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USUCAPIO ESPECIAL URBANA POR ABANDONO DE LAR E A TEORIA SOCIAL DA POSSE Comentrios ao artigo 1.240-A do Cdigo Civil.

por Ferreira Drago Advogados Associados, quarta, 22 de Junho de 2011 s 09:52

Agora o ordenamento jurdico brasileiro contempla mais uma forma de usucapio: trata-se da usucapio especial urbana por abandono de

lar. Essa nova modalidade foi inserida no Cdigo Civil por intermdio da Lei n 12.424, de 16 de junho de 2011. Interessante notar que essa lei ,
na verdade, a converso de uma Medida Provisria (MPV 514/2010).

O novo artigo 1.240-A do Cdigo Civil ficou com a seguinte redao:

Art. 1.240-A. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposio, posse direta, com exclusividade, sobre imvel urbano de at 250m (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cnjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio integral, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural. 1o O direito previsto no caput no ser reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.

Antes de mais nada, este breve artigo mencionar to-somente a concretizao da funo social da posse pelo legislador. No sero objeto de estudo as questes atinentes ao direito de famlia e sucesses.

A partir de agora, o cnjuge ou companheiro que for abandonado pelo outro e permanecer no imvel antes habitado por ambos pelo prazo de 2 anos ininterruptos e sem oposio, adquirir, por usucapio, a propriedade exclusiva do bem.

H um detalhe importante: apesar da incongruncia do legislador em falar em posse direta(uma vez que s possvel se falar em posse direta se houver posse indireta), percebe-se que a inteno proibir que a benesse se estenda aos casos em que morador decide alugar o imvel, por exemplo. Creio que seria mais tcnico se falar em posse exclusiva, que pode perfeitamente coexistir com um domnio comum.

Crticas parte, o grande avano do novo texto normativo est em afirmar a teoria social da posse, to defendida por diversos doutrinadores ptrios e, principalmente, pela Defensoria Pblica. De fato, apesar de o Cdigo Civil ter adotado em sua essncia a teoria objetiva de Ihering definindo a posse como exteriorizao da propriedade fato que h diversas normas constitucionais que, influenciando o campo civil, abraam a teoria social da posse. Numa leitura civil-constitucional do tema, j se aconselhava desde antes a adoo desta teoria.

Veja-se, por exemplo, os ensinamentos de Ana Rita Vieira de Albuquerque[1], para quem o princpio da funo social da posse, dentre outras finalidades, concretiza a dignidade da pessoa humana como um instrumento do direito moradia; dissocia o conceito de posse do conceito de propriedade, afirmando aquele direito como corolrio da prpria cidadania; e prioriza a posse exercida segundo a funo social, o que serve para relativizar a teoria objetiva de Ihering, na medida em que o modo de exerccio da posse prevalece frente a sua forma de aquisio.

Aduz a ilustre defensora pblica que:

A funo social da posse como princpio constitucional positivado, alm de atender unidade e completude do ordenamento jurdico, exigncia da funcionalizao das situaes patrimoniais, especificamente para atender as exigncias de moradia, de aproveitamento do solo, bem como aos programas de erradicao da pobreza, elevando o conceito da dignidade da pessoa humana a um plano substancial e no meramente formal. forma ainda de melhor se efetivar os preceitos infraconstitucionais relativos ao tema possessrio, j que a funcionalidade pelo uso e aproveitamento da coisa juridiciza a posse como direito autnomo e independente da propriedade, retirando-a daquele estado de simples defesa contra o esbulho, para se impor perante todos.[2]

E complementa:

A funo social da posse representa uma alterao do paradigma do conceito da posse, maximizando-o, para visualizar, ao lado dos elementos internos, que so a apreenso fsica da coisa e a vontade, um outro elemento que compe esta vontade, qual seja, a sua utilizao econmica, e um elemento externo a conscincia social, tal como proposta pela doutrina de Saleilles[3].

A funo social da posse no um limite ao exerccio da posse (apesar da funo social da propriedade se caracterizar por um limite imposto ao direito real), mas sim a exteriorizao de um contedo que lhe imanente. Nas palavras de Luiz Edson Fachin[4]:

A funo social da propriedade corresponde a limitaes fixadas no interesse pblico e tem por finalidade instituir um conceito dinmico de propriedade em substituio ao conceito esttico, representando uma projeo da reao anti-individualista. O fundamento da funo social da propriedade eliminar da propriedade privada o que h de eliminvel. O fundamento da funo social da posse revela o imprescindvel, uma expresso natural da necessidade.

A teoria social da posse informa que a posse instrumento de produo e circulao de riqueza, e no apenas a propriedade. Noutras palavras, possvel, sob esse aspecto, enxergar uma funcionalizao da posse. Aquele que no proprietrio tambm tem direito a uma vida digna, que pode ser garantida atravs da posse.

A nova norma inserida no Cdigo Civil prev expressamente como requisito da declarao de domnio o exerccio da posse para fins de moradia. E, caso realmente haja posse com tal finalidade, o direito do proprietrio que abandonou o lar por 2 anos no mais existir.

Sobre o mesmo tema, os professores Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald[5] explicam que:

Quando houver divergncia entre os anseios do proprietrio que deseja a posse, mas nunca lhe deu funo social, e, de outro lado o possuidor, que mantm a ingerncia econmica sobre o bem, concedendo funo social posse, ser necessrio priorizar a interpretao que mais sentido possa conferir dignidade da pessoa humana. Optar cegamente pela defesa da situao proprietria, em detrimento da situao do possuidor implica a validao do abuso do direito de propriedade como negao de sua prpria funo social, importando mesmo em ratificao de ato ilcito, na dico do art. 187 do Cdigo Civil. Eventualmente, o direito de propriedade ser paralisado pelo direito posse. Duas ordens se colocam em tenso: a da garantida e conservao de bens (estatuto patrimonial) e a de acesso aos mesmos bens (estatuto existencial).

Da a necessidade de alcanarmos a posse como um fato social indissocivel de uma funo social prpria e autnoma ao direito de propriedade. A posse caracteriza-se por uma apropriao econmica e social consciente sobre um bem, voltada a uma finalidade individual que representa, em ltima instncia, a prpria finalidade coletiva, ao propiciar o direito fundamental social de moradia (art. 6 da CF).

cada vez mais concreto o avano dessa teoria. O Deputado Ricardo Fiza, por exemplo, autor do Projeto n 6.960/02, que tem por objetivo alterar a redao do artigo 1.196 do CC, que trata da posse, no intuito de lhe conferir a seguinte redao:

[...] considera-se possuidor todo aquele que tem poder ftico de ingerncia scio-econmica, absoluto ou relativo, direto ou indireto, sobre determinado bem da vida, que se manifesta atravs do exerccio ou possibilidade de exerccio inerente propriedade ou outro direito real suscetvel de posse.

Portanto, a nova criao legislativa contribui para a difuso da teoria social da posse como expresso da dignidade da pessoa humana. Essa , sem dvida, a melhor forma de se garantir o direito moradia quele cnjuge/companheiro que foi abandonado e deu funo social posse exercida.

REFERNCIAS:

[1] ALBUQUERQUE, Ana Rita Vieira. Da funo social da posse e sua conseqncia frente situao proprietria. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. [2]Ibidem, p.40. [3] Ibidem, p. 208. [4]FACHIN, Luiz Edson. A funo social da posse e a propriedade contempornea: Uma perspectiva da usucapio imobiliria rural. Paran: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988, pp. 19-20. [5] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4 edio. Rio de Janeiro: Lumem Jris, 2007, pp. 49-50.

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Dr. Caio Cesar de Almeida Ferreira. Advogado. Ps-graduando em Direito Civil, Processual Civil e Empresarial pela Fundao Escola Superior da Defensoria Pblica do Estado do Rio de Janeiro (FESUDEPERJ).