Carlos Aurlio Mota de Souza Professor Adjunto de Introduo Cincia do Direito, na Fauldade de Histria, Direito e Servio Social da UNESP

P Campus de Franca (SP)

SEGURANA JURDICA e JURISPRUDNCIA

Um enfoque filosfico-jurdico

So Paulo 1996

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Agradecimentos

A Deus, por me haver iluminado e permitido viver este momento. Terezinha Ana, esposa paciente e dedicada, pela unidade e sacrifcio na ajuda, e aos queridos filhos Andra, Sandra, Adriana e Joo Emanuel. Aos meus amigos, pelas idias e pelo incentivo ao estudo do tema, notadamente Juan Berchmans Vallet de Goytisolo e Pe. Luis Vela Sanchez, S.J., de Madrid. Aos meus colegas de Magistrio, Advocacia e Magistratura. Ao CNPq pela bolsa de estudos em ps-doutorado, que possibilitou esta pesquisa. In Memoriam: aos meus professores de Filosofia, Mrio Ferreira dos Santos e Stanislaus Ladusns, S.J. Ao amigo maior Jos Pedro Galvo de Sousa, jusnaturalista clssico.

III

O que faz bela a Catedral do Direito ?

Imaginou-se o Ordenamento jurdico como pirmide perfeita, sem fissuras; mas, assim, semelha-se melhor ao tmulo do Direito, pelo arcabouo esttico e impermevel que se arquitetou.

Na verdade, o Ordenamento qual bela e vetusta Catedral, construda, desde os alicerces, pela histria de um povo, erguendose majestosa e intocvel no centro das decises do pas.

Renova-se s vezes uma torre, outras o zimbrio, uma que outra ogiva ou contraforte, mas a estrutura, sua essncia, resta intocada e imperecvel.

Assim a Ordem jurdica de cada nao: conjunto de normas e posturas que se erigem entrelaadas, construdas pelo Legislador para durar e dar aos cidados Segurana jurdica e pelo julgador para lhes dar a Certeza do que Justo.

Mas, o que faz to bela a Catedral no a viso externa de seus arcos e agulhas, em dias luminosos, e sim a luz que ca dos vitrais, cujo esplendor s por dentro plenamente se aprecia.

IV onde pulsa a vida nacional, a cultura e a f de um povo e toda a trama social se desenvolve, fonte perene de renovao da mesma ordem do Direito. Frente ao colosso, qual a postura do Juiz? Uma adeso exterior de reverncia ao slido e grandiloqente monumento? Ou o ingresso no mago do Templo, para lhe sentir a beleza que por al filtra e mant-lo arejado, vivo e acolhedor? Pois o sol da vida sempre reluz, refratando, por entre os vitrais, coloridos irrepetveis.

Penetrar no Ordenamento jurdico, templo sagrado da Lei, para dele extrair - qual Moiss no Sinai - a determinao vvida do Justo, de maneira particular, individual e concreta , para o Juiz, momento supremo de Humanizao da Justia.

Deciso tal nunca perder sua Segurana ou Certeza, pois sempre estar protegida sob as naves do Templo da Justia.

Nunca ser fruto de uma viso esttica e exterior da Catedral do Direito, embora bela, mas luz nova, servindo, de forma dinmica e renovada, Pessoa humana, particular e concreta.

Porque a Catedral tem vitrais por onde jorra a luz da Justia ideal, que se traduz por princpios gerais, direitos humanos, conceitos-vlvulas, mdulos de valor, eqidade na irredutvel natureza do homem e das coisas.

V Por isso que a sagrada funo de julgar invoca, nesse Templo, a necessidade de clareza e de frescor, que se expressam nos ditames da Jurisprudncia, sempre renovadora do Ordenamento jurdico.

SEGURANA JURDICA E JURISPRUDNCIA

Apresentao .......................................................................................I ndice....................................................................................................V Prefcio ............................................................................................... X Introduo ............................................................................................1
1. Qual a natureza da Segurana Jurdica ..................................................... 3 2. Que objetivos se pretende alcanar ........................................................... 4 3. Os trabalhos doutrinrios mais importantes ............................................... 4 4. Doutrina utilizada........................................................................................ 6 I. Segurana Jurdica e Certeza do Direito ...............................................9 1. Dimenses da Segurana Jurdica............................................................. 9 2. Significados fundamentais da Certeza do Direito ..................................... 12 3. A Certeza como garantia objetiva do conhecimento................................. 13 4. A Certeza como segurana subjetiva do conhecimento .......................... 14 5. A Certeza jurisprudencial ......................................................................... 19 6. A determinao do Justo, da Sentena Jurisprudncia......................... 20 7. Segurana e Certeza; Coisa julgada e Jurisprudncia ............................. 22 8. Concluses .............................................................................................. 26 II. O que a Certeza .........................................................................................27 1. A Evidncia objetiva................................................................................. 28 2. Significado do termo Certeza ................................................................... 29 3. Classificao dos tipos de Certeza .......................................................... 32 a) Certeza necessria.........................................................................32 b) Certeza livre....................................................................................33 c) Certeza natural...............................................................................34 d) Certeza cientfica............................................................................34 e) Certeza metafsica..........................................................................35 f) Certeza fsica..................................................................................36 g) Certeza moral..................................................................................36 h) Certeza jurdica...............................................................................38 4. Concluses .............................................................................................. 40 III. O que Verdade ..........................................................................................43 1. A Verdade como Correspondncia ou Relao........................................ 44 2. A Verdade como Revelao ou Manifestao.......................................... 48 3. A Verdade como Conformidade ............................................................... 51 4. A Verdade como Coerncia ..................................................................... 53

VI
5. A Verdade como Utilidade........................................................................ 53 6. Verdade e Conjetura ................................................................................ 54 7. A Verdade no direito................................................................................. 55 8. Concluses .............................................................................................. 57 V. Segurana e o Valor Justia .......................................................59 1. Teoria da Justia...................................................................................... 59 2. Elementos da Justia ............................................................................... 62 3. A Justia como valor ................................................................................ 63 4. Necessidade de Segurana ..................................................................... 64 5. Segurana, Justia e Bem Comum .......................................................... 65 6. Requisitos da Segurana ......................................................................... 67 7. Concluses .............................................................................................. 68 VI. A Segurana Jurdica na Constituio Federal ............................70 1. A Segurana como Prncipio................................................................... 70 2. A Segurana como valor..........................................................................72
b) c)

a) Valor-meio Valor-necessrio Valor-adjetivo a) Como Garantia b) Como Tutela c) Como Proteo

3. A Segurana como Direito fundamental..................................................74

4. Concluses..............................................................................................76 a) Aspectos positivos b) Aspectos negativos VI. Dogmtica e Segurana Jurdica ........................................................80 1. Os cinco aspectos do Direito.................................................................... 80 2. A importncia da Dogmtica .................................................................... 81 3. Justia versus Segurana ........................................................................ 82 4. O Direito como valorao do Justo .......................................................... 83 5. A Segurana no Direito ............................................................................ 84 6. Dogmtica e segurana ........................................................................... 86 7. O valor da Jurisprudncia ........................................................................ 87 8. A Dogmtica doutrinria........................................................................... 88 9. Concluses. ............................................................................................. 94

VII

VII. A Segurana como Fundamento e Garantia da Justia .............96 1. Relao dialtica entre Segurana e Justia............................................ 96 2. As opinies de Carnelutti e Lopez de Oate ............................................ 99 3. Legislao versus Jurisdio.................................................................. 101 4. Sentenas relevantes e irrelevantes ...................................................... 103 5. Direito passado, futuro e presente (ou atual) ......................................... 104 6. Momento gerador e momento aplicativo da norma................................. 105 7. Segurana dos bens jurdicos ................................................................ 109 8. Concluses ............................................................................................ 112

VIII. Sistema cautelar e Medidas assecuratrias ...............................115 1. Segurana Jurdica e direito lquido e certo ........................................... 115 2. O Juiz e a Lei ......................................................................................... 119 3. Deciso individual e decises coletivas.................................................. 121 4. Quando so certas as decises dos Tribunais? ..................................... 123 5. A Eqidade como resultado da aplicao da Lei.................................... 124 6. O Bem Comum, Unidade na Multiplicidade ........................................... 125 IX. Direito Judicial, Jurisprudencial, Sumular ...................................131 1. A norma jurisprudencial.......................................................................... 132 2. Segurana da Lei e Certeza da Jurisprudncia ...................................... 136 3. A Jurisprudncia como ordenamento aberto .......................................... 137 4. A relevncia constitucional do STF ........................................................ 140 5. Jurisprudncia: modelos jurdicos e modelos dogmticos ...................... 142 6. Graus de auctoritas das decises judiciais............................................. 144 7. Esboo de uma classificao das decises judiciais.............................. 145 8. Coisa julgada e certeza do Direito.......................................................... 147 9. O ordenamento jurdico, corpo aberto e em evoluo ............................ 148 10.Concluses............................................................................................ 150 X. Integrao Legislao - Jurisdio...................................................153 1. Legislao mais Jurisdio.................................................................... 153 2. Segurana legislativa e Certeza judicial ................................................. 154 3. As causas mais comuns da insegurana jurdica ................................... 159 4. O excesso legislativo e a insegurana jurdica ...................................... 160 5. A Certeza do Direito determinada pelos Tribunais ................................. 161

VIII
6. A Verdade como Certeza ....................................................................... 162 7. A Eqidade como elemento determinante da Certeza do direito ............ 165 8. Jurisprudncia e Eqidade. .................................................................... 176 9. Diferena e semelhana entre Smula e Norma Jurdica....................... 169 10.Concluses............................................................................................ 170 XI. A formao judicial do Direito Comunitrio Europeu ..............171
1. O Tribunal de Justia cria direito? ................................................................... 171

2. O ordenamento comunitrio: estrutura aberta e em evoluo .............. 173 a) O que ordenamento jurdico b) Ordenamentos fechados e abertos c) Carter aberto do ordenamento comunitrio 3. determinao de princpios gerais como metodologia do Tribunal ....... 176 a) "Criar" ou determinar" princpios de Direito como inventio juris b) Do princpio ideal ao concreto, como frmula de determinao do direito c) O mtodo de deduo evolutiva e a aquisio progressiva dos princpios 4. Pode-se identificar um princpio fundamental na ordem jurdica comunitria? .................................................................................................................. 181 a) Os princpios gerais adotados pelo Tribunal de Justia b) H, dentre os princpios, um que lhes seja superior? 5. Adeso ao acquis: afirmao e aperfeioamento do sistema jurdico ... 186 a) O acervo comunitrio como Direito adquirido b) O acquis justifica os precedentes vinculantes c) Importncia da criao judicial 6. Concluses .......................................................................................... 188 7. Bibliografia ............................................................................................. 189 XII. Jurisprudncia: fonte ltima de Segurana Jurdica ................191 1. Reviso dos temas................................................................................. 191 2. Da incerteza da Lei certeza final da Smula ....................................... 193 a) Leis e negcios jurdicos como fontes de incertezas b) A primeira certeza: a das sentenas singulares c) As decises recursais: certezas clarificantes 3. A uniformizao da Jurisprudncia........................................................ 195 a) b) c) d) A Coerncia nas decises relevantes O efeito vinculante das decises O iussum e o iustum como critrios de vinculao A uniformidade simultnea

4. A Jurisprudncia como fonte ltima da Segurana jurdica ................... 207

IX
a) A ambigidade da norma jurdica b) Da Segurana da norma jurdica Segurana da Jurisprudncia c) Das Smulas de Jurisprudncia 5. Potestas versus Auctoritas ..................................................................... 218 a) Poder Pltico e Poder Jurdico b) Poder Jurdico e Jurisprudncia 6. Concluses ............................................................................................ 226

XIII. O acesso Justia ...............................................................................224

1. A exigncia de uma "Jurisprudncia mnima" ou "vinculao mnima

Jurisprudncia.........................................................................................224
2. A ordenao jurdica da Jurisprudncia ........................................................... 227 3.

Evoluo da Jurisprudncia para uma progressiva determinao do Direito.

........................................................................................................................................ 229

4. Direito alternativo ou uso alternativo do Direito. ....................................... 234 5. A nova Lei de Aplicao das Normas Jurdicas. ....................................... 238 6. As transformaes constitucionais do Direito. ........................................... 240 7. O Poder Normativo de um Tribunal Constitucional .................................. 242

XIII. Direito Alternativo e Eqidade

1. O espectro de Newton 2. Ideologia, o que 3. Uso alternativo e ideologia no Direito 4. Uso alternativo e eqidade 5. Os diversos tipos de eqidad 6. A eqidade no CPC e na LICC 7. Concluso.

Concluses ...........................................................................................245 Apndice ..............................................................................................249 Bibliografia...........................................................................................251 ndice de Autores ................................................................................263 ndice de Assuntos ..............................................................................

Prefcio
Carlos Aurlio, com seu livro sobre a Segurana Jurdica e Jurisprudncia, preenche vcuo da literatura brasileira sobre a importncia da certeza do direito, apenas possvel luz da relao conflitual exposta ao Judicirio e sua manifestao definitiva.

Lastreado em slida e atualizada doutrina, assim como examinando a evoluo histrica da prudncia jurisdicional desde tempos pretritos, com percuciente anlise do perodo romano e das peculiaridades do direito saxo, Carlos Aurlio reala a importncia maior, no processo normativo, que o Poder Judicirio exerce ao ofertar a certeza da deciso segurana exposta na lei.

A dificuldade de se obter clareza absoluta na lei, que evitaria conflitos, no permite ao legislador seno dar a segurana ao Direito, mas apenas ao Judicirio outorgado oferendar ao direito a certeza definitiva.

Ressalta, tambm, o eminente autor, a necessidade de graduar a passagem da certeza individual para a certeza coletiva, aquela, vinculada a decises para casos concretos, que podem influenciar outras sem constituir-se em jurisprudncia, e esta, voltada para jurisprudncia, que nas smulas encontra seu momento maior, ao simplificar, por soluo antecipada, o papel das instncias inferiores, com concomitante reduo de sua carga de trabalho, sobre orientar, com maior amplido, eventuais partes litigantes sobre o sucesso de suas pretenses.

Defende, pois, o efeito vinculante e a eficcia erga omnes das smulas, concluindo, luz de sua concepo jusnaturalista, que a justia do Direito depende da certeza que as decises finais ofertam, sendo sempre justa a certeza do Direito ofertada pelo Poder Judicirio.

XI

O brilhantismo da tese, mereceu da Banca Examinadora de seu concurso de livre docncia para a Faculdade de Direito da UNESP, a nota 10 dos cinco examinadores, a saber: Joo Grandino Rodas, Christiano Jos de Andrade, Hermnio Alberto Marques Porto, Rui Geraldo Camargo Viana e Ives Gandra da Silva Martins, prova inequvoca de seus mritos.

Pessoalmente, nada obstante jusnaturalista como o autor e reconhecer, no Poder Judicirio, relevncia maior do que a dos outros poderes, por ser um poder tcnico, contraposto aos Poderes Polticos, no tenho a mesma convico de que a certeza jurdica propiciada pela deciso final do Poder Judicirio gere necessariamente uma deciso justa. Ser, bem verdade, a deciso que ofertar a certeza sobre o direito aplicvel, o qual poder no ser o mais justo, seja por insuficincia tcnica ou tica dos julgadores, seja por fora de uma produo normativa defeituosa do Legislativo, que terminar por limitar a prestao judicial do julgador. O que me parece, todavia, pacfico, que a certeza da jurisprudncia mais justa que a segurana da lei e nisto no conflito com o eminente autor.

Em que pesem as poucas divergncias, as convergncias so incomensuravelmente maiores, em nossos pontos de vista, razo pela qual , com alegria e honra, que, de forma perfunctria, apresento o livro de um dos jusfilsofos mais respeitados do pas, obra que, certamente, ter seu lugar bibliogrfico assegurado nas questes da dogmtica jurdica, luz da veiculao processual, mormente em face de sua concepo jusnaturalista de formatao aquiniana. Congratulo-me com a Editora, com o autor e com o pblico leitor pelo surgimento, no direito ptrio, de obra de tal envergadura, sobre temtica que de h muito esperava algum que a abordasse. Ives Gandra da Silva Martins,
Professor Emrito da Universidade Mackenzie, em cuja Faculdade de Direito foi Titular de Direito Constitucional e Econmico

Introduo

SUMRIO: 1. Qual a natureza da Segurana Jurdica. 2. Que objetivos se pretende alcanar. 3. Os trabalhos doutrinrios mais importantes. 4. Doutrina utilizada.

A Constituio Brasileira de 1988 instituiu "um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem internacional, com a soluo pacfica das controvrsias" (Prembulo). Introduzindo o longo captulo sobre os direitos e deveres individuais e coletivos, o artigo 5 reconhece como inviolveis e garante a todos os cidados o direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, que so, fundamentalmente, direitos naturais inerentes existncia da pessoa humana em sociedade. Note-se que liberdade, igualdade e segurana so reiteradas como fundamentos principais da Carta Constitucional, demonstrando a rele-vncia dada pela Constituinte a esses valores. Numa poca em que "crise" a palavra-chave para a Economia, para as relaes sociais, a sade, a educao e as instituies demo-crticas, tambm o para o Direito. Crise do Direito ou crise da Justia a base da insegurana jurdica das naes em desenvolvimento. Apresentando-se o Brasil, no passado recente, como um dos pases de maior inflao monetria, no havia estabilidade, mas insegurana nas relaes econmicas, com grave reflexo na vida patrimonial dos cidados, no seu poder aquisitivo e na situao de bemestar da populao.

Intr oduo

O tema da Segurana Jurdica sempre foi objeto de estudo da doutrina, mas nos tempos de crise, a instabilidade das instituies e das relaes humanas exige novas reflexes para encontrarmos frmulas diretas de Justia que restabelea o equilbrio social. Segurana e Justia, sua vez, so valores que se completam e se fundamentam reciprocamente: no h Justia materialmente eficaz se no for "assegurado" aos cidados, concretamente, o direito de ser reconhecido a "cada um o que seu", aquilo que, por ser justo, lhe compete. Em realidade, os valores fundamentais prenunciados no prembulo da Constituio Federal e, mais adiante, explicitados, no constituem um elenco hierarquizado, em que os primeiros sejam prevalentes aos demais, mas devem ser acatados como um conjunto ou complexo de valores que se inter-relacionam e se completam. De tal forma, no cabe falar em liberdade, v.g., sem que haja Justia e Segurana; vejam-se as garantias dos direitos individuais do art. 5: ser "obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de Lei" (inc. II); a "livre manifestao do pensamento" (inc. IV); a "liberdade de conscincia e de crena" (inc.VI); a "livre expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao" (inc. IX); " livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso" (inc. XIII); " livre a locomoo no territrio nacional" (inc. XV); " plena a liberdade de associao para fins lcitos" (inc. XVII) etc. Pelas mesmas razes no podemos tratar da igualdade, que , juntamente com a alteridade e o dbito, um dos elementos da Justia clssica, aristotlico-tomista, sem estar necessariamente assegurada pela Lei ou pelo Judicirio: "homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes" (inc. I); "a Lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais" (inc. XLI); "a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel" (inc. XLII); "ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente" (inc. LIII); "ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal" (inc. LIV) etc.

Intr oduo

As medidas cautelares, em geral, a concesso de liminares pelos Juzes, em particular, bem como as medidas de amparo judicial (mandado de segurana, de injuno, habeas-corpus, habeas-data) caracterizam, pelo prprio nome, instrumentos eficazes para garantir a segurana de direitos subjetivos ofendidos ou ameaados de ilegalidade ou abuso de poder, por autoridades ou agentes do Poder Pblico (incisos LXVIII, LXIX, LXXI, LXXII, do art. 5). Entretanto, o valor segurana proeminente no direito de propriedade e a Constituio reforou as declaraes anteriores ao garantir "o direito de propriedade", atendida sua "funo social" e assegurar, na desapropriao, a "justa e prvia indenizao" (incisos XXII, XXIII e XIV), a proteo pequena propriedade rural (inc. XXVI); e ao garantir a propriedade intelectual (incs. XXVII, XXVIII, XXIX) e "o direito de herana" (inc. XXX).

1. Qual a natureza da Segurana Jurdica

Como se depreende, trata-se de tema pertinente a vrios campos do Direito: nas relaes privadas (especialmente nos contratos, gerando o ato jurdico perfeito); no Direito pblico (conservando os direitos adquiridos); no enunciado judicial do Direito (determinando a coisa julgada) (inciso XXXVI do art. 5 da C.F.). No campo dogmtico assiste-se com freqncia discusso filosfico-jurdica sobre o valer da norma jurdica, a funo da Jurisdio, as novas e heterodoxas idias sobre o uso alternativo do Direito etc. No est excluda uma incurso pelo Direito comparado em busca de paralelos nas Constituies dos pases democrticos atuais, inclusive nos sistemas anglo-americanos. No campo prtico ressaltamos a importncia da Segurana Jurdica vista pela Constituio e pelos Cdigos, o labor jurisprudencial em busca da certeza ltima do Direito e os remdios processuais de garantia dos direitos subjetivos.

Especulativamente, observamos que os campos mais avanados do Direito brasileiro so os que tratam da segurana aos

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direitos do consumidor (inc. XXXII do art. 5; Lei n 8078, de ll.9.90), ao meio ambiente (art. 225 e 1; Lei n 7.347, de 24.7.85) e aos menores (art. 227 e ; Lei n 8.069, de 13.7.90, de Proteo Integral Criana e ao Adolescente).

2. Que objetivos se pretende alcanar

Procuraremos demonstrar a importncia crescente da Jurisprudncia como a palavra dos Tribunais sobre o Direito e determinar os limites ou correlaes entre os conceitos de Segurana Jurdica e Certeza do Direito, segundo a moderna teoria da "Segurana da cidadania". Como a maioria dos temas atuais sobre teoria e filosofia do Direito, tambm pretendemos nos orientar para o estudo dos valores e princpios constitucionais, a liberdade ou submisso do Juiz ao aplicar o Direito, os novos mtodos procedimentais da Justia, a tutela dos direitos fundamentais, a obedincia ao Direito no estritamente positivo, os novos aspectos da metodologia das leis, as opes por uma nova poltica criminal, o impacto das novas tecnologias sobre a Justia etc. Todos estes temas e problemas no podem ser entendidos nem solucionados sem referncia Segurana Jurdica como valor fundamental das sociedades democrticas atuais. Nosso trabalho objetiva rever o conceito de Segurana como relevante ao Estado de Direito, e sua significao no sistema democrtico, mas levando a reconsiderar sua relao intrnseca com outros valores, especialmente a Justia, em sua democrtica funo social.

3. Os trabalhos doutrinrios mais importantes

Muito embora no campo dos estudos de Teoria e Filosofia do Direito poucas sejam as pesquisas especficas sobre o tema Segurana-Jurisprudncia, o enfoque contemporneo sobre Segurana Jurdica tomou vulto a partir do ps-guerra, sobretudo com o ressurgimento do Direito natural, as exaustivas investigaes sobre os

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direitos humanos, garantias e liberdades individuais e os estudos constitucionalistas a respeito dos princpios e garantias fundamentais.
Antes de 1945, o Juiz guiava-se pelo Direito legal (Gezetsesrecht), objetivando concretizar a Segurana jurdica da Lei; aps o restabelecimento do Estado de Direito nos paises europeus, os Juzes passam a buscar a Justia atravs do Direito judicial (Richterrecht); ilustra bem esta virada conceitual as posies de Gustav Radbruch: aps a Segunda Guerra, a dramtica experincia do nazismo, que colocou a magistratura alem diante do impasse de aplicar uma legislao injusta, levou o ilustre filsofo a uma reviso de suas teses, defensoras da Segurana jurdica, passando a eximir os Juzes do dever de aplicar aquelas leis que no so Direito, quando manifesta sua injustia. 1

Trata-se de dois temas abrangentes: de um lado Segurana Jurdica e a correlativa Certeza do Direito; de outro, a Jurisprudncia. O primeiro estudado em funo do seguinte, para o qual converge especificamente a finalidade desta anlise. Ou seja: apontar para a Segurana Jurdica restaurada pela Jurisprudncia, ou melhor, o trabalho dos Tribunais como fonte ltima da Certeza do Direito. A Segurana Jurdica questo fundamental em toda Teoria Geral e Filosofia do Direito, sobretudo por influncia do movimento codificador do Direito, empreendido por Napoleo, a partir do seu Code Civile. A Segurana na Lei e sua estrita observncia pelos Juzes e Tribunais o fundamento do positivismo legalista e estatal, pensamento vigorante at nossos dias, apesar das inmeras doutrinas em contrrio e do trabalho jurisprudencial das Cortes de Justia, modificando e construindo um novo Direito, no codificado.

4. Doutrina utilizada

1. Cf. Leyes que no son Derecho y Derecho por encima de las leyes, in: Derecho injusto y

Derecho nulo (1971), p. 12; Gustav RADBRUCH, Injustice lgale et droit supralgal. Archives de Philosophie du Droit, Tome 39 (1995), pp. 305-318. Sobre as funes atuais do Juiz, cf. M. SAAVEDRA, Interpretacin del Derecho e ideologa, (1978); Luis PRIETO SANCHS, Ideologa e interpretacin jurdica (1993); Andrs OLLERO, Interpretacin del Derecho y positivismo legalista (1982); J. IGARTUA, Los jueces en una sociedad democrtica (1987); J.A. GARCIA AMADO, Teoras de la Tpica Jurdica (1988); Otto BACHOF, Jueces y Constitucin (1985); Giovanni ORR, Richterrecht (1983); Mauro CAPPELLETTI, Giudici legislatori? (1984); etc.

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Autores mais recentes nos serviram de base e de partida para tratarmos do tema. Vamos acompanhar, ao longo do trabalho, Flvio Lpez de Oate 2, Massimo Corsale 3, Prez Luo 4, Mezquita del Cacho 5, Peces-Barba 6, Alterini 7; e os trabalhos do Gruppo di Magistratura Indipendente 8 e da Confrence libre du Jeune Barreau de Lige 9; entre ns, Cirell Czerna 10, Thephilo Cavalcanti Filho 11, etc. Referente aos estudos sobre Jurisprudncia, cuja literatura mais abrangente, foram influentes os trabalhos dos alemes Sauer 12, Boehmer 13, Esser 14, Coing 15, Larenz 16; dos italianos Lombardi 17, Orr 18, Cappelletti 19, Fazzalari 20, Zaccaria 21, Opocher 22; dos franceses Gny 23, Travaux de la Association Henri Capitant 24, Archives de Philosophie du Droit 25, Zenati 26; dos ibricos Castn Tobeas 27, Recasns Siches 28, Dominguez Rodrigo 29, Calvo Vidal 30, Lalaguna 31, Vallet de Goytisolo, Lamego 32; dos nacionais Maximiliano
2. La certezza del diritto (1942; 1953). 3. Certezza del diritto e crisi di legittimit (1979). 4. La seguridad jurdica (1991). 5. Seguridad jurdica y sistema cautelar (1989). 6. Seminario sobre Seguridad Jurdica. Gregorio PECES-BARBA (org.) et alii (1987). 7. La inseguridad jurdica (1993). 8. La certezza del diritto. Un valore da ritrovare (1993). 9. La scurit juridique (1993). 10. Direito e Certeza (ENCICLOPDIA Saraiva, v.26, p.494ss). 11. O problema da Segurana no Direito (1964). 12. Filosofa Jurdica y Social (1933). 13. El derecho a travs de la jurisprudencia (1959). 14. Principio y norma en la elaboracin jurisprudencial del Derecho privado (1961). 15. Fundamentos de Filosofa del Derecho (1976). 16. Metodologia da Ciencia do Direito (1989); Derecho Justo (1985). 17. Saggio sul Diritto giurisprudenziale (1975). 18. Richterrecht (1983). 19. Giudici legislatori? (1984). 20. Introduzione alla giurisprudenza (1984). 21. Ermeneutica e Giurisprudenza (1985). 22. Lezioni di Filosofia del Diritto. Il problema della natura della Giurisprudenza (1955). 23. Mthode dinterprtation.... (1932); Science et technique en droit priv positif (1924/30). 24. La raction de la doctrine la cration du Droit par les juges, N.31, 1982. 25. La jurisprudence, N. 30, 1985. 26. La jurisprudence (1991). 27.Teoria de la aplicacin e investigacin del derecho (Metodologia y Tecnica Operatoria en 28. 29. 30. 31.

Derecho Privado Positivo) (1947); La formulacin judicial del derecho (1954). Nueva filosofa de la interpretacin del Derecho (1956). Significado normativo de la Jurisprudencia (1984). La Jurisprudencia Fuente del Derecho ? (1992). Jurisprudencia y fuentes del Derecho (1969).

Intr oduo
33,

Limongi Frana 34, Rosas 35, Dinamarco 36, Arruda Alvim 37, Slvio de Figuei-redo Teixeira 38, Nelson Nery Jr. 39 Merecem destaque as obras de Vallet de Goytisolo 40, Metodologa Jurdica (1987), Metodologa de las Leyes (1991) e a recentssima Metodologa de la Determinacin del Derecho (1994), pela sua onicompreensiva viso filosfica do Direito, fundada em invulgar cultura jurdica, como notrio, advogado e professor de larga experincia humanstica. 41 E as abordagens filosficas estaro fundamentadas em autoridades como Abbagnano, Ferreira dos Santos42, Ladusns43, Jos Pedro Galvo de Sousa44, Julin Maras, Sciacca, Luis Vela, Utz,

32. 33. 34. 35. 36. 37. 38.

Hermenutica e Jurisprudncia (1990). Hermenutica e aplicao do Direito (1957). O Direito, a Lei e a Jurisprudncia (1954). Direito Sumular (1991). A instrumentalidade do processo (1987). A Argio de Relevncia (1988). Recursos no Superior Tribunal de Justia (coord.) (1991); A jurisprudncia como fonte do Direito e o Aprimoramento da Magistratura. Rev. Tribs. (nov-1981), v. 553, pp. 18-26; Rev.For. v.279, pp.1-8. 39. Recursos no Processo Civil (Princpios fundamentais - Teoria Geral dos Recursos) (1993); Princpios do Processo Civil na Constituio Federal (1995). 40. Excelente amigo e orientador em Madrid, em cursos de ps-doutorado na Facultad de Derecho de la Universidad Pontificia Comillas (1989-1991), a quem rendemos nossas homenagens. 41. A propsito, Cristina FUERTES-PLANAS ALEIX, em sua obra Filosofa Poltica y Jurdica de Juan Berchmans Vallet de Goytisolo (1992), conclui ter este filsofo uma concepo pluralista, e portanto flexvel, das fontes do direito e dos ordenamentos jurdicos; considera ele o Direito natural como um mtodo da cincia do Direito e da arte jurdica; jurista prtico, para Vallet no h um abismo entre quem elabora as normas e quem deve aplic-las; sua concepo dos direitos humanos e dos direitos subjetivos s podem ser considerados em vista do bem comum; no se produz uma disjuno entre indivduo-pessoa-sociedade, seno religao, interao, solidariedade e tradio entre os membros que compem a sociedade; defende um pluralismo social e poltico, possibilitando o mltiplo no uno; um filsofo da liberdade, do ponto de vista da realidade. Pp.311-17. 42. A quem recordamos como nosso antigo professor de Filosofa clssica, o qual deixou vasta bibliografia publicada e inmeros inditos que esto a exigir publicidade; cf. nosso Mrio Ferreira dos Santos y su Filosofa Concreta, Revista Verbo, Madrid, N.295-296 (may-jun 1991), p.785-794. 43. Fundador e Diretor do CONPEFIL - Conjunto de Pesquisas Filosficas (Rod.Anhanguera, Km.24, depois PUC-Rio) - falecido em 1992, foi um dos grandes mentores da Filosofia tomista em So Paulo, atravs de seus diversos cursos e congressos filosficos. 44. Inegavelmente um dos mais influentes mestres do jusnaturalismo clssico em So Paulo, internacio-nalmente reconhecido; formador de vrias geraes de juristas,

Intr oduo

Messner, Peter Wust, DAgostino, Pontes de Miranda, Miguel Reale, sem excluir os clssicos Aristteles e Santo Toms de Aquino. Quanto metodologia adotada, por influncia da dialtica socrtica, platnica e aristotlica, pareceu-nos relevante utilizar os mtodos indutivo e dedutivo (o caminho que vai da realidade s idias induo, o mesmo que vem destas realidade - deduo); na evoluo desses mtodos adotamos o processo dialtico de implicao e polaridade 45 ou, mais amplamente, de complementaridade, peculiar ao mundo da cultura, e no o de contraditoriedade 46; no olvidamos, igualmente, a dialtica neo-platnica de Santo Agostinho, de excepcional importncia para a cultura ocidental. 47

colaborador assduo do CONPEFIL, a quem o autor muito deve sua viso tomista do Direito, a gratido fraterna. 45. Cf. Miguel REALE, Filosofia do Direito, Ns. 122, 207; Fontes e Modelos do Direito, pp. 79ss. 46. Em Experincia e Cultura, REALE demonstra que somente a dialtica de complementaridade, com vigncia crescente no pensamento contemporneo, explica a correlao entre fenmenos que se sucedem no tempo, em funo de elementos e valores que ora se polarizam, ora se implicam, ora se ligam, em funo de circunstncias variveis de tempo e lugar. Pp. 137ss, 162ss. 47. Jusnaturalista-racionalista, de incio, e jusnaturalista-voluntarista depois, Agostinho foi o primeiro existencialista dialtico da era crist; na clebre disputa com Pelgio, bispo como ele no norte da frica, e mais tarde com Juliano, combateu seu apego positivista letra da lei, demostrando que acima da Lei est a Justia e esta que tem valor, porque salva a dignidade do homem, objeto maior do Direito. Bem a propsito o contemporneo jusfilsofo Francesco DAGOSTINO comenta: Salvando il cristianesimo dal giuridismo, Agostino ha altres salvato dal giuridismo tutto lOccidente. Cf. Lantigiuridismo di S. Agostino, in Il Diritto come problema teologico, p. 141.

Captulo I Segurana Jurdica e Certeza do Direito

SUMRIO: 1. Dimenses da Segurana Jurdica. 2. Significados Fundamentais da Certeza do Direito. 3. A Certeza como garantia objetiva do conhecimento. 4. A Certeza como segurana subjetiva do conhecimento. 5. A Certeza jurisprudencial. 6. A determinao do Justo, da Sentena Jurisprudncia. 7. Segurana e Certeza; Coisa julgada e Jurisprudncia. 8. Concluses.

1. Dimenses da Segurana Jurdica Qual a diferena entre Segurana Jurdica e Certeza do Direito? Nas vrias doutrinas h uma mescla no significado dessas expresses: quando falam segurana, querem dizer certeza, quando falam certeza, como certezza del diritto, entre os italianos, dizem tambem segurana. Por questo metodolgica, impe-se separar estes conceitos, para clarificar seus dois sentidos. Segurana Fato, o direito como factum visvel, concreto, que se v, como a pista de uma rodovia em que se transita, que d firmeza ao caminhante, para que no se perca nem saia dos limites traados pela Autoridade competente:
...la Justicia puede ser alcanzada en el caso concreto dentro de um sector reducido del orden jurdico: por medio de una ley especial y, ms an, por medio de las resoluciones concretas de las autoridades. 1

Ademais, Certeza Valor, o que vale no Direito, aquilo em que se pode confiar, porque tem validez. O caminhante tem certeza quando conhece o caminho, pois sendo visvel, ele tambm previsvel. No Direito, o caminho o Costume e a Lei, e Lei vem de legere, significando que para ser lida, como nos ensina singelamente Isidoro de Sevilha, humanista e doutor da Igreja (560-636):

1. Wilhelm SAUER. Filosofia Jurdica y Social (1933), p. 222.

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Ley es ordenacin escrita. Costumbre es la prctica, aprobada por su antiguedad, o sea, ley no escrita, pues ley (lex) viene a legendo, de leer, porque est escrita.2

Ento, algum que caminhasse noite contaria com elementos objetivos para lhe dar segurana: o concreto do solo, as defensas laterais, as lanternas reflexivas, as linhas brancas da diviso da pista e das bordas; seguindo tais indicaes, pode "pre-ver" que chegar a seu destino, pois elas valem, tm valor normativo, do, portanto, segurana. A estrada sinalizada no ser uma incgnita e interiormente saber se guiar por ela. Sabe que, observando os sinais (positivos ou permissivos), nada lhe ocorrer; mas se desatender s indicaes (negativas ou proibitivas), poder sofrer ou causar dano e ser responsabilizado por seus atos.

Por isso, a estrada "legalmente" sinalizada representa uma segurana jurdica, como fato material concreto; portanto, a primeira concluso que a segurana algo objetivo. O condutor humano, valorando subjetivamente os sinais, conhecendo a via que percorre, elaborando roteiros razoveis de previsibilidade, pode eticamente se conduzir com a certeza de agir direito, sem perigo de errar. Assim, a segurana um a priori jurdico para os cidados; e a certeza a confiana do cidado nas leis, que lhe permitem agir eticamente, adotando condutas razoveis e previsveis, de que seu agir "direito" e no "torto", de que suas atuaes em sociedade no podero sofrer sanes, pois as rodovias (leis) no mudam seu traado (princpio da legalidade), para no surpreender aos cidados.

2. Etimologias (1951), Cap. III, n.2, p.112-3; cf. VALLET DE GOYTISOLO (1991), p. 519.

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A segurana vem das leis firmes que o Estado promulga para o bem dos cidados e da sociedade; e a certeza do sujeito advm do conhecimento dessas leis, da valorao de seu contedo (compreende que um bem para si e os demais; "fazer o bem, evitar o mal" o contedo da previsibilidade do homo medius, razovel, comum).

Ento, a deciso subjetiva "direito-torto" uma opo ticomoral da pessoa, a deciso moral que "faz possvel o direito" (Lon Fuller) ou a "specifica eticit del diritto" (Lpez de Oate).

A segurana se traduz objetivamente (Direito objetivo a priori), atravs das normas e instituies do sistema jurdico (como a norma agendi dos romanos). J a certeza do direito (como um posterius) se forma intelectivamente nos destinatrios destas normas e instituies (a facultas agendi, embora esta analogia no seja completa).

A Certeza do direito uma faculdade, pois pode no se concretizar o direito, o condutor pode no sair pela estrada, sair de dia ou noite, com sol ou neblina, porm a estrada sempre estar em seu lugar, como as leis esto nos cdigos, nos contratos ou nos pleitos nos Tribunais.

As leis do trfego urbano so outro exemplo de Segurana: os semforos nas ruas, piscando 24 horas, distribuindo a passagem por igual a pedestres e carros (Justia distributiva). Pela noite e madrugada diminui o trnsito, no h carros rodando, porm os faris (que so a Lei do trnsito, a norma de conduta nas ruas), seguem funcionando, como lei vigente que , e a Segurana sempre permanece.

Assim o Direito: institui regras permanentes que ficam, haja usurios ou no, sirva a alguns ou no, pois sempre haver em algum dia, algum necessitando indicativos para uma conduta certa, direita, justa, sem perigos e danos e, portanto, segura. Desta forma, a Segurana objetiva das leis d ao cidado a Certeza subjetiva das aes justas, segundo o Direito.

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2. Significados fundamentais da Certeza do Direito

Depreende-se do exposto, que Certeza conceito relacionado ao conhecimento e que h diferena evidente entre Segurana e Certeza. A Segurana objetiva, visvel, publicada, est nas leis, nos sinais, e a prpria Lei um sinal, pode-se dizer. Certeza confiana em algo que a Segurana projeta em cada um de ns: a Segurana externa nos d Certeza interna.

Se a Lei diz que temos direitos, estamos seguros. Se a norma das placas de trnsito diz que tal estrada vai Capital, indicando um destino (finalidade), confiamos no Estado, nas leis, na ordem jurdica e, ento, podemos nos conduzir :

... segn la concepcin positivista y en particular, comtiana de la ciencia, esta ltima no es ms que la previsin introducida en el conocimiento del mundo, segn la antigua y gran frmula de savoir cest prvoir, ...; anlogamente ... a esa concepcin de la ciencia, segn la cual introduce ella la certeza en el conocimiento, bien puede decirse que el derecho introduce con su norma la certeza de la vida social, garantizando la calificacin de los comportamientos posibles. 3

Vamos analisar os dois termos: o vocbulo Certeza vem do latim certitudo, certitudinis. O ingls relaciona duas palavras para Certeza: certainty e certitude; o francs expressa certitude; o italiano certezza; o espanhol tambm apresenta dois vocbulos, certeza e certidumbre. Encontramos, ento, dois significados fundamentais para a palavra Certeza: o primeiro a garantia objetiva racional, que um conhecimento oferece de sua verdade; o conhecimento pelo objeto, em que a garantia est ligada segurana. No ingls, o termo para este sentido certainty e no espanhol, certeza; em portugus temos apenas certeza que, entretanto, abrange tambm o sentido de segurana.
3. LPEZ de OATE (1953), p. 75.

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O segundo significado o de segurana subjetiva da verdade de um conhecimento; quando o conhecimento se d em ns e nos apropriamos de uma verdade, adquirimos uma Segurana subjetiva; o ingls a chama de certitude e o espanhol certidumbre 4; em portugus no h uma traduo: poder-se-ia usar a palavra certido, como certeza absoluta, mas este termo j est bem definido na linguagem jurdica, como certificado ou certificao. Este sentido de segurana subjetivo porque depende da vontade, depende de crer ou no crer; querer conhecer um conhecimento pela causa, pois querer saber saber das coisas como so por suas causas.

Vemos, portanto, que os dois conceitos, Segurana e Certeza, no se contradizem, mas se compenetram; isto importante para o Direito, pois a Certeza do cidado no pode se opor Segurana da ordem jurdica e vice-versa; antes se complementam.

Estas concluses seguem o mtodo dialtico positivo de pensar, em que tese e anttese no se contrapem, mas se completam na sntese, da mesma forma como Direito objetivo e subjetivo tambm so complementares, e se do simultaneamente. 5

3. A Certeza como garantia objetiva do conhecimento Verifiquemos o primeiro aspecto: certainty, certeza. o significado objetivo, que prevalece no pensamento clssico e expressa a solidez ou estabilidade do conhecimento verdadeiro. estar algum certo de algo, com base na evidncia objetiva. Plato, em dois Dilogos 6, ensina que a estabilidade do conhecimento depende da estabilidade do seu objeto; h o conhecimento estvel, que conhecer com certeza s as coisas

4. Nicola ABBAGNANO. Diccionario de Filosofia. Verb. CERTEZA, p. 159, que seguiremos

nas indicaes subsequentes.

5. Sobre a dialtica de complementaridade, cf. a excelente exposio do prof. Miguel Reale,

em seu recente Fontes e Modelos do Direito (1994), p. 79, bem como em Experincia e Cultura, pp. 137-140 e 162-170. 6. Timeu 29 b-c; Filebo 5 q b.

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estveis; e o conhecimento provvel, que conhecer coisas no estveis ou cambiantes.

Podemos dizer que a vida humana um conjunto de fatos cambiantes, porque todo homem imprevisvel em seus atos. Por isso, as sentenas dos Juzes nunca podero ser absolutamente exatas e jamais haver duas iguais, porque as questes presentes nos Tribunais cambiam de pessoa a pessoa, de caso a caso. Aplica-se aqui a lgica do razovel de Recasns Siches: 7 a sentena no um silogismo absoluto, mas funda-se na razoabilidade. Compete aos Juzes e Tribunais minimizar a margem de erro, a probabilidade de errar; se provavl acertar, provvel errar; ento, dever procurar diminuir os erros e aumentar os acertos.

A Certeza, neste aspecto, no mais que um atributo da verdade, o carter estvel da prpria verdade, no sujeito a desmentido. A verdade ou no ; se verdade, no pode ser desmentida; e a Certeza esta face estvel da verdade. 8 4. A Certeza como segurana subjetiva do conhecimento Vejamos o segundo conceito, o da Certeza subjetiva; seria como certido, que no se usa em portugus porque j existe significado definido e no cabe criar artificialmente outro; em espanhol certidumbre, algo como um sentimento interior, convico ntima; para o ingls certitude, quando diz, v.g., "I am certain about this", "estou certo disto"; acreditar em algo que no passvel ou necessita de prova. Esta Certeza subjetiva adquire importncia nas religies; a crena, o acreditar em algo, a possibilidade de uma garantia subjetiva do saber, no fundada em um critrio objetivo da verdade. Esta possibilidade refora a outra, pois se existe uma garantia objetiva, deve existir uma subjetiva. Na tradio filosfica, estes dois conceitos se esclarecem unidos e complementarmente, no sendo excludentes. Para melhor entend-lo, consideremos a Certeza modos: pela causa e pelo objeto. 9 A Certeza pela causa considerada segundo a F e se funda na Verdade divina, que mximo de certeza; h mais certeza neste conhecimento que sob dois pode ser oferece o no saber,

7. Experiencia jurdica, naturaleza de la cosa y lgica razonable (1971), pp. 517, 533, 537. 8. ARISTTELES. Metafsica, IV, 1008 a 16; 1011 b 13. 9. SANTO TOMS DE AQUINO. Suma Teolgica, II, 2, q 4 a 8.

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cincia ou entendimento; estes, por se fundarem na razo humana, tm menos certeza. Em outros termos, a Verdade divina, que por definio no pode se enganar, nem enganar algum, manifesta-se pela F, e uma vez considerada por sua causa apresenta-se com mais certeza; ao revs, buscada a causa pela Razo humana (saber, cincia, entendimento), hver menos certeza. Entretanto, se quisermos conhecer algo das coisas, ter Certeza pelo objeto, o raciocnio se inverte. Todos os objetos da natureza esto adaptados ao entendimento humano ou vice-versa; nossa inteligncia capaz, apta, foi criada para conhecer todas as coisas; por este enfoque, conhecer pelo objeto mais certo, e pela F, menos certo. Resumindo: a Certeza de um conhecimento pode vir pelo objeto ou pela causa: pelo objeto, predomina a Razo; pela causa, predomina a F. Ento, a Certeza objetiva mais razo do que vontade, enquanto a Certeza subjetiva mais vontade do que razo.

Em sntese, podemos dizer que a ao da vontade leva verdade pela crena, enquanto a Certeza objetiva leva verdade pela razo. Temos a verdade da razo e a verdade da f: pela f a Certeza maior quando se vai causa ltima; pela razo a Certeza maior quando se vai ao objeto; por isso, uma subjetiva e a outra, objetiva.

Descartes, 10 um dos maiores racionalistas, foi o primeiro a identificar Certeza e Verdade; clebre sua afirmao: "no aceitar como verdadeiro seno o que se reconhece evidentemente como tal".
evidente, p. ex., o que uma mesa ou o que um livro; apreendemos estas realidades e no temos dvida de que tais objetos so uma mesa, um livro, evidentemente; ento, aceitamos como verdadeiro se nos disserem que isto um livro. Esta identificao entre Certeza e Verdade, no mais abandonada pela Filosofia, pode ser aceita tambm na aplicao do Direito; a identificao entre Certeza e Verdade constitui, afinal, a base dos juzos.

10. Cf. ABBAGNANO, op. loc. cit.

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Locke 11 distinguia Certeza da verdade, e Certeza do conhecimento: a Certeza da verdade para fora (ad extra) e a Certeza do conhecimento, para dentro (ad intra). Certeza da verdade (para fora) o acordo das palavras com aquilo que realmente . Se falarmos mesa, isto realmente mesa. 12

Certeza do conhecimento (para dentro) perceber o acordo ou desacordo das idias expressas; se as idias que nos so colocadas esto em desacordo, no temos certeza do seu conhecimento; algo interior, subjetivo, porque intelectivo; o intelecto faz parte do esprito do homem. Locke afirmou: "Conhecer estar certo da verdade de qualquer proposio".

Leibniz 13 diferenciou Certeza absoluta de Certeza moral. Na Certeza absoluta ele utilizou a classificao de Locke: Certeza da verdade e Certeza do conhecimento. Quanto Certeza moral, identificaa com a verdade religiosa, aquele conhecer pela f de Santo Toms. A Certeza moral seria subjetiva, portanto.

Giambatista Vico 14 tem doutrina contrria s de Descartes, Spinoza e Leibniz; usa dois conceitos para explicar o problema do conhecimento e da verdade e, portanto, da Certeza: so o verum e o certum.

11. Idem. 12. Locke era nominalista; as coisas tinham sentido porque respondiam pelo nome e no

por uma idia superior; o nominalismo e o voluntarismo revolucionaram, no fim da Idade Mdia, o pensamento aristotlico tradicional, racionalista ou realista. Stat rosa pristina nomine, nomina nuda tenemus, a rosa que feneceu permanece pelo nome; s temos nomes nus: tradio que se atribui aos nominalistas medievais. 13. LEIBNIZ. Idem, ibid. 14. Filsofo de grande importncia para a poca, tanto quanto Montesquieu, o jurista napolitano (1668-1744) um grande olvidado na histria do Direito. fundamental sua obra Scienza Nuova; quando todos seguiam o racionalismo, ele revalorizava Plato, Aristteles e a Filosofia clssica; este fenmeno cultural ocorre tambm hoje, no s no campo do Direito, mas da Filosofia em geral, a redescoberta de Plato e de Aristteles, sobretudo Plato, o filsofo da sensibilidade humana, seguido de Santo Agostinho, primeiro filsofo existencialista.

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O verum o Fato: s se conhece com verdade o que se faz, porque sabemos a causa. Tudo o que fazemos podemos conhecer com certeza; nisto segue Santo Toms.

J o certum se funda na tradio e na autoridade, mas ressalva que por no ser suscetvel de demonstrao necessria uma categoria de probabilidade; neste ponto volta a Plato, como vimos, quando este alude ao conhecimento provvel das coisas cambiantes.

Ao contrrio de Descartes, Vico explica que a Filosofia no pode se fundar apenas no verdadeiro, mas, como disse Aristteles, deve aceitar como verdadeiro o que se reconhece evidente.

Assim, o Direito no pode se fundar apenas no Fato, mas deve utilizar tambm o conceito de Certo, que abrange os costumes, as leis, a tradio. , pois, oportuna esta colocao de Vico quanto Certeza: a Verdade est baseada na causa (o Fato, o que se faz) e no certo (a antigidade, a tradio, o costume).

Em Kant, 15 a Certeza uma crena objetiva suficientemente garantida como verdadeira; classifica a Certeza em duas espcies: emprica e racional. A Certeza emprica pode ser originria e derivada; Certeza emprica originria aquela relacionada com a prpria experincia histrica; e a derivada provm de uma experincia alheia.

Quando fazemos pessoalmente alguma coisa, no podemos ter dvida daquilo que fizemos; a certeza emprica ou experimental , pois, uma experincia originria; derivada quando copiamos uma experincia que algum vivenciou.

No campo da atuao jurisdicional, poderamos falar da experincia das sentenas e acrdos proferidos originariamente; e na aplicao da jurisprudncia pelos julgadores em geral, equiparada certeza emprica derivada.

15. Crtica da Razo Pura. Apud ABBAGNANO, op. loc. cit.

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E Certeza racional a conscincia da necessidade de crer e conhecer algo; no precisa ser demonstrada, pois apodtica; portanto, a conscincia que temos da necessidade do conhecimento.

Finalmente encontramos Hegel, 16 que identifica Certeza e Conhecimento: para ele, Conhecimento Certeza e Certeza Conhecimento; mas distingue a Certeza sensvel, que pode ser essencial e imediata, aquilo que simplesmente , o objeto; e a Certeza inessencial e mediata, que no a coisa em si, mas algo que depende do conhecimento de algum outro objeto. Hegel discorre sobre o eu, que representa um saber que sabe que o objeto , ou na expresso clssica, o homem o animal que sabe que sabe.

Husserl 17 fala em Certeza originria, identificada com a crena, principalmente a primitiva, que chama de urdoxa ou protodoxa; e para Heidegger, 18 a Certeza se funda na Verdade, inerente a ela com igual originalidade que ela mesma; parece indubitvel: a Certeza faz parte ou a face da Verdade.

A Filosofia de Heidegger a do "ser-em-si" o "ser-a", a pessoa, o eu; para ele h uma Certeza subjetiva; o ser certo, como forma de ser do "ser-a", uma forma de ser do homem. A Certeza objetiva do Ente, como ser superior, de que pode "ser certo" o "sera", certeza esta derivada da primeira; se o "ser-a" certo, deriva da Certeza do Ente; em outras palavras, o bem deriva do Bem, o belo deriva do Belo, o ser deriva do Ser.

5. A Certeza jurisprudencial

Quando tratarmos da Jurisprudncia, distinguiremos melhor estes conceitos bivalentes e recprocos, entre Segurana e Certeza. A

16. Idem. 17. Idem. 18. Ser e Tempo, 52. Idem.

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Segurana jurdica, afinal, como afirmam vrios autores, 19 a Certeza de que a Lei vlida, tem eficcia e nos assegura a faculdade de bem agir para alcanar a Justia. Entretanto, a Lei uma certeza a priori, ou melhor, a Segurana est na Lei, e se a Lei tem por finalidade dar Segurana, esta uma certeza a priori; poderamos cham-la "pr-judicial" ou sociolgica, 20 porque toda Lei se destina a solucionar ou prevenir problemas, como ocorre nos contratos; h milhares que se firmam e se resolvem autonomamente e tm valor, mas h uma quantidade impondervel dos que no funcionam e acabam nos Tribunais. So estes casos que nos interessam, pois o tema deste estudo Jurisprudncia com Segurana: quando os Juzes e Tribunais, ao final de um processo, emitem deciso que transita em julgado, podese falar em Certeza do Direito?

Chammo-la de Certeza judicial ou jurisprudencial, referente ao labor dos Tribunais, porque a sentena singular, embora importante para o Direito, no faz jurisprudncia. De fato, a vocao da Lei estar voltada para a sentena; e a vocao da sentena a jurisprudncia. E a sentena s se faz jurisprudncia atravs de recursos; quando aquela juridicamente relevante e bem fundamentada os Tribunais a citam, adotam suas razes e muita vez nada acrescentam!

6. A determinao do Justo, da Sentena Jurisprudncia

Tm razo os americanos quando afirmam que Direito aquilo que os Tribunais dizem que . 21 Aceitamos as decises judiciais
19. Renato Cirell CZERNA. Direito e Certeza. Verb. ENCICLOPDIA Saraiva do Direito, v.

26, p. 501; Theophilo CAVALCANTI F. O problema da segurana no Direito (1964), p. 59; Flavio Lpez de OATE. La certeza del Derecho (1953), p. 75; Massimo CORSALE. Certezza del Diritto e Crisi di Legitimit. (1979), p. 33; Letizia GIANFORMAGGIO. Certeza del Diritto. Verb. DIGESTO (1988), Vol. II: 274ss, n. 3; Antonio-Enrique PREZ LUO. La Seguridad Jurdica (1991), p. .22, n. 4 etc. 20. MEZQUITA DEL CACHO (1989), v. I, p. 108: ...esta Certeza no es todavia la Seguridad Jurdica verdadera o plena, sino slo el arranque de la ruta que el Derecho se traza en su bsqueda; pues por mucha que sea la Certeza, no es garanta intrnseca, sino slo catalizadora de la Justicia. 21. Oliver Wendell HOLMES tem famosa definio de Direito ao afirmar que as previses daquilo que os tribunais efetivamente faro e nenhuma outra coisa mais pretensiosa, so

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como verdades e nada impede que as aceitemos como hiptese de trabalho e argumentao. Como dissemos, a finalidade da Lei resolver conflitos ou evit-los; est voltada para a sentena, dirige-se ao Juiz, como uma flecha lanada a um alvo, que o processo. A sentena est, pois, destinada jurisprudncia, como resultado final da coisa julgada.

Uma simples ao de despejo por falta de pagamento faz coisa julgada, mas nem sempre se torna jurisprudncia, porque, na grande maioria, so sentenas comuns, sem questes de Direito relevantes, sentenas com conseqncias jurdicas limitadas s partes; fazem coisa julgada formal e material em mbito muito restrito. Mas h julgados que se convertem em jurisprudncia, no ficam aprisionados na formalidade do processo, nem se restringem aos litigantes; ao contrrio, extrapolam estes dois nveis e se tornam autnticas normas: o que denominamos coisa julgada jurisprudencial (embora pleonasticamente).

Esta tem sido uma idia ousada: dizer que o precedente judicial norma soa um absurdo; todavia, os julgados no valem s para as partes, mas tambm para todo o ordenamento; ento, os conceitos de coisa julgada e jurisprudncia sero naturalmente mais amplos.
H exemplos notrios de construo jurisprudencial, como a correo monetria, em que os Tribunais a estenderam para toda espcie de dbito judicial; quando as ltimas questes foram decididas definitivamente pelo Supremo Tribunal, promulgou-se a Lei 6.899/81, que acolheu toda a jurisprudncia acumulada. 22 Trata-se de exemplo eloqente da superioridade da Jurisprudncia sobre a Legislao atravs da construo do Direito pelos Tribunais.

Embora se reitere que a Jurisprudncia no fonte do Direito, na prtica esta caminha mais clere que o Direito positivo. Na realidade, a norma produzida pela Jurisprudncia to genrica quanto as leis. A certeza jurisprudencial uma certeza praeter legem, pois ultrapassa a prpria lei. certeza que nasce do caso concreto e se funda na coisa

o que entendo por direito. Apud VALLET DE GOYTISOLO, Metodologa de la Determinacin del Derecho (1994), p.1247. Cf. lvaro DORS, Derecho es lo que aprueban los jueces, in Escritos varios sobre el Derecho en crisis (1973), cap. V, p. 45ss, tambm publicado na revista Atlntida (1970), N. 45, pp. 233-243. 22. Art.1:"A correo monetria incide sobre qualquer dbito resultante de deciso judicial".

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julgada, cujo princpio superior garantir s partes e sociedade que a controvrsia j decidida no mais retornar aos Tribunais.
A histria do Cdigo Civil de Napoleo (1804) bem ilustrativa: Portalis, 23 um dos redatores do Projeto, juntamente com os juristas Tronchet, Maleville e Bigot-Prameneu, apresentou o Cdigo Assemblia Nacional em 1801. Na exposio de motivos ousou afirmar que o Juiz deveria julgar, interpretar, clarificar a letra da Lei; exprimia o que um sculo depois, Franois Gny 24 iria empreender claramente com o mtodo da libre recherche scientifique, alargando o esprito da Lei. Portalis foi execrado, e a Assemblia eliminou os dispositivos que tratavam da interpretao da Lei. Na ocasio, Napoleo teria exclamado: "Meu Cdigo est perdido!", porque os Juzes pretendiam interpret-lo; o Cdigo Napolenico, fruto do racionalismo revolucionrio, era o que havia de mais positivista, e influiu decisivamente em todas as codificaes europias e latino-americanas. 25 Para ele, os Cdigos deveriam ser intocveis.

Em 1904, ao se comemorar o centenrio do Cdigo de Napoleo, ouviu-se outro discurso famoso, o do Presidente da Corte de Cassao Francesa, Ballot-Beaupr, 26 no qual demonstrou que o Cdigo, formalmente, em nada fora alterado, mas a Jurisprudncia, durante um sculo, havia criado muitos outros institutos jurdicos, como o seguro, o concubinato, a indenizao etc; houve abundante criao jurisprudencial, apesar de Napoleo... A histria prova que no h legislador que possa inovar contra os fatos e os costumes; em contraposio, tendncia natural do Juiz ocupar o espao legal da sua deciso para ampliar o Direito, desde que no julgue contra ou fora do ordenamento jurdico, como si ocorrer com o uso alternativo do Direito. Ao Juiz cabe decidir dentro da ordem jurdica, com toda liberdade, inclusive aplicando a eqidade, que o mtodo adequado para melhor decidir segundo critrios de Justia Social.
O artigo 127 do CPC restringe, a nosso ver inconstitucionalmente, o uso da eqidade, que deveria ter a mais ampla aplicao pelos Juzes. O Juiz ingls, quando predominava a equity, no possua cdigos, nem leis, decidia segundo a lgica prudencial dos romanos; ento, os casos julgados constituiam um ordenamento de eqidade. Hoje, na Inglaterra, a

23. Jean-tienne-Marie PORTALIS. Discurso Preliminar del Projecto de Cdigo Civil Francs

(1978); e Discours, Rapports et Travaux Indits (1844).

24. Mthode dinterprtation..., n 156. 25. No Chile, o Gal. OHIGGINS chegou a propor a adoo integral do Cdigo napolenico. 26. Cf. Franois GNY. Science et Technique en droit priv positif (1924), v., 9, pp. 29-30.

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Jurisprudncia de eqidade formalmente codificada, com normas, princpios e mximas, como as codificaes continentais. 27

7. Segurana e Certeza; Coisa julgada e Jurisprudncia Vejamos o entendimento sobre Segurana Jurdica e Certeza do Direito, nas doutrinas estrangeiras. Na doutrina italiana a expresso certezza del diritto usada igualmente para as dimenses objetiva (Segurana) e subjetiva (Certeza) do Direito. A maioria dos doutrinadores alemes tanto utiliza Segurana quanto Certeza (Rechtssicherheit), mas alguns adotam a dimenso subjetiva da Segurana, como "Certeza de orientao" (Orientierungsgewissheit). Na Common Law as expresses legal security, public safety e certainty lembram a dimenso objetiva da Segurana, enquanto certitude a garantia subjetiva, a Certeza do Direito, a possibilidade de prever as conseqncias e implicaes da Lei. Para os espanhis, seguridad uma idia objetiva, qualidade ou estado de carncia de risco; e certeza forma subjetiva de conhecimento dos direitos individuais; mas, igualmente, costumam utiliz-las como sinnimos. 28

fato que as leis nos do segurana objetiva. Quando contratamos ou transacionamos com base na Lei, se o contrato ou o negcio funcionam, a Lei cumpriu sua misso; se as partes se desentendem, o contrato no funcionou, e em conseqncia aquela segurana inicial torna-se uma incerteza subjetiva para as partes. Ambas afirmam que tm direitos, que a razo est com cada uma, vo Justia e a coisa julgada, determinando o certo, liquida a questo e restaura a Segurana da Lei e a Certeza dos direitos individuais. Ento, a autoridade da coisa julgada tem tambm a eficcia de restaurar a Segurana objetiva da Lei e a Certeza subjetiva do Direito. Ocorre aqui um processo dialtico: a tese a Lei, traz Segurana; a anttese o conflito, o dissdio que gera incertezas; j no existe mais
27. Cf. nossos Poderes ticos do Juiz (1987), p. 94; Eqidade e Jurisprudncia. Tese de

doutorado (1989), p. 48ss. Cf. Carleton Kemp ALLEN e outros.

28. PREZ LUO (1991), p. 37, N. 32.

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Segurana, a Lei no garante concretamente; a coisa julgada, como sntese, vir restaurar a Segurana e tornar-se, assim, nova tese, como fonte material do Direito.

Vemos, pois, que a Segurana dada pela coisa julgada superior da Lei, porquanto esta, tendo carter genrico e abstrato, deve se concretizar no caso singular; ento, a Lei geral particularizada pela interpretao, e a deciso, afirmando o que certo, o que justo, aplica corretamente a Lei e restaura a Segurana; entretanto, j no mais a mesma Lei, mas Lei aperfeioada; por isso que a Jurisprudncia aper-feioa as leis e os juristas, em geral, no soem invocar somente a Lei, mas tambm os casos julgados sua luz. 29 Queremos com isso afirmar que toda vez que um caso julgado este acresce um plus Lei; um acrscimo valorativo. Um dos efeitos da Jurisprudncia, como doutrina originria e exclusiva dos Tribunais, precisamente o de valorizar a Lei. So funes essenciais da deciso, atravs da coisa julgada: primeiro dizer o que certo, determinando a cada um o que seu; segundo, trazer paz sociedade; e terceiro, confirmar o ordenamento jurdico. 30

importante demonstrar como a Jurisprudncia oferece segurana qualificada, superior das leis. Quando se discorre sobre a crise do Direito, v-se que uma das causas da insegurana jurdica a proliferao das leis. A espantosa quantidade de leis promulgadas pelos legislativos causa uma geral incerteza no povo, como no campo do Direito Pblico, em que surgem, diariamente, inmeras leis e regulamentos novos, gerando confuso e insegurana. E a proliferao das leis um fator crtico da prpria Legislao. Tambm neste aspecto o julgador supera o legislador, pois h justia mais qualificada nas decises do Judicirio, do que nas leis do Legislativo.

29. O mnimo de fundamento axiolgico, exigido pela sociedade em qualquer circunstncia,

postula, tambm, a certeza do Direito, pe e exige um Direito vigente. O princpio da Certeza preside - em dade indissolvel com o da segurana - todo o evolver histrico da vigncia do Direito, e, por via de consequncia, a toda a histria do Direito positivo. Miguel REALE. Filosofia do Direito (1982), N. 216, p. 598. 30. Recordemos o caso do IPMF, editado e cobrado em setembro de 1993; bastou uma ao declaratria de inconstitucionalidade para que um Ministro do STF paralizasse toda sua cobrana, pondo fim medida provisria, porque havia insegurana jurdica, gerada por Lei inconstitucional, uma vez que o imposto criado no poderia ser cobrado no mesmo ano; portanto, a atuao judicial teve a funo de restaurar a Segurana jurdica em uma situao de incerteza.

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Ademais, a Lei, mesmo tendo uma causa e um fim, uma vez promulgada tende a se cristalizar; ao passo que a Jurisprudncia dinmica, estando em constante devenir. Este dinamismo da Jurisprudncia aparenta uma certa insegurana. A crtica mais comum Jurisprudncia que no pode ser fonte normativa do Direito por no trazer segurana. Mas a assertiva no se sustenta, pois existem Smulas do STF com mais de 30 anos que ainda no foram modificadas.

Detrai-se a Jurisprudncia por no ser fonte do Direito, ou ser menos segura, devido sua mutabilidade, dada pela interpretao progressiva ou casustica do Direito. Entretanto, no impossvel fundamentar que h Segurana na Jurisprudncia, pois do contrrio no seria sumulada, nem teriam valor os repertrios jurisprudenciais.

A Jurisprudncia no autorizada como fonte do Direito pela maioria dos doutrinadores. No est elencada, por exemplo, no art. 4 da LICC ou no art. 126 do CPC, que autorizam o juiz, falta de Lei, julgar por analogia, pelos costumes, pelos princpios gerais do Direito; portanto, estas so, com a Lei, fontes nicas do Direito, mas no a Jurisprudncia; todavia, em muitos pases ela considerada fonte auxiliar ou complementar do Direito, como na Espanha, 31 e esta vem sendo a tendncia da dogmtica brasileira mais recente. 32

Sobre o dispositivo, assim se expressa a Exposio de Motivos de Ttulo Preliminar do Cdigo Civil espanhol:

A la jurisprudencia, sin incluirla entre las fuentes, se le reconoce la misin de complementar el ordenamiento jurdico. En efecto, la tarea de interpretar y aplicar las normas en contacto con las realidades de la vida
31. Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, art. 1, n 6: La jurisprudencia complementar el

ordenamiento jurdico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales de Derecho. 32. O Anteprojeto da Lei de Aplicao das Normas Jurdicas, apresentado ao Congresso Nacional, onde se tornou o Projeto de Lei n 4.905/95, inclui a doutrina e a Jurisprudncia como novas formas de expresso do Direito, superando, assim, o dogmatismo vigente.

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y los conflictos de intereses da lugar a la formulacin por el Tribunal Supremo de criterios que si no entraan la elaboracin de normas en sentido propio y pleno, contienen desarrollos singularmente autorizados y dignos, con su reiteracin, de adquirir cierta trascendencia normativa (grifamos). 33

8. Concluses

Podemos extrair do exposto algumas idias, guisa de concluses: a primeira, que a Jurisprudncia fonte valorizadora da Segurana jurdica; a segunda, que a autoridade da coisa julgada devolve s partes a Certeza do direito, restaurando-se, em conseqncia, a Segurana jurdica inicial; a terceira, que o valor acrescido Lei pela Jurisprudncia dominante expresso de Direito justo, sobretudo nas questes jurdicas relevantes; em consequncia, por derradeira, a coisa julgada, atravs da Jurisprudncia, sobretudo sumulada, estende sua autoridade prpria ordem jurdica, para sua reafirmao e completude.

que, sendo a Jurisprudncia um conjunto de decises finais irrecorrveis, neste ponto se identifica com a coisa julgada; portanto, tratando-se de questes relevantes de Direito, a auctoritas dos casos julgados se transfere Jurisprudncia, assumindo o carter de nova categoria: a coisa julgada com fora ou efeito jurisprudencial. 34

Ademais, no desenvolvimento do estudo tentaremos demonstrar que a Jurisprudncia deve ser entendida no como mero repositrio ou conjunto esparso de acrdos reiterados ou precedentes, como no modelo anglo-norte-americano, mas, muito alm, constitui um

33. Toms OGYAR Y AYLLN. Creacin Judicial del Derecho (1975), p. 137. 34. o que se poderia denominar de coisa julgada com auctoritas jurisprudencial, pois esta

qualidade do julgado ultrapassa o processo (coisa julgada formal), e as partes (coisa julgada material), para alcanar o aperfeioamento e a evoluo do prprio ordenamento jurdico. uma terceira dimenso da coisa julgada, que tambm outros autores trazem discusso doutrinria.

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corpo, um ordenamento judicial 35, aberto, em evoluo constante, com o que se aproxima e se integra ao ordenamento legislativo (passando, assim, do Plano das Normas Particulares ao Plano das Leis Gerais).

35. o denominado Direito Judicial ou Jurisprudencial.

Cf. LOMBARDI (1975), ORR (1983), CAPPELLETTI (1984), ZENATI (1991), CALVO VIDAL (1992), MARTINS FILHO (1992) e outros. Cf. Cap. IX, pp. 132ss.

Captulo II

O que Certeza

SUMRIO: 1. A evidncia objetiva. 2. Significado do termo Certeza. 3. Classificao dos tipos de Certeza. a. Certeza necessria. b. Certeza livre. c. Certeza natural. d. Certeza cientfica. e. Certeza metafsica. f. Certeza fsica. g. Certeza moral. h. Certeza jurdica. 4. Concluses.

Certeza um tema filosfico e especificamente de gnoseologia, ou seja, pertinente Teoria do Conhecimento, como o homem conhece as coisas da natureza e as prprias idias.

A certeza um conhecimento objetivo, mas apresenta gradaes e espcies. Neste estudo queremos associ-lo ao conhecimento jurdico, especialmente ao do Juiz. Quando se fala do livre conven-cimento do Juiz, a convico um conhecimento e uma certeza; o Juiz conhece os fatos, as provas, interroga as partes, as testemunhas, ouve peritos e este conjunto de informaes que sustentam sua convico, e plasmam seu conhecimento; se ele no se apropriar intelectivamente do universo do thema decidendum, ele no ter certeza e, portanto, a sentena no trar segurana.

Por isso, este tema, embora filosfico, est intimamente ligado ao problema da Segurana Jurdica; porque a sentena, uma vez transitada em julgado, nada mais do que uma certeza, ao menos sob aquele aspecto particular do Direito, que envolve duas ou mais pessoas na relao jurdico-litigiosa. Portanto, embora seja um tema terico, est diretamente implantada na realidade que a questo do convencimento do Juiz. Ento, podemos dizer que todo julgador, assim como qualquer homem medianamente instrudo, tem uma forte tendncia dogmtica a superar um estado de dvida e buscar a tranqilidade da certeza, que um estado perfeito da mente em relao verdade; mas

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tem, ademais, forte tendncia crtica a possuir ou alcanar a verdade e a certeza, porm com motivo vlido, ou seja, com fundamentao. Sabemos quanto importante o Juiz fundamentar sua convico, pois se este no explicar por que condenou uma pessoa e absolveu outra, acusadas do mesmo fato, essa sentena pode ser nula, pois a motivao convincente a base da deciso, embora os motivos no faam coisa julgada, o que ser objeto de apreciao, mais adiante.

1. A evidncia objetiva

O Juiz no trabalha com a existncia da certeza, mas busca o motivo primordial da certeza, qual o fator essencial, necessrio, imprescindvel, ltimo e universal que a determina. Esta causa ltima a evidncia objetiva. Evidncia deriva de ex-videre (ver para fora), aquilo que vemos atravs dos sentidos. O mundo, as coisas que nos rodeiam entram para o nosso conhecimento atravs dos sentidos. Da todo um processo de classificao, de apurao, mas esse o processo de apreenso das coisas. Ento, evidncia objetiva aquilo que se v fora, objetivamente.
A Filosofia que est sendo apresentada aristotlico-tomista, refutada por muitos. Mas, hoje, prestigiosos juristas e filsofos voltam-se a ela para mostrar que no se pode fugir da natureza das coisas e da natureza do homem. Este mais um convite meditao, voltarmos a repensar os nossos conceitos e buscar na natureza humana, no nas idias puras, as razes ltimas do Direito e mesmo do Estado.

O fundamento do Direito no est no Estado e sim na natureza, nem tampouco em algum gnio que por aqui passou. Hitler teve idias. E as nazistas ... deram no que deram.
A sabedoria aconselha retornar ao realismo aristotlico e ao idealismo platnico, pois no se contradizem. O caminho que vai o mesmo que volta. Algum, por exemplo, possui um terreno, muito bonito, margem de uma rodovia, acidentado, cheio de pedras, com uma belssima queda dgua. Sonha erguer ali uma casa, aproveitando as pedras e a cascata, sem alterar a natureza. Chama um famoso arquiteto e ordena: "Desejo construir uma casa neste stio, sem retirar uma nica pedra, aproveitando integralmente a paisagem".

O arquiteto vai ao local, fotografa, estuda, v, sobe e desce, retorna para seu estdio e principia a meditar. A idia tarda, sai de frias para se inspirar. De repente, o insight: senta e desenha, com base nas fotos, um projeto todo original, no tocando nas pedras e aproveitando a cachoeira. Apresenta-o ao proprietrio e

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este o aprova; chama um engenheiro, que vai ao local e constri a casa conforme o projeto.

O que aconteceu? Dois caminhos foram percorridos: o da realidade da natureza para as idias, das fotografias ao projeto; e o do projeto para a realidade da obra construda.

Assim a experincia jurdica, como na vida humana. Nada fazemos sem idias, como tambm no as deixamos no espao, mas as concretizamos com nossas aes. Ento, as duas atitudes humanas, meditao e ao, se interligam reciprocamente: uma exige a outra e ambas se complementam. Portanto, tudo na vida planejado e executado segundo a realidade. Quem sai construindo casas na areia v-las- ruir gua abaixo...

Ento, esta evidncia objetiva muito importante ao conhecimento porque a evidncia j conhecer.
Por exemplo, quando se olha para fora e se v que est claro, o sol brilhando, no temos dvida em dizer que agora dia. E noite, quando est tudo escuro, no duvidamos que no dia, mas sim noite. uma evidncia objetiva, pois a natureza se conhece atravs da evidncia. O ex-videre, portanto, um dos fundamentos bsicos da certeza.

2. Significado do termo Certeza

O termo certeza deriva do verbo latino cernere, que significa "ver claro", "discernir", com o sentido real de firme assenso da mente verdade conhecida, sem medo de errar". 1 um firme assentimento ou concordncia da mente com a verdade. Esse sentido real, de um ponto de vista positivo, encontra no Sujeito a firmeza e a determinao da mente em se opor dvida; e da parte do Objeto, a evidncia objetiva do enuncivel.

1. Stanislaus LADUSNS, S.J. Gnosiologia Pluridimensional. Um Tratado Filosfico sobre os Fundamentos Fenomenolgico-crticos da Cincia Consciente (1980), p. 74; cf. tambm, do mesmo autor, Humanismo Pluridimensional (1974).

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A certeza afasta a dvida, e da parte do Objeto, daquela coisa que est sendo vista, desvelada: a evidncia objetiva do enuncivel. Se vemos que dia, por exemplo, podemos fazer um enunciado. Ento, da parte do Objeto, a evidncia objetiva daquilo que vou falar: "agora dia". O Objeto me d certeza pela evidncia objetiva, pela firmeza da minha afirmao. Pode-se, pois, definir a certeza como a adeso firme da mente a um enuncivel evidente; tudo aquilo que pode ser enunciado, definido, apontado. 2 De um ponto de vista negativo, a certeza exclui o medo de errar. E do ponto de vista positivo, vimos, ela exclui a dvida; ela afirma com evidncia. Ora, o medo uma faculdade sensitiva, intelectual; a inteligncia no teme, apenas pensa na possibilidade do erro, e causa medo na parte apetitiva, ou seja, na vontade. A inteligncia quer acertar; ento, a possibilidade de no acertar causa medo na parte da volitiva; o homem no sabe decidir se faz ou no faz, se quer ou no quer. Mas esta questo no da razo, da vontade. Portanto, a evidncia objetiva , para a certeza, uma causa eficiente, notica (Nous = ser), ou seja, primordial, necessria, imprescindvel (motivo essencial) aquilo que d essncia s coisas; pode haver outros motivos, mas no sero essenciais. A evidncia objetiva o motivo essencial da certeza, porque a perfeita atuao da mente, como faculdade visiva e necessria, no pode resultar seno pela evidncia objetiva. A certeza a perfeita atuao da inteligncia, porque no a possuindo, a inteligncia, insatisfeita, a procura; e possuindo-a, permanece satisfeita e tranqila (Eu existo; 2+2=4; Franca fica ao norte de So Paulo...). A inteligncia quer certeza no conhecimento das coisas.
Quando tomamos contato, primeira vez, com alguma coisa estranha, temos curiosidade de saber. Por que as crianas tanto perguntam? porque tm apetite de conhecer e aprender. a inteligncia que as leva a fazer perguntas; a perfeita atuao da inteligncia. Possuindo esta certeza, a mente se sente satisfeita e tranqila. Por exemplo, a dvida existencial: eu existo?
2. Neste ponto bom lembrarmos quo importante distinguir verdade e certeza, pois no se confundem; enquanto a verdade a conformidade da inteligncia, que julga, com a coisa, a certeza traduz a firmeza da mente, que resulta daquela conformidade ou julgamento evidente. Descartes foi o primeiro filsofo que identificou certeza com verdade, posteriormente a Aristteles e a Santo Toms, que a distinguem.

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Se conseguirmos responder, ficamos tranqilos, pois temos a certeza de que existimos. H coisas que so evidentes por si mesmas. Esta evidncia objetiva que d a certeza para que a inteligncia fique tranqila e no se questione. Quando o Juiz no se d por satisfeito, pergunta, repergunta, manda fazer diligncias, abre instrues, enfim, utiliza-se de todos os poderes que tem para alcanar a verdade.

Quantos juzes no passam por este dilema: "Bem, alguma coisa est acontecendo, no estou convicto, vou fazer diligncias, determinar nova percia...". Isto porque no h uma evidncia objetiva. No crime, a incerteza causa de absolvio, devido ausncia de evidncia objetiva. A inteligncia uma faculdade visiva porque no afirma nem nega sem ver antes. Por exemplo, qual o nmero de estrelas no cu? par ou mpar? no afirmo nem nego, porque intelectualmente no consigo contar. uma evidncia.

Dizemos: "O homem um animal racional". Afirmamos que assim porque vemos que os outros animais no so racionais; podem at ter um certo grau de percepo, que no poderamos chamar de inteligncia, so espertos, instintivos, mas no inteligentes.

Se dizemos "o homem macaco existe", podemos negar isto porque vemos que o homem no assim. Inteligncia, que deriva de intus-legere, significa "ver dentro". Quando a evidncia nos d os elementos, a inteligncia elabora aquela viso interior. A inteligncia tambm uma faculdade necessria porque, ao descobrir um ente, no pode deixar de julgar, pois no livre como a vontade. Na vontade podemos optar: quero ou no quero; mas a inteligncia no livre neste aspecto. A inteligncia, quando v algo, tem de julg-lo, conhec-lo, compreend-lo; isto o apetite intelectual. O homem um animal feito para conhecer as coisas. Portanto, a inteligncia no pode no julgar; ela tem de ir a fundo, e l, tem de dar uma resposta. Para concluir, a evidncia objetiva o motivo ltimo da certeza; a verdade, evidentemente conhecida, faz que julguemos as coisas com certeza; o erro no o pode fazer, pois uma certeza falsa, muitas vezes subjetivista, que no tranqiliza a mente.

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s vezes aprendemos coisas, mas ainda ficamos em dvida e dizemos: "vou pesquisar melhor, investigar, aprofundar"; parece uma certeza, no muito evidente, objetiva. Ento, o erro no pode dar certeza. Sobre o erro no se pode construir uma sentena, por exemplo, pois como tal ser anulada, reformada, e se transitada em julgado, ser sempre considerada injusta. Portanto, uma Certeza genuna, autntica ou formal existe e o motivo a evidncia objetiva. Essa a concluso a que podemos chegar: motivo da causa. Sempre se procura explicar as coisas pelas causas. Ento, motivo ou motivao so as causas de algo ser desta ou daquela forma. O motivo ltimo a evidncia objetiva.

3. Classificao dos tipos de Certeza Agora vamos entrar no estudo de uma classificao da certeza, as espcies de certeza que podemos alinhar, dentro da Teoria do Conhecimento.

a. Certeza necessria Certeza necessria aquela que no sofre o influxo da vontade. A inteligncia examina os motivos, julga e d assentimento ao enuncivel; como faculdade necessria, a certeza no pode negar-se a julgar, ou seja, necessrio julgar.
o que ocorre permanentemente com o Juiz. O Juiz no pode deixar de julgar, pois se no encontrar soluo na lei, vai preencher a lacuna, ou por analogia, princpios gerais, costumes ou at mesmo por eqidade. Mas tem de decidir, porque a sentena necessria, a funo do Juiz necessria, essencial Justia.

"O homem imortal" um enunciado e a inteligncia no pode deixar de julgar: imortal ou no ? "O mundo existe" uma afirmao, julgamos isto: existe ou no existe?
Lembramos aqui os primeiros princpios da lgica. O primeiro enunciado: o ser existe ou no existe, o ser ou no , uma coisa ou no . Uma caneta ou no uma caneta. Se escrevo e verifico pelas circunstncias que o objeto responde ao conceito de caneta, afirmamos que uma caneta, que ela existe; logo, a nocaneta no existe.

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Poderamos exemplificar com o problema do mal. O que existe o bem. O mal, como ser, no existe. O mal o no-bem, aquilo que se deixou de fazer ou que se fez com erro.
O problema do nada: se os seres existem, o nada no existe. Uma Filosofia como a de Sartre, que se baseia sobre o nada vazia, uma literatura, uma novela. O nada no existe. Se desligarmos o interruptor da luz, ficaremos no escuro como se fosse noite. No quer dizer que as trevas existem; o que existe a ausncia de luz. Na verdade, o que existe o positivo. E se fizermos bem esta distino, muitos problemas de ordem prtica e da vida pessoal humana se resolveriam.

b. Certeza livre Corresponde ao influxo da vontade em auxlio da inteligncia. Pode exercer influncia direta e prxima, como em muitos cientistas que descobrem uma vacina mas tm dvidas: "Ser que funciona?". A inteligncia teme, no tem certeza absoluta, mas a vontade a incita a ir adiante. Ento, esse influxo ou influncia da vontade sobre a inteligncia legtimo: primeiro, para que a inteligncia aceite aquilo que evidente e no fique em dvida; e segundo, porque o homem pessoa concreta, um eu total que julga, no apenas com a inteligncia, mas com todas as suas aptides, como a vontade e a liberdade. No s a inteligncia que age, que atua, mas tambm a vontade. O Juiz, quando decide condenar, quando toma a deciso que foi iniciada pela inteligncia, pelo estudo das provas, ele tem dvidas, mas como tem de decidir, ele diz: "Eu quero condenar", ele afirma sua deciso, isto influxo da vontade. Essa deciso a ltima palavra da vontade; pode haver o auxlio da intuio, mas como ele independente, livre, pode absolver ou condenar, segundo sua alta prudncia. Portanto, no somente a inteligncia que julga, mas todo o ser humano com todas as suas virtudes intelectuais e espirituais.

c. Certeza natural Um terceiro tipo a certeza natural, tambm chamada vulgar ou direta: ela existe quando se conhecem os motivos, que excluem o

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medo de errar: est no plano da espontaneidade intelectual; promana espontaneamente da natureza da inteligncia, que conhecer conforme o real; a realidade , talvez, o mais simples dos tipos de certeza, uma certeza direta, tambm objetiva.

d. Certeza cientfica Um quarto tipo de certeza a cientfica: o conhecimento explcito e distinto dos motivos, e tambm pode responder diretamente s dificuldades contrrias certeza. De um lado o conhecimento que a inteligncia elaborou, conhecendo as causas, os motivos; e de outro, esse poder, faculdade de responder s dvidas contrrias certeza. o mtodo demonstrativo: primeiro se afirma e depois se nega aquilo que contrrio; mtodo dialtico do afirmo, nego, concluo. A diferena entre a certeza natural e a cientfica est no modo de conhecimento. A certeza cientfica mais perfeita e a natural, menos perfeita; mas ambas so autnticas e genunas. A certeza cientfica acrescenta certeza natural a passagem do "claro-confuso" para o "claro-distinto". Ou seja, a certeza cientfica traz clareza ao conhecimento.
Outro aspecto a valorizar em relao a estas duas certezas o senso comum, expresso corrente, mas esquecida e no usada por falta de aprendizagem. O "senso do gnero humano" promana da mesma natureza da inteligncia. Poderamos cham-la de intuio, talvez, mas intuio coletiva. E o bom senso fundamental para operar com o Direito.

Neste campo da certeza natural e cientfica entra o senso comum. O cientista, quando observa seres microscpicos, seu senso comum mostra que um micrbio, uma clula, ou uma clula envolvendo um micrbio. o senso comum da observao, um bvio que vem de dentro de ns, (no o que vem de fora, da natureza), est muito prximo da intuio. A intuio uma luz fugidia, mas o bom senso de todo momento. O senso comum esta cultura informe que existe em todas as pessoas medianamente educadas e que sabem como os fenmenos se verificam. No Direito pode ser aplicado ao aforisma quod plerumque accidit... e. Certeza metafsica

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A certeza metafsica tem por motivo a necessidade absoluta, transcendental, superior a tudo, com excluso de qualquer contraditrio; porque, se existe algo de absoluto e opusermos um contrrio a ele, deixa de ser absoluto e seria impossvel; se absoluto, se existe algo absoluto, absoluto em si e, portanto, no existe outro; logo, uma necessidade absoluta com excluso do contraditrio. Necessidade absoluta o que assim, desta forma, e no pode ser nunca de outra maneira diferente; promana das relaes primeiras das coisas com base na essncia destas. Absolutamente impossvel a contradio ou a repugnncia interna tal que, em nenhuma hiptese, pode se realizar. A certeza metafsica, , portanto, plena e perfeita. Por exemplo, se afirmamos que todo o contingente contm a sua causa, ou que Deus existe, uma certeza absoluta; se afirmamos que o homem um animal racional, diferente dos demais, uma certeza absoluta, que no admite contrrio. Esta certeza metafsica porque transcende; alm de tudo uma idia perfeita de que o homem, sendo racional, diferente dos outros. Pode ser que haja pontos comuns, mas sero pontos comuns apenas naturalmente (das leis fsicas).
Ento, a certeza metafsica, por no admitir o contraditrio, absoluta e necessria. A palavra necessidade tem na Filosofia conotao muito especfica: necessrio aquilo que e no pode deixar de ser. indispensvel. Necessidade termo de aplicao filosfica precisa.

f. Certeza fsica Tem por motivo a necessidade fsica, que a determinao a algum modo de agir; promana da natureza fsica das coisas, segundo as leis fsicas. Natureza fsica a natureza em ordem s operaes das coisas entre si. A certeza fsica suficiente e autntica, mas hipottica. Por exemplo, se lanarmos um livro ao fogo, ele se queima; um objeto lanado no espao cair; Pedro, tentando caminhar sobre as guas, afundar...

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A certeza fsica suficiente, autntica; pois pode no se realizar; se eu no jogar o livro ao fogo, ele no queimar etc.

g. Certeza moral Seu motivo a necessidade moral, que tem por fundamento o modo humano de agir. A certeza moral suficiente e autntica; mas tambm hipottica: tem, como condio, que a vontade livre no viole a lei moral.
No matar, no mentir, no roubar, so leis morais. Ento, a necessidade moral est fundada nas inclinaes primeiras da natureza racional e promana das leis morais, como conjunto das inclinaes naturais. Que inclinao esta? Fazer o bem e evitar o mal. Podemos fazer o mal, mas ele um desvio na prtica do bem. No Direito entra o problema da inteno, se foi culpa ou dolo. De qualquer maneira, a tendncia natural no homem fazer o bem.

Ela hipottica tambm porque, se no fizermos o mal, se no transgredirmos a lei moral, no h transgresso. Se fizermos, estamos transgredindo. Mentir, passar cheque sem fundo, fazer contrato fraudulento, so expresses da vontade humana contra as leis morais. A distino entre Moral e Direito difcil porque so extraordinariamente semelhantes, implicando-se mutuamente: no possvel ser Homem moral sem ser justo; no se pode ser Homem justo sem o sentido moral. Embora distintos, Moral e Direito se assemelham, por causa de sua origem comum: Luis Vela Sanchez 3 opta por uma terminologia especial, chamando tica Filosofia prtica, s aes especificamente humanas, e tico o homem responsvel pelos seus atos, e cujos efeitos lhe so imputveis. A tica no seno Moral + Direito. Da tica constam sempre dois elementos: um, pessoal, subjetivo, o sujeito que as realiza; e outro objetivo, a ao mesma, que uma objetivao ou concreo da vontade. Toda ao sempre espiritual-corporal; mesmo um puro desejo se realiza com o instrumento do nosso corpo; uma coisa o desejo, outra o objeto desejado. A tica trata, portanto, das aes humanas em dois campos, subjetivo e objetivo: assim, Moral a tica
3. Anotaes de aulas de Filosofia do Direito na Facultad de Derecho de la Universidad Pontificia Comillas de Madrid (1989-1991).

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vista sob o aspecto subjetivo-objetivo (ESO); e Direito a tica vista sob o aspecto objetivo-subjetivo (EOS). O que ocorre, ento, que a Moral acentua o aspecto Subjetivo e o Direito, o Objetivo; a acentuao da Moral o Subjetivo Unilateral, e a acentuao do Direito a Inter-subjetividade, a Bilateralidade Recproca. A Moral termina no Sujeito que a executa, sem exigir a presena do outro: p.ex., pagar espontaneamente dvida natural, sem que o credor o exija. J o ato jurdico intersubjetivo, bilateral, entre dois ou mais sujeitos e sem eles no h ao jurdica: pagar dvida um dever jurdico. Estas trs ltimas espcies, metafsica, fsica e moral, refletem trs graus de certeza. Enquanto a certeza metafsica perfeita, as certezas fsica e moral so imperfeitas, sem deixarem de ser autnticas e verdadeiras. Quanto s certezas fsica e moral, trata-se de casos concretos de aplicao das leis fsicas e morais. Podemos estar certos de que esses fatos concretos nos oferecem verdadeiras certezas? A resposta sim, porque: 1) na certeza fsica vigora a necessidade entre as causas naturais e seus efeitos; no so meras probabilidades, mas certezas autnticas; a lei da gravidade nos d uma certeza autntica. Devemos descer as escadas ao invs de pularmos pela janela. A lei da gravidade nos adverte desta certeza. 2) na certeza moral, igualmente, vigora a necessidade entre as causas livres e seus efeitos, no como probabilidades, mas como certezas autnticas; se mentimos, v.g., na emisso de cheque sem fundo, poderemos ser presos ou condenados a pagar. No sendo, pois, probabilidades, so certezas autnticas, sobre um fato j realizado e presente, certezas sobre a prpria existncia das leis fsicas e morais. h. Certeza Jurdica Interessa estudar a certeza jurdica, que tem por motivo a necessidade jurdica; a necessidade que os homens tm de leis para se governarem, para se organizarem. Est fundada nas inclinaes primrias da natureza social do homem, modo de agir humano em sociedade, que determinam o

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ordenamento jurdico; promana da natureza das coisas e da natureza do homem; a juridicidade dos atos humanos. A certeza jurdica envolve os aspectos no normatizados na lei positiva; a verdade jurdica e sua correspondente certeza jurdica, extrapolam da lei escrita; por isso, um conceito metajurdico 4, como justia ideal, direito natural ou princpios gerais do direito. A certeza jurdica se constitui em certeza autntica porque no se confunde com a existncia das leis naturais e positivas, mas ilumina e orienta a formulao e aplicao das leis. uma necessidade que vigora entre as causas jurdicas e seus efeitos. No uma mera probabilidade, mas uma certeza autntica (direito vida, liberdade, segurana, a prpria justia): um dever-ser, enquanto Lei Jurdica, como a Lei Moral, ambas subordinadas tica, que o gnero dos atos humanos.
Lei e Moral so espcies do mesmo gnero. Por isso o Direito est permeado pela Moral, e num sentido lato, elas se identificam. Direito vida, propriedade, liberdade, certezas jurdicas de Direito natural. Mas, estrito senso se distinguem. Matar algum: recluso de 6 a 20 anos, uma certeza legal de Direito escrito e hipottico, condicionado a que a vontade livre no viole a Lei escrita; verificada a causa (caso tpico: matar), d-se o efeito (condenao); se A , B.

Modernamente procura-se relacionar certeza legal com linguagem jurdica, estudados no campo da metodologia e da Lgica Jurdica; cogita-se mesmo uma lingstica jurdica: neste aspecto a certeza legal se reduz a uma certeza lingstica: certo o que a Linguagem diz que . Ora, isto nos parece artificial, desligado do conjunto total do conhecimento e da natureza das coisas e do homem, pois certeza muito mais que a Linguagem, um conceito metafsico e lgico, de que decorrem a certeza moral e a jurdica. Na verdade, a certeza legal fundada em valores lgicos e ticos, portanto, morais e jurdicos, inerentes ao Direito, conforme a teoria tridimensionalista do professor Miguel Reale: Fato, Valor e Norma. Ora, a Sociedade necessita de julgamentos autnticos e verdadeiros para discernir o justo do injusto, para procurar agir certo, segundo o Direito, e para evitar agir errado, contrrio ao Direito.
4. Segundo Luis Alberto WARAT, sistema metajurdico um direito superior ideal. Abuso del Derecho y lagunas de la Ley (1969), p. 99; particularmente o identificamos com o Direito natural.

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Sociedade, aqui, tratada como conjunto de todos os cidados, com significao especial no mundo jurdico: a certeza jurdica ou certeza do Direito se destina especialmente aos operadores da Justia em especial (advogados, funcionrios de justia, promotores e procuradores de justia, juzes e tribunais de justia), mas no exclui nenhuma pessoa, pois a certeza jurdica, como garantia do Direito que , deve ser vlida e legtima para toda a nao e qualquer classe de cidados. Nesse sentido, a certeza legal o reconhecimento de condutas humanas, mediante investigao do caso concreto, particular, como concluso de um processo lgico, dentico, normativo, teleolgico e axiolgico de aplicao das leis sobre os fatos. um processo de conhecimento pelo qual se d a formao do convencimento do Juiz para determinar o certo segundo a Lei; corresponde verdade processual ou legal (que pode ser formal ou real, segundo os direitos subjetivos possam ser disponveis ou indisponveis). 5 4. Concluses Como concluso sobre o conhecimento do Direito e para alcanar a certeza da verdade, verifica-se que a segurana da Lei s existe enquanto esta se aplica. Sendo hipottica a norma, a segurana s emerge se a hiptese se realiza; a normalidade do Direito (como no contrato eficaz, quando cumpre ou alcana os objetivos jurdicos para o qual foi avenado). Se a Lei no funciona no suposto previsto, tem-se a patologia do Direito; a dvida fundada, sobre o pacto ou sobre a prpria regra jurdica, gera incerteza. A segurana, portanto, como a lei, um prognstico. 6
5. Quando no uso ordinrio se fala de verdadeiro, em relao a fatos humanos ou dados

da Cincia, estamos nos referindo veracidade, que no fundo um imperativo da Verdade: consiste em no mentir, no dizer algo contra a prpria conscincia; mas possvel que, sem contrariar a conscincia, os homens incorram em declaraes contraditrias. Cf. lvaro DORS, Derecho y sentido comn. Siete lecciones de derecho natural como lmite del derecho positivo (1995), p 48. Cf. nosso Poderes ticos do Juiz, pp. 47ss; e Elcio DE CRESCI SOBR., Dever de veracidade das partes no novo cdigo de processo civil (1975),p.98. 6. lvaro dORS explica que tudo o que ocorre antes da deciso so prognsticos de Direito, so objeto da Cincia da Organizao, Cincia social, mas no da Cincia do Direito ou Jurisprudncia. Op. cit., p. 48, N. 6; sobre a Verdade no Direito, afirma que fatos verdadeiros so os fatos verdadeiramente provados; so fatos jurdicos porque entram na definio daquilo que aprovam os juzes, N. 8; mais adiante enfatiza que o Direito, como ato de autoridade, declarao de prudncia e, portanto, ato intelectivo e

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Tomemos, ao acaso, o art. 159 do Cdigo Civil: aquele que violar direito ou causar prejuzo a outrem fica obrigado a reparar o dano; esta regra protetora, ampara, assegura, garante que o devedor pagar uma indenizao; esta segurana, objetivada na Lei, gera, no credor, a certeza do seu direito; mas a dvida, desde que instaurada sobre esse direito certo a uma indenizao, produz um estado subjetivo de incerteza.

Logo, enquanto norma geral e abstrata, a Lei traz implcita uma Segurana ou garantia de realizao do comando que ela contm; porm, nos casos particulares (como nas relaes litigiosas, nos pactos negociais ou nos atos ilcitos), enquanto a norma no se concretiza, a Segurana no to certa, nem a garantia to plena, pois as relaes jurdicas no escapam a um percentual de incerteza, natural no ser humano. Da exigirem-se normas anteriores e superiores s regras jurdicas, como os princpios ticos de boa f ou fidcia, honestidade, lealdade, respeito palavra empenhada, aos pacta servanda, at mesmo regras morais ou de Direito material. A aplicao da Lei, por isso, seja nas relaes negociais (entre particulares), seja nas relaes administrativas ou judiciais, exige o conhecimento da realidade jurdica em todos seus aspectos (econmicos, sociais, morais etc), visando s conseqncias jurdicas pretendidas (o resultado de um negcio ou de uma ao). E o conhecimento valorativo das leis, dos fatos e das circunstncias, quanto mais esclarecedor e abrangente, mais certeza gera nos destinatrios do Direito. Por isso, "conhecer" a Lei (segurana objetiva) e o seu prprio direito (certeza subjetiva) so faces da mesma moeda ou mos da mesma via: o caminho que vai da segurana (geral, abstrata) certeza (particular, concreta) o mesmo que vem da certeza segurana; no h como falar em certeza do direito para o caso concreto se esta no se traduz em segurana do caso particular; garantido este direito certo a segurana emerge e se reafirma como resultante final da dinmica jurdica.

no volitivo. E arremata: No es derecho lo que aprueban los jueces porque as lo quieren, sino porque es su opinin o sentencia ... La decisin del juez es volitiva como decisin, pero se funda en el conocimiento: el juez, primero conoce, y luego decide, N. 16, p.53. Escritos varios sobre el Derecho en crisis (1973).

O que Certeza Bibliografia:

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1. Jos Maria de ALEJANDRO. Gnoseologia, Madri, BAC, 1969. 2. Mozar Alves COSTA. O Conceito de Lei na Metafsica e na Cincia Positiva do Direito (Santo Toms de Aquino e Pontes de Miranda). Dissertao de Mestrado Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 1983. 3. Elcio DE CRESCI SOBRINHO. Dever de veracidade das partes no novo cdigo de processo civil. S.Paulo, Livr. Jurdica Vellenich, 1975. 4. ______. Idem. ENCICL. Saraiva do Direito, vol. 47:534. 5. lvaro DORS. Escritos varios sobre el Derecho en crisis. Roma-Madrid: Consejo Superior de Investigaciones Cientficas, 1973. 6. ______. Derecho y sentido comn. Siete lecciones de derecho natural como lmite del derecho positivo. Madrid, Cuadernos Civitas, 1995. 7. Werner GOLDSCHMIDT. El sentimiento de evidencia. In: La ciencia de la Justicia (Dikelogia). Madrid: Aguilar, 1958, p.39. 8. Ylves Jos Miranda GUIMARES. Direito Natural. Viso metafsica e antropolgica. Rio: Forense Universitria, 1991. 9. Hans KELSEN. La interpretacin como acto de conocimiento o de voluntad. In: Teora Pura del Derecho. Mxico: Porra, 1993, 7 ed.,p. 353. 10. Stanislaus LADUSNS, S.J. Gnosiologia Pluridimensional, So Paulo, CONPEFIL, 1980, 2 ed. mimeografada. 11. Silvio de MACEDO. Certeza, verb. ENCICL. Saraiva do Direito, v.14, p.149. 12._________ Certeza Legal, ENCICL. Saraiva Dir., v.14, p. 190. 13._________ Compndio de Axiologia Jurdica, Rio, Forense, 1986. 14. Carlos Lopes de MATOS. Um capitulo de histria do tomismo. A teoria do conhecimento de Toms de Aquino e sua fonte imediata. S.Paulo: Revista de Histria da Faculdade de Filosofia, Cincia e Letras da USP, 1959 (separata), 105 pgs. 15. Jacy de Souza MENDONA. O sentido do conhecimento jurdico. In: Humanismo Pluridimensional. (Atas da 1 Semana Internacional de Filosofia) S. Paulo, Loyola, 1974, v. 1, p. 398-410. 16. Pontes de MIRANDA. O Problema Fundamental do Conhecimento, Rio de Janeiro, Borsoi, 1972. Sistema Positivo de Direito 17. Miguel REALE. Teoria Tridimensional do Direito, So Paulo, Saraiva, 1986, 4 ed. 18. Mrio Ferreira dos SANTOS. Filosofia Concreta, So Paulo, Logos, 1961, 4 ed., 3 vols. 19._________Ontologia e Cosmologia, So Paulo, Logos, 1954. 20._________Teoria do Conhecimento (Gnoseologia e Criteriologia). S. Paulo, Edit.Logos, 1954. 21. Luis Alberto WARAT. Abuso del derecho y Lagunas de la Ley. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1969.

Captulo III

O que a Verdade
SUMRIO: 1. A Verdade como Correspondncia ou Relao. 2. A Verdade como Revelao ou Manifestao. 3. A Verdade como Conformidade. 4. A Verdade como Coerncia. 5. A Verdade como Utilidade. 6. Verdade e conjetura. 7. A Verdade no Direito. 8. Concluses.

Vimos o problema da certeza e seus vrios tipos. Em aprofundamento a esse tema, devemos abordar a questo da verdade, ainda como problema do conhecimento, ou seja, como o homem conhece as coisas e chega verdade. Um primeiro ponto diz respeito validez ou eficcia dos procedimentos cognoscitivos ou processos de conhecimento. a qualidade pela qual um procedimento cognitivo resulta eficaz ou tem xito; pode ser um processo mental, lingstico ou simblico; ele prescinde da distino entre a definio da verdade e critrio da verdade. Segundo ponto: mostrar que na Filosofia existem cinco conceitos de verdade: o primeiro, como correspondncia ou relao; o segundo, como revelao ou manifestao; o terceiro, como conformidade a uma regra; o quarto como coerncia; e o quinto como utilidade. Os mais conhecidos e difundidos na Filosofia so os dois primeiros: conceitos de verdade como correspondncia ou relao e como manifestao ou revelao; eles no se excluem, pois um racional e o outro metafsico-teolgico; encontram-se freqentemente num mesmo filsofo; mas so distintos e um no se reduz ao outro; so separados, mas se encontram juntos muitas vezes. 1

1. A Verdade como Correspondncia ou Relao

1. Nicola ABBAGNANO. Diccionario de Filosofia (1992). Verbete Verdad, p.1180ss, a quem seguiremos nas citaes.

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O primeiro conceito de verdade o de correspondncia ou relao: o mais antigo e mais difundido, desde os pr-socrticos. Plato 2, em seu dilogo sobre o discurso, afirmava: "verdadeiro o discurso que diz as coisas como so, falso o que diz como no so". Aristteles, 3 por sua vez, ensinava que: "Negar o que e afirmar o que no , o falso; enquanto afirmar o que e negar o que no , o verdadeiro". Este filsofo, para ns, dos mais importantes, enunciou dois teoremas fundamentais sobre este conceito de verdade: o primeiro, que a verdade est no pensamento ou na linguagem, no no ser ou na coisa 4. A verdade, portanto, est dentro de ns, no pensamento ou naquilo que falamos. O segundo: a medida da verdade o ser ou a coisa, no o pensamento ou o discurso 5; por exemplo, uma coisa no branca porque se afirma como verdade que tal, mas se afirma como verdade que tal porque branca. Depois destes pensadores, os esticos e os epicreos seguem admitindo que verdade a correspondncia do conhecimento com a coisa. Ento, a verdade como correspondncia ou relao se d entre o conhecimento e a coisa. No sabemos que objeto este, at o momento em que a inteligncia nos explica o que isto, como o objeto tal. Ento, a verdade a relao ou a correspondncia entre a coisa e o nosso pensa-mento. Este raciocnio vai prevalecer na Filosofia, at hoje. Em relao a estes conceitos, Santo Agostinho 6 definia o que era "verdadeiro", no a verdade, "o que assim, tal como aparece", ou "o que revela o que ou que se manifesta a si mesmo". Ele identifica o Verbo ou Logos como uma primeira, imediata e perfeita manifestao do Ser. J Santo Toms 7 define a verdade - esta a expresso mais freqente na Filosofia - como: "conformidade entre o entendimento e as coisas", observando, portanto, o teorema de Aristteles: so as coisas e no o entendimento que constituem a medida da verdade. O filsofo brasileiro Carlos Lopes de Matos, em precioso trabalho sobre a teoria do conhecimento em Santo Toms, assim analisa o ensino do Doctor Angelicus:
2. Crtilo, 385 b. 3. Metafsica, IV, 7, 1011 b 26ss. 4. Idem, VI, 4, 1027 b 25. 5. Idem, IX, 10, 1051 b 5. 6. Solilquios, II, 5; Da Verdadeira Religio, 36. 7. Suma Teolgica, I, q. 16, a.2; Contra os gentios, I, 59; Sobre a Verdade, q. 1, a. 1.

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Uma caracterstica da verdade a certeza, que consiste na adeso do intelecto a seu objeto - o verdadeiro. No se trata do sentimento da certeza, mas da certeza objetiva, fundada na evidncia, e que s perfeita quando se atinge o juzo. Eis porque ela no existe no erro. A verdade estritamente dita , portanto, a do intelecto que julga. Consiste num ser de razo, mas tem fundamento na realidade. Esta ltima a causa da verdade; no se diz, porm, que ela mesma verdadeira seno num sentido derivado, como a sade se diz num sentido secundrio do remdio, que sua causa. Trata-se neste caso da verdade das coisas em relao a nosso conhecimento: dizemos verdadeira uma coisa quando tem tais aparncias externas que ela nos faz conhecer o que em si, e falsa, se nos induz ao erro quanto a sua natureza. 8

Existe, pois, uma verdade das coisas, que aquela pela qual se assemelham sua causa primeira. A "coisa" a que se deve conformar o entendimento a res intellecta, ou seja, a coisa tal como apreendida, no seu exterior, pelo entendimento. Ento, o nosso entendimento, nossa inteligncia deve se conformar a este objeto como ele no seu exterior ou externamente nossa compreenso; a evidncia que mais uma vez aparece como fonte de verdade.
A evidncia critrio de verdade, ou seja, algo distintivo da verdade, (verdade do conhecimento). A evidncia envolve um mostrar-se do prprio ente, o qual significa que a verdade tem sua medida no ser das coisas. A evidncia constitui o necessrio fundamento lgico da certeza.9

Do Sculo XIV em diante, este conceito de adequao ou conformidade perde seu alcance metafsico e teolgico e passa a ter um significado estritamente lgico ou semntico, a relao entre a coisa e o intelecto. Aps esse sculo, a Filosofia comea a mudar, a partir dos nominalistas, Ockham e Duns Scott, franciscanos ingleses; Ockham 10 identifica verdade com proposio ou afirmao verdadeira; com isso, nega valor metafsico palavra verdade. Entretanto, houve um grupo de filsofos platnicos, da Escola de Cambridge, que manteve, nessa poca, este carter metafsico da noo de correspondncia; definiram a verdade como conformidade da coisa consigo mesma ou com a prpria essncia, contida no entendimento.
8. Um Captulo da Histria do Tomismo. A Teoria do Conhecimento de Toms de Aquino e sua Fonte Imediata (1959), pp.51-52. 9. Mrio Ferreira dos SANTOS. Teoria do Conhecimento (1954), p. 260. 10. Suma Lgica, I, 43; Quodlibetais, I, q. 24.

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Hobbes prossegue na linha nominalista, entendendo a verdade como simples atributo das proposies ou afirmaes, assim como Locke.11 Leibniz12 rejeita mais ainda a noo metafsica da verdade, ao dizer: Verdade a correspondncia das proposies que esto no esprito do homem, aquilo que pensamos ou afirmamos em relao s coisas de que se trata. Wolff 13 j divide a verdade em dois conceitos: o primeiro uma definio nominal da verdade e o segundo, uma definio real da verdade. Definio nominal: a concordncia do nosso juzo com o objeto, ou seja, com a coisa representada no intelecto. Definio real ou noo lgica: a determinabilidade do predicado mediante a noo do sujeito. Baumgarten 14 voltou noo de verdade metafsica de forma muito original e bem platnica. Sua definio bela: verdade a ordem do mltiplo na unidade. O problema do um e do mltiplo, a ordem do mltiplo na unidade, noo ontolgica tanto estudada por Plato, 15 e que vai nos interessar diretamente no estudo da Lei e da Jurisprudncia, pois aquela una (genrica) e esta mltipla (casos particulares). 16 Kant, 17 por sua vez, insiste na definio nominal da verdade: o acordo do conhecimento com seu objeto. O filsofo de Koenigsberg afirma ter encontrado um critrio formal da verdade, a conformidade do conhecimento a regras prprias; se o conhecimento obedecer a regras prprias ele conhecer a verdade formalmente. Nas Filosofias mais recentes, a partir do sculo XIX, este conceito da verdade como correspondncia, s vezes est suposto ou escondido, mas muitas vezes vem explicitamente definido, especialmente entre os realistas. Parece ser uma posio correta: definir a verdade como uma ponte entre o pensamento e o objeto pensado, como correlao. Por exemplo: uma parede, supe-se que seja branca; a verdade ser esta, porque o nosso entendimento sobre o branco j existe.

11. Ensaios, II, 32, 3-19. 12. Novos ensaios, IV, 5, 11. 13. Lgica, 505 e 513. 14. Metafsica, 89. 15. Mrio Ferreira dos SANTOS. O Um e o Mltiplo em Plato. Parmnides em Plato (1958). 16. V. Cap. XII, Jurisprudncia: fonte ltima da segurana jurdica. 17. Crtica da Razo Pura. Lgica, Introd., III.

O que a Verdade A verdade processual

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E na Justia, como que o Juiz decide, diante de uma prova, se algum culpado ou no? foi autor ou no de um dano? Sua funo buscar esta verdade. Sabemos que h uma distino entre a verdade no processo civil e no processo penal; no penal, bem como nas aes de ordem pblica, essa verdade deve ser real ou o mais prximo da realidade, no valendo as fices, ou presunes absolutas; ao passo que no civil, ao menos em relao aos direitos disponveis, a verdade a que as partes trazem para o processo, est nas provas que apresentam; aquela provada nos autos. Pode no ser a verdade real, mas nem por isso deixar de haver justia. Por isso, o problema da verdade importante para o Juiz e este conceito da verdade como correspondncia ou relao entre o pensamento e o objeto, tambm vlido para o juzo decisrio.

No campo da lgica contempornea, Alfred Tarski 18 afirma que um enunciado ou afirmao verdadeiro no caso de designar um estado de coisas existentes; um enunciado verdadeiro se satisfeito por todos os objetos, e falso em caso contrrio. Ele introduz uma noo semntica de verdade; por exemplo, o enunciado "a neve branca" indica apenas que, ao afirmarmos ou rejeitarmos este enunciado devemos estar prontos para afirmar ou rejeitar o enunciado correlativo: a neve branca" verdadeiro. Quer dizer, uma verdade tem de afirmar outra verdade, para que a primeira seja verdadeira.

Seria o que se chama de contraprova, como tcnica de argumentao. No basta que se afirme "este objeto um livro"; este enunciado deve ser provado como verdadeiro; da os "porqus": a boa tcnica prova com trs argumentos: por que este objeto um livro? Primeiro, porque foi adquirido por indicaes bibliogrficas; segundo, porque serve para leituras e consultas; terceiro, porque conhecemos o autor e podemos cit-lo em trabalhos doutrinrios. Estas propriedades s podem ser atribudas a um objeto que se conhece por livro. Tambm no campo do Direito, o advogado sabe muito bem que deve raciocinar, argumentar, provar suas razes da verdade, e o mesmo se aplica ao Juiz, que deve justificar suas decises com fundados argumentos.

assaz conhecida a original teoria dos jetos de Pontes de Miranda, que assim a explica, em referncia sucinta:
A verdade inexistente como ser, no h verdades descobrveis; h fatos, relaes sobre as quais se enunciam proposies verdadeiras, ou falsas: a verdade apenas... a qualidade das proposies verdadeiras. ... Portanto, a cincia no pode ficar na coincidncia entre pensamento e
18. Cf. ABBAGNANO, op. cit., p. 1182.

O que a Verdade

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objeto (identidade ou analogia entre eles). Por processo seu, seguro, reduz tudo a jetos (fatos e pensamentos so jetos, a univocidade da correspondncia entre um smbolo e uma experincia j se passa dentro da cincia, que no comea ex nihilo): o clculo e a experimentao; os valores da experincia correspondentes aos do clculo. 19

2. A Verdade como Revelao ou Manifestao

Passemos ao segundo conceito de verdade: como revelao ou manifestao. Ela se apresenta sob duas formas, emprica e metafsica. A verdade emprica a que se manifesta imediatamente ao homem, a que se revela de pronto; uma sensao, intuio ou fenmeno. A fenomenologia, em grande parte, se fundamenta neste conceito. A verdade metafsica se revela por modos de conhecimento excepcionais. Veja-se o problema de conhecimentos privilegiados, atravs dos quais se faz evidente a essncia das coisas: o "ser" das coisas ou mesmo o seu princpio, o princpio supremo ou geral. A caracterstica fundamental a importncia da evidncia: aquilo que evidente, que se manifesta como uma evidncia. Temos aqui algumas afirmaes sobre os cirenaicos, epicreos, esticos, mas vamos chegar logo modernidade. Ockham 20 coloca o problema do conhecimento intuitivo, uma noo de manifestao imediata das coisas ao homem, em seus caracteres e em suas relaes. Para Plotino, 21 o mais importante dos neoplatnicos, a Verdade no est de acordo com outra coisa, mas de acordo consigo mesma; nada enuncia fora de si, mas enuncia o que ela mesma ".
o princpio da no-contradio: tal livro ou no livro; o livro est de acordo com ele mesmo, pois no pode ser outra coisa; ento, a verdade nada enuncia fora de si, porm enuncia o que ela mesma.

Depois, Santo Agostinho, 22 tambm neoplatnico, afirmou que deve existir uma natureza to prxima da Unidade suprema, de modo a reproduzi-la em tudo e ser "um" com ela; esta natureza a Verdade ou o Verbo. A verdade, aproximando-se da Verdade, acaba sendo uma s, e a ltima Verdade seria Deus. Na Escolstica, segundo
19. O problema fundamental do conhecimento (1972), pp. 196-198. 20. ABBAGNANO, op. cit., p.1182. 21. Idem, p. 1183. 22. Da verdadeira religio, 36.

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Santo Anselmo 23e Santo Toms, 24 a verdade , em primeiro lugar, o prprio entendimento ou Verbo de Deus. Chegamos a Descartes, 25 racionalista, mas no menos metafsico: ele concebe a verdade a partir do critrio da evidncia, afirmando a existncia de verdades eternas. O cogito de Descartes uma evidncia originria, a que revela ao sujeito pensante sua prpria existncia. H uma frase sua, quase um teorema para os cientistas: deve ser considerado como verdadeiro tudo o que se manifesta de modo evidente. O que ele chama de verdades eternas? So verdades garantidas e reveladas diretamente por Deus que, por isso so eternas. 26 o que a Filosofia clssica chama de leis eternas ou leis naturais, que no podem ser revogadas, como a lei da gravidade. Hegel 27 afirma que a idia (pois Hegel idealista, quase platnico) a verdade, porque a verdade a resposta da objetividade ao conceito. Diz Hegel: todo real, enquanto verdadeiro, a idia e tem sua verdade s por meio da idia e nas formas dela. Em sntese, ele afirma a objetividade do conceito ou racionalidade do real.

Husserl, 28 conhecido fenomenlogo, afirma que a verdade e a evidncia pertencem no s aos objetos tericos mas tambm a todos os objetos da considerao fenomenolgica, sejam valores, sentimentos, intuies etc.
Portanto, quando temos uma intuio, um sentimento, como evidncia, isto uma verdade. Como que os namorados sabem que se gostam? Existe alguma medida dessa verdade? Eles se amam e este gostar um sentimento, uma verdade intuitiva, contida nesse relacionamento.

Heidegger 29 diz que a verdade uma alethia, revelao ou descobrimento da verdade; pela etimologia desta palavra grega h uma estreita relao entre o modo de ser da verdade e o modo de ser do homem.

23. De Veritate, 14. 24. De Veritate, q. 1, a. 4. 25. Meditaes, IV, 16. 5. 26. Objees e Respostas, 541. 27. Enciclopdia das Cincias Filosficas, 213. 28. Idias sobre Fenomenologia Pura, I, 136. 29. O ser e o tempo, 44.

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Trata ele o homem como o "ser-a"; o homem no o "serpara-si", no "ser-em-si", como pretendia Sartre, mas o homem um ser-para" ou ser para o outro", como nos ensina a Filosofia crist.
O homem para a mulher, o professor para os alunos, os pais so para os filhos; , portanto, um ser de finalidades.

Heidegger fala do "ser-a": o homem um ser enquanto est aqui, enquanto a verdade pode se revelar, e se revela somente ao homem; h uma estreita relao entre o modo de ser da verdade e o modo de ser do homem, como "ser-a". Afirma que o lugar da verdade no o juzo do homem, o julgamento. A verdade no revelao de carter predicativo, mas consiste no ser descoberto do ser das coisas ou destas prprias coisas e no ser descobridor do homem. Todo o descobrimento do ser, enquanto descobrimento parcial, tambm o seu descobrimento. Porquanto descobrir-se conhecer-se.

Aqu voltamos a Scrates: "conhece-te a ti mesmo," gnoti seautn. Santo Agostinho, uma das expresses mais fecundas do existencialismo personalista, repete: Noli foras ire, in teipsum redi; in interiore homine habitat veritas, significando que a Verdade reside dentro do homem. 30

3. A Verdade como Conformidade Estudemos o terceiro conceito: Verdade conforme a qu? Conforme a uma regra ou a um conceito. Plato foi o primeiro a enunci-lo: "tomando como fundamento o conceito que julga o mais slido, tudo que parece estar de acordo com ele, eu considero verdadeiro, sejam causas ou coisas existentes; o que no me parece estar de acordo com ele, considero no verdadeiro. 31 O mesmo Agostinho Aurlio, 32 enveredando por essa linha, afirmava existir por sobre a nossa mente uma Lei que se denomina

30. Da verdadeira religio, I, 39, 72. Cfr. Luis VELA, El derecho natural en Giorgio Del Vecchio (1965), p. 231; Ismael QUILES. La interioridad agustiniana (1989), p.14. Para Michele Federico SCIACCA, conhecer julgar; logo, conhecer significa crtica: crtica significa precisamente juzo; antes de Kant, Vico se havia dado conta disto. Mas, quando um juzo verdadeiro? que o que garante a validez do juzo? La interioridad objetiva (1955), p.32. 31. Fdon, 100a. 32. Da verdadeira religio, 30-31.

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Verdade, e que podemos julgar todas as coisas de conformidade com ela, ainda que escape ao nosso juzo.
Ora, isto est de acordo com princpios de Direito natural, pois o legislador pode fazer leis de conformidade com uma Justia superior, ideal; o mesmo se d com Juzes ou com intrpretes, aplicadores das leis ou administradores. No basta abrir cdigos e verificar o que a norma diz; alm da norma existem valores no escritos. As normas precisam ser valorizadas de acordo com as circunstncias e pessoas envolvidas no caso concreto 33. O juiz no julga nem raciocina matematicamente, pois a lgica do julgador deve ser razovel, o juzo prudencial no se d pela letra da Lei, pela norma em si mesma, mas segundo a natureza das coisas e a natureza do homem. 34 Quanto ao problema da Segurana e do Direito, do conhecimento e da verdade, existem leis que independem da vontade humana, que esto fora e acima de nossa mente e do campo do Direito, podendo-se dizer que so de Direito natural.

Voltando ao conceito da conformidade, propriamente, o filsofo mais influente foi Kant; 35 ele utilizou a noo de conformidade como critrio da prpria verdade. No definio da verdade, mas conceito da prpria verdade, porque, como nominalista, sua definio de correspondncia. Dizia Kant que o critrio pode concernir somente forma da verdade, isto , ao pensamento em geral; consiste na conformidade com as leis gerais necessrias do entendimento; o que contradiz estas leis falso, porque nesse caso o entendimento contra suas prprias leis, portanto, contra si mesmo.
Entretanto, parece-nos que este critrio formal para estabelecer a verdade material ou objetiva do conhecimento, a tentativa para transformar esta regra de valorizao formal em rgo de conhecimento

33. No Criton, de Plato, Scrates, j condenado morte, se recusa a fugir da priso, pois significaria invalidar a lei; ainda que o Juzo e a sentena se considerem injustas, diz, temos que aceitar suas consequncias para que as leis justas sejam obedecidas. Ensina a Criton no se preocupar com a opinio da maioria, pois os mais capazes reconhecero a verdade dos fatos, mas preocupar-se com o Justo, o Belo e o Bom, pois o importante no viver, mas viver bem! Cfr. Criton ou O Dever do Cidado. 34. Neste sentido predomina modernamente a Wertungsjurisprudenz, jurisprudncia estimativa ou de valorao, que busca os princpios tico-jurdicos para aplicao da lei. VALLET DE GOYTISOLO. Metodologa de las Leyes (1991), p. 397; Metodologa de la Determinacin del Derecho (1994), p. 1205. 35. Crtica da Razo Pura, Lgica, Introd. III, VII.

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efetivo, no mais do que um uso dialtico, e portanto, ilusrio, da razo.

Outro filsofo alemo, Windelband 36, disse que o que mede e determina a verdade do prprio conhecimento no uma realidade externa, inalcanvel e incognoscvel, mas a regra intrnseca do prprio conhecimento. Rickert 37 tambm identificou o objeto do conhecimento com uma norma qual o conhecimento deve se adequar para ser verdadeiro. Resumindo, de Kant o pensamento mais influente: para o filsofo, a conformidade regra do pensamento o critrio da verdade; mas os neokantianos dizem que a conformidade regra a nica definio da prpria verdade. Basta que se adote uma regra ou frmula de pensamento, para que se descubra a verdade e ela to somente aquilo.

4. A Verdade como Coerncia Vejamos esta conceituao da verdade como coerncia; apareceu no sculo XIX, na Inglaterra e nos Estados Unidos, no chamado movimento idealista, em que surgem duas obras interessantes 38, a propsito da experincia humana. Que a experincia humana? O contraditrio no pode ser real; portanto, a realidade ou a verdade coerncia perfeita; aqui se trata da coerncia com a realidade ltima que, para os autores desse movimento, a Conscincia Infinita ou Absoluta. Eles admitem graus de verdade; um tipo de julgamento a partir do grau de coerncia que se possua, mesmo aproximativa ou imperfeita. Afirmam estes autores que esta conceituao de verdade tem antecedentes em Spinoza, quando a chama de "terceiro gnero de conhecimento", que seria "o amor intelectual de Deus", o conhecimento da ordem total e necessria das coisas, que significa o prprio Deus.

5. A Verdade como Utilidade

36. Preldios. 37. O objeto do conhecimento. 38. B. BOSANQUET. Lgica ou morfologia do conhecimento (1888). F.H.BRADLEY. Aparncia e Realidade (1893).

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O ltimo conceito a analisar sobre a verdade como utilidade; sabemos que o utilitarismo e o pragmatismo so Filosofias de ao. Nietzsche, que no fundo era utilitarista, buscou o super-homem; para ele, verdadeiro significa o que apto conservao da humanidade. Isto penetrou na raiz da ideologia nazista, povo aquele de raa pura:
Verdadeiro no significa seno o apto para a conservao da humanidade; o que me faz perecer quando creio que no verdadeiro para mim, uma relao arbitrria e ilegtima do meu ser com as coisas externas. O que me faz morrer no acreditar nas coisas que so aptas para a minha vida".39

William James 40 identificou utilidade e verdade somente at o limite das crenas no verificveis empiricamente, ou no demonstrveis como crenas morais e religiosas. Quer dizer, tudo o que no puder ser empiricamente demonstrvel no verdade; ele identifica, pois, utilidade com verdade. Schiller 41 estendeu este conceito de verdade e utilidade a toda esfera do conhecimento; uma proposio verdadeira somente por sua efetiva utilidade, ou porque til para estender o prprio conhecimento, ou para ampliar o domnio do homem sobre a natureza, ou seja, "o homem conhece para agir". (Marx, igualmente utilitarista, mais tarde viria a dizer: "conhecer para transformar o mundo"); esta utilidade deve-ria estar voltada para a solidariedade e a ordem do mundo, que pressupe respeito liberdade e dignidade de toda pessoa humana. Dewey 42, tambm pragmatista, tem uma concepo semelhante: todo conhecimento adquirido um instrumental vlido, mas nem sempre verdadeiro; quer dizer, o conhecimento um instrumento para se chegar verdade.

6. Verdade e Conjetura No podemos desconhecer, igualmente, outra forma essencial do conhecimento cientfico, que a conjetura, como bem estudou Miguel Reale, em valioso trabalho dedicado a este tema:

39. F. NIETZSCHE. Vontade de Potncia. 40. O desejo de acreditar, 1897. 41. Humanismo, 1903. Cf. Mrio Ferreira dos SANTOS. Op. cit., p. 259. 42. Lgica, XV.

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Podemos dizer que as conjeturas fazem parte essencial de nosso modo de ser pessoal, e se inserem na problemtica da verdade, dado que visam a preencher os vazios a que acima me referi: a linha que passa, pois, entre a verdade e a conjetura no a de dois opostos que se repelem, mas antes a de dois termos distintos que se complementam.

...estou convencido de que o pensamento conjetural merece nossa mais dedicada ateno, como forma autnoma de pensamento que, correndo em paralelo ou complementarmente com a investigao positiva, e nunca em conflito com esta, tem seus princpios e normas prprias, no se desenvolvendo como simples resultado do arbtrio. 43

Outro autor que trata do pensamento conjetural como pensamento metafsico Bertrand de Jouvenel, pensador social preocupado com a arte de conjeturar na linha da previso do futuro ou dos futurveis, conforme define: a arte de conjeturar a respeito do futuro, com plausvel segurana, a partir de suposies, fices, analogias, probabilidades e at mesmo causas intercorrentes, baseadas em dados conhecidos 44.

No mesmo campo o ilustre pensador Karl Popper ps em relevo a participao da imaginao no ato de conjeturar; focalizando o problema da conjetura sob o prisma epistemolgico, considera ele a conjetura um momento relevante inserido no processo do conhecimento cientfico, atuando como antecipaes justificadas (ou no), palpites e tentativas de solues, graas s quais a cincia pode progredir, justamente porque aprendemos com nossos erros 45.

Segundo Reale, a conjetura ocupa um papel dos mais significativos em todos os atos praticados pelos homens, tanto comuns como cientistas, seja operando como ponto hipottico e provisrio de partida,
43. Verdade e Conjetura (1983), p. 19. 44. A Arte da Conjetura (1968). Para este autor, a construo intelectual de um futuro verossmil se constitui numa obra de arte, na plena acepo da palavra. isso que chamamos de conjetura. p.36. Cf. Miguel REALE, op.cit., p. 22. 45. Conjetura e refutaes (o progresso do conhecimento cientfico), p. 260. Cf. Miguel REALE, idem, p. 23.

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mais tarde confirmado graas a novos processos de conhecimento, seja valendo como verdades prticas que nos auxiliam a superar o estado de dvida, sempre incerto e inseguro, como prprio de todos os homens 46.

7. A Verdade no Direito

Destes conceitos sobre a verdade, quais os que mais se aproximam ou se aplicam ao Direito, s regras e princpios jurdicos e ao ordenamento em geral? No h uma resposta definitiva, mas uma pergunta para continua discusso. Os Juzes costumam utilizar expresses como "os fatos esto em conformidade ao Direito", indicando que a verdade jurdica pode estar conforme lei ou justia. Os tabelies costumam atestar que tal declarao ou documento "est conforme Lei".

Pelo princpio geral da anterioridade, exige-se que o fato, sobretudo o criminoso, esteja absolutamente conforme ao enunciado da Lei (fato tpico ou descrio legal do tipo penal), sob pena de excluso da criminalidade. Qual a verdade do processo? Fala-se em verdade formal e verdade material; no penal, seria a verdade real ou material; no cvel, a formal. J contestaram os doutrinadores esta separao, por caber o aforismo quod non est in actio, non est in mundo. Quando o Juiz se convence da verdade? qual o papel das evidncias em Direito, sobretudo no campo da prova? Kant falava em conformidade regra como critrio formal da verdade e os neokantianos em conformidade regra.
Acreditamos que daqui derivou o positivismo jurdico e a exclamao de Napoleo de que seu Cdigo no poderia ser interpretado, proibindo sua interpretao e mandando excluir do Projeto Portalis at mesmo a eqidade.47. Este apego ao juridicismo ferrenho Ccero j o condenara, proclamando o summum ius, summa iniuria; se levarmos a Lei ou ius, ao

46. Op. cit., pp.25-26. 47. V. Cap. I, Segurana Jurdica e Certeza do Direito, N. 6.

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p da letra, cometeremos injustia; pois o resultado da sentena poder ser pior do que aquilo que as partes pediam 48.

Esta anlise nos leva demasiado longe: quando se fala de Segurana no Direito, onde est esta Segurana? Acreditamos que se encontra no apenas na Lei escrita, na regra legislada, mas muito mais em sua aplicao judicial; o estudo sobre a Segurana se fixar, portanto, com maior nfase, na aplicao do Direito, do que na formulao da norma estrita; entendemos que a Segurana se constri com mais amplitude social atravs da Jurisprudncia, sobretudo nas Smulas e Enunciados, do que na regra positiva.

De fato, a norma escrita uma hiptese de Segurana. Este termo lembra, por exemplo, Segurana Pblica: a Constituio reza que o cidado deve ser garantido na sua integridade fsica e patrimonial. No entanto, quantos assaltos e mortes! Qual norma garante a inviolabilidade do domiclio? hipottica esta garantia; no h segurana autnoma na Lei; ela um projeto, proposta, hiptese, porque no tem, por si mesma, fora coercitiva; a coero vem da sentena, na execuo; o Juiz pode requisitar a fora judiciria, e esta age, pois sua funo garantir o imprio da Lei; pode-se prender em flagrante, abrir inqurito, manter priso provisria etc, mas na prtica sabe-se que falta segurana, pois a polcia nem tudo e a todos pode garantir.

Em suma, na ordem do Estado democrtico de Direito, no se concebe que um agente policial aplique melhor a Lei do que os Juristas. Quer dizer, onde est o homem, est a imperfeio; no est nas instituies, no sistema econmico ou no regime poltico, mas est no ser imperfeito do homem, problemtica humana; as reformas no se fazem por decretos, muito menos por revolues, pois a grande revoluo a educao, sobretudo a pessoal, que opera do interior para fora da pessoa; mas este tema j do campo do Direito e da Moral...

Estas observaes, no tocante interpretao e aplicao da lei pelos Juzes e Tribunais, enquadram-se satisfatoriamente como conjetu-ras ou prognsticos do homem comum ou dos juristas em geral, quanto previsibilidade dos julgamentos, e que constitui a base da segurana jurdica: a razovel estabilidade das decises, segundo os parmetros da lei e da Constituio.
48. Exemplo ilustrativo encontramos no Mercador de Veneza, de Shakespeare: desejando casar-se, um jovem pede dinheiro a um mercador; este diz que tomar uma libra da carne do devedor, se no lhe pagar; inadimplente, vo ao Juiz, que reconhece o pacto, mas adverte: se derramar sangue, haver excedido sentena, com culpa; ento, confisca-lhe os bens, apenas. Soluo de eqidade...

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8. Concluses

O tema da verdade tratado pela Teoria do Conhecimento. Procurar, conhecer e determinar o que verdadeiro constitui, para Juzes e Tribunais, o mtier do seu dia-a-dia. Formar convico constitui o fim ltimo do processo judicial, para chegar sentena. E este conven-cimento se forma, de um lado pela prova dos fatos concretos, e de outro, pela adequao regra jurdica aplicvel, sem excluir a incidncia das experincias pessoais do julgador e as circunstncias do momento da deciso. A verdade do processo emerge desta conjuno entre as questes de fato e as questes de direito (como exaustivamente as estudou Castanheira Neves 49), e constitui a verdade humanamente aceitvel, porque foi buscada atravs dos vrios processos lgicos e dialticos da razo. Na convico dos Juzes se assenta, portanto, a determinao do juridicamente verdadeiro, apto a produzir a certeza do direito para as partes, para terceiros (paz social), para os rgos julgadores e mesmo para a ordem jurdica, como criao jurisprudencial. Quanto ao mtodo que melhor se aplica ao raciocnio judicial, para chegar verdade, excluida as vias da revelao e a da coerncia idealista, parece-nos que o Juiz pode se utilizar cabalmente dos conceitos de correspondncia ou conformidade entre seu entendimento e os fatos; tambm, segundo os neokantianos, pode se dar uma conformidade regra; ou mesmo utilizar o conhecimento para alcanar o que verdadeiro, ao modo pragmatista. Enfim, a conformidade do objeto do conhecimento a uma norma lembra bem a adequao dos fatos lei ou subsuno, conformao tpica dos fatos norma legal. Esta adequao parece atender melhor, num primeiro momento, ao conceito de conformidade entre o pensamento do Juiz e o caso singular em apreciao no processo; mas posteriormente se ver que a deciso judicial no consiste em puro silogismo, antes atem-se a regras de prudncia
49. Antonio CASTANHEIRA NEVES. Questo de Facto-Questo de Direito ou O Problema Metodolgico da juridicidade (1967).

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razovel, intuies do valor Justia e aplicao da interpretao jurdica mais eqitativa aos interessados.

Captulo IV

A Segurana e o Valor Justia

SUMRIO: 1. Teoria da Justia. 2. Elementos da Justia. 3. A Justia como valor. 4. Necessidade de Segurana. 5. Segurana, Justia e Bem Comum. 6. Requisitos da Segurana. 7. Concluses.

1. Teoria da Justia Para apreciar devidamente a Segurana como Valor, recorramos Teoria da Justia, especialmente exposta na tica a Nicmaco, com nfase no Livro V, onde Aristteles trata da Justia, e no Captulo 10, em que cuida da Eqidade. Segundo o Estagirita, a Justia , antes de tudo, uma virtude moral, no apenas "sentimento do justo", mas caracterstica inerente a todos os homens, independente de qualquer "sentimento religioso". Das virtudes morais da pessoa humana destacam-se a Prudncia, a Fora, a Temperana e a Justia, das quais a Prudncia rege e sintetiza as demais, como "moderadora e guia das virtudes", conforme o ensino de Santo Toms. 1 Para Aristteles, a Justia apresenta trs faces: uma a que regula as relaes entre os membros da sociedade (de modo geral, a Justia, como o Direito, s se realiza entre pessoas humanas); a Justia entre particulares, como se verifica nos contratos voluntrios, chamados comutativos ou sinalagmticos; Justia comutativa, porque nelas esto presentes valores equivalentes ou valncias eqitativas.

1. SANTO TOMS, Suma Teolgica, II, II, q. 57; Idem, Tratado da Justia (s/d), p. 21:toda

a estrutura das boas obras se assenta nas quatro virtudes, isto , a temperana, prudncia, fora e justia; ARISTTELES, tica a Nicmaco, L.V, cap. 1, 1129b: En la justicia toda virtud est en compendio. La consideramos la virtud perfecta porque representa el ejercicio de la virtud cabal. Y es perfecta porque el que la posee puede ejercitarla en relacin con terceros, y no slo consigo mismo. ... Esta justicia no es una parte de la virtud, sino la virtud entera, como su contraria, la injusticia, no es parte de la maldad, sino la maldad toda. Cf. Eduardo GARCIA MYNEZ, Doctrina aristotlica de la Justicia (1973), pp. 191-192.

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Nesta Justia, a mais simples (e por isso mesmo chamada de aritmtica), tem-se uma relao entre as partes, em que a igualdade a mais perfeita possvel; por ela se v, v. g., que no comrcio no se deve cobrar alm do preo justo; no trabalho assalariado no se pode negar um salrio justo; como nas profisses liberais no se podem exigir seno honorrios justos.
Como esta Justia trata de evitar injustias nos contratos particulares, tambm chamada Preventiva, pois cuida de prever as conseqncias jurdicas dos negcios, o que constitui uma caracterstica da Segurana.

O segundo tipo, a Justia distributiva, a que do todo se dirige s partes, ordena aos governantes distribuir cargos e encargos segundo as necessidades do Estado e os mritos dos cidados; a Justia da Plis, que busca uma proporo, segundo os merecimentos de cada um, porque h de ter em conta a dignidade das pessoas. 2
Aqui se d igualmente a Justia Penal, Repressiva, Reativa ou Corretiva, cujas funes so compensar as injustias de alguma forma e prevenir a delinqncia.

Para uma viso holstica desta teoria, podemos tomar um tringulo dividido em dois planos: o plano do todo, do universal ou do uno, e outro plano, do particular ou do mltiplo: 3

TODO Plano do Todo ou do Universal

GERAL, LEGAL, SOCIAL

UNO

DISTRIBUTIVA (GEOMTRICA)

JUSTIA

MLTIPLO

Plano do Particula ou do Mltiplo PARTE

PARTE

COMUTATIVA (ARITMTICA)

2. ARISTTELES, Poltica, 1280 a, 25-32: Corretamente observa el filsofo que tanto los

partidarios de la democracia como los de la oligarqua parecen haber olvidado la naturaleza del fin para cuyo logro el Estado existe. Si la propiedad no es la meta de la vida en comn, la justicia distributiva no debe tener como criterio la riqueza de los ciudadanos; el fin de la plis no es simplesmente la vida, sino la vida valiosa. Cf. Eduardo GARCIA MYNEZ, op. cit., p. 82. 3. O Todo pode ser o Estado, uma Empresa, uma Sociedade civil ou mesmo a Famlia, v.g.

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Entre as partes d-se a Justia comutativa, aritmtica ou sinalagmtica. Quando impera nas relaes do todo com as partes, Aristteles a chama de Justia distributiva, geomtrica ou proporcional; ocorre por exemplo, numa empresa, onde existem operrios ganhando salrio mnimo e chefes ganhando vrios salrios, e assim progressivamente; ento, aqui, a igualdade proporcional. O mesmo ocorre na hierarquia militar, em que as funes e os soldos diferem segundo o mrito ou tempo de servio.
Entre indivduos da mesma categoria h igualdade, mas entre pessoas hierarquicamente dispostas em nveis diferentes h uma desigualdade proporcional; ou seja, h igualdade horizontal e desigualdade vertical, sem que implique em injustia nas diferenas de tratamento.

Em estudo crtico Teoria Pura do Direito, Errzuriz associa Igualdade Segurana jurdica, afirmando:
En el extremo opuesto a esta norma del trato igualitario para todos, se sita lo que (Kelsen) califica de principio de justicia de la desigualdad, o sea, habra que tomar en consideracin todas las desigualdades. El principio de la desigualdad operara en un sistema jurdico flexible, propugnado por la Escuela del derecho libre, en el que slo habra normas individuales. La seguridad jurdica provendra, en cambio, de un rgimen de normas generales, que habilitan a los individuos para prever el tratamiento que recibirn por parte de los rganos aplicadores del derecho. 4

A Justia legal ou geral, por sua vez, ordena aos governantes que elaborem leis e decretos justos, orientados ao bem comum, ao bem-estar de toda a sociedade, sem discriminaes injustas; exige, igualmente, dos cidados, a justa observncia das leis e dos deveres em relao ao Estado. Por isso se chama, tambm, Justia social.

Temos, assim, exposta singelamente, a Teoria clssica da Justia, aristotlico-tomista, que adotamos e vimos seguindo, por ser mais consentnea com a natureza e dignidade do homem, haja visto que a ela os povos civilizados sempre retornam, aps tempos de crise
4. Carlos Jos ERRZURIZ M., Introduccin crtica a la doctrina jurdica de Kelsen (1987),

p.137.

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do Direito, como recentemente, em consequncia das grandes guerras.

5

2. Elementos da Justia Vemos ainda que a mesma Justia tem trs caractersticas: a igualdade, a alteridade e o dbito, que aparecem nos diversos tipos de Justia. Na comutativa, por exemplo, h uma igualdade perfeita entre as partes: quem contrata a locao de uma casa assume um dbito para com o senhorio de pagar o aluguel, mas este tem tambm a obrigao de entregar e manter a casa em condies de uso. A relao de Justia sempre de alteridade; existe o "eu" mas tambm o "alter". Robinson Crusoe, enquanto s na ilha, no necessitava do Direito, pois no tinha um "alter" para dialogar ou para quem devesse algo; assim, somente existe dbito e alteridade quando h relao ou relaes humanas inter-subjetivas.
Da a Teoria Egolgica de Carlos Cossio, que uma Teoria do Direito como cincia objetiva ou cincia cultural para alguns autores, como Recasns Siches e Ortega y Gasset; Cossio a coloca como teoria subjetiva porque define o Direito como cincia da conduta de interferncia inter-subjetiva, entre sujeitos, portanto. Referindo-se teoria de Cossio, Castanheira Neves comenta que s duas teses tradicionais, uma que entende convir a qualificao de normativa a cincia do direito, porque ela subministrava normas, outra porque conheceria normas, a teoria egolgica ope uma terceira: a cincia do direito no cria normas, nem to pouco conhece normas, mas conhece condutas humanas mediante normas. 6

A Teoria de Miguel Reale, do Tridimensionalismo Jurdico, ensina que o Direito , ao mesmo tempo, fato, valor e norma; para o primeiro Kelsen, somente a norma pura seria a base do Direito. Esta viso, se adotada como tal, afigura-se reducionista, porque atrelada matria ftica, positividade; todo o social (os fatos)
5. Tese recentemente publicada de Emmanuel MATTA (com prefcio de Ives Gandra da

Silva MARTINS), O Realismo da Teoria Pura do Direito (1994), revela uma terceira fase de Kelsen, do aps-guerra, quando encontra o significado ltimo de finalizao do Direito: o seu trao normativo-valorativo-tico-prtico de Justia; Kelsen proclama, ento, o que Justia para ele significava: A minha Justia a Justia da Liberdade, a Justia da Paz, a Justia da Democracia - a Justia da Tolerncia, o que salva, a final, a figura do grande juris-ta judeu, vtima ele mesmo do nazismo fundado no positivismo estrito das leis. Pp.14,18. 6. Questo-de-facto--Questo-de-direito (1967), 25, p. 846. Cf. Josef ESSER, Principio y norma... (1961), p. 28.

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e cultural (os valores) resta afastado; da a relevncia do Tridimensionalismo: por restaurar a unidade do Direito, constitui uma superao do positivismo jurdico extremado. 7

3. A Justia como Valor O valor, portanto, passou a ser melhor entendido dentro da teoria da Justia e da viso tridimensional do Direito, porque intrnseco prpria Justia. A Segurana jurdica tambm uma caracterstica da Justia, da qual no se pode dissociar, pois no existe Justia sem segurana. A Segurana jurdica tem carter inequivocamente axiolgico, de valor material concreto. 8 No um mero factum, imanente a este ou quele sistema de Direito, mas um valor do Direito; aqui recordamos a teoria de Larenz, 9 derivada de Stammler, quando este, no incio do sculo, assistindo progresso do positivismo, dizia existir algo mais, acima do Direito positivo, que o Direito natural e que exprimiu como "Direito Justo", confundindo-se at mesmo com a Eqidade. O Direito justo no o Direito legal, que se aplica friamente, ao p da letra, mas o que est no esprito da lei, algo que o Juiz e os aplicadores do Direito devem procurar alm da letra da lei, ao invs de adotar o mero juridicismo, o seguimento da Lei descompromissado com os valores socio-econmicos reinantes.
Exemplificando: diante da postura de algumas pessoas, no admitindo a transfuso de sangue, a pretexto da defesa do valor liberdade religiosa, o valor vida parece ser, hoje em dia, mais relevante para a sociedade e ao prprio indivduo.

O Direito no norma pura, s positividade. A aceitao de que pudesse resumir-se ao positivismo legalista permitiu a disseminao do nazismo, com a interpretao fria da lei, o summum ius summa iniuria de Ccero. Se aplicarmos a lei tal qual se l, causar7. Emmanuel MATTA descreve que A evoluo do pensamento kelseniano se deu justo no

sentido de uma passagem do perodo inicial, de ateno e nfase para a essncia especfica do jurdico - aquilo que alguns definiram kantianamente como o a priori formal do jurdico -, para um segundo momento, de cuidado na investigao do aspecto ftico, tensional, poltico, do Direito real e concreto, posto e pronto no seu meio de efetividade e de realizao.... Op. cit., p. 14. 8. PREZ LUO, op. cit. (1991), p. 104. 9. Karl LARENZ, Derecho Justo (1985), p.21.

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se-ia mal muito maior. Mas, ler a lei implica fazer sua adaptao realidade...
Um exemplo a priso civil do devedor de alimentos; o Juiz pode ordenar a priso com base na Lei que a permite; mas se o fizer, in limine, o mal ser muito maior, porque o devedor perde a liberdade, e talvez o salrio; pode vir a perder o emprego e o credor da medida extrema pode perder a penso. Assim, o mal da "aplicao fria" dessa Lei maior do que o objetivo justo a que ela realmente visava; esta seria a aplicao exata da mxima citada.

Enfatizando: aplicar estritamente a lei um juridicismo, o "amor norma", e a isto que o positivismo leva, defesa intransigente da regra e do ordenamento jurdico: "Perea o mundo, salve-se a lei"; mas, muito ao contrrio, devemos pensar em "Salvar o homem, ainda que perea a lei",10 segundo o Direito justo e as mximas da civilizao ocidental: a lei feita para o homem, no o homem para a lei, pois por causa do homem se constituiu todo o direito. 11 4. Necessidade de Segurana H alguns aspectos convincentes que demonstram a exigncia de Segurana; so manifestaes bsicas como: a ignorncia do Direito no escusa o cumprimento da Lei; a coisa julgada no uma fico, mas um instituto de Direito, necessrio para dar Segurana aos julgados; a irretroatividade das leis (salvo in bonam partem), os direitos adquiridos e os atos jurdicos perfeitos so mximas de Segurana Jurdica. 12 Deve haver, dentro do Direito, predominncia de fins e valores jurdicos, e atravs da interpretao teleolgica, que a mais adequada, deve-se procurar a finalidade da norma, pois h um dinamismo, desde sua origem at sua aplicao, como um pensamento orientado a valores. 13
10. Fiat iustitia, pereat mundus e Fiat mundus, pereat iustitia: so falsas estas sentenas,

pois o Direito e a Justia no podem ser absolutizadas na estrita legalidade; os juristas devem distinguir entre o substancial e o acidental, entre o estvel e permanente e o efmero, entre o socialmente assimilvel e o disperso; na apreciao de Carlos MAXIMILIANO, so antigualhas, substituidas pelo summum ius summa iniuria e ius est ars boni et aequi, que apontam em definitivo para o fim social e humano do Direito. Hermenutica e aplicao do Direito (1991), pp. 180-182. 11. Hominum causa omne ius constitutum est. JUSTINIANO, D., 1,5,2. 12. PREZ LUO (1991), p. 71, 82, 90, 96; ALTERINI (1993), p. 18, 25; LIMONGI FRANA, Irretroatividade das Leis (1994), pp. 196, 219 fine; VELLANI (1963), p.167; SOARES MARTI-NEZ (1991), pp. 366, 367. 13. Karl LARENZ (1989), p. 252.

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A Segurana no , pois, um critrio lgico da estrutura formal das normas, como se fosse elemento impregnado a elas e esttico, mas algo dinmico que busca a consecuo dos bens e dos valores jurdicos 14, mormente no Estado democrtico de Direito, como o nosso, a partir da nova ordem constitucional de 1988. 5. Segurana, Justia e Bem Comum 15 Qual a ligao do valor Segurana com o valor Justia? A Segurana um pleonasmo intil da Justia? Tem a Segurana uma autonomia conceitual ou funcional em relao Justia? Quais os sinais de separao entre estes dois valores, que so valores da experincia jurdica? A Justia um valor fundamental e onicompreensivo, superior a todos os outros valores, salvo a Prudncia. Plato a chamava dikaiosine (de dikain, lei), como virtude que compreendia e resumia todas as demais. 16

Em sua dimenso particular, como vimos, a Justia (comutativa) o "dar a cada um o que seu", partindo de um indivduo para outro (relaes privadas); ou da Autoridade, que o todo, para as partes (distributiva).
"Dar a cada um o que seu" deve se basear no no passado, mas no presente e no futuro; "dar o seu" a cada qual dar oportunidade de vida, pagar salrio justo, satisfao integral dos dbitos, responsabilidade civil etc.

Os dbitos, p. ex., no solucionados pacificamente e cobrados na Justia, so processados em duas fases: primeiro, na declarao de existncia ou no do que reclamado (o an debeatur) e, num segundo momento, na estipulao do quantum debeatur. O dbito,
14. PREZ LUO, op. cit., pp. 51, 105. 15. Principais autores que trataram deste tema: MEZQUITA, p. 199; ALTERINI, p. 46;

DINIZ, p. 360; LE FUR, pp. 13ss; OLLERO, p. 29; KELSEN, p. 50; SOARES MARTINEZ, p. 290; REALE, Filosofia, p. 271, 591; RADBRUCH, Filosofia, p. 211. 16. Repblica, IV, 16, 441c-443d. ARISTTELES a denomina virtude total ou completa; SANTO TOMS a compara "ao bem comum"; DANTE fala da Justia como proporo bsica das relaes inter-humanas; LEIBNIZ a define como Justia universal; RAWLS concebe a Justia como procedimentos e princpios da sociedade bem ordenada. Cf. PREZ LUO, op. cit., p. 106.

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nesta forma particularizada, o "seu" na mxima mencionada. O "seu" de difcil definio: o dbito do criminoso para com a sociedade pago com pena, mas no de fcil quantificao. Pode-se associar o conceito de Bem Comum ao de Paz social, pois a deciso resulta de la tendencia pacfica del derecho; el juez tiene que proteger la paz social; por ello tiene que eliminar con su sentencia los conflictos que se le presenten y que amenazan la paz social. 17 Em suma, a Segurana jurdica constitui um dos componentes da Justia geral, por ser condio da sociedade corretamente organizada. Assim, se faz parte da Justia geral, impossvel falar-se numa oposio, suscitada por muitos autores, entre Justia e Segurana (se h Segurana no pode haver Justia e se se pratica Justia, faltaria Segurana). Ambas, Justia e Segurana, se comportam dialeticamente, de forma a alcanar a inevitvel integrao. Unidas, so pressupostos de garantia da boa ordem da sociedade. A sociedade necessita tanto de Justia como de Segurana e como as duas so indissociadas, no podem se contrapor, e ademais atendem s exigncias do Bem Comum. Le Fur aprecia o trinmio Segurana-Justia-Bem Comum, como associados aos direitos fundamentais:
...la justicia y la seguridad, lejos de ser verdaderamente antinmicas, son ms bien los dos elementos, las dos caras del bien comn o del orden publico que, bien comprendidas, tienen el mismo sentido, un poco como se dice indiferentemente libertades individuales o derechos pblicos, segn que uno se coloque en el punto de vista del individuo o de la sociedad, lo que otros tambin han llamado libertades necesarias o derechos fundamentales. 18

Sob outro ngulo de anlise, Delos encontra Segurana e Justia na sociedade, que se identifica com o Bem Comum, assim se expressando:
Resulta que la funcin de seguridad - que es una de las funciones esenciales de la sociedad -, se ejerce enteramente, si puede decirse as, entre estos dos polos: derecho del individuo - deber de la sociedad; derechos de la sociedad - deber del individuo; es decir, que se ejerce
17. Helmut COING, Fundamentos de Filosofa del Derecho, p. 257. 18. Louis LE FUR, El fin del Derecho: Bien Comn, Justicia, Seguridad. In: Los Fines del

Derecho (1967), p. 15.

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entera en un cuadro de justicia y de derecho, en donde se afirman frente a frente la trascendencia de la sociedad sobre el individuo, y su subordinacin a la persona individual.. 19

6. Requisitos da Segurana Quais os requisitos especficos da Segurana jurdica, implcitos na Justia geral? Podem ser divididos em duas ordens: a. Exigncias objetivas Temos exigncias objetivas de dois tipos: a correo estrutural e a correo funcional. A primeira tarefa do Legislativo na formulao das normas: a estrutura do ordenamento jurdico. A segunda est no campo da negociao, da Administrao e da Jurisdio, ou seja, no campo particular, na rea administrativa (Executivo) e na jurisdicional (Judicirio), respectivamente; refere-se ao cumprimento do Direito por seus destinatrios, e em especial pelos rgos aplicadores ou intrpretes do Direito. 20

b. Exigncias subjetivas Na acepo subjetiva, a que chamamos certeza do direito, h uma projeo, nas situaes pessoais, das garantias estruturais (Lei) e funcionais (Jurisdio) da segurana objetiva; ou seja, subjetivamente temos duas fontes de referncia: a prpria Lei, bem como a aplicao da Lei, que pode se dar por um administrador, ao despachar um simples requerimento, ou por um Juiz, ao proferir uma deciso. a possibilidade, pelos cidados, de conhecimento prvio das conseqencias jurdicas dos seus atos, ou previsibilidade. 21 No momento em que o sujeito se conscientiza plenamente do que pode fazer, ou no, ele tem a certeza do direito. O que se estabelece uma relao de confiana entre o cidado e a ordem jurdica, o acreditar no Direito, confiana fundada em pautas razoveis de previsibilidade; esta previsibilidade tida como a razovel, do "homem mdio", do "homem comum", o quod plerumque accidit do Direito Penal.

19. J.T. DELOS, Los Fines del Derecho: Bien Comn, Seguridad, Justicia. In: Op. cit., p. 54. 20. Op. cit., p. 106. 21. Idem, p. 107.

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Isto exige que a lei deva ser muito clara, precisa, amplamente divulgada, amplamente discutida pela sociedade. Ao Poder Judicirio poderia caber, neste campo, o exerccio de elevada "pedagogia social". 7. Concluses Estes so, portanto, os enfoques mais usuais da Segurana jurdica: um valor imanente a qualquer sistema de Direito positivo; est em relao dialtica com a Justia, que, por sua vez, valor transcendente; o Direito justo tem amplitude mais extensa que o legal, com nfase no sentido axiolgico e menos nos aspectos fticos; no obstante, os sistemas jurdicos costumam enfatizar mais os fatos e menos os valores, sem considerar que a Segurana no est nos fatos, mas no valor da Justia. 22 Segurana e Justia esto igualmente entrelaadas com o conceito de Bem Comum, pois toda norma no nem genrica (nica), nem particularizada (mltipla), se no estiver dirigida para o social, o comum, ponto de interligao dessas duas categorias. Entendemos, com os autores citados, que a Segurana um valor dado a priori pelo Legislador, no momento normativo ou nomognico, enquanto o momento judicial de aplicao da norma, a posteriori, o da Justia (Certeza do direito); mas tanto o Legislador quanto o Julgador no podem afastar seu olhar daquele ponto que os une, e para o qual existem: a Sociedade, da qual emana a potestas de um (o Poder Poltico) e a auctoritas de outro (o Poder Jurdico), que constituem, con-juntamente, o Bem Social ou Comum. 23

22. Ibid., p. 107.

23. Sobre este tema cobra importncia o estudo de Rafael DOMINGO, Teoria de la auctoritas (1987), analisada na experincia romana, nas fontes do direito, no direito poltico, processual, cannico, na universidade, culminando por elaborar uma teoria geral, baseada no pensamento jurdico-filosfico de lvaro DORS. Tambm de inegvel valor o trabalho de Dalmacio NEGRO PAVN, Natureza social do Poder Judicirio, (trad. Carlos Aurlio M. de Souza), Rev. Tribs., v. 695 (set 1993), pp. 16-29, em que desenvolve em profundidade estes conceitos, para mostrar a misso do Poder jurdico no desenvolvimento social.

Captulo V

A Segurana Jurdica na Constituio Federal

SUMRIO: 1. A Segurana como princpio. 2. A Segurana como valor: a) Valor-meio. b) Valor-necessrio. c) Valor-adjetivo. A Segurana como direito fundamental: a) Como Garantia. b) Como tutela. c) Como proteo. 4. Concluses: a) Aspectos positivos. b) Aspectos negativos.

A Constituio Federal traduz a segurana jurdica sob trs aspectos: como princpio, como valor e como direito fundamental, faces diferentes da mesma realidade. Esta segurana se expressa atravs de alguns verbos de ao, de largo uso na linguagem jurdica, tais como "assegurar", "amparar" (amparo ao direito subjetivo), "garantir" (todas as garantias dadas pela Lei ou pela Justia), "proteger" (proteo aos direitos individuais, coletivos ou difusos); sem contar diversas expresses verbais como "instituir", "constituir"; em todas h um princpio ou um valor jurdico.

1. A Segurana como princpio

Miguel Reale, com abalisada autoridade nos ensina que

Princpios so ... verdades ou juzos fundamentais, que servem de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juzos, ordenados em um sistema de conceitos relativos a dada poro da realidade. 1 (grifamos).

Segundo Celso Antonio Bandeira de Mello, define-se princpio jurdico como

1. Filosofia do Direito (1982), N. 18, p.60.

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mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondolhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico 2.

A melhor exposio, contudo, encontramos no emrito constitucionalista Jos Afonso da Silva: baseando-se em Gomes Canotilho e Vital Moreira, separa os princpios constitucionais em polticos e jurdicos. 3 Os princpios poltico-constitucionais esto presentes nos artigos 1 a 4 da Constituio; como fundamentos do Estado Democrtico de Direito, nos arts. 1 e 2; e como objetivos fundamentais da Repblica, utilizando as expresses do art. 3. J os princpios jurdico-constitucionais so gerais, informadores da ordem jurdica nacional, especialmente processuais, destacando o autor, no art. 5, os incisos XXXVIII a LX. O professor de Direito Pblico, Eduardo Garcia de Enterra, ensina que a Constituio assegura uma unidade do ordenamento, essencialmente base de uma ordem de valores materiais por ela expressos, e no sobre as simples regras formais de produo de normas, dizendo mais que
La unidad del ordenamiento es, sobre todo, una unidad material de sentido, expressada en unos principios generales de Derecho, que o al intrprete toca investigar y descubrir (sobretodo, naturalmente, al intrprete judicial, a la jurisprudencia),o la Constitucin los ha declarado de manera formal,destacando entre todos...unos valores sociales determinados...como primordiales y bsicos de toda la vida colectiva.. 4

Outro constitucionalista espanhol, Arce y Florez-Valds, tratando da formulao constitucional dos princpios gerais do Direito escreve que a Constituio, por ser norma superior de organizao jurdica da Nao, encerra princpios gerais do ordenamento e reflete a Filosofia da vida jurdica, enquanto sntese das aspiraes de um povo.

2. Curso de Direito Administrativo (1994), p. 450; cf. Jos Afonso da SILVA, Curso de Direito Constitucional Positivo (1995), p. 93. 3. Jos Afonso da SILVA, op. cit., p. 95. 4. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, p. 98. Ap. Celso Ribeiro BASTOS. Curso de Direito Constitucional (1988), p. 138, Nota 2.

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A Constituio representa hoje, para este autor, uma nova fonte para o estudo dos princpios gerais, pois atravs dela haver influncias que se faro refletir necessariamente no Direito, podendo-se dizer que toda reforma constitucional constitui ou acarreta um novo esprito informador do Direito e com ele seus princpios gerais. 5 No menos abalizadas so as lies do jurista Ral Canosa Usera, que identifica a certeza do direito como um princpio geral do ordenamento jurdico e que, por isso, deve ser recepcionado como princpio constitucional. 6 Afirma que o Direito aspira ordenar as relaes jurdicas de modo seguro, de forma tal que qualquer um deve saber as consequncias jurdicas de seus atos, pois os efeitos sempre iguais so previsveis. A previsibilidade representa, portanto, instrumento essencial da segurana jurdica; somente quando a reao do Direito pode ser prevista que cabe falar de segurana ou certeza do Direito. E pondera que certeza do Direito significa previsibilidade na aplicao da prpria Constituio, toda vez que esta assegura a validez e certeza de todos os demais mbitos jurdicos, comeando a ser aplicada a partir dos princpios gerais nela contidos. 7

2. A Segurana como Valor Com sentido de valor a segurana vem indicada desde o Prembulo, quando a Constituio se refere instituio de um Estado democrtico destinado a
8

...assegurar... a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social..." (grifos nossos).

So tendncias axiolgicas da Constituio: quando assegura "valores superiores", entendemos significar no apenas o que ali est escrito, mas algo mais que a antecede e a transcende.
5. Los principios generales del Derecho y su formulacin constitucional (1990), p. 11. 6. Interpretacin constitucional y frmula jurdica (1988), p. 182. 7. Idem, ibid. 8. O Prembulo parte da Constituio, pois foi igualmente discutido e votado; embora alguma doutrina afirme o contrrio, esta foi a inteno dos Constituintes; ademais, tais valores, ali enunciados, foram explicitados e ratificados pelos artigos seguintes, o que demonstra constituirem tendncias axiolgicas iniludveis da Lei Magna. Cf. Jos Afonso da SILVA, Curso de Direito Constitucional Positivo (1995), pp. 142, 144.

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Como tais valores supremos se encontram indissociados, no possvel separ-los, esto intimamente interligados, e, pois, no podem atuar um sem o outro. Ora, a vida do homem em sociedade exige regras conhecidas para que possa se conduzir retamente, de forma tal que tenha sua dignidade pessoal respeitada e possa respeitar a dos semelhantes (e hoje, mais ainda, respeitar a todo o ecmeno terrestre e mesmo csmico...). Sendo a vida e a personalidade humana um valor supremo, a seguridade deste valor tambem o ser e pode se apresentar como a) valor meio, b) valor necessrio ou c) valor adjetivo, para sustentar o exerccio dos demais valores. 9 a) O ordenamento jurdico deve garantir sua prpria consistncia, como sistema normativo, para seus destinatrios e operadores jurdicos. 10 Por isso, como valor meio, a segurana resulta de um conjunto de tcnicas normativas dispostas a garantir a completude do sistema; ou seja, o ordenamento jurdico tem, na Segurana, uma auto correo, um corretivo dele prprio, como meios predispostos para assegurar a observncia, e, portanto, a conservao de um determinado ordenamento constitucional. 11 b) tambm um valor necessrio para a atuao dos valores que o ordenamento jurdico pretenda realizar, em maior ou menor grau (nossa Constituio, como se viu, reconhece como valores a igualdade, a liberdade, o bem-estar, a justia etc). c) Em outro aspecto, a segurana um valor adjetivo em relao aos demais: se A, B, C so condutas ou normas valiosas, poder prever, ter a segurana de que A, B, e C se realizaro, tambm um valor, adjetivo dos demais valores.

9. HIERRO SNCHEZ-PESCADOR (1989), pp. 235ss. 10. Cf. Cap. XIII. O Acesso Justia. 11. Ferrucio PERGOLESI. Diritto costituzionale, v.I/57, apud Jos Afonso da SILVA, op.cit., p.185; para nosso autor no se trata de garantias mas de defesa de dado regime poltico constitucional.

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Neste campo emerge a funo da Jurisdio como operadora definitiva na aplicao do Direito, e, portanto, como garantia ltima da certeza e da consistncia da ordem jurdica. 12

3. A Segurana como direito fundamental O art. 5 da Constituio Federal, alm da igualdade perante a lei, garante a inviolabilidade dos direitos vida, liberdade, segurana e propriedade. Novamente encontramos associados os valores liberdade, igualdade e segurana, expresses referenciadas diretamente prpria Justia. Como direito fundamental, a segurana apresenta trs conotaes ou matizaes: como garantia, tutela ou proteo. 13 a) Como garantia, esclarece Jos Afonso da Silva que os direitos fundamentais so garantias, e que as garantias so direitos, sendo difcil separ-los em declaratrios e assecuratrios; por isso, distingue garantias gerais, destinadas a assegurar aa existncia e a eficcia social daqueles direitos; trata-se da estrutura de uma sociedade democrtica, que conflui para a concepo do Estado Democrtico de Direito, consagrada agora no art. 1.; e garantias constitucionais, consistentes em instituies, determinaes e procedimentos mediante os quais a prpria Constituio tutela a observncia ou a reintegrao dos direitos fundamentais. 14 No inc. LXVIII h a concesso do habeas corpus, "sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder". b) Distinguimos como tutela quando trata da irretroatividade, ao declarar que "a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada" (inc. XXXVI); ou, p. ex., quando enuncia o princpio da legalidade (inc. II). 15 Tocante ao direito adquirido, temos como algo que j se estabilizou como justo, seja nas relaes jurdicas privadas, como nas pblicas. No se pode adquirir um direito fundado na desonestidade ou no
12. HIERRO SNCHEZ-PESCADOR, p. 238. 13. PREZ-LUO (1991), op.cit., pp. 27ss. 14. Op. cit., pp. 183, 185, 186. 15. No Direito penal, o nullum crimen nulla poena sine lege (inc. XXXIX).

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ilcito; ao contrrio, um direito s estar seguro quando comprovadamente se assentar em ato lcito, de interesses privados ou mesmo pblicos. o direito que resulta da lei, diretamente ou por intermdio de fato idneo, e passa a integrar o patrimnio material ou moral do sujeito de direito. 16 O ato jurdico perfeito (negcio, ato administrativo, ato volitivo): se no houver ilcito viciando a vontade das partes, aperfeioa-se como ato jurdico: o ato consumado de acordo com a lei do tempo em que se efetuou; ademais, causa geradora do jus adquisitum. 17 Dos trs institutos, cabe lembrar que a coisa julgada 18 mais relevante que os outros dois, pois enquanto neles pode interferir, anulando, desconstituindo ou modificando, aqueles nada podem contra esta. No obstante, mesmo a coisa julgada no definitiva, suscetvel que de resciso ou declarao de nulidade. Basta mencionar a ao rescisria: por este instituto processual, dentro de um determinado limite de tempo, h possibilidade de se desconstituir a coisa julgada. Deciso que rescinde coisa julgada "reabre" o que j estava concretizado, para rever o julgado, e depois o consolida numa situao jurdica nova. um procedimento cuja eficcia alcana, portanto, alm da coisa julgada. 19 A coisa julgada, , pois, a nosso ver, mais potente que o ato jurdico perfeito e o direito adquirido, porque neles pode interferir, mas no sofre modificao seno pela rescisria.
O Estado, p. ex., pode mover ao de sequestro de bens de pessoas envolvidas em desvio de dinheiro pblico e depois expropri-los para a Fazenda Pblica; haver, portanto, coisa julgada (sequestro) sobre ato jurdico perfeito (direito de propriedade).

16. Art. 5, 1, do novo Anteprojeto da Lei de Aplicao das Normas Jurdicas. Cf. em Apndice. 17. Idem, 3. 18. Idem, 4; a coisa julgada, alis, no mais que uma espcie de ato jurdico perfeito, emanado no da lei, mas da deciso judicial. 19. Alm da ao rescisria existe outra para modificar a coisa julgada, quando expirado o prazo da primeira: a ao declaratria, que simplesmente supera a resciso e pode inibir, igualmente, os efeitos da coisa julgada.

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H casos julgados que, por sua relevncia, transcendem o direito das partes: atravs da jurisprudncia e da uniformizao sumulada, constituem Direito novo, verdadeiro Direito Sumular. 20 21 Assim, pois, as trs tutelas (direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada), que representam o princpio geral da irretroatividade das leis, constituem institutos mximos da segurana jurdica. c) Como proteo, a Lei Magna inova largamente, com profundas consequncias no Direito Civil e Econmico, quando, v.g., determina que o "Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor" (inc. XXXII; art. 170, inc. V); a defesa do meio ambiente (art. 170, inc.VI) e a proteo infncia e juventude (art. 227), ou mesmo ao criar o instituto do habeas data (inc. LXXII, a), respaldado no direito de informaes pelos rgos pblicos (inc. XXXIII). De todo o exposto, concluimos com Jos Afonso da Silva, em sntese metodolgica, que o conjunto das garantias dos direitos fundamentais forma o sistema de proteo deles: proteo social, proteo poltica e proteo jurdica. 22 4. Concluses a) Aspectos positivos: H uma correlao entre a estrutura do Direito (o ordenamento jurdico) e seu funcionamento (atravs dos aplicadores da lei e seus destinatrios), considerando-se aplicadores todos os intrpretes, administradores ou juzes. Assim, observa-se uma conexo entre a dimenso funcional da segurana jurdica (princpio da legalidade) com seu sentido estrutural (exigncias de segurana jurdica), pois o prprio ordenamento exige segurana para manter sua integridade ou completude.

20. A expresso foi cunhada pelo Min. Jos Pereira LIRA, O Direito Sumular, Rev.Serv.Pub., vol. 106, n. 2 (1971); e largamente utilizada pelo Prof. Roberto ROSAS, Direito Sumular, (vrias edies), lvaro de MELO F, Direito Sumular Brasileiro, RF 289: 417-427; RePro 43: 243-259); Lincoln Magalhes da ROCHA, Direito Sumular; e outros. 21. A esta qualidade denominamos coisa julgada jurisprudencial, muito embora a expresso possa soar como pleonasmo. Cf. Cap. IX - Direito Judicial, Jurisprudencial, Sumular. 22. Op. cit., p. 186.

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Como estrutura, o ordenamento funciona qual sistema planetrio: o sol, os planetas, os satlites, distribudos numa ordem estvel dentro do universo. Assim tambm no ordenamento jurdico, cada Cdigo e suas leis giram em torno da Constituio, como os planetas em torno do Sol. Existem leis, regulamentos, legislaes complementares, portarias, tudo fazendo parte do ordenamento, segundo uma hierarquia normativa. Esta hierarquia supe coerncia e compatibilidade. Ento, o "cosmos" jurdico no pode se desequilibrar, deve se manter em um dinamismo coerente (caracterstico dos ordenamentos); ademais, exigncia da prpria natureza que haja ordem, assim nas leis universais, como nas humanas. 23

Para o ordenamento jurdico, essa estabilidade chama-se segurana e faz parte de sua estrutura. O ordenamento estruturado para ser "seguro" e como tal ele cobra, dos cidados condutas certas, segundo o Direito, como se dissesse "no abale meu equilbrio e no desequilibrarei sua segurana". Ao mesmo tempo em que o ordenamento nos d, objetivamente, segurana jurdica, ele exige o mesmo de todos cidados ( a certeza do direito, a crena subjetiva na ordem jurdica). Na Constituio, a segurana serve, ao fim de tudo, para ajudar a promover a igualdade real, ou Justia social, comeando por remover o obstculo do desequilbrio de poder numa sociedade democrtica.
A legislao de proteo aos consumidores constitui exemplo significativo desta dimenso, em que a garantia jurdica aos usurios apresentada com eficcia maior que em outros textos legais. O mesmo se verifica com a lei de proteo ao meio ambiente (L. 7347/85) e criana e ao adolescente (L. 8069/90).

b. Aspectos Negativos: H uma tendncia em situarmos no mesmo plano, sem ordem sistemtica ou de preferncia, o todo (segurana jurdica como totalidade) com as partes (distintas manifestaes da segurana: legalidade,

23. VALLET DE GOYTISOLO compara o ordenamento a uma galxia, assim se expressando: Toda galaxia incluye estrellas que son soles, cometas, planetas con su diferente composicin y climas, y con sus satlites, ... en constante movimiento y evolucin, formando un conjunto abierto pero dinmicamente coordinado. Cf. Metodologa de las Leyes (1991), p. 252.

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hierarquia normativa, irretroatividade, publicidade, responsabilidade, proibio da arbitrariedade etc). 24 Sob a forma de princpios fundamentais as normas primrias da Constituio expressam aquele ponto de vista sobre a Justia, que todo Direito deve ser, segundo ensinamento de Legaz y Lacambra. 25 A parte dogmtica das Constituies a expresso dos princpios de Justia (pontos ou princpios); assim, a justia contida nas normas derivadas um desenvolvimento da Justia aspirada e querida pelas normas primrias. Por isso, as normas primrias contm o fundamento de validez das restantes; a traduo adequada daquela idia de Justia que vive como um ideal tico na conscincia da sociedade para a qual ho de se aplicar. Portanto, dentro de um mesmo sistema jurdico, inaceitvel a discrepncia de concepes de Justia entre normas primrias e secundrias; a autonomia no deve degenerar em contradio. A gradao das normas gerais (constituio, lei, regulamento), corresponde a uma escala quanto generalidade de seu contedo. J as normas individuais so ditadas para cada caso concreto: particulares que se obrigam atravs de um contrato, a administrao que resolve questo singular, o juiz ou tribunal que dita uma sentena, so criadores de normas individuais. Todas estas formas ou expresses do Direito esto intimamente vinculadas s normas constitucionais e se identificam ou se subordinam, dadas as circunstncias e peculiaridades, aos princpios, valores e direitos fundamentais.

Bibliografia:
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5. lvaro de MELO F. Direito Sumular Brasileiro. RF 289: 417-427; RePro 43:243259. 6. Jos Luis MEZQUITA del CACHO. Seguridad Jurdica y Sistema Cautelar. 1989. 7 . Roberto ROSAS. Direito Sumular. Comentrios s Smulas do STF e do STJ. 6 ed. So Paulo, Edit. Rev.Tribs., 1991. 8. Jos Afonso da SILVA. Curso de Direito Constitucional Positivo. 10 ed. So Paulo, Malheiros, 1995. 9. Celso Antonio BANDEIRA DE MELLO. Curso de Direito Administrativo. 5 ed. So Paulo, Malheiros, 1994. 10. Miguel REALE. Filosofia do Direito. So Paulo, Saraiva, 1982. 11. Celso Ribeiro BASTOS. Curso de Direito Constitucional, 1988. 12 Joaqun ARCE Y FLOREZ-VALDS. Los principios generales del Derecho y su formulacin constitucional. Madrid, Civitas, 1990. 13. Ral CANOSA USERA. Interpretacin constitucional y frmula poltica. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1988. 14. Antonio Enrique PEREZ-LUO. La Seguridad Jurdica. Madrid, Ariel, 1991. 15. Juan B. VALLET DE GOYTISOLO. Metodologia de las leyes. Madrid, Edit. Revista de Derecho Privado, 1991.

Captulo VI

Dogmtica e Segurana Jurdica

SUMRIO: 1. Os cinco aspectos do Direito. 2. A importncia da Dogmtica. 3. Justia versus Segurana. 4. O Direito como valorao do Justo. 5. A Segurana no Direito. 6. Dogmtica e Segurana. 7. O valor da Jurisprudncia. 8. A dogmtica doutrinria. 9. Concluses.

1. Os cinco aspectos do Direito

O Direito pode ser encarado sob cinco aspectos: como Cincia, objeto da Epistemologia; como Justia, objeto da Axiologia jurdica; como Norma, estudado pela Dogmtica; como Faculdade, estudado pela Teoria dos Direitos Subjetivos, e como Fato social, objeto da Sociologia jurdica1. Para a Dogmtica (que vem a ser a Cincia do Direito como Teoria da Norma),2 podemos encontrar uma classificao simples, quando em primeiro lugar estudamos o que a norma e suas espcies. Em segundo, as espcies e as fontes da norma jurdica, que so as fontes do Direito. Normalmente, quando estudadas as diversas expresses do Direito, algumas so consideradas como fonte, outras no; mas so objeto do estudo nesse momento, como espcies de fontes, o costume, a jurisprudncia, a doutrina e tambm as chamadas fontes materiais que so a prpria realidade social e que geram as Leis e os valores jurdicos que embasam a norma at este ponto, j que temos caracterizada a teoria tridimensional do Direito : o Fato social, a Lei ou Norma em si mesma e a valorao. Um terceiro aspecto a interpretao da norma jurdica. Um quarto a aplicao das normas jurdicas no espao e no tempo. E um

1 . Andr Franco MONTORO, em sua Introduo Cincia do Direito, apresenta original plano de
trabalho, que desenvolve durante todo o livro, e que se consubstancia em cinco sentidos do termo Direito; e Victor CATHREIN encontra trs acepes para o Direito: a primeira como o seu; a segunda, seu sentido objetivo, e a terceira, o sentido subjetivo. Filosofia do Direito (1950), pp. 52, 53, 61.

2. Cf. Trcio Sampaio FERRAZ JR., Introduo ao estudo do direito (1995), cap.4.

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quinto aspecto, a Dogmtica, que estuda a diviso do Direito, por exemplo, a classificao em Direito Pblico e Privado 3.

2. A importncia da Dogmtica

Vejamos alguns autores, para verificar qual a importncia da Dogmtica, sobretudo da doutrina, para trazer mais Segurana jurdica ao Direito. Em linhas gerais poderamos dizer que quanto mais se estuda o Direito e se apresentam solues diferentes, abre-se um leque de possibilidades de aplicao da Lei e mais insegurana advm. Por outro lado, paradoxalmente, quanto mais solues tiver a aplicao da Lei, muito mais segura ser porque no ficou nenhuma hiptese sem ser estudada. No jogo de palavras, mas um paradoxo: quanto mais se estuda e se oferecem solues, mais a deciso judicial se torna difcil, porque as opes so maiores.
Por isso, quanto mais doutrinas houver sobre um tema, mais claro este se torna. E segurana clareza, ver com evidncia. Porque se vrias pessoas estudam um assunto sob ticas diversas, ele ter sido exaustivamente estudado. Talvez nisto resida o valor das decises colegiadas: na cmara simples de trs Juzes ou num plenrio de vinte e cinco Juzes, ou mesmo no Supremo Tribunal com onze Magistrados, possuem viso mais ampla dos pontos diferentes sobre um mesmo tema. Ento, a deciso que emana de um colegiado, quanto mais amplo mais segura nos parece que ser.

O ilustre jusnaturalista Vallet de Goytisolo, escrevendo sobre a segurana da norma jurdica em relao aos direitos em geral, diz que a esfera superior da Segurana Jurdica est no mbito do Direito positivo. Trata-se da segurana no conhecimento de qual h de ser a norma jurdica aplicvel em cada caso. Quer dizer, o Juiz deve determinar a

3 . Em sua Filosofia do Direito (1982), Miguel REALE nos adverte que a Dogmtica, em seus trs
momentos lgicos de interpretao, construo e sistematizao de normas jurdicas, no representa todo o Direito, mas o momento culminante da Cincia do Direito. N. 209, p. 578.

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soluo justa. Para Vallet, o termo segurana se aplica igualmente certeza jurdica, o aspecto subjetivo de aplicao do Direito. 4

3. Justia versus Segurana

Como valores distintos que so, qual o mais importante? Esta parece ser uma colocao incorreta, a no ser que, ao interesse pela Justia se interponha o interesse de saber de antemo, em cada caso, o que o Juiz adotaria como soluo. Aristteles 5 j havia exposto que toda a Lei universal e no cobre todos os fatos. E nas coisas singulares que acontecem o Juiz recorre eqidade; ou quando interferem pressupostos de outras normas aos princpios gerais, casos em que o fato tpico da norma nem sempre se subsume suficientemente com o fato do caso. Tal deficincia se cobriria com o costume e com uma eqidade mista; para Aristteles a mais razovel, uma mescla da Lei com os costumes e com a intuio do Juiz. As mudanas legislativas contnuas e incessantes modificam to somente o texto; seno, desapareceria todo trabalho interpretativo e doutrinrio que se tenha formado at ento. Surge tambm um acmulo transitrio de questes de fato; o melhor exemplo a legislao fiscal continuamente modificada. um problema que o Brasil hoje conhece bem: o excesso de leis, principalmente nos campos administrativo, previ-dencirio, tributrio, etc.

uma seqncia varivel de regras, normas e posturas que ningum consegue acompanhar. Da a importncia da informtica como soluo para que se tenham as leis atualizadas, prontamente acessveis, inclusive identificando as antinomias entre vrias delas.

4 . Juan B. VALLET de GOYTISOLO. La seguridad de la norma jurdica. Estudios de Deusto, v. 34/2

(jul/dic. 1986), p. 443.

5 . ARISTTELES. tica a Nicmaco. L.V, n. 10.

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J se disse que basta a modificao de um simples artigo de lei para derrubar uma biblioteca de doutrina. A proliferao de leis traz grande insegurana, porque a cada lei que surge necessrio que os doutrinadores se debrucem sobre ela para reestudar aquele tema. A Lei de Luvas, de 1934, nunca fora mudada; mudaram-na h pouco 6. Funcionava bem, possua uma lgica. Hoje, o que preciso para uma renovatria? H um esforo dos juristas, todo o trabalho de pesquisa se reinicia e at que os primeiros casos relevantes cheguem aos tribunais e fixem a Jurisprudncia, haver uma evidente incerteza e, portanto, insegurana jurdica.

Ento, com mudanas contnuas nas leis, a Segurana nada ganha; a multiplicao e mutao das leis atenta contra a Segurana jurdica. que o Estado, em lugar de considerar-se sujeito de direito, se auto-estima como seu criador, podendo fabric-lo ou desfaz-lo a seu talante. Na Frana, por respeito aos direitos privados, nem o Rei ousava tocar no Direito civil; 7 muito mais na Inglaterra.

Quer dizer, so a doutrina e a jurisprudncia que vo construindo uma teia em torno dos textos antigos, de forma a ilustrar, completar e aperfeioar o Direito escrito.

4. O Direito como valorao do Justo

Helmut Coing 8 enfatiza que o Direito no um produto da deduo lgica, mas se baseia nas decises valorativas. A aplicao do Direito deve partir de pontos de vista valorativos e da utilidade subjacente ordem jurdica, e tem de julgar a relao jurdica segundo os seus traos essenciais e no segundo sua estrutura formal. O Direito deve operar com critrios valorativos; porm, essa valorao no pode ser subjetiva nem depender de uma ideologia, pois eliminaria toda Segurana jurdica, caindo na arbitrariedade do Direito livre ou no particularismo radical do uso alternativo do Direito; se o critrio de julgar determinado pela classe social, partido ou corporao
6 . Lei da Locao Urbana (Lei n 8.245, de 18.10.1991). 7. VALLET, op. cit., p. 446, citando Georges RIPERT. 8. Helmut COING, Fundamentos de Filosofa del Derecho (1976), p. 269. VALLET, idem, p. 451.

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a que pertencem os litigantes, o Direito ficaria sujeito ideologia imperante ou a uma prtica imposta pela autoridade. 9 H um texto no Digesto: non ex regula ius summatur, o Direito no surge da regra, a regra apenas positiva aquilo que j existia. O mesmo autor, falando sobre Jurisprudncia dogmticosistemtica, diz que a codificao moderna teve dois motores: o impulso revolucionrio pseudo-progressista de mudanas e o desejo de simplificao, conseqncia da perda do domnio do Direito antigo e da fora criadora do povo. 10 Todo trabalho de buscar a justia do caso concreto, inclusive o esforo da Jurisprudncia, resulta inevitavelmente interrompida e perturbada por toda mudana legislativa, se esta Jurisprudncia no for recolhida e consolidada.

Os sistemas de recursos, reviso, rescisria, recurso extraordinrio, somente tm possibilidade de satisfazer justia do caso concreto se conjugados com alguma infringncia legal que permita cassar a deciso considerada injusta e abrir caminho para ditar nova sentena justa. Esta sua opinio: que o recurso no pode se dar por si mesmo, mas deve haver um fato novo para cassar a sentena anterior; se no, haver mera repetio da sentena.

5. A segurana no Direito Ainda segundo Vallet, 11a questo da segurana no Direito um problema pedaggico, a ser visto sob cinco pontos: 1) educar para o sentido do justo, como do belo para o artista; um trabalho que se faz na escola ou que se deve fazer: transmitir o sentido do justo, a importncia do justo; o advogado no est para aplicar leis, nem o Juiz ou Promotor, mas para buscar a justia; 2) as profisses jurdicas tm

9. Voltaremos ao tema do uso alternativo do Direito no Cap. XII, O acesso Justia. 10. Idem, p. 452. 11. Idem, p.454.

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por objeto a arte do justo12; 3) a Justia concreta, contemplada pelos primeiros princpios: devemos procurar a Justia concreta nos casos particulares, contemplando os princpios inerentes natureza humana, conhecendo a natureza das coisas, atravs de experincias histricas e atuais. o que se chama de sindrese, uma sntese elaborada pelo intelecto. 13
Vico tinha este pensamento, que tambm de Montesquieu, a respeito da tradio e dos costumes, como parte bsica do Direito. O Direito vive do novo, mas tambm do antigo; o novo se superpe ao antigo, e no possvel abrogar o Cdigo Civil e trazer outro absolutamente diferente, porque quem for legislar ter de ir aos Romanos, ao Cdigo de Justiniano e acabar copiando, porque os parmetros so aqueles que j existem tradicionalmente na sociedade; mudar as palavras no significaria nada, mas sim os institutos; jamais se poder fazer um novo Cdigo totalmente diferente, que no fale sobre famlia, contratos, sucesso etc.

O 4 ponto: as normas jurdicas so pautas para realizao do Direito, partituras baseadas em princpios e na natureza das coisas; pois, as normas no so o Direito, assim como as pautas no so a msica.
Na precisa lio de Trcio Sampaio FERRAZ JR., a busca desta natureza intrnseca das coisas que responsvel pela permanente presena do chamado direito natural, aquele direito que no posto, mas que emerge da prpria essncia das coisas. 14

Um 5 aspecto: preciso equilibrar as possveis solues razoveis, no aplicando o silogismo puro, mas a tpica, como o Direito razovel.
Ainda segundo Ferraz Jr., a natureza das coisas aceita como lugar comum (topoi), preenchido pelo pelos usos consagrados pela tradio;

12. Biondo BIONDI. Arte y Ciencia del Derecho (1953): tal como a arte da medicina, que curar os
enfermos, a arte do justo uma profisso prtica, exige cincia e tambm arte.

13. a idia de Giambatista VICO, o verum ipsum factum ou o verum et factum convertuntur: a
verdade e o fato se convertem. Por essa idia, VICO d imenso valor tradio e aos costumes, que considera de importncia para a interpretao do Direito. Cf. VALLET (1994), N. 195, p. 643.

14. Op. cit., p. 142.

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ao fim, o objetivo criar condies para a decidibilidade com certeza e segurana. 15

6. Dogmtica e Segurana

Faamos agora uma passagem por alguns autores, para apreciarmos seus pensamentos sobre a Dogmtica e a Segurana jurdica. O primeiro a merecer destaque como doutrinador, ainda atual, Franois Gny. Ele se rebelou contra o positivismo exacerbado e , desde o final do sculo XIX, um dos defensores do Direito natural. Suas obras mais importantes: "Mthode d'interprtation 16 e "Science et Tchnique.17Gny realmente foi um reformador, tratou da eqidade, do Direito natural e sobretudo da razoabilidade nos mtodos de interpretao. Suas obras so de referncia obrigatria e atuais para qualquer pesquisa, inclusive para o estudo da Segurana jurdica.
No cabe aqui analisar os processos cautelosos que Geny aconselha para a delicada tarefa de preencher as lacunas legais com os dados do irredutvel Direito Natural. O que importa notar o abandono de um princpio que at ento reinara soberano na Jurisprudncia conceitual: o da necessidade de esquemas ideais prvios, balizadores da atividade do intrprete e asseguradores de certeza e segurana.18

Outro autor, civilista espanhol, nos anos 40 e 50, estando seus livros em uso at hoje, Federico de Castro; 19no primeiro volume de sua obra, que trata da Teoria Geral do Direito, apresenta conceitos avanados, sobretudo sobre Segurana jurdica: diz que a vocao de todo Jurista a de atuar sobre a realidade presente, orientado para um fim, segundo, portanto, um mtodo teleolgico. 7. O valor da Jurisprudncia
15. Idem, p. 143. 16. Mthode d'Interprtation et Sources en Droit Priv Positif (1898 e 1932), 2 vls. 17. Science et Technique en Droit Priv Positif (1922-24), 4 vls. 18. Miguel REALE, op. cit., p. 427. 19. Federico de CASTRO Y BRAVO. Derecho Civil de Espaa. Parte general, v. I (1984), p.

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E de fato, o Jurista um operador privilegiado na ordem social; por mais que outros muitos profissionais pretendam revolucionar a sociedade, um Juiz pode transform-la no somente com sentenas justas, decidindo muitos conflitos, mas, sobretudo, influindo na renovao do Direito. Por isso achamos que tambm professores, doutrinadores e operadores jurdicos podem aperfeioar muitos comportamentos sociais atravs do Direito, colaborando de forma essencial com a Justia.
Os legisladores tm limites e devem se orientar conforme as exigncias da Justia e da realidade social, ou seja, do bem comum. O legislador que cria normas em demasia est provocando insegurana jurdica e instabilidade no Direito. A propsito, Latorre refere que o problema da insegurana, criado pela multiplicao de Leis obscuras, est a exigir operadores dogmticos, como fatores de recuperao da segurana em favor do cidado comum, capazes de controlar, por meio de suas crticas, a arbitrariedade do legislador. 20

Na aplicao das normas preciso observar o sentido de cada uma dentro do ordenamento jurdico. Para tanto, os juristas devem ter formao privilegiada, especializada. E a Jurisprudncia vem a ser o valor supremo das opinies dogmticas. Pois a doutrina dos tribunais no somente com relao ao Direito: quando um acrdo cita a obra jurdica de renomado jurista, o que acontece? Est incorporando aquela doutrina ao ordenamento jurdico, atravs da Jurisprudncia; porque a sentena ou acrdo est avalizando a obra; um julgamento da obra jurdica, porque se a doutrina no for correta, o Juiz no a cita ou o Tribunal a rejeita. O fato de ser invocada na fundamentao, atesta que a obra foi til e influiu na deciso. Quando o tribunal traz colao vrios autores, est demonstrando o leque das opes de julgamento oferecidas pelos doutrinadores dogmticos e que so incorporadas na deciso ou acrdo. Ento, de um lado se est julgando boa a doutrina daquele autor, aceitando-a, e de outro, ao incorpor-la na deciso como motivao, se est incorporando ao prprio ordenamento jurdico. Por que isto? Veremos frente que de uma maneira ou de outra, aceitando-se ou no seu valor como fonte do Direito, a Jurisprudncia est, de fato, modificando o ordenamento jurdico.
20. A. LATORRE, Introduccin al Derecho (1985), p. 38.

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8. A Dogmtica doutrinria Outro jurista, Silva Melero,21fez um comentrio sobre a Jurisprudncia da Escola Livre, que foi obra dos tribunais com vocao de eqidade, voltada principalmente para a casustica, revelando influncias ideolgicas. Diz Melero que atualmente h um limite na sistematizao racional que leva certeza jurdica e que acaba se reduzindo ao direito dado.
medida em que se decide apenas com o que est escrito, o j existente, a segurana maior; mas, medida em que se decide criar alguma coisa, gera-se certa margem de insegurana.

Mas, se a misso dos Juristas se cumpre retamente, a conseqncia a maior segurana; se o Juiz perde de vista o Direito positivo, elaborando um sistema apriorstico de verdades pessoais, sua maneira, vai obscurecer o sentimento de legalidade e afetar gravemente a certeza e a segurana jurdica. Esta uma das crticas ao uso alternativo do Direito. O cdigo de um juiz tal ser um cdigo apriorstico, e julgar de acordo com ele obscurece o sentido de legalidade, ou anterioridade da Lei, e afeta diretamente a certeza e a segurana. Este autor entende legtima a especulao dogmtica criativa, sobretudo doutrinria. O doutrinador livre para criar solues e especular. Ento, diz ele, "si el juez puede fracasar ante ciertos casos o problemas humanamente insolubles, tampoco en muchos casos puede el mdico salvar vidas.... 22 Em ambos os casos o profissional deve ter humildade e conscincia de ter feito tudo o que era possvel. Por isso, as decises judiciais nunca so perfeitas e h litgios em que absolutamente impossvel encontrar uma soluo perfeita, como, por exemplo, uma indenizao justa.

21. Valentn SILVA MELERO. La certeza del Derecho, en relacin con la misin de los juristas.
Rev.Gen. Leg. y Jurispr. (oct 1973), N 4, pp. 403ss.

22. Idem, p. 415.

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Isso no significa que haja falhas, porque os mdicos esto a fim de salvar vidas, e no entanto, muitos morrem; e os juzes querem fazer justia, mas tambm falham.

Outro autor, Calsamiglia23, analisa a questo indagando se a Dogmtica, com suas crticas permanentes e constantes presses para reviso da ordem jurdica, contribui para a segurana ou, ao contrrio, essas crticas e presses da doutrina provocam insegurana jurdica. Em outras palavras, as mutaes da doutrina causam segurana ou insegurana? outro paradoxo: h coisas que so imutveis em sua substncia, ao passo que nos acidentes podem ser mudadas, como no processo: os procedimentos so mutveis, mas no os princpios gerais. Assim no direito substantivo: podemos acrescentar leis aos Cdigos ou emendas Constituio; deve-se mudar o que pode ser mudado, mas os fundamentos e as instituies do Direito nem sempre, como, por exemplo, as denominadas clusulas ptreas. Em outra passagem questiona este autor: "Como a Dogmtica, algo assim to terico, portanto, to espacial, pode ter fora criadora e transformar o Direito, influindo na segurana e na concepo de justia?". Veremos que a resposta positiva. Atlio Alterini,24advogado argentino, coloca o problema da insegurana jurdica provocada pela multiplicao de leis tecnicamente obscuras, mal formuladas, quando, ento, a existncia de profissionais do Direito um fator importante na recuperao dessa Segurana, esclarecendo, informando e controlando, pela crtica, a arbitrariedade do legislador.
Lem-se nos jornais crticas candentes contra tal lei ou medida legislativa, como, por exemplo, medidas provisrias revogadas porque mal redigidas. O Executivo, com este sistema, tambm Legislador, pois com as medidas provisrias est preparando leis e governando atravs delas.25

23. Albert CALSAMIGLIA. Introduccin a la ciencia jurdica, pp. 142ss. 24. La inseguridad jurdica (1993), N .4, p. 28. 25. Veja-se, v.g., a MP que mandou cobrar, no mesmo ano, o IPMF: um Ministro, com uma liminar
derrubou-a em todo o Brasil, mostrando o poder de controle constitucional dos atos adminis-trativos e legislativos pelo Judicirio; a liminar funcionou como restauradora imediata dessa Segurana jurdica: "Eu, cidado, tenho o direito de no pagar o indevido". Aquele momento jurdico reafirmou o carter democrtico especial do Judicirio, por demonstrar claramente que o Judicirio existe como Poder jurdico, independente e atuante, mesmo em confronto com os demais Poderes polticos. Esta independncia, muitas vezes reafirmada, a garantia de que h juzes em Berlim!, sem temor de submisso ao Estado, em prejuzo da sociedade.

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Luhmann26 afirma que a Dogmtica no existe para si, mas para a aplicao do Direito. O conhecimento jurdico comparvel a uma informao do passado (input) para promover e orientar os resultados sociais do futuro (output). Reproduz a idia de Gny sobre a funo tcnica do jurista; para ele, Dogmtica opinio pblica e Segurana um princpio-valor, dos mais reivindicados pela comunidade Dogmtica. Com input e out put quer significar que: o Legislador recebe os fatos sociais, os desequilbrios, os erros que ocorrem na sociedade e que precisam ser reordenados para que as pessoas se conduzam em harmonia. Ento, faz-se a lei e uma vez publicada esta deve atingir objetivos de segurana para o futuro (out put).
Lembremos que a Lei, voltada para o passado, esttica27( uma foto); embora esteja inerte, na verdade seus efeitos so para o futuro. Ao contrrio, mais dinmica que a Lei a Jurisprudncia (como uma fita de cinema), tema que retomaremos adiante.

Sobre a Lei no tempo, adverte Carnelutti que quando si trata di diritto, conoscere il passato un passagio obbligato per conoscere il futuro; il passato non ha altro valore che quello di preparare il futuro; ...il problema del bene o del male se identifica col problema del futuro; e ... il diritto introduce il sovrano naturale nella natura.... 28 Finalmente, segundo Esser,29se o Juiz pode assumir a responsabilidade da formao de regras de Direito, graas ao conjunto de doutrina dogmtica, a communis opinio doctorum, que sua sentena pode ser encaixada dentro de um Direito total: no es una convencin arbitraria, sino una necesidad de racionalizacin lo que induce a la Jurisprudencia de todas las pocas a agrupar cada vez ms sus soluciones en torno a conceptos dogmticos,... estas formas
26. Niklas LUHMANN. Sistema Jurdico y Dogmtica Jurdica (1983), ap. MEZQUITA DEL CACHO,
op. cit., p. 232, nota 196.

27. Recordando Zeno de Elia, quando um arqueiro dispara uma flecha, ela no est em movimento,
mas parada. Se tomamos a flecha num ponto, ela, a, est imvel, no instante seguinte estar al, mas inerte, e assim por diante... A lei se move quando invocada ou aplicada.

28. Arte del Diritto (1949), p. 74. Tambm Arte del Derecho (Seis meditaciones sobre el Derecho)
(1956).

29. Josef ESSER. Principio y Norma en la elaboracin jurisprudencial del Derecho Privado (1961), p.
383.

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intelectuales donde vienen a moldearse los datos de la vida social que constituyen la materia del derecho. V-se, pois, que o Juiz forma Direito quando incorpora aquilo que a doutrina escreveu, s suas decises, que depois se tornaro Jurisprudncia. No sai na ementa ou enunciado, mas sabe-se que est supeditada em tal ou qual opinio. Portanto, o Juiz forma regras de Direito tambm graas ao conjunto dogmtico da doutrina. Para Ronald Dworkin,30a dogmtica traz Segurana e pode realizar a certeza do Direito; tem um especial valor para resolver casos difceis, mas sempre existir nas discusses doutrinrias certa margem residual de incerteza, quando as normas no trazem solues e os princpios no so percebidos claramente; surge o problema da lacuna, que a margem de incerteza para a qual a dogmtica vai trazer segurana. Quantas vezes os advogados no se socorrem dos doutrinadores? Quanto mais cultos, mais Segurana podem trazer Dogmtica. Santiago Nino 31 afirma que a Dogmtica
suministra a los jueces, sus principales destinatarios, sistemas de soluciones jurdicas mucho ms coherentes, completos, precisos y adecuados axiolgicamente que el material creado por los legisladores, sin abdicar por ello de su adhesin a la legislacin.

Demonstra, a seguir, que resulta mais evidente a tenso que sofre a Dogmtica jurdica entre, de um lado,
los ideales profesados explcitamente por sus cultores de proporcionar una descripcin objetiva e axiolgicamente neutra del derecho vigente y, por otro lado, la funcin, que la dogmtica cumple en forma latente, de reconstruir el sistema jurdico positivo de modo a eliminar sus indeterminaciones.

30. Los derechos en serio (1984), pp. 94ss. 31. Introduccin al anlisis del derecho (1987), pp. 338-39.

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Foi Luhmann 32 quem tratou daquele paradoxo, j referido, de que certas opes racionais levam insegurana, mas que esta suportvel por conduzir a uma maior Segurana, dada a superior racionalidade alcanada pela soluo individual. Quando existe lacuna ou dvida, quanto mais elevada for a idia doutrinria mais segurana vai trazer para resolver o litgio. Desenvolveu-se mesmo o conceito de incertezas relevantes 33 j pensadas por Recasns Siches 34, como incertezas ativas, que tm efeito positivo para o progresso do Direito.
Descartes j falava da dvida metdica, que leva a perguntar sempre o "porqu" das coisas. a dvida, portanto a insegurana ou incerteza, que obriga o Juiz descoberta de uma soluo para o caso concreto.

Desde os Jurisconsultos romanos a Dogmtica auxilia a Jurisprudncia, opondo-se insegurana, porque esta surge da ambigidade da linguagem legislativa. medida que o doutrinador racional, estudando a norma jurdica, se afasta do texto legal e encontra novas maneiras de explicar o que est escrito, ele se aproxima melhor dos resultados e extrai conseqncias mais justas.

Quem o explica bem Vernengo 35, quando pergunta o que interpretar: usar parfrases, palavras diferentes para explicar a mesma coisa. A parfrase evolui no sentido da frase, da norma; ela sai da letra fria e recria a mens legislatoris, e atravs dela, como se subssemos a um plano elevado, podemos ver o significado do texto com mais clareza. Eis a imagem do leque de solues: medida que a Dogmtica se desenvolve, quanto mais doutrinadores houver, o leque se abre e favorece a Segurana: se no, o critrio de interpretao seria nico e a Lei no poderia ser corrigida. Portanto, as inseguranas que a doutrina dissipa so muito mais do que as que ela introduz.

32. Cf. MEZQUITA DEL CACHO (1989), v. I, p. 234. 33. Idem, nota 199. 34. Tratado general de Filosofa del Derecho (1961), p. 226. 35. Roberto J. VERNENGO, La interpretacin literal de la ley y sus problemas (1971), p. 65.

Dogmtica e Segurana Jurdica Calsamiglia, 36j referido, comenta a respeito:

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La dogmtica se opone a la inseguridad que crea la ambigedad del lenguaje legal. ... La seguridad que ofrece la dogmtica no es literal, sino racional: las teorias dogmticas permiten un distanciamiento (no incontrolado) del texto legal y un mayor acercamiento a los resultados y consecuencias. ... Si no existiera dogmtica, el criterio de interpretacin literal sera el nico, y la ley escrita no podera ser corregida, aunque condujera al absurdo, por otros argumentos.

Mezquita del Cacho37 aponta o debate contrastado, este grande contraditrio dogmtico, como fonte da opinio pblica; atravs da discusso de temas, hoje largamente propiciadas pelos meios de comunicao, que se est formando a conscincia popular, inclusive sobre o Direito.
Este autor refere-se ao uso alternativo do Direito, que j percorreu a Europa, sobretudo a Itlia; num primeiro momento, houve um temor pela segurana jurdica; o Direito alternativo anula, com toda evidncia, a Segurana do Direito. Vai-se a um Juiz com a Lei na mo e ele decide fora do ordenamento! Onde fica a certeza de quem busca "Direito certo"? Num segundo momento a comunidade dogmtica isolou o fenmeno e operou uma reao lgica; surgiu ento a doutrina explicando o que , desmistificando o uso alternativo do Direito, desmascarando as intenes ideolgicas que esto por traz e recolocando o problema da Segurana no devido lugar. Num terceiro instante a doutrina da Segurana jurdica acabou reforada. Conclui esse autor que, para o princpio da Segurana, maior benefcio a livre discusso dogmtica do que o dano conjuntural passageiro, em momentos crticos, de polmicas e de decises imaturas. Sempre haver casos de decises jurdicas absurdas. Fica a discusso: pode o Juiz ou no julgar fora do ordenamento? At o momento em que os tribunais superiores corrijam e firmem a certeza jurisprudencial...

As inseguranas que a dogmtica dissipa so muito maiores do que as que acarreta; estas incertezas, na verdade so inquietudes; e toda verdadeira inquietude leva Cincia, e a Cincia comporta nova Segurana, pois cincia a determinao do que certo. 38

9. Concluses

36. Op.cit., pp. 142ss. 37. Op.cit., v. I, p. 235, nota 201. 38. DINAMARCO, Instrumentalidade... (1987), N. 33, p. 336; ALTERINI (1993), p. 48.

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Nossa inteno doutrinria consolidar a Segurana no seu prprio conceito, sabendo que um dos valores primordiais do Direito, especialmente quando este preside o Estado democrtico. Por isso se justifica o empenho, a tarefa de estruturar esquemas para sua garantia em todos os campos jurdicos. Um filsofo existencialista disse que "no comeo era a insegurana: 39 tudo insegurana, o homem quando nasce inseguro, se deixar sozinho morre. Psicologicamente, o homem est sempre procurando a verdade, pois prprio da natureza humana esta incerteza, a inquietude; como prprio do humano o risco na ao. Se optamos, v.g., entre vender e comprar, temos um risco, que diminui com a cautela e a prudncia, mas o risco sempre vai existir; a esto as companhias de seguro para dar segurana nas incertezas dos casos fortuitos.
Sobre o tema, o apreciado socilogo do Direito Jean Carbonnier relaciona a viso da insegurana como um suposto da angstia existencial humana, imputando-a em parte incerteza das fontes jurdicas, produto de uma excessiva legislao ou excessiva jurisprudncia; pensa que esta sensao de inquietude vem alimentada por um conceito insolidrio dos direitos, e que um futuro de Segurana jurdica comunitria exige uma transio em que a Segurana jurdica individual se v fazendo sentir como menos indispensvel, justificada e prestigiosa, sendo subs-tituda por uma verso mais social, coletiva ou ideal. 40

Tambm Jerome Frank, epgono do realismo jurdico norteamericano, recorreu Psicologia para explicar a natureza do Direito: afirmou que o valor atribudo pelos juristas certeza do Direito efeito de que nos adultos imaturos perdura a tendncia em buscar a segurana na fora e na sabedoria dos pais. Disto derivaria o mito da utilidade da lgica formal no Direito. Para Frank, entretanto, a deciso judicial no o resultado de um raciocnio, seno de um impulso (que chamaramos de intuio ou conhecimento intuitivo do justo): independente do que afirma, nas decises o Juiz chega a elas antes que trate de explic-las.41
39. Peter WUST. Incertidumbre y riesgo (1955), pp. 9ss. 40. Flexible Droit (1976), pp. 120ss. E faz o elogio dos juzes: Mais il faut des hommes, et notamment
des juges, pour le mettre (le droit) en oeuvre. Il est et ne vaut que par ces hommes. Quimporte donc que les rgles soient mouvantes, incertaines, si lon est assur de toujours trouver des juges quitables? la confiance que lhomme met en ses semblables, ou en ses suprieurs, vient ainsi calmer, au fond de son coeur, linquitude suscite par le monde inconnu des rgles. P. 125.

41. Apud VALLET de GOYTISOLO, Metodologa de la determinacin del derecho, pp. 1253-4.

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Mas a finalidade deste estudo sob o aspecto da dogmtica: entendemos que a opinio dos juristas salutar para restaurao da Segurana, porque, no fundo, a doutrina, no sendo alternativa, no quer afrontar o ordenamento, mas explic-lo, reorientando suas grandes linhas estruturais. Entendemos o ordenamento como instituio necessria convivncia humana, pois o homem no apenas vive numa sociedade, mas convive. Assim, esta convivncia deve ser a mais segura possvel, e o ordenamento a maneira jurdica de estabelecer a ordem na sociedade. Por isso se chama ordenamento jurdico. E a funo da Jurisprudncia a reelaborao da doutrina, da lei e da sentena; por isso superior, em certo sentido, doutrina, pois se constitui em outro corpo doutrinrio, o jurisprudencial; 42 superior (em sentido dogmtico) lei, pois lhe incumbe reescrever o teor da lei (a interpretao hermenutica uma traduo da lngua normativa lngua da realidade;43e superior sentena pois pode a) confirm-la integralmente por seus prprios fundamentos; b) ampliar as decises citra petita at satisfazer a integral pretenso das partes; e c) reduzir as decises ultra petita aos termos do objeto litigioso.

42. Como admitida pacificamente pelas doutrinas europias. 43. Trcio Sampaio FERRAZ JR., Introduo ao Estudo do Direito (1988), pp. 252ss.

Captulo VII

A Segurana como Fundamento e Garantia da Justia

SUMRIO: 1. Relao dialtica entre Segurana e Justia. 2. As opinies de Carnelutti e Lpez de Oate. 3. Legislao versus Jurisdio. 4. Sentenas relevantes e irrelevantes. 5. Direito passado, futuro e presente (ou atual). 6. Momento gerador e momento aplicativo da norma. 7. Segurana dos bens jurdicos. 8. Concluses.

1. Relao dialtica entre Segurana e Justia A doutrina nos apresenta esta oposio entre dois valores: a Segurana e a Justia; dispostas em situao dialtica, significa que ora prevalece a Segurana, ora a Justia, como numa balana: quando a Segurana est em alta, a Justia est em baixa. Para anlise da questo adotamos como mtodo de trabalho, de pensamento e de Filosofia, que no deve existir uma dialtica, que chamaramos de morte: para prevalecer uma idia, deve ser eliminada a outra, como acontece claramente nas dialticas materialistas; mas, contrariamente, o que permanece na histria da Humanidade, e portanto no Direito, a dialtica de complementaridade ou integrao. prefervel, ento, que este confronto seja substituido nas relaes humanas por uma "dialtica de vida", porque se trata de encontrar caminhos democrticos de liberdade para a construo de "homens novos" e uma "nova humanidade".
Temos na eletricidade dois plos antagnicos: se ligarmos diretamente o positivo ao negativo haver um curto circuito (morte), mas se colocarmos entre eles uma lmpada haver luz; um motor, teremos energia; um aquecedor, produzir calor (vida). Esta a finalidade da tenso, nome prprio destas polaridades existentes na natureza.

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Tambm Segurana e Justia, sob esse aspecto, estabelecem uma polaridade dialtica que se conclui pela integrao entre os dois valores e no a pura eliminao de um pelo outro. Carnelutti 1afirmara, inicialmente, que a Segurana estrita tem o preo terrvel do sacrifcio da Justia"; para haver absoluta Segurana deve-se eliminar a Justia.
Foi o caso do regime militar, de histria recente, em que primava o princpio da Segurana Nacional, que exclua certas liberdades polticas, econmicas, sociais e culturais da nao, e a prpria Justia esteve rigidamente contida.

Capograssi 2 questiona, nesta dialtica, se, por acaso, a uma Segurana menor haver maior justia; ou se a justia fica mais garantida com a liberdade de julgamento e de decises; e ainda, se o excesso de Segurana no traz injustia, no propicia a arbitrariedade. Nesse sentido, a relao Segurana e Justia tambm poderia ser entendida como Segurana e Bem Comum, como, por exemplo, a confiana pblica em situaes estabilizadas pelo tempo, no caso de usucapio, prescrio e outros institutos preclusivos. O jusfilsofo alemo Radbruch,3 na sua fase ps-guerra, em que praticamente se afastou do positivismo, aps vivenciar as conseqncias do nazismo, afirmou que os verdadeiros conflitos so entre justia verdadeira e justia aparente; nesse momento, passa do positivismo estrito (espcie de materialismo cientfico) s concepes estimativas do Direito, o valor, o contedo tico da norma jurdica.
Segue o raciocnio segundo o qual a lei no pode ser justa sem ser certa. Ou seja, o prprio ordenamento jurdico seguro ou deve s-lo, como um sistema de constelaes, por exemplo, em que um julgador, de hoje ou do futuro, pode navegar tranqilamente de um cdigo para outro, de uma lei para outra, com absoluta Segurana de que, se aplicar corretamente a norma, estar fazendo justia.

Recasns Siches 4 refere-se Segurana como um valor fundante, inferior em relao Justia, mas indispensvel condio para a
1. La certezza del Diritto. Riv. Dir. Proc. Civ. (1943), I:81-91; Nuove riflessioni intorno alla certezza del Diritto. Riv. Dir. Proc. Civ. (1950), v. I, n. 2, p. 115ss. Cf. MEZQUITA DEL CACHO, Seguridad Jurdica y Sistema Cautelar, I, p. 201. 2. Idem, ibid. 3. Idem, p. 199. 4. Idem, p. 200.

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mesma, j que nunca poder se dar um pressuposto de Justia sem que exista como pressuposto a Segurana. Outro jusfilsofo espanhol, Rodriguez Paniagua,5 pretende distinguir os campos da Sociologia jurdica (finalidades concretas do Direito), do Direito formal (Segurana) e da Justia propriamente dita (Filosofia do Direito); mas tambm, ter uma viso onicompreensiva ou compreenso global do Direito; abarcar estes trs aspectos, em uma sntese, para que esses valores atuem harmonicamente: o Direito seria uma ordenao da conduta humana voltada para proporcionar Segurana e Certeza a toda a sociedade, mas tambm realizar a Justia.
um certo tridimensionalismo, em que considera a Sociologia, que so os fatos sociais; o Direito formal, a norma; e a Justia, o valor.

Realmente, no possvel separar a norma, que seria dogmtica, ou s a Segurana; no fundo, isso que o positivismo objetiva, uma estrutura hierrquica das normas, que seja absolutamente segura em si mesma, deixando de lado o fato social, que a fonte material da norma, pois na sociedade, onde as coisas acontecem, que o legislador vai buscar a compreenso para novas leis; Kelsen deixa de lado tambm os valores, toda a tica, a moral, o contedo, que, no entanto, o legislador deve dar norma jurdica.
A oficializao do jogo, por exemplo, imoral por natureza; pode-se jogar, gostar de faz-lo, mas o jogo uma paixo, intrinsecamente mau, porque leva a consequncias ms. Como exemplo gritante, o jogo do "bicho", clandestino, por ser de azar, em que s ganha o banqueiro, leva acumulao de riquezas imensas, com poder de dominar at mesmo a polcia, a poltica, as manifestaes populares, como o carnaval, e at entrar em atividades internacionais ilcitas, como o trfico de drogas e armas, todas entrelaadas. Ora, a oficializao no vai tornar moral o jogo. uma soluo simplista do legislador para resolver um fato social. Mas esta lei, em si mesma seria imoral, porque estaria permitindo uma atividade nociva dignidade natural da pessoa humana, que deve viver do trabalho honesto.6

Se no analisarmos a metodologia das leis sob seu aspecto moral, vamos tambm aceitar o aborto, contrariando um dos princpios

5. Jos Maria RODRIGUEZ PANIAGUA, Derecho y tica (1977), p. 13. 6. Os ltimos acontecimentos neste campo, mostram, saciedade, a perverso da chamada Lei Zico, que vem sendo deturpada, a pretexto de beneficiar atividades desportivas.

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fundamentais, presente em todas as Constituies, que a defesa da vida.

E o aborto, por mais que se justifique, por mais argumentos que se apresentem, no sobrevive ao princpio ou valor maior, que a garantia da vida pelo Estado. Embora seja permitido em outros pases, no significa que se torne moralmente aceitvel e justo, no significa que a lei torne justa a interrupo da gravidez, porque ela no pode ultrapassar um preceito maior, de ordem constitucional ou mesmo natural, que assegurar o direito vida. 7

2. As opinies de Carnelutti e Lpez de Oate Carnelutti,8retificando posio anterior, fala da insuficincia do Direito como juzo de terceiros; se alm de Justia o Direito no fosse Segurana, no ofereceria garantia para a ao judicial.
Quer dizer, o advogado s julga bem se deve ajuizar uma ao, se tiver garantia para agir. preciso julgar bem as situaes; questo de previsibilidade do direito, a possibilidade de previso do homem mdio comum, o quod plerumque accidit, o que acontece medianamente entre os cidados.

Esta opinio de Carnelutti oposta de Lpez de Oate, que escreveu na Itlia obra clssica, nos anos quarentas,9 em que segue uma linha positivista ou pelo menos defende a Segurana como um aspecto proeminente da norma jurdica. Oate considera o conflito Segurana versus Justia no plano emprico da ao humana: no momento de estruturao do ordenamento, quando se fazem as leis; ao estabelecer as normas de legalidade que o legislador vai dar nfase Segurana no Direito. J Carnelutti refere-se ao plano do julgamento, experincia concreta do caso singular, momento da deciso judicial, em que cabe o conflito direto ou autntico entre Segurana e Justia.

As duas posies assim se resumem: enquanto Oate entende que os elementos da Segurana entram na lei por ao do legislador,

7. Cf. Ives Gandra da Silva MARTINS. Fundamentos do Direito natural vida. In Rev.Jurisprudncia dos Tribunais de Alada Civil do Estado de So Paulo, vol. 127 (mai-jun-1991), pp. 105-111, e Caderno de Direito Natural, N. 2, pp.15-23. 8. La Certezza del Diritto, na obra de mesmo ttulo de Lopez de Oate, 2 ed., pp. 191-206. 9. F. LPEZ DE OATE, La Certezza del Diritto (1968), 2 ed.

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Carnelutti sustenta que a Segurana surge na experincia concreta do julgamento singular.

A posio de Carnelutti confirma nossa tese de que nas decises judiciais h mais Segurana (o que denominamos Certeza subjetiva do Direito), do que na lei invocada; parafraseando o clebre advogado e professor de Pdua, entendemos que na lei h mais Segurana e menos Justia, porque a Segurana est objetivada nas garantias que a lei positiva oferece, por sua prpria natureza, enquanto a Justia ainda um prognstico a se concretizar. Doutra parte, nas decises, a Justia (Certeza subjetiva do Direito justo), mais evidente que a Segurana porque dirimiu o conflito subjacente ao processo, procurando dar a cada um o mais justo possvel.
Esta idia ser desenvolvida adiante, quando procuraremos demonstrar que nas decises reiteradas, que se transformam em Jurisprudncia dominante, a Certeza deixa de ser um valor particular, (coisa julgada material) para devir Segurana objetiva, pois retorna ao Plano da Lei, como regra geral e abstrata. Reencontramos, assim, aquela inicial posio conciliatria ou integrativa: a Segurana est nos dois polos, como momentos sucessivos e preordenados um ao outro, o da Lei e o da Sentena:
Sentena = Restaura imediatamente a Certeza subjetiva das partes Plano da Certeza do Direito (subjetiva)

CERTEZA

Plano da Segurana Jurdica (objetiva) 1 Lei = Segurana objetiva geral (hipottica)

SEGURANA

3 Jurisprudncia = Restaura mediatamente a Segurana objetiva das Relaes Privadas, da Lei e de todo o Ordenamento

A Jurisprudncia a Lei provada justa; s ser aceita como justo legal passando pela prova do caso individual, em que ser contrastada com os fatos, as circunstncias de tempo, lugar, valores econmicos, sociais, em um processo de adequao geral-particular, passado-futuro. A deciso judicial uma parfrase da Lei, reformula o texto legal, tornando-o mais persuasivo, mais conveniente ou mais adequado ao caso

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particular, segundo a interpretao adotada, especificadora, restritiva ou extensiva. 10

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3. Legislao versus Jurisdio Esta polmica de Oate e Carnelutti reproduz a antiga controvrsia entre Legislao e Jurisdio. 11 A Legislao corresponde ao plano da totalidade da norma, da generalidade e da abstrao, ao passo que o plano do julgador o da particularidade, ou seja, da individualidade e da multiplicidade. O legislador um homem da sociedade, que est em contato permanente com o povo; depois de ouv-lo e sentir-lhe os problemas sociais, leva-os para sua assemblia, onde dever, em nvel acadmico, doutrinrio, dogmtico, discutir e propor um consenso sobre a melhor lei que deveria ser adotada. O legislador sai do povo, da realidade da natureza humana, com esses fatos, e os transporta ao mundo das idias (no sentido platnico). A viso do legislador a da totalidade, toda ela abstrao, como uma lente grande angular; com isto a lei no consegue visualizar as particularidades de cada fato individual. Aristteles j advertira que o erro no est na lei, nem no legislador, seno que deriva da natureza da prpria ao, 12 da no se poder prever todas as hipteses que ocorrero de futuro. Por isso que as leis possuem lacunas, apresentam antinomias e conflitos no tempo e no espao, e exigem integrao por outras normas ou princpios. Ora, o lado oposto - a funo do julgador - como uma lente de aproximao. Tambm ele um homem do povo, freqenta ambientes os mais diversos, no homem isolado, assepticamente separado da sociedade. Conhece as realidades sociais, econmicas e polticas do momento, e as fraquezas e virtudes do homem concreto que est sua frente, atravs dos conflitos sociais que deve decidir. Ser oportuno recordar as palavras de Carnelutti, citadas por Recasns Siches, a respeito das duas funes em apreo:

10. Trcio Sampaio FERRAZ JR., Introduo ao Estudo do Direito (1995), p. 282; Roberto J. VERNENGO, La interpretacin literal de la ley y sus problemas (1971), p. 65. 11. Cf. Cap. X. Integrao Legislao-Jurisdio. 12. tica a Nicmaco. L.V, N. 10.

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No os dejis, ante todo, seducir por el mito del legislador. Ms bien, pensad en el juez, que es verdaderamente la figura central del Derecho. Un ordenamiento jurdico se puede conseguir sin ley, pero no sin juez. El hecho de que, en la escuela europea continental, la figura del legislador haya sobrepujado en otro tiempo a la del juez, es uno de nuestros ms graves errores. Es bastante ms preferible para un pueblo el tener malas leyes con buenos jueces que no malos jueces con buenas leyes. ... Y, sobretodo, cuidad mucho de la dignidad, el prestigio, la libertad del juez, y de no atarle demasiado en corto las manos. Es el juez, no el legislador, quien tiene ante s al hombre vivo, mientras que el hombre del legislador es desgraciadamente una marioneta. Y slo el contacto con el hombre vivo y autntico, con sus fuerzas y sus debilidades, con sus alegras y sus sufrimientos, con su bien y su mal, pueden inspirar esa visin suprema que es la intuicin de la justicia. 13

Com isto, as duas pontas da sociedade se encontram: a dos fatos sociais problemticos equacionadas pelo legislador, e a do julgador que conhece a norma, e vai lhe dar contedo segundo as circunstncias do caso concreto, o momento histrico, os fatos que se lhe apresentam e que no so os mesmos do tempo do legislador.
O Cdigo Civil, v.g., elaborado em 1916, continua sendo aplicado, mas quantas normas os tribunais j no modificaram, porque foi se desatualizando com o transcorrer do tempo e com o advento das grandes transformaes sociais. H uma distncia entre o tempo do legislar e o tempo do julgar. O julgamento no um fato coletivo, mas individualizado.

Ora, muito mais fcil ao Juiz dizer exatamente qual a norma, como esta se aplica, com que extensidade, pois tem, s suas mos, todo um instrumental jurdico, como um mdico.
A medicina estuda doenas em geral, mas cada pessoa diferente de outro doente do mesmo mal: para cada uma o mdico possui uma terapia, remdio ou dosagem particular. Este tambm o papel do Juiz.

O papel do legislador importante, a toda evidncia, porque deve normatizar a vida e a conduta dos homens em sociedade. E o julgador? O papel do Juiz, para muitos autores,14 e para ns particularmente, sobretudo nestes novos tempos de redemocratizao, , sem dvida, mais relevante. Enquanto o legislador v a sociedade como entidade coletiva, sem face, o Juiz trata de pessoas particulares, que tm nome e posio certa na sociedade, como o mdico, que no trata de doenas, genericamente, mas de doentes concretos.
13. El juez es ms importante que el legislador, segn Carnelutti, in Experiencia jurdica..., p. 488. 14. Autores que privilegiam o Juiz ao Legislador: Carnelutti, Sauer, Recasns Siches, Pound, Couture, Reale e outros.

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Esta a especialidade do Juiz: resolver contendas particulares, em que a sentena acaba se tornando uma norma especial que interage com as partes; uma das funes do processo atuar como instrumento de aproximao da Lei geral ao caso concreto. 15 4. Sentenas relevantes e irrelevantes Reputamos a atuao do Juiz, por tudo isso, como mais eminente que a do legislador, porque mais atual, numa dinmica da evoluo do Direito; entendemos, ademais, que a reiterao de decises judiciais sobre a mesma questo de Direito, por se acumular, tende a uma predominncia jurdico-doutrinria, donde emana o Direito atualizado, presente, o Direito jurisprudencial ou sumular. 16 Consideramos a Lei como um Direito passado e a sentena singular como um Direito futuro, a menos que se torne, precocemente, coisa julgada; sero, entretanto, sentenas comuns, irrelevantes, que no geram doutrinas, porque no foram contrastadas na apreciao colegiada das instncias superiores. H julgados, todavia, que so relevantes para o Direito (bem por isso havia no sistema de recursos o instituto da argio de relevncia). Relevante o que pode contrariar a Constituio e ofender o ordenamento. Relevantes so as sentenas quando seu contedo pode transformar o Direito e, por isso, sempre interessam aos Tribunais, aos quais compete o controle da legalidade e da constitucionalidade, e, portanto, da motivao fundamentada das decises. Os temas relevantes, quando se repetem nos Tribunais, tendem a formar uma convico uniformizada sobre eles: o que se chama de Jurisprudncia predominante. Sendo predominante torna-se um Direito presente. Da entendermos a sentena como um Direito futuro, porque no termina em si mesma, mas meio, direcionada que est para a formao da Jurisprudncia. 17 5. Direito passado, futuro e presente (ou atual)
15. Cndido Rangel DINAMARCO, A instrumentalidade do processo (1987), N. 29, p. 294. 16. Veja-se, a propsito, a elucidativa obra de Giovanni ORR, Richterrecht (1983). Cf. Cap. IX, Direito Judicial, Jurisprudencial, Sumular. 17. VALLET trata das sentenas concordantes, indagando se tm auctoritas, potestas ou to somente fora ftica, temas que discutiremos. Cf. Metodologa de las Leyes (1991), p. 573.

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A respeito do tempo, Mrio Ferreira dos Santos,18 ensinava que o presente a sntese do passado e do futuro, sntese dialtica, portanto. Entendemos a Jurisprudncia como Direito presente, no sentido de Direito vivo e atual; por isso mesmo podemos consider-la fonte material, porque os legisladores, assim como extraem da sociedade os fatos e costumes para fundamentar suas leis, tambm se inspiram na Jurisprudncia para aperfeio-las. Correntemente, doutrinadores e legisladores rejeitam a Jurisprudncia como fonte formal do Direito. Por isso, resta consider-la fonte material, porque evidente e real, no podendo ser negada.
Alguns exemplos, como o da citada Lei da Correo Monetria: depois que o Supremo Tribunal Federal dera a ltima palavra sobre a questo, de que em todos os dbitos judiciais incidia a atualizao, o Presidente da Repblica apresentou Projeto de Lei incorporando toda a doutrina at ento construda pela Jurisprudncia. Em todos os casos anteriores vinha-se aplicando a correo monetria, no por fora de lei, mas da Jurisprudncia dominante;19 quer dizer, o legislador se curvou diante de uma evidncia, originada nos Tribunais Superiores, para elaborar uma lei definitiva sobre tema jurdico relevante.

Podemos citar, igualmente, o uso do cheque visado, que se tornara costume, hoje incorporado atual Lei do Cheque e intitulado cheque administrativo.
O comrcio, como sempre muito gil e ponta avanada do Direito Comercial, hoje em dia utiliza largamente o cheque pr-datado, tendo gerado certa confuso quando entrou em vigor o Cruzeiro Real. O Banco Central no admitiu aceitar tais cheques como forma de pagamento futuro; o Presidente da Repblica teve de intervir em contrrio, e agiu prudencialmente, pois o costume no se revoga com portaria ministerial, que no tem fora de lei, prejudicando a prtica comercial, pois entre comprador e vendedor h um contrato tcito, fundado na mtua confiana, bsica para o comrcio.

Ento, a oposio entre Lpez de Oate e Carnelutti reflete velha disputa entre o legislador e o julgador. Enquanto aquele como Epimeteu, que se volta para o passado, este Prometeu, de frente ao futuro,20 sendo o presente a Jurisprudncia.
18. Mrio Ferreira dos SANTOS, Ontologia e Cosmologia (1954), p. 42: O presente a sntese do epimetico (passado) e do prometico (futuro), por isso hibridez de ato e potncia (devir). 19. Cf. Arnoldo WALD, A correo monetria na jurisprudncia do STF. Rev. Tribs., v. 524, pp. 26-35; Quatro dcadas de evoluo da correo monetria (1954-1994), Rev. For., v. 327 (1994), pp. 13-17. 20. Junito de Souza BRANDO. Mitologia grega (1987),Vol. I, pp. 166-167. Prometeu (de pro-manthnein), o que v antes, o previdente (pro-videns, o vir prudens dos romanos); e Epimeteu (de

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O Juiz, de primeira instncia ou de Tribunal inferior, no fundo, quando profere sentena ou acrdo, o que deseja ver confirmada a soluo jurdica por ele determinada, assim como o advogado pretende o acolhimento da sua tese. Por isso, vence no debate o melhor arrazoado, desde que os direitos invocados estejam conforme a lei.
O orgulho profissional do advogado dizer: "Minha tese foi vencedora!", e o do Juiz: "Minha sentena foi confirmada!". Quer dizer, os operadores do Direito, todos, inclusive o legislador, esto de olhos postos no futuro, que a confirmao da lei pelos Tribunais, nicos a dizer a ltima palavra sobre Direito. E esta a viso do julgador.

6. Momento gerador e momento aplicativo da norma No sentido desta discusso, Heinrich Henkel21 considera distintos os campos da Segurana e da Justia: o da Segurana o normativo, portanto o da Lei; e o da Justia o aplicativo, ou seja, do julgador. Afirma no ser possvel uma sntese direta desses dois momentos. Parece-nos uma afirmao discutvel. impossvel sintetizar a norma com a sentena? No sabemos at que ponto aprofundar este pensamento, salvo por uma abordagem hegeliana, em que a sntese abrange o geral e as partes, conjuntamente. Wilhelm Sauer,22 por sua vez, apresenta teoria interessante sobre a justia. Todo direito material, como no exemplo do Cdigo de Trnsito, onde os sinais so direito material, aquilo que se v; obedecer regras algo concreto (um agere ou um facere). Mas, diz ele, a realizao da justia s se pode medir se referida a um aspecto muito limitado (como uma norma concreta e especial), ou a resolues particulares das autoridades, em sua aplicao. Quanto vantagem do Juiz sobre o legislador, esclarece: o Juiz no tem de generalizar, o que lhe permite alcanar a justia no caso determinado muito mais eficaz e rapidamente. Assim, a norma, em

epi-manthnein), o que v depois, porque Prometeu advertira seu irmo para no receber presentes de Zeus, mas Epimeteu aceitou Pandora e todas as desgraas contidas na caixa ofertada por Zeus. 21. MEZQUITA DEL CACHO, op. cit., I, p. 203. 22. Idem, ibid.

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sua generalidade, pode ser injusta, mas na sua particularidade, difcil ao Juiz ser injusto. Pode acontecer como erro humano.
Quer dizer, o legislador erra em tamanho macro, mas quando o Juiz erra em micro. O legislador atua macrometricamente, enquanto o Juiz age micrometricamente. Ou seja, este tem muito mais chance de acertar, porque cuida do particular; mais fcil o mdico curar um doente que produzir um remdio para todos, indistintamente.

Sauer distingue o momento generativo, relativo aos costumes ou s leis (mas no Jurisprudncia),23e outro momento, o aplicativo, tanto administrativo como judicial. Diz este autor que a entrada dos valores no mundo jurdico se d no momento gerador, pela legislao. Ele est, nesse sentido, de acordo com o ensino de Henkel, ou seja, os valores ingressam no Direito pelas leis e costumes e a estruturao do ordenamento deve tender ao equilbrio entre Segurana e Certeza, de um lado, e finalidades sociais, econmicas e culturais, de outro, para no haver uma tendncia em prol da Segurana ou a favor dos fins scio-econmico-culturais. Capograssi24 tambm aponta o perigo dos regimes totalitrios de "superarem" a legalidade por outras Seguranas objetivas, dogmticas, baseadas em interesses polticos como a raa, o partido, a classe, a nao. Se enfatizarmos estes aspectos, por exemplo, a pretexto de melhorar a "raa", como fez o nazismo, ou o nacionalismo, tambm nazi-fascista, ser o fim da Segurana e da Justia e o imprio do arbtrio.
No houve momento em que o Direito fosse to arbitrrio quanto no Nazismo, e por isso mesmo este fenmeno poltico revolucionou o Direito, fazendo retornar o interesse pelo Direito natural; j havia comeado desde o sculo passado, intensificando-se aps a Primeira Guerra Mundial, mas ao atingir 1945, ao fim da Segunda Guerra, esses estudos rebrotaram com maior vigor, porque havia que colmatar o dficit de Justia e Democracia que os regimes autoritrios deixaram, e o Direito natural oferecia precipuamente os valores procurados.

23. Cremos, ao contrrio, ser a Jurisprudncia o nico e privilegiado momento gerador de Direito novo, vivo e presente. 24. Idem, p. 204.

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Faltava naqueles regimes polticos, sobretudo, o respeito pela pessoa humana e o Direito natural retornou para preencher o vazio produzido pelos ordenamentos jurdicos totalitrios.

O Sculo XIX foi propcio ao desenvolvimento do Positivismo jurdico, mas desde o seu final ressurge o Direito natural, embora influenciado pelas Filosofias modernas, como a Fenomenologia, a teoria dos valores ou axiologia, o existencialismo e o marxismo. Entretanto, um acontecimento histrico de suma importncia para a irrupo dos estudos jusnaturalistas foi a expanso do nazismo; a Legislao de Nuremberg, de 1935, primou pelo abandono flagrante dos princpios de Direito natural. Foi precisamente na Alemanha, aps a Segunda Guerra, necessitada de fundamentos jurdicos slidos para superar a crise moral e material em que se afundou, que mais refloresceram as idias jusnaturalistas. 25 Para Elias Diaz,26 medida que a Segurana jurdica progride vai incorporando ao Direito novos contributos de Justia intrnseca. Valores que estavam no campo da tica, hoje podemos identific-los com os Direitos Humanos e as Liberdades Fundamentais e esto sintetizados nas garantias constitucionais.
Diminui hoje a tenso Segurana versus Justia, medida que se renovam os estudos sobre Direito natural, como uma metodologia jurdica. Realiza-se uma "aspirao-inspirao" na evoluo dogmtica do ordenamento, mas tambm por via de uma Jurisprudncia integrativa.27 Nesta evoluo, no s pela atividade legislativa como jurisprudencial, d-se aquela sntese que se atualiza na Jurisprudncia, pela

25. Todavia, muito antes, Rudolf STAMMLER j se firmara como o precursor das novas idias jusnaturalistas, como a de que o Direito positivo h de ser um "Direito Justo", pressupondo uma idia superior de Justia, inspirada pelo Direito natural. Mas, como filsofo kantiano, bastava-lhe um Direito natural meramente "formal", sem contedo material de validez permanente, mas adaptvel s diversas circunstncias histricas, o que conhecido como Direito natural de contedo varivel. Cf., a propsito, Karl LARENZ, Derecho justo (1985). Outros autores destacados foram Heinrich ROMMEN, Erik WOLF, Helen SILVING, Johannes MESSNER, Jacques LECLERCQ, Miguel SANCHO IZQUIERDO e Javier HERVADA, Rafael GOMEZ PREZ, Ren CASSIN, Francisco PUY, J. B. VALLET de GOYTISOLO, Antonio TRUYOL Y SERRA, M. RODRIGUEZ MOLINERO, J.M.RODRIGUEZ PANIAGUA, Antonio HERNANDEZ-GIL, Leo STRAUSS, Guido FASS, A. FERNANDEZ-GALIANO, Bogumil JASINOWSKI, Bernardino MONTEJANO (h.), Giovanni AMBROSETI, German J. BIDART CAMPOS, etc. Entre ns, modernamente, destacam-se Alexandre CORREIA, Leonardo VAN ACKER, Jos Pedro GALVO DE SOUSA, Ives Gandra da Silva MARTINS, Vandyck Nbrega de ARAJO, Rubens Limongi FRANA, Walter MORAES, Ylves Jos de MIRANDA GUIMARES, Armando CMARA, Maria Helena F. da CMARA, e muitos outros. 26. Idem, p. 205. 27. Veja-se a propsito, a anlise profunda de Ives Gandra da Silva MARTINS, A Jurisprudncia integrativa e o ideal de Justia, Coimbra, 1989.

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qual o ordenamento jurdico termina cada ciclo evolutivo muito mais enriquecido. 28

Legaz y Lacambra,29por sua vez, afirma que Justia e Segurana so realidades distintas, mas evidentes; abstraindo-se a Segurana, a Justia torna-se mera idia ou virtude individual; ou se abstrairmos da Segurana o valor Justia, aquela se torna fora dominadora, desprovida de qualquer condicionamento tico. 30 A Segurana elemento intrnseco da Justia; portanto, todos os aspectos da Segurana jurdica, em conjunto, permitem valorar at que ponto se realiza a Justia em sua dupla faceta, individual e social: individual, quando o caso concreto e social quanto norma legislada.
As democracias constitucionais modernas, como a nossa, para institurem a Segurana jurdica, partem, no da Ordem, mas da Igualdade, Liberdade e idias de progresso, que levaro Ordem e Justia. Outros regimes partem da Segurana do ponto de vista coletivo, social ou nacional, em detrimento do indivduo. A Justia que passa pela idia do coletivo tambm diminuda; pois o coletivo no tem nome, a massa no tem identidade; legisla-se para o coletivo, mas na verdade, nem sempre deve prevalecer o coletivo, pois a Justia atua para o cidado. Muito embora o indivduo esteja inserido em um corpo, este um conjunto social ordenado e mesmo dividido em setores econmicos, polticos, culturais, religiosos etc., constitui uma nica sociedade.

7. A Segurana dos bens jurdicos Para o renomado professor Prez Luo,31 a aproximao Segurana e Justia se d a partir da concreo de ambos valores; o primeiro deixa de se identificar com a simples noo de legalidade ou positividade do Direito, passando a uma conexo imediata a bens jurdicos bsicos, garantidos necessariamente; a segunda perde sua dimenso ideal e abstrata para incorporar as exigncias igualitrias que informam seu contedo no Estado democrtico de Direito. Partindo de doutrina que v atualmente uma transio da Segurana jurdica para a Segurana dos bens jurdicos, como Justia
28. MEZQUITA DEL CACHO, op.cit., p. 206. 29. Idem, ibid. 30. Foi por isso que ilustre Ministro, durante o regime militar, quando predominava a doutrina da Segurana nacional, podia dizer que o Estado "amoral", no sentido de que o Estado poderia agir at mesmo arbitrariamente, sem ofender a ordem jurdica e social. 31. PREZ LUO. La Seguridad Jurdica, p. 51.

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Social, o autor espanhol aponta uma tendncia de se funcionalizar os instrumentos de proteo jurdica at obter os bens ou valores jurdicos que se estimam imprescindveis convivncia social.32 Anota alguns aspectos positivos para reviso das funes da Segurana jurdica: vincular empiricamente as garantias de Segurana obteno de bens jurdicos concretos (vida, liberdade, sade, qualidade de vida, segurana no trnsito etc.); comprovar a eficcia da Segurana frente s suas conseqncias, no plano dos bens jurdicos, a cuja tutela se dirige; legitimar a funo da Segurana no Estado democrtico, como base indispensvel consecuo dos grandes objetivos constitucionais; orientar o trabalho legislativo no estabelecimento de tcnicas de proteo claras e justas dos bens jurdicos.
Trata-se, todavia, de uma concepo problemtica, de carter impreciso e equvoco; a noo "bens jurdicos" no traduz uma certeza: "so bens que incumbem a todos", ou "bens que o Direito deve proteger". Parece ser uma tautologia, pois na definio est includo seu prprio objeto. A amplitude dos objetos ou bens merecedores de tutela jurdica (meio ambiente, proteo a consumidores, proteo aos dados pessoais etc.), pode tornar "inseguras" as relaes de sujeitos de Direitos coletivos ou difusos sobre esses bens. 33

Alm disso, esta teoria dos bens jurdicos pode se confundir com a concepo preventiva do Estado, onde se coloca a discusso, no Direito penal, das medidas de segurana; analisando-se as penas no Direito criminal, vemos que se dirigem ao passado, para reprimir, como retribuio, aes tpicas cometidas; enquanto as medidas de segurana visam ao futuro, concebidos para prevenir perigos sociais. Nos regimes ditatoriais extremamente ameaador, porque assim mandaram para os campos de concentrao milhes de pessoas, bastando que o Estado, por seus Juzes, declarasse como insano qualquer opositor poltico;34 ou o Partido denunciasse os adversrios como inimigos do Regime e os enviasse para os gulags.35

32. Idem, p. 52. 33. PREZ LUO, op. cit., p. 53. 34. Cf. O Julgamento de Nuremberg, filme referido no Cap. XII. Jurisprudncia: fonte ltima da Segurana jurdica. 35. Sigla do sistema carcerrio do regime de Stalin, cf. Aleksandr SOLJENITSIN, O Arquiplago Gulag (vrias edies, em inmeras lnguas), de leitura obrigatria para uma Reconstruo dos Direitos Humanos, na feliz expresso da obra de Celso LAFER (1988).

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O problema da aplicao de medida de segurana ou pena de discusso antiga. Kant e Hegel, ilustres justificadores da tese da retribuio da pena, j alertavam sobre o perigo dos chamados procedimentos preventivos, para a liberdade e dignidade do homem: arrestar pessoas para que no venham a cometer crimes. Para Kant a pena um imperativo categrico, no pode servir de meio para se obterem outros bens do indivduo ou da sociedade; o homem no meio para outros fins, nem mero objeto, como no Direito das coisas. E Hegel afirmou que a pena a "violao da violao", a violao dos direitos de quem violou o Direito; trata-se da retribuio a quem lesou o Direito, destinada a restabelec-lo. 36
Esta questo no meramente terica ou filosfica, mas a encontramos inserida na realidade legislativa brasileira, como se deduz da recente Lei Antitruste, n 8.884, de 11.6.1994, cujo art. 1 declama insolitamente que a coletividade a titular dos bens jurdicos protegidos por esta lei (negritos nossos). Aparece aqui a teoria que privilegia o interesse do Estado, em detrimento dos interesses das pessoas, no mais consideradas individualmente, mas despersonalizadas no coletivo. Equivoca-se a lei ao considerar titular de bens jurdicos entidade desprovida de personalidade jurdica. Trata-se de uma utopia este predomnio do coletivo sobre o individual, fonte de um holismo ou totalitarismo que visa estatizar a economia, congelar preos e at dirigir a liberdade contratual. Ademais, falsa a crena no primado do coletivo sobre o individual, com aberta ofensa ao valor primordial da pessoa humana, cuja liberdade plena reside na livre iniciativa (CF, art. 1), um dos fundamentos da ordem econmica democrtica. 37 Referida lei agride os direitos individuais, quando estatui infraes ordem econmica independente de culpa, ao se praticarem certos atos, ainda que no sejam alcanados seus efeitos (art. 20), alm de outras condutas abusivas (art. 21), numa autntica inovao de sanes penais em aberto; ou ao estabelecer policiamento econmico sem precedentes (art. 54, 3), como a possibilidade de suspenso do sigilo bancrio e outros (art. 14, V), etc. Serve esta Lei, cabalmente, como exemplo de Legislao capaz de violentar a cidadania, trazendo sociedade a insegurana jurdica, fonte
36. PREZ LUO, op. cit., p. 56. 37. Cf. Miguel REALE, Lei e violncia, in O Estado de S.Paulo, 2.7.1994.

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perene dos excessivos apelos ao Judicirio para que se determine a certeza dos seus direitos.

Concluindo, bens jurdicos seriam os direitos fundamentais, em cuja defesa se podem integrar simultaneamente as exigncias individuais e sociais. Atendem tambm aos princpios do pluralismo e da participao democrtica, como est na Constituio (seja no Prembulo, seja no artigo 1, inc. V); podemos, pois, defini-los como bens ou direitos fundamentais que a Segurana jurdica deve preservar. E neste sentido pode-se aceitar esta teoria.
Portanto, em uma sociedade democrtica e pluralista, os valores, bens ou direitos fundamentais no podem resultar da imposio arbitrria de um grupo ideolgico-partidrio, mas do consenso entre as pessoas, construdo segundo pressupostos justos de imparcialidade, o justo procedimento. Evita-se, assim, que a Justia social, que aqui se identifica com a Segurana dos bens jurdicos, corra o risco de se transformar em um absolutismo tico-jurdico, responsvel por uma tirania de valores.

Enfim, arremata Perez Luo, nem toda poltica preventiva incompatvel com o Estado de Direito. preciso evidenciar a necessidade de que qualquer medida preventiva, concretamente as de Segurana, esteja conforme aos valores e aos direitos fundamentais constitucionalmente consagrados pelo Estado de Direito, e se aplique com as garantias processuais e penais prprias de seu ordenamento jurdico. 38 As medidas de segurana, portanto, no so incompatveis com o Estado de Direito, desde que haja proteo para que elas no venham a ser instrumentos de represso do prprio Estado. O indivduo, nas democracias, sempre superior ao Estado, da os direitos fundamentais, o mandado de segurana, o habeas-corpus etc., como medidas de segurana ltima do indivduo. 8. Concluses Segurana e Justia, como visto, no se contrapem, mas enquanto esta um valor moral, desarmado, sua garantia de efetivao no Direito repousa na materialidade objetiva da Segurana jurdica.
38. Idem, p. 57.

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Na clebre obra de Lpez de Oate, La certezza del diritto, a Segurana est centrada na Lei, idealizada pelo Legislador no momento gerador da norma, est, em conseqncia, nsita nos comandos norma-tivos do Direito; Carnelutti, contudo, v a Segurana na deciso judicial, no momento aplicativo da regra jurdica. Neste ltimo sentido, tambem pensamos que a sentena superior lei, pelo que acrescenta mesma, dando-lhe vida e colorido; mas somente as sentenas relevantes, caracterizadas pelas questes de direito que suscitam discusso fundada, que interessam ao ordenamento jurdico, porque se transformaro, pela Jurisprudncia, em Direito atual. Ademais disso, Justia e Segurana se interagem diretamente com o Bem comum, e segundo Radbruch, el bien comn, la justicia y la seguridad ejercen un condominium sobre el derecho, no en una perfecta armona, sino en una antinomia viviente. La preeminencia de uno u otro de estos valores frente a otros, no puede ser determinada por una norma superior - tal norma no existe -, sino nicamente por la decisin responsable de la poca. 39

Bibliografia sobre novos estudos de Direito natural, referidos Nota 25:

AA.VV. La rforme des tudes de Droit. Le Droit naturel. ARCHIVES de Philosophie du Droit (1961). A. FERNANDEZ-GALIANO, Derecho natural (1982). Alexandre CORREIA, Ensaios Polticos e Filosficos (1984). Antonio HERNANDEZ-GIL, Itinerarios del Derecho Natural, in Conceptos Jurdicos Fundamentales (1987). Antonio TRUYOL Y SERRA, Fundamentos de Derecho Natural (1949). Armando CMARA, Gnese do Conceito de Justia (1971); O valor Justia (1975). Bernardino MONTEJANO (h.), Curso de Derecho natural (1983). Bogumil JASINOWSKI, El problema del derecho natural en su sentido filosfico (1967). Celso LAFER, A reconstruo dos Direitos Humanos. Um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt (1988). Erik WOLF, El problema del Derecho natural (1960). Francisco PUY, Lecciones de Derecho Natural (1970). German J. BIDART CAMPOS, Valor Justicia y Derecho natural (1983). Giovanni AMBROSETI, Diritto naturale cristiano (1964).
39. Gustav RADBRUCH. Filosofia do Direito (1961), v. II, p. 211.

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Guido FASS, Il diritto naturale (1972). Heinrich ROMMEN, Leterno ritorno del Diritto naturale (1955). Helen SILVING, Derecho Positivo y derecho natural (1966). Ives Gandra da Silva MARTINS. Fundamentos do Direito natural vida (1991). ______. A Justia e a Lei Positiva (1992). ______. A cultura do jurista (1993). J. B. VALLET de GOYTISOLO, En torno al Derecho natural (1973). ______. Perfiles jurdicos del Derecho Natural en Santo Toms de Aquino (1976). Jacques LECLERCQ, Lies de Direito Natural. Do Direito Natural Sociologia (s/d). Johannes MESSNER, tica Social, poltica e econmica, luz do Direito natural (s/d). J. M. RODRIGUEZ PANIAGUA, Hacia una concepcin amplia del Derecho natural (1970). ______. Derecho natural o Axiologa jurdica? (1981). Jos Pedro GALVO DE SOUSA et alii, O Estado de Direito. Primeiras Jornadas de Direito Natural (1980); Direito Positivo e Direito Natural (19 ). Leo STRAUSS, Droit naturel et Histoire (1954). Leonardo VAN ACKER. Curso de Filosofia do Direito. Separata, em 2

tomos, da Revista Universidade Catlica De So Paulo, v. XXXIV (jan-jun 1968), Fascs. 65-66, pp. 107-188.
M. RODRIGUEZ MOLINERO, Derecho natural e Historia (1973). Maria Helena F. da CMARA, As definies de Valor e de Justia no Pensamento de Armando Cmara (1984). Miguel SANCHO IZQUIERDO e Javier HERVADA, Compendio de Derecho Natural (1980). Rafael GOMEZ PREZ, Represin y Libertad (1978). Ren CASSIN, Human Rights since 1945: an Appraisal (1971). Vandyck Nbrega de ARAJO, Fundamentos aristotlicos do Direito natural (1988). Ylves Jos de MIRANDA GUIMARES, Direito natural. Viso metafsica e antropolgica (1991); O Tributo - Anlise ontolgica luz do Direito natural e do Direito positivo. S. Paulo, Max Limonad, (1983 ). Walter MORAES. Direito da personalidade: estado da matria no Brasil. In: Revista de Estudos de Direito Civil, S.Paulo, Rev. Tribs., 1979, p. 125; Adoo e Verdade. S.Paulo, Edit. Rev. Tribs., 1974; Direito prpria imagem, in Rev. Tribs., v. 444:ll, etc.

Captulo VIII

Medidas Assecuratrias de Direitos

SUMRIO: 1. Segurana jurdica e direito lquido e certo. 2. O juiz e a lei. 3. Deciso individual e decises coletivas. 4. Quando so certas as decises dos Tribunais? 5. A eqidade como resultado da aplicao da lei. 6. O Bem Comum, Unidade na Multiplicidade

1. Segurana jurdica e direitos lquidos e certos Direito lquido e certo conceito jurdico-constitucional referido ao direito subjetivo de todo cidado enquanto sujeito (ou agente) de direito nas diversas experincias sociais que protagoniza (como pessoa, membro de famlia, empregado ou servidor pblico, empresrio, proprietrio, eleitor etc). , portanto, direito inquestionvel, prima facie, de certeza meridiana, apurvel ictu oculi, de perecimento iminente, se no amparado, cuja ocorrncia acarretaria a insegurana, a instabilidade do ordenamento e o desprestgio da prpria Justia. todo direito que no precisa ser apurvel de plano, por se manifestar de maneira evidente, clara e translcida, sem qualquer dvida, de carter incontestvel, sobre o qual no pode existir nenhuma contro-vrsia 1. Nas aes mencionadas, a concesso da medida liminar, pelo Juiz, traduz o reconhecimento imediato e primrio da certeza do Direito cuja garantia se reclama (fumus boni iuris), sob pena de decadncia e, pois, ineficcia do prprio Direito (periculum in mora). As liminares vm reconhecer e assegurar um direito que urge. O direito lquido e certo est amparado na Constituio brasileira, art. 5, inc. LXIX, sob a expresso: "Conceder-se- mandado de
1 Cf. Verb. Direito Lquido e Certo. ENCICLOPDIA Saraiva do Direito, Vol. 27, p. 265.

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segurana para proteger direito lquido e certo no amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico" (grifamos). Na verdade, a liminar um pr-conhecimento do juiz, conhecimento antecipado de um direito-certo, portanto quase-certeza de um direito; direito apreciado parcialmente, como verdade do autor, que, para se completar e tornar-se convico certa, necessita das verses das partes contrrias e de terceiros (como a do fiscal da lei). Na liminar no ocorre, ainda, a certeza legal, somente obtida atravs das provas e da convico do Juiz, mas j uma certeza quase-legal ou pr-decisional, porque proferida, geralmente, com motivao suficiente para se sustentar durante a informao processual (nos casos de mandados de segurana, injuno, habeas-corpus etc), ou mesmo at a instruo completa (possessrias e cautelares em geral).
Tomemos um caso simples para mandado de segurana: servidor pblico concursado, com prazo fatal de validez do concurso, preterido na nomeao, por autoridade pblica. Os elementos de certeza do direito subjetivo do servidor esto presentes: de um lado, aprovao em concurso e direito respectiva nomeao (fumus boni iuris); de outro, preterio na nomeao e prazo de validade do concurso de extino iminente (periculum in mora). Ora, ao candidato aprovado, a lei assegura a nomeao para cargo vago, dentro de determinado prazo. A segurana hipottica est nas premissas: a) ser aprovado em concurso; b) existncia de cargo vago; c) nomeao dentro de prazo certo.

A segurana real, concretizada, s pode se dar - sem perecimento do direito lquido e certo - se for protegida coativamente por outro Poder que no o da Autoridade impetrada. Compete, portanto, ao Judicirio, diante de impetrao correta, conhecer do pedido e mandar que se assegure, se ampare ou se proteja, ao menos provisoriamente, neste exemplo, o direito nomeao, independente do provimento do cargo por terceiro ou do exaurimento do prazo de validade do concurso. Ou seja, a providncia judicial, liminar ou cautelar, uma proteo ex lege, porque a Lei, ou o agente que a aplica, no podem prejudicar o cidado, sob pena de desordenar o ordenamento jurdico e desprestigiar a Justia mesma.

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Da discutir-se freqentemente sobre a inafastabilidade das liminares, em qualquer ao, desde que presentes os pressupostos mnimos que a Lei admite. No h uma discricionariedade consentida ao Juiz para conceder ou negar liminares. Evidenciada objetivamente a existncia do bom direito e do perigo sua satisfao, no permitido ao Juiz negar liquidez e certeza ao direito, na ante-face da ao, pois tal juzo s cabvel aps, vista de todas as informaes, provas e pareceres . O juzo de admissibilidade dos remdios constitucionais, das aes cautelares ou das que impliquem em concesso de liminares, deve-se restringir mnima prova imediata, pr-constituda, sob pena de negar-se acesso justia (contrrio ao mandamento constitucional) e segurana ordem legal; equivale a negar certeza do direito ao cidado que busca a Justia para resguardar o que considera objetivamente lquido e certo. Sob pretexto de aliviar o Judicirio do excesso de demandas, no deveriam os Juzes minimizar seus julgamentos nos pedidos de segurana, pois os pleitos cautelares fazem presumir, na grande maioria, a existncia de um direito lquido e certo, autntico e genuno, a ser amparado de imediato. A eleio das vias judiciais urgentes merece consideraes prudenciais privilegiadas, pois o advogado, como principal juiz do caso concreto, primeiro a sopesar provas e direitos, e optar pela via correta para proteger o que a Lei manda, o faz com responsabilidades ticas e constitucionais bem definidas, como rgo indispensvel administrao da Justia, em cooperao, no mesmo nvel, com Juzes e Promo-tores pblicos (arts. 133 e 127 da Constituio Federal). Se ao Advogado compete o dever de auxiliar a Justia, evitando obstculos, atuando com probidade e lealdade, tem o Juiz o dever funcional de realizar a mesma Justia, 2 com a qual no se confunde. O Juiz no a Justia, mas o responsvel ltimo por ela; no o nico nem o mais qualificado para dizer o justo, mas deve faz-lo em cooperao com os demais agentes, notadamente o Advogado; este o que leva o litgio ao trio dos Foruns e barra dos Tribunais, o que aparelha a controvrsia processual do caso litigioso.
2. Cf. nosso Poderes ticos do Juiz (l987).

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De fato, o processo sempre dilogo, nunca monlogo: o Juiz no dita sozinho a sentena, mas ouvindo a razo das partes e de terceiros. A sentena fruto de ntima correlao com a demanda, resposta do adversrio e de intervenientes, obrigados ou interessados. De sorte que a demanda de segurana - remdio urgente de atendimento necessrio - traz em seu bojo elementos precisos de evidncia objetiva, de certeza; no cabe ao Juiz repel-la in limine, mas, ao revs, consider-la gravemente, sob pena de negar a Justia em sua forma mais emergente. Em que pese a liberdade do julgador, a concesso de liminares - smile ao tratamento mdico de urgncia em pronto-socorros - no pode deixar de ser deferida, sic et simpliciter, por simples opo discricio-nria, mas ao contrrio, in dubium, deve o Juiz conceder o pedido, at mesmo para evitar recursos e novas aes, com o que, de fato, contri-buir para que se abarrotem de processos os juzos e tribunais. V-se, aqui, que a Segurana jurdica, implcita no valor Justia, sempre hipottica, seja quando a Lei deixa de ser amparo de direitos lquidos e certos, seja quando o prprio Poder encarregado de assegurar a aplicao da norma, pode muita vez deixar de faz-lo, por questes processuais, procedimentais ou mesmo judicantes. Neste sentido, pode-se distinguir segurana legal, ou primria, de segurana judicial, secundria ou reflexa. Quando a segurana legal negada, por algum Poder do Estado, ao cidado, a segurana judicial restabelece ou garante o exerccio dos seus direitos, atravs de decises com autoridade de coisa julgada; e quando esta se reitera uniformemente, sobre os mesmos temas jurdicos relevantes, surge um novo tipo, no mais restrita ao caso particular concretizado, mas que, por reiterao predominante, se generaliza como se norma fora, estendendo-se a futuros casos anlogos; o Direito Jurisprudencial, como j vimos no seguinte esquema.

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2 Sentena = Certeza subjetiva imediata

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Certeza do Direito
(plano subjetivo) CERTEZA

Segurana Jurdica (plano objetivo)

SEGURANA

1 Lei = Segurana objetiva geral

3 Jurisprudncia = Segurana objetiva mediata

O Direito Jurisprudencial

2. O Juiz e a Lei A segurana um a priori jurdico, enquanto valor integrante da lei; hipottica, enquanto a prpria lei uma norma abstrata; e indeterminada, por ser genrica a lei. Se a lei garantia de estabilidade das relaes jurdicas, a segurana se destina a estas e s pessoas em relao; um conceito objetivo, a priori, conceito finalstico da lei; segurana no , pois, o mesmo que certeza (conceito subjetivo). Sem embargo de estar o legislador mais prximo do povo, enquanto coletividade (representando a vontade da maioria), na verdade, quando recebe o mandato se torna independente. Assim, quando legisla, est mais vinculado ao Estado, em cuja direo costuma se orientar, atravs de vnculos partidrios e de poder. Nas democracias contemporneas, o Legislativo est fortemente ligado (seno subordinado), ao Executivo. O juiz, ao contrrio, est mais prximo da sociedade, enquanto pessoas individuais que a ele recorrem para solucionar problemas con-cretos e bem especficos. O povo do legislador mltiplo, sem pretenses pessoais, apenas inclinado s idias do ex-candidato ou do partido (o povo do legislador um antes, que procura, ou procurado para votar em candidatos; males da partitocracia...).

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O povo do julgador , ao revs, um depois: busca-o para sanar problemas concretos seus; so pessoas visveis, individualizadas, que no tm pretenses vagas, porm incertezas reais de direito subjetivo.
Portalis, em seu clebre Discurso Preliminar, advertia: Hay una ciencia para los legisladores, como hay otra para los magistrados; y la una no se parece a la otra. La sabiduria del legislador consiste en encontrar, en cada materia, los principios ms favorables al bien comn; la del magistrado es poner estos principios en accin, ramificarlos, extenderlos, mediante una aplicacin sabia y razonada, a las hiptesis particulares; estudiar el espritu de la ley cuando la letra mata, y no exponerse a ser una y otra vez esclavo y rebelde, desobede-cindola por su espritu de servidumbre. 3

A distncia que medeia da lei abstrata deciso concreta um espao preenchido somente pelo juiz. Este se apresenta em atitude constante de curiosidade, inquietude, reflexo: para ele, individualizar a norma humanizar o direito; olhar a pessoa que vive um litgio ou conflito fazer com que o processo seja real e efetivo instrumento de Justia. Individualizar a pena, quantificar a indenizao, aferir o justo valor de uma propriedade, fazer justia concreta, individualizada, portanto, equitativa. "Vamos ver o que diz o Tribunal" busca de certeza, no de segurana; se a certeza do direito mais segura a ditada pelos Tribunais, se a justia, para ser bem aplicada, exige juzes prudentes e sbios, cultos e equilibrados, no h que temer, por exemplo, pela invocao mais ampla da eqidade por juzes singulares, pois as sentenas so recorrveis e revisveis, sujeitas a cassao, e sero os Tribunais os que vo aferir da eqidade aplicada. Portanto, a segurana jurdica no advm completa da lei, mas tambm de sua aplicao, pois o legislador nem sempre transmite plena segurana sociedade, para a qual o ordenamento jurdico se destina.
O sentimento de insegurana jurdica que o cidado de hoje experimenta com muita frequncia, no nasce somente da acumulao de textos legais, mas nasce tambm, em estoque normativo constante, da

3. Jean-tienne-Marie PORTALIS. Discurso preliminar del Proyecto de Cdigo Civil francs (1978), p. 45; e Discours, rapports et travaux indits sur le Code Civil (1844), p. 14.

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frequncia dos cambiamentos da lei, 4 e porque no dizer, da diversificao jurisprudencial.

No assim o aplicador da lei; que o juiz e os Tribunais se salvam pela reviso das sentenas e pela longa maturao de suas reiteradas decises; ademais, a jurisprudncia equvoca se revoga ou no se aplica, porque no tem auctoritas. 5 Se o legislador tende a se enganar com maior freqncia porque, olhando acima, v o macrocosmo da lei e do ordenamento como um universal abstrato; mas o juiz, olhando acima e abaixo, v no s a regra geral como o caso concreto, o microcosmo do singular, e isto lhe permite aplicar a lei com mais preciso ou justeza. Por conseguinte, a certeza da jurisprudncia , por natureza, melhor qualificada que a segurana advinda da lei; o justo, determinado a posteriori, mais "certo" que o justo pensado a priori, porque a lei um prius, ainda no provada pela interpretao judicial; ao contrrio, a jurisprudncia, como expresso do justo, um posterius, concretamente determinada por reiteradas decises. H, pois, tudo indica, um critrio para se aferir a certeza jurisprudencial: que os julgados sejam o mais precisamente justos (qualitativamente superiores lei), para serem acatados pelos juristas e tribunais, pois decises eqvocas, assim como as leis, no soem subsistir.

3. Deciso individual e decises coletivas

A jurisprudncia evolui, no atravs de algumas decises escoteiras, mas coletivamente, com todas as semelhantes, formando um entramado coerente com os princpios gerais do Direito, que so, a nosso ver, fundamentalmente, princpios uniformizantes. Embora individuais, todas as decises apresentam um holding, uma essncia, uma ratio decidendi que as enfeixam. Esta essncia comum a questo de direito sobre o thema decidendum e sua motivao.
4. AA.VV. La scurit juridique (1993), p. 169. 5. Neste sentido, jurisprudncia isolada jurisprudncia ignorada. Assim como sentenas irrelevantes no ascendem aos Tribunais, tambm jurisprudncia escoteira no realiza coisa julgada jurisprudencial. Cf. N. 41, p. 153.

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De fato, quando se analisa uma sentena ou acrdo, no se critica apenas o decisum, mas tambm sua fundamentao (a parte decisria, que se v e faz coisa julgada, como a ponta do iceberg, que se assenta em uma base oculta, a motivao). 6

As razes ou motivos so as razes do decisum: se fincadas firmemente sobre as questes de fato e de direito na demanda, se aliceradas em boa doutrina e paradigmas adequados, adquirem veracidade e se projetam com auctoritas no mundo jurdico. 7 Porqu a justificao jurdica cobra hoje tanto interesse? Para Aulus Aarnio trata-se do problema da deciso judicial racional, em que as exigncias de justificao so paralelas ao desenvolvimento da democracia; nesta, fundamental o controle e a anlise crtica das decises, o que se torna impossvel na ausncia de motivao, inclusive em relao a um sistema de recursos; em suma, atravs da fundamentao competente, coibe-se a arbitrariedade e controla-se a atividade jurisdicional. 8
Para o professor da Universidade de Helsinki, a questo da certeza jurdica apresenta dupla dimenso: procedimento e resultado; a expectativa de certeza, atravs da argumentao e da racionalidade jurdica, reconduzem ao debate em torno conexo Direito-Moral.

Como ensina Castanheira Neves, a distino para a soluo concreta de um problema

ter de integrar-se, e portanto justificar-se, numa necessria unidade de procedimento metodolgico - pois para resolver o problema jurdico unitrio de um caso (o caso decidendo), o problema da unitria questo jurdica concreta, que tem sentido e se impe distinguir uma quaestio facti duma quaestio juris. Estas duas questes, e da mesma forma os actos em que se resolvam, tm de cumprir em si a congruncia (a razo de coerncia) que necessariamente exigida pela sua integrao num processo metodolgico unitrio, pela sua concorrncia nes6. Oculta no sentido de no fazer coisa julgada (art. 469 do CPC: "No fazem coisa julgada:

I - os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentena"). A deciso semelha-se ao iceberg porque o fato, a lei, a doutrina so como plataformas que sustentam a motivao mais o decisum; aqueles permanecem dentro da vida social e do ordenamento, mas o que transparece, o que nos d a notcia do direito particular, concreto, so os julgamentos dos Tribunais; enfim, tudo colabora e se orienta para a construo do Direito. 7. Afinal, o que uma flor? onde comea e onde termina? em que se sustenta? nas hastes, folhas, pednculos, razes? Assim, tambm, a coisa julgada (a essncia da deciso) produto da seiva toda que emana da sentena... 8. A Legal Theorical Point of View. II Jornadas de Filosofia del Derecho, 14-15/11/1991, Universidade Insular Balear. Cf. ANUARIO de Filosofia del Derecho (1992), pp. 511-513.

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te como momentos diversos, mas conexos, de um mesmo problema e de uma mesma deciso. 9

4. Quando so certas as decises dos Tribunais?

Por obterem o consenso da maioria julgadora? Ou por serem acatadas como justas pela comunidade jurdica? As sentenas de primeira instncia so, em princpio, sempre revisveis, porque so projetos de decises superiores, que interessam ao ordenamento jurdico e sociedade. Ento, a sentena no a face de um direito "presente", mas um projeto, hiptese ou embrio da coisa julgada (direito "futuro"); por isso, deciso recorrvel no , ainda, definitiva, pois na sentena incomum o juiz tem em mira a coisa julgada. Sentena revisvel a que no satisfez s partes; como a imagem tosca que o artfice no completou e passa a um mestre mais experto, para que arranque do mrmore a figura completa que nele se oculta (como fez Miquelngelo com seu Davi!).

Para a teoria pura do Direito h uma norma fundamental determinante da unidade do sistema e da validez da Constituio e das normas derivadas, at chegar sentena, como uma flecha disparada, que passa entre vrios objetos, antes de atingir o alvo. 10 Em concluso respondendo indagao, a auctoritas dos julgados no advem, apenas, da maioria ou unanimidade de votos vencedores, 11 mera tcnica ou prtica democrtica para os juzes alcanarem o convencimento, mas reflexo do acolhimento, pela comunidade jur9. Questo-de-facto-questo-de-direito (1967), pp. 464-5 . 10. Do mesmo modo, o que a flecha? to s a ponta, que fere o alvo? ou tambm a

haste, as aletas, que lhe do sustentao e direo na trajetria? Enfim, a motivao pode ser matria jurdica descartvel? desprovida de efeito? 11. H um problema de quorum para as grandes decises judiciais que envolvem as bases do Estado de Direito: uma liminar em Ao Direta de Inconstitucionalidade, concedida por maioria simples, to perturbadora quanto conced-la ao final do julgamento; h que se elaborar uma smula vinculante que resulte de uma votao expressiva nos Tribunais Superiores, por maioria de 4/5 (8 Ministros no STF, 26 no STJ); evidentemente, os jurisdicionados, os Tribunais e o Pas respeitariam a boa certeza jurdica final, pelo maior grau de auctoritas que representa a douta opinio de um quorum seguramente qualificado.

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dica e pela sociedade, daquele "justo" determinado pelo colegiado, como certeza do direito, e que pela jurisprudncia se transmuda em nova segurana jurdica. 12 5. A eqidade como resultado da aplicao da lei Em alentado trabalho, afirma Luis Maria Dominguez Rodrigo que
seria preferible en vez de hablar de construccin judicial referirnos a la equidad como resultado del proceso aplicativo, porque si bien hay que admitir las crticas al silogismo judicial mecanicista, ello no aboca a rechazar la funcin de la jurisprudencia de aplicacin del Derecho, sino slo a conciliar el primado de la seguridad jurdica con el de la justicia, en lo que cabalmente consiste la equidad. 13

O resultado da aplicao da lei deve ser sempre eqitativo. Deciso eqitativa pleonasmo, pois toda deciso o deve ser. O primado da Segurana jurdica o primado da lei, em que aquela entra como elemento integrante da norma jurdica: o princpio da legalidade, segundo o qual ningum est obrigado a fazer ou deixar de fazer algo seno em virtude de lei anterior (CF, art. 5, inc. II). O primado da Justia um dever-ser alm da lei, algo superior que no se contem na norma escrita e a que o juiz deve procurar se aproximar; a eqidade consiste, segundo Dominguez Rodrigo em conciliar o primado da Segurana com o primado da Justia; Puig Brutau e Boehmer apontam para critrios teleolgicos nsitos no ordenamento positivo que o ultrapassam; Esser recorre jurisprudncia de princpios, pois sob toda norma h, latente, um princpio de direito que, uma vez determinado, tem em si mesmo um impulso suficiente para exigir um nvel igual ao da prpria lei; so rationes leges, princpios valorativos e construtivos do sistema, mas tambm princpios ticos e jurdicos. jurisprudncia, e sobretudo aos rgos judicantes, compete extrair luz os princpios que esto expressos na lei, e aplic-los aos casos que a lei no menciona, porm nos vm dados pela vida e caem sob eles. 14

12. Marcelino RODRIGUEZ MOLINERO. El desarrollo homogneo del derecho, in Introduccin a la ciencia del derecho, 2 parte, pp. 252ss. 13. Cf. La jurisprudencia como equidad ante la aplicacin del derecho, in Significado normativo de la jurisprudencia: Ciencia o decisin judicial? (1984), v. I, p. 201. 14. Idem, pp. 210-211.

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A eqidade preside individualizao da norma jurdica, conforme processo descrito por Kelsen e atuaria como lgica material para obter a individualizao da norma judicial. 15 6. O Bem Comum, Unidade na Multiplicidade A sociedade que faz as leis (potestas poltica) a mesma que as aplica (auctoritas jurdica) 16. O poder poltico (legislao) e o poder jurdico (administrao e jurisdio) so foras sociais convergentes unidade do bem comum. As leis contm valores-fins destinados a assegurar (Segurana jurdica) a realizao do bem da sociedade em geral e dos indivduos em particular.
No pensamento do jusfilsofo gacho Armando Cmara, o bem comum pode ser compreendido como um aspecto do bem particular de cada indivduo, que no s almejado por todos os seres humanos em comum, mas que tambm pode ser obtido em comum por todos. E a idia em torno da qual se estrutura o bem comum e que nele no se encontra explcita, a idia dos fins humanos. O bem comum vai encontrar o seu absoluto no fim. 17

Os ordenamentos jurdicos evoluram visando sempre a realizao do bem-estar social (qualquer que tenha sido o contedo e a interpretao que se lhes dem: utilitarismo, pragmatismo, vontade pblica ou social, tica social, moralidade pblica etc); e o legislador (brao poltico da sociedade) s pode criar novas leis congruentes com o sistema, como a exigncia do princpio da constitucionalidade das leis, (salvo nos regimes no democrticos, em que o bem visado pode ser a nao, a raa, a economia, a vontade do ditador, de uma classe social, de um partido etc). Discorrendo sobre esta caracterstica de atributividade do Direito, Reale 18 enfatiza que
prprio ... do Direito, proporcionar os bens, econmicos ou no, em uma ordem de coexistncia, segundo um sentido de totalidade, or15. Idem, pp. 222-223. 16. Dalmacio NEGRO PAVN. Natureza social do Poder Judicirio. Rev.Tribunais, v. 695

(set. 1993), pp. 16-29. 17. Cf. Maria Helena F. da CMARA. Bem comum. Rev. Forense, v. 327 (1994), pp. 298, 300. 18. Miguel REALE. Filosofia do Direito (1982), p. 703.

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dem essa que bem social ou bem comum, isto , objetivao da Justia nos limites das circunstncias histrico-sociais: o bem comum , por tal motivo, a medida histrica da Justia, ou a Justia em plena concreo histrico-social, assim como a eqidade representa a Justia em concreo particular, o que reflete, mais uma vez, a polaridade entre o coletivo e o individual, e a necessidade de superar a aporia dos esquemas genricos e abstratos em conflito com a singularidade dos casos no tipificveis (os itlicos so nossos).

Sendo as normas e a ordem jurdica obrigatrias para todos os cidados (a sociedade, como uno ou todo), no obstante serem genricas e abstratas, incapazes autonomamente de resolver conflitos entre parti-culares ou destes com o Estado (os cidados como pessoas individuais ou mltiplos). Diante de uma controvrsia, a particularizao da Lei geral exige a intermediao de pessoas juridicamente especializadas; quais pontfices (ponti-facere), lanam pontes de compreenso e adequao entre a idia abstrata das leis gerais e as razes das pessoas singulares (realidade individual e social). 19 O mediador, reconhecido e acatado pelas partes como intrprete da Lei ou rbitro da instncia, ao decidir o litgio, tem sua razo prudencial voltada a determinar o dever-ser presente contro-vrsia, aquilo que cabe a cada litigante, mas tambm lana um "olhar acima" dos indivduos, para o bem comum da sociedade. Os homens querem viver em paz uns com os outros e a soluo dos casos particulares no pode conflitar com o bem da sociedade, mas estar coerente com ela. 20
O trgico da ao, filosofa Paul Ricoeur, quando se enfrentam o respeito devido norma universal com o respeito devido s pessoas singulares, ao conflito da misria humana. 21
19. Tratando do ato de julgar, o notvel filsofo francs Paul RICOEUR distingue uma finali-

dade imediata (curta), a de liquidar um conflito, pr fim incerteza; e a mediata (longa), que contribuir para a paz social e consolidao da sociedade como empreendimento de cooperao. Cf. Le Juste (1995), p. 10. 20. Segundo Trcio Sampaio FERRAZ JR., h trs critrios bsicos para um quadro dos mtodos de interpretao: a correo ou coerncia, o consenso e a justia; a coerncia ou a busca do sentido correto exige um sistema hierrquico de normas e contedos norma-tivos; o consenso ou a busca do sentido funcional exige respaldo social; e a justia ou a busca do sentido justo exige que se atinjam os objetivos axiolgicos do Direito; em funo deles pode-se falar em mtodos lgico-sistemtico, sociolgico e histrico e teleolgico-axiolgico. Introduo ao Estudo do Direito (1988), p. 260. Cf. Norberto BOBBIO, A coerncia do ordenamento juridico, in Teoria do Ordenamento Jurdico. 21. Idem, p. 220.

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A respeito, Cintra, Grinover & Dinamarco consignam que a pacificao o escopo magno da jurisdio e, por conseqncia, de todo o sistema processual, afirmando que
o objetivo-sntese do Estado contemporneo o bem comum e, quando se passa ao estudo da jurisdio, lcito dizer que a projeo particularizada do bem comum nessa rea a pacificao com justia. 22

Uma injustia poltica, econmica ou social 23 no se liquida com decises extra-jurdicas, porque fora do ordenamento no h ordem, mas anarquia, jogo emocional (no prudencial) de interesses, modismos doutrinrios passageiros (como passaram a Escola do Direito Livre e a jurisprudncia sentimental do "bom Juiz Magnaud", que, de resto, era tendencioso e discriminatrio quanto a pessoas). 24 Portanto, se do ofcio de legislar se exige congruncia ao orde-namento, em prol do bem comum (uno ou de todos), da funo de interpretar no est excluda a mesma compreenso e adequao. Enquanto o Legislador vai colher no social material para suas leis, aquilo que sucedeu (viso esttica, porque os fatos j se passaram), ao elabor-las, tem em mente, de um lado a Justia ideal que se configura no bem comum da sociedade que representa; de outro, como aquelas normas podero ser melhor aplicadas aos cidados pelo intrprete (viso dinmica, como preocupao propedutica, agindo na confeco das leis como se fosse, depois, aplic-las concretamente). Vallet de Goytisolo, 25 um dos mais renomados jusfilsofos contemporneos, lanando as bases para o retorno a uma metodologia da cincia prudencial legislativa, ensina que se deve partir da perspectiva de que, como toda cincia do dever ser, a de legislar h de comear pelo conhecimento do ser das coisas, da verdade destas, abarcando todas as coisas divinas e humanas, segundo deixaram os jurisconsultos romanos em sua definio de Jurisprudncia:

22 . Teoria Geral do Processo, n. 4, p. 25. 23. RADBRUCH recomendou aos povos e aos juristas gravar na conscincia que pode

haver leis com um tal grau de injustia e de nocividade para o bem comum, mas toda validade e carter de jurdicas no podero jamais deixar de lhes serem negados. Filosofia do Direito (1961), v. II, p. 213. 24. Cf. Carlos MAXIMILIANO. Hermenutica... (1991), pp. 87-88. A propsito, cf. Henri LEYRET, Las sentencias del buen juez Magnaud (1976). 25. Metodologa de las leyes (1991), pp. 695-96.

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Ese conocimiento ha de centrarse en el hombre; pero, en el hombre completo y en todas sus relaciones: con Dios, su creador y ordenador; con sus semejantes, como animal social que es...; y con el mundo, en el que vivimos y nos circunda. En suma, en el hombre entero pero concreto, segn su naturaleza, capacidades y circunstancias, en todos sus aspectos, estticos - con sus causas materiales y formales - y dinmicos - con sus causas eficientes e finales - y, en especial, con el conocimiento experimental suministrado por la historia (negritos nos-sos).

Ensina-nos, em profunda anlise, que a cincia jurdica no pode ser seno prudencial, pois necessita da previso ou providncia que saiba captar o qualitativo nas concatenaes de causas e efeitos, no imensurvel ou inquantificvel e adotar os meios necessrios para lograr o fim previsto; o campo das leis humanas no o do certo nem do absolu-tamente verdadeiro, seno o mbito do provvel, do verossmil, matria do sentido comum; e o da necessria previso, regulada pela prudncia. 26 O texto da lei, para ele, h de ser pensado prevendo a reao que provocar no corpo social, no momento de sua aplicao ao fato a que se refere e s conseqncias que sua incidncia produzir; a pauta deste labor prudencial a ordenao ao bem comum, matria da Justia social e objeto da prudncia; por fim, deve-se considerar a sociedade como comunidade de homens concretos, em todas suas dimenses, que se h de reger pelos princpios de participao e de solidariedade, e este com o de subsidiariedade. 27 Da mesma forma, entendemos que o intrprete (administrador ou julgador) tem um olhar posto na lei genrica, que deve interpretar e aplicar a uns poucos, concretamente (viso esttica do passado, porque a lei j no muda), e outro olhar na elaborao de uma regra prtica, de dever-ser, vlida e eficaz para as partes em conflito (viso dinmica do presente) porque, anlogo ao legislador, deve contribuir e sabe que suas decises influiro no ordenamento jurdico e, coerentemente, no pode decidir contra legem (salvo as excees de lei injusta etc). 28 Se grato ao confeccionador de leis interpretar os sentimentos, vontades e necessidades do seu povo, no menos o ao julgador

26. Idem, p. 699. 27. Idem, pp.701/703. Cf. El princpio de la subsidiariedad. Madrid, Speiro, 1982. 28. A viso do deus Janus, de dupla face, mirando o passado e o futuro... Cf. Vittorio FROSINI, citando Adolf MERKEL, a obra do intrprete e do legislador so como o rosto bifronte de Janus, so o duplo rosto do direito. La letra y el espritu de la ley (1995), p. 59.

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determinar qual a ratio decidendi, a incidncia normativa aplicvel 29 e como vesti-la no caso concreto, recortando tudo o que excede (interpretao restritiva) ou buscando em outras normas ou princpios (do Direito positivo ou do Direito natural) o que lhe falta (colmatao de lacunas, interpretao extensiva). 30
Mas o inverso tambm ocorre, quando o Legislador no alcana interpretar corretamente os anseios populares, os reais e profundos problemas da nao e se omite na feitura das leis (o Projeto do novo Cdigo Civil h anos tramita no Congresso Nacional; a Lei sobre transplantes de rgos restou sem ser regulamentada por mais de uma dcada etc); ou quando as faz j esto anacrnicas, superadas por novas realidades, ou so manifestamente injustas.

Ou, o que nos parece mais grave, quando o prprio Julgador claudica, seja na procrastinao da prestao jurisdicional, seja na minimizao do contedo decisrio (errores in judicando ou in procedendo), seja, ainda mais gravemente, quando no "sente" a necessidade latente do caso sub judice, o drama humano no processo, a dvida, a incerteza ou a controvrsia jurdica, que gritam por uma sentena justa, que restaure a certeza subjetiva das partes e reafirme a segurana do Direito. Concluindo, portanto, Legislador e Julgador coincidem no mesmo "olhar para cima" na procura e fixao do Direito justo, para a sociedade em geral e para os cidados em particular, o bem comum; este conceito mantm a coerncia interna do sistema, enquanto valor jurdico comum a ambos operadores do mesmo Direito, aquele que cria o Direito abstrato e o que subsume a norma ao caso singular. 31
29. Deve-se distinguir entre a incidncia de normas de competncia e normas de conduta.

Normas de competncia conferem poder para estabelecer outras normas, qualificam certos atos sob certas condies como capazes de produzir certos efeitos... J as normas de conduta estabelecem linhas de ao, s quais imputam conseqncias. Conferem sentido a atos que subsistem independentemente delas em outros contextos. FERRAZ JR., Introduo... (1988), p. 226. 30. Para Arthur UTZ resulta que a atividade judicial no se limita estrita interpretao das leis; colmatar lacunas um caso particular de criao do Direito; encontrar solues para casos particulares no explicitamente previstos em lei est nos limites da interpretao jurdica, em que o raciocnio analgico exerce papel essencial; sobre o mtodo de interpretao das leis, afirma o autor suio que uma soluo definitiva no seria jamais encontrada, e conclui: assim, o Direito judicial tem por finalidade essencial a Segurana Jurdica. thique Sociale (1967), V. I, p. 111. 31. Logo aps a Guerra, em 1945, dirigindo-se aos estudantes de Heidelberg, Radbruch reconheceu a necessidade de um Direito supra-legal (expresso menos polmica que Direito natural, ideal ou racional), afirmando, dentre outras consideraes, que ao lado da justia, o bem comum um dos fins do Direito; mesmo quando m, a lei conserva um valor, o de garantir a Segurana do Direito perante situaes duvidosas; por isso, todo di-

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reito serve a trs valores, que devem se harmonizar nas leis: o bem comum, a segurana e a justia. Filosofia do Direito (1961), v. II, p. 213.

Captulo IX

Direito Judicial, Jurisprudencial, Sumular

SUMRIO: 1. A norma jurisprudencial. 2. Segurana da Lei e Certeza da Jurisprudncia. 3. A Jurisprudncia como ordenamento aberto. 4. A relevncia constitucional do STF. 5. Jurisprudncia: modelos jurdicos e modelos dogmticos. 6. Graus de auctoritas das decises judiciais. 7. Esboo de uma classificao das decises judiciais. 8. Coisa julgada e certeza do Direito. 9. O ordenamento jurdico, corpo aberto e em evoluo. 10. Concluses.

Giovanni Orr, autor italiano de formao germnica, escreveu aprecivel trabalho em que estuda a autoridade e o alcance do que se denomina Direito judicial; no que os alemes adotem o princpio de que os Juzes "criam Direito", mas esta forma de expresso do Direito no contestada em sua doutrina, antes reconhecida como um valor jurdico proeminente. 16 o que tentaremos examinar, a propsito da relao entre a Lei e a Jurisprudncia, e a Jurisprudncia como fonte do Direito. Segundo o positivismo jurdico, predominante nos sistemas europeu-continental e latino-americano, desde a codificao napolenica, o Juiz deveria sempre decidir conforme a Lei; o mais seria exceo. 17 Ento, a Lei permanece como a fonte principal da Segurana jurdica, por estar nsita no prprio Direito legislado. Esta Segurana a priori parece se conter na coercibilidade, ou seja, a possibilidade de se invocar a fora para fazer valer algum direito; toda norma de natureza imperativa, mas antes de se atingir o final de um processo judicial existem vrios instrumentos legais que no exigem a coero, como o acordo, a conciliao, o arbitramento.
16. Afirma, neste sentido, que a crtica dogmtica vive na esperana de poder convencer o Juiz, de modo que uma srie de julgados torne possvel as suas opinies, integrando-as no ordenamento jurdico; mas, se a expectativa v, significa que referidas opinies permanecem estranhas ao ordenamento positivo. Richterrecht (1983), p.103. 17. Os arts. 126 e 127 do CPC reproduzem, no ordenamento processual brasileiro, esta forte influncia dogmtica.

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Aqui se trata de garantir a eficcia da Lei, embora genrica, abstrata e hipottica; por outro lado, a Jurisprudncia,18 ainda no reconhecida como autntica fonte do Direito pelo nosso sistema, na prtica, fonte de certeza, porque gera uma Segurana a posteriori, que emana da coisa julgada; entendendo-se esta como a prpria norma individual do caso concreto, torna-se, a nosso ver, norma jurisprudencial, que se pode considerar verdadeiro Direito jurisprudencial (o Richterrecht dos alemes). 19

1. A norma jurisprudencial Como se d a positividade de um Direito emanado da Jurisprudncia? A gnese est no conhecimento jurisdicional do caso litigioso, que se inicia pelo acesso do cidado ao Judicirio, o sagrado Direito de ao, pelo qual Juzes e Tribunais tomam conhecimento e assumem, em nome do Estado, a tutela da controvrsia, e atuam visando harmonia social, segundo o ordenamento jurdico.
Retomemos, do processo civil, as teorias sobre a natureza da ao: esta constitui um Direito autnomo e abstrato e o melhor argumento a sentena declaratria negativa, quando o Juiz declara que o autor no tem ao; se pode haver uma ao, concretamente ajuizada, em que o sujeito no tem nenhum Direito, porque autnoma, no subordinada ao enunciado imanentista do art. 75 do CC . 20

Este conhecimento e controle dos litgios pelo Judicirio culminam em uma deciso e esta, por meio de recursos sucessivos, sofrer um processo contnuo e crtico de reforamento, que terminar

18. V., em apndice, Anteprojeto da Lei de Aplicao das Normas Jurdicas, que em seu art. 3 inclui a doutrina e a jurisprudncia como fontes subsidirias do Direito. 19. Para o autor citado, Nel nostro contesto, la locuzione Richterrecht va per riferita non tanto alle norme individuali stabilite per i singoli casi dedotti in giudizio, quanto alle vere e proprie norme generali, ossia ai constenuti logici comuni a tutta una serie di sentenze uniformi, o comunque alle massime di decisione estraibili da singole sentenze e destinate a diventare diritto effettivo. P. 102. Compara o Direito judicial ao Direito doutrinrio (Juristenrecht) pois ambos apresentam funes de estabilidade, continuidade e progresso do Direito; distin-guem-se, no entanto, porque o Juristenrecht s penetra no Direito positivo atravs do Richterrecht, pois a opinio da doutrina s resultar norma positiva de um certo ordenamento quando a Jurisprudncia a segue. P.103. 20. Cf. CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO. Teoria Geral do Processo. 1994, n. 156, p., 252.

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em um modelo de "certificao", de tornar certo, de certeza jurdica e de consolidao de julgados semelhantes. 21 Esta consolidao sistemtica, no caso da smula e do enunciado trabalhista; sendo esparsa, denomina-se simplesmente Jurisprudncia. Smula todo conjunto de julgados que os Tribunais decidiram aceitar como definitivos, sit et in quantum; este o carter da Jurisprudncia que mais interessa: ser ela assentada, dominante ou definitiva.22 A "Smula dominante do STF", ou Smula, um compndio, como um "Cdigo de Jurisprudncia", formando autntico Direito, como veremos.
No caso do Tribunal Superior do Trabalho, a Lei 7.701, de 21.12.88, autorizou-o a "aprovar os precedentes da Jurisprudncia predominante em dissdios coletivos" (art. 4, alnea "d"), com a evidente finalidade de contribuir para a celeridade do julgamento daqueles dissdios; so competentes para esta aprovao o Tribunal Pleno e a Seo Normativa ou Seo Especializada em Dissdios Coletivos, da mesma Corte (art. 2, inc. II, alnea "c" da referida Lei). Os Precedentes divulgados esparsamente foram, afinal, compilados e aprovados pelo Egrgio Tribunal Pleno e convertidos na Resoluo Administrativa n 37, de 25.06.92, que, pela primeira vez aprovou, em carter oficial, os Precedentes Normativos decorrentes da Jurisprudncia iterativa da Seo de Dissdios Coletivos.

Esclarece Teixeira da Costa que, nos processos coletivos do trabalho, a Jurisdio que os Tribunais do Trabalho desempenham a de eqidade, cujo princpio fundamental est no art. 766 da CLT:
"Nos dissdios sobre estipulao de salrios sero estabelecidas condies que, assegurando justo salrio aos trabalhadores, permitam tambm justa retribuio s empresas interessadas",

preceito reforado pela Constituio de 1988, sobre o exerccio do poder normativo da Justia do Trabalho, segundo o qual pode

21.Lemploi de linterprtation jurisprudentielle peut avoir une double signification. Dune part, la cour peut accepter une interprtation qui probablement sera agre par la cour suprieure comptente pour dcider le cas si le recours a lieu. Dans ce cas, ce sont les chances de dfendre la dcision qui poussent la cour prendre une interprtation que probablement sera valide. Dautre part la court peut vouloir quelle soit daccord avec linterprtation qui domine dan la jurisprudence, sans gard aux pronostics de linterprtation par une instance hirarchiquement plus leve. Ce ne sont pas des choses qui sexcluent mutuellement. Jerzy WRBLEWSKI, La rgle de dcision dans lapplication judiciaire du droit, in La Rgle de Droit (1978), p.81-82. 22.O STF, no artigo 102 de seu Regimento Interno, refere-se a Jurisprudncia assentada.

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"estabelecer normas e condies, respeitadas as disposies convencionais e legais mnimas de proteo ao trabalho" (art. 114, 2).

Enquanto o precedente decorre de uma jurisdio de eqidade, os enunciados da Smula da Jurisprudncia uniforme ou reiterada resultam da jurisdio de Direito, dos julgados de dissdios individuais, em que o julgador tem de dizer o Direito expresso na Lei anterior e no instituir regras normativas futuras. Trata-se, segundo o autor citado, de um instituto uniformizador da Jurisprudncia:
"O enunciado expressa, conseqentemente, a uniformizao da Jurispru-dncia em dissdios individuais, enquanto os precedentes indicam, to somente, uma orientao reiterada, iterativa. " preciso no esquecer que, nas aes individuais, o julgador atua, nica e exclusivamente como Juiz, enquanto nos dissdios coletivos ele age como se legislador fosse, criando o Direito e no apenas interpretando o j existente".23

As smulas se distinguem da Jurisprudncia esparsa, mesmo que a Jurisprudncia comum seja constante, reiterada; mas, por que a Smula se destaca? porque resulta de um processo especial de elaborao, previsto nos Regimentos Internos dos Tribunais; por um critrio de escolha dos Ministros, 24 os assuntos so submetidos a discusses tcnico-jurdicas e, ao final, aprovadas em plenrio e publicadas.
A maioria absoluta ou a votao unnime constituem princpios democrticos de deciso colegiada; a idia de que o Plenrio dos Tribunais, Cmaras ou Sees, por decidirem majoritariamente, exercem legitimamente um poder inerente ao prprio exerccio da cidadania, a Jurisdio.

Este poder implcito, pois ningum contesta a validade da deciso, que soberana.
23. Idem, pp. 17-18. Era a norma do art. 114 do CPC de 1939 e a do art. 1 do Cd. Civil Suo. Apreciando as aes coletivas do trabalho, CINTRA, GRINOVER & DINAMARCO advertem que a sentena normativa constitui ato formalmente jurisdicional mas materialmente legislativo, com caractersticas exclusivamente jursdicionais, lembrando que a Constituio de 1988, em seu art.144, no faz aluso sua normatividade. Teoria Geral do Processo, N.164, p.266. 24.Art. 103 do RISTF; art. 126 do RISTJ; art. 4 da Resoluo n 18/92, do TST.

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uma democracia qualificada, primeiro porque o Tribunal ou Cmaras Julgadoras detm o poder legitimamente; segundo, porque o exercem diretamente coram populum; terceiro, porque esse poder exercido de imediato; e quarto, no caso de tribunal inferior, a deciso sempre passvel de reviso pelo superior.

Em sntese, o poder de julgar exercido pelos tribunais legtimo, direto, imediato e democrtico.25

Enquanto a Segurana legislada um dado, a Segurana jurisprudencial um construdo, 26e uando a Jurisprudncia assentada se transforma em smula, esta construo jurdica o legislador a recolhe, depois, como novo dado, para elaborar outras leis; tem-se, deste modo, um constante aperfeioamento ou dialtica construtiva do Direito, como se pode ver pelo seguinte esquema:
2
Certeza

Da Certeza Segurana

Da Segurana Certeza 1

Segurana

3 Da Segurana Judicial Segurana Legal do Ordenamento Jurdico

Da Segurana jurdica (legal) Certeza do Direito Da Certeza (restaurada) do Direito Segurana jurdica (restaurada) Da Segurana jurdica (restaurada) Segurana jurdica Legal

25.Avanamos aqui, para discusso frente, a questo do quorum qualificado nas decises colegiadas, que confeririam maior grau de auctoritas s mesmas, o qual poderia ser fixado em 4/5 dos votos, ou seja, 8 Ministros no STF e 26 no STJ; o poder persuasivo da jurisprudncia seria maior, quase-obrigatria; na Constituio Federal de 1934, ocorria que trs acrdos coincidentes de um Tribunal tornavam-se smula dominante. 26. Rubens Limongi FRANA, citando MAXIMILIANO, pondera que a Jurisprudncia a causa mais geral da formao de costumes jurdicos nos tempos modernos e ademais contribui, como os precedentes legislativos, para o Direito Consuetudinrio. O Direito, a Lei e a Jurisprudncia (1974), p.172.

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2. Segurana da Lei e Certeza da Jurisprudncia O caso julgado reconstitui a Segurana incerta, pois quando as partes vo Justia j no havia mais certeza, seu direito era hipottico, pois uma ser vencida na ao; sua certeza, portanto, no era to evidente, como subjetivava, quanto a da parte vencedora. Quando se litiga, h uma Segurana "insegura", que j se denominou de "insegurana da Segurana";11 podemos falar de "incerteza da certeza"; a deciso judicial, que se transformar em caso julgado, no uma reconstruo da Segurana anterior, fundada na Lei, mas o caso julgado constitutivo da certeza do direito em discusso, sob nova forma de Segurana. A Lei nos d uma Segurana, mas o caso individual decidido dar outra; a norma geral, da Lei, no a mesma norma particular, da sentena; a Segurana subjetiva (Certeza) surge no interior da deciso, e quando se transforma em caso julgado, se objetiva. 12 A Jurisprudncia realiza, portanto, a construo de um novo Direito, pela utilizao da analogia, dos costumes, da prpria Jurisprudncia assentada, da doutrina e dos princpios gerais de Direito, 13 alm dos motivos e circunstncias do caso concreto.
O julgador age, aqui, como o alfaiate que recorta da pea de tecido (a lei) uma parte e reveste dela o homem que tem diante de si (no processo), segundo suas exatas medidas e adequaes (elaborando a sentena ou norma particular). O tecido da vestimenta, assim como a deciso, no sobeja nem falece, da chamar-se justa, e justo o aplicador.

E esta construo necessria e contingente, pois o legislador, no podendo prever todas as experincias multifrias da vida, por ser dinmica e sofrer mutaes constantes, deve contar com o intrprete para subsumir o fato norma.
11 . Peter WUST. Incertidumbre y riesgo (1955), p.9; RADBRUCH discorre sobre a felicidade da incerteza e a certeza da felicidade, em seu El hombre en el Derecho (1980), p.116. 12. CALAMANDREI, em contrrio coisa julgada como presuno de verdade, critica a expresso de que aquela facit de albo nigrum et de quadrato rotundum. Estudios de Proceso Civil (1945), p. 608; Rev.Dir.Proc.Civile (1938), v. I, pp.108-129. 13 . A certeza do Direito vai at o ponto de exigir a constituio de um Poder do Estado, cuja finalidade precpua ditar, em concreto, o sentido exato das normas. Ligada, portanto, ao princpio da certeza do Direito, temos a compreenso mesmo da funo jurisdicional. Miguel REALE, Filosofia do Direito (1982), p. 705.

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3. A Jurisprudncia como ordenamento aberto Deve a Jurisprudncia ser codificada, como um ordenamento fechado, rgido, inflexvel? ou deve se manter como um ordenamento aberto, receptivo construo permanente do Direito? da essncia da Jurisprudncia, em nosso sistema jurdico, ser flexvel, mutvel, dinmica portanto, como da Lei ser imutvel, enquanto viger. Mas, entre a Lei e a Jurisprudncia h pontos de coincidncia, pois a Jurisprudncia construda com base na Lei, mas com olhos postos no caso concreto; portanto, a Jurisprudncia a subsuno da Lei ao caso concreto; por ela, a Lei resta "humanizada" ou amoldada ao caso singular, de forma a ter uma eficcia "verdadeira"; a deciso, pois, faz justia no caso particular, amolda a Lei, genrica, particularidade do caso sub judice e esta autorizao, para assim agir, est dada ao Juiz pelo artigo 4o da LICC. A Segurana a posteriori, que emana da Jurisprudncia, d ao cidado, sujeito de Direito, mais certeza do que a Segurana a priori, dada pela Lei? Aquela Segurana que a Lei nos d, ("Acredite na sinalizao das estradas, e no errar o caminho!"), uma certeza, uma garantia, embora as constantes alteraes nas Leis causem surpresas ou insegurana aos cidados. 14 Enfim, o que aporta maior Segurana ao destinatrio do Direito: a Jurisprudncia ou a Lei?

14. A hipertrofia das Leis, com o excesso de regulamentaes casusticas, tem sido um dos fatores mais influentes para a desorientao jurdica da sociedade, como j nos referimos, sendo apontada pelos autores como causa da insegurana jurdica do cidado. O governo estima que o estoque de legislao em vigor j deve estar ultrapassando a marca das 200 mil normas. ... impera a anarquia na legislao, em decorrncia de um vcio burocrtico ... nove em cada dez textos legais terminam com a revogao das disposies em contrrio... e remete ao extremo da incerteza, tornando invivel localizar e distinguir o revogado do ainda vigente. A consequncia a gradual expanso do nvel de conflito jurdico na sociedade, com o congestionamento dos tribunais. As sentenas dirias demonstram que os juzes passaram a operar cada vez menos pela aplicao direta das leis e mais por sua interpretao. Para obviar este caos legislativo, tramita no Congresso Nacional o Projeto de lei n 149/95, complementar Constituio, visando fixar padres para se elaborar, escrever, alterar e consolidar todas as leis, decretos, resolues e outros tipos de regulamentos editados pelo Executivo, Legislativo e Judicirio. Cf. Jos CASADO, Planalto tenta mapear labirinto jurdico. O Estado de S.Paulo, 18.06.1995, Cad.A, p. 12.

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de antiga doutrina afirmar-se que o carter mutvel da Jurisprudncia implica em incerteza do Direito; de outra parte, as Smulas visam dar maior grau de certeza Jurisprudncia. Entretanto, nenhuma legislao pode dar estabilidade a fenmenos existenciais que so por essncia dinmicos; vistas as condies humanas de liberdade, inteligncia criativa, vontade realizadora, as tentativas de codificar as condutas do homem em sociedade ficam sempre ultrapassadas pelo tempo, exigindo contnuas adaptaes, retificaes, emendas, reformas, diante da emergncia crescente de novos fenmenos jurdicos e sociais. Um dos escopos da positivao do Direito dar Segurana aos cidados, mas o envelhecimento e a hipertrofia das leis corri, progres-sivamente, esses ancoradouros de certeza no Direito.
A simples insegurana gera um direito subjetivo de ao, como facultas agendi; uma faculdade que se pode exercitar a qualquer momento; quando temos incerteza quanto a um direito e queremos Segurana, um direito ir aos Tribunais e questionar se a lei que nos obriga justa; os litgios nada mais so do que pleitos de dvida, de desconfiana, implicando a faculdade de exigir do Estado um novo pronunciamento sobre o objeto do litgio; o petitum judicial questiona a prpria norma legislada, tornando-a discutvel, e obriga o Juiz a buscar o Direito justo e no o legal.

Discutir uma norma jurdica interpret-la segundo regras hermenuticas, de forma a explicitar o sentido oculto da Lei (por deficincia natural do legislador), revelando o contedo da norma, aclarando-a para que se aplique com exatido aos direitos subjetivos inquinados de duvidosos; por isso o Direito essencialmente dialtico, retrico ou argumentativo, as sentenas no so meros silogismos e as decises nunca alcanam o justo absoluto, mas o razovel. 15

15 . Luis RECASNS SICHES. Experiencia jurdica, naturaleza de la cosa y lgica "razonable", p. 529.

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Lei Por Deduo a Lei Geral se Individualiza atravs de Mltiplas Decises Judiciais A Decises Judiciais Por Induo a Jurisprudncia Uniformizada torna-se Generalizada atravs das Smulas

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Plano do Geral Plano do Particular

O Caminho que vem da Lei s Decises Judiciais o mesmo que vai destas ao Plano Geral da Lei.

Todo caso julgado traz em si um contedo de Direito substancialmente diverso daquele da regra escrita; a norma que ingressou na demanda, invocada pelas partes, no mais a mesma que sai da deciso judicial, mas norma transfigurada, transcendentalizada, pois passou do plano geral e abstrato da unidade da Lei para o plano concreto, particular e mltiplo dos casos julgados.

Em sntese, vemos que a Segurana um dado objetivo da Lei, inerente a ela, que deve acompanh-la enquanto viger; uma condio de eficcia, pois se a Lei no for eficaz no ser segura; e a certeza o elemento subjetivo que acompanha o sujeito de direito, aquela face da Segurana que, por ser polmica e dialtica, questiona e duvida do prprio Direito objetivo. Enquanto na Lei, originariamente, a Segurana hipottica, na coisa julgada concreta; no obstante particularizada, a Segurana emergente do caso individual refora a Segurana da Lei geral, revalorizando o prprio ordenamento jurdico. Tocante a este aspecto, ao tratar da interpretao como ato de conhecimento ou de vontade, Hans Kelsen 16 afirmou em sua clebre teoria que
la interpretacin que efecta el rgano de aplicacin del derecho es siempre autntica. Crea derecho. Mediante una interpretacin autntica semejante pude crearse derecho no slo en el caso en que la interpretacin tenga carcter general, ... sino tambin en el caso en que el rgano de aplicacin de derecho produce una norma jurdica individual; tan pronto el acto del rgano de aplicacin de derecho no
16 . Teoria Pura del Derecho (1993), p. 354-5. Cf. ERRZURIZ (1987), pp. 82ss.

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puede ser dejado sin efecto, por haber adquirido fuerza de cosa juzgada. ... Que muchas veces se cree nuevo derecho por va de semejante interpretacin autntica - especialmente por tribunales de ltima instancia - es un hecho bien conocido. .

4. A relevncia constitucional do STF O Supremo Tribunal, a partir da Constituio Federal de 1988, apresenta-se com carter constitucional, embora assim no se identifique; por isso tem ele a precpua finalidade de uniformizar as interpretaes sobre Constituio, assim como o STJ o tem em relao s Leis federais. 17 De fato, qual a preocupao do Estado democrtico constitucional no campo jurdico? a integridade do ordenamento; e sua tutela depende dos Tribunais, principalmente do Supremo. relevante para o Direito, segundo os Tribunais, o tema da integridade do ordenamento jurdico. Diz-se jurisprudencial" o Direito que se manifesta atravs da Jurisdio 18 : na acepo tcnica, " o conjunto de pronunciamentos do Poder Judicirio, num determinado sentido, a respeito de certo objeto, de modo constante, reiterado e pacfico";19 na lio do ilustre jurista Limongi Frana, "a Jurisprudncia atinge o carter de forma de expresso do Direito, isto , de preceito normativo, integrante do sistema jurdico, medida que se reveste das caractersticas de costume judicirio", como regra de Direito costumeiro, com aceitao comum, pacfica e reiterada por parte dos tribunais. 20 Hans Faching, 21 discorrendo sobre o CPC da ustria, ressalta, como uma de suas caractersticas, a maior estabilidade do Direito, atra-vs da ampliao das funes do Supremo Tribunal; neste sentido, pres-tigiar o Tribunal implica fortalecer a Segurana Jurdica, atravs da maior efetividade da funo de liderana do Supremo.
17 . Cf. Ricardo Arnaldo Malheiros FIUZA. Superior Tribunal de Justia: Guardio do Direito Federal comum, In Recursos no Superior Tribunal de Justia (1991), pp.313-324. 18 . ENCICLOPDIA Saraiva do Direito, Verbete Direito Jurisprudencial, v. 27, p.262. 19 . Rubens Limongi FRANA, Manual de Direito Civil, 1971. 20 .Idem. Verbete Fontes do Direito. ENCICLOPDIA Saraiva do Direito, Vol. 38. O autor participou de Comisso do Ministrio da Justia para elaborao do Anteprojeto da Lei de Aplicao das Normas Jurdicas, ora em trmite no Congresso Nacional, em que se alvitrou incluir a Jurisprudncia como fonte do Direito. Cf. Cap. XIII, N. 5, p. 238. 21 . O desenvolvimento do CPC autraco nos ltimos anos. RePro, v. 5, p.122.

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Alude este autor existncia de rgos colegiados reforados, chamados a decidir quando h uma questo jurdica de importncia fundamental, que chama de relevncia jurdica, podendo implicar em mudana da Jurisprudncia constante do Tribunal; ali, tm esses rgos uma funo orientadora, porque exercem um trabalho modelar, para evitar qualquer dvida a respeito da deciso do Juzo superior sobre questes jurdicas litigiosas. A finalidade da reviso serve, antes do mais, para conservao da unidade do Direito, como primazia do interesse geral, portanto.

A argio de relevncia inerente ao prprio Direito de ao; o interesse jurdico da parte, por primeiro, depois, dos Tribunais, at a determinao da coisa julgada; aps esta, de interesse do ordenamento jurdico, ou seja, do prprio Estado. 22 Em acrdo do STF, 23 discutiu-se recurso em que a parte insistia em receber honorrios, em tema de mandado de Segurana; o douto Ministro Oscar Correa, como relator disse que as funes do Tribunal eram,
"no cumprimento da prpria misso constitucional de interpretao definitiva da Lei federal e de uniformizao da Jurisprudncia, essenciais normalidade e estabilidade da ordem jurdica".

Prosseguindo em seu voto, afirmou:

"No se infere da a obrigatoriedade formal de obedincia Smula do Supremo, nem pretendeu a Corte dar poder normativo, cogente, sua orientao, que no Lei. Mas, se se conhece a Smula - e o Juiz brasileiro no a pode desconhecer, - e se no aplica, autoriza-se a interposio do remdio processual para repor a orientao da Corte Maior; e se obriga, desnecessariamente, a iniciativa da parte, exigem-se nus injustificveis e requer-se prestao jurisdicional que se poderia e deveria evitar".

Do referido aresto se depreende que a Jurisprudncia dominante, principalmente sumulada, tem autoridade bastante para o controle dos recursos; ou seja, competiria aos Tribunais inferiores serem rigorosos na aceitao destes; mas, de outra parte, quanto mais rgida a denegao de recursos, maior nmero de agravos para conhecer da relevncia haveria, o que iria ocupar o mesmo julgamento
22 . Notvel apreciao do tema foi magistralmente elaborada por ARRUDA ALVIM, em sua obra A Argio de Relevncia no Recurso Extraordinrio (1988), e que, por suas dogmticas apreciaes, guarda bastante atualidade; cf. igualmente Nelson NERY Jr., A Argio de Relevncia da questo federal no recurso extraordinrio, in Princpios fundamentais - Teoria Geral dos Recursos (1990), p. 146 ss. 23 . R.E. n 104.898-RS, 26 mar 85. RTJ, v.113, p.457.

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para aquele caso denegado; no se pode negar o acesso Justia, mas deve ser obstado quando no for ele evidente, pois muitos recursos so nitida-mente incabveis; na prtica ou indiretamente, a Smula contm um mnimo de obrigatoriedade; a orientao, portanto, seria acat-la decidi-damente, com maior freqncia do que se tem visto. 5. Jurisprudncia: modelos jurdicos e modelos dogmticos Eduardo Domingos Bottalo props duas solues para a apreciao das Smulas, que se apresentam como modelos jurdicos ou como modelos dogmticos:
" luz da teoria pura as Smulas representam modelos jurdicos em relao atuao judicante do prprio Supremo, e como modelos dogmticos em relao aos demais Juzes". 24

Modelos jurdicos constituem pontos de referibilidade para atuao concreta do Direito, j os modelos dogmticos constituem elementos de compreenso do Direito; ou seja, dentro do Tribunal seria um modelo jurdico para os prprios juzes ou desembargadores uniformizarem a Jurisprudncia, para no discreparem, no serem centrfugos os julgamentos, pois, se cada Juiz julgasse de maneira aleatria, a Jurisprudncia seria centrfuga e no centrpeta e acabaria em anarquia; de outro passo, em relao aos Tribunais inferiores, os modelos dogmticos so referncias do Tribunal superior, como doutrina jurisprudencial. Lembra-se, aqui, a necessidade de assegurar o respeito Jurisprudncia sumulada da Corte, que busca efetivar a unidade processual; a prpria Lei Processual Civil (art. 479), fala de uniformizao da Jurisprudncia, porque deve servir de rumo e orientao, pois
"a independncia do julgamento se afirmar medida que obedea Lei e no na afronta que lhe faa. No se diminui o Juiz quando atende linha da Jurisprudncia, nem o obriga a desfazer-se de suas opinies. comum, nos julgamentos das Cortes, a ressalva de pontos de vista pessoais. Enquanto isso no se d, cumpre resguardar a autoridade da deciso da Corte. 25

As Smulas deveriam, pois, ser obedecidas com mais frequncia pelos julgadores das primeiras instncias, enquanto no
24 . Natureza normativa das Smulas do STF, segundo as concepes de Direito e de Norma de Kelsen, Ross, Hart e Miguel Reale. R.D.Pblico (1974), v. 29, pp. 17-25. 25 . R.E. 104.898-RS, RTJ, v.113, p.458

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alteradas. oportuno trazer colao o ensino de Limongi Frana26, para quem

o princpio bsico definitivamente consagrado, ... no mbito do Civil Law, o de que os julgados anteriores no vinculam necessariamente o magistrado, ainda que se trate de decises suas ou de Tribu-nal da mais alta instncia; alm de carecer de qualquer base constitucional, a ereo indiscriminada dos julgados em norma geral obrigatria seria excessivamente arriscada e perigosa para a prpria ordem reinante. No obstante, excepcionalmente, temos para ns que, preenchidos uns tantos requisitos, a Jurisprudncia (no os julgados, mas a repetio constante, racional e pacfica destes) pode adquirir verda-deiro carter de preceito geral. , a nosso ver, quando, pela fora da reiterao e, sobretudo, da necessidade de bem regular, de modo estvel, uma situao no prevista, ou no resolvida expressamente pela Lei, ela assume os caracteres de verdadeiro costume judicirio.27

6. Graus de auctoritas das decises judiciais Apreciando-se objetivamente a produo jurisdicional como um todo, podemos identificar julgados: a) de 1 instncia (juzos singulares), que apresentam auctoritas simples ou primria; b) de 2 instncia (juzos colegiados), com auctoritas mdia ou secundria; c) de 3 instncia ou constitucional (tribunais superiores), com auctoritas plena ou absoluta nas matrias de suas competncias.
Para Arturo Salinas Martinez, no Direito positivo mexicano se encontram trs conceitos de jurisprudncia: 1- geral: decises sem condies de jurisprudncia obrigatria (no obrigatria); 2- especfico: cinco decises consecutivas e uniformes sobre um ponto de Direito, aprovados por maioria ou unanimidade (jurisprudncia obrigatria);

26. A Lei, o Direito e a Jurisprudncia (1974), pp.175,178. 27. Sobre a doutrina dos precedentes nos sistemas anglo-norte-americano, consultar: Carleton Kemp
ALLEN, Low in the making (1978);Leslie SCARMAN, O Direito ingls.A nova dimenso (1978); Victoria ITURRALDE SESMA, El precedente nel Common Law (1995); Edgar BODENHEIMER, Jurisprudence, The Philosophy and ethod of the Law (1974); Benjamin N. CARDOZO, A natureza do Processo e a Evoluo do Direito (1956); Ren DAVID, Os grandes sistemas do Direito contemporneo; Maria Luiza MARN CASTN, Consideraciones sobre el Derecho ingles como prottipo de sistema de Common Law y sus diferencias respecto de los sistemas romanojermnicos (1984); Alessandro PIZZORUSSO, Curso de Derecho comparado (1987); Roscoe POUND, El espritu del common law (1954); Oscar RABASA, El Derecho angloamericano (1982); Gregorio RUIZ Federalismo judicial ( El modelo americano) (1994); Andr e Suzanne TUNC, Le Droit des tats-Unis dAmerique (1955).

Dir eit o j udicial , Jur ispr udencial , Sum ul ar 3- restrito: jurisprudncia unificadora (tambm obrigatria). 27

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Consideramos julgados relevantes, aqui, todas as decises trnsitas em julgado sobre questes de Direito que interessam ou implicam diretamente os seguintes e diversos destinatrios: a) Justia, quando, functus officio suum, a deciso no mais pode ser reexaminada, pela imutabilidade dentro do processo; so julgados formalmente relevantes; b) s partes, pois o litgio no poder ser reapreciado no mesmo processo ou em qualquer outro; nem o Juiz voltar a julgar, nem as partes a litigar, nem o legislador regular diferentemente a relao jurdica (por fora da irretroatividade da Lei); 28 so julgados materialmente relevantes; c) ao ordenamento jurdico; se a qualidade essencial das decises e de seus efeitos a imutabilidade, ela a prpria coisa julgada (formal e material); a nosso sentir, a auctoritas do caso julgado no se limita subjetivamente s partes ou a terceiros prejudicados, mas se estende erga omnes, ou seja, a todos que se beneficiam da autoridade dessa deciso. 29 As decises de 1 instncia so meramente instrumentais, porque se destinam a uma nova apreciao da causa; se no recorrida, por aceitao das partes, faz o caso julgado perfeito, constitui-se em deciso certa ou com forte carga de Direito justo. 30 J nos acrdos de 2as instncias, torna-se perfeito o caso julgado, se houver confirmao total ou parcial da deciso de 1 grau; quando h reforma ou inverso do resultado, pode ter havido soluo considerada errnea ou injusta. Enfim, os acrdos de 3 instncia ou de nvel constitucional se adequam uniformizao da jurisprudncia e sumulao oficial,

27. Ap. Jos de Moura ROCHA. Smula - II. ENCICLOPDIA Saraiva do Direito, v. .71, p.329. 28 . CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO. Teoria Geral do Processo, p.305. 29 . Giovanni ORR. Richterrecht, p. 102, cf. nota 3, p. 1, deste captulo. 30. Para Carlos COSSIO, toda e qualquer deciso importante para o Direito; para o autor argentino, importante jusfilsofo da Teoria Egolgica do Direito, no h decises judiciais irrelevantes. Cf. Karl LARENZ. Derecho Justo (1985), p. 52.

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de forma a alcanar o grau mximo de auctoritas, a ponto de se constituir em autntico "Direito sumular". 31 7. Esboo de uma classificao das decises judiciais Na verdade, de todos os casos julgados emana uma carga de auctoritas; medida em que vo sendo publicados em repertrios fidedignos, assumem relevncia jurisprudencial, em graus correspondentes ao nvel das decises. Assim, as Smulas, alm da auctoritas de julgado superior, contm uma sano oficial, advinda dos poderes especiais conferidos pela Constituio, notadamente aos Tribunais superiores. De fato, o Judicirio tem poderes, no apenas jurisdicionais, de determinar o direito para cada caso concreto, mas tambm polticos (interna corporis) de definir o grau de auctoritas daquele direito determinado pelos Tribunais (hierarquia jurisprudencial). 32 A orientao do Judicirio, com relevncia a ditada pelo Supremo Tribunal, jurdico-poltica, porque detem competncia constitucional exclusiva para faz-lo; porque instncia recursal derradeira; e porque, implicitamente, suas decises guardam a potencialidade de se transformar em Smula dominante. Ora, se nem todas as decises de um Tribunal so sumuladas, porque no h interesse relevante para o ordenamento jurdico; o critrio seletivo de algumas questes de Direito, para sumulao, reside na importncia que apresentam para aperfeioar a ordem jurdica. Numa ordem crescente de relevncia, quanto s questes de Direito decididas, oferecemos a seguinte classificao:
1) Direito Judicial expresso abrangente, para todas as instncias de julgamento, dos Juzes singulares aos colegiados superiores; pode no conter, virtualmente,

31. Lincoln Magalhes da ROCHA. Direito sumular. Uma experincia vitoriosa do Poder Judicirio (1983); Roberto ROSAS. Direito Sumular (1991), etc. 32 . LIMONGI FRANA lembra que o princpio dominante na matria o da deciso segundo o livre convencimento do magistrado, atendidos os ditames da Lei e, na sua omisso, dos preceitos oriundos das outras formas de expresso do Direito, previstas, expressa ou implicitamente, na Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Op.cit.p.192.

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fora de precedente, por sua pequena relevncia jurdica, mas sempre possuir auctoritas (formal e material), em qualquer caso julgado. 33 2) Direito Jurisprudencial consiste no conjunto ou acervo de decises reiteradas dos Tribunais sobre grupos de questes de Direito, julgadas sempre sob a mesma determinao do ius, sem qualquer preocupao sistemtica. 34 3) Direito Sumular ser, afinal, a Jurisprudncia feita prevalecer de maneira oficial, pelos respectivos Tribunais, sobre matria de sua competncia, atravs de sistema poltico "quase legislativo", consistente na escolha dos temas juridicamente relevantes, discusso e votao plenria das ementas e sano oficial, que se incorporam em conjuntos sistematizados. 35

8. Coisa julgada e Certeza do Direito As sentenas de 1 instncia podem se tornar caso julgado quando as partes no recorrem, por se conformarem soluo justa, satisfeitos que foram seus direitos, mas no fazem jurisprudncia, no sentido jurdico da expresso; por se tratar de norma individualizadora

33. ORR. Op. cit., p. 102. Carlos MAXIMILIANO: Para evitar confuses, ... parece prefervel s chamar Jurisprudncia ao uniforme e constante pronunciamento sobre uma questo de Direito, da parte dos tribunais; e simples precedentes, s deliberaes das cmaras legislativas e s decises isoladas dos magistrados. Hermenutica e aplicao do Direito (1957), N. 204, p.235. No mesmo sentido, Francisco MADRAZO: ... el derecho que utilizan los jueces en el desempeo de su funcin es algo ms extenso, y por tanto distinto, que el orden jurdico que regula la vida de los individuos en sociedad. Si ste es asimilable a la idea de conjunto de leyes, es decir, de normas sancionadas regularmente por los rganos estatales competentes, lo que denominamos derecho judicial es una estructura compleja, no homognea y de alguna manera supralegal. Orden Jurdico y Derecho social (1985), p. 69. 34. Luigi LOMBARDI refere-se ao Direito Jurisprudencial como momento jurisprudencial do Direito afirmando: La giurisprudenza non si limita a offrire la conoscenza di un diritto interamente formato, ma contribuisce alla stessa formazione del diritto, sempre creativa; visto del lato opposto: il diritto sempre (anche) giurisprudenziale. Saggio sul Diritto Giurisprudenziale (1975), p. 371ss. Frdric ZENATI, tratando da Jurisprudncia da Corte de Cassao francesa, enfatiza que ... le mcanisme du pourvoi en cassation nest quune implication procdurale de la force des rgles jurisprudentielles ... Ces rgles simposent tous en dehors du procs et lautorit de la chose juge ... nest quune technique visant renforcer leur force obligatoire. Embora com certa ressalva, cita KERNALEGUEN, para quem larrt dassemble plnire jouit dune double force obligatoire, lune rsultant dune rgle jurisprudentielle ayant force de loi, lautre de lautorit de la chose juge(Nota 2), ressaltando a natureza legislativa daquela jurispru-dncia, en parlant dautorit semblable la loi et, parfois de nature quasi-lgislative (p. 184, Nota 4). La Jurisprudence (1991), pp.183-184. 35. Cf. Roberto ROSAS, Lincoln Magalhes da ROCHA e outros, j citados. Neste sentido podem se enquadrar as Smulas do STF, do STJ, dos Tribunais de Justia ou de Alada, etc.

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do caso concreto, sem potencialidade de unificao de julgados, atravs de decises mltiplas, apresentam menor grau de certeza jurdica. 36 Somente decises mltiplas, sobre questes jurdicas semelhantes, levam formao de Jurisprudncia; e justamente por serem colegiadas, as decises de 2 instncia oferecem maior grau de certeza jurdica. Um mximo grau de certeza jurdica encontramos nas decises constitucionais de 3 grau (STF) porque, alm do contedo material do Direito, elas definem, apuram ou determinam a constitucionalidade das leis mesmas. Quando estes julgados terminativos (de 2 ou 3 instncias) passam por processo regimental de uniformizao de jurisprudncia dominante, produzem-se as Smulas, como forma especialssima de Jurisprudncia. De fato, as Smulas contm auctoritas de categoria superior da Jurisprudncia esparsa porque: so sistematizadas; recebem sano, maneira legislativa (portanto, quase-leis); so de nvel constitucional; e mais rgidas que as decises assistemticas, por sua maior qualificao na hierarquia dos enunciados jurisprudenciais. 9. O ordenamento jurdico, corpo aberto e em evoluo A constante produo legislativa, os novos costumes criados na sociedade, sobretudo pelo trfico comercial, as regulamentaes administrativas, os contratos negociais, a doutrina e pareceres dos jurisconsultos, e tambm a produo jurisdicional, contribuem diuturnamente para a formao, conformao ou aperfeioamento do universo jurdico, sob o qual os homens se movem e convivem na sociedade. Chamem-se fontes, expresses jurdicas ou modelos jurdicos, 37 na verdade so os mananciais do Direito, que fazem o
36. MAXIMILIANO indaga: Sentenas de primeira instncia formam Jurisprudncia? Certamente; e at no raro que forneam a melhor contribuio. Entretanto, o prestgio cresce com a altura do tribunal, e lgico, porque os arestos de pretrio mais elevado alcanam mais larga periferia e inutilizam os dos juzes inferiores. O Supremo Tribunal Federal ocupa o primeiro lugar, como autoridade em Jurisprudncia; vm depois os tribunais de segunda instncia; por ltimo, os de primeira. No se olvide, entretanto, que o julgado, para constituir precedente, vale sobretudo pela motivao respectiva; o argumento cientfico tem mais peso do que o de autoridade. Op. cit., N. 203, p.234.

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ordenamento respirar, crescer e renovar-se, demonstrando que este nem esttico nem fechado. Realmente, ao admitir o legislador positivo que o Juiz pode, na falta de Lei, aplicar os costumes, a analogia ou os princpios gerais de Direito (arts. 4 LICC, 126 CPC, 8 CLT, etc), est reconhecendo a existncia de lacunas ou vlvulas pelas quais o ordenamento se comunica com os fatos emergentes, os assimila e se desenvolve. Mas no exclui o entendimento de que o produto dos julgamentos - a Jurisprudncia - seja igualmente uma forma ou expresso jurdica que se incorpora ao patrimnio do Direito; se no, inteis seriam as normas sobre uniformizao e sumulao da Jurisprudncia, sobretudo dos Tribunais Superiores (arts. 476 a 479 do CPC, arts. 101 a 103 e 325-326 do RISTF, arts. 118 a 121, e 122 a 127 do RISTJ; art. 63 da LOJF; art. 16, par. nico, da LOM etc). Portanto, todas as experincias no campo do Direito tendem a um mesmo fim, a ordem jurdica, que significa segurana, harmonia e paz social, em todas as atividades humanas, enfim, o bem comum,38 como ltimo e superior interesse dos homens em sociedade; essa tendncia finalstica obedece a uma Lei universal e dinmica, a Lei do crescimento constante da cultura, nela includo, com proeminncia, o prprio ordenamento do Direito: "Afirma-se que o objetivo-sntese do Estado contemporneo o bem comum e, quando se passa ao estudo da jurisdio, lcito dizer que a projeo particularizada do bem comum nessa rea a pacificao com justia". 39 O centro da vida jurdica, e tambm social e poltica, evidentemente, o bem comum, para o qual tendem todas as expresses culturais do Homem, das quais sobressai o Direito, por ser influente e abrangente das demais categorias do pensar e do agir humano.
A Lei natural do crescimento constante obriga a que a produo jurdica, em todos seus nveis e expresses, amplie a concreo do bem
37. LIMONGI FRANA, Verb. Formas de expresso do Direito. ENCICLOPDIA Saraiva do Direito, v.38, p.203-217; Miguel REALE. Verb. Modelos jurdicos. ENCICLOPDIA Saraiva do Direito, v. 53, p. 67-74; e seu recente Fontes e Modelos do Direito (1994). 38 . V. Cap. VIII, N. 6, O Bem comum, Unidade na Multiplicidade. 39 . CINTRA, GRINOVER & DINAMARCO. Teoria Geral do Processo (1994), p. 25.

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comum, em suas aplicaes como Justia social; os desnveis sociais, injustias legais, apartheids de toda espcie, segregaes anti-humanas, s se eliminam quando o bem ampliado de modo a se tornar cada vez "mais comum", ou seja, extensivo a todos os setores da sociedade, seja em seus aspectos materiais (mais urgentes) ou espirituais (mais importantes).

Ora, a produo jurdica dos Tribunais, atravs da Jurisprudncia, no visa satisfazer apenas interesses materiais dos homens, mas tambm, e sobretudo, valores espirituais como a liberdade, o bemestar, a igualdade, a justia, anunciados, por isso mesmo, no Prembulo e inscritos nos primeiros artigos da Constituio Federal.

10. Concluses Cabe ao Poder Judicirio a grave responsabilidade, nunca demais enfatizada, de crescente conscientizao dos rgos judicantes para superar o individualismo nos julgamentos, ao no reconhecer a superioridade da Jurisprudncia dominante e das Smulas; ou a superficialidade na abordagem de temas relevantes que interessam, agora, no somente s partes, mas tambm ao prprio universo jurdico; e a mediocridade de se admitir que o simples pronunciamento de um Tribu-nal tenha auctoritas por si mesmo, quando, ao contrrio, o que faz a autoridade dos julgados a competncia, a cultura, o estudo, a probidade, a idoneidade moral, o humanismo, enfim, de seus prolatores, no sentido de entenderem a Jurisdio no como mero poder tcnico de aplicao de normas, mas como pesquisa profunda, que alcance as razes sociais da controvrsia, para fazer incidir um Direito justo. Deve o Judicirio pugnar por Tribunais abertos, que no se limitem ou se acomodem sua Jurisprudncia interna, organizada, pacificada, mas fechada em si mesma, como numa pirmide kelseniana. Os Tribunais inferiores e Juzes no deveriam desconhecer que fazem parte de um mesmo sistema jurisdicional, que opera com a mesma matria prima, o Direito objetivo, e que no h sistemas particulares, fechados, infensos produo jurisprudencial dos demais, sobretudo os superiores. H que considerar a qualidade da cultura (a jurdica sobretudo) e apreciar a produo intelectual dos demais, indo ao encontro e sensibilizando-se com as idias e solues dos mais prudentes.

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caracterstica do homem culto (em especial o julgador) acolher as idias alheias, lanar desafios construtivos, ressaltar e valorizar o positivo e unir as solues que realizam o bem da Justia; enfim, irmanar-se com os que oferecem idias superiores de Direito. Assim como h uma hierarquia nas Leis, h igualmente nas Jurisprudncias; no se trata de uma ordem rigidamente vinculante, nem to pouco aconselhamento moral, mas disciplina persuasiva; o conselho dos prudentes sempre foi acatado na Roma antiga, e at mesmo por ordem imperial, em certa poca. Desconhecer o labor jurisprudencial de decises superiores, o que representam de contedo normativo, apurado, aperfeioado, refinado, atravs de elevados debates jurdicos, em sucessivos julgamentos, e j incorporados ao universo doutrinrio, especialmente atravs do Direito sumular, descartar, sic et simpliciter, regras elementares de hermenutica, que mandam acatar a jurisprudncia evidente, desde que no esparsa ou tergiversante. Carlos Maximiliano nos instrui que uma deciso isolada no constitui Jurisprudncia...; o precedente, para constituir Jurisprudncia, deve ser uniforme e constante; no deve o Juiz com facilidade afastar-se da autoridade dos casos constantemente julgados de modo semelhante. 41 Bem orientativa a norma do art. 94, 5, da Constituio Geral da Repblica Mexicana, quando prescreve que
"A Lei fixar os termos em que seja obrigatria a Jurisprudncia que estabeleam os tribunais do Poder Judicirio da Federao sobre interpretao da Constituio, Leis e regulamentos, federais ou locais, e tratados internacionais celebrados pelo Estado Mexicano, assim como os requisitos para sua interrupo e modificao." 42 (negritos nossos).

Para se alcanar os escopos do Direito processual contemporneo, compete aos julgadores, no tocante recepo de Juris41 . Op. cit., N.199-VI, p.232; N.202-VII, p.234. Cf. Exposio de Motivos encaminhando o Anteprojeto da Lei de Aplicao das Normas Jurdicas, que poder vir a substituir a atual LICC, reza o Art. 3: Dever de decidir - O Juiz no se eximir de julgar alegando inexistncia, lacuna ou obscuridade da Lei. Nessa hiptese, em no cabendo a analogia, aplicar os costumes, a Jurisprudncia, a doutrina e os princpios gerais de Direito (negrito nosso).V. Nota 3, p. 122. 42. Cf. Jos de Moura ROCHA. Smula - II, ENCICLOPDIA Saraiva do Direito, v.71, p. 329.

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prudncia superior, desenvolver uma efetiva colaborao recproca, para que as diversas competncias jurisdicionais possam ultrapassar posies menores e barreiras ideolgicas, levantadas por personalismos que entorpecem o melhor acesso da cidadania Justia e acabam por desprestigiar o Judicirio, perante a sociedade, como Poder constitu-cional democrtico, destinado defesa social. No de se olvidar, por fim, que cada Jurisprudncia que se firma em determinados campos do Direito, firma o ordenamento inteiro; e firmar significa dar Segurana jurdica, no apenas aos destinatrios, mas aos aplicadores do Direito em geral, e aos julgadores em especial, pois a eles est dirigido todo o Direito, 43 a fim de que faam Justia !

43 . Afirmar que as leis so para todos os cidados uma fico jurdica, segundo Vittorio FROSINI, para quem, em obra recente (La letra y el espritu de la ley, 1995), seus verdadeiros destinatrios so os magistrados e os funcionrios pblicos, aos quais incumbe a obrigao de conhecer e aplicar as leis, os regulamentos, as portarias ministeriais, as sentenas definitivas dos Tribunais(p. 42); recorda que o cidado tem experincia do direito, no da lei (p. 43), e que a mensagem legislativa se dirige em primeira instncia a seus intrpretes e execu-tores, os quais devem fazer cumprir as leis, e s em ltima instncia, generalidade dos cidados, os quais devem cumprir as leis (p. 45); nisto consiste a certeza do direito como solidez prtica, como fato e no como norma (p. 46).

Captulo X

Integrao LegislaoJurisdio
SUMRIO: 1. Legislao mais Jurisdio. 2. Segurana legislativa e Certeza judicial. 3. As causas mais comuns da insegurana jurdica. 4. O excesso legislativo e a insegurana jurdica. 5. A Certeza do Direito determinada pelos Tribunais. 6. A Verdade como Certeza. 7. A Eqidade como elemento determinante da Certeza do Direito. 8. Jurisprudncia e Eqidade. 9. Diferena e semelhana entre Smula e Norma Jurdica. 10. Concluses.

1. Legislao mais Jurisdio Entre a Lei e a Jurisdio h uma correlao, um esquema dialtico, no contraditrio, mas de contrariedade.
A

UNIVERSAL

POSITIVO

NEGATIVO

PARTICULAR

sabido, pela lgica clssica, que as proposies podem ser contrrias: o Universal versus Particular; tambm o Positivo versus Negativo. Estas duas posies podem, no entanto, coexistir, pois quando se diz mais, afirma-se o menos; se dizem claro, dizemos escuro. So tenses dialticas que no se destroem, no se negam; so contrrias, mas no se anulam, o mais no nega o menos; contrrio, o reafirma.

Podem, porm, ser contraditrias, quando se anulam e tornam impossvel qualquer concluso; entre uma afirmao universal positiva e outra particular negativa no pode haver concluso, pois se destroem. Ora, a dialtica a ser procurada e desenvolvida, porque salutar ao raciocnio e ao prprio Direito, a da complementariedade e da integrao, e no a dos contraditrios que se anulam e nada constroem; esta dialtica dos contrrios que se complementam, ns a chamamos dialtica vital.

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Miguel Reale, em sua ltima e lcida obra, reafirma o que escrevera anteriormente, dizendo:
... penso ter demonstrado que somente a dialtica de complementaridade, com vigncia crescente no pensamento contemporneo, logra explicar a correlao existente entre fenmenos que se sucedem no tempo, em funo de elementos e valores que ora contrapostamente se polarizam, ora mutuamente se implicam, ora se ligam segundo certos esquemas ou perspectivas conjunturais, em funo de variveis circunstncias de lugar e de tempo. 1

No Direito, encontramos esta relao dialtica complementar precisamente entre Legislao e Jurisdio. Uma no anula a outra, mas so feitas para se completarem, porque o Juiz no deve transgredir a Lei para decidir. O Juiz profere deciso segundo a Lei e as circunstncias do caso; portanto, neste ele acrescenta algo que complementa a Lei e, nesta complementao faz evoluir o ordenamento e o prprio Direito; acrescendo algo novo, atravs da Jurisprudncia, permite ao Legislador retom-la como fonte material de inspirao para novas leis e novas decises ou aperfeioamento das existentes.
Em matria de locao, p. ex., em que no h leis duradouras, mas sempre em modificao, o Legislador busca na Jurisprudncia o que os Tribunais esto decidindo, para transformar em Lei tais decises; isto de uma evidncia clara, e o melhor exemplo, repetimos, o da correo monetria (Lei 6.899/81); o princpio da inovao: a sntese entre Lei e Sentena sempre algo mais do que a Lei, pois traz em si um plus valorativo do ordenamento.

2. Segurana legislativa e Certeza judicial.

A segurana que advm da coisa julgada d mais certeza que a segurana do legislador. A segurana do legislador, ao elaborar lei nova, segurana hipottica, porque ele cria, a priori, uma obra genrica e abstrata; como uma fbrica que produz peas de tecidos que servem a todos; assim fabricada, d a certeza de que, com alguns

1. Fontes e Modelos do Direito (1994), p.80. Cf. MARTINS, Ives Gandra da Silva. A Jurisprudncia

integrativa e o Ideal de Justia. In: Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (1984), pp. 12ss.

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metros pode-se confeccionar uma roupa; uma segurana dada pelo mercado (que seria o ordenamento jurdico, a proteo, o amparo).
Na prtica, a pea de tecido uma hiptese de uso, porque no se conhece o alfaiate nem o modelo e os figurinos variam ao infinito; essa infinidade, que a variedade, so os casos concretos que ocorrem na vida jurdica.

Esta multiplicidade contrasta com a unicidade da Lei; enquanto a Lei nica e, por isso universal, tem de servir para a descoberta da verdade: qual o culpado, quem tem razo, quem pode pleitear uma indenizao, quem deve pag-la. Esta a grande incerteza do Direito. Temos a segurana da Lei, mas no temos certeza do Direito; na hiptese de uma indenizao, temos certeza do an debeatur, mas no do quantum a receber. Somente com a deciso judicial haver certeza justa do Direito; como roupa que se adapta perfeitamente ao corpo da pessoa, a deciso deve se adaptar de modo certo ao caso concreto, ocorrncia jurdica de fato.
Esta uma bela imagem do Juiz, pois ser alfaiate uma das mais nobres profisses, como a do Marceneiro de Nazar. Quem veste algum com tecido como o julgador, que reveste as pessoas com as roupagens da Justia, valor ideal que d a cada qual aquilo que seu (a roupa que serve a um no serve a outro).

Os homens, temos dimenses diferentes, medidas diversas; estas particularidades, que no crime se prestam "individualizao da pena", que fazem bela a Justia, transformam o geral, abstrato, hipottico, em concreto, real, particular; e o dar o que seu, hoje, pelas constituies democrticas, respeitar a cidadania de cada um, no sentido de cumprir os mandamentos constitucionais, as virtudes cvicas, os direitos fundamentais. oportuno lembrar Celso Antonio Bandeira de Mello quando ensina:
Uma vez que a nota tpica do Direito a imposio de condutas, compreende-se que o regramento constitucional , acima de tudo, um conjunto de dispositivos que estabelecem comportamentos obrigatrios para o Estado e para os indivduos. Assim, quando dispe sobre a realizao da Justia Social ... est, na verdade, imperativamente, constituindo o Estado brasileiro no indeclinvel dever jurdico de realiz-la. 2

2. Eficcia das normas constitucionais, RDP, v. 57-58, p. 236.

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Tomemos nossa Constituio, que firmou em extremo os direitos fundamentais, elevando normas de Direito penal e processual a princpios constitucionais, tornando-se garantia do suum cuique tribuere. Hoje, a discusso sobre processo e ao est em nvel constitucional. O processo foi constitucionalizado, em tal ordem que tudo gira em torno dos direitos fundamentais. Ento, o Direito processual, que deixou de ser adjetivo, para se constituir em cincia autnoma, volta a ser tutelado, no mais pelo Direito privado, mas pelo Direito Constitucional. Quase tudo tende a ser resolvido no nvel dos Tribunais Federais, com base no Direito Constitucional. As medidas cautelares, eminentemente processuais, tm maior eficcia constitucional. Tais medidas "tolhem", por exemplo, um imposto como o IPMF, em meio sua cobrana; uma cautelar paralisa greves de funcionrios pblicos; Juiz nenhum alcanaria faz-lo, mas o Supremo Tribunal, com os poderes que lhe outorgou a atual Constituio o vem logrando, muitas vezes com eficcia erga omnes.

algo renovador no campo da eficcia das normas o que est ocorrendo. As aes civis coletivas, representam uma transformao do Direito processual; podem ser inominadas, propostas em nome da coletividade ou da cidadania, simplesmente. Os promotores de Justia passam a ter legitimao para representar uma coletividade ou multiplicidade de direitos individuais; a defesa ambiental, v.g., uma conquista democratizante, quando, por exemplo, impe multas que sero revertidas no em proveito dos autores da ao, mas da coletividade.
A multiplicao das O.N.G. (Organizaes No Governamentais) em todo mundo, atualiza a discusso sobre os chamados "corpos intermdios", entre o cidado isolado, desprotegido, sem segurana, e o Estado todo-poderoso. Os corpos intermdios, entidades que se desenvolveram sobretudo na Idade Mdia, so grupos de pessoas que se unem para dar fora ao cidado contra o Estado. Os Sindicatos, a OAB, e at mesmo a famlia, so exemplos tpicos de rgos ou corpos intermedirios. Enquadram-se nos corpos intermdios, absolutamente necessrios a uma sociedade, como lubrificantes do bom funcionamento do organismo social, sendo principalmente defensores do direito dos pequenos grupos. 3

Se pensarmos no poder das Centrais de Trabalhadores, a nvel nacional, que poder! Mas, no fundo, representam grupos reduzidos de pessoas. Sua fora vem da unidade de todos os sindicalizados; se fossem sindicatos isolados, independentes, sua luta seria mais dificil, serviriam, como sempre serviram, a interesses menores. Na Idade Mdia, as corporaes de oficio, sociedades particulares, eram tipicamente "corpos
3. Entre as grandes empresas, um fenmeno a analisar, do ponto de vista da Teoria Geral do Direito e

do Estado, o das multinacionais, porque no se enquadram em esquemas jurdicos; as transnacionais no buscam os Tribunais, tm campos privados de atuao; preferem o arbitramento judicial para suas pendncias e seus contratos costumam conter compromisso de soluo de litgios por arbitramento, sobretudo a nvel internacional.

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intermdios" entre o cidado e o Estado; estavam voltadas defesa do cidado contra o Estado a ponto de exigirem, muita vez, participao nos governos locais;4 por isso, os grupos intermdios se constituem em elementos importantssimos para a vida social, jurdica e poltica de uma nao. Buscamos demonstrar que o Legislador, ou a Lei, produz segurana, mas a deciso judicial, pela Jurisprudncia, traz certeza maior. Diz-se que a segurana, como exigncia objetiva da Justia, procede do conjunto estrutural e funcional de um sistema jurdico, atravs de seus costumes, normas e instituies, como Direito objetivo, dada a priori, ou como princpio de legalidade ou anterioridade da Lei; a segurana dada pelo Legislador ou pelo administrador, ao propor leis ou regulamentos; como valor, deve vir implcita neles. A prpria Lei deve garantir o amparo dos direitos do cidado, e tambm que ser por ele cumprida, e pelos demais.
A Lei, portanto, como norma abstrata, um fato que no pode ser alterado, existe tal como , sem matizaes, h uma fixidez objetiva na Lei que no muda enquanto viger o ordenamento. Este se compara ao firmamento: as leis, como os astros, convivem em harmonia, no devem se contrapor nem ser contraditrias.

Na viso do positivismo jurdico, o ordenamento se afirma como estrutura fechada, o que vamos admitir apenas para argumentar; , pois, uma atmosfera em que respiram vrios destinatrios ou receptores do Direito, os cidados, os administradores, os Juzes, Promotores, advogados, professores, Juristas em geral. uma natureza experimental, ou uma experincia natural do esprito, da cultura, ao longo da histria, sem entrar na distino entre Direito natural e positivo. uma manifestao do esprito humano, segundo a vontade coletiva de um povo ou de determinadas circunstncias histricas e valores acatados; as normas, como as instituies, so fundamentos, so os pilares que sustentam uma construo, uma estrutura. Discorrendo sobre a complexidade do ordenamento afirma Reale que
H um ordenamento jurdico em cada pas, formado pelas diversas fontes de direito, sob a gide do Estado, mas como sistema aberto e polivalente, subordinados ao qual formam-se ordenamentos menores, com menor grau de positividade. 5

4., Henri PIRENNE. Histria econmica y social de la Edad Media (1955), pp. 146-148. 5. Op.cit., p.99.

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Hernandez-Gil, por sua vez, analisando o prprio conceito de ordenamento jurdico afirma que
La aportacin fundamental en la materia se debe a Santi Romano, cuya doctrina conserva actualmente renovada presencia, especialmente en el campo del derecho pblico. Sus dos ideas claves son: la institucin y la pluralidad de los ordenamientos jurdicos. La institucin no excluye al ordenamiento; al contrario, le dota de existencia y le justifica; la institucin quiere decir organizacin y sta encarna ... el fin caracterstico del derecho. La pluralidad de los ordenamientos descarta la exclusividad del ordenamiento estatal; hay otros grupos sociales dotados de organizacin propia y, por tanto, otros ordenamientos. 6

A teoria estruturalista serve para explicar, em parte, esta idia ou conceito. A Teoria Pura do Direito estruturalista, quando fala de pirmides; a prpria concepo de sistema jurdico estruturalista, o poder de unificao da estrutura, qual o esqueleto de um edifcio. Mas devemos passar ao funcionalismo: para que serve este conjunto, este ordenamento? Tem ele uma funo, uma finalidade que necessrio descobrir para valorizar todo o conjunto. Bem por isso, na interpretao da Lei entra a teleologia (teleos = finalidade). Qual o fim da lei de proteo ambiental? At onde vai o limite desta proteo? um esquema de interpretao. Como pilares do edifcio jurdico, o ordenamento uma construo humana, estas pilastras tm de sustentar e garantir ao cidado que no vai ruir, dando-lhe segurana, pois ningum aceitaria viver sob uma estrutura insegura. O homem, em suma, desde o nascer, exige segurana para viver.7 A segurana fsica, externa ao homem, correlata segurana espiritual-jurdica que nele habita. Queremos viver em uma sociedade que nos d segurana, pois nenhum homem civilizado aprecia conviver em uma nao com leis instveis, variveis a cada transe poltico, fonte perene de toda insegurana jurdica. 3. As causas mais comuns da insegurana jurdica
6. La Constitucin, el Derecho, el Ordenamiento y los Valores. In: Obras Completas, (Conceptos

Jurdicos Fundamentales), v.I (1987). pp. 409.

7. Peter WUST, considerado um dos existencialistas mais profundos, na linha agostiniana, em obra

clebre, Incertidumbre y Riesgo (1955), discute a questo da segurana humana. Inicia relatando as vicissitudes dialticas que parecem existir entre os momentos de segurana e insegurana: Se encontrar, portanto, natural que el hombre aspire a ella y quiera protegerse contra las inseguridades de su misma existencia. P. 12.

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Vrios autores concordam num rol de fenmenos comuns a todos os povos, geradores de insegurana do Direito, entre elas: Excesso de leis; O cmbio muito rpido das leis; A inflao monetria; Uma cultura da litigiosidade ou gosto de litigar, at mesmo por emulao; Baixo nvel cultural do povo; Sistemas econmicos opressivos; Corrupo administrativa, falta de confiana nos funcionrios da justia, falta de tica nas empresas e profisses; Descrena nos mecanismos judicirios e na prpria justia. Destes fatores, alguns so culturais (o baixo nvel educacional, que gera conflitos sociais graves, percorrendo um estado de nimo disseminado por todas as classes, de um esprito de litigiosidade ou gosto de levar algum barra dos Tribunais); outros so econmicos (sistemas opressivos, possibilitando a explorao de massas de trabalhadores, a existncia de contratos leoninos - sobretudo nos campos bancrio, securitrio, mobilirio etc -, cartis e dumping; e a cultura inflacionria, mais produto da especulao financeira que das dificuldades econmicas nacionais); outros ainda so polticos (o excesso e a mudana clere das leis, gerando imprevisibilidade razovel das conseqncias jurdicas das condutas; e a corrupo administrativa, com toda seqela de imprevisibilidades, que provocam profundo descrdito nas leis e nos governantes); finalmente, h as causas jurdicas, propriamente (sobressai a descrena na Justia, nos funcionrios e operadoradores judiciais; nos mecanismos judiciais e processuais, especificamente a morosidade na soluo dos processos, a inrcia dos rgos incumbidos da iniciativa processual, a corrupo dos funcionrios, a insuficincia de recursos humanos e materiais etc). Como se depreende, a maioria expressiva das causas de insegurana no tm origem no mbito da Justia, mas seus efeitos so a ela carreados; so problemas de ordem social, poltica e econmica que geram insatisfaes incontidas e no resolvidas, que mais cedo ou mais tarde, de uma forma direta ou oblqua, individual ou coletivamente, desaguam nos Palcios de Justia para que os Juzes os dilucidem, satisfaam e resolvam.

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Ao final, apura-se que os dilemas da insegurana so gerados por fatores polticos; da ser impensvel resolver problemas de segurana jurdica no mbito exclusivo da auctoritas do Judicirio, sem a correspondente, correlata e eqitativa implicao da potestas legislativa. Volta-se, aqui, antiga questo da lei preventiva e no repressiva ou solucionadora: prevenir os problemas sociais pela educao e pela economia tarefa do poder poltico e no do poder jurdico. Discorrendo sobre estes dois poderes, que pertencem Sociedade e no ao Estado, o ilustre professor de Filosofia Poltica na Universidade Complutense de Madri, Dalmacio Negro Pavn, ensina que o poder jurdico, a que pertence o Poder Judicirio,
est em luta permanente com o poder poltico, ao qual quer controlar e submeter, sendo com frequncia submetido por ele. ...Da que a resistncia ao poder poltico constitua um direito imprescindvel e irrenuncivel do jurdico, que reinvindica sua legtima supremacia, ao exercit-lo ainda que o poder jurdico esteja praticamente absorvido pelo poltico, subsiste sempre, seno como soberano, como possibili-dade de resistir. 8

4. O excesso legislativo e a insegurana jurdica Uma das causas da insegurana, paradoxalmente, o excesso de leis. Poder-se-ia argumentar que quanto mais leis, mais segurana; na prtica provoca insegurana, como, p. ex., no Direito tributrio.
Poderamos lembrar, neste campo, quantas normas, posturas, regulamentos, circulares, portarias que se emitem diariamente; mesmo com tantos repertrios publicados, um boletim no consegue acompanh-las. E o advogado tributarista vive numa selva: um caador de normas, de regulamentos, um tcnico de memorizao privilegiada para poder acompa-nhar essas variaes e orientar com segurana seus destinatrios.

Esta multiplicidade de leis traz, paradoxalmente, mais insegurana. Ningum est certo, seguro, de seus direitos. A Lei no deve sofrer cmbios bruscos e constantes, para no abalar a confiabilidade dos cidados; ao contrrio, deve ser objetivamente

8. Dalmacio Negro PAVN. Natureza Social do Poder Judicirio. Rev. Tribs., vol. 695 (Set. 1993),

pp. 16-29. Trad. de Carlos Aurlio M. de Souza.

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estvel. E isolado, como indivduo, o cidado ser impotente para modificar situaes de insegurana. No agir individual, porm, o mesmo no ocorre. A experincia jurdica um fato pessoal, que s individualmente se pode sentir, vivenciar, experimentar, somente a pessoa tem a possibilidade de agir segundo regras jurdicas seguras. Ento, sob o ngulo individual, a pessoa reconhece objetivamente a segurana das normas, pois nasce, vive e se move num sistema jurdico regularmente institudo, e tem a faculdade de agir livremente, segundo pautas razoveis de previsibilidade; a pessoa pode valorar eticamente suas aes, sua conduta, desde sua interioridade, objetivamente, diante das normas que lhe foram postas pelo Direito objetivo. No mundo jurdico a pessoa no age s, pois est sempre em relao de alteridade, fundamento da vida social e para a qual o Direito existe. nas controvrsias interpessoais que surge a incerteza do Direito. Se no podem ser aclaradas privadamente, atravs de composies amigveis, arbitramentos extrajudiciais, tabelies, advogados etc., o litgio deve ser dirimido pelos tribunais.

5. A Certeza do Direito determinada pelos Tribunais O Judicirio a instncia que clarifica o Direito, determina o que certo, declara e d certeza; aclarar, declarar, determinar, soam como certificar, atestar qual o Direito, qual o certum. A coisa julgada, neste sentido, a certificao de um Direito justo. Corresponde aos termos da palavra certeza no latim certitudo, certitudinis, no francs certitude, no grego bebaites, no italiano certezza, no alemo gewissheit 9, etc. No mais um atributo da verdade o carter estvel da prpria verdade, no sujeito a desmentido.10 Aqui a verdade judicial, aquela que se apurou segundo o devido processo legal, varivel

9. Peter WUST identifica na lngua de Gethe, quatro expresses equivalentes: segurana

(Gesichertheit); certeza (Gewissheit); estar livre de riscos (Ungefhrdetheit); tranqilidade (Harmlosigkeit). Op. cit, p. 29. 10. V. Cap. III, O que a Verdade, p. 45.

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conforme os interesses sejam disponveis ou indisponveis, de Direito Privado ou de Direito Pblico. A verdade, em um processo de Direito pblico, como o Penal, ou que envolva questes de famlia, menores etc, deve ser buscada com muito mais profundidade do que num simples processo sobre contrato de partes capazes, maiores etc. um dever agir dos operadores do Direito. Neste, vigora o princpio de que o que no est no processo no est no mundo. Naquele, o que se busca uma verdade real; aqui, a Justia se contenta com a verdade formal, aquilo que for provado. um poder agir. Por isso, naquele, o Juiz tem poderes inquisitrios e neste no os tem, salvadas as excees. 6. A Verdade como Certeza Cuida-se da verdade como certeza formal ou real, poder inquisitrio do Juiz ou poder de apreciao dos fatos, simplesmente. A tarefa dos Juzes colher as incertezas subjacentes nos litgios; todo litgio, pelo prprio significado, uma incerteza, algo fluido, todos dizem ter razo e ningum sabe qual, nem o Juiz. Este no sabe quem tem razo, colhe a incerteza subjacente na lide, aprecia as razes particulares, sopesa os fundamentos legais objetivados nas normas, e atravs das provas evidencia as circunstncias, motivos ou causas dos fatos. Procura dar a cada um o direito justo, certo, transformando-o em certeza do direito. A metodologia do processo esta: ingressa a petio inicial e a contestao, com tudo incerto (certezas parciais, porque vises parciais da realidade), e finda na sentena com uma certeza. O processo deve terminar, portanto, com a certeza de um direito. Devemos lembrar do non liquet, expresso latina que definia a situao em que o Juiz "no podia julgar" por falta de Lei; no lhe era possvel decidir porque no havia uma regra ou precedente; o Juiz no dava razo nem autor, nem ao ru, e proferia uma no deciso. Isto mudou com o Cdigo de Justiniano, com a doutrina medieval e com a constitucionalizao moderna; o Cdigo de Napoleo (1804) no s proibia o juiz de invocar o non liquet, como punia o que no julgasse alegando lacuna ou falta de Lei.

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O Juiz hoje, pelo constitucionalismo democrtico e em decorrncia da codificao, obrigado a decidir. Este o poder que detm, o de dizer o que certo, o que justo, mesmo tendo que encontrar soluo no prevista nas leis positivas. defeso o non liquet: o artigo 126 do CPC obriga o Juiz a encontrar uma soluo prudente e razovel; esta a expresso e significado de "certeza do juzo". Ives Gandra da Silva Martins Filho, em tese fundamental para a compreenso de uma nova funo da Jurisprudncia, refere-se precisamente a que
o juiz, chamado a se pronunciar sobre uma determinada controvrsia jurdica, no pode se eximir de decidir (CPC, art. 126), devendo recorrer, no caso de se encontrar diante de lacuna da lei, analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito, podendo, inclusive, decidir por eqidade (CPC, art. 127). Assim, o non liquet que era dado aos magistrados, na poca romana, pronunciar, quando no havia certeza do Direito e, portanto, impossibilidade de se resolver a controvrsia dentro dos parmetros da lei, j no se admite na sistemtica processual contempornea. Dada a necessidade de suprir a lacuna da lei, no momento de resolver determinada controvrsia surgida no bojo da sociedade, o juiz dever lanar mo de instrumental que no se restringe lei posta, mas a ultrapassa. o que dispe o art. 1, alnea 2, do Cdigo Civil Suo, que confere ao juiz o poder de estatuir como o faria se legislador fosse, no caso de se encontrar diante de controvrsia no prevista em lei.

E conclui, com notvel acerto, em abono da tese que vimos expondo:

Percebe-se, por a, que a funo do juiz no se restringe de mero aplicador da legislao existente. A jurisprudncia, com no rara frequncia, acaba tendo papel criador de normas jurdicas, na complementao do ordenamento existente. 11

Corroborando este entendimento, Massimo Corsale, um dos crticos e continuadores das teses de Lpez de Oate, tambem se manifestou no sentido de que a funo criadora do direito no a do legislador, mas similar obra do intrprete, consistente na contnua adaptao da norma realidade mutante e s exigncias sociais, mantendo salva a unidade e a coerncia do sistema. 12
11. A Legitimidade do Direito Positivo. Direito Natural, Democracia e Jurisprudncia (1992),

p. 220.
12. Il problema della certezza del diritto in Italia dopo il 1950. In: Flavio Lopez de OATE, La

certezza del diritto (1968), p. 308.

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Trata-se ademais, podemos aduzir, de obrigao jurisdicional, determinar o certo na questo controvertida. Trata-se de dever inerente Jurisdio, do qual o Juiz no pode se furtar ou se omitir, sob qualquer pretexto. Decidir sempre manifestao de Segurana Jurdica quanto ao exerccio correto da jurisdio. O non liquet era permitido aos romanos porque no havia certeza objetiva, ou seja, segurana, no havia leis. Portanto, a questo das lacunas (ausncia ou imperfeio da lei) refere-se falta de segurana na lei; o juiz deve preencher esse vazio dando-lhe certeza atravs de uma deciso justa. O livre acesso ao Judicirio, garantia constitucional, j uma segurana para o cidado. Ajuizando uma ao, sabe que obter uma deciso sobre o seu caso, favorvel ou no, mas ter o afastamento da dvida, a certeza da eficcia do processo e da jurisdio. A certeza est para o particular como a segurana est para o geral. A lei ostenta a Segurana como elemento inato, com carter indelvel. Porm, as partes, incertas de seu prprio direito, buscam nos tribunais a certeza. E o labor judicial consiste na determinao desse Direito justo. Assim, quando o Juiz profere uma sentena, a certeza da deciso significa clareza, pois ele clarifica o direito nebuloso e lhe d firmeza; h uma afirmao de certeza quando diz (de forma categrica, imperativa): condeno, absolvo, mando, determino etc. So palavras sacramentais que no deixam dvidas, so comandos jurisdicionais s partes para que seja cumprida a determinao da sentena. Portanto, o Juiz transmuda a incerteza em nova segurana; o que as sentenas buscam o justo jurdico, a certeza do Direito, e esta transparece, ento, como um aperfeioamento da segurana inicial contida na lei. A certeza que surge da coisa julgada garantia "mais segura", pois segurana passada em julgado. Destarte, a coisa julgada surge tambm como expresso judicial da certeza do Direito; a lei expresso legislativa da segurana jurdica dos cidados, atravs de leis justas, mas ao final so os Juzes que lhes do a certeza definitiva de seus direitos.

7. A Eqidade como elemento determinante da Certeza do Direito

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medida em que a vestimenta for mais ajustada ao corpo da pessoa, no deixando folgas, assim tambm, na Justia, para cada caso o Direito certo dever ser o mais eqitativo. A fita mtrica do alfaiate pode medir o corpo do indivduo e tirar suas medidas; um metro rgido no conseguiria alcanar as reentrncias, pois no apto a esse mister. Aristteles comparava a eqidade rgua de Lesbos porque esta, sendo de chumbo flexvel, podia medir a superfcie de objetos curvos, por exemplo. 13 H diferena entre o justo e o eqitativo: o justo cede, o equitativo corrige. Pode-se comprar um terno pronto, mas sempre necessitar de correes: isto o equitativo, o que aperfeioa o justo. A eqidade corrige as deficincias da lei, porque uma pea de tecido no pode vestir todas as pessoas igualmente. Portanto, na dialtica entre o Legislador e o Julgador, entre a Lei e a Sentena, a eqidade pode se constituir em elemento determinante da certeza do Direito. A utilizao da eqidade serve para produzir uma norma aberta, quanto interpretao e aplicao das leis. A eqidade corrige a lei naquilo que tem de genrica, abstrata e, portanto, o que no se adapta a certos casos particulares: enquanto a lei mede com metro rgido, a eqidade mede, com fita flexvel, todas as diferenas especficas do caso singular. No momento gerador da norma particular, a eqidade representa a face humana da Justia, entendida como a intuio racional, uma virt imanente, nascida com o homem, e que constitui, para o Juiz, uma natureza prpria e mais adequada procura do que Justo. Temos que este sentido ou virtude da eqidade est latente no esprito de todos os Legisladores e Administradores, que fazem ou aplicam a lei; mas est igualmente presente, e at com maior agudeza, no esprito dos Julgadores, pois o que se passa na mens legislatoris e o leva a editar norma geral sociedade tambm se revela na mens judicis ao decretar uma norma ao particular.
13. tica a Nicmaco. (1989). L.V, N. 10: Com efeito, para tudo o que indeterminado, a rgua

tambm indeterminada, como a rgua de chumbo dos arquitetos lsbios que se adapta pedra e no rgida. Do mesmo modo, as decises se adaptam aos casos. P. 139.

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Do aparente confronto entre Direito positivo e Direito natural ressalta, com muita atualidade, a presena constante da eqidade como elemento integrador do ordenamento jurdico, notadamente a Jurisprudncia. 8. Jurisprudncia e Eqidade Em alentado trabalho doutrinrio, afirma Luis Maria Dominguez Rodrigo que
seria preferible en vez de hablar de construccin judicial referirnos a la equidad como resultado del proceso aplicativo, porque si bien hay que admitir las crticas al silogismo judicial mecanicista, ello no aboca a rechazar la funcin de la jurisprudencia de aplicacin del Derecho, sino slo a conciliar el primado de la seguridad jurdica con el de la justicia, en lo que cabalmente consiste la equidad.14

Na Frana, vigorou durante certo tempoo rfr lgislatif, a) para facultar aos juzes reenviar ao legislador a resoluo de uma questo jurdica que parecesse duvidosa face dos textos legais; b) em caso de contradies entre diferentes sentenas sobre o mesmo tema, em que surgisse dvida grave sobre questo jurdica. 15 Na Common Law, o Direito elaborado pelos juzes, judge made law, no Direito, porque este deve ser uniforme, geral, igual e certo. E na livre investigao cientfica o juiz se orientava na escolha de uma soluo frente a decises alternativas, para elaborar o construdo sobre o dado, conforme explanou Gny. 16 Mas o resultado da aplicao da lei deve ser sempre eqitativo; deciso eqitativa expresso pleonstica, pois todo julgamento deve ser eqitativo. O primado da segurana jurdica o primado da Lei, em que a Segurana entra como elemento integrante da norma jurdica, desde o princpio da legalidade, segundo o qual ninguem est obrigado a fazer ou deixar de fazer algo seno em virtude de lei anterior.

14. Significado normativo de la jurisprudencia: Ciencia del Derecho o decisin judicial? (1984),

Cap. La jurisprudencia como equidad ante la aplicacin del derecho. v.I, p. 201.
15. VALLET de GOYTISOLO, em sua Metodologa de la Determinacin del Derecho (1994), p. 770,

citando Gny, explica que o rfr podia ser facultativo (interpretao doutrinria) ou obrigatrio (interpretao legal ou autntica). 16. DOMINGUEZ RODRIGO, op.cit., pp. 203-204.

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O primado da Justia o dever ser ideal, alm da lei; algo superior que no se contem na norma escrita e a que o juiz deve procurar aproximar-se; pois para Dominguez Rodrigo, a eqidade consiste em conciliar o primado da Segurana jurdica com o primado da Justia. Puig Brutau e Boehmer apontam para critrios teleolgicos nsitos no ordenamento positivo, mas que o ultrapassam. 17 E Esser pretende superar o formalismo mediante o recurso a uma jurisprudncia de princpios, pois sob toda norma h, latente, um princpio de direito que, uma vez determinado, tem em si mesmo um impulso suficiente para exigir um nvel igual ao da prpria lei; so as rationes leges, os princpios valorativos e construtivos do sistema, mas tambem os princpios ticos e jurdicos. 18 Jurisprudncia, e sobretudo aos rgos judicantes, compete trazer luz os princpios que esto expressos na lei, e aplic-los aos casos que a lei no menciona expressamente, porm nos vm dados pela vida e caem sob aqueles princpios. A eqidade preside individualizao da norma jurdica, conforme processo descrito por Kelsen 19e atua como lgica material para obter a individualizao da norma judicial. 20
Por que a Jurisprudncia? Porque nela se manifesta mais vivamente a Eqidade, seja sob a forma Interpretativa, seja Integradora, mas sobretudo a Normativa. Nos casos especiais de lacunas da lei, chamado o Juiz a decidir segundo a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito, manifesta-se evidente a Eqidade, na sua funo Integradora; mais evidente, ainda, quando, deliberadamente, o Legislador manda julgar por Eqidade: a funo Normativa, em que aplica uma regra que criaria se Legislador fosse.21

17. La jurisprudencia como fuente del Derecho. Interpretacin creadora y arbitrio judicial (1951),

p.6; e El Derecho a travs de la Jurisprudencia. Su aplicacin y su creacin (1959).

18. Principio y Norma en la Elaboracin Jurisprudencial del Derecho Privado (1956), pp. 19ss. 19. Teoria Pura del Derecho (1993): quando descreve a funo judicial, mostra o carter constitutivo

da sentena, em confronto s normas gerais; e que, face das lacunas do direito, h uma produo de normas pelos Tribunais, atuando o juiz como legislador, a se defrontando os extremos da flexibilidade do direito de um lado, e a exigncia de segurana jurdica de outro. N45, p.246. 20. DOMINGUEZ RODRIGO, op.cit., pp.222-223. 21. SOUZA, Carlos Aurlio M. Eqidade e Jurisprudncia. Tese de Doutorado FADUSP (1989), p.4.

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Nesta linha de pensamento a criatividade jurisprudencial elemento essencial para formulao de uma nova ordem jurdica. Para Miguel Reale, importante ressaltar a natureza da deciso mediante a qual, verificada a omisso da lei, o juiz procede integrao do ordenamento jurdico:
ela, fora de dvida, um ato comparvel ao do legislador, razo pela qual, com muito acerto, o Art. 114 do revogado Cdigo de Processo Civil, de 18 de setembro de 1939, assim dispunha: Quando autorizado a decidir por eqidade, o juiz aplicar a a norma que estabeleceria se fosse legislador. Infelizmente, esse corajoso preceito foi substitudo pelo do Art. 127 do atual Cdigo de Processo Civil, que, ambigamente, declara: O juiz s decidir por eqidade nos casos previstos em lei.

E prossegue o emrito jurista e filsofo paulista:

Nada mais temeroso e fora da realidade do que esse mandamento, pois, a todo instante, o juiz chamado a decidir por eqidade, sobretudo quando - conforme vimos - as disposies legais se revelaram antinmicas, ou omissas, e o julgador deve suprir tais defeitos mediante a criao de modelos hermenuticos que superem as antinomias, ou, ento, proceder a um balanceamento de bens ou valores, para realizao de justia concreta. 22

9. Diferena e semelhana entre Smula e Norma Jurdica Na ordem prtica, como experincia concreta do Direito, a Smula adquire valor equivalente norma legal; a norma jurisprudencial, sobretudo quando sumulada, tem a mesma equivalncia para o Direito. Se a Jurisprudncia uma sntese, ela supera a tese e a anttese. A tese sendo a Lei, a sentena de primeiro grau a anttese, porque a Lei feita para o juiz; mas a sentena nem sempre definitiva, porque traz em si a expectativa recursal, por inconformidade da parte vencida. A Jurisprudncia, no entanto, sntese superior Lei, porque acrescenta elementos valorativos atuais, que o Legislador no previu nem poderia faz-lo. Estes acrscimos, que se fazem pela Jurisprudncia, so elementos valorativos da Lei. Cada caso julgado
22. Fontes e Modelos do Direito (1994), p.121.

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produz uma norma particular, e cada conjunto de casos semelhantes, da mesma natureza jurdica, gera a respectiva jurisprudncia, semelhante s ordenaes abertas e no rgidas. A Jurisprudncia, como Direito que , finalista, indica o que deve ser e no o que necessariamente ; por isso , tambm, imperativa; em consequncia, se ela indica como deve ser interpretada uma norma, a partir de um caso concreto julgado, segue-se que deve ser igualmente normativa. 23 Cappelletti, em obra clssica sobre o tema, ao tratar das fraquezas e virtudes do Direito jurisprudencial, diferencia criao legislativa do Direito de criao judicial, afirmando que a Jurisdio sofre limitaes processuais que a Legislao no tem, apresentando-se aquela como virtude passiva da Justia. 24 Dentre as virtudes passivas podemos enunciar a de que a Jurisprudncia seria meramente persuasiva, conforme abordaremos em outro captulo; mas, entendemos haver tambm virtudes ativas, na medida em que o precedente judicial possa se impor atravs de uma vinculao mnima, seja no plano horizontal, dentro de um mesmo Tribunal, seja no plano vertical, dos Tribunais superiores aos inferiores. Ora, a Jurisprudncia uniformizada e, mais precisamente, a sumulada, em razo dos poderes constitucionais outorgados ao Supremo Tribunal, apresenta-se com grau maior de normatividade, alcanando o topo na hierarquia das jurisprudncias, ao nvel da prpria norma legislada. 25 10. Concluses O ponto de concordncia entre Smula e Norma jurdica est na generalidade, enquanto a diferena est no grau de cogncia, ou seja, se so vinculantes ou no; enquanto ius cogens a Lei obriga e vincula os operadores do Direito sua aplicao porque se reveste de potestas e auctoritas; a smula, atualmente, possui apenas auctoritas, restando aberta a discusso sobre a cogncia da norma jurisprudencial: desde a livre persuaso do juiz at a vinculao mxima, passando por graus intermedirios de vinculao necessria ou ad intra (a nvel do

23. Cf. Louis LE FUR. El fin del Derecho: Bien Comn, Justicia, Seguridad. In: Los Fines del

Derecho (1967), p.17.

24. Giudici Legislatori ? (1984), p.63. 25. Tema que desenvolvemos no Cap. IX, Direito Judicial, Jurisprudencial, Sumular.

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mesmo Tribunal) ou vinculao mnima, ad extra, (entre Tribunais de diferentes nveis). 26

26. Cf. Cap. XII, Jurisprudncia: fonte ltima da Segurana Jurdica.

Captulo XI

A Formao Judicial do Direito Comunitrio Europeu

SUMRIO : 1. O Tribunal de Justia cria direito? 2. O ordenamento comunitrio: estrutura aberta e em evoluo. a. O que ordenamento jurdico. b. Ordenamentos fechados e abertos. c. Carter aberto do ordenamento comunitrio. 3. A determinao de princpios gerais como metodologia do Tribunal. a. "Criar" ou determinar" princpios de Direito como inventio juris. b. Do princpio ideal ao concreto, como frmula de determinao do direito. c. O mtodo de deduo evolutiva e a aquisio progressiva dos princpios. 4. Pode-se identificar um princpio fundamental na ordem jurdica comunitria? a. Os princpios gerais adotados pelo Tribunal de Justia . b. H, dentre os princpios, um que lhes seja superior? 5. Adeso ao acquis: afirmao e aperfeioamento do sistema jurdico. a. O acervo comunitrio como direito adquirido. b. O acquis justifica os precedentes vinculantes. c. Importncia da criao judicial. 6. Concluses. 7. Bibliografia.

1. O Tribunal de Justia Comunitrio cria direito? A criao do direito, por via judicial, uma questo polmica em filosofia e metodologia jurdicas, seja porque a produo de normas gerais compete aos rgos legislativos, seja porque as decises judiciais se limitam a casos particulares, sem alcance geral, como as leis. 1 Boa parte da doutrina europia rejeita a possibilidade do juiz ou tribunal "criar" direito, e que a jurisprudncia seja fonte do Direito. Todavia, no poucos doutrinadores o admitem enfaticamente. 2 Na Unio Europia o Parlamento no detm, ainda, poderes legislativos explcitos, pois rgo de controle poltico das Comunidades. Constituem Fontes do Direito Comunitrio: os Tratados constitutivos 3; os
1. La controversia entre quienes creen que el derecho debe, esencialmente, seguir y no guiar, y que debe hacerlo con lentitud, en respuesta a un sentimiento social claramente formulado, y quienes creen que debe ser un agente decidido en la creacin de normas nuevas, es un tema que se viene repitiendo en la historia del pensamiento jurdico. W. FRIEDMANN. El Derecho en una sociedad en transformacin, (1966), p. 21. 2. RIPERT (1955); BELAID (1974); CASTN (1954); CAPPELLETTI (1984); FERNANDEZ (1970); ORR (1983); PUIG BRUTAU ( s/d); D'ORS (1953); BOEHMER (1959), etc. 3. CECA - Paris, 18.4.51; Roma - CEE, CEEA - 25.3.1957; Bruxelas, 8.4.1965. cf. MOLINA DEL POZO (1987), p.83, 85, 87; Joo Mota de CAMPOS (1990), v. I, pp. 85, 109.

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atos emanados do Conselho e da Comisso 4, os princpios gerais do Direito 5 e a Jurisprudencia comunitria 6. Tratados e normas regulamentares no bastam para resolver os inmeros conflitos jurdicos da Comunidade, pela crescente multiplicidade das situaes jurdicas que se apresentam. No ordenamento comunitrio, entretanto, dada a inexistncia de normas preceptivas especficas, o Tribunal de Justia invoca princpios superiores que assegurem a eficcia na interpretao e aplicao dos Tratados. , pois, uma ordem jurdica essencialmente criadora de direito, com um alto grau de produo de regras normativas, em que o Tribunal se destaca por seu dinamismo em desenvolver uma jurisprudncia voltada aos objetivos de integrao da Unio Europia. Parece, assim, que ao determinar princpios gerais o Tribunal acaba criando normas de aplicao uniforme a outros casos, constituindo a chamada Jurisprudncia comunitria. Entende-se, portanto, como Direito comunitrio originrio o que deriva dos Tratados institucionais; e por Direito derivado os atos das instituies e os Tratados com outros Estados; so distintos do Direito jurisprudencial, considerado como terceira fonte do Direito comunitrio. A jurisprudncia tem funo normativa porque a Corte de Justia o rgo encarregado de garantir os fins da Comunidade; e

4. A Unio Europia dirigida por instituies comunitrias com diversas atribuies, como o Conselho e a Comisso (em Bruxelas e Luxemburgo); desempenham funes administrativas de planejamento e de execuo, sendo que o Conselho o rgo que representa os interesses dos Estados membros, realizando reunies de ministros dos setores correspondentes aos diversos interesses estatais; a Comisso representa os interesses comunitrios; enquanto o Parlamento Europeu (com sedes em Luxemburgo e Estrasburgo) tem funo de coordenao poltica, mas no legislativa; ao Tribunal de Justia, sediado em Luxemburgo, compete interpretar as normas dos tratados, e seus acrdos so vinculantes para os Estados membros e respectivos Tribunais. 5. Os mais conhecidos so o do efeito direto ou aplicabilidade direta e o da primazia, mas, outros tambm importantes so o dos poderes implcitos, o da retroatividade das interpretaes, o dos direitos fundamentais, delegao de competncias, solidariedade e cooperao etc. Pode-se citar, igualmente, a teoria do ato claro, que se aplica quando a norma for suficientemente clara, no padece dvida, no necessita ser interpretada. Cf. CAMPOS, op. cit, pp. 171, 184. 6. BOULOUIS, pp. 127, 134, 150.

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porque os juzes comunitrios so os nicos que podem realizar interpretao autntica e uniforme para todos os Estados. Esta interpretao objetiva "se incorpora norma interpretada, que dever, desde ento, ser lida, compreendida e aplicada no sentido que lhe deu o intrprete", o que faz desta 'funo normativa' uma verdadeira 'legislao jurisprudencial'. 7 Doutra parte, os mtodos finalistas ou teleolgicos utilizados (ratio legis, efeito til, efeito necessrio), asseguram uma integrao jurdica progressiva, salvaguardando o chamado acervo comunitrio (Sentenas Fedechar, 29.ll.56; e Comisso-Conselho, 31.3.71). 8 Trata-se de um processo evidente de criao judicial, pelo que se admite a expresso legislao jurisprudencial, justificada em face de carncias normativas ou insuficincia de controles jurdicos, sem, no entanto, constituir um governo de juzes. 2. O ordenamento comunitrio: estrutura aberta e em evoluo a. O que ordenamento jurdico A doutrina apresenta o ordenamento jurdico como: a) conjunto de normas (catlogos), somadas, justapostas ou agrupadas, o direito pertencente a um certo Estado (v.g., ordenamento civil, penal, administrativo, trabalhista, etc); ou b) como estrutura que diz quando algo uma norma (assim, direito objetivo o que se mostra em um ordenamento ou sistema jurdico); ou, ainda, c) como instituio, em que os preceitos so jurdicos enquanto institucionais; pode-se, admitir, assim, uma pluralidade de ordenamentos . 9
Vallet de Goytisolo, em sua Metodologa de las Leyes, citando Federico de Castro, explica que o ordenamento jurdico tem sido observado sob trs perspectivas: como conjunto total de normas (ordenamento brasileiro); como sistema jurdico (ou construo terica instrumental) e como ordem jurdica (ou realidade da regulamentao organizadora, em sua multiplicidade de relaes jurdicas e na hierarquia de poderes e deveres reguladores da vida social). 10
7. Idem, p. 151. 8. Ibid, p. 152. 9. Em captulo em que discorre magistralmente sobre a tenso entre a unidade e a pluralidade no Direito, o saudoso jurista HERNANDEZ-GIL afirma que vrios ordenamentos podem coexistir, em conseqencia desta contraposio entre o direito formulado e o efetivamente vivido. Conceptos Jurdicos Fundamentales, pp. 455ss. 10. P. 253.

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Pode-se chamar "ordenamento jurdico ao grupo ou conjunto de normas caracterizado, frente a outros grupos de normas, por seus especficos, peculiares e distintos modos de entendimento, interpretao e aplicao". 11 possivel, assim, afirmar que o sistema jurdico comunitrio apresenta caractersticas de um ordenamento, ou seja, de um "conjunto organizado e estruturado de normas jurdicas que possui suas prprias fontes, dotados de rgos e procedimentos aptos a emit-las e interpret-las, ao mesmo tempo que confirm-las e, se for o caso, sancionar as violaes". 12 b) Ordenamentos fechados e abertos Os conceitos de ordenamento jurdico, geralmente positivistas (Kelsen, Hart, Bobbio, Hauriou), so considerados como sistemas fechados, porque lhes falta a viso para cima, a dimenso axiolgica do direito, como tambm lhes falta, muita vez, a viso para baixo, por no considerarem a sociedade subjacente, seus problemas e transformaes . 13 Mas, na Grcia e em Roma, a ordinatio, deduzida da rerum natura, constituia um conceito aberto de ordenamento jurdico, integrado pela ordem natural (kosmos), pelo direito tradicional (nomos), e pela ordem construida pelo homem (taxis). 14 Em Roma, tambm podemos distinguir o lcito religioso (fas), o lcito civil (ius) e os bons costumes (boni mores). 15 Na concepo medieval cristo a ordem jurdica se considerava aberta lei divina e ao prprio direito natural, ajustados realidade das diversas comunidades (ius commune). 16 Portanto, a caracterstica dos ordenamentos abertos sua adaptao evolutiva segundo as realidades sociais em cada momento histrico das naes. Por isso que as leis naturais continuam aflorando nos ordenamentos, atravs dos princpios gerais, da histria, dos costumes, da idia de justia, dos valores e da natureza das coisas.
11. FIGA FAURA, (1982), p. 39. 12. ISAAC, p. 111. 13. HERNANDEZ-GIL, op.cit., p. 465. 14. VALLET DE GOYTISOLO, op. cit., p. 278. 15. Idem, p. 279. 16. Ibidem, p. 282.

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Segundo o realismo jurdico de Karl Llewellyn, um bom juiz deve julgar um processo de tal maneira que resolva o litgio de um modo satisfatrio, no s para as partes, seno tambm para a sociedade. Fazer justia uma tarefa que implica, por uma parte, mirar ao passado, aos precedentes, s tradies; e por outra parte, considerar a realidade das situaes presentes, assim como das que possam engendrar-se no futuro e proceder de acordo com elas. 17

A observao vlida no apenas para um sistema de julgamentos como o do Tribunal comunitrio europeu, mas para todo sistema jurisdicional moderno e democratizante, como o nosso. O paralelismo que estamos tentando demonstrar no sentido de que nenhum ordenamento jurdico, quando emanado do poder jurdico da sociedade, e no imposto pelo Estado, tem aptido de evoluir atravs de outras fontes jurdicas, como a doutrina e a jurisprudncia. c) Carter aberto do ordenamento comunitrio A Unio Europia uma confederao de Estados fundada no princpio de obedincia de normas por eles mesmos estabelecidas, atravs dos Tratados. Sua autoridade procede, portanto, da necessidade e convenincia de respeitar as regras comuns, interpretadas segundo os interesses comunitrios; sem isso "a ordem jurdica da Comunidade perderia seu carter comunitrio" (Sentena Costa-ENEL, 18.7.64); "o fundamento jurdico da comunidade se veria afetado" e "a noo de comunidade resultaria comprometida" (Sentena Van Gend en Loos, 5.2.63). 18 Mais que uma organizao internacional, a Unio encarna uma nova ordem jurdica constituida pelos Estados membros e por seus Cidados, sob o amplo poder das instituies criadas pelos Tratados. Esta ordem jurdica tambm se dispe a coordenar os direitos nacionais e o comunitrio; e por esta forma se interpenetram e se nutrem reciprocamente.
Neste sentido pode-se qualificar o ordenamento comunitrio europeu como uma instituio jurdica e poltica complexa, mas aberta, seja quanto formao progressiva de um novo Direito transnacional, seja quanto recepo de instituies jurdicas dos diversos ordenamentos nacionais, com a conseqente retransmisso dos mesmos aos demais pases, como num sistema de vasos comunicantes.

17. VALLET, ibid., p. 286; RECASNS, Experiencia jurdica..., cap. VI, n. 33, p. 278. 18. CAMPOS, op. cit., pp. 290 e 229; GAUTRON, pp. 175 e 171; BOULOUIS, op. cit, p. 187.

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As antigas Comunidades Europias foram criadas como um projeto globalizante ou instituio, porm no fechada, pois os Estados concordaram em aceitar regras supra-nacionais para viverem em comunidade, mas levaram para o acervo comunitrio suas prprias instituies, enquanto recebem influxos da ordem comunitria, que se incorporam aos prprios ordenamentos. Assim, a eficcia do Direito comunitrio garantida pelo controle do Tribunal de Justia sobre a atuao das instituies e o respeito ao pactuado pelos Estados, funo que ultrapassa a simples soluo judicial de conflitos. Para formular esta nova ordem jurdica foram concedidos ao Tribunal faculdades muito amplas e um papel transcendental, como o de conhecer todos os assuntos que lhe forem submetidos e preencher as lacunas deixadas pelos Tratados, de forma a superar qualquer vazio na progressiva integrao comunitria. Sendo a Unio Europia uma idia poltica, as decises do rgo jurisdicional tambm so orientadas no sentido de reforarem continuamente e de forma coerente as relaes jurdicas, de modo a garantir o processo de integrao das comunidades. A jurisdio do Tribunal, com poderes exclusivos, obrigatrios e soberanos, invocvel tanto pelos rgos comunitrios, pelos Estados membros ou pelos prprios cidados, confere Unio o carter de organizao internacional diferenciada, superior s organizaes formais e aos estados constitucionais. 3. A determinao de princpios gerais como metodologia do Tribunal De fato, os contornos atuais do Direito comunitrio resultam de uma contribuio decisiva do Tribunal Europeu. Sua misso bsica "garantir o respeito ao direito na interpretao e aplicao dos Tratados (Trat. CECA, art. 31; Trat. CEE, art.164; Trat. CEEA, art. 136); e, em conjunto com as demais instituies comunitrias, "a realizao das funes atribuidas Comunidade" (Trat. CEE, art. 4; Trat. CEEA, art. 3), disposies essas que nenhum outro Tribunal possui, porque ultrapassa as funes de interpretao e controle judicial do Direito. Para cumprir essas atribuies o Tribunal de Luxemburgo utiliza sobretudo o mtodo teleolgico ou finalista, dirigido a uma concepo integradora das comunidades, pondo nfase em construes que assinalam o efeito direto das decises comunitrias sobre os direitos dos

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Estados membros e a primazia ou superioridade em relao a estes; de outro lado, internamente, adotando solues que outras instituies comunitrias no fizeram (o chamado ativismo judicial, ou Jurisprudncia pretoriana). a) "Criar" ou determinar" princpios de Direito como inventio iuris Os Tratados constitutivos foram redigidos de forma geral, com noes vagas e princpios muito amplos quanto a seus diversos contedos. Esta tcnica legislativa constituiu-se num "convite do legislador comunitrio para um desenvolvimento do direito pelo juiz", 19 ao qual o Tribunal respondeu atravs do seu trabalho de interpretao progressiva.
Os juzes comunitrios recorrem, s vezes, a mtodos de interpretao do Direito internacional, outros do Direito interno, porm procuram seus prprios mtodos especficos, trabalhando sempre em funo dos objetivos de integrao dos Tratados constitutivos.

A princpio utilizavam o mtodo da interpretao literal (Sentena Federao Carbonfera da Blgica, 29.11.56), mas desde a Sentena Van Gend en Loos, de 5.2.63, o Tribunal retificou sua orientao para recorrer ao "esprito, economia e aos termos do Tratado". 20 Evoluindo em suas tcnicas de deciso, na mesma Sentena Van Gend en Loos o Tribunal afirmava a regra da interpretao contextual ao adotar em seus consideranda as grandes opes do Tratado, o prembulo e diversos de seus artigos, como sistema geral a que se deve recorrer para extrair todo o significado e alcance de um dispositivo. Porm, como dissemos, as interpretaes que preponderam nas decises do Tribunal Comunitrio so a sistemtica e a teleolgica ou finalista, considerando o objeto e o fim dos Tratados, cuja redao e estrutura incentivam a procura dos objetivos por eles pretendidos. Tm razo os autores ao afirmarem que "o 'princpio' ou 'pensamento' informativo de uma instituio s revela seu carter universal se submetida a uma considerao teleolgica". 21 Nesse sentido, os tratados constitutivos, por seu objeto, seus objetivos e seu sistema constitucional, so Tratados essencialmente evolutivos, que tendem modificao das relaes econmicas e sociais
19. REUTER, p. 57. 20. CAMPOS, op. cit, p. 229. 21. ESSER, p. 438.

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por uma integrao progressiva dos Estados membros; por isso, requerem uma interpretao evolutiva e dinmica na perspectiva da realizao dos objetivos da Comunidade . 22
Por este mtodo a jurisprudncia se desenvolve progressivamente, esclarecendo os pontos duvidosos e acrescendo, com suas decises, o acervo jurdico comunitrio ou acquis communautaire.

A evidncia desta interpretao evolutiva foi observada na discusso sobre direitos fundamentais. A princpio foram rechaados pelo Tribunal, considerando-se o carter econmico do Tratado CEE (Sentena Storck & Cia., 4.2.59); porm, frente a invocaes diretas de direitos constitucionais internos (especialmente pela Alemanha e Itlia), passou a interpretar teleologicamente certas expresses dos Tratados (tais como a "constante melhora das condies de vida e de trabalho de seus povos", do Prembulo do Tratado de Roma 23), para, assim, construir, sentena aps sentena, um sistema eficaz e satisfatrio de garantia dos direitos do homem, muito embora estes no estivessem previstos nos Tratados. b) Do princpio ideal ao concreto, como frmula de determinao dos direitos comunitrios Os Tratados comunitrios estabeleceram objetivos (ideais) a alcanar, criaram uma estrutura institucional e fixaram princpios para o processo de integrao; esses Tratados, contudo, contm noes e expresses amplas e ambgas, que apresentam graus de impreciso e certa indeterminao jurdica, as quais exigem interpretao teleolgica para lhes dar a certeza do direito. Alm da interpretao do Direito comunitrio, ao Tribunal de Justia foram atribuidas competncias cumulativas com os Tribunais nacionais, sem subordinao hierrquia, mas em amplo esprito de cooperao. Assim que "todo juiz nacional tambm juiz comunitrio" 24; ou que os Tratados estabeleceram uma "frmula de colaborao permanente entre as jurisdies nacionais e o Tribunal de Justia". 25
22. ACOSTA ESTVEZ, p. 139. 23. No se confundem o Conselho de Europa com o Conselho da Comunidade Europia; o primeiro foi instituido anteriormente, pelo Tratado de Roma (1950), que criou rgos de proteo dos Direitos Humanos, com sede em Estrasburgo, entre os quais o Tribunal de Justia dos Direitos Humanos; a chamada Europa dos 25, enquanto a Comunidade Europia, hoje Unio Europia, constitui a Europa dos 15, cujos paises esto representados tambm naquele. 24. LECOURT, p. 9.

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Este esprito de cooperao judicial pode ser erigido em princpio: o de "contribuir direta e reciprocamente elaborao de uma deciso, a fim de assegurar a aplicao uniforme do direito comunitrio no conjunto dos Estados membros" (Sentena Firma Schwarze, 10.12.65). 26 A determinao de princpios gerais, fruto do labor interpretativo do Tribunal, consiste em um ato de conhecimento de todas as solues juridicamente possveis e um ato de vontade de optar por uma delas; isto significa dar contedo jurdico ao que poltico e dar forma ao desenvolvimento poltico segundo os limites jurdicos comunitrios.
Tal interpretao estabelece pontes entre o Direito e os fatos, entre as normas e sua melhor adequao s novas realidades e exigncias sociais; confere dinamismo ao ordenamento jurdico, pois ao adapt-lo s mudanas promove sua evoluo.

Os ordenamentos fechados se caracterizam por ditar regras mais precisas de interpretao, de tal sorte que esta se reduz em importncia; quando, porm, inexiste regulamentao e as situaes jurdicas se multiplicam sem prvia legislao, o intrprete assume importncia maior, caracterstica dos ordenamentos abertos. Ademais, os ordenamentos jurdicos nacionais so marcados constitucionalmente por campos bem definidos de atuao legislativa, administrativa e judicial e a interpretao delimitada por regras legislativas; nos ordenamentos internacionais, entretanto, a interpretao discricionria assume maior significado, dada a generalidade de suas normas, competncia concorrente dos Estados, conflitos entre Direito escrito e no escrito etc.

Procurando definir o tipo de interpretao do Tribunal Comunitrio, verifica-se que esta "tem um papel que se situa entre o que desempenha no ordenamento jurdico internacional e nos ordenamentos jurdicos internos". 27 O Tribunal centraliza a interpretao dos textos comunitrios, mas em cooperao recproca com os Tribunais dos Estados, a fim de alcanar a perfeita integrao da Comunidade (como estabelecem os
25. MERTENS (1982). 26. CAMPOS, II, p. 392. 27. ACOSTA ESTVEZ, p. 134.

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arts. 177 do Tratado CEE e 150 do Tratado CEEA, que tratam da cooperao nacional e comunitria).

Assim, v.g., a apreciao do recurso prejudicial, provocada por juzes nacionais, de competncia exclusiva do Tribunal Comunitrio, para poder manter a uniformidade de interpretao dos textos institucionais (autoridade da "coisa interpretada"). Afirma-se que a Corte de Justia tem uma misso geral (arts 31 CECA, 164 CEE, 136 CEEA) de manter o respeito ao Direito comunitrio e a aplicao dos Tratados; e uma misso especfica, pela interpretao prejudicial, que a de precisar o sentido e determinar o contedo e/ou alcance das regras comunitrias.

Neste trabalho de concretizar os objetivos dos Tratados e de precisar os princpios jurdicos, est, segundo entendemos, a progressiva construo do projeto da integrao europia, desde o "olhar para cima", em busca de um princpio ideal de unidade dos Estados, at o "olhar para baixo", a fim de concretizar realisticamente essa unio. c) O mtodo de deduo evolutiva e aquisio progressiva dos O mtodo seguido pelo Tribunal comunitrio para a descoberta de princpios , pois, o da deduo evolutiva: cada sentena lana uma base (ou degrau), como fundamento das seguintes; cada deciso contem uma nova aportao jurdica, a partir dos Tratados ou dos Direitos internos dos Estados; essas construes no se anulam por decises posteriores, pois cada sentena acrescenta algo mais anterior. , pois, uma aquisio progressiva de "achados jurdicos", uma evoluo funcional, poderamos concluir. aqui, "na formao do direito funcional, onde mais saltam vista as coincidncias dos princpios funcionais, pois o esprit de la loi no os deixa modificar". 28 O melhor exemplo a discusso sobre os direitos fundamentais ao longo da evoluo jurisprudencial do Tribunal de Luxemburgo, como veremos mais adiante. 4. Pode-se identificar um princpio fundamental na ordem jurdica comunitria?

28. ESSER, p. 447.

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a) Os princpios gerais adotados pelo Tribunal de Justia H que distinguir duas classes de princpios gerais: a) os que derivam da natureza dos Tratados constitutivos, fundamentais para o desenvolvimento do Direito comunitrio (igualdade, liberdade, solidariedade, unidade etc); e b) os que se referem legalidade do direito comunitrio. Os primeiros constituem princpios internos, objeto prprio dos Tratados, tendo em vista seus objetivos materiais. Os ltimos so princpios externos, fora dos Tratados; so objeto formal do ordenamento e consistem na prpria Justia da ordem jurdica comunitria. Neste estudo queremos nos referir mais a este grupo de princpios, aqueles que transcendem o ordenamento e que permitem ordem jurdica comunitria se desenvolver harmonicamente, porque no constituem seus objetivos materiais . 29 Os primeiros princpios determinados pelo Tribunal Europeu foram o do efeito direto e o da primazia do Direito comunitrio, cujas premissas se encontram na Sentena Costa-ENEL, quando declara que
"a Comunidade constitui uma nova ordem jurdica de direito internacional em benefcio da qual os Estados limitaram, ainda que em termos restritos, seus direitos soberanos e no qual os sujeitos no so apenas os Estados membros, seno tambm seus cidados" (15.7.64) (negritos nossos). 30

Por efeito direto se deve entender o carter objetivo da norma comunitria que confere aos cidados comunitrios o direito subjetivo de exigir, perante seu juiz nacional, a aplicao dos Tratados, regulamentos, diretivas ou decises comunitrias, competindo a este o dever de aplicar referidos textos, independentemente da legislao de seu pas. O efeito direto vincula os juzes nacionais, que no podero aplicar leis internas que lhes sejam opostas, nem suspender uma deciso na expectativa de sua derrogao ou declarao de inconstitucionalidade por rgos nacionais (Sentena Simmenthall 9.3.68).
29. LOUIS, p. 87; BOULOUIS, pp. 152, 155. 30. Diante desta famosa deciso, Joo Mota Campos comenta: Este acrdo justamente clebre: est nele contida toda uma, teoria geral das relaes entre o direito comunitrio e o direito interno; e a justificao da superioridade da ordem jurdica comunitria sobre as ordens jurdicas naconais a deduzida em termos que, embora esclarecidos e desenvolvidos em acordos ulteriores, jamais foram modficados. Op. cit., p. 290.

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O acrdo Simmenthall viria a resumir ou codificar o conjunto da sua jurisprudncia sobre a matria, ao decidir que
Aplicabilidade directa significa... que as regras do direito comunitrio devem manifestar a plenitude dos seus efeitos de uma maneira uniforme em todos os Estados membros, a partir de sua entrada em vigor e durante todo o perodo de vigncia. Esse efeito directo atinge igualmente qualquer juiz que no quadro da sua competncia tem por misso, enquanto rgo de um Estado membro, salvaguardar os direitos conferidos aos particulares pelo direito comunitrio... (sem que) tenha de solicitar ou aguardar a eliminao efectiva, pelos rgos nacionais a tal habiliitados, de eventuais medidas nacionais que se oponham aplicao directa e imediata das regras comunitrias. 31

Este princpio muito contribuiu para a construo da "cidadania europia" com um novo aspecto: a faculdade de todo cidado invocar diretamente o direito comunitrio perante seus prprios Tribunais; em outras palavras, acolher um direito supra-nacional dentro de sua prpria ordem jurdica; por este meio o direito comunitrio penetra e informa os ordenamentos nacionais, sem necessidade de pronunciamento dos Estados, com o que estabelece perfeita relao entre Direito comunitrio e Direitos nacionais (Sentena Molkerei-Zentrale, 3.4.68). 32 Pelo princpio da primazia, consequncia do efeito direto, o juiz tem a obrigao de aplicar integralmente o Direito comunitrio e assegurar o pleno efeito de suas normas, deixando inaplicada qualquer disposio contrria legislao nacional, pois isso "diminuiria a eficcia do Direito comunitrio". Para tanto o Tribunal foi taxativo ao afirmar que os Estados membros no tinham competncia, mesmo tratando-se de direito constitucional, "de fazer prevalecer contra uma ordem jurdica aceita por eles na base da reciprocidade, uma medida unilateral ulterior, que no poderia, desta maneira, lhes ser oponvel" (Sentena Costa-ENEL, cit.). O minimum de primazia das normas comunitrias seria a inaplicabilidade das normas internas contrrias, mesmo sem prvia declarao de inconstitucionalidade; e o maximum seria a declarao de nulidade das referidas normas internas pelo juiz nacional. 33

31. Idem, pp. 214-215. 32. Idem, p. 220. 33. BUENO ARS, p. 17.

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Esta jurisprudncia revolucionria do Tribunal consolidou a ordem jurdica comunitria, ao conter as jurisdies nacionais em seus limites internos, quando estas ainda apreciavam regras externas e impediam a aplicao de tratados internacionais. Referncia especial a esta criao evolutiva da jurisprudncia comunitria encontramos, repita-se, na apreciao dos direitos fundamentais que o Tribunal entende formar parte integrante dos princpios gerais de direito, inspirando-se nas tradies constitucionais dos Estados membros, direitos que devem ser protegidos no mbito da estrutura e dos objetivos da antiga Comunidade (Sentena Stauder, de 12.11.69; Sentenas Internationale Handelsgesselschaf e Kster, 17.12.70; Sentenas Nold e Hauer, 14.5.74 e 13.12.79). Tais princpios gerais de Direito o Tribunal das Comunidades Europias deduz dos direitos nacionais dos Estados-membros, destacando-se como os mais citados: princpio da igualdade de tratamento; princpio da confiana legtima e da segurana jurdica; e em decorrncia deste, o princpio da no retroatividade dos atos comunitrios; princpio do respeito aos direitos adquiridos e da imutabilidade das situaes juridicas subjetivas; princpio da proporcionalidade; princpio do enriquecimento sem causa; princpio dito stoppel (a declarao de vontade escrita produz todos os seus efeitos legais desde que se tenha entrado regularmente na esfera do destinatrio); princpio da hierarquia das regras jurdicas; princpio da continuidade das estruturas juridicas etc. 34 Exatamente neste campo se identifica a permeabilidade entre os dois nveis de ordens jurdicas: a recepco pelo ordenamento comunitrio dos princpios sobre garantias fundamentais existentes nos ordenamentos nacionais. Entende-se, ento, porque os juzes comunitrios, para preencher lacunas evidentes dos Tratados acerca dos direitos fundamentais, no hesitaram em "descer" at os ordenamentos dos Estados (nem por isso "inferiores", porm solidrios entre si), para dali retirarem normas necessrias proteo comunitria de tais direitos, que existem decantados nos ordenamentos internos e que no haviam sido previstos pelos Tratados.
Os ordenamentos dos Estados membros so, assim, junto ao Direito internacional, os mananciais jurdicos onde os juzes comunitrios vo descobrir os princpios e orientaes para suas sentenas e, com isso, consolidar progressivamente uma Jurisprudncia comunitria.
34. CAMPOS, op. cit, pp. 144ss.

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Outra consequncia que se pode extrair deste processo a integrao universal dos ordenamentos estatais, atravs de regras existentes em alguns, porm no em todos, os quais, por fora do efeito direto e da primazia, passam a ser invocados por qualquer membro da Comunidade, perante seus prprios tribunais.
um novo efeito, a que poderamos denominar indireto, reflexo ou parablico, pois funciona maneira de um satlite de comunicaes, que capta uma emisso e a retransmite aos que esto em sintonia. O ordenamento comunitrio funcionaria como este "guarda-chuva eletrnico", que recebe das realidades nacionais contribuies jurdicas diferenciadas, adota-as como prprias, as transforma atravs de suas decises e as retransmite s naes e cidados, pelo princpio do efeito direto. Es, por tanto, la galaxia jurdica ... Toda galaxia incluye estrellas que son soles, cometas, planetas con su diferente composicin y climas, y con sus satlites... Lo universal es inabarcable, est abierto y en movimiento (pienso, siguiendo la imagen que acabo de recordar, en la fuga de las galaxias); nos trasciende. Lo total abarca todo lo que, por lo menos mentalmente, nos resulta inmanente y est cerrado, aislndose de lo inabarcado ... Slo le permitimos una apertura hacia adelante, para que se vaya asimilando lo que sucesivamente conquistemos.... 35

digno de ateno, pois, o aprecivel trabalho daquele Tribunal, se compreendermos que "a misso de um juiz necessariamente criativa"; frente a novos fenmenos e realidades "as incorpora norma jurdica comunitria. Assim, torna possvel a contnua evoluo do ordenamento jurdico comunitrio". 36 b) H, dentre os princpios, um que lhes seja superior? o acervo comunitrio um princpio de poltica jurdica que consolida e d eficcia aos demais princpios ou uma conduta geral que entrelaa todas as regras, administrativas e judiciais?
Parece-nos, por hiptese, que seria como a regra que aproveita todas as peas de uma construo; um edifcio no qual no h pedras rejeitadas; a galxia jurdica comunitria, em que todos os astros descobertos so atraidos e passam a gravitar no cosmo comunitrio, sem rejeio. Os princpios gerais seriam as leis da gravitao ou da atrao dos corpos celestes, das radiaes solares e lunares etc, como disse Vallet; porm, o instituto do acervo jurdico comunitrio, admitido como princpio, pode ser a pedra angular do edifcio, a qual sustenta todas as demais, que
35. VALLET DE GOYTISOLO. Metodologa (1991), p. 252. 36. ACOSTA ESTVEZ, p. 144.

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vo sendo administrativa ou judicialmente, colocadas em suas posies, para comporem o edifcio comunitrio.

Neste estudo pretende-se demonstrar que as caractersticas do ordenamento comunitrio constituem um dos elementos mais importantes do acquis . 37 O ordenamento comunitrio constitui uma unidade funcional pois todas as atividades de suas instituies esto orientadas, de maneira progressiva e dinmica, para a realizao dos fins dos Tratados constitutivos.
O ncleo bsico dessa unidade o Tratado CEE, em torno do qual o Tribunal de Luxemburgo vem determinando princpios gerais que caracterizam o Direito Comunitrio como um verdadeiro sistema.

A idia do acervo comunitrio manifesta esta carter unitrio e aberto do ordenamento europeu, mas no se contem nele, pois vai alm de seus limites, ao abranger "o conjunto de realizaes alcanadas at o momento na construo da Comunidade . 38 Este acquis communautaire garante a integrao Comunidade (atual Unio Europia) de um novo Estado membro, desde que aceite, sem reservas, e dentro de certo prazo, todas as regras de direito adotadas com anterioridade adeso e que estejam vigorando para todos naquele momento. 5. Adeso ao acquis: afirmao e aperfeioamento do sistema jurdico a) O acervo comunitrio como "direito adquirido" Ora, o acquis, traduzido como acervo comunitrio,
" o conjunto de normas e critrios que constituem o patrimnio espiritual da Comunidade. Compreende todo o ordenamento comunitrio, todo o conjunto de normas e de princpios gerais, de princpios interpretativos e tambm os compromissos polticos, a simples declarao, a tomada de posio das instituies comunitrias, os programas aceitos, as orientaes gerais, ou seja, tudo aquilo que j se d como aceito, recebido e que constitui as idias e os critrios fixos que regem a atuao das instituies comunitrias". 39

37. LOUIS, p. 9. Princpio de manuteno do acervo comunitrio: Projeto do Tratado da Unio Europia, Parlamento Europeu, 14.2.84. 38. MANGAS MARTIN, pp. 52-53. 39. BUENO ARS, p. 22.

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O acquis tem, pois, sentido dinmico e progressivo: todos estes princpios e critrios esto j aceitos, se consideram consolidados por parte de todos os Estados que integram a Comunidade e a partir da se caminha progressivamente at o incremento do acquis comunitrio, sempre do ponto de vista da realizao constante dos fins dos Tratados.
40

b) O acquis justifica os precedentes vinculantes A exigncia quanto ao acervo atende a um princpio de eficcia como uma espcie de princpio de precluso de normas e regras: o direito adquirido no pode ser rejeitado ou desconsiderado pelos Estados membros, porque o princpio de eficcia no est na forma jurdica, porm no fim perseguido pelo ordenamento. 41 Atende a exigncias de estabilidade jurdica, harmonizadas com as de progresso das instituies europias 42; o acquis atende a princpios 'supremos' de valor e de estrutura de 'todo direito', pois as normas e decises incorporadas ao patrimnio jurdico comunitrio 'valem', tm valor jurdico para a construo estrutural da comunidade . 43 A obrigao aos Estados de aceitarem o acervo comunitrio foi constante determinao das instituies: a Comisso se manifesta nos ditames finais que se emitem para cada Estado aderente; e o Parlamento "insiste em que os tratados de adeso contenham um compromisso inequvoco do conjunto de Estados signatrios de respeitar e desenvolver, em sua totalidade, o acervo comunitrio" (Resolues de 18.1.79 e 17.11.82). Assim se manifestou a Comisso das Comunidades no pedido de adeso de Portugal e Espanha:
A ordem jurdica estabelecida pelos Tratados que instituem as Comunidades se caracteriza essencalmente pela aplicabilidade directa de certas das suas disposies e de certos actos adoptados pelas Instituies das Comunidades, pelo primado do direito comunitrio sobre as disposies nacionais que lhe sejam contrrias e pela existncia de procedimentos que permitem assegurar a interpretao uniforme do direito comunitrio...

40. Idem, ibid. 41. ESSER, p. 447. 42. Idem, p. 417 43. Ibid., p. 416.

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A adeso as Comunidades implica o reconhecimento da natureza coerciva destas regras, cujo respeito indispensvel para garantir a eficcia e a unidade do direito comunitrio. (Parecer de 31-5-1985). 44

Sobre isto o Tribunal de Justia tambm se pronunciou, afirmando que "os atos relativos adeso de novos Estados membros tm por objeto essencial estender a esses Estados o conjunto do Direito comunitrio em vigor no momento da adeso" e que "resulta do sistema do ato de adeso que o Estado aderente aceita o conjunto de atos institucionais adotado at o momento e que sua adeso efetiva" (Sentenas Hauptzollamt Bielefeld C. Kning, de 29.5.74 e Halyvourgik-Comisso, de 16.2.82). 45 c) A importncia da criao judicial Voltando ao princpio: o ordenamento comunitrio aberto porque a estrutura jurdica da comunidade europia no est completa; ao contrrio, est a caminho de integrao e consolidao; e a criao de regras pelo Tribunal garantia de desenvolvimento e eficcia do ordenamento jurdico. As normas emanadas das instituies comunitrias so os pilares que "constrem" o ordenamento comunitrio, mas o labor jurisprudncia que confirma essas aquisies e lhes indica seu lugar e seu nvel dentro da construo da casa europia comum, valorizando as "aquisies", dizendo que so vlidas, necessrias e que no podem ser desconsideradas. 6. Concluses Poder o Direito Comunitrio Europeu se tornar um ordenamento fechado? De momento parece que no, porque a tendncia comunitria ampliar-se e, portanto, a Corte de Justia e as instituies estaro sempre enfrentando novos problemas jurdicos, que ainda no podem ser previstos. Devero crescer conquistando espaos jurdicos novos, o "ecmeno jurdico" da Comunidade, espao til ou necessrio sua contnua e harmoniosa integrao.

44. CAMPOS, op. cit, v. I, pp. 582-583; ZENATI, op.cit., pp.194-197. 45. MANGAS MARTIN, op.cit., pp. 53-54.

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O Tribunal dever, ainda mais, estabelecer constantemente o quantum jurdico comunitrio: enquanto atenda aos Tratados e aos cidados comunitrios poder-se- falar em crescimento, criao ou formulao judicial do direito. Considerar-se-o esgotadas as possibilidades do Direito Comunitrio quando as experincias jurdicas j no atendam aos objetivos dos Tratados e ultrapassem os marcos por eles traados. Nesse momento, sim, o ordenamento poderia estar fechado a novas construes, com a cristalizao de sua jurisprudncia, que pode acabar se tornando um novo Corpus Juris, passando do plano atual das normas particulares para o plano geral das leis. No obstante o carter evidentemente mutvel de suas decises, estas so vinculantes para todos os cidados comunitrios, seus Estados membros, e o que mais relevante, para os Tribunais e para os ordenamentos jurdicos nacionais, que passam a incorporar, como suas, as normas judiciais emanadas do Tribunal Europeu. Est se formando, progressivamente, como se v, uma unidade jurdica europia que respeita a multiplicidade dos ordenamentos locais. Mais uma vez se concretiza o ideal pitagrico-platnico do um e do mltiplo, da unidade na diversidade, tormento e delcia dos filsofos.

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Captulo XII

Jurisprudncia: Fonte ltima da Segurana Jurdica

1. Reviso dos temas 2. Da incerteza da Lei certeza final da Smula a. Leis e negcios jurdicos como fontes de incertezas b. A primeira certeza: a das sentenas singulares c. As decises recursais: certezas clarificantes 3. A uniformizao da Jurisprudncia a. A coerncia nas decises relevantes b. O efeito vinculante das decises c. O iussum e o iustum como critrios de vinculao d. A uniformidade simultnea 4. A Jurisprudncia como fonte ltima da segurana jurdica a. Da segurana da norma jurdica segurana da Jurisprudncia b. A ambigidade da norma jurdica c. Das Smulas de Jurisprudncia 5. Potestas versus Auctoritas a. Poder Poltico e Poder Jurdico b. Poder Jurdico e Jurisprudncia 6. Concluses.

1. Reviso dos temas

Discorremos anteriormente sobre as dimenses da Segurana jurdica como valor, princpio e direito fundamental, sobretudo diante da Constituio atual (Prembulo e arts.14)1; de fato, inmeros instrumentos processuais esto hoje constitu-cionalizados; o processo, em suas variadas formas, tornou-se um instrumento privilegiado de garantia dos direitos consagrados pela Constituio Federal, individuais ou coletivos e sociais. (CF. arts. 5 e 6-11).

Tocante Segurana jurdica como valor, princpio ou como direito fundamental, na verdade no se pode ver a a Se-

1. Cap. V. A Segurana Jurdica na Constituio Federal.

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gurana em si mesma, mas essa trade importante para explicar sua origem constitucional. Em relao aos fundamentos e garantias da Justia, aparente a contradio em que ora prevalece a Segurana em prejuzo da Justia, ora se privilegia a Justia em detrimento da Segurana, mas antes salutar esta tenso dialtica. 2 Depois, tratou-se da proteo jurdica da prpria Segurana, atravs de medidas cautelares, para que no peream direitos, ou por meio de medidas constitucionais, remdios cons-titucionais ou writs. 3 A dicotomia Segurana-Justia voltou a se apresentar quando tratamos do papel do Juiz e dos Tribunais na elaborao do Direito judicial (Richterrecht). Para nosso ordenamento, atualmente, eles no criam direito; outros dizem que sim, mas que o direito assim criado no o mesmo do Legislador. 4 Quanto Legislao e Jurisdio, vimos que existe uma relao tambm dialtica entre Legislador e Julgador, de forma tal que suas atuaes no se anulam, antes se complementam e se integram. 5 Veremos, a seguir, o papel da Jurisdio, procurando mostrar que a Jurisprudncia tem por funo restaurar a Segurana Jurdica perdida, reafirmando, atravs da coisa julgada, a certeza dos direitos, sobretudo os subjetivos. Finalmente, tentaremos mostrar que as decises dos Tribunais e do STF, atravs do instituto da uniformizao da Jurisprudncia, da antiga argio de relevncia e das Smulas, constituem o mximo grau de Segurana jurdica e que o Supremo Tribunal Federal acaba desempenhando, implici-tamente, a misso de Tribunal Constitucional, como ocorre em vrios pases. 6

2. Cap. VII. Segurana como fundamento e garantia da Justia. 3. Cap. VIII. Sistema cautelar e medidas cautelares. 4. Cap. IX. Direito judicial, Jurisprudencial, Sumular. 5. Cap. X. Integrao Legislao-Jurisdio. 6. CF art. 102: "Compete ao STF, principalmente, a guarda da Constituio...".

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2. Da incerteza da Lei certeza final da Smula a. Leis e negcios jurdicos como fontes de incertezas Assim como as leis so imperfeitas e necessitam do Judicirio para a exata determinao do que justo, muitos atos administrativos exigem controle e correo judicial; os negcios jurdicos, atravs de contratos nem sempre perfeitos, tambm so fontes de incertezas, e obrigam os cidados, em boa parte, a recorrer ao Judicirio para o reconhecimento da certeza dos seus direitos. A crise da lei - muiltiplicao veloz e incontrolvel da produo de normas legais e administrativas - deve ser superada com novos instrumentos jurisdicionais, como as decises definitivas com efeito erga omnes, limitadas a matrias determinadas (de Direito pblico, como as tributrias, previdencirias, etc); com isto se poderia obviar, em boa parte, a prpria crise da Justia, reduzindo-se a emergncia de causas repetitivas, causa de decises conflitantes e, de consequncia, de incertezas jurdicas. b. A primeira certeza: a das sentenas singulares Numa escala progressiva, a primeira certeza que surge, quando se questiona uma Lei, um ato administrativo ou um negcio jurdico, a da sentena de primeiro grau, em que o Juiz deve resolver questes de fato e questes de direito;7 a deciso que profere pode ser comum ou incomum, relevante ou irrelevante, porque h decises corriqueiras, rotineiras, que no geram conseqncias jurdicas, no chegam a "normas";8 mas h aquelas que so relevantes pelas questes de direito que ventilam; mesmo quando se debate sobre uma prova, por e-

7. Questo de direito no apenas o fundamento legal, mas o fundamento jurdico que suscita a controvrsia sobre o objeto litigioso dos processos. Compete ao juiz, na verdade, manifestar-se sobre a qualificao jurgena que surge dos fatos narrados, segundo o aforisma iura novit curia. 8. Assim, v.g., nos recursos relativos a procedimentos sumrios, de despejo e de indeferimento da petio inicial, h dispensa de revisor (art. 551, 3, do CPC, com a nova redao dada pela Lei 8.950, de 13.12.1994), por se tratarem de sentenas de menor relevncia jurdica.

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xemplo, discute-se com fulcro na Lei, e, no fundo, o que resta sempre uma questo de Direito. 9 Ento, a sentena restaura, de imediato, a certeza subjetiva dos litigantes; se o vencido se d por satisfeito e no recorre, as partes terminam o litgio certas de seus direitos, por obra da coisa julgada material. c. As decises recursais: certezas clarificantes Quando h uma questo relevante para o Direito,10 a sentena certamente percorrer instncias superiores e, atravs de decises colegiadas sucessivas, as certezas vo se clarificando; a cada julgado, a soluo jurdica se torna mais precisa, at se transformar em Smula, nas ltimas instncias; a Smula, ementa de poucas linhas, uma questo jurdica resumida, uma semente de Direito; ela comeou com a semente da Lei e aps dar frutos (as decises sucessivas), acaba se transformando em outra semente, como idia de modelo, de sntese; eis porque a Jurisprudncia contm todo o ordenamento. De fato, uma sentena contm, virtualmente, todo o ordenamento jurdico, pois nela foram debatidas todas as questes jurdicas pertinentes, todo o ordenamento foi invocado, es-

9. "Somente o erro de Direito quanto ao valor da prova, in abstracto, d azo ao conhecimento do recurso especial" (RSTJ, v.15, p.55); "A valorizao da prova diz respeito ao valor jurdico desta,... razo porque questo estritamente de Direito" (RTJ, v.132, p.1337); "O chamado erro na valorao ou valorizao das provas, ... somente pode ser erro de Direito, quanto ao valor da prova abstratamente considerado" (RSTJ, v.8, p.481). 10. "O critrio da relevncia, embora banido dos regimentos internos, critrio que no pode ser relegado ao absoluto abandono. O Tribunal "Nacional" existe para julgar as questes relevantes, no as irrelevantes. E uma questo que se apresenta como muito relevante, no sentido de que a sua deciso interessa no apenas ao caso concreto, s partes, mas sociedade, comunidade em geral. Se caso que vai se repetir milhares ou dezenas de milhares de vezes, ento conveniente at que o Superior Tribunal de Justia apresente, de logo, o seu posicionamento, que julgue tal lide e d um slido ponto de referncia para os tribunais locais. Se houver uma manifesta e evidente relevncia, entendo, pois, que o recurso deve ser admitido pela letra a ". (Min. Athos Carneiro, no "Encontro de Presidentes de Tribunais", realizado em setembro de 1990 no STJ, p. 79/80, apud DJU 05.08.91, p. 10.020). V., a propsito, p.143, Nota 22.

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teve disposio do julgador, direta ou indiretamente; desta forma, com maior razo, a Smula deve conter, em sntese, toda a potncia gentica para orientar, tanto outras decises, como novas leis.

3. A uniformizao da Jurisprudncia Em certos nveis dessa progresso recursal surge o instituto da uniformizao da Jurisprudncia;11 um dos mais oportunos instrumentos processuais para evitar decises conflitantes ou divergncias pretorianas acerca da interpretao do Direito. Como no Direito ingls, as Smulas so autnticos precedentes, baseados, l e aqui, no mesmo princpio de Direito, vigorante nos ordenamentos de todos pases, de que casos idnticos devem ser julgados igualmente. Obedece ao princpio da isonomia ou igualdade (isos, aequalitas = igual), de ordem constitucional: se todos so iguais perante a Lei, um caso no pode ser julgado de uma maneira e outro de forma diferente, se forem semelhantes. O que qualifica o instituto da uniformizao poder garantir a aplicao desse princpio, e aqui adentramos o problema crucial da Jurisprudncia: o debate sobre as Smulas poderem ou no ser vinculantes, obrigatrias para Juzes e Tribunais, no todo ou em parte; um ponto nos parece adequado: ela deveria ser necessria para os prprios Tribunais, sobretudo os Superiores, em matria constitucional ou de ordem pblica, de acordo com seus Regimentos Internos. 12 O Legislador fixa a norma em primeira mo, por competncia constitucional originria, mas no exclusiva, pois tambm Administradores e Juzes criam Direito, aqueles pelo poder regulamentar, estes pelo poder jurisdicional.

11. CPC, arts. 476 a 479. 12. RISTF, art. 101; RISTJ, art. 125; LOJF, art. 63 2; LOM, art. 16, par. un.

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Embora o Juiz, ao colmatar lacunas, suplementar normas ou corrigir a dureza da lei genrica, formule Direito no idntico ao do Legislador, sua inspirao contm a mesma fora fecundante da eqidade, fundado nos valores culturais e sociais de seu povo, naquele tempo vivencial. As duas regras assim criadas, a antecedente legislativa e a superveniente judicial, embora experimentem a mesma ratio legis, tm momentos diversos de revelao: a lei um scriptum e a deciso um profectum. Se a lei boa, porque regula uma generalidade de situaes incertas e imprevisveis, dando segurana s condutas sociais, a deciso judicial melhor, porque d certeza e garantia ao ordenamento, provando a validade e eficcia da lei e fazendo recair o comando judicial sobre cada situao ftica individuali-zada, sem excessos nem restries. Esta coincidncia da norma geral legislada e da norma particular judicial se verifica no plano dos critrios axiolgicos consagrados na ordem jurdica positiva e que se apresentam igualmente tanto ao Legislador como ao Intrprete. Na viso de Recasens Siches, "... la tarea del legislador, cuando elabora y promulga una ley, no es una labor de conoscimiento, sino que es un acto de voluntad, basado en las valoraciones que adopt;"... "por esto, el juez... tiene que ver cul entre las normas del orden juridico positivo... produciria en concreto efectos anlogos a los que el legislador se propuso en trminos generales..." 13 Supondo-se que o Legislador racional seja nico, finalista, omnisciente, justo, coerente, omnicompreensivo, preciso, transmitindo essas propriedades ao ordenamento jurdico 14, conseqncia necessria que este no contenha contradies.

13. RECASENS SICHES, Nueva Filosofia de la Interpretacin del Derecho, p. 236. 14. Carlos SANTIAGO NINO, Introduccin al anlisis del derecho, p. 328. Trcio Sampaio FERRAZ JR, Introduo ao estudo do direito, p. 254.

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As regras da ainda vigente L.I.C.C. impedem essa incoerncia ao nvel da norma legislada:
Art. 20. No se destinando vigncia temporria,a lei ter vigor at que outra a modifique ou a revogue. 1. A lei posterior revoga a anterior, quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteira-mente matria de que tratava a lei anterior.

Mas como resolver as contradies entre interpretaes diversas da mesma lei? Incidir, no caso, o processo de uniformizao da jurisprudncia, instituido pelo vigente Cdigo de Processo Civil (artigos 476 a 479) 15. Se, portanto, no plano da generalidade das normas h unidade, no plano da particularidade pode haver conflitncias que devem ser uniformizadas pelo processo de decises judiciais sucessivas ou superpostas, de tal modo que a deciso seguinte depure a anterior de qualquer divergncia. A inteno do ordenamento que no ocorram conflitos entre os termos gerais das leis, nem entre as decises particulares, de sorte que haja congruncia entre umas e outras. Por isso so os Tribunais chamados a se pronunciarem

15. Art. 476. Compete a qualquer juiz, ao dar o voto na turma, cmara, ou grupo de cmaras, solicitar o pronunciamento prvio do tribunal acerca da interpretao do direito quando: I - verificar que, a seu respeito, ocorre divergncia; II - no julgamento recorrido a interpretao for diversa da que lhe haja dado outra turma, cmara, grupo de cmaras ou cmaras cveis reunidas. Pargrafo nico. A parte poder, ao arrazoar o recurso ou em petio avulsa, requerer, fundamentadamente, que o julgamente obedea ao dispoto neste artigo. Art. 477. Reconhecida a divergncia, ser lavrado o acrdo, indo os autos ao presidente do tribunal para designar a sesso de julgamento. A secretaria distribuir a todos os juzes cpia do acrdo. Art. 478. O tribunal, reconhecendo a divergncia, dar a interpretao a ser observada, cabendo a cada juiz emitir o seu voto em exposio fundamentada. Pargrafo nico. Em qualquer caso, ser ouvido o chefe do Ministrio Pblico que funciona perante o tribunal. Art. 479. O julgamento, tomado pelo voto da maioria absoluta dos membros que integram o tribunal, ser objeto de smula e constituir precedente na uniformizao da jurisprudncia. Pargrafo nico. Os regimentos internos disporo sobre a publicao no rgo oficial das smulas de jurisprudncia predominante.

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instantemente, at que se fixe a predominncia uniformizada do entendimento mais justo. Ora, essa busca da uniformidade entre as normas parti-culares divergentes assume extraordinria importncia diante da regra do art. 479: "O julgamento, tomado pelo voto da maioria absoluta dos membros que integram o tribunal, ser objeto de smula e constituir precedente na uniformizao da jurisprudncia", na qual encontramos duas regras inovadoras: ser objeto de smula e constituir precedente. Pela segunda entende-se que, julgada a uniformizao, as decises antecedentes perdem seu valor, ficando superadas. Em conse-quncia, decises contrrias no mais tero validade na fundamentao de novas sentenas, ou seja, a uniformizao influir diretamente no mrito dos futuros julga-mentos. Quanto sumulao, dispe o pargrafo nico do artigo 479 que os regimentos internos disporo sobre a publicao no rgo oficial das smulas de jurisprudncia predominante; tal publici-dade faz presumir seu conhecimento por todos os operadores do Direito e interessados, inclusive para os juzes. Editada a smula, h obrigato-riedade de adoo das divergncias (art. 476), pelas partes ou julga-dores. Ou seja, a validade de deciso contrria passa a depender da observncia do art. 476, com julgamento per saltum, como no incidente de inconstitucionali-dade 16. Como ressaltado pelo prof. Botelho de Mesquita, o instituto da uniformizao de jurisprudncia valoriza a divergncia, situando-se nos contornos da renovao do direito, campo a nosso ver prprio da funo corretiva da eqidade, pois no deixa "esvair-se pelas dobras do processo toda a fora inovadora contida no trabalho dos juzes, que reflexo da grande obra dos advogados: o aperfeioamento das instituies jurdicas para melhor realizao da justia no caso concreto" 17.

16. Jos Incio BOTELHO DE MESQUITA. Da uniformizao da jurisprudncia. Rev. Tribs., v. 613:19, n. 6. 17. Idem, p. 20, n. 8.

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a. A Coerncia nas Decises Relevantes No processo de uniformizao da jurisprudncia, pelo menos duas decises so discrepantes, mas uma deve ser acolhida, pela relevncia jurdica de suas rationes decidendi. O critrio determinante da uniformizao deve estar fundado em razes de Direito, demonstrada a insuficincia daquelas que embasaram as decises, pois ambas estavam corretas e serviram, em seus momentos, para o acertamento das controvrsias. A uniformizao se impe porque as divergncias no incidem sobre pontos acidentais, mas atingem questes essenciais do Direito; assim sendo, somente alando a viso acima do Direito objetivo se encontrar um princpio que ilumine ambas solues e esclarea qual , juridicamente, a mais relevante. Esta ser adotada como a deciso uniformizadora, por apresentar um plus em relao outra; uma delas, portanto, se aproxima "algo mais" do Direito justo, sobressaindo-se por sua ratio decidendi, superior deciso confrontada. 18 Um acrdo uniformizado por outro, uniformizador, quando este lhe juridicamente superior, pois o processo de uniformizao impele o intrprete a elevar-se aos princpios gerais do Direito. Pode-se, ento, com propriedade, falar em acrdo fraco ou uniformizado e acrdo forte ou uniformizante, da mesma forma como, no debate judicial, h voto vencido e voto

18. No Direito ingls, o conceito de ratio decidendi a chave da doutrina do pre-

cedente, cf. Victoria ITURRALDE SESMA, El precedente en el Common Law (1995), p. 81; ali, os juzes podem dar uma ou mais rationes decidendi como fundamento de suas decises (p. 94); a contrario sensu, as consideraes no necessrias so meros obiter dicta, ou mesmo um simples gratis dictum (p. 102).

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vencedor, em que este, por melhores razes jurdicas de decidir, persuade a maioria do colegiado. As decises colegiadas, coletivas ou plenrias tm tambm como suposto ou finalidade, a valorizao da economia processual, de modo a obstar, dificultar e desacorooar a reiterao de recursos inteis ou desnecessrios. Assim, cada jurisprudncia que se firma, firma o ordenamento inteiro; e firmar para ns significa plena defesa do princpio de segurana jurdica.

b. O efeito vinculante das decises

Mas a indagao continua: por que as decises uniformes, e depois as sumuladas, no so obrigatrias para os demais rgos julgadores? Aqui se pode discutir a questo dos precedentes como um problema de auctoritas; precedentes tm potestas enquanto decises que valem por si mesmas; mas tambm auctoritas, que se impem pelo saber do rgo judicante. 19 H duas vias de entendimento sobre sua aplicao aos casos concretos: os precedentes valem, ou por persuaso ou por vinculao; se os precedentes devem ter carter mutvel, s podem se impor persuadindo; desde o primeiro estudo que o advogado realiza para ajuizar uma ao, at a ltima deciso judicial, constitui faculdade dos juristas e operadores do Direito atender ao precedente, acrdo ou Jurisprudncia dominante; de outro lado, se os precedentes forem considerados imutveis, adquirem efeito vinculante erga omnes.

19. Autoridade significa competncia como funo social, conferida para a proteo de interesses comuns da comunidade. Cf. FERRAZ JR. Introduo..., p.143.

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II - Fundamentao (Valor) Apreciao Valorativa das uestes de Fato e de Direito Interpretao e Aplicao da Norma Particular Concreta DECISES JUDICIAIS (Sentenas e Acrdos)
Arts. 165 e 458 CPC

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I - Relatrio (Fato-s)

III - Decisum (Norma)

Sentena sem motivao corpo sem alma

Sero fundamentadas todas as decises dos rgos do Poder Judicirio, sob pena de nulidade (CF, art. 93-IX), bem como as decises administrativas dos Tribunais (93-X).

A auctoritas da jurisprudncia apresenta graus de persuaso; um excelente critrio, para se distinguir essa gradao de persuadibilidade, saber quanto beneficia o jurisdicionado; o critrio para a Smula ser mais persuasiva, ou menos, seria o da analogia em Direito penal: in bonam ou in malam partem.

Sendo a jurisprudncia sumulada favorvel ao jurisdicionado, sua persuaso ser mais forte, seja porque a deciso nova sobre caso semelhante no deve contrariar a certeza de direitos j assentados, seja porque no se justifica a rebeldia em nome de uma aparente independncia de julgar ou livre convico a outrance, seja porque, acompanhando a smula, os julgamentos subsequentes sero mais eqitativos. 20
O juiz rebelde salutar para a Justia? O juiz que desatende lei, oriunda de outro Poder, pratica uma rebeldia prpria, inerente s suas funes, dentre as quais est a de repensar a norma que recebeu pronta, mas com a face sempre

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voltada para a sociedade. E quando no acata a Jurisprudncia, pensada e construida pelo mesmo Poder a que pertence? Seria menos rebelde? Dado o non liquet, pesa sobre o magistrado a responsabilidade de adotar uma soluo a mais prxima do Direito justo, que tanto captar na lei como na jurisprudncia, vinculante ou no; em ambas situaes mandamento legal (CPC, art. 458II, LPC, art. 38) e mesmo constitucional (CF, art. 93-IX), fundamentar a deciso, como garantia inerente ao Estado de Direito, sob pena de nulidade, para no afrontar o princpio do devido processo legal e no cair na arbitrariedade; pode o julgador, por isso, em qualquer instncia, rejeitar um julgado com efeito erga omnes, se argumentos suficientes tiver para superar o convencimento superior.

O problema est na motivao. Os juzes sabem distinguir as questes de fato das questes de direito; sabem identificar a questo relevante de direito, das questes formais ou irrelevantes; o efeito vinculante das smulas, ao contrrio de simplificar a tarefa dos Juzes, vai exigir deles maior acuidade, cultura jurdica apurada e saber prudencial para sentenciar segundo o Direito e a Eqidade; no mais podero decidir apenas segundo a letra da lei ou da smula vinculante, o que seria mero e grave juridicismo. A contrrio senso, no sendo favorvel a jurisprudncia, ou no existindo julgados predominantes ou sumulados, justifica-se a liberdade nas decises; no que o livre convencimento do Juiz sofra restries, mas d-se que a autoridade dos julgados (anteriores), por suas fundadas motivaes, a "convencem do acerto da orientao dominante, afastando da mente dvidas que poderiam levar a erro; por isso que, alm da necessria economia processual, a adeso aos precedentes

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tambm uma pedagogia a servio dos diversos operadores e usurios do Direito. 21 c. O iussum e o iustum como critrios de vinculao Sob outro enfoque, na dicotomia do Direito o ius tanto pode ser iussum como iustum; Direito iussum porque Lei, poder, Direito objetivo; mas tambm iustum porque justo, Direito subjetivo; so as duas faces do mesmo Direito, objetivo e subjetivo. A justia uma virtude interna ao homem; Direito justo o vivido e praticado pelo homem justo; mas, uma vez escrito, ser poder, fora, comando. Ento, se a Smula for considerada faculdade persua-siva, estaremos adotando uma postura de Direito justo; mas, se for admitida como obrigatria, porque poder, estaremos diante do Direito como fora vinculante. entendimento corrente, entre ns, que o precedente no vincula; tem fora ou autoridade, mas somente persuasiva (ou ela julgado com fora ou ser mera opinio jurdica); por isso, a auctoritas da Jurisprudncia, nos ordenamentos de tipo europeu continental e latino-americano vem sendo considerada meramente persuasiva. Entretanto, no caso brasileiro das Smulas dos Tribunais Superiores, h uma forte tendncia dogmtica no sentido de aceit-las como vinculatrias, por sua semelhana intrnseca com a Lei, pois ambas se situam no plano da norma geral e no

21. Nesse sentido, j existe no ordenamento brasileiro pelo menos uma norma em que o legislador tornou as Smulas quase vinculantes, ao valorizar aquelas que atuam in bonam partem; o art. 131 da Lei 8.213, de 24.07.91 (redao dada pela L. 8.620, de 05.01.93), Lei de Planos de Benefcios da Previdncia Social: "O INSS poder formalizar desistncia ou abster-se de recorrer nos processos judiciais sempre que a ao versar matria sobre a qual o Tribunal Federal houver expedido Smula de Jurisprudncia favorvel aos beneficirios". (Grifamos)

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mais no plano das normas particulares; e tambm pela misso do STF de autntico Tribunal Constitucional. A Smula expresso ltima da Jurisprudncia; como princpio de isonomia uma exigncia da Segurana jurdica; o prprio ordenamento o estabelece, atravs da Lei, para garantir a uniformidade dos julgados. A uniformizao, para tornar o Direito o mais certo possvel, exigncia de garantia, um instrumento de Segurana:22 1) da igualdade de todos perante a Lei, resultando no "dar a cada um o que seu"; 23 2) da coerncia interna da atividade jurisdicional: os prprios juzes, num mesmo Tribunal, no devem julgar diferentemente casos iguais; da emana o que chamamos de coisa julgada jurisprudencial, alm da material e formal; seu efeito para integrao da Jurisprudncia e no para o processo ou para as partes; 24 3) da prpria ordem jurdica: quando se busca a uniformidade de julgamento est-se garantindo a unidade do ordenamento jurdico, de forma que a mesma norma no tenha dois significados, dois parmetros diversos de interpretao, mas um s, na maior parte dos casos, se possvel. 25 d. A uniformidade simultnea Aqui defrontamos com o delicado problema da unidade do Direito judicial; o que se busca no toda e qualquer uni-

22. Toms PAR FILHO. A chamada "Uniformizao da Jurisprudncia". RePro, v. 1, p. 74. 23. Cf. Andr OLLERO. Igualdad en la aplicacin de la ley y precedente judicial (1989), pp. 19ss. 24. Critrio da coerncia jurisprudencial, cf. Pablo RODRIGUEZ GREZ, Teoria de la interpretacin jurdica (1992), p. 188. 25. Para RODRIGUEZ GREZ, trata-se de um mecanismo de auto-tutela da ordem jurdica, cf. op. cit., p. 29.

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formidade jurisprudencial, mas a uniformidade simultnea; 26 as dvidas sobre interpretao havero de ser contemporneas ou coexistentes; no se pode recorrer Jurisprudncia remota, colher um aresto e trazer para contraste atual, pois sendo as circunstncias presentes muito diversas, no servir como paradigma de comparao. A simultaneidade deve ser contempornea, coexistir num mesmo momento histrico; portanto, para ser uniformizada, a Jurisprudncia deve ser recente, ou no remota. Por isso, no instante da deciso judicial (o kairs do Juiz),27 razovel que a mesma regra jurdica no tenha mais de uma interpretao, pois a busca da certeza do Direito objeto inafastvel da Jurisprudncia; esta s se firma se houver certeza e, portanto, a duplicidade de interpretao cria dubiedade; se h duas ou mais interpretaes, o operador do Direito e o cidado no sabem como se conduzir, gerando novas incertezas.
Em socorro desta tese colhe-se esclarecedor aresto, relatado pelo eminente processualista Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, assim ementado: "Respeitadas as ressalvas legais, mesmo reiterada e diuturna, a Jurisprudncia no tem fora de vincular os pronunciamentos jurisdicionais. No se justifica, no entanto, que os rgos julgadores se mantenham renitentes Jurisprudncia sumulada, cujo escopo, dentro do sistema jurdico, alcanar exegese que d certeza aos jurisdicionados em temas polmicos".28

Ressaltam desta doutrina jurisprudencial os seguintes aspectos relevantes, discutidos neste trabalho:
1) mesmo predominante, a Jurisprudncia no vinculatria porque lhe falta potestas, ou a fora de se impor como iussum;

26. Idem, pp. 74ss. 27. Em grego, kairs identifica o momento de uma escolha definitiva, como o da deciso judicial. 28. STJ. 4 T., REsp. 14.945-0-MG, j. 17.03.92, v.u., DJU 13.04.92, p.5.002, 1col., em.

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2) constitui, entretanto, teimosia ou renitncia injustific-vel, por amor a uma equivocada independncia de alguns poucos julgadores, o no se deixarem persuadir pelos julgados dos Tribunais superiores, ou seja, no acatarem a auctoritas dos precedentes; 3) as Smulas funcionam dentro do "sistema jurdico" com a finalidade de transmitir certeza aos cidados sobre questes controvertidas; por isso que, quanto a estas, pairava a incerteza do Direito, justificadora do Direito de agir; 4) sendo incerta a Jurisprudncia (aspecto subjetivo) no pode gerar Segurana (aspecto objetivo) aos jurisdicionados.

Este julgado corrobora, em suas grandes linhas, nossas afirmaes de que a Segurana jurdica mais atual e concreta na Jurisprudncia, sobretudo a sumulada, do que na Lei, mesmo apresentando, aquela, certa aparncia de mutabilidade 29. Em concluso, a uniformizao simultnea serve para salvaguarda do Direito positivo, para garantia da igualdade constitucional de todos perante a Lei e para coerncia interna da Jurisdio, pois julgados de casos iguais no devem se contradizer. 4. A Jurisprudncia como fonte ltima da Segurana jurdica A questo das fontes do Direito problema doutrinrio da maior relevncia para o estudo da Segurana dentro da Jurisprudncia. Miguel Reale fala de modelos jurdicos30 e Li-

29. Ainda sobre obrigatoriedade das Smulas: "Mas, se se conhece a Smula - e o Juiz brasileiro no a pode desconhecer - e se no aplica, autoriza-se a interposio do remdio processual para repor a orientao da Corte Maior; e se obriga, desnecessariamente, a iniciativa da parte, exigem-se nus injustificveis e requere-se prestao jurisdicional que se poderia e deveria evitar" (RTJ, v. 113, p. 458); "Que mantenha o Juiz sua convico contrria deciso da sua Corte, ou mesmo da Corte Suprema, admite-se, nem importa rebeldia; mas, aplicando-a, enquanto se no muda. Que se recuse a aplicar a diretriz firmada pela maioria, ou, como no caso, que insista em inaplic-la - consubstanciada em Smula e aplicada, sem discrepncia, pelo Supremo Tribunal Federal - no se justifica" (RTJ, v. 113, p. 459). 30. Miguel REALE. Lies Preliminares de Direito (1973), Cap. XII a XV; Verb. Modelos jurdicos, ENCICLOPDIA Saraiva do Direito, v. 53, pp.67-74.

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mongi Frana, de formas de expresso do Direito (Lei, costumes, jurisprudncia),31pois o Direito no se apresenta com uma s faceta, mas pluridimensional. Para Limongi, a categoria jurdica "jurisprudncia" apresenta cinco funes: interpretar a Lei (interpretar "ler" a Lei, para ser aplicada); 32 vivificar a Lei (torn-la vida, faz-la atuante); humanizar a Lei ( a funo prpria da eqidade: a Lei dura, rgida, deve ser amenizada); suplementar a Lei (quando a Lei omissa ou obscura, o Juiz colmata as lacunas); rejuvenescer a Lei (atualizar a Lei, face dos casos novos, porque samos da Lei hipottica para chegar Jurisprudncia concreta). O Direito da Lei sempre o mesmo, imutvel, mas no idntico ao Direito da Jurisprudncia, porque Lei original so agregadas, nos julgamentos, interpretaes doutri-nrias, filosficas, jurdicas, circunstncias de fato; quer dizer, se a Lei no pode prever espcies particularssimas, caber Jurisprudncia determinar qual o direito, o que o Justo. Portanto, vivificada ou rejuvenescida por julgados sucessivos, a Lei que emana das decises j no a mesma que ingressou no processo. Arruda Alvim afirma, com autoridade,
ser inevitvel o Juiz agregar algo Lei, para afirmar atravs da aplicao que ela incidiu, tal como cr que ela

31. Rubens LIMONGI FRANA. Lei, Doutrina, Jurisprudncia, p. 169; Verb. Fontes do Direito, ENCICLOPDIA Saraiva do Direito, v. 38, pp.203-217. 32. La ley se escribe para que sea leda, comunicada y cumplida. Cf. Vittorio FROSINI, La letra y el espritu de la ley (1995), p. 59.

Jur ispr udncia: f ont e l t im a de Segur ana Jur dica deva ter incidido. ... A valorao jurdica imanente ao Direito, a qualquer de suas facetas concretas. 33

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Apreciando a contribuio de Emilio Betti34 aos estudos sobre interpretao e aplicao das leis, Frosini considera que o ncleo temtico de sua reflexo est na afirmao de que hay dos fuentes del derecho [las cuales] se manifiestan con una fuerza desigual segn el tiempo y el lugar: aunque son tanto la una, la legislacin, como la otra, la integracin y la interpretacin oficial, obra de la jurisprudencia.35 A legislao d lugar a regras promulgadas, ou seja, elaboradas sob forma normativa; em contraposio, a interpretao d origem a regras no promulgadas ou regras de deciso e de comportamento, que podem estar, ou no, referidas ao texto da lei. Conclui Frosini que a posio assumida por Betti bem relevante como reao idolatria de la ley y el prejuicio fetichista del positivismo legislativo, ao qual ele contrape a atividade interpretativa como fonte de produo do direito. Mesmo porque parece insustentvel a reduo do direito dimenso legislativa, unicamente, porque hay un proceso inagotable de circulacin, que une la interpretacin a la legislacin, que realizan la doctrina y la jurisprudencia, de tal forma que a legislao vive em perptua simbiose com a interpretao, enquanto que as regras de deciso podem fazer referncia vida social, alimentando-se diretamente dela. 36 Sob este enfoque dinmico, a Jurisprudncia funciona dialeticamente, como sntese entre a Lei (tese) e a Sentena (anttese), como se pode melhor vislumbrar no diagrama abaixo:

33. J. M. ARRUDA ALVIM, Dogmtica Jurdica e o novo Cdigo de Processo Civil. RePro, v.1 (jan/mar 1976), pp.100-101. 34. Cours de thorie gnral du droit, em apndice ao Cours de droit civil compar des obligations, curso ministrado na Universidade do Cairo, em 1957-58. 35. Vittorio FROSINI, op. cit., p. 69. 36. Idem, pp. 69-70.

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(FUTURO) ANTTESE SEN TENA

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Plano do Particular e do Concreto

DIREITO Plano do Geral e Abstrato

LEI TESE (PASSADO) JURISPRUDNCIA SNTESE (PRESENTE)

Pode-se ver que, na esfera judicial, a Lei feita para a sentena; se uma sentena (irrelevante para o Direito) pe fim ao processo, interrompe a dinmica, no produzindo efeitos jurisprudenciais; mas o que interessa ao ordenamento so os casos relevantes, pois a sentena feita para os Tribunais; decidindo questes relevantes de Direito, fixadas atravs da Jurisprudncia dominante, tendem a modificar a ordem jurdica.

a. Da Segurana da norma Segurana da Jurisprudncia Passa-se, assim, da Segurana da norma jurdica a uma outra superior,que a Segurana da Jurisprudncia; nesta dialtica, o objeto est na tenso entre a Lei e a Jurisprudncia; porque a Jurisprudncia dinmica e sempre se renova, sendo uma de suas caractersticas a de rejuvenescer a Lei. Josef Esser admite uma equivalncia prtica entre o precedente e o direito estatuido, uma vez que a Lei no teria outro contedo seno aquele que lhe atribuido pelo juiz enquanto solucionador de casos. 37 Pelo esquema anterior v-se que tanto a Lei como a Jurisprudncia esto no mesmo Plano do geral e do abstrato, enquanto a Sentena situa-se no Plano do concreto, do particular. A Jurisprudncia, uma vez sumulada, seja persuasiva ou vinculante, vlida para todos, exercendo sua eficcia tan-

37. Cf. Jos LAMEGO. Hermenutica e Jurisprudncia (1990), p. 214.

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to em relao a advogados, juzes, tribunais, como administradores; em sendo vinculante ou meramente persuasiva, mas valendo para todos, coloca-se no Plano do geral, onde se d a Sntese, com possibilidade de retorno ao plano da Lei. 38 A Segurana da Lei, geral, hipottica, esttica, est na expectativa de algum que a invoque, ao passo que a Segurana da Jurisprudncia resulta concretamente de sucessivos julga-mentos colegiados e, por isso dinmica, ainda que sumulada. b. A ambigidade da norma jurdica Alm de estticas, sob certo ponto de vista, as regras jurdicas so intrinsecamente ambguas, conceito importante para nosso estudo. Por que so ambguas? Vejamos este outro esquema:
NORMA (TODO-UNO-UNIDADE)

F ... N

CASOS PARTICULARES (MLTIPLO)

A norma situa-se no todo, no uno ou na unidade porque geral: embora nica, a norma deve ser aplicada a uma multiplicidade de sujeitos; aplicada de A a N, se A-N so diferentes pessoas, ento, a mesma norma que incide para A no igual que se aplica a B-N, porque as pessoas so diferentes e

38. Muitas leis so elaboradas pelo Legislativo inspirando-se na Jurisprudncia pacificada, especialmente pelo STF. Alm da Lei 6.899, de 08.04.81, antes referida, recentemente, pelas Leis 8.952 e 8.953, de 13.12.1994, que reformaram o CPC, o art. 219, 1 (A interrupo da prescrio retroagir data da propositura da ao), consagrou a tese da Smula 106 do STJ e 78 do TRF; e o art. 747, sobre julgamento de embargos na execuo por carta precatria, acolheu integral-mente o teor da Smula 46 do STJ.

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diversos so os casos jurdicos a resolver. Logo, a norma aplica-se a casos diferentes, mas se mantm nica; nisto consiste sua ambigidade. Em outros termos, a norma tem mais de uma interpretao e aplicao, porque as pessoas so mltiplas, e sendo mltiplas no podem ser iguais, pois um caso no igual a outro. Esta realidade vem da natureza das coisas e do homem; , por isso, de Direito natural. Esta expresso - "ambigidade da norma" - parece ilgica, mas inerente relao entre uma proposio geral e uma proposio particular, quando o Juiz aplica uma regra ao caso concreto.39 Ela ao mesmo tempo una e mltipla; est em seu carter permanecer nica; mas, aplicada diferentemente a mltiplas pessoas, j no a mesma e, portanto, varivel. Quase toda particularidade cabe em mais de uma generalidade, porque as particularidades implicadas em cada generalidade nunca so exaurveis. Esta ambigidade essencial da norma jurdica no uma inconvenincia, antes comporta vantagens: para poderem ser aceitas por mais de uma pessoa, em mais de uma circunstncia, no deve ser unvoca; permite Lei permanecer estvel ao mesmo tempo em que se adapta a novas circunstncias. Tendo, ao mesmo tempo, carter nico e mltiplo, a norma transita instantaneamente, do permanente para o mutvel.
Canosa Usera, com reconhecida autoridade, confirma esta teoria de que toda norma jurdica se reveste de ambigidade e generalidade, porque as normas legislativas contm expresses incompletas; esta a causa da necessidade permanente de interpretar para aplicar a norma: completar o que o legislador, at propositalmente, deixou incompleto.

39. Jos Guilherme MERQUIOR. Direito e Justia, in O Estado de S. Paulo, S.Paulo, 24 out 1982.

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Citando Hart, afirma que esta textura aberta do Direito caracteriza uma das definies de ordenamento jurdico. A ambigidade vm a ser, afinal, um preceito normativo a ser aplicado a uma multiplicidade. 40

Isto parece, tambm, caracterizar a Jurisprudncia, no sentido de ser a Smula, ao mesmo tempo, permanente e mutvel. Relaciona-se ao carter do precedente: se for mutvel no vincula, mas persuade, convence, por sua autoridade, como conselho prudencial; vem a ser para os operadores do Direito uma faculdade, pois podem seguir a Smula ou no.

Sob outro aspecto, se a Smula for rgida, como a norma, sua autoridade dever ser vinculante; e para vincular deveria ser imutvel, porque s a regra permanente obriga; neste caso, ela realmente assume carter de um poder (potestas) e, como tal, obrigatrio.

Ento, os precedentes ingleses e norte-americanos, que so vinculantes, tm fora de Lei e acabam sendo estticos (e quanto mais antigo o precedente, mais valor tem, pois o antigo prevalece sobre o novo); porm, em nosso sistema, no tem a Smula, ainda, efeito vinculatrio.

40. Interpretacin Constitucional y Frmula Poltica (1988), p. 61. Sobre a ambi-

gidade do Direito, cf. tambm Jean CARBONNIER, Flexible Droit (1976), p. 122.

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c. Das Smulas de Jurisprudncia 41 Por que no podem ser normativas as Smulas, mas, ao contrrio, continuam sendo meramente persuasivas? Desde Victor Nunes Leal,42 que props sua criao no STF, entendem os doutrinadores que no devem ser vinculantes, mas podem ter um mnimo de imutabilidade, como um meio-termo. Tambm por isso, as Smulas no devem ser interpretadas, porque so frutos de reiteradas interpretaes. Se vierem a s-lo porque no mais correspondem aos novos casos in judicando. A Lei 8.038, de 18/5/90, ao disciplinar os procedimentos no STF e no STJ, autorizou o relator, mediante despacho, a negar seguimento a recurso que contrariar nas questes predominantemente de direito, Smula do respectivo Tribunal,; art. 38, 2 parte; estaria, com isso, conferindo Smula fora de lei? O pargrafo nico do art. 34 do RISTJ igualmente prev poder o relator negar seguimento a recurso contrrio Smula do Tribunal; e o art. 136 capitula que a declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade de lei ou ato, afirmada pela Corte Especial, bem assim a jurisprudncia compendiada em Smula, aplicar-se-o aos feitos submetidos s Turmas, Sees ou Corte Especial....43

41. Cf. Jos de Moura ROCHA. A importncia da Smula. RF, v. 257, p.91; Eduardo Domingos BOTTALO. A natureza normativa das Smulas do STF, segundo as concepes de Direito e de norma de Kelsen, Ross, Hart e Miguel Reale. RDP, v. 29, p. 17; lvaro MELLO FILHO. Direito sumular brasileiro. RF. v. 289, p.417; RP. v. 43, p. 423; Tereza Celina de Arruda Alvim PINTO. A funo das Smulas do STF diante da teoria geral do Direito. RP, v. 40, p. 224; Edmundo LINZ NETO. Smula. RP. v. 53, p. 222; Slvio de Figueiredo TEIXEIRA. A Jurisprudncia como fonte do Direito e o aprimoramento da magistratura. RT, v. 553, p. 18-26; Celso Barros COELHO. Jurisprudncia como norma jurdica. Controvrsias. RF, v. 281, p. 185; Rubens Limongi FRANA. Jurisprudncia. ENCICLOPDIA Saraiva do Direito. v. 47, p. 168; Roberto ROSAS. Do assento e do prejulgado Smula do S.T.F. R.T. v. 404, p. 19. 42. Victor NUNES LEAL. Passado e futuro da Smula do STF. RT, v. 553, p. 287; RDA, v. 145, p. 1; AJURIS, v. 25, p.46. 43. Sistema que chamamos de vinculao horizontal, dentro do mesmo Tribunal, em contraste com uma vinculao vertical, de um Tribunal Superior para as demais instncias, inclusive Juzes singulares.

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Pela ordem jurdica vigente sabido que a Smula da Jurisprudncia Predominante no assume caractersticas de ato normativo; apenas estabiliza a jurisprudncia, oferecendo maior segurana aos julgamentos, porque propicia decises uniformes para casos semelhantes, alm de acelerar o andamento dos processos.44 Entretanto, esta jurisprudncia predominante confere um certo grau de normatividade s Smulas, um sentido quasenormativo, no obstante destituidas de obrigatoriedade, e, por isso, no se equiparam aos atos normativos puros, com caractersticas de lei, no sentido material: abstrao, generalidade, impessoalidade, obrigatoriedade. 45 Segundo pensamento de Kelsen, a deciso judicial tem funo normativa, como continuao do processo de criao jurdica, seja de normas individuais, seja de normas gerais, quando o Tribunal de ltima instncia autorizado a produz-las com fora de precedente, vinculadas soluo de casos iguais.
46

Atualmente, somente havendo delegao constitucional poderiam as Smulas tornar-se obrigatrias; mas como existem to s normas infraconstitucionais, estas expressam apenas sua prevalncia, decorrente de constituirem mero resumo da jurisprudncia predominante. Vale trazer anlise as discusses travadas no Supremo Tribunal Federal, quanto normatividade da Smula de jurisprudncia predominante, e estar sujeita ou no jurisdi-o constitucional concentrada. 47 O ilustre Relator, Min. Carlos Velloso, afirmou que a Smula, que no obriga, e que, por isso, no ato normativo, realiza o ideal do meio-termo, que seu criador imaginou; o

44. Aliomar BALEEIRO, O Supremo Tribunal Federal, in Rev. Brasileira de Estu-

dos Polticos, v. 34 (jul 1972): 9-47; cf. p. 30. . 45 Cf. Jos de Moura ROCHA, A importncia da Smula, in Rev. Forense, v. 257:91-98. 46. Cf. Hans KELSEN, Teoria Pura do Direito (1974), p. 330. 47. Ao Direta de Inconstitucionalidade N 594, julgada em 19/2/1992, sendo Relator o eminente Ministro Carlos Velloso. Rev. Trim. Jurisprudncia, v. 151: 20-50.

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Min. Seplveda Pertence distinguiu o que norma jurdica (ato prescritivo emanado da autoridade competente), e regra jurdica (descrio do contedo das normas positivas), e concluiu que a Smula no veicula norma jurdica de criao judicial, muito embora cada verbete se aproxime do conceito de regra de direito; entende que o art. 38 da lei 8.038/90 no tem o alcance de determinar o contedo da deciso da causa, mas apenas delimitar a competncia do relator, servindo de mecanismo de relativa estabilidade da jurisprudncia e simplificao dos trabalhos judicirios; a contribuio que a Smula pode dar uniformidade e estabilidade da jurisprudncia contribuio de fato, no de direito; por isso, julgou prejudicado o pedido. O Min. Celso de Mello, por sua vez, analisou a questo sob o ponto de vista do controle concentrado de constitucionalidade, exclusivamente de leis e atos normativos, entendendo que o contedo material da formao sumular no se identifica com o conceito de norma jurdica, e que a regra do art. 38 da lei 8.038/90, no confere dimenso normativa formulao sumular; a Smula, assim, constitui mera proposio jurdica destituida de carter prescritivo, da porqu, a m aplicao de uma Smula no d margem a recursos, pois no norma jurdica; o enunciado sumular constitui precedente de valor meramente relativo, despojado da fora vinculante e da autoridade subordinante da lei; a Smula encerra apenas um resultado paradigmtico para as decises futuras, e no uma pauta vinculante de julgamento.

J o Min. Paulo Brossard, seguindo os votos anteriores, manifestou que a Smula poderia vir a adquirir as caractersticas de um ato normativo, suscetvel de ser objeto de ao direta, mas tal ainda no ocorre. Entendeu o Min. Sydney Sanches que Smula no lei, tanto que o STF nunca admitiu ao rescisria por violao literal de Smula, e que o art. 38 da lei 8.038/90, no tem fora de converter enunciado de jurisprudncia em ato normativo, e se o tivesse feito, o art. 38 que seria questionado perante a Constituio.

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Entretanto o Min. Marco Aurlio, voto vencido, alinhou argumentos em favor do reconhecimento de maior relevncia jurdica Smula, afirmando que pelo art. 479 do CPC o enunciado integrado Smula do Tribunal constitui precedente na uniformizao da jurisprudncia; antes disso, a lei 5.010 de 30.05.66, j continha regra instituindo Smulas da jurisprudncia do antigo Tribunal Federal de Recursos; entende que o julgador, pelo art. 38 da lei 8.038/90, passou a estar vinculado aos enunciados da Smula de um mesmo Tribunal; por isso, essa regra confere autntica normatividade aos verbetes da Smula; na prtica, havendo deciso contrria a verbete da Smula, o recurso que chegar Corte, ser denegado; ora, podendo os rgos judicantes ordenar o trancamento de recursos, por causa da Smula, inegvel a existncia da vinculao. Indubitavelmente, essa era a posio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, poca, demonstrando firme convencimento de que a Smula dos Tribunais no constitui uma norma prescritiva, nem se equipara lei. Todavia, de iure condendo, h hoje marcante tendncia de valorizao dos precedentes, sobretudo em matria constitucional, aps a Introduo da Ao Direta de Constitucionalidade na Carta Magna, pois a Emenda Constitucional 3/93 atribui definitividade e fora vinculante aos demais rgos do judicirio e ao Poder Executivo s decises nela proferidas; alm disso, h a definitividade decorrente da procedncia da Ao Direta de Inconstitucionalidade, bem como ao precedente na ao que declara constitucional ato normativo. No entender do Juz Edgard Silveira Bueno Filho, para obviar os recursos que se multiplicam pela Justia com matrias j cristalizadas em inmeras decises, necessrio editar norma jurdica impondo observncia obrigatria dos precedentes pelas instncias inferiores do Judicirio, mas tambm do Executivo; e de outra parte, a nvel jurisdicional, mediante evolu-

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o do pensamento jurdico brasileiro quanto maior estabilidade do direito pela doutrina do stare decisis. 48 5. Potestas versus Auctoritas A questo do stare decisis ser ou no aplicado s Smulas pode ser melhor entendida atravs dos conceitos de potestas e auctoritas, que nos vem dos clssicos. A anlise desta dicotomia a devemos ao gnio jurdico de um dos mais notveis jusfilsofos espanhis contemporneos, lvaro DOrs, das Universidades de Santiago e de Navarra. Desde 1959 passou a elaborar esta teoria, com fundamento do Direito romano, e nos anos de 1968-69 ofereceu uma frmula simples para compreenso destes conceitos: la autoridad es el saber socialmente reconocido y la potestad es el poder socialmente reconocido.49(grifamos)

Em outro escrito, ao aplicar a teoria da auctoritas ao campo do ius e da lex, DOrs definiu a autoridade da Jurisprudncia como saber prudencial socialmente reconhecido. 50 Estas definies expressam a necessria complemen-taridade que deve existir entre ambos os conceitos, conforme pesquisas de Rafael Domingo sobre a obra dorsiana:
La necesidad del reconocimiento social, sin el cual la potestad es pura fuerza y la autoridad pura ciencia, aproxima los conceptos que, sin embargo, resultan esencialmente distintos en funcin de la diferencia entre la voluntad, a la que se refiere la potestad, y el entendimiento, al que se refiere la autoridad. ... La autoridad no es entendimiento, sino saber, es decir, una expresin del entendimiento. A su vez, la potestad no es voluntad, sino una expresin de la misma; y el saber y el poder s pueden ser reconocidos socialmente.51

48. Os precedentes no direito brasileiro. Cadernos de Direito Tributrio e Finanas

Pblicas, Rev. Tribs. v. 11 (abr-jun 1995): 183ss. 49. Cf. Rafael DOMINGO, Teoria de la auctoritas (1987), pp. 49, 51. 50. Idem, ibid., p. 51. 51. Idem, pp. 49-50.

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Acompanhando este autor, v-se que os romanos diferenciavam Iurisdictio, correspondente a potestas; e Iudicatio, como decorrncia da auctoritas. Ius dicere (iurisdictio) dizer solenemente o Direito, sob distintas formas de declaraes pblicas; a determinao de um objeto, trata-se de um ato de objetivao; em sentido amplo, constitui o conjunto de declaraes do Magistrado com imperium (da ius dicere, addicere, interdicere e dicere), soma de declaraes da potestas magistratus para boa marcha do processo. Ius dicare (iudicatio) tambm proclamar solenemente o Direito, mas, sobretudo, consagrar ou dedicar algo a uma divindade; sempre uma declarao privada com efeitos pessoais; a sentena do juiz privado que declara o direito de algum em relao a outrem; portanto, iudicare corresponde autoridade de algum que sabe, mas no quer.52 Ius dicere e Iudicare so atividades anlogas, mas que partem de pontos diferentes; o Magistrado, embora detentor de potestas, por ser funcionrio do Estado, declara sua opinio como revelador de um saber prudencial concreto, mas como auctoritas; potestas e auctoritas se combinam, assim, no mais ntimo da vida jurdica, que o processo. Sobre a essncia da Jurisdio, explica o autor que h duas correntes em confronto: para a primeira, auctoritas a nota diferencial da Jurisdio, e que leva idia de iudicatio; a segunda se baseia na potestas como fundamento da Jurisdio, mas incluindo nela a iudicatio; mas isto constitui um equvoco, pois esta se baseia na auctoritas. 53 E apresenta-nos a seguinte Imagem do Centauro:

52. Pergunta quem pode, responde quem sabe; o doente pergunta, o mdico

responde; o aluno pode, o professor sabe; a Jurisdio pode, mas o juzo que sabe o Direito. Cf. Rafael DOMINGO, op. cit., pp. 223, 254.
53. Op.cit., pp. 147-148.

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Imagine-se um Cavaleiro montado num Cavalo: ali existe uma unio acidental, com independncia de ambos; o Cavaleiro sabe manejar o Cavalo: esta idia serve para representar o Juzo, como expresso de auctoritas; o Cavalo simboliza o poder, a Jurisdio, como expresso de potestas. Entretanto, tendo o Estado moderno confundido autoridade com poder, o Juzo restou incluido na Jurisdio; portanto, o Cavaleiro a Cavalo se tornou Centauro, e ento cabe indagar se um Homem com corpo de Cavalo (Jurisdio fundada na Autoridade), ou se um Cavalo com cabea de Homem (Jurisdio fundada no Poder). Ora, o Centauro, como ser mitolgico, no existe; preciso, pois, volver natureza real das coisas, o Cavaleiro montado no Cavalo, voltar-se separao de Autoridade e Poder, para reencontrar a linha divisria entre iudicatio e iurisdictio, pois Juiz auctoritas, enquanto Jurisdio potestas.

No Direito moderno os dois conceitos se confundiram na Jurisdio: a Iudicatio (expresso de auctoritas) foi assimilada pelo conceito de Jurisdio (expresso de potestas); para se entender, porm, a necessria separao, deve-se usar o conceito de Juzo (o mais semelhante a dicare, a iudicatio latina). Destarte, em razo da autoridade prudencial de que revestido, o Juiz no pode se alar super ou contra legem, como pretende certo uso alternativo do Direito, pois, tanto na Justia constitucional, como na Justia cvel e pblica, est submetido ao poder jurdico da sociedade, da qual tambm emana o poder poltico, e ambos ordenam as condutas jurdicas dos cidados e dos prprios Magistrados.
A propsito do valor da Jurisdio, Dinamarco 54 distingue poder e influncia, ensinando que a jurisdio exerccio de influncia, sem deixar de ser manifestao de poder, em que cada processo gera decises e atos materiais que constituem autntico exerccio de poder. Mas, lembra que a influncia da jurisdio quando no dotada de imperatividade, poder no . ... Trata-se da influncia dos precedentes jurisdicionais, em que, pela via da apreciao judiciria de casos concretos, lcito esperar a evoluo do prprio Direito, segundo a dinmica social e evoluo das pers-

54. Cndido Rangel DINAMARCO, A instrumentalidade do processo, pp. 150-155.

Jur ispr udncia: f ont e l t im a de Segur ana Jur dica pectivas axiolgicas, alertando, contudo, que, mesmo assim, o Juiz no se torna Legislador.

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A respeito da auctoritas do Senado romano, diz adiante que a fora da Jurisprudncia mais do que um conselho e menos do que uma ordem. (Conforme dissemos acima, a Jurisprudncia ou tem fora como julgado ou mera opinio jurdica, mas isto bem pouco para um Poder da Repblica...). Para o nosso ilustre processualista, a Jurisprudncia no constitui positivao do poder. ... Mas inegvel que na sentena o Direito se positiva. No com o carter de universalidade, pois nos sistemas jurdicos de Direito escrito, a funo jurisdicional no tem vocao generalidade, que reservada Lei.

a. Poder Poltico e Poder Jurdico Dalmacio Negro Pavn,55 em preciosa anlise de teoria poltica, afirma que a Sociedade a detentora de todos os poderes, no o Estado; e os dois nicos poderes so o poltico e o jurdico, que convivem na histria em tenso dialtica constante; nos regimes totalitrios, o poltico absorve o jurdico; Na Idade Mdia, o ius commune representou o mximo prestgio do poder jurdico; inclusive os Parlamentos franceses, crtes privadas de justia, detinham mais fora que os reis; o Judicirio, portanto, costumava ser mais fortalecido.
A alternncia desses poderes pde ser constatada recentemente com a Perestrika: durante anos o poder poltico imps sua vontade sobre a sociedade sovitica e aquela foi uma revoluo jurdica, nada mais que a aspirao de liberdade de um povo, no sentido de assumir o comando de seus destinos; tudo comeou com uma rebelio contra as leis vigentes. 56

55. Natureza social do Poder Judicirio. Rev. Tribs. v. 695, p. 16-29. Trad. do Autor. 56. A perestroika parece ser o comeo do fim de tudo isso, enquanto expressa o descon-tentamento dos ideais da contra revoluo socialista (estatista) frente forma jurdica de democracia, cujo trao mais acentuado o que se chamou governo dos Juzes, prprio das Sociedades politicamente livres e juridicamente contratuais. Nelas, ao conservar o povo a propriedade e a posse do Direito, custodiado por Juzes, advogados e juristas, prevalece em geral, sem discusso, o poder jurdico sobre o poltico, que s se manifesta como soberano em situaes excepcionais, mas no na vida cotidiana. Idem, p. 28.

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Ora, o poder poltico detentor da potestas, que aparece ntida no Executivo e no Legislativo, ao passo que o poder jurdico mais visvel no Judicirio, atravs da auctoritas. Deparamos, ento, com dois tipos de Justia: uma chamada institucional, a "situao poltica", o stablishment, a ordem constituida, caracterstica da potestas; 57 e a Justia ideal (mas no metafsica), que deve ser buscada e praticada diuturnamente nos casos particulares, prpria da auctoritas. 58 O poder poltico estabelece as regras do jogo poltico; e o poder jurdico, as normas sobre a Justia material, a que d o seu a cada um, no caso concreto; no mais uma Justia ideal, mas a do dia-a-dia, das instncias inferiores e dos Tribunais; esta Justia necessita de uma ordem legal para se concretizar; e para isso, suas decises devem ter alm da auctoritas, o saber julgar, tambm a potestas, o poder de administrar a Jurisdio e o de executar seus prprios julgados. 59

e. Poder Jurdico e Jurisprudncia Esta auctoritas um valor caracterstico, peculiar Jurisprudncia, ou no? H negativistas, que dizem no ter a Jurisprudncia qualquer valia;60 outros porm, autores jurisprudencialistas, exacerbam sua importncia. 61

57. Nossa Constituio a denomina, coerentemente, Estado Democrtico de Direito; em alguns pases europeus, em declnio ultimamente, Estado Social de Direito. . 58 Paul RICOUER contrape a Filosofia Poltica Filosofia do Direito, como duas vertentes da sociedade, em que o tema da primeira a guerra, e o da segunda, a paz. Cf. Le Juste, p. 10. 59. ZENATI, ao tratar da coisa julgada, mostra que o ato jurisdicional apresenta duas dimenses: sua fora probante e sua fora obrigatria; esta permite s partes se executarem, mas s a primeira guarda a autoridade da coisa julgada. La Jurisprudence (1991), p.193. 60. Clvis Bevilaqua, Spencer Vampr, Martinho Garcez, Tito Prates da Fonseca, Franzen de Lima, Paulino Neto, Oscar Tenrio, Orlando Gomes. Cf. LIMONGI FRANA, op. cit. pp.170-171. 61. Como Barros Monteiro e Vicente Ro, op. cit., p. 171.

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Numa terceira posio, os realistas62 afirmam que a Jurisprudncia tem autoridade e, ademais, complementar Lei. 63 Entretanto, pela conceituao realista contempornea da Jurisprudncia, o Juiz cria Direito, no como Legislador, mas por agregar Lei todas as circunstncias valorativas do fato, bem como doutrinas, costumes, precedentes judiciais; por isso, a Jurisprudncia tem valor relevante, por suplementar, na sua aplicao, o que a Lei no pde dizer, por sua absoluta gene-ralidade e abstrao. A Jurisprudncia pouco vale porque consistiria, para alguns, num simples conhecimento objetivo, neutro aos valores; porque tem regras suprfluas e arbitrrias; porque (e isto corresponde a um conceito positivista do Direito) a Jurispru-dncia restrita ao pensamento lgico (a velha tese de que a sentena um silogismo); assim, negada Jurisprudncia capacidade de elaborar enunciados (axiolgicos) suficiente-mente fundamentados. 64 Para muitos, ao contrrio, a Jurisprudncia tem valor como fonte do Direito porque trata da compreenso de conexes normativas de sentido e de pensamento orientado a valores; 65 de fato, vemos pelo tridimensionalismo de Reale, que no s a norma importa, mas tambm o fato e o valor. Esta postura supera o conceito positivista de Cincia, porque busca transfor-mar pautas de valores em decises concretas.66 Se no tivesse valor jurdico, seria algo banalizado, como mera doutrina passageira. Ora, tanto tem valor que dela

62. Carlos Maximiliano, Serpa Lopes e Limongi Frana. Idem, p. 172. 63. No sentido que lhe d a legislao espanhola. Ttulo Preliminar do Cdigo

Civil, art. 1, n. 6: a Jurisprudncia "complementar el ordenamiento jurdico ...". 64. Cf. Karl LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, 2 ed. (1989), pp. 2-3. 65.Cf. VALLET DE GOYTISOLO, Metodologa de las Leyes, p. 309; FELIX M. CALVO VIDAL, Importancia y trascendencia prtica de la Jurisprudncia, in La jurisprudencia Fuente del Derecho? (1992), p. 309. 66. O Direito moderno j no admite a viso estreita do positivista, nem a reduo do campo de abrangncia de seu cientista dico perfeita e pura. Exige um intrprete humanista, universal, com ampla viso dos fenmenos sociais e de suas manifestaes nas mais variadas cincias. Cf. Ives Gandra da Silva MARTINS, A cultura do Jurista, Cadernos de Direito Tributrio e Finanas Pblicas, Rev. Tribs, v. 2 (jan-mar 1993), p. 22.

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no se pode retirar seu contedo tico, sem pr em risco qualquer sistema que pretenda ser jurdico. A Teoria Pura do Direito serve bem para explicar a estrutura de um ordenamento, mas, para um sistema inteiro inaceitvel, pois o melhor argumento que a contraria justamente o das leis injustas.
Aqui ntida a distino entre poder poltico e poder jurdico. O nacional-socialismo alemo tinha poder poltico totalitrio e subjugou o poder jurdico: juzes e tribunais cumpriam o que o regime ordenava; porque as Leis de Nuremberg (1935) eram formalmente perfeitas, regularmente promulgadas, porm sem qualquer contedo tico de respeito aos Direitos naturais da pessoa humana.

De um lado, havendo um poder poltico com decises polticas, a ordem jurdica, no seu conjunto, era injusta; de outro, havia as decises judiciais com base nas leis injustas; pode haver uma lei injusta e o Juiz no aplic-la, mas quando toda a ordem legal injusta, no h como emitir decises justas... 67 Por trs da tenso entre Lei e Jurisprudncia68 h um confronto maior, entre Direito e Liberdade, entre Estado e Cidadania, que sempre se reproduz; neste campo, s a Jurisprudncia, com a fora de sua auctoritas, culminncia do poder jurdico, pode equilibrar o poder poltico.

67. Na pelcula O Julgamento de Nuremberg (filme-vdeo, direo de Stanley Krammer, 1961, 150min., p&b, son. dubl., norte-americano) aflora eloqentemente esta questo: Juzes que aplicaram as Leis nazistas sobre esterilizao de pessoas, julgadas em "processo regular" como dbeis mentais, ou sobre "poluio racial" (qualquer contacto de alemes com judeus, ciganos, ...), consideravam seu dever acatar e cumprir essas Leis; ressalta, ao final, o fecundo debate sobre o Direito Positivo e o Direito Natural. Um dos Juzes ento acusados, Hoffsteter, em suas declaraes ao Tribunal afirmou: "Servi meu Pas, em toda minha vida, seguindo o conceito que acreditava o melhor: sacrificar o senso de justia autoridade legal de ordem, perguntar o que a Lei e no qual o senso de Justia"; aquela Legislao representou, portanto, a radicalizao positivista do iussum sobre o humanismo natural do iustum. 68. Sobre este confronto Legislao-Jurisdio, cf. Artur KAUFMANN & Winfried HASSEMER, El pensamiento jurdico contemporneo (1992), p.199; e Andrs OLLERO, Caps. Es el precedente judicial fuente del derecho?; Ley o precedente: un dilema artificial; Una nueva dimensin de la tarea judicial, in Igualdad en la aplicacin de la ley y precedente judicial (1989), pp. 71, 89, 94.

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Imagine-se um Tribunal Constitucional durante um regime autoritrio. O Direito em si defende a Liberdade; medida em que d Segurana jurdica Liberdade, aos Direitos humanos, estar o poder jurdico confrontando-se com o poltico; hoje, em todas as Constituies democrticas se fala em Direitos humanos, garantias fundamentais, garantias de acesso justia etc, enfim, esto todos constitucionalizados; muito do que era discutido a nvel legal, est posto nas Constituies; criouse a Defensoria Pblica para a assistncia judiciria, e os Juizados das Pequenas Causas, iniciativas de alguns Estados, se nacionalizaram pela Constituio.

Quer dizer, essa concepo de equilbrio dos Poderes no Estado Democrtico de Direito, tem em mira conduzir a interesses jurdicos defendidos politicamente. O poder poltico tem seu momento fundante nas Constituies, ab initio, mas o poder jurdico deve prosseguir, continuamente neste seu construtivismo, inclusive jurisprudencial, adequando a norma aos fatos, aos tempos, aos lugares e aos valores, no devendo ser tolhido pelo poder poltico, mas respeitado. 6. Concluses A fora do Estado Democrtico, de Direito constitucional, exatamente a Segurana jurdica obtida em permanente equilbrio entre o poder poltico e o poder jurdico; esta Segurana resulta, afinal, da atuao do Judicirio ao definir valor, extenso, eficcia e exeqibilidade das normas legais e constitucionais, na expresso do jurista Ney Prado. 69 Para isso, o julgador deve partir do abstrato e chegar ao concreto; do complexo ao simples; do ambguo ao definido; do ideal ao factvel; do emocional ao racional; partir do metajurdico e chegar ao jurdico. Juzes e Tribunais executam todas estas tarefas conco-mitantemente, sintetizando-as em sentenas ou em acrdos; tudo isto vivifica os textos legais sob a luz da realidade, pondo fim s controvrsias judiciais.

69. Ney PRADO. A Constituio de 88 e a vez do Judicirio, in O Estado de

S.Paulo, S.Paulo, 31 out 1988. Do mesmo autor, cf. Os notveis Erros dos Notveis (1987); Razes das virtudes e vcios da Constituio de 1988 (1994).

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O Julgador atua como individualizador da vontade da Lei; passa do comando abstrato da norma ao comando aplicado em concreto; simplificador da ordem jurdica, ao tornar simples os textos complexos e difceis de conciliar; realista e reabilitador do verdadeiro papel da norma legal, ao retirar da utopia normativa um comando realizvel;70 causa eficiente da certeza jurdica, ao fazer do ambguo um comando determinado. garantidor ltimo - e garantia Segurana - da estabilidade das instituies, ao moderar o ousado e torn-lo prudente regra em sua aplicao. 71 ainda Ney Prado quem afirma, enfaticamente: a Carta de 1988 (extensa, analtica), mais que as outras, problemtica (complexa, utpica, ambgua, contraditria). Revela uma postura do Constituinte mais psicolgica do que lgica; por isso, demanda redobrado esforo interpretativo dos Tribunais, porque casou o utpico ao casustico, o ideal ao rasteiro, o elevado ao ridculo, o nebuloso ao definido. H necessidade de uma interpretao conciliadora para se alcanar a eficcia do realizvel, do possvel, do equilbrio e da seriedade. Ao Judicirio cabe zelar pela Segurana jurdica, no apenas legal, mas de todas as categorias que informam o ordenamento jurdico. Nem a Constituio, nem toda a ordem jurdica positiva nos do Segurana Jurdica, mas sim a aplicao justa da Lei pelo Executivo e sobretudo pelo Judicirio, que detm a ltima palavra em matria de interpretao e aplicao do Direito. A misso do Judicirio ser sempre a de transformar a Constituio formal em Constituio real, a Constituio-texto em Constituio-vida, ainda seguindo Ney Prado.

70. Para Theodor VIEHWEG, h uma recproca aproximao entre os fatos e o

ordenamento jurdico, a "ida e volta do olhar". Tpica e Jurisprudncia, p. 83; Antonio HERNANDEZ-GIL afirmava que o Juiz deve ter una mirada hacia arriba, que o leva a considerar o transcendentalismo da Justia; e uma mirada hacia abajo, para que desa considerao das condies sociais subjacentes. Cf. Op. cit. (1981), n 4, p. 26. 71. Cf. Carlos CERDA FERNNDEZ, Exigencias primordiales de la jurisdiccin del presente y del maana, in Iuris Dictio (1992), em que analisa o juiz de hoje, o juiz oposto e os fundamentos para uma mudana. Pp. 267, 269, 275.

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Terminamos, com o eminente juiz, lembrando eternas palavras de Rui Barbosa:72 "a esperana nos Juzes a ltima esperana da sociedade, fonte nica e soberana de todos os poderes. 73

72. Rui BARBOSA. Obras Seletas, [Campanhas Jornalsticas, Repblica], tomo VII, p. 204; apud Luiz Resende de ANDRADE RIBEIRO, Dicionrio de Conceitos e Pensamentos de RUI BARBOSA (1967). 73. "Todo o poder emana do povo..." (art. 1, par. nico, da CF 88).

Captulo XIII

O Acesso Justia
SUMRIO: 1. A exigncia de uma "Jurisprudncia mnima" ou "vinculao mnima Jurisprudncia". 2. A ordenao jurdica da Jurisprudncia. 3. Evoluo da Jurisprudncia para uma progressiva determinao do Direito. 4. O uso alternativo do Direito. 5. A nova Lei de Aplicao das Normas Jurdicas. 6. As transformaes constitucionais do Direito. 7. O Poder Normativo de um Tribunal Constitucional. 8. Concluses.

1. A exigncia de uma "Jurisprudncia mnima" ou "vinculao mnima Jurisprudncia" No sendo vinculante a Jurisprudncia, a persuaso se torna mera recomendao de uso, como bula de remdio. Se necessrio ao paciente tomar a medicina para se curar, assim para decidir a controvrsia do caso concreto, deve o Juiz encontrar os remdios jurdicos prescritos pela Lei, ou, sua falta, pela analogia, pelos costumes, pela doutrina, e last but not least, pela Jurisprudncia. Ora, tais frmulas elaboradas nos Tribunais, atravs de julgamentos colegiados, so sobretudo questes de Direito que, depois de uniformizadas, tornam-se invariveis, exatamente como se d com a Lei; onde a mutabilidade ocorre nas questes de fato, inerentes variabilidade da prpria vida humana.
As Smulas, ou a Jurisprudncia dominante, parecem ser estveis sit et in quantum, durante a permanncia de um mesmo entendimento jurisprudencial sobre matrias jurdicas relevantes; uma estabilidade relativa, pois o Direito, pela natureza de sua destinao, deve ser estvel mas no invarivel (imutvel); deve-se pensar que existe uma gradao da estabilidade por patamares: como as leis e os cdigos, as normas jurisprudenciais so revogveis e reformveis, mas guardam sempre um mnimo de durao que, muitas vezes, atravessam dcadas sem alteraes.

H, assim, em todo julgado superior, uma essncia, um ratio decidendi, consistente numa nova regra de Direito - a jurisprudencial que no pode deixar de ser considerada desde os primeiros intrpretes, para aplicao s causas que venham a julgar.
O conceito de ratio decidendi a chave da doutrina do precedente; segundo nos esclarece Iturralde Sesma, neste conceito ficam excludas as questes de fato; dentro destas, to pouco pertencem ratio deci-

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dendi as consideraes da sentena no necessrias para deciso, pois no so mais que obter dictum...(op. cit. p. 81)

Na verdade, h nas decises uma associao complexa de princpios que entram na composio do julgado; no direito penal, p.ex., uma sentena consiste na composio da norma principal, das normas cumuladas, dos dispositivos agravantes e atenuantes, das penas corporais, pecunirias, benefcios aplicveis, restries de direitos etc.
Destarte, as decises originrias (sentenas ou acrdos) semelham-se s antigas receitas, que estipulavam, doente a doente, as substncias e as dosagens, e que deviam ser manipuladas por farmacuticos competentes; enquanto as decises finais, uniformizadas e sumuladas, seriam como remdios de laboratrio, analisados, experimentados e concentrados, j contendo, a priori, todos os elementos bsicos para os casos semelhantes.

Enquanto o trabalho artesanal dos Juzes, escrevinhando suas sentenas, aproxima-se da medicina antiga, a medicina moderna, como os Tribunais, exige atendimento imediato a uma multido de recorrentes, utilizando, para tanto, equipamentos, tcnicas e conhecimentos avanados, para a mais perfeita sanao do caso. Assim na Justia: se a maior crtica da populao aos rgos judicirios a morosidade; se ao povo interessa no o preciosismo das sentenas e acrdos, mas ver seu direito subjetivo atendido de imediato no razovel que todo direito deva ser reconstrudo, caso a caso, por todo julgador em cujas mos o processo passa; se j existem decises superiores, juridicamente firmadas com excelncia, e a cujas concluses as seguintes fatalmente chegariam, bastaria invocar adequadamente o stare decisis 1 j criado. No se trata de "puxar uma ficha", comodamente, e citar o precedente; as smulas so muito mais que simples ementa a transcrever; devem ser equacionadas aos fatos do processo e ao entendimento do Juiz; serve economia processual enquanto poupa os intrpretes de reiteradas e dispensveis pesquisas; nem os Juzes ingleses ou americanos se eximem de motivar suas decises 2; a fundamentao ne1. A doutrina do precedente obrigatrio ou do stare decisis et non quieta movere foi elabo-

rada claramente pela primeira vez em 1861, pela House of Lords, o mais alto Tribunal da Inglaterra: cada tribunal estaba estrictamente obligado por las decisiones y los tribunales superiores estaban obligados por sus propias decisiones. Cf. Victoria Iturralde Sesma, El precedente en el Common Law (1995). pp.24-25. 2. Segundo Iturralde Sesma, a prtica dos Tribunais expor detalhadamente a motivao para suas decises; pois o que vincula no so as decises em si mesmas, mas a ratio decidendi, e esta s pode ser obtida analisando o raciocnio do Tribunal. Op. cit., p. 100.

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cessria para a anlise dos fatos e adequao s normas jurdicas, mas a essncia da deciso j est firmada pelo holding do Direito sumulado.3 Em suma, toda deciso, desde sua origem, encontra-se vinculada a uma Jurisprudncia assentada, pois nihil novum sub ius, salvo excees extraordinrias, quando juristas e Juzes, com luzes extraordinrias, propiciam a criao de novas teses jurdicas; esta vinculao, portanto, torna mais gil a Justia, mais prtica aos intrpretes e mais econmica ao povo que acode aos Tribunais buscando Justia e, sobretudo, ao desafogo do Judicirio. Ento, por que a nossa Jurisprudncia no vinculante? Por que no vincula ou no se impe? Alvaro DOrs nos d uma resposta:
Los criterios jurisprudenciales, es decir, las normas jurdicas en general, no son en s mismas dictados imperativos. No pueden serlo por la razn evidente de que quien las formula no tiene, por su misma autoridad jurisprudencial, una potestas imperandi. Ya hemos dicho que la prudencia es virtud intelectiva; el imperare, en cambio, supone expresin de voluntad. Lo que el prudente, formulador de la norma jurdica, puede decir no es ms que esto es justo o esto es injusto; declara lo que es jus (ju-dicat), pero no impone una regla de obediencia. Si las normas jurdicas no son por s mismas imperativas, quiere esto decir que no son vinculantes, que no obliga? Esta es la cuestin, anexa a la de la imperatividad, de la obligatoriedade de las normas. ...Porque una cosa es la obligatoriedad moral y otra la vinculacin material. 4

O juiz ou Tribunal que no acata Jurisprudncia superior reabre, a cada caso idntico, discusses temticas sobre a mesma questo jurdica controvertida, e vai, passo a passo, se insurgindo contra o j decidido reiterativamente. A certeza que brota do caso julgado certeza de Justia, certeza de que deciso justa. E a deciso justa acarreta certeza definitiva para as partes, para a Jurisdio e para o prprio ordenamento.

3. A ratio decidendi uma regra necessria para a deciso; a contrario sensu, as demais

consideraes, no necessrias para decidir, so meras obter dicta, pois os juzes costumam dar razes adicionais da sua sentena, sem que faam parte do ratio decidendi. Idem, p. 102. 4. lvaro DORS. Princpios para una teoria realista del derecho. Anuario de Filosofia del Derecho (1953), p. 315.

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ainda a lio de Alvaro DOrs que cabe acolher neste passo:

... una sentencia judicial es norma en un triple sentido:... : 1 Es norma particular para las partes afectadas por el fallo, para los litigantes; se entiende en la medida en que aquella sentencia tiene fuerza de cosa juzgada. ... 2 Es norma profesional por cuanto cada sentencia constituye un precedente, que tendr una influencia ms o menos intensa sobre las futuras sentencias de aquel mismo juez o de otros jueces. 3 Es norma pblica, ya que aquela muestra de conducta judicial ser tenida en cuenta por todos los que tengan que intervenir en un caso anlogo, y los tcnicos del derecho, en especial, no olvidarn aquella muestra cuando se trate de dar un consejo al pblico (grifamos).5

2. A ordenao jurdica da Jurisprudncia Se visualizarmos a atuao da Jurisprudncia no mbito de um mesmo Tribunal (num plano horizontal, portanto), os comandos jurisprudenciais deveriam ser respeitados, numa ordem de coerncia interna, pela competncia das matrias e da prpria organizao jurisdicional. H, inegavelmente, uma vinculao dos casos novos aos precedentes contemporneos, com maior razo se presentes os mesmos julgadores, ocorrendo o que chamamos de vinculao mnima. J num plano vertical, na linha dos Tribunais superiores para os Tribunais locais, Juzes de primeira instncia e rgos administrativos, os precedentes tm menor vinculao; estes aplicadores do Direito parecem infensos a certa influncia prudencial, no obstante os clamores da sociedade por uma Justia mais eficiente, clere e imediata. Mesmo com decises firmes e reiteradas dos Tribunais, os escales inferiores nem sempre as aplicam, obrigando cada cidado a recomear sua via-sacra processual para obter o reconhecimento de um direito muitas vezes j declarado objetivamente. Tal resistncia ocorre com frequncia nas esferas administrativas, em que avultam poderes materiais de execuo das normas (polcias administrativas, judicirias e militares, ad exempla). A questo desgua, assim, no campo maior do acesso ao Judicirio, como obrigao de recorrer Justia, quando a mesma situao jurdica, em sua essncia, j foi determinada por inmeros julgados.

5. Idem p. 313-14. Cf., Ives Gandra da Silva MARTINS FILHO. A legitimidade do Direito Po-

sitivo (1991), p. 220.

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Esta forma de negar acesso Jurisdio torna-se ativa, quando o sujeito de um direito j assentado pela Jurisprudncia se v obrigado, no obstante (sobretudo por posturas internas de rgos administrativos), a recorrer s instncias judiciais; passiva, quando o sujeito de um direito no alcana as portas dos tribunais por ausncia de meios materiais (assistncia judiciria acessvel) e outros obstculos invencveis. Acessar a Justia no consiste, portanto, apenas em ajuizar um pleito nos Pretrios, mas sobretudo ver o direito prontamente reconhecido; litigantes h que toleram os grandes atrasos judiciais, talvez at lhes interesse protelar suas demandas. Mas ao cidado comum a demora na prestao jurisdicional ataca e ofende a vida, a sade, e nega alimentos, emprego, moradia, educao para os filhos etc. 6 A atitude dogmtica de recusar uma vinculao mnima aos precedentes superiores, sem considerar as situaes razoveis de fazlo para alcanar justia prestadia, conflita com o compromisso dos Juzes para com a Lei e o Direito, para com a sociedade a que pertencem e para com a prpria Justia. Que as sentenas sejam expeditas: a nosso ver, a aplicao imediata pelos Juzes de uma "jurisprudncia mnima", vinculada pela essncia ao caso concreto, far mais Justia que a mais brilhante deciso.
A idia dos Juizados Informais e os de Pequenas Causas visava atender a esta morosidade - a relevante questo do acesso Justia. Por acaso a justia que ali se distribui inferior dos altos Tribunais? Nesse sentido se entende o movimento pelo uso alternativo do Direito - acesso do povo aos seus Juzes naturais e resposta rpida e justa aos direitos pessoais.

6. O acesso Justia , mais do que ingresso no processo e aos meios que ele oferece,

modo de buscar eficientemente, na medida dos direitos que se tem, situaes e bens da vida que por outro caminho no se poderiam obter., Cndido Rangel DINAMARCO. A Instrumentalidade do processo (1987), p. 404. Sendo o Acesso Justia uma Garantia Constitucional, como ensinam Tucci & Tucci, para ser plena deve referir-se no s acessibilidade econmica (ideal de gratuidade ou de custo mnimo do processo, a assistncia judiciria), como acessibilidade tcnica, atravs de defensoria tcnica e igualdade substancial no processo. Rogrio Lauria TUCCI e Jos Rogrio Cruz e TUCCI. Constituio de 1988 e Processo (1989), p. 19. Para ns, tal garantia ser comprometida pela tardana nos julgamentos, quando injustificada, seja em primeira como em segunda instncia. Cf. tambm Ada Pellegrini GRINOVER, Assistncia judiciria, in Novas tendncias do Direito Processual (1990), pp. 243ss.

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Enfim, os direitos subjetivos, hoje, por fora da Constituio de 88, esto subsumidos nos direitos de cidadania e a tardana judicial grave negao do acesso efetivo Justia, constituindo fonte inqua de insegurana jurdica e incerteza do direito.

3. Evoluo da Jurisprudncia para uma progressiva determinao do Direito 7 O mtodo da Exegese emerge com o Cdigo de Napoleo: como era vedado interpretar, o juiz deveria decidir de acordo com a letra da lei, sem emitir opinies pessoais. Ao final do sculo XIX surge a reao a esse mtodo, passando-se para o extremo oposto: o juiz, sendo autnomo e livre, poderia julgar como quizesse. Houve um conflito entre Legislao e Jurisdio: conforme o mtodo utilizado, poderia haver maior ou menor segurana na deciso e, portanto, maior ou menor certeza do direito. Este movimento do Direito livre causou certo tumulto, e por isso foi bastante criticado. Cabe ainda lembrar a chamada Jurisprudncia dos interesses, de Phillip Heck; a livre investigao cientifica, de Gny; a interpretao segundo princpios gerais de Direito, transcendente aos limites do Direito positivo, dos espanhois Castn, Recasens, Puig Brutau; alm da Jurisprudncia analtica de Austin e o realismo jurdico norte-americano de Pound e Dworkin, na rea do common law. No obstante a contnua evoluo dos mtodos jurisprudenciais em direo determinao mais justa do Direito, como veremos, ainda se observa uma continuidade do Positivismo normativista legislado. Assim, Zitelman, 8 em clebre alocuo, sustentou que no Direito no h lacunas e por isso o juiz nunca estaria impossibilitado de julgar por falta de disposio legislativa; portanto, nada teria que suprir. Kelsen, em suas obras Teoria Pura do Direito e Teoria Geral das Normas 9, apresenta uma concepo do ordenamento jurdico e a identificao de Direito e norma coativa emanada dos escales da or7. Seja-nos permitido apenas enunciar as principais metodologias jurisprudenciais, sem a-

preci-las em detalhes, pois no caberia neste trabalho.

8. VALLET, op. cit. , p. 978 9. Idem, p. 981ss.

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ganizao estatal, inclusive a identificao do Estado com o Direito. Sobre esta teoria assim se pronunciou o jurista Hernandez-Gil:
El logicismo que tantas veces se ha imputado a KELSEN descansa, sobre todo, en la abstraccin y el formalismo, y no en el desarrollo de un discurso lgico. La verdad y la falsedad, valores esenciales en la lgica clssica, estn por completo ausentes de su pensamiento jurdico, que considera como categoras fundamentales la validez y la invalidez.10

Quanto a Norberto Bobbio, 11 verifica-se um retorno ao logicismo interpretativo das leis segundo a vontade do legislador, partindo do pressuposto da plenitude do ordenamento positivo e de sua autointegrao, concepo esta que antes nominalista que positivista. Apesar disso, confessa Bobbio que
la interpretacin del derecho hecha por el juez no consiste nunca en la simple aplicacin de la ley en base de un procedimiento puramente lgico; aunque no se advierta, para alcanzar la decisin l deve introducir siempre valoraciones personales, efectuar elecciones que no se hallan vinculadas al esquema legislativo que deben aplicar.12

Em reao ao Positivismo legalista e ao Conceptualismo surgiu o movimento do Direito livre, sob formas diversas, iniciado por Blow, com a tese de que a lei no produz por si mesma o Direito, seno que somente o prepara, ao passo que a criadora do Direito somente a sentena do juiz;13 e depois Ehrlich, com a Sociologia jurdica, falou pela primeira vez em uma livre cincia do Direito, em que no se pode excluir a personalidade do juiz da deciso judicial, procurando encontrar fora da lei critrios objetivos aos quais devia estar vinculada a atividade do juiz; e tambm Kantorowicz (Gnaeus Flavius). 14 Convm aprofundar o pensamento de Ehrlich, sempre favorvel Jurisprudncia aberta e influente; para ele esta
La nica ciencia posible acerca del derecho, porque no se queda en las palabras sino que fija su mirada en los hechos que sirven de base al derecho, y porque, como toda autntica ciencia trata de produndizar por medio del mtodo indutivo - es decir, observando los hechos y reuniendo experiencias, nuestro conocimiento de la esencia de la cosas. La misin de la sociologia del derecho es buscar las fuerzas propulsoras de las instituciones jurdicas. Slo posteriormente la jurispru10. 11. 12. 13. 14.

Idem, p. 982. Idem, Metodologia de las Leyes, N.262, p.262ss. Idem, Metodologa de la Determinacin del Derecho, p. 987. VALLET, op.cit., p. 989. Idem, p. 993.

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dencia forma la norma jurdica en base a la percepcin de la vida jurdica y de la generalizacin de las vivencias de esa percepcin. 15

Maior relevo apresentou a Jurisprudncia dos interesses (Escola de Tubingen), cujo ponto de partida foi a teoria de Ihering (0 fim do direito, A luta pelo Direito), por uma Jurisprudncia teleolgica e pragmtica, e que teve como principais mentores Phillip Heck e Max von Hmelin. Fundada no conceito de interesse, Heck apresenta uma funo metodolgica na deciso judicial, segundo a qual
el juez est vinculado por los juicios de valor que resultan de la ley, y eventualmente tambin por aquellos que dominan en la comunidade de derecho, de tal modo que la valoracin personal del juez no interviene sino de un modo totalmente subsidiario .16

A Jurisprudncia de interesses, no fundo, era uma derivao do positivismo segundo o conceito de cincia em que o interesse j trz em si uma conotao econmica; de fato, Heck coloca no mesmo plano os bens ideais, como a liberdade, a segurana, a justia, a responsabilidade, e os materiais, levando a pensar no conceito de utilidade de Bentham 17. Num extraordinrio esforo para superar o mtodo exegtico, Franois Gny elaborou precisa doutrina sobre a livre investigao cientfica, voltada para a interpretao e aplicao do Direito, explicando que o intrprete
Debe investigar, por s mismo, las exigencias de la naturaleza de las cosas, y las condiciones de la vida, siempre que no sea detenido, para ello, por un mandato imperioso (fuente de derecho formal) que limite su apreciacin, o la excuse por entero, porque dicte inexcusablemente a su juicio la solucin. En suma, salvo estas reglas imperiosas que lo dominen, y antes las que debe inclinarse toda voluntad individual, la interpretacin jurdica nos parece indiscutiblemente soberana de sus decisiones, sin ms cortapisas que el fin mismo de su misin, y recibiendo sus inspiraciones en el gran fondo de justicia y de utilidad social que alimenta la vida orgnica del derecho. 18

Sobre a livre investigao cientfica, propriamente, Gny afirma que

15. 16. 17. 18.

Idem, p. 998. Idem, p. 1021. Idem, ibid., pp. 1024-1025. Idem, p. 1039.

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... el trabajo que incumbe al juez, me ha parecido poder calificarse: libre investigacin cientfica; investigacin libre, toda vez que aqu se subtrae a la accin propia de una autoridad positiva; investigacin cientfica, al propio tiempo, porque no puede encontrar bases slidas ms que en los elementos objetivos que slo la ciencia puede revelar.19

Recomenda ao intrprete penetrar at o ltimo fundo da natureza das coisas, abrir a Jurisprudncia para permitir-lhe plenificar completamente sua misso, uma ordem de investigaes mais ampla e mais livremente cientfica, buscando, para isso, no s os elementos positivos da organizao social, a natureza social e individual da humanidade, para arrancar dela o segredo das regras que devem dirig-la.20 Contemporaneamente, na Alemanha, vem predominando o mtodo da Wertungsjurisprudenz - Jurisprudncia de valores ou estimativa. Junto com ela volta a surgir a considerao da natureza das coisas e tambm, em primeiro lugar, dos princpios judiciais supralegais.
Si la jurisprudencia fue, sin duda, en su estruturacin originaria una manifestacin del positivismo cientfico, su transformacin en jurisprudencia de valoracin, y, an ms, su nuevo giro hacia la naturaleza de las cosas y a los principios jurdicos supralegales representa una renuncia al positivismo, corriente que, en la filosofia jurdica alemana actual, corresponde a la aspiracin de descubrir estructuras intemporales lgico-objetivas del derecho, y un sistema, inmanente al derecho, de valores e ideas experimentados histricamente, en cierto modo de derecho natural relativo. 21

Esta interpretao valorativa dos atos conforme circunstncias, motivos, fatos, a Jurisprudncia de valorao ou estimativa, como vimos; ora, dentre estas teorias, temos no sistema anglo-americano bem do judge made law, a lei feita pelo juiz, como se fosse legislador. O sistema do precedente, na Inglaterra, nos Estados Unidos e outros pases como o Canad, uma realidade jurdica, tem primazia sobre a lei. O juiz americano tem liberdade maior que o do Direito continental, parecendo derivar para uma espcie de direito livre. Tanto assim

19. Idem, p. 1044. 20. Idem, p. 1048. 21. VALLET, citando Larenz. Op.cit., p. 1207.

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que, para os americanos, como disseram vrios autores,22 "o direito o que o juiz diz que "; e isto est de acordo com as escolas americanas. O professor norte-americano Christopher Wolfe, em alentado estudo informa que ... o surgimento do juiz legislador constitucional est sendo a caracterstica mais surpreendente dos nossos tribunais federais desde o fim do sculo XIX; indica ter havido trs eras distintas na formao deste costume judicirio: a tradicional (correspondente aos primeiros debates constitucionais, desde Blackstone e o Federalist); a de transio (poca das discusses sobre privilgios e imunidades, o due process, liberdade de comrcio, liberdade de expresso); e a moderna (sentimento de necessidade de mudanas, em que o juiz surge como legislador do bem-estar social). 23

4. O uso alternativo do direito No Brasil, o uso alternativo do Direito, introduzido em alguns setores jurdicos h alguns anos, ser um modismo que vai passar, como passou em pases do Direito continental. uma tendncia de alguns operadores do Direito ver, parcialmente, apenas o lado social das controvrsias; se quisermos, seguindo uma linha pela opo preferencial aos pobres.24 uma extravagncia cultural e jurdica, o chamado "Direito achado na rua", at como movimento contestatrio do Direito objetivo. As consequncias, desejadas ou no, levam anarquia ou ao niilismo jurdico, pois sua praxis encerra distores filosficas e ao prprio Direito. Na verdade, pretendem, sem advert-lo, instituir o uso da eqidade e de um direito costumeiro atual, fora das tradies sociais. No fundo, o que os defensores do uso alternativo do Direito almejam, e de resto todos ns, e que constitui a prpria destinao do Direito, a humanizao da Justia, que implica e se funda no livre e efetivo acesso aos Tribunais.

22 Oliver Wendell HOLMES, Benjamin N. CARDOZO e outros. 23. The Rise of Modern Judicial Review (1986), pp. 3ss. 24. Cf. Jos Geraldo de SOUZA JR. Introduo crtica ao Direito. O Direito achado na rua

(1993); Horcio Wanderlei RODRIGUES. Ensino Jurdico e Direito Alternativo (1993); Jos Eduardo FARIA. Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justia (1994); Elcio DE CRESCI SOBRINHO. Justia Alternativa (1991); Edmundo Lima de ARRUDA JR. (Org). Lies de Direito Alternativo (1991), dentre outros.

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Ulpiano j dizia que o Direito foi feito pelo homem e para o homem, como Cristo tambm dissera que o sbado era para o homem e no o homem para o sbado. Significa que a pessoa humana superior a todas as coisas, ao sbado e ao prprio Direito; portanto, esta humanizao do Direito, interessa-nos a todos, juristas e aplicadores da lei, mas seu uso indeterminado no deve ser causa de incerteza jurdica, qual leva o uso indiscriminado do Direito, por no conferir estabilidade e segurana nas decises dos juzes.
De fato, h dentro do ordenamento jurdico, institutos como a eqidade e o direito costumeiro, que se podem interpretar e aplicar adequadamente aos fatos e s prprias leis. Assim, uma norma pode ser aplicada rigorosamente num caso e com eqidade em outro semelhante, porque depende das circunstncias de cada fato tpico. Mas no deve ser uma interpretao extica ou personalstica, para no cair no individualismo judicial, em que o juiz se arroga o direito de pensar como ele acha que o Direito, e no como realmente o Direito .

Ora, na tentativa de definir o que "alternativo", o Direito ou a Justia, encontraremos algumas trilhas para uma possvel compreenso do fenmeno, at mesmo como contribuio para a evoluo dogmtica do Direito: 1) Alternativo como substitutivo do Poder Judicirio; 2) Alternativo como substitutivo do Ordenamento jurdico; 3) Alternativo como rebeldia contra as instituies jurdicas; 4) Alternativo como libertao da Justia (uma Justia mais alm do Poder Judicirio); 5) Alternativo como Justicialismo; 6) Alternativo como revoluo interna instituio judiciria, e outros. No cabe dvida que muitas crticas se podem dirigir: a) contra o Judicirio burocrtico na aplicao da Justia; b) contra os contedos do Direito positivo vigente; c) contra o sistema ou ordenamento jurdico como um todo; d) contra os demais Poderes da Repblica democrtica, opressivos e inoperantes. Quais as solues "alternativas" para a crise da Justia? Parece-nos urgente: 1) reformar o ordenamento, sem destruir o templo; 2) ampliar os espaos de atuao judicial, atravs de uma imensa rede de: a) juizados de pequenas causas; b) juizados de conciliao; c) conciliao das partes, exaustiva e obrigatriamente (real e no formal), em todas audincias; d) ampliao dos Cdigos e Regimentos Internos dos Tribunais, para maior amplitude e liberdade de atuao dos juzes; e) aproveitamento da experincia de juzes aposentados (at a idade limite) para funes judicantes de alada limitada; f) escritrios de conciliao nas Procuradorias de Justia do Estado (com poderes As-

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sistncia Judiciria para lavrar acordos e homolog-los em Juzo); g) poderes s Seces e Subseces da Ordem dos Advogados do Brasil para celebrarem acordos e homolog-los em Juzo, etc. Vemos, portanto, que o vocbulo alternativo, seja aplicado ao Direito ou Justia, uma expresso equvoca. A Justia uma s, no podendo haver duas, donde no caber falar em alternatividade no campo da Justia. A expresso surge em momentos de crises nas instituies do Judicirio, em sua pesada burocracia, no aumento incontrolvel da liti- giosidade aparelhada, na inexistncia de mecanismos geis para enfrentar a massa de aes tanto em primeira como em segunda instncia, e em muitas situaes. Momentos de crise poltica e econmica geram acentuaes de incerteza do direito, que necessitam ser atendidas para devolver a paz social. O fenmeno , pois, de crise do Direito e da Justia, como conjunto de instituies e mecanismos para atender demanda de interesses subjetivos desprotegidos. Antes de encontrar caminhos alternativos para a Justia cabe descobrir instrumentos alternativos para a aplicao do Direito, para distribuir justia aos dela necessitados. 25 Ora, o exerccio arbitrrio das prprias razes (art. 345 CP, por particular); ou o exerccio arbitrrio ou abuso de poder (art. 350, pelo Estado), como meios alternativos de pacificao social, so crimes. Para novas solues no-jurisdicionais dos conflitos, considerados como meios alternativos de pacificao social, encontramos como caractersticas a ruptura com o formalismo processual, a gratuidade, e a delegalizao ou liberdade nas solues no jurisdicionais (juzos de eqidade, no de direito). Como meios alternativos de pacificao social podem ser utilizados o arbitramento e a conciliao (CLT, arts. 847 e 850; CPC, arts. 342 e 447-448, esta a qualquer tempo, como poder tico do juiz). 26

25. CINTRA-GRINOVER-DINAMARCO. Teoria Geral do Processo, N.5, p. 26. 26. Cf. nosso Poderes ticos do Juiz (1987), p.116.

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A conciliao aparece prestigiada na Lei dos Juizados Especiais Cveis e Criminais, arts. 22-26; e a Constituio Federal instituiu a Justia de Paz (art. 98, II), com atribuies conciliatrias, sem carter jurisdicional; a arbitragem tambm tem guarida no CC, arts.1037-1038; e no CPC, arts. 1072, 1102. 27 evidente que o Direito, por gerar segurana, no pode ser atingido na sua base, na sua essncia, nos seus prprios fundamentos; mas pode ser alterado naquilo que temporal, cambiante , acidental, varivel e mltiplo, que implica na sua mais justa aplicao. A alternatividade do Direito pode e deve ser exercitada dentro da ordem jurdica, como, v.g., na aplicao das penas: para quem tem patrimnio devem ser aplicadas multas, proporcionalmente s suas posses (requisio da declarao do Imposto de Renda para aferio do quantum suportvel e at para eventual indenizao), e/ou prestao de servios comunidade; para quem no tem posses, prestao de servios comunidade, preferencialmente em locais relacionados com o tipo de delitos praticados: hospitais, creches, asilos, centros sociais, servios com o prprio veculo, etc. Com muita oportunidade o Ministro Jos Paulo Seplveda Pertence, do Supremo Tribunal Federal, em entrevista aos jornais, defendeu a criao de mecanismos especiais junto ao STF e outras instncias judicirias, para que as decises transitadas em julgado pela inconstitucionalidade de matrias, sejam aplicadas a todos os processos semelhantes evitando perda de tempo, de verbas e o desgaste da mquina judiciria". 28 "Pode-se constatar que se perde muito tempo e dinheiro questionando pequenas dvidas, quando os juzes poderiam estar ocupados com questes mais importantes". O melhor instrumento seria a adoo de aes coletivas no lugar das individuais, como comum agora".29
27. Nesse sentido h Projeto de Lei do ento Sen. Marco Maciel, regulamentando a arbitra-

gem extra-judicial.
28. Afirmou o Ministro que o STF julgara, em 1991, milhares de processos de argio de

constitucionalidade, dos quais "um tero foi sobre imposto compulsrio na compra de carros, um por um, quando o mais prtico seria um deles ser decidido e os demais se tornarem definidos". 29. MINISTRO DO STF sugere adoo de mecanismos especiais. Jornal do Magistrado, S. Paulo, Junho/92. Tambm o Min. Jos Carlos Moreira Alves manifestou preocupao com a sobrecarga de aes; para desafogar o Supremo e tambm aliviar a carga de aes nas demais instncias na Justia, as providncias seriam a adoo da eficcia vinculante e do instituto do incidente de inconstitucionalidade nas aes diretas; que as questes mais se avolumam por conta da correo monetria e dos direitos adquiridos; para isso, conclui, o incidente de inconstitucionalidade impediria no nascedouro as peregrinaes pela justia. Jornal do Conselho Federal da OAB, N 42 (1995), p. 9.

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No obstante, crescente a influncia das decises alternativas em Tribunais, de forma a se poder falar em uma jurisprudncia alternativa, cuja influncia no Direito vem sendo observado com agudo interesse. 30 5. A nova Lei de Aplicao das Normas Jurdicas Verifica-se, portanto, estar maduro o momento oportuno de se promover urgente atualizao da Lei de Introduo ao Cdigo Civil; aps a reforma de 1942, houve a frustrada tentativa de modific-la, atravs do Projeto Haroldo Vallado. 31 A LICC foi objeto de atualizao pelo saudoso jurista, sob o ttulo de Lei Geral de Aplicao das Normas Jurdicas, abrangendo toda a legislao e no apenas o Cdigo Civil; transformado no Projeto de Lei n. 264/84, sob o nome de Cdigo de Aplicao das Normas Jurdicas, lamentavelmente foi arquivado pelo Congresso Nacional. Por sua relevncia na modernizao do sistema, impunha-se um novo Projeto, como manifestou tempestivamente o Prof. Joo Grandino Rodas,32 jurista que integrou Comisso do Ministrio da Justia, a qual elaborou o anteprojeto da nova Lei de Aplicao das Normas Jurdicas, encaminhado ao Congresso Nacional. Trata-se, pois, de um novo contributo doutrinrio, com ntidas referncias dimenso da Jurisprudncia como fonte do Direito. 33 Ao vigorarem as novas regras, podero os Juzes e Tribunais adotar uma vinculao mitigada ou mnima aos seus prprios precedentes, com a consequente obrigao de fundamentarem suas mudanas de critrio, para que haja eficaz segurana de igualdade na aplicao da lei, como indispensvel garantia dos direitos fundamentais. 34 Pelo sistema processual brasileiro, o juiz deve decidir segundo a lei, e, no a havendo, por analogia, pelos costumes ou segundo os
30. Veja-se muito a propsito, a obra de Amilton Bueno de CARVALHO, Direito Alternativo

na Jurisprudncia (1993). Contra o Direito Alternativo, em anlise jusnaturalista, v. o trabalho de Gilberto Callado de OLIVEIRA, A verdadeira face do Direito Alternativo (1995). 31. Publicado pelos Decretos N 51.005/1961 e N 1490/1962. Rio, Imprensa Oficial, 1964. 32. Substituenda est lex introductoria, Revista dos Tribunais, v. 630, p.243. 33. O Anteprojeto traz em seu art. 3 a seguinte redao: Dever de decidir - O juiz no se eximir de julgar alegando inexistncia, lacuna ou obscuridade da lei. Nessa hiptese, em no cabendo a analogia, aplicar os costumes, a Jurisprudncia, a doutrina e os princpios gerais de direito. 34. OLLERO, op.cit., p.102.

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princpios gerais do Direito (art. 126 do CPC); mas o art. 127 veda, expressamente a aplicao da eqidade, salvo permisses legais, em nmeros quase digitais. Ora, o novo Anteprojeto da Lei de Aplicao das Normas Jurdicas 35, visando ampliar a extenso do atual art. 5 da LICC, deu-lhe nova e moderna redao:
Art. 4. Aplicao do Direito - Na aplicao do direito, respeitados os seus fundamentos, sero atendidos os fins sociais a que se dirige, as exigncias do bem comum e a eqidade (grifamos).

E na Exposio de Motivos que o acompanha, o Sr. Ministro da Justia justifica esta magnitude, enfatizando que, por este artigo
pretende-se introduzir alterao significativa em face da lei atualmente em vigor - art. 5 da LICC -, seja pela referncia expressa utilizao da eqidade, enquanto justia amoldada especificao de uma situao real (Miguel Reale, Lies Preliminares de Direito, So Paulo, Saraiva, 1986, p. 295), seja pelo uso, deliberado, da palavra direito, a sinalizar para a diferena entre lei e direito, cada vez mais encarecida pelos juristas contemporneos, comprometidos com a realizao da idia do justo e do legtimo, em contraposio ao iderio positivista, que identificava o justo com o simplesmente jurdico.

A seguir, refere-se especificamente expresso do art. 4 citado, de respeitar os fundamentos do direito, advertindo:
A referncia, que se faz expressa, necessidade de respeito aos fundamentos do direito, sinaliza o dever, que a todos se impe, de no violar a prpria ordem jurdica, a pretexto de encontrar solues justas, pois o sentimento de justia do juiz, para encontrar receptividade e apoio, h de refletir a conscincia jurdica geral, e no uma particular concepo axiolgica (Grifamos).

Concluimos, neste sentido, ser oportuno enfatizar o carter objetivo e poltico do Direito suo, que permite ao magistrado atuar como Juiz de Direito e de Eqidade, sem contraposies. 36

35. Apresentado pelo Ministrio da Justia ao Congresso Nacional, foi elaborado pelos Ju-

ristas Professores Rubens Limongi Frana, Joo Grandino Rodas (das Universidades de So Paulo-USP e Estadual Paulista-UNESP), Inocncio Mrtires Coelho, da Universidade de Braslia-UNB, e Jacob Dollinger, da UERJ. 36. Cf. MANA, Dominique. Le juge entre la loi et lquit. Essai sur le pouvoir dapprcia-tion du juge en droit suisse (1985). O Cdigo Civil Suio, de 1907, em seu art. 4 dispe magistralmente que Le juge applique les rgles du droit et de lquit, lorsque la loi rserve son pouvoir dapprciation ou quelle le charge de prononcer en tenant compte soit des circonstances soit des justes motifs.

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6. As transformaes constitucionais do Direito Parafraseando Ortega y Gasset ("eu sou eu e minhas circunstncias"), podemos afirmar que o homo juridicus ele e seus direitos, subjetivos e objetivos, em perfeita integrao dinmica. Todo cidado convive inserido em seu ordenamento nacional e carrega um conjunto de direitos prprios, particularmente seus (o patrimnio jurdico de ser pessoa), reconhecidos e assegurados pela ordem jurdica, pois o universo jurdico existe para o homem e o homem para a ordem, a harmonia. Estes direitos da pessoa so "conhecidos", primariamente, pelo Direito natural e, secundariamente, vm a ser "re-conhecidos" pela ordem positiva, que lhes d garantias de seu pleno exerccio; de fato, hodiernamente, com a crescente consolidao democrtica dos povos, tais direitos individuais e os coletivos, mais e mais se qualificam como direitos humanos e sociais. Haveria, com isso, um reducionismo do Direito positivo aos direitos do homem? Parece que no, mas sim uma inverso de sinais: tudo indica que o Direito Pblico no mais se serve do Privado, mas serve a este; o todo (representado pelo Estado), volta-se a servio da diversidade (os particulares, que somos todos os cidados). Os direitos subjetivos, portanto, no apenas constituem uma categoria reconhecvel e vlida dentro do ordenamento jurdico, como passaram a se identificar ou se redenominar direitos humanos. Direitos humanos ou do homem so direitos do sujeito; dito de outra forma, os direitos subjetivos ou do sujeito integram-se nos chamados direitos do homem. Relacionando o Direito natural com os princpios da Justia, afirma Coing que:
El ncleo del iusnaturalismo moderno son los derechos del hombre. stos se basan en la exigencia moral de respetar la dignidad del hombre como persona moral, exigencia contenida en la idea del derecho. El derecho al respeto que resulta para la comunidad jurdica y es el fundamento de la necesidad de reconocer derechos subjetivos en general. Pues con el reconocimiento de derechos subjetivos la comunidad jurdica reconoce que existe una esfera de la vida y unos determinados bienes en los que el individuo es protegido y sobre los cuales [bienes] pueden disponer segn sus propias finalidades sin ser dirigido por la comunidad jurdica. Esa esfera y esos bienes son expresin del hecho de que el orden jurdico reconoce el derecho de autodeterminacin del individuo. Al reconocer, pues, los derechos subjetivos y protegerlos, el orden ju-

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rdico responde al mandamiento de la idea del derecho que exige se respete al hombre como persona. 37

As novas Constituies acabam por "envelhecer" as leis antigas, ampliando os "princpios de Justia"; muitos direitos, contidos nas leis positivas, sofrem mutaes: ou a lei passa a dizer menos" do que a Constituio enunciou, ou simplesmente no expressam esses direitos; so casos de contradies, ambiguidades e lacunas, abertas com a ampliao constitucional de direitos, prprias atuao do Direito Alternativo, inclusive. 38 Ressalta como relevante, neste campo, o papel dos Tribunais em determinar e colmatar essas lacunas (ou "minimizao" dos direitos), interpretando extensivamente as normas deficientes, de forma a compatibiliz-las com o novo patamar a que a Constituio elevou esses direitos. 39

7. O Poder Normativo de um Tribunal Constitucional A misso de um Tribunal Constitucional, (como incumbe ao nosso STF), hodiernamente a de garantir os direitos fundamentais, que constituem a moldura do ordenamento jurdico de todas as democracias. A Jurisprudncia constitucional exerce papel vivificador global: a) na garantia dos direitos humanos; b) na conservao das normas emanadas da soberania popular; c) no respeito ao mbito de atuao do prprio Poder Judicirio. O dilema de se considerar o juiz submetido lei ou ao precedente, Andrs Ollero manifesta ser artificial, pois a independncia judicial somente ad intra, mas no ad extra, em relao a fatores de presso metajurdica; todavia, deve-se reconhecer que o precedente provoca forte estaticidade do ordenamento, porque termina sendo mais vinculante que a lei. Parece, que o precedente supe uma maior vinculao do juiz; entretanto, ao realizar sua tarefa interpretativa o juiz acaba, para37. Fundamentos de Filosofa del Derecho (1976), p. 180-81 Cf. Jacques MARITAIN. Os

Direitos do Homem (19..); Yves Gandra da Silva MARTINS, A jurisprudncia integrativa e o ideal de Justia (1989); A cultura do jurista (1993). 38. Cf. Amilton Bueno de CARVALHO, Direito Alternativo na Jurisprudncia, p. 11. 39. LEGAZ Y LACAMBRA, dissertando sobre a hierarquia das normas, que nos termos da Escola kelseniana se poderia chamar de construo escalonada da ordem jurdica, lembra que "cada ato de concreo estabelece um plus de contedo sobre a norma mais geral". Introduccin (1943), p.187.

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doxalmente, desvinculado da lei, e com esta liberdade poderia atentar contra o princpio da segurana jurdica. 40 Citando outro escritor, assevera Ollero que
la vinculacin al precedente (es) una relacin dialctica entre datos jurdico-formales, por una parte, y tico-sociales por otra, que entroncaria con planteamentos ticos procedimentales o comunicativos, hasta convertir el juego de los recursos en una relacin dialctica entre las decisiones de los rganos inferiores y del rgano superior, dentro de un discurso garantizante de la verdad. 41

Entende que a Jurisprudncia constitucional cumprir um papel vivificador global, atuando, sobretudo, na garantia dos os direitos humanos, sem prejuzo de seu especial interesse em conservar as normas emanadas da representao da soberania popular, e em respeitar o mbito de jogo do Poder Judicirio, mediante prudentes mecanismos de auto-controle. Enfocando uma nova dimenso da tarefa judicial, afirma que lo establecido de modo regular como razonable vincula, a no ser que se razone la conveniencia de un cambio 42; cita aresto do Tribunal Constitucional espanhol segundo o qual precedentes relevantes so aquellos que constituyen una doctrina jurisprudencial ya consolidada, e o rgo que se aparta, sem fundamento, da doutrina assentada, de modo reiterado e ininterrupto, lesionaria o direito igualdade na aplicao da lei. 43 Os precedentes, se no determinam o contedo das decises ulteriores, impem, de fato, a exigncia de uma reflexo ponderada, atravs da devida motivao. 44 Considera haver atualmente um processo de maturao da doutrina da igualdade na aplicao da lei, em que o problema do controle concentrado da constitucionalidade-garantia dos direitos fundamentais s pode ser resolvido por um Tribunal constitucional 45; observa-se, com isso, um decisivo influxo no ordenamento pela eficcia

40. Andrs OLLERO TASSARA. Igualdad en la aplicacin de la ley y precedente judicial 41. 42. 43. 44. 45.

(1989), p. 89. Idem, p. 92, nota 163. Idem, p. 95. Idem, p. 95, nota 174. Idem, p. 98. Idem, p. 100-101.

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persuasiva da Jurisprudncia constitucional, sobretudo no campo das medidas assecuratrias. 46 8. Concluses A certeza jurdica que advm da deciso judicial ser sempre justa? Todas as decises, obviamente, devem ser certas, ou seja, de acordo com o Direito, desde as sentenas de 1 grau at a Smula do Supremo. Nesse sentido as expresses do CPC quando, p.ex., fala que a sentena deve ser certa..., deciso certa (art. 460, nico), etc. Qual a garantia de que a certeza do Direito ser justa? Depende, em qualquer sistema jurisdicional, em qualquer ordenamento, da qualidade dos seus juzes, da sua cultura, sensibilidade social, maior ou menor apego legislao, enfim, da probidade e idoneidade dos julgadores, em todos os nveis. 47 Quanto vinculao em si, facilita, simplifica a prestao jurisdicional? No tornaria esttico o Direito? No interessa aos detentores do Poder? Seriam estes os autnticos representantes da Sociedade? Parece-nos que, assim como as leis so polticas na sua origem e contedo, a jurisprudncia vinculativa nunca estaria isenta de uma carga poltica, pois dificilmente haver decises politicamente asspticas, simplesmente porque os poderes, embora autnomos e harmnicos, no so estanques, mas interdependentes. Mas o resduo poltico que as smulas possam conter (e falamos desde j quanto s que existem), ser sempre muito inferior ao contedo poltico das leis, estas sim, feitas no interesse dos detentores do poder, em certo momento da vida nacional (haja vista as reformas constitucionais...). 48

46. Idem, p. 101. 47. Cf. Ives Gandra da Silva MARTINS, A Cultura do jurista, Cadernos de Direito Tributrio

e Finanas Pblicas da Rev. Tribs., v. 2 (jan-mar 1993), pp. 20-24. O que o ilustre professor alude no referente aos advogados, cabe inteiramente aos magistrados, igualmente bacharis e operadores do Direito. 48. Bastante ilustrativa toda a legislao elaborada de 1964 a 1985, no exclusivo interesse da Segurana Nacional e do Desenvolvimento Econmico, ideologia poltica que ento prevaleceu no Pas.

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Quanto mobilidade ou mutabilidade do Direito, parece no se confundir com flexibilidade ou adaptabilidade do mesmo. O Direito (lei positiva) no flexvel (enquanto viger com aquela forma legal), mas mutvel (pela revogao, extino, derrogao da lei); enquanto a jurisprudncia (uniformizada ou sumulada) flexvel (varivel de caso a caso) e mutvel (por nova uniformizao ou sumulao). Ora, por maior que seja o nmero de smulas com vinculao obrigatria, no alcanaro o mesmo nvel cogente das leis, que geral. Para tanto, como j mostramos, o juiz detem a autoridade da motivao, e os advogados a cultura, o engenho e a arte para argumentarem em contrrio s smulas, oferecendo valiosos subsdios para o juiz no aplicar, repita-se, fundamentadamente, precedentes vinculantes. No tocante uniformizao e sumulao da jurisprudncia, a idia fundamental dar celeridade aos processos, primeiramente, e atribuir eficcia erga omnes s decises sobre questes jurdicas relevantes, em seguida, dentro de um sistema de controle judicial de constitu- cionalidade:
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL, CONCRETO OU DIFUSO

Lei X
A Lei X (Norma ou Ato Administrativo) declarada inconstitucional em alguns casos semelhantes e sucessivos. Esta reiterao exige uma declarao de uniformizao clere, por se tratar de questo jurdica relevante, que a segurana jurdica.

um processo de lacuna ao inverso: uma regra legal, atacada por vrios cidados, torna-se vazia, e reclama declarao judicial nica e superior s demais decises. Todos os casos de constitucionalidade so questes jurdicas de suma relevncia porque afetam diretamente as partes, no exerccio de seus direitos subjetivos e da cidadania; tocam na eficcia da aplicao do Direito pela Jurisdio, que deve ser uniforme, seja dentro

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do mesmo mbito de competncia, seja em outro paralelo (Justia Estadual, Federal, Trabalhista, etc); abalam a prpria ordem jurdica, enquanto impugnam normas fundamentais, que so as Constituies Federal e Estaduais. As sentenas que declaram inconstitucionalidade so, porisso, jurdicamente relevantes e interessam diretamente ordem jurdica, cuja tutela compete, em ltima instncia, ao STF. No se discute, portanto, a autonomia, a livre convico e a auctoritas do juiz de 1 instncia para conhecer e declarar a inconstitucionalidade, mas, dada a relevncia jurdica do thema decidendum, seria de conveniencia o recurso necessrio,49 imediato publicao da sentena (ressalvados os facultativos), mormente nas aes plrimas sucessivas.

a. Eficcia das decises dos Tribunais Superiores Podemos, como sntese conclusiva, fixar alguns entendimentos pacficos, que nos parecem sobre a questo: No qualquer deciso que produz eficcia erga omnes; Toda deciso obriga, mas at certo ponto; Vincular preciso, mas nem toda questo jurdica passvel de vinculao. A quem interessa o efeito vinculante das decises superiores? Aos Tribunais Superiores e mesmo intermdios; aos cidados com interesses coletivos. A quem no interessa? Aos advogados (por entenderem que no lhes preserva o mercado de trabalho); aos juzes inferiores (por acreditarem que perdem sua autonomia de juiz natural, ou a livre convico para julgar, etc). Controle interno do juiz no pode haver, pois no pode haver ingerncias sobre a atuao in judicando, pois esta diz respeito
49. V. CPC 475; LAP 19 caput; LD 22 1; LC 76/93, art. 1381; LMS 12 nico; L.

4348/64, art. 7; L. 6739/79, art 3 nico; L. 7853/89, art. 4 1; L. 2770/56, 3.

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sua liberdade racional interior; apenas pode haver correio in procedendo! Ademais, casos novos sempre haver; jamais ser excluda a atuao do juiz em primeiro grau, sobretudo aps o alto prestgio que a Constituico conferiu aos juzes de primeira instncia, e ao crescente nmero de novas aes em prol da cidadania. Interessa aos Tres Poderes? 1. Ao Judicirio - sim, na medida que, atendendo ao interesgeral: a) no constitua um controle interno, b) venha desafogar as pautas de julgamento, em todas as tncias, c) alivie as crticas da sociedade;

se

ins-

2. Ao Legislativo - relativamente; h prs e contras, pois temem os legisladores eventual concorrncia das decises normativas; 3. Ao Executivo - sim, sempre que puder influir no Judicirio: para obter garantias ou decises favorveis, especialmente nas grandes questes coletivas, como as que afetam o Errio Pblico (aumento de despesas, precatrios, etc). Portanto, para que a eficcia erga omnes seja legtima, Espera-se um Judicirio independente, como a Suprema Corte Americana (al, solidamente o sistema do Common Law privilegia o Judicirio, enquanto no sistema brasileiro do Civil Law, a primazia das leis do Executivo). Para tanto, requerem-se juzes independentes, politicamente desvinculados, verdadeiramente autnomos. Qualidade das decises: a questo do quorum qualificado de suma importncia para aceitao das smulas vinculantes: ao invs de maioria absoluta (50% + 1), maioria de dois teros (8 Ministros no STF e 25 no STJ). Questo relevante: todo juiz deveria ementar suas decises e indicar na motivao a doutrina e jurisprudncia em que se fundamentou; e deveria ressaltar qual a questo relevante para efeitos doutrinais.

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Motivao: uma smula pode ser revogada por uma motivao irrecusvel, irrefutvel, obra de jurista notvel (desde a ao inicial), de um magistrado ilustre ou de um colegiado brilhante. Nestes casos, o julgador no aplica a smula, mas, fundamentando com proficincia, demonstrar que a mesma no se aplica ao caso vertente, ou que deve ser alterada, em face de modificao das circunstncias. b. Vinculao a nvel constitucional Importa determinar quais as questes de direito relevantes, bem como o interesse e competncia dos Tribunais Superiores; estabelecer o que deve vincular obrigatoriamente, destacando-se, desde logo, as decises ptreas como intocveis, ao nvel dos direitos adquiridos ou dos casos julgados; e o que pode vincular, como facultativas; e, finalmente, o que no pode (nem deve), por serem vedadas. c. Vinculao a nvel infra-constitucional Da mesma forma, h que se definir o que deve ter eficcia erga omnes: aes coletivas; aes civs pblicas; o que pode e o que no pode, como os interesses particulares indisponveis, os interesses pblicos (administrativos, tributrios, previdencirios, no constitucionais, etc). d. Como pode/deve ser a eficcia: - Horizontal: obrigatria internamente para cada Tribunal (sistema de jurisprudncias regionais), mais repertrios regionais; so importantes mas ainda no relevantes (porque no constitucionais). H que se orientar por um Sistema de Uniformizao da Jurisprudncia, nos termos em que foi regulado pelo CPC, mas atualizado diante das novas configuraes constitucionais e leis posteriores visando os mesmos objetivos de reforma dos costumes jurisdicionais. - Vertical: tratando-se de matria constitucional, sim: direitos e garantias fundamentais; as mesmas matrias do controle difuso de inconstitucionalidade; as decises das Aes Diretas de Inconstitucionalidade; matrias de Direito pblico; questes reiterativas. e. Mecanismos vinculantes ora existentes

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No h negar que j funcionam em nosso ordenamento jurdico sistemas de vinculao, atravs do controle difuso, concreto ou incidental de constitucionalidade das normas, e tambm o controle abstrato; tambm, a Reclamao, pelo STF e pelo STJ; e o Controle direto (interveno nos Estados ou Municpios). Igualmente, h vinculaes j implcitas no ordenamento; e vinculaes expontneas, qual o cumprimento persuasivo, expontneo das Smulas existentes (por acaso, as Smulas no vinculam persuasivamente? Algum juiz descumpre smula evidentemente ajustada ao Direito? Se no, desobedece em nome da liberdade de decidir?). H tambm vinculaes necessrias, bem como no-vinculaes, vinculaes inoperantes ou no abran-gentes no referente a: novas questes jurdicas infra-constitucionais; questes de famlia; questes penais; direitos indisponveis, etc.

Captulo XIV

Direito Alternativo e Eqidade

SUMRIO: 1. O espectro de Newton - 2. Ideologia, o que - 3. Uso alternativo e ideologia no Direito - 4. Uso alternativo e eqidade - 5. Os diversos tipos de eqidade - 6. A eqidade no CPC e na LICC - 7. Concluso.

1. O espectro de Newton Se algumas pessoas tomassem para si cada uma das cres do arcoris e dissessem: Esta a cr melhor e mais bela, a nica com valor, e deve predominar sobre as outras!, e fizessem delas o seu iderio de vida, a ponto de tudo colorir com aquele tom, teriam feito uma revoluo na natureza: transformar uma Parte do Todo (ou do Uno) em outro Todo, fazer de uma viso ou pensamento parcial da realidade, outra totalidade. Dessa idia parcial totalizada decorreriam vrias idias contrapostas: cada dono de uma cr a transformaria numa idia superior, mais valiosa que as demais, estabelecendo conflito odioso entre elas, e no a harmonia do dilogo. Pois quem v a Parte no v o Todo; mas quem v o Todo (ou o Uno) v todas as partes dele. Quem faz de uma Parte um Todo, totaliza aquela parte da realidade, tem uma viso parcial e, portanto, distorcida do Universal. O mundo real, tanto o da natureza das coisas, como o metafsico das idias, o ser completo, universal, em concreo e no o parcial, em isolamento. O mundo feito de idias e no de uma idia. Bem por isso, quem raciocina somente com uma Parte do Todo cria uma viso totalitria, que, no obstante, uma viso apenas parcial da realidade. O mdico cardiologista, se pensar que sua especialidade (viso ou estudo parcial da medicina) a mais importante, porquanto se o corao pra cessa a vida humana, ter uma viso parcial de sua profisso, pois todos sabemos que o corao s por si no basta para manter a vida, mas tambm os pulmes, os rins, o sangue, etc. so necessrios, pois todas as coisas na natureza e no homem esto perenemente inter-relacionadas. Quem no sobe ao cume da montanha no ter a viso do infinito, que o campo da mente humana: os cticos sempre se equivocaram,

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pois a inteligncia do homem foi criada com aptido para captar todas as realidades da natureza, do pensamento e dele prprio; se o homem ainda desconhece muitas coisas porque no foram descobertas, mas muitas descobertas esto se realizando diuturnamente, bastando verificar a rapidao do desenvolvimento cultural e cientfico da humanidade no ltimo sculo! Mas quem adota uma viso ou postura parcial das coisas permanece na plancie, cujo horizonte ser sempre limitado e finito, afirmando a sabedoria popular que no v um palmo adiante do nariz. A viso da universalidade da natureza e do homem, como o conjunto das cres, quando atuada no campo da cultura, das idias polticas ou das religies, expresso do pluralismo enfatizado na Constituio brasileira (Prembulo e art. 1); ao revs, a valorizao exacerbada de uma idia, de um aspecto cultural, poltico, econmico ou religioso exerccio de um monismo que se transforma em fundamentalismo, radicalismo ou, em palavra-chave, numa ideologia. Enquanto a viso pluralista abrangente de todas as manifestaes dos homens, numa sociedade aberta,1e portanto amplia livremente as possibilidades de desenvolvimento integral do ser humano, pela incluso de todas as demais expresses, a viso monista um reducionismo anti-humano porque a adoo de um s pensamento ou prxis limita o mundo das idias e da ao humana num s direcionamento, com a excluso de todas as demais. O pluralismo, no entanto, que centrfugo, mas no dispersivo, promove a incluso das diversas idias (ou cres) para um amplo dilogo,2 no inter-relacionamento de homens, grupos intermdios,3 partidos polticos, idias culturais e pensamentos religiosos diversos, o monismo, que centrpeto e individualista, promove, por uma dinmica que lhe intrnseca, a excluso das idias ou tendncias diferentes, que se tornam inimigasou adversrias ou reacionrias, provocando a polmica ou conflito, que separa e mata, e no o dilogo que aglutina e vivifica.

1 2

. Cf. Karl POPPER, A sociedade aberta e seus inimigos. . Isto , para o gape, smbolo da amizade humana total e plena. Cf. PLATO, O Banquete. 3 . Cf. Slvio DOBROWOLSKY. O pluralismo jurdico na Constituio de 1988. In Rev. Forense, v. 318 (1992): 138-142.

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O equilbrio entre as duas tendncias ou tenses est em que o pluralismo no pode excluir nada ou ningum do dilogo (como no confronto entre as maiorias e as minorias de qualquer espcie), mas no deve incluir aquilo que no objeto de discusso, como a natureza prpria das coisas ou dos homens, quanto s leis naturais que devem ser respeitadas, como o direito natural vida e liberdade, dignidade integral da pessoa humana, e suas decorrncias. E o monismo puro no existe isolado da natureza e do homem, porque estes so essencialmente multifrios, variegados, multifacetados, de sorte que, em relao ao homem, sobretudo, qualquer reducionismo fraudador da inteligncia, coator da liberdade e castrador da vontade, virtudes ou caractersticas naturais que constituem a integralidade do ser humano digno. Racismos, nacionalismos, bairrismos, trabalhismos, classismos sociais, fundamentalismos religiosos so idias parciais, monistas e totalitrias, cujas sementes h quase dois sculos vm sendo plantadas e vm gerando frutos amargos que j convulsionaram - pela violncia da guerra e das perseguies polticas - todos os povos da Terra, quase sem exceo, sem que da resultasse um efetivo avano para a Humanidade. 2. Ideologia, o que Uma idia forte, positiva, revolucionria, pode ser apreendida por qualquer pessoa, letrada ou analfabeta, homens ou mulheres, jovens ou adultos, estudantes ou operrios, e apaixona radicalmente a pessoa toda, porque lhe arrebata o corao, como nas religies. Mas uma cincia, como o Direito, s se conquista pela experincia, que supe continuidade no trabalho, prtico ou terico, pois depende da inteligncia; tanto sbio o obreiro que se especializa em seu trabalho ao longo dos anos, como o intelectual, pelo estudo renovado por toda a vida.

A ideologia no v instncias ou etapas para se alojar: uma crena, espiritual, intelectual ou poltica, que arrebanha em qualquer tempo e veda razo outras experincias ou verdades; por no serem pluralistas, mas monistas e totalizantes, as ideologias so preconceituosas,comprometendo, assim, a construo da sociedade fraterna enunciada solenemente no Prembulo e art. 1 da Constituio, como j referido.

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Bem por isso, se de um lado salutar a diversidade de opinies para a construo de uma sociedade solidria, na Justia a opinio ideolgica (sempre poltica), compromete a construo de uma democracia sustentada no Direito Justo, ao criar decises na tica exclusiva de uma s tendncia; 4 um gosto, uma paixo ou uma religio, no sentido fundamentalista mais radical, e geralmente no admite contestao; em conseqncia, conduz fatalmente a totalitarismos, de qualquer tendncia. Se, no Brasil, p. ex., a poltica da segurana nacional e do desenvolvimento foi a ideologia do regime militar de 1964/85, que gerou conflitos e injustias sociais at hoje no resgatados, qu dizer das idias polticas que levaram ao nazismo5, ao fascismo e ao estalinismo ocidentais, 6 ou ao maoismo oriental, cuja prxis ainda continua a violentar a liberdade e a dignidade de naes inteiras? 7 3. Uso alternativo e ideologia no Direito O movimento denominado uso alternativo do Direito uma autntica Escola jurdica, que funda razes em diversos sistemas filosficos, como o maquiavelismo, o positivismo poltico, a teologia da libertao; , portanto, de forte conotao ideolgica. Como todo movimento, deve passar, mas poder deixar uma contribuio crtica ao desenvolvimento do Direito justo, que deveria ser fecunda e construtiva; como toda fonte de energia, se canalizada para o bem do Direito, dar frutos positivos, e no amaros! No uma instituio criada para ficar, como um ramo ou instituto do Direito (Direito pblico, do trabalho etc), mas um mtodo exegtico na aplicao das regras jurdicas, tal qual a Escola do Direito livre, ou a doutrina da Livre Pesquisa do Direito.

. ... o autntico horizonte de totalidade se adquire quando a gente se coloca sob o ponto de vista da integralidade e isto no pode coincidir com o ponto de vista da prxis, precisamente porque a prxis no o integral mas se coloca extamente dentro dele. Por isso que toda ideologia acaba por ser uma viso deformada da realidade em que o parcial elevado ao grau do total. Cf. Evandro AGAZZI, Ideologia cientista e tecnocrtica, in Pensamento parcial e total. Investigaes Filosficas de Atualidade (1977), p.28; tambm Srgio COTTA, Ideologia, idem, pp. 17-26. 5 . Na pelcula O Julgamento de Nuremberg, como j referido anteriormente, ressalta a questo de que os juzes que aplicaram as leis nazistas contra os direitos humanos, consideraram, em sua defesa, que era seu dever acatar e cumprir aquelas leis, como justas e necessrias para a nao alem. 6 . Remember a queda do Muro de Berlim (9.11.1989), fim do socialismo real em todo o Leste europeu. 7 . No esquecer a revolta da Praa da Paz Celestial (Tianamen, Pequim, 3.6.1989), o aplastamento da Hungria (1956), os massacres na Checoslovquia (Bratislava, 1968), o regime de Pol Pot, do Vietn do Norte, as revolues que arrazaram diversos paises da frica, etc.

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Guarda um ponto em comum com outras formas de pensamento utpico e prxis sociais: a opo preferencial pelos pobres, da teologia da libertao;8 pugna, idealisticamente, pelo ajustamento ou erradicao das diferenas sociais ou das situaes sociais inquas, pela simplificao da burocracia processual, pela adoo de medidas urgentes mais consentneas com as exigncias sociais, etc. Manifesta-se tanto na Magistratura quanto no Ministrio Pblico; neste, atravs da iniciativa de inquritos e de aes civis pblicas quanto a escndalos administrativos, malversao de verbas, contratos de obras onerosos etc, j de si funes prprias dessa instituio exemplar. O qu dizer dessa viso parcial do Direito, surgida apenas h uma dcada na doutrina jurdica brasileira, e inexistente nos ordenamentos latino-americanos? A experincia pessoal de todo operador do Direito, sobretudo juzes e promotores, a criatividade, o bom senso, a prudncia jurdica, o dever tico de servir cidadania sem abusar da autoridade, a qual sempre delegada, e nunca pessoal. Quando o funcionrio pblico, qualquer que seja seu escalo e grau de autoridade, assume a parcela de poder de que foi investido por um dos Poderes estatais, e a transforma em algo prprio, de seu, olvidando que deve exerc-la em funo de alguns cidados ou de muitos, e somente para eles; quando, portanto, no entende o poder como fora instrumental para atingir um fim, que o bem particular de um cidado (seus direitos subjetivos legtimos) ou o bem comum de uma maioria (os direitos civis de uma categoria) ou mesmo da totalidade dos brasileiros (nas declaraes positivas ou negativas de constitucionalidade), o exerccio do cargo pblico no passa de arbitrariedade e abuso daquele poder, merecendo desprezo ou censura, seja dos cidados prejudicados, seja das autoridades a que esto hierarquicamente vinculados. O princpio da autonomia no exerccio das funes pblicas, sobretudo a judicante, no absoluto, antes sofre limitaes bem definidas, contrrias a qualquer usurpao, para garantia da integrao do ordenamento jurdico e, portanto, da ordem social. Da porque, no obstante a larga e fecunda contribuio que possam carrear as decises alternativas do Direito, no podem ser totalmente livres e autnomas, a ponto de ensejarem um novo ordenamento jurdi8

. Cf. Documentos do CELAM: Medellin (1969), Puebla (1979), Santo Domingo(1992).

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co, uma jurisprudncia alternativa ou uma nova ordem social, pois estes s se alcanam e se efetivam ou atravs do processo legislativo democrtico, ou da revoluo (seja de direita, seja de esquerda), que, agora, aps 1985 no Brasil, e 1989 em Berlim, nunca mais deveria se repetir! 9 4. Uso alternativo e Eqidade O que nos parece ressaltar positivamente no uso alternativo do Direito uma busca incessante da eqidade na interpretao e aplicao das normas jurdicas. Este ponto, comum ao Direito tradicional e ao alternativo, no utpico, mas uma prtica, experimentada por inmeros povos e em diversas pocas, sem nenhuma rejeio, e at mesmo institucionalizado, como a epieikeia aristotlica, a aequitas romana, a benignitas cannica e a equity inglesa.10 Foi somente a partir do Cdigo Civil de Napoleo (1804) que se afastou o uso da eqidade, ao proibir a interpretao das leis pelos juzes, sob pena de punio; este atrelamento do juiz ao legalismo estatal, fulcro da Escola da Exegese, provocou a reao contrria da Escola do Direito Livre e, assim, de um extremo se passou a outro; mas o senso comum ensina que a virtude est no meio e esta virtude, no campo da aplicao das leis, se chama eqidade, que agora os cultores alternativos do Direito buscam aplicar sem a pressentir. 11 Pois bem, as principais formulaes jurdicas da corrente alternativa fundam-se, coerentemente, na interpretao lata, para no dizer extremada, do artigo 5 da vigente Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que manda o juiz aplicar a lei atendendo aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. Ora, fins sociais e bem comum enquadram-se dentro da categoria dos conceitos jurdicos indeterminados, deixados intencionalmente pelo Legislador para o Juiz aplic-los aos casos concretos, de acordo com as circunstncias particulares, condies sociais, econmicas, polticas, culturais etc.12

. A teoria dos frutos da rvore envenenada tambm se aplica s tentativas de repristinar experincias nefastas e mal sucedidas, que j provaram ser anti-democrticas e anti-jurdicas, por contrrias dignidade, liberdade e aos direitos do homem. 10 . Pier Giovanni CARON. Aequitas romana, Misericordia patristica ed Epicheia aristotelica nella dotrina dellaequitas canonica (1971); Francesco DAGOSTINO. Dimensioni dellequit (1977); La tradizione dellepieikeia nel medioevo latino. Un contributo alla storia dellidea di equit (1976). 11 . Vem a propsito parafrasear o discurso de So Paulo aos atenienses, no Arepago, aps ver um altar ao Deus desconhecido: esse Deus que aqui adorais sem conhecer, esse precisamente que eu vos anuncio... (Atos dos Apstolos, 17, 23). 12 . Cf. Jos Carlos BARBOSA MOREIRA, Regras de experincia e conceitos jurdicamente indeterminados, in Temas de direito processual, (1980), pp. 66ss.

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E este campo dos conceitos indeterminados, conceitos-vlvulas ou flexveis, ou standards jurdicos, o especfico e prprio da eqidade, que se abre ao juiz precisamente quando este deve 1 determinar as vrias regras de Direito aplicveis, 2 selecionar e avaliar as disposies mais benficas s partes, 3 interpretar as circunstncias da controvrsia luz das normas mais favorveis ou menos lesivas, e 4 aplicar a soluo mais justa, mais adequada ao caso, ou mais eqitativa, seja amenizando o rigor da lei, seja suprindo eventuais lacunas, seja estendendo o sentido mais favorvel da lei ao maior nmero de situaes jurdicas ou que beneficiem o maior nmero de partes em confronto. Parece, pois, que o uso alternativo do Direito, excluindo-se sua carga ideolgica, persegue o mesmo objetivo da corrente doutrinria que prestigia o Juzo de Eqidade ao lado do Juzo de Direito,13 que v e espera do juiz uma participao mais ativa, humanizadora do processo e criativa, nunca exclusivamente secundum legem, preferencialmente praeter legem, mas rarissimamente contra legem. De fato, o juiz no la bouche de la loi,14(que julga segundo a lei), mas tambm no deve ser usurpador (quando decide contrrio lei, salvo declarando a inconstitucionalidade, especialmente quando injusta); ao revs, deve o juiz encarnar a Justia, lanando um olhar abaixo (para as circunstncias do fato) e outro acima (para o Direito justo, a eqidade), servindo-se da lei apenas como guia ou farol, o que significa decidir sempre a par da lei, mas buscando resultados alm dela prpria. Para os juzes, o n grdio nas decises quando deve enfrentar o problema da lei injusta: a Justia, em primeiro lugar, virtude inata ao homem, a primeira experincia das crianas, v.g., ao sentirem que um castigo injusto ou que algo lhes devido; depois cincia, que se aprende teoricamente dentro de uma escala de valores; e a final prudncia, virtude prtica que consiste em equilibrar os extremos, conciliar antagonismos, compor situaes humanas dramticas, enfim, dar a cada um o que lhe devido, no s legalmente, segundo o Direito positivo, mas sobretudo conforme a uma Justia ideal.

. Cf. tradio no Direito suo, art. 4 do Cdigo Civil: O juiz aplica as regras de direito e de eqidade quando a lei lhe reserva seu poder de apreciao ou o encarrega de decidir levando em conta as circunstncias ou os justos motivos. 14 . Como pretendia Montesquieu em seu Lesprit des lois, contrariamente sua bela concepo da Justia.

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Assim o juiz, diante de uma lei que sente ser injusta, sabe que o , e em conseqncia, no a pode aplicar, e dado que no lhe lcito o non liquet, nem to pouco julgar contra legem, somente lhe cabe enfrentar o desafio utilizando mtodos interpretativos de lgica razovel,15nada mais que a aplicao das regras da eqidade;16 ou declarar a inconstitucionalidade da lei e recusar sua aplicao sob este fundamento. 17 V-se, destarte, que o uso alternativo do Direito o uso da prpria eqidade, uma forma aperfeioada de Justia, segundo Aristteles,18ou complementao da lei no que tem de lacunosa,19ou ainda uma interpretao benigna ou mais favorvel, que atenua a rigidez da norma. 20 5. Os diversos tipos de eqidade J escrevemos21que a Eqidade representa, em sentido amplo, a humanizao da Justia, atravs da interpretao, aplicao e integrao

. Segundo os mtodos de Luis RECASNS SICHES, cf. Nueva perspectiva de la equidad, in Nueva filosofa de la interpretacin del Derecho (1973), pp.260ss; Experiencia jurdica, naturaleza de la cosa y lgica razonable (UNAM, 1971), pp. 282, 401, 482. 16 . Confiram-se as Tbuas ou Mximas da Eqidade: a. Aquele que pretende ser tratado com

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eqidade deve comear por tratar equitativamente o adversrio; b. No pode contar com a eqidade quem agiu contrariamente a ela; c. A eqidade impe a distribuio igualitria ou proporcional de nus e vantagens; d. A eqidade no tolera a inexistncia de remdio para qualquer mal; e. A eqidade previne o dano e socorre contra acidentes; f. A eqidade no admite dupla reparao; g. Se (para a satisfao do dano) basta o ressarcimento, a eqidade no permite se tire vantagem de uma pena ou do confisco; h. A eqidade toma em considerao a substncia, no a forma; i. A eqidade leva mais em conta a inteno do que a forma; j. Se um ato devia ter sido praticado e no o foi, a eqidade o considera praticado (e tira da as conse-quncias); k. A eqidade presume tenha havido da parte do obrigado o propsito de cumprir a obrigao; l. Quando, por eqidade, as partes esto em igualdade de condies, prevalece aquele que tem a seu favor o Direito estrito; m. A eqidade adota as normas do Direito estrito naquilo que ela no regula; n. A deciso de acordo com o Direito estrito preclui o acesso eqidade, etc. Cf. Hlio TORNAGHI, Comentrios ao CPC (1980), pp. 49/50, nota 29. Cf. ainda Carlos Maria ENTRENA KLETT, La Equidad y el Arte de Juzgar (1979), p. 38; Oscar RABASA, El Derecho angloamericano (1944), p.239; e Roberto MOLINA PASQUEL, Contempt of Court (1954), p. 38. 17 . Concordamos com Luiz Flvio GOMES, quando afirma que a lei injusta quando contraria uma norma, um princpio ou um valor constitucional, da poder o juiz afast-la e aplicar diretamente o preceito prevalente da Constituio. Cf. Modelo do Direito Alternativo extremado (fases da infncia e adolescncia), in Direito de Apelar em Liberdade (1996), p. 122. 18 . "O eqitativo e o justo so a mesma coisa e, sendo ambos bons, a nica diferena existente entre eles que o eqitativo ainda melhor". Cf. tica a Nicmacos, V, 10; Retrica I, 13. 19 . Jos de Oliveira ASCENSO. O Direito. Introduo e Teoria Geral. (1978), p. 394. 20 . Cf. Washington de BARROS MONTEIRO, Curso de Direito Civil, Parte Geral, v.I, (1985), p. 43. 21 . Cf. nossos Poderes ticos do juiz (1987), pp. 94ss; e Eqidade e Jurisprudncia(1989).

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do Direito pelo juiz. E segundo suas funes podemos distinguir a Eqidade Inspiradora, Interpretativa, Integradora e at mesmo Normativa. 22 O sentido ou virtude da eqidade est latente na mente de todos os Legisladores e Administradores que fazem ou aplicam a lei; mas essa virtude est igualmente presente (e at com maior agudeza) na mente dos Julgadores. Ou seja, o que se passa na mens legislatoris, e o leva a editar normas para a sociedade, tambm se repete na mens iudicis. a Eqidade Inspiradora, imanente no homem. Ocorre que, entre o momento subjetivo inspirador da norma (presses sociais, necessidades econmicas, convulses polticas, etc), e aquele objetivo de sua aplicao, as circunstncias poltico-econmicosociais se transformaram, e a aplicao da norma deve se fazer atravs da funo interpretativa-corretiva da Eqidade, entre a lei velha e o caso novo. 23 que, se o Legislador editou regra que lhe parecia justa no primeiro momento, e vem ela a se revelar inadequada para resolver todos os conflitos humanos, mas deve necessariamente ser aplicada, funciona de incio o mecanismo de invocao e proposta de aplicao da norma (denncia criminal, p. ex.), mas a palavra final, o ltimo juzo de valor, a do iudex, interpretando a lei e amoldando-a ao caso estudado, para evitar efeitos odiosos. O juiz ser a ltima mens a operar com a norma, no extremo de um processo que partiu de um Fato (a necessidade de editar a norma, em determinado momento histrico da sociedade), passou pela Norma (edio ou positivao em lei da fattispecie) e chegou ao caso concreto de aplicao da Norma (o julgamento como Valor, no sentido de escolha da soluo adequada): a Eqidade interpretativa-harmonizadora, que supera contradies entre as normas e o caso sub iudice. Quando o Legislador escolheu uma soluo para fix-la em Norma, usou de um arbtrio, prudente, sbio, experiente, traduzido singelamente por eqidade, e que se funda em preceitos milenares, como o honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere ou o fazer o bem e evitar o mal.

22
23

. Cf. Carlos Maria ENTRENA KLETT, op. cit., pp. 16ss.

. Cf. Vicente SABINO JR., A eqidade no processo civil, RJTJSP, v. 46:17.

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E o Julgador, no extremo oposto, ao escolher e valorar a Norma (todo juzo uma valorao), faz atuar o mesmo arbtrio, a mesma prudncia (a dos iuris prudens romanos), as mximas de experincia (o quod plerumque accidit), que tambm traduzem a equivalente eqidade. Nos casos especiais de lacunas da lei, chamado o juiz a decidir segundo a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito, manifestase evidente a eqidade, na sua Funo Integradora; mais evidente, ainda, quando, deliberadamente, o Legislador manda julgar por Eqidade: a Funco Normativa, em que o juiz aplica uma regra que criaria, se Legislador fosse. 24 Na deciso por eqidade, portanto, deve o juiz usar de um prudente arbtrio, devendo distinguir a eqidade com sentido de justia no caso concreto, como exigncia que leva a temperar a norma genrica da lei, e a eqidade geral ou social, determinada por tendncias e convices, que se formam na conscincia coletiva e podem levar reprovao de uma norma geral. 25 Alis, justamente o equilbrio da eqidade que impe limites ao arbtrio do juiz,26que se transmuda em arbitrariedade quando este pretende desconhecer totalmente a lei e julgar segundo seu pensamento prprio ou ideologia.

6. A eqidade no CPC e na LICC

Merece ser relembrado o art. 114 do antigo Cdigo de Processo Civil, de 1939, que outorgava poderes mais amplos ao juiz, ao dispor: Quando autorizado a decidir por eqidade, o juiz aplicar a norma que estabeleceria, se fosse legislador. Esta Eqidade Normativa foi excluda do art. 127 da Lei Processual atual, porm a regra est presente e atuante em outros ordenamentos, como o da Sua e o de Portugal, a provar que podem conviver num mesmo sistema jurdico o Juzo de Direito e o Juzo de Eqidade. Esta , mutatis mutandi, o fim perseguido pelos fautores do uso alternativo do Direito: a aplicao lei rgida de uma flexibilidade to larga,
. Cf. Piero CALAMANDREI, Estudios sobre el proceso civil (1945), p. 72. . Cf. Alessandro RASELLI, Il potere discrizionale del giudice civile (1927), p. 208. 26 . Cf. Enrico Tulio LIEBMAN, Manuale di diritto processuale civile (1974), v. 1, n 81, p. 140. Tambm Vicente RO, O direito e a vida dos direitos (1976), v. I, t. I, pp. 55-56.
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fecunda, humanizante e justa como o da eqidade, como o vm fazendo, nas suas vrias decises, e proclamando em sua doutrina, sem lhe declinar o nome. Parece-nos, pois, que a corrente alternativista do Direito, na fase madura em que j se encontra, poder contribuir construtivamente para a evoluo do ordenamento jurdico, ao pugnar pela ampliao do uso da eqidade pelos juzes, j prevista em vrias Leis e no Cdigo de Processo Civil, e na futura Lei de Aplicao das Normas Jurdicas, art. 4, assim redigido:
Aplicao do Direito - Na aplicao do direito, respeitados os seus fundamentos, sero atendidos os fins sociais a que se dirige, 27 as exigncias do bem comum e a eqidade (negritos nossos).

Como se v, houve uma ampliao qualitativa da regra do art. 5 da atual Lei de Introduo, alinhando a eqidade ao bem comum e finalidade social da lei, como reconhecimento doutrinrio, nunca tardio, da relevncia da eqidade como critrio, regra ou instrumento da Justia, que existe desde sempre e est disposio do juiz para uma ampliao mais justa do Direito. Na Exposio de Motivos do Anteprojeto, 28 o Sr. Ministro da Justia comentou:
No art. 4 pretende-se introduzir alterao significativa em face da lei atualmente em vigor - art. 5 da LICC -, seja pela referncia expressa utilizao da eqidade, enquanto justia amoldada especificidade de uma situao real (Miguel Reale, Lies Preliminares de Direito, So Paulo, Saraiva, 1986, p. 295), seja pelo uso, deliberado, da palavra direito, a sinalizar para a diferena, entre lei e direito, cada vez mais encarecida pelos juristas contemporneos, comprometidos com a realizao da idia do justo e do legtimo, em contraposio ao iderio positivista, que identificava o justo com o simplesmente jurdico. Lembremos, a propsito, a fecunda construo jurisprudencial levada a cabo pelo Tribunal Constitucional da Repblica Federal da Alemanha, em torno do art. 20.3, da Lei Fundamental de Bonn - o Poder Legislativo est submetido ordem constitucional; os Poderes Executivo e Judicirio, lei e ao direito - , assim analisada por Karl Larenz: nesta frmula se expressa que lei e Direito no so por certo coisas opostas, mas
. Projeto de Lei n 4.905/95, ora em tramitao no Congresso Nacional. . A Comisso foi constituida pelos profs. Joo Grandino RODAS (USP/UNESP), Rubens Limongi FRANA (USP), Jacob DOLLINGER (UERJ) e Inocncio Mrtires COELHO (UNB).
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ao Direito corresponde, em comparao com a lei, um contedo suplementar de sentido' (Metodologia da Cincia do Direito, Lisboa, Gulbenkian, 1989, p. 446). A referncia, que se faz expressa, necessidade de respeito aos fundamentos do direito, sinaliza o dever, que a todos se impe, de no violar a prpria ordem jurdica, a pretexto de encontrar solues justas, pois o sentimento de justia do juiz, para encontrar receptividade e apoio, h de refletir a conscincia jurdica geral, e no uma particular concepo axiolgica.

Ressalta-se, nesta anlise, o acrscimo respeitados os fundamentos do Direito, que vincula o juiz ao exame de outras categorias jurdicas para a correta aplicao da lei, tais como a analogia, os costumes e sobretudo os princpios gerais. Estes ltimos, para muitos autores, so os verdadeiros fundamentos do Direito, que esto aqum e por cima da norma jurdica, por constiturem o contedo permanente, imutvel e universal do Direito, de tal forma que a eles recorrendo o juiz no poder se enganar. 7. Concluso Tendo, portanto, o juiz, sua disposio, um instrumental to vasto para a justa aplicao das normas jurdicas, inclusive a eqidade, para resolver, luz do art. 5 da LICC, conflitos doutrinrios sobre os fins sociais da lei ou sobre o bem comum, ao invoc-los e aplic-los, estar o julgador afirmando no um certo uso alternativo do Direito, mas um vero Juzo de Eqidade; no se torna, por este motivo, um contestador da ordem jurdica, um revolucionrio ideolgico da Justia, mas um sadio opositor do positivismo dogmtico-legalista, que o Direito contemporneo j no admite. Nesta linha de pensamento doutrinrio se pode, portanto, aceitar e encomiar a evoluo de uma autntica Escola Alternativa do Direito, porque firmada em slidas razes tradicionais e histricas do Direito, no que ele tem de mais humanstico, desde Aristteles e Toms de Aquino, at os doutrinadores modernos, especialmente depois das Grandes Guerras deste sculo que se finda.

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Concluses

I - Quanto Segurana Jurdica e Certeza do Direito: 1. Os enfoques mais usuais da Segurana jurdica so: ela um valorcondio imanente a qualquer sistema de Direito positivo; mantem uma relao dialtica de complementaridade com a Justia que, por sua vez, exigncia transcendente: o justo tem amplitude maior que o legal e, nesse contexto deve ser dada nfase ao sentido axiolgico do caso em relao aos seus aspectos fticos. No obstante, os sistemas jurdicos de origem continental costumam dar nfase aos fatos e menos aos valores, sem considerar que a Segurana no est nos fatos, mas no valor da Justia. 2. Segurana e Justia, portanto, no se contrapem, mas enquanto esta um poder moral, desarmado, sua garantia de efetivao no Direito repousa na materialidade objetiva da Segurana jurdica. 3. Pensamos que a Sentena superior Lei, pelo novo contedo que acrescenta mesma, dando-lhe vida e colorido; mas somente as Sentenas relevantes, caracterizadas pelas questes de Direito que suscitam, que interessam ao ordenamento jurdico, porque se transformaro, pela Jurisprudncia, em Direito atual. 4. Nosso objetivo rever o conceito de Segurana como relevante ao Estado de Direito e sua significao no sistema constitucional, mas levando a reconsiderar sua relao intrnseca com outros valores, especialmente a Justia, em sua democrtica funo social, sem ofensa ordem jurdica. 5. No tocante ao denominado uso alternativo do Direito, consideramos vlida a discusso das questes sociais, que interessam Justia geral, legal ou social, sobretudo dentro de um Estado democrtico pluralista; mas a praxis indeterminada de idias polticas na aplicao do Direito transforma os operadores do Direito, de servidores em rbitros discricionrios da Justia, o que constitui violncia ao prprio ordenamento, levando ao niilismo jurdico. 6. Como solues alternativas para a crise do Direito e da Justia, parecenos urgente: 1) reformar o ordenamento, sem destruir o templo; 2) ampliar os espaos de atuao judicial, atravs de uma imensa rede de: a) juizados de pequenas causas; b) juizados de conciliao; c) conciliao das partes, exaustiva e obrigatriamente (real e no formal), em todas audincias; d) ampliao dos Regimentos Internos dos Tribunais, para maior amplitude e liberdade de atuao dos juzes; e) aproveitamento da experincia de juzes aposentados (com menos da idade limite) para funes judicantes de alada limitada; f) escritrios de conciliao nas Procuradorias de Justia do Estado (com poderes Assistncia Judiciria para lavrar acordos e homolog-los em Juzo); g) po-

CONCLUSES

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deres s Seces e Subseces da Ordem dos Advogados do Brasil para celebrarem acordos e homolog-los em Juzo. II. Quanto Jurisprudncia: 7. A uniformizao da jurisprudncia serve para salvaguarda (segurana objetiva) do Direito positivo, para garantia (segurana) da igualdade constitucional de todos perante a lei e para coerncia interna (unidade e certeza) da Jurisdio, pois julgados de casos iguais no devem se contradizer. 8. Ressaltam da doutrina jurisprudencial os seguintes aspectos relevantes: 1) mesmo predominante, a Jurisprudncia no vinculante; falta-lhe, por isso, potestas, ou a fora de se impor como iussum; 2) constitui, entretanto, resistncia injustificvel de certos julgadores, por amor independncia judicial, no se persuadirem prudencialmente pela certeza dos julgados e Tribunais superiores, no acatando a auctoritas dos precedentes. Os precedentes, expresso do iussum, se no determinam o contedo das decises ulteriores, impem, de fato, a exigncia de uma reflexo ponderada, atravs da devida motivao. 3) as Smulas funcionam dentro do "sistema jurdico", com a finalidade de transmitir certeza aos cidados sobre questes controvertidas, por isso que, quanto a estas, pairava antes a incerteza justificadora do direito de agir; 4) a Jurisprudncia deve ser uniforme e contempornea, pois sendo incerta (aspecto subjetivo), no pode gerar segurana (aspecto objetivo) aos jurisdicionados, da ser necessrio atender ao princpio bsico de direito segundo o qual casos idnticos devem ser julgados de forma idntica. 9. Entendemos que as decises judiciais sobre questes relevantes passam a constituir autnticas normas de direito, pois tudo o que dito pelos rgos judicantes tem valor jurdico e refora o contedo das normas aplicadas. 10. A Jurisprudncia constitucional exerce papel vivificador global: a) na garantia dos direitos humanos; b) na conservao das normas emanadas da soberania popular; c) no respeito ao mbito de atuao do prprio Poder Judicirio.

III. Quanto Segurana e Certeza na Jurisprudncia

11. Podemos extrair do exposto as seguintes concluses:

CONCLUSES

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a primeira, que a Jurisprudncia fonte valorizadora da Segurana jurdica; a segunda, que a autoridade da coisa julgada devolve s partes a certeza do Direito, restaurando-se, em conseqncia, a Segurana jurdica inicial; a terceira, que o valor acrescido Lei pela Jurisprudncia dominante expresso de Direito justo, sobretudo nas questes jurdicas relevantes. Em consequncia, por derradeira, a coisa julgada, atravs da Jurisprudncia, sobretudo sumulada, estende sua autoridade prpria ordem jurdica, para sua reafirmao e completude. Sendo a Jurisprudncia um conjunto de decises finais irrecorrveis, identifica-se com a coisa julgada; e quando se trata de questes relevantes de Direito, a auctoritas dos casos julgados se transfere Jurisprudncia, sob o aspecto de coisa julgada com fora ou efeito jurisprudencial.

12. Nega-se acesso Jurisdio, de forma ativa, quando o sujeito de um direito assentado pela Jurisprudncia se v obrigado (sobretudo por posturas internas de rgos administrativos) a recorrer s instncias judiciais; passiva, quando o sujeito de um direito no alcana as portas dos tribunais por ausncia de meios materiais (assistncia judiciria acessvel) e outros obstculos invencveis. 13. Entende-se que a Jurisprudncia constitucional cumprir um papel vivificador global, atuando, sobretudo, para garantir os direitos humanos, sem prejuzo de seu especial interesse em conservar as normas emanadas da representao da soberania popular, e por respeitar o mbito de jogo do Poder Judicirio, mediante prudentes mecanismos de auto-controle. 14. Recusar os precedentes superiores, sem considerar as situaes razoveis de faz-lo para alcanar justia prestadia, conflita com o compromisso dos Juzes para com a Lei e o Direito, para com a sociedade a que pertencem e para com a prpria Justia. 15. Compete jurisprudncia, e sobretudo aos rgos judicantes, cuja funo consiste em corroborar os ditados daquela, mediante uma direta interveno nas situaes prticas, dar luz os princpios que esto expressos na lei, e aplic-los aos casos que a lei no menciona expressamente, porm nos vm dados pela vida e caem sob aqueles princpios. 16. A certeza da jurisprudncia , por natureza, melhor qualificada que a segurana advinda da lei; o justo, determinado a posteriori, mais "certo" que o justo pensado a priori, porque a lei um prius, ainda no provada pela interpretao judicial; ao contrrio, a jurisprudncia, como expresso do justo, um posterius, concretamente determinada por reiteradas decises.

CONCLUSES

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17. Legislador e Julgador coincidem no mesmo "olhar para cima" na procura e fixao do Direito justo, para a sociedade em geral e para os cidados em particular, o bem comum; este conceito mantm a coerncia interna do sistema, enquanto valor jurdico comum a ambos operadores do mesmo Direito, aquele que cria o Direito abstrato e o que subsume a norma ao caso singular.

PROJETO DE LEI N 4.905, DE 1995

Lei de Aplicao das Normas Jurdicas

O CONGRESSO NACIONAL decreta:

Captulo I - Da Norma Jurdica em Geral

Art. 1 Vigncia da Lei - A lei entra em vigor na data da publicao, salvo se dispuser em contrrio; e perdura at que outra a revogue, total ou parcialmente. 1 Revogao - A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare ou quando com ela seja incompatvel. 2 Repristinao - A vigncia da lei revogada s se restaura por disposio expressa. 3 Republicao - O texto de lei republicada, inclusive de lei interpretativa, considera-se lei nova. 4 Regulamentao - A lei s depender de regulamentao quando assim o declare expressamente e estabelea prazo para sua edio; escoado o prazo sem essa providncia, a lei ser diretamente aplicvel. Art. 2 Ignorncia da lei - Ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no a conhece. Art. 3 Dever de decidir - O juiz no se eximir de julgar alegando inexistncia, lacuna ou obscuridade da lei. Nessa hiptese, em no cabendo a analogia, aplicar os costumes, a jurisprudncia, a doutrina e os princpios gerais do direito.

APNDICE

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Art. 4 Aplicao do Direito - Na aplicao do direito, respeitados os seus fundamentos, sero atendidos os fins sociais a que se dirige, as exigncias do bem comum e a eqidade. Captulo II - Do Direito intertemporal Art. 5 Irretroatividade - A lei no ter efeito retroativo. Ela no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. 1 Direito adquirido - Direito adquirido o que resulta da lei, diretamente ou por intermdio de fato idneo, e passa a integrar o patrimnio material ou moral do sujeito, mesmo que seus efeitos no se tenham produzidos antes da lei nova. 2 Direito a termo ou condio - Constituem igualmente direito adquirido as conseqncias da lei ou de fato idneo, ainda quando dependentes de termo ou condio. 3 Ato jurdico perfeito - Ato jurdico perfeito o consumado de acordo com a lei do tempo em que se efetuou. 4 Coisa julgada - Coisa julgada a que resulta de deciso judicial da qual no caiba recurso. Art. 6 Efeito imediato - O efeito imediato da lei no prejudicar os segmentos anteriores, autnomos e j consumados, de fatos dependentes. Art. 7 Alterao de prazo - Quando a aquisio de um direito depender de decurso de prazo e este for alterado por lei nova, considerar-se- vlido o tempo j decorrido e se computar o restante por meio de proporo entre o prazo anterior e o novo.

O Acesso Justia
17ACESSO.POS (12.12.94) 11/02/95 14:43

SUMRIO: 1. A exigncia de uma "jurisprudncia mnima" ou "vinculao mnima Jurisprudncia". 2. A ordenao jurdica da Jurisprudncia. 3. Evoluo da Jurisprudncia para uma progressiva determinao do Direito. 4. O uso alternativo do Direito. 5. O que "alternativo": o Direito ou a Justia. 6. Solues "alternativas" para a crise da Justia. 7. Concluses.

1. A exigncia de uma "Jurisprudncia mnima" ou "vinculao mnima Jurisprudncia" No sendo vinculante Jurisprudncia, a persuasiva torna se mera recomendao de uso, como bula de remdio. Se necessrio ao paciente tomar a medicina para se curar, assim, para decidir a controvrsia do caso concreto, deve o Juiz encontrar os remdios jurdicos prescritos pela Lei, ou, sua falta, pela analogia, pelos costumes, pela doutrina, e last but not least, pela Jurisprudncia. Ora, tais frmulas elaboradas nos Tribunais, atravs de julgamentos colegiados, so sobretudo questes de Direito que, depois de uniformizadas, tornam-se invariveis, sit et in quantum, exatamente como se d com a Lei; onde a mutabilidade ocorre nas questes de fato, inerentes variabilidade da prpria vida humana.
As Smulas, ou Jurisprudncia dominante, parecem ser estveis sit et in quantum, durante a permanncia de um mesmo entendimento jurisprudencial sobre matrias jurdicas relevantes; uma estabilidade relativa, pois o Direito deve ser estvel mas no invarivel (imutvel); deve-se pensar numa gradao da estabilidade por patamares: como as leis e os Cdigos, as normas jurisprudenciais so revogveis e reformveis, mas guardam sempre um mnimo de durao que, muitas vezes, atravessam dcadas sem alteraes.

H, assim, em todo julgado superior, uma essncia, um holding, consistente numa nova regra de Direito - a jurisprudencial - que no pode deixar de ser considerada pelos primeiros intrpretes, para aplicao s causas que julgam.
Trata-se de um componente bsico, um elemento ativo, como nas prescries mdicas, cujo efeito principal curar a molstia, tanto quanto no Direito deslindar a demanda.

O acesso Justia

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Na verdade, h nas decises uma associao complexa de princpios que entram na composio do julgado; no direito penal, p.ex., uma sentena consiste na composio da norma principal, das normas cumuladas, dos dispositivos agravantes e atenuantes, das penas corporais, pecunirias, benefcios aplicveis, restries de direitos etc.
Destarte, as decises originrias (sentenas ou acrdos) semelham-se s antigas receitas, que estipulavam, doente a doente, as substncias e as dosagens, e que deviam ser manipuladas por farmacuticos competentes; enquanto as decises finais, uniformizadas e sumuladas, seriam como remdios de laboratrio, analisados, experimentados e concentrados, j contendo, a priori, todos os elementos bsicos para os casos semelhantes.

Enquanto o trabalho artesanal dos Juzes, escrevinhando suas sentenas, aproxima-se da medicina antiga, a medicina moderna, como os Tribunais, exige atendimento imediato a uma multido de recorrentes, utilizando, para tanto, equipamentos, tcnicas e conhecimentos avanados, para a mais perfeita sanao do caso. Assim na Justia: se a maior crtica da populao aos rgos judicirios a morosidade; se ao povo interessa entender no o preciosismo das sentenas e acrdos, mas ver seu direito subjetivo atendido de imediato; no razovel que todo Direito deva ser reconstrudo, caso a caso, por todos os julgadores em cujas mos o processo passa; se j existem decises superiores, juridicamente firmadas com excelncia, e a cujas concluses fatalmente chegariam, bastaria invocar o precedente adequado. No se trata de "puxar uma ficha", comodamente, e citar o precedente; as smulas so muito mais que simples ementa a transcrever; devem ser equacionadas aos fatos do processo e ao entendimento do Juiz; serve economia processual enquanto poupa os intrpretes de profundas e dispensveis pesquisas; nem os Juzes ingleses ou americanos se eximem de motivar suas decises; a fundamentao necessria para a anlise dos fatos e adequao s normas jurdicas, mas a essncia da deciso j est firmada pelo holding do Direito sumulado. Em suma, toda deciso, desde sua origem, encontra-se vinculada a uma Jurisprudncia assentada, pois nihil novum sub ius, sal-

O acesso Justia

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vo excees extraordinrias, com juristas e Juzes, cujas luzes extraordinrias, propiciam a criao de novas teses jurdicas; esta vinculao, portanto, torna mais gil a Justia, mais prtica aos intrpretes e mais econmica ao povo que acode aos Tribunais buscando Justia. Ento, por que a Jurisprudncia no vinculante? Por que no vincula ou no se impe? Alvaro DOrs nos responde:
Los criterios jurisprudenciales, es decir, las normas jurdicas en general, no son en s mismas dictados imperativos. No pueden serlo por la razn evidente de que quien las formula no tiene, por su misma autoridad jurisprudencial, una potestas imperandi. Ya hemos dicho que la prudencia es virtud intelectiva; el imperare, em cambio, supone expresin de voluntad. Lo que el prudente, formulador de la norma jurdica, puede decir no es ms que esto es justoo esto es injusto; declara lo que es jus (ju-dicat), pero no impone una regla de obediencia. Si las normas jurdicas no son por s mismas imperativas, quiere esto decir que no son vinculantes, que no obliga? Esta es la cuestin, anexa a la de la imperatividad, de la obligatoriedade de las normas. ...Porque una cosa es la obligatoriedad moral y otra la vinculacin material. 1

O juiz ou tribunal que no acata a Jurisprudncia superior reabre discusses temticas sobre a mesma questo jurdica controvertida e se insurge contra o j decidido reiteradamente. A certeza que brota do caso julgado certeza de Justia, certeza de que deciso justa. E a deciso justa acarreta certeza definitiva para as partes, para a Jurisdio e para o prprio ordenamento. ainda a lio de Alvaro DOrs que cabe ser acolhida neste passo:
... una sentencia judicial es norma en un triple sentido:... : 1 Es norma particular para las partes afectadas por el fallo, para los litigantes; se entiende en la medida en que aquella sentencia tiene fuerza de cosa juzgada. ... 2 Es norma profesional por cuanto cada sentencia constituye un precedente, que tendr una influencia ms o menos intensa sobre las futuras sentencias de aquell mismo juez o de otros jueces. 3 Es norma pblica, ya que aquela muestra de conducta judicial ser tenida en cuenta por todos los que tengan que intervenir en un caso anlogo, y

1. DORS, lvaro. Princpios para una teoria realista del derecho. Anuario de Filosofia del Derecho

(1953), p.315.

O acesso Justia

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los tcnicos del derecho, en especial, no olvidarn aquella muestra cuando se trate de dar un consejo al pblico (grifamos).2

2. A ordenao jurdica da Jurisprudncia Se visualizarmos a atuao da Jurisprudncia no mbito de um mesmo Tribunal (num plano horizontal, diramos), os comandos jurisprudenciais deveriam ser respeitados, numa ordem de coerncia interna, pela competncia das matrias e da prpria organizao jurisdicional. H, inegavelmente, uma vinculao dos casos novos aos precedentes contemporneos, com maior razo se presentes os mesmos julgadores, ocorrendo o que chamamos de vinculao mnima. J num plano vertical, na linha dos Tribunais superiores para os Tribunais locais, Juzes de primeira instncia e rgos administrativos, os precedentes parecem ter menor vinculao; estes aplicadores do Direito so infensos a certa influncia prudencial, no obstante os clamores da sociedade por uma Justia eficiente, clere e imediata. Mesmo com decises firmes e reiteradas dos Tribunais, os escales inferiores nem sempre as aplicam, obrigando cada cidado a recomear sua via-sacra processual para obter o reconhecimento de um direito muitas vezes j declarado objetivamente. Tal resistncia ocorre com frequncia nas esferas administrativas, em que avultam poderes materiais de execuo das normas (polcias administrativas, judicirias e militares, ad exempla). A questo desgua, assim, no campo do acesso ao Judicirio, como obrigao de recorrer Justia, quando a mesma situao jurdica, em sua essncia, j foi declarada justa por inmeros julgados. Esta forma de negar acesso Jurisdio torna-se ativa, quando o sujeito de um direito assentado pela Jurisprudncia se v obrigado (sobretudo por posturas internas de rgos administrativos) a recorrer s instncias judiciais; passiva, quando o sujeito de um direito no alcana as portas dos tribunais por
2. Idem p. 313-14. Cf. MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. A legitimidade do Direito Positivo

(1991), p.220.

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ausncia de meios materiais (assistncia judiciria acessvel) e outros obstculos invencveis. Acessar a Justia no consiste, portanto, apenas em ajuizar um pleito nos Pretrios, mas sobretudo ver o direito prontamente reconhecido; litigantes h que toleram os grandes atrasos judiciais. Talvez at lhes interesse protelar seus processos. Mas ao cidado comum a demora na prestao jurisdicional ataca e ofende a vida, a sade, e nega alimentos, emprego, moradia, educao para os filhos etc. 3 A atitude dogmtica de recusar uma vinculao mnima aos precedentes superiores, sem considerar as situaes razoveis de faz-lo para alcanar justia prestadia, conflita com o compromisso dos Juzes para com a Lei e o Direito, para com a sociedade a que pertencem e para com a prpria Justia. Que as sentenas sejam expeditas: a nosso ver, a aplicao imediata pelos Juzes de uma "jurisprudncia mnima", vinculada pela essncia ao caso concreto, far mais Justia que a mais brilhante deciso.
A idia dos Juizados Informais e os de Pequenas Causas visava atender a esta morosidade - a relevante questo do acesso Justia. Por acaso a justia que ali se distribui inferior dos altos Tribunais? Nesse sentido se entende o movimento pelo uso alternativo do Direito - acesso do povo aos seus Juzes naturais e resposta rpida e justa aos direitos pessoais.

Enfim, os direitos subjetivos, hoje, por fora da Constituio de 88, esto subsumidos nos direitos do cidado e a tardana judicial grave negao do acesso efetivo Justia e constitui fonte inqua de insegurana jurdica e incerteza do direito.

3. O acesso Justia , mais do que ingresso no processo e aos meios que ele oferece, modo de bus-

car eficientemente, na medida dos direitos que se tem, situaes e bens da vida que por outro caminho no se poderiam obter. DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade... (1987), p.404. Sendo o Acesso Justia uma Garantia Constitucional, como ensinam Tucci & Tucci, para ser plena deve referir-se no s acessibilidade econmica (ideal de gratuidade ou de custo mnimo do processo, a assistncia judiciria), como acessibilidade tcnica, atravs de defensoria tcnica e igualdade substancial no processo. TUCCI, Rogrio Lauria; Jos Rogrio Cruz e . Constituio de 1988 e Processo (1989), p.19. Para ns, tal garantia ser comprometida pela tardana, quando injustificada, nos julgamentos seja em primeira como em segunda instncia.

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3. Evoluo da Jurisprudncia para uma progressiva determinao do Direito O mtodo da Exegese surgiu com o Cdigo de Napoleo: como era vedado interpretar, o juiz deveria decidir de acordo com a letra da lei, sem emitir opinies pessoais. Ao final do sculo XIX surge a reao a esse mtodo, passando-se para o extremo oposto: o juiz, sendo autnomo e livre, poderia julgar como quizesse. Houve um conflito entre Legislao e Jurisdio: conforme o mtodo utilizado, poderia haver maior ou menor segurana na deciso e, portanto, maior ou menor certeza do direito. Este movimento do Direito livre causou certo tumulto, e por isso foi bastante criticado. Cabe ainda lembrar a chamada Jurisprudncia dos interesses, de Phillip Heck; a livre investigao cientifica, de Gny; a interpretao segundo princpios gerais de Direito, transcendente aos limites do Direito positivo dos espanhois Castn, Recasens, Puig Brutau; alm da jurisprudncia analtica de Austin e o realismo jurdico norte-americano de Pound e Dworkin, na rea do common law. 1 No obstante a contnua evoluo dos mtodos jurisprudenciais em direo determinao mais justa do Direito, como veremos, ainda se observa uma continuidade do Positivismo normativista legislado. Assim, Zitelman,5 em clebre alocuo, sustentou que no Direito no h lacunas e por isso o juiz nunca estaria impossibilitado de julgar por falta de disposio legislativa; portanto, nada teria que suprir. Kelsen, em suas obras Teoria Pura do Direito e Teoria Geral das Normas6, apresenta uma concepo do ordenamento jurdico e a identificao de Direito e norma coativa emanada dos escales da organizao estatal, inclusive a identificao do Estado com o Direito. Sobre esta teoria assim se pronunciou o jurista Hernandez-Gil:

4. Seja-nos permitido apenas enunciar as principais metodologias jurisprudenciais, sem apreci-las em

detalhes, pois no caberia neste trabalho.

5. VALLET, op. cit., p.978. 6. Idem, p.981ss.

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El logicismo que tantas veces se ha imputado a KELSEN descansa, sobre todo, en la abstraccin y el formalismo, y no en el desarrollo de un discurso lgico. La verdad y la falsedad, valores esenciales en la lgica clssica, estn por completo ausentes de su pensamiento jurdico, que considera como categoras fundamentales la validez y la invalidez.7

Quanto a Norberto Bobbio,8 verifica-se um retorno ao logicismo interpretativo das leis segundo a vontade do legislador, partindo do pressuposto da plenitude do ordenamento positivo e de sua auto-integrao, concepo esta que antes nominalista que positivista.

No obstante, confessa Bobbio que

la interpretacin del derecho hecha por el juez no consiste nunca en la simple aplicacin de la ley en base de un procedimiento puramente lgico; aunque no se advierta, para alcanzar la decisin l deve introducir siempre valoraciones personales, efectuar elecciones que no se hallan vinculadas al esquema legislativo que deben aplicar.9

Em reao ao Positivismo legalista e ao Conceptualismo surgiu o movimento do Direito livre, sob formas diversas, iniciado por Blow, com a tese de que a lei no produz por si mesma o Direito, seno que somente o prepara, ao passo que a criadora do Direito somente a sentena do juiz;10 e depois Ehrlich, com a Sociologia jurdica, falou pela primeira vez em uma livre cincia do Direito, em que no se pode excluir a personalidade do juiz da deciso judicial, procurando encontrar fora da lei critrios objetivos aos quais devia estar vinculada a atividade do juiz; e tambm Kantorowicz (Gnaeus Flavius). 11 Convm aprofundar o pensamento de Ehrlich, sempre favorvel jurisprudncia aberta e influente; para ele esta
La nica ciencia posible acerca del derecho, porque no se queda en las palabras sino que fija su mirada en los hechos que sirven de base al derecho, y porque, como toda autntica ciencia trata de produndizar por medio del mtodo indutivo - es decir, observando los hechos y
7. Idem, p.982. 8. Idem, Metodologia de las Leyes, N.262, p.262ss. 9. Idem, Metodologa por extenso de la Determinacin del Derecho, p.987. 10. VALLET, op.cit., p.989 11. Idem, p.993.

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reuniendo experiencias, nuestro conocimiento de la esencia de la cosas. La misin de la sociologia del derecho es buscar las fuerzas propulsoras de las instituciones jurdicas. Slo posteriormente la jurisprudencia forma la norma jurdica en base a la percepcin de la vida jurdica y de la generalizacin de las vivencias de esa percepcin. 12

Maior relevo apresentou a Jurisprudncia dos interesses (Escola de Tubingen), cujo ponto de partida foi a teoria de Ihering (0 fim do direito, A luta pelo Direito), por uma jurisprudncia teleolgica e pragmtica, e que teve como principais mentores Phillip Heck e Max von Hmelin. Fundada no conceito de interesse, Heck apresenta uma funo metodolgica na deciso judicial, segundo a qual
el juez est vinculado por los juicios de valor que resultan de la ley, y eventualmente tambin por aquellos que dominan en la comunidade de derecho, de tal modo que la valoracin personal del juez no interviene sino de un modo totalmente subsidiario .13

A Jurisprudncia de interesses, no fundo, era uma derivao do positivismo segundo o conceito de cincia em que o interesse j trz em si uma conotao econmica; de fato, Heck coloca no mesmo plano os bens ideais, como a liberdade, a segurana, a justia, a responsabilidade, e os materiais, levando a pensar no conceito de utilidade de Bentham 14. Num extraordinrio esforo para superar o mtodo exegtico, Franois Gny elaborou precisa doutrina sobre a livre investigao cientfica, voltada para a interpretao e aplicao do Direito, explicando que o intrprete
Debe investigar, por s mismo, las exigencias de la naturaleza de las cosas, y las condiciones de la vida, siempre que no sea detenido, para ello, por un mandato imperioso (fuente de derecho formal) que limite su apreciacin, o la excuse por entero, porque dicte inexcusablemente a su juicio la solucin. En suma, salvo estas reglas imperiosas que lo dominen, y antes las que debe inclinarse toda voluntad individual, la interpretacin jurdica nos parece indiscutiblemente soberana de sus decisiones, sin ms cortapisas que el fin mismo de su misin, y recibiendo sus inspiraciones en el gran fondo de justicia y de utilidad social que alimenta la vida orgnica del derecho. 15

12. Idem, p.998. 13. Idem, p.1021. 14. Idem, op.cit., p.1024-1025. 15. Idem, p.1039.

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Sobre a livre investigao cientfica, propriamente, Gny afirma que

... el trabajo que incumbe al juez, me ha parecido poder calificarse: libre investigacin cientfica; investigacin libre, toda vez que aqu se subtrae a la accin propia de una autoridad positiva; investigacin cientfica, al propio tiempo, porque no puede encontrar bases slidas ms que en los elementos objetivos que slo la ciencia puede revelar . 16

Recomenda ao intrprete penetrar at o ltimo fundo da natureza das coisas, abrir a jurisprudncia para permitir-lhe plenificar completamente sua misso, uma ordem de investigaes mais ampla e mais livremente cientfica, buscando, para isso, no s os elementos positivos da organizao social, a natureza social e individual da humanidade, para arrancar dela o segredo das regras que devem dirig-la.17 Contemporaneamente, na Alemanha, vem predominando o mtodo da Wertungsjurisprudenz, jurisprudncia de valores ou estimativa. Junto com ela volta a surgir a considerao da natureza das coisas e tambm, em primeiro lugar, os princpios judiciais supralegais. So palavras de Larenz, citado por Vallet:
Si la jurisprudencia fue, sin duda, en su estruturacin originaria una manifestacin del positivismo cientfico, su transformacin en jurisprudencia de valoracin, y, an ms, su nuevo giro hacia la naturaleza de las cosas y a los principios jurdicos supralegales representa una renuncia al positivismo, corriente que, en la filosofia jurdica alemana actual, corresponde a la aspiracin de descubrir estructuras intemporales lgico-objetivas del derecho, y un sistema, inmanente al derecho, de valores e ideas experimentados histricamente, en cierto modo de derecho natural relativo. 18

Esta interpretao valorativa dos atos, conforme circunstncias, motivos e fatos, a jurisprudncia de valorao ou estimativa, como vimos; ora, de modo semelhante, temos no sistema angloamericano uma escola que tambm fez carreira, e atual, a do judge made law. O que o judge made law? A lei feita pelo juiz, o juiz como se fosse legislador.
16. Idem, p.1044. 17. Idem, p.1048. 18. VALLET. Op.cit., p.1207.

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O sistema do precedente, na Inglaterra e nos Estados Unidos, uma realidade jurdica, tem primazia sobre a lei. O juiz americano tem liberdade maior que o do Direito continental, parecendo derivar para uma espcie de direito livre. Tanto assim que, para os americanos, como disseram vrios autores, 19 "o direito o que o juiz diz que "; e isto est de acordo com as escolas americanas. O professor norte-americano Christopher Wolfe, em alentado estudo informa que ...o surgimento do juiz legislador constitucional est sendo a caracterstica mais surpreendente dos nossos tribunais federais desde o fim do sculo XIX; indica ter havido trs eras distintas na formao deste costume judicirio: a tradicional (correspondente aos primeiros debates constitucionais, desde Blackstone e o Federalist ); a de transio (poca das discusses sobre privilgios e imunidades, o due process, liberdade de comrcio, liberdade de expresso); e a moderna (sentimento de necessidade de mudanas, em que o juiz surge como legislador do bem-estar social). 20 Este sistema, contudo, no se adapta aos nossos costumes judicirios, pois enquanto na common law o juiz segue os precedentes, podendo criar o Direito, e o Judicirio , efetivamente, um Poder superior aos demais, entre ns, do civil law, o juiz est adstrito lei e o Judicirio um Poder desarmado, sem potestas. No obstante, as orientaes dessa Jurisprudncia podem servir para alumiar os caminhos do nosso sistema judicial. 4. O uso alternativo do direito Vem evoluindo nos setores jurdicos, h alguns anos, o modismo do uso alternativo do Direito. tendncia atual de alguns aplicadores do Direito ver parcialmente o lado social das controvrsias; se quisermos, sua teoria segue a linha da opo preferencial pelos pobres.21

19. Cf. Oliver Wendell HOLMES, Benjamin N. CARDOZO, e outros. 20. The Rise of Modern Judicial Review (1986), p. 3ss. 21. Autores: ...

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As conseqncias, desejadas ou no, levam anarquia ou ao niilismo jurdico, pois sua praxis encerra distores filosficas e no prprio Direito. Pretendem, sem adverti-lo, instituir o uso da eqidade e de um direito costumeiro atual, fora das tradies sociais. uma extravagncia cultural e jurdica o chamado "Direito achado na rua", movimento contestatrio do Direito objetivo.
freqentemente citada pelos autores deciso de um Tribunal do Sul: um grupo de "sem-casa" invadiu um edifcio recm-construdo e a deciso garantiu sua manuteno no local, alegando o mau uso da propriedade, porque l estaria instalado um motel... 22 O juiz que decidiu e o Tribunal que confirmou a sentena, ousaram burlar todas as regras de Direito constitucional, como o direito de propriedade, o direito adquirido, a liberdade de ir e vir, a segurana do homem na sociedade, a pretexto de sanar um mal social.

No fundo, o que os defensores do uso alternativo do Direito pretendem, o que, de resto, todos almejamos, e constitui a prpria destinao de todo Direito, a humanizao da Justia. Ulpiano j dissera que o Direito foi feito pelo homem e para o homem,23 como Cristo tambm dissera que o sbado era para o homem e no o homem para o sbado.24 Significa que a pessoa humana superior a todas as coisas, ao sbado e ao prprio Direito; portanto, esta humanizao do Direito, interessa-nos a todos, juristas e aplicadores, mas seu uso indeterminado no deve ser causa de incerteza jurdica, a que leva o uso alternativo do Direito, por no conferir estabilidade e segurana nas decises livres.
De fato, h dentro do ordenamento jurdico, institutos como a eqidade e o direito costumeiro, que se podem interpretar e aplicar adequadamente aos fatos e s prprias leis. Assim, uma lei pode ser aplicada rigorosamente num caso e com humanidade em outro semelhante, porque depende das circunstncias de cada fato tpico. Mas no deve ser uma interpretao extica ou personalstica, para no cair no individualismo judicial, em que o juiz se arroga o direito de pensar como ele acha que o Direito, e no como realmente o Direito .

22. Ver acrdo 23. Digesto, v. Montoro 24. Evangelho de ...

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O sistema jurdico brasileiro diz que o juiz deve decidir segundo a lei, e, no a havendo, por analogia, pelos costumes ou segundo os princpios gerais do Direito (art. 126 do CPC); e o art. 127 veda, expressamente a aplicao da eqidade, salvo permisses legais, em nmeros quase digitais. Ora, o novo Anteprojeto da Lei de Aplicao das Normas Jurdicas 25 ampliou a extenso do atual art. 5 da LICC, dando-lhe a nova redao:
Art. 4. Aplicao do Direito - Na aplicao do direito, respeitados os seus fundamentos, sero atendidos os fins sociais a que se dirige, as exigncias do bem comum e a eqidade (grifamos).

E na Exposio de Motivos que o acompanha, justifica esta magnitude enfatizando que por este artigo
pretende-se introduzir alterao significativa em face da lei atualmente em vigor - art. 5 da LICC -, seja pela referncia expressa utilizao da eqidade, enquanto justia amoldada especificao de uma situao real (Miguel Reale, Lies Preliminares de Direito, So Paulo, Saraiva, 1986, p. 295), seja pelo uso, deliberado, da palavra direito, a sinalizar para a diferena entre lei e direito, cada vez mais encarecida pelos juristas contemporneos, comprometidos com a realizao da idia do justo e do legtimo, em contraposio ao iderio positivista, que identificava o justo com o simplesmente jurdico.

A seguir, refere-se especificamente expresso do art. 4 citado, de respeitar os fundamentos do direito, advertindo:
A referncia, que se faz expressa, necessidade de respeito aos fundamentos do direito, sinaliza o dever, que a todos se impe, de no violar a prpria ordem jurdica, a pretexto de encontrar solues justas, pois o sentimento de justia do juiz, para encontrar receptividade e apoio, h de refletir a conscincia jurdica geral, e no uma particular concepo axiolgica (grifos nossos).

5. Definindo a "alternatividade" do Direito A Justia uma s, no pode haver duas, donde no caber falar em alternatividade no campo da Justia.
25. Apresentado pelo Ministrio da Justia ao Congresso Nacional, foi elaborado pelos Juristas Pro-

fessores Rubens Limongi Frana, Joo Grandino Rodas (das Universidades de So Paulo-USP e Estadual Paulista-UNESP), Inocncio Mrtires Coelho, da Universidade de Braslia-UNB, e Jacob Dollinger.

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A expresso surge em momento de grave crise nas instituies do Judicirio, em sua pesada burocracia, no aumento incontrolvel da litigiosidade aparelhada, na inexistncia de mecanismos geis para enfrentar a massa de aes tanto em Primeira como em Segunda instncia. Momentos de crise poltica e econmica geram acentuada incidncia de incerteza do direito, que necessitam ser atendidas para devolver a paz social. O fenmeno , pois, de crise do Direito e da Justia, como conjunto de instituies e mecanismos para atender demanda de interesses subjetivos desprotegidos. Antes de encontrar caminhos alternativos para a justia cabe descobrir instrumentos alternativos para a aplicao do direito, para se distribuir justia aos dela necessitados. Cintra-Grinover-Dinamarco advertem com muita lucidez:
Abrem-se os olhos agora, todavia, para todas essas modalidades de solues no-jurisdicionais dos conflitos, tratadas como meios alternativos de pacificao social. Vai ganhando corpo a conscincia de que, se o que importa pacificar, torna-se irrelevante que a pacificao venha por obra do Estado ou por outros meios -, desde que eficientes. Por outro lado, cresce tambm a percepo de que o Estado tem falhado muito na sua misso pacificadora, que ele tenta realizar mediante o exerccio da jurisdio e atravs das formas do processo civil, penal ou trabalhista. 26

Ora, sendo vedado aos particulares o exerccio arbitrrio das prprias razes (art. 345 CP), e ao Estado o exerccio arbitrrio ou abuso de poder (art. 350), urge encontrar outros meios, novas solues no-jurisdicionais para os conflitos, tratados como meios alternativos de pacificao social. Ainda segundo os autores citados, a primeira caracterstica das vertentes alternativas a ruptura com o formalismo processual, uma desformalizao que leve a uma maior celeridade na soluo dos litgios; uma segunda caracterstica a gratuidade, com funo pacificadora , e a terceira a delegalizao ou ampla margem de liberdade nas solues no jurisdicionais (juzos de eqidade, no de direito). 27
26. Teoria Geral do Processo (1994), N..5, p.26. 27. Idem, p. 27.

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Como meios alternativos de pacificao social podemos encontrar o arbitramento (CC, arts. 1037, 1048; CPC 1072, 1102), e as conciliaes; estas so bem conhecidas nas diversas jurisdies, devendo ser lembrada a conciliao trabalhista (CLT, arts. 847 e 850), a processual civil (CPC, arts. 447-448, tratando-se de direitos disponveis); a dos Juizados Informais e os de Pequenas Causas que a Constituio de l988 tornou obrigatrios (art.98,I), onde existe conciliao extra e endoprocessual (Lei das Pequenas Causas, arts. 22-28), e criou a Justia de Paz, com atribuies conciliatrias, sem carter jurisdicional (art. 98, II). Importante ressaltarmos, mais uma vez, a extraordinria importncia da exaustiva aplicao do art. 448 do CPC, que prev a tentativa de conciliao, como ato judicial obrigatrio em todas as audincias iniciais do processo, o que constitui poder tico do juiz na pacificao do litgio. 28 - arbitragem -MORON ALCAIN, Eduardo. Filosofia del Deber Moral y Jurdico. Bs. Aires, Abeledo Perrot, 1992. p. 121 Desobedincia lei injusta Como se depreende, o ordenamento jurdico apresenta inmeras possibilidades e aberturas extra e intra-judiciais para a soluo de controvrsias, notadamente as de carter individual; as questes coletivas, sobretudo, vm recebendo larga proteo constitucional, atravs das aes coletivas, que se aproximam das class-actions, ou das aes declaratrias de inconstitucionalidade, sem contarmos os prprios remdios constitucionais de pronta atuao, as medidas assecuratrias, etc. Frente a tantas possibilidades de satisfao material dos direitos individuais, o problema do uso alternativo do direito acaba resvalando para a desobedincia da lei considerada injusta? o direito o que o juiz pensa que ? O Direito no pode ser atingido na sua base, na sua essncia, no seu prprio fundamento; mas pode ser alterado naquilo que acidental, que a aplicao. Ex: as penas: para quem tem patrimnio devem ser aplicadas multas, proporcionalmente s suas posses (requisio da declarao do Imposto de Renda para aferio do quantum su28. Cf. nosso Poderes ticos do Juiz (1987), p. 116.

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portvel e at para eventual indenizao), e/ou prestao de servios comunidade; para quem no tem posses, prestao de servios comunidade, preferencialmente em locais relacionados com o tipo de delitos praticados: hospitais, creches, asilos, centros sociais, servios com o prprio veculo, etc. Bem ilustrativo foi o egrgio Ministro do STF ao sugerir adoo de mecanismos especiais para amenizar a crise da Justia, assim se pronunciando:
O Min. Jos Paulo Seplveda Pertence (STF) defendeu a criao de mecanismos especiais junto ao STF e outras instncias judicirias, para que as decises transitadas em julgado pela inconstitucionalidade de matrias, sejam aplicadas a todos os proces29sos semelhantes de argio de constitucionalidade. Essa medida "evitaria perda de tempo, de verbas e o desgaste da mquina judiciria". O STF julgou no ano passado 17 mil processos de argio de constitucionalidade, dos quais "um tero foi sobre imposto compulsrio na compra de carros, um por um, quando o mais prtico seria um deles ser decidido e os demais se tornarem definidos". "Pode-se constatar que se perde muito tempo e dinheiro questionando pequenas dvidas, quando os juizes poderiam estar ocupados com questes mais importantes". O melhor instrumento seria a adoo de aes coletivas no lugar das individuais, "como comum agora".30

1) Alternativo como substitutivo do Poder Judicirio 2) Alternativo como substitutivo do Ordenam. Jurdico 3) Alternativo como rebeldia contra as instituies jurdicas 4) Alternativo como libertao da Justia > "uma Justia mais alm do Poder Judicirio" 5) Alternativo como Justicialismo 6) Alternativo como revoluo interna instituio judiciria. - o Filho prdigo e seu irmo - a coragem de sair da casa e a covardia de reclamar dentro dela 2. Fixar os pontos de crtica/ataque desses movimentos: a) contra o Judicirio burocrtico na aplicao da Just. b) contra os contedos do Direito positivo vigente
29 30. Jornal do Magistrado, S. Paulo, Junho/92

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c) contra o sistema ou ordenamento jurdico como um todo d) contra os demais Poderes da Repblica democrtica, opressivos e inoperantes 6. Solues "alternativas" para a crise da Justia: 1. reformar sem destruir o templo 2. ampliar os espaos de atuao judicial: a. juizados de pequenas causas b. juizados de conciliao c. conciliao exaustiva e obrigatria (real e no formal) d. ampliao dos Regimentos Internos e. aproveitamento da experincia de juzes aposentados (com menos da idade limite) para funes judicantes de alada limitada f. escritrios de conciliao nas Procuradorias de Justia do Estado (poderes Assistncia Judiciria para lavrar acordos e homolog-los em Juzo) g. poderes s Seces e Subseces da Ordem dos Advogados do Brasil para celebrarem acordos e homolog-los em Juzo 3. ampliar os poderes

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ndice de Esquemas
Esquema N 1 - Teoria da Justia O Todo e a Parte Plano do Universal, Plano do Particular....................pg. 60 Esquema N 2 - Segurana e Certeza Lei, Sentena, Jurisprudncia .....................................pg. 100 Esquema N 3 - Lei, Sentena, Jurisprudncia Sentena restaura a Certeza imediatamente Jurisprudncia restaura mediatamente .....................pg. 119 Esquema N 4 - Certeza e Segurana Da Segurana Certeza Da Certeza Segurana Da Segurana Judicial Segurana Legal.................pg. 136 Esquema N 5 - Lei - Decises judiciais Plano do Geral - Plano do Particular Deduo da Lei s Decises Induo da Jurisprudncia s Normas gerais ..........pg. 139 Esquema N 6 - Silogismo Universal/Particular Positivo/Negativo ......................................................pg. 153 Esquema N 7 - Motivao das Decises Relatrio/Fundamentao/Decisum Apreciao valorativa das Questes de Fato e de Direito/Interpretao e Aplicao da Norma Particular Concreta CPC, arts. 165 e 458/Const.Federal, art.98, IX e X....pg. 201 Esquema N 8 - Dialtica do Direito Lei/Tese/Passado Sentena/Anttese/Futuro Jurisprudncia/Sntese/Presente Plano do Geral-Abstrato/Pl. Particular-Concreto....pg. 210 Esquema N 9 - Ambigidade da Norma

293 Norma (Todo-Uno-Unidade) Casos Particulares (Mltiplo) ....................................pg. 211 Esquema N 10 - Controle de Constitucionalidade Incidental, Concreto ou Difuso Norma ou Ato Administrativo declarados inconstitucionais em casos semelhante s e sucessivos..........pg. 247

ndice de Autores
AARNIO, Aulus - 121 ABBAGNANO, Nicola - 7,12,15,17,42,47,48 ACOSTA ESTEVEZ - 177,179,191,187 AGAZZI, Evandro - 255 AGOSTINHO, Santo - 7,16,44,48,49,50 AKEL, Hamilton Elliot - 266 ALEJANDRO, Jos Maria de - 41 ALLEN, Carleton Kemp - 22,142, 264 ALTERINI, Atlio Anbal - 6,64,66,88,92 AMBROSETI, Giovanni - 106 ANDRADE, Ldio Rosa de - 266 ANDRADE RIBEIRO, L.R. - 223 ANSELMO, Santo - 51 ARAJO, Vandyck Nbrega de - 107 ARCE Y FLORES-VALDS, Joaqun - 71,78 ARISTTELES - 7,14,16,17,31,44,46,59,60,61, 65,82,101, 164,260,264 ARRUDA JR., Edmundo Lima de - 234,266 ARRUDA ALVIM, Jos Manuel - 7,140,206 ARRUDA ALVIM PINTO, Tereza Celina - 211 ASCENSO, Jos de Oliveira - 260,264 BACHOF, Otto - 5 BALEEIRO, Aliomar - 212 BALLOT-BEAUPR - 22 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio - 70,78,155 BARBOSA, Rui - 223 BARBOSA MOREIR, Jos Carlos - 258,264 BARROS MONTEIRO, Washington - 218,260 BASTOS, Celso Ribeiro - 71,78 BAUMGARTEN, Alexander Gotlieb - 49 BELAID, Sadok - 171,187 BENTHAM, Jeremias - 237 BETTI, Emilio - 206,207 BEVILAQUA, Clovis - 218 BIDART CAMPOS, German J. - 107 BIGOT-PRAMENEU - 21 BINDER, Julius - 126 BIONDI, Biondo - 86 BLACKSTONE - 234 BOBBIO, Norberto - 125,173,236,234 BODENHEIMER, Edgar - 142 BOEHMER, Gustav - 6,123,171,171,187 BONFANTE, Piero - 264 BOSANQUET, B. - 52 BOTELHO DE MESQUITA, Jos Incio - 198 BOTTALO, Eduardo Domingos - 141,211 BOULOUIS, Jean - 172,175,181,187 BRADLEY, F.H. - 52 BRANDO, Junito de Souza - 104 BROSSARD, Paulo - 213

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BUENO FILHO, Edgard Silveira - 214 BUENO ARS, Francisco - 184,186,187 CALAMANDREI, Piero - 136,261,264 CALSAMIGLIA, Albert - 88,91 CALVO VIDAL, Felix M. - 7,27,220 CMARA, Armando - 107,111,124 CMARA, Maria Helena F. da Cmara - 107,124 CAMPOS, Joo Mota de 172,175,176,178,181,184,193,187 CANOTILHO, Gomes - 71 CANOSA USERA, Ral - 72,78,210 CAPITANT, Henri - 6 CAPOGRASSI, Giuseppe - 97,106, CAPPELLETTI, Mauro - 5,6,27,167,171,187 CARBONNIER, Jean - 93,210 CARDOZO, Benjamin N. - 142,236 CARNEIRO, Athos Gusmo - 194 CARNELUTTI, Francesco - 89,97,99,101,102,103, 102, 104,111 CARON, Giovanni - 257 CARVALHO, Amilton Bueno de - 240,244,266 CASADO, Jos - 137 CASSIN, Ren - 106, CASTN TOBEAS, Jos - 6,171,187,236,264 CASTANHEIRA NEVES, Antonio - 56,62,121 CASTRO Y BRAVO, Federico - 86, 173 CATHREIN, Victor - 80 CAVALCANTI FILHO, Thephilo - 5,19 CERDA FERNNDEZ, Carlos - 223 CCERO, Marco Tlio - 54,63 CINTRA, A.C.A.; GRINOVER, A.P.; DINAMARCO, C.R. 126,134,135,142,151,237 COELHO, Celso Barros - 211 COELHO, Inocncio Mrtires - 140, 242,263 COING, Helmut - 6,65,83,241 CORRA, Oscar Dias - 0141 CORREIA, Alexandre - 107 CORSALE, Massimo - 6,19,163 COSSIO, Carlos - 62,143,206 COSTA, Orlando Teixeira da - 135 COSTA, Mozar Alves - 41 COTTA, Sergio - 255,265 COUTURE, Eduardo J. - 102 CRESCI SOBRINHO, Elcio de - 41,234,266 CRUSOE, Robinson - 62 CZERNA, Renato Cirell - 6,19 DAGOSTINO, Francesco - 7,257,265 DAVID, Ren - 142 DOMINGO, Rafael - 215 DORS, lvaro 20,42,41,171,187,215,226,229,230 DELOS, Jos T. - 66 DE PAGE, Henri - 265

296

DESCARTES, Ren - 15,16,31,48,91 DEWEY, John - 53 DIAZ, Elias - 107 DINAMARCO, Cndido Rangel - 7,92,102,217,231 DINIZ, Maria Helena - 64 DOBROWOLSKY, Slvio - 253,266 DOLLINGER, Jacob - 140,242,263 DOMINGUEZ RODRIGO, Luis Maria 7,122,123,165 DUNS SCOTT - 48 DWORKIN, Ronald - 90,236 EMERY, F.E. - 94 EHRLICH, Eugen - 234 ENTRENA KLETT, Carlos Maria - 259,260,265 ERRZURIZ M., Carlos Jos - 61,139 ESSER, Josef 6,62,89,123,171,177,186,193,187,208 FACHING, Hans - 140 FARIA, Jos Eduardo - 234,266 FASS, Guido - 107,112 FAZZALARI, Mauro - 6 FERNANDEZ, Alberto Vicente - 171,187 FERNANDEZ-GALIANO, Antonio - 106,111 FERRAZ JR., Trcio Sampaio - 80,85,94,100,103,127, 128, 196,199 FERREIRA, Renato Gomes - 265 FIGA FAURA, Luis - 173,187 FIUZA, Ricardo Arnaldo Malheiros - 139 FONSECA, Tito Prates da - 218 FRANK, Jerome - 93 FRANZEN DE LIMA, Joo - 218 FRIEDMANN, W. - 171,187 FROSINI, Vittorio - 127,149,206,207 FUERTES-PLANAS ALEIX, Cristina - 7 GALVO DE SOUSA, Jos Pedro - 7, 107 GARCEZ NETO, Martinho - 218 GARCIA, Maria - 266 GARCIA AMADO, J.A. - 5 GARCIA DE ENTERRA, Eduardo - 71 GARCIA MYNEZ, Eduardo - 59,60,264 GAUTRON, Jean-Claude - 175,187 GNY, Franois - 6,21,22,85,86,89,165,236,237 GIANFORMAGGIO, Letizia - 19 GOLDSCHMIDT, Werner - 41 GOMES, Luiz Flvio - 259,265 GMES PREZ, Rafael - 106, GRINOVER, Ada Pellegrini - 231 GUIMARES, Ylves Jos Miranda - 41,107,112 GUTIERREZ ESPADA, Cesareo - 187 HART, H. L. H. - 173,210 HAURIOU, G. - 173 HECK, Phillip - 236,234,237 HEGEL, Georg W.F. - 18,49,109

297

HEIDEGGER, Martin - 18,49,50 HENKEL, Heinrich - 104,105 HERNNDEZ-GIL, Antonio -106,157,173,174,187,203, 222,236 HERVADA, Javier - 106, HIERRO SANCHES-PESCADOR, Liborio - 73,78 HOBBES, Thomas - 45 HOLMES, Oliver Wendell - 20,236 HUMELIN, Max von - 234 HUSSERL, Edmund - 18,49 IGARTUA, J. - 5 IHERING, Rudolf von - 234 ISAAC, G. - 173,187 ISIDORO DE SEVILHA - 9 ITURRALDE SESMA, Victoria - 142,198,227 JAMES, William - 52 JASINOWSKI, Bogumil - 106, JOUVENEL, Bertrand de - 53 JUSTINIANO - 64,84,162 KANT, Imanuel - 17,46,50,51,54,109 KANTOROWICZ, Hermann - 234 KAUFMANN, Arthur - 126 KAUFMANN, A.; HASSEMER, W. - 221 KELSEN, Hans 41,61,62,64,123,139,171,173,212,236 LADUSNS, Stanislaus - 7,30,41 LAFER, Celso - 109 LAGRASTA NETO, Caetano - 266 LALAGUNA, Enrique - 7 LAMEGO, Jos - 7,208 LARENZ, Karl - 6,63,64,106,142,220,236 LATORRE, A. -86 LECLERCQ, Jacques - 106, LECOURT, R. - 178,187 LE FUR, Louis - 64,66,67,167 LEGAZ Y LACAMBRA, Luis - 7,78,107,244 LEIBNIZ, Gottfried W. - 16,45,65 LEYRET, Henri - 126 LIEBMAN, Enrico Tulio - 261,265 LIMONGI FRANA, Rubens 7,64,136,139,142,144,150,205, 206,21,219,242,263,265 LINZ NETO, Edmundo - 211 LLEWELLYN, Karl N. - 174 LIRA, Jos Pereira - 75,78 LOCKE, John - 16,45 LOMBARDI, Luigi - 6,27,145 LOPES, Mnica Sette - 265 LOPES, Jos Reinaldo Lima - 266 LPEZ DE OATE, Flvio 6,11,12,19,99,101,102,103,104, 111,163 LOUIS, Jean-Victor - 181,191,187 LUHMANN, Niklas - 89,91 MACEDO, Slvio de - 41

298

MADRAZO, Francisco - 144 MAITLAND, Frederic William - 265 MALEVILLE - 21 MANA, Dominique - 242,265 MANGAS MARTIN, Araceli - 186,194,187 MARAS, Julin - 7 MARIN CASTN, Maria Luiza - 142 MARINI, Carlo Maria de - 265 MARITAIN, Jacques - 244 MARTINEZ, Pedro Soares - 64,65 MARTINS, Ives Gandra da Silva 61,99,107,154,220,244,246 MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva - 27,162,227,230 MARX, Karl - 52 MATOS, Carlos Lopes de - 41,45 MATTA, Emanuel - 61,62 MAXIMILIANO, Carlos 7,64,126,136,145,149,153,218 MELO FILHO, lvaro - 75,78,211 MELLO FILHO, Jos Celso de - 213 MELLO, Marco Aurlio de - 214 MENDONA, Jacy de Souza - 41,107 MERKEL, Adolf - 127 MERQUIOR, Jos Guilherme - 209 MERTENS DE WILMARS, J. - 178,187 MESSNER, Johannes - 7,106, MEZQUITA DEL CACHO, J.L. 6,19,64,78,89,91,95,97,105,107 MILLER, Fernando Faria - 266 MOLINA DEL POZO, Carlos F. - 172,187 MOLINA PASQUEL, Roberto - 259,265 MONTEJANO (h.), Bernardino - 106, MONTESQUIEU, Baro de - 16,84,258 MONTORO, Andr Franco - 80 MORAES, Walter - 112 MOREIRA, Vital - 71 MOREIRA ALVES, Jos Carlos - 240 NEDEL, Jos - 266 NEGRO PAVN, Dalmacio - 123,159,218 NERY JR., Nelson - 7,140 NEWMAN, Ralph A. - 265 NIETZCHE, Friedrich - 52 NUNES LEAL, Victor - 211 OHIGGINS, Bernardo - 21 OCKHAM, Guilherme de - 48, 51 OGYAR Y AYLLN, Toms - 26 OLIVEIRA, Gilberto Callado de - 240,266 OLLERO, Andrs - 5,64,203,221,241,243,245 OPOCHER, Enrico - 6,265 ORR, Giovanni - 5,6,27,103,131,143,145,171,187 ORTEGA Y GASSET, Jos - 63,244 PAR FILHO, Tomz - 203 PASTOR RIDRUEJO, Luis - 265

299

PAULINO NETO - 218 PAULO, So - 257 PECES-BARBA Martnez, Gregorio - 6 PERELMAN, Chaim - 132 PREZ-LUO, A.E. 6,19,23,63,64,65,74,77,78,108,109,114 PERGOLESI, Ferrucio - 73 PINTO, Joo Batista Moreira - 266 PIRENNE, Henri - 156 PIZZORUSSO, Alessandro - 142 PLATO - 13,16,44,50,65,253 PLOTINO - 51 PONTES DE MIRANDA, Francisco C. - 7,41,47 POPPER, Karl - 54,253 PORTALIS, Jean-tienne-Marie - 21,54,119 POUND, Roscoe - 102,142,236 PRADO, Ney - 222,223 PRIETO SANCHS, Luis - 5 PUIG BRUTAU, Jos - 123,171,171,197,236 PUY, Francisco - 106, QUILES, Ismael - 50 RABASA, Oscar - 142,259,265 RADBRUCH, Gustav - 64,97,111,126,131,135 RO, Vicente - 218,261,265 RASELLI, Alessandro - 261,265 RAWLS, John - 65,265 REALE, Miguel 7,12,24,41,53,54,62,64,70,78,80,86,102,110, 124,136,150,154,157,166,205,244 RECASNS SICHES, Luis - 7,14,63,91,97, 101,102,105,138, 174,196,236,259,265 REUTER, Paul - 176,197 RICKERT, Heinrich - 51,59 RICOEUR, Paul - 126,219 RIPERT, Georges - 83,171,197 ROCHA, Jos de Moura - 142,153,211 ROCHA, Lincoln Magalhes da - 75,78,143,145 RODAS, Joo Grandino 142,153,211,241,242,263 RODRIGUES, Horcio Wanderlei - 234,266 RODRIGUEZ GREZ, Pablo - 203 RODRIGUEZ MOLINERO, Manuel - 106,123 RODRIGUEZ PANIAGUA, Jos Maria - 98,106 ROMITA, Arion Sayo - 265 ROMMEN, Henrich - 106 ROSAS, Roberto - 7,75,78,145,211 RUIZ, Gregorio - 142 SAAVEDRA, M. - 5 SABINO JR., Vicente - 260,265 SALINAS MARTINEZ, Arturo - 142 SANCHES, Sydney - 213 SANCHO IZQUIERDO, Miguel - 106 SANTIAGO NINO, Carlos - 90,196

300

SANTOS, Mrio Ferreira dos - 7,41,45,46,52,103 SARTRE, Jean Paul - 49 SAUER, Wilhelm - 6,9,102,109 SCARMAN, Leslie - 142 SCHILLER, F.C.S. (Professor de Oxford) - 52 SCIACCA, Michele Federico - 7,50 SEPLVEDA PERTENCE, Jos Paulo - 213,244 SERPA LOPES, Miguel Maria de - 218 SHAKESPEARE, William - 55 SILVA, Jos Afonso da - 71,72,73,74,76,78 SILVA MELERO, Valentn - 87 SILVING, Helen - 106 SCRATES - 50 SOLJENITSEN, Aleksandr - 109 SOUZA, Carlos Aurlio M. - 22,117,166,211,237,260,265 SOUZA JR., Jos Geraldo de - 234,266 SOUZA, Jos Guilherme de - 266 SOUZA, Luiz Srgio Fernandes de - 266 SPENCER VAMPR - 218 SPINOZA, Baruch - 16,52 STAMMLER, Rudolf - 63,106 STRAUSS, Leo - 106 TARSKI, Alfred - 50 TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo - 7,204,211 TELLES JR., Goffredo da Silva - 204 THORSTENSEN, Vera - 187 TOMS DE AQUINO - 7,14,16,31,44,51,59,65,264 TORNAGHI, Hlio - 259 TRONCHET - 21 TRUYOL Y SERRA, Antonio - 106, TUCCI, Rogrio Lauria; Jos Rogrio Cruz e - 231 TUNC, Andr e Suzanne - 142 ULPIANO - 237 UTZ, Arthur - 7,128 VALLADO, Haroldo - 241 VALLET DE GOYTISOLO, J.B. 7,9,20,51,76,81,83,84,86,93,103, 106,126,165,173,174,185,187,220,236 VAN ACKER, Leonardo - 112 VELA SANCHEZ, Luis - 7,39,50 VELLANI, Mario - 65 VELLOSO, Carlos - 213 VERNENGO, Roberto Jos - 91 103 VICO, Giambatista - 16,17,50,84 VIEHWEG, Theodor - 222 WALD, Arnold - 104 WARAT, Luis Alberto - 41 WINDELBAND, Wilhelm - 51 WOLF, Erik - 106 WOLFE, Christopher - 234 WOLFF, Christian - 48 WOLKMER, Antonio Carlos - 266 WRBLEWSKI, Jerzi - 133

301

WUST, Peter - 7,93,135,158,161 ZACCARIA, Giuseppe - 6 ZENO DE ELIA - 89 ZENATI, Frdric - 6,27,145,193,187,219 ZITELMAN, Ernst - 236.

INDICE DE ASSUNTOS (Segurana Jurdica e Jurisprudncia) AO DECLARATRIA - 76 AO RESCISRIA - 76 ACESSO JUSTIA - 224 ADVOGADOS - 41 ALETHIA - 52 ALTERIDADE - 63 AMBIGIDADE - da norma jurdica - 212 AN DEBEATUR - 67 ANALOGIA - 34 APLICAO DAS LEIS - 40 AREPAGO (de Atenas) - 257 ARGUMENTAO - 50 RVORE ENVENENADA (Teoria dos frutos da) - 257 ATO JURDICO PERFEITO - 3, 65, 75, 76, AUCTORITAS - 26, 70 - graus de ___das decises judiciais 147 - poder jurdico - 216 BEM - 34 BEM COMUM - 62, 70, - segurana, justia e - 66, 67, 68 - unidade na multiplicidade - 126 BOA F - 43 BOM SENSO - 36 CAUSA: - eficiente - 31 - notica - 31 CENTAURO, Imagem do - 216 CERNERE - 30 CERTAINTY - 12, 23 CERTEZA - cientfica - 36 - como valor - 9 - conhecimento da - 16, 18 - pela causa - 14 - pelo objeto - 14, 15 - da verdade - 14, 16, 18, 165 - emprica - 17 - fsica - 38 - garantia de - 73 - judicial - 19, 157 - livre - 35 - metafsica - 37 - moral - 38 - natural - 35

- necessria - 34 - objetiva - 18, 22 - o que - 28

- originria - 18 - racional - 17, 18 - significado do termo - 30 - subjetiva - 11, 14, 18, 22 - tipos de - 34 CERTEZA DO DIREITO - 11, 13, 14, 59, 69, 74, - clarificante (das decises recursais) 201 - determinada pelos Tribunais - 164 - e coisa julgada - 149 - eqidade como determinante da - 168 - e smula - 200 - jurdica - 40 - jurisprudencial - 19, 21 - nas sentenas singulares - 200 - praeter legem - 21 - e segurana - 22 CERTEZZA - 12, 22 CERTIDO - 12, 14 CERTITUDE - 12, 23 CERTITUDO - 12 CERTITUMBRE - 12 CERTUM - 16, 17, CIDADO - 41, CINCIA - 50, CDIGO CIVIL - Lei de Introduo - Artigos: - 4 - 25 - do Brasil - Artigos: - 159 - 42 - da Espanha - 25 - de Napoleo - 5, 21 CDIGO SUO - 258 COERNCIA - das decises relevantes - 203 COGITO - 51, COISA - 46, 47, COISA JULGADA - 65M 75, 76, - autoridade da - 23 - e certeza do direito - 26, 149 - e ordem jurdica - 26 - e jurisprudncia - 20,22 - formal - 20, 26

2
- jurisprudencial - 20, 26, 77, - material - 20, 26 - na Constituio Federal de 1988 - art. 5 - 3 CONJETURA - verdade e - 56 - imaginao e - 56 CONSTITUIO FEDERAL 1988 - 1, 58, 71, 72, 77, - Prembulo - 2, 71 - Artigos: - 1, 2, 3, 4 - 73 - 5 - 1, 2, 75 CPC 1939 - Artigos: CPC 1973 - Artigos: - 126 - 25 - 127 - 22 CIDADO - 41 COMMON LAW - 23 CONCEITO - metajurdico - 40 CONHECIMENTO - intuitivo - 51, - da realidade jurdica - 43 - processo do - 42 CONVICO DO JUIZ - 28, 42, 59, COSTUMES - 34 - como direito - 9 - como lei no escrita - 10 CRIAO JUDICIAL - como inventio iuris - 182 - no Direito Comunitrio Europeu - 194 - pelo Tribunal de Justia Europeu - 175 DANTE ALIGHIERI - 65 DAR A CADA UM O QUE SEU - 67 DBITO - 63, 67, DECISO JUDICIAL - certeza clarificante (decises recursais) - 201 - como verdade - 20 - dos Tribunais (quando so certas) - 124 - esboo de uma classificao - 147 - graus de auctoritas da - 145 - individual e coletiva - 123 - relevantes (coerncia) - 203 DEFESA DO CONSUMIDOR - 77, DEFESA DO MEIO - 77, DETERMINAO DO DIREITO - evoluco da Jurisprudncia - 229 DEVER-SER - 40 DEUS - 51, 55, DILOGOS DE PLATO - Filebo - 13 - Timeu - 13 DIKAIOSINE - 66 DIREITO - alternativo (uso ___do) - 234 - cinco aspectos - 81 - como valorao do justo - 84 - do consumidor - 4 - fundamental - 75 - judicial, jurisprudencial, sumular - 27, 132 - lquido e certo - 116 - passado, futuro e presente - 107 - segurana no - 86 - teoria pura do - 62 - transformaes constitucionais - 74, 240 DIREITO ADQUIRIDO - 65, 75, 76 - Direito pblico - 3 DIREITO ALTERNATIVO - uso do - 3, 22, 234 DIREITO CIVIL E ECONMICO - 77 DIREITO COMUNITRIO EUROPEU - acquis comunitrio - como direito adquirido - 192 - justifica os precedentes vinculantes 193 - determinao de princpios gerais - 181, 182, 183, 186 - formao judicial - 175 DIREITO JUSTO - 26, 64, 65, DIREITOS HUMANOS - 5 DIREITO NATURAL - 5, 40, 41, 53, 54, 64, DIREITO OBJETIVO - 11, 12 DIREITO POSITIVO - 64, DIREITO SUBJETIVO - 12 DIREITO SUMULAR - 77, DOGMTICA - doutrinria - 89 - e jurisprudncia - 25 - e segurana jurdica - 81, 87 - importncia - 82 ENUNCIADO - 58, EPIMETEU - 104 EQIDADE - 34, 57, 60, 64, - aplicao pelo juiz - 22 - determinante da certeza do direito - 168

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- e aplicao da lei - 125 - e jurisprudncia - 170 EQUITY 22 ESCOLA DO DIREITO LIVRE - 62, ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO 1, 4, 66, 71, 73, TICA - 39 EVIDNCIA - como algo verdadeiro - 17, 51, 52, - ex videre - 29,30 - objetiva - 29, 30, 31, 32, 47, - originria - 51 EXISTENCIALISMO - 52 FACTUM - 64, FACULTAS AGENDI - 11 FATO, VALOR E NORMA - 41 FAZENDA PBLICA - 76 FAZER O BEM, EVITAR O MAL - 10, 38 F - 14, 15 FIAT IUSTITIA - 65 FIDCIA - 43 FONTES DO DIREITO - Jurisprudncia - 25 FUNCIONRIOS DA JUSTIA 41 FUNDAMENTAO - 29 GEZETSESRECHT - 5 GNOTI SEAUTN - 52 HABEAS CORPUS - 75 HABEAS DATA - 77 HONESTIDADE - 43 IDIA - 51, IGNORNCIA - do direito - 65 IGUALDADE - 61, 62, 63, IMAGINAO - 56 IN BONAM PARTEM - 65 INCERTEZA - 32, 42, 43 - subjetiva - 23 INJUSTIA - 57, INSEGURANA JURDICA - causas mais comuns - 24, 161 - crise da Justia e do Direito - 1, 24 - o excesso legislativo e a - 163 INTELIGNCIA - 31, 32, 33, 34, 35 INTENO - 38 INTERPRETAO - teleolgica - 66 INTUIO - 36 INTUS LEGERE - 33 IPMF (1993) - 24 IRRETROATIVIDADE DAS LEIS - 65,75 IUS - 57 JANUS -127 JESUS CRISTO - 237 JETOS - teoria dos - 50 JUZES - 34, 35, 41, 58 - e a lei - 120 JURIDICIDADE - 40 JURIDICISMO - 57, 65 JURISDIO - funco - 3, 73 - legislao mais - 155 - legislao versus - 103 JURISPRUDNCIA - as smulas de - 215 - como fonte do Direito - 21 - como ordenamento aberto - 138 - determinao do justo - 20 - e coisa julgada - 20, 22 - e eqidade - 170 - e legislao - 20 - e determinao do direito - 229 - lei e - 48 - e segurana - 26 - estudos sobre - 6 - fonte ltima da segurana - 198, 209 - mnima - 224 - modelos jurdicos e dogmticos - 144 - ordenao jurdica - 227 - poder jurdico e - 218 - segurana da - 211 - uniformizao da - 202 - valor da - 88 JUSTIA - 34, 60 - como valor - 59, 64, 69, - comutativa - 60, 62, 66 - distributiva - 11, 61, 62, 66 - elementos da - 63 - legal ou geral - 62 - penal - 61 - segurana como fundamento da - 98 - segurana e - 98 - segurana e bem comum - 66 - segurana e valor - 60 - social - 22 - teoria da - 60 - versus segurana - 83 JUSTO (O) - 61, LACUNAS - 34 LEALDADE - 43 LEGAL SECURITY - 23 LEGISLAO - mais jurisdio - 155

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- versus jurisdio - 103 LEI - Aplicao de Normas Jurdicas (projeto de) - 76, 238, 251 - certeza a priori - 19 - e jurisprudncia - 48, - o juiz e a - 120 - segurana da - 137 LEI 7.347, de 24/07/1985 (Proteo ao Meio Ambiente) - 4 LEI 8.069, de 13/07/1990 (Proteo Criana e ao Adolescente...) -4 LEI 8.078, de 11/09/1990 (Cdigo de Defesa do Consumidor ) - 4 LEI ZICO - 98 LEIS DE NUREMBERG - 106,220 LESBOS, A Rgua de - 164,196 LIBERDADE - 35 LINGUAGEM JURDICA - 41 LGICA - 34, 49, LGICA DO RAZOVEL - 14, 53, LOGOS - 46 MAGNAUD, O bom juiz - 126 MAL - 34 MXIMAS DE EQIDADE - 259 MEDIDAS ASSECURATRIAS - medidas cautelares - 3 - sistema cautelar - 116 MEDO - 31 MIQUELNGELO - 122 MORAL E DIREITO - 38, 39 MOTIVAO - 33 MLTIPLO - e uno - 48, 61, NADA - 34 NAPOLEO (Cdigo de) 5,21,54,162,237,257 NATUREZA: - fsica - 38 - das coisas - 29, 40, 53 - do homem - 29, 40, 53 NAZISMO - idias - 29, 65, NECESSIDADE: - absoluta - 37 - jurdica - 40 - moral - 38 NOMINALISMO - 16 NORMA AGENDI - 11 NORMA(S) JURDICA(S) - a futura Lei de Aplicao das - 76, 238, 251 - ambigidade da - 212 - e smula - 173 - jurisprudencial - 133 - momento gerador e aplicativo - 108 - segurana da - 211 NOUS - 31 NULLUM CRIMEN NULLA POENA - 75 NUREMBERG, As Leis de - 106,113,220 - O Julgamento de... - 109, 221,255 OBJETO - 31 ORDEM JURDICA - 59 - e coisa julgada - 26 ORDENAMENTO - judicial - 27 - jurdico - 40 - legislativo - 27 ORDENAMENTO JURDICO 65,72,74,77,78, - carter aberto - 180 - Comunitrio Europeu - 177 - corpo aberto e em evoluo - 150 - fechados e abertos - 178 - o que - 177 - princpio geral - 74 ORIENTIERUNGSGEWISSEHEIT - 23 PACTA SERVANDA - 43 PARTE - 61 PAZ SOCIAL - 59, 67 PEREAT MUNDUS - 65 PERESTROIKA -216 PODER JURDICO - auctoritas - 216 - e jurisprudncia - 218 PODER POLTICO - potestas - 216 POLIS - 61 POSITIVISMO JURDICO - 57, 64, 65 POTESTAS - 70 - poder poltico - 216 PRECEDENTE JUDICIAL - como norma - 20 PREVISIBILIDADE - 10, 69, 74 PRINCPIO(S) - 73 - constitucionais - 4, 73, 74 - da irretroatividade - 75, 77 - da legalidade - 75, 78 - de justia - 79 - de no contradio - 51 - fundamentais - 79

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- gerais de direito - 34, 40, 74 PROBABILIDADE - 17, 38, 39, 40 PROCESSO CIVIL - 49 PROCESSO PENAL - 49 PROCURADORES DA JUSTIA - 41 PROJETOS DE LEI - Marco Maciel - 239 - N 4.905 PROMETEU - 104 PROMOTORES PBLICOS - 41 PROTEO - infncia e juventude - 77 PRUDNCIA - 42, 59, 60, 66 PUBLIC SAFETY - 23 QUANTUM DEBEATUR - 67 QUESTO DE DIREITO - 59 QUESTO DE FATO - 59 QUOD PLERUMQUE ACCIDIT - 36, 69 RACIONALISMO - 16 RAZO - 15, 31, RECHTSSICHERHEIT - 23 RES INTELECTA - 47 RICHTERRECHT - 5 SEGURANA JURDICA - direito fundamental - 71, 75 - fato - 9 - fundamento e garantia da justia - 98 - garantia, tutela, proteo - 75 - garantia hipottica - 58 - princpio - 71, 73 - valor - 60, 71 - da cidadania - 4 - da jurisprudncia - 211 - da norma - 211 - dimenses - 9 - dogmtica e - 81, 87 - dos bens jurdicos - 112 - e certeza - 19, 22, 78 - e direito - 53, 58 - e direito lquido e certo - 116 - e justia - 60, 67, 98 - jurisprudncia, fonte ltima da - 209 - justia e bem comum - 66 - Justia versus - 67, 83 - legislativa - 157 - na Constituio - 71, 74 - natureza - 3 - necessidade de - 66 - objetiva - 11, 23 - requisitos - 69 - valor meio, necessrio, adjetivo - 71 SEGURIDAD - 23 SENSO COMUM - 36 SENTENA(S) - determinao do justo - 20 - e jurisprudncia - 20 - injusta - 33 - relevantes e irrelevantes - 106 SER-A - 52 SILOGISMO - 59 SISTEMA CAUTELAR - medidas assecuratrias - 116 SOCIEDADE - 41 SOLIDARIEDADE - 55 SUBSUNO - 59 SUJEITO - 31 SMULA(S) - certeza final - 200 - e norma jurdica - 173 - da jurisprudncia - 215 SUMMUM IUS SUMMA INIURIA - 57,65 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - relevncia constitucional - 141 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA TABELIO - 57 TEORIA DO CONHECIMENTO - 33, 59 TEORIA EGOLGICA - 63 TEORIA E FILOSOFIA DO DIREITO - estudos - 4, 5 TEORIA PURA DO DIREITO - 62, 63 TEORIA TRIDIMENSIONAL - 41, 63, 64 TODO - 61 TRIBUNAIS - 41, 58 - criam direito? - 175 - determinam a certeza do direito - 164 - valorizao das leis - 24 - metodologia para determinao do direito - minimizar erros, aumentar acertos - 14 - poder normativo - 242 TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO TUBINGEN, Escola de - 231 UNIFORMIZAO DA JURISPRUDNCIA - 202 UNO - e o mltiplo - 48, 61 - supremo - 51 VALORES FUNDAMENTAIS - constitucionais - 2, 4 VERBO - 46, 51 VERDADE - 14,15 - certeza - 165

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- coerncia - 54, 55 - conformidade - 53, 54, 57, 59 - correspondncia - 46, 59 - critrio formal - 49, 54 - das coisas - 47 - do processo - 59 - e conjetura - 56 - e o juiz - 57 - emprica - 50 - eterna(s) - 51 - formal - 49, 57 - manifestao - 50 - metafsica - 50 - prtica - 57 - real - 49, 57 - relao - 46 - revelao - 50 - utilidade - 56, 59 - na causa (o verum) - 17 - no certo (o certum) - 17 - no Direito - 57 - o que - 45 - processual - 49 VERDADEIRO - 46, 51, 58, 59 VERUM - 16, 17 VINCULAO MNIMA - jurisprudncia - 224 VOLUNTARISMO - 16 VONTADE - 12, 31, 33, 35, 39 WERTUNGSJURISPRUDENZ - 235

ACESSO JUSTIA

de se louvar a proeminncia de trabalhos de aprimoramento das leis processuais, desenvolvido por notveis juristas brasileiro, tendo frente o Ministra Slvio de Figueiredo Teixeira, que visa precipuamente assegurar o pleno acesso Justia; compreende-se este no somente como o direito do cidado ou grupo social levarem suas pretenses o Judicirio, mas igualmente a garantia do devido processo legal, que implica outras garantias constitucionais, como o amplo contraditrio, a paridade de armas, a plena produo de provas, direito aos recursos legais, jurisdio prestadia, etc. JUSTIA DO TRABALHO competncia para estabelecer normas e condies no julgamento dos dissdios coletivos (o chamado poder normativo); instncia legal por excelncia para resolver greves. - art. 114 CF: JT para conciliar e julgar os dissdios (...) coletivos entre trabalhadores e empregadores...? e exercer a funo de arbitragem ( 2), ocasio em que exercer seu poder normativo, respeitando as disposies constitucionais e legais mnimas de proteo ao trabalho. - discute-se aqui se estas normas constitucionais so qualitativa e doutrinariamente diversas e, portanto, superiores ao disposto na LICC: na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum - o poder normativo no encontra justificativa; a Justia do Trabalho no pode ter o poder de baixar normas (que so leis entre as partes envolvidas) e de certa forma ter poderes de ordenamento social superiores ao da Justia comum.

A PASTA MARRON - "JURISPRUDNCIA" - ARTIGOS 12/6/94 - JURISPRD.IND 1. REGO, Hermenegildo de Souza. Os motivos da sentena e a coisa julgada (em especial, os arts. 810 e 817 do CPC). RP 35/9-23 I. Coisa julgada material - art. 467 CPC = "a eficcia, que torna imutvel e indiscutvel a sentena, no mais sujeita a recurso ordinrio ou extraordinrio" - texto do anteprojeto Buzaid era melhor: "a qualidade que torna imutvel e indiscutvel o efeito da sentena, no mais sujeita a rec.ord. ou extraord."(Tese Thereza Alvim - para Liebman: "a coisa julgada no efeito da sentena, mas a qualidade da sentena e de seus efeitos" - correta a definio do CPC: atende crtica de Allorio a Liebman: imutveis no so os efeitos, mas a prpria sentena; Joo de Castro Mendes: "Toda sentena vale ape nas 'rebus sic stantibus'. - imutvel apenas a deciso, o pronunciamento estatal so bre a 'res in iudicium deducta'; nesta imutabilidde consiste a particular eficcia da sentena, a que se d o no me de coisa julgada. - polmica Carnelutti X Liebman - Botelho de Mesquita: impreciso dos conceitos = distino entre eficcia e imutabilidade da sentena - Carnelutti: eficcia e autoridade so coisas diferentes - autoridade e imutabilidade so a mesma coisa - autoridade consiste num modo de ser da eficcia e consiste na sua imutabilidade; s isto deveria se chamar de coisa julgada - c.j. algo distinto da sentena, sua autoridade; a autoridade emana da sentena, e sua eficcia; cha ma-se c.j. no a sentena, mas sua eficcia - a c.j., em lugar do sujeito (sentena) passa a ser o predicado (autoridade da sentena) - ento, c.j. (autoridade da sentena) no outra coi sa que o modo de ser que a lei lhe atribui, isto , seu valor 'pro veritate', ou melhor, s/valor c% lei - mas o valor da sentena como lei, 'pro veritate', no seno sua imutabilidade - discordncia com Liebman,pto, mera questo de nomes = c.j. vem a ser a imutabilidade da sentena; distino eficcia e imutabilidade: 1= gnero, 2= espcie = sent.tem eficcia (c.j.formal) antes de se tornar imutvel (c.j.material) - pto, defin.467 correta: - c.j. a 'res'= realidade sobre a qual opera o processo, i.e., a lide; 'judicata'= resolvida pela jurisdio 2. Distines

B 2.1 - precluso e coisa julgada (esta a precluso mxima) - Chiovenda: precluso " a perda, ou extino, ou consumao de uma faculdade processual..." - real finalidade da precluso: arts. 183, 245, 473, 516,601 - Barbosa Moreira: c.j. uma das vrias situaes jurdicas dotada de eficcia preclusiva - art. 474: idia de "julgado implcito",criticado p/Allorio - Machado Guimares: "o mbito de incidncia do efeito pre clusivo ultrapassa os limites objetivos da c.j. porque atinge questes (deduzidas e deduzveis) que se no incluem no 'decisum') 2.2 - Cognio = c.j. limita-se ao processo de conhecimento - discusses problemticas: a. autoridade da c.j. cobre somente o elemento declaratrio da sentena(C.Neves) b. nega execuo o carter de ativid.jurisdicional = o proc.conheci/ que enseja formao de c.j. - art. 463: ao publicar a sentena de mrito o juiz cumpre e acaba o ofcio jurisdicional"(officio functus est) diferena entre conhecimento e execuo: a substitutividade (substituio da vontade das partes p/ do Estado) no conhecimento se exerce no plano do juzo, e na execuo, no plano da vontade 2.3 - Mrito = 'res judicata' s em relao ao mrito - retorno s fontes romanas: llimitao da coisa julgada - D.brasileiro: sentena c/autoridade de c.j. unica/ a que "julgar total ou parcialmente a lide" (art. 468) - lide mrito = cf. Exposio de Motivos 2.4 - Contenciosidade - formao da c.j. supe litigiosidade - imutabilidade da deciso = razes de conveni~ social = situao de insegurana dos direitos, instabilidade das relaes jurdicas, eternizao dos conflitos - se no h julgamento de "lide" no h 'res judicata' - Carnelutti, Instituciones: h c.j. tanto em sede con tenciosa como voluntria, definitiva ou cautelar... Frederico Marques, citando Couture e Jorge Americano: jurisd.volunt.no produz c.j.,nem ao rescisria = nat. administrataiva do pronunc.judicial - tem eficcia como todo ato estatal; sendo adm. revogvel = qdo.muito, deciso (mas administrativa), pois sentena ato jurisdicional, pressupe situao litigiosa, c/ julgamento da pretenso 2.5 - Definitividade - pto, sent.cautelar produz c.j. - Theodoro Jr: a.caut. pura/instrumental, cuida da

C lide, nunca de mrito, pto, faz c.j. - Barbosa Moreira: a.cautelar 'tertium genus' entre cognio e execuo; ela se contrape a ambos em cjto pois tm nat.satisfativa, enqto.proc.cautelar tutela mediata, de 2 grau - art. 807: meds.cauts podem ser revogadas ou modificdas art. 8l0: med.caut.indeferida influi no jgto.princ. II - Motivos da sentena e coisa julgada 3. O problema. Castro Mendes. Limites Objectivos do Caso julgado em Processo Civil. Lisboa, Edit.tica, 1968. extenso ou no da autoridade da c.j.aos motivos,funda/s Ex: A reclama x em contrato com B; este alega contrato nulo; juiz repele e condena a entregar x: a questo "o contrato no nulo (motivo da deciso) fica ou no coberta pela c.j. - em outro processo, se A reclamar y pelo m/contrato, o juiz pode entender nulo o contrato? e julgar impr? - alargamento ou no do caso julgado aos fundamentos da decis problema de poltica legislativa, opo entre um processo liberal (sist.restritivo seg- princ.dispositivo) e um proc. paternalista (sist.amplexivo evitando desarmonia de julgs) 3.1. Fatores favorveis a um Sistema "amplexivo" 1) necessidade de certeza e paz social: aumentando o domnio da indiscutibilidade, diminui-se o da litigiosidade = convenincia de estender aos motivos a autor.da sent. 2) princpio da economia processual:evitar que as questes discutidas num processo evitaria novos processos 3) necessidade de harmonia dos julgados, argumento + forte - desarmonia alta/indesejvel, at em funo da credibilidade social (o povo no entende...) Ex: A invoca violao de patente, pede condenao do violador e absteno de continuar a prtica e ganha. B fica obrigado a um 'non facere' Em outro processo, A reclama indenizao por perdas e danos; o juiz entende que no houve violao de patente, dando pela improcedncia da ao Ex: A prope despejo contra B e perde, porque no havia relao locatcia mas possessria; prope possessria e perde, porque se entende que h rel.locatcia

D Explicao: a opo pelo princpio dispositivo... 4) distino impossivel entre fundamentos e deciso - essncia da teoria de Savigny: motivos formam o contedo da deciso (sem eles ser uma abstrao) - ex.da deciso de improcedncia: sem os motivos, a sentena tem contedo material - o problema est em distinguir os conceitos: a. de deciso meramente formal e b. de deciso em sentido material - os fundamentos existem: a. em sentido formal (pte.sentena, aps relatrio) b. em sentido material (solus.s questes da dec.) - cabe estender a autor.c.j.aos fundms.sent.material 5) dificuldade e arbtrio entre os fundams/ou a pr.deciso Ex: A reivindica e obtem X; em nova ao pleiteia frutos - se nesta se baseia no dir.propried. (funda/da 1a), o direito pode ser rediscutido - se baseada no dever de entregar (acessrio segue pr.) nada se discute, pq obrigao de entregar X c.j. - ora, ambas situaes so sustentveis,da a conveni de adoo do sistema "amplexivo" 3.2. Fatores favorveis a um sistema "restritivo" 1) a prpria idia de Justia: c.j.,prescrio, como insts em que a necessid.de segurana segue neces.de justia - qr.restrio de s/mbito favorvel Justia c.j.:risco deciso inj. menos nocivo que insegur~nos negcios e nas sits.jurdicas. menos decis.injustas X maior inseg.negs.e sits.jurids 2) princpio dispositivo:ptes.tm meios p/evitar contrads: cumulao pedidos, reconveno, declar.incidental etc - Dir. s intervem se diminuir a liberdade... Ex: A vende x a B por metade do valor;contrato injusto, mas Direito o tutela, se houve vontade livre de A e B. - o mesmo ocorre nas aes: as partes podem evitar as contradies de julgados 3) tendencialidade: c.j. s a questo central do processo, para a qual convergiram todos os esforos, sobretudo do

E ru; Ex: contratou entrega de X,Y,Z, mas apenas exigiram X, que no deve; pode invocar apenas isso; no estar impedido de se defender, depois, de Y e Z. 4) proporcionalidade: esforos processuais ho de poder ser proporcionais ao resultado possvel Ex:tendo celebrado contrato de 1.000, A acionado por 10;con vencido da nulidade do contrato, no tem interesse em se defender; mas no pode ser surpreendido pelo trnsito em julgado da validade do contrato, fundamento da eventual concesso de 10. - graduao de valores: rito sumarssimo - consequncias secundrias: problema das custas e despesas processuais: pede-se uma parte, para obter resultado global por via da extenso da autor. da c.j. aos motivos da sent 3.3. Solues - um sist.amplexivo puro: todos os fundamentos da sentena transitem em julgado - um sist.restritivo puro: nenhum fundamento trans.em julg - um sist.misto: conciliar as qualidades dos anteriores - Castro Mendes: evidente necessidade de conciliao = - sist.amplex.puro: cada processo um poo s/fundo - sist.restr.puro: direito certo pela c.j. sem razes materiais que possam ser negadas em proc.posterior - sist.misto: fundams/tm ou no fora de c.j - 3 caminhos: 1) diferenciar tipos de fundamentos: a) fundamentos objetivos e subjetivos b) funds. imediatos e mediatos c) funds. controvertidos e no controvertidos d) funds. necessrios e no necessrios - determinar quais os que ficam ou no abrangidos p/cj 2) Zeuner: necessidade de harmonia dos julgados = estudo das relaes entre o 1 e o 2 processos - vinculao do 2juiz ao decidido no 1: depende da conexo material entre um e outro - "complexos unitrios de pretenses interdependentes" - crtica: falta definio dos critrios pelos quais os fun damentos ho de ser considerados vinculativos - proposta de Castro Mendes: dinstio entre "caso julgado absoluto" e "caso julgado relativo" Ex: A e B contratam que B deve x e y; A vence ao em que pede x: o contrato vlido nessa medida, i.e. para lhe entregar x; em outro processo A pede y, a validade do

F contrato absolu ta, porque foi vlido na obrigao x; a afirmao B deve x caso julgado absoluto; a afirmao "o contrato vlido enquanto obriga B a entregar x c.j.relativo - pto, "os pressupostos da deciso transitada em julgado so indiscutveis como pressupostos dessa deciso e s nessa medida" 3.4. Crtica a Castro Mendes - no chegou a nenhuma soluo original: c.j.absoluto e relativo no original - conclui que os motivos no se revestem da autoridade da c.j., podendo ser livremente rediscutidos e apreciados, desde que no altere materialmente o resultado do primeiro processo (bem da vida garantido) - isto spr se disse - Aureliano de Gusmo: os motivos,c% puro motivos, no tm autor.de c.j. e esta s pode estar onde se acha a deciso do juiz; a c.j. est em qr. parte da sent. que resolve a controv, e pois nos motivos, qdo. nestes estiver expressa como causa imediata do dispositivo da sentena - Machado Guimares: s a pretenso formulada no 'petitum (= "bem da vida"pleiteado na ao ou reconveno) pode ser objeto do 'decisum': coincidem c/os deste objeto os "limites objetivos" da c.j.substancial - Chiovenda: sent. ato de vontade do Estado, conforme a vontade abstrata j declarada; autor.c.j. = nenhum juiz poder tirar ou diminuir de outros um bem da vida obtido em precedente ato de tutela jurdica 4. Concluso sobre o problema: autor.c.j. deve cobrir unica/a atribuio ou negao do "bem da vida" do objeto do ped questes prejudiciais e ao declar. incid.resolveram - aos motivos da sent. se deve chegar se necessrio, p/ estabelecer qual o bem da vida reconhec.ou negado. III - Os arts. 810 e 817 do CPC: excees definitividade da c.j. - 810: faz c.j.sent.proferida em ao cautelar qdo. juiz acolher alegao de decadncia ou prescrio - 817: em arresto, sent.proferida no faz c.j.na ao princ., salvo o art. 810 - 810: indeferimento da med.caut. por acolhimento da argio de decadncia ou prescrio condiciona o julgamento da ao principal - sendo invivel a ao principal, no h porque cerc-la de segurana pode ser contestada, mas no a nulidade

G - o que h o deslocamento da cognio, do proc.principal p/ o processo dependente e jgto.antecipado e influente do mer. - exceo do 817 aparente - no se discute que prescrio mrito; prescrio necessidade social de fazer cessar a incerteza dos direitos: reconhece carter jurdico a um estado de fato inicialmente contrrio ao direito IV Concluses 1. satisfatria a definio de c.j.material do art. 467 CPC: apenas mrito,processo de conhecimento e decises defint.s 2. sistema restritivo puro: nenhum fundamento da deciso fica revestido da autoridade da c.j.; nem h julgado implcito no Dir.brasil: art. 474 refere-se unicamente ao efeito preclusivo da c.j. - a rediscusso dos fundamentos (em outro processo) e a adoo de concluses divergentes, no pode atingir a c.j - s o dispositivo da sentena transita em julgado = = dispositivo em sentido substancial - importncia dos motivos como elemento de interpretao do dispositivo, para determinar a 'res' atrib.ou negada 3. arts.810 e 817 no so exceo: o conhecimento do mrito da lide, anomalamente se desloca para o momento da aprecia o do pedido cautelar poderes do legislador, justificvel p/prescr.e decadnc. -.-.JURISPRD.IND 2. VALLET DE GOYTISOLO, Juan B. Joaqun Costa y el tema de la jurisprudencia. Anuario de Derecho Civil,1988 (oct-dic):969-1032

1 Carlos Aurlio Mota de Souza SEGURANA JURDICA E JURISPRUDNCIA. Um enfoque filosfico-jurdico. So Paulo, Editora LTr, 1996. Segundo parecer do prof. Ives Gandra Martins, prefaciador desta obra, com seu livro sobre a Segurana Jurdica e Jurisprudncia, (o Autor) preenche vcuo da literatura brasileira sobre a importncia da certeza do direito, apenas possvel luz da relao conflitual exposta ao Judicirio e sua manifestao definitiva. O trabalho segue uma linha de pensamento e de pesquisas que o Autor iniciou com seu Mestrado em Teoria Geral do Processo (FADUSP), sob orientao do Prof. Cndido Rangel Dinamarco, resultando na obra Poderes ticos do Juiz (Porto Alegre, Srgio A. Fabris, 1987), em que tratou da Igualdade das Partes e a Represso ao Abuso no Processo. Ali emergiu a discusso sobre o Poder Discricionrio ou Arbtrio do Juiz para criao de Direito, e que o levou a aprofundar o estudo da Eqidade como instrumento, mtodo ou critrio para melhor aplicao da lei pelo Juiz. Em Eqidade e Jurisprudncia, (tese de doutoramento, FADUSP, 1989, orientao do Prof. Alexandre Correa), buscou atualizar e resgatar os conceitos sobre a epiquia, procurando afastar preconceitos de vinculao positivista, e oferecendo linhas para uma maior utilizao da eqidade, pelos Juzes, na determinao do Direito justo. Segurana Jurdica e Jurisprudncia fruto de estudos em psdoutorado em Filosofia do Direito na Universidad Pontificia Comillas, em Madrid, e na Itlia e Frana, entre 1989-91, e resultou em sua tese de livre-docncia (1995), defendida na Faculdade de Histria, Direito e Servio Social da UNESP Franca (SP). Nela ressalta o Autor a valorizao do Juiz como rgo privilegiado do Poder Jurdico (em oposio ao Poder Poltico), nico apto a resgatar o Direito das mos do Estado, ao conferir s Normas uma va- lorao contextual no momento da deciso. Mais ainda, entende que os Juzes contribuem, atravs da coisa julgada, para a criao de um Direito Jurisprudencial, de corte normativo. Enquanto rgo de deciso isolada (sentena ou acrdo), o Julgador no possui mais do que auctoritas, emanao de prudncia e saber jurdico; no entanto, a coisa julgada superior, sobretudo consolidada como Smula predominante, alm de auctoritas adquire tambm potestas, e como tal deveria ser acatada quod iussum est, por situar-se no mesmo plano geral das leis.

2 Neste campo o Autor discute a questo das smulas vinculantes, se podem e devem ser adotadas no Brasil, e assume posio intermdia: somente algumas smulas podero ter eficcia erga omnes, extensiva Administrao; apenas as referentes a questes relevantes de direito pblico, reiteradas em mltiplas e sucessivas aes sobre os mesmos temas (tributrios, previdencirios, salariais, etc); uma vez julgadas e sumuladas, tais questes no mais seriam objeto de aes novas, mas caberia a execuo direta dos pedidos, ou seu atendimento imediato pela Administrao. Outra questo tratada nesta obra sobre o denominado uso alternativo do Direito. Entende o Autor que est se formando uma autntica Escola de Direito, a ser melhor analisada pela crtica dogmtica; embora no aprovada, nem seguida por muitos segmentos jurdicos, trouxe, entretanto, para a doutrina, uma rica discusso sobre a liberdade do juiz para julgar segundo uma real conscincia social. Para o Autor, os critrios utilizados pelos alternativistas passam pela eqidade, que prevista nas leis e na doutrina, sendo, pois, legtima a ampliao dos poderes do juiz pelo uso adequado desse instituto jurdico. Segurana Jurdica e Jurisprudncia enfrenta, assim, temas polmicos, como a supremacia da Jurisprudncia em relao Lei; a adoo, ainda que mitigada, do efeito vinculante para as Smulas; e o uso alternativo do Direito, cuja prtica vem acarretando insegurana aos cidados e certa perplexidade na ordem jurdica.