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Estudos em Homenagem
a Willis Santiago Guerra Filho
Marcelo Luis Roland Zovico
Organizador
FILOSOFIA DO DIREITO:
Estudos em Homenagem
a Willis Santiago Guerra Filho
Apoio:
CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO-NA-FONTE
SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ
EDITORA CLÁSSICA
Conselho Editorial
Alexandre Walmott Borges Luisa Moura
Daniel Ferreira Mara Darcanchy
Elizabeth Accioly Massako Shirai
Everton Gonçalves Mateus Eduardo Nunes Bertoncini
Fernando Knoerr Nilson Araújo de Souza
Francisco Cardozo de Oliveira Norma Padilha
Francisval Mendes Paulo Ricardo Opuszka
Ilton Garcia da Costa Roberto Genofre
Ivan Motta Salim Reis
Ivo Dantas Valesca Raizer Borges Moschen
Jonathan Barros Vita Vanessa Caporlingua
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Juliana Cristina Busnardo de Araujo Vladmir Silveira
Leonardo Rabelo Wagner Ginotti
Lívia Gaigher Bósio Campello Wagner Menezes
Lucimeiry Galvão Willians Franklin Lira dos Santos
Luiz Eduardo Gunther
Equipe Editorial
Editora Responsável: Verônica Gottgtroy
Produção Editorial: Editora Clássica
Revisão: Lara Bósio
Capa: Editora Clássica
Esta licença permite que outros façam download das obras licenciadas e as compartilhem,
contanto que mencionem o autor, mas sem poder modificar
a obra de nenhuma forma, nem utilizá-la para fins comerciais.
Prefácio
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um dos artistas que por aqueles dias circulavam em torno dele, dos que
estavam querendo levar para o Rio a proposta do Cabaret Macunaíma,
incluindo filmagens. Era – ou é - um baiano, apesar do sobrenome
cearense, o Luis Alencar, que propunha um cinema radical e lembro que
na época desenvolvia algo abordando o tema da zoofilia – o Warat se
encantou com o rapaz, que tinha uma verve glauberrochiana. Não sei o
que foi feito dele, se realizou o projeto, mas as experiências requeridas
parece que ele já estava fazendo (risos). E isso pode ser relacionado ao
capitalismo, com a concepção antropológica que lhe é subjacente, do
homem como um ser de interesses gerados por necessidades, tal como
os animais, donde a necessidade de humanizá-lo, o que tanto pode ser
visto de maneira mais reformista, numa perspectiva cristã, católica
– lembremos que a ideia de “ecclesia semper reformanda est”, depois
do Concílio Vaticano II, passou também para a igreja romana -, como
é aquela dos igualmente fraternais amigos paulistas que propuseram o
Capitalismo Humanista, e daí o que se busca é a compatibilização dos
conflitos, digamos principiológicos, no campo do direito econômico, em
face dos direitos humanos, ou de maneira antes revolucionária, como
seria mais a linha do falecido pensador do direito argentino, naturalizado
brasileiro, pela qual humanizar o capitalismo significa acabar com ele.
De algum modo, vejo isso de uma maneira circular, em que os extremos
do espectro ideológico se tocam.
Paola Cantarini – As novas bases de sustentação da sociedade, a fim
de que esta se mantenha íntegra, então, precisariam mesmo de alguma
forma de ideologia seja a mitologia, a religião ou mesmo, mundividências
filosóficas, reafirmando ou invertendo valores, ao invés de criar algum
novo valor, para que este produza a afirmação de outros valores, em um
círculo que não seria vicioso, mas virtuoso, é isso?
WSGF – Sim, você pegou bem o “espírito da coisa”.
Paola Cantarini – O poema de Charles Baudelaire abaixo põe também em
relação opostos – a paixão, até o estupro, e o fato da alma nada arriscar na vida:
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improdutivo. Caso não possa pagar, ele prevê outras punições como
prisão, açoitamento e humilhações. “Mas ninguém ficará absolutamente
à margem da lei”, salienta.
Platão entende que toda punição legalmente aplicada não
visa ao mal, mas via de regra produz um destes dois efeitos: ou torna
a pessoa que sofreu a punição, melhor ou menos má.8 Isso se verifica,
por exemplo, na afirmação de Platão: “porque todo aquele que for pego
roubando um templo, se for um estrangeiro ou um escravo, terá o estigma
de sua maldição marcado a fogo na sua testa e nas suas mãos, além de
sofrer o látego no número de golpes decretados pelos juízes; ademais,
será expulso nu para além das fronteiras do país, pois talvez após ser
assim punido, possa disciplinar-se para uma vida melhor”. (grifo nosso)
As penas podem ser, segundo o Livro IX: de morte, de prisão,
de açoites, determinadas posturas humilhantes, sentado, de pé, exposto
à porta de um templo nas fronteiras do território, de multas. Essas penas
são aplicadas de forma sistematizada, individualizando seus limites e os
agentes do crime para a cominação das aludidas penas.
Ele também prevê, no caso da pena de morte9 (aplicada no
caso de roubo ou profanação de templos, ou de desonra aos pais) a
votação entre os guardiões da lei. “Um discurso será feito primeiramente
8
Assim, podemos afirmar que a pena, em Platão, não tem caráter retributivo, é sabido, pois, que
a pena retributiva (também chamada de absoluta) traduz-se em aplicar um mal a quem cometeu
um mal. Os maiores expoentes modernos dessa teoria são Kant e Hegel. Para Kant a pena não se
esgota nela mesma. A pena era um imperativo categórico de justiça. Cada um deve receber o que
cada um de seus atos vale. Segundo Kant o réu é punido porque delinqüiu. A pena é produto da
lei moral, porque se eu não quero um mal para mim, eu não devo fazer um mal para o outro. Na
concepção de Hegel, retribuição jurídica, o crime é uma violação do direito, se ele não viola a letra
da norma, ele viola a norma. O crime é a negação do direito. A pena é a negação do crime. Ora, a
pena então é a negação da negação do direito, portanto a pena é um ato de afirmação do direito.
Já a pena preventiva (também chamada de relativa) traduz-se na prevenção de delitos, cabe a
ela evitar a prática de novos delitos. Ela se divide em geral e especial. A prevenção geral almeja
prevenir o crime pelo exemplo da aplicação do mal; a especial, pelo tratamento do criminoso.
Ainda pode-se falar da teoria mista ou eclética que une o critério da prevenção e da retribuição.
9
A pena de morte para Platão é diferente da pena do assassinato, como veremos mais à frente.
Todavia, nos dias atuais, não há diferença entre pena de morte ou pena de assassinato. Os
ordenamentos ocidentais modernos buscam o fim da pena de morte, tendo em vista à decadência
das teorias retributivas.
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Hodiernamente, isso pode ser visto como a discricionariedade do juiz, ou como a possibilidade
da construção de uma jurisprudência.
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Introdução
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1. Do desenvolvimento ontogenético
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23
PIAGET, Jean. 1983, p. 53.
24
PIAGET, Jean; Inhelder, Bärber. 2001. p. 14-79.
25
NEVES, Marcelo. 2006. p. 26.
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26
PIAGET, Jean; Inhelder, Bärber. 2001. p. 14-79.
27
LOPES, Rafael Ernesto. 1993. p. 76 ss.
28
NEVES, Marcelo. 2006. p. 27.
29
LOPES, Rafael Ernesto. 1993. p. 76 ss.
47
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30
WHITE, Stephen K.. 1995. p. 64.
31
HABERMAS, Jürgen. 2003. p. 154.
32
HABERMAS, Jürgen. 2003. p. 157.
33
NEVES, Marcelo. 2006. p. 28.
48
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34
WHITE, Stephen K.. 1995. 71.
35
NEVES, Marcelo. 2006. p. 29.
36
NEVES, Marcelo. 2006. p. 30.
49
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37
HABERMAS, Jünger. 2003. p. 176.
38
Idem, p. 176.
39
NEVES, Marcelo. 2006. p. 30.
40
NEVES, Marcelo. 2006. p. 31.
50
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41
NEVES, Marcelo. 2006. p. 37.
42
NEVES, Marcelo. 2006. p. 37.
43
NEVES, Marcelo. 2006. p. 35-36.
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52
NEVES, Marcelo. 2006. p. 41.
53
HABERMAS apud NEVES, 2006. p. 42.
54
NEVES, Marcelo, 2006. p. 43-44.
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normativamente orientadas.
Neste sentido, dispõe Marcelo Neves56, que Habermas afasta-
se dos diagnósticos de modernidade contrário tanto aos modelos
fragmentários e aos paradigmas de crítica à ideologia. Segundo sua visão
a ênfase deve ser no agir comunicativo condicionado pela racionalidade
discursiva, não subordinada a determinações sistêmicas, ou seja, o
aumento da complexidade de um implica na maior racionalidade do
outro, e a patologia é verificada quando o sistema desenvolve-se ao
extremo e tende a colonizar o mundo da vida57.
3. Da evolução do direito58
56
NEVES, Marcelo. 2006, p. 44.
57
O direito é visto como transformador entre o sistema e o mundo da vida, Habermas propõe
que o direito seja compreendido como um meio de conversão do poder comunicativo em poder
administrativo. No Estado Democrático de Direito, sustenta que há um entrelaçamento entre
moral, política e direito, impondo por um lado a fundamentação na moral, ou seja, o dever ser
jurídico não pode ofender o princípio da justiça; e por outro lado o pluralismo da esfera pública
exige a consideração da diversidade de valores no âmbito dos procedimentos políticos. A tensão
entre factividade e validade, Habermas, no Estado Democrático de Direito estende ao âmbito
do poder. Para ele, o processo de formação racional da vontade política implica na relação entre
discurso pragmático, ético-político, moral, jurídico e as negociações reguladas por procedimentos,
porém, segundo Marcelo Neves, Habermas não afasta sua posição inicial de fundamentos na
moral, éticos-políticos e pragmáticos. Insiste em um universalismo consensual que dificulta uma
consideração adequada da problemática do pluralismo em uma sociedade altamente complexa. E
a idéia de aceitabilidade dos resultados não responde ao problema do dissenso estrutural na esfera
pública nas condições supercomplexas da sociedade mundial do presente. (NEVES, Marcelo.
2006. pp. 118-58)
58
NEVES, Marcelo. 2006. pp. 53-58.
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Conclusões
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Referências
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Introdução
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“[...] ocultava
uma energia vital
impressionante e uma
força interior incomum.
Era de uma laboriosidade
intelectual incansável”.
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José J. Albert Márquez, José Pedro foi conhecido como um dos maiores
jusnaturalistas:
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65
Ibid.,p.25.
66
ALENCAR, Op.Cit.
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MÁRQUEZ, Op.Cit., p26.
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deixou três filhos, José Pedro, Miguel Fernando e João Batista, que não
seguiram sua trajetória jurídica.
Como todo grande intelectual, Galvão de Sousa nos deixou
alguns discípulos: Ricardo Henry Dip, Clovis Leme Garcia, José Fraga de
Teixeira de Carvalho, Manuel Octaviano Junqueira Filho, José Guarany
Orsini e Luiz Marcelo de Azevedo. Ainda no relato de Ricardo Dip,
muitos que conheceram José Pedro e frequentaram o Centro de Estudos
de Direito Natural, permaneceram influenciados por seu pensamento.
Como exemplo, são citados Jaques De Camargo Penteado, Vicente de
Abreu Amadei, José Antonio Paula Santos, Luciano Camargo Penteado,
dentre outros.
Nota-se, ainda, que José Pedro testou seu pensamento em
variados artigos e livros relacionados à história, política, filosofia e
ao direito. Diante da imensa vastidão, como explica Flávio Alencar,
fica impraticável citar todas as suas obras. Contudo, pelos títulos de
alguns de seus livros, pode-se ter uma noção dos temas tratados: O
Positivismo Jurídico e o Direito Natural (1940), Conceito e Natureza da Sociedade
Política (1949), Formação Brasileira e Comunidade Lusíada (1954), História do
Direito Público Brasileiro (1962), Da Representação Política (1971), O Totalitarismo
nas Origens da Moderna Teoria do Estado, Um Estudo sobre o “Defensor Pacis” de
Marsílio de Pádua (1972), O Pensamento Político de São Tomás de Aquino (1980)
e Dicionário de Política (1998, póstumo)81.
Não obstante ter sido o homem que foi o nome de José Pedro
Galvão de Sousa é um anonimato no orbe jurídico e acadêmico, inclusive
na PUCSP. Hoje, seu nome é mais conhecido e difundido nos países de
língua espanhola do que no solo onde nasceu. Na Espanha, particularmente
o já falecido Rafael Gambra e Miguel Ayuso, amigos pessoais de Galvão
de Sousa, publicaram dois livros em sua homenagem, intitulados “José
Pedro Galvão de Sousa, filósofo del Derecho y iuspublicista” e “La
81
ALENCAR, Op.Cit.
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2. A ideia de constituição
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SOUSA, José Pedro Galvão; GARCIA, Clovis Leme; CARVALHO, José Fraga Teixeira.
Dicionário de Política. São Paulo: T. A. Queiroz Editor, 1998. p.179.
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“O que há precisamente
de mais fundamental
e de mais essencial
constitucional nas leis de
uma Nação não pode ser
escrito”.
Joseph de Maistre
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90
GALVÃO DE SOUSA. Op.Cit., 1976. p.02.
91
Ibid Op.Cit., p.127.
92
Ibid Op.Cit., p.127.
93
GALVÃO DE SOUSA.,1987. p.08
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4. Paraconstituição e contraconstituição
“A essas deformações
– e a tais conseqüências
no plano político – se
prestam as constituições
como cartas ideológicas
abstratas e não
como instrumentos
pragmáticos eficazes
de uma técnica do
poder uma técnica de
liberdade”.
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5. Os grupos intermediários
“Os grupos
intermediários respaldam
a liberdade dos homens,
exposta a sucumbir no
98
Ibid. p.11.
99
Ibid. p.7.
82
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regime individualista
e na livre concorrência
desordenada, em que os
mais fortes esmagam
os mais fracos, ou
ainda na concorrência
regulamentada
exclusivamente pelo
Estado”.
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6. Da representação política
“A representação
em direito político é
completamente distinta
101
Ibid. p.16.
102
Ibid.loc.Cit.
85
FILOSOFIA DO DIREITO: estudos em homenagem a willis santiago guerra filho
da representação em
direito privado”.
Carl Schmitt
103
Ibid. p.18.
104
SOUSA, José Pedro Galvão. Da representação Política. São Paulo: Saraiva, 1971.
105
SOUSA, Op.Cit., 1976. p.82.
106
Ibid. p.86.
86
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107
Ibid. p.85.
108
SOUSA, José Pedro Galvão. Da representação Política. São Paulo: Saraiva, 1971.
109
Ibid. p.87.
87
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110
Ibid.loc.Cit.
111
Ibid. p.92.
112
Ibid. p.89.
88
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113
Ibid. p.92.
114
Ibid. p.92.
115
Ibid.loc.cit.
89
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Conclusões
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Referências
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Na mão do poeta
O sol se levanta
E a lua se deita
Na côncava praça
Aponta o poente
O apronte o levante
Crescente da massa
Aos pés do poeta
A raça descansa
De olho na festa
E o céu abençoa
Essa fé tão profana
Oh! Minha gente baiana
Goza mesmo que doa
REFRÃO
Abolição
No coração do poeta
Cabe a multidão
Quem sabe essa praça repleta
Navio negreiro já era
Agora quem manda é a galera
Nessa cidade nação
Cidadão
Advertência
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como o nosso, uma vez que o que questionaremos será justamente a falta
de criatividade que perpassa a dogmática jurídica em seus mais variados
contextos. Não seria diferente ao tratar do problema da metodologia,
pois de outro modo estaríamos admitindo na prática aquilo que em teoria
desejaríamos questionar. Ou seja, aqui não se fará uso de citações ou
mesmo de referências bibliográficas nos termos das regras usuais, mas
submeteremos a um outro regime essas questões, esperando demonstrar
ser possível, na esteira do que refere, por exemplo, Stengers, novas
possibilidades metodológicas na própria pesquisa científica.
Assim, o texto requer que seja expresso numa forma que, à primeira
vista, não se conforma com as regras usuais estabelecidas para a pesquisa,
mas que, no entanto, não inviabiliza a localização das referências apontadas.
Desse modo, os autores referidos deverão ser pensados no contexto geral de
suas obras, uma vez que entendemos a técnica da citação em nota de roda-pé,
por exemplo, um recorte indevido do todo da obra dos autores que se quer
referir. Ora, não se pode mais descurar na pesquisa dessas “incongruências”
que podem deturpar, não raro, o sentido que deu ao texto o próprio autor.
O caráter paradoxal é apontado no sentido de que o rigor,
aqui também buscado, não se confunde com certeza, como muito bem
já advertiu Deleuze em vários de seus belíssimos textos. Fica então
apontado o caminho sem que isso signifique privar as possíveis conexões
que serão feitas pelo próprio leitor.
A estruturação do texto também se utiliza da linguagem musical,
bem como poética, para separar as várias secções, denotando ser possível
a multidisciplinaridade da qual tanto se refere e pouco se insere nos
trabalhos científicos sem que isso signifique completude de sentidos; no
limite, apenas estranhamentos.
Usamos, ademais, trechos do próprio poema da canção que
ensaiamos como forma de dar consistência ao texto através da poesia,
suas potências liberadoras, uma vez que não raro seu(s) sentido(s)
ultrapassa(m) as próprias palavras.
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Introdução
Na mão do poeta
O sol se levanta
E a lua se deita
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que se quer construir não está pronta, faz-se em processo como numa
composição.
Por isso a aproximação que num primeiro momento parecia
improvável se mostra plausível e frutífera.
É através das palavras, este misto de arma e pensamento, de
poder e desejo, que somos nutridos nessa busca pela mudança, o devir
louco da poesia vertiginosa, o devir outro da diferença da dignidade
humana. Como pode o sol e a lua estar sob a égide da mão do poeta?
Como pode uma multidão caber em seu coração?
Tudo não passaria de mera métrica, não fosse o ritmo a demarcar
o tempo que nos insere no mundo como diferença pura, potência do
cidadão. De fato, Paz assevera que o ritmo é condição do poema, porque
é ali que a liberdade do pensamento se expressa com toda sua força. E
a distinção de ritmo e métrica é importante justamente no sentido de
que o ritmo possibilita a imagem, ainda que esteja ausente a palavra.
Este paradoxo da criação (poiesis) que faz surgir o tempo e a presença
é inerente à poesia e também à música, por isto o ritmo é tão intenso e
potente como forma de expressão artística.
É disso, pois, que se trata.
Primeiro Movimento
Na côncava praça
Aponta o poente
O apronte o levante
Crescente da massa
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Segundo Movimento
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Manifesto
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Ritornello
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Discurso Musical
Na mão do poeta
O sol se levanta
E a lua se deita
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Poetar
Na côncava praça
Aponta o poente
O apronte o levante
Crescente da massa
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Lata
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E o céu abençoa
Essa fé tão profana
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Refrão
Abolição
No coração do poeta
Cabe a multidão
Quem sabe essa praça repleta
Navio negreiro já era
Agora quem manda é a galera
Nessa cidade nação
Cidadão!!!
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Conclusão
Só o ato
Só a vida
É mais ativa que a morte...
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Referências
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Gustavo S. Paulino
Mestrado em Direito (Filosofia do Direito e do Estado) pela Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP 2006).
Graduação em Direito pela Faculdade de
Direito de Bauru (FDB-ITE 1997). Professor da Faculdade
de Direito da Universidade São Judas Tadeu (USJT)
e Diretor Pedagógico do Centro de Estudos Avançados
em Direito e Justiça (CEADJUS). Colabora ainda como
pesquisador na Pontifícia Universidade Católica
de São Paulo (Gedais - PUC/SP).
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Introdução
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Para efeitos de marcação temporal, estamos delimitando a modernidade artística nos seguintes
termos: início em meados do século XIX (com o impressionismo ou período pós-romantismo) e
o seu fim por volta da década de 70 do século passado (momento em que os artistas começam a
questionar a “necessidade” da arte; um declínio, portanto, com relação aos movimentos anteriores
que viam a arte como portadora da emancipação).
119
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Por mais bela que seja uma casa, ela tem antes de tudo – e antes
que nos detenhamos em sua beleza – tantos metros de altura
e tantos de cumprimento. Assim também é a literatura, que
reproduz a substância mais difícil de avaliar, antes de tudo um
enchimento de linhas, e o arquiteto literário cujo simples nome
não promete lucros tem de vender a qualquer preço (Baudelaire
apud Benjamin, 2010: 29).
118
“A rua se torna moradia para o flâneur que, entre prédios, sente-se em casa tanto quanto o
burguês entre suas quatro paredes. Para ele, os letreiros esmaltados e brilhantes das firmas são
um adorno de parede tão bom ou melhor que a pintura a óleo no salão do burguês; muros são
a escrivaninha onde apóia o bloco de apontamentos; bancas de jornais são suas bibliotecas, e
os terraços dos cafés, as sacadas de onde, após o trabalho, observa o ambiente” (BENJAMIN,
2010: 35).
119
“Para ter sapatos, ela vendeu sua alma; / Mas o bom Deus riria se, perto dessa infame, /
Eu bancasse o Tartufo e fingisse altivez, / Eu, que vendo meu pensamento e quero ser autor”
(BAUDELAIRE apud BENJAMIN, 2010: 30).
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dominante... Ele domina não por sua originalidade; domina por ser
“dotado” de “competência” e só domina porque foi o primeiro a se
convencer da dominação. Seu discurso é o da confirmação. Escreve para
ser confirmado.
Já o poeta do Direito é um visionário que assume de antemão a
natureza “corrente” do seu discurso – do latim discursus: “ação de correr
para diversas partes, de tomar várias direções” (Houaiss).
O poeta trabalha com a dinâmica, com a fluência e com os
arranjos conjunturais e sabe que, em algum momento, eles podem se
desmanchar. Seu discurso é uma performance, é contextual, é situado até
mesmo porque ele – seu autor – é, em certa medida, um “não situado”,
uma vez que se percebe existente, se percebe um ser em movimento.
O poeta sabe que:
Isso não quer dizer que não haja um solo comum ou pontos de
contato entre essas inúmeras realidades individuais. O solo comum é
o que comunica, que liga, que aglutina e permite a troca interpessoal
numa comunhão.
Porém, nesse espaço onde se dá o discurso, o operador do
Direito não se percebe “poiético”, ele é “objetivo”. E, para Humberto
Mariotti (2012), relembrando Maturana: “quando alguém diz que está
sendo objetivo, na realidade está afirmando que tem acesso a uma forma
privilegiada de ver o mundo e que esse privilégio lhe confere alguma
autoridade, que pressupõe a submissão de quem não é objetivo”.
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Referências
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140
Guerra Filho, Willis Santiago. (Anti-)Direito e força de lei. Op. cit., p. 74.
141
Agamben, Giorgio. Homo sacer: o poder soberano e a vida nua I. Trad. Henrique Burigo. Belo
Horizonte: Editora UFMG, 2010. p. 167.
142
Agamben, Giorgio. Homo sacer: o poder soberano e a vida nua I. Op. cit., p. 167.
143
Segundo Foucault: [...] uma das mais maciças transformações do direito político do século XIX
consistiu, não digo exatamente em substituir, mas em completar esse velho direito de soberania
– fazer morrer ou deixar viver – com outro direito novo, que não vai apagar o primeiro, mas vai
penetrá-lo, perpassá-lo, modificá-lo, e que vai ser um direito, ou melhor, um poder exatamente
inverso: poder de ‘fazer’ viver e de ‘deixar’ morrer [...]. Michel Foucault. Aula de 17 de março de
1976. In. Em defesa da sociedade. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 287.
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146
Vianello, Lorenzo Córdova. Derecho y poder: Kelsen y Schmitt frente a frente. Op. cit., p. 220-
221.
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147
Vianello, Lorenzo Córdova. Derecho y poder: Kelsen y Schmitt frente a frente. Op. cit., p. 225.
148
Vianello, Lorenzo Córdova. Derecho y poder: Kelsen y Schmitt frente a frente. Op. cit., p. 226.
149
Vianello, Lorenzo Córdova. Derecho y poder: Kelsen y Schmitt frente a frente. Op. cit., p. 227.
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Referências
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Haradja Torrens
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A decisão judicial deve encontrar perfeita ressonância no ordenamento
jurídico. Os princípios constitucionais, comuns às sociedades democráticas
contemporâneas, funcionam como alicerces dos direitos fundamentais,
enquanto a formulação em Estado Democrático de Direito representa o
compromisso com a efetividade dos direitos fundamentais através dos
dois princípios interdependentes que orientam a dialética desse Estado:
legalidade e democracia. Ao motivar a decisão, o magistrado busca o direito
aplicável em concreto no ordenamento jurídico, e remete a uma ordem
superior de regras e princípios constitucionais e valores democráticos,
por isso, a atuação do magistrado deve ultrapassar a mera técnica para
possibilitar a aproximação do Direito à Sociedade, realizando os valores
das declarações de direitos incorporadas ao ordenamento jurídico.
Perelman (1999, p. 191) ressalta que o papel da lógica na
argumentação judicial, não seria a decisão judicial o espaço para uma
lógica subjetiva de livre convencimento, mas para a lógica contemplada
pelo raciocínio direcionado à justiça e à paz social. O julgador deve
buscar tornar aceitável sua decisão através da motivação, considerando
as pretensões em juízo, as discussões sociais, os precedentes judiciais.
A motivação deve ser razoável, buscar estabelecer a paz social, e, em
razão da força da coisa julgada, procurar se estabelecer no tempo e evitar
arbitrariedades e injustiças.
Por fim, é impossível negar que a cada dia torna-se mais comum
que os juízes sejam chamados a decidir situações novas derivadas de casos
ainda não regulados pela legislação, são situações concernentes às políticas
sociais, que pendem pela prestação da tutela jurisdicional. Os juízes
serão sempre chamados a decidir questões que implicam a determinação
de uma política pública quando lides que propugnam interesses coletivos
como saúde, educação, transporte, moradia alcançam o Poder Judiciário;
e, ainda, nas lides que versam sobre direitos individuais que repercutem
160
Além da legislação processual, (CPC, art. 165), a Constituição Federal, consagra como garantia
à Justiça no artigo 93, IX: todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e
fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade(...).
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sistema jurisdicional com conflitos nos quais falta ao julgador uma norma
específica regulando a conduta (lacuna ideológica) ou a norma existente
conduz a uma decisão injusta (lacuna real). Quando se realiza hermenêutica
na formulação principiológica, mesmo diante da inexistência de uma
regra, sempre existirá um valor consagrado pelo ordenamento jurídico,
seja através de normas principiológicas ou da fórmula política, Estado
Democrático de Direito. Esta constatação permite ao juiz realizar um
julgamento pautado por valores consagrados pela ordem jurídica, ao
invés de, usar a solução positivista e eleger um julgamento subjetivo por
critérios pessoais e discricionários. A inexistência de lacunas axiológicas
baliza as decisões judiciais por valores eleitos pela ordem jurídica,
que decorrem da concepção contemporânea de direitos inerentes à
humanidade e da busca cotidiana pela democracia e pela justiça.
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Conclusão
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Referências
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HART, H. L. A. The concept of law. New York: Oxford University Press, 1997.
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Introdução
Nas sociedades pré-modernas o fundamento último que servia para
justificar o conhecimento em geral e consequentemente o direito e a política
era teológico. Estas duas formas de exercício do poder, que normalmente
se concentravam em uma mesma figura, legitimavam-se reciprocamente.
O governante era reconhecido legítimo por ser o instrumento através do
qual Deus se manifestava na Terra. Assim sendo, este era legitimado a
dizer o direito sagrado, por meio do qual se organizava a sociedade e o
próprio exercício do poder. Desta maneira, o poder social que instalava o
direito, através deste se transformava em poder político.
Nas palavras de Habermas:
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170
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164
LOPES, José Reinaldo de Lima. O Direito na História: lições introdutórias. 3. ed. São Paulo:
Atlas, 2009. p. 204.
171
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165
GUERRA FILHO, Willis Santiago; CARNIO, Henrique Garbellini. Teoria da Ciência Jurídica.
2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. pp. 21 e 55.
166
Cf. OLIVEIRA, Rafael Tomas de. Decisão Judicial e o Conceito de Princípio. São Paulo: Livraria
do Advogado, 2008.
167
GUERRA FILHO, Willis Santiago; CARNIO, Henrique Garbellini. Teoria da Ciência Jurídica,
2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 24.
172
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168
STEIN, Ernildo. Aproximações Sobre Hermenêutica, 2. ed. Porto Alegre: Edpucrs, 2004. p. 75.
169
ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de Filosofia. 5. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 717.
173
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170
GADAMER, Hans-Georg. O Problema da Consciência Histórica. 3. ed. Trad. Pulo César Duque
Estrada. Rio de Janeiro: FGV, 2006. p. 71.
174
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175
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172
STEIN, Ernildo. Racionalidade e existência: o ambiente hermenêutico e as ciências humanas.
Ijuí: Unijuí, 2008. p.21.
176
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que nos transfere do todo, que nós antecipamos, para as partes, que nos
é dada pela tradição. É nesse momento em que se observa o caráter
temporal do sentido, pois a compreensão leva em consideração a tradição,
analisada à luz do presente. Em qualquer momento que se aborde a
tradição o presente sempre será diferente, portanto, sempre será único o
sentido, e que cada caso terá somente uma resposta.
O resultado desta compreensão, pois, o resultado dessa análise
histórica feita sobre o objeto compreendido pelo modo de ser no
mundo, à luz da situação hermenêutica que a tradição nos coloca, é já a
interpretação, ou seja, esta é a aplicação, explicitação do compreendido.
A fundamentação da resposta encontrada, quer dizer, da
aplicação do compreendido deve se dar tanto no nível apofântico como
no nível hermenêutico. A fundamentação no nível apofântico se limita a
utilização de métodos argumentativos, que justifiquem o modo como se
deu essa explicitação. Já no nível hermenêutico, deve-se fundamentar
a condição de possibilidade para se chegar à compreensão, ou seja,
deve-se explicitar a imersão histórica, o mergulho na tradição, onde se
deu o desvelamento do sentido do ser, isto é, mostrar quais os fatos,
as conquistas, as lutas que propiciaram o compreender da regra sob
análise, o que sua linguagem encobriu no momento que passou do plano
da compreensão para a explicitação dessa regra. Isto que se subjaz ‘por
trás’ de toda regra, é um principio constitucional, o qual possibilita por
um lado o choque, ou melhor, o relacionar entre as duas ficções que são
o direito e a realidade regulada por ele; e por outro lado, proporciona,
na singularidade do caso a se decidir, uma solução correta que decorre
de uma compreensão autêntica do direito e do próprio intérprete. Este, a
partir da consciência histórica, reconhece-se como ser no mundo e pode
construir uma resposta a partir de seu lugar no mundo, e não a partir de
si, de sua subjetividade.
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Conclusão
179
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176
GUERRA FILHO, Willis Santiago. A filosofia do direito: aplicada ao direito processual e à
teoria da constituição. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 19.
181
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177
“O princípio da proporcionalidade (...) tem um conteúdo que se reparte em três “princípios
parciais” (Teilgrundsätze): “princípio da proporcionalidade em sentido estrito” ou “máxima do
sopesamento” (Abwägunsgebot), “princípio da adequação” e “princípio da exigibilidade” ou
“máxima do meio mais suave” (Gebot des mildesten Mittles). O “princípio da proporcionalidade
em sentido estrito” determina que se estabeleça uma correspondência entre o fim a ser alcançado
por uma disposição normativa e o meio empregado, que seja juridicamente a melhor possível.
(...) Os subprincípios da adequação e da exigibilidade, por seu turno, determinam que, dentro do
faticamente possível, o meio escolhido se preste para atingir o fim estabelecido, mostrando-se,
assim, “adequado”. Além disso, esse meio deve se mostrar “exigível”, o que significa não haver outro,
igualmente eficaz, e menos danoso a direitos fundamentais.” GUERRA FILHO, Willis Santiago.
Noções Fundamentais sobre o Princípio Constitucional da Proporcionalidade. In: Leituras
Complementares de Direito Constitucional: controle de constitucionalidade e hermenêutica
constitucional. Marcelo Novelino Camargo (Org.). Salvador: JusPodivm, 2008. pp. 52-53.
182
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178
“A exata compreensão desse objeto de estudo, os direitos fundamentais, implica na abordagem
de temas compartilhados com a filosofia jurídica e política, como são aquelas dos direitos humanos,
numa perspectiva pragmática, que busca menos a ênfase na sua importância – já evidenciada por
dois séculos de discursos a respeito –, do que os meios de sua realização, valendo-se também dos
resultados de estudos recentes que revigoraram a discussão, no campo da filosofia prática, sobre
teoria da justiça, argumentação e ética do discurso, a partir de obras como as de Viehweg, Gadamer,
Rawls, Habermas, Alexy, Höffe, Perelman e Ricoeur”. (GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo
Constitucional e Direitos Fundamentais. 6. ed. São Paulo: SRS, 2009. p. 29.)
183
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Referências
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Introdução
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Art. II
1. Todo homem tem capacidade para gozar os direitos e
liberdades estabelecidos nesta Declaração, sem distinção de
qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião,
opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social,
riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição.
2. Não será feita também nenhuma distinção fundada na
condição política, jurídica ou internacional do país ou território
a que pertença uma pessoa, quer se trate de um território a que
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3.2 A liberdade
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3.3 A autoconsciência
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3.4 A sociabilidade
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3.5 A historicidade
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Conclusão
221
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222
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Referências
ARENDT, Hanna. A condição humana. 10. ed. São Paulo: Forense
Universitária, 2004.
223
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10
224
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Introdução
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1. O autor
226
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2. O mito
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183
Nesse estudo será utilizada basicamente a tradução da peça feita por Trajano Vieira:
SÓFOCLES. Édipo Rei. Trad. Trajano Vieira. São Paulo: Perspectiva, 2007.
229
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do paço? Édipo, com sua altivez, opta pela informação diante de todos
os presentes.
Era preciso, segundo Creon, expulsar o miasma, “caçar o réu,
pagar com morte o morto” (v. 100). A referência é ao assassino de Laio.
O deus recomenda punir o assassino não importando quem fosse. Mas
Édipo reconhece que, para um delito antigo, não será fácil encontrar o
autor. Então vem uma fala de Creon que é importante ressaltar nesse
trabalho: “só se acha o que se caça; o que negligenciamos nos escapa”. (v.
110-1). Édipo inicia, então, sua caçada. Interroga Creon sobre o ocorrido.
Laio saiu e não voltou. De seu grupo só um sobreviveu.
Depois das invocações e lamentações do coro, Édipo proclama
seu edito. Determina que, se alguém souber quem matou Laio que se
apresente e diga tudo. Se falar contra si mesmo, será condenado ao
exílio, se o assassino foi outro, receberá a recompensa. Mas, se aquele
que sabe do assassino se calar e for descoberto, será punido. E Édipo a
ele mesmo condena com a fala: “se acaso em meu palácio, consciente,
acontecer de recebê-lo, recaia em mim a imprecação que faço”.
Para solucionar o problema o coro sugere a presença de Tirésias,
o profeta. Édipo já o tinha feito. Tirésias, que está cego, insiste para que
tudo fique como está: “Deixa que eu volte. Cada qual sopese o próprio
fardo. Crê: será melhor”. (320-1). Porém, Édipo está firme no propósito
de descobrir o assassino de Laio e se irrita com o silêncio de Tirésias e
o provoca até que ela diga: “Afirmo que és o matador buscado” (v.362).
Édipo acusa Tirésias de um complô com Creon.
As falas que se seguem de Tirésias a Édipo são fundamentais
para o objetivo da análise aqui proposta: “Reclamo o meu poder! Não
sou teu servo, sirvo a Apolo, e independo de Creon. Falo, pois meu olhar
opaco humilhas: dotado de visão, não vês teu mal, com quem moras, em
que lugar habitas. [...] Ninguém conhecerá um desmoronamento pior que
o teu. [...] Somos quem somos: te pareço tolo, mas a teus pais alguém bem
ponderado”. (v. 410-436). Tirésias expõe o destino de Édipo: Cegueira,
230
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4. A verdade
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Conclusão
186
Para a compreensão do simulacro que vivemos remete-se o leitor para outro texto em vias
de publicação: Matrix como a essência da técnica segundo Heidegger. GUERRA FILHO, Willis
Santiago. AQUINO, Márcia Regina Pitta.
245
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Referências
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247
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11
E apesar da cibernética
Ser irreversível
O homem regride ao seu mais baixo nível
(Canção “Máquina de Fazer Doido” - Accioly Neto)
248
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Introdução
Arte imita vida. Vida imita arte187. Ceticismos à parte, o
mundo vive um momento de confusão mental entre o significados de
fantasia e realidade. Diversos dos rituais praticados inconscientemente
na atualidade encontram amparo em ritos mitológicos. Entretanto,
o automatismo empregado em tais atitudes rompe seus laços com o
simbolismo originário, acarretando sua utilização deformada188.
Há de se avaliar a qualidade dos prazeres disponibilizados pelos
meios de comunicação de massa à população. Para tanto, direciona-
se mencionada análise ao conteúdo disponibilizado na televisão,
especificamente àquele exibido no reality show Big Brother Brasil,
traçando um paralelo entre seus rituais, sobretudo festivos, e o mito
grego relacionado ao deus Dioniso (expresso na Obra “As bacantes”),
dada a incrível semelhança, por vezes proposital, observada entre ambos.
A mensagem trazida pelo programa retrata, de forma explícita,
o retorno aos primórdios da vida em comunidades organizadas, dentro
de um espaço geograficamente delimitado, criando um universo paralelo
imbuído na dificuldade humana de interação e de organização. Para
tanto, apoia-se em um discurso extremamente publicitário que se encaixa
perfeitamente aos padrões do modelo capitalista. Utiliza imagens que
“vendem” (dada a abrangência de sua repercussão social) e abdica da
187
“Após o surgimento da filosofia – pelo menos, com essa denominação - na Grécia antiga,
ela iria se mesclar com o senso prático, político-jurídico mais eficiente, do antigos romanos e,
posteriormente, com uma versão (ou versões) muito particular(es) da religião monoteísta
judaica, como é o cristianismo, resultando na afirmação da capacidade humana de se impor ao
mundo, mais do que apenas contemplá-lo e, por diversas formas, ‘imitá-lo’” (GUERRA FILHO,
2010. p.63). Embora seja da essência da filosofia a imitação da realidade, no caso ora analisado
encontraremos situação equivalente, porém inversamente proporcional, quando a realidade
resolve imitar a filosofia.
188
Nessa linha de raciocínio, Joseph Campbell: “As virtudes do passado são os vícios de hoje. E
muito do que se julgava serem os vícios do passado são as necessidades de hoje. A ordem moral
tem de se harmonizar com as necessidades morais da vida real, no tempo, aqui e agora. Eis aí
o que não estamos fazendo [...] Voltando atrás, você abre mão de sua sincronia com a história”
(2011, p.13).
249
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189
Como foi o caso de Cadmo e Tirésias.
190
“Aprenderá assim que o filho de Zeus, Dioniso, sendo para os homens o mais benigno dos
deuses, também é o mais terrível” (EURÍPIDES, 2011. p.48).
250
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mais livre que seja uma nação e seus indivíduos certas condutas são
simplesmente inadmissíveis, e assistir a cenas de tal natureza vulnera
direitos fundamentais de qualquer cidadão submetido à Constituição
da República Federativa do Brasil. Isso é diagnosticado pela análise
do comportamento-tipo do homem médio que vive sob determinado
sistema. De modo que não interessa se a situação deixou de constranger
determinada parcela da população, ou se até agradou-lhe assistir a referido
conteúdo: importa esclarecer o que é considerado razoável e admissível
pelo grupo, o que se pode verificar pela análise do ordenamento jurídico
vigente, quando se trata de uma democracia, cuja legislação reflete os
valores do povo197.
Retoma-se o passado quando valores básicos são suprimidos por
pessoas completamente inebriadas com o desejo da conquista de fama e
dinheiro. Em “As Bacantes”, o ritual visava ao culto de uma divindade
que se apresentava uma figura bela e carismática. Com a sutileza própria
de um cavalheiro, dominava o juízo suas seguidoras, apossava-se de suas
atitudes e pensamentos, tal qual ocorre com o fascínio provocado pelo
sonho com a fortuna. Participantes são capazes de declinar de parcela
da dignidade na tentativa de obterem destaque diante dos demais e a
simpatia do público, para o que recorrem constantemente ao auxílio do
álcool. Quando se retoma a consciência, há espaço para o arrependimento,
que frequentemente ocorre, embora tardiamente, tal qual a tragédia em
comento (quando Ágave compreende que empunhava a cabeça de seu
próprio filho, morto pelos golpes das bacantes, sob a liderança da própria
genitora198).
197
Matéria publicada no sítio do Jornal Folha de São Paulo, em 25 de abril p.p., anunciava o
ajuizamento, na véspera, pelo Ministério Público Federal em São Paulo, de Ação Civil Pública,
com vistas à submissão do conteúdo exibido em futuras edições do Big Brother Brasil a um “filtro
ético-moral”. De acordo com o Procurador Jefferson Dias Aparecido, a Rede Globo deve vetar
determinadas cenas, inclusive no pay-per-view, ao passo que cabe à União, por meio do Ministério
das Comunicações, a fiscalização do programa (BALLOUSSIER, 2012).
198
“Primeira sacrificadora, a mãe, a defronte dele se achega. Arremessando fora a mitra, para que
a inditosa Ágave enfim o reconheça, Penteu o rosto da mãe acarinha, e lhe fala: “Mãe, de mim
te apieda; teu filho, por erros seus, não queiras imolar”. Mas não o escuta ela, Ágave, de lábios
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Conclusão
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Referências
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IMPELLUSO, Lucia. Myths: tales of the Greek and Roman gods. Nova
Iorque: Abrams, 2008.
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a quem fora exposto a perigos, visto como um problema que não se podia
evitar ou contornar”205.
O próprio Luhmann destaca a dificuldade de encontrar uma
definição clara do conceito de risco, um termo usado em diferentes
contextos e muitas vezes com diferentes significados.
Especialmente no campo das ciências econômicas é bem-vinda a
definição de risco como produto do dano e a probabilidade de ocorrência
é considerada quase uma distinção de dogmas entre risco e incerteza. Esta
definição certamente no contexto econômico é mais útil, mas não é assim
para a Sociologia. Se o risco era simplesmente uma medida, o resultado
de um cálculo preciso não será explicado dessa forma, é necessária uma
maior amplitude no debate atual206.
É nessa atmosfera mais complexa em que a Teoria do Risco irá
se desenvolver no contexto da Sociedade do Risco, com toda necessária
compreensão para que, com a redução da complexidade das escolhas, o
conceito possa ser em sua totalidade compreendido.
205
Obra citada, 1991, p. 4.
206
Conforme obra citada, 1991. p. 14.
207
LYOTARD, J. F.. La condizione postmoderna, 1977. p. 76.
208
D. BELL. L`arrivo della società post industriale, 1976; Alain Touraine. La ricerca di sè, 2003.
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2. A teoria do risco
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Referências
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(Neo)Constitucionalismo e princípio da
proporcionalidade: algumas reflexões de relevo
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Introdução
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2
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. 2. ed. São
Paulo: Celso Bastos Editor: Publicação do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 2001. pp.
54-55.
3
Afirma Willis Santiago Guerra Filho que: “Daí se dizer que as regras se fundamentam nos prin-
cípios, os quais não fundamentariam diretamente nenhuma ação, dependendo para isso de uma
regra concretizadora.” (GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fun-
damentais. 2. ed. São Paulo: Celso Bastos Editor: Publicação do Instituto Brasileiro de Direito
Constitucional, 2001. p.45).
4
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São
Paulo: Malheiros Editores, 2008. pp. 91-92.
279
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5
Ibidem, mesmas páginas.
6
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27. ed., São Paulo: Malhei-
ros Editores, 2010. pp. 958-959.
280
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7
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Ma-
lheiros, 2010. p. 959.
8
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Celso Bastos, 2002. p. 75.
281
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9
CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional. 5. ed. Coimbra: Livraria Almedina,
1991. p. 174.
282
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10
Op. cit. p. 149.
11
CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo. Direitos fundamentais, políticas
públicas e protagonismo judiciário. São Paulo: RT, 2009. p. 83.
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19
In verbis: “§ 4.º º A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de
direito individual. O ingresso em juízo poderá ser condicionado a que se exauram previamente
as vias administrativas, desde que não exigida garantia de instância, nem ultrapassado o prazo de
cento e oitenta dias para a decisão sobre o pedido.” (redação dada pela Emenda Constitucional
nº 7, de 1977). A Constituição de 1946 já contemplava garantia equivalente, em seu art 151, § 4º
“A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual.”
20
Ada Pellegrini destacara que a regra do citado art. 153, § 4º do texto constitucional então em
vigor se prendia diretamente à cláusula do devido processo legal do sistema anglo-norte-america-
no. Ainda a mesma autora, refletindo sobre os dizeres aquele mesmo dispositivo, asseverava: “O
art. 153, § 4º, consagra, no plano constitucional, o próprio direito de ação; o direito à prestação
jurisdicional. Mas isso não é suficiente. Não basta afirmar a constitucionalização do direito de
ação, para que se assegurem ao indivíduo os meios para obter o pronunciamento do juiz sobre a
razão do pedido. É necessário, antes de mais nada, que por direito de ação, direito ao processo,
não se entenda a simples ordenação de atos, através de qualquer procedimento, mas sim ‘o devido
processo legal.” (GRINOVER, Ada Pellegrini. Os princípios constitucionais e o Código de Processo
Civil. São Paulo: José Bushatsky Editor, 1975. p. 180). E prossegue, então: “Parece defluir, portanto,
do texto constitucional, uma tutela jurídica menos genérica e abstrata do que a mera obrigação de
resposta do Estado, perante o pedido do autor; o texto também deve garantir a tutela dos direitos
afirmados, mediante a possibilidade de ambas as partes sustentarem suas razões, apresentarem
suas provas, influírem sobre a formação do convencimento do juiz, através do contraditório. O
princípio da proteção judiciária, assim entendido, substitui, no processo civil, as garantias cons-
titucionais de ampla defesa e do contraditório, explicitadas somente para o processo penal. (Op.
cit., pp. 18-19).
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Conclusões
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tituição. Todavia, como exposto, sua aplicação não é tarefa das mais
fáceis, pois impõe a necessidade de se aplicar com rigor os seus três
subprincípios com vistas a encontrar a solução necessária, adequada e
razoável.
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Referências
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O direito e o ciberespaço
Tiago Janini
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para dentro do próprio sistema social, sendo que, deste modo, “a sociedade aparece como ‘am-
biente’ dos próprios sistemas parciais, que dele (e entre si) se diferenciam por reunirem certos
elementos, ligados por relações, formando uma unidade.” Teoria da ciência jurídica. p. 182 – grifo
do original.
40
Marcelo NEVES, A constitucionalização simbólica. p. 129.
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3. Cibersistemas
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Conclusões
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Introdução
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aquilo que não o fosse (Platão, 2009, p. 125). Está presente, ademais, e
de forma mais clara, na obra de Aristóteles, que preleciona, por exemplo,
que o propósito dos legisladores é o Bem da comunidade, e que a Justiça
é, por vezes, definida como aquilo que concorre para o Bem de todos
(Aristóteles, 2009, p. 251). E está presente, ainda, na História da Guerra
do Peloponeso, de Tucídides, obra, aliás, anterior a politeia, de Platão, em
passagens como aquela do discurso fúnebre de Péricles, em homenagem
aos primeiros mortos atenienses daquele conflito, onde se ressalta que
aqueles homens deram suas vidas para o Bem da Pólis (Péricles apud
Tucídides, 1986, p. 101).
Embora o termo Bem Comum apareça em diversas traduções de
obras helênicas, incluindo a última aqui citada, surgiu ele, em verdade,
segundo Nicola Abbagnano, apenas na denominada Idade Média
(Abbagnano, 2007, p. 124), época em que, ademais, nomeadamente na
obra de Santo Tomás de Aquino, se constituiu a doutrina do Bem Comum
em sentido estrito, que, baseada na leitura do pensamento aristotélico
à luz da Tradição e da Revelação Cristã (Blázquez Martín, 2008, p.
188), se configura, segundo Georges Renard, na grande contribuição do
pensamento medieval (Renard. In Michel, 1932, p. 17). Santo Tomás,
que fez, com efeito, do Bem Comum elemento central de seu pensamento
político e jurídico, definiu a própria lei positiva como a “ordenação da
razão para o bem comum”, promulgada por aquele que tem o encargo da
comunidade perfeita (Aquino, 1980, p. 1736).
Isto posto, faz-se mister salientar que Santo Tomás de Aquino
fez a “análise do sentimento de justiça” em “termos nunca depois
ultrapassados”, conforme faz salientar Léon Duguit (Duguit, 1927, p.
122), havendo, ademais, conduzido ao apogeu, por meio de sua obra, o
Direito Natural Clássico, ou Direito Natural Tradicional, nos legando,
com efeito, lições tão válidas hoje quanto no século XIII e que se
constituem nas colunas sobre as quais foi possível construir uma ciência
jurídica que, na expressão de Rubens Limongi França, “sem perder de
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vista a realidade externa dos fatos, não fizesse abstração dos juízos de
valor, propiciando assim a restauração da concepção integral, e, por isso
mesmo, realista e verdadeiramente científica do Direito” (França, 1961,
pp. 264-265).
O Bem Comum, conceito que, na frase de Pablo Lucas Verdú,
demonstra, como poucos, “qualidades frutíferas, no campo da filosofia
social”, sendo, segundo aquele professor salmantino, “patrimônio de
toda construção orgânica e personalista da sociedade” (Verdú, 1951, p.
51), representa “para a teoria do Estado aquilo que o Direito Natural
representa para a teoria do Direito” (D’antrèves, 2001, pp. 261-262),
posto que, do mesmo modo que não há lei positiva ou ordenamento
jurídico justo e legítimo sem respeito ao Direito Natural, não há Estado
ou Governo justo e legítimo sem respeito ao Bem Comum.
Ademais, sendo a lei humana, ou lei positiva, consoante
preleciona Santo Tomás de Aquino, como restou dito, a “ordenação da
razão para o bem comum”, promulgada pela autoridade competente
(Aquino, 1980, p. 1736), não há que se falar em lei positiva ou em
ordenamento jurídico justo e autêntico sem que sejam levados em conta os
ditames do Bem Comum. E, da mesma forma, sendo a Justiça, conforme
aduz o Doutor Angélico, com base na definição do jurisconsulto romano
Ulpiano, “um hábito pelo qual, com vontade constante e perpétua,
atribuímos a cada um o que lhe pertence” (Idem, 1937, p. 19. Grifos em
itálico no original), e sendo que, ainda segundo ensina o Aquinate, “todos
os que fazem parte de uma comunidade estão para esta como a parte está
para o todo”, de sorte que “qualquer bem da parte se ordena ao bem do
todo” e que, portanto, “o bem de qualquer virtude, quer o da que ordena
o homem para consigo mesmo, quer o da que o ordena a qualquer outra
pessoa singular, é referível ao bem comum, para o qual a justiça ordena”
(Idem, pp. 28-29), é manifesto que não há que se falar em Justiça sem
se tomar em consideração o Bem Comum. Esta é, com efeito, também a
posição do jusfilósofo patrício Miguel Reale, para quem, objetivamente
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devendo “igualar de fato todos os homens naquilo que diz respeito aos
direitos de humanidade” (Taparelli, 1843, p. 151). Consoante ressalta Pio
XI, na Encíclica Quadragesimo anno, de 1931, “cada um deve [...] ter a
sua parte nos bens materiais; e deve procurar-se que a sua repartição seja
pautada pelas normas do bem comum e da justiça social” (Pio XI, 2004,
n. 58, p. 335).
Enfim, todas as formas de justiça pressupõem o Bem Comum,
que se constitui, ademais, numa das três finalidades essenciais do Direito,
ao lado da Justiça e da Segurança (Paupério, 1993, p. 61).
Isto posto, cumpre assinalar que, do mesmo modo que a noção
de Bem Comum é, assim como o Direito Natural, vital para a teoria do
Direito, também é o Direito Natural, a par da ideia de Bem Comum,
imprescindível para a teoria do Estado, posto que o autêntico Estado
de Direito supõe, inevitavelmente, o Direito Natural, inexistindo sem
o respeito e a tutela dos direitos naturais das pessoas, bem como das
famílias e demais grupos naturais integrantes da sociedade civil, ou
política, cuja autonomia deve ser assegurada (Sousa, 1977, p. 126). Tal
Estado de Direito, ou, como diria Del Vecchio, de Justiça, difere do
Estado Liberal de Direito por não ter no Direito o seu fim único, sendo
Estado de Direito, ou de Justiça, por operar “sobre o fundamento do
Direito e na forma do Direito” (Del Vecchio, 1957, p. 103. Grifos em
itálico no original). Os direitos naturais, sobre cuja base e em função dos
quais deve ser exercida toda a atividade legislativa estatal (Idem, loc.
cit.), decorrem da própria essência da pessoa humana, sendo anteriores
ao Estado, que não se constitui em princípio e nem em fim, mas sim num
meio, num instrumento a serviço da pessoa humana e do Bem Comum53.
53
Dentre os autores que afirmam que o Estado é meio e não fim podemos citar: ACQUAVIVA.
Teoria Geral do Estado. 2. ed., revista e aumentada. São Paulo: Saraiva, 2000; ATHAYDE, Tristão
de. Política. Rio de Janeiro: Livraria Católica, 1932. p. 77; AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do
Estado. 38. ed. São Paulo: Globo, 1998, p. 122; Sumo bem e suma riqueza. Separata do Anuário
da Faculdade de Filosofia “Sedes Sapientiae”, da Universidade Católica de São Paulo, 1953; Idem.
A Família e a Sociedade. In Servir, n. 1297, ano XXVII, São Paulo, 20 de setembro de 1957. p.
77; NOGUEIRA, J. . C. Ataliba. O Estado é um meio e não um fim. 1. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1940. p. 113; PAUPÉRIO, A. Machado. Teoria Geral do Estado. 7. ed. Rio de Janeiro:
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Conclusão
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O texto citado, que consta do verbete Fascismo da Enciclopedia Italiana di Scienze, Lettere ed
Arti, não é assinado e foi muitas vezes atribuído a Benito Mussolini, mas, em verdade, foi escrito a
pedido deste por Giovanni Gentile (V. GREGOR, A. James. Phoenix: Fascism in our time. 1. ed., 4.
reimpr. New Brunswick: Transaction Books, 2009. p. 940; TURI, Gabriele. Giovanni Gentile: Una
biografia. Florença: Giunti Editore, 1995. p. 426).
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Referências
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AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. 38. ed. São Paulo: Globo,
1998.
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Revista do Arquivo Municipal. Ano 16, vol. 132, São Paulo, Divisão do
Arquivo Histórico do Departamento de Cultura da Secretaria de Educação
e Cultura da Prefeitura de São Paulo, março de 1950.
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FILOSOFIA DO DIREITO: estudos em homenagem a willis santiago guerra filho
nar de José María Gil Robles. Madrid: Afrodisio Aguado, S.A. Editores-
-Libreros, 1961.
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FILOSOFIA DO DIREITO: estudos em homenagem a willis santiago guerra filho
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 1 ed. vol. I, tomo II. São Paulo:
Saraiva, 1953.
SOUSA, José Pedro Galvão de. Direito Natural, Direito Positivo e Esta-
do de Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977.
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Introdução
56
Segundo Héléne Tourard: “A internacionalização das Constituições ultrapassa o contexto das re-
lações entre o Estado e o Direito Internacional. Ela se projeta para além da problemática relação
entre Direito Internacional e Direito Interno. Trata-se, na verdade, de abordar a questão das relações
entre o Direito constitucional e o Direito internacional em uma perspectiva menos abstrata (...) con-
siderada a realidade dos fenômenos políticos e das relações internacionais” (TOURARD, Héléne.
L´internationalisation dês Constitutions Nationales. Paris: L.G.D.J., 200, p.11) (tradução livre).
57
Cf. MEYER- PFLUG, Samantha Ribeiro. “A internacionalização do Direito Constitucional”
In.: Coletânea de Estudos Jurídicos. ROCHA, Maria Elizabeth Guimarães Teixeira; PETERSON,
Zilah Maria Callado Fadul. Coordenadoras. MEYER-PFLUG, Samantha Ribeiro. Organizadora.
Brasilia: Superior Tribunal Militar, 2008, p.436
58
Ver, neste sentido: SILVEIRA, Vladmir Oliveira da; ROCASOLANO, Maria Mendez. Direitos
humanos: conceitos, significados e funções. São Paulo: Saraiva, 2010.
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interno a essa nova realidade. Tal adaptação pode ocorrer por meio
de uma revisão constitucional ou pela aplicação da hermenêutica e
interpretação levada a efeito pelas Cortes Constitucionais.59 Há uma
nítida tendência de harmonização de conceitos – o que é um processo
de mão dupla, pois as Constituições nacionais passam considerar as
relações do Estado com o Direito Internacional, sofrendo este uma
crescente influência dos dispositivos constitucionais relevantes. Assim,
pode-se dizer que o Direito Internacional tem um efeito irradiador sobre
os sistemas constitucionais internos.60
No Brasil, o processo de internacionalização aprofundou-se com
a promulgação da Constituição de 1988, que conferiu especial ênfase
à proteção dos direitos humanos, e de outros princípios relativos às
relações internacionais – além, é claro, da previsão de integração com
a comunidade latino-americana, já iniciada com o Mercosul, dentre
outras iniciativas. No entanto, o referido processo esbarra no princípio
da supremacia formal e material da Constituição brasileira sobre todas
as normas nacionais. A adequação das normas internas em face da
legislação supranacional torna-se mais dificultosa diante desse princípio,
que pressupõe a existência de um controle de constitucionalidade,
via de regra repressivo e jurisdicional, com a presença de uma Corte
Constitucional para interpretar e defender o texto constitucional. Nesse
sentido, a superação do impasse pode ocorrer por meio da atuação tanto
do Poder Judiciário – e principalmente do Supremo Tribunal Federal –
como do Poder Legislativo.
Neste cenário, objetiva-se demonstrar as consequências
59
Luís Maria Diéz-Picazo anota: “(...) daí que um Estado não pode estar convencionalmente vin-
culado contra a sua vontade (ex consensu advenit vinculum). Isso é conseqüência da confluência
do direito internacional: primeiro, o caráter inorgânico e descentralizado da sociedade interna-
cional, que carece de uma autoridade legislativa central; segundo, o princípio da isonomia dos
Estados, pelo qual a vontade de um não é juridicamente superior a vontade do outro” (Constitu-
cionalismo da União Européia, Madrid: Cuadernos Civitas, 2002, p. 88, tradução livre).
60
Segundo Heléné Tourard, “a internacionalização do direito corresponde à influência do Direito
Internacional sobre a formação e o conteúdo das espécies normativas de determinado sistema
jurídico estatal” (TOURARD, Héléne. Op. cit., p. 6).
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SILVEIRA, Vladmir Oliveira da. O poder reformador na Constituição brasileira de 1988 e os
limites jurídicos às reformas constitucionais. São Paulo: Rcs, 2006.
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7. Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita
os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em
virtude de inadimplemento de obrigação alimentar.
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68
SILVEIRA, Vladmir Oliveira. ; RIPARI, Vanessa Toqueiro . A cidadania regional americana e o
ordenamento jurídico. Revista da Escola Paulista de Magistratura, v. 5, p. 23-28, 2009.
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QUEIROZ, Odete Novais Carneiro. Prisão civil e os direitos humanos. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004, p. 55.
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Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 87.585, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em
3-12-2008, Plenário, DJE de 26-6-2009.
82
Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 466.343, Rel. Min. Cezar Peluso, voto
do Min. Gilmar Mendes, julgamento em 3-12-2008, Plenário, DJE de 5-6-2009. No mesmo senti-
do: HC 98.893-MC, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 9-6-2009, DJE
de 15-6-2009; RE 349.703, Rel. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 3-12-2008, Plenário,
DJE de 5-6-2009. Em sentido contrário: HC 72.131, Rel. p/ o ac. Min. Moreira Alves, julgamento
em 23-11-1995, Plenário, DJ de 1º-8-2003. Vide: HC 84.484, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento
em 30-11-2004, Primeira Turma, DJ de 7-10-2005.
83
Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 466.343, Rel. Min. Cezar Peluso, voto do
Min. Gilmar Mendes, julgamento em 3-12-2008, Plenário, DJE de 5-6-2009.
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Conclusão
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que o Pacto de São José da Costa Rica não conflita com a Constituição
de 1988, pois os bens tutelados são distintos. Portanto, permanece válida
a prisão civil do depositário infiel constitucionalmente assegurada.
Destarte, faz-se imprescindível uma jurisprudência mais
adequada às realidades emergentes em âmbitos supranacionais, voltadas
principalmente à proteção da dignidade da pessoa humana e à preservação
de valores comuns aos Estados.
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Referências
CONI, Luís Cláudio. A internacionalização do poder constituinte. Porto
Alegre: Antonio Fabris, 2006.
RAWLS, John. O direito dos povos. Trad. Luís Carlos Borges. São Pau-
lo: Martins Fontes, 2004.
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