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PARECER PGFN/CRJ/N 2740/2008

Natureza declaratria e eficcia retroativa da deciso judicial que, em juzo rescisrio, julga procedente ao rescisria. Conseqncias em relao cobrana de crditos tributrios. Necessidade de observncia, em cada caso, do prazo decadencial incidente. 1. Ocorrendo a resciso de deciso judicial declaratria de inexistncia de relao jurdica tributria, e sendo proferida outra deciso, em seu lugar, agora julgando existente tal relao, o Fisco recobra o direito de lanar os crditos tributrios relativos aos fatos geradores ocorridos no curso da ao originria, desde que esse direito ainda no tenha sido fulminado pela decadncia. O fluxo do prazo decadencial, que havia sido suspenso a partir do trnsito em julgado da deciso judicial declaratria de inexistncia da relao jurdica tributria, com a resciso desta, volta a correr, pelo seu restante. 2. Com a resciso, sero automtica e plenamente restabelecidos os lanamentos tributrios j efetivados, para prevenir a decadncia, no curso da ao originria, que haviam sido cancelados em razo do advento da deciso final nela proferida, desfavorvel ao Fisco. 3. A resciso confere ao Fisco, ainda, o direito de constituir a totalidade dos crditos tributrios relativos ao perodo compreendido entre a data do trnsito em julgado da deciso rescindenda e a data da prolao da deciso de procedncia da ao rescisria. Apenas a partir desta ltima data que passa a correr, por inteiro, o prazo decadencial para a constituio dos referidos crditos tributrios. A Procuradoria da Fazenda Nacional em Minas Gerais PFN/MG encaminha a esta Coordenao de Representao Judicial - CRJ consulta que lhe foi submetida pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Sete Lagoas/MG, em que se requer manifestao acerca dos questionamentos referidos a seguir; para bem compreend-los, todavia, mostra-se essencial que, antes, sejam relatados, sucintamente, os fatos que lhes deram ensejo. I Breve sntese 2. Segundo narra a consulente, em 25 de fevereiro de 1992 transitou em julgado, contra Unio Federal e em favor da empresa ICAL INDSTRIA DE CALCINAO LTDA, acrdo proferido nos autos da Ao Ordinria n. 89.0001377-7, em que restou reconhecida a inconstitucionalidade de toda a extenso da Lei n. 7.689/88, e, conseqentemente, foi afastada a cobrana, em relao autora, da Contribuio Social sobre o Lucro Lquido CSLL, instituda pela Lei ali declarada inconstitucional. 3. Em 8 de junho de 1995, a ICAL impetrou Mandado de Segurana (n. 95.0016046-3), contra o ento Delegado da Receita Federal em Belo Horizonte, com o objetivo de que lhe fosse reconhecido o direito de no recolher a CSLL, quer com base na Lei 7.689/88, j que esta foi

declarada inconstitucional nos autos da AO n. 89.0001377-7, quer com base na Lei 8.212/91. No mesmo dia, o Juzo Federal da 6 Vara da Seo Judiciria de Minas Gerais concedeu medida liminar nos autos do MS em foco. 4. A sentena de procedncia do pedido deduzido no aludido MS foi proferida em 06 de dezembro de 1995, restando nela definido que o Fisco no poderia compelir a ICAL a recolher a CSLL, seja com base na Lei n. 7.689/88, seja com base na Lei 8.212/91, tampouco negar autora Certido Negativa de Dbito, por conta de lanamentos da exao objeto do MS em questo. O TRF1 Regio, no julgamento da Apelao interposta pela Fazenda Nacional, confirmou todos os termos da sentena, em deciso transitada em julgado em 02 de maro de 2001. 5. Em 25 de novembro de 1999, a ento DRF/Sete Lagoas/MG lavrou, contra a ICAL, o Auto de Infrao n. 0611300/00049/99, em que se exigia, com base na Lei n. 8.212/91, a CSLL no paga no perodo de 31/03/1994 a 30/11/1998, sob o argumento de que a Lei invocada teria restitudo a exigibilidade da contribuio em foco para aqueles que, tal qual a empresa ali autuada, estavam desobrigados de recolh-la por serem beneficirios de deciso, j transitada em julgado, declaratria de inconstitucionalidade da Lei n. 7.689/88. 6. Em 17 de maio de 2001, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Belo Horizonte tornou definitivo o lanamento, ressalvando, entretanto, que a cobrana do crdito tributrio lanado s deveria ser procedida aps o trnsito em julgado de deciso judicial proferida nos autos do MS n. 95.0016046-3, se favorvel Fazenda Nacional. 7. Entretanto, em julho de 2001, a DRF/Sete Lagoas/BH cancelou o Auto de Infrao n. 0611300/00049/99, tendo em vista o trnsito em julgado do acrdo proferido pelo TRF-1 Regio, no MS n. 95.0016046-3, impossibilitando a exigncia da CSLL em relao empresa autuada. 8. Em 2002, a Fazenda Nacional ajuizou, perante o TRF-1 Regio, Ao Rescisria (n. 2002.01.00.029739-5) a fim de desconstituir o acrdo transitado em julgado em favor da ICAL nos autos do MS n. 95.0016046-3. Em 13 de abril de 2005, o TRF-1 Regio julgou procedente a mencionada AR, para, no juzo rescisrio, desconstituir a deciso rescindenda e, no juzo rescindendo, rejulgar o MS, dando provimento Apelao ento interposta pela Fazenda Nacional (deciso publicada no DOU em 25/08/2005). 9. Contra esse acrdo, a ICAL interps Recurso Especial, que foi rejeitado, monocraticamente, pelo Ministro Relator no STJ. O Agravo Regimental apresentado pela ICAL contra tal deciso monocrtica tambm restou improvido pelo STJ, em acrdo que transitou em julgado em 07 de maro de 2007. 10. Assim, ao verificar o xito obtido pela Fazenda Nacional com a procedncia da Ao Rescisria n. 2002.01.00.029739-5, a DRFB de Sete Lagoas/MG submeteu, PFN/MG, os seguintes questionamentos: (a) Uma vez que o ato administrativo de cancelamento do referido auto de infrao foi imposto por deciso judicial posteriormente modificada pela rescisria, o lanamento recuperaria sua validade ou seria necessrio lanar novamente? (b) Havendo necessidade de um novo lanamento, como ficaria a questo da decadncia, uma vez que j se passaram mais de 10 anos da ocorrncia da maior parte dos fatos geradores do tributo? Informamos as datas para referncia: fatos geradores de 31/03/1994 a 30/11/1998, cincia do lanamento em 31/11/1999, impetrao do mandado de segurana em 08/06/1995 e publicao do acrdo da ao rescisria em 25/08/2005.

11. A PFN/MG, por sua vez, encaminhou a esta CRJ, para anlise e pronunciamento, os questionamentos formulados pela DRFB de Sete Lagoas/MG. 12. Passa-se, assim, ao exame do objeto da presente consulta, o que ser feito mediante o breve estudo de dois pontos complementares entre si: (i) natureza e efeitos da deciso de procedncia da ao rescisria; (ii) procedncia da ao rescisria e as suas conseqncias em relao ao prazo decadencial para o exerccio do direito do Fisco de constituir crditos tributrios. II Anlise do objeto da consulta a) Natureza e eficcia das decises judiciais de procedncia da ao rescisria 13. O primeiro passo para o deslinde dos questionamentos submetidos a esta Coordenao consiste na anlise acerca da natureza e dos efeitos das decises judiciais de procedncia das aes rescisrias, com especial enfoque para aquelas relacionadas matria tributria. 14. Assim, de se assinalar, inicialmente, que o julgamento da ao rescisria comporta, ao menos em tese, o exerccio de dois juzos de mrito: o juzo rescindente - em que ser decidido se a deciso rescindenda dever ou no ser desconstituda - e o juzo rescisrio - subordinado ao prvio acolhimento do juzo rescindente, em que ser realizado um novo julgamento da causa rescindenda, com a procedncia ou improcedncia desta. Cada um desses juzos ser exercido em captulos distintos da deciso que julgar a ao rescisria, sendo que o captulo que, em juzo rescindente, julgar procedente o pedido de resciso da coisa julgada, ter natureza constitutiva negativa conseqncia direta disso que os seus efeitos sero prospectivos (eficcia ex nunc, prpria das sentenas constitutivas)1. 15. Uma vez desconstituda a deciso, passa-se ao exame do juzo rescisrio, oportunidade em que sero rejulgados os pedidos postos na causa originria: se estes forem tidos como procedentes, o especfico captulo que os rejulgar lhes absorve a natureza, de modo que tal captulo poder ter, conforme o caso, natureza constitutiva, declaratria ou condenatria; por outro lado, se os pedidos deduzidos na ao originria forem julgados improcedentes, o captulo que os rejulgar ter natureza declaratria negativa, como, no mais, ocorre com a generalidade das sentenas de improcedncia da demanda. 16. Observe-se que o captulo da deciso que, em juzo rescisrio, declarar improcedentes os pedidos contidos na demanda originria, reveste-se de efeitos retroativos (eficcia ex tunc, prpria das sentenas declaratrias2). Isso significa que a declarao de improcedncia da demanda originria, constante da deciso proferida na ao rescisria, substitui, com efeitos retroativos, a deciso rescindida, doravante extirpada do mundo jurdico; e isso significa, ainda, que todos os efeitos eventualmente decorrentes da deciso rescindida desfazem-se retroativamente, de forma que a situao jurdica exposta e julgada na ao originria retoma o seu status quo
Acolhida a ao rescisria, a conseqncia natural desfazer a coisa julgada material. Sendo a rescisria uma ao constitutiva, sua eficcia , em princpio, ex nunc, podendo, por expressa previso legal, conter efeitos ex tunc.(PAR FILHO, Toms. Estudo sobre a sentena constitutiva. So Paulo, 1973, p.139). 2 Na clssica lio do Prof. CANDIDO RANGEL DINAMARCO: Como afirmao que , toda declarao tem sempre por objeto fatos passados ou direitos e obrigaes tambm preexistentes a ela, sendo natural que a eficcia das sentenas declaratrias se reporte situao existente no momento em que o fato ocorreu ou seu efeito jurdico-material se produziu. Elas tm eficcia ex tunc, colhendo as realidades desse passado e assim prevalecendo quanto aos atos e fatos ocorridos depois. Se o contrato nulo, ele o desde quando foi realizado (vcio de formao). Se A filho de B, ele o desde quando nasceu. (Instituies de Direito Processual Civil, vol. III, So Paulo, 2005, p. 225-226. 3
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anterior3. Realmente, conforme ensina o Prof. PONTES DE MIRANDA, a execuo ou cumprimento da sentena rescindenda, se advm a resciso com a desconstituio completa, no pode beneficiar a quem recebeu algo do efeito sentencial4. 17. Essa natureza declaratria da deciso que, em juzo rescisrio, julga procedente a ao rescisria, seguida pela eficcia retroativa que lhe prpria, poderia, a princpio, e especificamente no que tange ao campo do direito tributrio, conduzir concluso de que a resciso de deciso judicial que havia declarado inexistente determinada relao jurdica tributria, com a sua substituio por outra deciso, agora julgando improcedente a ao originria, autoriza a exigncia, pelo Fisco, de tudo o que deixou de ser pago pelo contribuinte durante todo o perodo em que estavam em vigor os efeitos da deciso rescindida. Ora, cobrar o valor que deixou de ser pago no passado, pelo contribuinte, em razo dos efeitos da deciso rescindida seria, justamente, a decorrncia direta da natureza declaratria e da eficcia retroativa que marcam a deciso de procedncia da ao rescisria, em seu captulo atinente ao juzo rescisrio. 18. Entretanto, a questo no to simples assim. que, embora seja certo que a procedncia da ao rescisria opera, quanto ao juzo rescisrio, efeitos retroativos, - o que permitiria, a princpio, a cobrana do valor que deixou de ser pago pelo contribuinte durante o perodo de vigncia da deciso rescindida -, igualmente certo, por outro lado, que a exigncia tributria pressupe a existncia de crdito tributrio constitudo dentro do prazo decadencial previsto em lei. 19. Exatamente por isso, a cobrana, pelo Fisco, do que deixou de ser pago pelo contribuinte durante o perodo de vigncia dos efeitos da deciso rescindida no pode ser efetivada sem que sejam observadas, em cada caso, as limitaes atinentes ao prazo decadencial incidente. Assim que, num segundo passo rumo ao deslinde do objeto da presente consulta, sero lanadas breves consideraes acerca do instituto da decadncia. b) Noes gerais sobre a decadncia 20. A decadncia, na clssica lio do Prof. CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, o perecimento de um direito potestativo, em razo do seu no-exerccio em um prazo predeterminado5. Vale dizer: no exercido o direito em determinado prazo temporal (previsto em lei), tem-se como conseqncia a sua extino. Desse conceito fundamental decorre logicamente que: (i) o prazo temporal previsto em lei para o exerccio do direito somente comea a correr a partir do momento em que esse direito puder ser exercido; (ii) se, por algum motivo, o titular do direito passa a estar impedido de exerc-lo, o prazo decadencial, reflexamente, deixa de correr, somente retomando seu curso quando removido o bice que impedia o exerccio do direito.
Em respaldo ao que se disse sobre a natureza declaratria e a eficcia ex tunc das decises (rectius: dos captulos dessas decises) que, em juzo rescisrio, julgam improcedentes as os pedidos deduzidos na demanda originria, confira-se o ensinamento do Prof. ERNANE FIDLIS DOS SANTOS: O pedido que se pode cumular ao de resciso apenas o de novo julgamento da causa. No se comporta, na rescisria, pedido especfico de condenao devoluo de coisa, dinheiro, indenizao por servio prestado etc., quando j tiver havido execuo da sentena ou acrdo rescindendos. Mas, na considerao de que, declarada a resciso do ato jurdico judicial, tudo volta ao estado anterior, o iudicium rescissorium poder gerar efeitos secundrios que tambm autorizam execuo. O autor da rescisria fora condenado, como ru, a pagar quantia em dinheiro, ou a entregar imvel que tinha em sua posse. No novo julgamento, o acrdo da rescisria deu pela improcedncia do pedido condenatrio, ou ao de reivindicao. Como efeito secundrio da deciso, que declaratria, muito lgico que, j tendo havido execuo, por outra se faam voltar as coisas ao estado anterior, isto , que se permita ao autor fazer, atravs do processo executrio, o imvel voltar a sua posse, e a se reembolsar da quantia que pagou indevidamente, em execuo, com os acessrios que lhe so peculiares. (Manual de direito processual civil, Volume 1, So Paulo, 2006, p. 762/763).
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Tratado da ao rescisria, So Paulo, 2003, p. 539-540. Instituies de Direito Civil, vol 1, Rio de Janeiro, Forense, 2005. p. 68 4

21. Veja-se que a afirmao contida na alnea (ii) acima merece ateno especial. que o sentido nela contido, de que o prazo decadencial tem sobrestado seu curso enquanto existir bice ao exerccio do direito, parece estar em choque com outra afirmao, bastante freqente, alis, segundo a qual os prazos decadenciais no se suspendem nem se interrompem. O choque, de fato, existe, mas de se dizer, desde j, e sem pretender, aqui, esgotar a questo, que a to propagada impossibilidade de suspenso e/ou interrupo dos prazos decadenciais no se sustenta em bases slidas, merecendo, portanto, ser revista. 22. Com efeito, embora se saiba que o prazo decadencial no se sujeita s hipteses ordinrias de suspenso e de interrupo do prazo prescricional, sabe-se, tambm, que assim como ocorre com a prescrio, a decadncia, para se consumar, pressupe a inrcia do titular do direito, que, podendo, deixa de exerc-lo. Assim, a inrcia est para o conceito de decadncia como seu elemento integrante e antecedente, sem o qual o seu respectivo conseqente, a saber, a extino do direito, no se verifica. 23. Ora, no est inerte quem, por fatores externos, impositivos, que no se acham sua disposio, est impedido de exercer o direito. por isso que se diz que, embora o prazo decadencial no se sujeite s regras usuais de suspenso e de interrupo da prescrio, esse mesmo prazo deixar de fluir restar verdadeiramente suspenso - se sobrevier fator impeditivo ao exerccio do direito, e isso simplesmente por que, nesse caso, no haver a inrcia, indispensvel configurao da decadncia. 24. Demonstrando a necessidade de superao da assertiva de que os prazos decadenciais no se suspendem nem se interrompem, vale conferir o ensinamento do i. Ministro do STJ, TEORI ALBINO ZAVASCKI: possvel que entre a data da concesso da liminar e a da sua revogao tenha decorrido o prazo prescricional ou decadencial para o exerccio de ao ou de direito fundado em norma cuja vigncia fora suspensa e posteriormente restabelecida. Por exemplo, possvel que, entre o trnsito em julgado da sentena no caso concreto e a revogao da liminar na ao de controle concentrado, tenha transcorrido perodo de tempo superior ao previsto para o ajuizamento da ao rescisria. Ter o interessado, que se submeteu ao comando liminar, perdido o direito de promover a ao? Esta questo h que ser examinada e resolvida luz do princpio, acima anotado, do no-prejuzo a quem obedeceu a liminar, por fora do qual devem ser asseguradas ao jurisdicionado, integralmente, todas as faculdades e pretenses que poderia ter exercido no fosse o comando impeditivo da medida judicial. luz de tal princpio, deve-se entender que o prazo para o ajuizamento da ao rescisria ter como termo inicial a data do trnsito em julgado, no da sentena do caso concreto, mas do acrdo ou da deciso que, na ao de controle concentrado, revogou a liminar. Dir-se- que se trata de prazo decadencial, no sujeito a suspenso ou interrupo. A objeo no procede. No se pode ter por absoluta, como demonstrado em doutrina [MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado, 4 ed., So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1974, tomo VI, p.141; PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil, 14 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1993, vol. I, p. 479, nota 23], a regra de que o prazo de decadncia no comporta incidncias que alterem o seu curso. A pendncia de demanda judicial, por exemplo, causa de interrupo no apenas dos prazos prescricionais (CPC, art. 219), mas igualmente dos prazos extintivos do direito (CPC, art. 220), nos quais se incluem, conforme a jurisprudncia [STJ, REsp 1.450, 3 Turma, Min. Eduardo Ribeiro, DJ de 18.12.89, p. 18.475; REsp 50.363, 4 Turma, Min.

Torreo Braz, DJ de 21.11.94, p. 31.773; REsp 63.732, 1 Turma, Min. Csar Asfor Rocha, DJ de 14.08.95, p. 23.993; REsp 63.751, 1 Turma, Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 02.10.95, p. 32.333; REsp 72.660, 1 Turma, Min. Cesar Asfor Rocha, DJ de 05.02.96, p. 1.365; REsp 90.164, 6 Turma, Min. Luiz Vicente Cernichiaro, DJ de 16.12.96, p. 50.970; REsp 11.106, 2 Turma, Min. Adhemar Maciel, DJ de 10.11.97, p. 57.731; REsp 89.522, 2 Turma, Min. Peanha Martins, DJ de 25.02.98, p. 37], tambm os de natureza decadencial. Ora, regime jurdico semelhante no se poderia negar situao aqui enfocada. Na verdade, a medida antecipatria deferida nas aes de controle concentrado importa a suspenso da eficcia do preceito normativo questionado, ou a imposio dela (o que significa, tambm, inibio da eficcia de eventual norma em sentido diferente). Ou seja, a liminar atua inclusive no plano da incidncia da norma, inibindo, assim, no apenas o exerccio dos direitos eventualmente sujeitos a prazos decadenciais, mas o prprio surgimento deles. Suspensa a incidncia, no tem sequer incio o prazo (decadencial) para o exerccio do direito. Por outro lado, quando a liminar for deferida aps a incidncia da norma objeto da ao, inibe-se o exerccio de eventual direito da decorrente, e, portanto, fica suspenso o curso do respectivo prazo decadencial. Assim, qualquer que seja a hiptese, no h como computar-se no prazo decadencial o perodo de vigncia da liminar deferida na ao de controle concentrado. Da afirmar-se que, nas situaes acima enfocadas, o termo inicial do prazo para ajuizamento da ao rescisria o do trnsito em julgado do acrdo que revogou a liminar. A mesma soluo aplicvel a todas as demais situaes em que, no interregno de vigncia da liminar revogada, tenha transcorrido perodo de tempo superior ao do prazo de prescrio ou de decadncia. O princpio do no-prejuzo impe que, com a revogao da liminar, haja reposio integral da situao jurdica de quem ficou submetido ao seu comando, inclusive no que se refere aos prazos para exerccio dos direitos, das aes e das pretenses. Conseqentemente, no se pode incluir no cmputo dos prazos de decadncia ou de prescrio [STJ, REsp 158.004, 5 Turma, Ministro Jos Dantas, DJ de 18.05.1998, com a seguinte ementa: "Administrativo. Ao. Prescrio. Em conta o princpio da actio nata e da modernidade do Direito, h de compreender-se ao lado do vetusto rol numerus clausus do art. 169 do Cdigo Civil a causa suspensiva da prescrio da ao fundada na lei suspensa nos seus efeitos por liminar do Supremo Tribunal Federal, concedida em ao direta de inconstitucionalidade], inclusive os que tem o Fisco para efetuar o lanamento e a cobrana dos tributos, o perodo de vigncia da liminar. Tais prazos somente tero incio ou retomaro seu curso na data do trnsito em julgado do acrdo ou da deciso que, na ao de controle concentrado de constitucionalidade, tiver revogado a medida liminar. (Eficcia das Sentenas na Jurisdio Constitucional, So Paulo, RT, 2001, pp. 74-76). 25. Veja-se que todas essas noes gerais acerca do instituto da decadncia se aplicam, naturalmente, decadncia em direito tributrio. Nessa especfica seara, a decadncia se refere ao exerccio, pelo Fisco, do direito subjetivo de efetuar o lanamento para a constituio do crdito tributrio no exercido, no prazo legal, o direito de lanar, este restar fulminado pela decadncia. 26. Ainda na esteira das balizas gerais acima expostas, e trazendo-as para o campo do direito tributrio, de se dizer que o prazo decadencial somente comea a fluir a partir do momento em que o correspondente direito de lanar puder ser exercido; e esse momento se verifica quando, ocorrido o fato gerador previsto na norma de incidncia tributaria, nasce a respectiva relao jurdica

tributria6. dessa relao jurdica tributria que surge, para o Fisco, o direito de lanar o crdito tributrio em face do sujeito passivo. Diz-se, portanto, que ocorrido o fato gerador, e nascida a correspondente relao jurdica tributria, passa a correr, a partir desse momento, o prazo decadencial para o Fisco efetuar o lanamento tributrio. 27. Da se segue que se (i) a relao jurdica tributria no nasce, seja por que a correspondente norma tributria no incide, seja por que no ocorre o fato gerador previsto nessa norma, no surge, para o Fisco, o direito potestativo de lanar: conseqncia disso que o respectivo prazo decadencial no inicia seu curso. Da mesma forma, se (ii), aps iniciado o fluxo do prazo decadencial, o direito de lanar, por motivo qualquer, restar realmente obstado, o fluxo de tal prazo ser sobrestado, somente retomando seu curso quando removido o bice ao exerccio do direito em tela. 28. Coloca-se como exemplo da primeira hiptese a situao em que determinada norma de incidncia tributria considerada inconstitucional, por deciso judicial transitada em julgado. Nesse caso, essa norma, tida por inconstitucional, no incide, no nascendo, portanto, a relao jurdica tributria correspondente. Decorre da a inexistncia, para o Fisco, do direito potestativo de lanar, e, por conseguinte, a no fluncia do respectivo prazo decadencial. 29. Como exemplo da segunda hiptese, cita-se a situao, no muito usual, por sorte, em que proferida determinao judicial vedando expressamente o exerccio do direito de lanar pelo Fisco. Essa deciso, embora equivocada (a deciso poderia, quando muito, impedir a inscrio em dvida ativa e a cobrana judicial do crdito tributrio, mas, jamais, a sua constituio), enquanto em vigor, deve ser cumprida pelos seus destinatrios, sob pena de os mesmos incidirem em crime de desobedincia, previsto no art. 330 do CP. Sendo assim, determinao judicial nesse sentido configura fator verdadeiramente impeditivo do direito de lanar, de modo que, durante a sua vigncia, no deve fluir o prazo decadencial. 30. Veja-se que, embora tal situao felizmente seja pouco usual, nada impede a sua ocorrncia na prtica; assim que o E. STJ, ao se deparar com tal hiptese, decidiu, em recente julgado, exatamente no sentido aqui defendido: o curso do prazo decadencial para a constituio do crdito tributrio fica suspenso durante o perodo em que o Fisco no efetua o lanamento tributrio por estar impedido de faz-lo. Confira-se: TRIBUTRIO. SUSPENSO DA EXIGIBILIDADE DO CRDITO TRIBUTRIO. DECADNCIA DO DIREITO DE O FISCO LANAR. EXISTNCIA DE BICE JUDICIAL CONSTITUIO DO CRDITO. INRCIA DO FISCO. NO CONFIGURAO. OCORRNCIA DO LANAMENTO ANTES DO DECURSO DO LUSTRO DECADENCIAL. 1. As causas supervenientes suspensivas do crdito tributrio no inibem a Fazenda Pblica de providenciar a sua constituio, posto atividade administrativa vinculada e obrigatria. que a Administrao Ativa deve lanar o crdito tributrio a fim de evitar a ocorrncia da decadncia, possibilitando sua cobrana aps encerrada a causa suspensiva de exigibilidade (Precedente da Primeira Seo: EREsp 572.603/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, julgado em 08.06.2005, DJ 05.09.2005).

o que se extrai do art. 173, I do CTN, que traz a regra geral em tema de decadncia tributria (art. 173 - O direito de a Fazenda Pblica constituir o crdito tributrio extingue-se aps 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o lanamento poderia ter sido efetuado.)

2. Entrementes, impende ressaltar que a decadncia, assim como a prescrio, nasce em razo da realizao do fato jurdico de omisso no exerccio de um direito subjetivo. 3. In casu: (i) cuida-se de tributo sujeito a lanamento por homologao (ICMS); (ii) por fora de liminar deferida em 21.07.1994, em sede de ao cautelar, o contribuinte, a partir de maro de 1995, passou a creditar, em sua escrita fiscal, a correo monetria de crditos escriturais excedentes de ICMS; (iii) em 30.03.1999, o contribuinte teve contra si lavrado o Auto de Lanamento n 001241664, no qual a autoridade coatora cobrava os valores creditados em sua escrita fiscal; (iv) em 19.01.2000, aps a discusso na esfera administrativa, o contribuinte impetrou mandado de segurana preventivo, com pedido de liminar, visando a anulao do Auto de Lanamento lavrado pelo Fisco; (v) em 21.06.2002, restou provido recurso extraordinrio interposto pelo Fisco, tendo sido reformadas as decises que favoreciam a impetrante; (vi) em 18.12.2003, transitou em julgado o mandado de segurana, que reconhecera o direito do contribuinte em ver anulado o auto delanamento, por afronta deciso judicial que lhe autorizara a utilizao da correo do saldo credor de ICMS; (vii) em 23.09.2004, o Fisco Estadual efetuou novo lanamento (n 0013875825), objetivando a cobrana do valor aproveitado a partir do ano de 1995. 4. Desta sorte, malgrado a jurisprudncia pacfica do STJ no sentido de que a suspenso da exigibilidade do crdito tributrio no impede o lanamento, no caso sub examine, restou obstado o exerccio, pelo Fisco, do seu dever de constituir o crdito tributrio enquanto vigorasse a liminar deferida no mbito de mandado de segurana, o que ocasionou a desconstituio de anterior auto de lanamento lavrado tempestivamente (por desobedincia aludida ordem judicial), razo pela qual no fluiu o lustro decadencial, uma vez que no se caracterizou a inrcia do sujeito ativo, que, com a cassao da deciso impeditiva, pelo STF, em 21.06.2002, procedeu ao lanamento antes do decurso do prazo qinqenal, em 23.09.2004. 5. Recurso especial desprovido. (REsp n. 849273/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, DJU n. 07/05/2008). 31. De qualquer forma, ressalte-se que, nas duas hipteses acima lanadas (i e ii), no se pode dizer que o Fisco esteve inerte quanto ao exerccio do seu direito de lanar. Exatamente por isso que, em ambas as hipteses, no h fluncia de prazo decadencial. c) Ao rescisria em matria tributria e os seus reflexos em relao ao crdito tributrio 32. Bem fixadas essas consideraes acerca da decadncia tributria, e conjugando-as com tudo o que se disse, antes, acerca da natureza declaratria e dos efeitos retroativos da deciso de procedncia da ao rescisria, possvel, finalmente, lanar algumas concluses importantes para o deslinde dos questionamentos objeto da presente consulta. 33. Assim que se pode dizer, com base nas consideraes acima lanadas, que durante o curso de ao judicial em que se pretenda obter declarao da inexistncia de determinada relao jurdica tributria, flui, normalmente, o prazo decadencial para o Fisco constituir os crditos tributrios relativos aos fatos geradores ocorridos no curso da ao, bem como nos 5 anos anteriores ao seu ajuizamento. O prazo decadencial corre, igualmente, na vigncia de deciso liminar que defere a suspenso da exigibilidade do crdito tributrio discutido, sendo certo que tal medida impede, apenas, a inscrio do crdito tributrio em dvida ativa e a sua posterior cobrana judicial. Veja-se que, em qualquer caso, nada impede o exerccio, pelo Fisco, do seu direito de lanar, razo pela qual

o respectivo prazo decadencial flui normalmente. 34. Exatamente por isso, no curso da ao judicial, e enquanto no transitada em julgado eventual deciso judicial declaratria da inexistncia da relao jurdica tributria, o Fisco permanece com o poder-dever de efetuar o lanamento tributrio, o que deve ser feito nem que seja, apenas, para evitar a decadncia, exatamente tal qual permitido pelo art. 63 da Lei 9.430/96. Se esse lanamento com a exigibilidade suspensa no for efetivado no curso da ao, continuar a fluir o respectivo prazo decadencial. 35. O advento do trnsito em julgado de eventual deciso declaratria de inexistncia da relao jurdica tributria acarreta trs conseqncias que, por interessarem ao tema ora sob enfoque, merecem ser elencadas: (i) a extino dos crditos tributrios j constitudos mediante lanamentos efetuados no curso da ao (art. 156, inc. X do CTN); (ii) suspenso do prazo decadencial para o exerccio do direito de lanar nascido durante o curso da ao (a suspenso, obviamente, atinge apenas os prazos decadenciais que, no momento do trnsito em julgado, ainda no tenham se esgotado); (iii) a impossibilidade de, a partir do trnsito em julgado, o Fisco constituir os crditos tributrios relacionados relao jurdica tributria discutida na ao j finalizada em favor do contribuinte. Ora, se a relao jurdica tributria tida como inexistente, por deciso judicial irreformvel, ento no surge, para o Fisco, o direito de lanar (relembre-se: o direito de lanar surge com a ocorrncia da relao jurdica tributria), no correndo, conseqentemente, o prazo decadencial correspondente. Em suma: aps o trnsito em julgado de deciso declaratria de inexistncia de relao jurdica tributria, no h mais sentido em se falar em fluncia de prazo decadencial. 36. Diante de todo esse panorama, a primeira concluso que se pode extrair a de que, havendo a desconstituio, em sede de ao rescisria, da deciso judicial declaratria de inexistncia da relao jurdica tributria, e sendo proferida outra, em seu lugar, agora julgando existente tal relao jurdica tributria, o Fisco recobra o direito de lanar os crditos tributrios relativos aos fatos geradores ocorridos no curso da ao originria, desde que esse direito j no tenha sido fulminado pela decadncia (ou seja, desde que, no curso da ao originria, no tenha se consumado o prazo decadencial). Relembre-se que o prazo decadencial, com o trnsito em julgado da deciso rescindenda, restou suspenso, retomando o seu curso apenas a partir da prolao da deciso de procedncia da ao rescisria. A partir desse momento, recomea a correr o prazo decadencial para a constituio dos crditos tributrios relativos a fatos geradores ocorridos no curso da ao rescindenda, computado nesse prazo, obviamente, o tempo j transcorrido anteriormente, antes da suspenso. 37. A segunda concluso que se pode extrair a de que a resciso da deciso judicial que havia declarado a inexistncia da relao jurdica tributria faz como que os crditos tributrios j constitudos no curso da ao, que tinham sido extintos em razo do advento da deciso final nela proferida, sejam automtica e plenamente restabelecidos. Diz-se que tais crditos sero automaticamente restabelecidos por que, com a procedncia total da ao rescisria, a deciso rescindida, assim como todos os seus efeitos, devem desaparecer do mundo jurdico de forma retroativa, de modo que o crdito tributrio, extinto por decorrncia direta de tal deciso, com a resciso desta, volta a existir, restando restaurado o respectivo lanamento tributrio. Diz-se, ainda, que tais crditos sero plenamente restabelecidos por que, com a sua a constituio, mediante lanamento efetuado no curso da ao, afastou-se o fluxo do correspondente prazo decadencial, de forma que tais crditos podero ser, a partir da resciso, exigidos de forma plena, sem limitao. 38. Essa segunda concluso, alis, corresponde orientao acolhida pelo E. STJ no julgamento cuja ementa se transcreve abaixo:

TRIBUTRIO E PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIO SOCIAL SOBRE O LUCRO DAS EMPRESAS. AO RESCISRIA. DESCONSTITUIO DE DECISO QUE RECONHECEU A INCONSTITUCIONALIDADE DA EXAO PREVISTA NA LEI 7689/88. MATRIA ESSENCIALMENTE CONSTITUCIONAL E JURISPRUDNCIA EM CONSONNCIA COM O ACRDO RECORRIDO. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NO CONHECIMENTO DO ESPECIAL SOB TAIS ASPECTOS. EXTINO DO CRDITO TRIBUTRIO. RESCINDIDA A SENTENA O CRDITO TRIBUTRIO FICA INTACTO; VOLTA-SE AO STATUS QUO ANTE. INOCORRNCIA DE VIOLAO O ART. 156, X, DO CTN. I - No cabe conhecer do recurso especial na parte em que o Tribunal a quo decidiu a questo em bases essencialmente constitucionais, estando o acrdo em consonncia com jurisprudncia do STJ, ausente o prequestionamento de dispositivo legal apontado como malferido. II - A deciso judicial transitada em julgado extingue o crdito tributrio, a teor do disposto no art. 156, inciso X, do Cdigo Tributrio Nacional. Julgada procedente rescisria, na espcie, volta-se ao status quo ante, resurgindo o crdito tributrio, que pode ser exigido novamente do contribuinte, eis que, com a procedncia da ao, desaparece a deciso judicial passada em julgado e fica sem efeito a extino, porquanto deixou de existir a coisa julgada. III - Recurso especial parcialmente conhecido, mas improvido. (REsp n. 333258/DF, Rel. Min. GARCIA VIEIRA, DJU 12/08/2002). 39. Veja-se que, na hiptese ora em foco, a partir da prolao da deciso de procedncia da ao rescisria, com o conseqente restabelecimento dos crditos tributrios constitudos no curso da ao originria, inicia-se, para o Fisco, o respectivo prazo prescricional para o ajuizamento de execuo fiscal tendente a cobr-los. 40. A terceira e ltima concluso a que se chega diante de todo o exposto a de que, com a resciso da deciso judicial que havia declarado a inexistncia da relao jurdica tributria, o Fisco passa a ter o direito de constituir os crditos tributrios correspondentes ao perodo compreendido entre a data do trnsito em julgado da deciso rescindenda e a data da prolao da deciso de procedncia da ao rescisria. que, nesse perodo, como visto, no corria prazo decadencial algum, j que, ante a vigncia da deciso definitiva de inexistncia de relao jurdica tributria, no havia direito de lanar. Apenas com a prolao da deciso de procedncia da rescisria que o Fisco, dada a eficcia ex tunc dessa deciso, passa a ter o direito de lanar os crditos correspondentes a esse perodo pretrito. E apenas a partir da que comea a correr o respectivo prazo decadencial. d) Retornando-se ao caso dos autos 41. luz das concluses acima obtidas, e aplicando-as ao caso dos autos, passa-se soluo dos questionamentos submetidos a esta Coordenao. 42. Questiona a consulente se a resciso, em 25/08/2005, da deciso proferida nos autos do MS n. 95.0016046-3 que havia reconhecido a impossibilidade de o Fisco cobrar, da ICAL, a CSSL com base na Lei 8.212/91, possui, ou no, o condo de restabelecer o lanamento cancelado em virtude do trnsito em julgado da deciso rescindenda. 43. A consulente questiona, ainda, se, havendo necessidade de se efetuar um novo lanamento, como ficar a questo referente decadncia, uma vez que j se passaram mais de 10 anos desde a ocorrncia da maior parte dos fatos geradores da exao em tela. Informa a consulente

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que o lanamento, formalizado em 31/11/1999, diz respeito a fatos geradores correspondentes ao perodo de 31/03/1994 a 30/11/1998. 44. Ora, por todas as razes antes expostas, constata-se que, com a resciso, em agosto de 2005, da deciso judicial proferida nos autos do MS n. 95.0016046-3, restabelece-se, automtica e plenamente, o lanamento tributrio efetuado em 31/11/1999, que havia sido cancelado por fora do trnsito em julgado da deciso rescindenda. Assim, a partir de agosto de 2005, inicia-se o fluxo do prazo prescricional de 5 anos, previsto no art. 174 do CTN, para o Fisco cobrar judicialmente o crdito tributrio objeto do lanamento restabelecido. 45. Essa constatao, a princpio, seria suficiente para responder ao questionamento lanado pela consulente. Entretanto, as informaes constantes da presente consulta suscitam outras questes que, pela sua importncia, no poderiam deixar de ser analisadas no presente Parecer. 46. Com efeito, percebe-se que o lanamento efetuado em 31/11/1999 restringiu-se aos fatos geradores ocorridos entre 31/03/1994 a 30/11/1998. Ocorre que, se o trnsito em julgado da deciso proferida nos autos do MS n. 95.0016046-3 apenas ocorreu em maro de 2001, isso significa que, entre dezembro de 1998 e maro de 2001, era possvel, ao Fisco, efetuar o lanamento tributrio em relao aos fatos geradores ocorridos nesse perodo. Isso significa, ainda, que entre dezembro de 1998 e maro de 2001, correu o prazo decadencial para efetuar o lanamento tributrio relativo aos fatos geradores compreendidos nesse perodo. 47. Entretanto, a partir do trnsito em julgado da deciso proferida nos autos do MS n. 95.0016046-3, o prazo decadencial relativo aos fatos geradores compreendidos no perodo antes referido (dezembro de 1998 a maro de 2001) restou suspenso, somente retomando seu curso, pelo prazo restante, com a deciso de procedncia da AR n. 2002.01.00.029739-5, publicada em agosto de 2005. 48. Sendo assim, para que se saiba se, atualmente, ainda h prazo decadencial para o Fisco efetuar o lanamento dos crditos tributrios relativos aos fatos geradores ocorridos entre dezembro de 1998 e maro de 2001, basta calcular o quanto desse prazo j transcorreu at maro de 2001, e somar o resultado com o tempo transcorrido entre agosto de 2005 e os dias atuais. Se desse clculo resultar perodo superior a 5 anos, consumou-se a decadncia, sendo invivel o lanamento tributrio relativo ao fato gerador em referncia. 49. Por outro lado, os valores relativos CSSL no paga pela ICAL desde o trnsito em julgado da deciso proferida nos autos do MS n. 95.0016046-3, em maro de 2001, at a prolao da deciso de procedncia da AR n. 2002.01.00.029739-5, em agosto de 2005, podem ser objeto de lanamento tributrio. E o prazo decadencial para a realizao desse lanamento iniciou seu curso em agosto de 2005. 50. No custa, por fim, ressalvar que o lanamento tributrio relativo a esse perodo, assim como todos os lanamentos efetuados contra a ICAL, a fim de cobrar a CSSL devida a partir de agosto de 2005, devem ter como fundamento legal as disposies constantes da Lei n. 8.212/91 (bem como as disposies previstas nos demais diplomas normativos que, aps a Lei n. 7.689/88, passaram a regular a referida contribuio), e no aquelas constantes da Lei n. 7.689/88, uma vez que a cobrana da CSSL com base neste ltimo diploma normativo resta vedada, em relao ICAL, por fora da coisa julgada formada nos autos da Ao Ordinria n. 89.0001377-7. IV Concluso 51. Feitas estas consideraes, sugere-se o envio do presente Parecer, bem como de cpia

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do presente expediente, Procuradoria da Fazenda Nacional em Minas Gerais PFN/MG, para a adoo das providncias cabveis. PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, em 03 de dezembro de 2008. LUANA VARGAS MACEDO Procuradora da Fazenda Nacional De acordo. considerao superior. PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, em 03 2008. CARLOS DE ARAJO MOREIRA Coordenador-Geral da Representao Judicial da Fazenda Nacional Substituto Aprovo. Encaminhe-se o presente Parecer, bem como cpia do presente expediente, Procuradoria da Fazenda Nacional em Minas Gerais PFN/MG, como resposta primeira consulta formulada em seus autos, para a adoo das providncias cabveis. Pela relevncia da presente definio, distribuam-se cpias do presente Parecer s demais unidades da PGFN, bem como que uma cpia seja enviada COFIS/RFB, para conhecimento. PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, em 2008 FABRCIO DA SOLLER Procurador-Geral Adjunto da Fazenda Nacional 05 de dezembro de de dezembro de

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