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ACRDO N.

179/2012

Processo n. 182/12 Plenrio Relator: Conselheiro Jos da Cunha Barbosa

Acordam, em Plenrio, no Tribunal Constitucional I. Relatrio 1. O PRESIDENTE DA REPBLICA veio requerer, nos termos do n. 1 do artigo 278. da Constituio, bem como do n 1 do artigo 51. e n. 1 do artigo 57. da Lei n. 28/82, de 15 de novembro (LTC), ao Tribunal Constitucional, a apreciao da conformidade com a mesma Constituio das seguintes normas constantes do Decreto n. 37/XII da Assembleia da Repblica:
() - a norma constante do n. 1 do artigo 1., na parte em que adita o artigo 335.-A ao Cdigo Penal; - a norma constante do n. 2 do artigo 1., na parte em que altera o artigo 386. do Cdigo Penal; - a norma constante do artigo 2., na parte em que adita o artigo 27.-A Lei n. 34/87, de 16 de julho, alterada pelas Leis n.s 108/2001, de 28 de novembro, 30/2008, de 10 de julho, 41/2010, de 3 de setembro, e 4/2011, de 16 de fevereiro; - a norma constante do artigo 10., quando conjugada com as normas anteriormente referidas. ()

2. Para tanto, mostram-se invocados os seguintes fundamentos:


() 1. Pelo Decreto n. 37/XII, a Assembleia da Repblica aprovou o regime que institui o crime de enriquecimento ilcito. 2. Este novo tipo criminal aditado ao Cdigo Penal, na formulao adotada pelo Decreto, sendo aplicvel a todas as pessoas, singulares e coletivas (artigo 335.-A), embora com moldura penal agravada quando praticado por funcionrio (artigo 386.). 3. Semelhante tipo criminal aditado Lei n. 34/87, de 16 de julho, que aprovou o regime dos crimes de responsabilidade dos titulares de cargos polticos. 4. a seguinte a formulao dada pelo Decreto ao n. 1 do artigo 335.-A do Cdigo Penal: Quem por si ou por interposta pessoa, singular ou coletiva, adquirir, possuir ou detiver patrimnio, sem origem lcita determinada, incompatvel com os seus rendimentos e bens legtimos punido com pena de priso at trs anos, se pena mais grave no lhe couber por fora de outra disposio legal. 5.

De modo semelhante, dispe o artigo 386. do Cdigo Penal na redao dada pelo Decreto: O funcionrio que, durante o perodo do exerccio de funes pblicas ou nos trs anos seguintes cessao dessas funes, por si ou por interposta pessoa, singular ou coletiva, adquirir, possuir ou detiver patrimnio, sem origem lcita determinada, incompatvel com os seus rendimentos e bens legtimos punido com pena de priso de um a cinco anos, se pena mais grave no lhe couber por fora de outra disposio legal. 6. Finalmente, de acordo com o Decreto, a seguinte a redao do crime de enriquecimento ilcito aditado Lei n. 34/87, de 16 de julho: O titular de cargo poltico ou de alto cargo pblico que durante o perodo do exerccio de funes pblicas ou nos trs anos seguintes cessao dessas funes, por si ou por interposta pessoa, singular ou coletiva, adquirir, possuir ou detiver patrimnio, sem origem lcita determinada, incompatvel com os seus rendimentos e bens legtimos punido com pena de priso de 1 a 5 anos, se pena mais grave no lhe couber por fora de outra disposio legal. 7. Nos termos das normas citadas e, tal como resulta do debate havido no Parlamento que consta dos trabalhos preparatrios, so trs os elementos objetivos do tipo legal de crime, comuns definio do crime em apreciao: i) adquirir, possuir ou deter patrimnio; ii) sem origem lcita determinada; iii) incompatvel com os rendimentos e bens legtimos do agente. 8. Estabelece o artigo 10. do Decreto que Compete ao Ministrio Pblico, nos termos do Cdigo do Processo Penal, fazer a prova de todos os elementos do crime de enriquecimento ilcito. 9. Coloca-se, assim, a questo de saber se estas normas conjugadas consubstanciam uma violao do princpio constitucional da presuno de inocncia, decorrente do princpio do Estado de direito, consagrado no artigo 2 e com assento expresso no n. 2 do artigo 32. da Constituio. 10. Com efeito, a Constituio garante, no n. 2 do artigo 32., que todo o arguido se presume inocente at ao trnsito em julgado da sentena de condenao, devendo ser julgado no mais curto prazo compatvel com as garantias de defesa. Este princpio encontra a sua origem histrica na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 26 de agosto de 1789, na sequncia da Revoluo Francesa. Veio a ser inscrito nos mais relevantes textos internacionais de proteo de direitos humanos, designadamente na Declarao Universal dos Direitos do Homem (n. 1 do artigo 11.), no Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos (n. 2 do artigo 14.) e na Conveno Europeia dos Direitos do Homem (n. 2 do artigo 6.). 11. Uma das decorrncias deste princpio , segundo Gomes Canotilho e Vital Moreira, em anotao ao artigo 32. da Constituio (cfr. Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Coimbra, 2007, pg. 518), de resto amplamente citada na jurisprudncia do Tribunal Constitucional a este propsito (cfr., entre outros, o acrdo n. 426/91) a proibio de inverso do nus da prova. 12. Tal proibio traduz-se na necessidade de a acusao fazer prova dos factos que alega, necessrios ao preenchimento do tipo legal de crime e dos seus elementos. 13. Traduz-se ainda no direito ao silncio do arguido e a recusar-se colaborar na sua incriminao. Este direito encontra-se previsto na alnea d) do n. 1 do artigo 61. do Cdigo de Processo Penal, sendo considerado um corolrio do princpio da presuno de inocncia e das garantias fundamentais do arguido em processo penal (cfr. Acrdo do Tribunal Constitucional n. 695/95 e Maria Fernanda Palma, A constitucionalidade do artigo 342 do Cdigo de Processo Penal (O direito ao silncio do arguido), in Revista do Ministrio Pblico, Ano 15, Out./Dez. 1994, n 60, pg. 101 e segs.).

14. Sendo certo, como se viu, que o Decreto determina, nos termos gerais do Cdigo de Processo Penal, que compete ao Ministrio Pblico fazer a prova de todos os elementos do crime, importa apurar se a conjugao desta norma com a definio do tipo legal de crime comporta uma inverso do nus da prova violadora do princpio constitucional da presuno de inocncia. 15. So trs, como acima mencionado, os elementos objetivos do tipo legal de crime. O Ministrio Pblico deve, pois, nos termos do regime descrito, fazer prova da aquisio, posse ou deteno do patrimnio, de no ter esse patrimnio origem lcita determinada, bem como da sua incompatibilidade com os rendimentos e bens legtimos do arguido. 16. Resulta da conjugao dos citados preceitos que, para o preenchimento do tipo legal de crime, basta que o Ministrio Pblico alegue que o enriquecimento no possui origem lcita determinada. 17. Sublinhe-se que a exigncia de prova no se dirige ilicitude da origem do patrimnio nem, to-pouco, licitude dessa origem. 18. Tal significa que, na circunstncia de o Ministrio Pblico no determinar a licitude da origem do patrimnio por incapacidade de prova, insuficincia de factos, ou outra razo o tipo legal deve ter-se por preenchido. 19. A nica forma de o arguido garantir que a prova no se considera produzida revelar, provando, a origem do patrimnio. 20. Contudo, uma tal exigncia, admitindo que o arguido se encontra em condies de a cumprir, viola, por si s, o princpio da presuno de inocncia na sua dimenso de proibio de inverso do nus da prova e o direito ao silncio do arguido. 21. Com efeito, o tipo legal de crime e os respetivos elementos no podem ser configurados de modo a promover a inrcia do Ministrio Pblico, exigindo, em consequncia, a ao do arguido. 22. A conformao constitucional das garantias penais e processuais penais exige justamente o contrrio: a atuao do Ministrio Pblico charge et a dcharge e a faculdade, no autoincriminadora, de inao do arguido. 23. Poder-se-ia questionar se no deveria a norma ser interpretada no sentido de caber ao Ministrio Pblico a prova da licitude da origem. 24. Contudo, tal interpretao no corresponde letra da lei, uma vez que o elemento do tipo legal de crime definido sem origem lcita determinada. Bastaria, nesse caso, afirmar sem origem lcita. Esta configurao do tipo criminal parece afastar a necessidade de prova pelo Ministrio Pblico da licitude. 25 A referida interpretao conduziria, de resto, ao resultado de forar o Ministrio Pblico a uma prova da no provenincia de origem lcita inexistindo, como evidente, uma enumerao taxativa de origens lcitas de bens. 26.

Uma tal conceo que assentasse na existncia de uma lista de fontes lcitas seria, de resto, contrria ao princpio da legalidade em geral e, em particular, ao princpio da tipicidade da lei penal. Com efeito, de acordo com este princpio, os destinatrios da norma devem poder identificar as condutas que o legislador qualifica como ilcitas; no o contrrio, aquelas que, por no serem lcitas, passariam, automaticamente, a ser ilcitas. 27. O crime de enriquecimento ilcito no encontra, no modo como est definido no Decreto, paralelo nos sistemas penais prximos do Portugus. 28. Com efeito, no obstante ter consagrao, tal como referido nos trabalhos preparatrios, na Conveno das Naes Unidas contra a corrupo, o crime em causa encontra naquela Conveno uma configurao muito distinta. 29. Assim, o artigo 20. da Conveno contm uma recomendao aos Estados partes para que, no respeito pela sua Constituio e direito internos, considerem a possibilidade de adotar medidas legislativas de incriminao de funcionrio pblico por enriquecimento ilcito. 30. Deste modo, a Conveno no determina um modelo concreto de crime de enriquecimento ilcito nem, to-pouco, exige a inverso do nus da prova bem ao contrrio, remete a definio do crime em concreto para o direito interno dos Estados, no respeito pelas respetivas Constituies. 31. Nos sistemas jurdicos que nos so prximos no se encontra lugar paralelo para o modelo que o legislador portugus agora pretendeu definir. Podemos encontrar na Blgica, em Espanha e em Itlia uma procura crescente de criminalizar a corrupo, mas no o enriquecimento ilcito nos termos previstos no Decreto em apreciao. 32. Porventura o modelo que mais se aproxima do que aqui analisamos o adotado pelo legislador francs. Todavia, de acordo com o disposto no artigo 321.-6 do Code Pnal, a incriminao do enriquecimento ilcito depende da demonstrao da existncia de conexo entre o agente e outras pessoas condenadas pela prtica de crimes graves. Exige-se, ainda, a prova de um benefcio direto ou indireto para o agente o que, ao menos, pode ser qualificado como um crime de resultado. 33. Deste modo, o modelo de incriminao do enriquecimento ilcito atravs de uma inverso do nus da prova seria uma singularidade do modelo portugus no contexto europeu. 34. No est, assim em causa a criminalizao do enriquecimento ilcito que tem assento nos instrumentos internacionais j citados mas uma eventual inverso do nus da prova operada pelo legislador e a consequente violao do princpio da presuno de inocncia. 35. Este princpio encontra-se tambm violado na sua dimenso ou sub-princpio in dubio pro reo. 36. Com efeito, outro corolrio do princpio da presuno de inocncia a necessidade de condenao beyond a reasonable doubt. Tal significa que, em caso de dvida, o juiz deve declarar no se encontrarem provados os factos e, neste caso, o non liquet favorece o arguido (cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, I, Lisboa, 2000, pg. 83). 37. Assim, caso o Ministrio Pblico no demonstre a origem lcita do enriquecimento, cria-se a dvida sobre a licitude ou ilicitude desse enriquecimento. 38.

Ora, uma vez que a definio do tipo legal de crime se encontra desenhada de tal forma que a no demonstrao da licitude da origem d lugar ao seu preenchimento, a dvida mencionada conduzir, inelutavelmente, condenao do arguido o que consubstancia uma violao ao princpio da presuno de inocncia. 39. As normas objeto do pedido so, ainda, suscetveis de violar o princpio constitucional da proporcionalidade, na dimenso necessidade. 40. Com efeito, no entrando aqui na controvrsia sobre a qualificao do crime como de perigo, concreto ou abstrato, sempre se dir, em linha com o afirmado pelo Tribunal no citado acrdo n. 426/91 que a constitucionalidade de uma norma que preveja um crime de perigo e, sobretudo, um crime de perigo abstrato deve ser julgada, em primeiro lugar, luz do princpio da necessidade das penas e das medidas de segurana, implicitamente consagrado no n. 2 do artigo 18. da Constituio. Com efeito, em relao s incriminaes de perigo (e, especialmente, s de perigo abstrato), sempre se poder entender que no indispensvel a imposio dos pesados sacrifcios resultantes da aplicao de penas e de medidas de segurana, visto que no est em causa, tipicamente, a efetiva leso de qualquer bem jurdico. A imposio de penas e de medidas de segurana implica, evidentemente, uma restrio de direitos fundamentais, como o direito liberdade e o direito de propriedade, que indispensvel justificar ante o disposto no n. 2 do artigo 18. da Constituio. Assim, uma tal restrio s admissvel se visar proteger outros direitos fundamentais e na medida do estritamente indispensvel para esse efeito. 41. A restrio que a criminalizao desta conduta importa para os bens jurdicos constitucionalmente protegidos como o direito liberdade e o direito de propriedade deve justificar-se num teste rigoroso de proporcionalidade. Seria necessrio demonstrar que s criminalizando o enriquecimento se conseguiria atingir o resultado visado pelo legislador (cfr. Germano Marques da Silva, Direito Penal Portugus, I, Lisboa, 1997, pg. 75). Ora, como se viu, podem ser encontradas outras formas de, protegendo os mesmos bens jurdicos, salvaguardar princpios constitucionais fundamentais, ademais quando aplicvel a todas as pessoas. 42. Acresce que, na formulao adotada pelo Decreto, no so claros os bens jurdicos a proteger pela norma e pela respetiva incriminao. Tal indeterminao coloca em crise no s o juzo de proporcionalidade como a prpria possibilidade concreta de definio do tipo legal. Com efeito, e o citado acrdo n. 426/91 paradigmtico disso mesmo, a definio dos crimes no pode nunca surgir desligada dos bens jurdicos que se pretende proteger (cfr., sobre o tema e sobre a necessidade de revisitar a jurisprudncia do acrdo n. 426/91, Jorge de Figueiredo Dias, O Direito Penal do Bem Jurdico como princpio jurdico-constitucional, in XXV Anos de Jurisprudncia Constitucional Portuguesa, Coimbra, 2009, pg. 39). 43. No menos relevante a possvel violao do princpio da legalidade penal e do seu subprincpio nullum crimen, nulla poena sine lege praevia. 44. Do Decreto no resulta com suficiente preciso o momento da prtica do facto, legitimando a interpretao segundo a qual a norma aplicvel a factos ocorridos em momento anterior ao da sua entrada em vigor. 45. Com efeito, uma vez que a norma se refere a aquisio, posse ou deteno e sendo a posse um facto aparente e continuado, pode bem suceder que a posse atual se tenha iniciado em momento muito anterior o que implicaria uma aplicao retroativa ou, ao menos, retrospetiva da lei penal o que sempre seria inadmissvel luz do disposto no artigo 29 da Constituio. 46. Finalmente, razes de confiana, princpio nsito ao Estado de direito consagrado no artigo 2. da Constituio, militam a favor da deciso de inconstitucionalidade do Decreto em causa.

47. Foram publicamente expressas, por diversos meios, as dvidas de juristas sobre a conformidade constitucional do Decreto em apreciao, nas suas sucessivas verses. Tal foi o caso, entre outros, dos Professores Vital Moreira e Costa Andrade. No mbito do procedimento legislativo tais dvidas foram tambm suscitadas nas declaraes de voto apresentadas, designadamente na do Partido Socialista e, com especial interesse pela sua clareza de argumentao jurdica, na dos Senhores Deputados Paulo Mota Pinto e Maria Paula Cardoso. Ainda, no mesmo sentido se pronuncia o parecer do Conselho Superior do Ministrio Pblico, nos termos do qual, aconselhado que qualquer que venha a ser a formulao aprovada pela Assembleia da Repblica, se faa submeter a lei a fiscalizao preventiva do Tribunal Constitucional. 48. Numa rea com a sensibilidade do Direito Penal, onde esto em risco valores mximos da ordem jurdica num Estado de direito como a liberdade, no pode subsistir dvida sobre a incriminao de condutas. ().

3. No seguimento de tais fundamentos, conclui-se requerendo, nos termos do n. 1 do artigo 278. da Constituio, bem como do n 1 do artigo 51. e n 1 do artigo 57. da Lei n. 28/82, de 15 de novembro, a fiscalizao preventiva da constitucionalidade das normas do n. 1 do artigo 1., do n 2 e do artigo 10. constantes do Decreto n 37/XII da Assembleia da Repblica, por violao dos artigos 2., 18., n. 2, 29. e 32., n. 2 da Constituio. 4. Notificada que foi, a Autora das normas em causa limitou-se a oferecer o merecimento dos autos. Nada obstando, cumpre proceder apreciao solicitada.

II. Fundamentao 5. O objeto da presente fiscalizao abstrata preventiva, dependendo do requerimento formulado, consiste na fiscalizao da constitucionalidade das normas do n. 1 do artigo 1., do n 2 do artigo 1., do artigo 2., no que respeita aos aditamentos e alteraes a previstos, e do artigo 10., todos constantes do Decreto n 37/XII da Assembleia da Repblica, por violao dos artigos 2., 18., n. 2, 29. e 32., n. 2 da Constituio, ou seja, importa saber se as normas sindicadas podem ser tidas como desconformes Constituio, designadamente por violao dos princpios consagrados nas normas constitucionais identificadas. Tais normas apresentam o seguinte teor:
() Artigo 1. 27. alterao ao Cdigo Penal 1 - aditado seco II do captulo I do ttulo V do livro II do Cdigo Penal, aprovado pelo Decreto-Lei n. 400/82, de 23 de setembro, e alterado pela Lei n. 6/84, de 11 de maio, pelos Decretos-Leis n.s 101-A/88, de 26 de maro, 132/93, de 23 de abril, e 48/95, de 15 de maro, pelas Leis n.s 90/97, de 30 de julho, 65/98, de 2 de setembro, 7/2000, de 27 de maio, 77/2001, de 13 de julho, 97/2001, 98/2001, 99/2001 e 100/2001, de 25 de agosto, e 108/2001, de 28 de novembro, pelos Decretos-Leis n.s 323/2001, de 17 de dezembro, e 38/2003, de 8 de maro, pelas Leis n.s 52/2003, de 22 de agosto, e 100/2003, de 15 de novembro, pelo DecretoLei n. 53/2004, de 18 de maro, e pelas Leis n.s 11/2004, de 27 de maro, 31/2004, de 22 de

julho, 5/2006, de 23 de fevereiro, 16/2007, de 17 de abril, 59/2007, de 4 de setembro, 61/2008, de 31 de outubro, 32/2010, de 2 de setembro, e 40/2010, de 3 de setembro, o artigo 335.-A, com a seguinte redao: Artigo 335.-A Enriquecimento ilcito 1 - Quem por si ou por interposta pessoa, singular ou coletiva, adquirir, possuir ou detiver patrimnio, sem origem lcita determinada, incompatvel com os seus rendimentos e bens legtimos punido com pena de priso at trs anos, se pena mais grave no lhe couber por fora de outra disposio legal. 2 - Para efeitos do disposto no nmero anterior, entende-se por patrimnio todo o ativo patrimonial existente no pas ou no estrangeiro, incluindo o patrimnio imobilirio, de quotas, aes ou partes sociais do capital de sociedades civis ou comerciais, de direitos sobre barcos, aeronaves ou veculos automveis, carteiras de ttulos, contas bancrias, aplicaes financeiras equivalentes e direitos de crdito, bem como as despesas realizadas com a aquisio de bens ou servios ou relativas a liberalidades efetuadas no pas ou no estrangeiro. 3 - Para efeitos do disposto no n. 1, entendem-se por rendimentos e bens legtimos todos os rendimentos brutos constantes das declaraes apresentadas para efeitos fiscais, ou que delas devessem constar, bem como outros rendimentos e bens com origem lcita determinada. 4 -Se o valor da incompatibilidade referida no n. 1 no exceder 100 salrios mnimos mensais a conduta no punvel. 5 - Se o valor da incompatibilidade referida no n. 1 exceder 350 salrios mnimos mensais o agente punido com pena de priso de um a cinco anos. 2 -A seco VI do captulo IV do ttulo V do livro II do Cdigo Penal, aprovado pelo Decreto-Lei n. 400/82, de 23 de setembro, e alterado pela Lei n. 6/84, de 11 de maio, pelos Decretos-Leis n.s 101-A/88, de 26 de maro, 132/93, de 23 de abril, e 48/95, de 15 de maro, pelas Leis n.s 90/97, de 30 de julho, 65/98, de 2 de setembro, 7/2000, de 27 de maio, 77/2001, de 13 de julho, 97/2001, 98/2001, 99/2001 e 100/2001, de 25 de agosto, e 108/2001, de 28 de novembro, pelos Decretos-Leis n.s 323/2001, de 17 de dezembro, e 38/2003, de 8 de maro, pelas Leis n.s 52/2003, de 22 de agosto, e 100/2003, de 15 de novembro, pelo Decreto-Lei n. 53/2004, de 18 de maro, e pelas Leis n.s 11/2004, de 27 de maro, 31/2004, de 22 de julho, 5/2006, de 23 de fevereiro, 16/2007, de 17 de abril, 59/2007, de 4 de setembro, 61/2008, de 31 de outubro, 32/2010, de 2 de setembro, e 40/2010, de 3 de setembro, passa a denominar-se Enriquecimento ilcito por funcionrio, sendo composta pelo artigo 386., que passa a ter a seguinte redao: Artigo 386. Enriquecimento ilcito por funcionrio 1 - O funcionrio que, durante o perodo do exerccio de funes pblicas ou nos trs anos seguintes cessao dessas funes, por si ou por interposta pessoa, singular ou coletiva, adquirir, possuir ou detiver patrimnio, sem origem lcita determinada, incompatvel com os seus rendimentos e bens legtimos punido com pena de priso de um a cinco anos, se pena mais grave no lhe couber por fora de outra disposio legal. 2 - Para efeitos do disposto no nmero anterior, entende-se por patrimnio todo o ativo patrimonial existente no pas ou no estrangeiro, incluindo o patrimnio imobilirio, de quotas, aes ou partes sociais do capital de sociedades civis ou comerciais, de direitos sobre barcos, aeronaves ou veculos automveis, carteiras de ttulos, contas bancrias, aplicaes financeiras equivalentes e direitos de crdito, bem como as despesas realizadas com a aquisio de bens ou servios ou relativas a liberalidades efetuadas no pas ou no estrangeiro. 3 - Para efeitos do disposto no n. 1, entendem-se por rendimentos e bens legtimos todos os rendimentos brutos constantes das declaraes apresentadas para efeitos fiscais, ou que delas devessem constar, bem como outros rendimentos e bens com

origem lcita determinada, designadamente os constantes em declarao de patrimnio e rendimentos. 4 - Se o valor da incompatibilidade referida no n. 1 no exceder 100 salrios mnimos mensais a conduta no punvel. 5 - Se o valor da incompatibilidade referida no n. 1 exceder 350 salrios mnimos mensais o agente punido com pena de priso de um a oito anos. 3 -A atual seco VI do captulo IV do ttulo V do livro II do Cdigo Penal passa a ser a seco VII, sendo composta pelo atual artigo 386., que passa a ser o artigo 387.. (...) Artigo 2. Quinta alterao Lei n. 34/87, de 16 de julho aditado Lei n. 34/87, de 16 de julho, alterada pelas Leis n.s 108/2001, de 28 de novembro, 30/2008, de 10 de julho, 41/2010, de 3 de setembro, e 4/2011, de 16 de fevereiro, o artigo 27.-A, com a seguinte redao: Artigo 27.-A Enriquecimento ilcito 1 - O titular de cargo poltico ou de alto cargo pblico que durante o perodo do exerccio de funes pblicas ou nos trs anos seguintes cessao dessas funes, por si ou por interposta pessoa, singular ou coletiva, adquirir, possuir ou detiver patrimnio, sem origem lcita determinada, incompatvel com os seus rendimentos e bens legtimos punido com pena de priso de 1 a 5 anos, se pena mais grave no lhe couber por fora de outra disposio legal. 2 - Para efeitos do disposto no nmero anterior, entende-se por patrimnio todo o ativo patrimonial existente no pas ou no estrangeiro, incluindo o patrimnio imobilirio, de quotas, aes ou partes sociais do capital de sociedades civis ou comerciais, de direitos sobre barcos, aeronaves ou veculos automveis, carteiras de ttulos, contas bancrias, aplicaes financeiras equivalentes e direitos de crdito, bem como as despesas realizadas com a aquisio de bens ou servios ou relativas a liberalidades efetuadas no pas ou no estrangeiro. 3 - Para efeitos do disposto no n. 1, entendem-se por rendimentos e bens legtimos todos os rendimentos brutos constantes das declaraes apresentadas para efeitos fiscais, ou que delas devessem constar, bem como outros rendimentos e bens com origem lcita determinada, designadamente os constantes em declarao de patrimnio e rendimentos. 4 - Se o valor da incompatibilidade referida no n. 1 no exceder 100 salrios mnimos mensais a conduta no punvel. 5 - Se o valor da incompatibilidade referida no n. 1 exceder 350 salrios mnimos mensais o agente punido com pena de priso de 1 a 8 anos.

(...)

Artigo 10. Prova Compete ao Ministrio Pblico, nos termos do Cdigo do Processo Penal, fazer a prova de todos os elementos do crime de enriquecimento ilcito.

(). 6. Afigura-se de toda a pertinncia, com vista sua compreensibilidade global, proceder a um curto enquadramento da matria objeto da presente fiscalizao abstrata, quer no mbito do direito internacional e comparado, quer no domnio do direito interno.

6.1 Ao nvel do direito internacional, nos trabalhos preparatrios, faz-se, essencialmente, referncia Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo (doravante, Conveno), a qual entrou em vigor, na ordem internacional, em 12 de julho de 2003, e viria a ser aprovada pela Resoluo da Assembleia da Repblica n. 47/2007, de 21 de setembro. No seu artigo 20., cuja epgrafe , precisamente, Enriquecimento ilcito, pode ler-se o seguinte: Sem prejuzo da Constituio e dos princpios fundamentais do respetivo ordenamento jurdico, cada Estado parte deve adotar as medidas legislativas ou de outro tipo que se revelem necessrias para criminalizar o enriquecimento ilcito, quando praticado intencionalmente, ou seja, o aumento significativo do patrimnio de um funcionrio pblico no explicvel tendo em conta os rendimentos declarados. Ora, constituindo a Conveno um instrumento normativo produtor de efeitos jurdicos vinculativos, os seus preceitos contm deveres jurdicos para os Estados Partes, concretamente, o dever de criminalizao de certas condutas. Sucede que, ao contrrio de Portugal, alguns Estados Partes formularam reservas ao artigo 20.. Foi o caso do Vietname e do Canad, essencialmente com fundamento no mesmo argumento, a saber, o princpio da presuno de inocncia, reconhecido no s nas leis fundamentais destes Estados, como no artigo 14., n. 2 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos. Isto no implica, note-se, que os Estados signatrios da Conveno que (ainda) no tenham criminalizado o enriquecimento ilcito e que no hajam formulado reservas ao contedo da mesma estejam a incumprir as obrigaes assumidas. Com efeito, o prprio artigo 20. que possibilita aos Estados a no incriminao do enriquecimento ilcito com fundamento na Constituio ou em princpios fundamentais dos respetivos ordenamentos jurdicos. Assim se explicam, por exemplo, as declaraes da Finlndia, do Reino Unido e dos Estados Unidos da Amrica ao abrigo do Mechanism for the Review of Implementation of the United Nations Convention against Corruption (disponvel em www.unodc.org). A Finlndia considera desnecessria a previso de um tipo legal de crime como o enriquecimento ilcito, pois assevera que os mecanismos legais e regulamentares j existentes so suficientes. J os Estados Unidos e, no mesmo sentido, o Reino Unido sublinham impressivamente que a implementao do artigo 20., Enriquecimento ilcito, implicaria a transferncia para o arguido do nus da prova relativamente ao estabelecimento da natureza legtima da fonte de rendimento em causa. Uma vez que a Constituio dos Estados Unidos prev a presuno de inocncia do arguido, impossvel criminalizar o enriquecimento ilcito. Vale por dizer que uma eventual no criminalizao do enriquecimento ilcito por parte do legislador nacional ou de qualquer outro Estado que no haja formulado reservas ao artigo 20. da Conveno - no implica inelutavelmente o incumprimento de uma obrigao convencional internacional. Portugal pode invocar princpios fundamentais do seu ordenamento jurdico-constitucional inclusivamente princpios que incorporam igualmente normas de ius cogens de direito internacional desde que isso no o afaste de um necessrio combate conduta visada atravs de outros meios. Isto mesmo se confirma a partir da leitura do Parecer do Conselho Superior da Magistratura, de 9 de fevereiro de 2011, que apreciou o Projeto de Lei n. 494/XI/2. (PCP): [O artigo 20. da Conveno] no implica necessariamente que haja um crime designado de enriquecimento ilcito, mas sim que a legislao permita punir esse enriquecimento ilcito, o que pode ser efetivado atravs de outros tipos legais de crime. Esta flexibilidade, alis, est bem patente na pgina oficial da Conveno, onde se pode ler que os Estados Partes devem obrigatoriamente tipificar como crime: o suborno a funcionrios pblicos, a corrupo ativa a oficiais estrangeiros, a fraude e a apropriao

indbita, a lavagem de dinheiro e a obstruo da justia, e devem procurar tipificar as condutas de corrupo passiva de oficiais estrangeiros, trfico de influncias, abuso de poder, enriquecimento ilcito, suborno no setor privado e desvios de recursos no setor privado. 6.2 No espao da Unio Europeia, a qual parte da Conveno, por deciso do Conselho de 25 de Setembro de 2008 (2008/801/CE), existem instrumentos que, no se referindo incriminao do enriquecimento ilcito em si, no podem deixar de se considerar com ele correlacionados (vg., a Conveno relativa luta contra a Corrupo em que estejam implicados funcionrios das Comunidades Europeias ou dos Estadosmembros da Unio Europeia, de 1997, que foi aprovada pela Resoluo da Assembleia da Repblica n. 72/2001 e a Deciso-Quadro 2008/841/JAI do Conselho, de 24 de outubro de 2008, relativa luta contra a criminalidade organizada). 6.3 No plano do direito comparado, refira-se que, apesar das dificuldades colocadas incriminao, alguns Estados admitem o crime de enriquecimento ilcito ou injustificado. o caso, sem pretenses de exaustividade, de Hong-Kong (v. o Captulo 201, Seco 10 da Prevention of Bribery Ordinance), do Chile, (v. artigo 241-bis do respetivo Cdigo Penal) da Argentina (v. artigo 268., pargrafo 2 do respetivo Cdigo Penal, na redao que lhe conferiu a Lei n. 25.188, de 1999), de El Salvador (v. artigo 333. do respetivo Cdigo Penal), do Equador (v. artigo 296.1 do respetivo Cdigo Penal), da China (v. artigo 395. do respetivo Cdigo Penal), e da Regio Administrativa Especial de Macau. porventura conveniente atentar na evoluo sofrida pelo regime jurdico da figura do enriquecimento ilcito em Macau, pela proximidade relativamente ao ordenamento jurdico portugus. Ora, o destaque cabe, desde logo, ao artigo 7., n. 1, da Lei n. 14/87/M, de 7 de dezembro (Regime Penal da Corrupo), que previa a punio disciplinar pelo ilcito de Sinais exteriores de riqueza. Seguiu-se a Lei n. 3/98/M, de 29 de junho, entretanto revogada pela Lei n. 11/2003, de 28 de junho. A se prev no s o dever de apresentao, por parte de titulares de cargos polticos e demais trabalhadores da funo pblica, de uma declarao de rendimentos e interesses patrimoniais (artigo 1.), como o crime de Riqueza injustificada (artigo 28.), configurado nos seguintes termos: Os obrigados declarao nos termos do artigo 1. que, por si ou por interposta pessoa, estejam na posse de patrimnio ou rendimentos anormalmente superiores aos indicados nas declaraes anteriores prestadas e no justifiquem, concretamente, como e quando vieram sua posse ou no demonstrem satisfatoriamente a sua origem lcita, so punidos com pena de priso at trs anos e multa at 360 dias (n. 1). mister concluir, portanto, que a grande maioria dos Estados no admite a criminalizao do enriquecimento ilcito ou injustificado, seja porque o reputam desnecessrio no quadro de outros instrumentos de combate corrupo, seja porque tm dificuldades em sustent-lo luz do princpio (fundamental) da presuno de inocncia. Exceo a este quadro mais ou menos estvel o crime de no justificao de rendimentos, previsto no artigo 321-6 do Cdigo Penal Francs, introduzido pela Loi n. 2006-64, de 23 de janeiro de 2006:
Le fait de ne pouvoir justifier de ressources correspondant son train de vie ou de ne pas pouvoir justifier de lorigine dun bien dtenu, tout tant en relations habituelles avec une ou plusieurs personnes quis soit se livrent la commission de crimes ou de dlits punis dau moins cinq ans demprisonnement et procurant celles-ci un profit direct ou indirect, soit sont les victimes dune de ces infractions, est puni dune peine de trois ans demprisonnement et de 75 000 damende.

6.4 O facto de o chamado enriquecimento ilcito ter uma expresso praticamente nula no contexto jurdico-penal europeu contrasta, no domnio do direito fiscal, com um conjunto de institutos normativos que pretendem atingir determinados acrscimos

patrimoniais no justificados que so desvelados a partir da existncia de uma desproporo entre o rendimento declarado e certas manifestaes de fortuna, os quais, assim, se encontram funcionalmente dirigidos deteo de situaes anmalas onde se verifique uma dissonncia entre a capacidade contributiva revelada pelo contribuinte na aquisio de determinados bens e aqueloutra que possvel extrair a partir dos rendimentos por ele declarados (cf. E. DE MITA, Fisco e Costituzione II, Milo, 1993, pp. 1174 e ss., MARIO TRIMELONI, Le presunzione tributarie, in AA. VV. (dir. ANDREA AMATUCCI), Tratatto di diritto tributrio, II, Pdua, 1994, p. 235; JOO RODRIGUES, Critrios normativos de predeterminao da matria tributvel, Coimbra, 2003, pp. 37 e ss.). Assim sucede, v.g., em Espanha (cfr. artigo 39. da Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas), em Frana (cfr. artigo 168. do Code Gnrale des Impts) e em Itlia, (com o redditometro institudo pelo Decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600). 6.5 J, entre ns, podemos encontrar, no mesmo mbito, no s iniciativas ao nvel do direito fiscal como, ainda, no domnio de previses no fiscais. No que ao primeiro se refere, temos, desde logo, a avaliao indiciria do rendimento tributvel em funo do confronto com certas manifestaes de fortuna a qual veio a ser introduzida, sob proposta do Relatrio da Comisso para o Desenvolvimento da Reforma Fiscal de 1996, pela Lei n. 30-G/2000, de 29 de setembro, que aditou Lei Geral Tributria (LGT) a alnea d) do artigo 87. e o artigo 89.-A, passando a prever-se o recurso aos mtodos indiretos quando os rendimentos declarados em sede de IRS se afastarem significativamente para menos, sem razo justificada, dos padres de rendimento que razoavelmente possam permitir as manifestaes de fortuna evidenciadas pelo sujeito passivo nos termos do artigo 89.-A (sendo estas: 1) a aquisio de imveis de valor igual ou superior a 250.000,00; 2) a aquisio de automveis ligeiros de passageiros de valor igual ou superior a 50.000,00 e motociclos de valor igual ou superior a 10.000,00; 3) a aquisio de barcos de recreio de valor igual ou superior a 25.000,00; 4) a aquisio de aeronaves de turismo; e, por fim, a realizao de suprimentos e emprstimos feitos no ano de valor igual ou superior a 50.000,00, como resulta da conjugao da alnea d) do artigo 87., com o n. 4, do artigo 89.-A da LGT). E, mais tarde, a Lei n. 55-B/2004, de 30 de dezembro, aditou ao artigo 87. da LGT a alnea f), onde atualmente se dispe haver lugar a avaliao indireta quando se verificar um acrscimo de patrimnio ou despesa efetuada, incluindo liberalidades, de valor superior a 100.000,00, verificados simultaneamente com a falta de declarao de rendimentos ou com a existncia, no mesmo perodo de tributao, de uma divergncia no justificada com os rendimentos declarados, de modo a abranger outras manifestaes de fortuna para alm das tipificadas no n. 4 do artigo 89.-A da LGT (cf., sobre a questo, CASALTA NABAIS, A Avaliao indireta e manifestaes de fortuna na luta contra a evaso fiscal, em Direito e Cidadania, n. 20/21, 2004, Cabo Verde). De notar, por pertinente anlise do problema de (in)constitucionalidade que nos ocupa, dois aspectos que decorrem desse regime legal. Em primeiro lugar, a tributao decorrente das referidas manifestaes de fortuna no automtica, dependendo sempre da ausncia, por parte do contribuinte, de razes justificativas para o desvio. Para esse efeito, dispe-se no artigo 89.-A, n. 3, da LGT, que cabe ao sujeito passivo a prova de que correspondem realidade os rendimentos declarados e de que outra a fonte das manifestaes de fortuna ou do acrscimo de patrimnio ou da despesa efetuada (a redao inicial da norma contemplava a seguinte exemplificao: herana ou doao, rendimentos que no esteja obrigado a declarar, utilizao do seu capital ou recurso ao crdito).

Por outro lado, resulta do n. 10 do artigo 89.-A, da LGT, que a deciso de avaliao da matria coletvel com recurso ao mtodo indireto constante deste artigo, aps tornar-se definitiva, deve ser comunicada pelo diretor de finanas ao Ministrio Pblico e, tratandose de funcionrio ou titular de cargo sob tutela de entidade pblica, tambm tutela destes para efeitos de averiguaes no mbito da respetiva competncia. Como se compreende, tal preceito leva imanente, ao nvel da sua configurao teleolgica, que o rendimento desvelado pela existncia das manifestaes de fortuna resultantes da lei pode resultar da prtica de atos penalmente censurveis, no apenas na esfera dos crimes fiscais, mas tambm no mbito de certos crimes contra o Estado, com o que se permite o desencadear de eventuais investigaes nesses mbitos. Por sua vez, no que se refere s previses no fiscais, deparamos, entre outros, com o crime de branqueamento de capitais (artigo 368.-A do Cdigo Penal), perda de vantagens (artigo 111. do Cdigo Penal) e perda de bens/confisco (artigo 7. da Lei n. 5/2002, de 11 de janeiro - Medidas de Combate Criminalidade Organizada). 7. Posto este enquadramento, importa abordar as questes de (in)constitucionalidade suscitadas pelo requerimento sob apreciao, no havendo que seguir o iter traado pelo requerente, mas sem o deixar, naturalmente, de ter no horizonte e, consequentemente, apreciar e decidir as mesmas. Vejamos. 7.1 apreciao de tais questes importa, desde logo, uma abordagem da legitimidade jurdico-constitucional da incriminao. No seu pedido, o requerente invoca que o regime aprovado pela Assembleia da Repblica viola o artigo 18., n. 2 da Constituio, considerando que podem ser encontradas outras formas de, protegendo os mesmos bens jurdicos, salvaguardar princpios constitucionais fundamentais, ademais quando aplicvel a todas as pessoas e que na formulao adotada pelo Decreto, tanto mais que no so claros os bens jurdicos a proteger pela norma e pela respetiva incriminao, sendo sempre que tal indeterminao coloca em crise no s o juzo de proporcionalidade como a prpria possibilidade concreta de definio do tipo legal. No que importa ao disposto no artigo 18., n. 2 da CRP, enquanto parmetro para aferir da legitimidade constitucional das incriminaes, o Tribunal pronunciouse, designadamente, no Acrdo n. 426/91, onde, deixou explcito que o objetivo precpuo do direito penal , com efeito, promover a subsistncia de bens jurdicos da maior dignidade e, nessa medida, a liberdade da pessoa humana. Nessa medida, a imposio de penas e medidas de segurana implica, evidentemente, uma restrio de direitos fundamentais, como o direito liberdade e o direito de propriedade, que indispensvel justificar ante o disposto no n. 2 do artigo 18. da Constituio. Assim, uma tal restrio s admissvel se visar proteger outros direitos fundamentais e na medida do estritamente indispensvel para esse efeito., e, igualmente de forma impressiva, no Acrdo n. 108/99 em que destacou que o direito penal, enquanto direito de proteo, cumpre uma funo de ultima ratio. S se justifica, por isso, que intervenha para proteger bens jurdicos e se no for possvel o recurso a outras medidas de poltica social, igualmente eficazes, mas menos violentas do que as sanes criminais. , assim, um direito enformado pelo princpio da fragmentariedade, pois que h-de limitar-se defesa das perturbaes graves da ordem social e proteo das condies sociais indispensveis ao viver comunitrio. E enformado, bem assim, pelo princpio da subsidiariedade, j que, dentro da panplia de medidas legislativas para a proteo e defesa dos bens jurdicos, as sanes penais ho-de constituir sempre o ltimo recurso.. Na realidade, como resulta de tal jurisprudncia, o artigo 18., n. 2 tem sido convocado como parmetro para aferir dos pressupostos constitucionalmente legitimadores da interveno legiferante ao nvel da seleo de comportamentos qualificados como crime, impedindo, a esse nvel, a tipificao de condutas desligadas da tutela de bens jurdicos, dando-se por assente que um Estado de Direito material no pode desvincular-se do princpio jurdico-constitucional do direito penal do bem jurdico, o qual

imbrica na ideia de que o direito penal visa a tutela subsidiria de bens jurdicos dotados de dignidade penal. Um bem com dignidade jurdico-penal necessariamente uma concretizao dos valores constitucionais. Nas palavras de FIGUEIREDO DIAS, um bem jurdico polticocriminalmente tutelvel existe ali e s ali onde se encontre refletido num valor jurdicoconstitucionalmente reconhecido, isto , um valor fundamental que pr-existe incriminao e que permite apreciar criticamente o seu sentido (FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Parte Geral, tomo I, 2. ed., Coimbra Editora, 2007). Neste sentido, a Constituio surge como o horizonte que h de inspirar e por onde h de pautar-se qualquer programa de poltica criminal (v. Acrdo n. 25/84), isto , dela resulta uma ordenao axiolgica que se afirma como critrio regulativo da atividade punitiva do Estado (FIGUEIREDO DIAS, Os novos rumos da poltica criminal e o direito penal portugus do futuro,Revista da Ordem dos Advogados, ano 43, 1983, p. 16), assente nesse princpio da exclusiva proteo de bens jurdicopenais operacionalizado a partir do artigo 18., n. 2: A lei s pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituio, devendo as restries limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. Apreciando a constitucionalidade do crime de trfico de estupefacientes, este Tribunal assinalou, precisamente, que o objetivo precpuo do direito penal , com efeito, promover a subsistncia de bens jurdicos da maior dignidade e, nessa medida, a liberdade da pessoa humana. Esta incindvel associao entre o direito penal e os bens jurdicos de eminente dignidade de tutela assume-se, desde logo, como um desdobramento do princpio constitucional da proporcionalidade, consagrado no artigo 18., n. 2 da CRP (COSTA ANDRADE, A dignidade penal e a carncia de tutela penal, RPCC, n. 2, 1992, p. 184). Assim espartilhado, o instrumentarium penal h de limitar-se defesa das perturbaes graves da ordem social e proteo das condies existenciais indispensveis ao viver comunitrio (cf. Acrdo n. 83/95), sendo que estamos perante um bem jurdico com dignidade de tutela quando a conduta que o lese merea, pela sua danosidade social, um juzo qualificado de intolerabilidade social (COSTA ANDRADE, ob. cit., p. 184). Daqui decorre que toda a norma incriminatria na base da qual no seja suscetvel de se divisar um bem jurdico-penal claramente definido nula, porque materialmente inconstitucional (FIGUEIREDO DIAS, ob. cit., p. 126 ). Ora, esse patrimnio ideolgico-constitucional conta com um fortssimo lastro na histria da jurisprudncia constitucional bem desvelado, para alm dos arestos j citados, nos Acrdos n.s 25/84, 85/85, 288/98, 617/06 e 75/10 sobre as normas relativas excluso da ilicitude em certas situaes de interrupo voluntria da gravidez, 347/86, 679/94, 108/99, sobre normas incriminadoras constantes do Cdigo de Justia Militar, 527/95, sobre o crime de conduo sem habilitao, 302/95 e 480/98, sobre o crime de fraude na obteno de subsdio, 99/2002, sobre o crime de explorao do jogo ilcito, 577/11, sobre o crime de aproveitamento de obra usurpada, 312/2000 e 516/2000, sobre crimes fiscais, 595/08, sobre o crime de deteno de arma proibida, e 128/2012, sobre o crime de injria. Nesta ordem de ideias e atento o pedido sub judicio, cumpre comear por perspetivar, a ttulo prvio, se as normas sindicandas cumprem o desiderato bsico de assegurar a tutela de bens jurdicos e se, em caso de resposta positiva, ultrapassam o teste especfico da necessidade. 8. Importa, para tanto, proceder interpretao das normas. 8.1 As normas em causa so as constantes dos artigos 335.-A e 386. do Cdigo Penal, aditada e alterada, respetivamente, pelo artigo 1., n. 1 e 2, do mencionado Decreto, e, bem

assim, o artigo 27.-A, aditado Lei n. 34/87, de 16 de julho, pelo artigo 2. do mesmo Decreto. Inicialmente, a norma punia apenas o funcionrio e equiparados e pretendia tratar tal crime como de perigo abstrato, como se depreende da exposio de motivos constante do Projeto de Lei n. 72/XII, que se transcreve na parte pertinente:
() Neste enquadramento, reafirmando que o combate corrupo um combate cvico e de cidadania, que mobiliza a defesa do Estado de Direito Democrtico, a primazia da tica na vida pblica e poltica, a sanidade e transparncia da vida econmica e a luta pela obteno de altos nveis de desenvolvimento humano e global. hoje um dado adquirido que a disparidade manifesta entre os rendimentos de um funcionrio e o seu patrimnio ou modo de vida, resultante de meios de aquisio no lcitos, representa um foco de grave perigosidade social. Nada mina mais os alicerces do Estado de Direito e do livre desenvolvimento econmico do que o enriquecimento ostensivo e injustificado de titulares de cargos polticos ou de quem no exerccio de funes, sobre os quais impendem especiais deveres de transparncia e responsabilidade social. Este juzo to mais evidente em contexto adverso ao desenvolvimento econmico e social, sobretudo considerando que a corrupo consubstancia um fator danoso promoo do desenvolvimento econmico e social. Deve, por isso, a poltica legislativa criminal fazer corresponder a este juzo de perigosidade um tipo de crime de perigo abstrato, simultaneamente preservando os princpios conformadores do Estado de Direito Democrtico a par da garantia da operacionalidade do instrumento jurdico. (...).

Vejamos, agora, a norma aprovada pelo Decreto em causa. Em funo de tal norma temos que qualquer pessoa pode ser agente do crime de enriquecimento ilcito (artigo 335., n. 1-A). Diferentemente do que constava da redao original do Projeto de Lei n 72/XII (1.), supra mencionado, o crime deixou de ser especfico, no sentido de apenas os funcionrios e os titulares de cargos polticos ou altos cargos pblicos poderem ser agentes do mesmo. A qualidade do agente funcionrio, titular de cargo poltico ou titular de alto cargo pblico tem apenas como consequncia a agravao da pena aplicvel ao crime (artigos 386., n. 1 e 27.-A, n. 1). Pode afirmar-se que o tipo legal de crime de enriquecimento ilcito est construdo a partir de trs modalidades tpicas: adquirir patrimnio sem origem lcita determinada e incompatvel com rendimentos e bens legtimos; possuir patrimnio sem origem lcita determinada e incompatvel com rendimentos e bens legtimos; ou deter patrimnio sem origem lcita determinada e incompatvel com rendimentos e bens legtimos. A descrio dos elementos tpicos supe que o agente adquira, possua ou detenha patrimnio, entendendo-se por patrimnio todo o ativo patrimonial existente no pas ou no estrangeiro, incluindo o patrimnio imobilirio, de quotas, aes ou partes sociais do capital de sociedades civis ou comerciais, de direitos sobre barcos, aeronaves ou veculos automveis, carteiras de ttulos, contas bancrias, aplicaes financeiras equivalentes e direitos de crdito, bem como as despesas realizadas com a aquisio de bens ou servios ou relativas a liberalidades efetuadas no pas ou no estrangeiro (artigos 335.-A, n.s 1 e 2, 386., n.s 1 e 2, e 27.-A, n.s 1 e 2); sem origem lcita determinada (artigos 335.-A, n. 1, 386., n. 1, e 27.-A, n. 1); incompatvel com os seus rendimentos ou bens legtimos, entendendo-se por rendimentos e bens legtimos todos os rendimentos brutos constantes das declaraes apresentadas para efeitos fiscais, ou que delas devessem constar, bem como outros rendimentos e bens com origem lcita determinada (artigo 335.-A, n.s 1 e 3) ou, tratando-se de funcionrio ou de titular de cargo poltico ou de alto cargo pblico, todos os rendimentos brutos constantes das declaraes apresentadas para efeitos fiscais, ou que delas devessem constar, bem como outros rendimentos e bens com origem lcita determinada, designadamente os constantes em declarao de patrimnio e rendimentos (artigos 386., n.s 1 e 3, e 27.-A, n.s 1 e 3); e que o valor da incompatibilidade exceda 100 salrios mnimos mensais (artigos 335.-A, n. 4, 386., n. 4, e 27.-A, n. 4).

Desta descrio tpica resulta que o contedo do ilcito o mesmo ainda que o agente da prtica do crime de enriquecimento ilcito seja funcionrio, titular de cargo poltico ou titular de alto cargo pblico. E dela resulta tambm, numa interpretao que a norma, tal como vem redigida, necessariamente comporta, que o que se pretende punir a incompatibilidade existente entre o patrimnio adquirido, detido ou possudo e os rendimentos e bens legtimos do agente, patrimnio esse que, no tendo origem lcita determinada, indicia que o acrscimo patrimonial adveio da prtica anterior de crimes. Isso mesmo se extrai tanto da epgrafe enriquecimento ilcito, como da parte final do n. 1 de cada artigo, quando a se deixa expresso que se pena mais grave no lhe couber por fora de outra disposio legal, e, bem assim, dos respetivos trabalhos preparatrios, onde se pode colher com toda a clareza que a incriminao em causa visa obstar a que os mais diversos crimes fiquem impunes em funo das mais diversas vicissitudes, incluindo processuais. 8.2 Ora, se a finalidade punir, atravs da nova incriminao, crimes anteriormente praticados e no esclarecidos processualmente, geradores do enriquecimento ilcito, ento no h um bem jurdico claramente definido, o que acarreta necessariamente a inconstitucionalidade da norma. Pune-se para proteger um qualquer bem jurdico indefinido (v.g., a autonomia intencional do Estado, o patrimnio, a liberdade sexual, sade pblica ). Daqui haver-se- de concluir, em consonncia com o j supra referido, que toda a norma incriminatria na base da qual no seja suscetvel de se divisar um bem jurdicopenal claramente definido nula, porque materialmente inconstitucional (cf. FIGUEIREDO DIAS, ob. cit., p. 126). 8.3 Acresce que a construo do tipo no permite a identificao da aco ou omisso que proibida, com o que fica violada a exigncia de determinao tpica do artigo 29., n. 1 da Constituio, que do seguinte teor, na parte relevante: Ningum pode ser sentenciado criminalmente seno em virtude de lei anterior que declare punvel a aco ou omisso, . 9. No poder olvidar-se, ainda, que o tipo legal de crime, tal como se encontra configurado, no passa indemne ao princpio da presuno de inocncia. Na realidade, de acordo com o disposto no artigo 32., n. 2, da Constituio, todo o arguido se presume inocente at ao trnsito em julgado da sentena de condenao, devendo ser julgado no mais curto prazo compatvel com as garantias de defesa. A se consagra, como um princpio fundamental do Estado de direito tambm expressamente formulado no artigo 9. da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, no artigo 11., n. 1, da Declarao Universal dos Direitos Humanos e no artigo 6., n. 2, da Conveno Europeia dos Direitos do Homem , a presuno de inocncia do arguido. Considerando no ser fcil determinar o sentido do princpio da presuno de inocncia, GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA (Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Volume I, Coimbra, 2007, p. 518) apontam, como decorrncias do seu contedo, as seguintes concretizaes: (a) proibio de inverso do nus da prova em detrimento do arguido; (b) preferncia pela sentena de absolvio contra o arquivamento do processo; (c) excluso da fixao da culpa nos despachos de arquivamento; (d) no incidncia de custas sobre o arguido no condenado; (e) proibio da antecipao de verdadeiras penas a ttulo de medidas cautelares (cfr. AcTC n. 198/90); (f) proibio de efeitos automticos da instaurao do procedimento criminal; (g) natureza excecional e de ltima instncia das medidas de coao, sobretudo as limitativas ou proibitivas da liberdade; (h) princpio in dubio pro reo, implicando a absolvio em caso de dvida do julgador sobre a culpabilidade do acusado. Apesar da dificuldade na determinao rigorosa do exato sentido do princpio tambm mencionada no Acrdo n. 270/87 , deve ter-se por certo que a sua

concretizao h de levar em conta o ambiente axiolgico especfico deste terreno dogmtico e a particular estrutura de onde o mesmo desponta (como refere MARIA FERNANDA PALMA em A constitucionalidade do artigo 342. do Cdigo de Processo Penal O direito do arguido ao silncio, in Revista do Ministrio Pblico, n. 60, Lisboa, 1995, pp. 102-103). Assumindo essa pressuposio, JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, aps acentuar que o nosso processo penal radica numa estrutura acusatria integrada pelo princpio da investigao, concretiza que luz do princpio da investigao bem se compreende, efetivamente, que todos os factos relevantes para a deciso (quer respeitem ao facto criminoso, quer pena) que, apesar de toda a prova recolhida, no possam ser subtrados " dvida razovel" do tribunal, tambm no possam considerar-se como "provados". E se, por outro lado, aquele mesmo princpio obriga em ltimo termo o tribunal a reunir as provas necessrias deciso, logo se compreende que a falta delas no possa, de modo algum, desfavorecer a posio do arguido: um non liquet na questo da prova no permitindo nunca ao juiz, como se sabe, que omita a deciso tem de ser sempre valorado a favor do arguido. com este sentido e contedo que se afirma o princpio in dubio pro reo (cf. JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal, Lies coligidas por MARIA JOO ANTUNES, Polic., Coimbra, 1988-9, p. 145, e quanto questo de saber se o princpio da presuno de inocncia se identifica tout court com o princpio in dubio pro reo, v. CRISTINA LBANO MONTEIRO, Perigosidade de Inimputveis e in dubio pro reo, Coimbra, 1997, pp. 60 e ss.). Para o citado Autor, a presuno de inocncia assume reflexos imediatos sobre o estatuto do arguido, conduzindo, entre o mais, a que a utilizao do arguido como meio de prova seja sempre limitada pelo integral respeito pela sua deciso de vontade tanto no inqurito como na instruo ou no julgamento: s no exerccio de uma plena liberdade da vontade pode o arguido decidir se e como deseja tomar posio perante a matria que constitui objeto do processo, o que se desvela, sobretudo, no direito conferido ao arguido pelo art. 61.-1 c) [do Cdigo de Processo Penal], de no responder a perguntas feitas, por qualquer entidade, sobre os factos que lhe forem imputados e sobre o contedo das declaraes que acerca deles prestar (cf. JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Sobre os sujeitos processuais no novo Cdigo de Processo Penal, in AA. VV., Jornadas de Direito Processual Penal O novo Cdigo de Processo Penal,Coimbra, 1991, pp. 2728 e RUI PATRCIO, O princpio da presuno de inocncia do arguido na fase do julgamento no atual processo penal portugus (Alguns problemas e esboo para uma reforma do processo penal portugus), Lisboa, 2000, pp. 25 a 40; tambm sobre a liberdade de declarao do arguido, na sua vertente negativa, v. MANUEL DA COSTA ANDRADE, Sobre as proibies de prova em processo penal, Coimbra, 1992, pp. 117 e ss., e, especificamente quanto ao direito ao silncio, AUGUSTO SILVA DIAS e VNIA COSTA RAMOS, O direito no autoinculpao (nemo tenetur se ipsum accusare) no processo penal e contraordenacional portugus, Coimbra, 2009). Ora, esta constelao axiolgica que ilumina o estatuto jurdico-processual do arguido em processo penal, com base na qual aquele surge como um autntico sujeito processual, afasta assim deste horizonte as consequncias tpicas dos problemas de repartio do nus da prova decorrentes da afirmao de um princpio da autorresponsabilidade probatria das partes construdo de acordo com os cnones do processo civil, exigindo que uma deciso condenatria em matria penal assente na demonstrao positiva da culpa do arguido e seja obtida sem sacrifcio do trptico garantstico constitudo pela presuno de inocncia, pelo in dubio pro reo e pelo nemo tenetur se ipsum accusare e dos demais direitos que gravitam em torno do arguido. Da decorre, pois, um conjunto de exigncias de sentido que no se limitam a conformar os diversos atos que compem as diversas fases do processo penal, que, e de

forma decisiva, operam a montante, ao nvel da previso legislativa dos tipos incriminadores, na medida em que impem ao legislador que as normas penais no consagrem presunes de culpa e que no faam decorrer a responsabilidade penal de factos apenas presumidos, impondo-se-lhe, em suma, que legisle no sentido de que no saia diminudo, direta ou indiretamente, o princpio da presuno de inocncia do arguido (RUI PATRCIO, O principio da presuno de inocncia..., cit., pp. 37-38). A formulao do tipo no impede o entendimento de que verificada a incongruncia entre o patrimnio e o rendimento, ela qualificada de enriquecimento ilcito sem ser feita a demonstrao positiva da ausncia de toda e qualquer causa lcita. Tenha-se presente, alis, que sendo o elenco de causas lcitas aberto e potencialmente inesgotvel, sempre se poderia entender que a exigncia de demonstrao positiva da sua ausncia afectaria quase irremediavelmente a operacionalidade do tipo. Assim lidas as normas incriminadoras, est-se a presumir a origem ilcita da incompatibilidade e a imputar ao agente um crime de enriquecimento ilcito, o que redunda em manifesta violao do princpio da presuno de inocncia, determinando, portanto, a inconstitucionalidade das normas em causa. 10. Por ltimo, resta uma sucinta referncia norma constante do artigo 10., tendo em ateno a questo suscitada pelo requerente. Ora, o tratamento autnomo de tal questo carece de qualquer razo til, estando, por isso, manifestamente prejudicado pela soluo a que se chegou. III. Deciso 11. Nestes termos, atento o exposto, o Tribunal decide pronunciar-se pela inconstitucionalidade das normas constantes dos artigos 1., n.s 1 e 2, e 2. do Decreto n. 37/XII da Assembleia da Repblica, por violao dos artigos 18., n. 2, 29., n. 1, e 32., n. 2, da Constituio. Lisboa, 4 de abril de 2012.- J. Cunha Barbosa Maria Joo Antunes Gil Galvo Joo Cura Mariano Ana Maria Guerra Martins Catarina Sarmento e Castro Joaquim de Sousa Ribeiro Carlos Pamplona de Oliveira Maria Lcia Amaral Carlos Fernandes Cadilha (voto a deciso com diferente fundamentao nos termos da declarao de voto anexa) Vtor Gomes (parcialmente vencido, conforme declarao junta) Rui Manuel Moura Ramos (No acompanhando, nos termos da declarao de voto junta, o ponto 8.2. da fundamentao).

DECLARAO DE VOTO

Manifestei concordncia com o juzo de inconstitucionalidade, mas com base em diferente fundamentao, em face das seguintes consideraes: 1. O crime de enriquecimento ilcito, tal como configurado nas disposies dos artigos 335-A e 386 que o Decreto 37/XII da Assembleia da Repblica adita ao Cdigo Penal, bem como do artigo 27-A aditado Lei n. 34/87, de 16 de julho, contm como elementos tpicos a aquisio, posse ou deteno de patrimnio, sem origem lcita determinada, incompatvel com os rendimentos e bens legtimos do agente, entendendo-se como rendimentos e bens legtimos, para efeito do preenchimento do tipo, todos os rendimentos brutos constantes das declaraes apresentadas para

efeitos fiscais, ou que delas devessem constar, bem como outros rendimentos e bens que constem das declaraes de patrimnio e rendimentos ou que tenham uma origem lcita determinada. O contedo ilcito da norma incriminadora consiste na discrepncia entre o patrimnio e os rendimentos e bens legtimos do agente e, em coerncia com esse pressuposto, constitui elemento do tipo legal a ausncia de determinao da origem lcita do patrimnio. Tratando-se de uma incriminao autnoma, como resulta com evidncia dos trabalhos preparatrios, a ausncia de origem lcita determinada, enquanto elemento constitutivo do crime, no se confunde com a demonstrao da prtica de qualquer facto ilcito que se encontre j tipificado atravs da caracterizao dos delitos de natureza econmica ou fiscal (corrupo, peculato, participao econmica em negcio, suborno, trfico de influncia, fraude fiscal). O preenchimento do elemento do tipo no exige, por isso, a prova da origem ilcita do patrimnio. E nesse sentido aponta o segmento final de cada uma das normas incriminadoras em causa (se pena mais grave no lhe couber por fora de outra disposio legal), que faz supor que o enriquecimento ilcito punvel apenas quando no poder considerar-se verificada a prtica de qualquer outro tipo legal que incrimine a provenincia ilcita de rendimentos ou bens. A criminalizao da conduta tem, assim, um carcter subsidirio, visando cobrir situaes de acrscimo patrimonial injustificado que, por dificuldades probatrias, no possam ser enquadradas num tipo de crime que implique a prpria demonstrao da ilicitude da obteno de patrimnio. Neste contexto, no possvel afirmar que existe uma indeterminao ou sobreposio relativamente ao bem jurdico tutelado, porquanto o que est em causa no a proteo de bens ou valores que fundamentaram j a criminalizao de outras condutas, mas a responsabilizao penal de situaes objetivas de enriquecimento desproporcionado em relao aos rendimentos lcitos conhecidos ou declarados, independentemente da determinao do facto ilcito pelo qual esses rendimentos chegaram posse do agente. E no se v que falhe aqui a legitimidade jurdico-constitucional da incriminao. O bem jurdico que parece pretender tutelar-se, em qualquer dos tipos legais em causa, o da transparncia das fontes de rendimento, que tem j diversas concretizaes no sistema legal, mormente por via da obrigatoriedade da declarao de rendimentos para efeitos de controlo pblico da riqueza dos titulares de cargos pblicos (Lei n. 4/83, de 2 de abril). E no pode deixar de reconhecer-se que se trata de um bem em si mesmo socialmente relevante, com particular reflexo na preveno geral da criminalidade econmica e fiscal, e que, em ltima anlise, radica nos deveres inerentes funcionalidade e justia do sistema social, sabendo-se que entre os valores e bens consagrados na Constituio e os bens jurdicos dignos de tutela penal no tem de existir uma relao de identidade, mas apenas uma relao de analogia material. 2. Pela mesma ordem de consideraes no pode aceitar-se que a incriminao do enriquecimento ilcito, tal como est concebida, represente uma forma de punio indireta de factos ilcitos geradores do enriquecimento e consagre, desse modo, uma presuno de ilicitude relativamente a factos que apenas poderiam ser objeto de perseguio criminal por via do preenchimento de outros tipos legais de crime. Na verdade, a incriminao resulta, no da presuno de que o agente obteve por via ilcita um patrimnio desproporcionado em relao aos seus rendimentos legtimos, mas antes da falta de determinao da origem lcita desse patrimnio, correspondendo a uma incriminao que sanciona o enriquecimento por causa desconhecida. Esta explicitao permite tambm afastar a alegada violao do princpio in dubio pro reo. A falta de origem lcita determinada, enquanto elemento constitutivo do crime, no implica a existncia de dvida acerca da ilicitude ou licitude da provenincia do patrimnio, mas pressupe unicamente que no tenha sido feita prova (na fase de investigao, para efeitos de ser deduzida uma acusao, ou na fase de julgamento, para efeito de ser proferida uma deciso condenatria) de que o patrimnio tem uma origem lcita. Nestes termos, o juiz no poder deixar de fundar a condenao num juzo de certeza sobre a invocada ausncia de provenincia lcita, e, por outro

lado, o arguido no est impedido de alegar e provar factos indicirios que coloquem a dvida sobre a falta de licitude dessa provenincia. No est excludo, por conseguinte, que o arguido exera o seu direito de contraprova sobre os elementos de facto que respeitem aos pressupostos do ilcito penal bastando que alegue que o acrscimo patrimonial passou a integrar a sua esfera jurdica atravs de meios legtimos, ainda que no mencionados nas declaraes apresentadas para efeitos fiscais e, em caso de dvida sobre a verificao dos factos, o juiz est vinculado a resolver em sentido favorvel ao ru.

3. Formularia, no entanto, um juzo de inconstitucionalidade, por violao dos direitos de defesa, por considerar que o tipo legal, tal como est construdo, impe ao arguido a iniciativa de alegao e prova em relao a factos que integram os elementos constitutivos do crime, violando o direito ao silncio em termos que representam uma inverso do nus da prova. Ainda que o direito ao silncio por parte do arguido no seja um direito ilimitado e este no possa invocar ter sido prejudicado pelo exerccio desse direito quando tenha prescindido de fornecer a sua verso pessoal dos factos ou de prestar esclarecimentos sobre questes que sejam do seu conhecimento (acrdo do STJ de 18 de junho de 2008, Processo n. 3227/07), o certo que, no caso, a ausncia de origem lcita determinada corresponde a um elemento do tipo formulado negativamente relativamente ao qual a prova a coligir por parte do Ministrio Pbico ou, em sede de julgamento, pelo juiz apenas poder basear-se na discrepncia entre o rendimento declarado e o enriquecimento verificado. Nesse condicionalismo, o arguido no fica dispensado do nus da prova, visto que se lhe impe demonstrar, sob pena de ser penalmente responsabilizado, que o patrimnio adquirido tem uma origem lcita determinada, ainda que a sua provenincia no se encontre justificada atravs dos rendimentos revelados pelas declaraes fiscais. No opera aqui o simples exerccio do direito de declarao ou o direito ao silncio, por parte do arguido, em funo de uma estratgia de defesa que vise favorecer a sua posio processual. O silncio ter sempre uma consequncia desvantajosa na medida em que no permite contraditar a prova negativa da origem lcita, o que significa que ao arguido cabe o nus da prova pela positiva, ou seja, cabe-lhe demonstrar que o patrimnio adquirido, ainda discrepante com os rendimentos declarados, tem uma origem lcita. Dito ainda de outro modo: deduzida uma acusao por enriquecimento ilcito, e no dispondo o juiz de outros elementos que possam favorecer o arguido, a este que incumbe suscitar o estado de dvida e prestar os esclarecimentos que permitam provar a sua inocncia. Ocorre assim a violao do princpio da presuno da inocncia do arguido, na vertente da proibio da inverso do nus da prova. Carlos Fernandes Cadilha

DECLARAO DE VOTO

Vencido quanto pronncia pela inconstitucionalidade da norma constante do artigo 2. do Decreto sujeito a apreciao, na parte em que adita o artigo 27.-A Lei n. 34/87, de 16 de julho, pelas razes que sumariamente passo a indicar: 1. O Acrdo assenta em duas concluses fundamentais, abrangendo por igual as trs normas incriminadoras sindicadas:

a impossibilidade de discernir na base da incriminao um bem jurdico com dignidade penal claramente definido (artigo 18., n. 2 , da CRP) e a conduta concretamente proibida (artigo 29., n. 1, da CRP); a violao do princpio da presuno de inocncia do arguido (artigo 32,, n. 2, da CRP), decorrente de a estrutura tpica das normas conduzir presuno da origem ilcita da incompatibilidade entre o patrimnio e o rendimento. Discordo da segunda e no acompanho inteiramente a primeira. 2. Quanto primeira questo: O acrdo trata do mesmo modo os trs tipos legais de crime que o Decreto sujeito a apreciao pretende introduzir na ordem jurdico-penal. certo que os elementos objetivos do tipo so, na sua literalidade, com ligeira diferena quanto ao artigo 27.-A da Lei n. 34/87, essencialmente idnticos. Mas, a meu ver, uma comum e porventura enganadora designao de enriquecimento ilcito, encobre condutas que, em funo da qualidade tpica do agente, so suscetveis de lesar diferentes bens jurdicos, havendo que distinguir a incriminao constante do aditando artigo 335.-A do Cdigo Penal (CP) relativamente s restantes inovaes incriminatrias que o Decreto sujeito a apreciao pretende introduzir no ordenamento penal. Relativamente aquela primeira norma (artigo 335.-A do CP) acompanho, neste parmetro, a deciso a que o acrdo chegou, bastando-me, brevitatis causa, as consideraes a tecidas para concluir quanto ausncia de um bem jurdico com dignidade penal ou pela flagrante desnecessidade da incriminao, face aos instrumentos j existentes para sancionar, relativamente a todos os cidados, os acrscimos patrimoniais de origem ilcita ou cuja declarao seja omitida para efeitos fiscais. J quanto s normas respeitantes ao enriquecimento ilcito por funcionrio (futuro artigo 386. do CP) e por titular de cargo poltico e de alto cargo pblico (futuro artigo 27.-A da Lei n. 34/87), entendo dever colocar-se a questo noutros termos. Efetivamente, como quer que se designe, existe um bem jurdico com evidente dignidade penal, inerente ao princpio do Estado de direito e com afloramentos expressos noutros lugares da Constituio (p. ex. artigo 266. da CRP), que a confiana ou credibilidade do Estado (lato sensu) perante a coletividade e a da decorrente capacidade de interveno para a realizao das finalidades que lhe esto cometidas (bem jurdico mediato da incriminao), que a ocultao da provenincia do patrimnio ou rendimentos dos titulares do poder pblico ou dos intervenientes na gesto de bens e servios pblicos pode pr em perigo e que legitima o legislador a impor a transparncia da situao patrimonial daqueles a quem incumba funcionalmente preparar, manifestar ou executar a vontade do Estado (bem jurdico imediato da incriminao). E no vlida a objeo de que relativamente quele fundamento ltimo a punio inadequada (i.e., viola a segunda mxima do princpio da proporcionalidade) porque o enriquecimento ilcito pressupe que o mercadejar com o cargo j tenha ocorrido. Nem a de que seria desnecessria, por tal conduta ser j objeto de represso mediante tipos de ilcito penal autnomos. Pondo de lado questes de poltica criminal, de perfeio jurdica das solues, ou de estrita dogmtica penal, aspetos em funo dos quais no cabe ao Tribunal decidir, no vejo que o princpio constitucional da proporcionalidade impea o legislador de conferir tutela a um mesmo bem jurdico, ou um bem jurdico complexivo, mediante uma armadura penal em que um dos crimes tipificados seja funcionalmente

ordenado a reprimir aes ou omisses ilcitas que as tipificaes j existentes, na prtica e numa avaliao pelo legislador democrtico que no se apresente como ostensivamente errada, no se revelem idneas para deter. O reforo da conscincia jurdica da comunidade e do seu sentimento de segurana face efetiva vigncia das normas finalidade primordial da sano penal e, portanto, tambm convocvel no momento da legitimao da sua cominao abstrata para as aces ou omisses que se escolham tipificar desde que satisfaam os requisitos do princpio da legalidade penal. Ora, neste gnero de atuao ilcita, a conduta do agente tem uma forte componente racional ou de clculo (balano custo/benefcio), sendo a previso de que as dificuldades de prova da origem ilcita do rendimento no facilitaro o seu aproveitamento factor fortemente desmotivador da violao dos deveres destinados a assegurar a probidade do servio pblico. Deste modo, mesmo que fosse exato e no acompanho o acrdo nessa interpretao que a nova tipificao pressupe necessariamente a origem ilcita do enriquecimento e se destina a funcionar como mero sucedneo de outras incriminaes e visa tutelar os mesmos bens jurdicos, no estaria o legislador impedido de consagr-la. Mas o que me parece decisivo que a transparncia da situao patrimonial dos titulares ou agentes do poder pbico , por si mesmo, fortemente incentivadora da confiana dos cidados na imparcialidade ou probidade da sua atuao. A confiana dos cidados e nas instituies pblicas e, sobretudo, na capacidade do Estado de fazer cumprir as suas regras por parte dos que o servem, um fator crucial da existncia e coeso das sociedades democrticas. A transparncia da situao patrimonial dos servidores pblicos, a revelao da congruncia entre a evoluo da riqueza no perodo de exerccio do cargo e os rendimentos lcitos conhecidos, constitui um meio de fomento ou um travo eroso da confiana na imparcialidade no exerccio das funes do Estado. Estamos, assim, perante um bem jurdico coletivo, inerente organizao democrtica do Estado, e isso que legitima que aos titulares de cargos polticos e equiparados e a titulares de altos cargos pblicos j h muito se imponha a apresentao no Tribunal Constitucional da declarao de patrimnio e rendimentos, nos termos da Lei n. 4/83, de 2 de abril, alterada por ltimo pela Lei 36/2010, de 2 de setembro. A confiana da comunidade no so funcionamento das instituies democrticas um valor constitucional fundamental e, portanto, um bem jurdico com dignidade penal. A atuao funcional dos agentes pblicos tem de poder ser vista como determinada exclusivamente com base em critrios prprios, adequados ao cumprimento das suas funes especficas no quadro da atividade geral do Estado, e na exata medida em que os critrios no sejam substitudos ou distorcidos por interesses alheios funo (transpondo aqui para todas as funes do Estado lato sensu o que sobre a imparcialidade da Administrao disse Vieira de Andrade, A Imparcialidade da Administrao como Princpio Constitucional, Boletim da Faculdade de Direito, Volume L, 1974, Coimbra, pg. 224). No , por isso constitucionalmente ilegtimo, que, partindo da circunstncia factual objetiva do enriquecimento desproporcionado ao rendimentos lcitos conhecidos ou declarados, se possa construir uma incriminao que previna e sancione o enriquecimento por causa desconhecida [Germano Marques da Silva Sobre a Incriminao do Enriquecimento Ilcito (no justificado ou no declarado) Breves Consideraes nas Perspectivas Dogmtica e de Poltica CriminalHomenagem de Viseu a Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra editora, pg. 51].

Apesar disto, ainda acompanho o acrdo na concluso de que a incriminao constante do aditando artigo 386. do Cdigo Penal, mesmo no grau de evidncia em que o

controlo de constitucionalidade tem de conter-se neste domnio, viola o princpio da proporcionalidade. Com efeito, do que se trata nas tipificaes agora consideradas no de punir os factos ilcitos geradores do enriquecimento, factos que sero ou podero ser sempre punveis autonomamente quando ilcitos; a falta de transparncia sobre as causas de enriquecimento que incriminada, embora conjugada ou revelada por uma situao patrimonial desproporcionada aos rendimentos de origem lcita conhecidos ou declarados. Ora, a imposio desse dever a todo e qualquer funcionrio, na lata aceo penalmente relevante do termo funcionrio, mesmo quando no lhe estejam cometidos poderes suscetveis de condicionar seja a preparao, formao ou tomada de deciso, seja a conformao da execuo desta, ou as opes de prestao do servio pblico, flagrantemente desnecessria (por no existir a o perigo que se visa prevenir) e excessiva, porque a carga ofensiva que comporta para outros direitos fundamentais, como o direito reserva da vida privada do prprio e de terceiros, no tem a legitim-la aquela necessidade.

Porm, o mesmo no sucede relativamente aos agentes sobre os quais j hoje impende o dever de declarar em termos extrafiscais o patrimnio e rendimentos, e que so aqueles a que corresponde o mbito subjetivo de aplicao do artigo 27.-A da Lei n. 34/87, de 16 de julho. A exigncia de transparncia sobre as causas do enriquecimento, cujo desrespeito punido mediante a incriminao do enriquecimento ilcito , aqui, um crime especfico de um certo tipo de agentes, a quem a lei legitimamente impe um dever especial de transparncia (cfr. artigo 4. da Lei n. 4/83, de 2 de abril, na redao que lhe conferiu a Lei n. 38/2010, de 2 de setembro). H um prvio dever de comunicar com verdade que obriga os sujeitos deste crime a declarar os seus bens e a fonte dos rendimentos e que pelas razes j aduzidas se destina a proteger as condies organizatrias indispensveis ao viver comunitrio. esse dever que a desproporo entre a riqueza ostentada e os rendimentos lcitos conhecidos demonstra no ter sido cumprido e essa falta de transparncia que agora se pretende punir criminalmente deste modo. Elemento objetivo do tipo a aquisio, posse ou deteno de patrimnio sem origem lcita conhecida, o que objetivamente no implica contrariamente interpretao que me parece ter prevalecido que o tipo presume constitutivamente a origem ilcita do patrimnio ou dos meios com que foi adquirido. Ora, como se disse no acrdo n. 577/2011, a separao de poderes do Estado impe ao juiz, mormente ao juiz constitucional, que salvaguarde, com as cautelas necessrias, o espao de liberdade de conformao que, em matrias de poltica criminal, pertence primacialmente ao legislador democrtico, cuja legitimidade, assente no voto direto popular, lhe confere especial capacidade para decidir quais as condutas passveis de constiturem ofensas penais, bem como quais as penas adequadas punio das mesmas. A atividade de fiscalizao do Tribunal deve ser, portanto, restringida a um controlo de evidncia, relegando-se as decises de inconstitucionalidade para os casos em que, de modo evidente ou manifesto, se excederam os limites incriminao penal resultantes do princpio da proporcionalidade e da ideia de Estado de direito democrtico. Razes suficientes para que, quanto a este parmetro de constitucionalidade e relativamente a esta incriminao, no tenha podido acompanhar o entendimento que prevaleceu.

3. Quanto segunda questo

Acompanho os termos gerais da anlise do princpio constitucional da presuno de inocncia do arguido que o acrdo enuncia e que, j por si, em parte afastam os fundamentos do pedido, designadamente quanto pretensa inverso do nus da prova. Mas no concordo com o juzo de violao do n. 2 do artigo 32. da Constituio, desde logo porque no compartilho o entendimento de que nos tipos incriminatrios, tal como se encontram construdos, se presume a origem criminalmente ilcita da incompatibilidade patrimonial. O que est em causa e atenho-me nas consideraes posteriores ao nico tipo que considero subsistir face resposta dada primeira questo a impossibilidade de determinar a origem lcita do enriquecimento do agente no perodo abrangido pelo dever de declarar, e de declarar com verdade, o patrimnio e rendimentos. Ora, como enfatiza a norma do artigo 10. do Decreto, e j decorre dos princpios gerais do processo penal de estrutura acusatria integrada pelo princpio da investigao, incumbe ao Ministrio Pblico (no sentido de que a dvida se resolve contra a acusao) a prova tambm deste elemento do tipo. A lei no presume a ilicitude ou a culpa do agente relativamente ao crime que se lhe imputa. O que existe uma inferncia de facto de ocultao da origem dos rendimentos face s declaraes prvias obrigatoriamente apresentadas e incongruncia com a situao patrimonial revelada por qualquer das aces tpicas (adquirir, possuir ou deter . ) que, se for abalada em qualquer dos seus pressupostos, conduz absolvio do arguido quanto a este crime. Ora, o Tribunal tal como o TEDH (v. os casos Radio France v. France, de 2004, Pham Hoang v. France,de 1992, e Salabiaku v. France, de 1988, todos disponveis em http://www.echr.coe.int/echr/) tem admitido, como vlida a existncia de presunes de facto, desde que o arguido possa desmontar o nexo lgico-inferencial em que a presuno se sustenta e baste a contra-prova (e no a prova do contrrio) para assegurar uma deciso favorvel ao arguido. Lembro a jurisprudncia relativa f em juzo dos autos de notcia (nas suas linhas fundamentais, iniciada ainda no tempo da Comisso Constitucional pelo acrdo n. 168, de 24 de julho de 1979); os casos em que o Tribunal foi chamado a ponderar o princpio da presuno da inocncia do arguido a propsito das normas do Decreto-Lei n. 85-C/75 (Lei de Imprensa), de 26 de fevereiro, que estabeleciam a responsabilidade criminal do diretor de publicao peridica se no provar que no conhecia o escrito ou imagem publicados ou que no lhe foi possvel impedir a publicao [cf. alneas a) e b) do artigo 26., n. 2], sendo que para efeitos de responsabilidade criminal, o diretor do peridico presume-se autor de todos os escritos no assinados e responder como autor do crime se no se exonerar da sua responsabilidade pela forma prevista no nmero anterior (artigo 26., n. 3) (cfr. p. ex. acrdo n. 447/87), colhendo-se do seu discurso fundamentador que o parmetro constitucional assente no artigo 32., n. 2, da Constituio, no se teria por violado posto que e tratava da presuno de um puro facto, a saber, o do conhecimento do teor daquele escrito ou imagem, no sendo arbitrria nem se traduzindo numa manipulao arbitrria do princpio in dubio pro reo; por ltimo, e sem preocupao de exausto, lembro ainda o decidido no acrdo n. 246/96, em que se encontrava questionada a constitucionalidade da norma do artigo 22., n. 2, do Regime Jurdico das Infraes Fiscais Aduaneiras que afastava a punio do crime de contrabando de circulao fazendo-se prova de que a mercadoria originria do territrio aduaneiro ou j se encontra nacionalizada, em que no se deixou de referir que como tem sido reiteradamente afirmado pela jurisprudncia deste Tribunal, no constitui afrontamento ao princpio da presuno de inocncia o facto de a lei estabelecer, em alguns tipos criminais, que a no demonstrao da verificao de certos factos possa atuar em desfavor do arguido. Finalmente, no pode considerar-se que a estrutura do tipo colida necessariamente com o contedo de sentido do princpio nemo tenetur se ipsum accusare. Nenhuma

contribuio se exige ao arguido para a prova dos factos constitutivos do tipo e nenhuma concluso desfavorvel ao arguido se retira do seu exerccio do direito ao silncio. Prestar ou no declaraes ou apresentar prova quanto origem lcita do enriquecimento opo que o arguido tomar livremente consoante a estratgia de defesa que escolha.- Vtor Gomes. DECLARAO DE VOTO

Contrariamente ao que o acrdo afirma no seu ponto 8.2., no fao decorrer a inconstitucionalidade da norma sindicada diretamente da invocada inexistncia de um bem jurdico claramente definido. Com efeito, respondo afirmativamente questo de saber se as normas sindicadas asseguram a tutela de bens jurdicos, acrescentando a este respeito que os bens jurdicos que justificam a presente incriminao sero os mesmos que suportam outras incriminaes plasmadas no sistema jurdico. Estaremos assim perante um bem jurdico compsito, cuja legitimidade jurdico-constitucional est assegurada pelos fundamentos que asseguram a legitimidade das normas incriminadoras cuja direta violao conduziu ao enriquecimento que se pretende sancionar. Tal assero, sendo em si mesma demonstrativa da observncia do patrimnio valorativo com assento constitucional, no afetada pela circunstncia de o bem que assim se pretende tutelar surgir aqui numa conceo que resulta da concentrao dos bens que justificam as referidas incriminaes. O que no implica que esta construo no possa ter repercusses na formulao do tipo, ao impedir a sua necessria concretude, frustrando assim, como se afirma no ponto 8.3., a possibilidade de tornar apreensvel o mandamento jurdico-penal inscrito na norma.Rui Manuel Moura Ramos.