decorrente (LÔBO, 2018).
Algumas hipóteses mais frequentes são: a utilização do pró-
prio instrumento do testamento para dispor sobre o patrimônio, a
possibilidade de doação de bens em vida (com ou sem reserva de
usufruto) e, ainda, a constituição de pessoas jurídicas para admi-
nistração do patrimônio (DIAS, 2022).
Destarte, traço aqui algumas considerações sobre a hipótese
de sucessão das empresas familiares, tanto constituídas para
203

exploração de atividade empresarial quanto as holdings forma-

das para planejar a sucessão.
Como uma das possibilidades de planejamento sucessório, a
formação das chamadas “holdings familiares” tem como objetivo
reunir todos os bens pessoais de um indivíduo no patrimônio de
uma sociedade, possibilitando que o titular ofereça aos herdeiros
as quotas ou ações societárias, como bem desejar dispô-las, res-
peitando sua plena autonomia (REDECKER, 2015).
É possível, neste caso, assegurar a igualdade econômica
entre os/as filhos/as, por exemplo, como também é possível
aquinhoar um dos filhos com um maior número de ações, no que
corresponde à parte disponível do patrimônio, atribuindo-lhe o
poder de controle ou gestão da empresa (LÔBO, 2018).
Verifica-se a grande autonomia conferida ao fundador para
que disponha de seu patrimônio, inclusive de forma desigual en-
tre seus herdeiros. Por outro lado, consagra-se o princípio da
autonomia privada e reconhece-se a importância de um espaço
de liberdade no planejamento sucessório para evitar os confli-
tos familiares e judicialização das questões sucessórias (MATOS,
HÜMMELGEN, 2022).
Devem-se levar em consideração as estruturas discriminatórias
existentes na sociedade que podem acarretar uma divisão desi-
gual do patrimônio entre as herdeiras mulheres e os herdeiros
homens, tanto por meio de disposição testamentária quanto pela
concessão do controle acionário da holding, em função de seu
gênero.
O Direito Sucessório brasileiro parte da premissa patrimonial,
do qual o sentido é conservar e transmitir o patrimônio, não ha-
vendo consideração à subjetividade dos indivíduos envolvidos na
divisão dos bens.
A despeito do ponto jurídico, a Constituição consagrou a mu-
dança de paradigma do conceito individualista e liberal de pro-
priedade para a sua subordinação à função social, impondo a
prioridade dos interesses sociais, inclusive no que diz respeito à
sucessão (LÔBO, 2018). Todavia, busca outorgar a maior proteção
204

possível à pessoa humana, com toda sua tangibilidade e suas sub-

jetividades. Principalmente no âmbito sucessório, leva em conta
as desigualdades sociais que afligem diferentes grupos, para que
se dê primazia à tutela de suas vulnerabilidades. À vista disso, traz
a reflexão que permite perceber o quanto as práticas discrimina-
tórias, como as de gêneros, estão sendo reproduzidas no modelo
sucessório, em nome da autonomia privada de disposição do pa-
trimônio sem discernimento crítico.
4. A APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS JURÍDICOS COMO

TUTELA DA VULNERABILIDADE
Após todas as considerações, percebe-se que desigualda-

de material e vulnerabilidade correspondem ao verso e anverso
de uma mesma realidade, quando relacionadas ao problema de
gênero. Estão intrinsecamente vinculadas e, por conseguinte, a
inefetividade do princípio da igualdade material torna a mulher
extremamente vulnerável, em razão da falta de oportunidades
concretas garantidoras de igualdade de condições para o exercí-
cio desse direito.
Isso porque, na estrutura patriarcal das relações sociais, as mu-
lheres são socializadas para serem responsáveis pela realização
dos trabalhos de cuidado com os indivíduos vulneráveis na esfe-
ra familiar, sejam as crianças e adolescentes, sejam os idosos ou
adultos vulneráveis, devido à situação de doença ou deficiência.
Esses trabalhos de cuidado, porém, não apenas ocupam anos na
vida de uma mulher adulta, mas também levam muitas a se afas-
tarem do mercado de trabalho produtivo para exercerem os cui-
dados com o seu familiar vulnerável por tempo integral (MATOS,
HÜMMELGEN, 2022).
Devido a esta estrutura patriarcal em que as mulheres ainda
vivem, independente do patrimônio familiar, a filha herdeira car-
regará a responsabilidade dos cuidados de quem necessitar da
família; enquanto o herdeiro homem terá a responsabilidade de
cuidar do patrimônio, resultando na vulnerabilidade da mulher
após o falecimento do autor da herança, em detrimento do filho
homem.
205

Diante desse panorama, o Instituto Brasileiro de Direito de

Família (IBDFAM) elaborou um anteprojeto de lei para refor-
ma do Direito das Sucessões, principalmente do que se trata o
art. 1.8319, sugerindo a extensão desse direito real, ademais dos
(as) sucessores(as) que estão em condição latente de vulnerabili-
dade, também aquelas herdeiras em condição de hipossuficiência
econômica porque dedicaram anos de vida e, consequentemente,
de possível trabalho lucrativo, a prestar exclusivamente cuidados
à/ao falecida(o), quando se trata do imóvel do falecido(a) como o
único bem deixado para ser partilhado.
Não obstante, o planejamento sucessório, por garantir maior
autonomia patrimonial ao autor da herança, entrega em suas
mãos o poder de assegurar a dignidade e a igualdade à herdei-
ra mulher, capacitando-a para administrar as empresas familiares,
bem como sempre foi feito com o herdeiro homem, pois está em
suas mãos o direito de fazer o bem e o mal.
A partir da compreensão da problemática de gênero como
uma construção social, o objetivo deste estudo foi problematizar
a questão de gênero, evidenciando seu nível de interferência no
processo sucessório de uma organização familiar e longeva do
setor desta construção.
A proposta é que a família deixe de ser uma “instituição social”,
servida pelos seus membros, para se tornar um instrumento de
tutela efetiva de suas necessidades e condições sociais; a família
9
A redação vigente do artigo: “Art. 1831. Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja
o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na
herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência
da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar”. Segundo o refe-
rido instituto, segure-se a alteração para a seguinte redação: “Art. 1.831. Ao cônjuge
e ao companheiro sobrevivente, aos filhos ou netos menores ou deficientes, bem
como aos pais ou avós idosos que residiam com o autor da herança ao tempo de sua
morte, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhes caibam na herança,
o direito real de habitação relativamente ao imóvel que era destinado à residência
da família, desde que seja bem a inventariar. O direito real de habitação poderá ser
exercido em conjunto pelos respectivos titulares conforme seja a situação na data
do óbito. Parágrafo único: Cessará o direito quando o titular adquirir renda ou patri-
mônio suficiente para manter sua respectiva moradia, bem como se casar ou iniciar
união estável.
206

deve, portanto, servir seus membros, ser cunhada para a realiza-

ção pessoal de cada um(a) deles(as) (CARBONERA, 2013).
Portanto, é nesse ínterim que se insere a relevância deste estu-
do, ao buscar alimentar esse debate a partir da ótica da construção
social da realidade (BERGER e LUCKMANN, 2004), considerando a
reforma legislativa como um amparo principalmente à herdeira
mulher. Por meio dele, é possível alcançar uma igualdade de con-
dições sociais, com a aplicação de um conjunto de instrumentos
voltados à garantia de existência digna a todos os indivíduos, ex-
cluídos(as) ou marginalizados(as) (MORAES, 2013).
5. CONCLUSÃO
Diante de todo o exposto, entende-se o caminho apresentado

como uma rica possibilidade, capaz de abrir outras vias de refle-
xão para se pensar a problemática da invisibilidade da mulher,
diante dos processos de sucessão nas organizações familiares.
Para o equilíbrio da desigualdade de gênero, no que tange
ao planejamento patrimonial/sucessório, é necessário ser pauta-
do também pelos princípios da dignidade da pessoa humana e
solidariedade, no âmbito jurídico e, principalmente, nas relações
sociais.
Por termos a maior compreensão agora, fica nítido que a su-
pervalorização do princípio da autonomia privada pode acarretar
a reprodução da desigualdade de gênero, onde a mulher ainda é
vista como cuidadora e não como administradora do patrimônio
familiar, nos casos de planejamento sucessório em primazia dos
herdeiros homens – perante a sociedade, ainda é estruturada em
uma lógica patriarcal.
Logo, refletimos que uma longa estrada já foi percorrida, com
muitas vitórias para as mulheres, deixando de ser posse do ho-
mem até o presente momento, mas ainda tem muito caminho
pela frente, quando se trata dos Direitos Sucessórios.
Portanto, podemos concluir que o planejamento sucessório é
um instrumento que traz dignidade e igualdade de gênero, mas
para isso é necessário um olhar mais profundo sobre a questão,
207

uma reforma legislativa do Direito das Sucessões, maior amparo

jurídico e principalmente a desconstrução de uma cultura patriarcal.
REFERÊNCIAS
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sociologia do conhecimento. 24. ed. Petrópolis: Vozes, 2004.
BRASIL. Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916. Código Civil. Disponí-
vel em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l3071.htm>. Acesso em:
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11/04/2023.
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208

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VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 14. ed. São Paulo:
Atlas, 2014.
209

A IMPORTÂNCIA DO
CONHECIMENTO DOS REGIMES
DE BENS PELOS NUBENTES E O
IMPACTO SUCESSÓRIO
Jaqueline Valeriano de Souza Silva1
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como tema a importância da escolha

do regime de bens pelos nubentes no pacto antenupcial, no mo-
mento da celebração do casamento. Isso com o intuito de apre-
sentar os tipos e peculiaridades de cada regime em prol de uma
melhor compreensão dessa escolha para os atos, e o impacto na
vida conjugal até o falecimento de um dos cônjuges.
Diante dessa temática, a busca do saber de forma mais concreta
e clara servirá para que os cônjuges tenham conhecimento dos
critérios e possam decidir pelo regimento que melhor os repre-
sente. Sendo de escolha livre, variável e mutável os poderá auxiliar
para reger e pactuar as relações afetivas entre si, no momento
que mantêm um relacionamento conjugal com objetivos comuns,
familiar e patrimonial, conforme reconhecido no ordenamento ju-
rídico (SANCHEZ, 2022).
O estudo em tela faz um adendo ao parecer técnico para a
vida civil dos casais que estão em união estável, ou quando es-
tão ou não amparados por algum regime de bens, atualizando
1
Advogada. Graduada em Direito pela Faculdade de Direito de Contagem, Minas
Gerais. Pós-Graduanda em Direito das Famílias e Sucessões pela Faculdade Legale.
Membra da Comissão de Direito das Famílias e das Sucessões da 83ª Subseção da
Ordem dos Advogados do Brasil, Seção Minas Gerais. Membra do Instituto Brasileiro
de Direito de Família (IBDFAM). E-mail: jaquelinevaleriano@hotmail.com.

a importância do conhecimento dos regimes de bens pelos nubentes e o impacto sucessório
as possibilidades e situações que ocorrem antes, durante e após

a relação conjugal afetiva e duradoura, atribuindo conhecimentos
quanto à extensão da repercussão do regime de bens na sucessão.
O problema supramencionado traduz os efeitos no direito dos
cônjuges ou companheiro(a) no momento da morte de um deles,
quando são meeiros e/ou se concorrem ou não com os descen-
dentes ou ascendentes na sucessão hereditária.
A pesquisa elaborada teve seu escopo diante de um contexto
situacional, em que a lei se confronta com interpretação e com as
discussões processuais polêmicas – sendo de duplo entendimen-
to –, de modo a contribuir de forma direcionada e aplicável a to-
dos os atuantes na área jurídica, bem como trazer conhecimento
literal para orientação e compreensão a todos que dela precisar.
Para o desenvolvimento do trabalho, foram utilizadas pesqui-
sas teóricas e investigativas sob o método hipotético-dedutivo,
com definições específicas de vários doutrinadores, artigos cientí-
ficos, leis, códigos e jurisprudências firmadas pelo STF, com vistas
a um trabalho científico atual e dinâmico.
2 A IMPORTÂNCIA DA ESCOLHA DO REGIME DE BENS

PELOS NUBENTES
Entende-se o regime de bens como o conjunto de normas que

disciplina a relação jurídico patrimonial antes da celebração do
casamento. Sendo, pois, de escolha livre, variável e mutável, pres-
ta-se a reger e pactuar as relações afetivas entre os cônjuges, no
momento que mantêm um relacionamento conjugal com objeti-
vos comuns, familiar e patrimonial, conforme reconhecido no or-
denamento jurídico (SANCHEZ, 2022).
A escolha é livre pelos nubentes. Essa autonomia é pactuada
de forma que, na falta de estipulação de regime, por força de lei,
vigorará o regime da comunhão parcial de bens. Porém, diante
dessa liberdade de decisão do casal, para os demais tipos de
regimes é necessário que celebrem o pacto antenupcial antes do
casamento, levando em consideração o tipo de regime que me-
lhor lhes aprouver, salvaguardando-se motivos que contrariem
212

jaqueline valeriano de souza silva
normas específicas, casos singulares nos quais o Estado pode

intervir (FIUZA, 2015).
Nesse ínterim, podemos destacar, segundo o Código Civil de
2002, à luz do art. 1.639 (BRASIL, 2002), que é admissível – me-
diante autorização judicial com motivação de ambos os cônjuges
–, que o casal, no decorrer da união conjugal, faça a alteração do
regime, pois isso o torna mutável, caso seja sua vontade.
Essa sistemática quanto à importância de se ter conheci-
mento acerca do tema em questão é necessária por ser de
escolha autônoma pelos nubentes, no momento da celebra-
ção do casamento, levando-se em consideração qual o critério
adotar, sob uma análise cautelosa, com vistas a uma decisão
satisfatória. Cabe destacar que se trata de uma determinação
que terá impacto na vida a dois, a exemplo de uma compra de
um imóvel ou de sua alienação, que apenas se integraliza caso
o regime adotado seja observado; caso contrário, a venda pode
ser nula.
Há o direito sucessório que, no momento do falecimento,
rege os bens onerosos na constância do casamento. Aí, essa
decisão se dá na partilha de bens, em que se exigem direitos
e obrigações. Comumente, no momento de um divórcio ou da
morte de um dos cônjuges, mostra-se o quanto a escolha de
um regime se faz importante. Quanto aos direitos patrimoniais e
sua partilha, destaca-se o que um dos cônjuges, quando falece,
deixou, e o quanto o sobrevivente terá direito como herdeiro ou
meeiro – isso acaba por se fazer algo distante da realidade de
muitos, como leigos que não formalizam o regime de maneira
clara e acordada entre si.
Diante disso, respalda, orienta e ampara esses institutos aci-
ma mencionados o próprio Código Civil de 2002, no capítulo do
“Direito patrimonial de família”, constante do art. 1.639:
art. 1.639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento,
estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver.
§ 1º O regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a

data do casamento.
213

§ 2º É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização

judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a
procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de
terceiros (BRASIL, 2002).
O que antecede a celebração do casamento chama-se pacto

antenupcial, quer dizer, é a livre escolha do regime de bens ado-
tado antes do matrimônio. Sua natureza jurídica é formal e solene,
acordada entre o casal, com os princípios norteadores da livre es-
colha, da variabilidade e da mutabilidade, como vimos no artigo
acima descrito.
No matrimônio, esse pacto antenupcial também é facultativo,
ou seja, pode-se escolher celebrá-lo ou não, porém não pode rea-
lizá-lo no caso da união estável.
A temática aqui abordada está direcionada especificamente
aos nubentes, os quais, diante de sua decisão, podem ter a esco-
lha com maior entendimento. Tal fato pode-se acarretar em uma
partilha de bens patrimoniais onerosos que adquiriram na cons-
tância do casamento, ou bens particulares obtidos antes de sua
celebração, também na morte de um dos cônjuges, sem surpresas
desagradáveis, de modo que possam ter ciência de quais direitos
e obrigações essa sucessão poderá acarretar.
Antes de adentrarmos nas particularidades de cada regime de
bens, essa sucessão, segundo Sanchez (2022), é a disposição de
última vontade por via testamentária, ou legítima, que a lei aduz.
Esta última diz respeito à determinação legal quanto à transmissi-
bilidade da herança, existindo uma linha sucessória concorrencial,
sendo em primeiro, os descendentes, em segundo, os ascenden-
tes, em diante, os cônjuges ou companheiro ou companheira –
estes últimos incluídos a partir da vigência da Lei nº 8971 de 1994,
na terceira classe de sucessores –, e por último, os colaterais.
Diante disso, essa categoria de herdeiros necessários, os côn-
juges ou companheiros(as), passou a concorrer com os descen-
dentes e ascendentes, que são anteriores na ordem sucessória.
Isso porque, à luz da regra do art. 1.833 do CC/02, “o herdeiro
mais próximo exclui o mais remoto” (BRASIL, 2002).
214

Veremos, a seguir que o direito do companheiro(a) ou cônjuge

supérstite de concorrer com os descendentes dependerá de uma
análise prévia do regime de bens adotado entre eles.
3 OS TIPOS DE REGIMES DE BENS
A disponibilidade do regime de bens para os nubentes no

momento do pacto antenupcial encontra-se inserida em quatro
tipos, com características diferentes e peculiares, que são: o re-
gime da comunhão parcial de bens, o da comunhão universal
de bens, o da separação de bens e o da participação final nos
aquestos.
Cada um dos regimes tem suas diferenças que podem ser ana-
lisadas pelo casal de forma mais abrangente possível. Há parti-
cularidades para orientação sobre qual tipo melhor se encaixa e
quanto favorável será, a princípio, como pilar do momento a reger
os atos patrimoniais da vida a dois, com objetivos comuns.
O impacto na escolha pelos cônjuges tem repercussão na vida
do cônjuge supérstite, que o atinge no momento mais delicado
de uma união, e quando se tem descendentes post mortem de
um dos cônjuges ou companheiro(a), no momento da partilha da
herança deixada, ou se tornará meeiro dos bens onerosos.
Nota-se que, com a morte do autor da herança, a transmissi-
bilidade dos bens patrimoniais segue uma ordem concorrencial,
com os descendentes, ascendentes, cônjuge ou companheiro e
colateral. Com a contemplação da vigência da Lei 8.971 de 1994,
na linha sucessória houve uma modificação, trazendo a figura do
companheiro(a) na terceira classe sucessória como herdeiro ne-
cessário com o cônjuge e concorrente com os descendentes e as-
cendentes. Assim sendo, o regime adotado entre o casal será de
extrema importância, pois será analisado primeiro para a devida
ordem sucessória, em relação aos concorrentes, em que o mais
próximo exclui o mais remoto (SANCHEZ, 2022).
Extrai-se ainda do julgado RE 878694, pelo Supremo Tribunal
Federal, firmando o entendimento de inconstitucionalidade, a
215

diferenciação no tratamento do cônjuge e do companheiro, pelo

Relator Ministro Luís Roberto Barroso, com repercussão geral:
No sistema constitucional vigente é inconstitucional a diferencia-
ção de regime sucessório entre cônjuges e companheiros, deven-
do ser aplicado em ambos os casos o regime estabelecido no arti-
go 1.829 do Código Civil (BRASIL, 2002).
Por fim, a análise do tipo do regime de bens adotado é neces-

sária para saber se haverá concorrência do(a) cônjuge ou compa-
nheiro(a) sobrevivente em relação aos descendentes, de acordo
com o art. 1.829 inciso I do Código Civil de 2002 (BRASIL, 2002).
Diante da norma do artigo supracitado, o cônjuge sobreviven-
te não terá direito de concorrer com o descendente, caso o regi-
me de bens escolhido tenha sido:
a) Comunhão universal de bens;
b) Separação obrigatória de bens;
c) Comunhão parcial, se o de cujus não deixou bens particulares.
Mas o cônjuge sobrevivente terá, sim, direito de concorrer com
o descendente, caso o regime escolhido for de:
a) Participação final nos aquestos;
b) Separação convencional de bens;
c) Comunhão parcial de bens, se o de cujus deixou bens par-
ticulares.
No tópico seguinte, para fins didáticos e melhor compreensão,
trataremos dos direitos ou não do cônjuge supérstite, em concor-
rência com os descendentes, em relação ao regime adotado.
3.1 Comunhão parcial de bens com ou sem bens particulares
A comunhão parcial de bens é um regime que se aplica na au-

sência ou invalidade de pacto antenupcial (Código Civil, art. 1.640)
em que, na sucessão, o cônjuge sobrevivente não concorre com os
descendentes na herança, caso o falecido não tenha deixado bens
particulares. Tais bens são aqueles adquiridos pelo casal antes do
casamento, constituindo bem particular ou pessoal de cada um,
216

considerados os incomunicáveis, listados no art.1659, e os que co-

municam, conforme o art.1660 do Código Civil (FIUZA, 2015).
No entanto, o patrimônio comum deixado pelo morto concor-
re com os descendentes, que será a meação. Ou seja, o cônjuge
sobrevivente tem direito, em razão do casamento ou da união
estável, de ser meeiro de todo patrimônio oneroso adquirido na
constância do casamento ou da união estável, conforme artigo;
in verbis:
art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I - Aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente,

salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão uni-
versal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo
único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não
houver deixado bens particulares (BRASIL, 2023).
3.2 Comunhão universal de bens
O Regime de comunhão universal de bens unifica o patrimô-

nio dos cônjuges. Em princípio, todos os bens são pertencentes
a ambos. Como na seara do Direito sempre há regras, salvo as
exceções legais, mesmo quando abrange o todo, temos a lei para
confrontar através de seu ordenamento jurídico.
As normas de cada regime seguem parâmetros que envolvem
os bens patrimoniais onerosos e gratuitos, sendo necessário co-
nhecer a profundidade de cada espécie para que, no momento da
escolha, seja o mais próximo da realidade dos nubentes.
Seguindo uma dessas exceções, alguns bens não se comuni-
cam, ou seja, não integram a comunhão, como podemos entender
da leitura do art. 1.668 do CC de 2002:
Art. 1.668. São excluídos da comunhão:
I - os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade

e os sub-rogados em seu lugar;
II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideico-

missário, antes de realizada a condição suspensiva;
217

III - as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despe-

sas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum;
IV - as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro

com a cláusula de incomunicabilidade;
V - Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659 (BRASIL, 2002).
Diante disso, os bens incomunicáveis deixados pelo cônjuge

falecido não ficam totalmente exclusos do direito de herança ou
meação do viúvo (a), pois, conforme art. 1.669 CC), aqueles bens
que foram percebidos na constância do casamento, considerados
incomunicáveis, e os seus frutos serão integrados ao patrimônio
comum, assim como todos os demais bens, as dívidas presentes e
futuras dos cônjuges, enquanto se perpetuou a união matrimonial.
3.3 Separação de bens
O regime de separação de bens pactuado entre o casal tor-

na os bens de plena propriedade de cada um deles, sendo seus
bens patrimoniais administrados exclusivamente por aquele que
o adquiriu, conservando sua fruição, alienação ou a faculdade de
se gravar de ônus reais livremente, tornando-os incomunicáveis
quanto aos direitos sucessórios de herdeiro ou meeiro. (BRASIL,
2002, art.1.687).
A escolha por esse regime passa por uma análise de concor-
dância para que seja legal. Conhecido também como obrigató-
rio, ou convencional, tal regime tem base no art. 1.641 do Código
Civil, com imposições da lei em que são ou não permitidas sua
celebração, ou a manifestação dos cônjuges no ato do pacto an-
tenupcial, lavrado por escritura pública.
Ademais, temos dois tipos de separação convencional: a ab-
soluta, que atinge a todos os bens e frutos antes e após o casa-
mento; e a relativa, que abarca os bens dos cônjuges, limitando e
admitindo a comunicação desses bens com outros.
Contudo, o Código de 2002 tem uma incompatibilidade na
norma desse regime, o qual foi julgado pelo Supremo Tribunal
Federal, acarretando a jurisprudência que originou a súmula 377
218

do Supremo Tribunal Federal. Segundo esta, na separação de bens

que não se comunicam, mas ao mesmo tempo existe esforço mú-
tuo em sua conquista entre o casal, com a devida comprovação, po-
derão os patrimônios, mesmo nesse regime de separação de bens,
comunicarem-se. Elimina-se, com essa decisão, a noção de que, ao
ter tal direito, poderia o cônjuge ser penalizado por enriquecimento
ilícito. Nada obstante, vale pontuar que, mesmo se comprovando
esse esforço comum, caracterizando-se a formação de uma socie-
dade de fato, e sendo aceito o regime, este se torna mais frágil, por
se tratar da ineficácia do próprio regime, que admite, assim, requi-
sitos constituintes de outro regime (SALIM et al, 2021).
3.4 Participação final nos aquestos
Aquestos são todos os bens do casal adquiridos na vigência

do casamento. Esse regime é misto. Pode-se dizer que se trata
da junção do regime da separação de bens com o regime da co-
munhão parcial, mas autônomo, por ter finalidades nem sempre
comuns ao desses.
Esse regimento vigora na aquisição dos bens que cada cônju-
ge tem, sendo o seu patrimônio separado, cada qual com o seu.
A escolha desse regime no pacto antenupcial enseja no momen-
to da dissolução conjugal pelo divórcio, separação judicial, morte
ou anulação, quando a participação final dos aquestos, ou seja,
os bens onerosos adquiridos na constância do casamento, serão
repartidos entre ambos.
Conforme Fiuza (2015), os cônjuges serão responsáveis admi-
nistrativamente pelos seus bens individuais. Entretanto, nas trata-
tivas para a tomada de decisões quanto ao seu patrimônio one-
roso e individual, deve-se obter a autorização um do outro para
concretizar qualquer ato que esteja elencado no art. 1647, CC, o
qual determina que, mesmo sendo os bens separados individual-
mente, devem seguir os atos previsto no artigo, quais sejam:
I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis, ou direitos reais so-
bre imóveis alheio. Podendo ser retirada no ato do pacto antenupcial
no que se refere ao patrimônio próprio do casal.
219

II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;
III - prestar fiança ou aval;
IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos

que possam integrar futura meação.
Contudo, no momento da dissolução ou sucessão dos bens

patrimoniais, as dívidas contraídas após o matrimônio serão de
inteira responsabilidade do cônjuge que a contraiu, a não ser que
se prove que o outro obteve benefícios. Mas se a dívida for maior
que a meação, nem o cônjuge sobrevivente meeiro, tampouco
seus herdeiros responderão por ela.
4 CONCLUSÃO
Esse estudo teve por finalidade esclarecer e nortear os casais

no momento de suas vidas conjugais duradouras, orientando e
pautando-se na importância da escolha dos nubentes durante o
pacto antenupcial para a celebração do casamento. Objetivou-se
apresentar e esclarecer os quatro tipos de regimes e suas pecu-
liaridades, bem como a extensão da repercussão de cada um dos
regimes de bens na sucessão.
Sendo assim, o tema proposto buscou demonstrar a importân-
cia da escolha do regime de bens pelos cônjuges e a figura do com-
panheiro na ordem hereditária na terceira classe, como categoria de
herdeiros necessários que passou a concorrer com os descenden-
tes, os quais são anteriores na ordem sucessória. Isso porque, de
acordo com o art. 1.833 do CC/02, o “herdeiro mais próximo exclui
o mais remoto”. Destacamos, outrossim, que o direito do compa-
nheiro(a) ou cônjuge supérstite de concorrer com os descendentes
dependerá de uma análise prévia do regime adotado.
A extensão de toda repercussão desse impacto sucessório
abrange os direitos e deveres elencados na lei sobre cada re-
gime de bens. No momento sucessório pós-morte de um dos
cônjuges ou companheiro(a), a escolha do regime é levada em
consideração, quando em uma partilha patrimonial de bens
onerosos adquiridos na constância do casamento, ou bens
220

adquiridos antes da celebração do pacto antenupcial pelos

nubentes, são analisados para se saber se terá o direito ou
não aos bens deixados pelo de cujus, e se existe concorrência
com os descendentes ou ascendentes.
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BRASIL. Lei nº 8.971, de 29 de dezembro de 1994. Institui o direito dos com-

panheiros a alimentos e à sucessão. Brasília, DF: Presidência da República. Dis-
ponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compila-
da.htm>. Acesso em: 26 abr. 2023.
BRASIL. Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Brasí-
lia, DF: Presidência da República. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm>. Acesso em: 26 abr. 2023.
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lator: Min. Roberto Barroso. Data do Julgamento: 10/05/2017. Data da publi-
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SALIM, Alexandre Aranalde et al. OAB Esquematizado. 8. ed. São Paulo: Saraiva
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SANCHEZ, Júlio Cesar. Direito de Família de A a Z. Leme: Mizuno, 2022.
SANCHEZ, Júlio Cesar. Inventário, partilha de bens, holding, planejamento
sucessório e testamentos de A a Z. Leme: Mizuno, 2022.
221

LIMITES AO DIREITO DE TESTAR
OS BENS COM HERDEIROS
NECESSÁRIOS
Rosana Lucinda Lopes1
1. INTRODUÇÃO
O presente trabalho levanta a discussão acerca dos limites de

dispor da herança por testamento, em que haja herdeiros neces-
sários, e a quota indisponível. Objetiva-se explanar as restrições
decorrentes da indisponibilidade da legítima por força de lei, per-
tencentes aos herdeiros necessários, bem como a sua validade.
A lei impõe restrições no caso de o testador possuir herdeiros
necessários, uma vez que estes, por determinação do art. 1846
do Código Civil, possuem metade dos bens do testador. Quota
disponível é a outra metade dos bens e esta pode ser deixada
livremente para quem desejar.
A pesquisa foi realizada utilizando principalmente a bibliogra-
fia de doutrinas, lei em vigência, através do método dedutivo, le-
vantamento bibliográfico com consultas a livros, dissertações e
artigos científicos, assim como também consulta à legislação per-
tinente, com a finalidade de contribuir para o desenvolvimento do
raciocínio jurídico-científico sobre o tema, apresentando parâme-
tros a nortear a evolução das famílias brasileiras.
1
Pós-graduada em Planejamento Patrimonial, Familiar e Sucessório e em Direito das
Famílias e Sucessões pela Faculdade Legale e Pós-graduada em Direito Imobiliário
- Escola Superior de Advocacia da OAB/MG. Mediadora em curso pelo Tribunal de
Justiça de Minas Gerais e Conciliadora em curso pelo Tribunal Regional Federal. Atua
como Mediadora CEJUSC-Contagem. Sócia proprietária do escritório Rosana Lopes
Advocacia. E-mail: rosanalopes.advogada@gmail.com

limites ao direito de testar os bens com herdeiros necessários
Nesse sentido, o presente trabalho demonstra que o testa-

mento é um instrumento que tem um papel fundamental quan-
to à vontade do testador em escolher seus herdeiros, podendo
beneficiar quem ele deseja, inclusive pessoas que não são seus
parentes, além de evitar/reduzir conflitos entre os herdeiros ou
legatários, pois resta a eles aceitarem ou renunciarem a sucessão
testamentária.
Por outro lado, há que se pontuar a liberdade de testar e os
limites impostos pelo Estado, junto à necessidade de repensar a
legislação Brasileira em relação à liberdade do testador, além das
formalidades e requisitos burocráticos, dificultando a utilização
do testamento.
2. DO TESTAMENTO E OS HERDEIROS NECESSÁRIOS
De acordo com Nonato (1957): “coube aos romanos a cria-

ção do testamento, instituição que, depois do contrato, exerceu
a maior influência na transformação das sociedades humanas”
(p. 63). Podemos dizer, então, que o testamento é uma invenção
dos Romanos.
Gonçalves (2020) explica também que desde os romanos o
testamento é a última vontade declaração do autor, que após sua
morte seus bens sejam transmitidos na totalidade, ou em parte,
aos seus sucessores indicados.
Ensinam Gagliano e Pamplona Filho (2019) que:
um testamento, portanto, nada mais é do que um negócio jurídico, pelo
qual alguém, unilateralmente, declara a sua vontade, segundo pressu-
postos de existência, validade e eficácia, com o propósito de dispor, no
todo ou em parte, dos seus bens, bem como determinar diligências de
caráter não patrimonial, para depois da sua morte (p. 281).
Assim, conforme disposto pelos autores supra, por meio do

testamento é possível, além de dispor de bens patrimoniais, sim-
plesmente declarar atos de última vontade, como o reconheci-
mento de um filho.
Apesar do testamento ser uma prática bastante utilizada em
outros países, lamentavelmente não é uma prática muito comum
224

rosana lucinda lopes
na cultura brasileira. Venosa (2017) cita alguns motivos que talvez

justifiquem a não utilização desse instrumento sucessório:
[...] ao lado das causas que comumente se apontam, tais como a exce-
lência da sucessão legítima, como tendência natural dos titulares de
patrimônio, ou o apego à vida, porque testar é se lembrar da morte,
há o fato de que o excesso de solenidades do testamento, com risco
sempre latente de o ato poder sofrer ataques de anulação após a
morte, afugenta os menos esclarecidos e mesmo aqueles que, por
comodismo, ou receio de ferir suscetibilidades, não se abalam em
pensar em disposições de última vontade (p. 175).
Conforme relatado pelo autor, a burocracia dos atos do testa-

mento visando à perfeição do ato jurídico e a garantia do testamento
contra futuras nulidades e anulabilidades acabam por dificultar a sua
utilização. Muitos desistem de sua formalização com receio de mes-
mo deixando um testamento dispondo os bens, se não observada
as formalidades do ato como o percentual disponível para dispor,
poderá ser anulado e não cumprir a última vontade do testador.
LOBÔ (2020), em sua obra, explica que
entre os herdeiros legítimos há os que o direito tutela de modo es-
pecial, garantindo-lhes uma parte intangível da herança, denominada
legítima. São os herdeiros necessários (p. 74).
Ou seja, para os herdeiros legítimos, também denominados

herdeiros necessários, já há uma parte garantida na herança,
assim dizendo, uma parte intocável, denominada legítima.
No mesmo sentido, conforme disposição legal, havendo herdei-
ros necessários, não pode o disponente testar ou legar parte dos
bens que invada a legítima (art. 1857, parágrafo primeiro, do CC).
Assim, caso o testamento abarque a legítima, ou seja, a parte
indisponível para testar, poderemos estar diante de redução das
disposições testamentárias, ou anulação do testamento.
A exclusão de um herdeiro necessário só ocorrerá em casos
previstos em lei, como indignidade, aquele que seja autor ou par-
tícipe de homicídio, ou tentativa deste contra a pessoa autora da
sucessão, após decisão judicial transitada em julgado: deserdação.
225

3. DA NECESSIDADE DE REPENSAR OS LIMITES PARA

TESTAR NO BRASIL
Conforme ensinamentos de Pacheco (2005), o Direito das

Sucessões que hoje temos resultou da fusão do Direito Romano,
que não só admitia a liberdade de testar sobre a totalidade do
patrimônio do de cujus, mas tinha a sucessão testamentária na
mais alta expressão, a ponto de, entre os romanos, considerar-se
uma vergonha morrer sem testamento. Juntou-se, pois, ao pri-
mitivo Direito germânico que considerava que os bens deviam
correr como o sangue para os herdeiros legítimos. É claro, porém,
que tanto no Direito Romano como no dos outros povos que o
admitiam ou vieram a admitir, como o nosso, é a sucessão testa-
mentária posterior à legítima.
Averigua-se, então, que a sucessão legítima é estabelecida por
determinação legal, ou seja, não depende da vontade do testador.
Sendo assim, é a lei que dita a quem devem ser destinados os
bens do de cujus; é com a morte que acontece a sucessão automá-
tica, dando ensejo a sua abertura. Logo, de acordo com o artigo
1.784 do Código Civil, a herança é transmitida aos herdeiros legí-
timos e testamenteiros.
No Código Civil, artigo 1.801, temos a sucessão testamentária,
em que o testador irá dispor de até metade dos bens da herança
a quem ele bem quiser, ou até mesmo de sua totalidade, caso não
tenha herdeiros necessários. Nota-se que, quanto a essa parte da
herança, o testador tem livre disposição, declarando em seu testa-
mento o seu desejo de como deverá ser feita a sucessão de seus
bens após a sua morte. A escolha é dele, logo, a divisão da parte
disponível será feita conforme sua vontade.
Porém, a norma acima citada coloca restrições à liberdade de
testar e de doar, com a intenção de proteger o direito dos her-
deiros e lhes dando devida importância e proteção, sob o prisma
do princípio da isonomia entre os sucessores. Todavia, essa pode
não ser a vontade do testador, que é obrigado, por força de lei, a
limitar-se a testar somente a parte disponível.
226

Contudo, existem divergências na aplicação do direito de tes-

tar somente em relação à cota imposta pela lei, dado que em al-
guns países não existe esse limite. Há países que têm o sistema
intermediário, em que os herdeiros necessários só têm direito à
legítima em caso de necessidade. Sendo assim, a legítima teria,
então, caráter de assistência.
Conforme Fernández-Hierro (2010), em outros países, como na
Estônia, prevê-se que, se o falecido em um testamento ou con-
trato sucessório deserdar um ascendente, um filho ou cônjuge
que estejam incapacitados para o trabalho, ou tiver reduzido seus
quinhões hereditários em comparação com a quota que lhes cor-
responderia na sucessão legítima, esses parentes e cônjuges têm
direito a reivindicar a legítima.
Desse modo, a liberdade de testar é uma garantia inviolável e
não limita o percentual dos bens adquiridos com o suor do traba-
lho do testador, aceitando sua vontade e seu último desejo – se-
rão postos de lado os requisitos formais e atendidos seus anseios.
Logo, no Brasil, esse ato de última vontade não é pleno, pois a
lei propõe restrições no caso de o testador ter herdeiros necessá-
rios, sendo que estes, por determinação do art. 1.846 do Código
Civil, terão direito à metade dos bens, sobrando então a outra
metade de que poderá o testador dispor livremente.
4. DA VALIDADE DO TESTAMENTO E REQUISITOS
Para o testamento ser considerado válido, é necessário cumprir

os requisitos e formalidades legais, ou poderá ser declarado nulo.
As formalidades e requisitos para a validade do testamento estão
descritos no Código Civil. O testamento só pode ser feito pelo
próprio testador, ou por pessoa por ele designada, desde que o
testador concorde por escrito.
De acordo com o art. 1.857 do Código Civil, toda pessoa capaz
pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de
parte deles, para depois de sua morte. Observe-se o art. 1.860:
“além dos incapazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo,
não tiverem pleno discernimento.” Assim, o testamento poderá
227

ser nulo se não observados os requesitos legais da incapacidade

para testar.
O Código Civil, no art. 1.862, descreve três formas ordinárias de
testamento: o público, escrito por um tabelião ou substituto legal,
e assinado por duas testemunhas; o cerrado, escrito pelo testador,
ou por outra pessoa e assinado pelo mesmo – deverá ser aprova-
do por um tabelião ou substituto legal, e deve preencher as for-
malidades da lei; e o particular, que pode ser escrito manualmente
ou digitado, sendo que o manual precisa da presença e assinatura
de 3 testemunhas no ato de sua confecção, e o digitado, ou escrito
mecanicamente, não pode conter rasuras e precisa ser lido na pre-
sença de três testemunhas e assinar o termo com o testador.
Ainda, conforme o artigo 1.850 do Código Civil (2002), o tes-
tador pode afastar os herdeiros facultativos da sucessão de duas
maneiras: excluindo-os imotivadamente, por meio de testamento,
ou dispondo de seus bens sem os contemplar. Em não havendo
os acima mencionados e nem testamento, caberá o patrimônio à
Fazenda Pública.
5. CONCLUSÃO
Considerando-se as diversas pesquisas realizadas acerca dos

estudos do limtite de testar, todas as formalidades e requisitos im-
postos dificultam a utilização do testamento por serem complexas.
Por sua vez, a regra da legítima fere os princípios da autono-
mia da vontade do indivíduo e da propriedade, no instante em
que o Estado impõe a reserva de um percentual para os herdeiros
necessários. Faz-se necessário observar que a autonomia privada
é limitada às imposições legais estabelecidas pelos legisladores,
não podendo ultrapassar seus limites, os quais somente poderão
ser flexibilizados por meio de alteração na legislação atual.
Cabe salientar que a vedação legal de não poder o testamen-
tário dispor de seus bens além da cota disponível à pessoa que
desejar fere o direito personalíssimo, vai além do ato que advém
da vontade própria de uma pessoa de poder escolher a quem dei-
xar os seus bens e direitos.
228

Assim, diante do apresentado, para uma maior autonomia em

relação à última vontade, é necessária uma adequação da lei no
sentido de flexibilização do percentual reservado aos herdeiros
necessários, além de não se exigir excessivo número de formali-
dades, a fim de tornar a sucessão testamentária mais acessível, e
permitir a utilização do testamento de forma a garantir o exercício
pleno da autonomia da vontade.
REFERÊNCIAS

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406c ompilada.htm>. Acesso
em: 10/04/2023.
FERNÁNDEZ-HIERRO, María; FERNÁNDEZ-HIERRO, Marta. Panorama legislati-
vo actual de la libertad de testar. Boletim JADO. Bilbão. Ano VIII, nº 19. Maio,
2010.
GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito
civil, volume 7: direito das sucessões. 6. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito das Sucessões.
17. ed. São Paulo: Saraiva, 2020. Vol. 6.
LÔBO, Paulo. Direito Civil: Sucessões. 6. ed. Saraiva, 2020. v.6.
NONATO, Orozimbo. Estudos sobre Sucessão Testamentária. v.1. Rio de
Janeiro: Forense, 1957, p. 63.
PACHECO, José da Silva. Inventários e partilhas na sucessão legítima e testa-
mentária. Rio de Janeiro: Forense, 2005. v.6.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: sucessões. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2017. v.6.
229

ATÉ QUE PONTO DISPOR DE SEUS
BENS: limites entre a autonomia e a
intervenção estatal nas
relações privadas
Ana Flávia dos Santos1
1. INTRODUÇÃO
Conforme previsto na Lei 10.406 de janeiro de 2002, em seu

artigo 1.857, “Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da
totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua
morte.”; ademais, leia-se, in verbis:
§ 1º A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no
testamento.
§ 2º São válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial,

ainda que o testador somente a elas se tenha limitado.
Art. 1.858. O testamento é ato personalíssimo, podendo ser mudado

a qualquer tempo. Art. 1.859. Extingue-se em cinco anos o direito
de impugnar a validade do testamento, contado o prazo da data do
seu registro.
Em sentido amplo, pode-se considerar o testamento como ne-

gócio jurídico previsto em lei, que tem origem na vontade, auto-
nomia e liberdade do titular de um determinado patrimônio, com
1
Bacharel em Direito pela PUC Minas. Advogada. Pós-Graduada em Trabalho e Pro-
cesso do Trabalho pela Universidade Anhanguera, em Advocacia Cível pela Escola
Superior de Advocacia da OAB/MG FUMEC, em Advocacia Previdenciária-IEPREV.
Secretária Geral da OAB Contagem-MG; Membro da Comissão de Direito das Famí-
lias e Sucessões da Comarca de Contagem; Diretora de Cidadania da 83ª subseção
de Contagem. Proprietária do escritório de advocacia ANA SANTOS Advocacia e
Assessoria jurídica. E-mail: anaflaviassantos@yahoo.com.br

até que ponto dispor de seus bens: limites entre a autonomia e a intervenção estatal nas relações privadas
a finalidade de o testador dispor de seus bens para depois de sua

morte, nomeando os herdeiros ou legatário que os receberão. Em
regra, o conteúdo do testamento é patrimonial. Porém, encontra-
mos disposições legais no Código Civil que permitem que o tes-
tamento possa conter propensões de natureza não patrimonial:
Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é
irrevogável e será feito:
III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;
Art. 1.792. O herdeiro não responde por encargos superiores às forças

da herança; incumbe-lhe, porém, a prova do excesso, salvo se houver
inventário que a escuse, demostrando o valor dos bens herdados.
Art. 1.818. Aquele que incorreu em atos que determinem a exclusão

da herança será admitido a suceder, se o ofendido o tiver expressa-
mente reabilitado em testamento, ou em outro ato autêntico.
Parágrafo único. Não havendo reabilitação expressa, o indigno, con-

templado em testamento do ofendido, quando o testador, ao testar,
a causa da indignidade, pode suceder no limite da disposição já co-
nhecia testamentária.
O testamento é típico negócio jurídico causa mortis. Logo,

produz efeitos somente após a morte do testador, o que signi-
fica que o testador continua a ser titular e proprietário dos bens
que integram seu patrimônio. Portanto, em vida, mesmo tendo
formalizado o testamento, goza o testador de todos os atributos
inerentes à propriedade, conforme previsto no artigo 1.228, caput,
do Código Civil.
A sucessão legítima, também chamada de testamento tácito,
decorre de lei, independentemente de qualquer declaração de
vontade, beneficiando, por ordem preferencial, pessoas previa-
mente contempladas no Código Civil:
Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos
descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo
se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou
no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou
se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver
232

ana flávia dos santos
deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência

com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais.
Havendo herdeiro necessário, a sucessão legítima é impositiva

ao autor da herança, que somente poderá dispor no testamento
da metade de seu patrimônio líquido. Isso porque a outra metade
se torna indisponível à sua vontade, restando bloqueada.
Já a sucessão testamentária decorre de uma declaração ex-
pressa de vontade do autor da herança, escolhendo as pessoas
que pretende beneficiar e a porção patrimonial que deixará para
cada uma delas, é uma clara manifestação da autonomia privada.
De acordo com a lei, são exemplos de testamentos:
a) Art. 1.864. Público, escrito por um tabelião ou substituto le-
gal, e assinado por duas testemunhas;
b) Art. 1.868. Cerrado, escrito pelo testador, ou por outra pes-
soa, e assinado pelo mesmo – deverá ser aprovado por um
tabelião ou substituto legal e deve preencher as formalida-
des da lei;
c) Art. 1.876. Particular, que pode ser escrito manualmente ou
digitado, sendo que o manual precisa da presença e assina-
tura de 03 (três) testemunhas no ato de sua confecção; e o
digitado, ou escrito mecanicamente, não pode conter rasu-
ras, e precisa ser lido na presença de três testemunhas que
vão assinar o termo juntamente com o testador.
A lei também traz formas especiais de testamento, que na prá-

tica não são muito utilizadas, como: testamento marítimo, aero-
náutico e militar:
I. Art. 1.888. Testamento Marítimo: consiste em fazer o testa-
mento a bordo de navio, de bandeira nacional ou de guerra
mercante em viagem, permitindo que o testador que de-
sejar dispor de seus bens exerça sua última vontade. Pode
ser usado pela tripulação ou pelos passageiros, desde que a
embarcação ou navio esteja em viagem. O testamento ma-
rítimo deve ser feito pelo testador, diante do comandante
e ante duas testemunhas idôneas. Admitem-se as formas
233

pública e cerrada. Na forma pública, o testamento é lavrado

pelo comandante ou escrivão de bordo, perante duas teste-
munhas presentes durante todo o ato, e estas deverão assi-
nar o instrumento em seguida do testador; caso o testador
não possa assinar, uma das testemunhas a fará a seu rogo.
Já na forma cerrada, todas as formalidades devem ser igual-
mente observadas: deverá ser escrito pelo testador ou por
outra pessoa a seu rogo e será entregue ao comandante. Em
seguida, o comandante certificará todo o ocorrido, datando
e assinando juntamente com o testador e as testemunhas.
Independentemente da forma adotada, ocorrerá o registro
do testamento no diário de bordo, fazendo as vezes do livro
de notas do tabelião.
II. Art. 1889. Testamento Aeronáutico: consiste em fazer o
testamento a bordo de uma aeronave militar ou comer-
cial. O procedimento é o mesmo do testamento marítimo.
O testamento aeronáutico deve ser feito pelo testador, na
presença de duas testemunhas e seguir as mesmas formali-
dades para a forma pública ou cerrada.
Tanto o testamento marítimo quanto o testamento aeronáuti-

co possuem as mesmas características e formalidades. Em ambos,
o testador tem que estar em viagem para sua realização, como
também precisa necessariamente ser figura integrante do navio
ou aeronave (passageiro ou tripulante).
III. Testamento Militar: consiste na declaração de última von-
tade feita por militar, médicos, cirurgiões, enfermeiros, ob-
servadores oficiais, repórteres, engenheiros, telegrafistas e
capelas a serviços das Forças Armadas (Exército, Marinha
ou Aeronáutica), dentro ou fora do país. Essa modalidade
pode ser também utilizada pelo combatente prisioneiro
do inimigo. O testador deve se encontrar em campanha,
em território brasileiro ou não, bem como em praça sitia-
da ou com as comunicações cortadas. Admite-se três for-
mas de testamento militar: público, particular ou cerrado
e nuncupativo:
234

i. Testamento militar público: escrito pela autoridade militar

ou de saúde, mediante as declarações do testador – caso
o testador esteja em serviço na tropa ou estiver em trata-
mento na enfermaria –, ante duas testemunhas ou três, se o
testador estiver impossibilitado de assinar.
ii. Testamento militar particular/cerrado/escrito: feito pelo
próprio testador e autenticado pelo auditor (autoridade
competente), na presença de duas testemunhas, que deve-
rão assinar também.
iii. Testamento nuncupativo: é o único testamento oral do
direito brasileiro, no qual o testador não escreve, nem
assina seu testamento. É feito por militar ou pessoa as-
semelhada que esteja empenhada em combate ou feri-
da no campo de batalha, confiando a sua última vontade
a duas testemunhas. As testemunhas devem escrever as
vontades do testador e assinar o testamento, em seguida,
devem apresentá-las ao auditor. Por se tratar de assunto
de urgência e de maior gravidade, as testemunhas são
advertidas dos efeitos que podem ocorrer, caso haja falsi-
dade ou distorção do depoimento do testador. Beviláqua
(1958) considerava essa modalidade um “romantismo pe-
rigoso”, que em nada beneficiaria o militar ou as pessoas
por ele queridas.
Os testamentos especiais são elaborados em circunstâncias

excepcionais, particulares, individuais e típicas, pois a regra é a
elaboração dos testamentos ordinários.
Nos termos do artigo 2º do Código Civil, a personalidade ci-
vil ou capacidade de direito inicia-se a partir do nascimento com
vida. A capacidade de fato é adquirida com a maioridade civil aos
18 anos, segundo prevê o artigo 5º do referido código. Em se
tratando de capacidade testamentária ativa, ou seja, capacidade
para elaborar testamento, há exceção legal, eis que o paragrafo
único do artigo 1860 do Código Civil prescreve ter a capacida-
de para testar os maiores de 16 anos. Norma especial prevalece
sobre norma geral, princípio da especialidade. Assim, é possível
235

fazer testamento a partir dos 16 anos, segundo o ordenamento

jurídico brasileiro.
As normas do artigo 1.861 do Código Civil fazem referência
aos incapazes de testar. Nos termos do artigo 3º do CC, são ab-
solutamente incapazes os menores de 16 anos. No artigo 4º, são
relativamente incapazes: a) os maiores de dezesseis anos e meno-
res de dezoito anos; b) os ébrios habituais e os viciados em tóxico;
c) aqueles que, por causa transitória ou permanente, não pude-
rem exprimir sua vontade; d) os pródigos.
Em regra, todas as pessoas podem testar, com exceção das
expressamente proibidas no ordenamento jurídico, o que se de-
preende das normas do artigo 1.860 do Código Civil.
2. DA LIBERDADE DO TESTADOR DE DISPOR DE SEUS BENS
A liberdade do testador não é absoluta, em razão das proi-

bições alinhadas no artigo 1.801, e recomendações constantes
dos artigos 1.802 a 1.803 e 1.846, todos do vigente Código Civil.
Apontadas normas dispõem sobre a legitimidade passiva dos be-
neficiários das disposições testamentárias e sobre a proteção da
legítima em favor dos herdeiros necessários, quais sejam, descen-
dentes, ascendentes e cônjuges ou companheiro sobrevivente.
É certo que o fundamento essencial da sucessão testamentária
é a existência do princípio da liberdade de escolha do testador de
livre disposição de seus bens.
No ordenamento jurídico pátrio, não há vedação para o re-
conhecimento de união estável ou união homoafetiva por meio
de testamento. Sendo assim, conforme o disposto no artigo 5º
da Constituição Federal, em razão da garantia da reserva legal,
vislumbra-se possibilidade jurídica das referidas espécies ou mo-
dalidades de família formalizadas em declarações insertas no tes-
tamento.
A cláusula de inalienabilidade vem regulada no art.1911 do
Código Civil, ao dispor que “a cláusula de inalienabilidade, impos-
ta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e
incomunicabilidade”. Pode ser instituída livremente pelo testador,
236

desde que se trate de sua parte ou quota disponível da herança.

Entretanto, para instituição da referida cláusula na legítima ou
parte indisponível, há necessidade de justa causa. Em outras
palavras, exige-se motivação por parte do testador, como se
colhe das prescrições normativas do Código Civil, em seu artigo
1.848, caput.
A Jurisprudência majoritária entende que o testador que tenha
herdeiros necessários somente poderá dispor da parte disponível,
ressalvada a legítima:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INVENTÁRIO.
COISA JULGADA INEXISTENTE. REDUÇÃO TESTAMENTÁRIA.
POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. A res iudicata torna certa a
relação jurídica material decidida no acórdão, tornando-a imutável.
2. Inexiste ofensa à coisa julgada quando a questão em debate atinge
cláusula de testamento não arguida em ação de deserdação. 3. O
art. 1.789 do Código Civil de 2002 estabelece que o testador que
tenha herdeiros necessários, somente poderá dispor da parte
disponível, ressalvada a legítima. 4. Todavia, o art. 1967 do
mesmo Código estabelece que as disposições que excederem a
parte disponível serão reduzidas aos limites dela. 5. Assim, deve
ser observado o ato de última vontade da falecida até o limite da
parte disponível. 6. Agravo de instrumento conhecido e provido para
determinar que seja observado o testamento da autora da herança.
(TJ-MG - AI: 10338070580372002 MG, Relator: Caetano Levi Lopes,
Data de Julgamento: 05/02/2019, Data de Publicação: 15/02/2019)
(grifos nossos).
AÇÃO DE ANULAÇÃO DE TESTAMENTO - Improcedência-

Inconformismo - Acolhimento em parte - Testamento que
excedeu a legítima - Hipótese em que caberia pedido de redução
de disposições testamentárias e não de anulação - Aplicação do
princípio da economia processual, tendo em vista a idade da viúva e
a paralisação do inventário por longo período - Procedência parcial
do pedido - Observância da vontade do testador, que pretendeu
deixar a viúva como única proprietária do imóvel onde reside
- Redução do excesso cometido no testamento que deve recair
sobre os demais bens - Sentença reformada para essa finalidade -
Recurso provido em parte (TJ-SP - APL: 00000-00, Relator: Grava Brazil,
Data de Julgamento: 11/05/2010, 9a Câmara de Direito Privado, Data
de Publicação: 20/05/2010) (grifos nossos).
237

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DOAÇÃO INOFICIOSA

AJUIZADA POR ESMERALDINO PENHA MAIA DA SILVA EM FACE
DOS IRMÃOS PATERNOS JORGE DA SILVA, WALTER DA SILVA E
WILSON DA SILVA. ALEGA QUE SEU PAI O REGISTROU SOMENTE
APÓS DOAR TODO O SEU PATRIMÔNIO PARA OS RÉUS. REQUER
A NULIDADE DA ESCRITURA DE DOAÇÃO E, ALTERNATIVAMENTE,
QUE SEJA DECLARADA INOFICIOSA A ESCRITURA DE DOAÇÃO NA
PARTE QUE EXCEDEU A LEGÍTIMA, NO PERCENTUAL DE 25%. SEN-
TENÇA JULGANDO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO PARA
DECLARAR INOFICIOSA A ESCRITURA DE DOAÇÃO NA PARTE QUE
EXCEDEU A LEGÍTIMA, NO PERCENTUAL DE 25%. APELAÇÃO DOS
ESPÓLIOS DE JORGE DA SILVA E DE WALTER DA SILVA. REQUEREM
A IMPROCEDÊNCIA. SENTENÇA QUE NÃO MERECE REFORMA. A
DOAÇÃO É NULA EM RELAÇÃO À PARTE QUE ULTRAPASSA O QUE
PODERIA O DOADOR DISPOR EM TESTAMENTO NO MOMEN-
TO DA LIBERALIDADE, EIS QUE: HAVENDO HERDEIROS NECESSÁ-
RIOS, O TESTADOR SÓ PODERÁ DISPOR DA METADE DA HERANÇA
1.171, 1.175 E 1.176 DO CC/16, SOB CUJA ÉGIDE FOI REALIZADA
A DOAÇÃO. NÃO PROVIMENTO DA APELAÇÃO. ... Como cediço,
apesar de o proprietário ter direito de usar e dispor de seus
bens de forma incondicional em vida, a lei civil estabelece limite
para tanto, principalmente quando se trata de doação, a fim
de resguardar o direito dos herdeiros necessários. Considerando
a data em que foi realizado o ato de liberalidade, na vigência
do Código Civil de 1916, este é aplicável à hipótese, onde o tema aqui
em debate se encontra regulado nos artigos 1.171, 1.175 e 1.176.
De acordo com o disposto no art. 1.176 do Código Civil/16, a
doação é nula em relação à parte que ultrapassa o que poderia
o doador dispor em testamento, no momento, registre-se, da
liberalidade, eis que: Havendo herdeiros necessários, o testador
só poderá dispor da metade da herança? (art. 1.576 CC/1916).
Assim é o entendimento do STJ. Assim, correta a sentença que de-
clarou inoficiosa a doação na parte que excedeu a legítima, no per-
centual de 25% posto que são quatro os filhos do doador, não se
podendo acatar a tese recursal de que o autor teria sido beneficiado
com outros imóveis adquiridos pelo doador e que não foram recla-
mados pelos apelantes eis que, caso assim tenham agido, o fizeram
por mera liberalidade, inexistindo respaldo legal para tal compen-
sação. Precedentes jurisprudenciais desta Corte. NÃO PROVIMENTO
DA APELAÇÃO. (TJ-RJ - APL: 00019508520098190208, Relator: Des
(a). JUAREZ FERNANDES FOLHES, Data de Julgamento: 28/08/2019,
DÉCIMA CÂMARA CÍVEL) (grifos nossos).
238

Na perspectiva a ser considerada de acordo com os artigos

1º e 3º da Constituição Federal, temos as diretrizes normativas a
serem seguidas:
Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indisso-
lúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em
Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III- a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por

meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta
Constituição.
Art. 3º. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa

do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
Em seu artigo 1.900, o Código Civil faz referências às disposi-

ções testamentárias nulas. Disposições estas que geram a invali-
dade dos negócios jurídicos. Em geral, estão previstas no artigo
104 do Código Civil, são aplicáveis ao testamento, que é espécie
de gênero do negócio jurídico. São nulas ainda as que afrontam
as normas dos artigos 1.801 e 1.802 do Código Civil.
Em se tratando de cláusulas nulas, a declaração pode ser de ofício
pelo juiz e arguida pelas partes interessadas a qualquer momento
e em qualquer grau de jurisdição, pois as nulidades não se conva-
lidam pelo decurso do tempo: “Art. 138. São anuláveis os negócios
jurídicos, quando as declarações de vontade emanarem de erro
substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência
normal, em face das circunstâncias do negócio.” (CÓDIGO CIVIL,
2002). O erro pode ser espontâneo ou induzido por dolo.
São anuláveis as disposições quando há erro, dolo ou coação.
Em linhas gerais, erro vem ser a falsa percepção da realidade, nos
termos do artigo 138 do Código Civil.
239

Por coação, nos termos do artigo 151 do Código Civil, retira a

liberdade do testador, eis que vicia sua vontade, pois lhe incute
fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à
sua família ou aos seus bens: “A coação, para viciar a declaração
da vontade, há de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de
dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família, ou aos
seus bens.”; leia-se, ademais:
Parágrafo único. Se disser respeito a pessoa não pertencente à família
do paciente, o juiz, com base nas circunstâncias, decidirá se houve
coação.
Art. 1.801. Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários:
I - a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge

ou companheiro,
ou os seus ascendentes e irmãos;
II - as testemunhas do testamento;
III - o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua,

estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos;
IV - o tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante

quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento.
Art. 1.802. São nulas as disposições testamentárias em favor de pes-

soas não legitimadas a suceder, ainda quando simuladas sob a forma
de contrato oneroso, ou feitas mediante interposta pessoa.
Parágrafo único. Presumem-se pessoas interpostas os ascendentes,

os descendentes, os irmãos e o cônjuge ou companheiro do não le-
gitimado a suceder.
O ato de testar é voluntário, ou seja, a instituição de herdeiro não

pode ser objeto de permuta, troca ou barganha. Segundo Pereira
(2017), o fundamento da proibição da condição captatória estaria na
integralidade psíquica projetada na disposição, “que estaria contra-
riada, e atingida a liberdade do testador, se viesse a declaração de
vontade vinculada ou condicionada a uma outra disposição” (p. 256).
Em suma, nos procedimentos considerados de jurisdição vo-
luntária, em termos gerais, nas disposições dos artigos 735 a 737
240

do Código de Processo Civil, disciplinam-se os procedimentos es-

peciais de jurisdição voluntária para abertura, registro e cumpri-
mento de testamentos cerrados, públicos, particulares, especiais e
codicilos; a saber:
Art. 735. Recebendo testamento cerrado, o juiz, se não achar vício
externo que o torne suspeito de nulidade ou falsidade, o abrirá e
mandará que o escrivão o leia em presença do apresentante.
§ 1º Do termo de abertura constarão o nome do apresentante e como

ele obteve o testamento, a data e o lugar do falecimento do testador,
com as respectivas provas, e qualquer circunstância digna de nota.
§ 2º Depois de ouvido o Ministério Público, não havendo dúvidas a serem

esclarecidas, o juiz mandará registrar, arquivar e cumprir o testamento.
§ 3º Feito o registro, será intimado o testamenteiro para assinar o

termo da testamentária.
§ 4º Se não houver testamenteiro nomeado ou se ele estiver ausente

ou não aceitar o encargo, o juiz nomeará testamenteiro dativo,
observando-se a preferência legal.
§ 5º O testamenteiro deverá cumprir as disposições testamentárias e

prestar contas em juízo do que recebeu e despendeu, observando-se
o disposto em lei.
Art. 736. Qualquer interessado, exibindo o traslado ou a certidão de

testamento público, poderá requerer ao juiz que ordene o seu cum-
primento, observando-se, no que couber, o disposto nos parágrafos
do art. 735 .
Art. 737. A publicação do testamento particular poderá ser requerida,

depois da morte do testador, pelo herdeiro, pelo legatário ou pelo tes-
tamenteiro, bem como pelo terceiro detentor do testamento, se impos-
sibilitado de entregá-lo a algum dos outros legitimados para requerê-la.
§ 1º Serão intimados os herdeiros que não tiverem requerido a

publicação do testamento.
§ 2º Verificando a presença dos requisitos da lei, ouvido o Ministério

Público, o juiz confirmará o testamento.
§ 3º Aplica-se o disposto neste artigo ao codicilo e aos testamentos

marítimo, aeronáutico, militar e nuncupativo.
241

3. CONCLUSÃO
Diante do exposto, constata-se que qualquer pessoa pode dis-

por dos seus bens, total ou parcialmente, bem como apresentar
manifestações de vontade não patrimoniais para após sua morte,
desde que respeitada a legítima dos herdeiros necessários.
De igual modo, o direito de herança é direito fundamental eco-
nômico das pessoas, previsto no artigo 5º, inciso XXX, da Consti-
tuição Federal, que prescreve ser garantido a todos o direito de
herança.
O testamento é, pois, negócio jurídico previsto em lei, que
tem origem na vontade, autonomia e liberdade do titular do pa-
trimônio, com a finalidade de o autor dispor dos seus bens, no-
meando testador para depois de sua morte. Suas características
encontram-se delineadas no Código Civil, em seu artigo 1857,
caput:
Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos
seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte.
§ 1º A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no

testamento.
§ 2º São válidas as disposições testamentárias de caráter não patri-

monial, ainda que o testador somente a elas se tenha limitado.
Trata-se de negócio jurídico personalíssimo, unilateral, solene,

gratuito, revogável e causa mortis; conforme Código Civil:
Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é
irrevogável e será feito:
I - no registro do nascimento;
II- por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em

cartório;
III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;
Importante ressaltar que somente com o advento óbito do

testador os efeitos patrimoniais irão ocorrer, antes disso, trata-se
somente de expectativa de direito.
242

REFERÊNCIAS

Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constitui-
cao/constituicao.htm>. Acesso em: 18 de abril de 2023.
BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Dis-
ponível em: < https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/
l13105.htm>. Acesso em: 18 abril de 2023.
BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil Comentado. Rio de Janeiro: Livraria Francisco
Alves, 1958. v.6.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. v.6, 55. ed. 2017. p. 256.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS. AI: 10338070580372002 MG,
Relator: Caetano Levi Lopes, Data de Julgamento: 05/02/2019, Data de Pu-
blicação: 15/02/2019. Disponível em: < https://www.jusbrasil.com.br/proces-
sos/236581458/peca-peticao-acao-administracao-de-heranca-1381382858>.
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. APL: 00019508
520098190208, Relator: Des (a). Juarez Fernandes Folhes, Data de Julgamen-
to: 28/08/2019, Décima Câmara Cível. Disponível em: <https://www.jusbrasil.
com.br/processos/236581458/peca-peticao-acao-administracao-de-heran-
ca-1381382858>. Acesso em: 18 abril de 2023.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. APL: 00000-00, Relator:
Grava Brazil, Data de Julgamento: 11/05/2010, 9ª Câmara de Direito Priva-
do, Data de Publicação: 20/05/2010. Disponível em: <https://www.tjsp.jus.br/
Download/SiteDema/GruposCamarasDireitoPrivado.pdf>. Acesso em: 18 abril
de 2023.
243

HUMANIZAÇÃO DO
TESTAMENTO COMO
RESPOSTA À INVISIBILIDADE
DAS VULNERABILIDADES NAS
NORMATIVAS SUCESSÓRIAS
Ana Paula Reis Ferraz1
Patrícia Domingues Bragança Dias2
1. INTRODUÇÃO
O presente estudo propõe-se a investigar como a questão da

vulnerabilidade encontra-se tratada nas normativas sucessórias
vigentes, e quais implicações seriam adequadas a garantir-se uma
sucessão mais promovente de dignidade e solidariamente prote-
tiva ao sucessor vulnerável.
Da análise do corpo legislativo que cuida do direito de heran-
ça, notadamente no Código Civil de 2002, observa-se que, tanto
na ordem de vocação legítima quanto na sucessão testamentária,
a pessoa do sucessor não é considerada em suas particularidades
e, sobretudo, quanto ao aspecto vulnerabilidade, a questão per-
passa por total invisibilidade.
1
Advogada, Especialista em Direito das Famílias e Sucessões pelo IBMEC São Pau-
lo. Pós-graduada em Advocacia Cível pela Escola Superior Dom Helder Câmara.
Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Membro
da Comissão de Direito das Famílias e Sucessões e Comissão da Pessoa Idosa da
83ª Subseção da Ordem dos Advogados do Brasil, seção Minas Gerais. E-mail: juri-
dico@reisferraz.com
2
Advogada, Pós-graduada em Direito de Famílias e Sucessões, Membro da Co-
missão de Direito de Família e Sucessões e da Comissão de Direito Imobiliário da
83ª Subseção da Ordem dos Advogados do Brasil, seção Minas Gerais; capacitada por
mentoria em Planejamento Sucessório. E-mail: advpatriciadomingues@gmail.com

umanização do testamento como resposta à invisibilidade das vulnerabilidades nas normativas sucessórias
Observa-se que sucessores com necessidades especiais e su-

perior dependência financeira do finado, ainda que materialmente
desiguais em relação aos demais parentes, são tratados pelo direi-
to sucessório como formalmente iguais, mesmo que disso resulte
uma partilha injusta.
Aponta-se, ainda, que o modelo de sucessão legal é limitado
pelo princípio do patrimônio reservado, independente e acima de
qualquer condição especial de quem sucede; e diante dessa re-
gra, um colateral vulnerável e dependente do finado, um irmão,
por exemplo, ficará de fora da partilha legal, ante a presença de
parentes mais próximos, ainda que estes não guardem qualquer
relação de dependência para com o sucedido.
Diante da problemática levantada, o presente artigo pretende
interpretar o Testamento sob o prisma do interesse protetivo da
pessoa vulnerável, relevando-se o aspecto solidário nas relações
jurídicas sucessórias, desprendendo-o do seu tradicional viés pa-
trimonial, através de uma leitura humanizada do instituto; e, es-
pecialmente, o estudo busca destacar a substancial atuação do
advogado na construção dessa mentalidade jurídica, promocional
e humanizada, vez que a sucessão testamentária, no Brasil, teve
sempre utilidade secundária e residual, não penetrando nos hábi-
tos da população (LOBO, 2013, p. 43).
A pesquisa perpassa pela investigação da vulnerabilidade
no contexto jurídico e ressalta a importância da compreensão
do Direito Sucessório à luz da matriz constitucional, para des-
tacar que a visibilidade à pessoa vulnerável titular de direitos
sucessórios é fator imprescindível para uma distribuição mais
justa da herança. Pretende-se demonstrar que a humanização
do Testamento é uma relevante resposta à invisibilidade das
vulnerabilidades nas normativas sucessórias, competindo, de
antemão, com a mudança paradigmática da leitura do instituto,
em especial, através da atuação jurídica do advogado, a quem
cumpre o mister de apresentar esse importante instrumento
jurídico como forma de tutela, à míngua de uma proteção rele-
vante na sucessão legal.
246

ana paula reis ferraz, patrícia domingues bragança dias
Para o desenvolvimento do estudo, foi utilização o método hi-

potético-dedutivo, através de pesquisas à legislação pertinente,
consultas a livros, doutrinas jurídicas, artigos científicos e plausí-
veis interpretações, com vistas a repensar o assunto morte e di-
fundir-se a possibilidade de se estabelecer um legado solidário
através do ato de última vontade.
2. INTERPRETAÇÃO DA VULNERABILIDADE NO CONTEXTO

JURÍDICO ATUAL
A origem latina da palavra vulnerabilidade, vulnus3, significa fe-

rida. Pensar na vulnerabilidade importa pensar na pessoa humana,
na possibilidade de que cada um de nós, em algum momento da
vida, possa necessitar de proteção especial. Seria o impedimen-
to de longo prazo ou permanente condição determinante para
qualificar o estado de vulnerabilidade da pessoa quando da sua
participação no meio social, entendida aqui por pessoa com de-
ficiência4, nos termos do Estatuto da Pessoa com Deficiência, Lei
nº 13.146, de 6 de julho de 2015.
Desde já, é importante destacar que o termo vulnerabilidade
afasta a lembrança pura e simples de fragilidade quanto à capa-
cidade do indivíduo, muito pelo contrário, a vulnerabilidade não
deve ser encarada como ausência de autonomia de vontade, isso
porque “comumente pessoas têm sua autonomia denegada sim-
plesmente pelo fato de serem deficientes, o que as tornam, se-
gundo visões equivocadas e estigmatizantes, como mais vulnerá-
veis” (MACHADO, ALBUQUERQUE, 2019, p. 7).
Acerca do movimento normativo, no que tange aos direitos
humanos, tanto na legislação internacional, quanto nas normas
nacionais que versam sobre o dever de proteção das pessoas vul-
neráveis no campo da obrigação-dever do Estado, o preâmbulo
da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com
3
Sentido etimológico-conceitual da palavra.
4
“Art. 2º. Considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de lon-
go prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação
com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na socie-
dade em igualdade de condições com as demais pessoas” (BRASIL, 2015).
247

Deficiência, do qual o Brasil é signatário, é taxativo ao reconhecer

tipicamente a deficiência como um conceito em evolução, resultante
da interação entre pessoas com deficiência e as barreiras devidas às
atitudes e ao ambiente que impedem a plena e efetiva participação
dessas pessoas na sociedade em igualdade de oportunidades com as
demais pessoas (BRASIL, 2009, p. 1).
A destacada (des)igualdade para os grupos de pessoas com

vulnerabilidades acrescidas está em construção, impulsiona-
da pelo IBDFAM5, por meio do Projeto de Lei nº 3.799 de 2019,
em tramitação no Senado. O projeto sugere reformulações em
aspectos das regras da sucessão legítima e testamentária, além de
mudanças sobre inventário e na partilha:
O nosso direito das sucessões clama por reformas desde a entrada
em vigor do Código Civil, há quase vinte anos foi o desabafo da se-
nadora constante no texto de justificação do referido projeto de lei
(THRONICKE, 2019). Adentrando no cerne do elo envolvendo a vul-
nerabilidade e a questão sucessória deste estudo, fora delimitado o
conceito da pessoa com vulnerabilidade no projeto de lei, a saber:
Art. 1846 [...]
§ 2º Considera-se pessoa com vulnerabilidade, para fins deste artigo,

toda aquela que tenha impedimento de longo prazo ou permanente,
de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em relação
a sua idade ou meio social, implica desvantagens consideráveis para
sua integração familiar, social, educacional ou laboral, obstruindo sua
participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições
com as demais pessoas.
Veja-se que, caso o referido projeto seja aprovado, o concei-

to de vulnerabilidade, outrora não esmiuçado nas normas infra-
constitucionais, ganhará mais do que forma, obterá importante
definição, visando possibilitar a aplicação de medidas protetivas
aos direitos sucessórios aos que se ajustarem perfeitamente à
5
Instituto Brasileiro de Direito de Família, instituição jurídica não governamental, sem
fins lucrativos, cujo objetivo é desenvolver e divulgar o conhecimento sobre o Direito
das Famílias, além de atuar como força representativa da sociedade no que diz res-
peito às suas relações e aspirações sociofamiliares.
248

definição de vulnerabilidade. Observando o artigo supramencio-

nado no projeto de reforma, salta aos olhos a incorporação do
conteúdo trazido pela Lei 13.146/2015 na conceituação da pessoa
com deficiência, além, é claro, de ampliar o instituto das vulnera-
bilidades.
3. A NECESSÁRIA RELEITURA DO DIREITO SUCESSÓRIO
De acordo com o vigente paradigma constitucional, o Direito

Civil como um todo deve ser legislado, interpretado e aplicado
à luz da Constituição da República de 1988. Discorrendo sobre a
supremacia da Constituição, Barroso (2008) afirma que “sendo a
Constituição o centro do ordenamento jurídico, este deve ser lido
e apreendido sob a ótica dos valores constitucionais – uma verda-
deira ‘filtragem constitucional’” (p. 254).
Porém, a notável dificuldade em se realizar essa “filtragem”
axiológica reside no fato de que os grandes pilares do Direito Civil
– notadamente os que mantêm implicações diretas no campo das
sucessões, como o patrimônio, família, herança e testamento – fo-
ram construídos através de valores e interpretações solidificados
através do Código Civil de 1916, sendo este enraizado em concei-
tos formulados para o século IX, e visto atualmente pela doutrina
como tradicional, oitocentista e essencialmente patrimonialista6;
conceitos estes que em grande parte foram repetidos no Código
Civil de 20027 (FACHIN, 2015).
E foi assim que apesar de “novo”, o Código Civil de 2002, no-
tadamente nas disposições contidas no instituto civil sucessório,
deixou de considerar situações sociais reclamadas por reconheci-
mento e proteção legal, tais como direitos sucessórios nos mode-
los familiares não tradicionais, e nas relações jurídicas derivadas
6
FACHIN (2015): Explica o autor que a Constituição Federal de 1988 impôs ao Direito
Civil brasileiro uma mudança de rumo: a substituição do patrimonialismo oitocen-
tista pelo privilégio ao desenvolvimento humano e à dignidade da pessoa concreta-
mente considerada (p. 59).
7
A título meramente ilustrativo, os artigos 1576, 1588, 1589, 1613, 1630, 1594, 1621,
1728, 1746, 1731, 1739 do Código de 1916 são inteiramente repetidos, respectiva-
mente, nos artigos 1789, 1811, 1810, 1840, 1863, 1822, 1852, 1968, 1969, 1949, 1959
do Código Civil de 2002.
249

do afeto, como a filiação socioafetiva. Ademais e principalmen-

te, manteve-se silente sobre a sucessão e herança em situações
que envolvam dependência e grande vulnerabilidade, como em
relação à herança dos filhos deficientes ou acometidos por enfer-
midades graves, descuidando-se totalmente do ideal de justiça
preconizado pela Constituição de 1988.
Assim, é notável que em muitas situações a igualdade formal-
mente tutelada (a tutela legal, tal como atualmente legislada) será
uma resposta insuficiente para pessoas que demandam proteção
diferenciada no caso concreto.
3.1 A insuficiência do sistema frente às relações jurídicas

concretas
No Código Civil de 2002, sucessores legais são os menciona-

dos em seu artigo 1.829 (BRASIL, 2002), abstratamente conside-
rados, sem nenhum campo para apreciação de situações particu-
lares, tais como os aspectos da vulnerabilidade ou qualquer outra
necessidade especial do dependente do finado.
Há muito esse descuido do legislador vem sendo criticado,
como em Nevares (2008), para quem “na sucessão dos descen-
dentes, ascendentes e colaterais garante-se tão somente a igual-
dade formal entre os sucessores, sem que seja buscada qualquer
peculiaridade em relação à pessoa do sucessor”. Consequente-
mente, “tais herdeiros recebem pelo simples fato de pertencerem
à entidade familiar da qual fazia parte o de cujus, não havendo
quaisquer considerações especiais em atenção aos aspectos pes-
soais dos sucessores” (p. 628).
Em sentido semelhante, Rosa (2022), para quem o sistema po-
sitivado é “destoante de aplicação de um critério de verdadeira
necessidade”, harmoniza-se com o referido autor e afirma:
Hoje, independentemente das diferenças que ocorrem entre os her-
deiros vocacionados – por exemplo, um deles possuir maior necessi-
dade em detrimento de outro (como um filho com uma doença gra-
ve) –, a lógica a ser aplicada em relação à divisão da herança legítima
será da igualdade entre eles (p. 53).
250

Sobre a necessidade de um direito civil mais promovente e

inclusivo, Feitosa (2014) afirma que o direito privado deve ser soli-
dário, que os paradigmas devem ser renovados para promover os
direitos constitucionais, e humanizado com vistas à concretização
da dignidade da pessoa humana. A mesma autora argumenta que
o sujeito de direito, amparado por seus direitos constitucionais e
humanos, deve ser visto em suas particularidades com destaque
para especial proteção aos grupos vulneráveis:
Com fundamento nas lições de Flávia Piovesan (2008), pode-se resu-
mir a evolução do direito privado constitucional para esta nova fase
humanista. Aqui, a ética emancipatória dos direitos humanos deman-
da transformação social a fim de que cada pessoa possa exercer suas
potencialidades, sem violência nem discriminação. Desse modo, na
fase atual, a proteção geral e abstrata desses direitos, que temia a
diferença, não se sustenta, fazendo-se necessária a especificação do
sujeito de direito, que passa a ser visto em suas particularidades. Tra-
ta-se de postular proteção especial para determinados grupos, de
acordo com sua vulnerabilidade, melhor, com a sua situação de hi-
pervulnerabilidade (p. 102).
Em comum, os autores referendados apontam a insuficiência

do sistema sucessório frente às relações humanas concretas e ao
dever de solidariedade do campo familiar. O sistema sucessório
considera apenas a igualdade formal, o que torna suas normas
inflexíveis, notadamente no que diz respeito à ordem de vocação
hereditária, ao valor do quinhão e patrimônio reservado; e insen-
síveis diante das pessoas as quais, quer por sua condição física,
mental ou intelectual convivem em situação de desigualdade em
suas relações familiares e sociais.
Por derradeiro, concordam e propõem a necessidade de uma
alteração legislativa do direito sucessório brasileiro, para que as
situações de vulnerabilidade sejam consideradas no momento da
distribuição patrimonial através da herança, seja legítima ou tes-
tamentária.
Como visto no presente tópico, as vulnerabilidades do suces-
sor, ainda que configurem uma concreta realidade, perpassam por
uma total invisibilidade legislativa no título sucessório do Código
251

Civil de 2002, e continuam a clamar por uma resposta legislativa

adequada à altura da matriz constitucional estabelecida, em que
a igualdade demanda tratamento ativo e nivelador por parte do
Estado Democrático8 e a justiça não é apenas um ideal, mas um
valor supremo9.
4. HUMANIZAÇÃO DO TESTAMENTO
Verificamos que uma alteração legislativa que considere as es-

peciais dependências dos sucessores vulneráveis é medida salutar
a garantir um acesso verdadeiramente justo à herança na suces-
são legal. Nesse sentido, um importante passo foi dado através do
projeto de Lei nº 3.799 de 2019 em tramitação no Senado – apon-
tado no tópico 2 deste estudo –, sobretudo através das proposi-
ções para nova redação aos artigos 1.831 e 1.846 do CC/2022, as
quais estendem o direito real de habitação para outros herdeiros
vulneráveis, além da alteração da regra valor da legítima, diante
de um ascendente vulnerável, por exemplo10.
8
No presente estudo, abraçamos o conceito de igualdade material disseminado por
Rui Barbosa para quem “A regra da igualdade não consiste senão em aquinhoar
desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade
social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdade lei da igual-
dade” (2003, p. 39).
9
Nesse sentido, o preâmbulo da Constituição de 1988: Nós, representantes do povo
brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado
Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais,
a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça
como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos,
fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com
a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a se-
guinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASL.
10
Art. 1.831. Ao cônjuge, ao companheiro, aos descendentes incapazes ou com de-
ficiência, bem como aos ascendentes vulneráveis (art. 1.846) que residiam com o
autor da herança ao tempo de sua morte, será assegurado, sem prejuízo da par-
ticipação que lhes caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao
imóvel que era destinado à moradia da família, desde que seja bem a inventariar.
§ 1º O direito real de habitação poderá ser exercido em conjunto pelos respectivos
titulares, conforme a situação verificada na data do óbito. Art. 1.846. § 1º O testador
poderá destinar um quarto da legítima a descendentes, ascendentes, a cônjuge ou
companheiro com vulnerabilidade. § 2º Considera-se pessoa com vulnerabilidade,
para fins deste artigo, toda aquela que tenha impedimento de longo prazo ou per-
manente, de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em relação a
sua idade ou meio social, implica desvantagens consideráveis para sua integração
252

Todavia e enquanto a resposta legislativa não vem, pontuare-

mos o testamento como remédio para situações que reclamem,
por sua natureza, uma maior (ou única) proteção sucessória à pes-
soa vulnerável que dependa do sucedido.
O Testamento é a formalização da última vontade do titular de
direito patrimonial. Sob o aspecto da doutrina civil tradicional, o
instituto contempla a autonomia da vontade do testador, como
expressão máxima da sua liberdade, fundamentada na sua pró-
pria dignidade, vontade essa que sofrerá limites quantitativos11
tão somente se o testador possuir herdeiros necessários12, caso
em que se lhe permitirá dispor de apenas metade do seu patrimô-
nio, ficando a outra metade reservada.
Na medida em que a própria lei confere autonomia ao testa-
dor, é possível que ele distribua o percentual do seu patrimônio
disponível de acordo com as necessidades de cada dependente.
Neste caso, o testamento é um instrumento adequado para supri-
mir a invisibilidade das situações descuidadas pelo legislador, tais
como deficiências, enfermidades graves e dependência de pes-
soas fora da ordem de vocação sucessória, que poderiam ficar de
fora da partilha no momento mais singular de suas vidas, que é
o passamento do responsável pelo seu cuidado, caso a sucessão
prossiga na forma legal.
Percebe-se que ao se deslocar o viés exclusivamente patrimo-
nial do Testamento para aplicar o foco do instituto na pessoa do
sucessor, é possível trazer visibilidade para as situações, até en-
tão deixadas à margem do amparo legal, e é nesse sentido que
observamos a possibilidade de interpretação humanizada para o
Testamento.
Apesar das possibilidades jurídicas protetivas e preventivas aci-
ma demonstradas, esbarra-se em uma dificuldade cultural. É que
familiar, social, educacional ou laboral, obstruindo sua participação plena e efetiva

na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. (NR)
11
Art. 1.846. Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens
da herança, constituindo a legítima (BRASIL, 2002).
12
Art. 1.845. São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge
(BRASIL, 2002).
253

o hábito de testar é incomum na realidade brasileira, seja diante

do tabu que o assunto morte representa, seja por desconheci-
mento quanto às suas possíveis implicações e valores promocio-
nais, como aqui demonstrado (LOBO, 2013).
5. CONCLUSÃO
Segundo Melgaré (2004), o direito pode ser “o porto seguro a am-

parar e proteger o ser humano, cumprindo com as exigências apre-
sentadas por um Estado democrático de direito”, sobretudo, dan-
do guarita ao precário cenário dos excluídos social(mente) (p. 230).
Nesse lugar de exclusão social, das muitas pessoas ainda à margem
da proteção jurídica, reitera a urgente necessidade de humanizar o
direito civil, especialmente as diretrizes do direito privado, para que
a técnica de aplicar as normas atenda ao aspecto -objetivo evidente-
da vulnerabilidade (GODINHO, LEAL, MORAES, 2014).
Refletir sobre a tendência contemporânea que vem criando
mecanismos para humanizar o direito privado, em especial, a
possibilidade de o advogado humanizar sua atuação jurídica nos
aconselhamentos para salvaguardar o direito sucessório das pes-
soas vulneráveis, possibilita trazer nova roupagem para o testa-
mento, ressignificando sua função social.
É cediço que o advogado é indispensável à administração da
justiça13, sendo o mesmo um mediador entre o jurisdicionado e a
jurisdição. Mas não somente isso, o advogado pode provocar cer-
teiros direcionamentos quanto à vontade daqueles que buscam
respostas para suas demandas, sinalizando-os acerca dos instru-
mentos legais que promovem bem-estar, apresentando-os ferra-
mentas de proteção para algumas carências sociais.
A supracitada carência apontada neste estudo não seria solucio-
nada tão somente pela inovação legislativa. Utilizar o Testamento
de maneira humanizada é uma relevante resposta à invisibilidade
das vulnerabilidades nas normativas sucessórias, competindo, de
antemão, à mudança paradigmática da leitura do instituto, em es-
pecial através da atuação jurídica do advogado, a quem cumpre o
13
CR, art. 133 (BRASIL, 1988).
254

mister de apresentar esse importante instrumento jurídico como

forma de tutela, à míngua de uma proteção relevante na sucessão
legal.
A partir do olhar diferenciado no aspecto interpretativo do Tes-
tamento, seria possível abrigar o interesse protetivo daquele que
deseja destinar parte do patrimônio para uma pessoa vulnerável
que esteja em situação de dependência, revelando-se o aspec-
to solidário nas relações jurídicas sucessórias; por consequência,
desprendendo-o do seu tradicional viés, comumente conhecido
por privilégio patrimonial.
Seria, na verdade, um incentivo ao próprio operador do
direito se apropriar da leitura humanizada do instituto, ofertando
a ancoragem do direito fundamental à diferença para a pessoa
vulnerável, pela trans(missão) do patrimônio no planejamento
sucessório.
Finalmente, para destacar a substancial atuação do advoga-
do na construção de uma mentalidade jurídica, promocional e
mais humanizada, concluímos que a limitação legal não impediria
maior proteção aos vulneráveis, justamente porque tal proteção
pode ser garantida pela consumação do Testamento previamente
realizado pelo testador, acautelando quem carece.
REFERÊNCIAS
BARBOSA, Rui. Oração aos Moços. São Paulo: Martin Claret, 2003, p. 39.
BARROSO, Luís Roberto. A Constitucionalização do Direito e o Direito Civil.
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255

BRASIL, Congresso. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Dis-

ponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.
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MACHADO, Isis Layanne de Oliveira; ALBUQUERQUE, Aline. Papel do Estado
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MELGARÉ, Plínio. A jus-humanização das relações privadas: para além da cons-
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t%C3%A1rio%20e%20a%20partilha>. Acesso em: 13/04/2023.
256

AS CONSEQUÊNCIAS DA
INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL
HOMÓLOGA POST MORTEM
NO DIREITO DE FAMÍLIA
Januza Caroline Gonçalves Correia1
1. INTRODUÇÃO
A evolução científica tem gerado diversas consequências no âm-

bito jurídico. Há controvérsias jurisprudenciais em relação a vários
temas, como a biotecnologia, em virtude das lacunas legislativas. A
reprodução humana assistida post mortem é um tema que tem cau-
sado profusas discussões devido as suas implicações no direito de
família. O Código Civil de 2022 não apresenta impedimento quan-
to a essa possibilidade. O art. 1597, inciso III, do referido código,
dispõe que se presumem concebidos na constância do casamento
os filhos havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que
falecido o marido. A legislação não faz remissão à necessidade de
um prévio consentimento para a utilização do material biológico
post mortem. Todavia, o Conselho Federal de Medicina só admite a
utilização do material genético do falecido para inseminação, caso
o mesmo tenha deixado consentimento por escrito.
O Direito trata de questões relevantes para a sociedade e bus-
ca garantir a convivência social. Naturalmente, engloba a aprecia-
ção da Inseminação Artificial Homóloga post mortem.
Dessa forma, no presente texto, serão apresentados os con-
ceitos de biodireito e de bioética, a diferença entre Inseminação
1
Advogada. Especialista em Direito do Trabalho e Previdenciário e Responsabilidade
Social Empresarial. Relações Públicas e Jornalista. E-mail: januzapuc@gmail.com.

as consequências da inseminação artificial homóloga post mortem no direito de família
Artificial Homóloga e Inseminação Artificial Heteróloga, o trata-

mento jurídico brasileiro sobre a inseminação artificial homóloga
post mortem e as principais implicações no Direito de Família.
O método utilizado para o desenvolvimento do presente estu-
do foi principalmente levantamento bibliográfico, além de análise
de jurisprudência e de decisões judiciais referentes ao tema.
2. DESENVOLVIMENTO
O avanço tecnológico permitiu que novas técnicas científicas

surgissem na sociedade. A possibilidade de preservação de ma-
terial genético e fecundação fora do útero, conhecida como fe-
cundação in vitro, é um processo marcante e tem influência nos
direitos de família e sucessões. Tal avanço admite a gestação post
mortem, isto é, a possibilidade de casais congelarem material ge-
nético, como sêmen e/ou óvulo, para utilização em um momento
posterior. Todavia esse processo tem sido debatido juridicamente,
pois causa diversas consequências no Direito de Família.
Primeiramente, é importante ressaltar que o Conselho Nacio-
nal de Justiça (CNJ), por meio do enunciado 105, da Jornada de
Direito Civil, determinou que as expressões “fecundação artifi-
cial”, “concepção artificial” e “inseminação artificial” constantes
no art. 1.597 do Código Civil deverão ser interpretadas como
“técnica de reprodução assistida”. Dias (2011) concorda com a
nomenclatura apresentada, uma vez que são utilizados métodos,
ou seja, técnicas para a fecundação, ao invés da fecundação na-
tural; conforme apresenta:
Reprodução medicamente assistida é utilizada em substituição à con-
cepção natural, quando houver dificuldade ou impossibilidade de um
ou de ambos de gerar. São técnicas de interferência no processo na-
tural, daí o nome de reprodução assistida (p. 366).
A partir do século XX, as metodologias de reprodução assistida

tiveram um grande avanço. Importante diferenciar que a técnica
de reprodução assistida pode ser homóloga, “quando decorre de
gametas masculinos e femininos do próprio casal”; ou heteróloga,
“quando ocorre a concepção com material genético de outrem, o
258

januza caroline gonçalves correia
vínculo de filiação é estabelecido com a parturiente.” (DIAS, 2011,

p. 366-367).
O tratamento jurídico brasileiro não muda com a mesma ce-
leridade que a evolução biotecnológica. O Código Civil Brasileiro,
em seu art. 1597, dispõe que:
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os
filhos:
I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida
a convivência conjugal;
II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da socie-
dade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do
casamento;
III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido
o marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões exce-
dentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;
V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha
prévia autorização do marido.
Observa-se que o inciso III não expressa que é necessária au-

torização para a inseminação post portem. No entanto, a Resolu-
ção do Conselho Federal de Medicina nº 2.320/2022 estabelece
que “o consentimento informado será obrigatório para todos os
pacientes submetidos às técnicas de reprodução assistida”. Em
seu inciso VIII, trata especificamente sobre a reprodução assis-
tida post mortem, salientando que é “possível desde que haja
autorização prévia específica do(a) falecido(a) para o uso do ma-
terial biológico criopreservado, de acordo com a legislação vi-
gente” (CFM, 2022).
Há uma controvérsia no tratamento da temática e não existe
uma Lei específica sobre o assunto. Os doutrinadores também se
divergem quanto à questão.
Para Dias (2011, p. 368), “ainda que o cônjuge tenha fornecido
o sêmen, não há como presumir o consentimento para a insemi-
nação post mortem. Somente na hipótese de ter havido expressa
259

autorização do marido é que a fertilização pode ser feita após o

seu falecimento”.
Moreira Filho (2007) assevera que o falecido pode ter dei-
xado material genético congelado devido à profissão que pode
causar infertilidade futura ou para casais inférteis. Ressalta que,
além do aspecto legal, é necessário ter provas que atestem a
vontade do falecido de que o seu material genético seja utiliza-
do após a sua morte.
A 4ª turma do STJ decidiu, no ano de 2021, no RESP 1.918.421-
SP, a proibição de implantação de embriões após a morte de um
dos cônjuges, sem a manifestação inequívoca, expressa e formal
do companheiro.
No entanto, há doutrinadores e magistrados que defendem a
possibilidade de inseminação artificial post mortem, sem autoriza-
ção prévia, uma vez que o falecido tenha manifestado interesse de
realizar o congelamento de material genético, que tem o fim de
inseminação artificial futura.
O Direito é o instituto que busca assegurar a convivência em
sociedade, garantido o bem maior a ser tutelado pelo Estado, que
é a Dignidade da Pessoa Humana. Considerando a evolução bio-
tecnológica dos últimos anos, surgem os institutos do Biodireito e
Bioética para analisar as implicações desses avanços.
O Biodireito é um ramo do Direito baseado em princípios como
a inviolabilidade da vida, proteção à saúde e à informação, que
buscam proteger a dignidade da pessoa humana, principalmente
referente às questões biotecnológicas. Já a Bioética busca a refle-
xão ética para discutir questões que envolvem as consequências
dos avanços tecnológicos na vida humana.
Para Fernandes (2004), a Bioética contribui para o desenvolvi-
mento da vida humana com dignidade:
A partir da bioética, o direito é posto diante da questão que reivindica
um direito à vida não simplesmente enquanto proteção da incolumi-
dade física e psíquica, mas respeito à vida enquanto promoção de
todos aqueles bens sem os quais a vida humana não pode desenvol-
ver-se com dignidade (p. 25).
260

Observa-se que a Bioética promove reflexões, enquanto o Bio-

direito busca soluções para questões ligadas à ciência e ao respeito
à vida – é a consideração dos avanços biotecnológicos com a pre-
ocupação sobre os riscos que esses podem causar na sociedade.
A Constituição da República de 1988 prevê, em seu art. 226, §7º,
a livre decisão do casal quanto ao planejamento familiar; leia-se:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do
Estado.
(...)
§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da

paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão
do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais
e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma
coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas (BRASIL, 1988).
Conforme o art. 1597, do Código Civil Brasileiro, o reconheci-

mento da paternidade é baseado em presunções. O inciso III do re-
ferido artigo assegura esse direto aos fecundados por inseminação:
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os
filhos:
(...)
III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido

o marido (BRASIL, 2022).
Importante salientar que a legislação assegura essa possibili-

dade, mas o médico que proceder com a inseminação sem a au-
torização prévia do falecido responderá pela infração perante o
Conselho Federal de Medicina.
Observa-se que o tratamento jurídico brasileiro é distinto das
determinações do Conselho Federal de Medicina (2022). Nesse
sentido, é importante analisar os princípios do Direito de Família
quanto à inseminação artificial homóloga post mortem.
Primeiramente, é importante destacar que o princípio da Dig-
nidade da Pessoa Humana visa proteger o direito à vida e o res-
peito ao sujeito de direitos. Esse princípio é basilar na Constituição
261

Federal, pois a dignidade da pessoa humana é um valor inegociá-

vel. Logo, a decisão ter filhos é um direito das entidades familia-
res, sem que haja discriminação e preconceito.
O princípio do melhor interesse da criança, previsto no art. 227
da Constituição, também deve ser analisado, pois determina que
os direitos fundamentais para o desenvolvimento saudável das
crianças devem ser respeitados:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar
à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade,
o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda
forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade
e opressão (BRASIL, 1988).
Dessa forma, as crianças nascidas por inseminação artificial

post mortem devem ter os seus direitos garantidos, tendo em vista
a sua proteção e o seu direito à vida com dignidade.
A paternidade responsável é outro princípio a ser considera-
do, pois caso não seja seguido, pode gerar consequências para
o desenvolvimento saudável das crianças. Conforme o § 2º, do
art. 1.565: “o planejamento familiar é de livre decisão do casal,
competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e finan-
ceiros para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo de
coerção por parte de instituições privadas ou públicas”. Assim, a
ausência de um dos pais na criação dos filhos pode fazer com que
eles se sintam abandonados.
O princípio da convivência familiar assegura que as crianças
tenham direito de convivência com os seus pais e familiares. No
caso de filhos nascidos por inseminação post mortem, a família
do falecido pode não aceitar a decisão da mãe e não desejar essa
convivência. Essa reação pode gerar danos psicológicos às crian-
ças, pois poderão se sentir excluídas.
Enfim, todos os filhos têm os mesmos direitos, conforme pre-
coniza o princípio da igualdade entre os filhos previsto no § 6º, do
artigo 22 da Constituição de 1988: “os filhos, havidos ou não da
262

relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos

e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias
relativas à filiação”.
3. CONCLUSÃO
A evolução biotecnológica possibilitou grandes mudanças na so-

ciedade. A reprodução humana artificial é resultado desse progresso.
No entanto, os conflitos quanto à possibilidade de inseminação arti-
ficial homóloga post mortem são latentes, pois não há uma legislação
específica que trata sobre o assunto. Há também divergências entre
os doutrinadores quanto ao tratamento da temática.
Nada obstante, os princípios do Direito que visam garantir a
vida e a dignidade da pessoa humana devem ser considerados.
Enfim, os filhos havidos por inseminação artificial ou não terão
os mesmos direitos garantidos. Observa-se que a inseminação
artificial post mortem terá interferência diretamente no Direito
de Família.
Ressalta-se, também, que o princípio da afetividade não será
estabelecido, pois o filho nascido após a morte do pai não terá a
possibilidade de troca de sentimento e de convivência paterna.
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vel em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>.
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Brasília, DF:
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BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Especial 1.918421/SP. Relator: Marco Buzzi.
Julgado em 08 de junho de 2021. Disponível em: Disponível em: <https://scon.
stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=202100242516&dt_
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CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resolução CFM 2.320/2022. Adota as
normas éticas para a utilização das técnicas de reprodução assistida, anexas à
presente resolução, como dispositivo deontológico a ser seguido pelos médi-
cos e revoga a Resolução CFM nº 2.294/21. Disponível em: <https://sistemas.
263

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DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 8. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2011.
FERNANDES, José de Souza. Bioética, Biodireito e Religião no diálogo sobre a
eutanásia. In: Bioética, biodireito e o Código Civil de 2002, Belo Horizonte,
2004.
MOREIRA FILHO, José Roberto. Ser ou não ser, os direitos sucessórios do
embrião humano. Belo Horizonte: New Hampton Press Ltda, 2007.
264

SUCESSÃO DE BENS IRREGULARES:
possibilidades e interpretações à luz
do Código Civil, do CPC e do
Poder Judiciário
Augusto Meira Teixeira1
1. INTRODUÇÃO
À guisa de introdução, mostra-se necessária a familiarização

com o objeto de estudo, com vistas a identificar e delimitar os
pontos que serão estudados, sendo o primeiro ponto buscar veri-
ficar se existe a possibilidade de haver sucessão de eventuais bens
irregulares deixados pelo autor da herança e, apresentando, em
sequência, o entendimento dos Tribunais em relação às disposi-
ções previstas no Código Civil que tratam da matéria.
2. BREVE DISTINÇÃO ENTRE POSSE X PROPRIEDADE
No Brasil, existem normas e entendimentos que definem e

diferem a propriedade e a posse de forma objetiva.
De modo objetivo, a propriedade, em regras e linhas gerais,
é toda aquela da qual o proprietário possui o uso, o gozo e dela
pode dispor como um bem. Em se tratando de bem imóvel (não
se limitando), há uma particularidade que caracteriza e confere
1
Advogado. Pós-graduado em Direito de Família Aplicado pelo Instituto de Educa-
ção Continuada da PUC Minas e Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade
Católica de Minas Gerais (PUC Minas); Pós-Graduando em Direito Processual Civil
pela ESA/OAB; Vice-presidente da Comissão de Direito das Famílias e Sucessões da
83ª Subseção da OAB Minas Gerais (2022/2024).

sucessão de bens irregulares: possibilidades e interpretações à luz do código civil, do cpc...
a condição de proprietário: o registro do bem em nome de

determinada pessoa no cartório de registro competente.
Lado outro, tem-se a definição de posse na qual o possuidor
apenas dispõe do uso e gozo daquele determinado bem em ques-
tão, não podendo ser registrado como proprietário em função das
características do vínculo jurídico que lhe coloca na condição de
possuidor, como usualmente se tem nos contratos de locação de
um imóvel, por exemplo.
2.1 Sucessão de bens irregulares
No atual ordenamento jurídico brasileiro, não há o devido

regramento relativo às questões que envolvam a sucessão de
bens considerados irregulares, mesmo daqueles bens que já com-
põem o acervo hereditário do autor da herança há longos anos,
sem qualquer embaraço.
Há, em verdade, a previsão de regulamentação dos bens con-
siderados regulares – registrados –, que recebem a devida atenção
legislativa, a partir do artigo 1.784 e seguintes do Código Civil
brasileiro de 2002.
Todavia, sendo o objeto de estudo a sucessão dos bens irregu-
lares, necessário o aprofundamento das questões práticas e legais
que envolvem a temática ora enfrentada.
Conforme relatado no breve introito, não há previsão legal nos
códigos pátrios para a regulamentação e/ou a efetiva sucessão
de bens irregulares aos herdeiros do de cujus, sendo o atual po-
sicionamento construído pela jurisprudência que hoje vem sendo
sedimentada nos Tribunais.
2.2 Entendimento jurisprudencial
2.2.1 Entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça
Em recente julgamento, no Superior Tribunal de Justiça (STJ),

ao julgar o REsp 1.984.847/MG, a relatora Ministra Nancy Andrighi
posicionou-se no sentido de que é possível a partilha de bens e
266

augusto meira teixeira
direitos possessórios sobre imóveis que não estão devidamente

registrados em nome do autor da herança:
Reconhece-se, pois, a autonomia existente entre o direito de proprie-
dade e o direito de posse, bem como a expressão econômica do direi-
to possessório como objeto lícito de possível partilha pelos herdeiros
sem que haja reflexo direto nas eventuais discussões relacionadas
à propriedade formal do bem (STJ. REsp 1.984.847/MG. Terceira Tur-
ma. Relatora: Min. Nancy Andrighi. Julgamento: 21/06/2022. DJe:
24/06/2022) (grifou-se).
No voto da Relatora, vislumbrou-se a possibilidade da realiza-

ção da partilha de bens ou direitos que não estão devidamente re-
gularizados, entendimento esse que foi acompanhado por todos
os ministros que compuseram a sessão de julgamento.
Extrai-se da atenta leitura do acórdão que o ponto levado ao
debate pelo Recurso Especial ultrapassa a questão de mero pre-
enchimento formal dos requisitos para a caracterização da pro-
priedade, ou da regularidade de bens deixados pelo de cujus.
Para os Ministros da Terceira Turma que compuseram a sessão
de julgamento, o fato de que o autor da herança possuía o bem
em litígio há vários anos, não havendo qualquer irregularidade em
sua aquisição, reclamações ou algo do gênero, não tendo sido le-
vado a registro perante o cartório competente exclusivamente por
desconhecimento das formalidades necessárias e/ou pela baixa
instrução dos herdeiros, permite concluir que não há, portanto,
que se falar em má-fé:
A despeito disso, não se pode olvidar que há uma parcela significativa
de bens que se encontram em situação de irregularidade por causas
distintas, como, por exemplo, a incapacidade do Poder Público de pro-
mover a formalização da propriedade em determinadas áreas rurais ou
urbanas, parcelamentos, loteamentos ou edificações ou, até mesmo, a
hipossuficiência econômica ou jurídica das partes para dar continuida-
de aos trâmites necessários para que se atinja esse resultado. Em tais si-
tuações, os titulares dos direitos possessórios devem receber a tutela
jurisdicional. (...) Diante desse cenário, a melhor solução para a ques-
tão controvertida está em admitir a possibilidade de partilha de direi-
tos possessórios, quando ausente a má-fé dos possuidores, resolvendo,
267

em caráter particular e imediatamente, a questão que diz respeito

somente à sucessão, relegando a um segundo e oportuno momento
as eventuais discussões acerca da regularidade e da formalização da
propriedade sobre o bem imóvel (STJ. REsp 1.984.847/MG. Terceira
Turma. Relatora: Min. Nancy Andrighi. Julgamento: 21/06/2022. DJe:
24/06/2022) (grifou-se).
Isto posto, tendo o Colendo Superior Tribunal de Justiça fir-

mado entendimento nesse sentido sobre a possibilidade de se
inventariar a posse de bens irregulares deixados como herança,
abre-se um novo caminho, quiçá precedente, para debates sobre
o tema da sucessão de bens irregulares.
2.2.2 Entendimento do Tribunal de Justiça de Minas Gerais
Seguindo o posicionamento trilhado pelo C. STJ, em Minas

Gerais, o Tribunal de Justiça (TJMG) vem se posicionando no mes-
mo caminho pavimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, con-
forme se extrai; a saber:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA - PRO-
PRIETÁRIO CONSTANTE NA MATRÍCULA DO IMÓVEL LITIGIOSO - LE-
GITIMIDADE PASSIVA - PRESENÇA - FALECIMENTO DO PROPRIETÁRIO
- LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESPÓLIO - CITAÇÃO DA INVENTARIANTE
- AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À DEFESA DO ESPÓLIO - SUCESSÃO CONFI-
GURADA - INEXISTÊNCIA DE NULIDADE - PRINCÍPIOS DA INSTRUMEN-
TALIDADE DO PROCESSO E DA ECONOMIA PROCESSUAL - USUCAPIÃO
- REQUISITOS LEGAIS - PRESENÇA.- A usucapião é modo originário
de aquisição de propriedade, ou de outros direitos reais, que decorre
da posse prolongada no tempo.- Aquele que consta como proprie-
tário do imóvel usucapiendo é parte legítima para figurar no polo
passivo da ação de usucapião.- Ocorrendo a morte de qualquer das
partes, dar-se-á a sucessão pelo seu espólio ou pelos seus sucessores
(CPC, art. 110).- Quando a lei prescrever determinada forma, o juiz
considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a
finalidade (CPC, art. 277).- Aquele que, por quinze anos, sem inter-
rupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a
propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo reque-
rer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título
para o registro no Cartório de Registro de Imóveis (CC, art. 1.238).-
Se cabe ao réu a prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo
268

do direito do autor (CPC, art. 373, inciso II), a ausência dessa pro-
va implica a procedência do pedido inicial (TJMG. APELAÇÃO CÍVEL
Nº 1.0000.22.183639-8/001. 16ª CACIV. Relator: Des. Ramom Tácio.
Julgamento: 08/02/2023. DJe: 09/02/2023) (grifou-se).
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE USUCAPIÃO - SUCESSÃO HEREDITÁRIA

- REGULARIZAÇÃO DE DOMÍNIO - AUSÊNCIA DE MATRÍCULA - IN-
TERESSE PROCESSUAL - PRESENÇA - USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA
- REQUISITOS LEGAIS - ART. 1.238 DO CÓDIGO CIVIL - COMPROVA-
ÇÃO. - Sendo a usucapião um modo originário de aquisição de pro-
priedade, a ação de usucapião é a via adequada para reconhecimento
de aquisição de propriedade derivada de sucessão hereditária de área
não registrada. - A usucapião é modo originário de aquisição de pro-
priedade, ou de outros direitos reais, que decorre da posse prolonga-
da no tempo. - Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem
oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade,
independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que
assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro
no Cartório de Registro de Imóveis (CC, art. 1.238) (...) (TJMG. APE-
LAÇÃO CÍVEL Nº 1.0000.22.136325-2/001. 16ª CACIV. Relator: Des.
Ramom Tácio. Julgamento: 08/03/2023. DJe: 09/03/2023) (grifou-se).
Percebe-se que o E. TJMG possui um entendimento ainda mais

aprofundado sobre o tema de sucessão de bens irregulares.
Pode-se identificar em trechos do segundo acórdão colacio-
nado que o Tribunal entende que mesmo que o bem deixado
seja irregular, é possível sua regularização, sendo, inclusive, a
ação de usucapião o procedimento indicado para tal regulari-
zação.
Com isso, indaga-se: qual seria então a necessidade de se in-
ventariar e reconhecer a posse de um determinado bem imóvel
ou não, que, em tese, não possui registro em nome do falecido?
A esse respeito, tem-se que, ao regularizar a posse por meio de
um processo de inventário, os herdeiros terão a segurança jurídica
para permanecer na posse do bem, bem como ajuizar posterior
ação competente de usucapião, que ao cabo da instrução lhes
darão o respectivo título para registro do bem junto ao órgão
competente, tornando-se, deste modo, proprietários de direito do
bem deixado como herança.
269

2.3 Entendimento Doutrinário
O entendimento doutrinário a esse respeito ainda não é unís-

sono. Há, todavia, autores e membros de Institutos, como no caso
do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), no qual a
juíza e vice-presidente da Comissão de Magistrados do IBDFAM/
GO, Sirlei Martins da Costa, se posiciona a esse respeito:
A herança é o acervo de bens, direitos e obrigações, logo não há
motivo para se excluir bens ao argumento de que o falecido não era
proprietário. Posse também tem valor econômico, logo nada impede
que seja inventariada (2022, grifou-se).
Logo, partindo-se do raciocínio da M.Ma. juíza, todo acervo

de bens do falecido deve ser levado ao processo de inventário,
mesmo que aquele determinado bem não esteja devidamente re-
gistrado, vez que possui valor econômico intrínseco.
Faz-se, pois, necessário repisar que, além do aspecto econô-
mico dos bens irregulares, existem outras nuances que devem ser
observadas.
A título exemplificativo, em bens imóveis que se encontram
pendentes de regularização, há de se atentar quanto ao princípio
da dignidade da pessoa humana, insculpido na Carta da República
nos artigos 1º, 5º, 6º e seguintes, além da regulamentação previs-
ta no artigo 1.206 do Código Civil, artigos estes que asseguram
a todos os cidadãos o acesso à moradia, a dignidade da pessoa
humana e a sucessão da posse aos herdeiros, respectivamente.
Outrossim, além de se considerarem estes princípios da Carta
Magna e o Código Civil brasileiro, outros aspectos podem ser ob-
servados em decorrência da não regularização dos bens irregula-
res deixados pelo autor da herança.
Assim, continua discorrendo a vice-presidente da Comissão de
Magistrados do IBDFAM/GO, que, inclusive, ratifica o posiciona-
mento do C. STJ ao longo de sua exposição:
A exclusão de bens ou direitos do acervo patrimonial de forma inade-
quada gera grande insatisfação e, por consequência, conflito familiar,
logo a correta aplicação da norma no inventário é importante fator
270

preventivo de conflitos familiares (...) firma entendimento sobre ponto

que já deveria ser muito tranquilo. Talvez a confusão existisse pela
não compreensão dos institutos referentes ao direito real e pessoal.
A decisão reforça a importância de considerar ambas como integrantes
da herança (2022, grifou-se).
Ou seja, do contrário, ao não levar os bens deixados pelo de

cujus ao devido processo de inventário, ou o juiz deixando de
apreciar o pedido/bem exclusivamente pela falta do título de pro-
priedade, mesmo que exista comprovada posse, fere-se mortal-
mente o direito dos herdeiros, podendo, além disso, gerar dis-
putas familiares pela efetiva regularização do direito de posse/
propriedade.
3. CONCLUSÃO
Desse modo, tendo analisado a recente jurisprudência do Su-

perior Tribunal de Justiça - Recurso Especial nº 1.984.847/MG - e
jurisprudências do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, é possível
identificar que há uma semelhança de posicionamento entre os
Tribunais, os quais entendem ser possível a sucessão de bens ir-
regulares entre os herdeiros, especialmente no que diz respeito à
sucessão da posse.
A sucessão da posse ultrapassa o aspecto fático e adentra na
seara da dignidade da pessoa humana, direito à moradia e ao
próprio direito civil. A sucessão de bens irregulares, ou a posse,
assegura que os herdeiros possam comprovar o tempo efetivo
de permanência de determinado imóvel ou posse sobre objeto,
para que eventualmente seja ajuizada uma ação de aquisição ori-
ginária, como exemplo, a usucapião, para posterior registro da
propriedade do bem.
A conclusão, portanto, do presente estudo, segue a linha ora
estabelecida pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, qual seja,
a possibilidade de se inventariar a posse de bens irregulares, que
tenham sido adquiridos de boa-fé.
Em verdade, embora o STJ reconheça a possibilidade de se in-
ventariar exclusivamente a posse para fins de partilha da herança,
271

este estudo sugere que, ao se verificar que o autor da herança

deixou um determinado objeto a se inventariar, este seja regula-
rizado por ocasião da sentença que expede o formal de partilha.
Seria, nesse norte, uma forma originária de aquisição, não sen-
do necessária a propositura de eventual ação de usucapião para
regularização do bem havido pela sucessão. Além disso, haveria,
inclusive, aperfeiçoamento do processo de inventário, bem como
a otimização de atos processuais que seriam revertidos em bene-
fício dos jurisdicionados, ao possibilitar que ao cabo da ação de
inventário, seja expedido o título para efetivo registro do bem.
Com o aperfeiçoamento das questões processuais inerentes
acima destacadas, os sucessores terão a efetiva aplicação do que
preconiza o art. 4º do CPC, qual seja, a solução de mérito proces-
sual em prazo razoável, com o Estado assegurando medidas justas
e satisfatórias aos interesses dos herdeiros.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário

Oficial da União: seção 1, Brasília, DF, 2002. Disponível em: <http://www.planal-
to.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm>. Acesso em: 21 abril 2023.
BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Institui o Código de Processo
Civil. Diário Oficial da União: seção 1, Brasília, DF, 2015. Disponível em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 1.984.847/MG. Ter-
ceira Turma, Rel. Ministra Nancy Andrighi, DJe de 24/06/2022). Disponível em:
<https://processo.stj.jus.br/processo/pesquisa/?src=1.1.3&aplicacao=proces-
sos.ea&tipoPesquisa=tipoPesquisaGenerica&num_registro=202200342490>.
IBDFAM. Instituto Brasileiro de Direito de Família. COSTA, Sirlei Martins da. STJ
torna possível partilha de direitos possessórios sobre imóveis não escriturados.
2022. Disponível em: <https://ibdfam.org.br/noticias/9976/STJ+torna+pos-
s%C3%ADvel+partilha+de+direitos+possess%C3%B3rios+sobre+im%C3%B-
3veis+n%C3%A3o+escriturados+>. Acesso em: 21 de abril de 2023.
MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Cível
1.0000.22.136325-2/001. 16ª Câmara Cível, Rel. Des. Ramom Tácio. Julga-
mento: 08/03/2023. DJe: 09/03/2023. Disponível em: <https://www5.tjmg.
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jus.br/jurisprudencia/pesquisaPalavrasEspelhoAcordao.do?&numeroRegis-
tro=1&totalLinhas=2&paginaNumero=1&linhasPorPagina=1&palavras=APE-
LA%C7%C3O%20C%CDVEL%20-%20A%C7%C3O%20USUCAPI%C3O%20
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DOM%CDNIO%20-%20AUS%CANCIA%20MATR%CDCULA&pesquisarPor=e-
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para%20pesquisar%20as%20refer%EAncias%20cadastradas...&pesquisaPala-
vras=Pesquisar&>. Acesso em: 21 de abril de 2023.
MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Cível
1.0000.22.183639-8/001. 16ª Câmara Cível, Rel. Des. Ramom Tácio. Julga-
mento: 08/02/2023. DJe: 09/02/2023. Disponível em: <https://www5.tjmg.
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C7%C3O%20E%20USUCAPI%C3O%20E%20EXTRAORDIN%C1RIA%20E%20
PROPRIET%C1RIO%20E%20CONSTANTE%20E%20MATR%CDCULA%20
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Clique%20na%20lupa%20para%20pesquisar%20as%20refer%EAncias%20ca-
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Conhecimento Livraria e Distribuidora

342.165 Famílias e sucessões: proteção especial e

ISBN: 978-65-5387-204-2 (PDF)

1. Direito de família. 2. Direito das

Elaboração: Fátima Falci – CRB/6-nº700

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NOTA DOS COORDENADORES.......................................................................... xiii

FAMÍLIA MONOPARENTAL FEMININA: desafios de ser mãe solo

A DESLEGITIMIZAÇÃO DAS FAMÍLIAS SIMULTÂNEAS COMO

A PRÁTICA DO SHARENTING COMO APARENTE NECESSIDADE

ÓBICE À APLICAÇÃO DA TOMADA DE DECISÃO APOIADA

TERRA, FAMÍLIA E LEGISLAÇÃO: desafios e perspectivas na titulação

DO CÓDIGO DE MENORES AO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO

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LIMITES AO DIREITO DE TESTAR OS BENS COM HERDEIROS

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AS CONSEQUÊNCIAS DA INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HOMÓ-

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Ter a honra de prefaciar este grandioso trabalho é ter a cer-

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Gabriella Andréa Pereira

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Conforme lecionam Moura e Azevedo (2018), a Constituição

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formação originária quando a família já integra a monoparentali-

É comum que o cuidado para com os filhos seja atrelado mais

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O abandono material é um crime tipificado no art. 244 do Códi-

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