PRIMEIRA CMARA CVEL APELAO CVEL N 2009.001.33731 RELATORA: MARIA AUGUSTA VAZ M.

DE FIGUEIREDO
AO DE COBRANA DE COTAS CONDOMINIAIS AJUIZADA POR ASSOCIAO DE MORADORES CONTRA PROPRIETRIO DE IMVEL NO ASSOCIADO. IMPOSSIBILIDADE. A Constituio Federal confere uma srie de direitos fundamentais aos cidados brasileiros. Tais direitos fundamentais, no possuem somente um vis positivo, que permitiria ao particular o exerccio de determinado ato ou atividade. Possuem tambm um vis negativo, consubstanciado, no caso ora debatido, na possibilidade de no se filiar a qualquer partido, a qualquer grupo, ou a qualquer associao. Ressalte-se que a duplicidade de tal direito no deve ser aplicada apenas no que se refere s relaes entre os particulares e o Poder Pblico. Ao revs, incide tambm nas relaes havidas entre os cidados, fato que definido doutrinariamente como eficcia horizontal dos direitos fundamentais. A sentena apelada, sob o argumento de que o direito liberdade de associao deveria ser mitigado, entendeu por bem privilegiar o princpio que veda o enriquecimento ilcito. Todavia, ao efetuar a ponderao de interesses entre o direito fundamental livre associao e o princpio que veda o enriquecimento sem causa, o juzo a quo no apenas mitigou, mas sim anulou completamente a garantia fundamental livre associao, privilegiando princpio que sequer consta no rol dos direitos fundamentais da Constituio Federal. Ora, no conflito entre direitos fundamentais e princpios gerais do direito, h que se dar preferncia aos direitos fundamentais, eis que tidos como a base principal da ordem jurdica constituda no perodo ps 88. No h, com tal atitude, que se falar em violao ao princpio da unidade da constituio. Ao revs, tal interpretao visa to somente a conferir valorao axiolgica que privilegie os direitos fundamentais, emanados diretamente do princpio da dignidade da pessoa humana, previsto no artigo 1, inciso III, da Constituio Federal. Sentena que se reforma.

Vistos, relatados e decididos estes autos da apelao cvel n 2009.001.33731, em que figura como apelante MOURE SOCIEDADE CIVIL DE SERVIOS LTDA e apelada ASSOCIAO DOS MORADORES DO JARDIM HUMAIT. Acordam os Desembargadores da Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos, em dar provimento apelao.

A sentena (fls. 301/306) julgou procedente o pedido formulado na exordial, condenando o ru ao pagamento de todas as cotas condominiais, a partir de dezembro de 2004. Inconformado, o apelante interpe recurso de apelao (fls. 307/314), argindo que no pode ser compelido a se associar, haja vista o disposto no artigo 5, inciso XX, da CRFB/88. Aduz que o imvel localizado na servido de passagem no utilizado como residncia, mas sim, esporadicamente, para gravaes de programas televisivos, razo pela qual no haveria que se falar em enriquecimento sem causa. Por fim, pugna pelo conhecimento e total provimento do presente recurso. Custas corretamente recolhidas, conforme certido de fls. 316. Contrarrazes ao recurso de apelao s fls. 319/331.

O RELATRIO.

Analisando os autos, possvel verificar claramente que tanto as partes quanto o prprio juzo a quo equivocam-se ao definir a natureza jurdica da relao em litgio. Isto porque, ora aduzem tratar-se de relao jurdica condominial, ora aduzem que a lide versa sobre mero conflito entre o direito livre associao e o princpio que veda o enriquecimento ilcito. Tal constatao pode se verificar, inclusive, da prpria sentena, eis que, ao longo da fundamentao, o juzo a quo discorre amplamente sobre ponderao de princpios, entendendo que o direito livre associao deveria ser mitigado. Contudo, posteriormente, ao elaborar o dispositivo da sentena, o magistrado condena o ru ao pagamento das cotas condominiais vencidas (fls. 306). Ora, a definio da presente relao jurdica como condominial no d ensejo a que se aplique a tcnica da ponderao de interesses. Ao revs, constatado que as cotas devidas so oriundas de despesas condominiais, bastaria simplesmente aplicar o disposto no artigo 1.315 do Cdigo Civil, sendo, pois, desnecessrio todo o esforo intelectivo apresentado

na fundamentao, o qual acabou por reduzir drasticamente o mbito de incidncia do direito fundamental livre associao, disposto no artigo 5, inciso XX, da CRFB/88. Tendo em vista os fatos acima explicitados, a fim de afastar definitivamente as dvidas e equvocos surgidos, conveniente se faa anlise minuciosa da relao jurdica em litgio, a fim de que o provimento jurisdicional seja efetuado de forma equnime e tcnica. Pois bem, analisando o caso, verifica-se que os imveis esto distribudos em uma servido de passagem, instituda na forma como disposto s fls. 12 e possvel afirmar, com total segurana, que o espao fsico sobre o qual incide a servido no integra o patrimnio das partes litigantes; o que integra o patrimnio destas to somente o direito de utilizar a referida passagem e no a passagem em si. Portanto, sob a tica eminentemente material no h qualquer coisa sobre a qual possa incidir o condomnio. Inexistindo, pois, tal coisa, no h que se falar em condomnio, pois este, na forma como disposto no artigo 1.314 do Cdigo Civil de 2002, no incide sobre direitos. A servido de passagem direito real sobre coisa alheia, sendo que os titulares desse direito no podem ser definidos como condminos. Ressalte-se que no h que se confundir condomnio com comunho, eis que o primeiro incide sobre determinada coisa, e o segundo incide sobre determinado direto. Nesse sentido, convm transcrever interessante trecho de obra doutrinria:
Comunho e condomnio no so sinnimos. Condomnio espcie, e comunho gnero. Temos comunho todas as vezes que determinado direito pertence, ao mesmo tempo, a vrias pessoas. (...) O condomnio apresenta-se para significar aquelas situaes em que o poder de disposio sobre a coisa est materializado em vrios sujeitos simultaneamente. (GRIFO NOSSO). VIANA, MARCO AURLIO S.. COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL; Editora Forense; Ano 2007; pg. 375.

Assim sendo, constatado que inexiste coisa sobre a qual possa incidir o condomnio, eis que a passagem no pertence aos litigantes, bem como constatada a impossibilidade de se estabelecer condomnio em relao ao direito de servido, haja vista tratar-se de comunho, entendo que o juzo a quo equivocouse ao condenar o ru ao pagamento de cotas condominiais vencidas. Esclarecida a inexistncia de relao

condominial entre as partes, foroso considerar a impossibilidade de se aplicar o disposto no artigo 1.315 do Cdigo Civil. Portanto, deve a questo ser decidida luz das tcnicas que organizam e direcionam a aplicao das normas e princpios insculpidos na Constituio Federal. Esta, em seu artigo 5, incisos XVII e XX, estabelece o seguinte:
Art. 5 (...) XVII - plena a liberdade de associao para fins lcitos, vedada a de carter paramilitar; (...) XX - ningum poder ser compelido a associar-se ou a permanecer associado; (GRIFO NOSSO).

A Constituio Federal confere uma srie de direitos fundamentais aos cidados brasileiros. Convm salientar que tais direitos fundamentais, no possuem somente um vis positivo, que permitiria ao particular o exerccio de determinado ato ou atividade. Possuem tambm um vis negativo, consubstanciado, no caso ora debatido, na possibilidade de no se filiar a qualquer partido, a qualquer grupo ou a qualquer associao. Ressalte-se que a duplicidade de tal direito no deve ser aplicada apenas no que se refere s relaes entre os particulares e o Poder Pblico. Ao revs, incide tambm nas relaes havidas entre os cidados, fato que definido doutrinariamente como eficcia horizontal dos direitos fundamentais. A sentena apelada, sob o argumento de que o direito liberdade de associao deveria ser mitigado, entendeu por bem privilegiar o princpio que veda o enriquecimento ilcito. Todavia, ao explicitar suas razes, o juzo a quo no considerou importantes peculiaridades relatadas no presente caso. Conforme relatado pelo prprio apelado, em suas contrarrazes de fls. 319/331, verifica-se que este no providenciou apenas os servios ordinariamente oferecidos pelo Poder Pblico. Ao revs, foi muito alm, realizando inmeras instalaes dispendiosas, tais como guarita blindada, interfones, luz com sensor de presena, cmeras de vigilncia e segurana particular e todos esses servios extraordinrios foram instalados sem qualquer anuncia ou consentimento do ru. A condenao do ru ao pagamento das despesas acima explicitadas revela-se um total equvoco. Isto porque, tais despesas em muito extrapolam o padro mdio dos servios fornecidos aos cidados do Rio de Janeiro, no se podendo, pois, exigir que o apelante, que sequer deliberou no

sentido de instituir tais servios, venha a ser compelido a tal pagamento. Ademais, mesmo que se considerassem apenas os servios ordinariamente fornecidos pelo Poder Pblico, tampouco assistiria razo ao apelado, porque, o ru, tal como outras pessoas fsicas e jurdicas em nosso pas, j arca com os tributos que financiam os servios de limpeza pblica, segurana etc., de modo que, impor ao apelante, de forma coercitiva, o pagamento das despesas pretendidas pelo autor, consubstanciar-se-ia em cobrana inadmissvel e inaceitvel sob a tica da equidade e da justia, pois o ru seria forado a pagar novamente por servios j pagos mediante a regular cobrana de tributos. Ora, se os moradores da localidade em que est o apelante sentem necessidade de maior proteo e esto dispostos a arcar com gastos extras, alm dos tributos que pagam, lcito que as faam e se cotizem para isso, mas no lcito nem minimamente razovel que imponham essas despesas a quem com elas no concorda, ainda mais quando a CF garante o direito livre associao. Assim, tais moradores tm duas alternativas: 1) dividir as despesas com os que esto de acordo sem as impor a quem com elas discorda e 2) no constituir associao para no pagar por quem discorde. O que no podem obrigar terceiro ao pagamento, deixando-o sem opo, ainda mais contra preceito constitucional. Convm salientar que a presente hiptese j foi, inclusive, objeto de apreciao pelo Superior Tribunal de justia, ocasio em que ficou esposado o seguinte entendimento:
REsp 1071772 / RJ. RECURSO ESPECIAL. 2008/0146245-5. Relator: Ministro CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ FEDERAL CONVOCADO DO TRF 1 REGIO). rgo Julgador: QUARTA TURMA. Data do Julgamento: 07/10/2008. Data da Publicao/Fonte: DJe 17/11/2008. Ementa: CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AO DE COBRANA. ASSOCIAO DE MORADORES. CONDOMNIO ATPICO. COTAS RESULTANTES DE DESPESAS EM PROL DA SEGURANA E CONSERVAO

DE REA COMUM. COBRANA DE QUEM NO ASSOCIADO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Consoante entendimento firmado pela Eg. Segunda Seo desta Corte Superior, "as taxas de manuteno criadas por associao de moradores, no podem ser impostas a proprietrio de imvel que no associado, nem aderiu ao ato que instituiu o encargo." (EREsp n. 444.931/SP, Rel.

Min. Fernando Gonalves, Rel. p/ Acrdo Min. Humberto Gomes de Barros, Segunda Seo, DJU de 01.02.2006). 2. Recurso especial provido. (GRIFO NOSSO). No h que se falar tambm em enriquecimento sem causa, pois o ru tem todo o direito a no ser cobrado duas vezes pelo mesmo servio, pelo Estado e pela Associao que quer agir como se Estado fosse: na realidade, para o apelante a situao no de enriquecimento sem causa, sim de empobrecimento sem causa. Considerar a presente hiptese como enriquecimento sem causa, acabaria por legitimar outras atitudes igualmente ofensivas ao nosso ordenamento jurdico, porque, eventual deciso favorvel ao autor, acabaria, obviamente, por encorajar outros proprietrios de imveis a criar novas associaes de moradores ou mesmo outros servios, objetivando, com isso, compelir seus vizinhos ao pagamento de cotas, fato que definitivamente no pode ser chancelado. compreensvel a preocupao da parte autora no que se refere segurana pblica na cidade do Rio de Janeiro. Contudo, tal preocupao no pode ser utilizada como justificativa para impor ao ru nus financeiro, em total afronta aos direitos fundamentais insculpidos na Constituio Federal. Os direitos fundamentais possuem o que se convencionou chamar de ncleo duro, o qual, por sua vez, no estaria suscetvel s ingerncias perpetradas pelo legislador infraconstitucional. Tal ncleo deve, igualmente, ser preservado quando da ponderao de interesses, devendo o magistrado utilizar toda sua habilidade e conhecimento no sentido de preservar o ncleo dos direitos fundamentais contrapostos. No caso em tela, contudo, constata-se que o juzo a quo, ao efetuar a ponderao de interesses entre o direito livre associao e o princpio que veda o enriquecimento sem causa, no apenas mitigou, mas sim anulou completamente a garantia constitucional livre associao, privilegiando princpio que sequer consta no rol dos direitos fundamentais da Constituio Federal. Ora, havendo conflito entre direitos fundamentais e princpios gerais do direito, h que se dar preferncia aos direitos fundamentais, eis que tidos como a base principal da ordem jurdica constituda no perodo ps 88. No h, com tal atitude, que se falar em violao ao princpio da unidade da constituio. Ao revs, tal interpretao visa to somente a

conferir valorao axiolgica que privilegie os direitos fundamentais, emanados diretamente do princpio da dignidade da pessoa humana, previsto no artigo 1, inciso III da Constituio Federal. Nestes termos, d-se provimento apelao, ficando a autora condenada ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios que se fixam em R$2.000,00. Rio de Janeiro, 30 de junho de 2009. MARIA AUGUSTA VAZ M. DE FIGUEIREDO DESEMBARGADORA RELATORA

Certificado por DES. MARIA AUGUSTA VAZ

A cpia impressa deste documento poder ser conferida com o original eletrnico no endereo www.tjrj.jus.br. Data: 10/08/2009 10:33:24Local: Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro - Processo: 2009.001.33731 - Tot. Pag.: 7