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Group Work - InTRODUCAO AO DIREITO - Evolucao Historica Do Direito (AutoRecovered)
Group Work - InTRODUCAO AO DIREITO - Evolucao Historica Do Direito (AutoRecovered)
Group Work - InTRODUCAO AO DIREITO - Evolucao Historica Do Direito (AutoRecovered)
EXTENSÃO DE MAPUTO
Curso de Licenciatura em Direito
1º Ano, Turma B
Trabalho do 8º grupo
1
INDICE
1. Introdução ..................................................................................................................................... 3
1.1. Objectivo ................................................................................................................................ 4
1.2. Objecto ................................................................................................................................... 4
1.3. Metodologia ........................................................................................................................... 5
1.4. Fonte Bibliográfica................................................................................................................ 5
2. Evolução histórica do Direito ....................................................................................................... 5
2.1. O Mergulho às Diferentes Idades ........................................................................................ 5
2.1.1. Direito nas Sociedades Antigas .................................................................................... 5
2.1.2. Na pré-história............................................................................................................... 5
2.1.3. No Egypto Antigo .......................................................................................................... 6
2.1.5. Na Assíria, Pérsia, Babilônia e Judeia......................................................................... 6
2.1.6. Na Grécia antiga (2.000 a. C. – 476 d. C.) ................................................................... 7
2.1.7. A Grécia Helenística 776 a.C. – 323 a.C...................................................................... 8
2.2. A Idade de Roma ................................................................................................................... 9
2.2.1. Roma – Seu Pensamento Jurídico. .............................................................................. 9
2.2.2. Grandes Pensadores percursores da Roma Gloriosa............................................... 10
2.3. A IDADE MEDIEVAL Início: 476 d.C.– 1453 d.C. ......................................................... 11
2.3.1. Roma Medieval e o Pensamento Jurídico Canônico ................................................ 11
2.3.2. A Essência do Direito Romano .................................................................................. 13
2.3.2.1. Contextualizando o seu Conceito ............................................................................... 13
2.3.2.2. Contexto de Formação do Direito Romano .............................................................. 14
2.3.2.3. A Perspectiva dos Períodos do Direito Romano ....................................................... 15
2.3.2.4. Direito Romano Primitivo ou Arcaico................................................................... 15
2.3.2.5. Direito Romano na Época Clássica ....................................................................... 16
2.3.2.6. O Direito Romano no Período Pós-clássico .......................................................... 18
2.3.2.7. Resumindo o Direito Romano ................................................................................ 18
3. O Direito Germânico .................................................................................................................. 20
3.1. O Direito Romano Germânico ........................................................................................... 20
4. Direito no Sec. XX - Pensamento Jurídico Moderno ............................................................... 20
4.1.1. A Era Moderna e a Contemporaneidade na Ciência do Direito ............................. 22
5. Conclusão ..................................................................................................................................... 23
6. Bibliografia .................................................................................................................................. 23
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1. Introdução
Quem mergulha na ciência do Direito precisa de estudar a sua história. Precisa de perceber qual
é pensamento jurídico encontrado em cada fase histórica para ser revelado de que a história da
evolução do Direito se confunde com a história dos apogeus e declínios de estados, sociedades
e civilizações à medida da sua evolução e maturidade. Pois, independentemente do estágio que
estes tiverem alcançado as questões prévias quanto às normas de convivência social mostram-
se inevitáveis. Sendo assim, a ciência do Direito e do pensamento jurídico deve ser
contextualizada no seu espaço e no seu tempo.
1
Dialética idealista do Filosofo Alemão Friederich Hegel. Segundo ele a história das ideias evolui num
movimento Idealismo histórico-dialético cujo trajetória culmina na forma espiral formando assim a tese,
antítese e síntese das ideias que sucessivamente evoluem no homem eminentemente social.
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- Deus e Onde a Humanidade Avança desde o Homo Sapiens ousadamente levantado pelo
HARARI, Yuval Noah (2017) ao observar os significativos avanços no campo da
biotecnologia, informática e cibernética na sociedade emergente cujo temor entre especulações
pensa-se que o futuro dividirá a sociedade em tipos de homens úteis e Homens inúteis. Seja
qual for o futuro que se entranha e se estranha, conforme diria Fernando Pessoa, o home
espiritual entre vários heterônimos atribuídos, é inerente. A sociedade é inerente. O Direito e
pensamento jurídico é inerente DE CICCO, Claudio (2017). Este encadeamento mostra por si,
que a ciência do Direito terá de se transformar. Sua hermenêutica jurídica, suas fontes, sua
materialidade e formalidades entre doutrinas e jurisprudências terão que se adaptar
radiativamente ao ambiente exigido da sociedade à espreita. Sendo por isso, ousado e
categórico afirmar de que história do Direito e do Pensamento Jurídico se expande no limite da
sociedade evoluída.
1.1. Objectivo
1.2. Objecto
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1.3. Metodologia
Esta baseia-se no estudo histórico aprofundado dos factos colaborativos a percepção da matéria
justificativa para perceber o direito e o pensamento jurídico presente em cada fase da sua
evolução.
2.1.2. Na pré-história
Predominam Povos Ágrafos 4500 a. C – 2500 a. C. Neste período a lógica do Caos e Ordens
Cósmicas entre deuses e santos são interpretados como bússolas e faróis inspiradores de uma
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ordem social para normalizarem as sociedades viventes e presentes DE CICCO, Claudio
(2017). Fosse este processo oral ou escrito as normas são estabelecidas. Depois de um Caos
uma Ordem brinda o ambiente vivido para estabelecer a ordem social.
O direito assume duas formas. A forma celestial da Vida pós Morte – Livro do Mortos e Livro
do Julgamento DE CICCO, Claudio (2017). A forma terrestre orientada nos desafios
econômicos e sociais de sua época o Maát que é a ordem cósmica Faraónica visando elevar o
direito e o pensamento jurídico circunstanciado à sua idade para gerir a ordem da sociedade
que lhe desafia no dia a dia. Entre o Alto e Baixo Egypto, ladeado pelo Rio Nilo, as cidades de
Memphis, Nubia, Giza oferecem únicas oportunidades reflexivas para especular quais avanços
e sistemas de gestão de normalização social seriam aplicados visto que a escrita horográfica
tinha sido desenvolvida DE CICCO, Claudio (2017). Baseado nos registos arqueológicos
percebe-se que o Direito no Egypto tem a forma primitiva.
2.1.4. Na Mesopotâmia
As cidades de Uri, Moabit veem nascer o espírito patriarca. Hamurabi revelado na escrita
cuneiforme gravada na Pedra - Roseta negra – indica que o seu código de 282 artigos e seus
poemas ‘Épica de Gilgamesh’ são uma expressão de preocupação para regular a sociedade do
seu tempo. Suas leis tinham excertos um tanto quanto draconianos pelo facto da pena de morte
ser presente DE CICCO, Claudio (2017). Contudo, o aspecto relacionado com o Direito da
Família, o Direito Privado e Público ainda que fundada em preceitos do seu tempo, mostram
argumentos religiosos tradicionalmente notáveis MASOLD, Mary (2011). Apesar de tudo, seus
princípios traziam uma espécie de Proto abstração e universalidade e outros apreciáveis na
actualidade.
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Tais dinâmicas tem um denominador comum revelado no aspecto divino-religioso entre deuses
politeístas e monoteístas ora proclamados pelo Zoroastro ora pelo Judaísmo ante lideranças de
divindades Mitras e Bauhaus e no Deus único de Abraão. Todos eles expressam um
pensamento do direito costumeiro, direito religioso e fundamentados pelo pensamento moral e
trato social contextualizado, mas que se questiona se tal pensamento não seria chamado de
pensamento jurídico tradicional ou antigo MASOLD, Mary (2011) e DE CICCO, Claudio
(2017) apontam mesmo entendimento.
Baseado na leitura de MASOLD, Mary (2011, p.6 - 15) e DE CICCO, Claudio (2017, parte 1
e 2) a conjugação da interpretação do texto encontra o seguinte resumo:
2
Assembleia Popular.
7
Grécia Antiga, seria em Clístenes (565 a.C. – 492 a.C.) que aprecia a introdução de
reformas democráticas baseadas no princípio da isonomia - “Todos os cidadãos possuem
os mesmos direitos, independentemente da situação econômica.” Levou adiante a obra de
Sólon e, é considerado um dos pais da democracia. Reformou a constituição da antiga
Atenas em 508 a.C. Elevou para 500 os membros do Conselho de Sólon, com cinquenta
representantes de cada tribo, escolhidos pelos demos. Clístenes contribuiu para despertar o
sentimento de cidadania em contraposição à solidariedade dos membros do clã. Suas ideias
inspiraram à definição de democracia seguida por reformadores de todos os tempos. Talvez,
o melhor enquadramento de Clístenes esteja nos preliminares do hoje em dia, quanto ao
direito constitucional fundados no regime democrático. Lamentavelmente, introduziu a
execução da pena de morte por envenenamento com ingestão de cicuta a qual viria a
posteridade condenar Sócrates a morte por suicídio.
Baseado na leitura de MASOLD, Mary (2011, p.6 - 16) e DE CICCO, Claudio (2017, parte 2)
e ao considerar os excertos de REAL, Miguel (1999) a conjugação da interpretação do texto
encontra o seguinte resumo:
Testemunha a presença de Sócrates (469 a.C. - 399 a.C.) fundador da teoria maiêutica
Socrática – parto de ideias através da auto – reflexão significando – “Conhece-te a ti
mesmo e conhecerás o universo e os deuses.” Sócrates esmera-se na técnica da
problematização que se mostra relevante para a ciência do Direito. Nesta técnica formula-
se o problema, criam-se as hipóteses e, finalmente, encontra-se a solução do problema. O
conhecimento e o aprendizado são os privilegiados da negação da estagnação em benefício
da dúvida, o questionamento para alcançar a verdade. Verdade esta, que é explorada na
ciência do Direito como passo para alcançar a verdade material e a verdade formal. A
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A fase Helenística à luz do racionalismo da retórica e silogismo socrático inicia com Sócrates; depois Platão na
República e o discurso da Caverna; e no seu ápice Aristóteles na Biologia e Sistemática incluindo o seu Animal
Político. Conjuntamente marcam o clímax da herança do pensamento filosófico, que se tornam um alicerce do
pensamento lógico-racional alimentador da fundamentação da nova era do Direito e seu Pensamento Jurídico.
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verdade verdadeira na análise e na busca da relação dentro-fora e fora-dentro perante
problemas, hipóteses e soluções. Sua significativa contribuição tem potência no
desenvolvimento intelectual e moral da humanidade com especial destaque na relação
Estado e Cidadão. Já o Platão (428 - 347 a. C.) contribui em numerosos diálogos sob temas
variados quanto a ética, a política, a metafísica e a teoria do conhecimento. Sua majestade
está no grande livro a República. Significativo instrumento para as ciências políticas, e para
a ciência do Direito. Encontra-se ainda nos pensamentos platônicos pela Teoria plano das
Ideia, quanto a realidade mutável e realidade inteligível mais bem evidenciado na sua
alegórica do mito da Caverna. Para Platão, o mundo dos sentidos e o mundo das ideias
ganham a sua própria forma. Prioridade, relevância, e a noção de absoluto é relativizado
pela determinada circunstância. O justo, o bom e o correto, tornam-se valores relativos e
mutáveis pela consideração das alterações verificadas nas dinâmicas da sociedade em
construção. Isto em si, é um desafio para a ciência do Direito especialmente para aspectos
de julgamento em sede própria. Mas, também, na psicologia forense e na investigação de
processos inerentes. No seu cume, Aristóteles (384-322 a.C.) é a excelência da inteligência
e filosofia assente no mundo real. A virtude, a lógica e o realismo revelam que Aristóteles
bebeu da fonte o seu melhor. Aristóteles defende a lógica como um instrumento do
conhecimento. Defensor da ideia do silogismo, o raciocínio estruturado em premissas que
levam a uma conclusão. O silogismo, por dedução, parte do universal para o particular.
Pela teoria, se as premissas forem verdadeiras, o que se terá é uma conclusão verdadeira.
E, é isto válido para a ciência do Direito “trazer o homem a terra”, e valido na ação de
julgar do juiz no âmbito penal, na busca pela verdade criminal, pelas relações objetivas que
são apresentadas aos autos. “O juiz utiliza a premissa maior que é a norma jurídica
(Direito), mais a premissa menor que é o fato concreto (fato), para chegar à conclusão
(sentença)” MASOLD, Mary (2011, p. 16)
Num salto para Roma, Grécia prova que foi colonizada por Roma e sua glória graças a direitos
privilegiados à mercê da sua magna filosofia. Mas Roma tem suas fases. Primeiro a fase da
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Roma Antiga (509 a.C. – 27 a.C.) fundada pelo Rômulo e Segundo tem a Roma antes da
queda (476 d.C.) esta e imperial hegemônica e Clássica que se expande pela Europa e oriente
e Africa. Onde Patrícios e Plebeus marcam sua distinção no senado e no exército expansionista
– na república de Roma profunda, extensa e sofisticada. Nesta Roma na Idade Clássica (27
a.C. – 395 d.C.) imperial destacam -se (Túlio Cicero, Marco Aurelio, Séneca) com
fundamentos Estoicos e sentido prático do aproveitamento e materialização do pensamento
filosófico grego para sustentar o sentido lógico do ser e estar da sua civilização que finalmente
culmina com a terceira Roma Medieval (476 d.C. até 1453 ) com desintegração do Ocidente
Papal Romano Católico destacado no Direito Canônico e do lado oriental bizantino cristão
ortodoxo que sobreviveu até a queda de Constantinopla. Nesta terceira fase o imperador
Justiniano estabelece a compilação do código de leis chamada Justiniano que pela qualidade
do direito nele projectado é apelidado de Corpus Iuris Civilis. Nesta fase, a Igreja na Franca de
Carlos Magno, os bárbaros germânicos, a inquisição, os templários e ordens de cavalaria tem
pensamento jurídico substanciado na teologia canônico ou católico romano. Os estados são
feudais e o direito está elencado as leis do direito fundado no jusnaturalismo e práticas
costumeiras dos povos bárbaros. Sendo que o direito Justiniano baseados no Corpus Iuris
Civilis edifica-se em Roma.
Apreciado pela sua brilhante e versátil mente da Roma antiga. Para Cicero, para entender as
leis, o estudo deve iniciar na lei natural e que às explicações sobre a natureza do Direito são
encontradas no estudo da natureza do homem. A lei é a razão suprema da natureza, que ordena
o que se deve fazer e proíbe o contrário. Seu legado destaca-se num Direito justo e honrado. A
lei natural é a fonte do Direito. Em Cicero a república4 pressupõe Direito, e o Direito pressupõe
4
Segundo Marco Túlio Cícero (106 a.C. – 43 a.C.) foi um filósofo, orador, escritor, advogado e político romano
“não há felicidade sem uma boa constituição política; não há paz, não há felicidade possível, sem uma sábia e
bem-organizada República” MASOLD, Mary (2011, p. 17-18).
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leis, e as leis pressupõem leis naturais, e as leis naturais pressupõem Deus MASOLD, Mary
(2011, p. 17-24).
Filosofo e poeta estoico, estudou o Direito Romano e chegou a atuar na Justiça Criminal, mas
dedicou-se mesmo ao estudo da filosofia, sobretudo no campo da Ética.
Conviveu com a fortuna, o poder e recebeu de mestres gregos esmerada educação humanística.
Foi o último dos cinco bons imperadores e é lembrado como um governante bem-sucedido e
culto. Dedicou-se à filosofia do estoicismo e escreveu uma obra que até hoje é lida, Meditações.
Este livro pode ser importante para a ciência do direito.
Clímax de feudalismo. Seus feudos, condes entre servos e todo o aparato agrícola. Neste
mesmo período aprecia-se o movimento dos templários e todo o ambiente da cavalaria em
emergência. Carlos Magno e a influência de Roma católica e canônica é significativamente
influente e expandida tanto na latitude quanto na longitude. A igreja e a sua magna
espiritualidade crista tem significativa influência na sociedade do tempo. Neste período
observa-se o recrudescimento do direito Canônico - Santo Agostinho; São Tomás de Aquino e
Santo Isidoro de Sevilha (560 d.C.-636 d.C.) marcam o ápice do Direito Teológico. Por outro
lado, do lado do oriente o império Islâmico expande com significativa influência na Europa
(Espanha e Turquia e os Balcãs) a testemunhar a sua penetração e civilização cuja contribuição
para a ciência do Direito incluem a tolerância e a integração. Outrossim, é a apreciação do
Direito Islâmico nas geografias de influência.
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2.3.1.1. Grandes Pensadores percursores da Roma Medieval
Emerge na graça de Deus sendo teólogo, filósofo e Doutor da Igreja Católica. Seu pensamento
influenciou a visão do homem medieval. A sua vasta obra literária são Confissões e a Cidade
de Deus onde enfrenta, entre outras questões, o tema da justiça. Santo Agostinho cristianiza o
pensamento de Platão. Dito em MASOLD, Mary (2011, p. 24-28) para o Santo, pelo Direito
natural, a justiça é uma “virtude que distribui a cada um o que é seu” e “elemento essencial ao
Direito”. E, ainda, disse o filósofo: “onde não há verdadeira justiça não há verdadeiro Direito”
MASOLD, Mary (2011, p. 24-28).
Portanto, é unanime nos três acadêmicos MASOLD, Mary (2011, p.24 - 28); DE CICCO,
Claudio (2017, parte 3) e JUNIOR, Tercio Sampaio Ferraz (2003) incluindo REAL, Miguel
(1999) de que:
Santo Agostinho Santo deixou grande contribuição para a filosofia do Direito. Começando
por definir a ordem como à disposição de coisas iguais e desiguais. Assinala com grande
penetração que a justiça é equidade e a equidade implica certa igualdade, mas equidade
é dar a cada um o que é seu e dar a cada um o que é seu implica certa distinção das coisas...
Notabiliza ainda – o Direito natural, principalmente na proteção aos Direitos humanos
fundamentais, objetivo buscado incessantemente pela sociedade e pelos governantes
democráticos. O Estado legisla as normas do Direito, tutelando os interesses dos
indivíduos, mas em casos de injustiças, os indivíduos reivindicam seus interesses sobre a
ótica de um outro direito, paralelo ao Direito positivado, ou seja, o Direito natural.
12
cidadãos ... (aspecto ético), adequada à natureza e aos costumes, conveniente no tempo
(aspectos sociológicos), necessária e proveitosa (aspecto filosófico) e clara, sem obscuridade
que provoque dúvida (aspecto técnico) MASOLD, Mary (2011, p.26 - 27). Nos seus
ensinamentos classifica o Direito no seguinte: Direito público pertinente aos magistrados e
sacerdotes; o Direito quiritário que se refere aos cidadãos romanos; o Direito natural que é
inerente à razão dos homens e fundado no instinto humano; Direito civil ou positivo que é o
particular de cada povo; e o Direito das gentes, que equivale ao Direito internacional público
atual.
13
como o conjunto das leis que regerão o povo romano em todas as épocas de sua história.
Adolpho Roussel, também citado pelo mesmo autor, traz um conceito similar ao do
Warnkoenig, ao afirmar que Direito Romano, é o complexo das regras de Direito que durante
aproximadamente treze séculos estiveram em vigor no seio do mais poderoso povo da
antiguidade. Portanto, pode-se notar que os autores convergem na definição dos conceitos
sobre o Direito Romano, como sendo os procedimentos legais, ainda que não escritos, que
regeram a sociedade romana no passado. Embora autores como JUNIOR, João José Pinto
(Idem., p. 16), considerem o Direito Romano propriamente dito sendo o Direito Privado dos
romanos contido na colecção justiniana que é aquele direito que os romanos o conheceram
com código Iruis Civile o qual no tempo da República era o estudo exclusivo do jurisconsulto.
5
Os plebeus eram um grupo social composto por artesãos, comerciantes e camponeses, que constituíam a imensa
maioria da população romana, que durante a monarquia, não eram considerados cidadãos. Com o desenvolvimento
da sociedade e o enriquecimento dos patrícios, os plebeus começaram a se organizar para tentar superar a situação
social em que viviam. Os patrícios seriam uma minoria (a tradição fala de 300 famílias), e assumiam a
exclusividade no acesso aos cargos políticos e religiosos, bem como o controlo do direito, e portanto, formavam
14
2.3.2.3. A Perspectiva dos Períodos do Direito Romano
De acordo com MALIK, Ana Júlia (2006, p. 5), o direito romano primitivo ou arcaico abrange
toda a época da realeza e uma parte do período republicano. Constitui um direito
essencialmente consuetudinário característico de uma sociedade organizada em clãs, que pouco
conhecia o uso da escrita. Igualmente frisado em DE SOUSA, Marcelo Rebelo e GALVÃO,
Sofia (2000, p. 287) este período corresponde ao alvorecer de Roma e à sua constituição como
cidade-estado, cujo Direito é fundamentalmente consuetudinário. Disso decorre a enorme falta
de registros judiciais e legislativos neste período visto que não havia uma nítida diferenciação
entre o direito e a religião pois, eram os sacerdotes que até o período de 300 a.C. – 250 a.C.,
conheciam as formas e rituais de interpretação da lei. De acordo com MARKY, Thomas (1995,
p. 23), o direito romano neste período caracterizava-se pela sua rigidez, visto que o Estado
tinha funções limitadas a questões essenciais para sua sobrevivência: guerra, punição dos
delitos mais graves e, naturalmente, a observância das regras religiosas. Os cidadãos romanos
eram considerados mais como membros de uma comunidade familiar do que como indivíduos.
A defesa privada tinha larga utilização: a segurança dos cidadãos dependia mais do grupo a
que pertenciam do que do Estado. Foi neste período que foi instituída a Lei das XII Tábuas6,
a elite da sociedade romana e descendiam dos antigos clãs fundadores da cidade, daí derivou a expressão “patrício”
de páter-famílias. A estrutura do governo romano foi durante a maior parte de sua existência ocupada inteiramente
ou maioritariamente pelos patrícios (BRANDAO, José Luís e DE OLIVEIRA, Francisco, coord. 2015, p. 50).
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Esta Lei era um texto gravado em 12 placas de madeira, afixado no fórum da cidade de Roma por volta de 449-
451 a.C. O seu propósito era o de resolver certos conflitos entre plebeus e patrícios. O texto original foi destruído
por ocasião do saque de Roma pelos gauleses em 390 a.C. No entanto, como escreve Gilissen referenciado por
Malik, alguns fragmentos chegaram até nós graças as citações de Cícero e de Gélio e por comentários escritos por
Labeo e por Gaio no Digesto A Lei das XII Tábuas não chegou a formar um código, no sentido moderno do termo,
15
que segundo SILVA, Enio Waldir (2012, p. 44), tinha como objecto primeiro a família. Neste
contexto, o direito era destinado apenas ao cidadão, o homem livre, páter-famílias7 (o pai), que
podia representar aos juízes quando julgar que ele próprio, os seus ou suas propriedades,
sofreram algum dano, bem como exigir reparação e penas adequadas. Portanto, a Lei das XII
Tábuas era um conjunto de regras costumeiras, primitivas, aplicadas exclusivamente aos
cidadãos romanos. Segundo a tradição romana, em 462 a. C., um dos tribunos da plebe, G.
Terentilio Harsa, encetou o processo de codificação legislativa em Roma (Lei das XII Tábuas8),
ao ser o primeiro a lançar a proposta de nomeação de uma comissão com o objectivo de redigir
um código de leis que deveria ser reconhecido quer por patrícios quer por plebeus. O objectivo
seria também proporcionar a todos os cidadãos romanos o acesso a leis escritas, que deixariam
assim de estar reservadas a apenas uma elite social ou política – designadamente os pontífices
– que, ao dominar o direito, monopolizaria o controlo social (BRANDÃO, José Luís e DE
OLIVEIRA, Francisco, coord. 2015, p. 88). Portanto, o direito primitivo é intimamente ligado
às regras religiosas, fixado e promulgado pela publicação das XII Tábuas, já representava um
avanço na sua época, mas, com o passar do tempo e pela mudança de condições, tornou-se
antiquado, superado e impeditivo de ulterior progresso. Em outras avaliações de autores infere-
se que a Lei das Doze Tábuas foram elaboradas no período da República por pressão dos
plebeus nelas estavam escritas as leis que determinavam como deveriam ser os julgamentos e
as punições para os devedores incluindo e o poder do pai sobre as famílias (páter-famílias).
A época clássica do direito romano coincide com o período de maior desenvolvimento de sua
civilização. Este período abrange o espaço entre os séculos II a.C. e II d.C. Nesta fase, o Direito
tampouco um conjunto de leis; parece antes uma redução, em forma escrita, de costumes então vigentes (MALIK,
Ana Júlia (2006, p. 9).
7
A família era a célula fundamental da sociedade romana, e á frente de cada família estava o pai (pater-familias),
o elemento masculino mais velho, que detinha plenos poderes, inclusivamente de vida ou de morte sobre os filhos
(BRANDÃO, José Luís e DE OLIVEIRA, Francisco, coord. 2015, p. 49).
8
O que sobra da Lei das XII Tabuas é o suficiente para percebermos que, durante o século V a. C., Roma teve leis
de direito privado, público, criminal e sagrado, que radicaram, por certo, num direito anteriormente
consuetudinário. As XII Tábuas foram a fonte de todo o direito público e privado de Roma (BRANDÃO, José
Luís e DE OLIVEIRA, Francisco, coord. 2015, p. 89).
16
apresenta um carácter essencialmente laico e individualista, cuja interpretação de suas fontes é
cada vez mais de natureza legislativa do que consuetudinária competindo a um corpo de
profissionais especializados: os jurisconsultos (MALIK, Ana Júlia, 2006, p. 10). Neste mesmo
período VARELA, Bartolomeu L. (2011, p. 21) distingui dois tipos de magistrados: o pretor e
o juiz particular. O pretor9 tinha por incumbência funções relacionadas com a administração
da Justiça. Este cuidava da primeira fase do processo, verificando as alegações das partes e
fixando os limites da contenda, para remeter o caso posteriormente a um juiz particular. Cabia
então, a esse juiz, verificar a procedência das alegações diante das provas apresentadas e tomar,
com base nelas, a sua decisão. Havia dois tipos de pretores: o pretor urbano (para os casos
daqueles que tinham cidadania romana) e o pretor peregrino (para os casos em que figuravam
estrangeiros. MARKY, Thomas (1995, p. 25), acrescenta que, o pretor ao fixar os limites da
contenda, podia dar instruções ao juiz particular sobre como ele deveria apreciar as questões
de direito. Fazia isto por escrito, pela fórmula, na qual podia incluir novidades, até então
desconhecidas no direito antigo. Podia deixar de admitir acções perante ele propostas
(denegatio actionis). Essas reformas completavam, supriam e corrigiam as regras antigas. Esta
demonstração evolutiva mostra abrangência de outras esferas sociais como as plebes que
outrora não tinham direito de participar na vida política uma vez excluídos dos processos
judiciais. Na nova fase o Direito costumeiro perde gradual relevância nas decisões jurídicas.
Todavia, vale ressaltar que a jurisprudência10 romana conferiu um tratamento especial para a
regulamentação das relações contratuais entre cidadãos relativas a transações económicas de
compra e venda; aluguel; permuta e relações de família que envolvessem o património
(casamento e herança). Portanto, percebe-se a grande contribuição do direito romano No
Código Civil (MALIK, Ana Júlia, 2006, p. 9). Neste período, o Direito Romano teve grande
impacto na sociedade uma vez que harmonizou a legislação escrita com as leis
9
Os pretores eram os magistrados que tratavam das questões jurídicas. Esses eram divididos em pretores urbanos,
responsáveis pela justiça nas cidades, e os pretores peregrinos, que tratavam da justiça no meio rural e entre os
estrangeiros. Os pretores elaboraram um direito que, com o mais alto grau de ponderação e de perfeição técnica,
acoplava a máxima capacidade de renovação, direito esse que está entre as criações mais originais e elevadas no
génio romano.
10
A Jurisprudentia, termo significativo da actividade jurídica em Roma, recebia os mais diversos qualitativos:
ars, disciplina, scientia ou notitia.
17
consuetudinárias. Permitindo assim a dinamização das actividades económicas e consequente
evolução das relações sociais no contexto do património.
18
O direito, no sentido objectivo, pode ser classificado do ponto de vista histórico e sistemático.
Na verdade, a distinção baseia-se na diversidade dos destinatários das respectivas regras. O
antigo direito romano, ius civile, também denominado nas fontes como ius Quiritium,
destinava-se, exclusivamente, aos cidadãos romanos (Quirites). Por outro lado, as normas
consuetudinárias romanas, consideradas como comuns a todos os povos e por isso aplicáveis
não só aos cidadãos romanos (Quirites), como também aos estrangeiros em Roma (MARKY,
Thomas,1995, p. 25-26).
Nem todos os habitantes eram considerados juridicamente cidadãos, o que significa que, nem
todos podiam ser titulares de situações jurídicas. Os escravos e os estrangeiros eram não eram
considerados cidadãos, logo não eram titulares de situações jurídicas. O direito era exclusivo
dos cidadãos. Por isso a solução pelos tribunais dos litígios tinha em conta as partes litigantes.
O direito era pessoal. Aos romanos aplicava-se o Direito Romano – o ius civile, aos estrangeiros
e peregrinos não. Com a evolução social, o tempo impôs alterações: os escravos puderam
passar a libertos, a cidadania foi alargada e mais tarde a constituição estendeu-se a todos os
súbditos romanos.
De acordo com DE SOUSA, Marcelo Rebelo e GALVÃO, Sofia (2000, p. 287-288), com o
desenvolvimento do comércio e dos contactos, as regras alteraram-se. O Direito positivo e
Direito Romano, foi mais tarde justificado através de uma identificação com o Direito Natural.
Depois de Roma e seus legados, o trampolim da Idade Media e suas lições o tapete do
renascimento e iluminismo estava estendido. As luzes da nova era negariam de se apagar. O
racionalismo exponencial tinha sido elevado. A razão é o centro gravitacional. A ciência é o
instrumento - fonte plausível para qual que seja a explicação na ciência do direito e na
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interdisciplinaridade de que o Direito necessitaria como suporte. Portanto, o pensamento
jurídico é racionalizado. A doutrina ganha o seu momento e a jurisprudência celebra suas
fronteiras. A hermenêutica jurídica flexibiliza-se com elasticidade restritiva e generalista.
Portanto a versatilidade da ciência do Direito expande-se. Novos pensadores novos paradigmas
visando responder as novas pressões. Rene Descartes exalta-se com o seu Penso Logo Existo,
introduzindo assim, o sistema cartesiano sobre a dúvida metódica. Esta ferramenta é
inquestionavelmente valida para o contributo evolutivo da ciência do direito.
3. O Direito Germânico
O Direito na Era Moderna evolui com uma nova aparência. Quebra-se o elo entre a
jurisprudência e o procedimento dogmático fundado na autoridade dos textos romanos
JUNIOR, Tercio Sampaio Ferraz (2003, p.63). Paradoxalmente aperfeiçoa o caráter dogmático
ao dar-lhe uma qualidade de sistema que se constrói a partir de premissas que repousam na sua
generalidade racional JUNIOR, Tercio Sampaio Ferraz (2003, p.63). Conforme Kelsen, a
ciência dogmática do Direito se constrói como um processo de submissão dominada por um
esquematismo binário que reduz o objecto jurídico a duas possibilidades: ou “se trata disto”;
ou “se trata daquilo. Contudo, a ciência dogmática é percebida como a abstração da abstração
o qual provoca o risco de progressivos distanciamentos sendo por isso que para Kelsen a
concepção renovada do saber jurídico é ligada à realidade jurídica como latente herança dos
métodos dedutivos do jusnaturalismo permeados pelo positivismo formalista do sec. XIX.
JUNIOR, Tercio Sampaio Ferraz (2003, p.76). A teoria jurídica é construída baseada no
sistema razão e em noma da própria razão é um instrumento da crítica da realidade, isto é, o
método sistemático conforme o rigor logico da dedução; o sentido crítico avaliativo do direito
conforme os padrões éticos contidos nos princípios reconhecidos pela razão JUNIOR, Tercio
Sampaio Ferraz (2003, p.63). Portanto, as leis ganham um caráter formal e genérico e abstrata
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que garantem liberdade dos cidadãos no sentido de disponibilidade. Ganham uma posição
juridicamente neutral para a legitimidade da utilidade privada e pública.
Grandes Pensadores emergem no sec. XIX e sec. XX emergem na espiral. Samuel Pufendorf
em sua obra De Jure Naturae et gentium: Libri Octubro de 1672 o qual apresenta um sistema
completo de Direito Natural e De Officio hominis et civis: Libre duo, 1673 1673; foi
considerado o grande sintetizador dos grandes sistemas jurídicos de sua época sec. XVII-
XVIII. Pufendorf divide normas do Direito Natural em duas vertentes: As absolutas – que são
as estabelecidas pelo próprio homem. E as Hipotéticas – que são as normas estabelecidas pelas
próprias instituições JUNIOR, Tercio Sampaio Ferraz (2003, p.62) deste modo as leis naturais
tornam-se universalmente validas graças ao postulado antropológico que altera a visão do
homem como cidadão da cidade de Deus passando a ser considerado como um ser natural, um
elemento do mundo concebido segundo as leis naturais JUNIOR, Tercio Sampaio Ferraz (2003,
p.62). A escola Histórica Alemã ganha um momento especial para a ciência do Direito. O
Civilista Hugo (1764-1844) com o Volume I em sua obra Lehrbuch eines Civilistischen Kursus
(2.ed., 1799) introduz a questão da temporalidade JUNIOR, Tercio Sampaio Ferraz (2003,
p.70). O Direito não é um fenômeno que ocorre na história, mas, que é a história em essência.
Para Hugo, a história do Direito aparece como ciência propriamente dita enquanto a dogmática
é a continuação da pesquisa histórica com outros instrumentos. Em Hugo, percebe-se a
dogmática jurídica como “o Problema”; a filosofia do Direito como o “racional reconhecido
como Direito” e a história do Direito “como o Direito se tornou” JUNIOR, Tercio Sampaio
Ferraz (2003, p.70). Já em Savigny – jurista alemão considerado um dos pais da escola do
Direito, não e’ a lei, a norma racionalmente formulada pelo legislador que será primeiramente
o objecto de ocupação do jurista, mas a convicção comum do povo – “o espírito do povo” –
portanto, a fonte originaria do Direito, que dá sentido histórico ao Direito em constante
transformação JUNIOR, Tercio Sampaio Ferraz (2003, p.71). A escola histórica marca então
o aparecimento do “Direito dos Professores” pois, sob certas condições, a tônica na ocupação
com o direito passa para as faculdades de Direito e seus mestres JUNIOR, Tercio Sampaio
Ferraz (2003, p.70). A ciência do Direito emerge como a ciência da doutrina.
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4.1.1. A Era Moderna e a Contemporaneidade na Ciência do Direito
Lendo bibliografias de REAL, Miguel (1999); DE CICCO, Claudio (2017); JUNIOR, Tercio
Sampaio Ferraz (2003); MARTINS, Ives Gandra Da Silva (2010); MASOLD, Mary (2011) são
unanimes em apontar que depois de entrar na idade moderna pelo contributo da 1ª Revolução
industrial – (1453 – 1789) e dos avanços científicos centrados na razão resultaram na permuta
do centro de gravidade, isto é, migrando a partir do centro das divindades sustentados pela fé
cristã. Já na 2ª Revolução Industrial – (1789~1920) e sem tempo para perder, o tempo e o
espaço ganharam o seu novo momento e por conseguinte a ciência do Direito percebe-se que
o Voltaire, Jean-Jacques Rousseau, Emmanuel Kant, Friederich Hegel, Savigny, John Locke;
René Descartes (1596-1650); Augusto Comte; Émile Durkheim (1858-1917); Karl Heinrich
Marx (1818-1883) estenderam o tapete para contemplar a idade contemporânea esta
unanimidade de pensamento encontra-se também em REAL, Miguel (1999); DE CICCO,
Claudio (2017); JUNIOR, Tercio Sampaio Ferraz (2003); MARTINS, Ives Gandra Da Silva
(2010); MASOLD, Mary (2011). Conforme a acadêmica MASOLD, Mary (2011) este espírito
fraterno com a ciência do direito e do pensamento jurídico vem para erguer a sua majestática
eloquência que ilustra seu valor e prestígio ao estruturar o Direito como uma Ciência aplicando
a técnica cientifica através de modelos e teorias que defendem valiosas ideias, hipóteses entre
outras contribuições para a humanidade pelos seguintes percursores Hans Kelsen, Norberto
Bobbio, Miguel Reale, Michel Foucault, Carnelutti, Chiovenda, Habermas, Häberle, S.
Puffendorf (1632-1694). Outros ainda se estendem pela lista MASOLD, Mary (2011)11 É por
11
MASOLD, Mary (2011) decide considerar o nomear dos filósofos, Sociólogos,
Quando
Antropólogos Matemáticos, Juristas, Advogados e Poetas seguintes: Gottfried Leibniz (1646-
1716); C. Tomásio (1665-1728); David Hume (1711-1776); Carl Joseph Anton Mittermaier
(1787- 1867). Arthur Schopenhauer (1788-1860); Rudolf von Ihering (1818-1892); Ferdinand
Lassalle (1825-1864); Ruy Barbosa (1849-1923); Pierre Marie Nicolas Léon Duguit (1859-
1928). Clóvis Beviláqua (1859-1944); Maximillian Weber (1864-1920). Gustav Radbruch
(1878-1949). Giorgio Del Vecchio (1878-1970); Carl Schmitt (1888-1985). Piero Calamandrei
(1889-1956); Nélson Hungria Hoffbauer (1891- 1969); Heráclito Fontoura Sobral Pinto (1893-
1991); Moacyr Amaral Santos (1902-1983); Karl Larenz (1903-1993). Jean Paul Charles
Aymard Sartre (1905 -1980). Alfredo Buzaid (1914-1991); Gerson de Brito Mello Boson
(1914-2001); Goffredo da Silva Teles Júnior (1915-2009); Konrad Hesse (1919 -2005); John
Rawls (1921-2002); Elio Fazzalari (1925- 2010); Mauro Cappelletti (1927-2004); e finalmente
o próprio Ovídio Araújo Baptista Silva (1929-2009 infere aceitavelmente conforme o mundo
acadêmico de todos estes pensadores são a pedra angular notável na interdisciplinaridade da
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assim dizer que a época contemporânea desde os anos 1920 ~1929 até aos dias de hoje tem
seus ditames. Automação e computação; avanços tecnológicos entre a cibernética e energias
nucleares; Exploração do Espaço e galáxias, a Bio-visão às magnitudes Bio-militares são um
novo paradigma para o novo Direito e Pensamento Jurídico seja no seu sentido e fonte material,
formal, sua jurisprudência e sua Doutrina. E também nas questões políticos sociais que a
“globalização e glocalização” que as novas questões relativas a migração desafiam o Direito
substanciado ao contexto das jurisprudências actual.
5. Conclusão
6. Bibliografia
ciência do Direito que marcam a sua evolução contextualizada no tempo a medida das
necessidades do seu tempo. E’ defacto difícil expressar qualquer que seja pensamento se ter
que considerar os ícones das ciências sociais e humana. Portanto, na nossa opinião tanto REAL,
Miguel (1999); DE CICCO, Claudio (2017); JUNIOR, Tercio Sampaio Ferraz (2003);
MARTINS, Ives Gandra Da Silva (2010); são felizes em considerar que as referências da
evolução do Direito e do pensamento jurídico cimentaram o direito Romano-Germânico,
anglo-saxônico conforme as jurisprudências da actualidade analisadas Sec. XIX-XX até aos
dias de hoje.
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7. MARKY, Thomas (1995), Curso Elementar de Direito Romano, São Paulo: Editora
Saraiva, p. 22-26.
8. MALIK, Ana Júlia (2006), O Direito Romano e seu ressurgimento no final da Idade
Média, São Paulo, S/edra, p. 5-10.
9. MARTINS, Ives Gandra Da Silva (2010) Uma Breve Introdução ao Direito, 2ª ed.
Disponível pelo a1a2fd6uma_breve_introducao_ao_direito.pdf, acessado aos 10 de
Maio de 2022
10. SILVA, Enio Waldir (2012), Sociologia Jurídica, Brasil: editora UNIJUI, p. 44-54.
11. TELLES, Inocêncio Galvão (2001), Introdução ao Estudo de Direito, 10ª ed., Vol. II,
São Paulo: Coimbra editora, p. 73-77.
12. REAL, Miguel (1999) Horizontes do Direito e da História, 3ª ed. ver e aum., Editora
Saraiva, São Paulo
13. VARELA, Bartolomeu L. (2011), Manual de Introdução ao Direito, 2ª ed., Praia: Uni-
CV. p. 21.
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