Capítulo I

INTRODUÇÃO
1. A exigência de continuidade
I - A morte, como fenómeno definitivo e irreversível, é causa de descontinuidade na vida social.
Nas relações intrapessoais há um epílogo.
Nas relações institucionais, nomeadamente familiares, há um hiato, que se procura de diversas maneiras
colmatar.
No plano das relações patrimoniais há uma interrupção, de que podem sofrer inclusivamente todos os
terceiros que mantinham laços jurídicos com o autor da sucessão.
Mas a vida social exige continuidade. Não suporta imobilismos; e mesmo aos abalos periódicos que a
sacodem reage através da adopção sub-rogatória de fórmulas de continuidade.
0 Direito das Sucessões realiza a finalidade institucional de dar a continuidade possível ao descontínuo
causado pela morte.
II - A continuidade a que tende o Direito das Sucessões manifesta-se por uma pluralidade de pontos de
vista.
No plano individual, ele procura assegurar finalidades próprias do autor da sucessão, mesmo para além do
desaparecimento deste. Basta pensar na relevância do testamento.
A continuidade deixa marca forte na figura do herdeiro. Veremos que este é concebido ainda hoje como um
continuador pessoal do autor da sucessão, ou de cuius. Este aspecto tem a sua marifestação mais alta na figura do
herdeiro legitimário.
Mas tão importante como estas é a continuidade im vida social falecido participou desta, fez contratos,
contraiu dívidas... Não seria razoável que tudo se quebrasse com a morte, frustrando os contraentes. É necessário,
para evitar sobressaltos na vida social, assegurar que os centros de interesses criados à volta do autor da Sucessão
prossigam quanto possível sem fracturas para além da morte deste, assegurando a continuação justa, embora em
mãos diferentes. Reclamam-no os terceiros e com eles toda a vida social. A preocupação de assegurar essa
continuação justa, tão visível por exemplo no processo de inventário, reforça o carácter institucional elo Direito das
Sucessões.
III - Falámos porém na continuidade possível. Porque nem tudo é recuperável perante o fenómeno
irreversível da morte.
Seguramente que os direitos de personalidade se extinguirão com a morte. E mesmo no que respeita aos
restantes direitos pessoais veremos depois onde foi encontrada essa continuidade possível.
Também há direitos patrimoniais que se extinguem com a morte do de cuius, como resulta logo do art. 2025.
Mas para além disto, é inevitável uma perturbação resultante da morte nas relações tecidas com o autor da
sucessão. Basta-nos considerar o art. 322: a prescrição de direitos da herança ou contra ela não se completa antes
de decorridos seis meses depois de haver pessoa por quem ou contra quem os direitos possam ser invocados.
A garantia da continuidade possível não equivale à eliminação de toda a descontinuidade.
2. Características
I - Da consideração da finalidade institucional do Direito das Sucessões decorre já a particularidade do
fenómeno que constitui o seu objecto.
 Já encontrámos ramos do Direito que disciplinam categorias de direitos subjectivos; assim aconteceu com o
Direito das Obrigações e o Direito das Coisas. Mas aqui, não só não nos surge nenhuma categoria nova de direitos
subjectivos, como é um fenómeno dinâmico, a sucessão, que ocupa (e para alguns até esgota) este ramo.
E a distinção ainda ganha maior significado se considerarmos que a sistematização germânica não é
científica, uma vez que o critério que lhe está inerente não é unitário.
II - Efectivamente, bastam as noções correntes de sucessão para nos mostrarem que esta representa uma
vicissitude das situações jurídicas. Esse fenómeno é para alguns de transmissão, mas convém evitar a qualificação
pois, como veremos, mesmo isso é contestável.
Falaremos antes incolormente em aquisição e vinculação porque, seja qual for a construção doutrinária que
acabemos por preferir, o fenómeno sucessório acarreta em princípio algum destes efeitos (e nor-
malmente ambos) para o sucessor.
Temos efectivamente uma aquisição (e vinculação) em consequência da morte de alguém; uma vicissitude
operada por virtude da morte, o que faz contrapô-la às vicissitudes inter vivos. Como vicissitude a sucessão está
necessariamente ligada a um fenómeno dinâmico. Dito por outras palavras, as situações jurídicas do de cuius, ou ao
menos parte delas, vão ser sujeitas colectivamente a uma vicissitude, a sucessão.
III - Seguidamente, e na progressão da observação que acabámos de fazer, deve-se acentuar o carácter
naturalmente unitário deste ramo do direito. Enquanto noutros sectores, no Direito das Coisas ou no Direito
Comercial, por exemplo, há uma tendência dispersiva que faz resistência à unificação, no Direito das Sucessões há
um fenómeno unitário que será o objecto quase exclusivo da nossa atenção.
Para este se utiliza a qualificação "fenómeno Jurídico-sucessório", sem que tal qualificação implique aliás
qualquer juízo sobre a sua natureza. Por nossa parte, supomos geralmente preferível falar em sucessão.
Quer quando fixamos o conceito de sucessão, quer quando indicamos as espécies de sucessores; quer
quando distinguimos a abertura da sucessão (verificada no momento da morte do autor da sucessão) da vocação, da
devolução e da aquisição, quer ainda quando indicamos as modalidades de Sucessão em todos os casos é sempre
a sucessão, ou o fenómeno sucessório, que é objecto principal do nosso estudo, de modo que todos esses capítulos
se ocupam de aspectos ou ângulos de uma mesma realidade.
IV - Enfim, há que acentuar a nitidez de fronteiras deste ramo do direito.
No Direito Comercial, no Direito Fiscal, no Direito Administrativo, em tantos outros, tropeça-se logo no início
da exposição com uma penosa demarcação de outros ramos de direito, repartindo-se matérias contestadas.
No Direito das Sucessões quase não existe esse problema. É difícil a determinação conceitual do que é a
Sucessão por morte; mas raros são os casos em que há que discutir se certa matéria é ou não de sucessão por
morte, se se situa ou não intra muros do Direito das Sucessões. Reina a paz nas fronteiras, o que nos permite
embrenharmo-nos sem detença nos problemas próprios deste ramo.
3. Sistemática
I - 0 Direito das Sucessões é o ramo que habitualmente é colocado em último lugar na chamada
classificação germânica dos ramos do Direito Civil. É sabido que esta deu os quadros, quer da sistemática dos
estudos universitários, quer do Código Civil vigente.
 II - No Código de 1867 as Sucessões apareciam reguladas na Parte II, como referentes a direitos que se
adquirem por mero facto de outrém, e dos que se adquirem por simples disposição da lei. Os únicos institutos aí
compreendidos eram a gestão de negócios e as sucessões.
O sistema actual é diverso. O Direito das Sucessões, considerado como um dos ramos do Direito Civil,
ganha autonomia. Ocupa o Livro V do Código de 1966 (arts. 2024 a 2334), sob a epígrafe: "Do Direito das
Sucessões". Seguiu-se a tendência, hoje quase universal, de o Direito das Sucessões ocupar o último livro dos
códigos civis.
Nesta matéria é escassa a incidência de legislação extravagante. Mesmo no corpo do Código Civil, a quase
totalidade dos preceitos que nos interessam estão efectivamente concentrados neste livro.
O Livro V divide-se em quatro títulos, de harmonia com o que alguns consideram a distinção entre a parte
geral e as partes especiais do Direito das Sucessões:
- Das Sucessões em geral
- Da sucessão legítima
4. Fontes
- Da sucessão legitimária
- Da sucessão testamentária.
I - 0 Anteprojecto das Sucessões para o novo Código Civil é da autoria de I. Galvão Telles.
O Direito das Sucessões é o único ramo do Direito Civil cuja apreciação global foi confiada a uma comissão
revisora. A comissão era presidida pelo Ministro da Justiça e teve como membros,
além do autor do Anteprojecto, os Profs. Vaz Serra, Manuel de Andrade, Pires de Lima, Ferrer Correia, Gomes da
Silva e Braga da Cruz e outros juristas.
Infelizmente, a partir de certa altura, a Comissão deliberou limitar-se à apreciação de pontos determinados,
seleccionados pela sua maior importância política e social. Por outro lado, numerosas alterações não justificadas
foram introduzidas nas fases, posteriores de elaboração, até à publicação do Código.
Isto reduz os subsídios para a interpretação que os trabalhos preparatórios podem proporcionar. Mas nos
pontos que foram objecto de debate as actas fornecem elementos de grande valor, mesmo quando a posição da
maioria acabou por não ficar consagrada.
A 1ª Revisão Ministerial do Direito das sucessões foi publicada em 1963 e a 2ª em 1966.
Publicado e submetido a discussão o Projecto de Código Civil, o interesse público escassamente recaiu
sobre este livro. 0 texto definitivo do Código Civil apresenta escassas diferenças em relação ao Projecto.
II - 0 livro do Direito das Sucessões, se bem que traduza uma elaboração autónoma que corresponde à
situação portuguesa, acusa a influência dominante do Código Civil italiano de 1942.
III - A Constituição de 1976 só em dois preceitos refere directamente matéria de sucessões por morte: os
arts. 62/1 e 107/3.
Para além disso, determinava o art. 293/3 da Constituição que a adaptação das normas vigentes
concernentes aos direitos, liberdades e garantias consignados na Constituição estaria concluída até ao fim a
primeira sessão legislativa.
 Poucos eram os casos em que se impunha uma alteração em matéria de Direito das Sucessões. Mas a
Comissão para o efeito constituída entendeu ir além e alterar em pontos significativos a lei vigente, sem abrir
qualquer hipótese de debate ou consulta públicas. Bastaram-lhe as próprias luzes para mudar o direito comum.
Assim, o Dec.-Lei nº 496/77, de 25 de Novembro, trouxe mais de quarenta modificações, entre preceitos
alterados, introduzidos e suprimidos, e de modo a fazer perder coerência a este ramo do direito.
IV - A Lei nº 53/77, de 26 de Julho, que outorgou ao Governo a autorização legislativa para modificar o
Código Civil, marcou corno prazo-limite 31 de Agosto, “devendo o consequente diploma ser aprovado até à mesma
data" (art. 2).
Mas o Dec.-Lei nº 496/77 é de 25 de Novembro, e ostenta como data de prmulgação 6 de Outubro.
Ignora-se qual a data de aprovação em Conselho de Ministros, pois essa é omissa, não obstante a
determinação do art. 8 ela Lei ri." 3/76, de 10 de Setembro.
5. Âmbito do Direito das Sucessões
I - 0 primado do fenómeno sucessónio
0 que dissemos facilita o arrolamento das matérias abrangidas.
Com efeito, se excluirmos o que respeita à caracterização da situação que o legatário ocupa perante o
fenómeno sucessório, diremos que este abrange tudo o que se desenrola desde a abertura da sucessão até à
aquisição definitiva por parte dos sucessores. Só ficam pois de fora duas realidades que, porque complementares
em relação àquele aspecto essencial, são também abrangidas pelo nosso estudo, sem prejudicarem a unidade do
núcleo fundamental:

- a designação

- a situação da herança adquirida.

II - Designação
A designação consiste na operação intelectual destinada a apurar quem são os sucessíveis de alguma
pessoa. Não ternos aqui uma fase do fenómeno sucessório, até porque a designação já se desenrola antes da
abertura da sucessão, criando a necessidade da caracterização das expectativas sucessórias. Todavia, a
designação é indispensável para a compreensão da própria sucessão e é atraída, dada a sua complementariedade,
para a órbita desta.
III - Herança adquirida
A situação da herança adquirida interessa-nos até à definitiva confusão no património dos sucessores,
Neste caso encerrou-se já o fenómeno jurídico sucessório, mas suscitam-se importantes problemas, dado que a
herança representa um património autónomo. Os problemas são ainda agravados se há uma pluralidade de
herdeiros, caso em que a herança se deve qualificar como património colectivo.
Como estas situações são consequência de uma sucessão, compreende-se que o estudo dos problemas
que suscitam seja englobado no Direito das Sucessões.
Veremos neste capítulo que as soluções a que se chega são frequentemente ainda influenciadas pela
natureza própria do fenómeno jurídico sucessório.
Note-se aliás que esta problemática da herança adquirida nem sempre se suscita. A aceitação de herança
que não tenha passivo pelo único herdeiro, maior e que esteja na posse efectiva dos bens, não levanta quaisquer
problemas complementares que se devam integrar ainda no direito sucessório.
6. História
I - Poucas disciplinas dependem tanto da história para a sua compreensão actual como o Direito das
Sucessões. Até pela escassa variação legislativa, encontraremos constantemente o lastro de formações históricas,
por vezes até em conflito, no Direito vigente. Pelo que o estudo de cada instituto deveria ser precedido da colocação
histórica.
Não é porém possível fazê-lo, dada a limitação temporal e a especialização disciplinar. Pelo que teremos
quase sempre de nos limitar a pressupor conhecimentos porventura obtidos alhures.
II - Alguns estudos recentes facilitaram o conhecimento histórl*co deste ramo.
I. Galvão Telles publicou os seus Apontamentos para a História do Direito das Sucessões Português, em
que contempla as sucessões legítima e necessária.
Paulo Merêa publicou vários estudos sobre matéria sucessória.
Braga da Cruz pesquisou o direito de troncalidade e os pactos sucessórios.
Teresa Luso Soares estudou A Disposição por Morte no Direito Medieval Português.
As lições gerais de História do Direito Português compreendem por vezes estudos institucionais neste
domínio, como acontece nas lições de Ruy e Martim de Albuquerque.
Também nas lições de Direito das Sucessões se desenvolve por vezes um capítulo histórico.
Isto pelo que respeita ao direito medieval e português. Quanto ao Direito Romano, há que contar com a rica
bibliografia geral sobre a matéria.
III - No antigo direito europeu certos bens estavam excluídos da massa comum da herança, uma vez que a
sua atribuição se regia por regras próprias. Assim acontecia com os vínculos, e a resultados semelhantes se podia
chegar com os fideicomissos.
A ordem liberal reagiu violentamente contra estas situações, que seriam violadoras da liberdade dos bens e
da liberdade do testador.
Elas foram pois suprimidas ou fortemente cerceadas, e impôs-se o princípio da liberdade de testar. Mas
raramente esse princípio foi concretizado de modo absoluto.
Coexistiu com o sistema da legítima ou sistemas análogos, pelos quais certos familiares mais próximos não
poderiam ser excluídos pelo de cuius de sucederem num quinhão da herança.
7. Programa
0 que dissemos permite compreender a sistemática que vamos adoptar.
Nesta primeira parte, seguir-se-á à IntrodUÇãO 0 estudo, como noção prévia, da designaçáo. Está em si
situada fora do fenómeno sucessório, mas a ligação com este foi já assinalada. Referir-se-ão então os factos
designativos e considerar-se-ão em partiCLI]al"
- o testamento
- os pactos sucessórios.
Outro capítulo será dedicado à determinação dos sucessíveis e das expectativas que lhes cabem.
Entraremos depois na análise daquilo a que se chama a teoria geral do fenómeno Jurídico sucessório. Será
a Parte II, por nós epigrafada simplesmente "sucessão".
A primeira fase ou momento desta é dada pela abertura da sucessão.
 Noutro capítulo estudaremos o fenómeno da vocação, que distinguiremos da devolução. É então que se
atribui a um ou mais sucessíveis o direito de suceder. Examinaremos as formas normais da vocação e
consideraremos depois as formas anómalas, como o acrescer e a representação sucessória.
Segue-se um capítulo dedicado à fixação do objecto da sucessão: interessa saber quais os bens ou
situações jurídicas que são atingidos por esta vicissitude.
É também a propósito da vocação que ocorre proceder à caracterização da figura do herdeiro e portanto
também contraposição com ela - da do legatário.
Mas os motivos por que é atribuída esta posição - ou seja, aquilo a que a lei chama os títulos de vocação
sucessória – são vários. Tendo referido a vocação contratual, estudaremos em capítulos sucessivos a vocação:

- testamentária

- legítima

- legitimária.
No capítulo seguinte versaremos a pendência da sucessão. Com efeito, desde a abertura da Sucessão, mas
antes de a aquisição sucessória se consumar, há um período de indeterminação ou pendência das situações
hereditárias e é altura de atender aos problemas que provoca.
Vêm depois as restantes vicissitudes do fenómeno Sucessório:
- a devolução
- a aceitação ou
- o repúdio.
Nos casos normais, o fenómeno sucessório encerra-se com a aceitação. Mas pode haver repúdio; será este
um dos casos em que a vocação já realizada se resolve e pode operar-se nova vocação.
Chegados aqui, poderemos traçar uma conclusão sobre a aquisição sucessória. E ainda, culminando toda a
Parte II, poderemos tirar conclusões sobre o próprio conceito de sucessão.
Enfim, numa última parte consideraremos a situação da herança, nomeadamente da herança adquirida,
dada a complementariedade que mantém com o fenómeno sucessório, nos termos e pelas razões indicadas.
Considerar-se-ão primeiro os aspectos comuns e depois os problemas suscitados pela pluralidade de herdeiros. Aqui
caberão institutos como o inventário e a partilha, embora encarados pela vertente substantiva.
É este o esquema, muito sincopado embora, dos passos que é necessário dar para dominar devidamente o
campo das sucessões.
8. Situação europeia
I - 0 Direito das Sucessões é, como o Direito das Coisas e ao contrário do Direito das o Obrigações, do
Direito Comercial e do Direito Penal, por exemplo - um ramo relativamente abandonado da ciência jurídica.
Mesmo em países cientificamente dos mais adiantados, como a Alemanha, este desinteresse se verifica.
Em Itália, uma notável renovação doutrinaria que produziu os seus efeitos com o novo Código Civil não encontrou
posteriormente continuadores de fôlego equivalente. E tão-pouco é brilhante a situação nos restantes países
juridicamente mais próximos do nosso.
II - Para dar desde ja uma primeira orientação bibliográfica, podemos indicar as seguintes obras
(recordamos que as indicações bibliográficas completas se encontram no índice Bibliográfico):
Cícu, Antonio - Suceessioni per causa di morte - Parte generale.
 Kipp/Coing - Erbrecht (há tradução espanhola duma edição anterior).
Ferri, Luigi - Successioni in generale.
9. A doutrina portuguesa
I - Em Portugal, o nome de Paulo Cunha pode situar-se na origem de uma renovação deste ramo do direito.
Este autor não publicou directamente os seus cursos, mas as lições a cargo de alunos oferecem uma elaboração
suficiente para que se encontre com fidedignidade o pensamento do mestre.
Há publicações impressas sobre a parte geral, a sucessão testamentária, a sucessão legítima e a sucessão
legitimária.
Na renovação que assinalámos deve-se realçar o nome de Inocêncio Galvão Telles, que em dois estudos de
carácter monográfico tocou os pontos essenciais deste ramo do direito: Direito de Representação, Substituição
Vulgar e Direito de Acrescer e Teoria Geral do Fenómeno Jurídico Sucessório.
Antunes Varela publicou também duas monografias sobre aspectos muito importantes, respectivamente da
sucessão testamentária (Ineficácia do Testamento e Vontade Conjectural do Testador) e da sucessão legal (Da
Sucessão do Estado nos Bens dos Particulares).
No plano histórico, tem especial relevo o estudo de Braga da Cruz sobre o direito de troncalidade, por essa
altura vindo a lume.
Muitos outros trabalhos de valor surgiram, como artigos e anotações de decisões judiciais, que não
podemos especificamente referir.
II - Este movimento, muito significativo dada a limitação do nosso meio, não teve porém continuação
adequada até à publicação do Código Civil. Só I. Galvão Telles manteve uma produção regular, de que recalçamos
dois estudos fundamentais surgidos mais proximamente: Apontamentos para a História do Direito da Sucessões
Português e Algumas Considerações sobre o Conceito Jurídico de sucessão.
E o facto é tanto mais lastimável quanto é certo elite, quer em Lisboa quer em Coimbra, se produziam
cursos de muito nível mas que nunca saíram do estádio das lições policopiadas, sem responsabilizarem os mestres.
Em Lisboa, Manuel Gomes da Silva, em diálogo com a orientação de Paulo Cunha e I. Galvão Telles,
reelaborou as noções essenciais sobre a sucessão e o fenómeno Jurídico sucessório e desenvolveu um capítulo
sobre o "estatuto da Sucessão". No ano seguinte a disciplina fornos confiada, mas as lições que publicámos foram
logo referentes ao novo Código Civil .
III - Em Coimbra, F. M. Pereira Coelho esteve longamente encarregado da disciplina. A sua actividade
prosseguiu para além ela publicação do novo Código Civil, tendo sido as suas lições, juntamente com as nossas
próprias, as primeiras reacções ao novo Código. Surgiram depois lições que incorporam as alterações resultantes do
Dec.-Lei nº 496/77. Pereira Coelho distingue uma parte geral e uma parte especial e reelabora de modo pessoal
muitos importantes temas da nossa disciplina.
Também Espinosa Gomes da Silva publicou lições universitárias, continuando este movimento e atendeu
igualmente às alterações do Dec.-Lei n 496/77.
I. Galvão Telles iniciou a publicação de um Direito das Sucessões, com um volume de Noções
Fundamentais, em que igualmente se têm já em conta as alterações legislativas. Anteriormente, estivera na origem
de um volume contendo os trabalhos preparatórios do Código Civil.
Como obras de vocação generalizadora, embora incompletas ainda, temos:
 - Carlos Pamplona Corte-Real - Direito da Família e das Sucessões - abrange a Parte Geral e a Sucessão
Legitimária.
- Rabindranath Capelo de Sousa - Lições de Direito das Sucessões (2 vols.) - compreende a Parte Geral.
Diogo Leite de Campos publicou em 1990 as Lições de Direito da Família e das Sucessões, embora
particularmente dirigidas para o Direito da Família.
Guilherme de Oliveira tem-se orientado também para esta matéria, publicando nomeadamente 0
Testamento - Apontamentos.
Mas há sobretudo a anotar a recentíssima publicação do vol. VI do Código Anotado de Pires de
Lima/Antunes Varela, dedicado justamente ao Livro das Sucessões.
Outra bibliografia subsequente será indicada nos lugares respectivos.
10. Fundamento da sucessão em beneficio de pessoas privadas
I - Um ponto que tem suscitado polémicas memoráveis é o da justificação doutrinária da atribuição
sucessória de direitos a pessoas privadas.
Fica pois desde logo fora desta polémica uma forma ele sucessão - a sucessão do Estado, entre nós
considerado até herdeiro legítimo. Quando especialmente a estudarmos teremos ocasião de referir as razões que
justificam a sua consagração.
A polémica não se tem estendido à sucessão pessoal, no sentido da substituição de uma pessoa à pessoa
falecida rios aspectos pessoais.
As dificuldades que suscita serão examinadas nos lugares respectivos. Vamos agora considerar a problemática
patrimonial.
II - Pensamos que a admissão da sucessão por morte é uma consequência necessária da admissão de uma
"propriedade privada".
Neste sentido acena já a própria Constituição, ao ligar à garantia do direito da propriedade “a Sua transmissão em
vida ou por morte" (art. 62/1). E ainda o confirma uma visão de Direito Comparado, uma vez que todas as ordens
jurídicas prevêem a sucessão por morte - que vai abranger justamente aquele domínio, lato ou restrito, em que
existe uma propriedade privada.
Com efeito, se se admite o instituto da propriedade privada, se se admite a diversificação de patrimónios
que esta importa, seria ilógico que o Estado absorvesse tudo à morte de cada um, eventualmente para redistribuir
depois, criando instabilidade nas relações patrimoniais.
Simultaneamente se dá satisfação a aspirações pessoais muito intensas, uma vez que o desejo de que uma
obra se prolongue depois da morte, de que haja uma como que persistência da personalidade, encontra forte apoio
na devolução de bens (mortis causa). E a possibilidade de marcar ou de dominar o destino desses bens aparece
como um poderoso estímulo da actividade individual.
III - Assim como a justificação da “propriedade privada" não implicava que ela fosse absoluta, também a
racionalidade da sucessão em benefício de pessoas privadas não implica a eliminação de
quaisquer restrições.
a) Pode haver restrições qualitativas, enquanto certas qualidades de bens podem ser subtraídas ao regime
das Sucessões e sujeitas a um estatuto próprio.
 Com efeito, à semelhança do que observámos na justificação da propriedade privada, no Direito das Coisas
, não é idêntica, para este efeito, a posição de todos os bens. Se também uma sucessão de objectos pessoais
poucas dúvidas pode oferecer, sobretudo se tivermos em conta a continuidade de um lar, já uma sucessão nos bens
de produção, por exemplo, parece representar um risco permanente de incompetência, sobretudo à medida que a
evolução tecnológica vai
exigindo para o dirigente de - actividade económica capacidades técnicas cada vez mais especializadas.
Sabe-se qual tende a ser a resposta da sociedade ocidental a este problema - separam-se cada vez mais
capital e administração, de inodo que a titularidade do capital não implica o exercício efectivo de uma gestão que se
reserva a tecnocratas. Isto é muito nítido nos países industrializados. Torneia-se assim o problema, se bem que a
custa de um reforço do anonimato, portanto de uma maior desumanização da vida económica.
IV - b) Pode também haver restrições quantitativas, enquanto o Estado pode participar em cada sucessão
através do imposto.
A medida dessas restrições é extremamente variável. A matéria é prevista na outra disposição constitucional
que versa esta matéria: o art. 107/3, que traça finalidades do imposto sobre sucessões.
Mas há um limite, como o havia para as restrições à propriedade.
Assim como estas nunca poderão ir até ao ponto de abolir ou inquinar essencialmente o instituto, também as
restrições a uma “sucessão privada" não podem levar a fazer perder interesse ou sentido a
este mecanismo de uma continuidade privada na titularidade dos bens.
É isto mesmo o que resulta do art. 62 da Constituição. Não obstante o lato domínio de discricionaridade que
se admite, resulta dele uma injunção ao legislador de prever a sucessão em benefício de particulares. Encerra pois
uma garantia institucional desta sucessão: a sucessão, como instituto jurídico, é imposta ao legislador ordinário,
11. Sucessão familiar ou voluntária
I - Até agora afirmámos que devia haver sucessão privada, mas não dissemos quem deviam ser os
beneficiários. Nomeadamente, não ligámos sucessão e família.
É porém multo estreita a ligação dos institutos familiares e sucessórios. É primariamente uma protecção da
família que é visada. Dá-se posição especial tos familiares mais próximos (e não só na linha recta) no mecanismo da
sucessão. Se bem que se não imponha em concreto uma sucessão para estes familiares, resulta daqui que, ao
menos quando o de cuius nada dispuser em contrário, é para eles, ou para alguns deles, que a sucessão deve ser
deferida.
Nos tempos modernos, manteve-se a polémica entre a legítima e a liberdade de testar, ao menos para
delimitar o campo de cada uma.
Os que defendem o principio da legítima insurgem-se contra o arbítrio que podia representar a exclusão dos
familiares e querem portanto proteger a família; os que defendem o princípio da liberdade de testar preferem ao
arbítrio de uma escolha feita por lei, a escolha feita por um actor qualificado, que é o testador. Parece que neste
campo as tradições têm uma importância fundamental e que o sistema é bom ou mau, atinge ou não os seus
objectivos, consoante a situação de cada país.
Na hipótese normal, de coexistência dos dois sistemas, o campo reservado a cada um pode variar em
limites amplíssimos.
 Se se puser todo o realce na realização de finalidades próprias do autor da sucessão, a protecção dos
membros do agregado familiar pode descer até um direito a alimentos à custa da herança ou do herdeiro.
Se pelo contrário se acentuarem os fins familiares, a realização de outros fins pode ficar muito restringida.
Pode nomeadamente, num ponto de vista técnico, tornar-se obrigatória a forma do legado para a prossecução
destes objectivos, só podendo ser herdeiros aqueles que estejam ligados ao autor da sucessão por vínculos
familiares.
À luz da ordem constitucional portuguesa praticamente todas as opções são possíveis. Não é difícil retirar
do art. 62/1 uma garantia institucional da sucessão voluntária. Mas ressalvados estes limites, ficam abertas ao
legislador ordinário as vias mais díspares de solução.
II - De todo o modo, realiza-se através do mecanismo sucessório a protecção da família. Havendo legítima,
corno entre nós se verifica, ela é destinada a essa finalidade.
Mesmo não havendo legítima, ou na parte que pela legítima não é abrangida, não se deve pensar que as
considerações familiares se tornam indiferentes. A garantia de uma continuidade familiar continua a ser uma das
motivações mais fortes que se põe ao legislador. Pensou-se, porém, ser mais conveniente atribuir ao de cuius a
escolha definitiva; aditando-se o esquema dispositivo da sucessão legítima, como que a lembrar a ordem que ao
legislador pareceu a mais adequada.
0 Dec.-Lei n. 496/77, de 25 de Novembro, é marcado pela hostilidade à família de sangue. Multas das
alterações traduzem-se portanto tio agravamento da situação desta. Deixa de relevar, também para efeitos
sucessórios, a família legítima, deixando de corresponder a esta vantagem sucessória. E leva-se para além de toda
a razoabilidade a tutela sucessória do cônjuge sobrevivo.
12. Sucessão de leis
I - A alteração legislativa é sempre uma causa de grande instabilidade das situações jurídicas.
Esses problemas fazem-se sentir multo particularmente rio Direito das Sucessões.
Antes de mais, é necessário determinar qual a lei reguladora da sucessão. Na falta de regra especial, há
que recorrer ao critério geral do art. 12/2.
Mas a aplicação deste não é fácil. A lei sobre a sucessão não é uma lei que regule as "condições de
validade substancial ou formal de quaisquer factos" ou os seus efeitos. A sucessão não é um acto jurídico, é uma
vicissitude, que não pode ser apreciada pelo ponto de vista da validade, próprio daquele preceito.
Todavia, todos concordam que a vicissitude “sucessão" é regida pela lei vigente ao tempo da sua abertura.
Nesta posição terá de estar subjacente a ideia de que a primeira parte do art. 12/2 não se dirige afinal apenas a
actos jurídicos mas abrangerá ainda, provavelmente por interpretação extensiva, meras vicissitudes, como a
sucessão, provocadas por toda e qualquer categoria de factos jurídicos.
II - Outras dificuldades resultam de a sucessão ser na realidade protraída por vários momentos de tempo,
que podem ser regidos por leis diversas.
Essas dificuldades atenuam-se pelo facto de, como veremos, a lei fazer retroagir todo o fenómeno
sucessório ao momento ela abertura da sucessão. Ficciosamente embora, tudo se passa como se todas as fases
fossem concomitantes e referidas àquele momento, e portanto tudo é regido pela mesma lei.
 Isto bastará no que respeita ao enquadramento de factos posteriores à abertura da sucessão, como a
aceitação. Mas há também os factos anteriores. A designação dos sucessíveis, por lei ou negócio jurídico, processa-
se já desde antes da abertura da sucessão, como dissemos.
Tecnicamente, há o que se chama um facto complexo de produção sucessiva. Este facto é então regido pela lei
vigente na data em que se produziu o último dos seus elementos - que é de novo a data da abertura da sucessão.
Mas, para além dos efeitos sucessórios que produzam, os factos relevantes podem carecer de ser
examinados por si, à luz da lei vigente à data da sua ocorrência. Por exemplo, a validade do testamento pareceria
dever ser apreciada à luz da lei do tempo da sua feitura, por aplicação directa do critério do art. 12/2.
Mas isto contraria a conclusão geralmente aceite de que a validade do testamento, no ponto de vista do
conteúdo, deve ser apreciada à luz da lei vigente ao tempo da abertura da sucessão.
Que solução adoptar?
III - Se o testamento era inválido à luz da lei do tempo da sua feitura, mas a causa de invalidade foi abolida
pela nova lei, é esta que prevalece. É assim por força de uma disposição especial de direito transitório, constante do
art. 22 do Dec.-Lei n 47 344, segundo a qual os testamentos anteriores a 31 de Maio de 1967 e as disposições
testamentárias neles contidas só podem ser declarados nulos ou anulados, por vício substancial ou de forma, se o
novo
fundamento for também reconhecido pelo Código Civil, salvo se a acção já estiver pendente naquela data.
Note-se que este art. 22 é mais radical ainda, pois se aplica mesmo a sucessões já abertas. Só não são
aproveitados os testamentos sobre que recaia acção de invalidade já pendente em 31
de Maio de 1967. A solução é extremamente violenta.
E na hipótese inversa, se o testamento era válido à luz da lei do tempo da sua feitura mas a lei nova traz
uma causa de invalidade?
0 referido art. 22 já se não aplica directamente a este caso, porque pressupõe a invalidade à luz do tempo
da sua feitura ("se o respectivo fundamento for também reconhecido...").
Mas tende-se a considerar então o testamento invalido, quando estão em causa vícios substanciais.
Com base nestes princípios se tem aceite como orientação geral que a inoficiosidade (ou contrariedade à
legítima) de doações ou disposições testamentárias deve ser medida à luz do direito vigente ao tempo de abertura
da sucessão.
Continuam a suscitar-se todavia problemas graves. Se bem que alguns dos casos não se ponham já
exactamente nos mesmos termos, por efeito de alteração legislativa, a polémica mantém interesse no que respeita
aos princípios que regem o direito intertemporal.
IV - Mas também releva em Direito das Sucessões a previsão do art. 12/2, 2ª parte, que manda aplicar a lei
nova quando dispuser directamente sobre o conteúdo de certas situações jurídicas, abstraindo dos factos que lhes
deram origem.
Estarão nomeadamente em causa estatutos de intervenientes na sucessão, como o herdeiro, o cabeça-de-
casal ... Estes estão sujeitos à variação da lei.
Como excepção, o art. 23 do Dec.-Lei n 47 344 manda reger as atribuições do testamenteiro pela lei da
data da feitura do testamento.
13. Conflitos de leis: remissão
 Os conflitos de leis em matéria de sucessões estão previstos nos arts. 62 a 65. A regra principal é a de que
a Sucessão é regulada pela lei pessoal do autor da sucessão ao tempo do falecimento deste.
Como é matéria de Direito Internacional Privado e cabe em disciplina autónoma, abstemo-nos de a
examinar.
4. Autonomia. Carácter institucional
- Passamos ao problema da autonomia do Direito das Sucessões
É de estranhar o silêncio da doutrina sobre este problema, pois se limita a aceitar as posições das leis
modernas neste domínio, sem indicar um critério suficiente de autonomização. E o problema ainda se agrava
considerando a crítica que M. Gomes da Silva dirigiu à sistematização germânica demonstrando que o critério que
lhe está inerente não é unitário. Nomeadamente, o Direito das Obrigações e o Direito das Coisas regulam categorias
próprias de direitos subjectivos, enquanto os Direitos da Família e das Sucessões se podem referir a toda e qualquer
categoria de direitos.
Na verdade, se as vicissitudes comuns das situações jurídicas são pacificamente estudadas na Parte Geral,
porque se há-de separar o que respeita a aquisições mortis causa?
II - No ponto de vista prático, compreende-se porque se chega à autonomização: a aquisição por morte
implica a especificação de uma grande massa de preceitos, com um carácter fortemente unitário que justificam uma
indagação própria. Mas que dizer do ponto de vista científico?
No núcleo desta disciplina deveríamos colocar o fenómeno sucessório, pois se estende a todas as formas
de aquisição por morte que aqui são estudadas. 0 carácter unitário desse fenómeno pode levar à elaboração de
princípios próprios, o que tem sido exigido como condição da autonomização dum ramo do Direito. Com isto
podemos chegar à aceitação da autonomia científica do Direito das Sucessões; mas não afastamos as críticas
centradas no carácter não científico da própria classificação germânica que o autonomizou.
III - Pode ainda perguntar-se se se não verifica neste domínio o fenómeno da institucionalização.
Isso é verdadeiro, pois vemos que o núcleo, a sucessão, atrai para este ramo de direito certas matérias que
lhe seriam em princípio exteriores, mas que são influenciadas pela sua índole particular. Já referimos atrás o
interesse que existe em estudar neste ramo de direito, por exemplo, a situação da herança adquirida; e quando
estudarmos esta verificaremos que no Direito das Sucessões se deverão
acessoriamente englobar situações em que a existência de uma sucessão não se pode sequer, sustentar, porque
não estavam na titularidade do de cuius.
Mas a afirmação de um carácter institucional não se pode fazer sem importantes prevenções, respeitantes à
físionomia muito particular que a figura reveste neste sector.
Temos ouvido referir a institucionalização a Situações jurídicas e é isso que nos surge, ao menos
primacialmente, no Direito Constitucional, no Direito de Família, etc. Mas aqui, mais propriamente, o que se
institucionaliza é uma vicissitude de situações jurídicas, uma fase da vida destas, sem que as situações sofram em si
alteração. Teria de se acrescentar uma faceta mais, portanto, ao fenómeno multiforme da institucionalização.
De facto, a institucionalização, nas modalidades que temos encontrado até agora (no Direito da Família, por
exemplo), supõe um fundo de institutos comuns que são adaptados às finalidades particulares de dada instituição.
Ora, não custa admitir que a aquisição por morte seja uma instituição, pois entrará na categoria minto latadas
instituições-coisa; e também encontramos a adaptação de institutos de direito comum. Adaptação que se verifica
quer em relação a situações jurídicas quer em relação à vicissitude comum sucessão, como veremos, que encontra
neste domínio a elaboração mais profunda.
15. A sucessão por morte
I - Se o conceito de sucessão ocupa assim lugar central na nossa disciplina, haverá que o caracterizar
precisamente.
Como essa caracterização tem porém de resultar do regime legal, ela surgirá logicamente culminando a
Parte II, que é justamente dedicada à sucessão.
Antecipando noções, diremos simplesmente que, quanto a nós, se devem distinguir profundamente os
conceitos de sucessão e transmissão.
Aderimos a uma concepção autonomista da sucessão, segundo a qual esta é caracterizada pelo ingresso
de um sujeito na posição que outro ocupara, e não pela passagem de situações jurídicas de um para outro. Veremos
qual o importante significado desta distinção.
II - A sucessão que nos ocupa é exclusivamente a sucessão por morte.
Outras hipóteses de sucessão, que repousem em pressupostos diversos, estão claramente afastados do
ramo do Direito das Sucessões. Nunca haveria que estudar aqui, por exemplo, o destino do património das pessoas
colectivas, em caso de extinção destas.
III - A sucessão é normalmente objecto de uma classificação:
- a título singular
- a título universal.
Da mesma forma se contrapõe uma transmissão a título singular e a título universal.
Veremos depois o que pensar destas categorias. Agora diremos que na primeira modalidade estarão em
causa uma ou mais situações determinadas, enquanto que na segunda se atinge a universalidade das situações de
alguém, ou pelo menos um sector ou fracção dentro da esfera jurídica respectiva. Na sucessão por morte, estas
duas modalidades concretizar-se-iam respectivamente no legado e na herança.
Quanto às figuras de sucessão universal ou a título universal, entre vivos, discute-se desde logo se elas são
admissíveis. Apontam-se figuras como a doação universal, ou aquisições dos bens cios cônjuges para a comunhão
conjugal de bens. Parece seguro que ela se verifica em certas aquisições globais, no todo ou em parte, do
património duma sociedade.
16. Objecto da sucessão
I - O que é e o que não é atingido pela sucessão por morte?
Poderíamos dizer que o objecto da sucessão é a herança; mas não nos podemos contentar com isto, pois
há que averiguar se não há situações exteriores à herança que sejam também atingidas pela sucessão.
É matéria que vamos deixar para um momento mais adiantado, quando já estiver suficientemente
caracterizado o fenómeno sucessão. Convém porém, com mero carácter introdutório, deixar desde já algumas
indicações.
II - São objecto da sucessão as situações jurídicas do de cuius que não devam extinguir-se com a morte
deste. E são verdadeiramente as situações jurídicas, e não os bens, que são objecto desta vicissitude.
A sucessão tanto atinge situações jurídicas activas como passivas, embora haja depois que especificar a
relação entre elas.
 As situações pessoais não são objecto de sucessão. Mas o herdeiro goza de atributos pessoais, dado o
carácter pessoal da sua posição.
Com a sucessão podem constituir-se situações jurídicas que não estavam na titularidade do de cuius.
CAPÍTULO II
FACTOS DESIGNATIVOS
17. A designação
I - Nesta parte do nosso curso, que dedicámos às noções prévias há ainda que considerar um fenómeno
que, não se integrando na sucessão nem se confundindo de qualquer modo com ela, a acompanha sempre, de tal
maneira que se torna imprescindível para a compreensão das fases subsequentes desta. Referimo-nos à
designação
Designação é a operação intelectual pela qual se deternimam os sucessíveis de alguém. Dela resulta para
algumas pessoas a qualificação como sucessível.
Abstractamente, todos ou quase todos podemos vir a suceder uns aos outros. Mas em direito só tem
interesse falar de Sucessível quando em relação a alguém se produziu um facto designativo.
Opera então, em favor de uma pessoa, uma das circunstâncias de que a lei faz depender a aquisição por morte de
outrém, o que lhe dá uma posição especial em relação aos demais.
Não fica ainda Sucessor - a qualificação só é adequada se efectivamente for chamado e aceitar - mas fica
sucessível, porque beneficia de uma expectativa sucessória.
II - Quais são os factos designativos? Responde o art. 2026 que tem a epígrafe: "Títulos de vocação
sucessória". Aí se diz que a sucessão é deferida por:
- lei
- testamento
- contrato.
Há neste preceito uma distorção, aliás frequente, que consiste em pôr a lei em paralelo com certos factos
jurídicos, como se no primeiro caso o efeito visado se pudesse produzir sem a intervenção de um facto jurídico e no
segundo não resultasse também da lei. Mas sabemos já que com a referência à lei se quer dizer que o efeito jurídico
se produz independentemente de uma manifestação de vontade das partes nesse sentido, portanto em virtude de
um facto não negocial.
Esse facto designativo “legal" pode ser:
- uma situação familiar
- uma relação com o Estado.
É o que acontece nas chamadas sucessão legítima e legitimária (esta última restrita a situações familiares).
Mais concretamente, a relação familiar pode consistir no vínculo conjugal, no parentesco ou na relação de adopção.
Estas relações são as que já conhecemos; não sofrem qualquer modelação própria em matéria de Direito
das Sucessões. Por isso não as consideraremos individualizadamente, só referindo a sua incidência a propósito das
vocações legítima e legitimária.
III - Por outro lado, a designação pode resultar de negócios jurídicos. Estes são:
- o testamento
- o pacto sucessório.
São negócios específicos deste sector do direito, que como tal têm neste lugar a sua sede natural.
18. Negócios jurídicos mortis causa
 I - Negócio mortis causa é aquele cujos efeitos têm a sua causa na morte do autor. Mas a noção tem de ser
esclarecida.
Há muitos actos inter ivos que vão produzir efeitos após a morte. Assim, se alguém contrai uma dívida e
morre, os herdeiros ficam vinculados por ela.
Há mesmo actos entre vivos que se destinam a produzir efeitos por morte. É o caso da partilha em vida,
regulada no art. 1719. Mas não são actos mortis causa, porque estes são actos que só ganham eficácia com a morte
e disciplinam então as relações pelo autor da sucessão que se não devam extinguir.
II - São actos mortis causa:
- o testamento
- os pactos sucessórios.
São actos designativos: designam beneficiários da sucessão
A figura prevalente é a do testamento (art. 2179). Este é o negócio jurídico unilateral pelo qual alguém
procede a disposições de última vontade.
A eficácia do testamento só surge com a morte do testador. Mesmo assim, é juridicamente relevante o
momento da elaboração do testamento, pois por ele se apreciam aspectos também importantes, como o da
capacidade do testador.
19. Factos designativos negociais e negócios mortis causa
I - Previamente, ocorre ter consciência da distinção entre negócios mortis causa e negócios inter vivos que
irão produzir efeitos por morte.
Já não referimos aqui os actos de vinculação, praticados pelo autor da sucessão, que só irão atingir os
herdeiros porque alteram o objecto da herança.
Há casos em que se vai mais além. Actos inter vivos comandam efeitos por morte.
II - Assim, pode haver substituições fideicomissárias nas doações (art. 962). Isso significa que o objecto é
atribuído a um sujeito e à morte deste reverte para outro. Há aqui necessariamente um efeito por morte, que
obrigaria à difícil determinação: haverá que distinguir entre efeitos por morte e efeitos mortis causa?
No contrato de renda perpetua (arts. 1231 e seguintes) há um direito que vai sendo sucessivamente
adquirido pelos sucessores. Mais impressivamente, no contrato de renda vitalícia convencionado por duas vidas (art.
1240) há uma aquisição pelo segundo beneficiário à morte do primeiro beneficiário.
0 art. 1719 permite aos esposados convencionar que a partilha dos bens, havendo descendentes comuns,
se fará segundo o regime da comunhão geral, seja qual for o regime de bens que tiver sido adoptado para a vigência
da comunidade conjugal. É um efeito produzido necessariamente por morte e resultante de um acto inter vivos.
Têm o mesmo sentido a partilha em vida, prevista no art. 2029, ou a estipulação de doações que esgotem
as forças da legítima, pois estas incidem sobre a posição sucessória dos legitimários.
Mais amplamente, diríamos que todo o acto jurídico condicionado ao efeito morte se inscreve nesta
categoria de actos, sem por isso ser um acto mortis causa. A distinção é muito clara se o acto
é condicionado à morte de um terceiro: uma doação produzirá efeitos se um terceiro morrer antes do doador, por
exemplo. Aqui não lia seguramente uma doação mortis causa.
III - Em vida só se produz o facto designativo e não os efeitos sucessórios. Isso significa que nenhuns
efeitos são de referir ao momento do negócio, que não sejam os que concernem ao facto
designativo em si. Mesmo a capacidade do beneficiário só seria de exigir no momento da morte. Isto basta para
afastar do âmbito sucessório a venda com reserva de domínio (art. 409) em que tenha
sido estipulado que a transferência da propriedade se daria no momento da morte do vendedor. 0 significado da
morte é então o de facto extintivo da reserva de domínio.
Mas por outro lado, as liberalidades em vida podem ser atraídas para a vida institucional da herança: podem
ser chamadas à colação, por exemplo. Passam assim a integrar a “herança", num sentido amplo e impróprio desta.
Por esta circunstância, podem-se-lhes aplicar trechos do regime das sucessões mortis causa.
Feita esta prevenção geral, passemos agora a examinar os verdadeiros actos mortis causa.
20. Primeira noção de testamento
I - Começamos pelo testamento. A nossa sistemática assenta nesta distinção:
- o testamento como negócio
- as disposições testamentárias.
O testamento em si é um facto designativo, necessariamente anterior à abertura da sucessão. Tem pois o
seu assento próprio neste capítulo.
Quanto às disposições testamentárias, que dão o conteúdo do testamento, só terão eficácia após a abertura
da sucessão. A sua incidência dá-se antes no capítulo da vocação testamentária. Aí serão estudadas.
Daqui resulta que tudo o que respeita ao autor do testamento será em princípio versado neste lugar; tudo o
que respeita aos beneficiários do testamento só será considerado a propósito da vocação testamentária.
II - 0 art. 2179, abrindo o título dedicado à sucessão testamentária, dá-nos no n 1 uma noção de testamento
que representa o ponto de partida. Este seria o acto unilateral e revogável pelo qual uma pessoa dispõe, para depois
da morte, de todos os seus bens ou de parte deles.
Daqui resulta que o testamento é um acto mortis causa, pois tem a sua causa na morte do testador; e os
seus efeitos destinam-se a produzir-se depois da morte. Isso não impede que haja uma constante dialéctica entre o
momento da elaboração do testamento e o momento da abertura da sucessão, pois a consideração de ambos é
necessária, embora para fins diversos, para apurar o verdadeiro significado das disposições testamentárias. Veja-se
o que respeita à capacidade do testador, à disponibilidade dos bens... Pode também haver variações da apreciação:
cfr. o art. 2196, por exemplo.
III - É pena que o legislador não tenha enriquecido a noção legal com a qualificação do testamento, dentro
dos actos jurídicos, como um negócio jurídico. 0 testamento reveste as características, nesta altura já bem nossas
conhecidas, do negócio jurídico.
Chegados a este ponto, resta-nos antecipar uma noção de testamento. Ela só poderá ser comprovada mais
tarde, quando examinarmos o conteúdo do negócio testamentário.
Testamento é o negócio jurídico unilateral pelo qual alguém procede a disposições de útima vontade.
21. Implicações do carácter negocial
I - A qualificação do testamento como um negócio jurídico eleve ser devidamente fundada, porque tem
importantes implicações.
O facto de a Sucessão se produzir fatalmente com a morte e de haver inúmeros aspectos subtraídos à
disponibilidade do autor da sucessão não tira ao testamento o carácter negocial. Para haver negócio, basta que o
autor possa influenciar de qualquer modo a sucessão, no que respeita aos sujeitos, ao objecto ou até a aspectos
complementares, como a testamentária. Há muito campo para o exercício da autonomia, que encontra o seu mínimo
na liberdade de escolha, ainda que em negócios impostos.
A qualificação como negócio jurídico é importante para o Código Civil, que a toma como nuclear ao regular
os factos jurídicos. Sendo assim, todo o regime geral é em princípio aplicável ao testamento.
II - Em sentido contrário, há quem afirme que o preceituado na Parte Geral só é, de sua natureza, aplicável
aos negócios inter vivos. Todo o regime do testamento teria de ser específico.
Não é assim. 0 legislador português, que tão de perto acompanhou o Código italiano, não inclui nenhum
preceito análogo ao do art. 1324 deste, que limita as disposições sobre contratos aos actos entre vivos. Na verdade,
o que se pretendeu foi fazer da Parte Geral um repositório comum, de tal modo que nos outros ramos só fosse
necessário estabelecer os desvios. Por isso é tão sumaria, por exemplo, a disciplina da vontade no negócio
testamentário.
A esta observação está ligada uma consequência importantíssima: a de que a aplicação das disposições da
Parte Geral que se fizer é uma aplicação directa e não uma aplicação analógica. E por isso,
as regras excepcionais contidas na Parte Geral são também aplicáveis ao negócio testamentário.
III - Mas tão importante como a afirmação da tendencial generalidade da disciplina do negócio jurídico é a
observação que, realmente, o legislador teve em vista predominantemente o contrato.
Do facto de as disposições da Parte Geral serem directamente aplicáveis não se segue que toda a
disposição da Parte Geral seja de acolher neste sector. Não o é evidentemente quando uma regra especial a afastar;
mas não o é também quando, mesmo na ausência de regra especial, a natureza e o regime geral do negócio
testamentário a repelirem. Isto obriga a uma valoração caso por caso, na qual reside um dos aspectos mais
delicados do estudo desta matéria.
22. Carácter unilateral
I - Os elementos atrás apontados são decisivos para uma definição de testamento, pois bastam para o
distinguir de qualquer outro acto.
É certo que a doutrina elaborou um elenco longo de características do testamento: e facilmente se verifica
que quase todas elas são reconhecidamente admitidas pelo Código. Muitas não representam todavia elementos
essenciais, pelo que bem fez o legislador em afastá-las da definição. Quanto à revogabilidade, que mereceu a honra
de figurar no texto do art. 2179, está implicitamente contida na nossa definição: o testamento é também acto de
última vontade Porque está até ao fim na dependência da vontade do testador.
Isto não quer dizer que a exposição dessas outras características seja inútil. É pelo contrário muito útil,
chamando a atenção para diversos aspectos do negócio testamentário. Vamos examiná-las,
seguindo uma ordem lógica - abstraindo portanto do facto de elas constarem da própria noção legal, ou virem
expressas nos artigos subsequentes, ou estarem simplesmente implícitas no regime positivo.
II - Quer na definição legal, quer na noção que adiantámos, está expressa a qualificação do testamento
como um acto unilateral.
Há uma única parte no testamento, um só centro de interesses. O testamento não tem estrutura contratual e
por isso se distingue facilmente dos pactos sucessórios.
Temos pois que o testamento, dentro da massa dos negócios mortis causa, se especifica como um negócio
unilateral.
 III - A clareza desta afirmação é empanada todavia por uma disposição que necessita de ser atentamente
examinada.
No art. 946/2 estabelece-se a conversão legal em disposições testamentárias das doações que houverem
de produzir os seus efeitos por morte do doador.
Pode-se perguntar então se por esta via não se integrarão no campo do testamento actos plurilaterais, pelos
quais ditas ou mais pessoas ajustaram as suas disposições de última vontade.
Como o problema está porém intrinsecamente ligado à caracterização do pacto sucessório, reservamos o
seu exame para o momento em que examinarmos este em conjunto. Como veremos então, a lei toma o acto como
unilateral; fica porém em crise a singularidade do testamento, de que falaremos a seguir.
23. Carácter singular
I - Sendo um negócio unilateral, o testamento é ainda necessariamente singular - ou seja, é seu autor uma
só pessoa. Estabelece o art. 2181 que "não podem testar no mesmo acto duas ou mais
pessoas, quer em proveito recíproco, quer em favor de terceiro".
Aqui se proíbem os chamados testamentos de mão comum, que tiveram verificação histórica. Quis-se levar
tão longe a defesa da liberdade do testador que se proibiu esta actuação conjunta, ainda que não revestisse as
características do pacto sucessório. Se bem que cada interveniente pudesse em seguida revogar a disposição feita
em comum, pois o princípio da revogabilidade não seria prejudicado com esta actuação, em todo o caso o legislador
achou preferível vedar em absoluto disposições em conjunto.
II - Note-se que neste texto o legislador, à força de querer ser categórico, acaba por ser ambíguo. Em vez de
dizer simplesmente: - Não podem testar no mesmo acto duas ou mais pessoas", acrescenta ainda: - quer em
proveito recíproco, quer em favor de terceiro". Pode por isso perguntar-se se não será válido o testamento de mão
comum em que os testadores dispõem a favor de pessoas diferentes: A e B dispõem simultaneamente, devendo os
bens de A reverter para C e os de B para D.
A consideração histórica dissipa as dúvidas. Este artigo é a reprodução do corpo do art. 1753 do Código
anterior, à sombra do qual sempre se entendera que não eram admissíveis os testamentos
de mão comum. 0 legislador fez só uma pequena alteração: fala-se agora em proveito recíproco, e não em proveito
comum, o que é sem dúvida de louvar. Mas a manutenção do texto indicia a manutenção da doutrina.
Suscitou-se já o problema da qualificação como testamento de mão comum de certos tipos de disposição
sobre o mesmo pedaço de papel. Disse-se que o que a lei exigia era que se não testasse no mesmo acto e que essa
exigência se satisfazia desde que as disposições fossem distintas umas das outras, mesmo que sucessivas. A
discussão é ociosa entre nós visto que tais formas, se não forem atingidas pela proibição do testamento de mão
comum, não são de todo o modo compatíveis com o formalismo legal do acto testamentário.
- Já parece haver uma verdadeira excepção à singularidade do testamento nos casos dos pactos
sucessórios a que a lei manda atribuir valor meramente testamentário.
Sejam as hipóteses do art. 1704. Aí, a lei desvaloriza a intervenção do outro esposado, considerando a
disposição de cada um deles como negócio unilateral, que em nada sofre a incidência da vontade alheia.
Todavia, o certo é que o outro esteve presente na emissão daquelas declarações. Parece-nos que o art.
1704 subtrai esta matéria ao pactos sucessórios, revelando-nos verdadeiros negócios testamentários; mas negócios
testamentários em que o principio da singularidade não foi observado.
 Cria também perplexidade o art. 1685/3 b, que admite a disposição de coisa certa do património comum por
um dos cônjuges, "se a disposição tiver sido previamente autorizada pelo outro cônjuge por forma autêntica ou no
próprio testamento". Não parece porém sustentar uma intervenção de um cônjuge no testamento do outro, pois o
testamento que se refere é o testamento próprio, do outro cônjuge. Assim, Abel autoriza Ana, em testamento (de
Abel) a dispor de coisa certa do património comum, o que Ana, supérstite, vem a fazer no seu testamento. A
interpretação do preceito e pois matéria do Direito da Família e não do Direito das Sucessões.
24. 0 testamento como negócio pessoal
I - 0 testamento, negócio unilateral singular, é ainda um acto pessoal. 0 princípio consta expressamente do
art. 2182/1.
0 mesmo preceito especifica a seguir as intervenções que não podem ser cometidas a outrém. Daqui resulta
que o princípio da pessoalidade do testamento abrange dois aspectos. Por ele se exclui:
- a actuação de representante, ou sequer de um núncio, na feitura do testamento;
- a remessa ao arbítrio de outrém, quer da fixação do seu conteúdo, quer da sua execução.
0 primeiro princípio só encontra a excepção representada pelas substituições pupilar e quase-pupilar: estas
serão examinadas no número seguinte.
Podemos relacioná-lo com uma proibição constante da primeira parte do art. 2184: é nula a disposição que dependa
de instruções ou recomendações feitas a outrém secretamente.
II - Já no que toca ao segundo princípio a lei admite alguns abrandamentos, que não inquiriam o núcleo
fundamental.
É assim que o mesmo art. 2182/2 permite que o testador cometa a terceiro:
a) a repartição da herança ou do legado, quando institua ou nomeie uma generalidade de pessoas;
b) a nomeação do legatário de entre pessoas por aquele determinadas.
Acrescenta o n 3 algumas regras, destinadas a evitar que o terceiro, embora designado apenas para
completar a vontade do testador, possa vir a ter domínio sobre o que este exprimiu.
Também o art. 2183, ainda com as mesmas cautelas, permite que o testador deixe a escolha da coisa
legada à justa apreciação do onerado, do legatário ou de terceiro, desde que indique o fim do
legado e o género ou espécie em que ele se contém. E uma disposição expressamente restrita ao legado. Nos seus
termos, pode o testador atribuir a Felício “a obra de arte que ele escolher, entre as
que se compreenderem na herança".
- A pessoalidade do testamento, tal como a unilateral idade, não impedem certas intervenções alheias,
materiais ou não, na elaboração do testamento. Isso resulta do art. 2206/1, que admite até
que o testamento seja escrito e assinado por outrém a rogo do testador.
Os intervenientes no testamento ficam sujeitos às ilegitimidades do art. 2197.
25. Substituições pupilar e quase-pupilar
I - Uma verdadeira excepção ao princípio da pessoalidade o testamento é-nos trazida pelas chamadas
substituição pupilar (art. 2297) e quase-pupilar (art. 2298).
Pela substituição pupilar, o progenitor institui herdeiros ou legatários ao filho menor de 18 anos.
Pela substituição quase-pupilar, o progenitor institui-os ao filho interdito por anomalia psíquica, sem
distinção de idade.
 Mas o progenitor só o poderá fazer se não estiver inibido total ou parcialmente do poder paternal.
A designação caducará se se verificar:
a) a maioridade do filho (substituição pupilar) ou o levantamento da interdição (substituição quase-pupilar).
Isto significa pois que a designação fica sem efeito se o substituído adquirir capacidade
testamentária;
b) a existência de descendentes ou ascendentes do menor (siibstituição pupilar) ou do interdito (substituição
quase-pupilar) no momento da morte deste. Não se menciona a existência de cônjuge.
Para a hipótese de o filho casar e ser posteriormente interdito por anomalia psíquica, Pamplona Corte-Real
defende a solução da caducidade da disposição, se subsistir o vínculo conjugal à data da morte. Temos por muito
duvidosa esta solução, pois a substituição pode coexistir com o respeito da legítima do cônjuge.
II - Esta última regra ensina-nos quem deve morrer primeiro para que a substituição seja eficaz, se o
progenitor se o filho. É o progenitor; se o filho falecer antes caduca a substituição e os bens revertem para os
ascendentes (não tendo o filho outros sucessores).
Tão-pouco poderá um progenitor utilizar a substituição pupilar para beneficiar, ou prejudicar, o outro
progenitor: também esse terá de ser pré-falecido para que a substituição pupilar tenha êxito. Esta
substituição não irá pois nunca beneficiar os ascendentes.
III - Compreende-se porque se coloca a fronteira nos dezoito anos: é a partir de então que o filho pode testar
por si. Quer dizer a substituição pupilar aparece-nos logo desde o início como um processo de suprir a incapacidade
testamentária activa do filho.
A substituição quase-pupilar distingue-se desta porque representa a maneira de suprir a incapacidade
testamentária activa em consequência de interdição por anomalia psíquica. Consequentemente, aí desaparece toda
a limitação de idade (art. 2298/1).
Salta aos olhos que ambas as figuras revestem a mesma natureza. Por isso, pode uma transformar-se
noutra: a substituição pupilar é havida para todos os efeitos como substituição quase-pupilar se o menor for
declarado interdito por anomalia psíquica (art. 2299).
IV - 0 objecto destas substituições só podem ser os bens que o filho haja adquirido por via do testador, e
não outros; mas podem ser todos estes bens, e nomeadamente podem sê-lo aqueles que o filho adquiriu a título de
legítima (art. 2300), ou que daquele adquiriu por via não sucessória. Quaisquer outros bens do incapaz revertem
necessariamente para os sucessíveis legítimos.
26. Natureza jurídica
I - É questão complexa e controversa a da determinação da natureza jurídica destas substituições.
A própria designação utilizada, substituição, pode levar a pensar que o terceiro designado é um sucessor do
progenitor e não do filho. Os bens passariam do progenitor ao filho e deste a terceiro, mas seria sempre a sucessão
do progenitor que se disciplinaria. Haveria então uma "vocação anómala", categoria que consideraremos depois
desenvolvidamente, mas que neste caso se consubstanciaria no chamamento do substituto para ocupar o lugar
deixado vago pelo filho.
Seja qual for a explicação histórica da figura, não é porém esta a fisionomia que o instituto reveste
actualmente. 0 substituído adquire verdadeira e definitivamente o que lhe foi deixado pelo testador, como resulta do
art. 2300. 0 facto de, segundo o mesmo artigo, a substituição poder abranger os bens que o substituída haja
adquirido por via do testador a título de legítima demonstra também que o testador não dispõe da sua própria
sucessão, caso contrário esses bens seriam indisponíveis.
II - A consideração das finalidades do instituto, mais do que de construções históricas que perderam já
justificação, permite-nos chegar a uma visão mais exacta. 0 que se pretende não é excluir o substituído da sucessão,
é determinar-lhe um herdeiro ou legatário. Para isso, a lei permite excepcionalmente que a designação testamentária
seja realizada, não pelo próprio filho, mas pelo seu progenitor. Mas o problema é o de designar sucessores do filho.
Por isso os substitutos sucedem ao filho e não ao pai; são herdeiros ou legatários (leste e não do pai.
Esta conclusão tem consequências práticas. Se o substituto e sucessor do filho e não do progenitor, deve
ter legitimidade para suceder, não em relação ao testador, mas em relação ao substituído.
27. 0 autor do testamento
No estudo do testamento como facto designativo não cabe a análise da posição do beneficiário da atribuição
patrimonial. 0 testamento é um negócio jurídico unilateral - tem apenas urna parte, o autor. Por isso seria deslocado
analisar aqui a chamada capacidade testamentária passiva. Aliás, não há especialidades a anotar neste sector, pelo
que o estudo da chamada capacidade sucessória passiva pode ser realizado em conjunto, seja a sucessão
testamentária ou legal.
II - Além de unilateral, o testamento é negócio singular e pessoal - a parte única é constituída por uma
pessoa só. A caracterização já feita permite-nos, atendendo a esse indivíduo, autor do testamento, examinar aqui a
capacidade testamentária activa e as ilegitimidades testamentárias.
A capacidade testamentária activa vai-nos levar a tocar um aspecto da capacidade de gozo ou um aspecto
da capacidade de exercício?
É uma capacidade de exercício. O interdito por anomalia psíquica, por exemplo, pode ter testamento, se o
lavrou antes da interdição; o que não pode é fazê-lo. E também qualquer incapaz pode ter testamento, se for feito
pelo progenitor nos termos das substituições piupilar ou quase-pupilar.
Mas não há um nexo directo entre as chamadas incapacidades gerais, como as resultantes da menoridade
e da interdição, e a falta de capacidade testamentária activa. Basta pensar que um interdito por causa diversa da
anomalia psíquica, que é um incapaz, pode ser admitido a testar. Também aqui deparamos com uma delimitação
própria do Direito das sucessões.
O princípio geral nesta matéria é o da capacidade, como resulta do art. 2188, que permite testar a todos os
indivíduos que a lei não declara incapazes de o fazer.
Sendo assim, teremos a seguir de verificar quais as incapacidades especificadas na lei.
O momento em que se deve verificar a capacidade é o da data do testamento (art. 219 1). Pode portanto o
testador ser posteriormente interdito por anomalia psíquica e morrer nesse estado, que isso não inquina a validade
do testamento. E o facto tem também importância para outros efeitos, nomeadamente:
- reforça a convicção de que em princípio não interessa a última vontade histórica do testador;
- contribui para formar o sistema do significado das vicissitudes posteriores à feitura do testamento.
28. Incapacidades testamentárias
I - No próprio art. 2188, que proclama o princípio da capacidade, está implícita uma restrição grande a esse
princípio: a lei não diz que podem fazer testamento todas as pessoas, mas sim todos os indivíduos.
 A escolha da palavra é intencional. E que só as pessoas singulares podem fazer testamento. As pessoas
colectivas estão inibidas de o fazer. Aliás, há aqui apenas uma manifestação do princípio geral de que as pessoas
colectivas não têm capacidade sucessória activa.
Em matéria de incapacidade, o Direito das Sucessões afasta-se muito dos princípios comuns.
II - As incapacidades das pessoas singulares são referidas art. 2189, que declara incapazes de testar:
a) os menores não emancipados;
b) os interditos por anomalia psíquica.
Nesta matéria, o actual Código alterou profundamente o sistema anterior; e o Dec.-Lei n 496/77 de novo o
alterou.
Portanto, em princípio, a idade mínima para testar é colocada nos dezoito anos. Não se considerou que
houvesse antes o discernimento necessário, até porque o testamento, como acto pessoal, não é compatível com a
assistência. Isso permite, na disciplina posterior suprimir algumas cautelas, que seriam todavia indispensáveis par
compensar o estado de imaturidade com que se bastava a lei anterior.
Mas se a idade mínima é elevada para dezoito anos, o Código teve de considerar a hipótese de alguém,
antes dessa idade, ser emancipado. Hoje, só se pode ser emancipado pelo casamento (art. 132). Em consequência,
a alínea a) só exclui "os menores não emancipados".
III - Maior diferença ainda se verifica no tocante à segunda categoria.
Só são incapazes de testar os interditos por anomalia psíquica. Mesmo quem estiver interdito, mas por outra
causa, não sofre de incapacidade de testar.
Tão-pouco a sofre quem não estiver interdito, seja qual for a gravidade do seu estado.
Simplesmente, pode haver nessa altura uma deficiência da vontade, que permite a destruição do acto, nos
termos do art. 2199, por "incapacidade acidental". É matéria que estudaremos adiante. Mas vê-se que o regime é
muito diverso, nomeadamente porque será necessário provar que no momento em que o testamento foi realizado o
sujeito se encontrava sem as faculdades necessárias.
Pelo contrário, se houver interdição por anomalia psíquica de nada valerá a prova de que o sujeito estava
em condições de entender. A incapacidade é tabelada, a capacidade testamentária falta automaticamente.
Não se admite a possibilidade de a sentença de interdição ressalvar a faculdade de testar.
IV - Já as inabilitações, previstas nos arts. 152 e seguintes, não são referidas como causa de incapacidade
testamentária activa. Deve-se entender que o art. 2189 se refere à interdição em sentido técnico, e não abrange, por
interpretação extensiva, a inabilitação.
A inabilitação não pode efectivamente restringir a capacidade testamentária activa, pois o efeito normal da
inabilitação é sujeitar a prática de certos actos jurídicos a assistência de um curador. Este regime seria inadmissível
para o testamento, que é um acto por natureza pessoal, como vimos. Se o inabilitado não estiver em condições de
entender e querer o sentido do seu acto deve recorrer-se a incapacidade acidental, prevista no art. 2199, nos
mesmos termos em que haverá que recorrer se estiver inquinada a vontade de quem for interdito por causa diversa
da anomalia psíquica.
V - Temos assim em conclusão que o princípio é o da capacidade, e que as incapacidades são excepções.
A incapacidade testamentária activa é uma incapacidade de agir ou de exercício. Mas não é passível de
suprimento. A tanto conduz o princípio da pessoalidade do testamento.
 O testamento feito por incapaz é nulo: assim o estabelece o art. 2190. Também aqui, o direito Sucessório se
afasta das regras gerais da incapacidade.
Mas isso não impede que nos casos em que se verifique a incapacidade acidental, por força dos princípios
gerais, a consequência seja também a geral - a anulabilidade.
29. As ilegitimidades testamentárias
I - O Código anterior incluía nas incapacidades certas situações em que uma pessoa estava inibida de
dispor em benefício de outra: assim, haveria incapacidade de testar em favor de médicos e confessores que
assistiram o testador na doença de que este veio a falecer. Discutia-se aliás se havia aqui uma incapacidade
testamentária activa (era o de cuius quem não podia dispor) ou passiva (era o instituído quem não podia receber por
testamento) (55). A doutrina fixou-se no sentido de considerar existente uma incapacidade testamentária activa (56).
III - O Código de 1966 considera estes casos como de indisponibilidade relativa (arts. 2192 e seguintes) e
marca assim um progresso em relação à situação anterior (57). Aqui o sujeito tem capacidade para testar; só não
pode testar em benefício de certas pessoas.
Se o fizer a sanção é a nulidade, como na incapacidade; mas é a nulidade da disposição somente, não se
comunicando essa nulidade a todo o testamento. Todos os preceitos que estabelecem estas indisponibilidades
começam efectivamente com a expressão: "é nula a disposição...".
Mas a qualificação como indisponibilidade também não é correcta, Falando-se em indisponibilidade
acentua-se uma particular situação dos bens, ao passo que aqui o vício reside primacialmente nas relações entre as
pessoas. 0 que verdadeiramente se estabelece são mais concretamente casos de ilegitimidade testamentária: o
testador é ilegítimo para dispor em benefício daquelas pessoas.
Notas:
(55) A afirmação tinha importância prática, uma vez que se fosse incapacidade testamentária passiva seria
aplicável também à sucessão legal (dado que se estendiam a esta sucessão as incapacidades de adquirir por
testamento), com a consequência de que essas pessoas (médicos e confessores, por exemplo) não poderiam
também receber por sucessão legítima.
(56) No seguimento de José Tavares, Sucessões, n. 36 e segs. Subdivide este as “incapacidades relativas"
em três grupos: relativas às pessoas, aos bens e à forma do testamento.
(57) Tanto mais notável quanto é certo que, como veremos, as indignidades continuam a ser consideradas
formas de incapacidade. Não obstante, o art. 2221, que estende a disposição do art. 2197 aos testamentos que
contempla, usa ainda na sua epígrafe “incapacidade” para qualificar a situação.
30. Regime
I - As hipóteses previstas pelo Código não podem ser aqui objecto de exame casuístico. Temos a proibição
de dispor a favor de tutor, curador, administrador legal de bens e protutor (art. 2192); a favor de médicos, enfermeiros
e sacerdotes, nos termos referido atrás (arts. 2194 e 2195); a favor do cúmplice do testador adúltero (art. 2196); a
favor de intervenientes no acto jurídico testamento (arts. 2197 e 2221/2).
Estas disposições, salvo a do art. 2196, são justificadas pelo propósito de pôr o testador a salvo da
influência que sobre ele essas pessoas podem exercer, abusando da sua posição: vejam-se os arts. 2192/2 e 2194,
por exemplo.
Por ser esse o fundamento, o art. 2195 exonera da nulidade os legados remuneratórios, e também as
disposições a favor de familiares próximos, neste caso porque se presume que o afecto familiar prevalece sobre
qualquer forma de pressão.
São ainda ilegítimas as interpostas pessoas (art. 2198). A lei desde logo declara interpostas pessoas o
cônjuge e as pessoas de quem este seja "herdeiro presumido" (arts. 2198 e 579/2), além do terceiro com quem
tenha sido pactuada a ultratransmissão do benefício.
Fora do Livro das Sucessões, encontramos uma ilegitimidade testamentária activa no art. 1650/2: não
podem receber do seu consorte qualquer benefício por doação ou testamento, se houver infracção dos
impedimentos de parentesco no 3º.grau da linha colateral, de tutela, curatela ou administração legal de bens e de
adopção restrita, aqueles que se receia que tenham usado de sua influência para chegar ao casamento e aos seus
efeitos patrimoniais, bem como os familiares destes aí indicados. Se bem que o legislador qualifique a situação como
de incapacidade dos beneficiários, o que há é uma ilegitimidade.
ii - Mas será ilegitimidade testamentária activa ou passiva? Pode na verdade suscitar-se aqui um problema
análogo ao que, sob o ponto de vista da capacidade, se suscitou perante o Código anterior).
Pensamos que o aspecto activo tem prevalência sobre o passivo. Também aqui a ilegitimidade atinge antes
de mais a cláusula testamentária em que essas pessoas são contempladas - a ilegitimidade é activa, portanto. É
desde logo a disposição em si que é nula, por falta de legitimidade do testador; não está directamente em causa a
situação do beneficiário. Muito ao contrário do que se passa na indignidade, por exemplo, em que a disposição em si
nada tem de atacável, mas é o beneficiário quem se coloca em posição de não poder receber, quiçá por um facto
posterior à abertura da sucessão. Acena neste sentido a qualificação legal como indisponibilidade.
Por isso a invalidade funciona no próprio momento da instituição, e não apenas na data da abertura da
sucessão, como aconteceria se estivesse em causa a posição do beneficiário. É a própria
disposição que é considerada nula em todas as previsões dos arts. 2192 e seguintes. Podemos falar por isso numa
ilegitimidade testamentária activa.
Esta ilegitimidade deve, no seu regime, ser aproximada das incapacidades testamentárias activas, em tudo
o que não estiver especificamente regulado.
III - Assim, pode perguntar-se qual o momento decisivo para actuação desta indisponibilidade.
Suponhamos que um interdito por causa diversa da anomalia psíquica (caso contrário não teria capacidade
testamentária activa) beneficia por testamento uma pessoa a quem posteriormente vem a ser deferida a tutela. Nos
termos do art. 2192/1, a disposição é válida?
Perante uma hipótese análoga, Cunha Gonçalves pronunciou-se pela negativa por duas razões:
 ti) porque a tutela implica a incapacidade passiva do tutor e a capacidade deve existir na data da morte do
testador;
b) porque, se não pode suspeitar-se ter havido sugestão na data em que o beneficiário não era tutor, pode
ter havido para que testamento não fosse revogado.
Nenhuma destas razões convence. A primeira, porque dissemos já que o vício se encontra no lado activo e
não no lado passivo. A segunda, porque suporia que a relação de tutela se não deveria verificar, nem na data da
celebração do testamento nem na data da abertura da sucessão. Mas nada na lei sustenta esta segunda exigência.
Antes parece aplicável o art. 2191, respeitante à capacidade testamentária activa, que dispõe que a capacidade do
testador se determina pela data do testamento.
31. Forma
I - 0 testamento deve obedecer a uma forma solene: a lei regula com precisão esta matéria, de molde a
corresponder à importância do acto.
Estão assim banidas da ordem jurídica portuguesa formas históricas de testamento, que por vezes ainda surgem em
ordens jurídicas estrangeiras. É o caso do testamento nuncupativo ou seja, de
testamento verbal, baseado no mero consentimento do autor da sucessão. É ainda, e sobretudo, o caso do
testamento hológrafo, ou seja, do testamento escrito (e porventura datado e assinado) pelo testador, sem
observância de qualquer outra formalidade. Veremos depois os termos em que as instruções verbais, ou constantes
de meros escritos, podem completar as disposições testamentárias
(art. 2 184).
Fica assim excluído também o codicilo, que se mantém ainda, embora em posição marginal, na ordem
jurídica brasileira.
II - 0 princípio da solenidade só poderá ceder quando uma norma de conflitos remeta para uma ordem
jurídica em que se não exija forma solene, nos termos do art. 65. Essa regra é então acolhida na ordem jurídica
portuguesa. Trata-se porém de matéria de Direito Internacional Privado, que temos mantido afastada das nossas
preocupações e que portanto não vamos analisar.
Mesmo o testamento feito por português em país estrangeiro não escapa ao princípio da solenidade. Ele
podia tê-lo feito perante a repartição consular portuguesa competente, ficando sujeito portanto às regras do direito
português e, mais particularmente, às regras que disciplinam a actividade consular. Permite-se-lhe porém que
recorra à lei competente no lugar da celebração: mas o testamento "só produz efeitos em Portugal se tiver sido
observada uma forma solene na sua feitura ou aprovação" (art. 2223).
É natural que este preceito suscite na sua interpretação problemas análogos aos que suscitava a exigência
de forma autêntica da lei anterior. Não nos parece por exemplo que a regra se baste com a
existência de mero escrito. Não vamos porém demorar-nos neles, até porque a nossa preocupação era acentuar a
vigência de um princípio da solenidade do testamento.

32. Formas especiais

I - A lei distingue formas comuns e formas especiais do testamento.
 As formas especiais são reguladas numa secção que ocupa o arts. 2210 a 2223. Aí se prevê o testamento
militar (público ou cerrado), o testamento marítimo, o testamento aéreo e o testamento feito em caso de calamidade
pública.
Aí se encontra também o art. 2223, que já conhecemos, e que respeita ao testamento feito por português
em país estrangeiro. Porém, não se trata já propriamente de uma forma especial de testamento mas de uma
restrição ao funcionamento normal da regra de Direito Internacional Privado.

II - Só os arts. 2221 e 2222 são de índole genérica.

0 primeiro estabelece restrições quanto aos intervenientes nestes testamentos. As ilegitimidades
testamentárias estabelecidas no art. 2197 são também aplicáveis a estes testamentos.
0 segundo, mais importante, determina a efemeridade destes actos. Eles ficam sem efeito decorridos dois
meses sobre a cessação da causa que impediu o testador de testar segundo as formas comuns, se ela não conduziu
ao decesso do testador. Isto confirma que para a lei estas formas são excepcionais, só admissíveis quando não se
pode, mesmo posteriormente, recorrer às formas comuns.
Não nos alongaremos sobre estas formas especiais, que são de rara verificação. Nelas a lei procura adaptar
o formalismo geral a circunstâncias excepcionais.

33. Testamento público

I - Limitando-nos às formas comuns, encontramos no art. 2204 a distinção fundamental do testamento em

público e cerrado.
Do testamento público diz-nos simplesmente o art. 2205: "É público o testamento escrito por notário no seu
livro de notas". Trata-se pois de um documento autêntico que fica lavrado em livros
de notas; mas do seu formalismo específico fala-nos já, não o Código Civil, mas o Código do Notariado.
II - Também não nos adiantaremos por estes caminhos. Vejam-se todavia as várias referências a esta
matéria no Código do Notariado, aprovado pelo Dec.-Lei n 207/95, de 14 de Agosto. Desde logo diz-nos o art. 4/2 a
que compete em especial aos notários “lavrar testamentos públicos, instrumentos de aprovação, depósito e abertura
de testamentos cerrados e de testamentos internacionais".
Note-se que a qualificação como público de um testamento não significa que ele esteja aberto desde logo
ao conhecimento de todos: a publicidade, aqui, refere-se antes à oficialidade na sua autoria material. Enquanto o
testador vive o testamento é mantido secreto e só após a morte dele se poderá dar conhecimento a outras pessoas.

34. Testamento cerrado

I - No que respeita ao testamento cerrado o Código é um tanto mais loquaz. 0 art. 2206/1 diz-nos que o
testamento é cerrado - quando é escrito e assinado pelo testador ou por outra pessoa a seu rogo, ou escrito por
outra pessoa a rogo do testador e por este assinado”.
Até aqui teríamos porém, quando muito, um testamento hológrafo. 0 testamento cerrado deve ainda,
necessariamente, ser aprovado por notário. O Código remete simplesmente para os termos da lei do notariado (art.
2206/4). Observemos que esta aprovação não significa que o notário passe a ser o autor do testamento, pois ele
limita-se, verificada a regularidade formal do documento, a aprová-lo e a lançar termo de aprovação.

II - 0 testador pode deixar de assinar o testamento cerrado quando não saiba ou não possa fazê-lo (art.
2206/2), devendo a razão ficar consignada no instrumento de aprovação. É frequente que o não possa fazer, por
hipótese, por estar num estado já muito adiantado de doença.
Já é porém mais difícil de compreender como pode fazer testamento cerrado alguém que não saiba assinar. E isto
porque o art. 2208 considera inábeis para dispor em testamento cerrado os que não sabem ou não podem ler. A
conciliação destes preceitos tem de passar pela subtil distinção entre o não saber ler e o não saber assinar: seriam
hábeis para dispor todos os que sabem ler, muito embora não saibam assinar.
Mas assim contraria-se a experiência corrente, pois se todos conhecemos quem assine sem saber ler, já se
não conhece quem leia sem saber assinar. Talvez a solução deva consistir mesmo na
interpretação ab-rogante, que leve ao sacrifício da referência ao “não saiba" assinar do art. 2206/2.
Os que padecerem de cegueira que os impeça de ler, mesmo que seja transitória, e embora não estejam
interditos nem inabilitados, não podem fazer testamento cerrado. A lei fala então em inabilidade (art. 2208). Não há
incapacidade testamentária, pois eles poderão fazer testamento público. Mas aplica-se a sanção geral de nulidade,
se porventura fizerem testamento cerrado.

III - Ao contrário do que se passa com o testamento público o testamento cerrado está na disponibilidade do
testador. Nos termos do art. 2209/1, este pode:
a) conservá-lo em seu poder;
b) cometê-lo à guarda de terceiro. O n 2 do mesmo artigo insere algumas disposições tendentes a garantir
que o detentor o apresente efectivamente após a morte do testador;
c) depositá-lo em qualquer repartição notarial (e não necessariamente naquela em que se lavrou o auto de
aprovação).

IV - Determinação da data do testamento cerrado.

Se há um intervalo entre a feitura do testamento e a sua aprovação, qual a data que se considera relevante,
por exemplo, para determinação da capacidade do testador?
O art. 2207 não deixa lugar a dúvidas: a data da aprovação do testamento cerrado é havida como data do
testamento para todos os efeitos legais. Com isto se elimina a indecisão na determinação da data juridicamente
relevante, a da conclusão do testamento ou a da aprovação. Mas podem suscitar-se outros problemas graves,
nomeadamente se as faculdades do testador variaram muito entre a data em que escreveu o testamento e a data da
aprovação.

35. Carácter solene

I - Do que dissemos resulta nítida a qualificação do testamento como um negócio jurídico solene (ou formal,
como também se diz).
 Pode todavia perguntar-se se a existência destas formas exclui todo o recurso a elementos doutra ordem na
determinação da vontade do testador.
Para além do que diremos a propósito da interpretação e da integração, a questão que se levanta é
sobretudo a do chamado testamento per relationem: em que medida o testamento se pode referir a elementos que
não participem da forma legal? Era um dos problemas que preocupava a doutrina no domínio do Código de 1867.
O art. 2184 versa expressamente esta matéria. Se bem que formulado sob forma negativa, dele resulta que
é válida a disposição que se reporte a documentos autênticos, ou escritos e assinados pelo testador com data
anterior à data do testamento ou contemporânea desta.

II - Embora não esteja expresso no texto, da própria disposição resulta que os documentos têm de vir
referidos no testamento. Por isso mesmo é que o testamento é per relationem: e a expressão per relationem consta
da epígrafe do preceito.
Mas restam numerosos problemas, e o principal é desde logo o do âmbito. Resultará do preceito que
qualquer documento pode completar o testamento? Será por exemplo válido o testamento per relationetn em que o
autor se limite a declarar que as suas disposições constam de uma folha que deixa na gaveta da sua secretária?
Não a letra, mas o espírito da lei, afastam decididamente este entendimento. Parece que o essencial tem de
constar do testamento, senão feriam-se as preocupações que estão na base do regime especial deste negócio.
Suscita-se porém subsequentemente a grande dificuldade de saber o que deve ser considerado essencial.

III - A primeira parte do art. 2184, que conhecemos já, se bem que não respeite ao problema que nos ocupa,
pode deitar luz sobre ele. Declara-se nula uma disposição dependente de instruções ou recomendações feitas a
outrém secretamente. Quer dizer, a própria disposição não pode ficar na dependência de elementos extrínsecos. As
instruções ou recomendações só podem respeitar a aspectos mais de execução. Também nos casos de verdadeiro
testamento per relationem, se bem que o legislador tenha admitido uma assimetria dentro do preceito, a solução não
pode deixar de ser a mesma.
Igualmente o art. 2182/1 pode ser invocado por analogia. Dele resulta que têm de constar da própria
disposição a instituição de herdeiros ou a nomeação de legatários, o objecto da disposição e o carácter vinculativo
desta: não pode isto ficar dependente do arbítrio de terceiro. Semelhantemente não poderão estes aspectos deixar
de constar da declaração testamentária de vontade, nos termos do art. 2184.
Pode todavia admitir-se um rigor menor na aplicação destes princípios quando a remissão se fizer para
documentos autênticos.

36. Acto de última vontade. Discricionaridade

I - A definição que adiantámos assenta essencialmente na qualificação como acto de última vontade.
0 testamento é um acto de última vontade - não porque seja psicologicamente a última vontade a que nele
se exprime, ou porque se ficcione que assim se passa, e não só porque representa historicamente a última vontade
expressa pelo testador - mas também porque, até ao fim, está na disponibilidade do seu autor.
Este princípio tem um fundamento muito profundo. A liberdade de testar serve a autonomia da pessoa. Deve
ser tanto mais intensamente assegurada quanto mais próximo se afigure o final da vida e a dependência que
usualmente acarreta. Por isso, temos aqui um ponto marcado por verdadeira discricionaridade. 0 sujeito fez ou não
testamento, como casa ou não casa - sem ter de se justificar.
A liberdade de testar tem ainda várias manifestações: a liberdade de não fazer testamento
- a liberdade de o fazer com qualquer conteúdo
- a liberdade de revogar o testamento feito.

II - A liberdade de fazer testamento é assegurada sem restrições. Nenhum sujeito capaz pode ser impedido
de testar. O art. 2232 inclui, entre as condições contrárias à lei, a de não fazer testamento.
A revogabilidade do testamento feito é assegurada através da valoração do testamento como acto
essencialmente revogável (arts. 2179/1 e 2311). Tal a ênfase que o legislador quis dar a este princípio que o inseriu
na própria definição de testamento. O testador pode pois voltar sempre atrás e destruir o que determinara antes - até
à morte o seu autor pode discricionariamente revogá-lo.
Por este fundamento substancial dissemos que, se o testador assumiu a obrigação de não revogar um
testamento feito, essa (revogação não será válida, porque inquina um ponto fundamental da autonomia privada.

III - A liberdade de fazer o testamento com qualquer conteúdo é assegurada pela restrição dos pactos
sucessórios. Como veremos, estes são excepcionalmente admitidos. É matéria que será examinada adiante. Fora
disto, toda a disposição está na disponibilidade do autor.
Pode suscitar-se a hipótese de alguém assumir o compromisso de fazer testamento em benefício de
outrém.
Estas cláusulas, quer em benefício de uma parte do contrato quer de um terceiro, não representam pactos
sucessórios. Resta porém saber se por seu conteúdo são válidas.
0 art. 2232, que prevê cláusulas contrárias a lei, inclui a condição de não fazer testamento, mas não a de o
fazer. Também é certo que abrange também "cláusulas semelhantes".
Estaria em causa o art. 280. Não o n 1, porque fazer testamento não é reprovável, mas o n 2, por a cláusula
ser contrária à ordem pública ou ofensiva dos bons costumes.
Diríamos que semelhante compromisso seria nulo, porque a liberdade de testar ou não, e beneficiar quem
entender, é essencial à autonomia da pessoa.
Uma vinculação obrigacional, mesmo que insusceptível de execução coactiva, limitaria essa autonomia. A lei
admite limitações para servir os objectivos particulares dos pactos sucessórios: não admite nenhuma mais.

37. Revogação

I - Firmado o princípio, só temos de distinguir categorias de disposições testamentárias, segundo as linhas

atrás enunciadas. A revogabilidade não funciona da mesma maneira para todas elas. Assim, vimos já atrás que a
perfilhação é irrevogável (art. 1858), não sendo prejudicada pela revogação do testamento, em si.

II - É intuitiva a distinção da revogação em:

- total
- parcial.
 Efectivamente, todas as formas de revogação que examinaremos a seguir podem, em abstracto, atingir o
testamento in toto, ou somente algumas das suas disposições.

III - A revogação do testamento anterior não e prejudicada pela revogação do testamento revogatório (art.
2314/1)
Mas a lei permite aquilo a que se chama a roboração do testamento revogado. Se alguém quer repor em
vida um testamento revogado, não necessita de o repetir: basta que declare ser sua vontade que revivam as
disposições do primeiro (art. 2314/2).
A roboração não é aplicável ao testamento inutilizado. Aliás, o próprio art. 2314/1 limita a sua previsão à
preexístência de revogação expressa ou tácita. Havendo uma revogação real já a roboração é inaplicável.

38. Tipos

I - Quanto à maneira de operar essa revogação, podemos distinguir uma revogação:

- real
- expressa
- tácita.
A generalidade desta classificação não implica que cada uma destas modalidades de revogação possa
atingir, quer o testamento público, quer o testamento cerrado. Veremos subsequentemente a que hipóteses se
aplicam.
A propósito da lei fala-se em revogação global. A qualificação é também aplicável no domínio do testamento.
Se o testador regular inteiramente de novo a sua sucessão, saem revogar expressamente testamento
anterior, ainda que haja disposições deste que em si não tenham sido contraditadas, o testamento anterior está
revogado, porque foi globalmente substituído pelo novo.
Passemos à exposição dos tipos de revogação. À revogação real será dedicado um número próprio.

II - Revogação expressa
É a que é realizada em testamento ou escritura pública posterior, com a declaração de que se revoga o
testamento anterior (art. 2312). Não interessa a forma do testamento anterior. Pode-se por testamento público
revogar testamento cerrado, tal como se pode por testamento cerrado revogar testamento público.

III - Revogação tácita

É tácita a revogação operada pela elaboração de testamento posterior incompatível com o primeiro, mesmo
que o testador não declare expressamente a sua intenção de revogar aquele. Se a incompatibilidade não for total, a
revogação considerar-se-á feita apenas e parte (art. 2313/1). Mas também aqui pensamos que a interpretação do
testamento, com o recurso à prova extrínseca, nos pode levar concluir que se operou uma revogação total.
Uma disposição testamentária em que se remeta apenas para regras da sucessão legítima contém uma
revogação tácita dum testamento anterior.
39. Revogação real
Enfim, a revogação real resulta de o testador praticar actos que inutilizam o testamento ou tomam
impossível a execução de certa disposição.

I - A primeira hipótese tem por objecto os testamentos cerrados, e é prevista no art. 2315. A destruição do
testamento equivale à revogação. Mas os vários números do artigo, por terem fontes
diversas, não são congruentes, pelo que será necessária a reconstrução do verdadeiro alcance do princípio.
Se apenas é inutilizada parte do testamento deve falar-se, mesmo no silêncio da lei, em revogação parcial.
O n 3 esclarece ainda que a simples obliteração ou cancelamento do testamento ou de uma disposição,
ainda que com ressalva e assinatura, não é havida como revogação, desde que possa ler-se a primitiva disposição.
A lei dá assim uma prevalência praticamente absoluta ao texto do testamento. Não há apenas a presunção
de que o acto foi realizado por terceira pessoa, para defender o testador contra arremetidas de terceiros. O
testamento vale mesmo que as alterações tenham ressalva e assinatura do testador, desde que possa ler-se a
primitiva disposição. Não está então em causa a autoria daqueles actos, mas a prevalência do texto aprovado por
notário.
Se quiser revogar o testamento, o testador deverá dilacerá-lo, fazê-lo em pedaços ou de qualquer modo
atingir a sua identidade física (pelo fogo, por exemplo). O corte dum pedaço não parece implicar a revogação das
restantes disposições. Também um corte que não chegue a separar em partes distintas o testamento não representa
dilaceração. Em qualquer, a primitiva disposição, legível, prevalece.

II - Alienação ou transformação da coisa legada

Esta segunda hipótese é expressamente referida apenas ao legado de coisas, logo na epígrafe do art. 2316.
Decompõe-se em duas modalidades fundamentais.
1) Alienação total ou parcial da coisa legada
Implica revogação correlativa do legado (nº 1). Só não será assim se a alienação vier a ser revogada por
falta ou vícios da vontade do alheador.
Mas é admitida a prova de que o testador, ao alienar a coisa, não quis revogar o legado (n 3). Cai-se então
numa hipótese de legado de coisa alheia. É matéria que será estudada desenvolvidamente mais tarde.
2) Transformação da coisa legada em outra
Para ter o efeito ele revogação do legado deve satisfaz requisitos:
- ser feita pelo testador
- passar a coisa a revestir diferente forma ou denominação ou diferente natureza.
Mesmo assim, é difícil determinar, perante a multiplicidade de possíveis modificações de uma coisa, quais
implicam esta qualificação e implicam a revogação do legado.
Simples melhoramentos da coisa não têm esse efeito.
Por outro lado, também a esta hipótese se aplica o n 3, que admite a prova de que o testador não quis
revogar o legado.
Os casos concretos, em que essa prova não for possível, terão de se apreciar, mais que à luz do puro
conceito de transformação, por traduzirem ou não, por si, uma intenção de revogar o legado, por se constituir uma
situação incompatível com a disposição testamentária.
40. Carácter não recipiendo e gratuito

I - 0 testamento é ainda um acto não recipiendo, ou não receptício. A eficácia das suas disposições não
depende de elas terem chegado ao conhecimento dos beneficiários ou de outrém. Não há um declaratário do
testamento.
0 conhecimento dos beneficiários, importante para outros efeitos, não o é para este. Nomeadamente, o
fenómeno sucessório começa a correr haja ou não esse conhecimento.

II - 0 testamento entra ainda na categoria dos actos gratuitos. A suas disposições incorrem assim rio regime
mais precário que a ordem jurídica reserva para estes actos, em confronto com os actos onerosos.

41. Invalidade

I - Várias circunstancias podem conduzir à extinção ou à ineficácia do testamento ou de uma disposição

testamentária - para utilizar categorias que têm sido referidas ao acto jurídico em geral. O código distingue a
invalidade, a revogação e a caducidade (arts. 2308 e seguintes). Abrangem-se pois, quer hipóteses de ineficácia
originária, quer hipóteses de ineficácia superveniente, desde que definitivas.
Já falámos da revogação). A propósito da vocação testamentária falaremos da caducidade. Ocupemo-nos
agora da invalidade.

II - O art. 2308 não tipifica os casos de nulidade e anulabilidade, pelo que a enumeração desses casos só
pode resultar da análise dos comandos legais susceptíveis de, por ser violados, provocar invalidade. O art. 2308 só
prevê genericamente os efeitos da invalidade, no que toca à respectiva acção, estabelecendo os prazos de
caducidade.
Vê-se em primeiro lugar que a nulidade tanto pode ser total como parcial: pode abranger todo o testamento,
ou só alguma disposição testamentária. Neste último caso a nulidade de uma disposição não prejudica as restantes.
Aliás, é de observar que também ao negócio testamentário se aplicam as figuras da redução e da conversão de
negócios jurídicos, previstas hoje em geral nos arts. 292 e 293: recorde-se a tendencial aplicabilidade do regime
geral do negócio jurídico ao acto testamentário.
Se a lei não especifica quais as causas de invalidade, também não determina quando a consequência é a
nulidade, e quando é a anulabilidade. Não havendo preceito específico, teremos de verificar caso por caso, à luz dos
princípios gerais, quais as consequências que a lei associou, à sua violação, para podermos chegar a uma
conclusão sobre a natureza da ]rivalidade.
Sobre esta matéria há uma disposição transitória, por nós já examinada a propósito da sucessão de leis. É o
art. 22 do Dec.-Lei n 47 344 de 25 de Novembro de 1966, que aprovou o Código Civil. Exige invalidade de
testamentos anteriores à entrada em vigor do novo Código Civil, que o fundamento respectivo seja também previsto
por este.
 III - Não obstante a lei recorrer às figuras gerais da nulidade e da anulabilidade, estabelece prazos de
caducidade que se afastam do regime comum.
A acção de nulidade caduca ao fim de 10 anos, contados da data em que o interessado tiver conhecimento
do testamento e da causa de nulidade (art. 2308/1). A lei centra-se na posição do “interessado", o que significa que
para cada interessado pode haver prazos diferentes. Por outro lado, como se baseia no conhecimento, a limitação
assim trazida é compatível com a verificação de prazos longuíssimos de caducidade.
A acção de anulação caduca ao fim de 2 anos (art. 2308/2). Mas também estes são contados do
conhecimento pelo interessado do testamento e da causa da anulabilidade. Também estes são compatíveis com
prazos longuíssimos.

IV - A lei impede que o testador vede a impugnação do testamento nos casos em que haja nulidade ou
anulabilidade (art. 2310). Semelhante cláusula será nula. Repare-se que acontece assim mesmo que a disposição
fosse simplesmente anulável.
E serão nulas ainda cláusulas de certa forma relacionadas com esta; como, por exemplo, a que exclua da
sucessão ou da quota disponível o sucessível que impugnar determinado testamento.
Quanto ao que respeita ao aproveitamento de disposições inválidas, será por nós considerado a propósito
da vocação testamentária.

42. A vontade no negócio testamentário

I - Preliminarmente, advertimos que o estudo que vamos fazer respeita especificamente às disposições de
natureza patrimonial, pois são estas que são tidas directamente em conta pela lei. As disposições de natureza não
patrimonial podem, em todo este tema da vontade, apresentar desvios, impostos pela sua própria índole.
Chega-se mesmo a uma autonomia de disciplina legal quando essas disposições não patrimoniais surjam
(como a perfilhação) dependentes de um regime demarcado por outro ramo do direito.

II - A indagação do papel da vontade tem neste campo extremo relevo, mas oferece também dificuldades
consideráveis. O nosso ponto de partida deve ser a já demonstrada aplicabilidade tendencial das disposições da
Parte Geral a esta matéria. Bastaria porém a necessidade da conjugação das disposições genéricas sobre o acto
jurídico e das disposições específicas sobre o testamento para que o tema fosse particularmente espinhoso.
Para esse efeito, vamos acompanhar de perto a sistematização que seguimos no vol. II do nosso Direito
Civil - Teoria Geral sobre Acções e Factos Jurídicos.
Aí, considerámos que o negócio jurídico é uma acção, e a acção a projecção de fins na realidade exterior.
Este fim é a intenção, a que usualmente se chama vontade. À realização ou execução dessa intenção se chama
usualmente declaração.

III- Mas "fim" é usado com frequência num sentido mais amplo. Já não é a intenção que se projecta na
realidade exterior e é assim constitutiva da acção, mas abrange objectivos ulteriores, a que
aquela acção se pode ou não dirigir. Podemos assim distinguir fins imediatos e mediatos.
43. A relevância dos fins

I - É à relevância dos fins mediatos que respeita o art. 2186. Comina de nulidade a disposição testamentária
que foi essencialmente determinada por um fim contrário à lei ou à ordem pública, ou ofensivo dos bons costumes.
Para compreender esta disposição, devemos cotejá-la com os arts. 280 e 281, integrados na Parte Geral.
O art. 280 assenta no “objecto negocia]". Por contraposição o art. 281 prevê que apenas o fim seja contrário
à lei ou à ordem pública, ou ofensivo dos bons costumes. É esta regra que o art. 2186 estende ao negócio
testamentário.
Mas há uma diferença. o art. 281 exige que o fim seja comum a ambas as partes, enquanto que o art. 2186
não o requer. De facto, num acto unilateral como o testamento, basta que a vontade do testador esteja inquinada
para que se possam retirar estas consequências uma vez que é em homenagem a essa vontade que a disposição t
em feitos.

II - Há outra diferença: o art. 2186 exige que a determinação por esse fim resulte da “interpretação do
testamento". Portanto semelhante fim não poderá ser invocado quando nada no testamento permite supor a sua
existência. Isso não significa porém que para essa determinação não se possa recorrer também à prova extrínseca
até porque logo o preceito subsequente (art. 2187) regula a interpretação e admite essa prova.
Mesmo assim, o preceito é perturbador. Suponhamos que testador deixa uma soma de dinheiro a uma
pessoa. Nada no testamento indicia uma motivação anómala. Se essa soma foi porém
deixada para que o beneficiário matasse terceira pessoa, como ficara verbalmente pactuado em vida do testador,
quid iuris? Como dizer que o fim viciado resulta então da interpretação do testamento? Mas como concluir que
semelhante disposição é inatacável, quando a relevância da vontade do testador é muito maior nas disposições de
última vontade que nos actos inter vivos?

III - Na realidade, há ainda uma terceira diferença. 0 art. 2186 exige que a disposição seja essencialmente
determinada por um daqueles fins anómalos.
Observe-se porém que fim essencial não equivale a fim único, ao contrário do que se prescreve no Código
Civil italiano.

44. A execução ou declaração

I - O art. 2180 (logo o segundo preceito contido no título respeitante à Sucessão testamentária) contém uma
regra de índole genérica. Comina de nulidade o testamento em que o testador não tenha exprimido cumprida e
claramente a sua vontade, mas apenas por sinais ou monossílabos, em resposta a perguntas que lhe fossem feitas.
É aqui patente a preocupação de defesa do testador contra a extorsão de consentimentos pelos que o rodeiam,
porventura já no leito da morte.
A expressão da vontade tem pois de ser clara e cumprida, exigência que se não encontra para o negócio
jurídico em gera.
 II - Em todo o caso, é necessário não exagerar o significado deste preceito. Não se quer dizer que a
declaração deva ser clara, no sentido de facilmente interpretável. Aqui não se têm ainda em
vista problemas de interpretação. Quer-se antes dizer que o texto ou fórmula da declaração deve ser clara e
completamente expresso pelo testador, como resulta da delimitação negativa que se efectua na segunda parte do
citado preceito. Com isto se satisfaz a disposição por mais rudes que sejam os problemas de interpretação que se
suscitem depois.

45. Declaração e inexistência

I - O Código Civil faz assentar o negócio jurídico na declaração: ao ponto de utilizar quase indiferentemente
as expressões negócio jurídico e declaração negocial. E porque às declarações é atribuído um lugar central, tende-
se a dar multo relevo à protecção do declaratário.
Mas o Código temperou esse sistema através de um grande enriquecimento da categoria declaração. Ela
deixa de ser a mera exterioridade exangue que alguns apresentavam para passar a ser integrante de uma acção, no
sentido substancial. A exterioridade da declaração tem de ser vivificada por uma vontade, de tal modo que toda a
actuação exterior tem de ser realização de fins: tem de haver uma acção final de declarar.

II - Se falta a própria vontade de declarar, a “declaração" é inexistente.

E assim, não há uma declaração nula, mas pura e simplesmente a ausência de uma declaração, se ao
sujeito faltar a vontade da actuação exterior. Isto exprime o art. 246 ao dizer que “a declaração não produz qualquer
efeito", em vez de dispor que a declaração é inválida, como fez noutros preceitos.
E o que se passa quando há coacção física, pois então a vontade do sujeito foi totalmente suprimida.
Mas também não há declaração se o sujeito não tiver a consciência de fazer uma declaração negocial: este
caso também é expressamente abrangido pelo art. 246. A lei não fala em vontade, mas em consciência, porque um
dos elementos da acção é a consciência do seu significado como declaração. As hipóteses de declarações cénicas
ou didácticas não cabem pois entre as declarações nulas, mas entre as declarações inexistentes.
Mais ainda: o elemento específico da lei portuguesa está em excluir da declaração negocial a declaração
não séria. Neste caso, para o emitente há apenas um jogo, não uma declaração negocial. Também aqui a
declaração carece de qualquer efeito (art. 245). É necessário pois querer a declaração negocial. Por isso dizemos
que é afinal rico o conceito de declaração e que a declaração é momento integrante duma acção.
Pelo contrário, já é indiferente que o sujeito queira verdadeiramente os efeitos da declaração. Se há uma
declaração, a lei tem já a base mínima que lhe permite tratá-la como um negócio, mesmo quando essa declaração
não exprime a vontade real. E o que acontece em caso de reserva mental.

III - Esta posição geral é plenamente relevante no negócio testamentário: por maioria de razão, pois o
legislador pretende aqui manter-se muito mais aderente à realidade substancial. A garantia da liberdade do testador
e da vontade real são aspectos que aparecem constantemente acentuados na lei. Há a preocupação de que a
declaração do testador seja espontânea, esclarecida e autêntica.
Compreende-se por isso porque é que, mesmo na ausência de qualquer previsão especial, tudo o que
acabámos de recordar sobre as declarações inexistentes é aplicável também no direito sucessório. Por isso, é
inexistente o testamento extorquido por coacção física, ou em que não houve consciência do acto, ou em que se
encontram declarações não sérias.
Por exemplo: se alguém pede um autógrafo a um cantor num papel dobrado, e este não se apercebe que na
parte oculta foram exaradas cláusulas testamentárias, não há um testamento nulo há desde logo um testamento
inexistente, por faltar a acção de declarar.

IV - Dever de indemnizar o destinatário?

O problema está na aplicabilidade a estas situações do dever de indemnizar o declaratário, previsto nos
arts. 245 e 246, nos casos de o declaratário acreditar justificadamente na seriedade da ração, ou de a falta de
consciência da declaração ser devida a “culpa”.
O facto de não haver declaratário não seria razão decisiva para excluir a aplicabilidade da regra, se
pudéssemos pensar que estenderia ao destinatário das atribuições feitas em testamento. O parágrafo 2078 do
Código Civil alemão exclui expressamente semelhante extensão; diz-se que o destinatário não tem direito a confiar
na validade da disposição. Entre nós, na falta de semelhante previsão, o problema está em aberto.

46. A incapacidade acidental

I - Temos também as situações de incapacidade acidental. Estabelece o art. 2199 que é anulável o
testamento feito por quem se encontrava incapacitado de entender o sentido da sua declaração ou não tinha o livre
exercício da sua vontade por qualquer causa, ainda que transitória.
Vimos já a importância que ganhou a categoria, em consequência da nova disciplina das anomalias
psíquicas como causa de incapacidade testamentária activa. Numerosos estados, da embriaguez abuso de
estupefacientes, caem nesta previsão. Aquele que invoca situação desta ordem terá evidentemente o ónus de provar
que ela se verificava na data do testamento.

II - Concluímos que é correcta a qualificação dada por lei a estas matérias: é verdadeiramente de
incapacidade que se trata, embora de incapacidade a ser aferida por referência ao tempo da prática do acto. Mas
esta qualificação não traz nenhuma dificuldade, e nomeadamente não leva a submeter estes casos ao regime das
incapacidades do art. 2189 e à consequente nulidade. 0 art 2189 contempla exclusivamente os estados de
incapacidade, as incapacidades tabeladas: menoridade e interdição por anomalia psíquica. As incapacidades
acidentais são pelo contrário previstas no art. 2199 e a consequência delas é a anulabilidade.

III - A demarcação das condições que podem levar à anulação do negócio testamentário é menos rigorosa
que na generalidade dos negócios jurídicos. Enquanto o art. 257 exige que o facto seja notório ou conhecido do
declaratário, o art. 2199 nada mais pede, além da própria incapacidade natural.
Em todo o caso, parece que aí temos uma consequência directa do carácter não recipiendo da declaração
testamentária. 0 regime do art. 257/1 parece ser unicamente adequado aos negócios recipiendos.
Nada mais diz a lei sobre esta incapacidade acidental, devendo as lacunas ser preenchidas por aplicação
dos princípios gerais.
47. Vícios na formação de vontade

I - É anulável a disposição que tenha sido determinada por erro, dolo ou coacção (art. 2201)

Esta seca previsão tem desde logo a finalidade de afastar dúvidas que anteriormente se suscitaram quanto
à aplicabilidade ao testamento dos vícios na formação da vontade; não a de tornar irrelevantes os requisitos
estabelecidos na parte geral para a actuação destes vícios. Não se pode por exemplo pensar que qualquer erro
mesmo não essencial, provoca a invalidade da disposição testamentária. A remissão implícita para a Parte Geral
observa-se também aqui.
Esta observação tem particular relevância em matéria de e coacção. É que o dolo e a coacção são causa de
indignidade (art. 2034 c; cfr. também a al. d). Poderia por isso pensar-se que a indignidade, com a sua actuação em
princípio automática, representaria reacção suficiente.
Outra é a posição da lei, e justificadamente. Basta pensar que o dolo ou a coacção podem provir de pessoa
diferente do beneficiário da disposição. Não há razão para que este beneficie de uma disposição que só foi exarada
por dolo ou coacção exercidos sobre o de cuis.

II - Com isto se liga o regime do dolo e da coacção provenientes de terceiros.

Os arts. 254/2 e 256 prevêem a relevância, mas submetem-na a requisitos mais apertados: por exemplo, o
art. 256, em matéria de coacção, exige que seja grave o mal e justificado o receio da sua consumação.
Este regime agravado não tem aplicação em matéria de testamento, porque não há que defender a
confiança dum declaratório quando a causa do vício provenha de terceiro.

III - O mesmo critério haverá afinal que observar no que respeita aos vários requisitos enunciados na Parte
Geral para o erro dolo e a coacção.
Se o requisito da essencialidade não funda dúvidas sérias - pois se não forem essenciais aquelas causas
não fundaram a disposição testamentária - já os outros requisitos terão de ser um a um examinados, dando origem a
uma análise árdua. Porque também nesta matéria haverá que averiguar a compatibilidade das disposições com a
especialidade do negócio testamentário.
O critério geral só poderá ser porém o de dar maior relevo neste domínio ao Vício na formação da vontade,
por as expectativas de terceiros terem pouco significado. Cicu observa que só isto justifica que a vontade prevaleça
no testamento sobre aquele interesse superior que é fundamento da sucessão legítima.
Para além disto, só uma análise comparativa das previsões dos vícios da vontade para o negócio jurídico
em geral e para o negócio testamentário nos permitirá concluir qual o grau efectivo da distinção entre os dois
capítulos.

IV - A consequência do vício na formação da vontade é a anulabilidade da disposição. A lei não dá qualquer

abertura a que se dê relevo à vontade que o disponente teria tido se não estivesse em erro. Aqui como noutros
lugares, em relação ao negócio testamentário, pode-se afastar a parte viciada mas não substituí-Ia pela que não
chegou a revestir forma testamentária.
 É ainda característico destas situações que o beneficiário da anulabilidade não é o testador, que não precisa
dela, mas sim outras pessoas interessadas na sua verificação.

48. Requisitos do erro: desculpabilidade

A questão da relevância dos requisitos gerais pode suscitar-se perante o requisito da desculpabilidade do
erro.
Concluímos que a desculpabilidade do erro é em geral condição da sua relevância.
Aplicar-se-á o mesmo princípio ao negócio testamentário?
Seguramente que não. O grande princípio aqui é o respeito da vontade do testador, perdendo relevância as
expectativas de terceiros. Por isso o erro deste, mesmo indesculpável deve relevar.

49. Erro sobre os motivos

I - O único ponto em que no Livro das Sucessões se marca uma diferença sobre a Parte Geral, no que
respeita aos vícios na formação da vontade, encontra-se no erro sobre os motivos. Nos termos do art. 2202, o erro
sobre os motivos, quer seja de facto ou de direito, só é causa de anulação quando resultar do próprio testamento
que o testador não teria feito a disposição se conhecesse a falsidade do motivo.
Há que aproximar esta previsão da do art. 252/1, que regula em geral o erro sobre os motivos. Este exige
que as partes hajam reconhecido por acordo a essencialidade do motivo. A restrição que se estabelece agora é
muito diversa: não se exige o acordo, que só é adequado à protecção do declaratário, mas que a essencialidade do
motivo resulte do próprio testamento. Parece que se exclui que ela resulte de testemunhos, de escritos do testador,
portanto da prova extrínseca em geral. Efectivamente, podemos falar de um desvio à orientação geral do código
sobre este recurso, que vai no sentido da admissibilidade.

II - Antunes Varela procura ultrapassar esta barreira, sustentando que se pretende determinar apenas que a
essencialidade do motivo deve encontrar um mínimo de cobertura no próprio texto do testamento. Mas o autor não
deixa de exigir que o motivo da disposição conste “do próprio testamento".
Para não esvaziar a previsão legal, parece-nos ser o último aspecto referido o fundamental: o motivo
erróneo deve constar do próprio testamento. Mas a verdade é que o texto exige mais: exige que do próprio
testamento conste, não apenas o motivo erróneo, mas a essencialidade deste para aquela disposição.

III - Se o erro recair porém sobre a pessoa do destinatário (?) ou sobre o objecto da disposição, escapa à
previsão do art. 2202: esta respeita ao erro sobre os motivos, que se caracteriza nos termos do art. 252, por
contraposição ao art. 251. Há pois uma omissão, tal como para o dolo e a coacção. Mas não se aplica o regime dos
arts. 251 e 247, por estar centrado na protecção do declaratário. Parece que bastará então a verificação da
essencialidade do erro para inquinar a disposição.

50. Erro sobre a base do negócio

 I - Outro problema é o da relevância de um erro sobre a base do negócio no testamento.
Admitimos essa relevância em negócios unilaterais em que haja um declaratário, mas deixámos em aberto a
situação no negócio testamentário.
Se a característica do erro sobre a base do negócio é a de erro comum ou bilateral, isso seguramente se
não verifica no testamento.
Porém, se essa for uma das disposições em que a Parte Geral assenta no paradigma do contrato, já haverá
que perguntar se semelhante erro poderá ter correspondente no negocio testamentário.
A razão formal em contrário seria a de que o erro sobre a base do negócio é um erro sobre os motivos, e o
erro sobre os motivos mereceu a disciplina do art. 2202, que não especializa o erro sobre a base do negócio.

II - Porém, se tivermos em conta que o art. 252 especializa o erro sobre a base do negócio porque considera
que toda a vontade é vontade situada, e não deve ser mantida quando falta o fundamento objectivo da decisão,
devemos concluir que semelhante consideração é extensiva ao negócio testamentário. É-o até por maioria de razão,
porque não se justificam disposições por morte que não correspondam à verdadeira vontade do autor.
Devemos assim procurar em relação a cada disposição qual foi o fundamento objectivo, que explica a
atribuição e especializar o regime em relação ao erro sobre os motivos.
Esta posição tem a vantagem adicional de, em casos particularmente significativos, escapar à estreiteza da
previsão art. 2202.

51. Divergências entre a vontade e a manifestação: o erro

I - Também no testamento podem ocorrer divergências entre aquilo que o sujeito quis e aquilo que declarou.
Recorrendo ao quadro das divergências que a doutrina apresenta devemos distinguir as divergências não
intencionais das divergências intencionais.
Quanto às primeiras, consubstanciam-se no erro, e a elas se reporta o art. 2203. Tem-se em vista uma
hipótese de erro na declaração e não propriamente de erro na formação da vontade; supõe-se que o testador formou
correctamente a sua vontade mas a declarou mal, trocando o nome da pessoa, por exemplo. Contudo, por analogia,
este preceito poderá ser aplicado ao erro na formação da vontade.

II - 0 art. 2203 tem em vista uma indicação errónea da pessoa do beneficiário ou do objecto da disposição.
Supomos que pode decompor-se em duas regras.
A primeira, implícita, é a da invalidade da disposição fundada em erro na declaração. Há que aplicar a regra
do art. 247. Também neste caso, porém, como se não encontra um deciaratário, a invalidade não está condicionada
a qualquer posição subjectiva deste, ao contrário do que determina para os casos gerais o art. 247. A disposição
fundada em erro na declaração é sempre inválida.
Parece resultar do art. 2203 que o erro é causa de nulidade e não de anulabilidade. Dizendo-se que a
disposição vale relativamente à pessoa ou bens a que o testador pretendia referir-se, diz-se também que a
disposição não vale relativamente àqueles a quem se referiu. Isto é próprio da nulidade. Por isso a lei procede
depois ao aproveitamento da disposição real, pressupondo a desnecessidade de qualquer anulação da disposição
declarada.
 III - O outro aspecto contemplado no art. 2203 é o do aproveitamento da verdadeira intenção do testador.
Essa resultará da interpretação do testamento: se desta for possível concluir a que pessoa ou bens ele pretendia
referir-se, a disposição vale relativamente a esta pessoa ou a estes bens.
Como esta matéria respeita à interpretação (e à integração) do testamento, que só versaremos a propósito
da vocação testamentária, voltaremos a referi-la neste lugar: Adiatamos porém desde já que se trata da matéria
abrangida pelo brocardo “falsa demonstratrio non nocet.”

52. Simulação

I - Passando às divergências intencionais enganosas, a grande novidade é a consagração legal de uma

simulação no testamento. É esta a epígrafe do art. 2200, que prevê a hipótese de o testador visar beneficiar outra
pessoa mediante acordo com a pessoa designada no testamento, beneficiária aparente.
Para já verifica-se que a lei teve como boa a posição defendida entre nós por Paulo Cunha, de que a
simulação também era possível nos negócios jurídicos unilaterais singulares, quando eles se traduzem numa
declaração dirigida a outrém: “O que caracteriza o fenómeno da simulação é o chamado pactum simulaitionis e este
pode perfeitamente estabelecer-se entre o autor da declaração e a pessoa ou pessoas que dela são destinatárias". E
efectivamente, exige-se o acordo com essa pessoa.

II - Note-se que o legislador não contempla aqui o caso das interpostas pessoas, para efeito de fundar as
proibições legais de disposição (ilegitimidades testamentárias activas). Essa situação vinha já prevista no art. 2198.
Agora atende-se ao mero facto de haver uma disposição que não corresponde à vontade. Aliás, a interposição de
pessoas toma a disposição nula, a simulação torna a disposição anulável, o que representa uma muito significativa
excepção ao regime geral do art. 240/2.
Diremos também que se prevê uma simulação relativa; e a qualificação vale, ainda que pareça dificilmente
configurável uma simulação absoluta nas disposições testamentárias. É que a observação tem importância na
determinação do regime destas deixas.

III - Com efeito, a relevância da simulação tem desde logo a repercussão de a anulabilidade poder ser
oposta ao beneficiário aparente, que conhece o vício por efeito do pacto celebrado com o testador.
Mas que ulteriores consequências tem o verificar-se que a disposição era efectivamente simulada e que o
real beneficiário devia ser terceiro? Aproveitará ela a esse terceiro, como herdeiro ou legatário? Ou a consequência
da anulação, cominada pelo art. 2200, será abrir-se nessa parte a sucessão legítima?
De harmonia com a orientação que temos seguido, pensamos que neste caso seria aplicável o princípio,
genericamente estabelecido para a simulação relativa pelo art. 241: destruído o negócio simulado, será válido o
negócio dissimulado, não sendo a sua validade prejudicada pela invalidade do negócio simulado.
As dificuldades resultam do princípio consignado no n 2 do mesmo artigo, que exige ainda, quando o
negócio dissimulado for de natureza solene, que tenha sido observada a forma exigida por lei. Rigorosamente,
porém, esta exigência não impede a validade do acto dissimulado no negócio testamentário, pois a forma legal foi
observada. É certo que não consta do testamento a determinação
do verdadeiro beneficiário, mas isso também acontece nas hipóteses de erro na indicação da pessoa (art. 2203).
A questão reconduz-se portanto, também aqui, a averiguar se, destruída a disposição simulada, o
testamento pode ser integrado, visto que os elementos de solução não podem resultar já do contexto do testamento
(por interpretação). É matéria que só consideramos a propósito da vocação testamentária. Antecipando noções,
diremos que a integração do testamento nos parece possível.

IV - Disposição fiduciária
Haverá disposição fiduciária quando o testador faz o benefício a uma pessoa, com o encargo escondido de
o transmitir a outra.
0 art. 2200 atingirá também a disposição fiduciária?
Responde afirmativamente Antunes Varela, que a considera por isso anulável.
Mas no art. 2200 prevê-se uma disposição fictícia; na fiducia haverá uma disposição verdadeira, embora
conjugada com a cláusula fiduciária da disposição posterior em benefício de terceiro.
Não cremos por isso que a disposição fiduciária esteja compreendida no art. 2200. Quanto ao seu regime,
dependerá do que se entender em geral quanto à valia dos negócios fiduciários.

53. Reserva mental

I - Enfim, temos a reserva mental. Se o testador, com o fim de enganar e sem qualquer pacto com terceiro,
faz uma declaração que não corresponde à sua vontade, essa disposição será nula ou
anulável, em obediência à vontade real? Ou será válida, atendendo por exemplo à responsabilidade do testador por
ter voluntariamente originado essa divergência? Suponhamos o caso de quem, para não ser mais incomodado por
familiar que o persegue para lhe deixar os bens, o contempla em testamento, provando-se todavia que manifestara
intenção real de lhe não deixar fosse o que fosse.
Nada se diz a este propósito no Livro das Sucessões. O art. 244/2, integrado na Parte Geral, dispõe que a
reserva mental, não sendo conhecida do declaratário, não prejudica a validade da declaração. Será ainda aplicável
ao negócio testamentário?

II - Pelas regras gerais do negócio jurídico, embora coloquemos o acento na autonomia e portanto na
vontade, esta é necessariamente temperada pela responsabilidade.
Pelo contrário, vimos que no negócio testamentário a vontade tem uma prevalência muito mais declarada.
Consequentemente, temos dúvidas em acolher a opinião que era unânime na doutrina, de que a reserva é
irrelevante no testamento. Parece que no caso da reserva mental os princípios gerais devem sofrer um desvio, não
obstante o silêncio da lei, em homenagem à vontade real do testador, que preside a toda esta matéria.
A ser assim, concluímos pela anulabilidade (e não pela nulidade, por extensão analógica do art. 2200) da
disposição inquinada por reserva mental.

III - Poderá então perguntar-se se o beneficiário aparente não recebe qualquer protecção. 0 designado, que
justificadamente aceitar a verdade da disposição, terá direito a ser indemnizado pelo prejuízo que sofrer?
 O problema deve receber a mesma solução que o da possibilidade de atribuir uma indemnização àquele
que confiou na validade de uma declaração inexistente.
54. Generalidades sobre a designação contratual
I - O outro facto designativo negocia] é o pacto sucessório. A sucessão contratual é logo prevista nos
preceitos iniciais do Livro das Sucessões.
Mas como esta tem uma verificação prática muito menos frequente que qualquer das outras modalidades,
podemos quase limitar o seu estudo à referência ao facto designativo, que cabe naturalmente neste capítulo.
A previsão genérica de uma sucessão deferida por contrato, constante do art. 2026, é novidade, e poderia
ser entendida como uma subversão dos princípios vigentes. No mesmo sentido pode impressionar o art. 2028/1: “Há
sucessão contratual quando, por contrato, alguém renuncia à sucessão de pessoa viva, ou dispõe da sua própria
sucessão ou da sucessão de terceiro ainda não aberta".
II - Vê-se que a lei quis dar de sucessão contratual uma definição ampla, que abrangesse todas as
categorias que a doutrina tinha elaborado de pacto sucessório. Assim se contemplam pois sucessivamente os
pactos:
- renunciativos, pelos quais se renuncia a uma sucessão ainda não aberta
- designativos, pelos quais se regula a própria sucessão
- dispositivos, pelos quais se dispõe de um eventual direito a uma herança.
Mas seria ilusório inferir-se, da leitura dos textos acima citados, que a sucessão contratual passou a ser
genericamente admitida. A situação actual não é, afinal de contas, fundamentalmente diversa da que se verificava no
domínio do Código de 1867. O art. 2028/2, bem como o art. 946/1 para o caso mais frequente que é o da doação por
morte, estabelecem o princípio da tipicidade: os pactos sucessórios só são admitidos nos casos previstos na lei.
III - A sanção da regra é a nulidade: isto está aliás expresso no art. 1756/2, que para as doações mortis
causa para casamento reafirma a disposição do art. 946/2.
Portanto, o negócio mortis causa tem de ser unilateral, e só pode ser bilateral nos casos previstos na lei.
Assim se entende de há muito, querendo-se por este caminho:
- evitar pressões sobre o autor da sucessão
- manter-lhe a disponibilidade dos bens enquanto ele estiver vivo
- evitar decisões precipitadas, que aqui não teriam o amparo da revogabilidade, essencial à disposição
testamentária.
55. Pacto sucessório e negócio regulador da sucessão
I - A doutrina chama a atenção para o facto de o conceito de pacto sucessório ser mais vasto que o de
sucessão pactícia.
De facto, de entre os pactos sobre a sucessão de pessoa viva, só os designativos dão origem a uma
sucessão fundada num contrato. Como resulta da própria terminologia, nos outros casos o pacto sucessório não é
designativo.
Mas não vale a pena tirar mais consequências desta porque os pactos sucessórios renunciativos e
dispositivos são figuras meramente teóricas, porque estão proibidas no direito Todos os pactos sucessórios entre nós
admissíveis são pactos designativos.
Justifica-se por isso que os pactos sucessórios sejam estudados a propósito da designação.
 II - Não deixaremos porém de observar que há um princípio mais vasto nesta matéria, de que a proibição
tendencial da sucessão contratual é mera manifestação.
0 princípio é o de que não é possível fazer em vida negócios que regulem a sucessão, fora dos casos
estabelecidos na lei.
Assim, o art. 2170 é um afloramento deste princípio A renúncia ao direito de reduzir as liberalidades não
implica a renúncia à sucessão, não cabendo portanto no art. 2028. No entanto, é um pacto sucessório proibido,
porque representaria da mesma forma regular em vida uma sucessão.
Só são admitidos genericamente pactos referentes à disposição de bens. Ou seja, liberalidades em vida que
têm um efeito negativo ou indirecto sobre a sucessão, uma vez que podem compor desde logo quotas sucessórias.
Mas o efeito positivo ou directo está genericamente excluído.
56. A conversão legal em disposição testamentária
I - Do art. 946/2 consta uma regra muito importante. Impõe que seja havida como disposição testamentária a
doação que houver de produzir os seus efeitos por morte do doador, se tiverem sido observadas as formalidades dos
testamentos.
Tecnicamente, há aqui uma conversão legal. A doação por morte, fora dos casos previstos por lei, é nula,
como acabamos de ver, Mas a lei permite aproveitá-la como disposição testamentária.
A conversão do negócio jurídico é admitida em geral no art. 293. Mas aqui há uma conversão legal, o que
implica que não se atende à vontade presumida ou tendencial do autor do negócio jurídico. A própria lei determina
nestes casos, injuntivamente, a conversão.
A ressalva do art. 946/2, de que tenham sido observadas as formalidades dos testamentos, não é de
entender literalmente. Era impossível que a lei exigisse todas as formalidades comuns ou especiais dos testamentos:
só um testamento as poderia reunir. Pensamos que esta exigência se satisfaz desde que a doação tenha sido feita
por escritura pública ou usado forma solene equivalente.
II - Este preceito outorga afinal ao pacto sucessório amplos efeitos, indirectos embora, na ordem jurídica
portuguesa. A doação por morte não valerá como doação: a sua consequência é a nulidade. Mas como pode ser
aproveitada como disposição testamentária, a eficácia pretendida pelas partes acaba por ser fundamentalmente
obtida por esta via oblíqua.
Cremos por isso que se não pode entender o princípio da tipicidade dos pactos sucessórios, entre nós, sem
ter por outro lado presente a ampla abertura que à doação mortis causa é afinal outorgada pelo art. 946/2.
III - Resta saber se, quando há conversão, devemos dizer que estamos perante uma doação ou perante um
testamento.
A lei, dizendo que a doação será havida como disposição testamentária, quis sem dúvida submetê-la às
condições de revogação dos testamentos. O doador manterá até ao fim a disponibilidade de manter ou não a
estipulação acordada.
Mas devemos entender que o efeito resulta nesse caso de um negócio unilateral ou de um contrato?
A relevância prática desta pergunta é escassa: parece concentrar-se em matéria de interpretação. Se
considerarmos que há verdadeira doação, a disposição tem de ser interpretada atendendo às manifestações de
vontade concordes das partes. Se for um acto unilateral, só interessará a manifestação de vontade do disponente.
 O que a lei pretende é justamente tirar relevo à intervenção do donatário. Concluímos por isso que haverá
um acto unilateral de natureza testamentária. Esse acto representará porém uma anomalia em matéria de
testamento, não apenas quanto à forma, mas ainda por contrariar radicalmente o princípio da singularidade do
testamento.
Mas não será o único caso. Outra hipótese desta ordem é contemplada no art. 1704, como veremos no
numero seguinte.
57. Pactos admissíveis
I - Verifiquemos quais os pactos sucessórios típicos, os únicos admitidos por lei.
Por pacto sucessório tanto se pode fazer:
- a instituição de herdeiro
- a nomeação de legatário.
A ambas estas figuras se referem em igualdade de condições os arts. 1700 a 1706.
Os pactos sucessórios só são admitidos em convenção ante-nupcial (arts. 1700 e 1756), Fora desta recai-se
na regra geral da nulidade.
II - Essa convenção antenupcial pode conter uma:
- doação para casamento
- disposição a favor de terceiros.
As doações para casamento beneficiam por natureza qualquer dos esposados (art. 1700/1 a). Submetem-se
ao regime geral dos arts. 1700 a 1706, mas são depois reguladas no âmbito das doações para casamento (arts.
1753 e seguintes).
A designação pode ser feita (art. 1754):
- pelo outro esposado
- pelos dois reciprocamente

- por terceiro a um ou a ambos os esposados.

O domínio das doações mortis causa para casamento é aquele em que tradicionalmente tem sido permitido o
pacto sucessório. Expressamente o art. 1755/2 qualifica estas doações como pactos sucessórios e as submete ao
disposto nos arts. 1701 a 1703, sem prejuízo do preceituado nos artigos seguintes.
Mas por convenção antenupcial pode ser ainda beneficiado um terceiro, nos termos do art. 1700/1 b. A
situação é depois mais precisamente regulada nos arts. 1704 a 1706. Mas a instituição só pode ser feita por
qualquer dos esposados.
III - Sendo a disposição a favor de terceiro, pode o designado:
- intervir no pacto
- não intervir.
Este último será sempre o caso quando a designação é feita em benefício de pessoas indeterminadas.
Para estas hipóteses, diz-nos o art. 1704 que a disposição tem valor meramente testamentário e não produz
qualquer efeito se a convenção caducar. A lei pretende pois outorgar ao esposado o máximo de domínio sobre esta
instituição.
Do confronto com a epígrafe do art. 1705 resulta que a lei considera que a disposição não tem carácter
contratual. E é verdade: a disposição é unilateral, a única vontade juridicamente relevante é a do disponente.
 Há pois nestes casos uma disposição testamentária que escapa às regras de forma dos testamentos e,
ainda por cima, em que o princípio da singularidade não é observado, dada a presença do outro esposado.
IV - Pelo contrário, se o beneficiário intervém, ainda teremos de distinguir consoante essa instituição é:
- livremente revogável
- só revogável (ou rescindível) nos termos gerais da doação, ou de todo o modo em casos especiais.
A primeira situação pode surgir numa disposição a favor de terceiro que intervenha como aceitante, se o
disponente tiver feito a reserva da revogabilidade (art. 1705/2; cfr. também o art. 1706).
A segunda situação, que é a normal, não será estudada especialmente, pois isso nos levaria a examinar
todo o regime da sucessão pactícia. Veja-se o que se estabelece nos arts. 1701, 1702, 1705, 1758 e 1759, para as
diferentes hipóteses que contemplam.
Mas a lei prevê, para além da irrevogabilidade, a insusceptibilidade de o doador prejudicar o donatário por
actos gratuito posição (art. 1701/1). O que, não suscitando grandes problemas em caso de legado, já os suscita se
houver uma herança. Se se dispõe de uma quota, a lei esclarece que haverá que conferir os bens de que o doador
dispôs gratuitamente após a doação (art. 1702/1). Se se dispõe da totalidade, presume-se uma susceptibilidade de
disposição a título gratuito de 1/3, por parte do doador (art. 1702/2). Mas pode o doador renunciar ao direito de
dispor da terça parte da herança (art. 1702/3), o que cria a situação anómala de alguém perder em vida a
disponibilidade a título gratuito dos seus bens.
58. Partilha em vida
I - À previsão da sucessão contratual segue-se, no Código, a da partilha em vida. O art. 2029 declara que
não é havido por sucessório o contrato, pelo qual alguém doa a totalidade ou parte dos seus bens aos seus
presumíveis herdeiros legitimários...
A partilha em vida é uma doação verdadeira e própria, sujeita às regras da doação - nomeadamente à
revogação por ingratidão. Com a consequência de que este negócio, no núcleo, não respeita ao direito sucessório.
Mas a sucessão é reflexamente atingida pelo facto de os bens doados se não encontrarem já no património do de
cuius à abertura da sucessão e por vinculações que atingem os quinhões hereditários.
II - Em todo o caso, recordamos o que dissemos atrás sobre a existência de um princípio, mais amplo que o
da exclusão tendencial da sucessão contratual, segundo o qual são típicos os negócios pelos quais se pode regular
em vida uma sucessão futura, Neste caso, a lei prevê o consentimento dos outros legitimários. Esse consentimento
só se explica por eventuais efeitos sucessórios. A ser assim, a partilha em vida representaria um modo de regular em
vida uma sucessão futura e envolveria nesse sentido um pacto sucessório.
Limitamo-nos a fazer outra referência a esta matéria a propósito da partilha.
CAPÍTULO III
OS SUCESSÍVEIS
59. A hierarquia dos títulos
I - Podemos agora, recapitulando, distinguir a sucessão consoante o título designativo, em:
- legal

- negocial.
A sucessão legal pode ser:

- legítima

- legitimária.
A sucessão negocial pode ser:
- testamentária

- contratual.
II - Os sucessíveis não estão todos no mesmo plano. Automaticamente se estabelece entre eles uma
hierarquia, consoante o maior ou menor vigor dos factos designativos que Ihes respeitam. Por isso se fala numa
hierarquia de sucessíveis. Rigorosamente, devemos até dizer que a hierarquia não é de sucessíveis, mas de títulos.
Uma pessoa pode beneficiar de vários títulos no tocante a uma sucessão, de tal modo que em relação a outro
sucessível um dos títulos é superior, mas outro não. Assim o filho do autor da sucessão tem simultaneamente título
para a sucessão legitimária e para a legítima. Pelo primeiro prefere aos sucessíveis testamentários, mas pelo
segundo é preterido.
No limite, pode suscitar-se a hipótese de alguém (um cônjuge, por exemplo) beneficiar simultaneamente de
todos os títulos de vocação.
III - Podemos já traçar uma hierarquia abstracta dos títulos designativos.
A - Títulos de vocação legitimária.
É categórica a lei quanto à sua superioridade sobre os demais títulos. Mesmo em relação à sucessão
contratual, que é a que maiores dificuldades poderia provocar, os arts. 1705/3 e 1759 não admitem qualquer fuga ao
dever de respeitar a legítima. Aliás, é essa logo a caracterização dada pelo art. 2027.
B - Títulos de vocação contratual.
O lugar seguinte é ocupado pela designação pactícia.
Há porém que não confundir a verdadeira instituição contratual com aquelas disposições que vimos serem
substancialmente disposições testamentárias, embora contidas em contratos. Essas submetem-se ao regime comum
dos títulos de vocação testamentária.
E há ainda que recordar que a verdadeira disposição pactícia pode ser revogável ou não revogável, nos
termos dos arts. 1701 e 1705 (123). O pacto que pode ser destruído por testamento posterior ocupará o grau
hierárquico deste, pois a posição do título mede-se pelo poder de revogar e pela resistência à revogação.
C - Títulos de vocação testamentária (e pactícia revogável).
D - Títulos de vocação legítima.
A hierarquia destas duas espécies de títulos resulta claramente do art. 2131.
 IV - No interior de cada uma das categorias ainda se podem, por sua vez, formar novas hierarquias. O caso
é particularmente nítido nas primeira e quarta categorias, com a intervenção das classes sucessórias. Vejam-se os
arts. 2133, 2137 e 2157, que a seu tempo estudaremos.
Pelo contrário, não se pode falar de uma hierarquia entre legatário e herdeiro. É certo que o legatário se
satisfaz preferencialmente ao herdeiro, a quem pode exigir o cumprimento enquanto as forças da herança o
permitirem, nos termos dos arts. 2068, 2070 e outros. Mas isso é irrelevante para o chamamento: herdeiro e
legatário são igual e simultaneamente chamados, se tiverem o mesmo título, mas ocupam posições diversas. Por
isso o art. 2026 não faz qualquer referência a esta distinção ao indicar os títulos de vocação sucessória. Ela será
detidamente estudada em capítulo próprio.
60. Os sucessíveis e a sua hierarquia
I - Qual é o significado da designação? Ela dá-nos, se assim nos podemos exprimir, o mapa dos
sucessíveis: permite verificar a todo o momento quem pode vir a suceder.
Mesmo em vida de um sujeito a designação opera. Podemos sempre concluir que o cônjuge, ou o Estado,
ou outros, são sucessíveis.
Isto vem até confirmar suplementarmente o que atrás dissemos sobre a independência da designação e do
fenómeno sucessório. Enquanto a designação se faz a todo o momento, por mera verificação dos factos
designativos, de fenómeno sucessório só se pode evidentemente falar após a abertura da sucessão.
Por outro lado, a designação cifra-se numa valoração intelectual. Para se poder dizer que alguém é
sucessível de outrém é necessária a verificação de factos jurídicos, mas isso não acarreta a produção de quaisquer
efeitos jurídicos concretos.
II - A terminologia que empregamos é acolhida no código: o art. 2032/1 fala na hierarquia dos sucessíveis.
Isto não quer dizer que a lei manifeste neste caso uma grande segurança terminológica. É assim que vemos
com frequência chamar herdeiro ou sucessor mesmo àquele que não pôde ou não quis aceitar - portanto, a um mero
sucessível ou ex-sucessível. Doutras vezes fala a lei no presumido herdeiro (art. 2029/1), o que não é incorrecto,
mas seria facilmente dispensável. Também fala em herdeiros, mesmo em vida do autor da sucessão (art. 242/2), ou
para referir a mera posição de sucessível (art. 1999).
Já os arts. 2047, 2049, 2051, 2055, 2058, 2059 e outros falam muito correctamente no sucessível chamado
à herança. Na verdade, o sucessível não se torna sucessor pela mera vocação; é necessário ainda que aceite, como
demonstraremos.
III - Como se traça concretamente esta hierarquia?
Abel, pai de Bento e Carlos, faz testamento em benefício de Diogo e Ernesto. Os sucessíveis legitimários e
os testamentários estão à frente dos sucessíveis legítimos; e mesmo dentro destes é necessário fazer distinções, por
exemplo, os irmãos estão colocados acima dos primos dentro da hierarquia dos sucessíveis. Compreensivelmente,
pois a hierarquia que concretamente se estabelece entre os sucessíveis de determinada pessoa é mero reflexo
daquela hierarquia abstractamente estabelecida por lei entre os respectivos factos designativos. Têm pois prioridade
os sucessíveis legitimários, depois os voluntários, depois os legítimos.
Aliás, este exemplo também demonstra que em rigor a hierarquia não é de sucessíveis, mas de títulos.
Assim, no exemplo dado, Bento e Carlos são simultaneamente sucessíveis legitimários e sucessíveis legítimos; mas
enquanto o seu título de legitimários prefere ao de Diogo e Ernesto, já como sucessíveis legítimos são preteridos por
estes.
61. Aquisição e perda da qualidade de sucessível
I - Até à abertura da sucessão.
Há uma grande variabilidade dentro do mapa dos sucessíveis. É frequente surgirem novos sucessíveis, bem
como deixarem de o ser aqueles que o eram. Só um sucessível mantém constantemente a sua posição: o Estado
(enquanto nos fixarmos dentro da lei portuguesa).
Nasce alguém: ele tem desde logo sucessíveis. Alguns dos ascendentes e parentes morrem: deixam de ser
sucessíveis. Casou, tem descendência: o casamento, a procriação têm como consequência a superveniência de
sucessíveis. Faz testamento, surgem outros sucesssíveis; revoga-o, eles são eliminados. O mesmo acontecerá se
alguns sucessíveis incorrer em situação de indignidade, de que depois falaremos.
Vemos assim como há grandes mudanças rio mapa dos sucessíveis antes da abertura da sucessão. Mas a
todo o momento os factos designativos produzem o seu efeito, logo, entre eles desenha-se constantemente uma
hierarquia.
Aparentemente deveriam estudar-se também aqui os factos extintivos da qualidade de sucessível,
verificáveis antes da abertura da sucessão. Não o faremos, porém, por meras razões pragmáticas.
Não teria sentido estudar factos como a morte ou a revogação de testamento anterior. O problema só se
coloca utilmente nas hipóteses em que um sucessível incorre em indignidade sucessória. Como veremos as causas
da indignidade podem verificar-se, e até ser declaradas juduicialmente, antes da abertura da sucessão. Porém, seria
pedagogicamente inconveniente cindir o instituto da indignidade por dois capítulos, diferentes. Sendo assim, a parte
do instituto que se integra no fenómeno sucessório ganha prevalência, e atrai os casos em que a indignidade se
repercute logo na designação e funciona como causa impeditiva de uma vocação futura.
Remetemos por isso para o capítulo inicial da vocação o estudo de conjunto da indignidade. Aí serão
versados, quer os casos em que a indignidade resolve uma vocação já realizada, quer aqueles em que funciona
simplesmente como facto impeditivo da vocação.
II - Após a abertura ela sucessão.
Com a abertura da sucessão, o quadro dos sucessíveis fixa-se em princípio. Agora, sabemos quem
efectivamente pode suceder a determinado sujeito.
Por isso, é muito frequente falar-se então em sucessíveis efectivos. Estes se distinguiriam dos virtuais, que
só se encontrariam antes da abertura da sucessão. Não o fazemos porque esta classificação não nos parece ter a
menor incidência prática e os seus contornos são contestados.
Está então completo o mapa dos sucessíveis, aliás da mesma forma hierarquizados. Só não há hierarquia
se houver apenas um sucessível - o Estado.
Isto mesmo em relação a pessoas não existentes. Como a designação se traduz em mera valoração
intelectual, não supõe sequer a personalidade jurídica das entidades a que se refere.
E efectivamente, há sucessíveis sem personalidade jurídica quando é designado:
1) um nascituro não concebido
2) uma pessoa colectiva a instituir.
Todas estas entidades, que depois serão estudadas mais detidamente, ocupam já uma posição na escala
dos sucessíveis; mas a atribuição de qualquer direito está, compreensivelmente, dependente de um facto posterior à
abertura da sucessão.
Da mesma forma, pode ainda alguém ser riscado da lista dos sucessíveis: pense-se no instituído sob
condição suspensiva, uma vez tornado certo que se não pode verificar a condição, ou se não sobreviver até à
verificação desta.
III - Terá ainda interesse continuar a falar de uma hierarquia de sucessíveis, após a abertura da sucessão?
Não é verdade que, sendo chamados aqueles que têm prioridade na hierarquia dos sucessíveis (art. 2032/1), a
posição dos outros automaticamente se apaga?
 Não é assim. Basta considerar o que dispõe o n. 2 do mesmo art. 2032: se os primeiros sucessíveis não
quiserem ou não puderem aceitar, serão chamados os subsequentes, e assim sucessivamente. E pois necessário
continuar sempre a ter actualizado, abertura da sucessão, o mapa dos sucessíveis.
62. Expectativas sucessórias após a abertura da sucessão
I - Todo aquele que é designado, sendo-lhe pois atribuída a qualidade de sucessível, tem uma expectativa
sucessória. Mas essa expectativa é uma expectativa jurídica? Outorga-Ihe a lei, ou não outorga, meios específicos
de protecção? Vamos distinguir dois períodos:
- após a abertura da sucessão
- até à abertura da sucessão.
II - Mesmo após a abertura da sucessão nem todos os sucessíveis recebem imediatamente o direito de
suceder. Não o recebem, necessariamente, aqueles que não têm ainda personalidade jurídica; e não o recebem
também os instituídos sob condição suspensiva.
Nestes último caso é porém patente que a posição do instituído está já juridicamente protegida. Se é
legatário, pode exigir a prestação de caução àquele que deva prestar o legado (art. 2236/2). Se é herdeiro, a
herança é posta em administração até que a se cumpra ou haja a certeza de que não pode cumprir-se (art. 2237/1)
A quem compete a administração? Responde o art. 2238/1: a administração pertence ao próprio herdeiro
condicional e, se ele a não aceitar, ao seu substituto; se não existir substituto, ou este a não aceitar, a administração
pertence ao co-herdeiro ou co-herdeiros incondicionais, quando entre eles e o co-herdeiro condicional houver direito
de acrescer; e, na sua falta, ao herdeiro legítimo presumido.
0 mesmo devemos dizer quando se estabelece um fideicomisso. Como veremos, após a abertura da
sucessão o fideicomissário tem desde logo uma expectativa sucessória, mas só quando se dá a reversão adquire o
direito de suceder.
63. Expectativas sucessórias antes da abertura da sucessão
I - Antes da abertura da sucessão, há um caso em que a existência de uma situação juridicamente já
tutelada parece evidente: o dos sucessíveis legitimários. A estes são atribuídos vários meios para defender a
integridade da legítima que lhes caberia. É sobretudo importante o art. 242/2, que permite aos legitimários, mesmo
em vida do autor da sucessão, arguir a nulidade de negócios por este simulados. Por isso se reconhece geralmente
que eles têm uma verdadeira expectativa jurídica. A lei exige que esses actos tenham sido praticados com o intuito
específico de prejudicar os legitimários.
II - O mesmo há que dizer nas hipóteses em que há um pacto sucessório irrevogável. A irrevogabilidade
acarreta para o beneficiário a protecção jurídica da expectativa. Isto acontece, quer quando a situação do instituído
era firme desde o início, quer quando posteriormente se tomou tal por, tratando-se de disposições correspectivas,
uma das disposições começar a produzir efeitos, pois então a outra não poderá mais ser revogada ou alterada (art.
1706/2).
A incidência concreta desta protecção exigiria vários desenvolvimentos. Teríamos de distinguir as
liberalidades a favor dos esposados feitas por terceiro, que podem ser revogadas a todo o tempo por mútuo acordo
(art. 1701/1). Sobretudo, é necessário em que termos, mesmo sendo a instituição irrevogável, pode haver disposição
dos bens: é o objecto sobretudo dos arts. 1701 e 1702, de difícil conjugação, que já referimos.
III - Sucessíveis legítimos.
 Há uma relevância geral desta qualidade.
Por vezes essa relevância é desfavorável. Veja-se a referência do art. 579/2 ao herdeiro presumido.
Haverá tinia tutela da qualidade de sucessível? Há traços, embora escassos, nesse sentido. Assim,
qualquer parente sucessível pode requerer a interdição (art. 141/1). Em vários casos se tutela qualquer sucessível e
não apenas o sucessível prioritário. Vejam-se também os arts. 1432 d e e, 1439/2 e 1441 do Código de Processo
Civil.
IV - Sucessíveis testamentários.
O dissídio tem-se centrado na apreciação do significado do regime da curadoria definitiva dentro da
ausência.
Veremos porém a seguir, ao estudar a vocação, que o instituto não tem nenhuma relevância para a nossa
matéria.
Invocou-se também a nulidade do testamento, que pode ser arguida por qualquer interessado (arts. 2308 e
286), o que abrangeria quem foi contemplado em testamento anterior. Capelo de Sousa considera que este pode,
ainda em vida do autor da sucessão, provar a sua designação e impugnar o testamento, o que a lei permite a partir
da data em que se teve conhecimento do vício. Mas a ser assim, a actuação em vida seria forçosa, para se evitar a
caducidade da acção. Não tem sentido esta antecipação da discussão da validade antes de o testamento ter sido
aberto. Só é possível impugnar o testamento após a sucessão aberta, com a situação sucessória fixada e quando
aliás o testamento pode ser confirmado (art. 2309).
Entre os herdeiros presumidos, a quem pode ser deferida a curadoria provisória dos bens do ausente, nos
termos do art. 92/1, não se incluem os contemplados em testamento. É pois irrelevante o conhecimento particular
que casualmente exista duma designação testamentária: o testamento só tem relevância para a curadoria definitiva
(art. 101).
A qualidade de sucessível testamentário nunca é relevante antes da abertura da sucessão, por natureza,
pois só nessa altura o testamento é aberto e começa a produzir efeitos.
V - Concluímos, portanto, que à qualidade de sucessível estão associados numerosos efeitos práticos,
variáveis consoante o tipo de facto designativo. Mas não há nenhuma relevância geral da qualidade de sucessível,
pois ao menos uma categoria de sucessíveis - a dos sucessíveis testamentários - não vê produzir em seu benefício
nenhuns efeitos antes da abertura da sucessão.
II PARTE
A SUCESSAO
CAPÍTULO I
ABERTURA DA SUCESSAO
64. Abertura da sucessão. Morte
I – O fenómeno jurídico sucessório conduzirá à aquisição pelos sucessíveis, ou por alguns deles, das
situações jurídicas do de cuius. Esse fenómeno, sabemos já, é complexo, prolonga-se necessariamente no tempo e
sofre mutações qualitativas. Convém por isso termos presentes as várias fases em que se desdobra.
A primeira, que constituirá objecto deste capítulo, é a da abertura da sucessão. Esta categoria é acolhida
pela própria lei, que estabelece que a sucessão se abre no momento da morte do seu autor e no lugar do último
domicílio dele (art. 2031).
Também se fala em abertura da herança em vez de abertura da Sucessão. A própria lei utiliza esta
terminologia: cfr. o art. 1119.
II - Se se quiser reduzir a situação a um esquema muito simples, dir-se-á que há aqui um facto jurídico e um
efeito jurídico - ou melhor, um efeito jurídico directo, pois outros se seguirão.
Dois tipos de facto jurídico provocam a abertura da sucessão:
- a morte
- a ausência judicialmente declarada.
Esta segunda figura, mais controversa, será especificamente examinada no número seguinte.
O outro facto jurídico, de longe o mais importante, é a morte. Ela é suficiente, só por si, para provocar a
abertura da sucessão, independentemente de qualquer outro factor.
III - Não é este o lugar próprio para estudar o facto jurídico morte. Veja-se o art. 68 do Código Civil e os
lugares respectivos do Código do Registo Civil, nomeadamente para o que respeita à prova daquela.
Recorde-se apenas que, hoje em dia, só a morte biológica extingue as pessoas físicas. As causas de morte
civil anteriormente previstas, como as resultantes de certas condenações penais ou de votosreligiosos perpétuos,
desapareceram do direito actual.
IV - O efeito jurídico directo, que aqui nos interessa é o da abertura da sucessão. Tem uma repercussão
óbvia na extinção da titularidade das situações jurídicas que devem subsistir para além da morte.
Mas não se esqueça que é anómalo as situações ficarem sem titular. A abertura da sucessão tem também o
efeito, por a titularidade anterior ser eliminada, de deixar os bens em condições de serem adquiridos por um novo
sujeito, nos termos que examinaremos a seguir.
Para além disso, a morte do titular provoca necessariamente no plano lógico, a passagem à fase seguinte
no processo que conduz à aquisição pelos sucessíveis; são estes os efeitos indirectos sobre o fenómeno sucessório
que referimos atrás. Mas este último elemento já se não integra propriamente na abertura da sucessão.
65. Ausência
I - O instituto da ausência prende-se de vários modos com o direito sucessório.
Há uma fase da ausência que em nada interessa para este efeito: a fase da curadoria provisória, regulada
nos arts. 89 a 98. Aí procura-se simplesmente resolver o problema de os bens terem sido deixados ao abandono,
através da nomeação de um curador que age no interesse do ausente. É problema que respeita exclusivamente ao
direito das pessoas.
Pelo contrário, outra matéria, a dos direitos que eventualmente sobrevenham ao ausente desde que
desapareceu sem dele haver notícias, interessa inegavelmente o direito sucessório, mas na fase da vocação.
Deixamos a sua consideração para o momento em que estudarmos a sobrevivência.
Restam-nos as fases da curadoria definitiva e da morte presumida.
II - Morte presumida.
Decorrido certo período sobre a data das últimas notícias do ausente, tenha ou não sido instaurada a
curadoria, podem os interessados requerer a declaração de morte presumida (arts. 114 a 119).
A lei é expressa, ao dizer que a morte presumida produz os mesmos efeitos que a morte. Portanto, provoca
a abertura da sucessão. Parece efectivamente forçoso concluir, perante este preceito, que a abertura da sucessão
não resulta exclusivamente da morte efectiva: resulta também da morte presumida.
Não obstante haver uma abertura da sucessão verdadeira e própria, há em todo o caso uma dependência
ou condicionalidade em relação à morte natural, que pode vir a atingir o fenómeno desencadeado.
Assim, se se provar a data da morte natural, a esta haverá que reportar o fenómeno sucessório (art. 118). A
sucessão por ausência resolve-se em benefício da sucessão por morte. E até os sucessíveis podem ser outros, sem
prejuízo da preocupação legal de salvaguardar actos entretanto acontecidos.
Se se provar que o ausente está vivo também a sucessão se resolve (art. 119), com cautelas análogas. Em
várias outras hipóteses a posição do sucessor também é resolúvel (art. 2229, por exemplo). Mas aqui, é o próprio
fenómeno sucessório que se resolve.
Porém, resolúvel embora, não parece de negar que haja uma verdadeira abertura da sucessão.
III - A curadoria definitiva suscita problemas sucessórios particulares, que passamos a examinar.
66. Curadoria definitiva
I - Decorridos dois anos de ausência sem notícia, ou cinco anos, no caso de o ausente ter deixado
representante, pode qualquer interessado requerer a justificação da ausência (art. 99). São interessados os
herdeiros, o cônjuge não separado judicialmente de pessoas e bens (que o art. 100 menciona em separado dos
herdeiros) e todos os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente da condição da sua morte. Tem
também legitimidade o Ministério Público.
Justificada a ausência, dá-se a abertura dos testamentos do ausente e os bens são entregues aos herdeiros
ou outros interessados (arts. 101 a 103).
II - Em que interessa a curadoria definitiva o direito sucessório?
O art. 104 diz que aqueles a quem tenham sido entregues os bens são havidos como curadores definitivos.
Pensa-se por isso normalmente que haverá aqui apenas o suprimento de uma “incapacidade", e que os curadores
actuam como representantes do ausente.
Mas há mais do que isso, mesmo abstraindo da correcção da qualificação do ausente como um incapaz.
Dispõe o art. 109 que, justificada a ausência, é admitido o repúdio da sucessão do ausente ou a disposição dos
respectivos direitos sucessórios pelos sucessíveis do ausente.
 Ora, aceitação ou repúdio pressupõem a abertura da sucessão e a vocação. Produzem efeitos sucessórios,
definitivos por parte do sucessível, que não os poderia provocar antes da abertura da sucessão: o art. 2028/1 proíbe
dispor da sucessão de terceiro ainda não aberta ou a renúncia à sucessão de pessoa viva.
Logo, a justificação da ausência é outro facto que provoca a abertura da sucessão.
III - Isto não significa que não haja desvios a anotar. O próprio art. 109/2 nos diz que a aceitação ou o
repúdio estão sujeitos à condição resolutiva da sobrevivência do ausente.
Mesmo para além disso há outros aspectos em que a posição do sucessor do ausente não é tal qual a
posição normal. Cicu, embora admita que há uma sucessão verdadeira e própria, pôs o problema da
responsabilidade do herdeiro (curador definitivo) pelas dívidas da herança. Concluiu que não haveria uma
responsabilidade pessoal, porque não há também disponibilidade dos bens. De facto, há nesse período uma
suspensão mais acentuada na exigibilidade das obrigações que nos casos normais. Por outro lado, suspende-se até
a exigibilidade das obrigações que se extinguiriam pela morte do ausente (art. 106).
Mas isto não impede que os sucessores, embora mais restritamente que nos casos normais, ocupem já a situação
do de cuius. Há assim sucessão verdadeira e própria.
IV - Implicará isto a demonstração de que haveria jurídica da qualidade de sucessível, mesmo antes da
sucessão? Haverá a atribuição de uma posição jurídica objectiva, portanto a coloração da posição do sucessível
com os tons duma verdadeira expectativa jurídica'?
I. Galvão Telles, reconhecendo nos sucessíveis virtuais prioritários uma indiscutível qualidade jurídica, nega
que se possa falar de uma situação jurídica, visto não haver qualquer providência que tutele especificamente o
interesse destes sucessíveis. Pelo contrário, M. Gomes da Silva parece tomar posição oposta, enquanto invoca o
regime da ausência em demonstração da relevância da própria qualidade de sucessível.
Do que dissemos já resulta que não aceitamos esta colocação do problema. A instauração da curadoria
provisória trouxe logo a abertura da sucessão antes da morte real ou presumida. Não é pois a mera qualidade de
sucessível que provoca estes efeitos jurídicos: tudo se passa nas malhas de um fenómeno sucessório já
desencadeado.
V - Concluímos que a instauração da curadoria provisória é nova causa de abertura da sucessão - que aqui
não é já sucessão por morte. A abertura da sucessão pode ser consequência da justificação da ausência, e não
apenas da morte, mesmo presumida.
67. Tempo
I - O momento da abertura da sucessão é o momento da morte (art. 2031 ).
Se a abertura da sucessão se dá em consequência de ausência, esse momento é o das últimas notícias do
ausente (arts. 103, 105 e 114/3).
Este momento tem importância sob vários pontos de vista. Por exemplo, a lei faz retroagir todo o fenómeno
sucessório ao momento da abertura da sucessão (arts. 2032/2 e 2050/2, por exemplo).
Juridicamente, é como se todo o fenómeno sucessório se passasse no momento da abertura da sucessão,
embora o legislador saiba bem que efectivamente tem de haver uma disjunção temporal entre a primeira e a última
fase. A lei entra mesmo no campo da ficção, como veremos, para fixar este princípio básico.
II - Outra grande manifestação da importância deste momento liga-se à verificação da sobrevivência dos
sucessíveis. Um sucessível só poderá efectivamente ter direito à sucessão se sobreviver ao autor dela. É preciso
pois provar que a sua morte foi posterior, ainda que por breve lapso, à morte do autor da sucessão (art. 68/2).
Trataremos da matéria da sobrevivência a propósito da vocação.
Enfim, para vários efeitos manda a lei atender, para o cálculo do valor dos bens, à data da abertura da
sucessão.
68. Lugar
I - O lugar da abertura da sucessão é o lugar do último domicílio do defunto.
A lei tomou aqui o domicílio como critério, preferindo-o à residência ou ao lugar do falecimento. Quanto à
fixação do domicílio limitamo-nos a remeter para os princípios gerais (arts 82 a 88).
II - Também a determinação do lugar da abertura da sucessão tem muita importância. Numerosos actos
jurídicos exigem a referência da sucessão a um determinado lugar.
Por exemplo:
1) Nos termos do art. 77/1 do Código de Processo Civil, o tribunal do lugar da abertura da herança é
competente para o inventário e para a habilitação de uma pessoa como sucessora por morte de outra. .
2) Vai no mesmo sentido, embora sem referência expressa ao fenómeno da abertura da sucessão, o art. 59
do Código do Imposto Municipal da Sisa e do Imposto sobre as Sucessões e estabelecer a competência para a
liquidação do imposto sucessório.
3) Quanto ao legado consistente em dinheiro ou em coisa genérica que não exista na herança, diz-nos o art.
2270 que deve ser entregue no lugar onde se abrir a Sucessão.
Vejam-se ainda, para outros efeitos, o art. 2225 do Código Civil, o art. 77/2 do Código de Processo Civil (que
pressupõe que o lugar da abertura da sucessão é no estrangeiro) e o art. 204/2 do Código do Notariado, relativo a
disposições a favor da alma e a encargos de interesse público.
CAPÍTULO II
DA VOCAÇAO EM GERAL
69. Vocação, chamamento, devolução
I – “Aberta a sucessão, serão chamados à titularidade das relações jurídicas do falecido aqueles que gozam
de prioridade na hierarquia dos sucessíveis". Esta é a fórmula da primeira parte do n. 1 do art. 2032, que nos indica
em que consiste, no essencial, a fase do fenómeno jurídico sucessório que ocorre neste capítulo estudar.
Dá-se um nome a esta fase: fala-se em chamamento de herdeiros e legatários. Este termo é repetido em
numerosos outros preceitos. A lei quis utilizá-lo, apesar de ele ser estranho à linguagem doutrinária corrente, por o
seu significado imediato ser facilmente apreensível. Preferiu-o por isso ao termo doutrinário vocação, que se tinha
tornado ambíguo. Mas acabou por manter a sinonímia com ele: o termo vocação continua a ser utilizado. Vejam-se
os arts. 2026, 2041/1 e 2250.
A preferência legal não atingiu os intérpretes: continua a falar-se dominantemente em vocação.
II - A doutrina também utiliza o termo devolução, cuja relação com a vocação não é líquida.
Cumpre nomeadamente ter presente neste lugar um dos entendimentos prevalentes da categoria, em
contraposição à vocação que tem antes de mais um fundamento semântico. Devolução designadaria o aspecto
objectivo, a atribuição dos bens; a vocação representaria a atribuição do direito de suceder. Para alguns, vocação e
devolução seriam assim faces da mesma medalha.
Outras orientações distinguem-nas porém substancialmente. Para estas, haveria necessariamente quatro, e
não três fases, no fenómeno jurídico sucessório.
III - Embora conscientes das dificuldades, propomos um novo entendimento, que nos parece reflectir o
sistema da lei actual. Vocação é a atribuição do direito de suceder e significa o mesmo qiue chamamento. Devolução
é a fase que se verifica, em princípio em benefício de quem tem título de herdeiro, quando se dá a colocação dos
bens à disposição do chamado. A devolução pode realizar-se antes da vocação mas por razões didácticas convém
estudá-la apenas mais tarde.
Por se seguir este sistema, o actual capítulo é exclusivamente dedicado ao chamamento ou vocação.
E porém ainda cedo para expor as razões substanciais que podem levar a preferir uma posição a outra.
Vamos adiantar-nos primeiro no exame de alguns aspectos característicos desta fase e só depois retomaremos o
problema construtivo que ficou enunciado.
70. O facto jurídico
I - Na origem da vocação encontramos também um facto e um efeito jurídico.
O facto jurídico é também um facto complexo de produção sucessiva, necessariamente. Isto quer dizer que
resulta da combinação de factos jurídicos parcelares, que se não verificam simultaneamente.
Esses factos são a abertura da sucessão e um facto designativo, essencialmente.
A abertura da sucessão é em si um efeito jurídico; mas a sua produção é um facto. Combinado com um
facto designativo, entra-se em nova fase que se chama vocação. Por isso dissemos atrás que a abertura da
sucessão desencadeia o processamento do fenómeno sucessório.
Quanto aos factos designativos, vimos já atrás quais eram.
II - Personalidade.
Há ainda outro requisito geral da vocação que é a personalidade jurídica do sucessível prioritário.
 Pode ocupar o primeiro lugar na hierarquia dos sucessíveis uma entidade sem personalidade, pois vimos já
que a designação não traz necessariamente a atribuição de direitos. Mas a vocação, é a atribuição do direito de
suceder, e só pode ter direitos quem tiver personalidade jurídica.
Estudando a personalidade como requisito da vocação, estudaremos também a sobrevivência.
Rigorosamente a sobrevivência é necessária para que se mantenha a prioridade na hierarquia dos sucessíveis à
abertura da sucessão; já estaria portanto abrangida na verificação daquela prioridade. Mas didacticamente convém
aproximá-la do requisito da personalidade.
Podemos exprimir assim este requisito da vocação: é necessário que o sucessível já tenha personalidade, e
não tenha deixado de ter personalidade.
III - Não há nenhuma outra causa genérica que condicione a vocação.
Lei e doutrina dão este sentido à capacidade, de que se fala em Iugar da personalidade; mas a referência
não tem interesse, porque todo aquele que tiver personalidade tem capacidade sucessória passiva.
Com a capacidade se confunde frequentemente a indignidade. Mas a indignidade (ou pela positiva, a
dignidade) não funciona como requisito geral da vocação, mas como causa de resolução de uma designação, ou de
uma vocação, já realizadas. Dela falaremos em conjunto neste capítulo.
Referiremos também a deserdação, que tem fundamentalmente o mesmo significado.
Eventualmente, verifica-se a necessidade de se produzirem ainda outros factos, sempre posteriores à
abertura da sucessão, que surgem como secundários em relação a estes. Por exemplo, se há uma instituição de
herdeiro dependente de condiçãoo suspensiva, a atribuição do direito de Suceder só se dá quando a condição se
verificar. Mas teremos oportunidade de voltar a examinar estas hipóteses.
71. O efeito jurídico
I - Efeito jurídico da vocação é a atribuição do direito de suceder. Não a atribuição da própria herança, que
só se dará se o beneficiário aceitar, mas a atribuição do direito a tornar-se sucessor.
Esta atribuição é, ela própria, automática: o direito de suceder nasce num determinado sucessível
independentemente de aceitação. E compreende-se que assim seja, visto que esse direito é instrumental; não se
justifica por si, mas pela aquisição a que conduz.
Estruturalmente, o direito de aceitar é um direito potestativo: o sujeito fica em condições de, por um acto
seu, provocar uma mudança na ordem jurídica existente.
II - A vocação pode ainda ter, como conteúdo acessório, a atribuição do direito de não decrescer. Há vários
casos em que este se verifica, como veremos. Reservamo-nos dar então o respectivo conceito,
Vamos seguidamente estudar os requisitos da vocação, começando pela personalidade jurídica. Só depois
passaremos ao efeito jurídico.
72. A personalidade jurídica
I - Parece-nos indispensável uma referência a este requisito. Só pode ser chamado, só está em condições
de receber o direito de suceder, quem tem personalidade jurídica. Só quem tem personalidade, por definição, é
susceptível da titularidade de situações jurídicas.
É certo que a lei prevê esta matéria com referência à capacidade, e nisto é seguida pela doutrina. Mas só
pode ter capacidade quem tem personalidade. É a personalidade, antes de mais, que está em causa.
 Vamos pois começar por estudar os pontos que, embora referidos pelo Código à capacidade, respeitam à
personalidade.
II - A lei enuncia no art. 2033/1 um pretenso princípio, mas que veremos que tem pouca explicatividade: o de
que têm capacidade sucessória todas as pessoas nascidas ou concebidas ao tempo da abertura da sucessão, não
exceptuadas por lei.
Referem-se pois pessoas singulares. Mas preveniu-se: com excepção do Estado, Mesmo que se lhe não
tenha querido chamar pessoa colectiva, tem de se lhe reconhecer plena idoneidade para ser sucessível, qualquer
que seja o título da sucessão. O que bem mostra, desde logo, que a capacidade sucessória não é algo de restrito às
pessoas físicas.
III - Observe-se a seguir que, logo no enunciado de tal princípio, se outorga capacidade sucessória às
pessoas concebidas ao tempo da abertura da sucessão, não exceptuadas por lei. Aqui se prevêem pois os
nascituros, a quem a lei, note-se, toma como detentores de personalidade jurídica, considerando-os pessoas
concebidas.
No n. 2 vai-se ainda mais longe. Respeita este à sucessão testamentária e à contratual: e atribui capacidade
aos nascituros não concebidos, que sejam filhos de pessoa determinada, viva ao tempo da abertura da sucessão -
os chamados concepturos, pois.
Significa isto que a lei atribua personalidade jurídica aos nascituros concebidos e aos "concepturos"?
No que respeita aos nascituros concebidos, parece haver umadiscrepância com o art. 66/1, que a quase
totalidade dos intérpretes considera negador da personalidade jurídica, embora os nascituros gozem da protecção da
lei. Isso teria querido significar o art. 66/2, que dispõe que os direitos que a lei reconhece aos nascituros dependem
do seu nascimento.
No que respeita aos impropriamente chamados “concepturos”, é nítido que eles não têm personalidade, pois
um não concebido não é sequer algo de realmente existente; é uma potência, captável só mediante um juízo.
IV - Literalmente, o art. 2033 outorga uma posição jurídica subjectiva - uma capacidade... - a entidades a
quem nega personalidade jurídica, como os nascituros não concebidos. Isto não parece admissível.
Pensamos que, neste art. 2033, o legislador não utiliza o termo capacidade em sentido técnico, portanto como uma
qualidade jurídica de um sujeito. Parece querer significar que essas entidades podem ser contempladas, pode fazer-
se-lhe mesmo uma reserva de lugar, mas não propriamente que se lhes atribuam direitos. Numa situação desta
ordem, espera-se que efectivamente venham à existência para haver vocação.
O que quer dizer que em geral a personalidade é necessária no momento da abertura da sucessão; mas
nos casos especiais indicados na lei, basta que se verifique mais tarde.
V - Não ignoramos que, desta maneira, se abre uma discrepância entre os arts. 2032/1 e 2033, mas não
vemos como ela se pode superar. O art. 2032 sujeita à existência de capacidade o chamamento dos que gozarem de
prioridade na hierarquia dos sucessíveis. Fá-lo muito correctamente, pois pode ser-se sucessível e nomeadamente
sucessível prioritário, e não se ter capacidade por não se ter personalidade. Pelo contrário, o art. 2033, atribuindo
capacidade a pessoas não existentes, parecia indicar que a vocação se daria imediatamente em favor destas. Mas
isto iria contra os princípios jurídicos fundamentais e contra toda a tradição portuguesa nesta matéria, além de deixar
sem sentido a ressalva do art. 2032.
 Pelo que só nos resta o caminho de supor que capacidade é utilizada no art. 2032 em sentido técnico e no
art. 2033 em sentido amplo. Aqui só se refere a susceptibilidade de se ser beneficiário de uma designação, como
operação intelectual, e não uma qualidade de uma pessoa.
73. A crio-preservação e a sucessão legítima
I - As grandes inovações no domínio da Biologia vão repercutir-se profundamente no domínio sucessório. A
crio-preservação de gâmetas e embriões permite que um ser seja gerado fora de todo o cicio natural em que as leis
assentavam.
Comecemos pela sucessão legítima.
Suponhamos que é feita a prova da derivação biológoica do de cuius de um ser nascido mais de 300 dias
após a abertura da sucessão - quer resulte de crio-preservação de gâmetas quer de embriões.
É filho. Mas é herdeiro?
Têm capacidade sucessória as pessoas concebidas ao tempo da abertura da sucessão. O que exclui
imediatamente aqueles que só depois venham à existência, através da fecundação realizada mediante
espermatozóides crio-preservados.
II - Por outro lado, a lei admite a sucessão de nascituros. Mas o nascimento deve ocorrer dentro de 300
dias. O que significa que mesmo o nascido de embrião já existente não pode suceder, se o nascimento se der mais
de 300 dias após a abertura da sucessão.
A lei não põe a hipótese de sucessíveis legítimos nascidos posteriormente. Nem a poderia pôr, porque se
baseava nos processos naturais conhecidos. Será porém admissível que, perante as novas fronteiras da biologia,
estendamos ainda a estes casos a sucessão legítima?
A resposta a nosso ver é negativa. Toda a dinâmica da sucessão está arquitectada tendo em vista um
desenlace da situação de curto prazo. Se se admitisse a relevância sucessória destas situações nunca seria
praticamente possível a fixação do mapa dos herdeiros e o esclarecimento das situações sucessórias. E a partilha
que porventura se fizesse hoje estaria indefinidamente sujeita a ser alterada.
A estrutura actual da relação sucessória não permite atribuir, na sucessão legítima, consequências
sucessórias ao nexo de filiação que porventura venha a ser assim tardiamente estabelecido.
74. A sucessão testamentária
I - Nos termos do art. 2033/1 do Código Civil, podem suceder por testamento as pessoas nascidas ou
concebidas ao tempo da morte do testador. Entre essas pessoas se contam pois os nascituros já concebidos.
E ainda podem suceder os nascituros não concebidos (art. 2033/2 a), se a disposição do testador se referir
à prole eventual de pessoa determinada, viva ao tempo da abertura da sucessão.
Esta previsão abrangerá o ser nascido posteriormente em consequência de crio-preservação de gâmetas do
próprio testador?
Literalmente, não abrange. O que a lei prevê é a designação de filhos de outras pessoas existentes ao abrir-
se a sucessão, não de filhos do testador.
Pode porém entender-se que há uma lacuna e que a analogia de situações impõe o mesmo regime. O
testador poderia dispor em benefício de prole eventual, embora só concebida em momento posterior. Teria porém,
para beneficiar daquela previsão, de indicar qual a pessoa que seria a mãe do beneficiário.
 II - Até aqui pode dar-se a extensão de previsões legais actuais. Mas subsiste o problema do tempo do
nascimento.
A lei, na sucessão testamentária, permite uma dilação no esclarecimento da situação sucessória em
benefício de nascituros não concebidos. Mas fá-lo porque os pressupostos estão precisamente determinados e há a
remissão necessária para o limite natural, consistente na capacidade de reprodução das pessoas que foram
designadas como progenitoras do sucessor.
Mas aqui esse limite falha. A crio-preservaçao estende-se, em teoria, para além desse domínio.
A limitação só poderá resultar da designação da pessoa que funcionará como mãe, havendo crio-
preservação de espermatozóides. Mas esse limite não aparece quando houver crio-preservação de embriões.
Será possível à doutrina fixá-lo? Supomos que não, pois toda a quantificação seria arbitrária.
O resultado é muito insatisfatório. Pelo que pensamos que este ponto também reclama a intervenção legal.
75. As pessoas colectivas a instituir
I - O problema renova-se no caso de o testador beneficiar pessoa colectiva ainda não existente. A hipótese
prefigura-se claramente se o testador deixar bens que devam constituir a dotação de uma fundação.
No Livro das Sucessões não se contempla directamente tal hipótese. Mas a sua licitude resulta sem
possibilidade de contestação do art. 185/1. A especialidade que se estabelece consiste em a aceitação dos bens se
conter no reconhecimento, indispensável para a existência da fundação.
II - A doutrina tem-se afadigado em assegurar a admissibilidade destas hipóteses; e, uma vez assegurada,
em explicá-las cientificamente. Ainda hoje há quem infira, da autonomia do acto de fundação, que esta matéria não
releva do Direito Sucessório; trata-se de “uma verdadeira transferência patrimonial da propriedade individual do
dotante para a propriedade colectiva". Mas assim só se escamoteia o problema, pois há justamente que explicar esta
"transferência" mortis causa, que é necessariamente para sujeito inexistente no momento da abertura da sucessão.
Impõe-se pelo contrário a concatenação de um acto jurídico de fundação com uma instituição de herdeiro ou
nomeação de legatário.
A pessoa colectiva é pois verdadeiramente chamada à sucessão. O que acontece é que por ser inexistente
à data da abertura de sucessão ela só é chamada em momento posterior. A ordem jurídica fez coincidir o
reconhecimento e portanto a constituição da pessoa colectiva, o chamamento e a aceitação. Mas tudo se integra no
fenómeno sucessório, e portanto a pessoa colectiva será chamada a título de herdeiro ou a título de legatário.
III - Aplica-se a este caso, por extensão, o que dissemos para pessoas físicas não existentes perante o art.
2033. Aparentemente, a lei outorga-lhes "capacidade", mas na realidade há apenas uma reserva de lugar, até que
essas pessoas venham à existência ou se demonstre que não o possam vir. Veja-se o art. 188; observe-se, porém,
que a insuficiência patrimonial conduz ao chamamento de associação ou fundação de fins análogos, em princípio, e
não à caducidade da instituição.
IV - Já no que respeita às sociedades, contrapostas às pessoas colectivas no art. 2033/2 b, o problema é
diverso. Este será considerado a propósito da capacidade.
76. A sobrevivência
I - O princípio geral da sobrevivência não necessita de qualquer explicação especial. Compreende-se que
uma pessoa só possa suceder a outrém (tomar o seu lugar) se lhe sobreviver. Veja-se o art. 2317 a, para a sucessão
testamentária.
 A sobrevivência não se presume: terá de ser provada pelos interessados. O problema suscita-se com
acuidade quando o autor da sucessão e o sucessível prioritário faleceram e os herdeiros deste pretendem beneficiar
da vocação cujo beneficiário teria sido o sucessível.
X
A D
C------------ B
A e B, pai e filho, faleceram já, e C, herdeiro de B pretende beneficiar da sucessão de A.
O art. 68/2 resolve hoje o problema. É um preceito válido em geral, mas também é certo que teve
particulararmente em vista as situações sucessórias. Previnem-se os casos em que certo efeito jurídico depende da
sobrevivência de uma a outra pessoa.,
A lei, presumindo que uma e outra morreram ao mesmo tempo estabelece afinal uma presunção de não
sobrevivência. É esta e não a sobrevivência, que se presume, mesmo quando se sabe que as mortes não
resultaram da mesma ocorrência, ou quando não há nenhum motivo para supor que tenham resultado.
II - Se o princípio geral é o que ficou enunciado, está resolvido, como uma subespécie, o problema da
comoriência, ou morte conjunta.
Suponhamos que A, solteiro, tem um único descendente, B, casado com C e um irmão, D. A e B morrem
conjuntamenente num desastre de aviação. A quem se atribuem os bens de A?
Para responder, é necessário saber quem morreu primeiro, se A se B.
Se foi A quem morreu primeiro, os seus bens passam ao filho B, e à morte deste a C, cônjuge dele.
Pelo contrário, se B morreu primeiro já não pode ser o herdeiro. Os bens de A passam pois, segundo as
regras da sucessão legítima, ao irmão D. Isto basta para demonstrar a importância do problema.
O Direito romano, bem como o Direito intermédio e vários sistemas actuais, fixam uma série de presunções
de pré-morte, baseadas na ideia de que os mais novos teriam maior resistência física que os mais velhos, ou vice-
versa...
Esse sistema não é porém o do nosso direito. O que se presume é a comoriência, por aplicação do princípio
geral do art. 68/2: todos terão morrido ao mesmo tempo. Sendo assim, não se dá entre eles qualquer sucessão. No
exemplo apresentado, B não sucederá a A e será somente a D que a herança deve ser devolvida. Há uma
coincidência prática com um dos sistemas acima indicados, mas os fundamentos são muito diversos.
III - Nas deixas condicionais, a instituição caduca se o sujeito não sobreviver até à verificação da condição
(art. 2317 b). Há uma maior exigência na verificação deste requisito, não bastando a sobrevivência à data da
abertura da sucessão. Essa exigência está ligada à estrutura especial de semelhantes deixas. Então, ao contrário
dos casos normais, a atribuição do direito de suceder não se dá logo na abertura da sucessão, exigindo-se como
requisito particular a verificação da condição suspensiva, como dissemos.
Falaremos depois, em geral, destas situações.
77. Direitos eventuais do ausente
I - Implícito no tema da sobrevivência está o capítulo dos direitos eventuais do ausente.
uma coisa são os direitos que o ausente tinha antes de desaparecer, outra os direitos que eventualmente
lhe sobrevierem desde que desapareceu sem dele haver notícias. Se estes são dependentes da condição da sua
existência, determina o art. 120 que eles passam às pessoas que seriam chamadas à titularidade deles se o ausente
fosse falecido.
Este artigo exige uma interpretação cuidada.
II - Suponhamos que Abel, em situação de ausência judicialmente declarada, é beneficiado por Bento com
uma disposição testamentária. Suponhamos ainda que Carlos, primo de Abel, é o sucessível prioritário deste; e
Diogo o sucessível subsequente de Bento
Y
X Z
D ----------+ B------ A C
A quem deve ser devolvida a herança, se Abel está ausente?
A uma leitura apressada poderia parecer que o beneficiário seria Calos. Mas não é isso o que diz o preceito,
nem ele teria assim qualquer sentido, uma vez que nesse caso se estaria ainda no domínio da regra geral. O que se
diz é que se vai proceder como se Abel não existisse. Em consequência, os bens passam, não aos sucessíveis de
Abel, mas aos sucessíveis de Bento. Será pois a Diogo que eles deverão ser devolvidos.
III - Porquê este desvio? Disse-se que havia aqui uma incapacidade. Mas, ao menos hoje, deve entender-se
que há uma verdadeira presunção de morte: a lei presume que o ausente é falecido, se bem que efectivamente não
tire desta situação todas as consequências que tira da morte civil.
E que dizer das fases anteriores? Pensamos que a necessidade de provar a sobrevivência explica o regime
legal. Quando essa prova se não faz, a vocação do ausente é suspensa numa primeira fase; isso não impede que os
bens entrem em regime de curadoria provisória, servindo-se a finalidade prática de encontrar um administrador. O
curador provisório é quem for determinado nos termos gerais do art. 92.
Atingida a curadoria definitiva, dá-se a vocação dos sucessíveis subsequentes do autor da sucessão. Esta
vocação é porém resolúvel: mesmo após a morte presumida, se se fizer a prova da sobrevivência do ausente a
vocação resolve-se. São aplicáveis os termos genericamente estabelecidos para o resto do património do ausente
nos arts. 109/2 e 119. Por isso estabelece o art. 121/2 que os sucessíveis subsequentes são havidos como
curadores definitivos para todos os efeitos legais.
IV - Isto nos permite retirar totalmente a matéria da ausência do capitulo da capacidade.
O que se passa com estes direitos eventuais é mera aplicação do que se disse quanto à necessidade de os
interessados provarem a sobrevivência do sucessível. Como em relação ao ausente não é possível essa prova a lei,
após a fase da curadoria provisória que é destinada à mera manutenção da situação, procede como se o ausente
não existisse e dá destino aos direitos sem contar com ele. Mantém-se todavia a resolubilidade dos direitos dos
sucessores, nos termos gerais da ausência.
78. Capacidade sucessória activa: afastamento
I - O último requisito da vocação atrás enunciado é a capacidade sucessória.
Distingue-se uma capacidade sucessória activa e uma capacidade sucessória passiva. Agora só nos
interessa a Segunda categoria, mas aproveitamos o ensejo para dizer duas palavras sobre a primeira.
Todas as pessoas singulares têm capacidade sucessória activa - em relação a todas se põe o problema da sucessão
por morte.
 II - Em contraste, nenhuma pessoa colectiva tem capacidade sucessória activa. Não estão compreendidas
nas previsões sobre sucessão pactícia, nem têm capacidade para fazer testamento como disponentes. De toda a
maneira, quando se extinguem, o problema do destino do seu património é regulado por normas que não pertencem
ao Direito das Sucessões, como o art. 166. Dissemos que se pode discutir se há então tecnicamente uma sucessão;
mas de todo o modo nunca seria conteúdo do Direito das Sucessões.
Da incapacidade sucessória activa se aproximam as situações que a lei designa indisponibilidade relativa,
que referimos já ao estudar o autor do facto designativo testamento.
79. Capacidade sucessória passiva
I - Limitamo-nos pois à capacidade sucessória passiva, única que interessa como condição da vocação.
Esta deve-se verificar no momento da abertura da sucessão. É o princípio, que resulta da parte final do art.
2032/1: os sucessíveis prioritários serão chamados, aberta a sucessão, “desde que tenham a necessária
capacidade". Isto sem prejuízo do que sobre este processo dissemos, ao analisar a personalidade como pressuposto
da sucessão.
Mas é necessário entender este principio com cautela. Como veremos, onde está (in)capacidade deve ler-se
indignidade; e as causas de indignidade; podem surgir só após a abertura da sucessão.
Por outro lado, quando há unia instituição sujeita a condição suspensiva, poderá talvez enunciar-se ainda
hoje o princípio de que a capacidade deve subsistir também no momento da verificação da condição suspensiva. É o
que resultará do art. 2035/2: estando dependente de condição suspensiva a instituição do herdeiro ou a nomeação
de legatário, é relevante como causa de indignidade o crime cometido até à verificação da condição. Há aqui um
paralelismo com a duplicação de momentos de referência, o da abertura da sucessão e o da verificação de condição
suspensiva, que encontrámos já a propósito da sobrevivência.
II - É este o momento de fazer uma prevenção de grande importância.
A capacidade sucessória passiva não se deve confundir com as formas comuns de incapacidade que
estudámos na parte geral do Direito Civil. Os pressupostos de ambas são muito diversos. Enquanto aquelas
incapacidades respeitam sobretudo ao exercício de direitos (e por isso surgem problemas na aceitação), as
incapacidades sucessórias passivas são incapacidades de gozo. Atingem os sujeitos, não por estes não poderem
exercer direitos, mas por os não poderem ter.
Os chamados incapazes, por menoridade ou por interdição, têm capacidade sucessória: a única
especialidade está em a aceitação se fazer a benefício de inventário (art. 2053) e com a intervenção, que a lei exige,
do representante legal. Mas se a aceitação se faz a benefício de inventário, isso só pode querer dizer que são
chamados, e que as incapacidades gerais em nada atingem a capacidade sucessória passiva (como também em
nada atingem, aliás, a capacidade sucessória activa).
As incapacidades sucessórias constituem pois um círculo mais restrito, específico deste ramo do direito.
III - Entrando no estudo da capacidade sucessória passiva, veremos que o novo Código aperfeiçoou
consideravelmente a exposição das matérias, eliminando os graves problemas de determinação das causas de
incapacidade e de demarcação do respectivo âmbito que se colocavam perante a lei anterior. Mas subsistem
grandes dificuldades de qualificação jurídica.
Vamos separar o estudo da capacidade das pessoas singulares do da capacidade das pessoas colectivas.
80. As pessoas singulares. As indignidades
 I - Quanto às pessoas singulares, o princípio geral está expresso no n. 1 do art. 2033, in fine: todas têm
capacidade, se não se verificar alguma das excepções previstas na lei.
Procurando determinar essas excepções, verificamos que as únicas situações que a lei qualifica como
incapacidade sucessória são as indignidades. Veremos no final qual a precisa qualificação que se lhes deve atribuir.
II - As indignidades são situações em que, a um acto ilícito de um sucessível, praticado contra o autor da
sucessão, a lei reage estabelecendo como sanção o seu afastamento daquela sucessão. Muitas vezes, com a
sanção da indignidade procura-se também evitar que o acto ilícito se tome lucrativo para aquele que o praticou.
Assim, é indigno o condenado como autor ou cúmplice de homicídio doloso (bem como por outros crimes)
contra o autor da sucessão e contra outros sucessíveis (art. 2034 a). Com isto quis a lei desanimar o recurso ao
homicídio como via de aquisição sucessória. Da mesma forma, é indigno o que de qualquer modo procurou fraudar a
eficácia designativa de um testamento, antes ou depois da morte do autor da sucessão, ou se aproveitou de algum
desses factos (art. 2034 d).
As causas de indignidade referidas no art. 2034 podem-se reduzir a duas grandes categorias:
1) Crimes praticados contra o autor da sucessão ou seus familiares mais próximos (als. a e b);
2) Prática de actos ilícitos que atinjam o testamento ou a liberdade de testar (als. c e d).
As causas de indignidade tanto podem verificar-se antes como depois da abertura da sucessão. Esta última
hipótese é patente no art. 2034 d.
III - Poderemos, por analogia, concluir pela admissibilidade de outras causas de indignidade além das
enunciadas no art. 2034? Ou o enunciado deste será taxativo?
Em princípio, as tipificações legais não devem ser consideradas taxativas; mas não pode deixar de se
encontrar um acento restritivo no enunciado das causas de uma penalização tão grave como a exclusão da
sucessão. Entre uma e outra consideração, concluímos que o art. 2034 consagra uma tipicidade delimitativa. Ou
seja, que não é possível uma analogia livre, a partir do conceito de indignidade, mas é possível a analogia mais
limitada, a partir de alguma das causas previstas na lei. Por outras palavras, não seria possível a analogia iuris, mas
já seria possível a analogia legis.
Assim, o sucessível que tiver em seu poder o testamento e dolosamente não o entregar no prazo de três
dias, desde que teve conhecimento da morte do testador, é indigno, nos termos do art. 2034 d, interpretado pelo art.
2209/2. Mas se sabe quem é o detentor do testamento e se recusa obstinadamente a indicá-lo aos restantes?
Supomos que deve ser ainda excluído por indignidade, por analogia com estas previsões.
IV - E haverá, esparsas pelo Código ou em outras leis avulsas, outras situações que devam ser qualificadas
como de indignidade?
Em abstracto, nada impedia que assim acontecesse cremos porém que nenhum preceito há que se ajuste
em rigor à qualificação como causa de indignidade.

0 art. 2096 prevê a pena da sonegação de bens pelo herdeiro: perde em beneficio dos co-herdeiros o direito

que possa ter a qualquer parte dos bens sonegados, além de incorrer nas mais sanções que forem aplicáveis. Mas

entre essas sanções não está a indignidade sucessória, que cria uma ilegitimidade na sucessão; enquanto que esta

sanção é sempre parcial, pois se mede pelos bens sonegados. Em relação a estes bens a sanção é até mais
enérgica que a da indignidade, pois o herdeiro é considerado detentor (art. 2096/2) e não há que ter em conta a

caducidade estabelecida pelo art. 2036, que não é aplicável por analogia.

Fica de fora, porém, a matéria da deserdação, prevista a propósito da sucessão legitimária (arts. 2166 e 2167).

As relações desta com a indignidade são difíceis de traçar, pelo que remetemos o estudo da deserdação para depois

da exposição da matéria da indignidade.

81. Natureza da indignidade

1 - 0 novo Código trata a matéria no título das sucessões em geral, e com razão. Não se defronta aqui um

fenómeno específico da sucessão testamentária. Por exemplo, quando no art. 2034 e se atinge quem ilicitamente

induziu o autor da sucessão a fazer, revogar ou modificar o testamento, ou disso o impediu, estabelece-se uma

causa de indignidade que pode vir a actuar na sucessão legítima.

II - A lei não só trata esta matéria na secção da capacidade sucessória como expressamente qualifica as

indignidades como incapacidades.

Aqui já não deveremos segui-la. Aquele que é declarado indigno por denúncia caluniosa (al. b) não está inibido

de ser beneficiado em sucessão de pessoas diversas; não sofre pois de uma incapacidade sucessória. O que não

pode é ser contemplado naquela sucessão. O carácter relativo da exclusão indicia-nos que estamos antes perante

uma ilegitimidade: não incapacidade sucessória passiva, pois, mas ilegitimidade sucessória passiva.
Com esta eliminação, concluímos que, em rigor, a lei não contempla nenhum caso de incapacidade para as
pessoas singulares, mas tão-somente ilegitimidades sucessórias passivas.
III - Por outro lado, supomos poder esclarecer a aparente incongruência que resultaria de o mesmo
legislador, que tão certeiramente excluiu as “indisponibilidades" do âmbito da incapacidade passiva, ter nesta
incluído a indignidade, acentuando até uma qualificação a que facilmente poderia ter fugido. De facto, não só a
epígrafe do art. 2034 é: “incapacidade por indignidade" (quando poderia ser perfeitamente “indignidade” apenas),
como ainda o preceito começa por acentuar: “Carecem de capacidade sucessória, por motivo de indignidade".
A preocupação do legislador não estará propriamente na qualificação, que lhe não caberia, mas em
acentuar o carácter automático da actuação da indignidade. Como dissera já atrás que só é chamado quem tiver a
necessária capacidade (art. 2032/1), a qualificação dos indignos como incapazes implicaria que eles,
automaticamente, não seriam chamados àquela sucessão.
Com isto transitamos porém já para outro problema: o de saber se a qualificação como indigno resulta
automaticamente da prática de facto previsto por lei ou depende de decisão judicial.
82. O significado da declaração de indignidade
I - Acabamos de ver que a actuação automática da indignidade estaria na intenção do autor do Anteprojecto.
Com ele se choca porém a previsão de uma acção de declaração de indignidade, introduzida no art. 2036 por força
das revisões ministeriais. Estabelece este prazos de um ou dois anos para a propositura da acção destinada a obter
a declaração de indignidade e indica o respectivo terminus a quo.
 Deste preceito desde logo resulta que essa acção se não deve confundir com a acção criminal provocada
pelo facto causa da indignidade: a condenação na acção criminal serve de terminus a quo do prazo da acção
declarativa da indignidade.

Por outro lado, assim como as causas de indignidade podem verificar-se antes da abertura da sucessão,

também esta acção pode ser intentada mesmo em vida do autor da sucessão. Isto resulta do art. 2038, que também

só se pode referir à declaração de indignidade, e não à declaração da respectiva causa. Será o autor da sucessão

quem a deverá intentar. Quando muito se poderá discutir se os legitimários também o poderão fazer.

É uma situação que parecerá estranha, pois o autor da sucessão pode muito mais facilmente, pela revogação

ou pela outorga de um testamento, alcançar os mesmos resultados. Basta, porém, a indignidade ter efeitos também

na sucessão legitimaria para que o autor da sucessão possa ter interesse em deixar definitivamente assente a

exclusão daquele sucessível.

II - Esta acção é declarativa ou constitutiva? A indignidade actuará ope legis ou pelo contrário a verificação da

causa da indignidade não terá qualquer efeito sobre a sucessão enquanto uma sentença não tornar o sucessível

indigno?

É difícil determinar qual a posição correcta. O art. 2037 parece traduzir o carácter declarativo da sentença: ele

não diz que declarada a indignidade a devolução se resolve, mas sim que é havida por inexistente. Recorre pois à

categoria extrema da inexistência, o que não é habitual na lei civil. Coerentemente com ela, tendo em vista a

hipótese de o indigno ter chegado a ter a posse efectiva dos bens, considera-o possuidor de má fé. No mesmo

sentido, pelo menos parte da doutrina italiana afirma o carácter declarativo desta acção.
De facto, se a acção fosse constitutiva, ela importaria em mais uma inútil e nociva jurisdicionalização da vida
corrente. Suponhamos que o sucessível prioritárío matou o autor da sucessão. Se deixar passar dois anos após a
abertura da sucessão e um ano após a condenação, sem se pronunciar, e os outros se desleixarem em pedir a
declaração de indignidade, ao fim desse tempo o seu direito é inimpugnável. Não parece ser isto que corresponda à
vida da maioria da população, que não está habituada a um pronto e exacto conhecimento da lei e muito menos a
uma resolução judicial dos seus problemas.
III - Mas que sentido teria então a acção de declaração de indignidade prevista, em prazos aliás tão curtos,
no art 2036?
Supomos que é o art. 2037 que nos dá a chave desta aparente contradição. Refere-se ele a “efeitos da
indignidade". Mas note-se que no n 1 esses efeitos estão dependentes da declaração; no n 2 são de referir à própria
indignidade.
Estabelece o n 1: “Declarada a indignidade, a devolução da sucessão ao indigno é havida por inexistente,
sendo ele considerado, para todos os efeitos, possuidor de má fé dos respectivos bens".
Fala-se na “devolução da sucessão". O termo devolução, como vimos, é usado prevalentemente, pela lei e
pela doutrina, para designar o aspecto objectivo, a própria posição relativa aos bens. E o acento tem confirmação
neste mesmo preceito, pois logo a seguir se vai considerar o indigno possuidor de má fé: é a posse dos bens pelo
indigno que está em causa.
83. Solução adoptada
 I - Assim sendo, propomos uma solução discriminadora, em que os vários interesses contrastantes recebem
satisfação.
Se o indigno não tem os bens em seu poder, nenhuma iniciativa é necessário aos interessados tomar. A
indignidade actua automaticamente. Por mais anos que passem, se o indigno pretender invocar a qualidade de
sucessor pode-lhe ser sempre objectado que ele está excluído daquela sucessão, por indignidade.
Mas o indigno pode ter os bens, ou parte deles, em seu poder. E então a situação é diversa. Cria-se uma
aparência de sucessão que é necessário esclarecer o mais rapidamente possível, a bem da estabilidade das
relações sociais. Quem for atingido por aquele estado de coisas terá então o ónus de agir rapidamente, até porque
está em causa o interesse de terceiros. Esta a razão dos prazos muito curtos de caducidade da acção do art. 2036.
Se os interessados deixaram escoar estes prazos, a Situação consolida-se em benefício do indigno. Ele já
não poderá vir a ser excluído da titularidade dos bens. Embora fosse um mero possuidor de má fé, pois a lei não lhe
permite que ignore o significado da indignidade, daí por diante tornou-se titular definitivo no que respeita aos bens
possuídos.
II - Esta solução pode apoiar-se por analogia no regime geral da anulabilidade. O art. 287 estabelece o
prazo de um ano para a arguição; mas dispõe que, enquanto o negócio não estiver cumprido, a nulidade pode ser
arguida, sem dependência de prazo, tanto por via de acção como de excepção. Estas regras são aplicáveis aos
casos de nulidade e de anulação do testamento.
Pois também, na hipótese de indignidade, a caducidade estabelecida no art. 2036 só opera se a devolução
aparente para o indigno se tiver consumado, estando este na posse, de má fé embora, dos bens hereditários. Fora
disto, a indignidade pode ser arguida a todo o tempo.
III - A nossa posição foi reticentemente recebida por Espinosa Gomes da Silva; teve o apoio de Capelo de
Sousa, que a desenvolveu pelo prisma da prova; e a oposição de Pamplona Corte-Real e Branca Martins da Cruz.
Mas consagrou-a o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 23 de Julho de 1974, em caso em que o
parricida concorrera à sucessão invocando testamento em seu benefício, após escoados os prazos do art. 2036.
Qualifica expressamente a indignidade como “consequência autónoma no plano civil" da condenação penal;
observa que tradicionalmente a declaração judicial de indignidade se destinava justamente a fazer o indigno abrir
mão dos bens da herança que se encontravam em seu poder; e argumenta que do art. 2038 resulta que a
reaquisição de capacidade sucessória se dá mesmo que a indignidade não tenha sido judicialmente declarada, o que
significa que a perda da capacidade não depende dessa declaração.
84. Efeitos ulteriores
I - Descendentes do indigno
A indignidade atinge os descendentes do indigno, afastando-os daquela sucessão? O problema põe-se
perante o direito de representação sucessória.
A lei toma uma posição mista:
1) Na sucessão testamentária, os descendentes não podem representar o indigno. Com isto ficam excluídos
da sucessão, por aquele título.
2) Na sucessão legal, pelo contrário, o art. 2037/2 expressamente dispõe que a “incapacidade" do indigno
não prejudica o direito de representação dos seus descendentes.
 II - Quando as causas de indignidade são anteriores à abertura da sucessão, pode dar-se a reabilitação, por
declaração expressa, feita em testamento ou escritura pública, pelo autor da sucessão (art. 2038/1).
Se a causa da indignidade está sempre numa conduta imprópria contra o autor ou as suas disposições,
compreende-se que fique na disponibilidade deste eliminar as consequências deste facto.
Se, não havendo reabilitação expressa, todavia o autor da sucessão, quando conhecia já a causa da
indignidade, contemplar o indigno em testamento, pode ele suceder dentro dos limites da disposição testamentária
(art. 2038/2).
Esta última previsão cria dificuldades particulares, no caso da designação de herdeiro testamentário, que a
lei não exclui. Como veremos, o herdeiro é caracterizado pela ilimitação da sua posição; ora o art. 2038/2 limita de
certa forma a posição do instituído. Está excluído que o instituído concorra à sucessão legítima, mesmo que nos
termos do não decrescer. Não basta pois dizer que o instituído está limitado ao título; a limitação é ainda mais
profunda, dado que atinge a própria virtualidade expansiva do título. Não obstante, embora com uma limitação adi-
cional, continua a ser um herdeiro, e é-lhe aplicável o estatuto deste.
85. A deserdação
I - O instituto da deserdação relaciona-se estreitamente com o da indignidade.
É da essência da vocação legitimária impor-se à vontade do de cuius. Se se verificarem porém os
pressupostos da deserdação a vontade do autor da sucessão retoma a primazia, podendo afastar um sucessível
legitimário da sucessão.
O art. 2166 prevê esta matéria. O n. 2 é expresso, ao determinar que o deserdado é equiparado ao indigno
para todos os efeitos legais. Quer dizer que tudo o que dissemos sobre a natureza da indignidade e sobre as suas
consequências tem aqui aplicação directa. Portanto, o deserdado é atingido por uma situação de ilegitimidade
sucessória passiva.
II - A deserdação tem de ser realizada pelo autor da sucessão em testamento, com expressa declaração de
causa (art. 2166/1). Como o deserdado é equiparado ao indigno conclui-se que também pode vir a ser reabilitado
pelo autor da sucessão.
Mas a lei faculta ao deserdado a impugnação da deserdação, com fundamento na inexistência da causa
invocada: compreensivelmente, pois doutra maneira a protecção da legítima se tomaria ilusória. Esta acção caduca
ao fim de dois anos a partir da abertura do testamento (art. 2167).
A lei refere o início da contagem do prazo somente à abertura do testamento. Mas deve-se admitir que
implicitamente exigirá também o conhecimento da existência do testamento e da deserdação por parte do
deserdado, por analogia com outros preceitos, nomeadamente o art. 2059/1.
III - O relacionamento da deserdação e da indignidade suscita graves problemas. Para os resolvermos,
vamos contrapor as causas de uma e de outra, sumariamente descritas, confrontando os arts. 2034 e 2166.

Indignidade Deserdação
1) Condenação por crime de homicídio doloso Condenação por crime doloso contra a
contra o autor da sucessão ou certos familiares pessoa, bens ou honra das mesmas pessoas.
deste. Condenação por denúncia caluniosa ou
2) Condenação por denúncia caluniosa ou falso falso testemunho contra as mesmas pessoas.
testemunho contra as mesmas pessoas, ..................................................................
relativamente a crime a que corresponda pena de ....................................................
prisão superior a dois anos. Recusa de alimentos ao autor da
3) Actos contra a liberdade de testar. sucessão ou ao seu cônjuge.
4) Actos contra o testamento.
5)................................................

IV - Desde já se vê que não há perfeito paralelismo entre a causas de indignidade e as causas de

deserdação, surgindo-nos causas que são específicas de uma ou de outra.
Assim, os atentados contra a liberdade de testar e contra o testamento só surgem na indignidade.
Simplesmente, como estes atentados não são de supor na sucessão legitimária - pois por testamento nunca se pode
atingir a situação dos legitimários - não representará uma restrição a omissão destas causas como fundamento de
deserdação.
Mas mesmo no que respeita às duas primeiras causas se encontram diferenças. As causas da deserdação
são afinal mais vastas que as causas de indignidade. O legislador quis ampliar, permitindo a deserdação em casos
em que a declaração de indignidade não é permitida. Portanto, em definitivo, podemos falar de uma ampliação dos
fundamentos da deserdação, em confronto com os da indignidade.
86. Extensão da indignidade à sucessão legitimária
I - Podemos assim abordar o problema fundamental: a indignidade é também aplicável à sucessão
legitimária ou pelo contrário nesta só a deserdação actua?
Neste último sentido se pronunciou Paulo Cunha, no domínio do Código anterior, por razões ligadas à
situação das fontes ao tempo; e Pereira Coelho mantém essa posição perante o novo Código. Ambos partem do
princípio, parece, de que a indignidade opera automaticamente.
Contra este entendimento há porém uma razão que por si só seria destruidora: como se compreenderia que
o assassínio do autor da sucessão não tivesse quaisquer consequências sucessórias? O sucessível teria toda a
vantagem em ser muito efectivo, evitando que o autor da sucessão pudesse ainda depois fazer testamento em que o
deserdasse ...
Nestes e noutros casos em que não pode haver exclusão em testamento, supomos que o sistema da lei não
comporta este absurdo. A indignidade é estabelecida com toda a amplitude no título das sucessões em geral. O art.
2034 surge quando se marcam os princípios sobre a capacidade em geral e proclama expressamente que "carecem
de capacidade sucessória", sem deixar qualquer abertura à vocação legitimária.
II - Há todavia uma certa ampliação das causas de deserdação confrontadas com as causas de indignidade,
dissemos atrás. Porquê?
Porque as causas de indignidade bastam quando se trata de matéria submetida à vontade do testador, e
que ele pode regular em geral com uma manifestação testamentária de vontade. Haverá pois que indicar com
precisão quais os fundamentos que permitirão excluir o sucessível mesmo na ausência de declaração do de cuius.
Na deserdação, pelo contrário, pretende-se pôr nas mãos do autor da sucessão uma arma cuja utilização só ele
comanda e que lhe permite excluir ainda da sucessão certos sucessíveis cujas obrigações para com ele são
particularmente graves, independentemente de uma decisão judicial. No que respeita ao quinhão legitimário é
mesmo esta a única possibilidade de os excluir da sucessão, pois qualquer acto de mera disposição dos bens em
benefício de terceiros, por ir contra a legítima, não seria válido.
 III - Concluímos que na sucessão legitimária funcionam cumulativamente os institutos da deserdação e da
indignidade, sendo este supletivo em relação àquele.
O que é aliás coerente com o facto de o legitimário, sendo o herdeiro por excelência, estar sujeito a mais, e
não a menos obrigações que o sucessor comum.
A deserdação é portanto também uma indignidade, ou seja, uma ilegitimidade sucessória passiva,
destinando-se a afastar um legitimário. Como a indignidade, actua automaticamente: não necessita de ser
proclamada judicialmente, basta estar cominada pelo autor da sucessão. Será o sucessível legitimário que com ela
se não conformar quem terá de a impugnar, nos termos do art. 2167. Mas difere da indignidade em sentido restrito
por ter origem voluntária.
E com isto se conjuga a verificação que fizemos no número anterior, de que as causas da deserdação
representam um agravamento, em relação às causas de indignidade. A enumeração do art. 2166 tem o sentido de,
para além do previsto para a indignidade, admitir ainda naqueles casos a deserdação.
Note-se que a aplicabilidade da indignidade ao herdeiro legitimatário ficou também consagrada no referido
acórdão do Supremo de 23 de Julho de 1974.
IV - A deserdação implica o afastamento do sucessível de todas as formas de intervenção naquela
sucessão, na falta de estipulação do de cuius em contrário.
87. As pessoas colectivas
I - As pessoas colectivas têm plena capacidade sucessória passiva. É uma capacidade de direito que está em causa.
De acordo com o teor literal do art. 2033, só o Estado (como pessoa colectiva) teria essa capacidade. As
restantes pessoas colectivas só excepcionalmente a teriam. Seriam admitidas à sucessão voluntária, apenas.
Porém, o facto de elas serem ou não chamadas nos termos da sucessão legal é já problema da ordem
diversa, que não inquina a sua capacidade.
II - Acresce que numerosas leis especiais prevêem a sucessão legítima de pessoas colectivas, à parte o
Estado. Trata-se em geral de regimentos de instituições de saúde e assistência, que lhes permitem receber o espólio
dos internados que neles falecerem.
O espólio, como conjunto de móveis que acompanham o de cuius, é coisa determinada, objecto portanto de
um legado. Veremos depois que temos aqui a figura do chamado legado legítimo.
Outros tipos de intervenção se encontram ainda, a não se crer que as disposições que as estabeleciam
tenham sido revogadas pelo actual Código Civil.
De tudo resulta que uma sucessão legítima de pessoas colectivas é fenómeno mais vasto do que o art.
2033/1 deixaria supor.
III - Sociedades
O art. 2033/2 b considera capazes na sucessão voluntária “as pessoas colectivas e as sociedades". Esta
contraposição parece dar a entender que as sociedades não são pessoas colectivas e todavia têm capacidade
sucessória.
No domínio do Código anterior discutia-se se as sociedades poderiam ou não ser contempladas em
testamento. Não vale a pena referir sequer os termos da discussão, uma vez que a solução afirmativa é agora
expressa. Mas este preceito veio levantar o problema doutrinário da admissibilidade da atribuição duma capacidade
a quem não tem personalidade Jurídica.
 Sustentámos porém que mesmo a sociedade civil, na medida em que pressupõe uma empresa, tem
personalidade jurídica.
A capacidade sucessória das sociedades é uma manifestação coerente dessa personalidade. Mas deve ser
restringida às verdadeiras sociedades, pressupostas na disciplina estabelecida pelo Código Civil, pelo Código das
Sociedades Comerciais e por outros diplomas, e não a meros contratos de sociedade que não dêem vida a uma
empresa, pois nesses casos falha o pressuposto da personalidade jurídica.
IV - Não há sequer restrições genéricas a esta capacidade sucessória das pessoas colectivas. O princípio
nesta matéria, mesmo para os imóveis, é o expressamente proclamado no art. 161/1: "As pessoas colectivas podem
adquirir livremente bens imóveis a título gratuito".
Sobre a aplicação dos preceitos sobre indignidade às pessoas colectivas cfr. Capelo de Sousa. É uma tese
difícil. Pelo menos haverá que excluir as hipóteses em que os crimes previstos no art. 2034 a e b são cometidos por
pessoas físicas que agem para a pessoa colectiva, porque se o crime em si não é imputado à pessoa colectiva, falha
o pressuposto valorativo da lei.
88. Conclusão sob a incapacidade e a indignidade
I - Confirmámos com este exame que afinal nunca nos aparece uma causa de incapacidade a impedir a
vocação de um sucessível. Por isso dissemos atrás que não deve sequer falar-se de incapacidade como novo
requisito da vocação sucessória, porque a capacidade sucessória passiva resulta automaticamente da atribuição de
personalidade.
Restam porém as figuras da indignidade e da deserdação. Unificando-as num conceito comum, poderemos
dizer que a dignidade - em sentido amplo - é pressuposto da vocação?
II - Não nos parece este o caminho mais simples e mais correcto.
Quer a indignidade quer a deserdação são factores de incidência negativa.
Ambos actuaram antes da abertura da sucessão, levando à exclusão dum sucessível. Diríamos nesse caso
que têm efeito no fenómeno da designação, levando à exclusão de alguém do mapa dos sucessíveis. Mas a sua
actuação é alheia à vocação, porque exterior ao fenómeno jurídico sucessório.
Por outro lado, a indignidade pode-se fundar também em factos posteriores à abertura da sucessão; pode
ter o significado de facto resolutivo de uma vocação já realizada. Então integra-se realmente no fenómeno jurídico
sucessório. Mas não surge como pressuposto negativo, ou facto impeditivo, da vocação, mas como facto resolutivo
desta. O seu estudo deveria então caber no capítulo relativo às causas de resolução da vocação.
89. O direito de suceder e a sua transmissibilidade
I - O direito de suceder é um verdadeiro direito subjectivo. Nasce automaticamente com a verificação do
facto complexo referido no número anterior. A aceitação ou o repúdio da sucessão extinguem-no, mas isso devido
justamente ao seu exercício. O carácter instrumental em nada prejudica a sua qualificação como uni direito
subjectivo.
Que o direito de suceder é um elemento adquirido na esfera jurídica do chamado torna-se muito claro se
analisarmos as variações subjectivas a que está sujeito.
II - E fundamental o art. 2058/ 1. Estabelece este que, se o sucessível chamado à herança falecer sem a
haver aceitado ou repudiado, passa aos seus herdeiros o direito de a aceitar ou repudiar.
Vamos recorrer a um esquema, para tornar mais nítida a situação que se tem aqui em vista.
 A
+B C
S ---------T
Suponhamos que B é o autor da sucessão; T, herdeiro testamentário, o seu sucessível prioritário; C, irmão,
seu sucessível subsequente; e S o sucessível prioritário de T, por força de um testamento, por exemplo. A é pré-
falecido.
Aberta a sucessão de B, é chamado T. Suponhamos porém que T morre sem ter aceitado nem repudiado a
herança. Este elemento é indispensável, pois se T repudiou foi já irradiado da lista dos sucessíveis; e se aceitou
pode pôr-se o problema da transmissão da herança, mas não da transmissão do direito de suceder. Em qualquer
caso o problema não respeitaria já ao direito de suceder, pois este se teria extinguido pelo exercício.
Que acontece então? Não se dá uma vocação subsequente, em favor dos sucessíveis de B, neste caso C.
O direito de suceder, como elemento adquirido por T, passa aos sucessíveis de T. Neste caso, o beneficiário passa a
ser S.
III - O n. 2 do mesmo art. 2058 indica mais precisamente as condições desta transmissão.
S pode aceitar ou repudiar a herança de T. Se repudia, nunca chegou a ter o direito de aceitar ou repudiar a
herança de B, pois este direito está integrado na herança de T. Pelo contrário, se aceita a herança de T, adquire o
direito de suceder em relação a B. E aqui temos um caso em que S, que não era sucessível de B, pode aceitar ou
repudiar a herança deste, como transmissário do direito de suceder.
Falta chamar a atenção para o último aspecto enunciado no art. 2058/2. O facto de S ter aceitado a herança
de T não significa que tenha de aceitar a herança de B. Pode, tendo aceitado aquela, repudiar esta. E isto é lógico,
pois ele recebeu, não a herança de B, mas o direito de suceder a B, e o direito de suceder consiste justamente no
direito de aceitar ou repudiar.
IV - Esta transmissão do direito de suceder distingue-se claramente de outras figuras, e nomeadamente do
direito de representação, que depois estudaremos. Não só são figuras muito diversas, como os resultados a que se
chega, por uma e outra via, são muito diversos também.
Pamplona Corte-Real considera que na transmissão do direito de suceder há uma vocação indirecta dos
herdeiros do transmitente face ao primeiro de cuius. Com isto terá de incorrer na contradição de atribuir aos
transmissários dois direitos de suceder em relação ao autor da primeira sucessão: o recebido por transmissão e o
nascido da vocação indirecta. No sentido que defendemos se pronunciou também Antunes Varela.
Já não parece possível uma disposição do direito de Suceder por parte do sucessível. Não se pode
nomeadamente dispor por testamento, especificamente, do direito de suceder a pessoa pré-falecida de quem se é
sucessível prioritário a título de herdeiro. Se alguém assim fizer, o pretenso legado do direito de suceder é antes um
legado de herança, pois é esta que na realidade é atribuída aos sucessíveis do disponente. Deu-se uma aceitação
implícita e consequente disposição mortis causa da herança.
90. Tempo da vocação
I - Quando se produz a vocação?
Em princípio, no próprio momento da abertura da sucessão. É então que se verifica a tal coincidência da
morte e do facto designativo, suficiente em geral para que se produza esta fase do fenómeno sucessório.
 Mas em certas hipóteses a vocação só se produz em momento posterior, por se tornar necessário ainda um
novo requisito. São essas que cumpre examinar detidamente agora.
II - Assim acontece sempre que há unia atribuição que beneficiará pessoa ainda não existente: um
nascituro, um “concepturo”, uma pessoa colectiva a instituir...
Nestes casos, é forçoso concluir que não há nenhuma atribuição de um direito de suceder, pois não se pode
ter direito de suceder não havendo personalidade. A atribuição do direito está nesses casos dependente de um novo
facto jurídico, que é o nascimento ou a constituição dessas pessoas. Até lá há meras reservas objectivas
estabelecidas por lei; e das explicações trazidas para a situação teremos oportunidade de voltar a falar quando
analisarmos a figura da suspensão da vocação. Mas não há ainda vocação.
III - O mesmo se passa com a vocação do fideicomissário, que só se dá à morte do fiduciário, como a seu
tempo veremos.
As cláusulas acessórias trazem problemas particulares. Como elas são porém características da vocação
voluntária, de que estudaremos em particular a vocação testamentária, deixamos para esse momento a análise dos
seus efeitos sobre o tempo da vocação.
91. Vocação múltipla
I - A vocação pode ser una, e é este o caso mais simples: se por exemplo o de cuius morreu sem
testamento, e o seu único sobrinho ocupa o primeiro lugar na hierarquia dos sucessíveis, há uma vocação singela.
Mas a vocação pode ser múltipla; e pode sê-lo por várias razões.
II - Pode haver várias pessoas aptas a receber a sucessão pelo mesmo título.
Na hipótese anterior, podemos supor que não haverá um, mas três sobrinhos no mesmo grau. A figura é
desde logo prevista no art. 2032, que menciona sempre a existência de vários sucessíveis, e não de um só.
A regra é a da independência entre as posições dos vários beneficiários. Assim, estabelece o art. 2051 que,
sendo vários ou sucessíveis, pode a herança ser aceite por algum ou alguns deles e repudiada pelos restantes.
III - Pode haver várias pessoas chamadas à sucessão a títulos diferentes.
Rege ainda o art. 2051, que estabelece a independência entre as várias posições. A hipótese só é
complicada porque é necessário hierarquizar os intervenientes; mas isso resulta directamente da consideração do
facto designativo.
Assim, pode o de cuius, que tem um filho, A, distribuir por testamento toda a sua quota disponível entre B,
herdeiro, e C, legatário. Temos aqui desde logo a concorrência de diversos títulos de vocação sucessória: um
apresenta-se como herdeiro legitimário, outro como herdeiro testamentário, outro como legatário (testamentário).
IV - A mesma pessoa pode concorrer à sucessão por vários títulos.
Assim, o herdeiro legítimo foi também contemplado em testamento, ou o legitimário goza também de um
legado; ou Abel, único filho de Bento, que morreu sem testamento, é chamado à sucessão simultaneamente como
herdeiro legítimo e como herdeiro legitimário. É claro que estas hipóteses de vocação múltipla, por multiplicidade de
títulos, são perfeitamente cumuláveis com as hipóteses de vocação múltipla, por multiplicidade de intervenientes,
seja ou não idêntico o seu título.
92. Divisibilidade ou indivisibilidade da vocação
I - A regra será nestes casos a indivisibilidade ou a divisibilidade da vocação?
 Acena expressamente no primeiro sentido o art. 2250, pois a sua epígrafe é: indivisibilidade da vocação.
Mas trata-se de uma aparência enganosa.
Na primeira parte do n. 1, o que se estabelece é a indivisibilidade dentro do mesmo título: não se pode
aceitar um legado em parte e repudiá-lo noutra parte. Isto nada nos interessa neste lugar.
Havendo vários legados, ou herança e legado, o princípio é pelo contrário o da divisibilidade, salvo se a
deixa repudiada estiver sujeita a encargos.
Também interessa o art. 2055, relativo à multiplicidade de vocações a título de herdeiro: mas pode causar
perplexidade, pois do n. 1 parece resultar como princípio a indivisibilidade, e do n. 2 a divisibilidade.
II - Supomos que o verdadeiro princípio é o seguinte:
1) as vocações como legatário representam sempre enriquecimentos autónomos, pelo que o beneficiário
pode accioná-las independentemente da atitude que tomar para com outros legados ou para com vocações a título
de herdeiro;
2) as vocações como herdeiro representam a atribuição de uma qualidade, antes de mais, pelo que em
princípio são indivisíveis.
III - Mas em ambos os casos preocupações particulares podem trazer adoçamentos à regra.
O princípio da divisibilidade em matéria de legados é restringido, porque não pode ser separadamente
repudiado o legado sujeito a encargos (art. 2250/1 e 2). Considerou-se chocante que o sucessível recolhesse os
benefícios e não satisfizesse os objectivos prosseguidos pelo autor da sucessão.
No segundo caso:
a) Admite-se que o sucessível legitimário repudie a quota testamentária (art. 2055/2), pela preocupação de
assegurar ao legitimário uma fracção da herança, desvinculada de quaisquer encargos estabelecidos pelo autor da
sucessão.
b) Admite-se que o sucessível legal, que tem conhecimento superveniente de uni testamento, se pronuncie
diversamente do que fizera em relação à quota legal (art. 2055/1). Há uma questão de equidade, pois a vontade
formada na ignorância não o pode vincular no que respeita à deixa testamentária.
Já não será porém possível o legitimário, que tem título de vocação legal, aceitar quanto à legítima e
repudiar a quota disponível.
Supomos por outro lado que esta análise reforça a distinção fundamental entre herdeiro e legatário, a que
seremos conduzidos adiante. Segundo ela, o legatário é beneficiário duma atribuição patrimonial, enquanto que o
herdeiro é antes de mais chamado a ocupar uma posição pessoal.
93. Resolução da vocação
I - uma vocação já realizada pode ser resolvida: assim acontecerá se os sucessíveis prioritários "não
quiserem ou não puderem aceitar", como diz o art. 2032/2. Efectivamente, há causas negociais e causas não
negociais de resolução da vocação.
A vocação resolve-se pelo negócio jurídico repúdio. Este será especificamente estudado noutro lugar.
II - As causas não negociais de resolução são de vária ordem.
A indignidade pode, como vimos, ser posterior à abertura da sucessão. Ela tem então como consequência
normal a resolução da vocação; ao contrário da morte, que provoca a transmissão do direito de suceder. O mesmo
efeito tem a verificação da condição resolutiva.
 Diferente é a consequência da não verificação da condição suspensiva, pois que nesta hipótese, como
vimos, não chegara a haver vocação a favor do instituído condicionalmente.
Provoca também resolução da vocação a caducidade do direito de suceder. Pela sua importância, será
versada autonomamente no número seguinte.
Para o direito anterior, apontava-se como uma causa de resolução da vocação a superveniência de
descendentes do de cuius. Regia esta matéria a disposição hoje revogada do art. 2318/1. Rigorosamente, porém,
aqui também nunca chegava a haver vocação a favor do pretenso beneficiário. Ou a vocação se fizera, mas a favor
do descendente do de cuius cuja existência se ignorava; ou, havendo descendentes concebidos, a vocação ficara
suspensa até se verificar o nascimento do descendente. Não havia pois resolução da vocação, pois só uma aparente
vocação se poderia ter operado até então.
III - Resolvida a vocação, é necessário ter em conta o princípio fundamental da retroactividade.
Juridicamente, dissemos já, tudo se passa como se o fenómeno sucessório decorresse num único
momento. Esse momento é o da abertura da sucessão (art. 2032/2).
Por isso, a resolução da vocação vai fazer-nos juridicamente voltar ao ponto zero; os fenómenos
subsequentes são todos pensados como se ocorressem no próprio momento da abertura da sucessão.
Consequentemente, o anterior titular do direito de suceder é considerado como nunca o tendo sido; como nunca
tendo sido sucessível, até. É riscado do mapa dos sucessíveis e tudo se vai passar como se ele nunca tivesse
intervindo naquela sucessão.
94. Caducidade do direito de suceder
I - O art. 2017 do Código de Seabra dispunha: “O direito de petição de herança prescreve, pelo mesmo
tempo e forma, por que prescrevem os direitos imobiliários."
Este preceito originava dificuldades muito grandes de interpretação. Parecia-nos, dado que a noção de
prescrição era muito ampla no Código de 1867, que se tratava afinal de caducidade.
Por este caminho se orienta hoje o legislador. A situação é expressamente prevista no art. 2059/1, que
refere a caducidade ao direito de aceitar a herança e lhe marca um prazo de dez anos. Há pois desde logo um
considerável encurtamento de prazos.
II - Pelo mesmo preceito a caducidade pressupõe o conhecimento da atribuição do direito de suceder pelo
sucessível. Indo por este caminho, refere o n. 2 situações especiais, em que se precisam os factos cujo
conhecimento é necessário para que o prazo possa correr.
Por isso, se do sucessível se não souber parte, pode o prazo de dez anos correr sem que a vocação se
resolva. Nem haveria então a possibilidade de notificar o sucessível para este declarar se aceita ou repudia; no art.
2049 exige-se que o sucessível que se notifica para declarar se aceita ou repudia “seja conhecido”. Só restará
instaurar a ausência em sentido técnico.
III - A caducidade provoca a resolução da vocação, seguindo-se, nos termos que veremos, o não decrescer
ou uma nova vocação.
E note-se que não são apenas os bens da herança que se perdem (como aconteceria se houvesse uma
prescrição aquisitiva em benefício de terceiro); é a própria qualidade de herdeiro. Não pode aquele cujo direito de
aceitar caducou invocar depois a qualidade de herdeiro, para exercer direitos pessoais do de cuius, por exemplo. Ele
está para todos os efeitos afastado da sucessão.
95. Vocações subsequentes
I - Resolvida, por qualquer causa, a, primitiva vocação, passa-se a uma nova vocação, e assim
sucessivamente. É o que nos diz o art. 2032/2, já nosso conhecido. Na falta de outro sucessível, a herança é
deferida ao Estado.
Mas dissemos já que nem toda a resolução da vocação provoca uma vocação subsequente. Pode provocar
simplesmente o direito de não decrescer, quando tenha havido uma vocação múltipla. É talvez tendo em conta esta
possibilidade que o art. 2032/2 fala sempre nos primeiros sucessíveis, no plural, querendo com isso significar que a
vocação subsequente só se dá quando todos os beneficiários de uma vocação vierem afinal a ser riscadas do mapa
dos sucessíveis.
Porém, quando não funcione o direito de não decrescer, a falta de algum dos prioritários provoca uma
vocação subsequente, podendo portanto coexistir sucessores que tenham beneficiado de vocações concretizadas
em momentos diferentes.
II - Mas a hierarquia dos sucessores só se desenha com nitidez na sucessão legal.
Os sucessores voluntários estão sempre no 1º grau da hierarquia.
Ainda quando entre eles se verificam fenómenos de substituição, em sentido amplo, como na substituição
vulgar, no fideicomisso, na substituição directa e em geral em toda a vocação indirecta, a posição do "substituto" não
é idêntica à do sucessível subsequente. Está numa posição muito mais parificada com a do "substituído"; e em geral
o seu próprio chamamento depende ainda da sobrevivência em relação ao substituído, como veremos.
Não serão pois estes os casos que contemplamos quando falarmos de sucessíveis subsequentes.
III - No que respeita aos verdadeiros sucessíveis subsequentes, há que proceder à sua integração rigorosa
nesta fase da sucessão.
Podemos desde logo apontar três posições:
1) A favor dos sucessíveis subsequentes não se produz qualquer forma de devolução (e de vocação, por
maioria de razão): é o que sustenta M. Gomes da Silva;
2) Há uma devolução suspensa, como ensina I. Galvão Telles;
3) A devolução é simultânea para todos os sucessíveis, como pretendem numerosos autores italianos.
Cada uma destas teses só se compreende inteiramente dentro do sistema próprio de cada autor sobre o
fenómeno devolução. Referimo-lo atrás, mas não é ainda o lugar de o analisar. Procuremos chegar a uma conclusão
parcelar, apreciando por si cada enunciado, mas referindo-o tanto quanto possível à vocação e não à devolução.
96. Em benefício dos sucessíveis subsequentes há uma situação jurídica
I - Não se pode dizer que em benefício dos sucessíveis subsequentes falta de todo vocação, ou seja, que
não há atribuição do direito de suceder. O regime legal não fica perfeitamente retratado com esta construção.
Por agora, chamamos a atenção para o que se passa na hipótese de o sucessível subsequente falecer
antes da resolução da primeira vocação. Atendamos ao seguinte esquema:
A
E B +G
F +C H
D
 C é o de cuius. São pré-falecidos B, A e E. D ocupa o primeiro lugar na hierarquia dos sucessíveis; segue-se
G, no 3º grau da linha colateral; e só depois F e H, no 4º grau.
Antes de D aceitar ou repudiar a herança, morre G. Dá-se depois a resolução da vocação que se fizera em
favor de D.
Quem fica então com o direito de suceder? Pode parecer que se dá a vocação múltipla, em favor de F e H,
visto que G já é falecido. Mas não é assim; basta aliás o princípio da retroactividade de todos estes fenómenos para
compreendermos que o não seja. H é quem tem verdadeiramente o direito de aceitar ou de repudiar (se por acaso
aceitou a sucessão de G) porque esse direito lhe foi transmitido, ainda que embrionarianiente, com essa sucessão.
II - Mas se é assim, se o sucessível subsequente tem já a transmitir um direito, embora presentemente não
actuável, à sucessão, quer dizer que em favor deste se produziu já algum dos aspectos do fenómeno sucessório. Há
uma situação jurídica, pois só assim H pode ter recebido algo por sucessão.
Isto nos leva a crer que, após a abertura da sucessão, se operou já um reforço da posição ocupada pelos
sucessíveis subsequentes que preencham os requisitos gerais da vocação.
97. Repúdio da tese da vocação suspensa
I - Haverá então uma vocação suspensa?
Esta é a posição de I. Galvão Telles, em contestação directa aos autores italianos que pretendem que, com
a abertura da sucessão, a "devolução" se dá imediatamente em benefício de todos os sucessíveis. Não haveria
sequer um direito imperfeito, antes a “devolução" (que podemos considerar equivalente ao que chamamos vocação)
ficaria totalmente suspensa.
II - Na realidade, o que pode significar a expressão vocação suspensa? Pensamos que pode ser entendida
de duas maneiras fundamentalmente diversas:
- houve vocação, e é só a sua eficácia que está suspensa;
- não houve vocação, pois ainda não se produziram os factos jurídicos que são seu pressuposto.
Se se segue a primeira posição, a diferença em relação aos autores italianos citados é afinal exígua.
Ninguém pretende que o sucessível subsequente tenha uma situação igual à do sucessível prioritário.
Nomeadamente, concorda-se que ele não poderá exercer imediatamente o direito de aceitar ou repudiar a sucessão,
mesmo condicionado à resolução da vocação em benefício do sucessível prioritário.
Mas supomos que o pensamento de Galvão Telles vai antes no segundo sentido, dada a insistência com
que nega a produção de quaisquer efeitos jurídicos. Aqui já o não poderemos acompanhar, pelas mesmas razões
que enunciamos a propósito da posição de M. Gomes da Silva. Não basta falar em retroactividade para explicar a
transmissão do direito de suceder, pois a aplicação da norma a um caso concreto não pode deixar de dar vida a uma
situação jurídica.
III - Por outro lado, têm-se apontado providências de tutela do sucessível subsequente. Assim, este pode
requerer que seja nomeado um curador à herança jacente (art. 2048/1); tal como pode requerer que o sucessível
prioritário seja notificado para declarar se a aceita ou repudia (art. 2049/1).
I. Galvão Telles (como aliás outros autores) objecta que se não trata de uma tutela específica da situação do
sucessível. De facto, expressamente os artigos mencionados admitem a intervenção de qualquer interessado.
Duvidamos porém que esta consideração seja bastante. Encontra-se nestes preceitos uma tutela jurídica do
sucessível, pouco importando que eles outorguem também uma tutela jurídica a outras categorias de interessados. E
se há tutela, há uma situação jurídica.
98. A tutela dos sucessíveis subsequentes
I - Do que dissemos resulta já que aceitamos a posição dos referidos autores italianos: à morte do autor da
sucessão dá-se, em princípio, a imediata vocação de todos os sucessíveis. Mas essa vocação, no que toca ao
sucessível subsequente, está sujeita na sua eficácia a um facto suspensivo: a resolução da vocação (ou das
vocações) prioritárias. O efeito típico da vocação produz-se - dá-se a atribuição do direito de suceder - mas a sua
eficácia está atenuada. Pode impropriamente falar-se num direito condicional (teremos uma chamada conditio iuris) e
isso explicaria a atenuação dos efeitos; mas houve atribuição do direito de suceder.
II - E aliás, pelo menos na hipótese da cautio Mutiana se encontra uma tutela jurídica específica da situação
do sucessível subsequente.
O art. 2236/1 permite que o tribunal, quando houver deixa testamentária sujeita a condição resolutiva,
imponha ao herdeiro ou legatário a obrigação de prestar a caução “no interesse daqueles a favor de quem a herança
ou o legado será deferido no caso de a condição se verificar" - ou seja, dos sucessíveis subsequentes.
Esta protecção é ainda reforçada pela sanção prevista no art. 2237/2; se a caução não for prestada, a
herança ou o legado são postos em administração durante a pendência da condição. E essa administração compete
ao próprio sucessível subsequente (art. 2238/2), sem embargo de o tribunal poder providenciar de outro modo se
ocorrer justo motivo (art. 2238/3), de maneira a não frustrar as expectativas dos restantes intervenientes.
III - Aqui temos, por vários prismas, uma protecção, essa específica, dos sucessíveis subsequentes.
Perante preceitos do Código anterior em parte de índole anáIoga, afirmou I. Galvão Telles que o direito à
caução não implica a existência actual de uma devolução, porque a devolução consiste na atribuição do direito de
suceder.
Pensamos pelo contrário que esse direito de suceder, condicionalmente concedido, é tutelado com a
atribuição de poderes de eficácia imediata, nas hipóteses em que possa ser posto em perigo.
IV - Pode perguntar-se se a caducidade do direito de suceder representará um obstáculo a este esquema.
Se a vocação se dá com a abertura da sucessão, não devemos concluir que passados dez anos o sucessível
subsequente perde o seu direito, desde que tenha tido conhecimento da sucessão (art. 2059/1)?
Teríamos então, nos casos normais, a situação intolerável de o sucessível subsequente, durante esse
período, não poder exercer o seu direito por a vocação prioritária não ter sido resolvida; a partir desse momento, já o
não poderia exercer, por aquela ter caducado.
Mas não é assim, dado o disposto no n. 2 do mesmo artigo. Há uma analogia com a instituição sob condição
suspensiva, que leva a que o prazo só se comece a contar desde que o sucessível teve conhecimento da resolução
da vocação prioritária.
99. Conclusão sobre a estrutura da vocação
I - Uma prevenção final. Vulgarmente, quando se fala de vocação, só se tem em vista a vocação prioritária.
Também é essa posição que é acolhida na lei: basta ler as previsões respeitantes à sucessão legítima (arts. 2141,
2142, 2145, 2147, 2152, ... ). Só se prevê o chamamento dos sucessíveis subsequentes na falta de sucessíveis das
classes antecedentes.
 Num ponto de vista prático, não pode deixar de louvar-se a linguagem legal. É a vocação prioritária que
deve ser tida prevalentemente em conta, pois a ela respeita a maioria dos problemas que surgem no Direito das
Sucessões. Por isso, nós próprios empregamos por vezes o termo vocação nesta acepção restrita. Da mesma fornia,
temos falado em “vocações subsequentes", para significar o que tecnicamente representa antes a concretização da
vocação de sucessível subsequente.
A linguagem legal não é porém vinculativa, se se demonstrar que ela não retrata o regime estabelecido.
Devemos deixar assente que, em rigor, a vocação se produz imediatamente a favor de todos os sucessíveis
subsequentes, ou de quase todos eles.
II - Só se não dará essa imediata vocação em benefício de todos os sucessíveis nos casos em que
verdadeiramente se deve falar de uma suspensão da vocação. São aqueles que indicámos quando fixámos o
momento da vocação. Abstemo-nos de os referir de novo. Aqui residirá a única e pouco sensível divergência que
poderá existir em relação à posição dos citados autores italianos.
III - Do que dissemos resulta que há verdadeiras hipóteses de vocação suspensiva.
Assim acontecera sempre que o sucessível prioritário não possa ser chamado logo a seguir à morte do de
cuius, por se requerer ainda a produção doutros factos futuros.
E é fácil dizer quais são esses casos. São aqueles mesmos que referimos atrás em referência ao momento
da vocação, ou seja, a instituição:
- de um sucessível sob condição suspensiva
- de um fideicomissário
- de uma pessoa ainda não existente.
Não nos parece legítima qualquer distinção, e nomeadamente a que Galvão Telles faz entre as atribuições a
nascituros por via legal e por via testamentária; só neste último caso haveria vocação suspensa, pois só então o
facto designativo se produziu já. Parece-nos indiferente esta distinção, pois não basta verificar que no momento da
morte se não produz logo uma vocação (o que coincide aliás com a própria definição de vocação suspensa de
Galvão Telles) para que esta se considere verificada.
CAPÍTULO III
VOCAÇÕES ANÓMALAS
100. Preliminares
I - Com isto terminámos o que em geral havia a dizer sobre a estrutura da vocação. Mas, sempre no plano
da teoria geral, impõe-se um estudo aprofundado de certas formas de vocação que saem dos trâmites normais.
Vamos designá-las vocações anómalas.
Corno modalidades de vocação anómala temos a vocação:
- indirecta
- sucessiva.
A vocação sucessiva consiste numa vocação múltipla mas não já simultânea. É repartida por momentos
diferentes em benefício de cada sujeito ou cada categoria de sujeitos. A propósito da substituição fideicomissária
teremos oportunidade de falar nesta categoria.
II - A vocação indirecta dá-se quando alguém é chamado à sucessão “não apenas em atenção à relação
existente entre o sucessível e o de cuius, mas também em função da sua posição em face de um terceiro, que não
entra na sucessão, mas serve de ponto de referência para a devolução”.
Não há porém uniformidade de regime entre as várias modalidades de vocação indirecta.
Apontam-se como modalidades de vocação indirecta:
- substituição vulgar
- direito de acrescer
- direito de representação.
III - As substituições pupilar e quase-pupilar, que alguns referem a esta matéria, foram por nós já afastadas,
pois verificámos que há uma mera substituição do ascendente ao descendente na elaboração do testamento.
Aqui cabem as outras duas formas de substituição, a vulgar e a fideicomissária. E estas serão estudadas
sistematicamente agora e não a propósito da vocação testamentária, pois não reduzem a sua relevância a esta:
podem surgir também na sucessão contratual. O art. 1700/2 é expresso neste sentido, para a substituição
fideicomissária.
Estudaremos pois a seguir os tipos de vocação indirecta, bem como a substituição fideicomissária como
modalidade de vocação sucessiva.
Antes de o fazer indicaremos porém qual o pressuposto e o efeito geral da vocação indirecta.

101. Pressuposto e efeito da vocação indirecta

I - Pressuposto geral da vocação indirecta está em um sucessível não poder ou não querer aceitar: vejam-
se os arts. 2281 (substituição vulgar), 2301 (acrescer) e 2039 (representação).
Sendo assim, poderia supor-se que estas previsões coincidem inteiramente com a do art. 2032/2, que
estabelece que, se os primeiros sucessíveis não quiserem ou não puderem aceitar, serão chamados os
subsequentes. Ou seja, que o pressuposto, quer de uma vocação subsequente, quer de uma vocação indirecta,
seria a resolução de uma vocação já realizada.
Mas esta aparência é enganosa. As causas da vocação indirecta são muitas outras, além das da resolução
de uma vocação previamente realizada. Basta que aquele que é beneficiário de uma designação não queira ou não
possa, afinal, aceitar, mesmo que não tenha chegado a haver vocação em seu favor. Por isso a pré-morte é a mais
característica das hipóteses em que alguém não pode aceitar - e nesse caso não há evidentemente uma vocação do
sucessível.
E ainda que tenha havido sobrevivência tanto pode o designado ter beneficiado da vocação como não o ter.
Os pressupostos da vocação indirecta são portanto muito mais latos que os de uma nova vocação.
II - Limitando-nos pois às hipóteses de vocação indirecta, vejamos agora (deixando para depois o exame de
desvios específicos) qual o conteúdo da previsão genérica do "não poder ou não querer aceitar".
Hipótese de se não querer aceitar a sucessão é somente a do repúdio.
Quanto ao não poder aceitar, observe-se que o que está em causa é o “não poder" jurídico, e não o “não
poder" físico. Se à abertura da sucessão o sucessível prioritário está em coma e morre depois sem se ter podido
pronunciar quanto à aceitação da sucessão, não há uma vocação indirecta, há a transmissão do direito de suceder.
São causas de um sucessível não poder aceitar:
1) Não sobrevivência ao de cuius
Dizemos não sobrevivência e não pré-morte, porque esta referência é mais correcta: pode haver
comoriência, e da mesma forma é de admitir a vocação indirecta.
2) Indignidade
Também haverá vocação indirecta se o sucessível não for chamado à sucessão porque indigno, Ou se,
tendo sido chamado, a vocação vier posteriormente a ser resolvida pela mesma causa.
3) Deserdação
O mesmo acontecerá nas hipóteses de deserdação; o art. 2166/2 equipara o deserdado ao indigno para
todos os efeitos legais.
4) Ausência
Também a ausência provoca a falta de um sucessível. Entre os direitos dependentes da condição da
existência do ausente, nos termos do art. 120, estão os direitos sucessórios.
III - Seria porém erróneo concluir que, mesmo dentro das modalidades de vocação indirecta, há perfeita
coincidência na previsão das hipóteses em que um sucessível prioritário não pode aceitar a sucessão. Para além do
núcleo representado pelas hipóteses que foram enunciadas, as particulares finalidades de cada categoria impõem
soluções divergentes.
Assim, se perguntarmos se a nulidade da disposição testamentária pode originar uma vocação indirecta,
chegamos a uma resposta nitidamente afirmativa na substituição vulgar e nitidamente negativa na representação.
Já para o acrescer a resposta é particularmente difícil, dividindo-se os pareceres
Sobre estes problemas diremos ainda algo a propósito de cada forma de vocação indirecta.
IV - Efeito geral da vocação indirecta é a atribuição, ao chamado indirectamente, dos mesmos direitos e
obrigações que deveriam pertencer ao sucessível afastado. Repare-se que é mais do que atribuir um benefício como
mera consequência negativa do afastamento dum concorrente à sucessão: deve haver ainda identidade entre aquilo
que um receberia e aquilo a que outro é chamado.
Estes princípios encontram-se expressamente proclamados nos arts. 2284 (substituição vulgar), 2307
(acrescer) e 2039 (representação). Neste último caso a expressão legal é porém diversa: fala-se em “ocupar a
posição", o que, como veremos, é mais rico que a mera identidade de direitos e de obrigações.
102. As substituições
I - Ao longo da história desenvolveram-se figuras chamadas de substituição. Resultam necessariamente de
disposição de última vontade. Podiam ser estudadas a propósito da vocação voluntária; mas não só se estendem à
vocação testamentária e à pactícia, como dissemos já, como ainda pretendemos versar aqui em comum as
vocações anómalas, seja qual for a sua origem.
Surgiram-nos assim a substituição directa, a substituição fideicomissária e a substituição pupilar (ou quase-
pupilar). Todas as figuras eram unificadas por preverem uma substituição de pessoas (em sentido amplo) na
sucessão voluntária.
O Código actual, aceitando esta colocação, disciplina estas várias figuras numa secção que subordina à
epígrafe comum "Substituições" (arts. 2281 a 2300).
II - Há porém que pôr em causa a correcção da unificação destas figuras
A substituição pupilar, atrás já examinada, refere-se apenas ao facto designativo testamento, e não à
vocação. Não traz nomeadamente nenhuma modalidade de vocação anómala. O mínimo irredutível de toda a
vocação, anómala embora, é que os chamados sejam sucessores do autor da sucessão. Não é o que se passa aqui.
A substituição pupilar toda se esgota na elaboração do facto designativo testamento.
O confronto com a substituição fideicomissária tornará clara a autonomia da figura em relação também à
vocação sucessiva.
O mesmo se aplica naturalmente à substituição quase-pupilar.
III - Quanto à substituição directa e à substituição fideicomissária, se bem que ambas representem vocações
anómalas, distinguem-se por a primeira consubstanciar uma vocação indirecta, e a segunda uma vocação sucessiva.
Resulta desta diversidade de natureza que não oferece a referência às substituições como categoria
unitária.
IV - A primeira figura que examinaremos será a substituição directa, por ser aí que o fenómeno da vocação
indirecta se desenha com maior simplicidade.
No final, estudaremos a substituição fideicomissária, como modalidade de vocação sucessiva.
SECÇÃO I
SUBSTITUIÇÃO DIRECTA
103. Âmbito
I - A substituição directa (também chamada vulgar por ser a mais frequente) é regulada com grande
brevidade. O art. 2281/1 dá dela uma noção descritiva: "O testador pode substituir outra pessoa ao herdeiro instituído
para o caso de este não poder ou não querer aceitar a herança".
É enganadora, afinal de contas, esta referência ao herdeiro O art. 2285 declara estes preceitos aplicáveis ao
legado; e a única especificação que para este se faz representa afinal uma aplicação do princípio contido no art.
2283/2 para a substituição recíproca na instituição de herdeiro.
Também é enganadora a limitação à vocação testamentária, pois a substituição pode ser estabelecida na
vocação pactícia, como dissemos.
II - Mais difícil é saber se a substituição directa pode funcionar na vocação legal.
O art. 2281 fala no herdeiro "instituído", apenas. Mas parece que, por mera interpretação extensiva,
poderíamos afastar o obstáculo, uma vez que não há que supor uma intenção restritiva do legislador. A limitação
literal resulta de aquele preceito se inscrever na disciplina da vocação testamentária.
Não há obstáculo a que a vontade do testador seja soberana em matéria de substituição do herdeiro legítimo.
Se ele poderia afastá-lo, também pode designar um substituto para o caso de ele não aceitar.
Pode porém perguntar-se se a previsão da substituição não implica que o herdeiro legítimo passe a ser
voluntário, pois com aquela previsão o instituidor estaria implicitamente a designar como herdeiro o sucessível
legítimo e subsequentemente a nomear-lhe um substituto. Mas não vemos motivos para isso. O instituidor acata as
regras da vocação legal e só intervém para nomear substituto no caso de aquela não funcionar. O substituído é pois
um herdeiro legal.
Mas o substituto é herdeiro voluntário, pois o seu título não é a lei mas a vontade do instituidor. A sucessão nos
direitos e obrigações do herdeiro legal (art. 2284) não o transforma em herdeiro legal também.
III - Vamos até mais longe, e admitimos a substituição directa na própria vocação legitimária. Se o único
legitimário é o cônjuge por exemplo, nenhum obstáculo há em que se institua um substituto para o caso de aquele
não poder ou não querer aceitar. A ressalva geral a estabelecer nesta modalidade é a da prevalência do direito de
representação e do acrescer sobre a substituição. Com efeito, quer o direito de representação quer o acrescer
participam do caracter injuntivo da vocação legitimária, pelo que não podem ser afastados por vontade do autor da
sucessão.
104. Pressupostos
I - Na substituição directa há a constituição de uma hierarquia entre os próprios sucessíveis testamentários.
Mas a posição do substituto é mais gravosa que a dos sucessíveis subsequentes; antes, a resolução do
chamamento dos substituídos tem os efeitos que teria uma condição suspensiva ou uma substituição fideicomissária.
Por isso, mesmo na ausência de trecho específico de lei, se deve entender que a substituição caduca se o
substituto falecer antes de o instituído ser afastado. Aplica-se o regime geral da condição suspensiva.
II - Não poder ou não querer aceitar
 Encontramos uma vez mais - como na representação ou no acrescer - a lata referência à situação de o
instituído não poder ou não querer aceitar. A lei esclarece mesmo que no caso de o testador só ter previsto um
destes casos se entende, salvo declaração em contrário, que quis abranger também o outro (art. 2281/2).
Dissemos atrás que na substituição vulgar esta previsão de o instituído não poder receber tem de ser
entendida com a maior latitude. Aqui, é o substituto que tem de ser designado em testamento válido e não revogado;
mas isso posto, qualquer impedimento à primitiva deixa deve, por vontade do testador, conduzir à atribuição ao
substituto.
E entre esses impedimentos está a invalidade da instituição principal. Ao instituidor pode ter-se prefigurado
como certa ou como possível essa invalidade, e é seguro que a sua vontade teria sido então a de instituir o
substituído. É essa intenção normal que é assegurada pelo entendimento lato da previsão de o instituído não poder
aceitar.
III - Já a morte do substituído, antes de este declarar se aceita ou repudia a sucessão, não funciona como
uma hipótese de o substituído não poder aceitar a sucessão. Nesse caso, ele tem um direito de suceder, não o
perdeu. Nos termos normais, esse direito transmite-se aos seus sucessores. Só se se resolver após isso o direito de
suceder é que se abre a substituição directa.
Mas este esquema estará na disponibilidade do autor da sucessão: este, tal como pode contemplar ou não
o substituído, também pode excluir que o direito de suceder se transfira aos herdeiros deste e comandar a imediata
vocação do substituto.
Como dissemos já, a substituição directa tem maior energia que a representação ou que o acrescer. Se o
testador estabeleceu uma substituição, os descendentes do instituído faltoso não beneficiam da representação; e
muito menos gozarão do direito de acrescer os co-instituídos.
105. Modalidades e efeitos
I - Modalidades
Há várias modalidades de substituição vulgar. Facilmente se verifica que não trazem desvios ao desenho
essencial da figura.
1) Plural
O art. 2282 diz-nos que podem substituir-se várias pessoas a uma só, ou uma só a várias. José, João e
Jaime podem ser indicados como substitutos de Manuel, e vice-versa.
2) Recíproca
Dizem-nos os arts. 2283 e 2285 que o testador pode determinar que os instituídos se substituam
reciprocamente.
Pode também o testador designar apenas alguns dos instituídos como substitutos recíprocos. Por exemplo:
foram instituídos Amílcar, António e Albano na totalidade da sucessão. Pode o testador determinar que António e
Albano reciprocamente se substituam: António receberá a totalidade da parte em que Albano faltar; ou Albano será
beneficiado na hipótese de ser António que venha a faltar.
Os arts. 2283/2 e 3 e 2285/2 determinam quais as proporções a observar na repartição do quinhão.
Os legatários também podem ser designados substitutos recíprocos. Mas do art. 2285/2 parece resultar “a
contrario” que a substituição por vários é proporcional se forem designados em relação ao mesmo objecto. Se o não
forem, far-se-á por partes iguais, no silêncio do testador.
 3) Expressa e tácita,
A substituição é normalmente expressa, mas pode também ser tácita.
A substituição directa pode fazer-se sem limite de grau, ao contrário da substituição fideicomissária.
II - Efeitos
Os efeitos da substituição directa vêm indicados no art. 2284: os substitutos sucedem nos direitos e
obrigações em que sucederiam os substituídos.
A regra é inteiramente compreensível e confirma a fisionomia que atribuímos à substituição directa como
vocação indirecta. Nada tem de estranho a aproximação destes dois qualificativos opostos. A vocação é indirecta,
porque se molda, de uma maneira geral, sobre a vocação do primeiro instituído, que não chegou a dar-se: o
substituto ocupa pois o lugar deixado vago por ele. Mas a substituição é directa porque o substituto não sucede após
o instituído, antes é posto em contacto directo com o testador.
A lei não exclui da substituição os direitos e obrigações constituídos intuitu personae, ao contrário do que se
estabelece nas outras formas de vocação indirecta: cfr. os arts. 2307 (acrescer) e 2041/2 c (representação). Mas a
doutrina não pode ser diferente, pois não se mantêm benefícios ou encargos que estavam dependentes de uma
determinada subjectividade. O que aconteceu foi terem-se procurado atingir os mesmos efeitos através da ressalva
de vontade contrária do testador, constante no mesmo art. 2284. Dado que a substituição tem de resultar da
declaração da vontade do testador nesse sentido, é pela interpretação dessa disposição que concluiremos quais as
situações jurídicas que foram consideradas - mesmo tacitamente indissociáveis da pessoa do substituído.
III - Substituições pupilar e quase-pupilar
Dada esta fisionomia da figura, torna-se fácil responder à pergunta: na substituição pupilar há implícita uma
substituição vulgar, para o caso de o filho não chegar a receber os bens?
I. Galvão Telles, fundando-se na tradição, deu resposta afirmativa, no direito anterior, para as substituições
fideicomissária e pupilar. No novo Código, a solução foi expressamente acolhida para a substituição fideicomissária
(art. 2293) mas nada se encontra para a substituição pupilar (e quase-pupilar).
Já deste silêncio se pode inferir que o legislador não quis acolher aí esta solução. Não negamos que,
subjacente à substituição pupilar, se possa encontrar uma substituição vulgar tácita; mas negamos que essa
substituição se deva considerar implícita no mero estabelecimento de uma substituição pupilar, independentemente
de uma manifestação de vontade, tácita embora, do autor da disposição.
SECÇÃO II
DIREITO DE REPRESENTAÇÃO
106. Noção
I - Outra modalidade de vocação indirecta é dada pelo direito de representação.
O termo "representação" é usado em sectores multo diversos do Direito: pensemos na representação
orgânica, na representação nos negócios jurídicos, na representação política, nas representações que os cidadãos
têm o direito de apresentar aos órgãos públicos (art. 52/1 da Constituição). Mesmo em Direito Sucessório veremos
ainda que recorrem alguns à categoria “representação" para caracterizar a posição do herdeiro.
Mas a representação sucessória é uma figura autónoma, que não pode ser utilmente subsumida num
conceito mais geral juntamente com qualquer daquelas. As razões históricas que estão na origem da identidade de
terminologia - e que levaram a pensar numa autêntica representação em consequência da morte do representado, à
semelhança da representação nos negócios jurídicos - perderam actualmente significado.
II - O Código regula genericamente esta matéria numa secção que abrange os arts. 2039 a 2045. Começa
por dar a respectiva noção, que assenta no chamamento por lei dos descendentes de um herdeiro ou legatário a
ocupar a posição daquele que não pôde ou não quis aceitar a herança ou o legado.
O art. 2040 esclarece que a representação tanto se dá na sucessão legal como na testamentária. Ainda diz
pouco: do art. 1703/2 resulta que também se manifesta na sucessão pactícia, embora a regra seja a contrária.
Logo a esta primeira vista surgem-nos três características que mostram que a representação é admitida
com generalidade:
1) A representação dá-se em qualquer espécie de sucessão;
2) A representação dá-se tanto na instituição de herdeiro como na nomeação de legatário;
3) A representação dá-se com generalidade em casos em que o chamado não pôde ou não quis aceitar a
deixa.
Estas características marcam outras tantas diferenças do regime vigente no Código de 1867.
De facto, aí a representação era um instituto restrito ao herdeiro legal e não funcionava em caso de repúdio
deste. Esta última restrição tinha origem histórica. Primeiro só se admitira representação em casos de não
sobrevivência do sucessível. O Código de 1867 ainda proclama este princípio, mas afinal estendeu a representação
a outras hipóteses. Excluiu-a porém no repúdio.
III - Porque o representante é chamado tendo-se em conta a sua relação com o representado, torna-se
patente que a representação origina uma vocação indirecta: aquele que é tomado como ponto de referência não
entra na sucessão. Isto basta para distinguir o direito de representação e a transmissão do direito de suceder.
Neste último caso há efectivamente uma dupla transmissão. Como vimos, é pressuposto desta que o
transmissário fosse beneficiário de uma vocação e morresse sem ter aceitado nem repudiado. O seu sucessível teria
de aceitar a herança para encontrar dentro dela o direito de suceder ao autor da primeira aucessão. O transmitente
deve ser legítimo para suceder ao autor e o transmissário ao transmitente, mas não o transmissário ao autor.
Na representação, não há sucessão do autor da sucessão para o representado e é indiferente que a haja
deste para o representante. O representante tem de ter legitimidade em relação ao autor, mas não precisa de a ter
em relação ao representado.
 Também na personalidade se notam diferenças. O neto que representa o avô, por exemplo, podia não ter
sido concebido quando o avô faleceu: só interessa é que tenha sido concebido quando faleceu o de cuius, pois só
deste ele é herdeiro. Já na transmissão do direito de suceder o que interessa é a aquisição da personalidade como
condição da sucessão do avô. E outros efeitos concretos - na colação, por exemplo - são multo diversos, mostrando
a profunda distinção das duas figuras.
107. Descendentes
Beneficiários da vocação representativa são os descendentes do sucessível faltoso, segundo a ordem que
ocupam na escala dos sucessíveis. Na mesma posição que os descendentes estão os adoptados plenamente (art.
1986/1).
Os descendentes sucedem qualquer que seja o grau de parentesco com o autor da sucessão, ou com o
ascendente pré-falecido. A determinação do art. 2042 deve generalizar-se a todos os casos de representação.
II - Na Sua formulação primitiva, o Código Civil estabelecia limitações à representação, de maneira a excluir
dela em certos casos os parentes ilegítimos. O Dec.-Lei n. 496/77 teve a preocupação de as eliminar. Fê-lo em
obediência ao art. 36/4 da Constituição, que dispõe: “Os filhos nascidos fora do casamento não podem, por esse
motivo, ser, objecto de qualquer discriminação e a lei ou as repartições oficiais não podem usar designações
discriminatórias relativas à filiação". A restrição não impede porém que os testadores limitem a representação a
descendentes nascidos do casamento. Está-se no âmbito da autonomia privada e podem escolher livremente quem
beneficiam. Podem por isso empregar como critério de selecção a circunstância de o descendente nascer do
casamento.
III - Na própria lei resta uma referência a "descendentes ilegítimos": a constante do art. 1703/2, segundo o
qual na vocação contratual o direito de representação é admitido quando há doação de terceiro aos esposados, mas
só em benefício dos descendentes legítimos do donatário pré-falecído, nascidos daquele casamento.
Pode a subsistência deste preceito ter ou não representado distracção dos reformadores de 1977. De todo o
modo, o texto aí está e é necessário verificar se se deve considerar em vigor.
Terá de se saber o que se abrange com a referência eufemística a “designações discriminatórias" do art.
36/4 da CRP, se se abranger a qualificação como legítimo ou ilegítimo, ela figura efectivamente no art. 1703/2.
Mas a questão será só de palavras, ou haverá choque substancial entre aquele preceito e a Constituição?
No que respeita aos filhos havidos daquele casamento, supomos que não. O terceiro que faz uma doação
para casamento fá-la tendo em vista aquele casamento e portanto os descendentes que dele surjam. Natural é pois
que esses descendentes, e só esses, gozem do direito de representação. E que não há discriminação em relação a
filhos ilegítimos resulta de os próprios descendentes legítimos do donatário, mas provindos de outro casamento,
também não poderem suceder por representação.
Continua pois em vigor o art. 1703/2, com a sua discriminação entre os descendentes que podem suceder
por via de representação.
A questão pode pôr-se porém no que respeita aos descendentes do 2º grau e seguintes, pois a limitação
aos descendentes legítimos fere o disposto na Constituição.
108. Sucessão legal
I - Na sucessão legal a representação funciona na primeira e na terceira classes sucessórias, em benefício
de descendentes de filho ou de irmão do autor da sucessão (art. 2042)
 Funciona ainda em benefício dos descendentes do adoptado restritamente, quando, na falta de cônjuge,
descendentes ou ascendentes, ao adoptado coubesse a sucessão legítima, nos termos do art. 1999/2.
Nos outros casos não há direito de representação. Se o autor tiver dois primos, parentes no 4º grau da linha
colateral, e um deles falecer deixando descendentes, antes da abertura da sucessão, nem por isso estes
descendentes são chamados representativamente. Funciona a regra da preferência de grau e o primo sobrevivo
exclui-os da sucessão.
II - Pode suscitar-se o seguinte problema: a representação em benefício dos descendentes de irmãos
abrange ou não a sucessão de tio para sobrinhos? Vejamos o seguinte esquema:
 B
+A C
D E
F
A é o autor da sucessão. B, C e E são pré-falecidos. É o sobrinho D o único chamado, ou terá de entrar em
conta com F, como beneficiário do direito de representação?
Não há dúvida que D é sobrinho e não irmão de A, e poderia com esta base querer-se excluir esta situação
do art. 2042. Mas a toda a sucessão que se opera na 3ª classe sucessória, faltando o irmão, é sucessão
representativa. D e E sucederiam em representação de C, logo F continua a gozar de representação após a morte
de E, nos termos gerais da sucessão por estirpes. Teremos ocasião de voltar a este ponto.
Para eliminar todas as dúvidas a lei esclarece, no art. 2145, que os descendentes de irmãos são chamados
representativamente. Também o art. 2140, relativamente aos descendentes dos filhos, esclarece que estes são
sempre chamados “nos termos do art. 2042", ou seja, representativamente e não por direito próprio.
109. Sucessão voluntária
I - Na sucessão testamentária a lei é mais exigente: a previsão genérica do "não poder ou não querer"
aceitar vem a restringir-se às hipóteses de não sobrevivência e de repúdio, nos termos do art. 2041/1.
Nada diz a lei sobre as consequências da ausência. Também funciona a representação em relação aos
descendentes do ausente? Pensamos que sim. Se a morte tem essa consequência, por maioria de razão a falta de
prova de sobrevivência também a deve ter. Aliás, dissemos já que a previsão legal do pré-falecimento seria mais
correctamente substituída pela previsão da não sobrevivência.
Só nestas hipóteses haverá porém representação na sucessão testamentária, por força do carácter restritivo
acentuado pelo art. 2041. Assim, se o sucessível testamentário for afastado por indignidade, não se abre a
representação. Confirma-o “a contrario” o art. 2037/2, ao referir a representação em consequência da indignidade
apenas à sucessão legal.
II - Mais ainda: nos termos da parte final do art. 2041/1, a representação só se dará se não houver outra
causa de caducidade da vocação sucessória. Referem-se aqui os casos de caducidade das disposições
testamentárias, previstos em geral no art. 2317; e só a não sobrevivência e o repúdio não implicam caducidade, por
efeito da representação, nos termos expressos das alíneas a e c.
Por exemplo, se o chamado não sobreviver ao autor da sucessão, mas simultaneamente tiver incorrido em
indignidade, já se não verifica a representação na sucessão testamentária.
III - Não obstante a verificação dos pressupostos gerais, a incidência da representação é também excluída
pela substituição vulgar (art. 2041 a). Aqui se abrange já o caso do art. 2293/3.
Também não há representação do fideicomissário, pois se este não quiser ou não puder aceitar, o beneficio
é do fiduciário, nos termos dos arts. 2041/2 b e 2293/2, a que voltaremos ao versar o fideicomisso.
Ainda é excluída se é atribuído um direito "pessoal" (art. 2041/2 c) Com isto querer-se-ão significar,
impropriamente, os direitos ligados à pessoa do beneficiário, pois se exemplifica com o usufruto.
Por maioria de razão, se o testamento em que o representado fora nomeado era nulo ou foi revogado, não
há que falar em representação. É pressuposto mínimo que o representado tenha sido nomeado em testamento
válido e que esse testamento não tenha sido posteriormente revogado pelo autor da sucessão. Doutra maneira o
representante não teria título nenhum para concorrer àquela sucessão.
IV - Enfim, na sucessão pactícia chega-se ao máximo de restrição. Só na hipótese de predecesso (não
sobrevivência) o art. 1703/2 prevê a representação.
110. Título
I - Nos termos do art. 2039, a lei chama os descendentes a ocupar a posição de quem não pôde ou não quis
aceitar.
É típico da vocação representativa que o representante suceda no lugar do representado. Isto quer dizer
não só que ele não se limita a receber os mesmos poderes e vinculações que receberia o representado, como ainda
que a sua posição jurídica vai ser quanto possível moldada sobre a do representado, sofrendo as incidências que a
este atingiriam.
Em consequência, exige-se no representante "capacidade" em relação ao autor: ou seja, que não tenha
incorrido em indignidade em relação a ele. É evidente que o sobrinho que assassina o tio não pode beneficiar da
sucessão deste, muito embora fosse chamado representativamente e não por direito próprio.
Adiante, a propósito da colação, veremos outra importante aplicação de o representante suceder no lugar do
representado.
II - Pode-se porém perguntar se estes requisitos serão suficientes. Não será necessário que o chamado
representativamente seja também sucessor do representado?
A lei é expressa: é de todo indiferente a sua posição em relação a este. Estabelece-o o art. 2043, que
exemplifica com o repúdio e com a “incapacidade" do descendente em relação ao ascendente.
Vejamos o seguinte quadro:
+A
D B
C
C poderá suceder representativamente a A, se repudiou a herança de seu pai? Não o poderia se o direito de
representação envolvesse qualquer forma de dupla sucessão. Mas não é o caso. Só interessa que C não repudie a
sucessão de A; a sua posição quanto à sucessão de B é indiferente.
Também nada importa que, em relação a B, C fosse indigno. B é tomado apenas como termo de referência;
as relações sucessórias de C quanto a ele não relevam quando se trata da sucessão de A.
Anotaremos adiante outra consequência desta visão legal.
III. Alteração das regras normais da sucessão
I - A marcha do fenómeno sucessório é atingida pela interferência da representação de várias maneiras.
Para além do que, por natureza, está ligado a esta intromissão dos descendentes na hierarquia dos sucessíveis, em
detrimento de sucessíveis subsequentes, há outros importantes desvios a assinalar.
Assim, a representação afasta o acrescer. Expressamente os arts. 2138 e 2304 dizem que o estabelecido
sobre o acrescer não prejudica o direito de representação, nos casos em que deva ter lugar.
+A
B C
D
 A é o de cuius. Instituiu B e C herdeiros, por testamento. B repudiou. A sua parte devia acrescer à de C, nos
termos gerais. Mas não acontece assim, porque o descendente legítimo D sucede representativamente,
prejudicando o actuar do acrescer.
Pelo contrário, a representação não tem prevalência sobre a substituição vulgar ou, fideicomissária, como
vimos. Estando a destinação dos bens na disponibilidade do autor da sucessão, compreende-se que se deva
atender antes de mais à vontade deste para a determinação do que se passa no caso de o sucessível designado
não querer ou não poder aceitar a sucessão.
II - Onde os efeitos são mais visíveis é na sucessão legal, que passamos a considerar. A representação
provoca a alteração de várias regras desta sucessão.
1) Antes de mais, a regra da preferencia de grau.
O art. 2135 diz-nos que dentro de cada classe os parentes de grau mais próximo excluem os de grau mais
afastado.
A é o de cuius. B, C e D são pré-falecidos. E, parente no 3º grau, exclui F, parente em 4º grau da linha
colateral. Da mesma forma, na sucessão dos ascendentes, o pai exclui o avô, etc.
C
B E D
+A F
A existência de direito de representação altera este processo normal. Veja-se o esquema abaixo.
B
+A C D
E
A é o de cuius. B e D são pré-falecidos. C tem preferência de grau em relação a E. Não vai porem receber a
totalidade da sucessão, porque se encontram, ele e E, na terceira classe sucessória e aqui há direito de
representação. E sucede no lugar de D e tem, portanto, direito a metade da herança.
III - 2) O direito de representação afasta também a regra da sucessão por cabeça ou em partes iguais,
dentro de cada classe, estabelecida no art. 2136.
Falecido A, e sendo B e D pré-falecidos, são chamados os parentes da terceira classe sucessória C, F e G.
Nos termos literais do art. 2136, uma vez que estão na mesma classe deveriam suceder em partes iguais - a
chamada sucessão per capita. Simplesmente, como F e G sucedem representativamente, assistimos aqui a um
desvio.
B
+A C D
F G
H I
Quer F, quer G, sucedem na posição de D: vão receber a parte que a este caberia, se tivesse entrado na
sucessão. Ora D teria em princípio direito a 1/2, tal como C. Pelo facto de D sair da sucessão a posição de C não
fica alterada: continua a ter direito a ½ F e G são chamados a partilhar o que caberia a D; portanto acabará cada um
por receber, não 1/3 mas 1/4 da herança.
 Confirma-se assim que a interferência da representação pode importar alteração da regra da sucessão por
cabeça, dentro da mesma classe sucessória.
112. A sucessão por estirpes
I - Este último exemplo indicia já o aparecimento de uma realidade nova, associada à representação - a
estirpe. O actual Código veio proclamar o princípio da sucessão por estirpes, com maior decisão do que o fazia o
Código anterior.
Determina o art. 2044/1 que, por efeito da representação, cabe a cada estirpe aquilo em que sucederia o
ascendente respectivo.
A regra confirma o que acabámos de dizer. No exemplo ultimamente referido, a estirpe de D recebe aquilo
em que sucederia o ascendente respectivo, portanto 1/2. E só no seu interior que a regra da divisão por cabeça volta
a imperar.
II - Mais ainda: do mesmo modo se procederá para o efeito da subdivisão, quando a estirpe compreende
vários ramos (art. 2044/2).
No exemplo acima dado, vamos agora supor que G é também pré-falecido. Será representado por seus
filhos, H e I. F, H e I compõem pois a estirpe de D, e sucedem representativamente em seu lugar. Têm pois direito a
1/2.
Mas como se procede à subdivisão entre eles? Temos de entrar em conta com o facto de a estirpe de D
compreender dois ramos (ou subestirpes), o de F e o de G. Isso faz afastar mais uma vez a regra da sucessão per
capita: se H e I representam G, devem receber aquilo em que G sucederia.
Logo, neste caso, F, H e I não recebem, cada, 1/3 da metade que pertence à estirpe de D. F mantém 1/4,
que é o que receberia se G concorresse à sucessão; e H e I devem repartir entre si 1/4 que pertenceria a G. O que
quer dizer que C terá 1/2, F terá 1/4 e H e I terão de se resignar com 1/8, cada.
II - Incidência sobre o acrescer
Outra consequência da sucessão por estirpes é a de alterar a fisionomia normal do acrescer. Este processa-
se agora apenas no interior da estirpe ou subestirpe a que pertence o faltoso.
Tomemos o seguinte quadro:
B
+A C D
E F
A é o de cuius, B e C são pré-falecidos. E e F representam C na sucessão.
Suponhamos agora que E repudia. Como não há representação dá-se o acrescer, em benefício dos co-
herdeiros legítimos. Segundo as regras normais, quer F, quer D, seriam beneficiados.
Mas não se passa assim, pois a vocação é representativa. O acrescer dá-se antes de mais em benefício de
todos os sucessíveis da mesma estirpe, uma vez que todos eles têm direito prioritário à porção que deixou o
ascendente faltoso.
O acrescer reverte pois exclusivamente em benefício de F. Só haverá acrescer em benefício de D se todos
os membros da estirpe de C forem eliminados da sucessão.
113. A representação entre sucessíveis do mesmo grau
 I - Até aqui não surgem dificuldades de maior, visto termos uma concretização natural dos princípios gerais
da vocação representativa. Mas o art. 2045, sob a epígrafe “extensão da representação", estabelece duas
importantes precisões. Há ainda representação:
- quando os sucessíveis estão todos no mesmo grau
- quando há uma só estirpe.
Aqui temos dois princípios que podem parecer paradoxais e exigem de toda a maneira um exame cuidado.
Quanto ao primeiro, suponhamos a seguinte situação:
+A
B C
D E F G G I
A é o de cuius, e seus filhos B e C são pré-falecidos. Só há netos, todos no segundo grau, portanto. Se
sucedessem por direito próprio, cada um deles teria 1/6. Mas a lei vem-nos dizer que ainda então há direito de
representação. Logo, D receberá 1/2, e os restantes 1/10 cada.
II - Impressiona tão desigual tratamento de iguais. Cremos que na verdade ele é injustificado e se deveria
ter consagrado a regra contrária, de exclusão da representação quando todos os sucessíveis estão, relativamente ao
autor da sucessão, no mesmo grau de parentesco.
Efectivamente, o que pode justificar a posição da lei? Cremos que ela resulta sobretudo de certa concepção
teórica da sucessão representativa, que não deveria prevalecer sobre interesses práticos. É um interesse mais
relevante o da protecção das famílias mais numerosas, que aqui vêm afinal a ficar desfavorecidas. A afirmação ele
que cada herdeiro teria a expectativa de vir afinal a receber o que caberia à sua estirpe, se se tivesse seguido a
ordem normal da sucessão, não é muito convincente, pois semelhantes expectativas não se costumam impor à
consideração do legislador.
Já não seria assim se o representado renunciasse ou faltasse após a abertura da sucessão, ou mais
vastamente, após fixado o mapa dos sucessíveis com a abertura da sucessão, pois é então que se fixam as estirpes
concorrentes.
De todo o modo, está consolidada no nosso direito a representação, ainda quando os membros das várias
estirpes se encontram todos no mesmo grau de parentesco em relação ao autor da sucessão. Com todas as
consequências: nomeadamente, o acrescer é restrito a cada estirpe, enquanto o puder ser.
114. A representação numa só estirpe
I - A outra figura enunciada no art. 2045, a da representação numa só estirpe, ainda poderá suscitar maior
admiração. Admitindo que o legislador supõe, quer a unidade de estirpes, quer a unidade de subestirpes, que sentido
tem dizer-se que há ainda representação quando estamos em presença de uma única estirpe? Basta-nos o seguinte
esquema:
+A
B
C D
A é o autor da sucessão e B é pré-falecido. Que sentido tem dizer que ainda então C sucede
representativamente, se com isso não se pode em nada atingir a situação doutro sucessível legítimo? E todavia o
art. 2140 também parece pressupor que outros descendentes, além dos filhos, só podem ser chamados à sucessão
por direito de representação.
Em todo o caso, a afirmação legal não é destituída de efeitos. Devemos ter presente o que atrás dissemos:
o representante ocupa o lugar que o representado ocuparia. Ora a situação pode não ser a mesma se o neto
sucedesse por direito próprio ou se suceder em representação de seu pai.
II - Consideremos o instituto da colação. Sabemos que esta consiste na restituição (virtual) que os
descendentes devem fazer a massa da herança dos bens que lhes foram doados (art. 2104). Estabelece o art. 2106
que a obrigação de conferir recai sobre o donatário, se vier a suceder ao doador, “ou sobre os seus representantes,
ainda que estes não hajam tirado benefício da liberal idade".
Quer dizer: como o representante ocupa o lugar do representado, vai ficar onerado com o dever de restituir
que a este cabia. E como para nada interessa que o representante seja sucessor do representado, como dissemos,
este continua a ter a obrigação de conferir mesmo que não tenha tirado benefício da liberalidade.
Por outro lado, estabelece o art. 2105 que só estão sujeitos à colação os descendentes que eram à data da
doação presuntivos herdeiros legitimários do doador.
No esquema apresentado, assiste-se a esta situação curiosa: se C, ainda em vida de B, recebe alguma
doação de A, não tem de conferir essa doação se vier a concorrer representativamente à sucessão de A. Ele não
era, naquela altura, herdeiro legitimário presuntivo de A - ou seja, não era o sucessível legitimário prioritário. A lei
assenta na consideração de que, se alguém beneficia quem não é seu herdeiro presuntivo, quer fazer uma atribuição
que não seja atingida pelas regras da sucessão, sendo por isso lógica a dispensa da colação.
Pelo contrário, C terá de conferir o que tiver sido doado a B, ainda que B tenha disposto em favor de outrém
o que recebeu.
Em todo o caso, não podemos dizer em absoluto que o representante não tem de conferir o que recebeu do
autor da sucessão. Ele terá de conferir tudo o que recebeu após o afastamento de B, portanto quando ele próprio era
já o presuntivo herdeiro legitimário.
III - Também se podem apontar efeitos da representação na vocação legitimária. Se o filho único do autor da
sucessão é pré-falecido, os seus netos representam-no. Mas a legítima destes é a correspondente ao representado.
Sendo esta de 50 %, os netos não passam a ter uma legítima de 2 /3, por serem mais de um. De todo o modo, a
solução é autonomamente estabelecida pelo art. 2160, sem referência à representação.
Quer neste caso quer na colação, os efeitos da representação só se fazem sentir quando, na única estirpe,
houver vários sucessíveis. Tendo em conta o esquema apresentado, suponhamos que A, em vida de B, fez as
doações a C; e depois do falecimento deste as fez a D. Se C e D sucedessem por direito próprio, teriam de conferir
aquilo que receberam de A. Como sucedem representativamente, C não tem de conferir, por força do referido art.
2105; mas D tem, pois à data da doação era já prioritário na hierarquia dos sucessíveis legitimários.
115. A estirpe de um só sucessível
I - Sendo assim, pareceria seguro que semelhante efeito se não verifica jamais quando na única estirpe se
encontra um só sucessível.
+ A -------- - E
B
C
 Qual o efeito de se dizer que C tem a obrigação de trazer à colação aquilo que tiver sido doado ao
ascendente? Se esta obrigação só existe para efeito de igualação da partilha, nenhum interesse tem isso quando o
sucessível é só um.
II - Tem em todo o caso interesse. O que importa é não nos prendermos ao instituto da colação, mas à
imputação, operação Intelectual que precede a redução de deixas inoficiosas e à qual não podem deixar de se
aplicar por analogia os preceitos referidos.
Desta teremos oportunidade de falar a propósito da vocação legitimária. Aí veremos que a figura da
sucessão nuna só estirpe pode ter efeitos em hipóteses em que na única estirpe há um só sucessível.
III - Não é pois incorrecto o art. 2045, ao dizer que há representação ainda que exista uma só estirpe. Mas
não deixam de se encontrar casos em que à afirmação de que a sucessão é representativa não está associado
nenhum efeito concreto.
Isto acontece na única estirpe de um só sucessível, na sucessão de irmãos e seus descendentes.
X
+A B
C
Então não há que falar em imputação, porque não há legitimários; nem em colação ou acrescer, porque não
há vocação múltipla. Tudo se passa como se a vocação fosse directa, sendo a afirmação de que a sucessão é
representativa meramente qualificativa.
SECÇÃO III
ACRESCER
116. A figura genérica do acrescer
I - Vários preceitos esparsos pelo Código permitem-nos afirmar que o legislador teve presente uma noção
ampla de acrescer, que se não limitaria ao direito Sucessório. É assim que o art. 419/1 dispõe que, pertencendo o
direito de preferência a vários titulares, se se extinguir em relação a algum deles acresce o seu direito aos restantes;
e o art. 1241 que, sendo dois ou mais os beneficiários da renda vitalícia e falecendo algum deles, acresce a sua
parte à dos restantes. Quanto ao art. 1243, exclui o direito de acrescer na renda perpétua.
Em matéria de direitos reais (e não considerando referências, como a do art. 1449, a coisas acrescidas)
encontramos o art. 1442, em que se estabelece, como regra, que o usufruto constituído em favor de várias pessoas
conjuntamente só se consolida com a proriedade por morte da última que sobreviver. Há um acrescimento entre os
usufrutuários, em vez de haver benefícios sucessivos do titular do direito maior. A figura é até qualificada
expressamente como direito de acrescer no art. 944, para o usufruto constituído por doação.
O art. 944/1 prevê a hipótese de em doação conjunta se institui o direito de acrescer relativamente ao
próprio domínio.
II - Relacionando estes fenómenos como a elasticidade, própria dos direitos reais, podemos, num ponto de
vista doutrinário, considerá-los todos manifestação duma figura ampla de acrescer. Teríamos apenas o elemento
novo de nos não limitarmos já a figuras de contitularidade, pois a elasticidade surge em hipóteses diversas das de
comunhão em direitos reais: beneficia todo o direito onerado, em hipóteses de sobreposição de direitos reais.
Parece assim que deve ser tornada em toda a sua generalidade a fórmula de M. Gomes da Silva: “incidindo
vários direitos, de igual ou de diferente natureza (e não, necessariamente, em contitularidade), sobre o mesmo
objecto, se um deles se extingue os outros ampliam-se à custa do primeiro" .
117. Não poder ou não querer aceitar
I - Vamos porém deixar esta figura genérica e limitar-nos à verificação dos casos de acrescer em direito
sucessório.
A base mínima de todo o fenómeno sucessório do acrescer é:
1) A designação múltipla de dois ou mais sucessíveis, ainda que a títulos diferentes, que ocupem posição
paralela na hierarquia dos sucessíveis;
2) Um dos sucessíveis não poder ou não querer aceitar;
3) Outro sucessível chegar a ter o direito de suceder. Com efeito, só a favor de quem tem um direito próprio
à sucessão se pode dar um acrescimento, seja qual for a natureza deste.
Ocorrendo estes pressupostos, podem reverter para o beneficiário da vocação as situações jurídicas que
iriam ser atribuídas ao faltoso. Pode pois verificar-se uma vocação indirecta.
II - Caducidade e acrescer
Uni grande problema está na demarcação do não poder ou não querer aceitar para efeitos de acrescer.
Antes de mais, haverá que apurar se a caducidade da disposição sucessória é compatível com o direito de
acrescer.
A resposta teria em qualquer caso de ser afirmativa, pois todas as hipóteses de não poder ou não querer já
mencionadas se traduzem, na sucessão testamentária, em causas de caducidade da disposição sucessória.
 A dificuldade vem porém de o art. 2317 a excluir a caducidade da instituição em caso de não sobrevivência
“se o instituído ou nomeado falecer antes do testador", e nada ressalvar para o acrescer.
A verdade é que noutros casos de caducidade, previstos no mesmo art. 2317, não pode deixar de haver
acrescer, pois doutro modo esvaziava-se o art. 2301/1.
Assim, a al. c prevê a caducidade por indignidade.
A al. e prevê o repúdio, só ressalvando também a representação sucessória.
O acrescer dá-se pois em caso de repúdio.
Temos de concluir que para a lei a caducidade da disposição sucessória não exclui o acrescer.
III - Mais difícil é estabelecer o elenco dos casos em que o acrescer se dá por alguém não poder aceitar a
sucessão.
Na sucessão testamentária, dá-se em caso de não sobrevivência, indignidade e deserdação.
Também se dará em caso de revogação do testamento ou de nulidade da disposição testamentária'?
Respondemos negativamente em ambos os casos.
Se houve revogação do testamento, não há sucessor instituído à data da abertura da sucessão, nem
nenhuma vontade do autor da sucessão a ter em conta.
Um problema específico, já atrás enunciado surge na demarcação do “não poder aceitar", quando a
impossibilidade de aquisição resulta de o autor da sucessão ter feito uma disposição testamentária inválida. Ainda
então haverá acrescer, em benefício doutro herdeiro instituído, nos termos do art. 2301/1?
Supomos que não. Em matéria de acrescer, parece orientação da lei a de só dar relevância aos casos em
que o “não poder aceitar” deriva de circunstâncias ligadas ao instituído e não ao facto designativo em si. Assim, se o
de cuius fizer um primeiro testamento em que atribuir a A 1/3, e um segundo testamento, este nulo, em que atribuir a
B também 1/3, esta porção reverte para os herdeiros legítimos e não para A.
IV - Sucessão legal
Este esquema não é porém completamente aplicável à sucessão legal. Parece que aí a lei é mais exigente,
pois se requer o chamamento simultâneo dos sucessíveis da mesma classe (art. 2137) e não apenas a designação
múltipla, ao contrário do que se passa perante outras causas de vocação indirecta.
A não sobrevivência exclui o acrescer. Assim, se o de cuius teve dois filhos, mas um pré-faleceu, ficando o
outro como seu herdeiro universal, este não recebe por acrescer a parte do irmão pré-falecido.
O mesmo esquema haverá possivelmente que aplicar a outras causas que excluam a atribuição do direito
de suceder.
O facto pode estar ligado à determinação da legítima, em caso de pré-supressão de um sucessível
designado. A legítima dos filhos, por exemplo, é de 1/2, quando exista um só filho; nada adianta que tenham existido
mais. E continua a ser 1/2 se houver cônjuge pré-falecido (art. 2159). O momento decisivo é só o da abertura da
sucessão. Isto tira base a que se fale de acrescer.
118. Previsões legais
I - Esclarecido assim o nosso objectivo, comecemos por fazer o elenco do material legislativo que se oferece
à nossa consideração.
 Em matéria de sucessão legítima, estabelece o art. 2137/2 que, se apenas algum ou alguns dos sucessíveis
não puderem ou não quiserem aceitar, a sua parte acrescerá à dos outros sucessíveis da mesma classe. Esta regra
é aplicável à sucessão legitimária por força do art. 2157 (247).
Poderá perguntar-se se o cônjuge, concorrendo na 1ª ou na 2ª classe sucessória, beneficia também do
acrescer. A resposta é afirmativa. Por isso o art. 2137/2 fala hoje em sucessíveis em vez de falar em parentes; e o
art. 2143 prevê mesmo expressamente uma hipótese de acrescimente, em benefício do cônjuge. Não deixam porém
de Surgir problemas, que depois examinaremos, na fixação dos contornos desta intervenção.
II - Dentro da sucessão testamentária há uma secção dedicada expressamente ao direito de acrescer. Inicia-
a o art. 2301, cujo n. 1 põe como pressupostos do instituto serem dois ou mais herdeiros instituídos em partes iguais
na totalidade ou numa quota dos bens, seja ou não conjunta a instituição, e algum deles não poder ou não querer
aceitar a herança. O acrescer dá-se em beneficio dos outros herdeiros instituídos.
O art. 2302, já nosso conhecido, estabelece o direito de acrescer entre legatários. Os preceitos seguintes
regulam vários aspectos desta situação.
Tem particular importância, neste primeiro contacto com o instituto, referir a disciplina da aquisição da parte
acrescida. Dispõe o art. 2306 que esta se dá “por força da lei, sem necessidade de aceitação do beneficiário, que
não pode repudiar separadamente essa parte, excepto quando sobre ela recaiam encargos especiais impostos pelo
testador; neste caso, sendo objecto de repúdio, a porção acrescida reverte para a pessoa ou pessoas a favor de
quem os encargos hajam sido constituídos".
Contêm também referências ao direito de acrescer os arts. 2125/2 e 2238/1.
E este o material legislativo que nos cabe analisar.
III - Mas sendo assim, devemos concluir que nem todas as hipóteses que são referidas ao direito de
acrescer dentro do próprio Livro das Sucessões respeitam verdadeiramente a esta figura específica que ocorre
delimitar.
Assim, o art. 2305 diz-nos que "é aplicável ao direito de acrescer entre usufrutuários o disposto nos arts.
1442 e 2302".
Esta disposição é inútil. Não era necessário remeter para o art. 2302; refere este o direito de acrescer entre
legatários, e sabemos já que o usufrutuário é um legatário.
Por outro lado, a remissão para o art. 1442 é deslocada. E certo que nele expressamente se prevê a
constituição de usufruto por testamento. Mas não se encontra nada que respeite à figura sucessória do acrescer.
Pressupõe-se que o beneficiado aceitou efectivamente o usufruto, e só se discute o que acontece quando esse
direito temporário se extingue. Eis um problema que pode ser discutido no Direito das Coisas (acresce aos co-
usufrutuários ou ao titular do direito maior?) mas que não tem já nada que ver com a sucessão por morte.
IV - Não se encontram manifestações do acrescer na sucessão contratual, ou porque excluídas, ou porque
na realidade se reconduzem a disposições testamentárias.
119. Direito de acrescer e direito de não decrescer
I - A grande distinção neste complexo nebuloso do acrescer é a que se estabelece entre direito de acrescer
e direito de não decrescer.
Reduzindo aos termos mais simples, diremos que no não decrescer há um só título, que potencialmente
abrange um objecto mais vasto, mas que na prática pode estar limitado pela concorrência dum direito alheio. Por
isso, cessando esse obstáculo, o direito automaticamente se expande). A este fenómeno se compararia a
elasticidade nos direitos reais.
Pelo contrário, no direito de acrescer o título do sujeito está efectivamente limitado a uma parte. É
necessário um título novo que permita ao titular, quando a posição que deveria ser atribuída a outrém ficar vaga,
estender-se até ao lugar que ele ocupava.
II - Acrescentavam os autores, no domínio do Código anterior, dois novos aspectos desta distinção, ao
menos na abstracção dos princípios:
1) No direito de acrescer, havendo um título novo, requeria-se uma nova aceitação e admitia-se portanto
também um repúdio do acrescido. Não assim no não decrescer, em que a aquisição seria automática.
2) No direito de acrescer, como se sucederia no lugar do sucessível faltoso, recebia-se a posição tal como
pertenceria a esse sucessível, portanto também com os ónus e encargos que lhe seriam próprios. Não assim no
direito de não decrescer, em que o sucessível recebia pela virtualidade do próprio título, não tendo que sofrer as
desvantagens da posição alheia.
Considerava-se que havia não decrescer na sucessão legal. Já na sucessão testamentária havia divisão:
enquanto uns supunham que se verificava o fenómeno do acrescer outros pronunciavam-se genericamente pelo não
decrescer, só admitindo o acrescer em reduzida escala.
III - Compreender-se-á que só o direito de acrescer propriamente dito represente uma vocação indirecta. Aí,
efectivamente, há alguém a quem vai ser atribuído o direito de suceder, não atendendo unicamente à própria relação
com o de cuius, mas também à relação com um terceiro (o sucessível faltoso); e tem um novo direito de suceder,
que se não confunde com o direito daquele.
No direito de não decrescer, há uma vocação em tudo normal. Simplesmente, como o direito do sujeito não
se restringe a determinada porção do objecto, pode dar-se posteriormente (ou dado já) uma alteração desse objecto,
em consequência da eliminação de um sucessível concorrente.
Podíamos pois estudar esta última situação a propósito do objecto da aquisição: nesta altura, nada mais
teríamos que acentuar do que o facto de, a haver resolução de uma vocação, não se passar a uma vocação
subsequente.
120. Regime
I - Vamos agora verificar qual o regime legal, procurando quanto possível libertar-nos de preconceitos
doutrinários ou até de excessiva preocupação histórica na análise da figura. Os antecedentes históricos tomam-se
pouco esclarecedores porque reflectem o sistema romano das coniuntiones, que exigia para a verificação do
acrescer a instituição conjunta dos sucessores.
Mas o direito português afastou-se decididamente deste modelo. Hoje, até pode haver acrescer entre
sucessíveis instituídos em testamentos diversos (desde que, evidentemente, o mais recente não revogue o anterior).
Expressamente os arts. 2301 e 2302 nos dizem que o acrescer se dá "seja ou não conjunta a instituição". Nem há
que falar de uma preferência preliminar entre os que forem conjuntamente instituídos ou nomeados.
II - Pensamos que esta visão sem preconceitos facilita muito o exame do regime legal.
Por exemplo, diz-se na doutrina que, em consequência do direito de acrescer, o beneficiário é colocado no
lugar do faltoso, sendo a sua posição decalcada sobre a daquele. A consequência seria a de que deveria trazer à
colação (arts. 2104 e seguintes) aquilo que o faltoso também devesse conferir, à semelhança do que vimos
acontecer no direito de representação.
Mas se olharmos para a lei nada disto encontramos. O que o art. 2307 nos diz é que o beneficiário sucede
nos direitos e obrigações que caberiam... Ora sucede-se em situações do de cuius ou derivadas do de cuius, não em
obrigações particulares do faltoso, dependentes da sua própria situação jurídica. O confronto com a representação é
elucidativo, pois no art. 2039 diz-se expressamente que o representante vai ocupar a posição do representado,
enquanto que aqui se diz somente que sucede nos direitos e obrigações que caberiam ao faltoso.
Temos pois que, examinando o material legislativo sem lhe antepor construções que justamente só após
esse exame são lícitas, chegaremos à conclusão de que, haja direito de acrescer ou direito de não decrescer, o certo
é que o art. 2307 não vem atribuir ao beneficiário a posição pessoal do faltoso.
II - Mas as dificuldades são tantas que convém começar mais além.
Vamos fazer um elenco sistemático de todos os casos de designação subjectivamente múltipla, perguntando
se neles há ou não acrescer. Para isso teremos em conta, quer o título, quer a espécie de sucessor de que se trata.
Como veremos, muitos problemas ocultos podem desta forma encontrar naturalmente a sua solução.
121. Acrescer entre legatários ou entre herdeiros instituídos
I - Há acrescer entre legatários?
Sim, nos seguintes casos:
1) Desde que tenham sido nomeados em relação ao mesmo objecto (art. 2302).
Compreende-se que só neste caso haja acrescer. Como o legado se traduz numa atribuição patrimonial
autónoma, nenhum motivo haveria para beneficiar quem fora limitado a outro enriquecimento demarcado. Mas se há
o mesmo objecto já se pressupõe uma expansividade ao todo.
O "mesmo objecto" não equivale à “mesma coisa". O objecto da atribuição podem ser créditos, por exemplo.
Por outro lado, podem dois legados recair sobre a mesma coisa e não haver acrescer: assim, se se deixar a
A um prédio e a B uma servidão sobre ele. O direito de B recai sobre o prédio mas não lhe dá potencial idade de
acrescer se o A não puder ou não quiser aceitar.
2) Em benefício do legatário onerado com o encargo de cumprimento de um legado (art. 2303). Veja-se
também a parte final deste artigo.
II - Há acrescer dos herdeiros testamentários entre si?
Sim, art. 2301. O n. 2 do mesmo artigo esclarece que, se as quotas forem desiguais, respeita-se no
acrescimento a proporção existente.
Há acrescer mesmo que num testamento se tenha atribuído a A 1/3 e noutro testamento 1/3 a B: tudo isto se
pretendeu abranger com a ampla fórmula “seja ou não conjunta a instituição".
Não há porém acrescer se o testador o excluir (art. 2304): vimos já que esta matéria está totalmente
dependente da vontade do autor da Sucessão.
122. Acrescer entre herdeiros legais
I - Há acrescer dos herdeiros legítimos entre si?
Sim, art. 2137/2. A lei fala em “sucessíveis da mesma classe", referindo as hipóteses em que há a
designação múltipla que é pressuposto do acrescer.
 O cônjuge também goza do direito de acrescer quando concorre na 2ª classe sucessória, nos termos
expressos do art. 2143. Mas aí cria-se uma situação anómala. Concorrendo vários ascendentes e o cônjuge, se um
daqueles falta o acrescer dá-se primeiramente em benefício dos ascendentes restantes; só se não houver mais
nenhum o cônjuge é beneficiado.
Se houver ascendentes de grau mais remoto estes não serão chamados; são afastados pela regra da
preferência de grau. O funcionamento do acrescer, aqui, é um jogo de acaso.
Antunes Varela sustenta que só quando não houver mais ascendentes sobrevivos há acrescer em benefício
do cônjuge; e invoca nesse sentido o art. 2144, segundo o qual (só) na falta de descendentes ou ascendentes o
cônjuge é chamado à totalidade da herança. A solução tem o mérito de corrigir a aleatoriedade que apontámos, mas
parece dificilmente compatível com o art. 2143, que refere o acrescer aos ascendentes “que concorram à sucessão".
Os ascendentes de grau mais, afastado, por força do art. 2142/3, não concorrem àquela sucessão.
Se o cônjuge concorrer na 1ª classe sucessória suscitam-se problemas, que serão examinados a propósito
da vocação legítima.
II - Há acrescer dos herdeiros legitimários entre si?
III - Se as quotas dos herdeiros legais forem desiguais, observar-se-á no acrescimento a mesma proporção.
Se bem que para a sucessão legal não haja regra semelhante à do art. 2301/2, há base suficiente para, por
analogia, adoptar a mesma solução, pois em todo o genérico fenómeno do acrescer, que logo de início assinalámos,
se verifica esta proporcionalidade. Assim acontecerá na concorrência do cônjuge com os descendentes, se estes
forem em número superior a três, ou na sucessão de diferentes categorias de irmãos.
123. Acrescer entre herdeiros de espécies diferentes
I - Há acrescer dos herdeiros testamentários sobre os legais?
C
D + A -------- B
Por morte de A, são chamados à sucessão B em 1/3 dos bens, por força de um testamento e C como
herdeiro legítimo, nos restantes 2/3 C repudia. A sua parte acresce a B ou passa ao sucessível subsequente, D?
Nenhum preceito estabelece neste caso o acrescer em benefício dos herdeiros testamentários. Não o
estabelece nomeadamente o art. 2301: este fala expressamente em dois ou mais herdeiros instituídos, querendo
com isto afastar os herdeiros legais, que não são instituídos, mas somente designados por lei.
O acrescer fica excluído. Para isso não é preciso propriamente considerar excepcionais as disposições
sobre o acrescer (como aliás sobre as formas de vocação indirecta em geral). Basta notar que o caso é naturalmente
abrangido pelas regras sobre a vocação subsequente na sucessão legal, que só seriam afastadas pelo acrescimento
em benefício de outros sucessíveis da mesma classe, nos termos expressos no art. 2137.
Isto significa que os herdeiros testamentários, quando o testamento ou testamentos não abranjam a
totalidade da sucessão, nunca poderão vir a suceder em relação ao todo.
II - Ha acrescer dos herdeiros legais sobre os testamentários?
Também aqui não encontramos qualquer previsão na lei.
Figuremos várias hipóteses.
1) Se há um ou mais herdeiros legais e vários herdeiros, testamentários e um deles falta, a sua parte
acresce também aos herdeiros legais ou acresce somente aos herdeiros testamentários restantes?
 Acresce somente aos herdeiros testamentários restantes: o art. 2301/1 diz que a parte dos faltosos acresce
à dos outros herdeiros instituídos.
III - 2) Se há um ou mais herdeiros testamentários instituídos na totalidade e todos vêm a faltar, a herança
acresce aos sucessíveis legítimos?
Sem dúvida que estes deverão ter em definitivo o benefício pois, nos termos do art. 2131, abre-se a
sucessão legítima. Mas os sucessíveis legítimos não recebem a posição deixada vaga pelos sucessíveis
testamentários. Só há sucessão legítima, porque o testamento caducou; os sucessíveis legítimos são chamados ao
todo por uma vocação independente. Não tendo sido beneficiários de uma vocação anterior, não há nada a que a
herança testamentária possa acrescer.
Esta conclusão teria a importância de pôr desde logo os herdeiros legítimos ao abrigo da regra do art. 2307:
não lhes cabem os direitos e obrigações que caberiam àquele que não pôde ou não quis receber a deixa.
IV - 3) Se há herdeiros legais e herdeiros instituídos em parte, e faltam todos os herdeiros instituídos, dá-se
o acrescer em beneficio elos herdeiros legais?
Aí é claro que os beneficiários são os sucessíveis legítimos prioritários, portanto aqueles que beneficiavam
já de parte da sucessão.
O problema mais grave está porém em saber se os herdeiros legítimos poderão aceitar ou não
separadamente essa parte, e se ela se transmite com os direitos e obrigações que pertenceriam àquele que não
pôde ou não quis receber a deixa.
Pensamos que há um verdadeiro acrescer dos herdeiros legais. O título destes tem uma vocação para a
totalidade. Cessando o obstáculo representado pela instituição de herdeiros voluntários, o seu direito expande-se.
Não cremos porém que desta configuração como acrescer deflua algo quanto à subsistência dos encargos.
Pelo contrário: a subsistência de encargos impostos testamentariamente contra o herdeiro legítimo é um princípio
geral, que se verifica quer haja quer não haja acrescer.
Veremos que todos os herdeiros, legais ou voluntários, respondem pelos encargos da herança.
V - Imaginemos agora que o testador instituiu um herdeiro universal, sobre o qual recai um encargo. Se este
não pode ou não quer aceitar não há acrescer, porque nenhum herdeiro legal beneficiou de uma designação
simultânea. Abre-se a sucessão legítima.
Isso não impede porém que, como já sabemos, os herdeiros legítimos fiquem por sua vez vinculados ao
cumprimento dos encargos. Hoje em dia, qualquer disposição testamentária é válida independentemente da
existência ou subsistência de cláusula de nomeação de herdeiro, salvo se outra for a vontade do testador. Portanto,
o testamento passa a valer só para o efeito da imposição daquele encargo. Nos termos gerais, é aos herdeiros que
cabe satisfazê-lo: neste caso, só o poderão fazer os herdeiros legítimos. Mas isto já nada respeita ao acrescer.
124. Acrescer entre legatários e herdeiros
I - Há acrescer cios legatários sobre os herdeiros?
Não. Entende-se assim pacificamente, não obstante a falta de qualquer disposição nesse sentido.
II - Há acrescer dos herdeiros testamentários sobre os legatários?
Sim, se esses herdeiros estiverem onerados com o encargo do cumprimento do legado e não forem
preterido, por legatários, nos termos do art. 2302. É o que estabelece o art. 2303.
 A epígrafe do art. 2303 é: "Desoneração do encargo do cumprimento do legado". Não é particularmente
feliz, porque o que está em primeiro plano é uma atribuição e não a mera desoneração. Mas por outro lado,
manifesta que a previsão do texto do artigo é afloramento dum fenómeno mais vasto. Qualquer encargo que se
extinga beneficia o onerado, ainda que se não trate de encargo de cumprimento de legado. Assim acontece também
se se extinguem vinculações jurídicas.
Isto integra-se no acrescer como fenómeno geral, baseado numa expansibilidade à totalidade do objecto.
Pelo que não vemos motivo para afastar esta figura do acrescer.
Gonçalves Coimbra, Acrescer, págs. 154-156, seguido por R. Capelo de Sousa, Sucessões, I, págs. 355-
356, afirma que neste caso não há direito
de acrescer, escudando-se no facto de a lei não afirmar que o objecto
acresce, mas sim que “é atribuído". Esclarece que se trata então de uma
substituição. Também na parte final do art. 2306 não haveria acrescer, pois a lei diz que "reverte" (155 e 165-166). A
mesma posição é tomada ainda na relação de herdeiros legais e herdeiros testamentários (257-259). Na realidade,
não se esclarece em que consiste esse outro fenómeno, pois a substituição directa é negocial e não legal. Também
estando os dois primeiros casos submetidos à epígrafe “Direito de acrescer” (arts. 2301 e segs.), terão de se lhes
aplicar as disposições gerais dessa secção 2304, 2306 e 2307). Vejam-se ainda as considerações, de Antunes
Varela, Código Anotado, VI, sub art. 2303, nt. 4.
O art. 2303 ressalva ainda a hipótese de o objecto do legado estar genericamente compreendido noutro
legado.
III - Há acrescer dos herdeiros legais sobre os legatários?
Sim, como resulta deste mesmo art. 2303. O cumprimento dos legados incumbe aos herdeiros e não
exclusivamente aos herdeiros testamentários (art. 2265), como dissemos já.
Isto significa que, dentro do regime do direito de acrescer dos arts. 2301 e seguintes, sempre nos surge uma
hipótese em que o beneficiário desse direito é um herdeiro legítimo, em posição idêntica à que se verifica quando o
beneficiário do acrescer é um herdeiro testamentário.
IV - Acrescer do legatário beneficiário do encargo.
Esta hipótese especial, constante do art. 2306, será referida adiante.
125. O não decrescer como figura normal
I - As figuras em geral previstas na lei portuguesa são figuras de não decrescer, e não de direito de acrescer.
O que caracteriza o não decrescer é haver alguém, que tem um título que abrange um objecto mais vasto,
ter de sofrer a concorrência de um título alheio. Afastado esse título, o direito naturalmente se expande.
Entre herdeiros legais a hipótese é nitidamente de não decrescer. O título de cada um abrange em potência
a totalidade e só é restringido pelo obstáculo prático representado pela coexistência dos títulos dos outros. Cessado
esse obstáculo, automaticamente a posição se expande, sem interferência de nova aceitação, e sem que se proceda
também a uma atribuição de concretas situações jurídicas. É o que acontece ria concorrência de herdeiros legais.
Por isso quase unanimemente se qualifica este caso como de não decrescer.
II - Nas hipóteses dos arts. 2301 e seguintes temos de distinguir consoante a parte vaga tem ou não
encargos especiais.
 Se os não tem, há um não decrescer. Por isso o art. 2306 diz que a aquisição se dá por força da lei, sem
necessidade nem possibilidade de aceitação ou repúdio cio beneficiário. Não há uma nova vocação, que se
traduziria sempre num novo direito de suceder.
III - Contra isto, objecta-se corri o art. 2307, que impõe a manutenção dos encargos de natureza não
puramente pessoal, que caberiam àquele que não pôde ou não quis receber a deixa. Pode perguntar-se como se
formam estes encargos, se eles não constavam da parte atribuída inicialmente ao beneficiário do acrescer, nem
foram objecto de aceitação deste. É o argumento preferentemente invocado pelos partidários do direito de acrescer.
Não se tem notado, porém, que o art. 2307, assim interpretado, não tem praticamente sentido.
Ele representa uma transposição da segunda parte do art. 676 do Código Civil italiano. Mas este integra-se
num sistema muito diverso, pois aí o beneficiário do acrescer nunca pode repudiar separadamente a parte acrescida,
mesmo que sobre ela incidam encargos.
No direito português, não tem cabimento dizer que a parte acrescida implica obrigações.
Não podem ser os encargos especiais de deixa, pois estes já estão previstos no art. 2306; nem os encargos
gerais do herdeiro, como os que afloram no art. 2068, porque esses são só do herdeiro, e o art. 2307 respeita quer
ao herdeiro, quer ao legatário. Mesmo a exclusão das situações de natureza não puramente pessoal resultava do
art. 1304.
De todo o modo, o art. 2307 nunca pode ter o efeito de fazer recair sobre o beneficiário do direito de não
decrescer quaisquer encargos especiais da parte acrescida - porque se houver encargos especiais há direito de
acrescer, pois impõe uma aceitação autónoma, e não direito de não decrescer.
IV - Concluímos assim que a linha divisória entre os casos de direito de não decrescer e direito de acrescer
passa, não pela distinção da vocação testamentária e da vocação legal, nem pela separação do título de herdeiro e
do de legatário mas, muito simplesmente, pela verificação de que a parte vaga tem ou não encargos. Se os não tem,
há um não decrescer. Se os tem, a lei exclui essa parte da totalidade a que se refere o direito do sucessível, e ele só
a poderá adquirir com uma nova vocação. Há então um verdadeiro direito de acrescer.
126. Vocação conjunta ou direito à totalidade
I - É frequente fazer depender o acrescer do tipo de vocação dos sucessíveis: haveria uma vocação
solidária ou conjunta. Mas não é isso que corresponde à realidade portuguesa. Não há nenhuma solidariedade entre
os sucessíveis, que podem pertencer até a categorias diferentes - ser um herdeiro e outro legatário, por exemplo.
A especialidade do acrescer deriva antes do objecto para que o sucessível é chamado. O seu direito é
referido a um todo mais vasto - a herança, uma sua fracção, ou um objecto determinado - mas o direito não pode
expandir-se livremente porque encontra o obstáculo prático levantado por outro direito incidente sobre o mesmo
objecto, ou pelo menos por outra designação a esse objecto referente. Se esse obstáculo cessa, o direito
automaticamente se expande e atinge a totalidade.
II - O esquema é, vemo-lo, da mesma ordem do que encontrámos nas figuras de acrescer exteriores ao
Direito das Sucessões, e particularmente no que corresponde às relações entre direito onerado e direito onerador, no
Direito das Coisas. Também aí, há um direito que atinge uma totalidade mas tem de sofrer a concorrência prática do
direito onerador. Extinto este, o direito onerado automaticamente retoma a plenitude. É o que se chama a
elasticidcide.
 O mesmo se passa aqui, com a única diferença de que os direitos em conflito são direitos sucessórios. O
não decrescer não traz pois uma nova modalidade de vocação, e nomeadamente uma vocação anómala. A vocação
é uma só. O não decrescer provoca apenas a variação do objecto da vocação. Se se aceitou já, a repercussão do
acrescer surge apenas como variação objectiva da herança adquirida.
Também nos parecem desviantes os esforços de explicar esta figura por remissão para a contitularidade. O
não decrescer não pressupõe contítularidade: pressupõe oneração, que é a categoria mais geral em que a própria
contitularidade se insere.
III - Tão-pouco nos parece de aceitar a explicação subjectivista do acrescer como uma substituição vulgar
presumida, como faz I. Galvão Telles. A substituição vulgar é figura negocial, que explica a vocação autónoma do
Substituto. Aqui, pelo contrário, há logo uma vocação a uma totalidade, o que basta para justificar a vantagem
atribuída legalmente.
Galvão Telles dá como exemplo do aproveitamento do regime das substituições, que se poderá fazer para o
acrescer, o facto de o acrescimento já se não produzir se o titular do direito falecer antes de verificado este. Assim o
exigiria a natureza cio instituto como substituição vulgar, ou seja, como instituição condicional. É uma consequência
para que não encontramos fundamento na lei actual. O direito do sucessor à totalidade passa aos respectivos
sucessores, de modo que estes também beneficiam do acrescer cujos pressupostos se completem posteriormente.
127. O direito de acrescer sobre porção onerada com encargos especiais
Há porém casos de direito de acrescer propriamente dito. O primeiro é o que respeita a toda a deixa
onerada com encargos que ficar vaga, e deva acrescer, nos termos do art. 2306. Esses encargos não poderão ser
puramente pessoais, quer dizer, não poderão ter sido constituídos intuitu personae. O princípio, embora não
expressamente declarado no art. 2306, resulta suficientemente do confronto com os arts. 2304 e 2307.
Do art. 2306 deriva que há necessidade de aceitação do beneficiário - por isso se abre uma excepção em
relação ao disposto na primeira parte - e que pode haver repúdio, como expressamente se prevê rio começo da
última frase.
Mas o direito de aceitar ou repudiar é justamente o direito de suceder, conteúdo da vocação. Neste caso o
beneficiário tem uma nova vocação - há em relação a ele uma vocação múltipla, por pluralidade de títulos. E esta
vocação é independente da primeira - pode, tendo aceitado pela primeira, repudiar pela segunda. Há pois aqui um
verdadeiro direito de acrescer, e portanto uma modalidade de vocação anómala.
II - A hipótese cio art. 2248/2 representa apenas uma modalidade do regime próprio da deixa onerada com
encargos especiais.
O encargo, cujo inadimplemento provocou a resolução da deixa, onera também o beneficiário da resolução -
mesmo que seja um herdeiro legítimo. Se o benefício resulta porém do funcionamento do acrescer, aplica-se a
segunda parte do art. 2306 e o herdeiro com direito de acrescer pode aceitar ou repudiar a deixa com encargos. Há
pois, nos termos gerais, uma nova vocação, que caracteriza um verdadeiro direito de acrescer.
128. A reversão para o beneficiário dos encargos
I - A última parte do art. 2306 traz também um caso ele direito de acrescer propriamente dito.
A
B C D
 A instituiu herdeiros B e C, ficando este último com o encargo de realizar determinada prestação em
benefício de D. D é um legatário, como comprovaremos adiante.
C repudia. Nos termos gerais do art. 2301 a sua parte acresce à do co-herdeiro, B. Mas como sobre essa
parte recaem encargos especiais impostos pelo testador, há necessidade ele nova aceitação (art. 2306).
B, por sua vez, repudia também. A porção acrescida reverte para D.
Temos aqui uma atribuição inteiramente nova, que não se pode fundar na atribuição anterior: D era
beneficiário da contrapartida de um encargo, passa a ser beneficiário de porção que caberia àquele que ficara
incumbido do cumprimento do encargo. O título da atribuição é diverso, pelo que nos parece que aqui se deve exigir
uma nova aceitação. Tudo indica pois que estamos perante um típico caso de direito de acrescer.
II - E mesmo então, subsiste uma questão construtiva: poderá dizer-se que houve um fenómeno de
acrescimento? Responde negativamente I. Galvão Telles, perante disposições do Código de 1867 semelhantes às
actuais: não se pode dizer que algo acresce à anterior posição sucessória, uma vez que esta posição (benefício
resultante de encargos) desaparece pela aquisição daquele objecto ou quota.
Sem dúvida que a faculdade de exigir o cumprimento do encargo desaparece, pois se confunde com a
obrigação de o suportar, que onerava a parte acrescida. Mas se há confusão, isso significa que se reuniram na
titularidade do legatário aquela faculdade e aquela obrigação. Significa pois que a parte repudiada acresceu
efectivamente ao legatário - e acresceu com os seus encargos, como é próprio do direito de acrescer: e só
consequentemente se deu a extinção, por confusão, com a primitiva posição do legatário.
129. Especificidades da situação
I - Devemos todavia ressalvar especificidades desta situação. Partimos do princípio de que o beneficiário do
encargo é um legatário, e assim acontecerá de facto na generalidade dos casos.
Pode-se perguntar porém se não haverá casos em que se dá a repercussão automática do cumprimento do
encargo por um sucessor sobre o beneficiário, sem que este necessite de tomar qualquer atitude, nomeadamente de
aceitar ou repudiar a deixa. Em casos desta ordem ele não seria um legatário; e todavia parece que continuaria a
corresponder à previsão do “beneficiário da resolução" (art. 2248/2), ou da “pessoa a favor de quem os encargos
hajam sido constituídos" (art. 2306).
Se isto for assim, ficará em crise aquilo que tem sido apresentado como um pressuposto mínimo de todo o
,crescer: o principio de que o beneficiário é sempre também o destinatário de uma vocação directa, autonomamente
operada em seu benefício.
II - Suponhamos agora que há um verdadeiro herdeiro testamentário universal, a quem o autor da sucessão
impôs um encargo, um só.
O herdeiro repudia. Devemos concluir que a totalidade da herança passa para o beneficiário do encargo?
Poderia dizer-se que isso resulta da parte final do art. 1306.
A solução seria absurda. O repúdio não precisa ele ser justificado pela grandeza dos encargos, pode fundar-
se em qualquer outra razão. Em nada se serviam, nem as finalidades dos testadores, nem as da lei, tornando
beneficiário universal quem fora contemplado com a simples contrapartida de um encargo imposto ao herdeiro.
Na realidade o art. 2306 respeita a situações em que há funcionamento do acrescer. Só verificando-se um
duplo repúdio se dá o acrescer do beneficiário do encargo.
 Se houver porém um herdeiro universal e este repudiar não há acrescer e abre-se a sucessão legítima. Não
se verificam portanto os pressupostos do art. 2306.
Mas, como vimos já, o encargo subsiste contra o herdeiro legítimo. Portanto, este é chamado com a única
alternativa de aceitar ou repudiar a totalidade da sucessão. Se aceitar, tem de receber o encargo estabelecido. Se
repudiar, por analogia com o disposto no art. 2306, última parte, a sucessão reverte para o beneficiário do encargo.
III - De todo o modo, encontramos aqui nova modalidade de verdadeiro direito de acrescer.
Encontramos uma vocação indirecta: o beneficiário do novo chamamento é-o por referência a um terceiro,
que não entra na sucessão.
E daqui resulta uma última característica distintiva, entre esta figura e o não decrescer. No não decrescer,
porque há apenas uma extensão do objecto, o título do beneficiário é um só, e mantém-se idêntico após o
acrescimento. No direito de acrescer há um novo título, que pode até não ser da mesma espécie daquele que o
beneficiário já detém. Pode nomeadamente, tendo sido chamado como herdeiro, ser agora chamado nas vestes de
legatário, para a porção que ficou vaga.
SECÇÃO IV
SUBSTITUIÇÃO FIDEICOMISSARIA
130. Caracterização
I - A finalidade económica de assegurar que certos bens beneficiem uma pessoa, durante a vida desta, e
revertam para um terceiro após a sua morte, pode ser juridicamente assegurada mediante a instituição de um
usufruto; mas também o pode ser, e até com maior solidez, mediante um fídeicomisso.
A substituição fideicomissária mortis causa pode ser estabelecida em convenção antenupcial (arts. 1700/2 e
1707) ou em testamento (arts. 2286 a 2296). Neste último lugar se contém a disciplina essencial da figura e dela em
princípio nos ocuparemos.
II - Fiduciário é aquele que desfruta os bens mas está sujeito à reversão; fideicomissário é o beneficiário
definitivo desta. O art. 2286, ao dar a noção da figura, apresenta-a como restrita aos herdeiros; mas Mais uma vez a
limitação é enganosa, pois o art. 2296 expressamente aplica ao legatário as disposições sobre esta matéria.
Correctamente, o novo Código substituiu a referência a um dever de transmitir, que constava do código
anterior, pela mera previsão de uma reversão. Efectivamente, não há nenhuma obrigação ele transmitir, visto que a
transmissão é automática e totalmente independente da vontade do fiduciário.
Ainda fica porém um largo campo de dúvida quanto à caracterização desta “reversão".
III - Uma vez que o fideicomisso é de instituição voluntária, o seu regime está genericamente na
disponibilidade do autor da sucessão.
Indica-o o art. 2293/3, ao determinar que, se o fiduciário não quiser ou não puder aceitar, a substituição se
converte de fideicomissária em directa, “no silêncio do testamento".
Pode mesmo imaginar-se que o testador preveja um direito de representação em benefício dos
descendentes do fiduciário. Isso não atinge a limitação do fideicomisso a um grau. Suscita o problema geral ligado à
qualificação duma instituição voluntária como substituição directa ou como representação, mas o efeito pratico não
parece dever ser posto em causa.
Nos mesmos termos parece admissível a previsão duma representação do fideicomissário, com
afastamento de regra do art. 2293/2, que considera sem efeito a substituição se o fideicomissário não quiser ou não
puder aceitar.
Defronta-se então a dificuldade particular de o n. 2 não aditar “no silêncio do testamento", ao contrário do n.
3. Mas a solução pode ancorar-se na consideração substancial de que o fldeicomisso se destina a beneficiar
definitivamente o fideicomissário, pelo que se não compreenderia que os descendentes deste tivessem um regime
mais desfavorável que os do fiduciário.
IV - A vontade do testador deve manifestar-se no próprio testamento. Isto significa que não pode repousar
em prova extrínseca. Tem de transparecer do testamento essa tal intenção.
É necessário pois haver uma declaração da vontade. Essa declaração de vontade será captável nos termos
gerais da interpretação dos testamento. Não bastará porém a intenção manifestada de beneficiar ou preferir o
fideicomissário. É necessária a manifestação da intenção de beneficiar os herdeiros deste, o que implica a admissão
da representação.
131. Limitação da substituição a um grau
 I - No século XIX, por influência da preocupação liberal da liberdade dos bens e para se obstar a um
domínio excessivamente longo da vontade de um sujeito sobre uma situação jurídica, foram proibidos os
fideicomissos, bem como os vínculos, que destes eram jurídica e socialmente afins. Perante os inconvenientes de
tão rígida disposição, a partir de 1930 os fideicomissos voltaram a ser admitidos, mas num grau apenas. O art. 2288
manteve este sistema, cominando de nulidade as substituições em mais de um grau.
Abel dispõe que os seus bens revertam a Bento, e por morte deste a Carlos. Temos uma substituição
fideicomissária num grau, perfeitamente válida.
Suponhamos porém que Abel dispusera ainda que os bens, à morte de Carlos, reverteriam a Diogo.
Teríamos um segundo grau na substituição.
+A
B ---------- C -------- D
II - Do art. 2288 pareceria resultar que quer a instituição do fiduciário quer a do primeiro fideicomissário
seriam nesse caso também nulas. Mas o art. 2289 esclarece que estas são válidas. "Apenas se tem por não escrita
a cláusula fideicomissária", com o que se quereriam referir as substituições fideicomissárias do 2º grau e seguintes.
Dá-se pois uma redução legal. No exemplo, apenas a reversão para Diogo é afastada.
A solução legal é de correcção duvidosa. Se bem que, quer o fiduciário quer os fideicomissários, sejam
igualmente herdeiros ou legatários, a posição mais relevante parece ser justamente a do último fideicomissário
instituído. Aos outros atribui-se um direito efémero, a este uma titularidade em princípio definitiva. É assim estranho
que a lei venha sacrificar aquele que teria mais razão para ser mantido.
Ameniza um pouco a situação considerar que, mais do que numa redução, podemos falar numa conversão.
O terceiro grau da transmissão, inválido como disposição fideicomissária, pode ser aproveitado como
substituição vulgar. Esta pode ser implícita, como vimos, e corresponderá seguramente à vontade do testador, por
aplicação dos termos do art. 293. A pessoa que o testador queria que beneficiasse definitivamente dos bens ficará ao
menos na posição de substituto vulgar e será chamada no caso de o fideicomissário não poder ou não querer
aceitar.
III - Esta correcção é porém ainda insuficiente. Há que considerar que o art. 2289 manda considerar não
escrita a cláusula fideicomissária, salvo se o contrário resultar do testamento.
Portanto, a vontade do testador mantém o seu império neste domínio. À sua luz há que verificar qual ou
quais graus do fideicomisso haverá que sacrificar, ou porventura até a primeira atribuição, ao fiduciário. Em princípio
serão os intermédios, pois a isso conduzirá a vontade do testador de beneficiar definitivamente o último
fideicomissário.
+A
B C D E
A é autor da sucessão. Contempla sucessivamente com um fideicomisso B, C, D e E. B é fiduciário. E em
princípio será fideicomissário, pois é ele quem A quis em definitivo beneficiar.
IV - Resta saber qual o estatuto de C e D. O princípio do aproveitamento da deixa inválida leva a procurar
para estes o equivalente mais próximo possível. Isso consegue-se convertendo a deixa fiduciária em usufruto
sucessivo, que é possível nos termos do art. 1441. À morte de B é chamado E, mas a sua titularidade está gravada
pelo usufruto estabelecido, primeiro em benefício de C e depois de D.
132. A reversão condicional
I - Suponhamos porém que Abel dispusera de seus bens a favor de Bento, com a cláusula da reversão por
morte deste a Carlos; mas estabelecera que, se Carlos falecesse sem descendentes, esses bens reverteriam a
Diogo.
A cláusula será válida? Se a entendermos como uma mera disposição condicional, resolver-nos-emos pela
validade; se a entendermos como uma verdadeira disposição fideicomissária, será nula, pois o art. 2288
expressamente dispõe que as substituições subsequentes são nulas, ainda que a reversão da herança para o
fideicomissário esteja subordinada a um acontecimento futuro e incerto.
II - A questão tem um largo passado entre nós. Um Assento de 14 de Dezembro de 1937 determinou mesmo
que “o legado de certa coisa a uma pessoa, sob a condição de passar a terceiro, se aquela falecer sem
descendentes, é condicional e válido e não substituição fideicomissária".
É mais aperfeiçoada mas de sentido oposto a fórmula que hoje consta do art. 2288: comina a nulidade,
”ainda que a reversão da herança para o fideicomissário esteja subordinada a um acontecimento futuro e incerto".
Quer dizer, a segunda substituição fideicomissária é nula mesmo que seja condicional. Não se vê como não aplaudir
esta doutrina, desde que se não entenda que a condicionalidade é estruturalmente incompatível com a substituição
fideicomissária. Verificada a condição, dar-se-ia uma segunda reversão, e isso quis a lei proibir ao determinar que a
substituição só é válida num grau.
III - Mas o preceito refere-se expressamente à reversão para o fideicomissário. Supõe pois que o substituto
recebe como fideicomissário. Ficam inteiramente fora desta previsão as verdadeiras disposições condicionais, neste
caso as instituições sob condição resolutiva. Ora estas são genericamente permitidas pelo art. 2229.
Retomamos o esquema anterior. Suponhamos que Abel determinara que o falecimento de Carlos com
descendentes seria uma verdadeira condição do seu chamamento, pois caso contrário os bens passariam a Diogo.
Então a instituição de Carlos, embora na posição de fideicomissário, é condicional. Se morrer sem descendentes a
instituição resolve-se, e Carlos considera-se como nunca tendo sido chamado. Ao lugar deixado vago é chamado
Diogo, também como fideicomissário. Mas afinal de contas há um único grau na substituição.
Isto tem importância, seja quem for o sujeito que estiver instituído sob a condição de falecer com
descendentes. O regime do herdeiro condicional difere sob muitos aspectos do regime do fiduciário.
Saber porém se o de cuius quis estabelecer uma substituição sujeita a condição resolutiva ou uma nova
substituição fideicomissária é problema que só se resolve através da interpretação do testamento.
133. Situação do fiduciário
I - O fiduciário tem o gozo e a administração dos bens, numa situação muito semelhante à de usufrutuário,
como a lei reconhece (art. 2290/2). Não tem em princípio poderes de disposição; só poderá alienar com autorização
do tribunal, em caso de evidente necessidade ou utilidade para os bens (art. 2291). Veja-se também o art. 2292.
II - Todavia, o fiduciário é verdadeiro titular dos bens, tendo necessariamente uma posição diversa da de
usufrutuário. Se bem que a qualificação legal de proprietário tenha desaparecido, com referência à posição do
fiduciário - e é correcto que tenha desaparecido, pois ele pode ser titular de outras situações jurídicas, além da
propriedade - a doutrina não se alterou, como resulta do art. 2293/2: “Se o fideicomissário não puder ou não quiser
aceitar a herança, fica sem efeito a substituição, e a titularidade dos bens hereditários considera-se adquirida
definitivamente pelo fiduciário desde a morte do testador".
134. Situação do fideicomissário
I - Passando à determinação da natureza jurídica da situação do fideicomissário, facilmente se verifica que
não estamos perante uma vocação indirecta. O fideicomissário não ocupa o lugar deixado vago pelo fiduciário. Este
recebeu verdadeiramente os bens, chegou a ser sucessor, de harmonia com a vontade do de cuius. Se ele não
tivesse sido sucessor, não teria havido substituição fideicomissária, mas sim directa. Isto resulta do art. 2293/3, que
diz que a substituição se converte de fideicomissária em directa, dando-se a devolução da herança a favor do
fideicomissário, com efeito desde o óbito do testador. Só não será assim se o testador houver estipulado
diversamente.
Este preceito já nos indicia que nos casos normais o fideicomissário só adquire os bens com a morte do
fiduciário. Vários outros elementos o confirmam.
II - Pode então pensar-se que há uma vocação conjunta, para o fiduciário e para o fideicomissário, mas com
a particularidade de eles se substituírem na titularidade dos bens: o fideicomissário só entraria na titularidade à morte
do fiduciário.
Isto não significaria que o fideicomissário fosse sucessor do fiduciário: ele seria sucessor do autor da
sucessão, ganharia direito de suceder logo à abertura da sucessão. Poderia aceitar desde logo e com a aceitação
passaria a ter um direito actual sobre os bens; este teria a natureza, não já de um direito sucessório, mas de um
direito real. Tudo se passaria em termos análogos aos de uma atribuição conjunta, de usufruto e propriedade, a duas
pessoas. Era esta a situação perante o direito anterior.
E todavia, contra essa posição se parecem levantar os textos actuais. Não só o art. 2293/1 indica que a
herança se devolve ao fideicomissário no momento da morte do fiduciário, como o art. 2294 determina que a
aceitação ou o repúdio, bem como a disposição dos bens, mesmo por título oneroso, só a partir desse momento é
admissível.
Não procedemos agora à crítica, pelo prisma da política legislativa, deste preceito: fizemo-lo na nossa nota
sobre “Poder de disposição do fiduciário e do fideicomissário” em que expusemos os motivos por que discordávamos
desta e doutras soluções legais em matéria de fideicomisso. Deixando esse aspecto de parte, resulta deste texto a
preocupação de manter a posição do fideicomissário como mera posição de direito sucessório, até à morte do
fiduciário.

III - Contra isso, pode-se observar que antes da morte do fiduciário já se encontram poderes do
fideicomissário.
Assim, este pode autorizar disposições de bens, por parte do fiduciário, em certos casos de fideicomissos
irregulares previstos no art. 2295. Por outro lado, o Código do Registo Predial impõe que as cláusulas
fideicomissárias constem do extracto das inscrições (art. 94 b). Ora, parece que ninguém como o fideicomissário é
legítimo para requerer o registo.
Em todo o caso, a regra do art. 2295 poderá ser considerada excepcional, autorizando quando muito uma
construção específica destes fideicomissos irregulares; e o requerimento do registo pode ser considerado uma forma
de protecção de uma mera expectativa sucessória, jurídica embora, à qual se resumiria a posição do fideicomissário
em vida do fiduciário.
135. Natureza do fideicomisso
 I - A posição do fideicomissário é pois de entender como limitada ao direito sucessório. Mas ainda devemos
perguntar se o fideicomissário é um sucessor do de cuius ou do fiduciário.
No segundo caso, haveria uma posição análoga à que encontrámos na substituição pupilar; tudo se
resumiria em permitir que o de cuius realizasse um acto designativo com efeitos em relação ao fiduciário. No
primeiro, teríamos verdadeiramente uma modalidade nova de vocação, a que deve chamar-se vocação sucessiva: o
direito de suceder, em relação àqueles bens, seria atribuído primeiro a um, e posteriormente a outro, de maneira que
se substituíssem na titularidade dos bens. De todos os modos, quer fiduciário quer fideicomissário seriam
sucessíveis do de cuius.
II - Só a vocação sucessiva é compatível com o desenho legal do fideicomisso. Não existindo os mesmos
motivos que vimos existirem para a solução dada na substituição pupilar, o fideicomissário nenhuma relação
necessita ter com o fiduciário; em nada o representa por sucessão, digamos.
Por isso a lei diz simplesmente que os bens revertem do fiduciário para o fideicomissário, não que este
suceda àquele. E como não é sucessor do fiduciário, o caso julgado constituído em acção relativa aos bens sujeitos
a fideicomisso não é oponível ao fideicomissário se ele não interveio nela (art. 2290/3). Do mesmo modo, se o
fiduciário aceitou, mas posteriormente renuncia ao direito, dá-se o benefício do fideicomissário: é claro que este
benefício não tem nada de sucessório.
III - O fideicomissário está pois directamente em ligação com o de cuius. Se for herdeiro é um verdadeiro
sucessor pessoal deste, é quem o autor da sucessão quer que o continue - com mais justificação do que o fiduciário,
a quem está reservado um benefício transitório. Por isso, o fideicomissário não precisa ele ter capacidade ou
dignidade em relação ao fiduciário, mas precisa de a ter em relação ao autor da sucessão. Aqui há coincidência com
o que se passa nas vocações indirectas.
Quanto ao facto de a vocação só se dar à morte do fiduciário (art. 2293) representa uma nova modalidade
de vocação diferida, que cabe perfeitamente nos quadros do fenómeno sucessório.
Por isso se fala nestes casos em vocação sucessiva.
Nada temos contra a terminologia, mas devemos estar prevenidos contra o uso que a lei faz da expressão
“chamamento sucessivo” noutro sentido (art. 2055/1).
IV - E quando se dá a vocação? À abertura da sucessão, embora a sua eficácia fique suspensa, como
acontece com os sucessíveis subsequentes? Ou só à extinção do fideicomisso, não tendo o fideicomissário até
então mais que uma expectativa sucessória?
Parece verdadeira a segunda posição. Por isso é ainda necessária a sobrevivência para o fideicomissário
ser realmente chamado. A situação é análoga à que se verifica havendo condição suspensiva.
V - A cláusula fideicomissária pode também ser incluída numa doação comum (art. 962). A lei manda aplicar
os princípios dos arts. 2286 e seguintes, mas isso não transporta esta matéria para o âmbito do Direito das
Sucessões. Os beneficiários serão sempre donatários e não sucessores do doador.
O fideicomissário, nomeadamente, só poderá aceitar ou repudiar a doação à morte do fiduciário, por
aplicação do art. 2293, mas o direito de aceitar que recebe então não é um direito de suceder. Aliás, o doador pode
sobreviver ao fiduciário. Portanto, a construção como vocação sucessiva caracteriza a actuação sucessória da
cláusula fideicomissária, apenas, e nada tem que ver com a actuação desta inter vivos.
CAPITULO IV
OBJECTO DA SUCESSÃO
136. A herança
I - Que situações são atingidas por esta vicissitude, a sucessão? É este o problema do objecto da sucessão.
Genericamente, diremos que objecto da sucessão são as situações jurídicas que se encontravam na
titularidade do de cuius no momento da morte e não devam extinguir-se por efeito desta. São elas que compõem a
herança. Só paulatinamente iremos fazendo as distinções e esclarecimentos que são necessários ainda.
II - A herança é constituída por bens ou situações jurídicas?
A resposta parece estar em estreita dependência daquela que se der quanto à composição do património
em geral. Não teremos portanto razão para a demonstrar em profundidade.
Basta notar que aqui se discute o destino a dar aos elementos constantes da esfera jurídica de uma pessoa
falecida, o que faz com que naturalmente nos surjam em primeira linha as situações jurídicas. E isto quer
entendamos a sucessão como uma transmissão, quer sigamos uma concepção autonomista da sucessão.
No primeiro caso devemos observar que em Direito o que se transmite são as situações jurídicas, não as
coisas: vende-se a propriedade de uma coisa, por exemplo, não a coisa em si. A coisa só interessaria como objecto
de apreensão material, que é irrelevante para a Vicissitude sucessão (art. 2050/1), como aliás o é também para a
transmissão contratual (art. 408).
Seguindo-se a concepção autonomista, o que interessará será a posição do herdeiro perante uma
pluralidade de situações jurídicas, e não a posição do herdeiro perante coisas.
Concluímos pois que a herança é constituída por situações jurídicas e não por bens.
III - Doações
As doações feitas pelo autor da sucessão podem ter de ser valoradas para efeitos de sucessão: assim
acontece na apreciação da inoficiosidade e no instituto da colação.
Mas essas doações não são em qualquer caso atraídas para a herança. Não fazem parte dela.
A lei expressamente diz que os bens doados pelo autor da sucessão “não se consideram hereditários" (art.
2087/2). Não estão pois sujeitos à administração pelo cabeça-de-casal.
137. Delimitação negativa: situações patrimoniais
I - Delimitemos negativamente este objecto. Recorramos ao art. 2025 que, sob a enganadora epígrafe:
"objecto da sucessão", se limita a esta tarefa. De harmonia com ele, vemos que há três categorias de situações que
são excluídas desta vicissitude:
- as situações que, por natureza, são inseparáveis de dada pessoa, como por exemplo as que resultam de
um contrato de prestação de serviços médicos. Estas extinguem-se com a morte do titular
- as situações que a lei declara que não podem subsistir para além da morte
- as situações cuja extinção por morte foi determinada pelo de cuius.
Em todos estes casos, temos situações jurídicas que se extinguem com a morte e não são pois objecto da
sucessão. O fenómeno não provoca, tomado em geral, nenhuma dificuldade particular. A sucessão supõe a
identidade das situações jurídicas que dela são objecto, como veremos, mas não impõe que todas as situações
jurídicas do de cuius sejam seu objecto.
 II - No que respeita às situações jurídicas patrimoniais, o princípio é o da sucessibilidade destas. É o que
resulta do enunciado do art. 2024.
Há que apurar pois quais as situações que, por razão particular são excluídas da sucessibilidade.
Assim, o direito à prestação alimentar cessa por natureza com a morte do alimentando; tal como cessa a
obrigação de a prestar (art. 2013/1 a).
Exemplo claro de direito patrimonial que a lei declara extinguir-se à morte do beneficiário é o usufruto: cfr.
art. 1443. Mas isso não significa que um usufruto não possa entrar numa sucessão. O usufrutuário pode transmitir a
outrém o seu direito, definitiva ou temporariamente (arts. 1444 e 1476/1 a). Mas o termo do usufruto, sendo este
vitalício, continua a ser dado pela morte do cedente, pois o cessionário é um terceiro perante o proprietário. Se o
cessionário falecer antes do proprietário o usufruto não se extingue e entra na sucessão do cessionário.
No fundo, talvez se devesse dizer antes que não entram na sucessão os direitos cujo termo, legal ou
negocial, é a morte do autor da sucessão.
III - Direitos renunciáveis
E particularmente importante a excepção referente aos direitos renunciáveis.
Não abrange esta, necessariamente, os direitos que já foram renunciados em vida. E nem sequer abrange
aqueles que o autor determinou, por negócio inter vivos, que se extinguiam por sua morte. Tornaram-se então
direitos a termo e extinguem-se naturalmente quando este se verifica.
Só tem interesse a previsão legal para os casos em que a renúncia é prevista por disposição mortis causa.
Assim, o testador pode determinar por testamento a remissão de uma obrigação. Só o não pode fazer em
relação às que forem irrenunciáveis. O beneficiário é então um legatário, como teremos ocasião de verificar adiante.
Mas pode determinar também a extinção doutros direitos, como direitos reais menores.
A propriedade - mesmo a propriedade imóvel - é também um direito renunciável. Está também
compreendida nesta previsão. Mas uma renúncia mortis causa, não aproveitando a ninguém nem se fundando em
justificação particular, incorrerá frequentemente em invalidade por violar o princípio da função social da propriedade.
138. As situações passivas
I - Se a herança fosse constituída apenas por bens, teríamos de afastar do seu conteúdo as situações
passivas. Mas como é constituída por situações jurídicas, e não por bens, tem cabimento perguntar se ela é
constituída só por situações jurídicas activas, ou se entram a compô-la também situações passivas.
A resposta deve ser radicalmente afirmativa: o herdeiro recebe todas as situações, activas ou passivas, que
se não devam extinguir por morte do autor da sucessão.
A lei esclarece, em casos especiais, se se dá ou não a extinção em consequência da morte do autor da
sucessão. Assim os arts. 226/1 e 231/1 declaram que se mantém a situação de sujeição resultante da emissão de
declaração ou de proposta contratual pelo autor da sucessão.
II - Cabe aqui chamar a atenção para o princípio de que o autor da sucessão pode, em vida, tomar todas as
vinculações que entender, em princípio sem nenhum limite.
Pode qualquer um aceitar encargos, mesmo que ultrapassem largamente as forças do seu património.
Ou pode sujeitar-se a dívidas que vão muito além ele toda a duração presumível de sua vida, como se um
centenário contrai uma obrigação que deva ser paga em dezenas de prestações anuais. Tudo isto entra na
vicissitude normal da sucessibilidade da obrigação, que é considerada tão óbvia que a maioria dos obrigacionistas
nem sequer a assinala.
Mais ainda: pode numa obrigação fazer-se referência expressa à continuação após a morte, por um certo
número de anos ou por um certo número de graus. Os sucessores não são chamados a dar nenhum consentimento
a actos desta índole.
Contra isto, só há duas defesas para os sucessores:
1) O repúdio da herança, se ela de todo em todo lhes não interessa; ou a aceitação a benefício de
inventário, nos termos que serão adiante examinados, o que permite garantir que a responsabilidade do herdeiro
seja limitada às forças da herança (art. 2071);
2) A inoficiosidade das disposições que atinjam a legítima, nos termos dos arts. 2168 e seguintes. É uma
previsão que beneficia exclusivamente os herdeiros legitimários, se os houver.
III - À evidência económica da vinculação do herdeiro pelo passivo hereditário não corresponde porém uma
evidência jurídica da continuação da dívida, nos casos normais. E isto porque a posição das situações jurídicas
passivas pode ser desenhada de mais de uma maneira, e não apenas pela sua integração no objecto da herança.
Há nomeadamente quem fale numa mera responsabilidade do herdeiro, sem manutenção do débito.
A resposta definitiva deverá resultar de um exame do regime do passivo “da herança", que só será realizado
na parte que dedicarmos à herança adquirida. Agora limitamo-nos a antecipar a nossa conclusão: é a de que, quer
as situações activas, quer as passivas, compõem igualmente a herança.

139. As situações pessoais

I - Deve perguntar-se se a sucessão se estende também a situações jurídicas pessoais.
Verifiquemos então o que são situações pessoais e qual o regime que se pode inferir da lei na ocorrência de
sucessão por morte.
Nesta matéria a confusão é grande, porque se empregam as mesmas qualificações para realidades muito
diversas. Assim, por situação pessoal ou se entende:
1) a que é intransmissível;
2) a que é insusceptível de avaliação em dinheiro;
3) a que está dependente na sua existência de certa personalidade.
Ambiguidades paralelas se encontram quando se diz que uma situação é patrimonial.
O Código de 1966 nunca versa em geral esta matéria, pois nunca trata em geral do conteúdo das situações
jurídicas. Prevê todavia os direitos de personalidade. Destes se devem distinguir os direitos pessoais, a que se
fazem referências esparsas, aliás frequentemente infelizes, em vários lugares: vejam-se os arts. 407, 2041/2 c, 2307
e 1733/1 c.
Neste último qualificam-se como direitos estritamente pessoais o usufruto e o uso ou habitação. Bastaria - é
o caso do usufruto - uma normal insucessibilidade mortis causa para esta qualificação
II - Só pode gerar confusão falar em direitos pessoais quando se querem referir direitos intransmissíveis; e é
ambíguo definir só negativamente a categoria, pela insusceptibilidade de avaliação pecuniária. Na verdade, esta
classificação só tem interesse se reflectir a natureza das situações jurídicas em presença.
 Pensamos pois que uma situação jurídica é pessoal quando tem na sua base - “um preponderante interesse
ético ou moral do indivíduo"; se assentar em “um interesse material ou económico sempre apreciável em dinheiro" é
patrimonial.
Dentro dos direitos pessoais se podem distinguir:
- os direitos de personalidade, pelos quais se realiza a afectação de bens da personalidade
- os restantes direitos pessoais, como os direitos familiares, o direito de voto, o direito pessoal ou moral de
autor, etc.. É sobretudo quanto a esta segunda categoria que se discute a transmissibilidade.
III - O art. 2024 parece excluir as situações pessoais do âmbito das sucessões, uma vez que refere -
unicamente como objecto daquela as "relações jurídicas patrimoniais".
Também do art. 2025, epigrafado “objecto da sucessão", não se extrai posição oposta.
Seríamos assim levados a concluir que as situações pessoais não são objecto de sucessão. Mas com isto
se choca a posição tornada por boa parte ela doutrina mais representativa.
140. Posição adoptada
I - No domínio do Código anterior apontava-se uma sucessão de direitos pessoais no tocante a várias
acções de estado, que poderiam ser propostas pelos herdeiros ou continuadas por eles. Hoje encontra-se algo de
semelhante nas acções de anulação do casamento (arts. 1639 a 1641) e no recurso do despacho que recusar a
homologação de casamento urgente (art. 1624/3).
Tem também muita importância o art. 71. O n. 1 diz-nos que os direitos de personalidade gozam igualmente
de protecção depois da morte do respectivo titular; e o n. 2 atribui a vários familiares e aos herdeiros do falecido
legitimidade para requerer as providências adequadas (287).
No domínio do Direito de Autor, o art. 56/2 do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos usa uma
fórmula ambígua. Diz-nos que o direito pessoal (ou "mora]") de autor se perpetua após a morte. E o art. 57/1 diz-nos
que à morte do autor o exercício destes direitos compete aos sucessores, enquanto a obra não cair rio domínio
público. O tema está eriçado de dificuldades, próprias deste ramo do Direito Intelectual. Limitamo-nos a observar que
os sucessores que aqui se referem são a nosso ver os herdeiros e não os legatários também. O art. 57/1 é mais uma
manifestação do carácter pessoal da sucessão, pela qual concluiremos em tese geral.
Em leis especiais encontram-se ainda outras referências. Assim, no direito da comunicação social vemos
ser atribuído também o direito de resposta ou de rectificação aos herdeiros. No art. 231/2 do Código da Propriedade
Industrial afirma-se que as autorizações para uso de nome ou insígnia de estabelecimento de nome ou distintivos
alheios, e outras da mesma natureza, consideram-se transmissíveis por sucessão legítima; com o que se quer dizer
que são oponíveis aos herdeiros. Por outro ponto de vista, o art. 189/1 g do mesmo Código proíbe a utilização em
marcas de nomes individuais ou retratos sem permissão das pessoas a que respeitam "e, sendo já falecidas, dos
seus herdeiros".
No art. 33/3 do Regime do Registo Nacional das Pessoas Colectivas dispõe-se que, se deixar de ser sócio
ou associado pessoa cujo nome figure na firma ou denominação de pessoa colectiva, estas devem ser alteradas,
salvo se aquela pessoa “ou os herdeiros" consintam na continuação da mesma firma ou denominação.
II - Estes elementos parecem indiciar uma transmissibilidade das situações pessoais e assim têm sido
entendidos pela maioria da doutrina. É certo que nós falamos em sucessão e não em transmissão, mas o argumento
apenas ficaria reforçado com isso: pois se é possível uma transmissão destes direitos de carácter pessoal, também
seria possível uma sucessão, fenómeno em que a personalização é mais acentuada.
Simplesmente, vamos verificar que não há qualquer continuidade nestas situações; de tal maneira que
podemos considerar excluído que se fale, em relação a elas, quer de transmissão quer - também por maioria de
razão - de sucessão.
III - Efectivamente, a afirmação de uma identidade nas situações pessoais do de cuius e do herdeiro, que
justificaria as posições processuais que dela seriam emanação, só nos poderia levar a absurdos. No caso do art. 71
teríamos de concluir que havia transmissão de um direito de personalidade; e nas acções de estado, que o herdeiro
teria sucedido no estado do de cuius, pois só isso lhe atribuiria o direito que é actuado no processo. Mas é óbvio que
o estado só pode caber ao de cuius, que e quem nele estava constituído.
Tudo nos leva a concluir que não há nenhuma aquisição dos direitos pessoais do de cuius. Estes, mesmo
quando não são direitos de personalidade, trazem sempre a marca da personalidade do seu titular. É pois correcto o
art. 2024 quando fala apenas das situações jurídicas patrimoniais como objecto da sucessão.
Que consequências poderão derivar desta conclusão sobre o carácter pessoal da sucessão, é matéria que
será examinada mais tarde.
141. O direito à indemnização. Em particular o problema do direito à reparação por morte do de cuius
I - Os direitos a indemnizações que o de cuius porventura tenha adquirido são elementos integrantes do
respectivo património. Como tal, são objecto de sucessão.
A situação é a mesma ainda que a indemnização - rectius, compensação - vise cobrir um dano pessoal.
Embora aferido este pela pessoa do de cuius, consolidou-se para ele como um ele mento patrimonial como qualquer
outro, que se integra por isso na sucessão.
Ainda, se o de cuius for mortalmente atingido e a morte não for instantânea, toda a dor, toda a angústia que
o assaltarem são danos pessoais, geradores de direito a compensação e portanto hereditáveis como os outros
elementos patrimoniais.
E se o de cuius falecer por facto de outrém de efeito instantâneo? Ainda então se poderá falar de um dano
da morte e de um direito à compensação, que nasceria na esfera do de cuius? E esse direito entrará na sucessão?
II - O problema é vivamente discutido, quer pela doutrina estrangeira, quer pela doutrina portuguesa.
O Código Civil insere um preceito aparentemente dedicado à matéria.
No art. 496, depois de se proclamar a indemnizabilidade de danos não patrimoniais, acrescenta-se um n 2,
que pela sua importância transcrevemos: “Por morte da vítima, o direito à indemnização por danos não patrimoniais
cabe, em conjunto, ao cônjuge não separado judicialmente de pessoas e bens e aos filhos ou outros descendentes;
na falta destes, aos pais ou outros ascendentes; e por último, aos irmãos ou sobrinhos que os representem".
Pareceu assim a grande parte da doutrina que se consagra a tese da ressarcibilidade do dano da morte e
consequente hereditabilidade do crédito à indemnização. Com a importante consequência de que simultaneamente
se estaria a prescrever, para este direito, uma hierarquia sucessória diversa da comum, o que é uma anomalia que
deve ser acentuada.
Outros distinguem os danos sofridos pela vítima dos danos dos familiares. A estes respeitaria o n 2; mas o n
3 esclareceria que ainda há que contar com os danos não patrimoniais sofridos pela vítima. Entre estes estaria o
próprio dano da morte.
 A Jurisprudência, depois do Acórdão, em secções reunidas, do Supremo Tribunal de Justiça de 17 de Março
de 1971 parece fixar-se no sentido da reparabilidade da perda do direito à vida.
Parte da doutrina a aplaude. Mas parte da doutrina mantém ainda hoje posição discrepante.
142. A falta de fundamento legal
I - A outorga de uma indemnização pela morte parece-nos inadmissível, à luz dos princípios, dos interesses
e da lei.
Começando pela lei, há que observar que ela não funda a leitura que se lhe pretende impor.
O art. 496/2 não diz quem adquire, por sucessão, o direito de indemnização que cabe ao lesado pela sua
morte. Diz que esse direito cabe aos vários familiares que refere. Há um direito próprio que lhes é atribuído, em
consequência de um dano não patrimonial que não podia deixar de ser contemplado por lei. A função do preceito é a
de regular a legitimidade para a exigência de indemnização no caso de pluralidade de familiares. Mas de modo
algum se cria uma hierarquia sucessória anómala, pois não há nenhuma transmissão mortis causa do direito à
indemnização.
O art. 496/3 referenda expressamente este entendimento. Fala nos danos sofridos pelas pessoas com
direito a indemnização nos termos do número anterior. São portanto danos sofridos por essas pessoas que o n 2 se
propõe indemnizar.
O art. 496/2 reproduz fundamentalmente a ordem das primeiras classes de sucessíveis. Deixa porém um
problema: se alguma destas pessoas não for afinal herdeiro, continua com direito a indemnização? Parece que isso
frustraria a ratio legis; até se beneficiam os sucessíveis subsequentes na falta dos antecedentes, nos mesmos
termos que no Direito Sucessório. Pensamos por isso que a lei pressupõe que estes familiares adquiram a qualidade
de herdeiro. Só nesse caso têm a ligação pessoal que para a lei é o pressuposto do direito à indemnização.
II - Mas diz-se também que no caso de morte podem ser atendidos os danos não patrimoniais sofridos pela
vítima... Que danos são esses? São todos os danos não patrimoniais que se verificarem, como os sofrimentos físicos
ou morais.
Aliás a morte não é um destes danos, porque só tem danos quem está vivo. É a interpretação que resulta
em linha recta das considerações anteriores. Para que as pudéssemos afastar, seria necessário que a lei impusesse
categoricamente a ressarcibilidade da perda do direito à vida. Como a lei o não faz, falta base para a considerar
admitida.
O art. 496/3, que terá sido suscitado por problemas de repartição do montante da indemnização, não funda
pois a doutrina do direito próprio ao ressarcimento pela perda da vida.
III - Esta solução é generalizável a outras hipóteses de pretensa aquisição, por morte, de direitos.
Uma hipótese é a da transmissão do crédito correspondente a férias não gozadas, em consequência da
cessação do contrato de trabalho (art. 10/1 do Dec.-Lei n 874/76). Se este cessa em consequência da morte do
trabalhador, o crédito transmite-se aos herdeiros? Não se transmite. O trabalhador não tem, em alternativa, o direito
a gozar férias ou o direito ao crédito correspondente. As férias devem ser gozadas em espécie e só se se extinguiu a
relação de trabalho surge o crédito por férias não gozadas.
Mas se a causa extintiva da relação de trabalho for a morte, já se toma impossível a aquisição do crédito,
pela mesma razão que atrás apontámos: o facto morte, extintivo de todas as situações jurídicas da pessoa, não pode
funcionar ao mesmo tempo como facto aquisitivo de direitos. Sendo assim, é deslocado pôr-se o problema da
sucessão mortis causa do crédito.
143. A contrariedade a princípios e interesses
"A morte não é um acontecimento da vida. Não há uma vivência da morte". Wittgenstein, Tratado, G 4311.
I - À luz dos princípios, é insanável a contradição que consiste em considerar facto aquisitivo de um direito o
próprio facto extintivo da capacidade de adquirir do de cuius - a morte.
A tentativa de contornar esta realidade pela afirmação de que momento da morte é o último momento da
vida não é convincente, porque ou se está vivo ou morto, e com a superveniência da morte já se não adquire mais
nada em vida.
II - À luz dos interesses, semelhante teoria subverte as bases da responsabilidade civil.
A responsabilidade civil não existe para castigar o infractor, ou só reflexamente tem esta consequência:
existe para reparar um dano, mediante outorga de um equivalente ou compensação, na sua fisionomia normal.
Mas uma indemnização pela morte NUNCA poderia funcionar como equivalente ou compensação para o
lesado; por natureza, ele nunca poderia desfrutar desse bem. Haveria pois um equivalente que só poderia ser
desfrutado por certos familiares do de cuius – mas aí como um crédito no meio de tantos e nunca como um
equivalente verdadeiro e próprio. Quer dizer: seria um “equivalente” que por natureza, e não por uma vicissitude
casual, nunca poderia funcionar como equivalente.
E equivalente ou reparação, de quê? Da morte? Por um mínimo de respeito à pessoa devemos supor que a
morte não tem equivalente: está fora e acima do tráfego jurídico.
A indemnização como direito próprio em nada mitigará o sofrimento do lesado, porque este nunca poderá
desfrutar dela. O único elemento que lhe poderá interessar é o de saber que a situação dos seus familiares será tida
em conta pelo direito. Mas isso conduz antes a atribuir aos familiares um direito próprio, para indemnizar o dano que
sofreram.
Assim abre-se uma problemática totalmente diversa. Esta é que foi justamente atendida por lei, como vimos.
III - Receamos que a indemnização do dano da morte seja manifestação duma evolução viciosa que se
verifica no domínio da responsabilidade civil. Procuram-se multiplicar sempre as indemnizações, tornando a
responsabilidade meio de enriquecer. É o que se passa com a indemnização por danos pessoais, que se pretende
transformar num outro tanto da indemnização comum, com o fundamento de que as indemnizações atribuídas
seriam baixas... Mas não há indemnizações baixas ou altas, há indemnizações justas ou injustas, por
corresponderem ou não aos danos sofridos.
Também aqui se vai descobrir um meio de empolar as indemnizações e encarecer os processos, ainda que
sem correspondência nenhuma à função que a lei atribui à reparação de danos.
O legislador pode muito. Pode nomeadamente legislar contra tenorem rationis e admitir a indemnização do
dano morte como integrante da herança. Não nos admira por isso que surjam no Direito dos Seguros ou no Direito
Previdenciário figuras que devam ser interpretadas neste sentido.
Mas onde não houver uma determinação categórica do legislador o intérprete deve seguir a posição racional
sobre esta matéria, no pressuposto de que é a que exprime a ordem existente na realidade social e também a
praticamente mais satisfatória.
144. Aquisições "mortis causa" excluídas das sucessões
 I - Outro aspecto, diferente dos que considerámos. Há certas formas de aquisição por morte que nada têm
que ver com a sucessão. Processam-se longe desta, obedecendo a princípios próprios.
Não falamos já na aquisição de legados, nem no direito à indemnização daqueles que sofrem um prejuízo próprio em
consequência da morte da vítima.
E típico o caso dos seguros de vida, estabelecidos pelo da cuius. Ele paga os prémios mas o beneficiário é
um terceiro por ele determinado. Morto o segurado, esse beneficiário recebe o valor do seguro: mas não o recebe do
de cuius, recebe-o directamente da entidade seguradora, como é lógico e resulta da disposição, muito complexa
embora, do art. 460 do Código Comercial.
Como essa atribuição se faz fora do mecanismo da sucessão não se rege pelos princípios desta. Portanto,
não entra para o cálculo do valor total, não está sujeita a redução por violação da legítima, etc. Mas no que respeita
aos prémios o significado é diverso: o pagamento destes pode efectivamente ser considerado doação indirecta e o
beneficiário do seguro que concorrer à sucessão está sujeito à colação pelo seu valor.
A colação é a restituição ideal que deve fazer à herança o descendente que foi beneficiário de liberalidades
em vida e quiser concorrer à sucessão. Dissemo-lo já e dela falaremos mais tarde.
II - Outros casos ainda existem, se bem que em geral não sejam tão claros como estes, até por se referirem
a situações jurídicas que estavam na titularidade do de cuius.
Foi muito discutido entre nós o estatuto do ius sepulchri. Parece que não se encontra propriamente uma
devolução fora das sucessões, mas tão-somente um específico regime jurídico estabelecido por lei para estes
direitos.
Já a conclusão diversa se deve chegar quanto à transmissão dos direitos de arrendamento urbano e rural.
Ela dá-se por morte, mas segundo um regime que nada tem que ver com o regime das sucessões. Assim,
aparecem-nos como beneficiários os afins na linha recta, que não surgem comummente entre os sucessíveis legais;
e exigem-se requisitos especiais, como a coabitação com o de cuius.
III - É também interessante o caso da prestação pactuada em contrato a favor de terceiro, regulado no art.
451/1. A prestação a terceiro pode dever ser efectuada apenas após a morte do promissário: passa pois a obrigação
para os herdeiros destes. Mas a lei diz que só depois da morte do promissário o terceiro adquire direito a ela. Há
então uma aquisição pelo terceiro, por morte do promissário, mas não há sucessão: o terceiro não recebe nada da
sucessão do promissário.
Temos pois certas aquisições de direitos por morte (e até de direitos que pertenciam ao defunto) que estão
excluídas do fenómeno sucessório.
145. Sucessão constitutiva
I - Consideremos agora uma terceira ordem de hipóteses, relacionada com esta matéria: as situações
qualificadas (digamos desde já que impropriamente) como sucessão constitutiva.
Temos hipóteses elucidativas nos arts. 2072 e 2073: a instituição de um usufruto sobre a totalidade ou
quota, ou sobre coisas determinadas; o legado de alimentos; o legado de pensão vitalícia. Em todos estes casos,
alguém recebe por sucessão um dado direito, que é derivado do de cuius, mas que não é evidentemente um direito
que estivesse na titularidade do de cuius: é constituído ex novo com a própria sucessão. Todavia, é indiscutível que
ele também é abrangido pelo regime do Direito das Sucessões.
 II - Na nossa opinião, o fenómeno da Sucessão constitutiva basta para demonstrar que a sucessão não se
caracteriza como um fenómeno de transmissão. Só se identificaria à custa de deixarmos de fora, como excepções,
as hipóteses que acabamos de enunciar.
Mas toda esta matéria será desenvolvida quando fixarmos o conceito de sucessão, no capítulo final da Parte
II.
CAPÍTULO V
HERDEIRO E LEGATÁRIO
146. A contraposição
I - Os beneficiários de uma vocação distinguem-se entre si consoante são chamados a título de herdeiro ou
a título de legatário: veja-se logo o art. 2030, epigrafado “espécies de sucessores".
Falamos em título, mas temos desde logo de referenciar outras acepções da mesma palavra. Assim, o art.
2026 disciplina os "títulos de vocação sucessória", mas aí o título é o facto designativo ou a fonte da vocação e não a
qualidade que ao sucessor assiste.
Já sabemos que entre herdeiro e legatário não há que estabelecer uma hierarquia, a exemplo daquela que
resulta da diversidade de factos designativos. O legatário é em princípio chamado simultaneamente com um
herdeiro, em posição paralela, mas sempre por títulos diversos.
II - A contraposição não tem grande reflexo no regime da vocação e por isso numerosos autores só a
estudam a propósito da vocação testamentária.
Não fazemos assim, por um lado porque a distinção também nos surge na vocação pactícia, por outro para
deixar a porta aberta à figura do legado legítimo, ou legado ex lege, que transporta a classificação para a teoria geral
da vocação.
A figura tem existência histórica. Duas hipóteses de legado legítimo constantes do Código Civil foram
recentemente suprimidas: a do art. 1499 d, em consequência da abolição da enfiteuse, e a do art. 2146, em que se
previa o usufruto vitalício do cônjuge sobrevivo, em consequência da elevação do cônjuge a herdeiro pelo Dec.-Lei n.
496/77. No art. 2146 qualificava-se expressamente o cônjuge como legatário legítimo.
Verdadeiro legado legítimo nos surge porém, pelo menos, no Dec.-Lei n 253/78, de 26 de Agosto, já
anteriormente referido, que atribui aos estabelecimentos oficiais de assistência o espólio dos internados, desde que
não reclamado pelos sucessores destes dentro de um ano a partir da abertura da sucessão.
III - Passamos ao exame deste tema, num capítulo que colocamos entre as matérias gerais da vocação, e a
vocação testamentária.
A contraposição herdeiro-legatário já teve muito mais importância do que tem hoje. Assim aconteceu no
Direito Romano, por exemplo.
Mesmo assim, no direito actual, o estatuto de cada categoria continua a ser consideravelmente diverso.
É certo que muitos preceitos regem em comum as duas situações (como acontece nos dois primeiros
capítulos do livro das sucessões); e mandam-se aplicar ao legado disposições que, formalmente, seriam específicas
da herança (assim acontece na representação, no fideicomisso e na substituição vulgar). Mas não só na primeira
hipótese se estabelecem excepções, como na segunda é necessário verificar caso por caso se o preceituado para o
herdeiro é afinal aplicável ao legatário.
Atendendo ao conteúdo, as diferenças de regime são muito sensíveis. Para avançar desde logo uma, que é
fundamental: o herdeiro responde pelas dívidas, ou mais latamente, pelos encargos da herança, e o legatário não.
147. Posições legais
I - Dada esta importância da qualificação do beneficiário como herdeiro ou legatário, compreende-se que a
lei revele a preocupação de fixar com rigor os conceitos.
 E assim que nos surge uma, pelo menos aparente, definição destas categorias: "Diz-se herdeiro o que
sucede na totalidade ou numa quota do património do falecido, e legatário o que sucede em bens ou valores
determinados" (art. 2030/2).
Mas a insuficiência da fórmula tornou-se patente ao próprio legislador, que não deixou de dar depois
solução explícita a certos problemas que a prática equacionara já.
II - Remanescente
O art. 2030/3 dispõe, aliás em consonância com a quase totalidade dos intérpretes do Código de 1867, que
é havido como herdeiro o que sucede no remanescente dos bens do falecido, não havendo especificação destes.
Portanto, se alguém distribuir bens seus, e ao fim atribuir o restante a F, este será herdeiro, independentemente da
maior ou menor quantidade de bens que constituam esse remanescente. E é lógico que assim suceda, pois o
esquema é idêntico ao que se verifica se alguém começou por atribuir o Conjunto a F, e excepcionou depois várias
atribuições a outras pessoas. Só o modo de exprimir o critério de determinação dos bens varia. Ora, o direito
moderno não liga consequências substanciais a meras diferenças de formulação.
III - Usufruto
Outro problema, este vivamente debatido no domínio do Código de 1867, recebe solução expressa no n 4
do mesmo artigo. Como dissemos já, o usufrutuário, ainda que o seu direito incida sobre a totalidade do património,
é havido como legatário.
Se alguém recebesse de usufruto um bem determinado, não haveria problemas: seria legatário. Mas se o
usufruto recai sobre a totalidade, tanto se pode entender que é herdeiro porque a massa dos bens é indeterminada,
como que é legatário porque o direito que se atribui é determinado. A lei veio resolver o problema: o usufrutuário é
sempre um legatário. Isso não impede que haja especificidades no seu regime, que assinalaremos mais tarde,
particularmente no inventário.
Por outro lado, não cremos que se deva duvidar que o que recebe a totalidade ou quota do património do
falecido, embora oneradas por um usufruto, seja herdeiro.
I - Não devemos porém supor que já não há dificuldades. A formulação legal é insuficiente para resolver
todos os casos. Há antes de mais um desajustamento entre os seus termos que não pode deixar de ter
consequências graves.
Na verdade, quer o herdeiro quer o legatário são caracterizados pelo objecto da aquisição, mas a
caracterização de um não representa a outra face da caracterização do outro. Não podemos dizer que tudo o que
não seja atribuição de bens determinados é atribuição da totalidade ou quota do património e inversamente, que tudo
o que não seja a atribuição da totalidade ou quota é atribuição de bens determinados.
Há antes uma duplicação de critérios, que abre a possibilidade de certas situações serem abrangidas
contraditoriamente por um e outro termos, ou não serem abrangidas por nenhum, ou caberem num dos termos mas
não serem o reverso do outro.
Na realidade, o que a lei pretendeu foi estabelecer índices práticos, que resolvam a generalidade dos
problemas, mais do que um rigoroso critério de distinção, ou uma definição de cada termo.
II - Mesmo que tornemos o que aparentemente se poderia configurar como o critério fundamental, a
determinação ou indeterminação do objecto, temos de concluir que não é idóneo para resolver todos os problemas
que se suscitam. A sua precisão e apenas aparente.
 Para ilustrar as dificuldades, tomemos um problema clássico: saber se, tendo o testador distribuído todos os
seus bens móveis a uma pessoa e os imóveis a outra, devemos considerar que há herança ou legado. Podemos
dizer que estamos perante bens ou valores determinados? Mas por outro lado, podemos dizer que estamos perante
uma quota do património do falecido, como prevê o ri.' 2? Entre determinação e indeterminação há uma graduação
quase infinita, pelo que os problemas se renovam à medida que se vão tendo presentes essas hipóteses
intermédias.
Acrescem problemas de ordem diversa, como os relacionados com a relevância da intenção do testador. O
art. 2030 não os prevê directamente, para além da referência a uma situação especial que no n. 5 se faz. Para
sabermos se estes preceitos são meras regras interpretativas ou têm carácter imperativo, há que realizar uma
investigação aprofundada.
III - A partilha como critério
E isto é tanto mais necessário quanto é certo que alguns critérios mais mecânicos aventados pela doutrina
não podem ser considerados satisfatórios.
Assim, apontou-se a necessidade de partilha como traço diferenciador da condição do herdeiro, dado que a
partilha não se verificaria nas atribuições a título de legado.
É claro que quem assim fala tem de ter em conta que, a haver um único herdeiro, não há certamente
necessidade de partilha... Mas enfim, pode dizer-se que é herança a atribuição que, se coubesse a vários, implicaria
a necessidade de uma partilha; caso contrário haverá legado.
A ser verdadeiro este critério, ele representaria em todo o caso a descoberta de uma regularidade
meramente casual, uma vez que não parece haver nada que ligue essencialmente a qualidade de herdeiro e o
fenómeno da partilha. Poderá ainda replicar-se que tal critério completaria a referência legal à determinação ou
indeterminação da deixa. Se ela se refere a valores ou bens determinados não é necessário partilhar nada; se há
indeterminação, tem de haver partilha. Mesmo assim, sem um aprofundamento do problema a mera afirmação dessa
regularidade seria arbitrária.
Pelo que veremos adiante, o critério não serve. A partilha representa o processo técnico de extinguir um
estado de indivisão. Ora, pode-se pôr em dúvida que haja sempre necessidade da partilha entre herdeiros; assim
como se podem apontar hipóteses em que o legado dá origem a partilha. Se se faz uma deixa de uma
universalidade - um rebanho, por exemplo - a duas pessoas, tem de haver uma partilha, e todavia essa deixa é
dominantemente qualificada como legado.
149. Análise do regime
I - O caminho de investigação tem de ser mais amplo.
Tem de se analisar o regime legal destas figuras para concluir qual a essência que lhes corresponde.
II - Podemos enumerar as seguintes diferenças de regime entre herdeiro e legatário:
1) Ao herdeiro são atribuídos poderes de carácter pessoal e ao legatário não;
2) 0 legatário é, perante o herdeiro, um credor;
3) 0 herdeiro responde pelas dívidas e o legatário não;
4) À instituição de herdeiro é inoponível termo inicial, mas à nomeação de legatário não é (art. 2243) (316);
5) 0 herdeiro pode requerer o inventário, mas o legatário não;
6) São diferentes as posições no inventário de herdeiro e legatário;
 7) Só o herdeiro tem preferência na alienação da herança (art. 2130);
8) A vocação do herdeiro é tendencialmente indivisível e a do legatário divisível;
9) O herdeiro goza de acrescer sobre o objecto legado, mas a inversa não é verdadeira;
10) A redução das disposições inoficiosas abrange primeiro a herança e só depois o legado (art. 2171);
11 ) Só o herdeiro continua a posse do autor da sucessão, enquanto o legatário tem uma posse nova.
III - Há pois numerosas diferenças, pelo que há que apurar qual o significado.
Muitas delas deixam-se também explicar pela concepção justinianeia, ainda muito expandida, de que o
herdeiro é o transmissário de uma universalidade, enquanto que o legatário o é de um direito determinado. Assim
acontece com a diferença na partilha, cuja insuficiência assinaláramos já, e possivelmente ainda em relação a outras
situações.
Há porém diferenças que não recebem o mínimo esclarecimento pelo facto de se afirmar que o herdeiro é o
adquirente duma universalidade. Seja a posição recíproca de herdeiro e legatário, a responsabilidade exclusiva do
herdeiro pelas dívidas, a indivisibilidade da vocação do herdeiro.
Tem de se procurar saber o que está subjacente à diferenciação legal da herança e do legado; qual é a
realidade substancial que a formulação legal procura exprimir. Isso apurado, já podemos solucionar as dúvidas com
o auxílio desse critério substancial, que funcionará como a ratio legis.
150. O herdeiro como continuador da personalidade
I - Segue este caminho uma teoria que define o herdeiro como um continuador da personalidade do de
cuius. Apesar do carácter paradoxal que resulta logo do próprio enunciado, teve uma grande voga no século
passado e em parte subsiste ainda hoje.
Esta teoria tem como pontos de apoio a concepção romanística da Sucessão, atrás exposta, que é assim
levada a um paroxismo; e a concepção clássica do património, que o apresenta como uma emanação da própria
personalidade. Dir-se-á até que nem com a morte o património se desliga da personalidade, uma vez que a
personalidade do autor da Sucessão se continua no herdeiro. Simultaneamente pode realizar-se a atribuição a
outros sujeitos, os legatários, de situações jurídicas determinadas, que se separam do património - mas o fenómeno
já não traz quaisquer dificuldades à teoria clássica.
II - Apesar da relevância destes antecedentes não cremos que sejam necessárias mais que duas palavras
para repudiar semelhante construção. Na realidade, a personalidade do de cuius não continua porque se extingue
com a morte - e é tudo. A teoria, em vez de explicar, ficciona. Mas o recurso a ficções está hoje condenado, visto que
só aparentemente se resolvem as dificuldades, uma vez que o contraste com a realidade fará surgir problemas de
todos os lados.
Não pode ser esta a noção substancial que estará na base soluções tomadas pelo legislador.
151. O herdeiro como representante do de cuius
I - Dizem outros autores que o herdeiro é um representante por sucessão do de cuius; pelo contrário, o
legatário não é um representante, é um mero beneficiário duma liberalidade.
Porque se afirma que o herdeiro é um representante? Porque se verifica aquela identidade de posições
jurídicas entre de cuius e herdeiro que tivemos oportunidade de assinalar. O conceito de representação daria a
essência desta situação.
II - Não cremos que seja assim.
 Representação é, em Direito, um termo equivoco. Há a representação por substituição de vontades, a
representação institucional, o direito da representação sucessória, de que já falámos...
Ora, em que é que explica a figura do herdeiro o facto de se criar uma nova acepção, que não se reconduz
a qualquer das outras? Não se estará a traduzir por uma palavra, pura e simplesmente, a característica da
identidade de posições jurídicas? Mas sendo assim, que se adiantou em relação ao que estava já adquirido?
III - Pires de Lima e Paulo Cunha seguem o que podemos designar uma variante desta teoria. Para esta o
legatário também seria representante do de cuius, uma vez que também ele teria uma posição jurídica idêntica à do
de cuius. Simplesmente, mesmo com esta base se devia continuar a distinguir legatário e herdeiro. O legatário, na
expressão de Paulo Cunha, é um representante específico do autor da sucessão: só o representa no restrito âmbito
do direito transmitido. Pelo contrário, o herdeiro é um representante genérico, uma vez que a sua representação se
reporta à universalidade de direito formada pelo complexo de direitos e obrigações do de cuius.
Esta teoria repercute uma avaliação da identidade de posição jurídica diversa da que nos orientou. De todo
o modo, mantém a sua base na ideia de representação, pelo que é atingida também pela crítica que enunciámos
atrás.
IV - Mas há certas observações de Paulo Cunha que abrem um caminho que nos parece mais promissor.
Observa ele que só o herdeiro é representante da pessoa do de cuius; e que essa representação não toca só o
domínio patrimonial, atinge também o domínio pessoal.
Efectivamente, há um matiz pessoal na posição do herdeiro, que foi exagerado pela teoria da continuação
da personalidade, mas que não pode deixar de ser tomado em conta.
152. O herdeiro como sucessor pessoal
I - A distinção herdeiro-legatário deve marcar-se da seguinte forma: o herdeiro é um sucessor pessoal do de
cuius, enquanto que o legatário é mero beneficiário duma atribuição patrimonial.
Por que dizemos que o herdeiro é sucessor pessoal? Porque há uma substituição de sujeitos, essencial
para a sucessão. O novo sujeito vai ficar colocado numa posição que é quanto possível moldada sobre a posição
que o de cuius ocupava no plano jurídico: por isso há identidade de posições jurídicas no tocante às situações que
forem adquiridas pelo herdeiro. E é um sucessor pessoal porque esta substituição não tem apenas reflexos
patrimoniais. É herdeiro quem beneficiar da atribuição desta qualidade pessoal; e é ela que, consequentemente, lhe
permite a aquisição de bens, se bens houver.
Que essa qualidade é pessoal, resulta suficientemente dos reflexos de carácter pessoal que lhe estão
ligados, como ao estudar o âmbito de sucessão tivemos ocasião de referir.
II - Este tema está estreitamente ligado ao da natureza da sucessão, que abordaremos no capítulo final
desta parte do nosso estudo. Já antecipámos que nos decidimos por uma concepção da Sucessão com um
fenómeno diverso do da transmissão. Não podemos deixar de observar que as posições que além tomamos no
sentido de uma concepção autonomista da sucessão, e a que tomámos aqui no sentido de uma caracterização
pessoal do herdeiro, mutuamente se apoiam. É porque a sucessão representa algo de diverso da transmissão que
podemos encontrar aqui lugar para uma qualidade pessoal, que é prévia à própria aquisição dos bens; e é porque há
essa qualidade pessoal que podemos justificar aquela identidade de posições que acentuaremos.
III - Perante este critério substancial, o critério formal da lei nada mais pretende do que ser "umi instrumento
de aplicação fácil", na própria expressão do autor do Anteprojecto.
 Efectivamente, com a posição que adoptamos consegue-se uma satisfatória correlação dos critérios formal
e material.
O caso é particularmente nítido no que respeita à determinação, que é apresentada no art. 2030/2 como
característica do legado e em que a doutrina vê o elemento preponderante das fórmulas legais. O que dissemos
permite-nos distinguir um sentido imediato e um sentido profundo.
Também ao resolver os problemas já clássicos da deixa do remanescente e da deixa de usufruto (art.
2030/3 e 4) a lei reflecte a posição substancial que defendemos.
A deixa do remanescente é herança, o que está bem conforme com a ideia da atribuição duma posição que
não é definida directamente pela titularidade dos bens, que pode pois expandir-se ou restringir-se patrimonialmente
sem mudança no seu significado. Pelo contrario, a deixa de usufruto é legado, pois assim se atribui ao beneficiário
um aposição de diversa natureza daquela de que o de cuius era titular. O critério da intenção limitativa, que a seguir
referiremos, ratifica estas conclusões.
153. O problema da sucessão nas situações pessoais
I - Mas pergunntar-se-á se o actual Código não afasta afinal explicitamente esta posição. Não por força das
fórmulas utilizadas pelo art. 2030, que vimos que são conciliáveis com o critério enunciado, mas por força da
exclusão das situações pessoais, pois sabemos já que estas não são objecto da sucessão.
II - Simplesmente, a sucessão não é uma transmissão, é o ingresso numa determinada posição jurídica,
posição essa que é antes de mais de natureza pessoal. E porque é de natureza pessoal, constituem-se
necessariamente certos poderes de actuação em que o herdeiro fica investido, e que trazem ainda um
prolongamento da protecção da pessoa do de cuius. Por isso não tem interesse a distinção entre o regime dos
direitos de personalidade e o dos outros direitos pessoais.
Por isso ainda, a situação do herdeiro não e rigorosamente idêntica à do de cuius, o que não aconteceria se
tivesse havido uma sucessão em direitos pessoais. Assim, no direito pessoal de autor, o sucessor pode defender a
obra do criador, mas não só não fica com os direitos ao nome e à paternidade, como não tem o direito de modificar,
não tem o direito de retirada, etc.. Estas grandes alterações indiciam-nos que o que lhe cabe não é o direito pessoal
do de cuius, mas um direito pessoal próprio, constitutivo da qualidade pessoal de herdeiro que tomou. E o mesmo se
pode dizer das outras situações.
III - Em conclusão, os direitos pessoais não são objecto da sucessão, extinguem-se com a morte do de
cuius; mas os herdeiros, porque investidos numa qualidade pessoal, gozam necessariamente de um certo número
de prerrogativas de carácter pessoal que, embora correspondam às do de cuius, apresentam em relação a estas
grandes dissemelhanças.
Temos porém de observar nestas uma certa gradualidade entre os herdeiros. Os herdeiros legais têm uma
situação mais protegida que os herdeiros testamentários. No fim da escala está o Estado, e eventualmente outras
pessoas colectivas, que intervêm como herdeiros legítimos, a quem não são sequer atribuídos direitos pessoais.
Esta confirmação da qualidade pessoal, independente do direito aos bens, vai ter ainda consequências
práticas de largo alcance.
Por exemplo: supondo que todos os bens da herança foram adquiridos por usucapião por terceiro, o
sucessor poderá ainda vir a juízo pedir o reconhecimento da qualidade de herdeiro? Se esta qualidade estiver ligada
incidivelmente aos bens, não pode; se tiver carácter pessoal, deve poder fazê-lo - e é o que resulta da nossa
posição.
O herdeiro não é pois, ainda hoje, um mero adquirente de bens, mas alguém que a lei considera
pessoalmente ligado ao de cuius.

154. Significado das diferenças de regime

I - Dissemos que há outros aspectos que só recebem esclarecimento se se considerar que o herdeiro é um
sucessor pessoal.
Seja o que respeita à posição recíproca do herdeiro e do legatário.
O herdeiro continua a aparecer como o devedor, portanto na própria posição da pessoa que fez a
liberalidade. Por isso o legado é apresentado como encargo da herança (art. 2068), o herdeiro deve prestar os
legados e suportar as relativas despesas (arts. 2265 e 2275), é obrigado a adquirir de terceiro a coisa que tenha sido
objecto do legado e entregá-la ao legatário, ou a pagar-lhe o seu valor (art. 2251/2). Quanto ao legatário, é um mero
credor da herança. Tudo isto é totalmente independente do valor ou da natureza dos bens que herdeiro e legatário
recebem.
Já aliás se observou que na nossa lei a figura do executor testamentário foi substituída pela figura apagada
do testamenteiro, justamente por se entender que o verdadeiro executor da vontade do de cuius é o herdeiro.
II - Responsabilidade pelos encargos da herança.
É o herdeiro, e não o legatário, o responsável pelos encargos da herança referidos no art. 2068 (salva a
hipótese, prevista no art. 2265/2, de o cumprimento do legado ter sido colocado apenas a cargo de algum ou alguns
dos legatários). É matéria que será desenvolvidamente considerada quando tratarmos da herança adquirida. Mas
isto passa-se, mesmo que o valor do legado seja muito superior
ao da quota do herdeiro. Todos estes aspectos não recebem esclarecimento da referência à transmissão duma
universalidade.
III - A responsabilidade pelos encargos grava os herdeiros em geral (art. 2265) e não somente os herdeiros
voluntários. Por isso os encargos não são atingidos pela caducidade da instituição de herdeiros.
Só se todas as disposições testamentárias forem inválidas ou ineficazes é que caduca o testamento e os
bens são atribuídos nos termos exclusivos da sucessão legal. Da mesma forma se passará se houver razões para
concluir que o autor da sucessão pretendeu que os encargos gravassem só os herdeiros testamentários.
Temos uma confirmação do que acabamos de dizer no art. 2248. Respeita este a uma modalidade particular
de ineficácia: a que resulta da resolução da disposição testamentária.
Se o herdeiro ou legatário não cumprirem os encargos a que estão sujeitos, qualquer interessado pode, em
certos casos, pedir a resolução da disposição testamentária; mas o beneficiário da resolução terá de cumprir o
encargo, salvo se outra coisa resultar do testamento ou da natureza da disposição n. 2). Este preceito funciona em
numerosas hipóteses; temos pois mais um caso em que há a permanência dos encargos.
IV - No mesmo sentido concorre a tendencial indivisibilidade da vocação como herdeiro , que traduz que se
é chamado a ocupar uma posição e não a um enriquecimento determinado, ao contrário do que acontece com o
legatário.
 Por todas estas razões concluímos que a concepção do herdeiro como um sucessor pessoal se funda na
observância do regime legal.
155. A intenção do instituidor
I - Sempre que a designação de um sucessível seja voluntária, não poderá recorrer-se à intenção do
instituidor para qualificar a deixa como herança ou legado?
O art. 2030/5 contém uma previsão que devemos agora examinar. Tira ela relevância à qualificação dada
pelo testador aos sucessores como herdeiros ou legatários, quando em contravenção com o disposto naquele artigo.
Uma breve reflexão nos mostra que este preceito é muito importante, mas que não respeita ao problema
que está em causa. Não se afasta a relevância da intenção, mas sim a da qualificação feita pelo testador.
Essa qualificação é hoje dispensável, dado o repúdio do formalismo, ao contrário do que acontecia no
Direito Romano. Neste, o instituído em testamento só seria herdeiro se fosse expressamente utilizada a qualificação
como herdeiro. Actualmente é herdeiro ou legatário se se verificarem os traços característicos dos respectivos
regimes, mas a qualificação é desnecessária.
II - A irrelevância duma qualificação contra legem é apenas manifestação de um princípio geral. As partes
podem fazer os negócios que entenderem, no uso da sua autonomia, mas a qualificação pertence à lei: um contrato
de empréstimo não se transforma em depósito por as partes assim o terem designado. Também aqui,
pode-se instituir quem se quiser, com ampla autonomia, mas é a lei que qualifica a instituição realizada
Simplesmente, assim como no negócio jurídico em geral o monopólio da tipificação pela lei não afasta a
relevância da intenção das partes sobre a regulamentação dos interesses que se visara - pois esse é um dos
elementos a ter em conta na interpretação das declarações, que é uma operação prévia da qualificação - também
aqui o legislador não exclui a interpretação, antes a pressupõe e essa tem em conta também a intenção das partes.
Fica assim o problema em aberto: não será antes de mais à luz dessa intenção que se qualificará a designação dos
sucessíveis?
III - E o problema revela-se grave quando temos em conta ordens jurídicas para as quais a intenção parece
elemento só por si decisivo, acima de qualquer critério fundado na forma de atribuição dos bens. É o que se passa
na ordem jurídica alemã, de harmonia com o entendimento concorde dos autores: o instituído pode ser qualificado
herdeiro, ainda que o autor da sucessão só lhe tenha deixado um direito determinado. E no mesmo sentido vai a
doutrina italiana.
A aplicar este modo de ver à lei portuguesa, teríamos que o art. 2030 representaria uma mera regra
interpretativa e não uma qualificação injuntiva das situações nele previstas.
156. Análise crítica
I - Procurando uma solução, começamos por recordar que no Anteprojecto Galvão Telles expressamente se
excluía a relevância da intenção que o testador tivesse manifestado, para efeitos de considerar como herança ou
legado as formas de disposição que se contemplavam. A solução foi porém impugnada na Comissão Revisora. Da
discussão que se estabeleceu não resultou a consagração da doutrina oposta, como propunha Manuel de Andrade,
mas simplesmente a eliminação daquele princípio. Para Pires de Lima, isso permitiria remeter a matéria para os
preceitos sobre a interpretação dos testamentos.
II - Publicado o Código, pronunciou-se sobre este ponto Pereira Coelho. Aceita este autor a figura da
instituição de herdeiro “ex re certa”, pois haveria que procurar a vontade real do testador, desde que de qualquer
modo manifestada no contexto do testamento: são os termos gerais do art. 2187. A atribuição de certos bens pode
ter sido feita como quota da herança, procedendo logo o testador à respectiva partilha.
Apesar de tudo, o autor não pensa que qualquer atribuição dum direito determinado possa ser entendida
como atribuição como quota da herança... Isso estaria excluído pelo próprio critério geral de que parte, pois essa
intenção de modo nenhum se reflecte no contexto do testamento.
III - Se os trabalhos preparatórios nos podem fazer inclinar no sentido de um abandono às regras gerais da
interpretação, já outros elementos nos impelem em sentido inverso.
Antes de mais, deve notar-se que a situação legal ficou afinal a mesma que no Código anterior: omite-se
qualquer tomada de posição sobre a matéria. Ora no domínio do Código anterior dominantemente se afastava o
recurso à intenção do instituidor para a qualificação como herança ou legado das disposições testamentárias.
Por outro lado, da observação do direito comparado antes resulta um elemento em contrário da relevância
da intenção. É que, se as doutrinas italiana e alemã admitem que certas deixas de bens determinados sejam
qualificadas como herança, fazem-no porque essa solução é expressamente prevista pelos respectivos códigos, e
não propriamente pela elaboração de um princípio geral de relevância da intenção do instituidor. Entre nós, como
semelhante regra falta em absoluto, o problema está em aberto.
157. Injuntividade e autonomia
I - O problema deve equacionar-se da seguinte maneira: o art. 2030 contém regras interpretativas ou
injuntivas? Se são interpretativas, só actuam quando, após o recurso aos elementos de interpretação do testamento,
e nomeadamente aos elementos subjectivos, a dúvida se mantiver; se são injuntivas, basta a consideração dos
elementos objectivos nela assinalados.
Supomos que se deve fazer uma distinção fundamental.
A qualificação pelo testador como legatário daquele a quem to atribuída uma posição variável é inválida.
E que o regime jurídico do legado, por pressupor justamente a determinação, é inaplicável a esta atribuição.
As várias regras legais não dariam satisfação a situação semelhante. Portanto, seria incongruente, por um lado
conferir esta posição, por Outro lado determinar que o estatuto seja o do legatário.
Mas a inversa já não é verdadeira. Aquele a quem se atribuem bens determinados pode utilizar as
disposições relativas ao herdeiro. O problema concentra-se pois em saber se o testador pode atribuir bens
determinados, por um lado, e manifestar a intenção de que aquele beneficiário seja considerado herdeiro, por outro.
II - É forçoso reconhecer no art. 2030 um acento injuntivo; acento que só recebe confirmação na observação
anterior, de que há um aspecto substancial na caracterização do herdeiro. O testador tem pois de respeitar esta
visão legal. Não pode por exemplo dispor que Cláudio seja herdeiro, podendo nomeadamente prosseguir interesses
pessoais, e por outro lado determinar que tudo o que lhe caiba seja um prémio pecuniário.
Mas isto não arreda a relevância da intenção do instituidor, que vai ter duas manifestações principais.
III - 0 art. 2030 resolveu alguns dos problemas fundamentais que se suscitavam a propósito da dicotomia
herdeiro-legatário. Mas não resolveu todos, até pela assimetria, já assinalada, do art. 2030/2, que faz com que
algumas hipóteses permaneçam lacunosas.
No que respeita às hipóteses expressamente previstas, o art. 2030 contenta-se com elementos objectivos.
Na sua função definidora e simplificadora, tem carácter injuntivo.
 Pelo contrário, se uma determinada atribuição não está expressamente prevista por lei, já se pode recorrer à
intenção do testador para apurar se corresponde a uma instituição de herdeiro ou de legatário. Teremos em breve
ocasião de verificar a importância desta observação, quando examinarmos deixas de móveis e imóveis, e
semelhantes.
Essa prova da vontade não se limita a uma demonstração directa da intenção: nos termos gerais, pode
fundar-se em indícios ou circunstâncias objectivas, exteriores ao testamento, que permitam com probabilidade
concluir que teria sido essa a intenção do instituidor.
E não parece de exigir qualquer correspondência no contexto do testamento (art. 2187/2), porque esta se
exige para a atribuição e a atribuição está no próprio testamento. A intenção que se consiga descobrir, mesmo
recorrendo à prova complementar, vem completar o sentido dessa atribuição, não implicando qualquer disposição
nova.
158. A especificação de bens como composição da quota
I - Por outro lado, há que conciliar duas posições aparentemente conflitantes da lei:
1) Aquele que recebe bens especificados não é herdeiro, ex art. 2030/3.
2) O autor da sucessão pode compor a quota do herdeiro, ex art. 2163, a propósito da sucessão legitimária.
Deste resulta, a contrario, que o testador pode preencher a quota do legitimário, e se ele aceitar herda bens
já determinados. Mas continua a ser herdeiro.
A solução é desde logo extensiva ao herdeiro legítimo. Mas sobretudo, demonstra que não é incompatível a
qualificação como herdeiro com a especificação dos bens que hão-de preencher a quota.
O que é necessário é que o de cuius designe os seus herdeiros como tal, submetendo-os ao regime
respectivo, e especifique depois os bens que preencherão as respectivas quotas. A especificação de bens não se faz
a título principal, mas a título de preenchimento da quota. Conservando não obstante a variabilidade típica da
posição de herdeiro.
II - É assim necessário que o testador designe os seus herdeiros, e preencha a quota dos herdeiros com
bens determinados. Pode dizer: são meus herdeiros Laura, Lívio e Luís, o que sem dúvida é lícito. E pode a seguir
indicar bens concretos, que preencham a quota de cada um. Os contemplados não ficariam com isto excluídos das
vicissitudes que caracterizam a variabilidade normal da situação de herdeiro, como o acrescer em relação a outros
herdeiros.
Não há motivo para excluir a intervenção normal da autonomia privada. Ainda se está, na realidade, a
atribuir uma quota, apenas o testador preenche essa quota, antecipando a partilha entre os herdeiros.
Isto é tanto mais significativo quanto é certo que o herdeiro assegura a continuidade possível no plano
pessoal, e este aspecto em nada é atingido pela preocupação do testador de evitar posteriores dissídios na
repartição dos bens. Seria rigidez reprovável ligar a uma preocupação correcta do testador a consequência forçada
da exclusão da qualificação como herdeiro.
Eis porque, em definitivo, nos parece possível que o testador institua um herdeiro - atribua uma qualidade
pessoal - e simultaneamente determine quais os bens que hão-de preencher a quota desse herdeiro.
159. Deixa de universalidade
I - Dissemos que havia, mesmo perante o critério formal da lei portuguesa, casos cuja qualificação como
instituição de herdeiro ou nomeação de legatário é duvidosa. Estes só surgem quando há designação voluntária de
sucessíveis, por testamento ou pacto sucessório. Munidos do critério substancial, passamos directamente a
examiná-los.
II - O testador pode deixar a um sucessor uma universalidade: um rebanho, um estabelecimento comercial...
Nesses casos, temos uma herança ou um legado? O problema surge porque a possibilidade de ilimitada variação
dos elementos, própria da universalidade, pode ser entendida como significando a indeterminação que seria própria
da figura da herança.
Não parece, porém, que seja este o entendimento correcto. Na universalidade há um direito que recai sobre
o conjunto e é esse que foi atribuído. Nesse sentido há uma determinação, ou seja, há uma limitação, em função dos
bens, da atribuição patrimonial que se quer realizar. Estamos pois em presença de um legado,
III - Dentro desta figura, as hipóteses mais difíceis surgem-nos quando o testador atribui uma herança que
por sua vez recebera de outrém. Passemos em claro a correcção de se qualificar este caso como de deixa de
universalidade.
Parece que ainda então os princípios não serão diversos A herança é um elemento determinado dentro do
património do testador, e é esse, e só esse, o objecto da atribuição. Há pois a limitação característica do legado.
160. Deixa de bens caracterizados pela qualidade de móveis ou imóveis
I - Tem sido muito debatida a configuração destas deixas.
O problema coloca-se com acuidade quando o de cuius dispõe de todos os bens, repartindo-os segundo o
seu carácter móvel ou imóvel. Por exemplo, A recebe todos os bens móveis e B todos os imóveis.
Vários autores consideram que aqui só há legados, por haver determinação dos bens. Efectivamente, no
momento da morte do de cuius, os bens ficam automaticamente determinados; automaticamente se sabe o que
pertence a cada um, pela qualidade de móveis ou imóveis dos bens. Ora, o mínimo que se exigiria para se poder
falar da instituição de herdeiro seria a existência de uma indeterminação,
Pelo contrário, outros autores dizem tratar-se de herança M. Gomes da Silva chega a esta conclusão
através de um desenvolvimento das suas ideias que nos abstemos de examinar em por menor.
Pereira Coelho pensa que o problema se deve resolver caso por caso, de harmonia com a intenção do
instituidor
II - Pensamos que a situação deve ser valorada de harmonia com o critério da intenção que enunciámos
(34% uma vez que ela não está expressamente resolvida na lei; não há quota da herança, mas também não há
“determinação" de bens, pois não há especificação. Por isso pergunta-se qual foi a intenção do instituidor. Se essa
intenção foi a de limitar a posição do designado a certos bens, excluindo toda a variação, há legado; se o não foi há
herança.
Nos termos gerais, a intenção pode ser captada por circunstâncias objectivas ou indícios. Se o testador tem
apenas dois imóveis de escasso valor e as circunstâncias à data do testamento não permitem esperar variação,
pode-se inferir que o beneficiário da deixa é um legatário. Supondo que inesperadamente o testador recebe uma
herança em que vêm incluídos numerosos imóveis, eles não passarão a esse instituído: a posição deste não tem a
expansibilidade ou ilimitação que caracteriza a posição do herdeiro.
Pode porém toda a prova da intenção falhar: só se apura que o autor quis atribuir bens, mas não em que
condições os quis atribuir. É necessário então um critério objectivo que permita suprir essa deficiência.
 Pensamos que se deve preferir a qualificação como herança e não como legado. Em princípio, o autor da
sucessão não pretende restringir a posição de cada instituído, mas prevenir as dificuldades da partilha, antepondo
um critério de divisão simples. Note-se aliás que a qualificação como móvel ou imóvel não representa a
especificação de um tipo de bens, mas uma classificação de todo o património.
Na verdade, na posição de cada instituído é de supor a expansibilidade ou ilimitação que caracteriza a
posição do herdeiro. Ilimitação que actua em vários momentos. Após a feitura do testamento ou pacto sucessório e
até à abertura da sucessão, uma vez que a quantidade de móveis ou imóveis pode variar, para mais ou para menos,
sem atingir o núcleo da posição do instituído. Após a abertura da sucessão, essa variabilidade ainda se verifica, para
menos no pagamento dos encargos, para mais na possibilidade do acrescer. A aparente determinação dos bens não
passa pois de um critério de divisão ou de partilha.
Aliás, qualquer destas deixas pode ser expressa como deixa do remanescente (depois de se excluírem os
móveis, ou os imóveis). Ore a deixa do remanescente seria considerada herança.
161. Deixa de bens segundo um critério de divisão do património
O mesmo esquema devemos aplicar em todas as hipóteses em que o de cuius se limita a propor um critério
de divisão dos bens, Assim aconteceria quando se dividem os bens em Portugal e no, estrangeiro, ou a Sul e a norte
do Tejo, etc,
Também se deve buscar antes de mais a intenção do autor da sucessão. Se a intenção, directamente, é
inexcrutável, pode recorrer-se a indícios objectivos. Assim, se se faz uma deixa a A dos bens em Silves e a B dos
restantes bens, e em Silves há só uma casa, pode inferir-se desta extrema limitação do objecto uma limitação ou
invariabilidade da posição do sujeito designado.
Se tudo isto for insuficiente, deve da mesma forma concluir-se que o instituidor apenas estabelece um
critério da partilha da herança, sem tolher a variabilidade das posições instituídas. Estamos portanto perante
hipóteses de herança e não de legado.
162. Herdeiro e não decrescer
I - Aqui chegados, podemos esclarecer um ponto de interesse determinando mais precisamente qual a
ilimitação que caracteriza o herdeiro.
Poderíamos ser tentados a apresentar como distintivo da posição do herdeiro o facto de beneficiar do
acrescer, o que lhe permitiria chegar até à totalidade das situações jurídicas do de cuius, enquanto que o legatário só
goza do acrescer nos limites do objecto que lhe foi legado (art. 2302).
A diferença indicada é verdadeira se se esclarecer que o que está em causa é na realidade o não decrescer.
Mas também pode ser explicada por outras concepções sobre o herdeiro. É necessário sermos muito prudentes na
caracterização da “totalidade" a que o direito do herdeiro se refere.
II - Não se pode invocar o não decrescer para demonstrar que a posição do herdeiro tem no seu núcleo um
momento pessoal, porque a concepção da transmissão de uma universitas nos aparece como igualmente explicativa
deste fenómeno. Pode dizer-se que o direito do herdeiro se pode estender à totalidade porque recai sobre uma
universal idade, a herança.
Já quanto ao direito do legatário, ele não tem a expansibilidade em relação ao todo porque o seu objecto é
uma coisa determinada; mas, nos limites do objecto, o legatário goza igualmente do não decrescer.
 Se A, por testamento, deixa a B, C, D e E os seus bens em partes Iguais, o direito de cada um refere-se à
totalidade, só sendo restringido pela concorrência das posições dos outros. Se B renuncia os outros expandem-se
automaticamente. Mas não seria necessária uma concepção personalista do herdeiro para justificar este resultado.
III - Mais ainda: o não decrescer poderia ser invocado para justificar - a expansibilidade do direito de cada herdeiro
ao todo. Dir-se-ia que, justamente porque o herdeiro sucede no lugar do de cuius, o seu direito estende-se em
princípio a todo o património, só sendo restringido pelo obstáculo efectivo representado pela concorrência dos
legatários ou dos outros herdeiros. Mas o não decrescer estaria a recordar constantemente a sua vocação para a
totalidade.
Simplesmente, esta visão seria errónea porque, como dissemos é necessário entender devidamente qual a
"totalidade" a que o não decrescer se refere.
1) Não seria correcto dizer que todo o herdeiro beneficia do não decrescer. É claro que o herdeiro universal
nem abstractamente goza de acrescer. O não decrescer do herdeiro supõe a concorrência de outros sucessíveis que
limitam o seu direito.
2) Mesmo havendo pluralidade de herdeiros pode não haver não decrescer. Esta afirmação não sofre
qualquer contestação, dado que o art. 2304 expressamente estabelece que não há direito de acrescer "se o testador
tiver disposto outra coisa".
3) E ainda excluindo uma declaração de vontade em contrário, continua a não se poder dizer que a vocação
para a totalidade é essencial ao herdeiro. Há o limite representado pelo título. À porção atribuída em testamento
nunca acresce (não decresce) a porção deferida por via legal, como vimos.
163. Determinação, variabilidade, limitação
I - Estamos em condições de esclarecer o que se deverá entender pela "determinação" a que se refere o art.
2030/2.
A determinação, no sentido de invariabilidade do objecto, é juridicamente irrelevante. Também as coisas
legadas sofrem alterações com o tempo.
E é certo que entre indeterminação e determinação há um contínuo, que impede que critério algum seja
suficiente para eliminar os casos de fronteira.
Mas o critério pode em todo o caso receber esclarecimentos úteis
II - A primeira forma de determinação consiste na especificação. Isso resulta claramente do art. 2030/3.
Mas nem só a especificação é determinação. Substancialmente, o que há de decisivo na determinação é a
limitação a uma situação patrimonial. Inversamente, é a variabilidade ou ilimitação da situação patrimonial que
caracteriza o primado da posição pessoal, própria do herdeiro.
Haverá pois ainda limitação quando se atribuem bens só de certa espécie: as armas de caça, os
automóveis, as jóias... Se bem que estes variem, em todo o caso a limitação está bem expressa no tipo em relação
ao qual se fará a atribuição.
E há outro tipo de limitação, que resulta da atribuição só daquilo que pertence actualmente ao testador,
excluindo toda a variação futura. A fixidez ou limitação aos bens actualmente existentes caracteriza a situação do
legatário. Já o herdeiro, como sucessor pessoal, não pode estar limitado a situações jurídicas determinadas.
III - Por outro lado, a análise do funcionamento do não decrescer demonstrou-nos que a ilimitação
característica do herdeiro não significa que o herdeiro possa sempre chegar até à totalidade do património. Ele pode
ter a sua posição desde o início acantonada a dado sector, demarcado de várias maneiras. Isso não é um obstáculo.
Também ao herdeiro pode ser desde o início imposta a coexistência com outros herdeiros.
Podemos pois encontrar casos em que a ilimitação se traduz no seguinte:
1) Desde o facto designativo até à abertura da sucessão, numa variação para mais ou para menos nas
situações jurídicas que caberão ao herdeiro;
2) Após a abertura da sucessão, apenas numa variação para menos, pois a medida máxima dessas
atribuições está já atingida.
164. Deixa de bens presentes e futuros, e deixa só de móveis ou só de imóveis
I - Deixa de bens presentes
Com isto temos também os elementos bastantes para qualificar a deixa dos bens, divididos em presentes e
futuros, a pessoas diferentes.
A deixa dos bens presentes (as situações adquiridas à data do facto designativo) não é deixa de bens
determinados ou especificados; mas é um legado, porque há uma limitação naquilo que o sucessor poderá atingir.
É certo que o testador pode dispor até à morte dos seus bens, reduzindo nesse sentido a massa legada.
Mas esta é uma contingência normal de todo o legado, que está sujeito a ser revogado, total ou parcialmente, pela
alienação da coisa legada (art. 2316/1).
II - Deixa de bens futuros
Pelo contrário, a deixa dos bens futuros é herança: há aqui uma plena ilimitação, característica desta figura.
A massa de bens pode, na altura da morte, ser muito grande ou ser diminuta, que isso não atinge a posição que
desde já está outorgada ao instituído.
Isto nos mostra aliás que estas contraposições, em que se fornece um critério simples de divisão que evita a
partilha, não necessitam de ser perfeitas. Pode uma das posições ser de herdeiro e a outra de legatário. A figura
nada tem de estranho: também quando se atribuem legados a várias pessoas e o remanescente a outra há uma
instituição de herdeiro (art. 2030/3) e não é necessária a partilha. Há uma aplicação da regra de que havendo um
único herdeiro não se realiza partilha.
III - Deixa só de móveis ou só de imóveis
Estas conclusões permitem também pôr em dúvida a solução de um caso que a doutrina portuguesa
unanimemente qualifica como de legado: a atribuição, não dos móveis e dos imóveis, mas só dos móveis, ou só dos
imóveis.
Na realidade, se por um lado vimos já que nestas hipóteses em que há uma antecipação da partilha não é
necessário o paralelismo entre as duas posições em presença; e se por outro acabamos de verificar que o máximo
que a um sujeito é atribuído pode logo ser determinável à abertura da sucessão - a solução não nos parece líquida.
Pode haver aquela variabilidade dos elementos que estão compreendidos dentro da atribuição genérica. Assim
sendo, não haveria razão para qualificar estas deixas, necessariamente, como de legado.
165. Herança deficitária
I - Num capítulo anterior interessou-nos a sucessão como vicissitude, e não como massa objecto dessa
vicissitude. Similarmente, também aqui nos interessou a qualificação do sucessor herdeiro, e não a qualificação da
herança. A referência a esses momentos objectivos foi feita atrás, a propósito do âmbito da sucessão, e será
retomada ao considerarmos a herança adquirida.
 Mas há um problema que, com alguma antecipação, convém resolver desde já, pois se liga a uma certa
visão da figura do herdeiro. É o da admissibilidade das chamadas heranças deficitárias e vazias.
Herança deficitária é aquela cujo passivo excede o activo - podendo chegar-se ao caso limite de haver só
passivo; herança vazia seria aquela em que se não encontrasse nenhuma situação jurídica na titularidade do de
cuius. Desta falaremos no número seguinte.
II - A primeira pergunta, respeitante à admissibilidade de heranças deficitárias, merece uma resposta
francamente afirmativa.
Como mais tarde veremos, o herdeiro recebe as próprias dívidas e não apenas a responsabilidade. Isso
significa que pode haver heranças deficitárias: pode haver heranças em relação às quais o passivo supere o activo.
Esta afirmação é confirmada pelo art. 9 do Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e
de Falência, que permite que a declaração de falência seja requerida, quer a situação de insolvência se tenha
revelado antes ou depois da morte; e do art. 10/2 mesmo código, que dispõe que o falecimento do devedor não
determina a suspensão do processo de falência.
O herdeiro tem o direito de limitar a sua responsabilidade, pode não o querer fazer. Justamente em
consequência do carácter pessoal da posição do herdeiro, compreende-se o interesse de admitir que ele honre os
compromissos tomados pelo autor da sucessão. Se o fizer, não realiza uma doação, mas um verdadeiro pagamento.
III - Já oferece maiores dificuldades a hipótese-limite de um sucessão constituída apenas por dívidas: pode
duvidar-se da compatibilidade desta situação com o art. 2024, que fala do chamamento às relações jurídicas
patrimoniais e na consequente devolução dos bens... Aqui existe o primeiro elemento, mas não se encontra
nenhuma devolução de bens.
Todavia a sucessão ainda se verifica, pois o acento tónico, mesmo à face do art. 2024, está no chamamento
à tiularidade das relações jurídicas patrimoniais; a devolução dos bens é um efeito normal, que só não se produz
aqui por razões de facto. Se o chamado aceitar fica consequentemente investido nos atributos pessoais próprios do
herdeiro, satisfazendo os interesses pessoais que a esta continuidade estão associados. E essa pode ser a única
manifestação prática, pois o aceitante não deixa então de beneficiar, como qualquer herdeiro, da limitação da
responsabilidade.
166. Herança vazia
I - E poderá haver heranças vazias? Se o menor morre sem bens e sem dívidas, o sucessível legítimo é
herdeiro? O interesse de uma resposta positiva está em permitir a este o exercício dos poderes pessoais que a lei
atribui ao herdeiro, mesmo no caso do sucessível legítimo não ser nenhum dos familiares a quem a lei reconhece,
por direito próprio, essa possibilidade; suponhamos, tendo em vista o art. 71/2, que o sucessível prioritário é um
primo do de cuius.
A situação é muito debatida pela doutrina. Limitamo-nos a indicar a nossa posição.
II - A "sucessão" que o art. 2024 contempla é a que se repercute nas situações jurídicas patrimoniais, pois é
a que interessa regular no Livro das Sucessões. Isto logo se demonstra pelo facto de o preceito abranger também a
atribuição a título de legado. A mera substituição das pessoas, a sucessão pessoal, não foi tida em conta pelo art.
2024.
Mas se a sucessão pessoal, como já dissemos, não é consequência de nenhuma transferência patrimonial,
é escusado recorrer à figura artificiosa da herança vazia para lhe dar cobertura.
 Por isso pensamos que, na chamada herança vazia, não há herança, mas há herdeiro. O sucessível que
aceitou adquire uma qualidade, e essa qualidade pertence-lhe quer lhe traga a aquisição de situações jurídicas
patrimoniais, quer não. Pode consequentemente exercer todas as prerrogativas que à qualidade de herdeiro estão
associadas.
III - Isto é o que resulta da própria lei, por força dos meios que outorga para tutela do herdeiro. O herdeiro
pode justificar a sua qualidade, notarial ou judicialmente, nas condições que serão ulteriormente indicadas. Em
qualquer dos casos, o que está em causa é a qualidade de herdeiro, sem que o reconhecimento desta dependa de
qualquer forma de uma demonstração da existência de quaisquer situações jurídicas patrimoniais que pertençam ao
espólio do falecido.
Com isto nos mantemos na orientação tradicional e só alteramos a Justificação doutrinária. O Direito
romano admitia a herança vazia e essa figura tem sido tradicionalmente mantida. Por nossa parte repudiamos a
construção mas mantemos a essência: a admissão de uma posição pessoal que não está dependente de quaisquer
vicissitudes patrimoniais.
Para além disso, a nossa posição tem outra justificação. Fora de casos como o do menor que não adquiriu
nenhuns bens, a referência à herança vazia é normalmente falsa, pois significa apenas que não há situações
patrimoniais judicialmente comprováveis. Ninguém, por mais miserável, deixa de ter ao menos uma peça de roupa
com que morre... ao menos uma dívida na farmácia... e isso é já uma situação patrimonial. Mas aqui o artificio
processual tende a substituir-se à realidade. É um facto que pode não ser provada a existência de nenhuma situação
jurídica. O juiz terá então de decidir como se não houvesse nada na esfera jurídica do autor da sucessão.
CAPITULO VI
VOCAÇÃO TESTAMENTÁRIA
167. Razão de ordem
I - A vocação dá-se em princípio quando se conjugam abertura da Sucessão e facto designativo. As
vocações classificam-se atendendo ao facto designativo que está na sua origem; a diversidade do facto designativo,
que já referimos atrás, dá-nos o critério de distinção das diversas modalidades de vocação.
Distinguimos desta maneira a vocação:

- pactícia

- testamentária

- legítima

- legitimária.
II - Ao referirmos os tipos à vocação, e não à sucessão, não nos posicionamos em divergência com o
sistema legal, nem com o dos autores que separam, de um estudo das sucessões em geral, o de várias sucessões
em especial. O critério é sempre o mesmo - atende-se ao facto designativo. Simplesmente, esses autores englobam
ainda aspectos que escapam ao fenómeno sucessório, quer porque o precedem, quer porque se situam depois.
Assim, na sucessão testamentária é uso atender à capacidade testamentária (que na realidade respeita ao facto
designativo) ou à testamentaria (que na realidade só se manifesta uma vez o fenómeno sucessório completo).
Dada a sistemática adoptada preferimos, prosseguindo de maneira lógica e cronológica, atender aqui
somente às diversidades que se verificam no que respeita à sucessão em si.
No que a esta toca, é na vocação que vai entroncar essa diversidade. Na abertura da sucessão não há
qualquer diferença, aquisição também não, ou pelo menos não é significativa... porque falamos apenas em tipos de
vocação e não em tipos sucessão.
III - Vocação pactícia
Não estudamos em especial a vocação pactícia, se bem que esta seja uma forma perfeitamente distinta das
demais.
Tivemos já necessidade de focar aspectos muito importante desta sucessão, quando estudámos o facto
designativo "pacto sucessório" e quando avaliámos a estabilidade da expectativa do instituído contratualmente.
É certo que com isto ficámos muito longe de esgotar todos aspectos relevantes, nomeadamente no que
respeita à extinção dos pactos e das suas cláusulas e à posição dos instituídos relativamente à sucessão.
Se não vamos agora mais longe, fazemo-lo por uma questão de economia, pois não podemos dilatar muito
o âmbito do nosso estudo. Economia que aqui se justifica pelo facto de o tema estar estreitamente associado, desde
logo formalmente, com matéria do direito matrimonial, permitindo-nos assim remetê-lo parcialmente para o Direito da
Família.
IV - A ordem por que se nos apresentam as outras formas de vocação será a referida acima. Verifica-se em
primeiro lugar a possibilidade de as partes orientarem o processamento do fenómeno sucessório - temos então a
vocação voluntária, de que estudaremos a vocação testamentária. Faltando preceito autónomo ou legal que imponha
uma orientação à sucessão, entram em acção normas supletivas, pelas quais se realiza a vocação legítima. Enfim,
coarctando formas normais de disposição, mortis causa ou inter vivos, mas aplicando em princípio as regras da
vocação legítima, surge-nos a vocação legitimária.
168. Conteúdo do testamento: significado da disposição de bens
I - Procedemos à análise da vocação testamentária.
Já considerámos desenvolvidamente o testamento como facto designativo. Atendamos agora ao seu
conteúdo.
O ponto de partida é a especificação que consta do citado art. 2179/1: será um acto de disposição de todos
ou de parte dos bens de uma pessoa.
Mas esta noção não é aceitável. O testamento não pode ser caracterizado como um acto de disposição de
bens. E isto quer atendamos ao seu lado patrimonial, quer ao seu lado pessoal.
No lado patrimonial, observamos desde logo que a referência a uma disposição "dos seus bens" excluiria do
conteúdo do testamento disposições como o legado de coisa alheia, que afinal é amplamente admitido nos arts.
2252 e seguintes.
Mais ainda: à fórmula legal escapam as hipóteses denominadas de "sucessão constitutiva". A constituição
de um usufruto, mesmo sobre toda a herança, ou de uma pensão vitalícia, que ninguém nega poderem ser o único
conteúdo de um testamento, não representam disposições de bens. Portanto, esta caracterização não é adequada.
II - Todos concordam que nas disposições de carácter patrimonial se concentra o conteúdo que
normalmente se tem em vista no testamento; mas diverge-se quanto à suficiência de disposições ordem para a
definição do testamento.
O próprio Código toma uma posição ambígua. O art. 2179/2 cerceia a definição exclusivamente patrimonial
do n.o 1 ao declarar válidas as disposições de carácter não patrimonial que a lei permite inserir no testamento
"ainda que nele não figurem disposições de carácter patrimonial".
Procurando fazer o ponto da situação actual, vemos que ficam hoje afastadas resistências que, no domínio
do Código anterior, se levantavam à validade de um testamento de que não constasse disposições de carácter
patrimonial. Não subsistem dúvidas quando se limita a cláusulas de carácter não patrimonial que a lei
expressamente permite inserir no testamento. Corolário importante é o de que o notário se não pode recusar a lavrar
testamento (público) só com disposições desta ordem, alegando que o conteúdo essencial do testamento não está
preenchido.
Disposições de carácter não patrimonial expressamente referidas por lei são por exemplo a revogação de
um testamento anterior (art. 2312), a perfilhação (art. 1853 c), a confissão (art. 358/4), designação de tutor e a
respectiva revogação (art. 1928/3), a deserdação (art. 2166/1), a nomeação de testamenteiro (art. 2320) a
reablitação de um sucessível que incorreu em indignidade (art. 2038/1) ... É-o também a erecção de uma pessoa
colectiva, que como dissemos é uma disposição autónoma (ainda que pareça dever ser sempre acompanhada da
dotação de bens para essa pessoa).
III - E que dizer das disposições de carácter não patrimonial que a lei não prevê? É admissível um
testamento cujo conteúdo seja simplesmente a nomeação de cabeça-de-casal (que, como veremos, pode ser feita
pelo autor da sucessão)? Ou a reabilitação de legitimário deserdado? Estas e outras disposições, de carácter não
patrimonial, não são previstas expressamente por lei.
Poderia pensar-se que a linha divisória passaria pela distinção entre disposições com reflexos sucessórios e
as restantes. Assim as hipóteses acima referidas seriam admissíveis; mas não as de um testamento que contivesse
apenas as instruções sobre o funeral do autor.
 Este critério não seria porém admissível. A própria lei prevê disposições sem carácter patrimonial: seja o
caso da designação de tutor ou a revogação desta (art. 1928/3).
Temos assim de concluir que também em relação a disposições não previstas a regra é a validade ou
invalidade em todos os casos, sem que haja que especializar as disposições acessórias de atribuições patrimoniais.
169. A essência: disposições de última vontade
I - Literalmente, o art. 2179/2 levaria a considerar inválidas as disposições de carácter não patrimonial que
não fossem autorizadas a figurar no testamento por normas específicas.
Mas interpretar assim o art. 2179/2 seria raciocinar a contrario. E o argumento a contrario é normalmente
falacioso.
Na realidade, quando aquele artigo refere a lei, o problema está em saber se requer norma permissiva
específica ou se se basta com uma permissão provinda da ordem jurídica em geral.
A verdade é que o art. 2179/2 não exige que essa permissão conste expressamente da lei. O problema está
assim em saber se por lei se entende norma permissiva específica ou se basta uma permissão provinda da ordem
jurídica em globo.
É o segundo sentido o verdadeiro. Por um lado pela extensão do princípio da autonomia privada, que
nenhum motivo haveria para coarctar, por outro porque o legislador não desconhecia a doutrina comum de que o
testador pode no testamento inserir as cláusulas pessoais que bem entender. Temos de concluir que o sentido útil do
preceito é o de admitir as disposições de carácter patrimonial que a lei não proíba, directa ou indirectamente, inserir
no testamento. Poderão os interessados proceder com excesso de forma, mas isso não é vedado na nossa ordem
jurídica.
Por isso, ao notário é vedado recusar-se a lavrar testamento público só respeitante a matérias não
patrimoniais, ainda que esta não correspondam às previstas expressamente por lei. Em qualquer caso, não se pode
pôr em dúvida a validade destas se o testamento público for afinal lavrado ou se constarem de testamento cerrado.
II - Também por este motivo resulta inadequado caracterizar o testamento só pela referência à disposição
dos bens. A afirmação de que todos os actos patrimoniais se reconduzem afinal a actos de disposição de bens é
errónea. Não é essa a sua essência: e se a perfilhação ou a reabilitação do indigno têm consequências na hierarquia
dos sucessíveis, já a nomeação de tutor é alheia a qualquer reflexo patrimonial.
Aliás, o próprio art. 2179/2 contrapõe estas disposições às disposições de carácter patrimonial. A essência
do testamento não pode pois ser encontrada numa disposição de bens.
III - Esta ampla demarcação do conteúdo não impede todavia que se observe que o estatuto das várias disposições
não é necessariamente o mesmo.
Assim, certos actos valerão mesmo que o testamento seja nulo desde que não exijam por si uma forma
solene.
Outros têm valor mesmo que constem de um testamento revogado. A revogação de testamento anterior não
é em principio prejudicada se o testamento revogatório for por sua vez revogado (art. 2314). A perfilhação feita em
testamento não é prejudicada pela revogação do testamento (art. 1858).
Pelo contrário, as disposições patrimoniais ou a designação de tutor têm os seus efeitos ligados à validade
do próprio testamento.
 Por outro prisma, podemos distinguir disposições com efeito retroactivo ou sem ele. Enquanto a
generalidade das disposições se destinam a produzir efeito depois da morte, outras, como o reconhecimento de uma
dívida ou a perfilhação são retroactivas, mesmo sendo só dadas a conhecer com a abertura da sucessão.
IV - Pensamos que o testamento pode ser simplesmente definido, num retorno às definições romanas que
continuam a ser válidas no essencial, como o negócio unilateral pelo qual alguém procede a disposições de última
vontade.
170. O critério da interpretação
I - Propriamente à interpretação respeita o art. 2187. O n. 1 determina que se observe o que parecer mais
ajustado com a vontade do testador. Mas ressalva-se: "conforme, o contexto do testamento".
Tem sido longo o debate em matéria de interpretação do negócio jurídico. Ia ganhando relevo entre nós, ao
menos num prisma de direito a constituir, a teoria da impressão do destinatário: e facilmente se reconhecem as
marcas desta teoria na fórmula que no novo Código acabou por prevalecer em geral (art. 236/1).
Mas no testamento, cuja função é incorporar disposições de última vontade, o fim da interpretação deve
encontrar-se na determinação da vontade real do testador. Nenhuma confiança ou expectativa dos destinatários
pode ser justificadamente invocada, porque um beneficiário nenhum título possui que não seja justamente o que se
funda na vontade do autor da sucessão.
Essa determinação não se faz no vago; recai sobre a decIaração como em todos os casos. É
nomeadamente admitida prova complementar, permitindo-se assim o recurso a todos os meios de prova para
determinação da vontade. Como demonstrou Castro Mendes não há razão nenhuma para excluir que a própria
intenção do testador resulte da prova complementar na generalidade dos casos, e apenas em caso de dúvida sobre
o sentido resultante do contexto.
II - Vamos partir do art. 238/1, relativo aos negócios solenes ou formais, que exige um mínimo de
correspondência no texto, ainda que imperfeitamente expresso. Assimila-se aqui o que se dizia art. 9/2, sobre a
interpretação da lei.
Como sabemos, a Parte Geral é tendencialmente aplicável também ao testamento. Mas o art. 2187/2 marca
uma variação: exige um mínimo de correspondência, não no texto, mas no contexto do testamento.
Nada disto é evidentemente casual. Há uma abertura maior à busca da intenção, que deverá levar-nos a
todo o contexto do testa mento.
Isto significa que é sempre em todo o testamento, no contexto das suas cláusulas e não no texto isolado de
uma disposição, que a busca da vontade se deve processar.
O contexto do testamento abrange ainda o chamado testamento per relationem.
III - O que dissemos seria porém pouco elucidativo, uma vez que toda a interpretação se deve fazer pelo
contexto, se não tivéssemos presente o n. 2 do mesmo art. 2187. Admite a prova complementar, mas determina que
não surtirá qualquer efeito a vontade do testador que não tenha no contexto um mínimo de correspondência, ainda
que imperfeitamente expressa.
Daí resulta antes de mais que o formalismo testamentário não é incompatível com o recurso a elementos
externos ao testamento. Esta observação vai, aliás, no mesmo sentido de outras que já antes tínhamos enunciado.
Simplesmente, esse recurso não se faz para buscar novas disposições, mas para apurar o sentido das disposições
testamentárias. Toda a interpretação supõe uma matéria portadora de um sentido que se quer apurar. Se houver
falta absoluta de referência há lacuna, e esta suscitará o problema da integração, que não é o que nos ocupa agora.
A situação continua a ser paralela à da interpretação da lei.
Por isso, é compreensível que se exija um mínimo de correspondência no contexto: é efectivamente a
interpretação que se tem em vista.
Note-se ainda que não é aplicável ao negócio testamentário o art. 238/2, que admite a validade, nos
negócios formais, de um sentido que corresponda à vontade das partes, se as razões determinantes da forma do
negócio se não opuserem a essa validade.
IV - O contexto do testamento é o conjunto das cláusulas deste, ou abrange ainda o circunstancialismo que
o rodeou?.
O art. 2187/2 obriga-nos a aceitar o primeiro sentido, ao contrapor o contexto ao que resulta da prova
complementar.
Se se interpreta a declaração, o contexto do testamento é necessariamente objecto da interpretação,
embora não exclusivo. Mas como o testamento é um negócio formal, o contexto tem ainda outra função: é um limite
de busca da intenção do testador. De facto, quando se procede à interpretação, o testador morreu já; seria perigoso
permitir uma reconstituição da sua vontade por todos os meios. A sua vontade deve estar expressa no testamento.
Por isso se restringe a regra, determinando-se que o que pareça mais ajustado com a vontade do testador deve ser
ainda - conforme o contexto testamento. É desse contexto que a vontade deve resultar.
A determinação da intenção do testador é dominantemente considerada pela jurisprudência matéria de
facto. Cfr. por exemplo o Ac. do STJ de 28 de Setembro de 1993 (BMJ, 429, 818) que considera inclusivamente
vigente o Assento de 19 de Outubro de 1954 (BMJ, 45, 52), por via do paralelismo existente entre as fontes então e
hoje em vigor.
Note-se porém que aderindo à consideração como matéria de facto, pressupomos varias is tinções e
critérios que não é este o lugar adequado para desenvolver.
171. O resultado da interpretação
I - Pode a interpretação conduzir a diversos resultados.
1) Se se apura uma intenção do testador que não tem no contexto nenhum ponto de apoio, essa intenção
tem de ser considerada irrelevante para a ordem jurídica.
2) Se há uma disposição, mas para interpretá-la se não apura nenhuma intenção do testador (o que
frequentemente será a realidade, pois o testamento pode ter sido feito há muitos anos) prevalecerá a interpretação
do contexto que parecer mais razoável.
A solução oposta, que consistia em considerar nesse caso a cláusula ineficaz, seria afinal muito mais
gravosa para a vontade do testador. Pois então os beneficiários seriam os herdeiros, legais ou outros testamentários,
cuja intervenção o testador pretendeu justamente excluir ou limitar. Toma-se então decisivo o sentido objectivo do
contexto, no circunstancialismo concreto.
3) Se se não apura nenhum sentido, mesmo considerando a prova complementar, o texto é inaproveitável.
II - 4) Se o texto tem um sentido categórico, mas que se demonstra ser contrário à intenção do testador,
criam-se problemas graves.
Aqui não se trata de fazer valer uma intenção sem apoio textual, mas de tirar valor a um texto sem apoio na
vontade.
 Se tirarmos à disposição qualquer efeito, concluímos que a vontade tem aqui uma nova função, que é a de
ser limite à validade das disposições testamenteiras. E com essa base afirmámos já atrás a relevância da reserva
mental. Haveria uma desfuncionalização do testamento, que justificaria que a disposição fosse desconsiderada.
Para se chegar ao enunciado de uma regra geral haverá porém que proceder com muita cautela, porque a
relevância, negativa embora, de uma prova da intenção contrária ao contexto do testamento se presta às mesmas
distorções que levam a afastar a sua relevância positiva, em benefício dos herdeiros legítimos ou de outros herdeiros
testamentários.
Haveria pelo menos que reclamar uma demonstração inequívoca da vontade contrária do testador.
O art. 2203, que consagra o princípio da relevância do erro, que pode levar à substituição da declaração
textual errónea pela verdadeira vontade, deve dar um apoio importante nesta matéria.
O preceito permite concluir pela interpretação do testamento que a indicação da pessoa ou da coisa foi
errónea. A interpretação do testamento abrange a prova complementar. Por aqui vemos que a prova complementar
pode ter a função negativa que indicámos.
Mas admite mais: admite que prevaleça a vontade real, que não consta evidentemente do testamento. É
este o sentido do princípio faIsa demonstratio non nocet.
Do art. 2203 resulta assim que:
- deve haver previsão testamentária
- essa previsão pode valer com um sentido que é diverso do que foi exarado no testamento.
Resta saber qual a possibilidade de generalização, a partir deste preceito
III - Favor testamenti
É nestes termos que vigora o princípio do favor testamenti.
Em si, é uma manifestação do princípio do aproveitamento ou da conservação dos negócios jurídicos, que é
de teoria geral do direito. Mas manifesta-se aqui com particular vigor, por o testamento ser acto irrepetível e haver
que respeitar quanto possível a última vontade do seu autor. Por isso, só não havendo remédio a vontade
testamentária será desaproveitada.
172. Integração
I - E também se poderá admitir a integração das disposições testamentárias? Para o negócio jurídico em
geral prevê-a o art. 239, estabelecendo como critério a vontade que as partes teriam tido se houvessem previsto o
ponto omisso, ou os ditames da boa fé, quando outra seja a solução por eles imposta.
Há uma tendência para excluir a integração do negócio testamentário. Mas cremos que essa orientação
está em vias de ser transcendida.
Doutro modo, subsistiriam graves problemas. Se nas disposições do testador há um salto, inutilizar-se-á
tudo o resto porque no testamento não ficou consignada uma disposição de que elas dependiam? Não parece que
isso seja compatível com um princípio de aproveitamento dos actos jurídicos, e particularmente do testamento, que é
acto que não pode ser repetido. Deve antes procurar-se o que seria compatível com a vontade do testador se
houvesse previsto o ponto omisso. Quer dizer, afinal, que sempre se terá de aplicar o art. 239.
A possibilidade de recurso a elementos extrínsecos na interpretação (art. 2181/2), a admissibilidade do
testamento per relationem (art. 2184) e outros elementos análogos confirmam esta orientação.
 Talvez se possa invocar ainda neste último sentido o próprio art. 2187, por analogia. Não se pode dizer que
é necessário que a vontade tenha no contexto um mínimo de correspondência, pois isso respeita à interpretação e
não à integração; mas dir-se-á que se deve integrar no sistema das disposições por testamento. É então admissível
a prova complementar, donde resultará o preenchimento da lacuna e porventura o aproveitamento das restantes
disposições.
II - Elementos acessórios
A primeira distinção a estabelecer é entre elementos essenciais e acessórios. Pertence a esta última
categoria tudo o que respeita aos modos de execução das disposições testamentárias, que o testador raramente
contempla.
No que respeita a elementos acessórios, a integração é vastamente permitida. A necessidade de aproveitar
as disposições testamentárias leva a que se passe por cima das omissões e se complete o negócio testamentário. O
critério é ainda o geral, fundado na prevalência da vontade presumida do testador, o que quadra bem ao maior
subjectivismo que a lei quis imprimir ao negócio testamentário.
Se não se demonstram circunstâncias que permitam inferir a vontade, mesmo presumida, do testador,
deverá integrar-se aquela lacuna à luz do sentido objectivo do negócio testamentário.
Só quando a falta de um elemento acessório tome inexequível uma disposição e nenhum destes critérios
seja plausivelmente utilizável nos teremos de resignar a declarar a disposição sem efeito.
III - Elementos essenciais
No que respeita aos elementos essenciais, é seguro que a falta de fixação do objecto ou do destinatário
duma disposição toma inválida a deixa (cfr. art. 2185).
Mas a falta de elementos essenciais pode ser suprida se houver disposição legal que o estabeleça.
Assim, a disposição a favor de pessoa incerta é válida se por algum modo se puder determinar o
beneficiário, por força art. 2185. A expressão genérica “por algum modo" não limita o intérprete aos elementos de
determinação que constem do próprio testamento.
Tem importância nesta matéria o art. 2203.
Dissemos já que está implícita no preceito a cominação de nulidade da declaração errónea.
Sendo assim, quando o preceito manda aproveitar a disposição, se da interpretação do testamento for
possível concluir que pessoa ou bens o testador pretendia referir, parece que “interpretação" se deverá tomar em
sentido amplo, pois é antes de mais a integração que deve estar em causa. Arredada a disposição nula, haverá que
integrar o testamento de harmonia com a intenção do testador.
A lei prefere pois a vontade real, desde que ela provenha da interpretação do testamento. E note-se a
mudança de acento que resulta do confronto com o art. 2202. Neste, respeitante ao erro sobre os motivos, exigia-se
que resultasse "do próprio testamento" que o testador não teria feito a disposição se conhecesse a falsidade do
motivo. No art. 2203, pelo contrário, exige-se apenas que a conclusão sobre o verdadeiro beneficiário ou o
verdadeiro objecto resultem da interpretação do testamento, sem se excluir assim o recurso a elementos
extrínsecos.
Este preceito é emanação do princípio falsa demonstratio non nocet. Os autores germânicos,
nomeadamente, outorgam-lhe um vasto âmbito.
173. Integração e interpretação complementadora
 I - Também é possível a integração, quando:
a) uma disposição estiver envolvida (ou, por maioria de razão, condicionada) pelas restantes disposições.
A questão é particularmente aguda quando sem essa integração não se pode dar eficácia às restantes
disposições. Há então que integrar objectivamente o testamento. Ainda que nenhum apoio se encontre numa
intenção do testador, deve-se adoptar a solução razoável.
b) Naquelas disposições a que se não estendem as razões determinantes da forma do negócio, nos termos
do art. 238/2, relativo à interpretação dos negócios formais, que dissemos já ser aplicável aos negócios mortis causa
e cuja doutrina é extensiva â matéria da integração.
c) Quando uma disposição é prevista mas não concretizada no testamento pelo seu autor.
Mesmo que a vontade real seja conhecida, o formalismo negocial impõe que consideremos que no caso há
uma lacuna.
Comecemos por distinguir este caso do das disposições independentes. Imaginemos que o testador se
esquece de atribuir no testamento um legado a um dos netos, e todavia se demonstra que a sua intenção era a de
que todos os netos fossem contemplados, e há até prova complementar do bem que lhe queria deixar: a disposição
é independente e a lacuna é insuprível, pois a matéria não foi em absoluto compreendida no testamento.
Mas pode faltar um elemento que torna compreensíveis outras disposições. Assim acontece, por exemplo,
se se começam a nomear os beneficiários de cada bem mas ficam incertas as pessoas dos destinatários. Então
parece possível completar essa disposição lacunosa, permitindo que o beneficiário ocupe o lugar no conjunto.
Outra hipótese, que poderá receber a mesma solução. O testador tem seis netos e seis casas. Determina
que cada neto terá uma casa, especifica cinco casas que cabem a cinco netos, mas esquece o sexto. A disposição
pode ser integrada, pela atribuição a este da casa restante.
II - Vamos porém mais longe: a integração é sempre possível quando a ideia, ou o fim objectivo do
testamento, coincidente com a vontade real ou presumida do testador, a contemple.
De certa maneira, podemos considerar que aqui a disposição está implícita no negócio, por estar abrangida
no seu fim objectivo.
Assim, o testador pode ter atribuído a um legatário o bem que for comprado com o preço que se receber
de... O testador contemplou a hipótese mais simples, que é a da coincidência entre o preço recebido e o preço da
compra.
Mas essa hipótese é também a mais rara. Em geral haverá uma diversidade, para mais ou para menos,
entre aqueles preços.
Houve urna lacuna na disposição. Poderá ser integrada?
Sim, se o fim objectivo do negócio trouxer uma resposta.
Por exemplo, o bem adquirido custou menos que o preço recebido. O remanescente pertence ao legatário
também?
A resposta será afirmativa, se pudermos concluir que o sentido objectivo do negócio era o de beneficiar o
legatário com toda a vantagem que resultasse da operação anterior. Esta ideia ilumina a busca da solução para a
hipótese omissa, permitindo assim integrar a lacuna.
III - A disposição implícita
Este é um dos pontos em que uma exacta qualificação ajuda a superar dificuldades.
 Já noutro lugar observámos que há uma diferença entre semelhante integração e a integração das lacunas
da lei, pois só há lacuna da lei quando uma regra não está expressa nem implícita na lei. Aqui, pelo contrário,
pressupõe-se uma solução implícita no testamento.
Pode-se por isso falar em interpretação complementadora, significando deste modo que se completa algo já
compreendido no próprio testamento. Assim procedem os autores alemães, que pressupõem uma finalidade do
testador reconhecível no testamento e em consequência permitem com muita amplitude complementar os aspectos
do testamento que são necessários à realização da vontade do testador.
Neste sentido vai o importante Ac. do STJ de 23 de Setembro de 1993. A testadora, indicando os seus
"herdeiros", omitira afinal distribuir 1/8. O acórdão recorre ao art. 239, mas observa que não há que ter em conta,
mesmo a um nível meramente limitativo, os ditames da boa fé, dado o papel dominante da reconstituição da vontade
do testador. E como ficara provado que a testadora quisera afastar os herdeiros legítimos, repartiu o 1/8, pelos
herdeiros testamentários, na mesma proporção em que a autora expressamente os beneficiara.
174. Alteração das circunstâncias
I - Um dos problemas que pode surgir a este propósito é o da aplicação do instituto da alteração das
circunstâncias ao testamento.
Os autores alemães resolvem os problemas surgidos a título de interpretação complementar, procurando o
melhor meio de assegurar a vontade reconhecível do testador.
Parece-nos que a colocação correcta do problema seria a de submeter os vínculos previstos ou criados à
consideração geral “rebus sic stantibus”. E a este propósito já referimos a hipótese da relevância do erro sobre a
base do negócio.
II - O art. 437 será aplicável a esta situação?
Textualmente, decerto que não. Fala em “partes" e na "decisão de contratar".
A ser aplicável o esquema geral da alteração das circunstâncias a sua actuação não pode ser automática;
não pode travar uma caducidade, por razões de segurança. Deverá caber a quem, após a abertura da sucessão, se
sentir prejudicado por esta. Aplica-se o esquema geral da legitimação pelo interesse.
A solução dependerá de podermos considerar o princípio “rebus sic stantibus” como um princípio de
actuação generalizada na nossa ordem jurídica.
Haverá em abstracto dois sectores potenciais de actuação,
- sobre a própria cláusula, que surge já desfigurada à abertura do testamento pela alteração das
circunstâncias posterior à sua feitura
- sobre as relações fundadas no testamento (encargos impostos aos herdeiros em benefício de terceiros,
por exemplo).
No primeiro caso, nenhuma solução poderá ser encontrada que se não funde na vontade tendencial do
autor da sucessão.
No segundo, já a alteração superveniente pode ser encontrada com maior independência: a vontade do
autor da sucessão funcionará antes como eventual facto impeditivo da relevância da alteração das circunstâncias.
III - Será possível a modificação da cláusula testamentária ou da relação derivada do testamento, com base
em juízos de equidade?
 Parece que sim, porque esse é o caminho adequado para dar a relevância possível à vontade do autor da
sucessão; porque doutro modo só restaria a resolução da disposição testamentária.
E parece que neste caso também, se a resolução for pedida por um interessado, a outra parte pode opor-se,
declarando aceitar a modificação da cláusula ou da relação dela derivada segundo juízos de equidade, por aplicação
analógica do art. 437/2.
Mas todos estes pontos exigiriam um desenvolvimento em que não poderemos já entrar.

175. A designação dos sucessores

I - Passemos à análise do conteúdo do testamento, portanto da disciplina de interesses que, através dele,
se realiza. Vamos começar pela designação dos sucessores.
Deixamos de lado os problemas que se relacionam com a caracterização da figura do herdeiro e a sua
contraposição à do legatário; trata-se de matéria em geral já examinada. Sabemos porém que é no âmbito da
vocação testamentária que se colocam os mais significativos problemas de qualificação. Nomeadamente, se a
intenção do autor da sucessão puder ter alguma relevância ela só operara nos quadros desta forma de vocação e da
vocação pactícia.
A lei, em disposições gerais, insere regras interpretativas de certas modalidades que poderiam suscitar
dúvidas sobre instituição de herdeiros ou nomeação de legatários.
II - Instituição duma generalidade indeterminada de pessoas
Assim, o art. 2225 diz-nos que a disposição a favor de uma generalidade de pessoas, sem qualquer outra
indicação, considera-se feita a favor das existentes no lugar em que o testador tinha o seu domicílio à data da morte
- portanto, no lugar da abertura da sucessão. É uma regra importante, pois é frequente deixarem-se os bens aos
pobres, deixar-se uma certa quantia aos doentes... A regra legal pode ter o seu quê de arbitrário, mas permite
aproveitar uma disposição que doutra forma seria inválida.
É claro que, como regra supletiva, só intervém após se terem esgotado os processos normais de
interpretação ou integração, pois prevalecerá sempre uma vontade contrária do testador que por qualquer modo se
possa aferir. Isto também se verifica, por natureza, nas regras interpretativas seguintes.
III - Instituições colectivas
No art. 2227 ocupa-se o legislador de certas hipóteses em que alguém é instituído individualmente e outras
pessoas colectivamente. Se, por exemplo, o testador disser "instituo por meus herdeiros Pedro e Paulo e os filhos de
Francisco" serão havidos por individualmente nomeados os que o foram colectivamente.
Efectivamente, em hipóteses desta ordem, poderia entender-se que, a todos os que fossem designados
colectivamente, caberia uma parte idêntica à que caberia a cada um dos designados individualmente. Se os filhos de
Francisco fossem dois, poderia entender-se que Pedro e Paulo teriam um terço, e os filhos de Francisco um sexto
cada.
A lei veio afastar estes entendimentos. A regra interpretativa vai no sentido do chamamento individual.
Outras dificuldades surgem perante a instituição de parentes ou herdeiros legítimos. O Código não
considera que o testador quis contemplar todos os sucessíveis legítimos; mas sim que, nesse caso, designa
unicamente aqueles parentes ou sucessíveis legítimos que seriam contemplados segundo as regras da sucessão
legítima. Simplesmente, como os efeitos do testamento só se produzem à data da abertura da sucessão, é nessa
data que se determinarão os beneficiários (art. 2226).
A essas regras se recorrerá também se o testador designar certa categoria de parentes (os tios, por
exemplo).
IV - Afastamento da instituição sucessiva
Também poderia entender-se (sobretudo nas hipóteses em que se designa certa pessoa e seus filhos) que a
instituição era sucessiva, de modo que os filhos só seriam chamados quando o pai falecesse, em posição pelo
menos análoga à do fideicomissário.
O art. 2228 afasta expressamente este entendimento para o caso da instituição de certa pessoa e seus
filhos. Com isto impede a generalização de fideicomissos.
A regra tendencial da não designação sucessiva pode ser estendida a todos os casos em que o testador
refere primeiro uma pessoa ou uma categoria de pessoas, e depois outra pessoa ou categoria, como beneficiários.
V - Como é facilmente comprovável, a lei não esgotou o quadro das dificuldades possíveis. uma das mais
frequentes verifica-se quando o autor da sucessão, por lapso ou ignorância, atribuir aos sucessíveis fracções que,
somadas, excedem a unidade: 1/ 3 + 1/2 + 1/4, por exemplo. Ou então, se deixar uma quantia, devendo 65% ser
para Daniel, 30% para Dinis e 25% para Dorotea.
A doutrina anterior entendia que se devia fazer a redução proporcional das porções de cada um, de modo a
salvar a disposição, E com mais fortes razões se defenderá essa posição hoje, visto ter sido consagrada em geral a
figura da redução dos negócios jurídicos (art. 292).
Maiores dificuldades surgirão quando o testador, tendo nomeado cinco herdeiros, por exemplo, atribui
especificamente alguns quinhões que esgotam o objecto da disposição. Neste caso, defenderam José Tavares e
Paulo Cunha que os restantes não devem considerar-se excluídos da sucessão. Antes devem considerar-se
instituídos em quotas idênticas à do menos favorecido dos contemplados. Temos pois mais uma manifestação da
integração do negócio testamentário. Cai-se numa disposição em porção superior à totalidade, pelo que se aplica o
princípio da redução que anteriormente ficou referido.
176. Modalidades de legados
I - A nomeação de legatários traz também numerosos problemas. Alguns são expressamente contemplados
por lei (arts. 2251 e seguintes). Tendo determinado anteriormente qual a noção de legado vejamos agora quais as
modalidades de legados.
São numerosas as classificações possíveis, mas a mais útil é aquela que os distingue quanto ao seu
objecto.
II - a) Legado de direito de propriedade ou de outro direito real.
Aqui se integram, como categoria mais importante, os chamados legados de coisas. São legados do direito
de propriedade sobre certa coisa, falando-se em legados de coisas por força da tendência multissecular de referir o
direito de propriedade através da própria coisa, tão envolvente do objecto aquele nos surge.
Há disposições exclusivamente dedicadas a estes legados. Assim, o art. 2279, que permite ao legatário reivindicar
de terceiro a coisa legada, desde que certa e determinada, aplica-se apenas aos legados de direitos reais que
facultem a posse da coisa.
b) Legado de créditos.
 A este se referem os arts. 2261 e 2262. O segundo traz uma regra interpretativa, excluindo figuras que não
seriam abrangidas na referência corrente a um legado de crédito.
c) Legados de outros direitos.
Seja o caso do legado de um direito de autor.
d) Legados de alimentos, de pensão vitalícia ou de outra prestação periódica.
Têm a característica de serem legados constitutivos, que oneram um sucessor com uma obrigação de
prestar, que se não encontrava na esfera jurídica do autor da sucessão. Veja-se o art. 2273.
e) Legados de universalidades.
Não se lhes aplicam as regras sobre legados de direitos reais que pressupuserem uma coisa determinada.
III - Legados de factos
Pode o legatário beneficiar de uma actividade a que outro herdeiro ou legatário fica vinculado.
Detenhamo-nos nestes legados de factos.
Aqui se incluem casos em que por testamento se constitui uma verdadeira obrigação de um sucessor em
benefício do legatário.
Mas noutros casos não acontecerá provavelmente assim. Se um dos herdeiros fica vinculado a derrubar um
muro de uma quinta que prejudica o arejamento do prédio vizinho, não parece que o vizinho seja necessariamente
credor daquele acto.
Paulo Cunha integra estes legados entre os legados sem transmissão. E efectivamente não há aqui um
direito que se transmita do de cuius para o legatário, doutra maneira estaríamos perante um legado de crédito.
Mas pode ir-se mais longe e perguntar se toda a vantagem assim indirectamente concedida se traduz
necessariamente num legado. Nomeadamente, pode perguntar-se se o benefício resultante de um encargo
sucessório origina sempre um direito de suceder, e se está sujeito a imposição fiscal. O problema pode estar ligado à
caracterização do modo testamentário.
É possível que a resposta seja afirmativa.
É em todo o caso importante colocar o problema, pois ele esclarece definitivamente em que consiste a
atribuição patrimonial que representa, como vimos, a essência do legado.
IV - Legado de renúncia
A renúncia dum direito pode ser considerada objecto de um legado em benefício do desonerado?
Aparentemente, isso é excluído pelo art. 2025/2, que parece ter implícita a exclusão como objecto da
sucessão dos direitos renunciáveis que se extingam à morte do autor da sucessão por vontade deste.
Repare-se porém que só são aqui abrangidos os direitos que se podem extinguir por acto unilateral do autor
da sucessão. Aqueles cuja extinção depende do consentimento de outra parte poderão ser objecto de legado para
esse, sim, mas o efeito extintivo só se dará com a efectiva aceitação do beneficiário.
Por isso tem sido admitido como legado o perdão duma dívida.
177. Legado de direito de que o de cuius não é titular
I - A nomeação de legatários traz também vários problemas típicos, muitos dos quais são contemplados nos
arts. 2251 e seguintes. Vamos referir sumariamente os principais.
Comecemos pelo legado de coisa alheia, que acarreta grandes dificuldades.
 II - Em princípio, não há problemas se o direito se encontrava no património do testador à data do
testamento, mas não à data da abertura da sucessão. Na verdade, o testador mantém plena disponibilidade dos
bens, pelo que se deve entender que nesses casos o legado caduca por falta de objecto. Haverá uma revogação
real da disposição testamentária; e estabelece o art. 2316/1 que, mesmo que a alienação seja anulada por
fundamento diverso da falta ou vício da vontade do alheador, ou mesmo que este readquira por outro modo a
propriedade da coisa, a revogação surte o seu efeito.
Os mesmos princípios se aplicam se, depois da feitura do testamento, o legatário adquirir do testador, por
título oneroso ou gratuito, a coisa que tiver sido objecto do legado (art. 2257/1).
III - Coloquemo-nos pois perante o problema que nos interessa: o autor dispõe de direito de que não é
titular. A própria lei procede subsequentemente a numerosas distinções, que passamos a expor.
A coisa que é objecto da disposição (falaremos daqui por diante em coisa, pois essa é também a linguagem
legal) pode ser:
- genérica
- específica.
Se a coisa é genérica, o princípio é o da validade da deixa, ainda que nenhuma coisa desse género se
encontrasse no património do testador, quer à data do testamento, quer à abertura da sucessão (art. 2253). A
escolha pertence a quem deve prestá-la, salva diversa vontade do testador (cfr. art. 2266, que estabelece as regras
sobre o cumprimento do legado de coisa genérica). O direito de escolha é em geral hereditável (art. 2268).
Pode porém o testador legar coisa genérica com a indicação que essa coisa existe no seu património.
Aplica-se então o regime da coisa específica, que examinaremos a seguir.
178. Cont.: legado de coisa alheia
I - Quando há legado de coisa específica, pode o testador ter ou não feito a menção de que essa coisa
existe em lugar determinado, ou de que existe no seu património. Entende-se então que o legado só atinge o que
efectivamente se encontrar naquelas condições (arts. 2254 e 2255). A aplicação da regra pode implicar a redução do
legado que fora previsto.
II - Se a coisa não existia no património do testador ao tempo do testamento, mas existe ao tempo da
abertura da sucessão, a disposição é válida (arts. 2251/2 e 2256). Aqui temos uma muito significativa manifestação
da relevância do momento da abertura da sucessão, uma vez que o testamento só nessa altura tem efeito. Tudo se
passa como se a disposição fosse feita tendo em conta a situação então existente.
III - Mas suponhamos que o testador lega uma coisa que lhe não pertencia e não vem posteriormente a
adquiri-la. Temos ainda então de distinguir hipóteses.
O testador pode não conhecer esse facto ou, conhecendo-o, não prever a hipótese de à data da abertura da
sucessão a coisa continuar a não lhe pertencer. O legado é então nulo, pois se fez uma atribuição eivada de
ilegalidade (arts. 2251 e 2256).
IV - Enfim, o testador pode legar coisa alheia sabendo que é alheia. Isso significa que surge uma
modalidade particular de atribuição. Vejamos então quais as suas regras, distinguindo consoante a coisa pertence a
terceiro ou ao sucessível onerado com o encargo.
 Se pertence a terceiro, o sucessível onerado, uma vez aceite a disposição, é obrigado a adquirir a coisa e a
transmitiria ao legatário ou a proporcionar-lhe por outro modo a sua aquisição. Não sendo isso possível, deve pagar
ao legatário o valor dela (art. 2251/2).
Se a coisa pertence ao próprio sucessível onerado e este aceitar a disposição é obrigado a entregá-la ao
legatário (art. 2251/2). Sendo esse sucessível onerado um co-herdeiro, os outros são, todavia, obrigados a
satisfazer-lhe a parte do valor da coisa que corresponderia aos seus quinhões hereditários (art. 2251/4).
V - uma hipótese particular surge ainda se, dispondo o testador da coisa como alheia, o legatário a adquirir
posteriormente do sucessor onerado ou de terceiro.
Se a aquisição for a título gratuito, o legado fica sem efeito
Se for a título oneroso, pode pedir o que houver desembolsado quando do testamento resulte que o testador
sabia não lhe pertencer a coisa legada (art. 2257/2).
179. Outros legados
I - Legado de coisa em indivisão
O facto de termos individualizado estes tipos de legado não significa que se não pudessem discriminar
muitos outros. Fá-lo a própria lei.
Afim do legado de coisa alheia é o legado de coisa em indivisão. É particularmente importante, porque de
verificação frequente, o caso do art. 1685/2, que dispõe que o legado de coisa determinada do património conjugal
apenas dá ao contemplado o direito de exigir o respectivo valor em dinheiro. Este preceito foi considerado aplicável à
deixa de bens indivisos, após a morte do primeiro cônjuge.
II - Legados pios
São previstos pelo art. 2280, que aliás se limita a remeter para legislação especial.
Vigora o Dec.-Lei n. 39 449, de 24 de Novembro de 1953, alterado pelo Dec.-Lei n. 43 209, de 10 de
Outubro de 1960. A definição consta do art. 1. "Consideram-se legados pios todas as deixas destinadas a fins
religiosos ou à criação, manutenção ou desenvolvimento de obras de assistência, previdência, educação ou a fins
análogos, bem como os encargos de natureza idêntica, instituídos em qualquer instrumento público". Estes são os
legados destinados a obras pias. Não constituem porém um novo termo daquela classificação, pois não se
individualizam já pelo objecto do legado mas por outro critério, aqui o da finalidade do legado.

III - A lei enuncia numerosas outras figuras particulares de legados, como o legado para pagamento de
dívida, o legado a favor do credor, o legado da totalidade dos créditos, o legado de coisa onerada, o legado de
prestação periódica, o legado do recheio de uma casa... Neste último caso, estabelece-se uma regra interpretiva:
dispõe o art. 2263 que, sendo legado o recheio duma casa ou o dinheiro nela existente, não se entende, no silêncio
do testador, que são também legados os créditos, ainda que na casa se encontrem os documentos respectivos.
0 art. 2258 fixa supletivamente os limites do usufruto, quando instituído. Será vitalício, se em benefício de
pessoa singular, e por 30 anos, se o beneficiário for uma pessoa colectiva. Aplicam-se ao usufruto legado os limites
máximos de duração do usufruto fixados em geral no art. 1443.
IV - Deste capítulo constam ainda numerosos outros preceitos, que seria deslocado examinar agora. Eles
respeitam à execução do legado, à tutela atribuída ao legatário, etc. Respeitam, pois, a um momento posterior à
aceitação, quando a titularidade da coisa legada foi já definitivamente adquirida.
 Como não é nossa intenção esgotar no capítulo da vocação testamentária todas as especialidades que
surgem após a vocação, no respeitante à herança adquirida, deixamos essas matérias para a Parte III deste livro.
180. Pré-legado
I - O art. 2264 dispõe que o legado a favor de um dos co-herdeiros, e a cargo de toda a herança, vale por
inteiro.
Temos aqui prevista a hipótese de o testador atribuir suplementarmente a algum ou alguns co-herdeiros
direitos determinados, portanto legados. Assim, institui Manuel e seus filhos, mas Manuel receberá ainda uma quinta;
ou atribui 1/3 a A, 1/4 a B, _5/12 a C mas B terá direito a 500 contos, e C ao recheio da casa.
Pensamos que o "herdeiro" aqui previsto é qualquer, seja voluntário ou legal. Esta atribuição repercute-se
na aceitação, nos termos do já conhecido art. 2250/2, que permite neste caso o repúdio separado da herança ou do
legado, mas também só se a deixa repudiada não estiver sujeita a encargos. A regra sofre todavia a restrição
resultante de não poder o testador impor encargos sobre a legitima sem consentimento do herdeiro, matéria que
será considerada adiante.
O pré-legado distingue-se do preenchimento da quota do herdeiro através da especificação de bens. É
matéria contemplada por lei fragmentariamente, mas que podemos reconduzir a um principio geral. Já dissemos que,
mesmo na vocação testamentária, podem ser designados os herdeiros e subsequentemente especificados os bens
que lhes ficam a pertencer. Mas então não há pré-legado, e os beneficiários recebem esses bens como herdeiros.
II - Nestas hipóteses podem surgir dúvidas sobre a maneira de efectuar a distribuição dos bens. Deve-se
começar por atribuir os bens aos herdeiros, segundo a proporção estabelecida, e só depois os outros co-herdeiros
devem retirar dos respectivos quinhões o pré-legado? Ou pelo contrário começa-se por satisfazer este, e só o
remanescente se distribui pelos herdeiros, de harmonia com a proporção determinada pelo testador?
Só este segundo entendimento é correcto. O pré-legado é ainda um legado: um legado que beneficia um
herdeiro, mas em todo o caso um legado. É pois um encargo da herança. Natural é que se comece por satisfazer
esse encargo e só depois se preencham os quinhões dos herdeiros.
III - Sobretudo, deve ter-se em conta que só assim se satisfaz verdadeiramente a vontade do testador. Se
ele, tendo instituído herdeiros em igualdade, atribuir ainda 30 a X, é em 30 que ele quer que X fique beneficiado em
relação aos outros, e não em mais.
Suponhamos então que o de cuius institui herdeiros em partes iguais X, Y e Z, e a X atribuiu ainda 30. O
património soma 150. Se começarmos por retirar 30, e distribuirmos o restante pelos herdeiros, vemos que Y e Z
ficam com 40 e X com 40 + 30: tem exactamente aquela vantagem que fora prevista pelo testador. Pelo contrário, se
começássemos por dividir os bens pelos herdeiros, cada um ficava com 50. Se Y e Z tivessem depois de atribuir 30
a Y e Z ficariam com 50 - 15, logo com 35 cada um; X ficaria com 50 + 30, logo com 80. A diferença seria pois muito
maior do que aquela em que com toda a probabilidade terá pensado o testador, ao atribuir o pré-legado de 30 a X.
181. Condição e negócio principal
I – O negócio testamentário pode ser também sujeito a cláusulas acessórias. Os arts. 2229 a 2248 prevêem
as disposições condicionais, a termo e modais. No que respeita às duas primeiras, faz-se a adaptação ao negócio
testamentário dos princípios gerais, constantes dos arts. 270 a 279.
 Vamos examinar em números subsequentes a condição, o termo e o modo, como cláusulas acessórias
típicas. Deixamos para a matéria da vocação legitimária a análise do regime dos encargos sobre a legítima (arts.
2163 e 2164).
Note-se que, deslocada no meio da matéria da condição, surge prevista a obrigação de preferência (art.
2235), que só em casos marginais revestirá a fisionomia da condição, embora consista verdadeiramente numa
cláusula acessória.
II - As condições podem ser apostas à instituição de herdeiro ou à nomeação de legatário (art. 2229).
A lei preocupa-se em determinar o que não pode ser objecto da condição. Retoma-se a distinção que
constava já do art. 271, entre condição (art. 2230):
- física ou legalmente impossível
- contrária à lei ou à ordem pública ou ofensiva dos bons costumes. Condição contrária à lei é aquela em
que se prevê um acto em si lícito, como não residir em outro local ou não requerer inventário, mas que é reprovável
que seja imposto através de condição. A lei especifica várias modalidades no art. 2232 (tomar ou não tomar
determinada profissão, por exemplo) (392) e no art. 2233 (casar ou não casar). Deve ser ainda considerada contrária
à lei a condição captatória, prevista com a cominação de nulidade no art. 2231: seria aquela que preveria que o
herdeiro ou legatário fizesse igualmente em seu testamento alguma disposição de bens, com o que se atingiria a
liberdade de disposição de bens “mortis causa”.
É ainda inválida, por cercear a liberdade de testar, uma obrigação de fazer testamento, de qualquer modo
assumida; mas isso por força dos princípios gerais (art. 271) e não por força do art. 2232, por a sua fonte não ser
uma cláusula de um testamento. Por isso o art. 2322 só exclui a condição de não fazer testamento.
III - Qual o regime destas condições?
A condição em si é nula: e expresso neste sentido o art. 2231. Mas qual a sorte da disposição principal?
Pelo regime geral seria também, nos casos mais frequentes, nula. Mas para as liberalidades vigora um
regime diferente (394). Certamente considerando a irrepetibilidade do testamento, tem-se a condição por não escrita
e subsiste a disposição principal (art. 2230).
Há porém ainda que subdistinguir:
1) Se se trata de condição física ou legalmente impossível, a disposição principal é supletivamente válida: o
testador pode porém determinar o contrário.
A solução justifica-se: se o testador quer o que sabe que é impossível é porque não quer, mas se determina
que não obstante a disposição valerá é porque na realidade prefere a disposição à condição.
2) Se se trata de condição contrária à lei ou à ordem pública, ou ofensiva dos bons costumes, há que
proceder a nova distinção:
a) se o verdadeiro fim do testador está na condição, aplica-se o art. 2186 e toda a disposição é nula. Não há
nenhum motivo para aproveitar uma disposição que só se justificava como meio para aquele fim inquinado;
b) se isso não resulta da interpretação do testamento, a condição é nula mas a disposição é válida,
imperativamente (art. 2230/2).
Parece-nos ser esta determinação da vontade prevalente do testador a verdadeira justificação do preceito.
C. A. Mota Pinto justifica o aproveitamento imperativo da disposição, havendo condição contrária à lei, pela
preocupação de salvaguardar a liberdade da prática de um acto em si lícito, mas que deixaria de ser livre (como
tomar ordens ou casar). O destinatário poderia determinar-se à prática de um acto que a lei quer livre, com receio de
que o disponente viesse invocar a nulidade, se este tivesse podido impor que, a ser a condição ilícita, todo o negócio
deveria ser inválido. A explicação só cobre obviamente as doações; e em qualquer caso o beneficiário, praticasse o
acto ou não, ficaria sempre sujeito à invocação de invalidade por qualquer interessado, pelo que a situação é
idêntica quer a invalidade da condição arraste a da instituição principal, quer esta não seja prejudicada.
182. Regime
I - As condições podem ser suspensivas ou resolutivas (art. 2229). Na dúvida, quando surge uma condição
de não dar ou não fazer, estabelecida por tempo indeterminado, a condição presume-se resolutiva (art. 2234). Nos
restantes casos, a qualificação da condição terá de resultar da intenção do testador somente.
Recorde-se que, se o beneficiário morrer antes de verificada a condição suspensiva, não se transmite aos
sucessores o direito de suceder na deixa condicional.
Grande parte dos preceitos sobre a condição são dedicados ao regime de administração do bem, após a
abertura da sucessão mas durante a situação de pendência da condição (arts. 2236 a 2241). Pelo que respeita à
condição suspensiva é um problema concernente à pendência da vocação, pelo que será examinado no lugar
respectivo.
II - A verificação da condição resolutiva provoca ainda problemas particulares.
A disposição testamentária resolve-se. Mas resolve-se “ex tunc” ou “ex nunc”? A partir da abertura da
sucessão ou apenas a partir do momento da verificação da condição?
Para o negócio jurídico em geral o princípio é o da retroactividade da condição (arts. 276 e 277). Pode
parecer que este princípio não é adequado ao negócio testamentário, pois que o normal seria que o beneficiário
desfrutasse do direito enquanto não surgisse o facto resolutivo previsto, e só então passasse a novo beneficiário.
Neste caso, a condição resolutiva aproximar-se-ia muito do esquema do fideicomisso: haveria um verdadeiro
sucessor até ao momento da produção da condição, mas verificada esta o direito passaria para outro verdadeiro
sucessor.
Mas não foi esta a orientação da lei portuguesa. O art. 22 categoricamente dispõe que os efeitos do
preenchimento da condição retrotraem-se à data da morte do testador. E mais: considera esta disposição injuntiva,
pois tem por não escritas as declarações testamentárias em contrário.
Na tomada de posição do legislador português terá influído a regra “semel heres semper heres”, de origem
romana: pensou-se que seria próprio da condição de herdeiro a sua perenidade, e porque essa não se verificaria se
se considerasse que o beneficiário fora sucessor até à verificação da condição, faz-se funcionar até ao fim, a regra
da retroactividade.
III - Note-se porém que, ainda que esta preocupação fosse fundada para o herdeiro, já não haveria razão
para a estender ao legatário.
Os inconvenientes práticos de semelhante posição não deixaram todavia de ser atendidos por lei.
Não se poderia destruir um pacífico gozo dos bens, que se pode ter prolongado por grande número de anos.
O art. 2242/2 manda por isso aplicar a este caso de retroactividade o estatuído no art. 277/2 e 3.
E aí se salvaguardam os actos de administração ordinária realizados, bem como a aquisição de frutos.
183. Termo
 I – O termo ou prazo é previsto no art. 2243, cuja epígrafe faz expressa referência às suas duas espécies:
"Termo inicial ou final". Na Parte Geral, são dedicados a esta matéria os arts. 278 e 279, este último para o cômputo
do termo.
Em direito sucessório temos porém de distinguir desde logo o herdeiro e o legatário.
A instituição de herdeiro não pode ser sujeita a termo (art. 2243/2). Quaisquer semelhanças que aqui se
quisessem encontrar com o fideicomisso, nomeadamente no respeitante ao termo final, são irrelevantes para a lei.
Quanto à impossibilidade de aposição de termo inicial já foi por nós anteriormente acentuada, por traduzir a
preocupação legal de nenhum hiato se admitir entre a titularidade do de cuius e a do herdeiro.
II - No que respeita ao legatário, temos de novo de distinguir consoante o termo é inicial ou final.
Se é inicial, diz-nos o art. 2243/1 que apenas suspende a execução da disposição, não impedindo que o
nomeado adquira direito ao legado. Portanto, mesmo em relação ao legatário a lei não admite a final uma vocação
diferida, antes expressamente estabelece que o legatário tem já direito ao legado. É só no que respeita à execução
(portanto num aspecto que se prende com a situação do direito já adquirido) que o termo funciona.
Se é final, é também em princípio inválido, sem prejuízo da disposição. Mas a lei permite-o se a disposição
versar sobre direito temporário (art. 2243/2).
Se o próprio direito é em si temporário, não há um termo em sentido próprio, como cláusula acessória: o
termo implícito no direito é essencial a este. Se a lei permite que o testador aponha neste caso um termo, isto só
pode significar que pode instituir um novo termo, mais reduzido que aquele que atinge já o objecto do legado. Há
então um verdadeiro direito sujeito a termo final.
184. Modo ou encargo
I - Os arts. 2244 a 2248 tratam do modo ou encargo (ou ainda ónus). Representa uma restriçao a um acto a
título gratuito, que tem a sua manifestação nos actos inter vivos no art. 963 (cláusulas modais na doação).
O modo tanto pode ser aposto à instituição de herdeiro como à nomeação de legatário.
O modo não condiciona a liberalidade. Não é um correspectivo mas uma simples limitação da liberalidade.
Todavia, é muitas vezes na prática difícil distinguir se determinada cláusula consubstancia uma condição ou um
modo.
E aplicável aos encargos impossíveis, contrários à lei ou à ordem pública, ou ofensivos dos bons costumes
o regime estabelecido no art. 2230 para a condição.
II – O sucessor está obrigado ao cumprimento do modo, e por isso qualquer interessado é legítimo para
exigir o seu cumprimento (art. 2247).
Uma coisa porém é poder exigir o cumprimento, outra poder impor a resolução da disposição testamentária
pelo não cumprimento, do encargo. Esta só se dará restritamente: se o testador assim houver determinado, ou se for
lícito concluir do testamento que a disposição não teria sido mantida sem o cumprimento do encargo (art. 2248/1).
É este art. 2248, já nosso conhecido, que dispõe no seu n. 2 que, resolvida a disposição, o encargo deve
ser cumprido pelo beneficiário da resolução. É matéria que está todavia sujeita à disponibilidade do testador.
III - Nos termos do art. 2248/3, o direito da resolução caduca passados cinco anos sobre a mora no
cumprimento do encargo, ou em qualquer caso decorridos vinte anos sobre a abertura da sucessão.
Parece-nos que o texto é imperfeito. Não teria sentido que a obrigação caducasse antes do seu vencimento.
Isto aconteceria se se admitisse que os 20 anos se contariam em qualquer caso desde a abertura da sucessão.
Imaginemos que a deixa estava sujeita a uma substituição fiduciária e passados 20 anos o fiduciário ainda mantém o
direito; a obrigação do fideicomissário não se venceu. Seria inadmissível que a obrigação do fideicomissário
caducasse antes de este estar obrigado a cumprir.
Supomos que o que a lei pretende dizer é que o direito de resolução caduca em qualquer caso passados 20
anos após o vencimento, mas devemos corrigir a formulação infeliz para corresponder ao sentido da lei. Nos casos
normais o vencimento dá-se com a abertura da sucessão. Se outro for o “terminus a quo”, os 20 anos contam-se a
partir dessa data.
185. As cláusulas acessórias e o tempo da vocação
I - As cláusulas acessórias podem influenciar o momento da vocação. Quando há uma instituição de
sucessor sujeita a condição suspensiva, também se verifica uma suspensão da vocação. Assim, alguém é designado
sucessor se terminar o curso de Medicina, se certa outra pessoa sobreviver cinco anos, etc.
Nestas hipóteses a sobrevivência deve protrair-se até à verificação da condição. Quer dizer: se o instituído
condicionalmente morrer antes da verificação da condição, não se dá a transmissão do direito de suceder para os
sucessíveis deste, efectiva-se antes a vocação dos sucessíveis subsequentes.
É o que resulta do art. 2317, que determina que caducam as disposições testamentárias, quer se trate de
instituição de herdeiro quer de nomeação de legatário, se a instituição ou nomeação estiver dependente de condição
suspensiva e o sucessor falecer antes de a condição se verificar. Oinstituído condicionalmente não tem pois o direito
de suceder, mesmo condicional: ele só receberá o direito de suceder tinia vez a condição verificada.
Também a capacidade deve existir no momento da verificação da condição. Por isso, nos termos do art.
2035/2, é nestes casos relevante, para efeitos de indignidade, o crime cometido até à verificação da condição.
Outras disposições concorrem no mesmo sentido, enquanto conjugam os momentos da abertura da
sucessão e da verificação da condição. Já encontrámos manifestações desta ordem a propósito da sobrevivência e
da indignidade. É também particularmente importante o art. 2059/2: o prazo de caducidade do direito de suceder só
se conta, no caso de instituição sob condição suspensiva, a partir do conhecimento da verificação da condição. E
análoga a situação se houver substituição fideicomissária.
Tudo isto confirma que a abertura da sucessão e a vocação se não confundem, pois podem estar até
temporalmente distanciadas.
II - No caso das outras cláusulas acessórias não há hipótese de vocação posterior à abertura da sucessão.
A condição resolutiva, que é genericamente permitida no art. 2229, juntamente com a condição suspensiva,
não é causa de suspensão. A vocação dá-se efectivamente e apenas fica sujeita a ser resolvida se se verificar o
facto futuro e incerto previsto.
A instituição do modo ou encargo em nada prejudica o desenrolar do fenómeno sucessório.
III - Quanto ao termo, temos de distinguir consoante este é inicial ou final.
O termo final, nos limitados parâmetros em que é admitido pelo art. 2243/2, em nada suspende o
processamento da sucessão.
Quanto ao termo inicial, é excluído na instituição de herdeiro (art. 2243/2). Na nomeação de legatário é
admissível por força do art. 2243/1, mas o preceito esclarece que este apenas suspende a execução da disposição,
não impedindo que o nomeado adquira direito ao legado.
 Quer dizer: nos casos restritos em que, na nomeação de legatário, é admitido o termo, este não impede o
desenrolar normal do fenómeno sucessório. Em nada implica, pois, uma suspensão da vocação.
186. Aproveitamento de disposições inválidas
I - Caracterizámos já a invalidade. Vejamos agora outros aspectos desta, relacionados com o conteúdo do
testamento.
Há um prazo de 10 anos para a interposição da acção de nulidade: contado, em todo o caso, desde que
houve conhecimento do testamento e da causa da nulidade (art 2309/1). Nos mesmos termos, corre o prazo para a
interposição da acção de anulação, que é de 2 anos (n. 2). Se bem que o prazo seja de caducidade a lei,
excepcionalmente, sujeita-o às regras de suspensão e interrupção da prescrição (n. 3).
Aqui, o legislador vai muito mais longe no aproveitamento do negócio do que nos casos gerais. A própria
nulidade se sana (em consequência do recurso legal à categoria da caducidade da acção) ao fim dos 10 anos
referidos. Esta regra tem de ser conjugada com a do art. 2059/1, que faz caducar ao fim de 10 anos o direito de
suceder.
II - Mais ainda: enquanto pelo regime geral só a anulabilidade é sanável mediante confirmação (art. 288),
para o negócio testamentário estabelece o art. 2309 que "não pode prevalecer-se da nulidade ou anulabilidade do
testamento ou da disposição testamentária aquele que a tiver confirmado". Quer dizer pois que a própria nulidade é
até certo ponto deixada na disponibilidade dos interessados.
Este afastamento da visão comum da nulidade e da anulabilidade não nos deve surpreender. O regime geral
cede quando se defrontam finalidades institucionais. Sabe-se do Direito da Família como são diversos dos comuns
os quadros sobre o valor dos negócios jurídicos. Assim acontece também no Direito das Sucessões.
Neste caso, porém, o desvio não é singular. Vimos, na análise de Teoria Geral, que é possível erigir a
confirmação de actos nulos em princípio geral, embora o regime não necessite de coincidir com o da confirmação
dos actos anuláveis. O que se passa no Direito das Sucessões é suporte e manifestação desse fenómeno.
III - Este sistema só é compatível com a distinção entre invalidade e inexistência. Se há um mero escrito
particular que o de cuius designou testamento, não se pode supor a caducidade da acção ou a confirmação pelo
interessado. Aí não há um testamento nulo, há uma falta de testamento, hipótese mais grave que as referidas e que
escapa claramente à previsão do art. 2308/1. O mesmo acontece, por força dos princípios gerais, quando falta a
própria acção de declarar.
IV – Note-se todavia que o estabelecimento de prazos para as acções de invalidade não significa que ao fim
desse tempo o beneficiário da disposição inválida possa reclamar o objecto que lhe teria sido deixado, alegando a
sanação da invalidade. Como sabemos, aplicam-se tendencialmente ao negócio testamentário os princípios gerais
relativos ao negócio jurídico. Ora o art. 287 estabelece, para o negócio anulável, que enquanto o negócio não estiver
cumprido a anulabilidade pode ser invocada, tanto por via de acção como por via de excepção.
Isto significa que, se o pretenso beneficiário não estiver de posse dos bens, os verdadeiros sucessores não
necessitam de fazer declarar judicialmente a invalidade, e não podem ser surpreendidos pelo decurso do prazo. Por
maioria de razão, estes princípios aplicam-se á nulidade, pois a posição do beneficiário de uma disposição nula só
pode ser mais frágil que a do beneficiário de uma disposição anulável.
187. Caducidade
 I - As disposições testamentárias podem caducar. Os casos gerais de caducidade são indicados no art.
2317. Não vale a pena especificá-los, pois fomo-los referindo no decurso do nosso estudo. Só poderá trazer ainda
algo de novo a alínea d, em que se indica que a disposição caduca “se o chamado à sucessão era cônjuge do
testador e à data da morte deste se encontravam divorciados ou separados Judicialmente de pessoas e bens, ou o
casamento tenha sido declarado nulo ou anulado, por sentença já transitada ou que venha a transitar em julgado, ou
se vier a ser proferida, posteriormente àquela data, sentença de divórcio, separação judicial de pessoas e bens,
declaração de nulidade ou anulação do casamento".
Note-se que a enumeração do art. 2317 não é taxativa. Logo no proémio se diz que estes são casos de
caducidade "entre outros”.
II - Os arts. 2318 e 2319 eram dedicados à caducidade, por superveniência de descendentes, mas foram
revogados.
Chamamos a atenção para a natureza muito especial da caducidade que o texto antigo estabelecia. Ela só
operava se a sucessão fosse aceite pelos descendentes (art. 2318/1). O que quer dizer que será, quando muito uma
caducidade condicional.
Mas a verdadeira explicação antes nos parece ser outra. Temos aqui uma hipótese excepcional em que uma
vocação legítima passa à frente da vocação testamentária. Não se dá caducidade nenhuma; mas o descendente é
um sucessível prioritário. Se aceita, extinguem-se, nos termos gerais as posições sucessórias fundadas no
testamento. Se repudia, elas readquirem pelo contrário o seu império, intervindo os beneficiários nos termos
aplicáveis aos sucessíveis subsequentes.
Note-se apenas que, como o descendente não é chamado pelo testamento, se aceita não recebe o legado,
nem é herdeiro testamentário; recebe, a herança na totalidade, a título de herdeiro legítimo. Por isso dizemos que
aqui, excepcionalmente, a vocação legítima prefere à vocação testamentária, que todavia mantém a sua validade.
Neste caso vimos que não se verificava nenhuma resolução da vocação; concluímos agora que tão-pouco
havia uma caducidade de disposições testamentárias.
Eram numerosas as circunstâncias que levavam a lei a prever a eventualidade da superveniência de filhos.
Estas disposições foram porém todas revogadas. No art. 2029/2 substituiu-se a revogabilidade pela possibilidade
concedida ao legitimário superveniente de exigir que o quinhão seja composto em dinheiro. Nos outros casos,
consideram-se as disposições incompatíveis com o princípio constitucional da não discriminação entre legítimos e
ilegítimos (art. 36/4), pelo que foram suprimidas. E assim desapareceram também os arts. 2318 e 2319.

Este linearismo tem o seu preço no sacrifício de interesses reais. Quem faz testamento e tem depois

descendentes legítimos não quererá presumivelmente a continuação daquelas disposições. Baseada no “id quod

plerumque accidit”, a lei previa a caducidade. Agora, se o autor da sucessão não chegou de qualquer forma a

revogar o testamento, o que pode acontecer por numerosas razões, vai-se impor a observância de um testamento

que todos concordam que muito presumivelmente contraria a sua vontade.

CAPÍTULO VII

VOCAÇÃO LEGÍTIMA
188. Noção
I - Passemos ao exame da vocação legítima, portanto do que vulgarmente se denomina sucessão legítima,
ou “ab intestato”. É melhor estudar esta matéria antes da vocação legitimária, pois assim se toma mais fácil
apreender as numerosas facetas da vocação legitimária que a lei regula mediante a remissão para as regras da
vocação legítima.
Os preceitos sobre esta matéria são de índole supletiva. Só se aplicam quando, não tendo os sujeitos
manifestado vontade contrária, a lei indica quem deve ser chamado à sucessão. Veremos ainda como se relacionam
com as regras injuntivas da vocação legitimária
II - Estes aspectos resultam do art. 2131 que, sob a epígrafe pouco feliz "abertura da sucessão legítima",
estabelece que, se o falecido não tiver disposto válida e eficazmente, no todo ou em parte, dos bens de que podia
dispor para depois da morte, são chamados à sucessão desses bens os seus herdeiros legítimos.
Também aqui se fala em herdeiros no sentido de sucessíveis. Esclarece-se implicitamente que a legítima
está excluída desta forma de vocação ("bens de que podia dispor..."); e precisa-se que a vocação legítima pode
respeitar só a parte dos bens. Podem nestes termos coexistir sucessores legítimos e voluntários.
Já sabemos que se o autor da sucessão tiver deixado testamento em que apenas atribui legados o
testamento é válido, por não precisar de conter a instituição de herdeiro. Caberá aos herdeiros legítimos, como
únicos herdeiros, cumprir os legados (art. 2265/2).
Poderá porém o testador especificar a posição de um dos herdeiros legítimos, e nomeadamente impor só a
este cumprimento do legado (art. 2265/2)? Sem dúvida que o pode fazer, e seria conceitual dizer que com isso o
transformou em herdeiro testamentário. Ele continua a ter o estatuto de herdeiro legítimo (para efeitos de acrescer,
por exemplo), embora esteja gravado por este encargo especial.
III - O que maiores dificuldades oferece é a distinção entre as hipóteses em que, não sendo eficaz a
disposição testamentária, se abre a sucessão legítima, daquelas em que ocorre o direito de acrescer por parte do co-
herdeiro instituído. Não esqueçamos que este pressupõe efectivamente uma ineficácia da disposição testamentária:
o instituído não pôde ou não quis aceitar.
Têm de se distinguir as hipóteses em que a disposição está, em si, viciada - como se há, por exemplo, uma
indisponibilidade relativa - daquelas em que propriamente na disposição nada há de incorrecto, mas ela não pode
produzir efeitos, ainda que devido a indignidade do sucessível, anterior à abertura da sucessão.
Só nesta segunda ordem de hipóteses se verifica o acrescer: recorde-se que defendemos que o "não poder
aceitar" que é pressuposto do acrescer deriva de circunstâncias ligadas ao instituído e não ao facto designativo. A
invalidade do testamento, ou da disposição testamentária, por exemplo, não permite o acrescer. Na verdade, se a
falha está ligada à disposição em si, quaisquer sucessíveis instituídos não beneficiam do acrescer, e passa-se à
vocação legítima O texto do art. 2131 favorece este entendimento: fala-se em o falecido não ter disposto
validamente, portanto nalguma coisa que atinge a própria disposição e não a posição do sucessível.
IV - Mesmo porém que as disposições sejam em si válidas, mas ineficazes por qualquer outra causa, e não
se verifiquem os pressupostos duma vocação indirecta, a disposição válida mas que não teve êxito por causa
referente ao sucessível caduca: é a hipótese de disposição ineficaz a que o art. 2131 se refere também. Assim
acontece nomeadamente se se resolverem válidas disposições testamentárias, quando um ou mais herdeiros
testamentários tiverem sido instituídos na totalidade. Os sucessíveis legítimos são então chamados, não por título de
direito de acrescer, mas por vocação directa.
De todo o modo, temos que o âmbito da vocação legítima é demarcado negativamente pelas regras sobre o
acrescer na vocação testamentária.
189. Sucessíveis legítimos
I - São herdeiros legítimos o cônjuge, os parentes e o Estado (art. 2132).
São pois chamados, na falta de outra vocação, certos familiares e, em último lugar, o Estado. A sucessão
deste faz-se segundo regras muito particulares, e que indicaremos no final. Alguns autores têm mesmo separado
uma sucessão familiar e uma sucessão do Estado, como categorias distintas. Vamos porém aceitar simplesmente o
sistema da lei.
II - A justificação da sucessão legítima resulta da necessidade de não deixar “nullius” as situações jurídicas
que haviam pertencido ao autor da sucessão.
E idóneos para suceder são antes de mais os familiares - precedendo o próprio Estado - dada a protecção
que se atribui à família, e a ligação existente entre o fenómeno sucessório e a instituição familiar. O Estado só
intervém em última análise, quando os vínculos familiares perdem significado, e a atribuição a estranhos, não
servindo finalidades individuais do autor da sucessão, seria arbitrária. Para que os bens não fiquem ao abandono, o
Estado toma esta posição subsidiária em toda a sucessão. Mas note-se que a vocação sucessória não é tomada
como meio de enriquecer o Estado, mas antes como modo de evitar que os bens fiquem ao abandono quando já não
há nenhuma outra finalidade a atingir.
III - Este é o quadro normal da vocação legítima. Mas por aqui e por ali, surgem modalidades especiais
desta vocação, cuja análise particularizada nos abstemos de realizar.
É assim que temos os chamados legados legítimos, cuja noção foi dada atrás, acompanhada da referência
às espécies principais.
Também falámos já da sucessão legítima doutras pessoas colectivas além do Estado, como os
estabelecimentos de saúde e assistência, em relação a bens dos seus internados.
Em qualquer ponto desta seriação geral dos sucessíveis legítimo podem pois intercalar-se, em casos
especiais, outras entidades. Não vamos enunciar os vários tipos nem analisá-los.
Só merecerão uma referência à parte as alterações à ordem normal da sucessão legítima em consequência
da adopção.
190. Preferência de classe
I - É costume indicar várias regras da sucessão legítima. A própria lei as enuncia, nos arts. 2134 a 2136.
Temos assim a regra da:
1 - Preferência de classe
2 - Preferência de grau
3 - Divisão por cabeça.
Vamos examiná-las sucessivamente.
II - Classes sucessórias
 Nem todos os sucessíveis legítimos são chamados simultaneamente, antes se estabelece hierarquia entre
eles. A primeira resulta de uma formação de classes (art. 2134).
Que classes são essas? Enumera-as o art. 2133:
a) Cônjuge e descendentes
b) Cônjuge e ascendentes
c) Irmãos e seus descendentes
ai) Outros colaterais até ao quarto grau
e) Estado.
Há pois uma preferência de classe, de modo que só após esgotada uma classe se passa à seguinte. Um
ascendente, por mais remoto que seja, prefere sempre a um irmão, e assim por diante. Não se abrem também as
excepções que são próprias de outras ordens jurídicas.
Deixamos para momento posterior o exame das consequências sucessórias da adopção, que é ressalvada
pelo próprio art. 2133.
III - Cônjuge
A demarcação destas classes está hoje obscurecida pela posição sucessória do cônjuge.
Pelo art. 2133 ele figura em duas classes, mas a sua participação é eventual: se não houver cônjuge, a
primeira classe é constituída só pelos descendentes, a segunda só pelos ascendentes. Mas a verdade é que, se não
houver ascendentes nem descendentes, não se pode dizer que o cônjuge integra a 1ª classe sucessória - a pertença
à 1ª classe não pode estar condicionada ao facto de não haver ascen-
dentes, que integram a 2ª classe.
Para melhor esclarecimento sistemático - e sem que isto traga nenhuma discrepância quanto ao regime -
melhor fora distinguir três classes sucessórias:
1ª - caracterizada pela concorrência de descendentes, haja ou não cônjuge;
cônjuge;
2ª - caracterizada pela presença de ascendentes, haja ou não cônjuge:
3ª - integrada pelo cônjuge somente, pressupondo-se que não concorrem descendentes nem ascendentes.
Isto traduz o art. 2144, ao regular a sucessão do cônjuge "na falta de descendentes e ascendentes".
191. Preferência de grau
I - Dentro de cada classe os parentes de grau mais próximo preferem aos de grau mais afastado (art. 2135).
Pressupõem-se aqui as regras sobre parentesco, contagem de graus, etc., que são dadas pelo Direito da Família.
No Direito das Sucessões não se encontram regras especiais sobre esta matéria.
A preferência de grau era já enganadora, no domínio do Código de 67, e mais o é no domínio do Código
actual.
Por um lado a regra é inaplicável ao cônjuge e ao Estado. Prevenindo toda a objecção, o art. 2135 refere-a
aos parentes.
Por outro lado, há que contar com a incidência do direito de representação,
II - De facto, a sua aplicação é também afastada quando funcionar o direito de representação. A lei di-lo logo
de seguida (art. 2138). Isso acontece nas primeira e terceira classes legais.
 Vimos que uma das consequências da representação é afastar a regra da preferência de grau. Quer dizer
que, na primeira e terceira classes sucessórias, a regra só funciona dentro de cada estirpe, ou subestirpe, quando o
cabeça de estirpe concorrer à sucessão. Então afasta os membros da estirpe de grau mais remoto.
III - Suponhamos agora que não há direito de representação, pois este anula a diferença de grau. Se a
vocação se resolver são chamados os sucessíveis subsequentes.
A lei refere este fenómeno ao prevenir, no art. 2137, que se os sucessíveis da mesma classe chamados
simultaneamente à herança não puderem ou não quiserem aceitar... Na realidade, isso acontece logo que os
sucessíveis da mesma classe e grau são afastados. São então chamados os parentes de grau mais remoto, dentro
da mesma classe.
O art. 2137/2 prevê que a vocação subsequente seja afastada pelo acrescer. É regra que não exige neste
momento observação complementar.
192. Divisão por cabeça
I - Dentro da mesma classe e grau a regra é a sucessão por cabeça (art. 2136). Com esta expressão
tradicional quer-se dizer, não só que a sucessão se faz por pessoas e não por estirpes, que era o que resultaria do
enunciado do princípio, mas sobretudo que a parte de cada um será igual.
Aqui porém o legislador não se contentou com a previsão do afastamento desta regra, por efeito do direito
de representação, no art. 2138: ressalvou outras excepções, no próprio art. 2136. Com algumas delas tomámos já
conhecimento.
II - Também esta regra é inaplicável ao cônjuge, quando concorra sozinho, e ao Estado. A exemplo do que
faz para a regra anterior a lei restringe o âmbito da previsão aos parentes. Por isso não se suscitam problemas em
face das desigualdades suscitadas pela concorrência do cônjuge com descendentes ou ascendentes.
Não se percebe por que refere o art. 2136 apenas os parentes "de cada classe". Ou acrescentava que
deviam ser também do mesmo grau, ou dizia simplesmente que a sucessão se faz por cabeça. Com efeito, esta
regra só intervém quando a vocação se faz já com intervenção das regras previstas nos dois artigos anteriores.
193. Primeira classe sucessória. Sucessão dos descendentes
I - Passemos ao exame das regras próprias de cada classe de sucessíveis.
A grande novidade introduzida pelo Dec.-Lei n. 496/77 consistiu na revisão da posição sucessória do
cônjuge, que sai amplamente fortalecida.
Vamos começar por examinar a sucessão dos descendentes, quando concorrem sozinhos, e falaremos
depois da sucessão do cônjuge.
II - Não concorrendo o cônjuge, a partilha entre filhos faz-se por cabeça. Estabelece-o hoje o art. 2139/2. A
regra não oferece quaisquer dificuldades pois é mera aplicação dos princípios que temos enunciado.
Nem se mantêm as especialidades respeitantes à sucessão dos ilegítimos, que traziam os problemas mais
significativos neste domínio, dado o disposto no art. 36/4 da Constituição. Suscitam-se todavia algumas dificuldades
na aplicação do novo regime.
Ele não impede a aplicação de leis estrangeiras, competentes por força de regras de Direito Internacional
Privado, pois o princípio da não discriminação não tem carácter de ordem pública internacional.
Tão-pouco se aplica a sucessões abertas antes da modificação constitucional, mas ainda não partilhadas,
pois "as normas constitucionais não têm qualquer vocação de retroactividade" .
 O principal problema está em saber se é imediatamente aplicável às sucessões abertas após a entrada em
vigor da Constituição, mas anteriormente à do Dec.-Lei n. 496/77 . E isto porque, embora a discriminação seja
contrária à Constituição (art. 293/1), é ainda necessário saber se o princípio constitucional é auto-aplicável. Pelo
menos na maior parte dos casos a lei positiva pode traduzir de vários modos a regra constitucional. O caso do art.
2318 é exemplar,
Enfim, as regras sobre a não discriminaçao têm carácter dispositivo, pois se integram na vocação legítima.
Na sucessão voluntária podem-se livremente diferenciar legítimos e ilegítimos. Ponto é que se não atinja a quota
legitimária.
III - Se algum dos filhos não puder ou não quiser aceitar a herança, são chamados a sucessão, por direito
de representação, os seus descendentes (art. 2140).
Também aqui, tudo se reduz à verificação de que os descendentes dos filhos sucedem sempre
representativamente. E por este prisma, já para o direito anterior não tinha importância que os filhos fossem
ilegítimos: a representação vai fazer com que os descendentes sucedam no quinhão que caberia ao seu ascendente,
seja ele qual for.
Só havia especialidades se concorressem representantes legítimos e ilegítimos: essas foram agora
eliminadas.
194. Situação do cônjuge. Protecção não sucessória
I - Vejamos agora em geral qual é a posição sucessória do cônjuge.
Nem todas as consequências da morte de um cônjuge sobre o património familiar dizem respeito ao Direito
das Sucessões.
Se há um regime de comunhão, o cônjuge supérstite tem direito à meação. Este é um seu direito próprio, ao
cessar a indivisão a que estava sujeito o património conjugal. A posição é regulada pelo Direito da Família; só
acessoriamente pode ter implicações sobre o Direito das Sucessões, como acontece por força dos arts. 2080/1 a e
2087/1. Aproveita-se ainda o processo de inventário para partilha da comunhão conjugal. Mas só a meação do
cônjuge falecido é objecto da sucessão.
II - Também permite a lei que em convenção antenupcial se estipule, para o caso de dissolução do
casamento por morte de um dos cônjuges, que a partilha se fará segundo o regime de comunhão geral, seja qual for
o regime convencionado (art. 1719/1). Dá-se pois a situação curiosa de um ser o regime para a vida da comunidade,
outro para a partilha. Trata-se indubitavelmente de uma cláusula que vai ter efeito post mortem, mas continua a não
haver nada que respeite ao Direito das Sucessões. O cônjuge não recebe por via sucessória, vê antes concretizado
o direito à sua meação, através daquela regra especial.
III - Enfim, temos o apanágio do cônjuge sobrevivo. Nos termos do art. 2018/1 este tem direito de ser
alimentado pelos rendimentos dos bens deixados pelo falecido. O encargo recai sobre os herdeiros ou legatários,
segundo a proporção do valor dos bens tenham recebido (art. 2018/1).
Pode estranhar-se que se tenha mantido o apanágio quando tantas maneiras se reforça a posição
sucessória do cônjuge sobrevivo. Na realidade, se pressuposto daquele é a necessidade do alimentando, pode ainda
ter justificação quando o valor da herança for tão exíguo que o quinhão do legitimário não baste para ocorrer às suas
necessidades. Observe-se todavia que este direito a alimentos pode colidir com expectativas, igualmente dignas de
tutela, de outros sucessores, que provavelmente incorrerão em idêntica situação de necessidade perante a
exiguidade dos bens.
Também este apanágio do cônjuge sobrevivo não representa directamente um instituto sucessório.
Representa um direito a alimentos, que o cônjuge sobrevivo tem por direito próprio, e só se repercute em matéria de
sucessões por constituir um encargo da herança.
195. A evolução da situação sucessória do cônjuge
I - Tem variado muito a solução legal, no que toca ao regime sucessório do cônjuge.
O Código de 67, na sua versão primitiva, colocava o cônjuge na 4. classe sucessória e os irmãos e
descendentes na terceira.
Em 1910 inverteram-se as posições. O cônjuge passa a ocupar a 3. classe, e os irmãos e descendentes são
relegados para a quarta.
A reforma de 1930 tomou uma atitude de composição. Voltou-se à ordem que vigorara até 1910; mas ao
cônjuge sobrevivo foi atribuído o usufruto vitalício da herança, quando concorresse com os irmãos do de cuius ou
seus descendentes.
Entrados nos trabalhos preparatórios do novo Código, o autor do Anteprojecto das Sucessões propôs uma
nova solução: o cônjuge passa a ser considerado herdeiro legitimário. Alterar-se-ia portanto profundamente a
situação existente.
A proposta foi aprovada pela Comissão Revisora que a acolheu até com particular louvor; mas não logrou
subsistir nas revisões posteriores. No texto definitivo manteve-se afinal o sistema introduzido pela reforma de 1930.
II - Em conclusão, qual era a posição sucessória do cônjuge na versão primitiva do actual Código?
1) Se concorrem à sucessão irmãos ou seus descendentes, o cônjuge sobrevivo tinha direito, como
legatário legítimo, ao usufruto vitalício da herança (art. 2146).
Era este o único desvio trazido pela nossa lei à regra da preferência de classe. Quando concorressem
pessoas situadas nas 3. e 4. classes sucessórias, a herança era efectivamente atribuída aos da 3. classe; mas havia
uma participação, nos quadros da sucessão legítima, do cônjuge sobrevivo.
2) Se o cônjuge sobrevivo concorria sozinho, era-lhe deferida a totalidade da sucessão (art. 2147).
III - Nos termos do Dec.-Lei n. 496/77, o cônjuge supérstite, para além de certas atribuições preferenciais
que referiremos quando estudarmos a partilha, é assumido logo nas primeiras classes sucessórias. Ele é até um
herdeiro legitimário.
A situação passou a ser complexa. O cônjuge ora está na 1. classe sucessória em concorrência com os
descendentes, ora está na 2. classe sucessória, em concorrência com os ascendentes. Pelo que dissemos atrás
(supra, n. 190 III), devia-se ter falado ainda numa 3. classe sucessória, a preencher quando o cônjuge concorre
sozinho à sucessão.
IV - Este grande reforço da posição sucessória do cônjuge vai obrigar a atender com redobrado rigor ao
estado do vínculo conjugal. A fragilidade crescente deste vínculo obriga a distinguir melhor os casos em que já não
há base para a intervenção sucessória.
A vocação do cônjuge supõe a subsistência do vínculo conjugal não admira pois que se não verifique em
caso de divórcio. Mas não se verifica também quando houver separação judicial de pessoas e bens, pois não se
mantém a comunidade que, num ponto de vista substancial, justifica o chamamento. É o que estabelece o art.
2133/3.
Este preceito não menciona a hipótese de o casamento ter sido declarado nulo ou anulado, que consta do
preceito paralelo art. 2317 d, para a caducidade das disposições testamentárias. Considerou-se inútil fazê-lo, pois
nessas hipóteses não há ninguém que possa ser chamado como cônjuge.
Não se dá ainda a vocação do cônjuge se a sentença já estiver proferida, mas só posteriormente vier a
transitar em julgado. E mais ainda: pode a sentença nem sequer estar proferida. É que se passou a admitir que a
acção de divórcio ou de separação possa ser prosseguida seguida pelos herdeiros. O art. 2317 d refere-o em geral;
o art. 2133 remete para o art. 1785/3, que directamente só se refere ao divórcio, e ao divórcio litigioso. Diz este que a
acção pode ser continuada para efeitos patrimoniais e exemplifica com os decorrentes da declaração do cônjuge
culpado, previstos no art. 1787. Mas todos os efeitos sucessórios se inscrevem directamente entre estes aspectos
patrimoniais.

196. Concorrência de cônjuge e descendentes

I - Concorrendo cônjuge e descendentes, verifica-se um desvio à regra da sucessão por cabeça.
Esta só impera se houver até três descendentes. Se houver mais o cônjuge vai ficar em todo o caso com 1/4
da herança (art. 2139/1)
O remanescente é que será dividido pelos filhos em partes iguais. Assim, Albano falece intestado, deixando
cinco filhos e cônjuge; o cônjuge receberá 1/4, e os 3 /4 restantes é que serão distribuídos em partes iguais pelos
filhos.
Dizendo-se que a parte do cônjuge não pode ser inferior a 1/4 da herança, parece ter-se em vista a
totalidade desta, portanto mesmo o que foi atribuído a título de vocação voluntária (ou até legitimária). Mas trata-se
evidentemente de uma infelicidade da lei. O que está em causa é a parte atribuída a título de sucessão legítima, que
só eventualmente abrangerá a totalidade da herança.
Mas, para o cálculo dessa quarta parte, devem-se computar também os bens de que o de cuius tenha
disposto em favor do cônjuge.
II - A posição do cônjuge não, é mais de usufrutuário: é de herdeiro real. Ele vai ficar verdadeiramente titular
de quota da herança.
O Dec.-Lei n. 496/77 preocupou-se assim em assegurar uma igualdade do cônjuge aos filhos, entendida
com muita tacanhez. Para além da complexidade do esquema, que representa o paraíso dos advogados, tem a
consequência de provocar uma verdadeira sucessão para o cônjuge e, na normalidade dos casos, uma nova
transmissão, pouco depois, do cônjuge supérstite para os filhos do casal, com todos os encargos inerentes. Isto
porque na família portuguesa comum - que deveria ser paradigmática para a lei - os filhos de um cônjuge são
também filhos do outro cônjuge. O esquema do usufruto legitimário era muito mais simples e correspondia melhor
aos interesses práticos.
III - Este grande reforço da posição sucessória do cônjuge surge paradoxalmente ao mesmo tempo que se
toma o vínculo conjugal cada vez mais facilmente dissolúvel. A posição de cônjuge, concebida como uma posição
mutável, mesmo precária. A que porém que teve a sorte de ocupar a posição de cônjuge na altura morte, esse é que
vai ter uma muito privilegiada protecção sucessória. Suceder como cônjuge entra na aleatoriedade.
 Por outras palavras, a lei só se preocupa em favorecer o vínculo, conjugal depois de ele estar dissolvido.
Ironicamente, dizemos que a lei tende a conceber o casamento como um instituto mortis causa.
Nesta posição terá ainda pesado o facto de a Comissão Revisora ter apurado que o cônjuge supérstite é
tendencialmente a mulher.
197. Outras regras da 1ª classe sucessória
I - Se o cônjuge concorrer com descendentes e estes não puderem ou não quiserem aceitar, o cônjuge
recebe, por acrescer, a totalidade.
A solução é praticamente insatisfatória. Se não houvesse descendentes, o cônjuge teria de partilhar com os
ascendentes; assim recebe tudo. Torna-se decisiva a circunstância casual de os descendentes já haverem ou não
sido afastados da sucessão para o cônjuge partilhar com os ascendentes ou receber a totalidade.
Poderá então apelar-se para o art. 2141 e sustentar que ele excluiria o acrescer em beneficio do cônjuge,
quando houvesse ascendentes. Mas o raciocínio é difícil, e aliás a expressão utilizada, na falta, exprime
normalmente o afastamento anterior à abertura da sucessão; se o afastamento é posterior, fala-se em “não poder ou
não querer aceitar". Isto pelo que respeita ao acrescer na sucessão legítima.
II - Se o cônjuge ou os descendentes faltarem, dá-se o acrescer (não decrescer) em benefício dos
remanescentes. Não há regra equivalente à do art. 2143, mas basta ter havido a vocação simultânea, prevista no art.
2137.
E se, havendo vários descendentes, algum repudiar, acresce a sua parte aos outros descendentes e só na
falta destes ao cônjuge, ou este beneficia ao mesmo título que qualquer descendente? Poderá invocar-se uma
analogia com o art. 2143?
Não o cremos. A justificação do art. 2143 não está em estabelecer o acrescer: esse resultava já do art.
2137/3. Só pode estar em criar uma posição particularmente desfavorecida para o cônjuge. Não se vê que sem lei se
possa aplicar essa solução ímpar em matéria de acrescer ao caso normal da concorrência do cônjuge com parentes
do autor da sucessão. E, intencionalmente, o art. 2137 remete só para o art. 2143.
Concluímos pois que o cônjuge tem posição mais favorecida quando concorre com os descendentes do que
quando concorre com os ascendentes. O funcionamento do acrescer passou a obedecer, não à lógica nem aos
interesses, mas sim ao arbítrio legal.
III - Pode enfim perguntar-se se, concorrendo cônjuge e filhos à parte vaga, o acrescer se faz
proporcionalmente a cada quota, ou em partes iguais.
C, cônjuge, concorre com D, E, F, G, H e I, filhos. C tem 1/4; os filhos têm 1/8, cada.
D não pode ou não quer aceitar. C beneficia de acrescer (não decrescer) à parte vaga em porção dupla da
dos filhos, ou a divisão da parte de D faz-se por cabeça, cabendo 1/6 a cada herdeiro?
Por mais tentadora que seja esta segunda solução, ela não encontra base legal. O princípio geral do
acrescer é estabelecido pelo art. 2301/2, que manda respeitar a proporção das quotas. Assim, se concorreram
irmãos germanos e unilaterais, nos termos do art. 2146, o acrescer em benefício dos germanos é duplo dos
restantes embora se trate de sucessão legítima. Tão-pouco é lícito criar uma solução particular em matéria de
sucessão do cônjuge.
198. Sucessão de cônjuge e ascendentes
 I - Se não houver descendentes, sucedem os ascendentes. Para esquematizar, vamos distinguir o que
respeita aos ascendente do 1. grau do que respeita aos ascendentes do 2. grau e seguintes quando o cônjuge não
concorre.
O pai e a mãe são chamados à sucessão em partes iguais. Se viver só um deles, é chamado na totalidade.
Faltando os pais, e porque não há direito de representação, são chamados os ascendentes do 2. grau; não
havendo estes, passa-se aos seguintes, pois preferem sempre os parentes mais próximos aos mais remotos. A
divisão entre eles faz-se por cabeça. Ou seja, aqui têm plena aplicação as regras da vocação legítima atrás
enunciadas. É o que estabelece o art. 2142, ao remeter para as regras dos arts. 2135 e 2136.
II - Se houver cônjuge, este concorre com os ascendentes (art. 2142/1). Mas há de novo uma regra de
partilha irregular. O cônjuge tem direito a 2/3 e os ascendentes apenas a 1/3 da herança.
Já vimos também que o acrescer, nesta classe sucessória, se dá no interior da categoria dos ascendentes,
só na falta destes havendo acrescer em benefício do cônjuge (art. 2143).
- O art. 2144 dispõe que, na falta de descendentes e ascendentes, o cônjuge é chamado à totalidade da
herança. Já vimos que em rigor há aqui antes a criação de uma 3. classe sucessória, constituída pelo cônjuge
somente.
199. Sucessão dos irmãos e seus descendentes
I - A 3. classe sucessória, no sistema formalmente adoptado pelo Dec.-Lei n. 496/77, é constituída pelos
irmãos e seus descendentes (art. 2145).
Neste preceito só há um aspecto que merece ser salientado. A lei quis acentuar que a sucessão dos
descendentes de irmão se fazia sempre representativamente. Em relação a cada irmão se abrirá pois uma estirpe,
no âmbito da qual operará a sucessão, nos termos já indicados.
II - Mas há ainda uma regra específica da sucessão de irmãos e seus descendentes, que consta do art.
2146 e é peculiar à concorrência de irmão ou irmãos germanos com irmão ou irmãos consanguíneos ou uterinos: o
quinhão de cada irmão germano, ou dos descendentes que o representem, é igual ao dobro do quinhão de cada um
dos outros.
Supõe-se pois uma concorrência entre irmãos germanos, portanto filhos do mesmo pai e da mesma mãe, e
irmãos unilaterais, porque só filhos do mesmo pai ou só filhos da mesma mãe. E a lei, atendendo à maior
intensidade do parentesco que titula a sucessão - pois os irmãos germanos são como que irmãos duas vezes
atribui a estes um quinhão duplo do que aos outros pertence.
Portanto, para determinar a parte de cada um, devemos começar por multiplicar por 2 o número de irmãos
germanos e somar o número dos uterinos ou consanguíneos. Dividimos depois idealmente o acervo hereditário pelo
total assim obtido. Das fracções resultantes os germanos terão direito a duas, e os unilaterais só a uma.
Suponhamos que a uma herança no valor de 120 contos concorrem 3 irmãos germanos e 2 uterinos. Divide-
se a herança em oito partes, visto que 3 x 2 + 2 = 8. Cada parte representa 15 contos.
Seguidamente atribui-se a cada germano 2/8, (30 contos) e a cada unilateral 1/8 (15 contos). Com isto se
esgota totalmente o acervo hereditário, guardando-se a proporção de dois para um que é imposta por lei.
200. Sucessão dos outros colaterais
I - Seguem-se, nos termos do art. 2147, os outros colaterais: não indefinidamente, mas até ao quarto grau.
Daí por diante, o vínculo familiar não pareceu de tal modo intenso que devesse levar a consequências sucessórias.
 E certo que tem de haver um limite para além do qual não mais se justifica a sucessão. Mas pode-se
perguntar se o limite estabelecido não é demasiadamente restrito. Até porque se não pode pensar que o Estado, ou
a economia nacional, interessados no aproveitamento dos bens, lucrem alguma coisa com semelhante reversão.
Como não é de presumir que quem tenha uma grande fortuna não providencie à sua sucessão, a regra aplicar-se-á
a hipóteses de propriedade de objectos pessoais e pequenos valores patrimoniais. Parece que semelhantes
heranças seriam melhor conservadas nas mãos de familiares que nas mãos de funcionários. Ao Estado basta
participar da sucessão pela via indirecta do imposto.
II - Se abstrairmos desses desvios, podemos dizer que as regras gerais da sucessão legítima têm aqui
completa aplicação. Nomeadamente, surge-nos a curiosa regra do art. 2151, que visa impor a sucessão por cabeça
mesmo em hipótese de duplo parentesco, portanto mesmo quando um sucessível desta classe é duplamente
parente do finado.
Tínhamos já encontrado uma situação desta ordem na sucessão de irmãos. Verificámos que os irmãos
germanos recebiam uma porção dupla da dos unilaterais. Aqui não. Mesmo que alguém seja duplamente primo do
finado, por exemplo, recebe em igualdade com os outros colaterais da mesma classe e grau, e não duplamente.
201. Consequências sucessórias da adopção. A adopção plena
I - Devemos ainda considerar separadamente os efeitos da adopção na sucessão legal. Por isso o art. 2133,
ao demarcar as classes básicas de sucessíveis, ressalvou: "sem prejuízo do disposto no título da adopção".
A adopção destina-se a criar entre duas pessoas vínculos semelhantes aos decorrentes da filiação natural.
Mas devemos desde logo distinguir duas espécies de adopção - plena e restrita. Só na primeira há a equiparação ao
estado de filho. Para além disso, mesmo na adopção plena a lei estabelece algumas restrições aos efeitos normais
dessa filiação - mas não aos efeitos sucessórios.
II - Adopção plena
No sistema anterior o adoptado plenamente ganhava uma situação semelhante à de filho legítimo mas não
se integrava na família do adoptante. Como tal, o adoptado e seus descendentes, e os parentes do adoptante não
eram, reciprocamente, sucessíveis legítimos ou legitimários.
Pelo contrário, o Dec.-Lei n.o 496/77 proclama que o adoptado se integra na família do adoptante, com seus
descendentes, extinguindo-se as relações familiares entre o adoptado e os seus ascendentes e colaterais naturais,
sem prejuízo do disposto quanto a impedimentos matrimoniais (art. 1986).
A adopção plena funciona assim como facto designativo, pelo qual se admite que alguém crie sucessíveis,
legítimos e até legitimários, não apenas para si próprio, mas também para parentes seus. É inovação, e grave: até
hoje, nem com o casamento se admitia que alguém criasse, por negócio jurídico, sucessíveis legais para outrém. Por
outro lado, intencionalmente se quebram todos os vínculos sucessórios com os parentes. Também por aqui avançou
a almejada corrosão da família de sangue.
202. Adopção restrita
I - Aqui os vínculos são mais ténues, pelo que não admira que as consequências sucessórias sejam menos
significativas.
Para já, a adopção restrita não tem qualquer repercussão na sucessão legitimária (art. 1999/1).
 Também se excluem relações sucessórias “ab intestato” entre a estirpe do adoptado e a parentela dos
adoptantes: o adoptado e os seus descendentes e os parentes do adoptante não são herdeiros legítimos nem
legitimários uns dos outros (art. 1996),
Os efeitos sucessórios estabelecem-se assim entre o adoptante e o adoptado e seus descendentes,
exclusivamente. Obedecem a regras especiais. A técnica seguida foi a de intercalar novas classes entre as cinco
normais do art. 2133/1.
II - Mas essas classes ainda se distinguem, consoante se trata da sucessão do adoptante ou do adoptado.
1) Sucessão do adoptante
Intercala-se entre a 2. e a 3. classes sucessórias uma categoria especial representada pela estirpe do
adoptado. Na falta de cônjuge, descendente ou ascendente do adoptante, são chamados o adoptado e, por direito
de representação, os seus descendentes (art. 1999/2).
2) Sucessão do adoptado ou seus descendentes
Mais longinquamente ainda é chamado o adoptante. Agora, é entre a 3. e a 4. classes sucessórias que se
intercala esta categoria (art. 1999/3). O adoptante é pois um sucessível legítimo do adoptado que prefere aos
colaterais da 4. classe sucessória, mas é preterido pelos restantes familiares.
III - Revogação da adopção restrita
É também prevista na lei, nos arts. 2002-B a 2002-D. Quando essa revogação se fizer a requerimento do
adoptante ou do adoptado, ela só pode fundar-se nalguma das circunstâncias que justificam a deserdação dos
herdeiros legitimários (art. 2002-B).
Quais as consequências sucessórias dessa revogação? O art. 2002-D/2 prevê o caso de a revogação ser
pedida pelo adoptante ou pelo adoptado e a sentença transitar em julgado depois da morte do requerente. Nesse
caso, o adoptado e seus descendentes, ou o adoptante, conforme os casos, haver-se-ão por excluídos da sucessão
legítima ou testamentária de quem requereu a revogação, e devolverão aos herdeiros os bens recebidos e os sub-
rogados no lugar destes, sem prejuízo das disposições testamentárias do requerente posteriores ao pedido de
revogação.
Resta saber se quem é atingido pela revogação deve ser equiparado ao indigno para todos os efeitos legais.
É o que dispõe o art. 2166/2, para o deserdado; e esta revogação, como dissemos, só pode fundar-se nalguma das
causas legais de deserdação previstas no art. 2166/1.
203. Sucessão do Estado
I - Enfim, temos a regra que permite que, em última análise, se encontre um sucessor: a do art. 2152,
segundo a qual, faltando todos os restantes sucessíveis, é chamado à herança o Estado.
Os princípios que regulam a aquisição da herança pelo Estado constam dos arts. 2153 a 2155 e do Código
de Processo Civil. Vários problemas se levantam, mas que serão mais produtivamente estudados noutro lugar do
nosso Curso.
II - Legado legítimos
Para afastar esta vocação do Estado pode a lei criar legados legítimos.
Era exemplo o direito de sucessão do senhorio directo no domínio útil, na falta de herdeiro testamentário ou
legítimo do enfiteuta, com exclusão do Estado. É matéria que examinámos já anterior mente: a regra constava do art.
1499 e, e desapareceu com a abolição da enfiteuse.
 Com os legados legítimos dá-se satisfação a certas finalidades especiais que não justificariam o
afastamento das regras normais da sucessão familiar, mas que se apresentam já mais instantes que as ténues
razões que vimos estarem na base da sucessão Estado.
CAPÍTULO VIII
VOCAÇÃO LEGITIMÁRIA
204. A legítima e os legitimários
I – O art. 2156, que abre o título dedicado à sucessão legitimária, define a legítima como “a porção de bens
de que o testador não pode dispor, por ser legalmente destinada aos herdeiros legitimários".
Parte-se pois da referência ao objecto, que vem descrito como uma porção de bens; e pareceria que se
estava perante uma indisponibilidade de uma massa fixa de bens. Mas os preceitos seguintes logo desvanecem
essa impressão, porquanto:
a) A legítima é variável: oscila entre 1/2, 1/3 e 2 /3 da herança. Não basta pois que alguém tenha
sucessíveis legitimários para que logo se saiba qual será a sua legítima. Esta só se fixa à abertura da sucessão, com
a determinação dos sucessíveis prioritários;
b) Mais ainda: a leitura dos preceitos seguintes, que fixam a legítima numa quota, mostram-nos que o
objecto não consiste afinal numa porção de bens, como resultaria do art. 2156, mas numa dada quota. É esta que é
reservada aos herdeiros legitimários.
Em face destas primeiras correcções, diríamos pois que encontrávamos perante uma indisponibilidade
referida a uma q variável do património. E essa indisponibil idade não é atingida nas por actos mortis causa, ao
contrário do que resultaria da letra lei, mas também por actos praticados em vida, como veremos.
II - Indicado o objecto da legítima, vejamos quem tem direito a ela, quem é sucessível legitimário. Responde
o art. 2157 que sã o cônjuge, os descendentes e os ascendentes.
São portanto os que ocupam as duas primeiras classes sucessórias, tal como são fixadas por lei. O cônjuge
passou a legitimário com o Dec.-Lei n. 496/77, como dissemos já,
Mas em que termos? Existindo um filho e um avô do de cuius sucedem ambos legitimariamente? Não. A lei
remete para a ordem e para as regras da sucessão legítima. Temos pois a preferência de classe (e a preferência de
grau dentro de cada classe) que vão afastar estas consequências.
Não são admitidos outros legitimários, e nomeadamente os irmãos, ao contrário do que acontece noutras
ordens jurídicas.
III - Aditamos uma observação terminológica. Fala-se por vezes, não em sucessão ou vocação legitimária,
mas em sucessão necessária ou forçada. As qualificações não são elucidativas e por isso devem ser evitadas. É
que, no que respeita aos sucessíveis, nenhuma sucessão é forçada, visto que todos eles têm a faculdade de
repudiar a sucessão. E mesmo por parte do de cuius não há propriamente uma sucessão necessária, visto que a
legítima pode ser satisfeita através de outros meios, nos termos que verificaremos adiante. Falaremos pois numa
sucessão ou vocação legitimária, como faz a lei.
205. As quotas da legítima
I - Quais as quotas da legítima, concretamente referidas a cada categoria de legitimários?
O sistema legal é complexo. As legítimas variam muito. O novo Código diversificou em relação ao anterior,
em que a legítima era quase uniformemente de metade.
II - Na 1. classe sucessória, a legítima é de 2/ 3 se concorrer mais de um legitimário, e de metade se
concorrer um só. É o que resulta dos arts. 2159/2 e 2160. Este repete inutilmente a remissão para as regras da
sucessão legítima, proclamada já em geral pelo art. 2157.
 Quando o cônjuge concorre, a legítima é pois necessariamente de 2/3, quer concorra com um só ou com
mais filhos. As afirmações anteriores pressupõem a nossa tomada de posição de que, se o cônjuge é chamado
sozinho, entra na 3. classe sucessória.
Havendo um só filho, ou uma só estirpe, a legítima é de metade. Assim, se à herança de A concorrerem
apenas C e D, netos de A, filhos de B que é pré-falecido, a sua legítima será em todo o caso de metade, pois
sucedem por representação na posição que caberia a B (art. 2160).
III - Na 2. classe sucessória, haverá que distinguir:
1) Concorrendo o cônjuge e ascendentes, a legítima é de 2/3 (art. 2161/1);
2) Se concorrem apenas ascendentes (art. 2161/2):
a) A legítima dos país é de metade da herança;
b) A legítima dos ascendentes do segundo grau e seguintes é de um terço da herança.
Como aqui não há direito de representação, ganha repercussões quantitativas o facto de os ascendentes de
grau mais próximo serem ou não pré-falecidos em relação ao de cuius.
IV - Na 3. classe sucessória (na nossa sistemática) a legítima é de metade (art. 2158, que fixa a legítima do
cônjuge na falta de descendentes e ascendentes).
V - O facto de a lei regular esta espécie de vocação por remissão para as regras da sucessão legítima
facilita grandemente o se estudo. Podemos limitar-nos a analisar, daqui por diante, os desvio que nos surgem em
relação às regras, que já conhecemos, da vocação legítima.
Mas antes observemos que essa mesma remissão também traz, por outro lado, dificuldades.
Assim, se o cônjuge concorrer à sucessão legitimária com mais de três filhos do autor da sucessão, o que
recebe?
Do art. 2139/1 resulta que a sua quota “não pode ser inferior a uma quarta parte da herança",
Repetem-se aqui as consequências da infelicidade de formulação daquele preceito, que conhecemos já da
sucessão legítima. Seria impossível dizer que o cônjuge, além da eventual meação ou deixa testamentária, teria
ainda metade da herança, ]/4 a título de legitimário e 1/4 a título de herdeiro legítimo.
Na realidade, assim como o art. 2139 só prevê a herança deferida por vocação legítima, a remissão do art.
2157 só permite abranger a herança deferida por vocação legitimária. O cônjuge tem a garantia de 1/4 da quota
indisponível. Que pode aliás ser preenchida através dos vários meios que referiremos a seguir, nomeadamente
doação, herança e legado.
206. Imutabilidade ou variação da quota da legítima
I - A medida concreta da legítima fixa-se no momento da abertura da sucessão . É então que se verifica
quais os familiares que concorrem à Sucessão e portanto qual a quota que lhes está reservada. O pré-falecimento
de algum sucessível, que pode originar uma vocação indirecta, é para este efeito irrelevante.
B
+ A --------- C
D E
F G
A, casado com C, tem dois filhos, D e E. A legítima destes seria de 2/ 3, Mas A, C e D morrem
conjuntamente. E concorrerá sozinho, e a sua legítima é de metade, pois só ele entra na sucessão. Mas este
princípio não pode ser tomado em termos absolutos. Se, no exemplo acima dado, a comoriência atingir também E,
mas este deixar dois filhos, F e G, estes concorrem sozinhos à sucessão; mas a sua legítima é de 1/2 e não de 2/3,
uma vez que têm direito à legítima que caberia ao seu ascendente, E, se concorresse à sucessão. Recebem, por
representação, o que receberia um filho único (art. 2159/2).
II - Mais concretamente, a quota da legítima fixa-se atendendo aos que forani efectivamente chamados à
sucessão.
Isto quer dizer que todas as causas pelas quais se elimina um sucessível, antes da abertura da sucessão,
são irrelevantes para o cálculo da legítima.
No exemplo dado, se C e D fossem indignos, por causa anterior à abertura da sucessão, ou tivessem sido
deserdados pelo de cuius, da mesma maneira a legítima de E seria de metade.
III - Pelo contrário, a resolução de uma vocação já realizada não prejudica a quota da legítima, uma vez
fixada.
Suponhamos que C, D e E são chamados à Sucessão. C pratica depois um facto previsto como gerador de
indignidade. D repudia. E, que fica sozinho, tem direito a uma legítima de 2/3 ou de 1/2?
Tem direito a uma legítima de 2/ 3, A legítima fixou-se no momento da abertura da sucessão. Se os outros
legitimários são afastados, dá-se o acrescer em benefício de E. Mas o acrescer dá-se dentro da quota globalmente
atribuída, portanto nos 2/3.
IV - Esta situação esclarece e reforça a afirmação anterior, de que o cônjuge concorre numa 3. classe
sucessória que a lei afinal ignorou.
Se ele concorre com os descendentes ou ascendentes, a legítima é de 2/3. Se as vocações de todos os
descendentes ou de todos os ascendentes forem resolvidas, ele receberá 2/3, porque beneficia do acrescer.
Mas se o cônjuge concorrer sozinho terá direito a metade. É uma Situação diversa e não apenas uma
metamorfose das situações anteriores.
Por isso é correcta a seriação dos arts. 2143 e 2144. O art. 2143 prevê a hipótese de ter havido vocação
múltipla de cônjuge e ascendentes. Se estes são afastados, a sua posição reverte ao cônjuge por acrescer. No que
respeita à sucessão legitimária, isto atribui-lhe uma legítima de 2/3.
O art. 2144 prevê a hipótese da vocação singular do cônjuge, no que consideramos a 3. classe sucessória.
Não há que falar em qualquer acrescer e a legítima é então de metade.
Aplicando de novo o esquema inicial, se só sobrevivem B e C, mas B foi deserdado, a legítima de C é de
1/2. Se sobrevivem B e C mas 8 repudia, a legítima de C é de 2/3, porque B foi efectivamente chamado. Resolvida a
vocação, o seu quinhão acresce ao de C.
207. A expectativa do legitimário
I - Procurando os preceitos que traçam a situação jurídica do legitimário, comecemos por perguntar: ele
recebe protecção já antes da abertura da sucessão?
Assim o proclamou um Assento de 19 de Dezembro de 1941, na vigência do Código anterior, portanto.
Expressamente o consagra hoje o art. 242/2, em matéria de simulação, permitindo aos sucessíveis legitimários
invocar a nulidade dos negócios simuladamente feitos com o intuito de os prejudicar, mesmo em vida do autor da
sucessão.
 Sai pois confirmada aquela posição, já referida, de que os legitimários têm uma segura expectativa jurídica
logo que designados.
Para a generalidade dos efeitos, porém, a protecção é diferida, o que não quer dizer que não haja um direito
actual. Como "direito ao direito de suceder", como diz Paulo Cunha, não é eventual, embora no essencial só seja
eficaz depois. Deixamos para a Teoria Geral determinar se tanto faz falar num direito nestes termos concebido, como
numa expectativa jurídica.
II - Mas que direito dos legitimários é esse, que é já actual antes da abertura da sucessão?
Alguns o têm explicado, mesmo entre nós, como uma forma de
compropriedade do património familiar. Mas essa explicação, se se transita de um vago fundamento ético-social da
sucessão legitimária para uma explicação técnico-jurídica, não parece apresentar consistência dogmática.
Por outro lado, também é seguro que ao legitimário não é outorgado um mero crédito sobre a herança,
como acontece ainda actualmente em ordens jurídicas germânicas.
O problema concentra-se em saber se o legitimário tem um direito a bens ou um direito de natureza
sucessória, sempre fundado pois num direito de suceder.
É cedo para resolver a dúvida. O que interessa agora acentuar é que o direito do legitimário pode ser
satisfeito, quer com uma doação, quer por via testamentária, quer por via legal. O direito do legitimário, ao menos
“prima facie”, pode concretizar-se de diversas maneiras.
III - Da análise precedente algo pode ficar provisoriamente assente: se as nossas afirmações são exactas, o
legitimário, satisfazendo a sua expectativa, não se torna necessariamente herdeiro. A referência do art. 2156 a
herdeiros legitimários só não é incorrecta por, uma vez mais, a palavra herdeiro estar utilizada em sentido amplo,
como sucessível. Ele tem direito a intervir na sucessão, mas a sua parte pode ser composta por um legado em
Substituição da legítima . E mesmo fora desta hipótese, se só lhe forem atribuídos bens determinados, a Sua
qualificação fica ainda em aberto.
208. Cálculo da legítima
I - Se a legítima é representada por uma quota, temos de demarcar antes de mais o património em relação
ao qual essa quota funciona.
Aparentemente, tal património é constituído pela herança - o relictum, o que foi deixado pelo autor da
sucessão.
Mas não é assim. O cálculo da legítima exige operações bem mais complexas.
O art. 2162/1 manda considerar para o cálculo da legítima:
1. O s bens existentes no património do autor da sucessão à data da sua morte;
2. O valor dos bens doados;
3. As despesas sujeitas à colação;
4. As dívidas da herança.
Vê-se pois que a quota é calculada sobre uma massa que ultrapassa muito o relictum, mesmo fazendo
entrar neste as dívidas da herança. Há ainda que somar o donatum - sob a dupla forma de valor de bens doados e
de despesas sujeitas à colação. Só assim se reconstitui intelectualmente a massa de bens, impedindo-se que sejam
defraudadas as expectativas dos legitimários.
II - Despesas
 Mas nem todas as liberalidades, directas ou indirectas, feitas em vida pelo autor da sucessão, estão sujeitas
à colação.
Logo o art. 2162/1, no que às despesas respeita, limita-se para o cômputo da legítima às despesas sujeitas
à colação. E o art. 2110/1 esclarece que está sujeito à colação tudo quanto o falecido tiver despendido gratuitamente
em proveito dos descendentes.
O instituto da colação, destinado a igualar a partilha dos descendentes, será considerado posteriormente.
Aqui só nos interessa pela remissão que para ele opera o art. 2162: só estas despesas entram também para o
cálculo da legítima. Logo, quaisquer outras despesas feitas em vida pelo autor da sucessão, ainda que em benefício
de outras pessoas, não entrarão para o cômputo da legítima.
E mesmo em relação a despesas com descendentes, há que considerar a limitação constante do art.
2110/2. Exclui este certas despesas que se inscrevem na normalidade das relações entre o de cuius e seus
descendentes, até por se harmonizarem com os usos e com a condição económica e social do falecido.
III - Doações
No que respeita às doações, já a lei se não limita às doações feitas aos descendentes.
Mas nem todas as doações entram para o cálculo da legítima. Excluem-se as referentes a bens que tiverem
perecido em vida do autor da sucessão por facto não imputável ao donatário. É o que resulta do art. 2112, aplicável
por força do art. 2162/1.
IV - Neste cálculo manda a lei atender, não aos próprios bens, mas ao valor. De facto, a reconstituição da
massa a que se procede é uma reconstituição meramente ideal. Aplica-se aqui, analogicamente, o que mais tarde
teremos ocasião de dizer a propósito da colação.
De todo o modo, realizado o cálculo (para o qual as dívidas da herança concorrem como grandeza negativa)
obtém-se a massa total sobre que recai a expectativa do legitimário. Aplicando a quota da legítima, temos
quantificado o valor a que aquele tem direito.
209. As dívidas da herança
I - O art. 2162 manda atender para o cálculo da legítima, além de outros valores, ao donatum e às dívidas
da herança.
Significa isto que os credores da herança se possam pagar pelos valores dos bens doados pelo autor da
sucessão?
Sem dúvida que não. Os credores têm como garantia comum o património do devedor. Quando este morre,
a garantia não se alarga aos bens doados em vida: persiste sobre os bens deixados. A faculdade que tinham já de
impugnar liberalidades feitas pelo autor da sucessão mantém-se tal qual, não ganhando nenhum novo âmbito com a
sucessão. A obrigação de conferir só beneficia os legitimários, pois esses têm de esperar a abertura da sucessão
para tomar efectivo o seu direito; não aproveita aos credores do de cuius.
Isto significa que o art. 2162/1 respeita unicamente ao cálculo da legítima. São outros preceitos,
nomeadamente o art. 2071, que dispõem que os “bens inventariados" ou "os bens herdados" respondem pelo
cumprimento dos encargos. É a herança que deverá conter ou não valores suficientes para o cumprimento dos
encargos.
 II - Pode parecer injusto ou casual que assim aconteça. Tudo dependerá de o de cuius ter feito ou não
doações inoficiosas. Se as não tivesse feito, os credores poderiam pagar-se por aqueles bens; se as fez, já só os
herdeiros poderão vir a ser beneficiados.
Porém, o de cuius tinha a disposição dos bens. Os credores só poderiam agir se se verificassem os
extremos da acção pauliana, ou outra providência em benefício dos credores. Eles é que não podem ficar
beneficiados pela circunstância casual de o de cuius ter feito doações inoficiosas.
III - Problema diferente é o de saber se as dívidas da herança concorrem também para o cálculo da legítima.
Como as doações e aquelas despesas não respondem pelas dívidas, há quem entenda que nesses casos a legítima
recai líquida sobre aqueles valores.
Mas não é admissível semelhante legítima líquida. A defesa dos legitimários contra liberalidades que os
atinjam está na redução das liberalidades inoficiosas. Se o autor da sucessão tinha dívida e fez liberalidades, estas
são inoficiosas na medida em que não deixem o suficiente para satisfazer pós-morte a legítima dos herdeiros.
Ex.: A, que tinha bens no valor de 600 e dívidas no valor de 400, faz doações no valor de 500.
A tem como legitimário um único filho, B. A legítima de B seria de 100. A doação é inoficiosa na medida em
que ultrapassa 100, porque A deve manter 400 para satisfazer as dívidas e 100 para a legítima de B. Mas isto nada
contende com o cálculo da legítima imposto pelo art. 2162/1.
210. Imputação: o critério geral
I - Imputar significa preencher ou atribuir algo a uma quota. É um processo geral de Direito Sucessório, fora
mesmo da vocação legitimária: cfr, o art. 2074/2, por exemplo.
A especialidade da vocação legitimária está em o legitimário poder ser beneficiário doutras atribuições, além
da quota legitimária. É necessário saber se devem ser imputadas na quota legitimária ou não, enquanto
paralelamente as deixas são imputadas na quota indisponível ou na quota disponível do autor da sucessão.
A imputação é então pressuposto necessário da declaração da inoficiosidade duma deixa.
A lei não contempla em geral a imputação legitimaria. Mas pressupõe-na sempre e refere-se-lhe em casos
específicos .
Assim, o art. 2114 determina que a doação que não for sujeita à colação é imputada na quota disponível.
Porém, se o donatário, que não tiver descendentes que o representem, repudiar, não há então colação, mas a
doação passa a ser imputada na quota indisponível.
Quanto ao art. 2165/4, dispõe que o legado em substituição da legítima (veremos seguidamente de que se
trata) é imputado na quota indisponível do autor da sucessão; mas se houver excesso em relação à legítima do
herdeiro, esse será imputado na quota disponível.
II - É fatal que as doações a não legitimários sejam imputadas na quota disponível. E as doações a
legitimários?
Como directriz muito ampla, que não prescinde depois de uma verificação nas hipóteses típicas, diremos
que a imputação é confiada antes de mais à vontade, efectiva ou tendencial, do autor da sucessão. Mas é impossível
bastar-nos com este critério, pois há sempre hipóteses em que não se recolhe nenhum indício e todavia a imputação
tem de ser feita.
Se a nenhum esclarecimento se chegar, extraído da interpretação dos negócios respectivos, há que recorrer
a disposição legal supletiva.
 Não se encontrando esta, deve admitir-se a orientação geral de que estas liberalidades se devem imputar
na quota indisponível, por assim menos se desigualarem os legitimários.
As doações feitas a cônjuges são atingidas naturalmente por este critério. Mas que dizer de doações feitas
quando, legalmente, o cônjuge não era herdeiro legitimário? Fernando Nogueira considera que, sempre que se
verifique que a vontade do donatário era dar ao cônjuge a protecção que a lei sucessória não lhe dispensava, era
desejável que a lei determinasse a obrigatoriedade da imputação na quota legitimária do cônjuge sobrevivo. Mas
mesmo sem disposição de lei o princípio deve ser exactamente esse, pois o critério de imputação é-nos dado pela
intenção do autor da sucessão, que decorre da prova daquela vontade de suprir a falta de protecção legitimária. O
problema grave está antes na subsistência ou não de deixas testamentárias feitas antes de 1977, quando se
demonstrar que o autor da sucessão quis com elas suprir a falta de protecção legitimária do cônjuge -
particularmente as deixas da quota disponível.
III - A imputação não se confunde com a colação.
A colação visa estabelecer a igualdade na partilha entre descendentes. A imputação é necessária em toda a
sucessão legitimária.
A colação supõe a pluralidade de herdeiros. A imputação verifica-se ainda que haja herdeiro único.
A colação tem por objecto as liberalidades feitas em vida. A imputação tem de fazer-se ainda em relação a
disposição mortis causa.
A colação pode ser dispensada. A imputação é necessária ainda quando a colação for dispensada.
Mais ainda: a colação funciona, não apenas na sucessão legitimaria, como também na sucessão legítima:
ainda aí haverá que igualar a partilha. A imputação é operação específica da sucessão legitimária.
Particularmente por esta última razão, não convém examinar agora a matéria da colação. Ela cabe
naturalmente nas operações preliminares da partilha. Para ai a remetemos, para além das considerações que por
antecipação houve que fazer.
211. Um só legitimário e uma só estirpe
I - Se o legitimário pretende reduzir liberalidades feitas pelo de cuius, deverá previamente proceder-se à
imputação das liberalidades feitas aos legitimários pelo autor da sucessão. Como critério último, dissemos, as
liberalidades feitas a legitimários devem ser imputadas na legítima destes. Se há vários, presume-se que o autor da
sucessão não os quis desigualar, para além da própria antecipação do desfrute dos bens.
A situação não muda pelo facto de haver ou passar a haver um só legitimário. Também nesses casos se
deve entender que o autor da sucessão antecipa a legítima; e, satisfeita a expectativa do legitimário, fica com a livre
disponibilidade dos restantes bens,
Nem se pode dizer que o herdeiro tem de dar consentimento para que a legítima seja preenchida com estas
liberalidades. O consentimento do herdeiro, como veremos a seguir, não tem de se dirigir expressamente ao modo
de preenchimento utilizado pelo autor da sucessão. Basta que se exprima pela mera aceitação da liberalidade.
II - Deixámos atrás em suspenso, até ao momento em que tratássemos da imputação, a demonstração de
que ainda pode haver interesse prático na figura da representação numa só estirpe, mesmo quando nessa única
estirpe se encontra um só sucessível.
Com efeito, sucedendo esse descendente como legitimário, terá de se saber se o de cuius fez liberalidades
que excedem a respectiva quota disponível.
 Para isso, tem de se verificar se alguma dessas liberalidades é de imputar na legítima.
E efectivamente, será de imputar tudo o que o de cuius atribuiu ao representado, bem como aquilo que
atribuiu ao representante quando este era já o presumido sucessível legitimário.
+ A --------- E
B
C
Suponhamos que A tinha um património avaliado em 100, e deixa por morte apenas 20. Será inoficiosa a
doação de 50 que fez a E? Não o será, se houver uma doação, ao representado B ou ao representante C, que esse
representante deva conferir e cujo valor, somado ao daqueles 20, perfaça os 50 que constituem a legítima. Portanto,
se a estes A tiver feito uma doação de 30.
212. Herança
I - Analisemos agora os processos técnicos pelos quais se pode satisfazer a expectativa do legitimário.
A hipótese normal é a sucessão mortis causa, como herdeiro. Mais precisamente, o legitimário, aberta a
sucessão, é chamado como herdeiro para receber a quota a que tem direito.
Foi tendo em atenção esta situação que a lei organizou um sistema de protecção do legitimário, que cabe
examinar.
Poderíamos falar de um princípio da intangibiIidade da legítima, com incidências qualitativas e quantitativas.
Quantitativamente, garante a quota e é tutelado pela repressão das disposições inoficiosas. A incidência qualitativa
tem a sua expressão mais forte no art. 2163, do qual resulta a proibição do preenchimento da quota pelo autor da
sucessão, contra a vontade do herdeiro, bem como a regra de que "o testador não pode impor encargos sobre a
legitima".
II - Por outro lado, o autor da sucessão pode determinar quais os bens que hão-de integrar o quinhão de um
legitimário, no todo ou em parte.
É possível chegar-se a este resultado se o legitimário consentir na determinação que o de cuius realizou.
O legitimário, neste caso, não perde o direito à legítima. Porém, em vez de ter unicamente o direito a uma
quota, que seria preenchida na partilha, tem logo com a aceitação direito a que determinados bens integrem a sua
quota.
A lei contempla esta situação no art. 2163, ao determinar que o testador não pode designar os bens que
devem preencher a legítima contra a vontade do herdeiro. Daqui se deduz claramente que, havendo aquiescência do
herdeiro, é eficaz o preenchimento da legítima feito pelo de cuius.
Parece-nos aliás que o legislador foi longe de mais, exigindo o consentimento do herdeiro. Dominou-o a
concepção de uma intangibilidade abstracta da legítima que não se alicerça em interesses reais. Que vantagem há
em a quota ficar vazia, em impedir o de cuius de a preencher, mesmo contra a vontade do herdeiro, desde que o
valor ficasse assegurado? Que maior significado tem uma partilha posterior que a partilha determinada pelo autor da
sucessão? Assim se evitavam muitas questões, se permitia que o de cuius escolhesse segundo as aptidões dos
legitimários, e em nada se prejudicavam estes. Considerações da mesma ordem das que levaram à admissão de
uma partilha em vida podiam ter levado também a uma rigidez menor neste sector.
 III - Isto não significa que o autor da sucessão não possa de variadas maneiras influenciar o destino dos
bens e até a composição das legítimas. Isso resulta da pluralidade de meios que tem ao seu dispor, entre vivos e
mortis causa. Alguns desses meios são muito efectivos; mas não pode prescindir do consentimento do legitimário.
O autor da sucessão tem assim meios indirectos (não auto-suficientes) de conduzir a um preenchimento das
quotas hereditárias.
Ainda entre os meios indirectos podem contar-se certos meios de facto, que colocam o legitimário perante o
facto consumado.
Assim, se o autor da sucessão dispuser de todos os bens, salvo os suficientes para compor a quota do
legitimário, este não tem maneira de evitar aquela composição, se quiser entrar na sucessão.
Do mesmo modo, se distribuir tudo em legados e todos os herdeiros aceitarem, menos um, esse virá a
receber, como herdeiro legitimário, exactamente aqueles bens que não quis aceitar; porque todos os restantes bens
estão por hipótese devidamente em poder dos restantes, só ficando livres os componentes do legado que rejeitou.
Mas são modos de facto. O negócio jurídico de determinação de bens não dispensa um consentimento. Não
há razão para negar um princípio da inadmissibilidade de designação dos bens que preencherão a quota do
legitimário, contra a vontade deste.
213. Preenchimento pelo autor da sucessão da quota do legitimário
I - Mas, no caso de o quinhão do legitimário ficar totalmente preenchido por bens designados pelo autor da
sucessão, aquele ainda se deve considerar herdeiro, ou ganha antes a qualificação de legatário?
Nunca é de presumir que o de cuius pretenda afastar a qualidade de herdeiro legitimário, mas tão-somente
dar orientações quanto à partilha. Por isso, se um co-instituído não quiser ou não puder aceitar a sucessão, o
legitimário cuja quota foi assim preenchida goza do acrescer; e como todo o herdeiro, responderá por dívidas. Da
mesma forma, é ele quem executa a vontade do testador em relação a outras finalidades, nomeadamente pessoais.
Quer dizer, não há limitação da situação do legitimário a dados bens, mas apenas a antecipação ou pré-
determinação da partilha, com certa analogia em relação ao que vimos na "partilha em vida".
II - Da mesma maneira se deve entender a situação, pensamos, se o de cuius distribuiu tudo em legados
pelos legitimários.
Ainda então encontramos um critério de partilha, nesta hipótese levado até ao fim.
Aquelas atribuições não representam verdadeiramente legados, mas uma especificação dos bens que irão
para um herdeiro. Nada de estranho tem que assim aconteça, visto que a qualidade de herdeiro não resulta das
características da atribuição patrimonial, é antes de mais uma qualidade pessoal.
Com isto podemos afastar a própria designação doutrinária legado por conta da legítima. Aqui não há
legado, há só herança. Basta-nos considerar que a situação do beneficiário é a de um herdeiro cujo direito é líquido
e certo, como o herdeiro único, e idêntica à do herdeiro após a partilha estar consumada.
Cremos porém que não há que excluir em absoluto que para certos aspectos se deva recorrer aos preceitos
referentes ao legatário e respectiva tutela. Antes nos parece haver como que uma sobreposição de títulos, sem
prejuízo de a qualificação-base ser a de herdeiro.
Temos aqui mais uma manifestação da figura do herdeiro “ex re certa”, cuja justificação traçámos já
anteriormente, ao distinguir as figuras do herdeiro e do legatário.
214. Legado em substituição da legítima
 I - Noutros casos, o legitimário é sucessor, mas é afastado da indivisão hereditária. Assim acontece se ele
aceitar um legado em substituição da legítima , figura que o art. 2165/1 expressamente admite. Assim se afastaram
dúvidas sobre a licitude desta que se tinham suscitado perante o direito anterior.
Aqui, como o próprio nome indica, o legitimário não recebe a legítima, preenchida embora desta ou daquela
maneira: recebe um legado, com que se esgotará toda a sua posição.
Só em concreto poderemos concluir se estamos perante uma situação desta ordem ou de mera deixa em
benefício de um herdeiro legitimário. Se a interpretação do testamento nos deixar apreender a intenção de afastar da
herança o sucessível, de o limitar às forças daquele legado, teremos um legado em substituição da legítima.
Mas esta intenção nunca é de presumir. Na dúvida, deve sempre entender-se que se está perante uma
atribuição por conta a um herdeiro e não perante um legado em substituição da legítima.
II - Fiel ao seu método, a lei continua a exigir a aceitação para a eficácia desta forma de satisfação da
legítima. Mas a aceitação do legado apresenta-se como a situação normal. Por isso, sendo o sucessível notificado
para declarar se aceita ou repudia, se, nada declarar entende-se que aceita, nos termos gerais do art. 2049; mas
que aceita o legado e não a herança, logo que é legatário e não legitimário (art. 2165/3).
A maior dificuldade referente a esta situação, no domínio do Código de Seabra, estava em conjugar o
carácter formal do repúdio com esta perda do direito à legítima que sobreviria por mero efeito da aceitação do
legado. A questão perdeu significado, pois o art. 2165/2 expressamente determina que a aceitação do legado implica
a perda do direito à legítima, assim como a aceitação da legítima envolve a perda do direito ao legado. Dá-se a
caducidade de um dos títulos em alternativa, independentemente do repúdio.
Enfim, recorde-se o art. 2165/4, que confirma o desenho que temos vindo emprestando à figura. Este legado
é imputado na quota indisponível; mas, na medida em que exceder o quinhão legitimário daquele sucessível, é
imputado na quota disponível.
III - 0 beneficiário é sem dúvida um legatário e tem o estatuto que a este corresponde.
Pamplona Corte-Real qualifica o legado como legitimário, até por dever ser imputado na quota indisponível.
Mas não há sucessão legitimária, há sucessão voluntária. A imputação na quota indisponível é fenómeno de
cálculo, que não transforma o herdeiro em legitimário.
Há porém que perguntar se o beneficiário pode ser considerado herdeiro. Porque a perda do direito à
legítima pode não equivaler à perda da qualidade de herdeiro.
215. O beneficiário e a qualidade de herdeiro
I - Há pouco, ao referir o “legado por conta da legítima", vimos que o legitimário é herdeiro, mas que para
certos efeitos pode aproveitar a analogia com a situação do legatário.
No legado em substituição da legítima há que perguntar se a Situação não é a inversa: o beneficiário é
legatário, mas para certos aspectos não deverá ser considerado herdeiro?
E isto porque não há incompatibilidade entre os títulos e os regimes jurídicos podem completar-se.
II - Pode perguntar-se porém se esta análise tem sequer sentido, quando a lei determina categoricamente
que a aceitação do legado implica a perda do direito à legítima.
Mas é aqui que se toca o ponto crucial.
A lei prevê a perda do direito à legítima: não fala na perda da qualidade de herdeiro.
 Temos de partir da noção substancial de herdeiro que nos orienta na contraposição ao legatário. Não
impede a qualificação como herdeiro a circunstância de o beneficiário do legado ter perdido direito à legítima.
III - Pode-se ir até mais longe.
O beneficiário que aceitou o legado perdeu direito à legítima. Fica excluído da sucessão legitimária. Mas
não poderá concorrer à sucessão legítima, uma vez que a sucessão legitimária é desta distinta
O sentido normal do legado em substituição da legítima é incompatível com esta explicação. O autor da
sucessão quer mesmo excluir um legitimário de toda a sucessão legal, e para isso compõe uma atribuição que é
substitutiva daquela intervenção. Muitas vezes é mesmo avantajada em relação ao beneficio das restantes, para o
estimular a aceitar aquela exclusão. Não teria então sentido que o beneficiário viesse, não obstante, concorrer à
sucessão legítima.
216. A intenção do testador
I - O problema poderá apenas suscitar-se na hipótese de decorrer do testamento a vontade de que o
beneficiário concorra ainda à sucessão legítima.
É uma hipótese difícil. Poderá dizer-se que é incompatível com o princípio da indivisibilidade da vocação.
II - Podia ser muito relevante a atribuição ao legitimário de faculdades pessoais.
Infelizmente, porém, neste caso a demonstração da relevância da qualidade de herdeiro torna-se difícil.
É que a categoria de legitimário resulta de relações familiares. E, ao menos nos casos mais significativos, as
faculdades pessoais atribuídas aos herdeiros são-no, antes de mais, aos familiares.
Mas, se esta característica se torna dificilmente operacional, outras não o são.
Assim, o legitimário tem, em relação aos bens legados, a sucessão na posse, própria do herdeiro. Continua
sobre esses bens a posse do autor da sucessão: não se constitui uma posse nova.
III - A solução tem de ser conjugada com a busca do fundamento que se possa encontrar para o legado em
substituição da legítima.
Pode ter por fim assegurar a unidade de um determinado conjunto patrimonial.
Pode ter por fim antecipar doutros modos o preenchimento das quotas.
Mas pode ter também uma fundamentação negativa: excluir um elemento perturbador daquele conjunto
familiar, "comprando" o seu afastamento pela atribuição de um valor que para cativar será até superior ao que o
herdeiro obteria em partilha normal.
Tirando este último caso - e ainda então, só quando se cumule com a hostilidade do próprio autor da
sucessão -, os fundamentos possíveis não conduzem à exclusão da qualidade de herdeiro.
Parece assim que tipicamente a instituição de um legado em substituição da legítima não implica, se aceite,
a perda da qualidade de herdeiro.
Só ficariam de fora as hipóteses em que houver a vontade do autor da sucessão de repelir um sucessível,
podendo perguntar-se se lhes pode caber regime diferenciado.
217. A qualificação como herdeiro
I - Não vemos porém que a mera qualificação como herdeiro esteja na disponibilidade do autor da sucessão.
Ele dispõe. A lei qualifica.
E da lei resulta que a qualidade de herdeiro só pode ser retirada ao legitimário em dois casos:
- se repudiar
 - se for afastado da sucessão.
E só pode ser afastado da sucessão em dois casos:
- por indignidade
- por deserdação.
São os únicos casos. Fora disso, o legitimário tem um verdadeiro direito a ser herdeiro.
Sendo assim, concluímos que o legitimário, por não participar da legítima, não perde a qualidade de
herdeiro. Mantém-na, em tudo o que não for incompatível com aquela qualificação.
II - No que respeita à responsabilidade por dívidas da herança, todos a excluem. E com razão: porque o
critério de repartição do testador ficaria aniquilado se o legatário fosse responder ainda por dívidas.
Já não assim, porém, no que respeita ao acrescer.
Se outro sucessível legitimário é afastado da sucessão, o beneficiário do legado tem o direito de acrescer
(não decrescer). O afastamento é um facto novo, que está fora do fundamento patrimonialístico da instituição. Há
abertura de uma quota vaga, a que haverá que dar destino.
Suponhamos que concorrem três filhos. Um aceita um legado em substituição da legítima. Se um dos outros
repudia ou é excluído como indigno, o beneficiário do legado concorre à quota deixada livre?
Parece que sim, se o fundamento do autor da sucessão se reconduzir a uma repartição “rebus sic
stantibus”. Não há que presumir a intenção de excluir um dos legitimários do espaço que vier a ser aberto. Assim, o
beneficiário, mesmo tendo perdido o direito à legítima, concorre com o irmão na quota deixada vaga.
Diríamos assim que a aceitação do legado em substituição da legítima não implica necessariamente a perda
da qualidade do herdeiro. Para alguns aspectos, o beneficiário continua a desfrutar do regime inerente a essa
qualidade.
III - De tudo resulta que o legado em substituição da legítima traz um segundo processo de satisfação da
expectativa do legitimário: a outorga de um legado. Mas isso não implica necessariamente a exclusão da qualidade
de herdeiro. Esta manter-se-á, sendo relevante em aspectos que não estejam ligados à titularidade ou
contitularidade da herança.
218. A doação
I - Outro processo técnico pelo qual se pode realizar a satisfação da expectativa do legitimário é a doação.
Isto resultava já do art. 2162/1, ao mandar atender, para o cálculo da legítima, ao valor dos bens doados e às
despesas sujeitas à colação, além de outros elementos.
As doações aos legitimários, ou estão previstas na referência a bens doados, ou na referência às despesas
sujeitas à colação. É o que resulta dos arts. 2104 e seguintes, que regulam a colação, e distinguem doações e
despesas. Mas a técnica não é de todo coincidente, pois qualificam-se como doação, para efeito de colação, as
despesas referidas no art. 2110 (art. 2104/2).
De todo o modo, as variações terminológicas são superáveis. É seguro que entra para o cálculo da legítima
o benefício gratuito feito em vida aos descendentes, com as excepções atrás assinaladas; e que esse mesmo
benefício está sujeito à colação.
II - Como toda a doação requer aceitação, este processo só funciona com o consentimento do beneficiário.
Veremos que isso nada tem de anómalo, no sistema geral da sucessão legitimária. O que interessa é a legítima
poder ficar, totalmente até, preenchida em vida. Se assim acontecer o autor da sucessão poderá dispor
mortis causa da totalidade dos seus bens restantes em favor de estranhos, sem que em nada se atinja a reserva dos
legitimários.
III - O legitimário, cuja legítima subjectiva for assim totalmente preenchida, mantém a qualidade de herdeiro?
Decerto, se concorrer como herdeiro legítimo.
Mas que acontece se a doação preencheu já totalmente o seu quinhão como herdeiro legítimo, ou o autor
da sucessão tiver disposto da sua quota disponível?
Deve ver-se na doação por conta da legítima um processo técnico, que deve ser acarinhado, de antecipar a
partilha, e não uma intenção de retirar a um legitimário a qualidade de herdeiro. Nomeadamente, seria estranho que
quem possivelmente foi até alvo de preferência do autor da sucessão não tenha os atributos ligados à qualidade
pessoal de herdeiro. Contra, porém, poderá objectar-se ser anómalo haver um "herdeiro" que nada recebe mortis
causa, e acentuar as dificuldades de concretização de semelhante situação.
Devemos porém observar que a prova da qualidade pessoal de herdeiro em nada depende da atribuição de
bens. E o mesmo fenómeno se verifica na "herança vazia", em que defendemos que não há herança, mas há
herdeiro.
Tudo somado, somos da opinião que o legitimário que beneficie de doação por conta da legítima mantém
em qualquer caso a qualidade de herdeiro. Como tal, repercutem-se sobre ele todas as vicissitudes próprias do
herdeiro. Responde pelas dívidas da herança e beneficia do acrescer, se se verificarem os pressupostos deste. Tudo
isto, note-se, independentemente de o legitimário estar ou não sujeito à colação.
IV - Mas, respondendo embora pelas dívidas da herança, deve supor-se que os bens doados ao herdeiro
respondem pelas dívidas?
Como veremos, o herdeiro sucede totalmente nas dívidas. Mas a sua responsabilidade está limitada às
forças da herança. Deve entender-se que as doações feitas em vida, com que se entra em conta para o cálculo da
legítima (art. 2162) compõem ainda a herança, até elas se estendendo a responsabilidade do herdeiro? A ser assim,
a defesa consistente na aceitação a benefício de inventário poderia tornar-se insuficiente. O legitimário só poderia
preservar os bens doados renunciando à sucessão.
Vimos já porém que o que responde pelas dívidas é a herança, somente. As doações feitas em vida são
tomadas em conta para o cálculo da legítima, mas não reingressam na herança. Todo este cálculo é alheio à
protecção dos credores da herança. Os bens que saíram da herança em vida do autor da sucessão deixaram de
garantir os credores, que só poderiam reagir por meio das providências gerais de protecção dos credores.
219. Partilha em vida: remissão
Uma situação destas afim é a prevista no art. 2029/1, que referimos já incidentalmente. Permite-se a doação
entre vivos de todos os bens ou de parte deles, a alguns dos sucessíveis legitimários, ficando os restantes com o
direito de haver dos donatários o valor das partes que proporcionalmente lhes tocariam nos bens doados.
Exige-se mais uma vez o consentimento de todos os "herdeiros" legitimários; note-se que estes tanto podem
ser descendentes como ascendentes. Mas só poderão intervir os ascendentes se não houver descendentes. É uma
situação que oferece grandes vantagens, permitindo evitar todos os dissídios que uma partilha, realizada quando por
definição já não existe o autor da sucessão, pode trazer.
Examinaremos mais detidamente esta matéria quando falarmos da partilha.
220. A integridade qualitativa da legítima. A cautela sociniana
 I - A lei garante a integridade qualitativa da legítima, Como quota do património hereditário. O autor da
sucessão não pode, por actos inter vivos ou mortis causa, determinar o preenchimento dessa quota, contra a
vontade dos legitimários. Foi o que vimos já nos números antecedentes.
Tão-pouco pode o testador impor qualquer tipo de encargo sobre a legítima, contra a vontade do herdeiro
(art. 2163): por exemplo, que o legitimário ficará adstrito à construção dum hospital. Como a concordância do
herdeiro só pode por natureza ser dada após a morte do testador, esta exprime-se pela não rejeição da disposição
testamentária. Qualquer disposição do testador que imponha encargos sobre a legítima terá assim de entender-se
como sujeita à ineficácia resultante da oposição do herdeiro legitimário.
A disposição que gravar toda a herança, em caso de oposição do herdeiro, deverá ficar reduzida, gravando
apenas a quota disponível se a houver, para o legitimário receber a legítima como quota pura
II - Cautela sociniana
Mas o art. 2164 traz um desvio a este regime. Este preceito, em ressalva expressa ao anterior, prevê a
hipótese do testador deixar usufruto ou constituir pensão vitalícia que atinja a legítima.
Chama-lhe a lei "cautela sociniana", usando terminologia tradicional. O qualificativo não auxilia muito,
porque não são claros os contornos da figura.
A especificidade da lei portuguesa vem de suprimir toda a referência ao valor do encargo. A legítima é
atingida, qualquer que seja o valor do gravame: basta que se imponha um encargo sobre ela A cautela sociniana
funciona portanto logo que se verifique estar onerada a legítima.
Se bem que a lei refira especificamente o usufruto e a pensão vitalícia como os encargos que atingem a
legítima, o seu princípio deve ser generalizado a outros encargos da mesma índole. Assim será se o testador tiver
estabelecido um fideicomisso sobre a legítima. Foi aliás para uma hipótese desta ordem que se criou historicamente
a cautela sociniana. E a tendência da lei é ampliativa, como resulta da epígrafe do art. 2164, que fala da cautela
sociniana sem nenhuma restrição.
221. A opção do legitimário
I - Os herdeiros legitimários podem cumprir o legado ou entregar ao legatário tão-somente a quota
disponível.
Suponhamos que o autor deixou toda a herança aos pais, sucessíveis legitimários, mas onerada por uma
pensão vitalícia em favor do irmão. Os legitimários podem escolher: ou preferem ficar com a totalidade da sucessão,
onerada embora, ou entregam ao legatário a quota disponível, restringindo pois à legítima a sua posição.
Este último termo da alternativa merece ainda uma reflexão. Se o encargo for suave, os legitimários
preferirão cumpri-lo, mesmo onerando a legítima, e conservar o direito à quota disponível. Mas se for grande, de tal
maneira que ponha em causa, se não a integridade da legítima, ao menos a sua liberdade, os legitimários poderão
preferir abrir mão da quota disponível e manter livre a legítima.
De todo o modo, é uma opção que lhes cabe. Mas opção em que foi já muito mais relevante o interesse da
satisfação da vontade do testador. A situação dos legitimários é aqui bem mais desfavorável que a que resultaria do
art. 2163.
II - O dever básico dos herdeiros, que a lei considera o normal, é cumprir o encargo. Mas a lei abre uma
alternativa em favor destes, que é a de entregar ao legatário a quota disponível. Também deste modo assegura a
percepção da legítima sem encargos.
 Nesta hipótese dá-se a situação anómala de alguém receber uma quota do património hereditário e ser
legatário. O art. 2164 expressamente qualifica o beneficiário legatário. Parece justificado, pois os sucessores
voluntários recebem a sua qualificação da disposição do de cuius (e o beneficiário de um encargo é simples
legatário). não como subproduto de uma opção de terceiras pessoas.
Esta qualificação tem reflexo na exclusão do regime próprio do herdeiro, no que respeita ao exercício de
direitos pessoais, ao acrescer para além do que a lei reserva aos legatários (se aplicável) e a, outros aspectos ainda.
III - A opção conferida pelo art. 2164 não funciona sempre. Só se concretiza, por natureza, se se tiver aberto
a sucessão legitima em relação à quota disponível.
Se o testador dela dispôs em parte, os legitimários mantêm a sua opção em relação ao remanescente.
Se dispôs na totalidade, a opção outorgada pelo art. 2164 caduca. Cai-se então no regime do art. 2163. Se
os legitimários rejeitarem o encargo, a disposição é ineficaz e os legitimários tem direito a receber a legítima pura.
IV - Suscitam-se dificuldades no caso de serem vários os beneficiários do encargo.
Como apurar a vontade juridicamente relevante?
A opção não é acto de mera administração. Cai-se no princípio geral de que os actos relativos à herança
adquirida competem a todos os herdeiros (art. 2091).
O problema exige porém uma análise bem mais detida. Tem de se verificar se há ou não analogia com o
tratamento dado às dívidas em processo de inventário. Só após poderemos concluir se o exercício da opção terá de
ser unitário, por parte de todos os legitimários, ou se pode ser feito individualmente por cada um, nos limites do seu
quinhão. Esta última posição acarretaria que o direito do legatário seria satisfeito por fracção do encargo previsto, e
por fracção da quota disponível.
Havendo vários legatários, haverá que avaliar os respectivos encargos, para se determinar em que
proporção quinhoarão a quota disponível.
222. As disposições inoficiosas
I - Mas a protecção da legítima, após a abertura da sucessão, efectiva-se sobretudo através da redução das
liberalidades inoficiosas.
O qualificativo é da própria lei, que define no art. 2168 como inoficiosas as liberalidades, entre vivos ou por
morte, que ofendam a legítima dos herdeiros legitimários. Acentue-se que tanto se têm em vista as doações como os
legados.
Primeiro, há pois que saber se se ofendeu a legítima. O art. 2162/1, que já referimos, indica-nos com o que
devemos entrar em conta para o cálculo da legítima: deve atender-se ao valor dos bens existentes no património do
autor da sucessão à data da sua morte, ao valor dos bens doados e às despesas sujeitas a colação. Dessa soma
devem ser deduzidas as dívidas da herança.
II - A grande dificuldade desta primeira operação, de cálculo da legítima global e do quinhão legitimário de
cada herdeiro, reside na imputação de eventuais liberalidades em benefício dos próprios legitimários.
Vimos atrás com que categorias de liberalidades em vida se devia entrar em conta. Somemos agora as
liberalidades por morte. Ora, essas liberalidades são de imputar na legítima ou na quota disponível? Isso tem uma
importância grande, pois se forem de imputar na quota disponível o beneficiário e os outros legitimários continuam a
ter direito à totalidade da legítima; se forem de imputar na legítima, esta fica já parcialmente preenchida e haverá
portanto menos a receber a esse título por morte. Aliás, com um problema de imputação se ocupa o referido art.
2165/4, sobre legado em substituição da legítima.
Em princípio, as liberalidades feitas a um legitimário são de imputar na legítima, e não na quota disponível.
Dissemos já que falaremos mais adiante da colação em geral.
III - Que doações devem ser computadas?
Para além do regime especial das liberalidades remuneratórias (arts. 2172/3 e 2173/2), há que perguntar
sobretudo se não devem ser excluídas as doações feitas antes de o autor da sucessão ter como sucessíveis
legitimários as pessoas que têm essa qualidade à abertura da sucessão.
A lei não resolve directamente este problema. Também não existe já hoje a revogação da doação por
superveniência de filhos legitimos (arts. 970 a 973, na primitiva versão do Código).
Se entendêssemos o silêncio como indistinção, chegaríamos resultados absurdos. Nenhuma doação estaria
nunca segura, porque a todo o momento poderiam sobrevir legitimários - pelo menos pelo casamento. E
efectivamente, teríamos de entender que quem casasse punha em crise todas as liberalidades feitas no passado!
A lei alemã só permite atingir as doações realizadas nos últimos 10 anos de vida. Como entre nós não há
semelhante limitação devemos encontrá-la no facto de a doação se fazer contra a expectativa de um legitimário. Tem
então uma vulnerabilidade especial que se traduz na susceptibilidade de redução.
Só estão em causa as doações feitas contra a expectativa dos legitimários que sobrevivam. Se alguém fez
doações quando os pais eram vivos, depois tem filhos, depois falecem os pais, as doações feitas estão fora de
causa. O mesmo acontece se faz doações quando tem um único filho, que vem a pré-falecer; essa doação não pode
ser reduzida pelos filhos supervenientes.
223. A redução de disposições testamentárias
I - Mas fechemos este parênteses e vejamos em particular qual o regime das liberalidades inoficiosas, uma
vez superados portanto os problemas relacionados com o cálculo da legítima.
O art. 2169 diz-nos que as liberalidades inoficiosas são redutíveis, a requerimento dos herdeiros legitimários
ou dos seus sucessores, em tanto quanto for necessário para que a legítima seja preenchida. E assim como não é
possível renunciar a sucessão em vida do seu autor, também não é válida, antes de abertura da sucessão, a
renúncia ao direito de reduzir as liberalidades (art. 2170).
A acção de redução de liberalidades inoficiosas caduca dentro de dois anos (art. 2178); mas o prazo conta-
se a partir da aceitação da herança pelo legitimário.
Há uma ordem na redução das disposições testamentárias, indicada rio art. 2171. Reduzem-se
sucessivamente:
1. As deixas a título de herança
2. As deixas a título de legado
3. As liberalidades, feitas em vida.
II - As deixas a título de herança são reduzidas proporcionalmente; se houver vários herdeiros cada um terá
de sofrer uma redução proporcional no seu quinhão (art. 2172/1). Não é despiciendo que se comece pelo herdeiro: e
a posição deste que antes de mais atinge o legitimário, em que a lei vê tanto um herdeiro nato, um
continuador do de cuius, que lhe dá um direito a ser herdeiro. Este direito, como vimos, só se perde pelo repúdio ou
pelo afastamento da sucessão, ou pela aceitação de certa massa de bens em substituição da legítima.
 A redução dos legados faz-se também proporcionalmente (art. 2172/1). Em todo o caso, aqui como na
redução das disposições a título de herança, é necessário não perder de vista a regra do n. 2 do mesmo artigo: esta
matéria também está na disponibilidade do testador, que pode indicar que certas disposições produzirão efeito de
preferência a outras.
III - A lei só fala em redução. Mas é claro que se toda a atribuição a título de herdeiro for inquinada a
instituição caduca, e por isso se passa aos legatários. Da mesma forma, se todo o legado for atingido, não se dá
uma mera redução, mas a caducidade da instituição de legatário, e por isso se passa às liberalidades feitas em vida.
224. A redução das doações
I - Se é reduzida uma disposição testamentária, a fracção correspondente passa a compor a legítima do
legitimário em causa. Consequentemente, responde pelas dívidas do autor da sucessão. Não seria justificado dizer
que a redução se destina a proteger os legitimários e não os credores, porque há uma verdadeira sucessão
(legitimária) naqueles bens e essa sucessão está onerada por dívidas.
E o que se passará se houver redução de doações? A lei prevê-a também, se for necessária (arts. 2168 e
2171).
A redução destas faz-se por ordem cronológica inversa (art. 2173/1).
Terá o autor da sucessão o poder de alterar essa ordem?
Após a doação realizada não pode decerto fazê-lo em benefício de doações posteriores, pois iria ferir
direitos que escapam já à sua disponibilidade.
Apenas o poderia fazer em detrimento de quaisquer doações, até ao momento da outorga, estabelecendo
para estas um grau hierárquico desfavorecido em relação a doações que vier a fazer mais tarde.
II - Se os bens doados tiverem perecido ou tiverem sido alienados ou onerados, o donatário ou seus
sucessores são responsáveis pelo preenchimento da legítima em dinheiro, até ao valor desses bens (art. 2175). Vê-
se assim que há uma mera responsabilidade pessoal, e não uma faculdade de perseguir os bens onde quer que eles
se encontrem. Os terceiros que os tiverem adquirido não podem ser incomodados.
Mais ainda: se o legitimário não conseguir na realidade pagar-se através daqueles que estão obrigados a
preencher a sua legítima em dinheiro, não pode impugnar outras doações, para cobrir o défice para si resultante.
Cada liberalidade é computada pelo seu valor, mesmo que o legitimário não venha afinal a conseguir satisfazer-se
por ele. Não há pois algo como uma responsabilidade solidária dos donatários, mas o mero direito pessoal a certo
valor contra os donatários mais recentes: os outros ficam definitivamente libertos.
Reduzidas as doações, sabemos já que os bens não se integram ria herança, para aí ficarem sujeitos à
responsabilidade por dívidas, como acontece quando se reduzem deixas mortis causa.
E seguramente que não se considera retroactivamente que pertencem ao legitimário desde a data da
abertura da sucessão.
225. A natureza da impugnação de liberalidades
I - Para apurar a natureza jurídica do acto de impugnação de liberalidades, temos de distinguir as
liberalidades:
- em vida
- por morte.
A lei fala em qualquer caso de redução, como sabemos.
 No que respeita a liberalidades em vida, a lei regula especificamente as doações (arts. 2174 a 2177).
Como sabemos, a inoficiosidade verifica-se à data da abertura da sucessão. Assim sendo, as doações,
mesmo que se venha a verificar que violam o direito do legitimário à quota disponível, não são como tais ilícitas ou
inválidas. São válidas, embora possam os seus efeitos cessar por facto superveniente. Por isso, nunca se pode falar
em declaração de nulidade ou anulação das doações, porque o que é válido não se torna supervenientemente
inválido. E o regime dos arts. 2168 e seguintes é incompatível com a destruição retroactiva que é própria da
invalidade.
Da mesma forma, há que negar um carácter declarativo da acção de redução. As doações, mesmo
inoficiosas, só são atingidas se o legitimário quiser: tem o direito potestativo de as impugnar. Se o não fizer, a
situação persiste sem defeito. Se o fizer, a acção tem carácter constitutivo, pois só com ela os bens podem ser
reclamados para satisfazer a legítima.
Tão-pouco há uma resolução. Não há como pôr em causa a situação passada. Isso traduz a lei, ao
determinar que o donatário é considerado, quanto a frutos e benfeitorias, possuidor de boa fé até à data do pedido
de redução (art. 2177). Com isto quer-se acentuar a regularidade da situação do donatário, que beneficia de efeitos
favoráveis análogos aos relativos ao possuidor de boa fé.
Também nada adianta falar de uma ineficácia. É um conceito amplíssimo, que abrange praticamente todas
as formas de invalidade e extinção dos actos e contratos. Tão-pouco há que falar de ineficácia em sentido restrito,
pois há mais do que isso: a própria fonte daqueles efeitos é atingida.
II - Poderíamos qualificar como causa de rescisão da doação. Esta, que tinha já uma causa de
vulnerabilidade originária, tornar-se-ia inoficiosa quando se produzisse a situação superveniente de ferir a legítima do
herdeiro legitimário. Na terminologia cientificamente preferível, diríamos que há dissolução e não resolução. E que
essa dissolução poderia ser total ou parcial.
Mas nem por isso nos parece verdade. O legitimário não põe propriamente em causa o acto de doação. Ele
pede simplesmente uma entrega de bens ou do seu valor, na medida necessária para preencher a sua legítima.
Como isso pode ser juridicamente conciliado, teremos, oportunidade de ver dle seguida.
226. O conflito de direitos
I - Com estes dados, perguntemos então directamente qual a natureza da "redução de liberalidades".
Comecemos pela doação inoficiosa.
Como dissemos, o legitimário não põe em causa propriamente a doação. Ele invoca um direito a bens: o
direito de perceber do donatário os bens ou valores necessários para preencher a sua legítima.
Como é isto possível? Resulta do conflito que, logo em vida do autor da Sucessão, se estabelece entre
herdeiro legitimário e donatário.
O herdeiro legitimário tem uma expectativa juridicamente tutelada, como vimos. Isso significa que qualquer
liberalidade do autor da sucessão provoca o conflito potencial de direitos, entre herdeiro legitimário e donatário.
Esse conflito, salvo hipóteses extremas, é meramente potencial até à abertura da sucessão. Só nessa altura
se verifica se o conflito eclode, como conflito actual, ou se pelo contrário se desfaz, consolidando-se definitivamente
a liberalidade em vida.
II - Se o conflito potencial degenera em conflito actual, vai ser legalmente resolvido nos termos do que
tecnicamente se chama prevalência. O legitimário, como o titular preferente, tem o direito de perceber bens, sejam
quais forem as consequências que isso tiver em relação ao donatário. Se para satisfazer o seu direito se tiver de
apoderar de todos os bens, o donatário fica sem nada. Mas fica sem nada por razões que podemos dizer de facto: o
seu título não é definido, os bens é que não chegaram para satisfazer simultaneamente os dois titulares em conflito.
III - A situação é totalmente diferente havendo disposição testamentária (herança ou legado) que atinja a
legítima.
Então, liá um acto que, logo quando deveria produzir efeito impugnável, por atingir o direito dos legitimários.
A disposição testamentária está inquinada. Basta então provocar a chamada caducidade da disposição
testamentária (cfr. o art. 2317). A disposição não produzirá efeitos, no todo ou em parte, desde a abertura da
sucessão.
A figura também é diferente quanto aos efeitos produzidos. A situação do legitimário é idêntica à de qualquer
beneficiário da caducidade de uma disposição testamentária. Os bens nunca foram, juridicamente do beneficiário da
disposição. Por isso, os bens pertencem então à herança e são adquiridos pelo legitimário por via hereditária. Logo,
estão sujeitos, nos termos gerais, à responsabilidade por dívidas.
Pode apenas discutir-se se, esgotados totalmente os bens de uma herança, o herdeiro designado mantém o
título de herdeiro. Isto é importante, dadas as implicações pessoais que estão ligadas a este título. Vimos já que a
resposta deve ser afirmativa.
227. O herdeiro legitimário
I - Caracterizemos agora a situação do legitimário.
Antes de mais: é correcto falar de uma vocação legitimaria em paralelo com as outras? Não haverá antes
uma mera excepção à vocação testamentária, como parecia resultar do Código de 1867 que só tratava da sucessão
legitimária como um obstáculo à eficácia das disposições testamentárias?
Ou não se reconduzirá pura e simplesmente à vocação legítima?. Neste sentido pode até sublinhar-se, não
só a remissão da lei para as regras da vocação legítima, como o facto de os legitimários serem também os
sucessíveis prioritários na hierarquia dos sucessíveis legítimos, ao contrário do que acontece noutras ordens
jurídicas.
Mas não pode ser. Mesmo não havendo testamento, é diversa a massa de bens a que se referem uma e
outra vocação. A vocação legitimária vai mesmo implicar bens que não são objecto de vocação legítima, como os
resultantes da redução de liberalidades inoficiosas, para não falar daqueles que os próprios legitimários têm de
trazer à colação. Temos pois de entrar em conta com outras regras, diversas das regras da vocação legítima. E já
vimos que, de todo o modo, o fenómeno da imputação é típico da vocação legitimária, e é-lhe essencial.
Isto tudo se exprime por uma contraposição simples:
- o objecto da vocação legítima é a herança
- o objecto da vocação legitimária é a legítima.
II - Podemos pois concluir que, desde que haja legitimários e que não tenham sido afastados da sucessão,
há uma vocação legitimária, que surge em plano de igualdade com as outras, com as quais (ou uma, ou várias)
necessariamente coexiste.
No nosso Herdeiro legitimário verificámos que o legitimário tem a qualidade de herdeiro, mesmo quando:
- o de cuius dispôs da quota disponível na totalidade, pois o único título que tem à legítima é o de vocação
legitimária
 - o de cuius não dispôs de nada, pois há então uma concorrência de títulos
o de cuius dispôs em vicia em benefício dos legitimários, ainda que na totalidade, pois pode-se ser herdeiro
mesmo não tendo nada a receber por herança
- o de cuius dispôs de tudo em benefício ele terceiros, pois a única qualidade que titula o legitimário para
reagir é justamente a de herdeiro.
III - Verificámos também que o legitimário não perde a qualidade de herdeiro mesmo quando não tem
nenhum direito sobre a herança. Apenas, haverá que distinguir as faculdades do herdeiro que são dependentes do
direito sobre a herança daquelas que deste são independentes. Não tem as primeiras porque não participa da
herança, mas cabem-lhe todas as restantes.
Nada altera a qualidade de herdeiro do legitimário o facto de beneficiar do impropriamente chamado legado
por conta da legítima.
A diminuição mais radical na posição do legitimário dá-se ria hipótese do legado em substituição da legítima.
Mesmo assim, o legitimário não perde o título de herdeiro. E em aspectos limitados continua a manifestar-se aquela
qualidade.
228. Natureza da vocação legitimária
I - Mas em que consiste propriamente a condição do legitimário? Vimos que há uma verdadeira expectativa
jurídica mesmo antes da abertura da sucessão; mas qual é mais precisamente, o seu conteúdo?
Dado que o legitimário pode satisfazer-se por legados ou até por doações em vida, poderia dizer-se que o
que há de essencial é ser atribuído ao legitimário direito a uma quota de bens, antes mesmo da abertura da
sucessão. E essa opinião pode pretender-se confirmada pelo facto de a lei referir uma indisponibilidade logo na
definição da legítima (art. 2156).
Não cremos que seja só isto. O legitimário não tem apenas direito a uma quota do património, tem direito a
ser chamado a suceder como herdeiro numa quota do património, o que é algo de mais preciso. O que quer dizer
que há um direito de vir a suceder como herdeiro, quando referido o período anterior à abertura da sucessão. Após a
abertura da sucessão, tende a tomar-se um direito de suceder como herdeiro. Ambos os aspectos podem ser
abrangidos falando simplesmente num direito à legítima.
II - A este direito à legítima pode porém renunciar-se de forma:

- expressa

- implícita.
A renúncia expressa dá-se pelo repúdio, após a abertura da sucessão.
A renúncia implícita só se pode fazer após a abertura da sucessão. A aceitação de doações em vida não
exclui o direito de suceder como herdeiro.
Após a abertura da sucessão, nem a aceitação de um legado em substituição da legítima importa a perda
do direito de suceder como herdeiro. Mesmo então o objecto da vontade é a aceitação do legado, sendo a perda do
direito uma consequência legal.
Tem também o legitimário o direito a suceder em bens não onerados, com os limites representados pela
cautela sociniana; e ainda o direito a suceder em bens indeterminados. Qualquer composição da legítima pelo autor
da sucessão exige a aceitação do legitimário. Também aqui, a perda do direito à indeterminação do objecto é uma
consequência legal da aceitação da liberalidade (antes ou depois da abertura da sucessão) ou da conformação com
o preenchimento da quota realizado mortis causa.
III - Conclusão
Que concluir então, sobre a posição jurídica do legitimário?
Já em vida do autor da sucessão o legitimário beneficia de uma expectativa jurídica.
Essa expectativa jurídica não se limita a um direito de bens; nem sequer ao direito a uma quota.
É um direito, condicionado embora, a ser herdeiro.
Aberta a sucessão, concretiza-se o direito. Tem direito à quota legitimária, portanto a bens indeterminados
da herança.
Mas mesmo não havendo herança não perde o direito à legítima, que pode satisfazer através de redução de
liberalidades em vida.
E ainda que nem sequer houvesse legítima objectiva guardaria o direito a ser herdeiro, pois essa sua
qualidade não é posta em, causa por isso.
A lei admite cedências na composição da legítima. Mas não as admite na qualidade de herdeiro.
Esta não é negociável. O legitimário prioritário só a perde se repudia, ou se for deserdado ou excluído por
indignidade. Fora disso, é sempre um herdeiro.
Concluímos assim que a posição de legitimário se caracteriza simplesmente como o direito de ser herdeiro.
CAPÍTULO IX
PENDÊNCIA DA SUCESSÃO
229. A pendência e os problemas que suscita
I - As fases que se seguem à vocação são a devolução e a aquisição da Sucessão.
Mas desde a abertura da sucessão até à aquisição, as Situações jurídicas que se encontravam na
titularidade do de cuius estão numa situação anómala. Já não pertencem ao autor da sucessão, visto que ele
faleceu: é conteúdo essencial da abertura da sucessão a perda, pelo de cuius, elas situações de que era titular. Mas
não pertencem ao Sucessor, uma vez que não houve ainda aceitação: vimos também que se devia rejeitar a tese da
aquisição automática pelos sucessores, que certos autores têm defendido.
II - Esta situação suscita problemas teóricos e práticos.
Os problemas teóricos estão ligados à determinação da titularidade das situações Jurídicas, no tempo
intermédio. A quem pertencerão? Deveremos admitir que há nestes casos direitos sem sujeito?
É certo que todo o fenómeno sucessório é dominado pelo princípio da retroactividade, como temos dito. O
art. 2050/2 diz-nos que os efeitos da aceitação se retrotraem ao momento da abertura da sucessão. A aquisição
histórica dá-se nesse momento, mas considera-se legalmente operada logo com a abertura da sucessão. Isso não
nos pode porém fazer esquecer que há um período intermédio que pode ser muito longo (o próprio direito de suceder
só caduca ao fim de dez anos) e que tem de ser juridicamente explicado.
Esta questão será considerada nos números seguintes.
III - Os problemas práticos suscitados respeitam, quer à determinação do estatuto das situações jurídicas
que compõem a herança quer, mais parti particularmente, à determinação dos poderes atribuídos medio tempore aos
sucessíveis.
Durante a pendência da sucessão a herança está jacente: está já aberta, mas não foi ainda adquirida por
nenhum sucessível. Esta é a noção do art. 2046.
Mas recorta-se ainda, dentro desta categoria, a herança vaga, que é aquela que não pode ser já aceite por
nenhum sucessível, além do Estado. Alguns autores contrapõem mesmo herança vaga a herança jacente, tomada
esta agora num sentido restrito. A herança vaga levanta problemas particulares mas que remetemos para o capítulo
da aceitação, de modo a poderem ser objecto de um estudo de conjunto.
Resta a herança pendente que pode ainda ser aceite por algum sucessível, além do Estado: e isto quer já
se tenha dado, quer não, a vocação desse sucessível. É sobretudo em relação a ela que se suscitam os problemas
de regime que serão posteriormente versados.
230. Natureza jurídica: as posições
I - Qual a natureza jurídica das situações jurídicas durante pendência da sucessão? Haverá que reconhecer
direitos sem sujeito?
Quase todos os autores respondem negativamente, se bem que as fundamentações variem muito,
II - A herança como pessoa jurídica.
A resposta torna-se evidente para aqueles que consideram a herança uma pessoa jurídica: entre a abertura
da sucessão e a aceitação (e talvez até em momento posterior) existirá um novo sujeito, a quem pertencerão as
situações jurídicas que compõem a herança. Baseiam-se esses autores em afirmações legais equívocas, como a
atribuição de capacidade judiciária à herança Cujo titular ainda não esteja determinado (art. 6 do Código de
Processo Civil) e, nas melhores formulações, na atribuição de uma relativa autonomia patrimonial à herança.
Encontramos aqui o reflexo de posições gerais, que nos levaria muito longe discutir. Se outro for o
fundamento que encontramos para a personalidade jurídica, nem os factos acima mencionados, nem a possibilidade
de à herança ser atribuído um curador, impedirão que afirmemos que a herança pode ser uma massa de situações
jurídicas, ou uma situação una, mas nunca um titular de situações. E a autonomia patrimonial surge em muitos
outros casos, antes de mais na comunhão, sem que isso signifique a atribuição de personalidade jurídica.
III - A obnubilação do sujeito
Defende Paulo Cunha que nesta fase se dá uma obnubilação de um dos sujeitos da relação. A relação
jurídica não se extingue, antes subsiste em termos de tudo se passar, quando a sucessão for adquirida, como se
nunca o sujeito houvesse faltado.
No que respeita ao vínculo o ilustre mestre emprega outra imagem: dá-se a congelação da relação jurídica,
até ao aparecimento do novo sujeito. E aqueles que tinham direito contra o falecido também ficarão, no período
intermédio, reduzidos à titularidade de direitos potenciais, que depois voltarão a ser verdadeiros direitos subjectivos.
Consideramos as expressões utilizadas inadequadas. Elas tiram precisão a esta doutrina.
Não há obnubilação, pois obnubilação supõe que um sujeito exista, embora oculto, e aqui não há sujeito –
caso evidente na hipótese do nascituro não concebido.
Nem os direitos contra a herança se tornam direitos potenciais. Se um credor da herança cede o seu
crédito, por exemplo, cede-o como crédito actual, e não como crédito futuro ou potencial.
Não há uma congelação de relações Jurídicas: além do que acabamos de dizer, ninguém negará que se
pode operar uma compensação, que se vencem juros ou rendas...
É certo que em aspectos limitados há um amortecimento na vida daquelas situações jurídicas. Por exemplo,
a usucapião ou a prescrição de direitos da herança ou contra ela não se completam antes de decorridos seis meses
depois de haver pessoa por quem ou contra quem os direitos possam ser invocados (arts. 322 e 1292). Há aqui
hipóteses de suspensão. Mas não se pode com esta base generalizar ao ponto de admitir uma congelação das
situações jurídicas.
IV - Direitos e obrigações sem sujeito actual mas à espera dele.
Para M. Gomes da Silva, há uma privação momentânea de sujeito: a organização concreta do direito (dentro
da concepção de direito subjectivo que formulou) pode manter-se, no tempo, sem titular actual. Não é plenamente
eficaz, mas há já a organização que permitirá futuramente a afectação daquele bem a determinada pessoa.
Mas o autor insiste: não se trata de direitos e obrigações sem sujeito, mas à espera de sujeito.
Não temos dúvida que a concepção do direito subjectivo deste professor suporta esta construção. Vamos
mais longe: ela até suporta a construção do direito sem sujeito. Se o direito subjectivo é essencialmente uma
organização de meios jurídicos, referentes a determinado bem, e possuindo aquele grau de objectividade que lhe
permite ser afectada ora aos fins de um sujeito, ora doutro - pode falar-se de direito subjectivo mesmo não havendo
sujeito. Aceita-se o esclarecimento de que essa privação não pode ser definitiva: assim é, porque todo o direito
existe para as pessoas. Mas o mais importante não é a verificação de que, em dado momento, pode haver direito, e
não haver realmente sujeito?
231. Situações jurídicas sem sujeito
 I - É que pensamos que a construção de M. Gomes da Silva pode ser posta perante o mesmo dilema que
ele próprio apontou à construção de Paulo Cunha: ou há sujeito ou não há sujeito. E não vemos porque se não há-de
dar o último passo, e dizer que, durante esse período intermédio, há efectivamente direitos sem sujeito. Com a
aceitação, tudo se passará como se sujeito tivesse havido desde o princípio: até lá, porém, só a afirmação de um
direito sem sujeito retrata fielmente a realidade. Isso provocará certas alterações do regime, mas nada que baste,
segundo cremos, para ofuscar o princípio central.
Não há pois que erguer a alternativa - ou direitos sem sujeito ou à espera dele. Há simplesmente direitos
sem sujeito e à espera dele.
Não ignoramos como, dentro da concepção do direito subjectivo de Gomes da Silva, é importante a
concreta pessoa do titular para a determinação do próprio conteúdo do direito - por exemplo, para a fixação dos
danos no caso da responsabilidade civil. E todavia, no período em que se espera o nascimento de um sucessível
prioritário um bem da herança for destruído, não pode exigir-se, judicialmente até, a respectiva indemnização? O que
quer dizer que o direito subjectivo continua a funcionar como tal mesmo quando amputado do respectivo titular.
II - E nem adianta dizer que durante a pendência as situações jurídicas se reduzem a situações
jprodómicas, ao quantum satis destinado a garantir a futura aquisição. É que, de todo o modo, as situações
prodómicas são situações jurídicas. Elas também devem estar na titularidade de um determinado sujeito. São
expectativas, e as expectativas devem ter um sujeito. Quer dizer que assim apenas se reabriria o problema sob uma
outra designação, mas essencialmente não haveria qualquer diferença.
Há pois situações jurídicas sem Sujeito, o que em si nada tem de anómalo. Anómalo era que uma situação
jurídica ficasse definitivamente privada de sujeito. Os direitos estão reservados para um titular futuro, devendo todos
os outros respeitar no tempo intermédio, por mero efeito da imperatividade da norma, esta organização jurídica
objectiva.
232. Providências destinadas a fazer cessar a pendência. A notificação dos sucessíveis
I - A pendência da sucessão suscita várias ordens de providências. As primeiras que vamos considerar são
as que têm por fim liquidar essa mesma pendência, fazendo chegar ao termo o fenómeno sucessório. A pendência é
em si uma situação geradora de instabilidade, pelo que se compreende que a ordem jurídica institua meios
destinados a esclarecer a situação. Excluímos o processo destinado a fazer declarar a herança vaga para o Estado.
Interessa-nos aqui a notificação dos herdeiros para declararem se aceitam ou repudiam a sucessão,
prevista no art. 2049 (bem como nos arts. 1467 e 1468 do Código de Processo Civil).
A passividade do sucessível prioritário é neste caso rompida por lei, mediante a atribuição em último caso
de um sentido ao silêncio. O Ministério Público, ou qualquer interessado, pode fazer notificar o beneficiário,
passados quinze dias após o chamamento, para declarar se aceita ou repudia. O tribunal fixará o prazo dentro do
qual deve ser feita essa declaração (art. 2049/1).
O silêncio, decorrido esse prazo, é havido, não como repúdio, mas como aceitação (n. 2). É sinal de que é
essa a atitude que à lei se afigura normal.
II - O processo de notificação é encarado como um meio de resolver definitivamente a situação. Se dentro
do prazo for apresentado documento legal de repúdio passa-se à notificação dos sucessíveis imediatos, e assim
sucessivamente, até não haver quem prefira à sucessão do Estado. É o que se estabelece no n. 3 do mesmo artigo
e no art. 1468 do Código de Processo Civil.
 Infelizmente, nem sempre assim poderá acontecer. Já o n.1 só permite dirigir esta providência contra o
chamado que for conhecido. Se não se determinar quem é o sucessível prioritário, ou este não puder ser notificado,
já este processo simples não pode funcionar.
III - Situação análoga se verifica na habilitação em processo de inventário, nos termos do art. 1332 do
Código de Processo Civil. É verdade que a lei não estabelece a cominaçao expressa da aceitação por força do
silêncio; mas a impugnação que refere no n. 2 é antes de mais a das pessoas citadas para o inventário (n. 1); ora,
não havendo impugnação, "têm-se como habilitadas as pessoas indicadas (n. 2).
233. Providências relativas à administração da herança: A) Administração pelo chamado a título de herdeiro
I - A segunda ordem de providências que aqui interessa anotar abrange as que têm por fim assegurar a
administração da herança durante o período intermédio.
Perante os males que resultariam de um abandono daquelas situações jurídicas, a lei permite de várias
maneiras que se descubra sempre quem administre, ou possa administrar.
Como? Em primeiro lugar, da forma mais imediata: atribuindo logo a administração ao sucessível chamado
a sucessão. Se esta atribuição não resultar não deixa a lei de prever uma hipótese que pode ser considerada
normal: a nomeação de curador à herança jacente. Enfim, as especialidades das instituições sob condição
suspensiva deram lugar à organização de um regime também especial
II - O facto de o sucessível prioritário não ter decidido ainda se aceita ou repudia não o impede de praticar
actos de administração, se do retardamento das providências puderem resultar prejuízos (art. 2047/1).
Tem-se pois declaradamente em vista uma situação de pendência e prevê-se um poder de administrar.
Pode criar dificuldades o entendimento desta situação, se recordarmos que a aquisição da titularidade dos bens não
é automática. Mas esses problemas serão resolvidos no capítulo seguinte.
O n. 2 esclarece que sendo vários os herdeiros é lícito a qualquer deles praticar os actos urgentes de
administração; mas, se houver oposição de algum, prevalece a vontade do maior número. Vemos que, mesmo neste
período preliminar, pode chegar-se a uma organização já um tanto complexa.
À urgência que aqui se supõe deve ser interpretada sem grandes pruridos, até porque qualquer acto de
administração é insuficiente para traduzir aceitação tácita da herança (art. 2056/3). De passagem, anote-se que esta
urgência é tudo o que há de menos conforme com a visão de uma congelação da herança na fase da pendência.
III - É certo que no domínio do Código anterior se pretendeu restringir as faculdades de administração aos
bens que o sucessível detiver. Perante a lei nova, esta restrição não é admissível. Até o facto de se ter previsto uma
pluralidade de herdeiros com poderes para administrar (art. 2047/2) sem se estabelecer nenhuma limitação as
hipóteses de detenção material (a lei só exige que os herdeiros sejam vários) é um argumento neste sentido.
Onde se tem de fazer uma restrição é nas categorias de chamados que têm o poder de administrar. A lei
não distinguiu expressamente porque, como é habitual, só tem em vista o sucessível prioritário. Mas, uma vez que
em rigor o chamamento de todos os sucessíveis é simultâneo, devemos fazer a prevenção de que o poder de
administrar não cabe a todos os chamados, mas só àqueles que têm a prioridade na hierarquia dos sucessíveis.
IV - Observemos ainda que a herança que aqui se acautela é a herança em sentido amplo, que abrange o
legado. O legatário só ganha protecção através destes preceitos quando se pode considerar um "interessado", como
no caso do art. 2048/1.
 Com efeito, não se vê que sejam extensivas ao legatário as disposições sobre a administração da herança
durante a pendência. É certo que o art. 2047/1 fala equivocamente em sucessível; mas aí é efectivamente o
chamado a título de herdeiro que se tem em vista. Isso resulta do mesmo número, em que se acrescenta "chamado
à herança”; e também do n. 2, em que se prevê a hipótese de serem vários os herdeiros, e não vários legatários,
apesar de poder haver nomeações conjuntas de legatários.
234. B) Formas institucionalizadas de administração
I - A administração da herança pelo herdeiro é uma faculdade do sucessível: ele administra como quiser,
consoante lhe ditar o seu interesse. Por isso a lei teve de prever modalidades em que a administração da herança
fosse, não uma faculdade, mas uma função. Pretende salvaguardar o interesse público na conservação dos bens
assim como interesses de terceiros, sucessíveis subsequentes inclusivamente, numa boa administração, que a
administração pelo herdeiro só eventual e reflexamente assegura.
II - Estas formas institucionalizadas de administração estão sujeitas todas a princípios comuns:
1) Não eliminam os poderes de administração dos herdeiros. Assim acontece seguramente quando são
sectoriais, como a administração da herança sob condição suspensiva. Mas também quando há a nomeação de um
curador, a administração pelo herdeiro cessa na medida em que forem incompatíveis.
Mas a curadoria é instituto provisório, que cessa com as razões que a determinaram (art. 2048/3): não se
justificaria que afastasse a administração pelos herdeiros, particularmente em relação a bens que os herdeiros têm
em seu poder, se não há prejuízo para uma boa administração.
Já porém quando for instituído o cabeçalato, por outros sucessíveis terem aceitado ou haver cônjuge
meeiro, a organização definitiva afasta a organização provisória.
2) São sujeitas às regras próprias da curadoria provisória dos bens do ausente (arts. 2239 e 2048/2), o que
acentua o carácter cartilagíneo destas situações.
3) São compatíveis com o facto de haver um chamamento múltiplo, e alguns dos chamados terem já aceite.
Por exemplo, o facto de haver uma instituição sujeita a condição suspensiva não implica que toda a herança esteja
jacente; podem outros instituídos ter aceitado já. O art. 2241 esclarece por isso que estas regras não prejudicam os
poderes de administração do cabeça-de-casal.
4) As regras sobre administração institucional são aplicáveis, quer em relação a herança, quer em relação a
legado. Na maior parte dos casos a lei menciona expressamente as duas hipóteses. Pode causar dúvidas o caso da
atribuição sob condição suspensiva, mas não se vê razão para não providenciar à administração do legado sob
condição suspensiva se houver necessidade de prover à sua administração.
Fará excepção a nomeação de curador à herança jacente (art. 2048), pois então, ou a herança está aceite,
e cabe aos herdeiros a administração, ou não está, e há que proceder à nomeação de um curador da herança que
administrará também o legado. Mesmo na herança toda distribuída em legados isto se verifica. Repare-se ainda que
o chamado como legatário é um dos "interessados" que pode requerer a nomeação de curador à herança jacente
(art. 2048/1).
235. Curador da herança jacente
A estas finalidades provê a nomeação de curador à herança jacente, que pode ser feita a requerimento do
Ministério Público ou de qualquer interessado (art. 2049/1). Prevê-se que não haja quem legalmente administre os
bens, mas aqui não se inclui, pensamos, a hipótese do artigo anterior (administração pelo herdeiro), pois o que
interessa é que haja quem legalmente deva responder como administrador, e o sucessível não exerce, como vimos,
qualquer função.
O art. 2048 prevê, como pressuposto da nomeação de curador a necessidade de evitar a perda ou
deterioração dos bens... Mas a previsão, porque centrada sobre bens, é demasiado restrita; mais valeria falar na
necessidade de assegurar a integridade da herança. E nem assim nos parece que se esgotem as finalidades que
justificam esta nomeação: ela pode dar-se simplesmente para tornar possível o exercício de direitos de terceiro. Se
um credor pretende demandar a herança jacente pode fazê-lo, porque esta tem personalidade Judiciária (art. 6 do
Código de Processo Civil). A herança, como os patrimónios autónomos semelhantes, é representada pelos seus
administradores (art. 22 do mesmo Código). A nomeação de curador à herança jacente condiciona então a actividade
judiciária.
Note-se que se a curadoria foi requerida simplesmente para tornar possível o exercício da acção, cessa
quando essa necessidade se extinguir, pois a sua permanência é apenas relativa. Isto impõe o art. 2048/3, dispondo
que a curadoria termina logo que cessam as razões que a determinaram.
236. Herança sob condição suspensiva ou em benefício de nascituro
I - Esta situação levanta análogos problemas de administração, mas que podem ter soluções diferentes das
referidas anteriormente, porque o instituído sob condição suspensiva não foi ainda chamado à herança. A lei
assimila-lhe outras hipóteses de condição ou termo, se aquele que deve prestar caução o não fizer (art. 2237/2).
O art. 2238 indica a quem deve ser atribuída a administração. O desenho legal é um tanto complexo, mas
corresponde à complexidade da situação: procura-se a determinação sucessiva de quem está em melhores
condições de administrar os bens. Aqui, porém, o que recebe a administração tem uma função e não uma faculdade.
Por isso se prevê que o tribunal possa providenciar de outro modo, se ocorrer justo motivo (n. 3), Ou que os
designados não aceitem a administração (n. 1). Devem também prestar caução (n. 2).
É ao próprio herdeiro condicional, como titular de uma expectativa mais forte, que cabe em princípio a
administração. Se ele ou o seu substituto não aceitarem caberá então aos co-herdeiros instituídos incondicionais; na
sua falta, a nomeação recai então no sucessível legítimo que beneficiaria com a não realização da condição (n.o 1).
II - Nascituro
Os princípios sobre instituição sujeita a condição suspensiva são aplicáveis às disposições em benefício de
nascituro (art. 2240). Aí, porém, ganham poderes de administração:
- se o nascituro ainda não está concebido, o eventual progenitor do designado
- se o nascituro já está concebido, quem administraria os seus bens se aquele já tivesse nascido.
237. Providências de protecção de terceiros
Ficam de fora algumas providências de protecção de terceiros, que não cabem nas anteriormente referidas.
Note-se porém que os terceiros são já protegidos através da legitimação para notificar o sucessível para aceitação
ou repúdio e da nomeação de curador à herança jacente.
Têm-se agora em vista certas providências cautelares, que vêm no Código de Processo Civil.
II - Arrolamento
É um dos procedimentos cautelares típicos. Tem como pressuposto o justo receio de extravio ou de
dissipação de bens, móveis ou imóveis, ou de documentos, nos termos do art. 421 daquele Código.
 Temos uma providência geral que é aplicável a este caso: pois o arrolamento pode ser requerido por
qualquer pessoa que tenha interesse na conservação dos bens ou dos documentos (art. 422/1). Devemos todavia ter
presente o n. 2 deste mesmo artigo: aos credores só é permitido requerer arrolamento nos casos em que haja lugar
à arrecadação da herança. Desta falaremos a seguir.
O arrolamento consiste na descrição, avaliação e depósito dos bens (art. 424/1). Como acto preparatório
deste pode surgir, nos casos de urgência, a imposição de selos (art. 425).
O art. 426 prevê ainda a entrega dos bens a um depositário (que será o cabeça-de-casal quando haja de
proceder-se a inventário).
III - Arrecadação da herança
Esta providência era prevista no art. 1450/1 CPC. Levava ainda à aplicação das regras do arrolamento, mas
tinha um pressuposto especial: o de os bens estarem abandonados. Previa-se expressamente a jacência da herança
como causa deste abandono dos bens.
Os arts. 1447 a 14-50 CPC foram suprimidos. Porém, o art. 422/2 CPC ainda na sua redacção actual prevê
a arrecadação da herança. Como a providência não é substantiva, a previsão deve ser objecto de interpretação ab-
rogante.
CAPITULO X
DEVOLUÇÃO
238. A contraposição objectivo-subjectivo
I - Já mais de uma vez tivemos necessidade de referir problemas derivados da pluralidade de
entendimentos da categoria devolução. E porque esse termo é utilizado no Código, não podemos furtar-nos a
algumas considerações prévias.
Para além da posição dos que identificam totalmente devolução e vocação, encontra-se uma distinção
(corrente entre os autores italianos) segundo a qual devolução e vocação referem aspectos diversos do mesmo
fenómeno. A devolução representaria o aspecto objectivo, ou seja, a entrada da herança na esfera patrimonial do
sucessível prioritário; a vocação representaria a outorga de direitos a esse sucessível, portanto a atribuição dos
efeitos subjectivos que esse fenómeno possa envolver. Será esta, ao menos aproximadamente, a posição de Cicu,
por exemplo.
Esta posição pressupõe, parece, que os direitos que constituem a herança passem “ipso iure” ao sucessor.
Como veremos, para uma corrente muito difundida, a aquisição sucessória é automática, não deriva da aceitação.
Esta representará antes um facto confirmativo, tornando definitiva uma aquisição já realizada.
Não é tal a posição da lei portuguesa. O art. 2050/1 dispõe expressamente que o domínio dos bens da
herança se adquire pela aceitação. Vamos antecipar a conclusão de que a aquisição é realmente protelada e
remeter para mais tarde a demonstração em pormenor.
II - Pelo contrário, para a visão corrente do fenómeno, nos termos que entre nós são sobretudo
apresentados por I. Galvão Telles, devolução e vocação serão praticamente sinónimos. Devolução significará a
atribuição do direito de suceder a determinada pessoa. Quando muito se poderá dizer que vocação, mais
restritamente, designará apenas o aspecto subjectivo desse fenómeno, o que se prende com o respectivo
destinatário.
239. A posição de M. Gomes da Silva
I - Merecem referência particular as posições que distinguem vocação e devolução, considerando uma a
determinação, como fenómeno ideal, do sucessível ou sucessíveis prioritários, e outra a atribuição do direito de
suceder.
Para M. Gomes da Silva, a devolução seria o fenómeno meramente ideal, pelo qual se fez a determinação
da pessoa ou pessoas a quem é conferido o direito de suceder - dos sucessíveis prioritários, portanto, após a
abertura da sucessão. A vocação, que nem cronologicamente necessitaria coincidir com a vocação, consistiria na
atribuição do direito de suceder. Dentro desta visão haveria pois forçosamente quatro, e não três, fases do fenómeno
sucessório.
II - Já assinalámos uma consequência desta tese a propósito da vocação subsequente. Para M. Gomes da
Silva, os sucessíveis subsequentes não são beneficiários de qualquer espécie de devolução ou vocação.
A posição justifica-se se recordarmos que para o autor a devolução representa a mera escolha ideal daquele
a quem deve ser atribuído o direito de suceder. Esta escolha permite determinar o sucessível ou sucessíveis
prioritários, mas não se estende aos sucessíveis subsequentes. E por maioria de razão não há a favor destes
vocação, ou seja, atribuição do direito de suceder.
III - Outra consequência encontra-se no tratamento dado às hipóteses de vocação ou devolução suspensa.
 As chamadas hipóteses de devolução suspensa resolver-se-iam, ou em situações em que ainda nada se
passara - assim a chamada devolução suspensa no caso dos sucessíveis subsequentes - ou em hipóteses em que
havia já a devolução mas faltaria a vocação, - caso da sucessão condicional ou em benefício de pessoa ainda não
existente.
Já demos as razões que nos levam a outra solução, perante a primeira hipótese. Na segunda, teríamos
como consequência que poderia ser “beneficiário” da devolução uma pessoa ainda não existente.
Mas para M. Gomes da Silva não haveria contradição; a devolução não importa a atribuição de qualquer direito pois
é a mera operação, lógica ou ideal, da escolha de quem vai ser chamado a suceder.
IV - Há inegável coerência neste esquema, mas não se vê que haja outra tanta utilidade.
Se a sucessão é um fenómeno jurídico complexo, as várias fases em que se desdobra devem trazer sempre
um efeito jurídico parcelar, em correspondência com um novo aspecto do desenrolar do facto Complexo.
Ora, não se vê qual o efeito jurídico específico num fenómeno devolução assim entendido. A sucessão em
nada adiantou, pois não há qualquer vicissitude que se repercuta em efeitos jurídicos. As situações que eram do de
cuius não são atingidas e a esfera jurídica do sucessível - a existir este - não é alterada.
A verdade é que tudo o que pode haver de útil na mera operação ideal da escolha do sucessível prioritário
está ainda no âmbito da designação; a devolução restringir-se-ia à designação do sucessível prioritário que se
fizesse após a abertura da sucessão. Sob o ponto de vista da designação não teríamos nenhuma objecção a pôr,
pois expressamente admitimos a técnica - que é contestada por outros autores - de considerar a qualidade de
sucessível como não implicando em nada uma posição jurídico-subjectiva de um sujeito (são sucessíveis até
nascituros não concebidos ou pessoas colectivas a instituir). Já não assim no que respeita à devolução, como fase
do fenómeno sucessório. Esta deve conter um efeito jurídico específico. Por isso, pensamos que nas hipóteses em
causa se pode falar em designação definitiva, que acontece com a abertura da sucessão, mas que esta não se
integra como nova fase no fenómeno sucessório.
Por isso, para nós, vocação ou chamamento tudo se reduz à atribuição do direito de suceder. Cremos
conseguir com isto a máxima simplificação dentro do fenómeno sucessório sem todavia menosprezar qualquer dos
seus aspectos. E assim deixamos traçado o esquema que nos permite qualificar, com facilidade, todas as situações
que se devam considerar sucessórias.
240. Devolução e bens
I - É tempo de superar a reserva que até agora mantivemos e verificar quais os méritos da doutrina que
considera a devolução uma atribuição de bens, perante a lei portuguesa. E comecemos por recordar que no próprio
art. 2024 se define sucessão como o chamamento... e a consequente devolução dos bens
Sendo a técnica do Livro das Sucessões normalmente muito apurada, seria um contrasenso que a
devolução, palavra cujo sentido técnico é conhecido, viesse aqui empregada para designar o momento terminal do
fenómeno sucessório - ou seja, a aquisição em consequência da aceitação. Além disso, semelhante entendimento
não jogaria com utilizações ulteriores da palavra, como as constantes dos arts. 2032/2, 2037, 2055, 2125/2, 2293 e
2294. Pelo menos nalguns destes casos, é patente o tratamento da devolução como um fenómeno que precede a
aceitação e não como a própria aquisição em consequência da aceitação.
II - Da generalidade daquelas referências resulta mais: quando fala em devolução a lei tem em vista o
aspecto objectivo. Isto indicia um sentido técnico uniforme da palavra, contrapondo-a a chamamento ou vocação.
Consiste em entender-se que por devolução se tem em vista a atribuição dos bens; por chamamento, a atribuição do
direito de suceder.
Ora, todas as outras utilizações da palavra são compatíveis com este entendimento. Quando o Código quer
atender sobretudo ao aspecto objectivo, fala em devolução, como se comprova facilmente em todos os preceitos
citados. Quando quer atender ao aspecto subjectivo fala em vocação ou chamamento.
Mas da terminologia legal apenas resulta esta indicação geral. Para construir a devolução como categoria
jurídica precisa temos de recorrer já a outros elementos, desistindo de uma correspondência exacta às utilizações
legais do termo.
241. A aquisição da posse pelo herdeiro
I - O apuramento dos aspectos enunciados não obstou a que criticássemos as teorias anteriormente
expostas sobre o entendimento de devolução. E adiantámos já que para nós esta representa uma fase do fenómeno
sucessório, que consiste em os bens serem colocados à disposição dos herdeiros.
Para a posição que seguimos, há que distinguir a aquisição da titularidade e a aquisição da posse.
Enquanto a aquisição da titularidade está dependente da aceitação, como sabemos já e melhor justificaremos no
capítulo seguinte, a aquisição da posse seria automática.
É esta diversidade que permite atribuir um sentido útil à palavra devolução, distinguindo-a de vocação.
Enquanto esta representaria simplesmente a atribuição do direito de suceder, aquele consistiria em os bens serem
colocados à disposição do herdeiro. Mas colocação à disposição que não seria uma situação meramente pensada
sem ter reflexos práticos; antes se traduziria logo na atribuição deste poder sobre os bens. Acentuemos que todas as
utilizações legais do termo "devolução" são perfeitamente compatíveis com este ponto ele vista.
Efectivamente, são elementos de posse, e não de domínio, que os autores têm primacialmente em vista
quando pretendem abranger a realidade "devolução"
II - Confirma este ponto de vista o poder de administração que tem o sucessível prioritário, antes mesmo da
aceitação (art.. 2047), como vimos no capítulo anterior.
Um poder de administrar supõe uma posse: não se administra o que se não possui. Sendo assim, a lei
pressupõe a existência de uma posse nos sucessíveis prioritários.
Aliás, não se vê razão para dizer que o sucessível administrador tem menos poderes que o curador da
herança. Ora ao curador da herança aplica-se, por sua vez, o disposto sobre curadoria provisória dos bens do
ausente (art. 2048/2). Isto confirma que o curador necessariamente, há-de ter uma posse.
Pode o sucessível defender a sua posse? Sim, por força do art. 2047/1: pode fazê-lo, “se do retardamento
das providências puderem resultar prejuízos". Se pode defender a situação possessória é porque tem posse. Seria
absurdo admitir o contrário, pois a causa de pedir de uma acção de posse é necessariamente a posse
Mas só tem a posse se o autor da sucessão a tinha, pois o herdeiro não estará em melhor condição que o autor da
sucessão.
A posse do herdeiro é pois a posse como mera situação jurídica: posse que recebeu do de cuius, com a
devolução, independentemente de um efectivo contacto com bens.
Apenas acrescentamos que a atribuição de posse é o efeito jurídico mais saliente da devolução; mas o
colocar à disposição é mais amplo que atribuir a posse. A posse só recai sobre coisas; mas o herdeiro tem toda a
herança à sua disposição. Por isso pode defender situações jurídicas que a integram, no âmbito do seu poder de
administração (art. 2047/1).
III - A este entendimento pode ser oposta uma objecção de texto: o art. 2050/1 diz-nos que o domínio e a
posse se obtêm pela aceitação. Como veremos, a afirmação é correcta no que respeita ao domínio, pelo que
pareceria que deveria arrastar a posse também. Logo, a posse só se adquiriria pela aceitação...
Uma afirmação legal sobre um regime não pode porém sobrepor-se ao próprio regime. E vimos que deste
resulta que a posse é automaticamente adquirida pelo herdeiro.
Por outro lado, o preceito citado termina pela frase "independentemente da sua apreensão material". É de
facto assim: a posse adquire-se automaticamente.
Pode ter sido este aspecto que o legislador quis realçar: a suficiência da aceitação para dar a aquisição
definitiva, quer do domínio quer da posse, mesmo que desacompanhada da apreensão material.
242. A aquisição da posse pelo legatário
I - As considerações que acabamos de produzir serão restritas ao herdeiro ou também se aplicarão à
aquisição da posse pelo legatário? Será este um dos casos em que a doutrina geral é aplicável ao legado ou não
haverá antes, nos termos do art. 2249, que reconhecer a existência de desvios?
Em princípio não. Antes da aceitação, já sabemos que as posições sobre administração da herança não se
estendem tendencialmente ao legatário.
Nem após a aceitação o legatário adquire automaticamente a posse.
Antecipando noções, diremos que com a aceitação a administração da herança organiza-se, e temos o
cabeça-de-casal a poder exercer as acções de defesa da herança que se tornem necessárias (art. 2088/1). Nenhum
poder semelhante se vê que seja atribuído ao legatário.
Como se opera então a aquisição da posse pelo legatário?
Através da entrega por quem estiver onerado com o encargo de cumprimento do legado, no prazo de um
ano e no lugar determinado no art. 2270. Onerado com o encargo de cumprimento é o herdeiro, na falta de
disposição em contrário (art. 2265/1).
Quer dizer, o legatário adquire a posse através do herdeiro, e não directamente do autor da sucessão. Nem
sequer tem necessariamente direito aos frutos desde a morte do testador, como resulta da segunda parte do art.
2271.
Portanto, o esquema normal é o seguinte: o herdeiro adquire realmente a posse da herança, como
totalidade, com a devolução. Na herança estão compreendidas, como vimos atrás, as coisas legadas. É o herdeiro
quem deve subsequentemente transmitir a posse ao legatário. Este tem pois uma nova posse, e não a posse que
automaticamente passa ao herdeiro.
II - Esta posição normal é susceptível de desvios.
Não é um desvio, por si, o facto de o legatário poder reivindicar de terceiro a coisa legada, contanto que seja
certa e determinada (art. 2279). Este preceito confirma a nossa posição. A reivindicação é uma acção de propriedade
e não de posse. A propriedade foi sem dúvida adquirida pelo legatário pela aceitação, independentemente da
apreensão material da coisa; a posse não.
Mas, na progressão, somos levados a perguntar: o legatário deve restituir ao cabeça-de-casal a coisa que
vitoriosamente reivindicou?
 Seria um gesto anti-económico, pois seguidamente os herdeiros teriam de a devolver ao legatário. O
legatário pode conservá-la em seu poder. Pelo que é forçoso reconhecer ao legatário a posse dessa coisa (cfr.
também infra, n. 276 II).
III - Mas sendo assim, que acontece se a coisa legada, certa e determinada, esta, à abertura da sucessão,
no poder do legatário?
Temos de distinguir:
- ou o autor da sucessão tinha a posse dessa coisa
- ou essa coisa estava já, antes da abertura da sucessão, na posse (jurídica) do legatário.
Se a posse era já do legatário, ele conserva a posse, e o cabeça-de-casal não a adquire. Não parece
também que esteja vinculado a entregar a coisa à herança.
Se tinha a coisa em seu poder à data da abertura da sucessão, mas a posse era do autor da sucessão,
igualmente não se vê que o legatário deva abrir mão dela.
Nestes casos, pensamos que há uma devolução automática para o legatário. O legatário adquire, à abertura
da sucessão, a posse sobre a coisa certa e determinada que estava já em seu poder, se o possuidor era o autor da
sucessão.
IV - Possivelmente haverá outra hipótese da mesma ordem - a da herança toda dividida em legados.
Abstraindo dos problemas teóricos que esta figura suscita e não levantando agora reparos à sua aceitação,
diremos que, se não há atribuição da posse sobre o conjunto, porque não há herdeiro, é natural que a posse seja
adquirida imediatamente pelos únicos beneficiários - os legatários.
Isto permitiria, nomeadamente, que o legatário pudesse intentar uma acção possessória para reaver o bem
em poder de terceiros, não tendo de resignar-se a intentar uma acção de reivindicação.
243. Conclusão sobre a posse do legatário
I - Com isto podemos tirar uma conclusão sobre o art. 2050/1.
Este preceito estabelece, quer para a herança quer para o legado como normal, que os direitos se adquirem
pela aceitação, independentemente da apreensão material.
Mas o domínio só se adquire em momento posterior quando coisa legada não for certa e determinada.
E a posse adquire-se em momento anterior - o momento da devolução - quanto à herança, e quanto aos
legados de bens certos e determinados que estejam em poder do legatário, ou ainda quanto aos legados quando a
herança for toda distribuída em legados.
Do art. 2050/1 resulta só uma orientação geral, que não dispensa precisões ulteriores.
II - Dissemos que o legatário que tem em seu poder (mesmo que supervenientemente) a coisa certa e
determinada que lhe foi atribuída não tem de a entregar ao cabeça-de-casal.
Mas isto é só assim nos casos normais. Pode acontecer por várias razões que essa entrega se torne
indispensável para a execução da sucessão - porque o legado deve ser reduzido, por exemplo.
Por isso nos parece que, quando o autor da sucessão fosse o possuidor de coisa em poder do legatário,
com a posse do legatário sobre aquela coisa certa e determinada coexiste a posse do cabeça-de-casal sobre toda a
herança. Esta última posse actualiza-se se, por qualquer razão, for necessário exigir ao legatário a entrega da coisa.
244. A sucessão na posse
 I - O que dissemos até agora respeita à aquisição de facto da posse: essa verifica-se, nos termos indicados,
no momento da devolução. Mas podemos aproveitar a oportunidade para esclarecer em que termos se dá,
juridicamente, essa aquisição.
O art. 2050/2 já dizia que a aquisição da posse retrotrai ao momento da abertura da Sucessão. Mas o
princípio é melhor esclarecido nos arts. 1255 e 1256, que vamos transcrever, para permitir a sua compreensão:
Art. 1255 (Sucessão na posse): “Por morte do possuidor, a posse continua nos seus sucessores desde o
momento da morte, independentemente da apreensão material da coisa".
Art. 1256 (Acessão da posse): “1. Aquele que houver sucedido na posse de outrém por título diverso da
sucessão, por morte pode juntar à sua a posse do antecessor.
“2. Se, porém, a posse do antecessor for de natureza diferente da posse do sucessor, a acessão só se dará
dentro dos limites daquela que tem menor âmbito".
Da simples leitura logo ressalta uma significativa diferença: o art. 1255 diz-nos que a posse continua; o art.
1256 que o titular pode Juntar a posse... Esta junção tem pois carácter facultativo; a conlrario, dir-se-à que a primeira
é vinculativa.
E mais: a contrario do n. 2 se dirá que à sucessão não obsta o facto de haver características donde se
deduziria por si uma posse diversa da do de cuius. Não obsta, por exemplo, a má fé do herdeiro a que a posse seja
de boa fé, se assim o era no domínio do de cuius; ou vice-versa.
II - A sucessão na posse dá-nos a demonstração mais flagrante da identidade de posições jurídicas entre
herdeiros e de cuius.
Esta visão da sucessão na posse era aceite pela doutrina nacional sob o império do Código de 1867,
perante textos bastante menos expressivos do que estes. Aceitavam-se assim as consequências da visão romana do
fenómeno de sucessão, que negavam ao herdeiro um título diferente do próprio título do de cuius.
E aceitavam-se, note-se, mesmo quando as consequências não se podiam dizer muito lisonjeiras. Não se
vêem motivos práticos que levem a não tomar em conta a boa ou má fé do herdeiro, a impedi-lo de invocar a sua
própria posse natural quando ela superava a do herdeiro, etc. A história, e não os interesses, impunham esta
solução.
Perante os novos textos, têm de se considerar afastadas quaisquer dúvidas. A posição originária do direito
romano e tradicional entre nós, sobre a sucessão na posse, logrou subsistir. Haverá que discutir o seu âmbito, como
veremos, mas não há margem para a considerar afastada.
III - Estas conclusões serão aplicáveis ao legatário'?
O art; 1255 diz-nos que, por morte do possuidor, a posse continua nos seus sucessores... Sucessor utilizar-
se-á aqui em sentido técnico, pressupondo um verdadeiro fenómeno de sucessão, ou em sentido genérico, de molde
a abranger também o legatário?
Se este último fosse o entendimento correcto, teríamos, uma dificuldade suplementar. É que justamente a
sucessão na posse nos deu o mais forte apoio à afirmação que um verdadeiro fenómeno de sucessão era previsto
por lei. Esta argumentação perderia sentido se o regime também fosse aplicável ao legatário, que tem um título
novo, e não sucede certamente a título universal.
Os preceitos que temos tido em conta respeitam ao herdeiro, e não se estendem sem mais ao legatário.
Nomeadamente o art. 1255 em que de sucessores se fala em sentido técnico. E da mesma forma, a referência do
art. 1256 à sucessão por morte é de molde deixar de fora mesmo as transmissões por morte, como o legado, em que
não há Sucessão.
Sendo assim, as referências dos n.s 1 e 2 a uma sucessão na posse, diversa da sucessão por morte, já se
têm de considerar como portadoras de um sentido não-técnico. O legislador quis evitar falar em transmissão da
posse, visto o fenómeno ser contestado por alguns, e recorre a este termo. Nesta aquisição da posse se pode juntar
a posse primitiva à posse do adquirente - quer esse adquirente seja um transmissário inter vivos, quer um legatário.
245. Tempo da devolução
I - Poderia parecer que a devolução operaria em simultâneo com a vocação. E seria de facto assim se a
vocação só se desse em benefício do sucessível prioritário. Mas não é o caso. Como a vocação se dá em princípio
de uma só vez, em benefício de todos os sucessíveis, só no que toca ao sucessível prioritário se verifica aquela
coincidência. No que respeita aos outros sucessíveis a devolução só se dá se, e quando, a vocação prioritária se
resolver e se tomar efectiva a respectiva vocação. Então a devolução será posterior à vocação.
II - Devolução anterior à vocação
Poderá haver casos de devolução anterior à vocação?
Dentro da posição que adoptamos, assim aconteceria sempre que a um sucessível designado fossem
atribuídos poderes de administração de bens hereditários, embora não tivesse sido beneficiário dum chamamento. O
poder de administração pressupõe a devolução. Isso aconteceria no caso do sucessível instituído sob condição
suspensiva, nos termos dos arts. 2237 a 2239. É aplicável ao caso da herança ou do legado deixados a favor de
nascituros, parece, por força do art. 2240, pelo menos no que respeita ao nascituro já concebido. Neste caso, com
efeito, dispõe o n. 2 que a administração da herança ou do legado compete a quem administraria os seus bens se
ele já tivesse nascido.
Contra esta posição, pode objectar-se que esta administração se faz no interesse da conservação dos bens
e não no interesse do sucessível. Mas a lei não distingue o conteúdo da administração neste caso e nos restantes. É
sempre o interesse dum titular futuro que está em causa, e não o interesse geral, que deveria então ser encabeçado
no Ministério Público. Por isso se mandam aplicar as regras próprias do curador provisório dos bens do ausente (art.
2239), que em todo o caso administra sempre tendo em vista a conservação para um titular futuro. O sucessível
prioritário será beneficiário da devolução. Apenas, como não se sabe se aceitará ou não, não pode na sua
administração esquecer os interesses de quem beneficiará com a sua exclusão daquela sucessão.
Temos assim confirmada a afirmação anterior, de que também se encontram casos de devolução anterior à
vocação.
III - A devolução é uma fase sempre presente no fenómeno sucessório.
Não se limita à vocação do herdeiro. Também em benefício do legatário pode haver “sucessão”, porque
exprime apenas a continuidade da posse, no seu momento de facto. Pelo contrário, a continuidade da posse no seu
momento jurídico é que manifesta a sucessão. Esta só se produz em benefício do herdeiro, nos termos atrás
consignados.
Não obstante, na devolução não estão no mesmo plano as atribuições a título de herdeiro e a título de
legatário. Qualquer herdeiro (incluindo o Estado) recebe automaticamente a posse sobre a herança na sua
totalidade. Quanto ao legatário só a recebe em casos muito específicos, sobre bens determinados, e ainda assim,
coexistindo com a posse do herdeiro sobre a totalidade da herança.
246. Conclusão sobre a estrutura do fenómeno sucessório
I - Temos agora todos os elementos para concluir quais as fases do fenómeno jurídico sucessório.
Essas fases são:
- Abertura da sucessão
- Vocação
- Devolução
- Aquisição.
Como veremos no capítulo seguinte, a aquisição resulta de uma aceitação, nos casos normais, e de uma
investidura, na sucessão do Estado.
II - A devolução é a fase do fenómeno sucessório que consiste em os bens serem postos à disposição do
chamado - ou, em certos casos, de um sucessível que não foi ainda chamado. Os efeitos jurídicos mais salientes
estão na outorga do poder de administração e na atribuição automática da posse.
Mas a devolução é uma fase do fenómeno sucessório em que se não põem no mesmo plano as atribuições
a título de herdeiro e a título de legatário. Vimos que qualquer herdeiro (Incluindo o Estado) recebe automaticamente
a posse. Pelo contrário, o legatário só receberá a posse quando ela lhe for transmitida pelo herdeiro, em princípio.
CAPITULO XI
AQUISIÇÃO. ACEITAÇÃO E REPÚDIO
247. Generalidades
O fenómeno sucessório só se encerra mediante o exercício do direito de suceder. Continuamos a deixar de
parte os problemas ligados à herança vaga, que só serão examinados em conjunto no final deste capítulo.
Mas o exercício do direito de suceder não leva sempre ao encerramento do fenómeno sucessório, pois pode
conduzir ao repúdio por parte do sucessível prioritário. Por isso parece conveniente situar também neste capítulo o
estudo do repúdio. Sabemos todavia que o repúdio não leva à aquisição da herança, mas sim à resolução da
vocação prioritária - com a consequente atribuição de eficácia ao direito de suceder de sucessíveis subsequentes, ou
a entrada em acção de fenómenos laterais, como as vocações indirectas.
II - Convém esclarecer que os princípios que vamos enunciar tanto se aplicam à herança como ao legado
Poderia parecer que não seria assim, uma vez que os capítulos IV e V do Título I do Livro das Sucessões,
dedicados respectivamente à aceitação e ao repúdio, só falam na herança, e nunca no legado. Simplesmente o art.
2249, no âmbito da sucessão testamentária, estende estes preceitos aos legados, ”no que Ihes for aplicável, e com
as necessárias adaptações".
Parece-nos que a técnica é pouco feliz, pois que assim mais uma vez se sublinham diversidades e se
esconde a fundamental semelhança de situações; além disso, onera-se muito gravemente o trabalho do intérprete.
Sendo assim, o enunciado de princípios a que vamos proceder será geral.
Isto não significa que nos possamos dispensar de, caso por caso, verificar se as regras comportam
especialidades no que respeita ao legatário. Veremos por exemplo que não é extensiva ao legatário a possibilidade
de aceitação a benefício de inventário.
III - Recordemos mais uma vez que aqui de novo se manifesta (e tem até a sua consagração máxima) o
princípio da retroactividade de todo o fenómeno sucessório ao momento da abertura da sucessão.
Quanto à aceitação a retroactividade, comandada pelo art. 2050/2, permite que se considere que todo o
fenómeno sucessório se passou no momento da abertura da sucessão, evitando-se todos os inconvenientes do hiato
na titularidade que a situação de pendência por si acarretaria.
IV - Repúdio
Quanto ao repúdio, a retroactividade significa apenas que o repudiante é riscado do mapa dos sucessíveis,
e tudo se passa juridicamente como se nunca lá tivesse estado. Estabelece expressamente o art. 2062 que os
efeitos do repúdio da herança se retrotraem ao momento da abertura da sucessão, considerando-se como não
chamado o sucessível que a repudia.
Ressalvam-se todavia os efeitos da representação. Esta ressalva, que é já do nosso conhecimento, não
inquina o princípio. Mesmo havendo representação o sucessível se considera não chamado, muito embora o
representante suceda no lugar do representado.
Dada esta retroactividade, a herança está sempre em condições de, juridicamente, se considerar adquirida
pelo sucessível subsquente desde a abertura da sucessão.
248. Caracterização da aceitação e do repúdio
I - A aceitação e o repúdio oferecem, na sua estrutura e regime, semelhanças suficientes para recomendar
que comecemos por fazer um estudo conjunto de ambos. Seguidamente veremos o que apresentam de específico.
 A doutrina tem enunciado várias características destes actos, que são facilmente reconhecíveis no regime
legal.
É útil seguir este caminho, desde que se pressuponha que a aceitação e o repúdio são antes de mais
negócios jurídicos. São pois os negócios jurídicos aceitação e repúdio que se caracterizam deste modo. Tal como em
relação ao testamento, aplicam-se-lhes ainda as regras gerais do negócio jurídico, sempre que não forem
especificamente afastadas, de modo expresso ou tácito.
II - a) São negócios jurídicos unilaterais. Não são contratos. Pode quando muito uma aceitação estar
implícita em certos contratos, sem que por isso perca o seu carácter unilateral. Não tem este significado a hipótese
prevista no art. 2057/2: aí, a aceitação estará implícita num acto, unilateral também, de renúncia em favor de alguns
sucessíveis.
b) Além de negócios unilaterais são singulares; ou pelo menos, negócios em que há uma independência
entre as posições dos vários sujeitos. É o que se contém expressamente no art. 2051, que permite que a herança
seja aceite por algum ou alguns dos sucessíveis e repudiada pelos restantes, em caso de vocação múltipla por
pluralidade de chamados.
c) Diz-se ainda que os negócios em causa devem ser pessoais, embora este ponto seja contestado; devem
ser realizados pelo próprio, e não por intermédio de representante. Mas teremos pelo menos de reconhecer a
existência de excepções.
A sub-rogação dos credores, referida no art. 2067, pode ser encarada como uma excepção à pessoalidade.
Mas desta falaremos a seguir.
Mais significativo é o caso das heranças atribuídas a menores, interditos ou inabilitados. A aceitação tem de
se fazer então em nome do menor, a benefício de inventário: é o que nos diz o art. 2053/1.
0 menor e o interdito não podem praticar pessoalmente estes actos e devem ser substituídos pelo
representante. Trata-se, note-se, de um aspecto da capacidade de exercício: o problema só se põe quando estes
sujeitos foram efectivamente chamados à sucessão, o que quer dizer que têm capacidade para suceder, que é
capacidade de gozo. Falta-lhes somente uma capacidade de exercício.
Não se pode pois dizer, pelo menos sem se referirem imediatamente as excepções, que estes negócios são
pessoais.
No que respeita ao inabilitado, não há normalmente problema, visto que o curador, em princípio, fiscaliza
apenas os actos de disposição de bens (art. 153) e de todo o modo limita-se a prestar assistência. Isto pode diminuir
a liberdade, mas não exclui a pessoalidade dos actos. Já não pode ser assim, se a administração do património do
inabilitado tiver sido entregue ao curador.
Mesmo nos casos em que a herança é deferida a pessoa que não pode praticar pessoalmente a aceitação
ou o repúdio, estes não deixam de ser possíveis, mas deverão ser praticados por quem represente ou assista. Mas
não poderão fazer sem autorização do tribunal quer o repúdio, quer a aceitação de herança ou legado com encargos
(art. 1889/1 j, aplicável aos restantes casos).
Quanto aos problemas da legitimidade dos cônjuges para estes actos (que seria incorrecto referir como
formas de incapacidade) são regulados pelo art. 1683. A aceitação é livre, mas o repúdio depende do consentimento
de ambos os cônjuges, salvo havendo separação de bens.
d) Quer num caso quer noutro, temos actos não receptícios.
 e) A aceitação e o repúdio são irrevogáveis. O Código proclama-o secamente, e sem abrir quaisquer
excepções, nos arts. 206 e 2066.
f) Diz-se muito frequentemente que a aceitação e o repúdio são actos livres. Mas tal qualificação é de
discutível utilidade; não obsta a que reconheçamos que eles tanto podem ser espontâneos como provocados. Assim
acontecerá em consequência da notificação para a declaração de aceitação ou de repúdio, nos termos examinados
em capítulo anterior. O grau de voluntariedade pode então ser mínimo, se considerarmos que a falta de qualquer
declaração é havida por aceitação (art. 2049/2).
Não se vê pois que haja aqui qualquer diferença entre a aceitação e o repúdio e a generalidade dos
negócios jurídicos, E certo que aceitação e repúdio são anuláveis por coacção, mas isso nos mesmos termos que
qualquer negócio jurídico.
249. Outros aspectos comuns
I - Indivisibilidade
Para além deste elenco de características, há ainda outros aspectos relevantes comuns à aceitação e ao
repúdio.
Costuma afirmar-se que a aceitação e o repúdio são indivisíveis. Com isto se quererá dizer que se não pode
aceitar só parte, e repudiar outra parte. O princípio vem mesmo consagrado no arts. 2054/2 e 2064/2.
Mas é enganador, pois tem de ser conjugado com o princípio da independência tendencial dos vários títulos
de sucessão. Só se pode dizer que, dentro do mesmo título, não se pode aceitar parte e repudiar parte. Por isso,
nenhuma excepção traz o art. 2250/1, por exemplo, que permite ao legatário aceitar um legado e repudiar outro. Não
há uma qualidade de legatário que, como acontece com a de herdeiro, justifique as aquisições subsequentes: há
antes aquisições de legados, cada uma sujeita ao próprio título, e é dessas aquisições que depende a qualidade de
legatário. Os títulos são pois independentes, e por isso se pode em geral aceitar um legado e repudiar outro.
Repetimos pois que a pretensa indivisibilidade só se verifica plenamente dentro de cada título de sucessão.
Se um dos sucessíveis o é a vários títulos, o problema é diverso: mas dele tivemos já ocasião de falar quando
estudámos as vocações múltiplas. distinguimos tendencialmente consoante o chamamento se faz a título de herdeiro
ou de legatário.
II - Inadmissibilidade de um conteúdo acessório
Estes negócios são necessariamente puros; não são compatíveis com um conteúdo acessório, moldado
pelos sujeitos. Todo o seu conteúdo é o que está expresso na lei: como no casamento, não podem as partes
acrescentar nada. Ou se aceita ou se repudia, e nada mais. A única variação possibilitada está na opção entre uma
aceitação pura e simples e uma aceitação a benefício de inventário, de que falaremos depois.
Este princípio é expresso no que respeita às cláusulas acessórias mais importantes, a condição e o termo
(arts. 2054/1 e 2064/1). Mas devemos admiti-lo também em relação a outras cláusulas: estas poderão ser conteúdo
de outros negócios, simultaneamente realizados, mas não podem ser conteúdo da aceitação ou do repúdio.
Não podem pois estes actos integrar-se num negocio mais vasto cujo conteúdo integrem. Isto porque a
aceitação e o repúdio podem ser afectados por vicissitudes que os atingissem pela repercussão doutras cláusulas.
Se estiverem incluídos historicamente em negociação mais ampla, não deixam de representar por si negócios
independentes.
 Se Cláusula acessória for aposta, surge a questão geral de saber se o negócio é válido mas a Cláusula
ineficaz, ou se todo o negócio (de aceitação ou repúdio) está viciado. Não se aplica o art. 2230, que respeita a
disposições testamentárias. Em princípio, não há aceitação ou repúdio, discutindo-se se são ou não de admitir
excepções a esse princípio.
III - A incidência dos vícios na formação da vontade é fortemente restringida nestes casos.
A aceitação e o repúdio são anuláveis por dolo ou coacção, mas não com fundamento em simples erro (arts.
2060 e 2065). O Código reduziu, ainda mais que o Código anterior, a possibilidade de anulação destes negócios.
Note-se que, enquanto a anulação da aceitação não significa, só por si, repúdio, já a anulação do repúdio
implica uma tácita aceitação, que como veremos é genericamente admitida.
250. Repúdio
I - Passando ao estudo do repúdio, verificamos que quase todos os aspectos mais importantes já ficaram
atrás enunciados. De fora ficou sobretudo o que respeita à forma do repúdio.
A lei diz-nos simplesmente que o repúdio está sujeito à forma exigida para a alienação da herança (art.
2063).
Adiante, ao estudarmos a alienação da herança, ficaremos a saber qual a forma exigida para o repúdio.
Antecipando noções, limitam-nos a sublinhar três características:
1) Deixa de ser possível fazer-se o repúdio por simples termo no processo.
2) O repúdio tem necessariamente de ser expresso: aqui se quebra o paralelismo com a aceitação, pois não
se admite um repúdio tácito. É excepção o art. 2057/1, que contém a previsão de um repúdio tácito, como veremos.
3) Não se exige sempre escritura pública. O repúdio continua a ser um acto formal, mas em certos casos é
suficiente um documento particular.
II - Do repúdio se distinguem formas de caducidade do direito de suceder, determinadas por lei em
consequência de certos actos do sucessível. Já nos não referimos evidentemente à caducidade do direito de
suceder pelo não exercício prolongado, nos termos do art. 2059.
É assim que, como vimos, a aceitação do legado em substituição da legítima importa perda do direito à
legítima, assim como a aceitação da legítima envolve a perda do direito a esse legado (art. 2165/2).
A alienação da herança, quando feita gratuitamente em benefício de todos aqueles a quem ela caberia se o
alienante a repudiasse (art. 2057/1), também poderia ser explicada como uma hipótese de caducidade do direito de
suceder, e não como um repúdio sem as formalidades legais, como se afirmou perante o direito anterior. Mas hoje
esta construção não tem qualquer utilidade, pois a forma da alienação da herança é idêntica à forma do repúdio.
Como o proveito dos que beneficiariam do repúdio se mantém, deve entender-se que há uma conversão legal da
alienação da herança repúdio tácito.
III - Enquanto não houver aceitação nem cominação de aceitação ou repúdio, o repúdio pode realizar-se a
todo o tempo
251. A "sub-rogação" dos credores
I - Pelo facto do repúdio, os credores do repudiante não ficam inibidos de se fazer pagar pelos bens da
herança (arts. 2067 e 2049/3). A lei qualifica esta situação como uma modalidade de sub-rogação dos credores, e
expressamente remete (art. 2067/1) para os arts 606 e seguintes, que regulam em geral esta Situação.
 Haveria pois o que tecnicamente se chama uma substituição como excepção às regras normais sobre
legitimidade. Os credores teriam uma legitimação excepcional para exercerem situações de que é titular o devedor,
mas no próprio interesse.
Essa legitimação permitir-lhes- ia aceitar a herança em nome do repudiante (art. 2067/1) no prazo de seis
meses a contar do conhecimento do repúdio (n. 2). Simplesmente, pagos os credores do repudiante, o
remanescente da herança não aproveita a estes, mas a herdeiros imediatos.
O art. 1469 do Código de Processo Civil esclarece que esta aceitação se faz na acção em que os aceitantes
deduzam pelos meio próprios o pedido dos seus créditos contra o repudiante e o beneficiário do repúdio.
II - Supomos que esta descrição legal da situação não é exacta
Os credores do repudiante não podem aceitar em nome do repudiante, porque o direito de aceitar deste se
perdeu com o repúdio. Quando muito se poderia dizer que haveria antes uma impugnação do repúdio, impugnação
que tacitamente implicava uma aceitação. Só nessa aceitação haveria substituição verdadeira.
Mas sendo assim, a herança entraria para o património do repudiante e posteriormente, pagos os credores,
transferir-se-ia para os beneficiários do repúdio. Isso é absurdo. Os herdeiros beneficiários devem receber os bens
directamente do de cuius porque são herdeiros dele, como o preceito reconhece, e não transmissários do
repudiante.
Haverá então uma impugnação parcial do repúdio, que implicaria uma aceitação tácita parcial pelo
repudiante? Pois pode-se considerar a parte necessária para pagamento dos credores como “aceite" pelo
“repudiante”. Então já se poderia dizer que os beneficiários subsequentes eram herdeiros do autor da sucessão.
Com isto, porém, chegar-se-ia a outro resultado inaceitável: o de considerar que o repudiante ficava, afinal,
também herdeiro, pois haveria uma aceitação que lhe era imputável. Em consequência, poderia exercer direitos
pessoais, por exemplo, respeitantes à situação do de cuius. Tudo indica porém que, se repudiou, ficou mesmo
afastado da sucessão. Tudo o que se passa seguidamente tem como actores os credores e os herdeiros
subsequentes. Nem aqui, portanto, encontramos excepção ao princípio da inadmissibilidade da aceitação ou repúdio
parciais.
III - Pensamos que neste caso tudo se resume à adesão à herança, na vida institucional desta, de uma nova
dívida, sem prejuízo das regras normais sobre a hierarquia dos sucessíveis e sobre aceitação e repúdio. Os novos
credores ficam colocados após os credores da herança e os credores de despesas provocadas pelo funeral ou
sufrágios do autor da sucessão, mas antes dos credores próprios do herdeiro.
Por isso, o art. 1469/1 do Código de Processo Civil manda que estes credores deduzam os seus créditos
contra o repudiante “e contra aqueles para quem os bens passaram por virtude do repúdio". Isto corrige o desenho
do art. 2067, mostrando que os sucessíveis imediatos estão directamente implicados, não intervindo só ex post para
receber um remanescente. E nenhuma dificuldade traz a injunção de se chamar também o repudiante, pois a
legitimidade deste é imposta pelo facto de a dívida ter sido constituída com ele, e ficar liberto em consequência desta
actuação dos credores sobre os da herança.
Note-se em todo o caso que no art. 2067 não há apenas a qualificação como sub-rogação: há também a
remissão expressa para os termos dos arts. 606 e seguintes. Aqui há o estabelecimento de um regime, pelo que há
que observar a estatuição legal.
 Assim, por exemplo, os credores do repudiante só poderão recorrer a este meio de pagamento quando for
essencial para a satisfação do seu direito, por força do art. 606/2.
252. Aceitação expressa e tácita
I - A forma exigida para a aceitação é menos solene que para o repúdio, pois a lei continua a encarar a
aceitação como a atitude que é de presumir.
Os preceitos sobre esta matéria não dispensam todavia alguma observações.
Devemos distinguir a aceitação expressa e a aceitação tácita.:
A aceitação expressa caracteriza-se nos termos gerais e é sem dúvida a modalidade menos frequente de
aceitação. Mas o art. 2056/2 cria uma situação delicada, ao dizer que a aceitação é havida como expressa desde
que o chamado, em documento escrito, declare que aceita, ou assuma o título de herdeiro com a intenção de
adquirir a herança. A descoberta desta intenção resultará da interpretação da declaração.
O sistema que aparentemente resulta da lei provoca, quando confrontado com o outro sistema de aceitação,
um considerável desconforto.
A aceitação pode ser tácita, inferindo-se portanto do comportamento do sucessível: mas a lei não define em
que consiste.
Em todo o caso, alguns elementos denunciam o cuidado da lei em que a manifestação de vontade seja
inequívoca. É assim que o art. 2056/3 elucida que os meros actos de administração não implicam aceitação tácita.
Este sistema teria como consequência que o sucessível não poderia obstar à caducidade do direito de
suceder invocando declarações orais de aceitação, ou actos de arrecadação de bens, que são considerados não
unívocos pela lei.
II - Mas a ser assim, teríamos a consequência de a mera declaração oral de aceitação não ter nenhum valor
para a lei. Não valeria como aceitação expressa por falta de forma; não valeria como aceitação tácita por ser...
expressa. Quer dizer, algo que seria mais categórico que a declaração tácita é desvalorizado por falta de forma.
Não há motivo para proceder assim. A aceitação é a conduta normal, para a vida e para a lei, pelo que seria
arbitrário submetê-la a um constrangimento formal apertado. Não há interesses que precisem ser assim acautelados,
há só uma burocracia de todo dispensável.
Sendo assim, o art. 2056/2 não pode ser considerado taxativo ao enunciar aquelas duas formas de
aceitação expressa. Nem ele se apresenta como tal: diz que “a aceitação é havida como expressa quando", e não
que “a aceitação expressa é...”, o que teria sentido diferente.
Comi sto concluímos com Capelo de Sousa que "as noções de aceitação expressa e tácita se deverão
retirar a partir das noções gerais do art. 217 do Código Civil”. O art. 2056 só nos dá ilustrações destas modalidades.
III - O art. 2057 encerra uma hipótese de aceitação tácita.
Começa por estabelecer que a alienação da herança, quando feita gratuitamente em benefício de todos
aqueles a quem ela caberia se o repudiante a alienasse, não representa aceitação. Pretende-se assim,
justificadamente, defender o alienante contra si mesmo: verifica-se que a sua intenção era verdadeiramente não
aceitar, e por isso se afasta a figura da dupla transmissão, com todos os inconvenientes, inclusivamente fiscais, que
ela acarreta. Acabamos de ver que há então um repúdio tácito.
Já não é assim se o chamado declarar renunciar à herança, mas em benefício de algum ou alguns dos
sucessíveis subsequentes, apenas. O alienante já não está aqui a desligar-se do fenómeno sucessório, está antes a
imprimir à herança uma direcção que ela não tomaria sem a sua vontade. Isso pressupõe uma aceitação e a
consequente disposição a favor dos beneficiários. O n. 2 do mesmo artigo interpreta pois esta atitude, determinando
que o sucessível aceitou a herança e a alienou.
IV - Pode ainda ser qualificada como aceitação tácita a modalidade multo especial de aceitação do art.
185/1. Se é instituída por testamento urna fundação, vale como aceitação o reconhecimento respectivo. A aceitação
é então da autoria, não da pessoa beneficiária, mas do órgão público a quem cabe conceder o reconhecimento.
253. Aceitação pura e beneficiária
I - A lei permite que a aceitação seja feita pura e simplesmente, ou a benefício de inventário (art. 2052/1). E
tão importante pareceu reservar esta faculdade de opção ao sucessível que se consideram nulas as cláusulas pelas
quais, directa ou indirectamente se imponha uma ou outra forma de aceitação (art. 2052/2). Também se declara
ilícita a condição ele não requerer inventário (art. 2232 Aqui temos mais um limite, este discutível, ao império da
vontade do testador.
Já referimos atrás as categorias de pessoas as quais a lei impõe a aceitação a benefício de inventário:
menores, interditos, inabilitados ou pessoas colectivas (art. 2053/1). Mas pode haver também inventário facultativo,
quando um dos herdeiros o pedir. Mantém-se em vigor a regra de que, se alguns aceitaram pura e simplesmente, e
outros a benefício de inventário, a aceitação se considera feita a benefício de inventário.
Note-se que o recurso ao inventário pode surgir só em momento mais adiantado, não para efeitos de
aceitação, mas de partilha; pode até ser obrigatório, então (art. 2102). Mas isso não respeita à fase que aqui nos
ocupa.
II - A aceitação a beneficio de inventário faz-se requerendo inventário judicial ou intervindo simplesmente em
inventário pendente (art. 2053). Os trâmites do inventário constam da lei processual, e sobre eles diremos uma
palavra mais tarde.
As consequências substantivas são reguladas pelo art. 2071. Se bem que o herdeiro suporte todas as
dívidas, pode limitar a sua responsabilidade ao valor dos bens recebidos. O inventário facilita-lhe grandemente a
prova de quais eram as forças da herança. Mas tudo isto será sistematicamente examinado na parte seguinte.
254. Modos de aquisição sucessória
Esquematicamente, podemos reduzir a três os processos previstos nas várias ordens jurídicas para
conduzir à aquisição sucessória:
1) Aquisição automática. A sucessão seria adquirida, de facto, no próprio momento em que se desse o
chamamento do sucessível, independentemente pois de uma manifestação de vontade por parte deste.
2) Aditio ou aceitação. A sucessão está pendente, à disposição do sucessível até este, por mera
manifestação de vontade, a fazer sua.
3) Saisine ou investidura. Exige-se um acto de autoridade para operar a transferência da sucessão para o
património do herdeiro.
II - Aparentemente, a mera previsão legal de uma aceitação bastará para nos convencer de que é o
segundo sistema que é recebido na nossa ordem jurídica.
Mas não é assim. E que os efeitos da aceitação e repúdio do podem ser entendidos de maneira minto
diversa. Enquanto:
 - para a segunda posição a aceitação traz a aquisição; e o repúdio, resolvendo o direito de suceder, torna-a
inviável
- para a primeira a aquisição faz-se independentemente da manifestação da vontade, mas é resolúvel. A
“aceitação” será pois um acto confirmativo daquela aquisição, que a torna definitiva: por seu turno, o repúdio
resolveria uma aquisição já concretizada.
III - Pelo contrario, seria incorrecto concluir pela doutrina da aquisição automática, com base na mera observação
que a lei diz que a aquisição se opera no momento da abertura da sucessão.
É que é necessário distinguir um momento jurídico e momento dejácto dessa aquisição.
Através do mecanismo da retroactividade, a lei faz referir ao momento da abertura da sucessão todo o
fenómeno jurídico sucessório. Isto tem consequências minto importantes, nomeadamente por garantir uma
continuidade na titularidade dos bens. Mas retroacção é um fenómeno meramente jurídico. No plano de facto, a
aquisição não se pode ter dado no momento da abertura da sucessão (basta pensar que a sucessão pode estar
destinada a pessoas não existentes nesse momento, que portanto de facto nunca a poderiam ter adquirido então).
IV - Quando se entra pois, de facto, na titularidade das situações jurídicas hereditárias? Excluído o momento
da abertura da sucessão, há duas possibilidades:
a) ou se considera que a aquisição é automática, e se verifica portanto com a vocação;
b) ou se considera que é potestativa, e depende pois da aceitação.
255 - O carácter diferido da aquisição
I - À luz da lei portuguesa a aquisição só se dá pela aceitação: é o que expressamente estabelece o art.
2050. A aceitação é portanto encarada como condição da própria aquisição e não apenas como facto confirmativo
desta. Este preceito não pode ser interpretado de forma diversa daquela que aparenta.
Não são convincentes os argumentos com os quais se pretenda demonstrar que a lei se enganou na
qualificação, e que os próprios textos legais desmentem o art. 2050/1.
1 ) Não vale invocar o facto de a lei falar em herdeiros antes da aceitação. Vimos já que a terminologia é
insegura, e que a lei fala em herdeiros por vezes antes até de ter havido vocação (art. 2039, por exemplo).
2) Nenhuma dificuldade trazem também a esta posição preceitos que referem à morte ou à abertura da
sucessão a titularidade do sucessor; desde logo o art. 2050/2, que determina que os efeitos da aceitação se
retrotraem ao momento da abertura da sucessão.
Como dissemos, num ponto de vista de facto, nunca se poderia situar o terminus a quo da aquisição antes
da vocação. Se se refere a morte, é porque é o momento jurídico que se tem exclusivamente em vista, e esse não
nos interessa neste lugar.
3) Não adianta acentuar o facto de que o art. 2024 define sucessão como o chamamento.,. e a consequente
devolução dos bens... Não se pode pretender que aqui se consagra a aquisição automática da herança. Como vimos
no capítulo anterior, por devolução entende-se a aquisição automática da posse, e aqui só nos interessa a aquisição
da titularidade definitiva.
4) Tão-pouco adianta observar que no art. 2050/1 se refere o domínio e a posse dos bens: sendo a
aquisição da posse automática, poderia pretender-se que o mesmo aconteceria com a aquisição do domínio. Essa
circunstância traz sem dúvida dificuldades em matéria de posse, que houve de certa maneira de subtrair ao império
do preceito, mas não empana o claro sentido da regra em matéria de domínio.
 Não há pois elemento que nos leve a pôr em dúvida a proclamação solene da lei portuguesa de que a
aquisição dos bens só se verifica com a aceitação.
II - CrÍtica
O facto de sustentarmos sem reserva que este é o sistema da lei portuguesa não implica que ele mereça a
nossa aprovação.
Deveria ter sido seguido o sistema da aquisição automática da herança É ele que corresponde à
normalidade da vida, pois é muito mais natural que uma herança seja aceite do que repudiada. A aceitação teria
então o sentido de uma confirmação da aquisição já realizada, eliminando a pendência que sobre ela recairia; e o
repúdio implicaria a resolução da aquisição, considerando-se que o repudiante nunca fora herdeiro.
Era esta a tradição anterior ao Código de Seabra, e é este o sistema que vigora ainda no Brasil, de que
escusadamente nos afastámos. É também o sistema alemão.
III - Deverá haver uma cautela máxima com o fito de fazer os itinerários jurídicos corresponderem ao ritmo
social, evitando actos escusados que só servem aos parasitas da vida corrente.
É o que se passa com o acto de aceitação. Por mais simplificado que seja, a lei vai assentar na prática do
acto, vai exigir a sua prova, quando de longe o mais natural é esse acto ter sido praticado.
Seria preferível considerar a aceitação automática, mas dar ao sucessível a defesa do repúdio. Este deveria
porém ser realizado num prazo curto, muito menor que os 10 anos que hoje se prevêem para a caducidade do direito
de suceder, o que levaria a um muito mais rápido esclarecimento das relações da vida. Como defesa complementar,
pode referir-se também a anulação da aceitação por erro.
Tornar-se-iam com isto mais “económicos” os actos exigidos pelo Direito e mais conformes às expectativas
das pessoas.
256. A aquisição pelo Estado
I - Resta verificar como se processa a aquisição da herança vaga pelo Estado. Já sabemos que, nos termos
do art. 2152, este é chamado na falta de qualquer sucessível legítimo ou testamentário, no todo ou em parte da
herança.
Mas marca-se logo uma considerável diferença em relação aos outros sucessíveis. A aquisição da herança
pelo Estado opera-se de direito, sem necessidade de aceitação, não podendo o Estado repudiá-la (art. 2154).
Compreende-se que assim seja, uma vez que o Estado é chamado justamente para evitar que os bens fiquem
abandonados.
II - O art. 2153 qualifica expressamente o Estado como um herdeiro, e atribui-lhe os mesmos direitos e
obrigações que a estes competem.
Que justifica esta expressa qualificação?
É que são vários os entendimentos da posição do Estado perante as heranças vagas. Assim, para certas
ordens jurídicas o Estado tem um direito de ocupação dos bens, de carácter público: não é propriamente um
sucessor. E até se podia pensar que essa posição agora teria um novo apoio entre nós no art. 1345, que presume
pertencerem ao Estado as coisas imóveis sem dono conhecido.
Mas o Código exclui esta construção. Quaisquer que sejam especialidades da sucessão do Estado há uma
verdadeira sucessão, e o Estado tem os direitos e obrigações de qualquer herdeiro.
 Todavia, como esta atribuição de direitos e obrigações é expressamente prevista “relativamente à herança",
parece deverem-se negar ao Estado direitos pessoais, pois a preocupação de evitar que os bens fiquem ao
abandono não justifica já uma continuação pessoal. Neste caso não há realmente continuador.
III - A aquisição pelo Estado opera de direito, nos termos do art. 2154, mas quando opera? Logo que se dá o
chamamento do Estado?
Não. É necessária uma sentença que declare a herança vaga para o Estado, após reconhecer a inexistência
de outros sucessíveis legítimos: assim estabelece o art. 2155.
Se recordarmos os vários sistemas de aquisição que foram enunciados no início deste capítulo,
compreende-se porque se diz que há aqui um sistema de investidura. Não se dá a aquisição automática, nem a
aceitação, que é excluída (art. 2154). Pelo contrário, é necessário um processo, pelo qual se chega a uma sentença
em que se declara a herança vaga para o Estado. A investidura, ou a atribuição ao Estado, dá-se justamente por
força dessa sentença.
IV - O art. 2155 remete, justificadamente, o lado adjectivo desta declaração para as leis de processo; e nós
tão-pouco nos demoraremos aqui.
A matéria está regulada nos arts. 1132 a 1134 do Código de Processo Civil. São citados por éditos
quaisquer interessados, a quem se dá a possibilidade de se habilitarem. Se ninguém se apresentar, ou se decaírem
todos os que se apresentem como sucessores a herança é declarada vaga para o Estado (art. 1133/1). Procede-se
então à liquidação, cobrando-se as dívidas activas, vendendo-se judicialmente os bens, satisfazendo-se o passivo e
adjudicando-se ao Estado o remanescente (art. 1133/2). Note-se que os fundos públicos e os imóveis só são
vendidos quando o produto dos outros bens não chegue para o pagamento das dívidas.
O processo para a reclamação e verificação dos créditos é estabelecido no art. 1134.
Há ainda casos especiais. Assim, o art. 51/1 do Código de Direito de Autor e dos Direitos Conexos manda
excluir o direito de autor da liquidação ordenada nesse artigo, equiparando-o portanto aos fundos públicos e aos
imóveis.
CAPÍTULO XII
NATUREZA DA SUCESSÃO
257. A sucessão no Direito Romano
I - Estamos a finalizar a parte dedicada à própria sucessão Vimos qual a estrutura e qual o regime. Temos
agora todos os elementos para proceder à indagação nuclear da natureza da sucessão.
Facilmente se verifica que estão excluídos de momento os entendimentos objectivos da palavra sucessão,
centrados na herança ou nas situações jurídicas que são atingidas pela vicissitude. Só nos interessa a vicissitude em
si.
Começaremos por uma observação histórica, que se revelará da maior importância.
II - O Direito Romano elevou-se a uma visão original do fenómeno sucessório, que foi posta modernamente
em relevo por romanistas eminentes, como Bonfante e Vittorio Scialoja. Para estes autores, cuja tese é hoje
geralmente acolhida, a sucessão, até a época justinianeia, seria de todo alheia a uma ideia de transmissão de
situações jurídicas. Aliás, o próprio conceito de transmissão era estranho aos autores clássicos. Recorde-se que no
início os modernos Institutos da cessão de créditos e da assunção de dívidas não tinham acolhimento. Antes, a
sucessão patrimonial seria uma mera consequência da sucessão na chefia familiar.
A família romana manteve até muito tarde uma forte organização. Cabeça desta era o pater, cuja manus se
estendia sobre todos os restantes membros. Morto o pater, deveria ser substituído nas suas funções, políticas e
religiosas inclusivamente, por outro chefe do grupo familiar. Esse chefe é o herdeiro; e é só porque sucede no lugar
do pater que passam a pertencer ao herdeiro as situações jurídicas que estavam na titularidade do falecido.
Como a sucessão não representa transmissão, não é contraditório entender aqui que o herdeiro recebe os
créditos, e até os débitos do de cuius, apesar de a transmissão destes não ser admitida. Ao herdeiro não se
transmite nada; ele passa a ser titular apenas porque, no lugar onde é colocado, se encontravam esses elementos.
Aliás, o aspecto patrimonial nem sequer era essencial: o herdeiro poderia não ter nada, ou ter até “menos
do que nada", se o falecido só tivesse débitos
É esta mesma maneira de ver que explica que, sendo possível a instituição voluntária de um herdeiro, essa
instituição se devesse fazer expressamente. Não bastava, a mera atribuição dos bens, mesmo da totalidade destes.
Antes de mais, atribuía-se a qualidade de herdeiro, ou de sucessor no governo familiar; e só como consequência da
assunção dessa posição podiam surgir repercussões patrimoniais.
III - Esta concepção, inteiramente coerente nos primitivos tempos, viu-se pouco a pouco privada do seu
fundamento, por efeito por um lado do esmaecimento dos elementos religiosos em que se apoiava, por outro da
redução da "soberania familiar" a algo de, sobretudo, nominal. O aspecto patrimonial passa então a ocupar o
primeiro plano.
A crise, já latente na época clássica, prolonga-se até Justiniano. Este pensou poder simplificar e reestruturar
o sistema justamente pela aproximação das noções de transmissão e sucessão. A sucessão hereditária seria ainda
uma modalidade de transmissão. Caracterizar-se-ia por recair, não sobre bens ou situações jurídicas individualmente
consideradas, mas sobre uma universitas, sobre aquela nova unidade que é a herança. Contrapõe-se então, a uma
sucessão a título universal, a sucessão a título particular.
 Na evolução posterior aceitaram-se fundamentalmente os termos da contraposição Justinianeia, e
nomeadamente a aproximação dos conceitos de transmissão e sucessão. Só muito recentemente os estudos
daqueles dois romanistas vieram preparar reacções que hoje de várias partes se verificam.
Como porém a caracterização da sucessão como uma transmissão por morte é entre nós a posição
dominante, convém, para análise do direito actual, tomar como ponto de partida o conceito transmissão.
258. A transmissão e as suas modalidades
I - O actual Código, como sabemos, não dedica nenhum subtítulo da Parte Geral ao estudo conjunto das
Situações jurídicas somente considera, num Subtítulo IV do Título II, o exercício e tutela dos direitos.
Consequentemente, nunca disciplina em geral a transmissão de situações jurídicas. Apenas no art. 588, a
propósito da cessão de créditos, se diz que as regras desta são extensivas, na parte aplicável, à cessão de
quaisquer outros direitos não exceptuados por lei,,,, o que transforma o instituto da cessão num manancial a que
todas as figuras de transmissão deverão em geral recorrer.
II - Passando ao campo doutrinário, vemos a transmissibilidade ser elevada a princípio geral, ao menos no
respeitante às situações jurídicas patrimoniais: não interessa neste momento averigua a existência e âmbito das
excepções à transmissibilidade. No Código Civil anterior, a definição ampla do direito de alienação, contido na
propriedade, fundava esta concepção; actualmente deverá do
modo recorrer-se à referência a um direito de disposição como conteúdo da propriedade (art. 1305).
Estabelecem-se numerosas classificações de transmissão de que vamos fixar quatro:
- inter vivos
- mortis causa
- a título singular
- a título universal
- pelo lado activo
- pelo lado passivo
- com identidade de posições jurídicas
- com autonomia
De momento, só recordaremos, para caracterizar a transmissão morts causa, ou por morte, que ela tem
efectivamente a sua causa na morte do titular. Não basta que a morte funcione, por exemplo, como termo
suspensivo do negócio para que se possa dizer que há uma atribuição mortis causa.
Também nada acrescentaremos nesta altura no que respeita às pretensas figuras de transmissão ou
sucessão a título universal inter vivos.
Consideremos o que respeita às outras classificações.
III – Fala-se em transmissão pelo lado activo e transmissão pelo lado passivo, ou mais simplesmente em
transmissão activa e transmissão passiva. A transmissibilidade de situações jurídicas passivas, sobretudo das
dívidas, não suscita hoje grandes problemas, quando considerada entre vivos. Já discordam muito os autores quanto
aos termos exactos em que se dá a transmissão de dívidas na transmissão por morte.
IV - Enfim, distingue-se da chamada transmissão com identidade de situações jurídicas a transmissão com
autonomia. Esta distinção é para muitos autores essencial para a fixação do conceito de sucessão.
 O que seria normal, havendo transmissão, seria encontrar reproduzida no transmissário a situação de que o
transmitente era titular. Simplesmente, verifica-se que há certos casos em que a posição do transmissário é
independente da do transmitente.
Na circulação dos títulos de crédito, sobretudo, verificar-se-iam transmissões com autonomia, uma vez que
ao transmissário não podem ser opostas excepções fundadas na fisionomia que o direito revestia na esfera do
transmitente, Ou no próprio facto da transmissão.
259. Sucessão e transmissão
I - Como dissemos, há uma linha doutrinária que considera, sucessão como modalidade de transmissão.
Mas mesmo nesse caso parece útil chamar a atenção para uma tonalidade diversa que se descobre em cada um
destes conceitos, e que explicará algumas posições. Pois que, ao falar-se de transmissão se acentua a possibilidade
da passagem de uma situação jurídica de um sujeito a outro, numa perspectiva essencialmente dinâmica; ao falar-se
de sucessão tem-se em vista a manutenção da identidade de uma situação jurídica não obstante a variação
subjectiva - e aqui a vicissitude, no que toca à situação jurídica, é encarada numa perspectiva estática.
Esta perspectiva estática é iluminada pelo que dissemos sobre a visão romana da sucessão. Além circula o
objecto; aqui são as pessoas que são substituídas.
II - Esta distinção, que tomada em si pode parecer muito ténue explica as diferentes aplicações a que os
autores chegam. Se bem que alguns, como I. Galvão Telles, identifiquem totalmente sucessão e transmissão, a
posição corrente não é essa. Para além das inúmeras diferenças entre cada autor, vemos integrar na transmissão
hipóteses em que não pode haver sucessão, por faltar a identidade de situações jurídicas (é assim que M. Gomes da
Silva fala da transmissão com autonomia, que referimos já atrás) e integrar na sucessão hipóteses em que não pode
haver transmissão, por não haver transferência do direito de um sujeito a outro (é assim que Nicoló considera que na
divisão há ainda sucessão, embora seja impossível pretender configurar aí uma transmissão).
III - Dentro da sucessão assim delineada estabelecem depois os autores distinções paralelas às que
encontrámos a propósito da transmissão, em sucessão a título universal e sucessão a título particular, sucessão pelo
lado activo e sucessão pelo lado passivo e sucessão entre vivos e por morte.
Mas a exigência de uma identidade de posições jurídicas provoca contrastes muito acesos entre os autores. E assim
que encontramos quem afirme que não há verdadeiramente sucessão, ou na chamada sucessão entre vivos ou na
chamada sucessão mortis causa; enquanto outros vão ao ponto de restringir a sucessão às hipóteses de aquisição
mortis causa a título universal. A figura do herdeiro seria para esta última posição elemento essencial da autêntica
sucessão.
260. A noção legal
I - Fornece a lei, desde já, uma orientação?
No Código actual é patente a preocupação de, ao arrepio de certas posições doutrinárias, circunscrever o
termo sucessão ao campo do Direito das Sucessões, evitando-se o seu emprego noutros lugares. O art. 2024, que
dá a “noção" de sucessão, considera-a “o chamamento de uma ou mais pessoas à titularidade das relações
jurídicas patrimoniais de uma pessoa falecida e a consequente devolução dos bens que a esta pertenciam". Logo se
vê que só a sucessão por morte é tecnicamente considerada sucessão.
É certo que o legislador nem sempre foi fiel ao seu método e que se encontram utilizações de índole
diversa. Assim, o art. 1256/1 fala em suceder na posse “por título diverso da sucessão por morte”. Mais
impressivamente, o art. 1058 fala em “sucessor entre vivos”; e o art. 2128, integrado no próprio Livro das Sucessões,
diz que o adquirente de herança ou de quinhão hereditário sucede nos encargos respectivos - numa hipótese
evidentemente distinta da sucessão por morte.
Estas disposições permitem firmar um conceito amplo de sucessão, que aflora aqui e além na própria lei;
mas não impedem que se fale num conceito técnico ou próprio de sucessão, que é o imposto pela definição do art.
2024.
II - Considerando pois a definição legal, acentua-se que nela se evita falar em transmissão, referindo-se
antes um chamamento e uma devolução. O facto é tanto mais de realçar quanto é certo que esta definição substitui
o art. 1. do Anteprojecto Galvão Telles, cujo parágrafo 1º assentava expressamente no conceito de transmissão.
Tendencialmente, temos pois uma noção de sucessão que abrange apenas as atribuições mortis causa e
que se quis manter distinta da transmissão. Mas a noção não é suficientemente rica para rica para nos permitir só
por ela apreender todo o sentido da sucessão, uma vez que se acentuam apenas os momentos do chamamento e
da devolução.
E de presumir, dada a gravidade duma definição, que estes conceitos estejam utilizados em sentido técnico:
e vimos que efectivamente assim acontece, não obstante opiniões em contrário. Mas neste caso, da noção legal não
resulta positivamente a essência da sucessão, pois nada mais lá encontramos que uma descrição incompleta (falta
desde logo a aquisição) do fenómeno sucessório. Dadas estas limitações, temos de prosseguir a nossa análise sem
outro apoio numa noção legal.
III - Em todo o caso, um elemento é certo: a lei abrange, quer a sucessão a título singular, quer a sucessão
a título universal, em ambos os casos desde que mortis causa. Quase todos os preceitos iniciais que referem a
sucessão abrangem estas duas modalidades. É muito elucidativo o art. 2030/1, ao estabelecer que "os sucessores
são herdeiros ou legatários". Quer uns quer outros seriam, para a lei, beneficiários de uma sucessão.
261. Posição do problema
I - Já juntámos elementos suficientes, pelo que podemos agora abordar o núcleo do problema.
Pergunta-se antes de mais se a "sucessão" de que trata o Direito das Sucessões deve ser encarada como
uma transmissão ou se pelo contrário não se integra nos quadros desta. Seguem o que podemos chamar a
concepção autonomista Pires de Lima e Pereira Coelho.
Mas outra parte da doutrina recusa-se (ao contrário do que acontece em Itália) a distinguir a aquisição das
situações jurídicas que foram do de cuius da própria aquisição da qualidade de herdeiro. Assim Paulo Cunha afirma
que "hoje é-se herdeiro por ser transmissário de direitos e obrigações; não se é transmissário de direitos e
obrigações por se ser herdeiro". É que, continua, o sucessório moderno se acha dominado pela ideia de que a
sucessão se traduz, primária e não secundariamente, numa transmissão de valores patrimoniais.
É necessário pois verificar se o direito moderno continua não a recorrer a técnica de considerar primária
uma atribuição da qualidade de herdeiro, em si considerada.
II - Para esse efeito, a nossa análise terá de passar por dois pontos:
1) A demonstração da identidade de posições jurídicas perante a lei portuguesa;
2) A verificação do carácter primário da atribuição de uma qualidade pessoal na caracterização do sucessor.
Compreende-se por que o fazemos. A concepção autonomista da sucessão repousa naquele mínimo que,
como vimos, é essencial a toda a afirmação de uma sucessão - a verificação de uma identidade de posições
jurídicas. Se nem sequer esse mínimo se encontra, então o conceito técnico-jurídico de Sucessão é inadequado para
esclarecer as aquisições mortis causa, e há que procurar noutro lugar a concepção certa.
Mas para se fundar devidamente uma concepção autonomista da sucessão, teremos de assentar que a
qualidade de herdeiro se pode dizer ainda hoje uma qualidade pessoal, logicamente prévia à variação patrimonial, e
não é mero reflexo de uma atribuição de bens. A conclusão terá de ficar neste capítulo meramente enunciada, pois já
em capitulo anterior, ao estudar a vocação, chegámos a uma posição sobre a figura do herdeiro.
III - Note-se que, para qualquer destas orientações, é correcto dizer que há uma aquisição de direitos por
parte do herdeiro. Quer essa aquisição seja consequência de transmissão, quer da ocupação pelo herdeiro da
posição do de cuius, é em todo o caso correcto dizer que há aquisição.
A aquisição por sucessão distinguir-se-ia porém, para esta segunda corrente, das aquisições vulgares,
porque o seu título seria o mesmo que o do de cuius. Mas com isto transitamos já para a discussão da identidade ou
variação da posição Jurídica.
262. A identidade de posições jurídicas na lei portuguesa
I - Se quisermos sintetizar a distinção que medeia entre a aquisição por sucessão e a aquisição a título
singular, diremos que o sucessor é parte ou equiparado, enquanto que o adquirente a título singular é terceiro em
relação aos factos que conformaram a situação jurídica em causa. Por isso, enquanto que no primeiro caso há uma
perfeita identidade na situação jurídica, no segundo há a variação que deriva da interposição dum título novo.
Se A adquire uma coisa por usucapião, a vende a B, e este a doa a C, o título de A é a usucapião, o de B a
usucapião mais a compra e venda, ao de C acresce ainda a doação. Título é o facto Jurídico, ou a série de factos,
que estão na origem de uma situação jurídica.
A consideração da diversidade do título tem muita importância pois por ele se mede o direito concreto, as
excepções que são oponíveis a um titular e não são a outro, etc.
II - Tem mesmo tanta importância que nos permite afirmar que nestes casos não há verdadeiramente um
fenómeno de sucessão. Não existe aquela identidade de situações jurídicas que vimos ser o mínimo para que se
possa falar de sucessão.
A todo o momento a lei contrapõe partes a terceiros, com o fim de submeter a sua intervenção a regras
diferentes. Assim, a nulidade proveniente de simulação não pode ser oposta pelo simulador a terceiro de boa fé (art.
243/1). O herdeiro está equiparado à parte, mas o terceiro tem já uma situação especial. Da mesma forma é vedada
às partes a prova por testemunhas contra o conteúdo de documentos ou além deles, mas é lícita a terceiros (art.
394). A contraposição: partes e seus herdeiros - terceiros, é uma constante da nossa ordem jurídica.
Algumas destas variações entre a situação do terceiro e do primitivo titular vão até ao ponto de atribuir a
esse terceiro um direito mais sólido, quando não um direito que o primitivo titular não possuía. Assim acontece nos
casos de aquisição a “non domino” admitidos pelo nosso direito. São notórios, para além do que disse já, os casos
dos arts. 291/1 do Código Civil e 17 do Código do Registo Predial, em que a diversidade da situação dos titulares é
patente.
Temos pois que nas aquisições a título singular a interposição um título novo provoca variações que tornam
a situação do adquirente mais frágil ou mais forte do que a do transmitente, mas de modo algum idêntica à dele.
III - Inversamente, a identidade de posições jurídicas entre autor da sucessão e herdeiro é na nossa lei
levada a um extremo - inclusivamente quando certas consequências práticas são inconvenientes. A propósito da
devolução, quando estudámos a sucessão na posse, tivemos oportunidade de ilustrar esta última asserção. Isto nos
permite afirmar que há aqui uma manifestação lídima do fenómeno sucessão.
Por isso nos parece que quem afirma que a Sucessão é ainda uma modalidade de transmissão é forçado
desde logo a um recuo: se o critério da sucessão fosse a identidade de posições jurídicas, só a transmissão por
morte seria sucessão. Quer dizer, a sucessão por morte apareceria já revestida de uma singularidade que permite
levantar a suspeita sobre a correcção da pretensa identidade de natureza com a transmissão.
IV - M. Gomes da Silva levanta porém outra objecção, com base em profunda análise.
O autor verifica que para o direito subjectivo a subjectividade de cada titular não é juridicamente indiferente:
veja-se o que se passa na responsabilidade civil, em que o dano é medido de harmonia com os fins do titular
concreto do direito que foram violados. Por isso, conclui que a mudança de titular altera sempre nalguma coisa a
situação jurídica, mesmo na sucessão a título universal.
A questão seria pois de grau: há sempre uma mudança, mais ou menos intensa, apesar de haver identidade
de situações jurídicas. Isto permitiria enquadrar a sucessão no fenómeno geral da transmissão com identidade de
posições jurídicas, de que não apresentaria uma diferença qualitativa.
Na realidade, talvez tivesse sido mais lógico concluir pela inviabilidade do conceito de sucessão.
V - Mas, apesar de ser útil chamar a atenção para o carácter um tanto relativo da afirmada identidade de
posições jurídicas, não nos parece que não subsista a possibilidade de traçar uma distinção nítida entre as
aquisições que são influenciadas pelo título de que a própria aquisição deriva, e as restantes.
O problema reside na estrutura objectiva do direito subjectivo, digamos assim; naquele complexo de
valorações que, se bem que surjam em função daquele sujeito, não são valorações daquele sujeito. Só essa
estrutura objectiva se conserva durante a pendência da sucessão e é transmissível, e portanto só em relação a ela
se põe a questão da identidade de posições jurídicas.
Temos pois de saber se a situação jurídica depende do título, facto objectivo, não interessando que dependa
também da subjectividade do titular.
263. Aceitação da concepção autonomista
- Estes elementos serão suficientes para que adiramos à concepção autonomista?
I. Galvão Telles, reconhecendo abertamente os fenómenos que temos anotado e a respectiva génese, não
pensa que se possa hoje explicar a sucessão universal como no Direito Romano. Desde que essa sucessão perdeu
o fundamento político que tinha anteriormente, deixou de se poder considerar consequência da qualidade de
herdeiro, antes essa qualidade de herdeiro é inerente à relação jurídica hereditária. Não poderá pois admitir-se uma
sucessão sem transmissão.
Não cremos porém que a visão justinianeia de transmissão de uma universitas, a herança, baste para
explicar aquela perfeita identidade das situações jurídicas, em si tomadas, que acabámos de detectar. Parece-nos
verdadeira a posição, atrás referida, de que toda a transmissão implica necessariamente uma modificação do título,
enquanto que o que caracteriza a situação do sucessor está em o seu título ser exactamente o título do herdeiro.
Isso significa que não interveio nenhum facto transmissivo, de contrário seria esse facto que titularia a situação do
sucessor, interpondo-se entre a situação do de cuius e a dele.
Como se adquirem então as situações jurídicas do de cuius, se não há facto transmissivo? Não se adquirem
pela produção de um facto directamente aquisitivo, mas sim indirectamente, em consequência da aquisição de uma
qualidade pessoal. Manifesta-se a concepção autonomista da sucessão: as situações jurídicas permanecem tal qual,
e só se verifica uma substituição do titular.
II - Mas observemos desde já que só a chamada sucessão a título universal é verdadeiramente sucessão.
Aqui temos de ir para além do art. 2024 e distinguir, dentro das aquisições por morte que este contempla. Isso foi
indiferente para o legislador, que só procurava Circunscrever as realidades a que se aplicava o fenómeno jurídico
sucessório; e efectivamente, este aplica-se quer à herança quer ao legado. Mas não é indiferente para nós, quando
procuramos caracterizar exactamente a vicissitude "sucessão".
Na verdade, o legatário é um terceiro: nos casos normais a vicissitude que a seu favor se dá pode ser com
verdade caracterizada como uma transmissão mortis causa. E a sua posição de terceiro não é atingida por se tratar
de uma aquisição a título gratuito. Também o donatário é beneficiário de uma atribuição gratuita, mas nem por isso a
sua situação deixa de ser comandada pela interposição de um título novo.
O que acontece é que o beneficiário de uma atribuição não vê a sua situação tão fortemente protegida como
quem realiza uma aquisição onerosa; aquelas variações para mais na situação do adquirente em relação ao
concedente, que assinalámos atrás, são por vezes limitadas ao adquirente a título oneroso. É o que acontece
justamente nos casos dos arts. 291/1 do Código Civil e 17 do do Registo Predial. Mas a ausência deste específico
efeito não arrasta a das outras consequências da interposição de um título
III - O que dissemos não seria ainda suficiente para termos demonstrada a concepção autonomista da
sucessão. Esta está necessariamente ligada à caracterização do herdeiro e à possibilidade de estabelecer uma clara
distinção com a figura do legatário. É evidente a importância que para este fim têm concepções como a que vê no
herdeiro o continuador da personalidade do de cuius.
A nossa posição ficou já anteriormente traçada. Mesmo excluindo posições extremistas, verificámos que a
figura do herdeiro só se compreende se tivermos em conta que ele é para a lei, antes de mais, um continuador do de
cuius, nos aspectos Jurídico e pessoal. E por este caminho temos outro fundamento para a dissociação das figuras
da sucessão e da transmissão.
Por tudo isto, podemos dar a nossa adesão à teoria que chamámos autonomista da sucessão.
264. Aspectos complementares
I - Não nos podemos deter em muitas incidências desta concepção. Procurando esquematizar rapidamente o
fenómeno, diremos que na sucessão se verifica uma ordem aproximadamente inversa da da transmissão.
“A” compra uma casa a “B”. Temos logicamente antes de mais um título, a compra e venda, seguidamente
o direito de propriedade sobre a casa, enfim a qualidade jurídica de proprietário.
A Sucede a B. Temos então antes de mais a qualidade jurídica de sucessor, atribuída a A, e só
subsequentemente (no plano lógico) surge o direito de A em relação a uma casa que era de B. Quanto ao título, não
há variação: é o que acompanhava aquele direito na esfera jurídica de B.
II - Como dissemos, nada tem de incoerente falar-se neste caso numa aquisição da herança pelo herdeiro,
contra o que se disse já.
A aquisição não supõe transmissão. Também há aquisição na usucapião, por exemplo. Aquisição refere a
posição do sujeito, transmissão a do objecto.
O herdeiro adquire porque é uma pessoa diferente do de cuius. Adquire por sucessão.
 Como é natural, o facto de se falar em sucessão a título universal, ou em títulos de vocação sucessória, não
contraria a afirmação de que o título do herdeiro é o mesmo do de cuius. A dificuldade é só terminológica, pois título
é além utilizado em acepção diversa da de título das situações jurídicas do de cuius, que nos interessa aqui.
Neste sentido se fala em "título da aquisição" pelo herdeiro. Assim faz também o Código Civil, quando refere
como títulos de vocação Sucessória (art. 2026) a lei, o testamento e o contrato. O "título" refere-se, não às situações
jurídicas, mas à própria vicissitude que se considera. É a causa da vicissitude, vicissitude essa que não comporta um
novo título no sentido técnico, para as situações jurídicas que dela são objecto.
III - A sucessão, assim caracterizada, não está restrita à sucessão por morte.
Nada força, em abstracto, a semelhante restrição. Para haver sucessão é necessário que haja uma
aquisição em que se mantenha perfeita a identidade de situações jurídicas, sem aquela variação que a interposição
de um título novo inevitavelmente provoca. É então indispensável que a aquisição da qualidade jurídica de sucessor
seja prévia à aquisição das situações jurídicas. Isso pode acontecer noutras hipóteses além da sucessão por morte,
só com a diferença de que a qualidade jurídica é caracterizada de modo diverso da qualidade de herdeiro, essencial
na sucessão por morte.
E haverá efectivamente hipóteses dessa ordem? Fala-se de várias situações mas as que, no direito actual,
oferecem mais verosimilhança, são as que se verificam em vicissitudes da pessoa colectiva, como a cisão e a fusão,
englobando a incorporação. Em quer dos casos, há um património que reverte globalmente para outr pessoa, que
surge juridicamente como a sucessora da antecedente. É matéria que referimos logo no início deste livro.
Para além do que é específico destes casos, podemos dizer que a aquisição da qualidade de sucessor é, também
aqui, prévia à aquisição das situações jurídicas, em perfeita identidade de posições.
265. Sucessão e Direito das Sucessões. A sucessão constitutiva
I - Enfim, observemos que não há coincidência entre a sucessão e o domínio de verificação do fenómeno sucessório,
como não há coincidência entre a sucessão e a matéria que é regulada pelo Direito das Sucessões.
A sucessão constitui o núcleo deste ramo de direito, mas disséramos já que para o Direito das Sucessões são
atraídas outras matérias. A conclusão a que chegámos dá uma amplitude nova àquela observação: ele regula
também a generalidade das aquisições mortis causa, como vimos, e desde logo as aquisições a título de legado.
Ora, o chamado fenómeno sucessório abrange, quer as aquisições mortis causa resultantes de sucessão, quer
aquelas em que há transmissão.
Atendendo a isso, podemos até, afinal, afastar a identificação a que chegáramos de sucessão e fenómeno
sucessório.
A sucessão é característica verdadeiramente daquele núcleo, em que é essencial a aquisição a título de
herdeiro.
Mas fenómeno sucessório traduz mais. Traduz o processo de aquisição mortis causa, que se desenrola
pelas fases abertura da sucessão, vocação, devolução e aquisição. Este tanto se verifica nas aquisições a título de
herança como nas aquisições a título de legado. Foi já o fenómeno sucessório assim entendido, e não unicamente a
sucessão, que foi objecto da nossa exposição.
Concluiríamos assim que o Direito das Sucessões se ocupa principalmente do fenómeno sucessório; e que no
núcleo do fenómeno sucessório está a vicissitude da sucessão.
II - Sucessão constitutiva
 Retomemos agora as figuras impropriamente chamadas de sucessão constitutiva. Já demos delas alguns
exemplos. Há um direito que é constituído ex novo, por força da própria sucessão, como no caso do legado de
pensão vitalícia.
Dissemos que esta figura bastaria para demonstrar que a sucessão não se identifica com a transmissão.
Para o fazermos teríamos de rotular de excepcionais e deixar de fora hipóteses tão relevantes como esta.
Este último recurso não seria admissível. Suponhamos que a alguém é atribuído o usufruto universal de
herança. A sua situação é evidentemente nuclear dentro de dada atribuição por morte: não se pode considerar um
fenómeno marginal, atraído para o âmbito do Direito das Sucessões pelo carácter institucional deste. Ele dá-nos a
forma jurídica da própria atribuição por morte.
Também por isto nos parece incorrecto dizer-se que o Direito das Sucessões regula a transmissão mortis causa. É
seguro que se abrangem Situações que fugiriam sempre à noção de transmissão.
III - Pode perguntar-se se a crítica não deve afinal atingir, não só esta teoria, como também a teoria
autonomista da sucessão.
Em princípio não será assim, enquanto a “sucessão constitutiva" for atribuição a título singular. A teoria
autonomista procura centrar o fenómeno sucessão na devolução universal, não estando já implicada numa dada
qualificação da devolução singular das situações jurídicas.
O problema só surgiria se se apontassem casos de atribuição a título universal que se verificasse afinal
serem de "sucessão constitutiva".
Uma só hipótese duvidosa se pode suscitar: a do usufruto universal da herança. Há então a constituição de
um direito que existia na esfera jurídica do de cuius. Se a tivéssemos de qualificar como instituição de herdeiro,
deveríamos concluir que a noção de sucessão para que tendemos ficaria posta em causa. Simplesmente com o
actual Código não há sequer problema: a situação foi expressamente qualificada como de legado, no art. 2030/4.
IV - Resta-nos pois acentuar que, falando-se de sucessão constitutiva, se usa o termo sucessão de modo
muito impróprio, dado que nenhuma verdadeira sucessão então existe, como vimos.
III PARTE
A HERANÇA ADQUIRIDA
CAPÍTULO I
ASPECTOS COMUNS
266. Generalidades
I - Com a aquisição encerra-se o fenómeno jurídico sucessório como tal. A sucessão está consumada. Mas
isso não significa que em todos os casos os bens se confundam logo no património do herdeiro. Manifesta-se, no
aspecto subjectivo, a qualidade de herdeiro já adquirida por uma ou mais pessoas; mas há, no aspecto objectivo,
uma vida própria da herança, mesmo dentro da esfera jurídica do sucessor. São aspectos cujo estudo não pode
deixar de caber ao Direito das Sucessões.
A situação ainda se complica com a possibilidade de intervenção de novos sujeitos. Seja o caso daqueles a
quem o herdeiro transmitiu a herança ou um quinhão hereditário. Ou, falecido o herdeiro, o dos seus Sucessores.
Situações de indivisão hereditária podem até protrair-se por séculos.
Na vida prática, este é até o domínio em que surgem os maiores problemas do Direito das Sucessões.
Procuraremos corresponder a esse apelo, mas não esqueceremos que muitas das matérias são exclusivamente
processuais (os trâmites do inventário, por exemplo) pelo que dificilmente podem ser consideradas nesta disciplina.
II - Os problemas tanto se colocam nos casos normais como na aquisição pelo Estado, em resultado da
sentença que declare a herança vaga. É então necessário liquidar a herança, para adjudicar ao Estado o
remanescente. A esta matéria se referem principalmente os arts. 1132 a 1134 do Código de Processo Civil.
Acabámos de lhe fazer ligeira referência: e, dado o carácter processual, não adiantaremos mais.
III - Delimitado assim o campo de estudo, será este o método que utilizaremos: começaremos por ter em
atenção os aspectos gerais suscitados por esta situação, abstraindo dos problemas particulares derivados da
possível concorrência de uma pluralidade de herdeiros. Num segundo capítulo, teremos em conta esses problemas
particulares, relacionados com a indivisão que aquela concorrência vai implicar (ao menos em geral).
Nas hipóteses normais, em que não funciona o sistema de investidura, ainda teríamos de distinguir a
situação do herdeiro da do legatário. Acontece porém que a primeira é a mais importante, e a lei regula até em geral
o que ao legatário respeita por remissão par disposições relativas ao herdeiro. Também tomaremos pois a situação
do herdeiro como fundamental, e apenas apontaremos aqui e além especialidades respeitantes ao legatário.
267. Herança e legado
I - O legislador foi normalmente seguro na utilização dos termos herdeiro e legatário. Nomeadamente evitou
a acepção imprópria de herdeiro, que abrangeria todos os beneficiários da sucessão.
Esta coerência manter-se-á quando se passa do aspecto subjectivo para o aspecto objectivo? Podemos
dizer que a herança é o que pertence ao herdeiro e o legado o que cabe ao legatário?
II - A resposta é evidentemente afirmativa no segundo caso, mas suscitam-se dificuldades pelo que respeita
ao primeiro.
Contrapõe-se um sentido lato de herança, que abrangeria toda a massa objecto de sucessão, a uma
acepção restrita, em que só estaria em causa a massa hereditária, deduzidos já os legados. Só nesta segunda
hipótese haveria a tal contraposição herança/legado. Isto teria importância nomeadamente na hipótese de recair um
usufruto sobre a totalidade da herança: interessaria saber se esse usufruto abrangeria também os bens atribuídos
em legado.
Pelo menos hoje, os problemas práticos relacionados com o usufruto não oferecem dificuldades, pois foram
expressamente resolvidos pelo art. 2072. E isso permite-nos evitar grandes desenvolvimentos, até porque a situação
nos parece clara.
O herdeiro, justamente porque é um sucessor, em sentido próprio, recebe a totalidade da massa hereditária.
É esta totalidade que se chama herança: é verdadeiramente em sentido amplo, e não em sentido restrito,
que o termo herança é utilizado na nossa lei - se não sempre, ao menos quase sempre. Quando se fala em
administração da herança, em petição de herança, etc., é este todo que se tem em vista. Se o objecto legado foi já
distraído da massa hereditária, esta continua não obstante a representar a totalidade da herança.
III - Essa massa vem gravada com certos encargos, a título de legados. É este o sentido do art. 2068, ao dizer que a
herança responde pelo cumprimento dos legados: o termo herança está utilizado em sentido amplo.
É ao herdeiro que cabe o cumprimento desses encargos. Para isso, quando se dá o usufruto da totalidade
da herança (e sabido que se está então perante uma nomeação de legatário) os herdeiros devem reter e entregar
aos restantes legatários nomeados (além do usufrutuário) os bens que lhes cabem, e só o remanescente passa ao
usufrutuário. Vemos assim que o chamado usufruto da totalidade da herança, na realidade, só atinge esta, deduzidos
já os legados - portanto não recai verdadeiramente sobre a totalidade da herança.
Simplesmente, há casos em que os encargos a título de legado não se referem a bens determinados, antes
atingem o complexo do património. São estes casos que são previstos pelos arts, e 2073, que procuram repartir com
equidade, entre herdeiros e legatários, os gravames respectivos. E é curioso observar que nestes preceitos, bem
como no art. 2030/4, o legislador não fala em usufruto universal da herança, mas sim em usufruto da total do
património do falecido.
Em conclusão: o sentido próprio e legal da palavra herança é o sentido lato, em que equivale a massa
hereditária. Não se pode pois dizer que a contraposição herdeiro-legatário tenha o seu correspondente, no plano do
objecto, na contraposição herança/legado.
268. Situações atraídas pela herança
I - Já tivemos oportunidade de fixar o objecto da sucessão. Verificámos também que certas aquisições
mortis causa eram excluídas das da sucessão e examinámos a sucessão constitutiva.
O tema que nos ocupa actualmente, e que é comummente designado como o do âmbito da sucessão, é até
certo ponto o inverso destes. Desejamos saber, já não em relação a que situações jurídicas opera a vicissitude
sucessão, mas se a herança não atrai para o seu âmbito outras situações jurídicas, além daquelas que estavam na
titularidade do de cuius.
A resposta é afirmativa: temos de entrar em conta com outras categorias de situações. A sucessão vai
absorver figuras em que, isoladamente tomadas, não se verifica qualquer transmissão ou sucessão. Temos aqui uma
confirmação do que dissemos sobre o carácter institucional do fenómeno da sucessão. Esta atinge situações de
estrutura diferente, mas que se lhe subordinam para que se obtenha a finalidade institucional da substituição justa
dos titulares.
II - O art. 2068 dá-nos alguns dos mais elucidativos exemplos. Diz-nos que a herança responde:
1) Pelas despesas com o funeral e sufrágios do seu autor.
 Trata-se evidentemente de encargos que se criam posteriormente à morte, mas que são chamados para o
âmbito da sucessão, por estarem intimamente relacionados com fins do próprio de cuius. E por estes reflexos
fundamentais da piedade para com os mortos que a herança deve, antes de mais, responder.
2) Pelos encargos com a testamentaria, administração e liquidação do património hereditário.
Também estes encargos não existiam à morte do de cuius. São o que podemos chamar encargos da própria
herança, resultantes da situação que se verifica até se dar a confusão definitiva com o património dos sucessores. O
protrair desta situação no tempo leva a que também para ela sejam atraídos encargos ligados à herança como
património autónomo e à própria vida institucional desta.
III - No art. 2069 encontramos mais situações desta ordem.
3) Direitos sub-rogados ou substituídos aos que faziam parte da herança.
Aqui se integram os casos contemplados nas alíneas a a c deste artigo. Na alínea c, por exemplo,
determina-se que fazem parte da herança os bens adquiridos com dinheiro ou valores da herança desde que a
proveniência destes seja mencionada no documento de aquisição.
4) Os frutos percebidos até à partilha (al. d).
Temos aqui mais uma manifestação de um necessário reconhecimento de uma vida própria da herança.
IV - Estão ainda nesta situação:
5) As dívidas actuadas em consequência daquilo a que a lei chama a sub-rogação dos credores do
repudiante (art. 2067)
Entram para o âmbito da sucessão, se for verdadeira a explicação que delineámos para esta hipótese.
6) Os bens doados que forem restituídos em espécie à herança na colação, havendo acordo de todos os
herdeiros (art. 2108/1).
7) As custas do processo de notificação para aceitação ou repúdio que, no caso de repúdio, são adiantadas
pelo requerente para virem a ser pagas pela herança (art. 1467/3 do Código de Processo Civil).
Poderia falar-se também na sucessão constitutiva como destas hipóteses. Rigorosamente, porem, não
temos aí nenhuma situação jurídica exterior à devolução que seja absorvida para o âmbito desta, mas uma forma de
operar a atribuição dos bens. Dela falámos pois como figura à parte.
V - Em conclusão, verificamos que são absorvidas pelo fenómeno da sucessão situações que em si lhe são
exteriores, por não se encontrarem na esfera jurídica do de cuius no momento da morte. Isto é comandado pela
finalidade institucional da sucessão, quer em obediência a preocupações de justiça, quer pelo facto de o protrair da
situação no tempo deixar necessariamente marcas na composição do património autónomo. Não havendo, em
relação a essas situações uma sucessão propriamente dita (que está já consumada), elas são todavia englobadas
nesta mecânica complexa, condicionando a aquisição pelos sucessores para que se tende.
269. Tutela do sucessor
I - A tutela do sucessor começa ainda em vida do autor da sucessão. Recorde-se o que dissemos sobre as
expectativas sucessórias.
A amplitude que atribuímos ao princípio da proibição tendencial de disposições mortis causa, que não sejam
típicas, tem também uma função de tutela. Manifesta-se em disposições parcelares. Assim, o art. 2170 proíbe a
renúncia ao direito de reduzir as liberalidades em vida do autor da sucessão.
 Também restrições à disponibilidade pelo de cuius têm esta função. Assim, o art. 2232 inclui entre as
condições proibidas não partilhar e não dividir.
O art. 2052 considera não escritas as cláusulas que imponham, quer a aceitação pura, quer a aceitação
beneficiária.
Certas restrições posteriores à abertura da sucessão tutelam o sucessor, como a do art. 2101/2, que proíbe
a renúncia ao direito de partilhar. Este artigo mantém o princípio da indisponibilidade mesmo para o período posterior
à vocação.
II - Demonstração da qualidade de herdeiro
Interessam-nos agora especialmente os meios a que o sucessor pode recorrer para demonstrar a sua
qualidade.
1) Inventário
Quando for instaurado o inventário, é este o processo adequado para a discussão e o reconhecimento das
qualidades de herdeiro ou de legatário (568). Isto já nos permite distinguir a habilitação em preliminar e incidental.
2) Meios gerais de direito
Fora disso, o sucessor pode usar os meios gerais de direito. Pode por exemplo intentar acção de simples
apreciação da sua qualidade.
Mas para além disso há meios especiais de defesa do sucessor.
III - Meios especiais
Temos antes de mais providências destinadas à prova da qualidade de sucessor (que não são constitutivas
dessa qualidade, note-se).
1) Habilitação notarial
É um meio muito simplificado, assente na mera declaração feita por meio de escritura pública por três
pessoas que o notário considere dignas de crédito, de que os habilitandos são herdeiros do falecido e não há quem
lhes prefira na sucessão ou quem concorra com eles (art. 83/1 do Código do Notariado). A declaração pode, em
alternativa, ser feita pelo cabeça-de-casal (n. 2). Os efeitos são vastos: vêm previstos no art. 86 do mesmo código.
Também os legatários podem recorrer à habilitação notarial quando forem indeterminados ou instituídos
genericamente, ou quando a herança for toda distribuída em legados (art. 99).
2) Habilitações administrativas
Pode falar-se em habilitações administrativas, a realizar caso por caso, quando se pretenda demonstrar
direito fundado em sucessão perante o Estado ou outros entes administrativos, de harmonia com os preceitos
especiais aplicáveis.
3) A habilitação judicial pode realizar-se também como incidente de um processo, em relação a qualquer das
partes. Está regulada nos arts. 371 a 377 do Código de Processo Civil.
4) A anterior habilitação judicial
Regulava-a o Código de Processo. Civil, nos arts. 1115 e 1116. Aplica-se ao caso de alguém querer justificar
a sua qualidade de herdeiro “ou representante" (!) de uma pessoa falecida. Exigia-se ainda que ninguém contestasse
essa qualidade; mas já não era necessária a concorrência de todos os herdeiros, antes se previa expressamente a
hipótese de haver interessados incertos.
 Estes preceitos foram revogados pelo art. 3 do Dec.-Lei n. 329-A/95, de 12 de Dezembro. Todavia o art. 77
CPC continua a falar da habilitação, ao regular a competência.
Não pode tratar-se apenas da habilitação como incidente de um processo, pois para essa não é necessário
regular a competência.
Diremos que a habilitação, deixando de ser um processo especial, terá transitado para o processo comum.
Não se vê porém como a condicionar à não contestação dessa qualidade, como anteriormente; e em qualquer caso,
não se vê como a distinguir da acção de simples declaração da qualidade de herdeiro.
O art. 1117 do Código de Processo Civil regulava a repartição da herança por uma generalidade de
pessoas. Foi igualmente revogado, não escapando à rasoira da reforma do Código. Não parece que se tenham
servido interesses reais, ao eliminar o meio expedito de habilitação que comportava.
270. Petição de herança
I - O meio-padrão de tutela do herdeiro continua a ser petição da herança.
Recordemos que o herdeiro adquire, com a aceitação a titularidade dos bens; e que sucedera já, desde a
devolução, na posse que coubera ao autor da sucessão. Mas pode haver bens que se encontravam na posse do
autor da sucessão, ou pode de toda a maneira esta aquisição jurídica não ter seguimento no plano da posição de
terceiros perante a herança. Daí a necessidade da p algumas providências complementares.
II - A petição da herança é regulada nos arts. 2075 e seguintes.
Distinguia-se antes a petição e a reivindicação da herança, afirmando alguns que de petição só se poderia
falar quando houvesse controvérsia sobre a qualidade de herdeiro. O Código actual eliminou a distinção: a acção
deve ser proposta contra quem possua os bens “como herdeiro, ou por outro título, ou mesmo sem título”.
(art. 2075/1).
Antes, é a petição da herança que é decalcada sobre a acção real de reivindicação: basta confrontar os arts.
1311 /1 e 2075/1. Isto faz estender à petição da herança as perplexidades que se suscitam a propósito da acção de
reivindicação. Cria por outro lado problemas específicos, pois dificilmente a herança pode ser reconduzida a uma
coisa determinada, como as que são objecto da acção geral de reivindicação, que culmina na entrega. De todo o
modo, torna seguro que a petição da herança pode ser dirigida contra um mero detentor dos bens, tal como o pode
ser a reivindicação.
A petição da herança pressupõe ou implica a aceitação do autor não sendo compatível com a manutenção
da situação de pendência.
O art. 2057/2 permite que a acção seja intentada a todo o tempo, afastando-se de referências anteriores a
uma prescrição da petição da herança. O direito de suceder pode caducar, nos termos do art. 2059, mas enquanto
subsistir pode intentar-se a acção. Isto não prejudica a aplicação das regras da usucapião relativamente a cada uma
das coisas possuídas (art. 2057/2).
III - A este propósito introduz o Código uma importante previsão: a de os bens terem sido alienados, no todo
ou em parte, a terceiro. O art. 2076/1 confirma a regra geral: a acção de petição pode ser também proposta contra o
adquirente. O alienante permanece todavia responsável pelo valor dos bens.
271. O transmissário de sucessor aparente
I - As regras da reivindicação contra terceiro sofrem todavia um desvio, que traz umi dos casos mais
significativos de relevância da aparência na nossa ordem jurídica. Pode acontecer que o possuidor dos bens seja
herdeiro aparente, isto é, pode ser "reputado herdeiro por força de erro comum ou geral" (art. 2076/3). Estabelece
então o n. 2 do mesmo artigo que a acção não procede contra terceiro que haja adquirido do herdeiro aparente, por
título oneroso e de boa fé, bens determinados ou quaisquer direitos sobre eles; neste caso, estando também de boa
fé, o alienante é apenas responsável segundo as regras do enriquecimento sem causa.
O art. 2077 insere uma regra que da mesma forma consagra a especial relevância da aparência. Se o
suposto herdeiro, de boa fé, cumpriu legados impostos por um testamento que vem a ser declarado nulo ou anulado,
apenas fica obrigado a entregar ao herdeiro verdadeiro o remanescente da herança. Será o herdeiro quem terá de
agir em restituição contra o legatário aparente.
II - Será encargo do terceiro provar a sua boa fé?
Seria praticamente impossível fazê-lo.
Na realidade, o art. 2076/2 conjuga três requisitos:
- herdeiro aparente
- título oneroso
- boa fé.
Sendo o negócio a título oneroso, incumbe ao terceiro provar que se verificava a aparência da qualidade de
herdeiro no alienante.
Cabe ao herdeiro provar que, não obstante essa aparência, o terceiro estava de má fé.
III - Legatário aparente
Podemos falar também numa figura de legatário aparente, o que tem importância, pois como sabemos o
legado pode ser onerado com encargos (art. 2276). O art. 2077/2 estende ao legatário com encargos o que dispõe
para o herdeiro aparente que cumpriu legados. Ou seja, o legatário aparente que cumpriu o encargo fica quite
entregando ao herdeiro verdadeiro o remanescente do legado, se o testamento for declarado nulo ou anulado.
272. Posição do legatário
I - Passamos a uma referência breve às especialidades da situação do legatário e à demarcação da posição
que ocupa perante o herdeiro. Recorde-se aliás que as providências gerais de tutela que referimos são extensivas,
embora por vezes com adaptaçoes, aos legatários, com excepção do recurso ao inventário.
II - No que respeita à reclamação do objecto do legado, devemos começar por distinguir consoante este se
refere a:
- coisa certa e determinada
- outro qualquer bem.
No primeiro caso, temos ainda de distinguir consoante o legatário, na altura da aceitação:
- detinha essa coisa
- não a detinha.
Se detinha essa coisa, seja a que título for, nenhum problema de entrega se coloca subsequentemente.
Concentram-se no legatário a propriedade, que aliás retroage ao momento da abertura da sucessão, e a posse.
Conjugue-se todavia esta matéria com o que se disse atrás, sobre uma eventual devolução em benefício do
legatário.
III - Se o legatário não detinha a coisa, temos de novo de distinguir. Ou essa coisa está em poder:
- de um herdeiro, de outro legatário ou de outra pessoa a quem incumba o cumprimento do legado
- de terceiro.
Se está em poder de terceiro, o legatário pode reivindicar a coisa legada (art. 2279).
No segundo caso, o legatário deve pedir o cumprimento do legado. Em princípio, o cumprimento incumbe
aos herdeiros, mas o testador pode impor o cumprimento só a algum ou alguns dos herdeiros, ou a algum ou alguns
dos legatários (art. 2265/1 e 2 e art. 2276).
Quanto à entrega do legado, estabelece o art. 2270 que, na falta de declaração do testador sobre a entrega
do legado, esta deve ser feita no lugar onde a coisa legada se encontrava ao tempo da morte do testador e no prazo
de um ano a contar dessa data, salvo se por facto não imputável ao onerado se tomar impossível o cumprimento
dentro desse prazo.
Se o legado consistir em dinheiro ou coisa genérica que não exista na herança, a entrega deve ser feita no
lugar da abertura da sucessão.
IV - Objecto diferente de coisa certa e determinada
Enunciámos de início a possibilidade de o legado ter qualquer outro objecto que não seja coisa certa e
determinada. Nestes casos, como está excluída a reivindicação pelo legatário, só lhe resta pedir esse cumprimento
às pessoas que dele foram incumbidas e que são as referidas anteriormente.
As despesas feitas com o cumprimento do legado ficam a cargo de quem deva satisfazê-lo (art. 2275).
Entende-se que o legado abrange, não apenas as benfeitorias e partes integrantes (art. 2269), como
também os frutos da coisa, em princípio desde a morte do testador (art. 2271).
O legatário de dinheiro ou de outra coisa fungível beneficia de hipoteca legal sobre os bens sujeitos ao
encargo do legado ou, na sua falta, sobre os bens que os herdeiros responsáveis houveram do testador (art. 705 f).
273. O cabeça-de-casal, órgão necessário
I - A herança, até à sua confusão com o património próprio do herdeiro, reclama uma administração estável
que lhe permita atingir as suas finalidades.
Resulta da lei que cabeça-de-casal haverá sempre, mesmo no caso de herdeiro único. Há preceitos em que
se estabelecem obrigações para o cabeça-de-casal que haverá sempre que assegurar, como a de apresentar a
relação de bens para efeitos da liquidação do imposto sucessório (art. 67 do Código do Imposto Municipal da Sisa e
do Imposto sobre as Sucessões e Doações).
O preceito mais genérico sobre esta matéria é o art. 2079, em que se estabelece: “A administração da
herança, até à sua liquidação e partilha, pertence ao cabeça-de-casal". É certo que, havendo um só herdeiro, não se
põe sequer a hipótese da necessidade de uma partilha, mas põe-se (ou pode pôr-se) a da liquidação, e isso bastará
para justificar a existência de cabeça-de-casal.
Considerações semelhantes se podem tecer tendo em conta o processo de inventário. No inventário, que
pode existir e por vezes tem mesmo de existir com interessado único (cfr. art. 2103), desempenha função essencial o
cabeça-de-casal, que deve fornecer os elementos necessários para o prosseguimento do inventário (art. 1326/3 do
Código de Processo Civil).
II - O cabeçalato pode ser instituído ainda durante a pendência da sucessão, se for atribuído a um não sucessível - o
cônjuge sobrevivo ou o testamenteiro que não forem herdeiros, que têm não obstante preferência. Fora desses
casos, só pode ser designado o herdeiro ou legatário que já aceitou.
274. Designação
 I - A quem cabe esta função? Responde o art. 2079 que pertence a um órgão designado cabeça-de-casal.
Este "órgão da herança" não necessita de ser herdeiro. É o que resulta do art. 2080, que determina a quem
pertence o encargo. A lei indica, por ordem decrescente de preferência, quatro categorias de pessoas:
1) O cônjuge sobrevivo, desde que:
a) seja herdeiro ou tiver meação em bens do casal
b) não estiver judicialmente separado de pessoas e bens
2) O testamenteiro, salvo declaração do testador em contrário
3) Os parentes que forem herdeiros legais
4) Os herdeiros testamentários.
É difícil encontrar conteúdo para a previsão do art. 2080/1 a. O cônjuge sobrevivo é sempre herdeiro; herdeiro
legitimário até. Se estiver separado judicialmente de pessoas e bens não é herdeiro, nos termos do art. 2133/2.
Estará a contemplar a hipótese de um repúdio da herança? Mas seguramente que o chamado que repudia não é
cabeça-de-casal; não há então nada de específico do cônjuge. Por outro lado, prevendo que possa não ser herdeiro
mas tenha meação nos bens do casal, preverá a hipótese de não ser já herdeiro, por separação, mesmo que
pronunciada mais tarde, mas haver uma comunhão matrimonial a partilhar? Estranha situação, a de um cônjuge
separado (ou quiçá divorciado) ser o cabeça-de-casal.
II – Refere-se pela primeira vez a figura do testamenteiro, relação com o cabeça-de-casal teremos de afinar
em breve. O testamenteiro, de todo o modo, tem entre as suas atribuições naturais o exercício das funções de
cabeça-de-casal (art. 2326).
A lei prevê sempre o cabeça-de-casal como uma pessoa singular. Poderão várias pessoas desempenhar
simultaneamente esse cargo? Por exemplo, poderá o autor da sucessão designar dois testamenteiros, um para
Portugal e outro para o estrangeiro, e determinar que cada um exercerá funções de cabeça-de-casal no respectivo
âmbito? Não nos parece que haja regra injuntiva que a isso se oponha. Em todo o caso, tem de estabelecer critério
hierárquico, que permita saber quem intervirá quando for necessário praticar acto que respeite à globalidade da
herança.
III - Note-se desde já que todas estas regras, tal como as que se seguem sobre a determinação do cabeça-
de-casal, são supletivas como esclarece o art. 2084. Pode entregar-se este encargo, por acordo dos interessados (e
ainda do Ministério Público, se houver inventário obrigatório), a qualquer outra pessoa.
Embora a lei não preveja a relevância da vontade do autor da sucessão, este também o poderá fazer para
além do que resulta da nomeação de um testamenteiro, por identidade valorativa com o que resulta da possibilidade
de designação indirecta do cabeça-de-casal nas vestes de um testamenteiro.
IV - Nos arts. 2080 e 2082 indicam-se outras regras, que devem levar a determinação em concreto do
cabeça-de-casal.
Também deverá haver cabeça-de-casal se a herança for toda distribuída em legados. Prefere-se então o
legatário mais beneficiado, remetendo-se para as regras respeitantes a escolha entre herdeiros se houver igualdade
de circunstâncias (art. 2081). De todo o modo, mesmo sendo a herança toda distribuída em legados, a preferência
continua a caber às entidades colocadas nos dois primeiros lugares no art. 2080: o cônjuge sobrevivo (se tiver
meação em bens do casal) e o testamenteiro.
 Como porém o cabeça-de-casal se pode escusar (art. 2085) ou ser removido (art. 2086) prevê-se que em
última análise o cabeça-de-casal seja nomeado pelo tribunal, oficiosamente, a requerimento de qualquer interessado
ou a pedido do Ministério Público, se houver lugar a inventário em que este tenha intervenção principal (art. 2083).
275. Exercício
I - O exercício das funções de cabeça-de-casal não é pessoal.
Nem o facto de, no inventário obrigatório com herdeiro único, este ser incapaz ou estar em situação afim,
traz qualquer dificuldade, pois o art. 2082 estatui que nessas hipóteses desempenha as funções de cabeça-de-casal
o seu representante legal. Este preceito vai mais longe que o art. 1329/1 do Código de Processo Civil, que
estabelece genericamente que o incapaz é representado no inventário pelo seu representante legal ou por curador
especial.
Recordemos aliás que o cabeça-de-casal não é necessariamente um herdeiro ou representante deste. Isto
bastaria para nos ensinar que nem no caso de haver um único herdeiro tem de ser este a desempenhar as funções
de cabeça-de-casal.
Com esta regra, dificilmente justificável, a lei vai chegar a resultados incongruentes.
Se A falece em união de facto com B, de quem tem um menor, C, este é o cabeça-de-casal, desde que viva
com o falecido pelo menos há um ano; e o seu progenitor, B, que a lei quer afastar da sucessão e do cabeçalato, é
quem vai afinal exercer es funções, como representante legal de C!
II - O cabeçalato é de exercício obrigatório. Admite-se porém a escusa da pessoa designada (art. 2085). 0
enunciado legal dos motivos mostra que essa escusa tem de se fundar em justa causa; não é discricionária.
0 cabeça-de-casal também pode ser removido, nas circunstância previstas no art. 2086.
As funções de cabeça-de-casal não são delegáveis, mas o titular pode recorrer a auxiliares no exercício das
suas funções, por analogia com o disposto no art. 2334, relativo à testamentaria.
A designação, a escusa e a remoção do cabeça-de-casal podem fazer-se em juízo independentemente de
processo de inventário?
A lei não contempla este caso. O Código de Processo Civil só contempla aqueles institutos a propósito do
processo de inventário.
A questão está dependente da admissão de um principio, segundo o qual os efeitos sucessórios só poderão
ser obtidos processualmente através do inventário. Mas não há nenhum princípio dessa ordem, como veremos
adiante. Por isso é sempre possível intentar um processo dirigido autonomamente à designação ou à remoção do
cabeça-de-casal. Só se estiver correndo inventário é que esses actos se tornam dependência do inventário.
276. Bens na administração do cabeça-de-casal
I - Nos termos do referido art. 2079, a administração da herança, até à sua liquidação e partilha, pertence ao
cabeça-de-casal. Essa administração abrange a totalidade do património hereditário (art. 2087/2). Em consequência,
o art. 2088/1 permite ao cabeça-de-casal “pedir aos herdeiros ou a terceiro a entrega dos bens que deva administrar
e que estes tenham em seu poder, e usar contra eles de acções possessórias a fim de ser mantido na posse das
coisas sujeitas à sua gestão ou a ela restituído". A referência às acções possessórias tem hoje de ser conjugada com
a supressão desta categoria de acções típicas. Esta observação é generalizável a todos os preceitos em que aquela
categoria seja mencionada.
 A administração do cabeça-de-casal pode até incidir sobre bens que não são objecto da herança, se há
cônjuge com direito a meação e este se escusou ou foi removido de cabeça-de-casal (art. 2087/1).
II - Em compensação, os poderes do cabeça-de-casal não abrangem os bens doados em vida pelo autor da
sucessão (art. 2087/2). Mesmo que estejam portanto sujeitos a colação, não se consideram hereditários e continuam
a ser administrados pelo donatário. E tão-pouco os abrangem se a doação for inoficiosa, e isto quer antes quer
depois da redução da doação.
E não abrange também, mesmo na ausência de declaração específica da lei, os bens certos e determinados
que foram legados e estavam já em poder do legatário. Não se compreenderia efectivamente que o cabeça-de-casal
fosse exigir bens já da propriedade dos legatários e cuja entrega teria de ser feita no prazo de um ano. Aliás, o art.
2088 permite ao cabeça-de-casal pedir os bens que deva administrar "aos herdeiros ou a terceiros". Não se refere
ao legatário, que não é evidentemente um terceiro em relação a bens que são já sua propriedade, como vimos
(supra, n. 242 II).
III - O que se disse corresponde a uma distribuição de funções no interior da herança, digamos assim. Para
o exterior, estabelece a lei um desvio importante, que consiste em o herdeiro ter legitimidade para pedir os bens que
se encontrem em poder de terceiro, sem prejuízo do direito do cabeça-de-casal de lhe exigir depois a entrega desses
bens (art. 2087). Assim se evita que o herdeiro fique à mercê de uma inacção do cabeça-de-casal, quando o terceiro
nenhum i interesse tem na actuação do cabeça-de-casal em vez do herdeiro.
277. Administração da herança
I - Ao cabeça-de-casal compete utilizar todos os meios conservatórios em relação ao património hereditário,
evitando a perda deterioração dos bens.
Mas a lei sente a necessidade de acrescentar alguns poder particulares, que permitem uma conclusão mais
ampla.
O cabeça-de-casal não tem em geral a função de satisfazer passivo hereditário ou de cumprir os legados.
Todavia, a lei permite (e deve até concluir-se que impõe) que ele satisfaça as despesas do funeral e sufrágios, bem
como os encargos da própria administração (art. 2090/1).
Também não tem poderes de disposição. Pode porém alienar frutos e outros bens deterioráveis; e pode
mesmo vender frutos não deterioráveis, na medida em que tal for necessário para satisfação dos encargos acima
referidos (art. 2090/2).
O cabeça-de-casal pode receber o pagamento de dívidas activas feito espontaneamente: a lei esclarece-o
no art. 2089, dissipando dúvidas anteriores. Mas daí resulta que não pode já proceder à cobrança coerciva destas,
excepto quando a cobrança perigar com a demora. A ideia que estará subjacente à lei é a de que o cabeçalato é
função transitória, que se encerra com a partilha, pelo que a cobrança da dívida será em termos normais melhor
realizada pelo herdeiro a quem essa dívida couber.
Na base dos poderes do cabeça-de-casal está assim a noção da administração ordinária.
II - Os rendimentos devem ser distribuídos pelos titulares do património, se estes o requererem, até metade
do que lhes couber, salvo se forem necessários para o pagamento de encargos da administração (art. 2092). O
mesmo deve entender-se, mesmo no silêncio da lei, se forem necessários para a satisfação das despesas do funeral
e sufrágios.
 III - O cabeça-de-casal está obrigado a prestação anual de contas. Se resultar um saldo, surge um novo
dever de distribuição de rendimentos: o saldo deve ser distribuído pelos interessados, se não for necessário também
para fazer face aos encargos do novo ano (art. 2093).
278. Direitos dos herdeiros sobre os bens
I - Em tudo o que não respeita aos poderes do cabeça-de-casal, e exceptuando o que a seguir diremos
sobre o testamenteiro, vale a regra do art. 2091/1: fora dos casos especialmente previstos na lei, como o da
reivindicação dos bens em poder de terceiro, os direitos relativos à herança só podem ser exercidos conjuntamente
por todos herdeiros ou contra todos os herdeiros. Processualmente, há litisconsórcio necessário.
II - Deixando sempre de parte o que especificamente se liga à situação resultante da pluralidade de
herdeiros, temos aqui consagrada uma regra geral quanto à actuação sobre o património hereditário. Particularmente
temos que só os herdeiros podem em geral praticar:
1) A disposição dos bens
2) O pagamento do passivo hereditário
3) A defesa judicial dos direitos contestados, nomeadamente a cobrança de dívidas activas.
III - Os herdeiros podem, nomeadamente, alienar imóveis da herança.
O registo é possível, em nome de todos os herdeiros, se se entender que é necessário para satisfazer o art.
9 do Código Registo Predial.
Não há então uma partilha antecipada, e por isso o preço resultante da alienação fica sub-rogado no lugar
do imóvel.
Mas nada impede que por uma única escritura se faça uma partilha parcial e que aquele ou aqueles a quem
toque o bem o alienem a terceiro.
279. A alienação da herança
I - Podem ser alienados bens singulares da herança, ou pelo herdeiro único ou por todos os herdeiros,
conjuntamente, como vimos. Mas a própria herança, como situação jurídica complexa, também pode ser alienada.
O negócio pode recair então:
- sobre a herança em globo
- sobre um quinhão hereditário.
A herança em globo pode ser alienada inter vivos ou mortis causa pelo herdeiro único, e inter vivos pela
totalidade dos herdeiros.
Mas, havendo indivisão, cada herdeiro não está inibido de dispor dos direitos que adquiriu com a aceitação,
independentemente da liquidação do património hereditário.
São estes casos, em que a herança é tratada como uma unidade, e não apenas uma soma de situações
jurídicas, que nos vão interessar. A preferência dos co-herdeiros, porque especificamente ligada à pluralidade de
herdeiros, será referida no capítulo III.
II - A lei regula a matéria nos arts. 2124 e seguintes.
Logo do preceito inicial resulta a ampla admissão desta figura. Observe-se porém que a alienação que se
realizar tem por pressuposto a autonomia da herança: se esta se confundiu já no património do herdeiro não é
abrangida por estas disposições, ainda que as partes falem em alienação da herança, porque as várias situações
jurídicas já não estão unificadas.
 A lei sujeita o negócio às disposições reguladoras do negócio jurídico que lhe der causa. Vemos assim que a
alienação da herança não é um negócio típico, mas um esquema negocial que pode ser integrado em vários
negócios típicos. O mesmo acontece com a cessão de créditos, por exemplo.
Na realidade, a herança não é coisa, nem mesmo universalidade, é um complexo de situações jurídicas. O
negócio que se realizar tem sempre a fisionomia duma cessão unitária de situações jurídicas.
Mas justamente por força da especialidade do seu objecto, a lei sentiu a necessidade de regular vários
aspectos dos negócios de alienação da herança.
Quanto à forma que devem revestir, diz-nos o art. 2126 que a alienação deve ser feita por escritura pública
se existirem bens cuja alienação deva ser feita por essa forma, e por documento particular nos outros casos.
III - Estatuto do adquirente.
São grandes os problemas ligados à determinação da posição do adquirente.
Será um herdeiro? Há que comprovar se tem a posição pessoal que caracteriza este. Nos termos do art.
2125/3, premunem-se excluídos da alienação os diplomas e a correspondência do falecido, bem como as
recordações de família de diminuto valor económico. Podemos partir daqui para afirmar que os poderes pessoais
que são inerentes à qualidade de herdeiro também se não transmitem com a alienação da herança.
O adquirente tem porém, em princípio, todos os poderes de defesa da sua posição que caberiam ao
alienante.
Veremos nomeadamente que pode requerer o inventário e intervir neste como parte principal.
280. Objecto
I - É sobretudo importante o que respeita ao objecto desta alienação.
Excluímos já os elementos e poderes pessoais.
No restante, se quisermos distinguir o que é objecto e o que não é objecto da alienação, podemos encontrar
a linha de fractura fundamentalmente na seguinte consideração:
- tudo o que está abrangido naquele título se transmite
- nada do que por aquele título não é abrangido se transmite.
Em todo o caso, esta é simplesmente uma linha de orientação, antes de mais pelo carácter supletivo das
regras a que podemos recorrer (art. 2129/2) ou por estas serem apresentadas como meras presunções (art. 2125).
Certos desvios são impostos pela concorrência doutros princípios, por exemplo, a incidência de uma qualidade de
herdeiro a par de uma estrutura objectiva dos bens. Mesmo assim, a linha de orientação que traçámos esclarece o
plano legal.
II - Tendencialmente, dissemos, só o que é abrangido por aquele título é atingido pela alienação. Por isso
estabelece o art. 2125/2 que se presume excluída da disposição a parte hereditária devolvida ao alienante, depois da
alienação, em consequência de fideicomisso ou do direito de acrescer.
A mesma presunção se deve porém estender ao direito de não decrescer, apesar de a estrutura jurídica
deste ser como vimos já diversa.
III - Pelo contrário, presume-se transmitido com a herança "todo o benefício resultante da caducidade de um
legado, encargo ou fideicomisso" (art. 2125/1). Pensa-se que é a herança em globo que está onerada pela limitação,
portanto esta acompanha-a. Se a limitação vier a cessar, é o transmissário quem fica beneficiado.
 Esta orientação é confirmada pelo disposto no art. 2128: o adquirente de herança ou de quinhão hereditário
sucede nos encargos respectivos. Tirando o que possa haver de menos correcto na referência a uma sucessão nos
encargos, temos que se mantém a unidade da herança como património.
Neste caso é porém necessário fazer-se ainda a conjugação de uma posição pessoal do herdeiro e de uma
posição referente a bens - sem prejuízo de uma consideração mais detida das relações destas posições, que deverá
realizar-se quando focarmos o passivo hereditário. O herdeiro, dada a sua posição pessoal, continua vinculado pelos
encargos, mas os bens mantêm a responsabilidade, não se podendo por negócio jurídico desafectá-los. Por isso o
alienante responde solidariamente por esses encargos. Tem porém, nos termos do art. 2128, direito ao reembolso
total do que houver assim despendido.
281. As "indemnizações" (art. 2129)
I - A correspondência rigorosa do objecto da alienação ao título é prosseguida pelo art. 2129/1 e 2.
1) O alienante por título oneroso que tiver disposto de bens da herança é obrigado a entregar o valor
recebido ao adquirente
2) O adquirente deve reembolsar o alienante do que este tiver despendido na satisfação dos encargos da
herança e a pagar-lhe o que a herança lhe dever.
Estas disposições são expressamente apresentadas como supletivas.
II - A própria interpretação destes preceitos é difícil.
Como pode o alienante ter disposto de bens da herança?
Temos de distinguir consoante seja herdeiro único ou co-herdeiro.
Se é o herdeiro único, não há problema.
Se é co-herdeiro, ou a disposição foi feita por todos os co-herdeiros ou pelo alienante apenas.
Se foi feita por todos, seria estranho supor que terá de repor, em benefício do adquirente, a quota-parte que
tiver recebido.
Se foi feita só por um co-herdeiro, há uma disposição inválida, por falta de legitimidade.
A previsão só parece adequada à hipótese de ter havido disposição parcelar de um bem pelo herdeiro único.
III - As regras supletivas deveriam traduzir a normalidade das relações da vida. Muitas vezes porém o
legislador serve-se delas para fazer passar o que considera mais adequado, mesmo que nada permita presumir que
as partes teriam disposto desse modo se tivessem considerado essa eventualidade.
É o que acontece aqui. O legislador partiu de um arquétipo que nada justifica - o de que o objecto da
alienação deve ser a herança ou o quinhão, tal como se apresentavam à abertura de sucessão. Entra por isso num
jogo complicado de compensações (a que chama indemnizações ou reembolsos) para reconstituir idealmente aquela
identidade primitiva.
Não há por exemplo que dizer que tudo o que o alienante despendeu na satisfação de encargos se presume
feito como adiantamento ao adquirente. Não há nenhuma ligação necessária entre a satisfação do encargo e a
previsão de uma alienação; esta pode apenas ter surgido décadas depois.
O que haveria que calcular, muito mais simplesmente, seria o valor da herança à data do negócio de
alienação, com os elementos que então a compõem. Todo o art. 2129 é nocivo.
282. Testamentaria: caracterização
 I - A testamentaria é uma instituição que pode surgir quando a vocação opera por força de testamento. O
autor da sucessão pode nomear uma ou mais pessoas que fiquem encarregadas de vigiar o cumprimento do seu
testamento ou de o executar, no todo ou em parte (art. 2320); veremos depois qual o significado de cada um destes
termos. Se o testamenteiro aceitar o encargo é necessário saber como se conjuga a sua posição com as do cabeça-
de-casal e dos herdeiros.
Comecemos por notar que o testamenteiro pode ser um herdeiro ou um legatário (art. 2321/2) mas pode
também não o ser. Pode até haver vários testamenteiros. A lei dispõe que, caducando por qualquer causa a
testamentaria em relação a algum dos nomeados, continuam os restantes no exercício das respectivas funções (art.
2329/2)
II - A nomeação de testamenteiro, mesmo que recaia sobre um herdeiro ou legatário, e sempre uma
disposição independente, e não um encargo de uma atribuição anterior. Deve pois ser objecto de uma aceitação ou
repúdio autónomos. A lei molda porém esta aceitação ou repúdio em termos semelhantes aos que respeitam ao
direito de suceder (arts. 2322 e 2324).
O testamenteiro, tendo aceitado a testamentaria, pode escusar-se posteriormente em certos casos (art.
2330), e pode ser judicial removido, se revelar incúria ou incompetência (art. 2331/1). Não havendo acordo entre os
vários testamenteiros sobre o exercício da testamentaria, podem ser removidos todos, ou apenas algum alguns
deles (art. 2331/2).
A exacta construção jurídica da figura do testamenteiro provoca as maiores dificuldades, nas quais não
podemos agora entrar.
III - Os encargos com a testamentarja são da responsabilidade da herança, como resulta do art. 2068. Essa
será uma das razões pela qual a lei impõe ao testamenteiro a prestação anual de contas (art. 2332/1).
Isso não impede que em si o cargo de testamenteiro seja gratuito em princípio (art. 2333/2). É porém
costume atribuir ao testamenteiro um legado para o compensar das canseiras em que tiver de incorrer. Com essa
base, determina a lei que o testamenteiro não terá direito a essa eventual remuneração se não aceitar a
testamentaria ou for dela removido (art. 2333/2).
283. Poderes e vinculações do testamenteiro
I - Autonomia do testador
A regra fundamental é a que permite, ao testador demarcar o estatuto do testamenteiro (art. 2325). A esse
respeito só se podem suscitar problemas em relação a certas faculdades.
Assim, pode perguntar-se se o testador pode confiar ao testamenteiro a divisão da herança pelos herdeiros.
Tal disposição não se poderia sobrepor à vontade dos herdeiros legitimários que, se não estão sujeitos a um
preenchimento de quota feito pelo autor da sucessão, também não o estão a um preenchimento por qualquer outra
pessoa. Também não poderia implicar o sacrifício do poder do herdeiro de aceitar a benefício de inventário.
Fora destes limites, parece dever-se considerar lícita. Os arts. 2182 e 2183, que aliás também sancionam a
intervenção de terceiros na execução do testamento, embora em pontos restritos, não excluem a atribuição de
funções mais vastas ao testamenteiro.
II - Regras supletivas
Na falta de disposição do testador, vigoram os arts. 2325 e seguintes. A primeira observação que se deve
fazer é a de que em princípio cabe ao testamenteiro o exercício das funções de cabeça-de-casal "nos termos da
alínea b do n. 1 do artigo 2080” (art. 2326 c). O Código procurou pois a unificação destes dois cargos, afastando-se
das soluções anteriores (cfr. arts. 1899 e seguintes do Código de Seabra).
Talvez por isso, uma das duas disposições do Dec.-Lei n. 47 344 que respeita ao Direito das Sucessões (art.
23) refere-se justamente à testamentaria, dizendo que as atribuições do testamenteiro são as que lhe forem fixadas
pela lei vigente à data da feitura do testamento. Temos pois que sucessões abertas após a entrada em vigor do
Código de 66 continuarão a reger-se, quanto à testamentarja, pelo Código de 67, se o testamento tiver sido
elaborado no domínio deste.
III - É atribuição normal do testamenteiro cuidar do funeral do autor da sucessão e pagar as despesas e
sufrágios respectivos, de harmonia com as instruções do testador, ou subsidiariamente com os usos da terra (art.
2326 a).
Se o testamenteiro não for também cabeça-de-casal, o cabeça-de-casal ficará privado destas funções que
normalmente lhe caberiam, ao menos pelo que respeita à satisfação dos respectivos encargos, por força do art.
2090.
284. Função da testamentaria
I - É também atribuição normal do testamenteiro, como resultava já de própria definição do art. 2320, “vigiar
a execução das disposições testamentárias e sustentar, se for necessário, a sua validade em juízo" (art. 2326 b). Há
pois uma função de fiscalização, que é essencial e acresce à de administração em que se consubstanciavam os
poderes anteriormente referidos.
II - Nada mais nos aparece como conteúdo natural da testamentaria; nomeadamente não nos aparece
referência no art. 2326 à execução do testamento. Isto basta para nos mostrar quão longe estamos da figura do
executor testamentário, que teve tanta importância histórica, e a continua aliás a ter em várias legislações
contemporâneas. Entre nós, em principio, os executores da vontade do de cuius são os herdeiros. Por isso também
a figura do testamenteiro justifica-se muito particularmente quando a herança é toda distribuída em legados.
É certo que da noção de testamentaria do art. 2320 consta o encargo de executar, no todo ou em parte, o
testamento; mas nada surge que represente a imposição dessa tarefa como conteúdo natural. Apenas o art. 2327
nos diz que o testador pode encarregar o testamenteiro do cumprimento dos legados e dos demais encargos da
herança, mas mesmo neste caso estabelece duas ordens de limitações: é necessário que o testamenteiro seja
cabeça-de-casal e não se proceda a inventário obrigatório.
Em compensação, nestas hipóteses pode caber ao testamenteiro um importante poder, que vai muito além
daqueles que são atribuídos ao cabeça-de-casal: o de vender quaisquer bens da herança, móveis ou imóveis, ou os
que forem designados no testamento (art. 2328). Mas mesmo então, só se a tal for autorizado pelo testador.
III - Com estes dados, podemos chegar a uma definição de testamenteiro mais correcta que a do art. 2320:
podemos dizer que o testamenteiro é uma pessoa encarregada pelo testador de fazer cumprir o testamento. Esse
encargo de fazer cumprir o testamento pode implicar ou não a função de directamente o executar.
Fala-se por vezes no “executor do testamento". Não se deve pensar sem mais que se está a referir o
testamenteiro. Executor do testamento pode ser este, mas também podem ser os herdeiros, ou até qualquer das
pessoas designadas no art. 2182. Já não pode ser o cabeça-de-casal, pois a este pertencem poderes quase
exclusivamente de mera administração.
285. Sonegação de bens da herança
 I - A lei reage fortemente contra a sonegação de bens pelos herdeiros.
A sonegação é um acto doloso de ocultação de bens da herança. Normalmente, constituirá um crime.
Mas, para além disso, a lei faz corresponder à sonegação penas civis.
O cabeça-de-casal pode ser removido, seja ou não herdeiro, se dolosamente ocultou a existência de bens
pertencentes à herança ou de doações feitas pelo falecido.
Mais particularmente, interessa-nos a pena civil prevista no art. 2096/1: o herdeiro, seja ou não cabeça-de-
casal, que sonegar bens da herança, perde em benefício dos co-herdeiros o direito que possa ter a qualquer parte
dos bens sonegados.
É uma sanção muito forte. Não nos parece que se possa estender à ocultação de doações em vida, que são
também previstas no art. 2086/1 a, mas aqui coerentemente omitidas. O carácter penal (embora de pena civil)
dificulta a utilização do preceito por analogia; e as doações não integram a herança, entram para o cômputo do
quinhão, pelo que a perda do direito à parte sucessória não é aplicável.
Também nos não parece que o preceito possa ser estendido ao legatário. Aliás, ou o legatário sonega bens
que lhe foram atribuídos, e não está a prejudicar os outros, ou sonega bens que lhe não foram atribuídos, e sobre
esses não teria nunca direito.
II - O sonegador como detentor
Já parece porém aplicável ao legatário o art. 2096/2: o que sonegar bens da herança é considerado mero
detentor desses bens.
Esta reacção é igualmente muito forte. A lei não reage em geral à ilicitude do apossamento desvalorizando a
posse para mera detenção. Orientações históricas nesse sentido estão em geral superadas, sendo o sujeito
considerado possuidor de má fé embora.
Mas na sonegação de bens hereditários não. O sonegador é considerado detentor. Isto implica que não
poderá valer-se da usucapião, por mais longa que tenha sido a detenção. Em qualquer altura que a sonegação seja
descoberta, o sonegador deverá abrir mão do bem.
A sonegação tem também graves consequências no plano fiscal.
286. Dívidas e outros encargos da herança
I - O art. 2024, que refere o fenómeno sucessório às “relações jurídicas patrimoniais", parece pressupor urna
integração das dívidas no objecto da sucessão. E o mesmo se deve dizer do art. 2025, que exclui da sucessão as
"relações jurídicas" que devam extinguir-se por morte do respectivo titular. Que não é casual a utilização da
expressão resulta do n. 2 deste art. 2025, em que se fala já em "direitos", afirmando-se que se podem extinguir os
direitos renunciáveis. Não teria interesse abranger neste n. 2 situações passivas, e por isso se fala agora em
direitos e não em situações jurídicas.
Logo a uma primeira vista ressalta que o legislador admite uma integração das dívidas no fenómeno sucessório. Já
atrás focámos esta matéria, e acentuámos nomeadamente as consequências do princípio geral da sucessibilidade
das obrigações. Verifiquemos agora qual o regime que lhes é destinado por lei, para fazermos a seguir a
caracterização mais rigorosa da posição que ocupam na herança.
II - A lei consagra uma responsabilidade da herança pelas dívidas e outros encargos, no art. 2068. Vimos há
pouco quais eram estes, ao estudar a composição da herança.
Estes encargos gozarn de preferência no pagamento, de harmonia com a hierarquia estabelecida no art. 2070, em
particular no n. 2. A seguir intervêm os encargos em benefício dos credores da herança, depois dos legatários, e por
fim dos credores pessoais do herdeiro. Estas preferências mantêm-se nos cinco anos subsequentes à abertura da
sucessão, ou à constituição da dívida, se esta for posterior (n. 3).
Afora isto, os encargos estão sujeitos a um regime idêntico ao das dívidas da herança. Daqui por diante
abstemo-nos de distinguir.
III - A afirmação de que o legatário não responde pelos encargos da herança deve ser sustentada mesmo
perante disposições legais que fundariam aparentemente conclusão contrária.
a) Esta não é desmentida pela existência de encargos do próprio legado: cfr. arts. 2224/2, 2244 e 2276, por
exemplo. Trata-se então de cláusulas ou modos que limitam a atribuição; mas não se abragem aí os encargos da
herança, que são os referidos no art. 2068.
b) Também não é contrariada pelo facto de os legados deverem ser reduzidos, se os bens da herança forem
insuficientes para pagamento dos encargos. O legatário não passa então a ser devedor, apenas vê diminuído o valor
que tem direito a receber.
c) Na própria hipótese do art. 2277 ainda se passa assim. Diz-se aí que, se a herança for toda distribuída
em legados, são os encargos dela suportados por todos os legatários em proporção dos legados.
Aí poderia falar-se quando multo de uma responsabilidade dos legatários, contraposta à posição de devedor
dos herdeiros. Mas nem isso nos parece verdade. A situação do legatário é mero reflexo da sua posição
desfavorecida na satisfação dos encargos da herança em relação aos devedores, por força do art. 2070/2. Estes
devem pagar-se primeiro, e só através do que restar o legatário se pode satisfazer.
d) Tão-pouco representa uma excepção o estatuído no art. 2072 sob a epígrafe infeliz: “Responsabilidade
do usufrutuário". O usufrutuário, que como sabemos é um legatário, não responde pelo cumprimento dos encargos;
mas o património usufruído pode ser nesse caso desfalcado dos elementos necessários ao cumprimento desses
encargos.
A lei permite então que o usufrutuário adiante as somas necessárias a esse pagamento, ficando com o
direito de exigir dos herdeiros, findo o usufruto, a restituição das quantias que despendeu. Mas a restituição sem
juros, pois que a lei quer evitar ao herdeiro todo o encargo efectivo antes da consolidação da propriedade. Não há
obrigação, há ónus do usufrutuário de pagar, para evitar o desfalque do objecto do usufruto.
287. A situação do passivo hereditário
I - Do que dissemos anteriormente resulta que a lei prevê uma subsistência das dívidas, mas também uma
possibilidade de limitação da responsabilidade em benefício do herdeiro.
Todavia, este desenho já foi posto em dúvida. Afirmou-se que haveria uma mera responsabilidade do
herdeiro, sem manutenção do débito. As consequências práticas desta doutrina residiriam no facto de se não
poderem aplicar as regras sobre cumprimento e não cumprimento das obrigações, visto que ao herdeiro não caberia
senão uma responsabilidade. Tudo o que os credores poderiam fazer seria executar os bens da herança.
Não é isso o que resulta de tantos passos da lei que operam a identificação das partes “e os seus
herdeiros", supondo-se uma oponibilidade do próprio débito a estes.
 Nomeadamente, não parece de pôr em dúvida a responsabilidade do herdeiro em consequência do não
cumprimento. Nada na lei autoriza uma conclusão diversa; e nada se pode inferir da limitação da responsabilidade,
que tem outros fundamentos.
Aliás, se entendemos a sucessão como o ingresso do herdeiro na posição do de cuius, parece de toda a
evidência que as dívidas se mantêm, agora na titularidade do herdeiro.
Vimos já, ao distinguir herdeiro e legatário, uma consequência desta figura: a admissibilidade da herança
deficitária, “maxime” da herança constituída apenas por dívidas.
II - No que respeita aos deveres pessoais, entendemos que eles se não continuam no herdeiro: recorde-se o
que dissemos sobre a posição das situações jurídicas pessoais.
Neste sentido, o art. 2013 prevê a extinção da dívida de alimentos com a morte do obrigado - sem prejuízo
de o alimentando se poder dirigir contra outros obrigados a título pessoal, que podem até coincidir com os herdeiros.
III - Preferências
As dívidas da herança gozam da preferência sobre as dívidas do herdeiro (art. 2070), como sabemos.
Surge porém a especificidade de essas preferências terem um prazo de vida limitado. Mantêm-se nos cinco
anos subsequentes à abertura da sucessão, ou à constituição da dívida, se esta é posterior (n. 3). Mas mantêm-se
ainda que a herança tenha sido partilhada, e prevalecem mesmo sobre garantia real constituída por qualquer credor
sobre bens da herança.
Isto daria aparentemente um carácter efémero à existência de preferências sobre aqueles bens. Mas a vida
institucional da herança pode fazer surgir novas dívidas, enquanto se não chegar à confusão total com o património
dos herdeiros.
Por isso, as preferências podem ir ressurgindo: pode haver um momento em que todos os encargos se
extinguiram, e surgir depois uma dívida de administração da herança para a qual se abre um novo período de cinco
anos de preferência.
O art. 2070/1 estabelece também o princípio da preferência dos credores da herança sobre os legatários.
288. A herança é um património autónomo
I - Com base nos elementos apurados, podemos proceder à determinação da natureza jurídica da herança.
Já o podíamos ter feito, ao menos em parte, quando referimos a pendência da sucessão; mas aí interessou-nos
somente o que se apresentava como específico dessa situação, ou seja, a determinação do titular das situações
jurídicas. Pode todavia aproveitar-se, do que então se concluiu, o que respeita à exclusão da personalidade jurídica
da herança. Dispensamo-nos de referir de novo esta matéria.
II - Procedamos ao inventário dos elementos úteis de que dispomos:
1) Não há confusão antes da liquidação e partilha da herança.
E o que nos ensina o art. 2074/1: mantêm-se, até integral liquidação e partilha, os poderes e vinculações
que assistiam ao herdeiro em relação ao falecido. Só há uma excepção, inteiramente compreensível: extinguem-se
os direitos e obrigações que se devem extinguir por efeito da morte do falecido. Mas não é por confusão que se
extinguem.
Vemos que há, na títularidade do herdeiro, duas massas patrimoniais que não comunicam entre si. E o n.o 3
reforça ainda esta diferenciação, pois diz que, se houver necessidade de fazer valer em juízo os direitos e
obrigações próprios do herdeiro e este for o cabeça-de-casal, será nomeado à herança, para esse fim, um curador
especial. Mais um "órgão" da herança, pois, este muito claramente destinado a assegurar a finalidade institucional
própria da sucessão.
2) A herança é composta por situações jurídicas, quer activas quer passivas.
3) Há possibilidade de limitar a responsabilidade do herdeiro ao valor dos bens.
4) Os credores da herança têm preferência em relação aos credores pessoais do herdeiro.
5) Estas situações jurídicas podem ser objecto de vicissitudes jurídicas comuns.
Desde logo, pelo próprio direito de suceder, elas são adquiridas em bloco pelos herdeiros, Também há possibilidade
de um usufruto recair sobre todo o conjunto ou certa fracção.
Enfim, os elementos componentes da herança podem ser alienados não só individualmente como também em
conjunto, como vimos. Neste caso, esses elementos são transmitidos, não como uma soma, mas como uma
unidade. Por isso passam como um todo orgânico, mantendo a recíproca dependência; em conjunto beneficiam de
desonerações (por isso o benefício resultante da caducidade de um legado, encargo ou fideicomisso aproveita ao
adquirente, art. 2125/1).
6) O art. 2069 refere expressamente a figura da sub-rogação na alínea a, com referência aos bens que entraram na
herança por meio de troca directa. E as alíneas b e c esclarecem que fazem também parte da herança o preço dos
bens alienados, e ainda os bens adquiridos com dinheiro ou valores da herança, mas aí só se a proveniência do
dinheiro ou valores for mencionada no documento de aquisição.
7) O benefício resultante da extinção duma vinculação que recaia sobre a herança ou sobre bens singulares reverte
para os contitulares.
III - Qual a figura ou figuras jurídicas que retratam estes traços? Podemos dizer sem dificuldades que a
herança é um património autónomo. Há aquela 1responsabilidade particular por uma categoria de dívidas que
caracteriza esta situação (art. 2070). Em atenção a esta responsabilidade não se dá a confusão até integral
liquidação do património hereditário: é sempre necessário saber por exemplo se o herdeiro pode lucrar, ou pode
lucrar sozinho, o beneficio resultante da extinção daquele crédito, ou se os valores da herança não serão rateados
para satisfação de outras dívidas.
É nomeadamente como um património autónomo que a lei encara a herança para efeitos de alienação. O
adquirente sucede nos encargos, diz a lei. Portanto, mesmo que o património passe para a titularidade de terceiro,
os credores mantêm a garantia que lhes assiste.
Esta garantia está porém limitada, nos termos gerais, ao valor do activo daquele património.
Bastará porém esta qualificação para termos apurada a natureza jurídica da herança?
289. A herança não é uma universalidade
I - Universalidade de facto
A qualificação como património autónomo não exclui outras qualificações. Sobretudo deve perguntar-se se a
herança não será uma universalidade. Para esse efeito é costume tomar em conta apenas o aspecto activo, o que já
não está de acordo com o que temos visto até agora sobre a posição das situações jurídicas passivas.
Mas mesmo a referência a um complexo de coisas não seria correcta. Não se conseguiria reproduzir assim
a realidade do activo da herança. Por um lado, porque não se abrangeriam os créditos, que fazem parte do activo da
herança e são nomeadamente atingidos pelas suas transmissões. Por outro lado, porque, como já vimos, a herança
não é constituída por bens, mas por situações jurídicas.
 Isto basta para concluir que a herança não é uma universalidade de facto. Esta é um complexo de coisas
que, pelos nexos de complementaridade que mantêm, podem desempenhar funções económico-sociais, para além
do que resultaria da soma dos diversos elementos: recorde-se o rebanho ou a biblioteca, por exemplo. Não se passa
assim com a herança, pois os elementos que a compõem são materialmente amorfos entre si e a unificação que se
estabelece não é funcional, mas estritamente jurídica. Por outro lado, como dissemos, a herança, como complexo de
situações jurídicas, nunca poderá ser uma universalidade de facto.
II - Universalidade de direito
Temos porém de entrar em conta com outro conceito, o de universalidade de direito, que é o que maiores
dificuldades suscita neste sector.
Não se pode dizer que a herança é considerada pelo direito como um novo objecto? Vimos que sobre a herança
podem recair negócios jurídicos (art. 2124), ainda que se discuta quais aqueles que se podem efectivamente
praticar. Não implicará isso que a herança se tornou um novo objecto? Será o que se quer significar quando se
afirma que a herança é uma universalidade de direito.
Esta posição pode alicerçar-se no art. 2129/1, que impõe ao alienante da herança por título oneroso que tiver
disposto de bens da herança a obrigação de entregar o respectivo valor ao adquirente. Aqui teríamos uma
manifestação de sub-rogação real geral, própria das universalidades. Em contrário, pode porém observar-se que a
norma em causa é meramente supletiva (n. 3),
Invocar-se-á, em defesa da concepção como universalidade de direito, a sujeição da herança a vicissitudes comuns,
que demonstraria a sua unidade: assim se passa logo com o exercício do direito de suceder, assim se passa com a
alienação. E isso, efectivamente, tem por vários autores sido considerado bastante para que se afirme a existência
de uma universalidade de direito.
Outros porém, como I. Galvão Telles, afirmam, e pensamos que com razão, que a mera transmissão comum
não basta para que se deva falar em universalidade, pois pode haver um tratamento colectivo que não suponha a
unificação do objecto, Efectivamente, uma pluralidade de situações pode, por um só acto, ser sujeita a uma
vicissitude que a cada uma abrange. Mas então têm-se em vista as situações jurídicas como tal e não essa
pluralidade tomada como objecto de novas situações.
290. A herança como situação complexa e unitária
I - Em qualquer caso, há na herança uma pluralidade de situações jurídicas, que são unificadas pelo direito.
Quer o património autónomo quer a universalidade de direito representam situações jurídicas complexas, mas nem
toda a situação jurídica complexa é universalidade de direito ou património autónomo.
Já o provámos, no que respeita à universalidade de direito. Quanto à insuficiência da noção de património
autónomo, avultará se perguntarmos se, caso não haja dívidas, não há herança. uma vez que o património
autónomo supõe sempre uma classe de dívidas, respondendo o património em especial por elas.
Se o sucessor universal for um filho menor e o de cuius não tiver dívidas, não há herança? Sem dúvida que
há. Até será necessário fazer o inventário, sem o que a herança não se confunde no património do sucessor.
Isto significa que a especialidade em termos de responsabilidade não é única razão da autonomia da
herança. A herança mantém a sua especificidade, como situação jurídica complexa, enquanto houver razão para não
se confundir no património do herdeiro. Por ser necessário verificar a oficiosidade de liberalidades do autor da
sucessão, por exemplo.
Com isto encontramos outros fundamentos, mas não excluímos a qualificação da herança como património
autónomo. Este é caracterizado pela responsabilidade por certa categoria de dívidas, mas não pela existência de
dúvidas actuais. E em qualquer momento podem surgir novas dívidas da herança - as contraídas na administração
hereditária, por exemplo.
II - Entre as razões que podem obstar à confusão da herança no património do herdeiro também estará a
prática de negócios pelo herdeiro em relação à herança?
Pensamos que sim. O herdeiro pode retardar, negocialmente, a situação de confusão.
Não nos interessa directamente a alienação, que pressupõe a unidade da herança. Mas poderão também
celebrar-se negócios que representem, não a alienação mas a oneração da herança ou do quinhão hereditário? Os
arts. 2124 e seguintes, que só contemplam formas de transmissão, não dão resposta expressa.
No que respeita à hipoteca, o art. 690 exclui da hipoteca a meação dos bens comuns do casal ou a quota de herança
indivisa, Mas parece que se deve entender que nem a própria herança como um todo pode ser objecto de hipoteca;
para esta é essencial o registo, que só pode ser realizado em relação a prédios, e prédios determinados. Podem pois
dar-se de hipoteca imóveis determinados da herança, mas não uma generalidade de bens.
No que respeita ao usufruto, não existem já as mesmas objecções técnicas, e até a lei prevê expressamente a figura
do usufrutuário universal da herança ou de quota desta. Mas então o usufruto é constituído pelo autor da sucessão.
Também o herdeiro poderá constituir usufruto sobre a herança que adquiriu? A lei nunca o refere, nem no Livro das
Sucessões nem nas regras gerais sobre o usufruto.
Em todo o caso a resposta deve ser afirmativa, porque o usufruto não recai apenas sobre coisas mas também sobre
direitos. Tem o mesmo nomen iuris, mas não é nesses casos um direito real.
Outros negócios podem ainda ser praticados. Mas sempre com a ressalva de que só se pode falar de
negócio sobre a herança se esta mantiver a sua autonomia. O negócio que o herdeiro fizer sobre o quinhão que
recebeu em partilha definitiva, não onerado por dívidas, não é em princípio um negócio sobre a herança, porque
nada obsta já à confusão com o património do herdeiro.
Sendo assim, as possibilidades de o herdeiro retardar negocialmente a confusão hereditária são limitadas.
III - É importante acentuar que as situações componentes da herança são sujeitas a estas vicissitudes não
como uma sorna, mas como um todo, mantendo os laços de recíproca dependência.
A lei prevê encargos que recaem sobre a herança como um todo, garantindo ao direito sobre esta a
expansão no caso desses encargos se extinguirem. Por aqui se vê que, mesmo na alienação de herança, os vários
elementos são considerados como um complexo unitário, mantendo as suas ligações e potencial idades. Sempre há
pois tratamento unitário e não só tratamento colectivo.
Não se esqueça aliás que o tratamento de conjunto não impede que cada situação jurídica singular
mantenha a sua autonomia, podendo por exemplo ser alienada em separado pelo herdeiro ou herdeiros. Isto é
compatível com qualquer das posições em conflito.
IV - De quanto dissemos resulta que a lei desenha a herança como uma situação jurídica complexa; e que
parece admitir que a unificação se mantenha enquanto houver qualquer razão que justifique a sua autonomia. Essa
razão não é unicamente a responsabilidade por dívidas, pois pode não haver dívidas e continua a haver herança. Os
negócios sobre a herança não justificam por si essa unificação, uma vez que a pressupõem; se a herança não
estiver unificada, não representam negócios sobre a herança.
CAPÍTULO II
O INVENTÁRIO
291. Sentido e fins
I - A importância do inventário justifica que lhe dediquemos um capítulo especial.
Falámos já, a propósito da aceitação, em aceitação pura e beneficiária. O inventário estava então ligado a
uma forma de aceitação (arts. 2052 e 2053).
Mas o inventário pode surgir independentemente de qualquer reflexo sobre a aceitação. Por isso os arts.
1326 e seguintes do Código de Processo Civil tratam do inventário como um processo, sem nenhuma referência à
aceitação.
O inventário não está ligado apenas à sucessão. Pode ser destinado, nos termos dos arts. 1404 e seguintes
CC, à partilha consequente à extinção da comunhão de bens entre os cônjuges (art. 1326/3 CPC). Não é pois um
instituto especificamente sucessório e por isso não haverá que aprofundar a matéria processual.
As finalidades indicadas pelo art. 1326 CPC não são essenciais em todos os casos. O próprio art. 1326
prevê a hipótese de não carecer de se realizar a partilha judicial. O inventário servirá então para a descrição e
avaliação dos bens, ou a verificação de que não há disposições inoficiosas. Mesmo então, não seria correcto dizer
que há um puro arrolamento, pois o inventário pode, eventualmente, servir de base à liquidação da herança (art.
2103 do Código Civil e o próprio art. 1326 CPC).
É pois a estas disposições que se deve recorrer quando houver que realizar inventário obrigatório e portanto mesmo
que haja interessado único: a multiplicidade de herdeiros não é essencial ao processo de inventário. E assim
sucederá também quando algum herdeiro quiser fazer a aceitação beneficiária, para assegurar a prova de que não
recebeu outros bens por via hereditária - mesmo que ele seja herdeiro único, portanto.
II - O inventário é obrigatório:
a) Quando a aceitação só pode ser feita a benefício de inventário, ou seja, quando a herança é deferida a menor,
interdito, inabilitado ou pessoa colectiva (art. 2053/1);
b) Quando algum dos herdeiros não possa, por ausência ou incapacidade permanente, outorgar em partilha
extrajudicial (art. 2 102/2).
A aproximação da ausência da situação fáctica da incapacidade permanente induz-nos a pensar que não é
necessário entendermos aqui ausência em sentido técnico, e muito menos que esta tenha sido instaurada. Desde
que se não consiga entrar em contacto com um dos herdeiros, a única forma de realizar a partilha é em processo de
inventário. Confirma-o o art. 1329/2 CPC, que dispõe que o ausente em parte incerta “não estando instituída a
curadoria", é representado por curador especial.
Se o inventário tiver sido instaurado como obrigatório e cessar a causa que o determina, pode prosseguir como
facultativo, desde que algum dos interessados assim o requeira; caso contrário finda (art. 2102/3). Do mesmo modo,
a partilha, em herança atribuída a menores, pode ser realizada independentemente de inventário, se só for
concretizada quando todos forem já maiores.
Nos restantes casos, o inventário é facultativo. Vimos já que não pode ser retirada aos interessados a
escolha do modo de aceitação que preferirem.
Verdadeiramente, o que a lei quer garantir é o poder do herdeiro de recorrer em qualquer caso ao inventário.
292. Inventário e partilha
 I - Segundo o art. 1326 CPC, o inventário pode ter como finalidades:
pôr termo à comunhão hereditária
relacionar os bens que constituam objecto da sucessão
servir de base à eventual liquidação da herança.
Supomos que se pode mesmo ir mais longe. O inventário pode ter cinco finalidades diferentes, qualquer
delas suficiente para justificar o processo de inventário.
I - Relação de bens
II - Partilha
III - Limitação de responsabilidade
IV - Liquidação da herança
V - Apuramento da inoficiosidade.
Em todo o inventário se começa por fazer a relação dos bens.
Pode até o inventário ter por finalidade exclusiva esta relacionação. Assim acontece no inventário obrigatório,
quando há só um herdeiro e não há passivo a liquidar (art. 2103). É situação que não nos interessa agora
particularmente.
O inventário pode ter por finalidade a partilha, o que supõe uma situação de indivisão, e portanto pluralidade de
herdeiros. É a hipótese que será considerada na secção seguinte.
O inventário pode ter por fim assegurar a limitação da responsabilidade do herdeiro. Essa é a situação que nos vai
ocupar em especial.
O inventário pode ter por fim a liquidação da herança (art. 1326), enquanto houver situações que reclamem esta
liquidação.
Mas um inventário pode ter exclusivamente por fim a verificação de eventual inoficiosidade de liberalidades do autor
da sucessão. O legitimário herdeiro único, maior, que receber a herança sem dívidas não está inibido de recorrer a
inventário unicamente para apurar da eventual inoficiosidade de liberalidades do autor da sucessão, cuja redução
viria a beneficiá-lo. É também o inventário o processo adequado para este fim.
Cada uma destas finalidades é suficiente para justificar o inventário. Pelo que este não se encerra enquanto alguma
delas estiver ainda por satisfazer.
II - O que a lei processual regula especificamente é o inventário-partilha.
E isto embora reconheça expressamente que pode não ser necessário realizar partilha judicial.
O inventário que tiver outras finalidades é porém regulado por mera remissão.
Assim, o art. 1326/2 CPC dispõe que ao inventário que não tiver por fim a partilha se aplicam as disposições
subsequentes, com as necessárias adaptações.
Fica assim a prática mais uma vez sobrecarregada com a difícil distinção entre o que se adequa ou não àquelas
modalidades de inventário.
293. Quem pode requerer inventário?
I - O inventário é domínio do herdeiro. É ao herdeiro que se referem os arts. 2052 e 2053. O legatário está
excluído do recurso ao inventário, e isto é coerente com o desenho feito das posições relativas de herdeiro e
legatário.
 A lei limita a legitimidade para requerer inventário e intervir como parte principal em todos os actos e termos
do processo.
- aos interessados directos na partilha
- ao Ministério Público, em representação funcional de outros interessados directos.
Por aqui o cônjuge sobrevivo acede à posição de parte principal no inventário, mesmo quando não for
herdeiro. Em qualquer caso, havendo uma comunhão tem interesse em lhe pôr termo.
Pela mesma razão, quem ficar colocado no lugar do herdeiro, como o adquirente de quinhão hereditário,
tem legitimidade.
II - Poderia até perguntar-se se a fórmula "Interessados directos” não nos levaria muito para além e não
poderiam requerer o inventário outros interessados, nomeadamente o legatário e os credores.
Mas a lei contrapõe claramente no art. 1327/3 CPC os credores da herança e os legatários aos interessados
directos, apenas admitindo aqueles a intervir nas questões relativas à verificação e satisfação dos seus direitos. Não
podem pois requerer inventário nem intervir como parte principal.
III - Suscita dificuldades o caso do usufrutuário da totalidade ou de quota da herança. Sabemos já que é um
legatário.
Como dissemos, o Código de Processo Civil só permite requerer o inventário às pessoas directamente
interessadas na partilha, entre as quais não se inclui o legatário. E fala-se sempre no cônjuge meeiro e nos
herdeiros, ao longo do processo, e não no usufrutuário, mesmo universal.
Todavia, o art. 1383 CPC atribui a responsabilidade por custas também ao usufrutuário de toda a herança
ou de parte dela. Pode dizer-se porém que este encargo, compreensível pela posição económica em relação aos
bens, não implica que ele seja tomado como parte principal.
Só há porém uma maneira de forçar a saída da indivisão, que é a partilha. O usufrutuário, particularmente o
de quota, tem direito a fazer cessar a indivisão, sem o que não pode desfrutar do seu direito. Por isso, a doutrina de
Direito das Sucessões tende a considerá-lo um interessado directo.
IV - Não pensamos que o usufrutuário, mesmo da totalidade ou de quota, possa aceitar a benefício de
inventário, invadindo essa prerrogativa do herdeiro.
Já parece que deva ser admitido a requerer o inventário para sair da indivisão, pois então o que interessa não é a
qualificação como herdeiro, mas o ser participante numa situação de indivisão. A indivisão não é um exclusivo da
propriedade.
Há porém que perguntar se a admissão a requerer o inventário implica que se torne parte principal, uma vez que o
processo está estruturado de modo que as partes principais são os herdeiros e o cônjuge meeiro, apenas.
294. Inventário e acções sucessórias
I - A acção de inventário será a única acção através da qual se podem dirimir litígios sucessórios? Perante cada
litígio o herdeiro não terá outro recurso senão abrir o processo, caro e moroso, do inventário?
Decerto que não. Numerosos preceitos prevêem meios processuais de tutela sucessória, além do inventário. Para
além do que dissemos atrás sobre a tutela de qualidade de herdeiro ou de legatário, vejam-se os arts. 1470 e
seguintes CPC, sobre o exercício da testamentaria; ou o art. 1438 CPC, sobre a alienação ou oneração de bens
sujeitos a fideicomisso, por exemplo.
E isto não poderia deixar de ser assim, como resulta do confronto com o legatário. O legatário não pode requerer
inventário, e todavia perante ele surgem também problemas sucessórios. Terá de resolvê-los por outras vias. Mas
não se compreenderia que as vias que estão abertas ao legatário não estivessem abertas ao herdeiro.
Com isto podemos partir para outras conclusões. Assim, também a prestação de contas do cabeça-de-casal pode
ser exigida fora do inventário, pois também a partilha se poderia ter realizado sem este.
Por outro lado, há matérias que são mantidas fora do inventário ou só restritamente admitidas: cfr. por exemplo os
arts. 1333, 1355 e 1360 CPC. Ver ainda o art. 1336, sobre questões definitivamente resolvidas no inventário.
II - O problema passa a ser distinguir as acções que exigem a abertura do inventário e as restantes.
O critério tem de estar nas próprias finalidades do inventário.
Quando estiver implicada uma destas, é fatal a abertura do inventário. Se o não estiver, bastam os meios
judiciais comuns.
Não se esqueça alias que o inventário assenta sobre um rol dos bens e das dívidas, sendo por isso
necessário ver quando uma acção o pressupõe ou não.
Assim, pode perguntar-se se a designação, a escusa ou a remoção do cabeça-de-casal, previstas nos arts.
2080 e seguintes do Código Civil, se deve fazer ou não em processo de inventário.
O Código Civil não o exige. Processualmente, poderão surgir estas matérias como incidentes do inventário.
Compreende-se que, havendo inventário, estas questões sejam incidentes do inventário. Mas não o havendo não
implicam a abertura deste, pois não correspondem a nenhum dos núcleos do processo de inventário.
295. A limitação de responsabilidade
I - Esta matéria é regulada sobretudo no art. 2071, cuja epígrafe é justamente: “Responsabilidade do
herdeiro". Aí o legislador quis deixar muito claramente estabelecido o princípio de que a responsabilidade do herdeiro
está em qualquer caso limitada ao valor dos bens deixados. Mesmo que a aceitação tenha sido pura e simples e que
a herança comporte mais dívidas que bens, a responsabilidade do
herdeiro tem sempre esta limitação. O herdeiro assume todas as dívidas, mas pode limitar a sua responsabilidade.
A espécie de aceitação interessa porém grandemente para efeitos de prova. Se a aceitação é a benefício de
inventário, são os credores (e os legatários, aqui também na posição paralela à de credores da herança) quem tem
de provar que há mais bens hereditários. Pelo contrário, se a aceitação é pura e simples os credores podem
penhorar inclusivamente os bens próprios do herdeiro. Será a este que competirá a difícil prova de que, na herança,
não existem valores suficientes para o cumprimento dos encargos. Há uma limitação da responsabilidade ao valor
dos bens, que pode não funcionar se o herdeiro não produzir a prova que lhe é exigida: cfr. o art. 827 do Código de
Processo Civil.
II - Afastando-se do Código anterior, o novo Código não impõe a observância de qualquer prazo na aceitação
beneficiária. Poderia fazê-lo para prevenir que o herdeiro dissipe ou sonegue entretanto os bens da herança. Mas
não se encontra, na lei substantiva ou na lei adjectiva, qualquer limitação.
Mais: também nada impede que alguém, tendo aceitado pura e simplesmente, requeira posteriormente o inventário.
Assim será sem dúvida quando só se tiver em vista a liquidação e partilha da herança. Se os herdeiros não
acordarem numa partilha amigável, devem poder a todo o tempo requerer o inventário.
III - E pode afirmar-se que mesmo nesse caso os herdeiros continuarão a beneficiar da inversão do ónus da
prova consignada no art. 2071? No domínio da lei anterior Paulo Cunha sustentou esta opinião: em qualquer caso a
liquidação se fará em juízo, e haverá pois que aplicar o princípio de que será aos credores do de cuius que incumbirá
provar que existem na herança outros bens além dos inventariados.
Para resolver este ponto, temos de ter presente que uma coisa é a aceitação a beneficio de inventário, outra o
recurso ao processo de inventário. Nós próprios acabamos de ver que, mesmo sendo a aceitação pura e simples,
pode haver inventário para efeitos de partilha ou outros.
Ora, não é à existência do inventário, mas à aceitação a benefício de inventário, que o art. 2071/1 liga a inversão do
ónus da prova. Se a herança for aceite pura e simplesmente, incumbe ao herdeiro provar que na herança não
existem valores suficientes para cumprimento dos encargos (n. 2) - mesmo portanto que haja ou tenha havido
inventário.
E compreende-se que seja assim, pois doutra maneira fornecia-se ao herdeiro uma arma que escaparia ao
espírito da lei. Muitos anos depois da aceitação, e quando os valores da herança já podiam ter sido tranquilamente
dissipados, o herdeiro evitaria as dificuldades com os credores requerendo então o inventário. A lei permite fazê-lo,
mas já não lhe concede nenhuma inversão do ónus da prova, pois não houve aceitação a benefício de inventário:
nem aceitação pode agora haver, pois a herança está já aceite. O art. 2052/1 estabelece uma alternativa verdadeira
e própria, ao marcar as duas formas de aceitação.
296. Trâmites do inventário e operações subsequentes à partilha
I - No inventário desempenha papel proeminente o cabeça-de-casal. Este é designado pelo juiz de harmonia
com o estabelecido na lei civil e presta compromisso de bem desempenhar as suas funções (art. 1340/2 do Código
de Processo Civil).
A lei distingue entre interessados directos e outros intervenientes no inventário. Estes são o Ministério
Público, os legatários, os credores da herança e os donatários, que devem ser citados para o inventário (art. 1341 do
mesmo Código) e intervêm nos actos a que a lei os chama. Os interessados directos, ou pessoas com interesse
directo na partilha, são, como sabemos, os co-herdeiros e o cônjuge meeiro.
Só há inventário obrigatório se algum destes, e não os meros intervenientes, estiver nas situações previstas no
Código Civil; só estes intervêm em geral, e activamente, na marcha do inventário, nomeadamente na conferência de
interessados; só eles podem licitar, em princípio (art. 1371/1 do Código de Processo Civil).
II - Passada a fase preliminar do inventário, que é preenchida pelo requerimento, as declarações do cabeça-
de-casal, as citações e as oposições, procede-se às operações de descrição e avaliação dos bens. O
cabeça-de-casal apresenta a relação dos bens e em separado, a das dívidas (art. 1345 CPC), desde logo sujeitas a
reclamação por parte dos outros intervenientes.
Segue-se a conferência dos interessados e a liquidação do passivo (arts. 1352 e seguintes CPC). Porém, se se
verificar que as dívidas aprovadas ou reconhecidas excedem a massa da herança seguem-se, a requerimento de
algum credor ou por deliberação de todos os interessados, os termos do processo de falência que sejam adequados,
aproveitando-se o processado (art. 1361).
Há depois que proceder à avaliação dos bens e às licitações. Nos termos do art. 1371, a “licitação tem a estrutura de
uma arrematação". Cada verba é licitada por si, salvo se todos concordarem na formação de lotes. A verba licitada
irá pois compor o quinhão do interessado a quem couber (art. 1374 a).
Organiza-se depois o mapa da partilha, que compreenderá também os lotes que devem ser sorteados (art. 1375).
Havendo lugar ao pagamento de tornas para compensar o excesso do valor de uns lotes em relação ao quinhão
hereditário do beneficiário, indica o art. 1378 como se deve proceder.
Enfim, pronunciar-se-á a sentença homologatória da partilha (art. 1382).
III - Partilha e situações subsequentes
Realizada a partilha, é necessário proceder a alguns actos complementares, como por exemplo a entrega de
documentos, prevista no art. 2120 do Código Civil.
A partilha pode também ser impugnada. Sendo extrajudicial, tem o valor de um contrato, só podendo pois
ser impugnada nos mesmos casos em que estes o podem ser (art. 2121). Sendo judicial, só pode ser anulada nas
hipóteses previstas no art. 1388 do Código de Processo Civil.
IV - Podem verificar-se ainda situações anómalas, que levam a novas relações entre os herdeiros.
Se se descobrirem bens não incluídos na partilha, esta não é inválida, mas deverá fazer-se a partilha
adicional dos bens omitidos (arts. 2122 do Código Civil e 1395 CPC).
Pode pelo contrário verificar-se que foram incluídos na partilha bens não pertencentes à herança. O art.
2123/1 fala então em nulidade parcial da partilha; abstemo-nos de examinar em geral a problemática da disposição
de bens alheios. Caso aquele a quem foram atribuídos os bens os não tiver ainda usucapido, sofre um prejuízo
efectivo com a evicção e deve ser indemnizado pelos co-herdeiros (art. 2123/2).
Também tem direito de regresso contra os outros o co-herdeiro que pagar a remição, se não se tiver
operado o desconto que é previsto no art. 2100.
Dos arts. 2123/2 e 2100/2 pode retirar-se o que parece ser uma regra geral, aplicável também na hipótese
de surgirem situações em que se verifique que um dos co-herdeiros ficou afinal desfalcado no seu quinhão. Os co-
herdeiros respondem na proporção dos quinhões respectivos; e se algum deles estiver insolvente, a sua parte é
suportada pelos restantes na mesma proporção.
CAPÍTULO III
A PLURALIDADE DE HERDEIROS
297. Generalidades
I - Depois de termos caracterizado em geral a fase que vai desde a aquisição até à confusão definitiva no
património do herdeiro, vejamos quais os trâmites provocados pela eventual existência duma pluralidade de
herdeiros.
Neste caso, aparecem-nos várias pessoas como titulares da herança. Cria-se portanto, ao menos normalmente, uma
situação de indivisão.
Se dizemos "ao menos normalmente", fazemo-lo porque depende das posições assumidas quanto à caracterização
da figura do herdeiro a conclusão a que aqui se chegar. Se se diz que o herdeiro tem de receber "bens
indeterminados", de modo que havendo pluralidade de herdeiros só se sai dessa situação pela partilha, estaremos a
considerar a indivisão uma consequência necessária dessa pluralidade. Se se admite pelo contrário que certas
massas de bens, cujas fronteiras sejam ilimitadas mas em que o critério de atribuição seja seguro, como quando se
faz a distinção entre móveis e imóveis, podem ser atribuídas a título de herança a um herdeiro, de modo que
independentemente da partilha já se sabe o que pertence a um e o que pertence a outro - então a indivisão não será
consequência necessária da pluralidade. Haverá evidentemente que ter em conta relações entre os herdeiros,
nomeadamente no que respeita à responsabilidade por dívidas, mas não haverá uma indivisão. Esta é a posição por
nós adoptada.
De todo o modo, vamos daqui por diante estudar o problema na sua fisionomia ao menos normal, que é a que nos
surge quando há indivisão.
II - Não desceremos à caracterização da indivisao, pois esta resulta dos princípios gerais.
Acentue-se apenas que cada herdeiro não tem direitos sobre coisas que pertençam a herança. Imaginemos
que há cinco filhos, herdeiros legítimos, e um único prédio na herança. Cada filho não tem 1/5 do prédio: tem 1/5 da
herança. Não poderá por isso praticar nenhuns actos que suponham uma compropriedade do prédio. Por isso o
titular dos direitos é o conjunto dos herdeiros, e os direitos recaem sobre a herança em globo, como indivisão. Por
isso a penhora só poderá recair sobre o direito do herdeiro na herança indivisa, e não sobre direitos singulares
constantes da herança.
III - A existência duma pluralidade de herdeiros é indiferente no que toca a vários dos aspectos da herança
adquirida anteriormente focados:
1) Nada de novo há a dizer no que respeita ao objecto da sucessão
2) Mantêm-se os institutos para garantia da qualidade de herdeiro
3) Não tem incidência na administração da herança. Esta continua a competir ao cabeça-de-casal, nos
termos acima indicados
4) A aceitação e o repúdio são apreciados em relação a cada herdeiro individualmente.
298. Legitimidade para actuar sobre o património hereditário
I - Situação dos co-herdeiros no que respeita ao património hereditário
A regra fundamental é a do art. 2091/1, que já conhecemos: os direitos relativos à herança só podem ser exercidos
conjuntamente por todos os herdeiros ou contra todos os herdeiros. No ponto de vista processual, surge-nos uma
modalidade de litisconsórcio necessário, activo ou passivo,
Os problemas particulares suscitados pela responsabilidade pelas dívidas serão considerados posteriormente.
Há porém desde já que ter em conta as situações do cabeça-de-casal e do testamenteiro, aliás logo referidas no art.
2091.
1) Há poderes, normalmente de mera administração, que foram atribuídos ao cabeça-de-casal; ele tem
consequentemente direito de ter os bens em seu poder (art. 2078/2).
2) Outros poderes mais vastos, que podem levar à própria disposição dos bens, podem ter sido atribuídos pelo
testador ao testamenteiro, quando este for cabeça-de-casal.
Já o vimos atrás, e o art. 2091/2 menciona expressamente esta situação.
II - Mas para além disso, há actos que cada herdeiro pode isoladamente praticar - para além da alienação do próprio
quinhão hereditário, como sabemos.
O herdeiro, desde que habilitado, pode sozinho praticar actos de registo relativos aos bens da herança, nos termos
do art. 86 elo Código do Notariado.
No mesmo sentido, o art. 37 do Código do Registo Predial admite que o meeiro ou qualquer dos herdeiros peça, a
favor de todos, o registo da aquisição de direitos compreendidos na herança.
Qualquer dos co-herdeiros tem legitimidade para pedir bens que estejam em poder de terceiro: e pode pedir mesmo
a totalidade desses bens, sem que o demandado lhe possa opor que esses bens lhe não pertencem por inteiro (arts.
2078/1 e 2091/1).
Já examinámos atrás esta situação. Embora estejam repartidas funções no interior da herança, dá-se
prevalência ao interesse do herdeiro em relação a terceiros quanto à posse dos bens hereditários.
III - Vimos já que a lei reage contra a sonegação de bens da herança pelo herdeiro, fazendo-o perder, em
benefício dos co-herdeiros, o direito que possa ter a qualquer parte dos bens sonegados, sem prejuízo das demais
sanções aplicáveis (art. 2096).
Que acontece porém se o herdeiro, não obstante a indivisão, dispuser de direito determinado pertencente à
herança?
Sabemos que resulta do art. 2091 que a legitimidade para a disposição só pertence a todos
simultaneamente; mas o Livro das Sucessões não prevê em especial esta matéria. Têm de se aplicar então as
disposições sobre compropriedade, que representam como que um fundo subsidiário em relação à indivisão: isto
resultava já do art. 2130, que acabamos de referir. Na compropriedade encontramos o art. 1408/2, que estabelece
que a disposição ou oneração de parte especificada sem consentimento dos consortes é havida como disposição ou
oneração de coisa alheia. Este regime quadra à indivisão hereditária, como resulta até do art. 2127.
Recorrendo então aos princípios sobre venda de bens alheios, constantes dos arts. 892 e seguintes, vemos
que a lei fere de nulidade o acto de disposição. Simplesmente, o negócio pode ser convalidado, se o vendedor vier a
adquirir por qualquer modo a titularidade do direito vendido (art. 895): sana-se então o vício e o direito transfere-se
ope legis para o comprador. Assim acontece também se o herdeiro vender coisa determinada e essa coisa lhe vier
afinal a ser atribuída na partilha.
299. A responsabilidade pelas dívidas da herança
I - A existência de dívidas implica também uma situação e, muitos aspectos específica.
Estamos então perante um património autónomo, na modalidade de um património colectivo: um património
com um regime particular de responsabilidade por dívidas, que está na titularidade de várias pessoas.
 Consequentemente, o princípio de não confusão dos poderes e vinculações próprios do herdeiro com os
próprios da herança até integral liquidação e partilha, constante do art. 2074, mantém a sua aplicação, por maioria
de razão até. Só há aqui que recordar uma regra, contida no n. 2 daquele artigo: as quantias em dinheiro de que o
herdeiro for devedor à herança são imputadas na respectiva quota.
II - É muito importante o art. 2097: os bens da herança indivisa respondem colectivamente pela satisfação
dos respectivos encargos.
Esta disposição substitui o art. 2115 do Código anterior que dispunha que a herança responde
solidariamente pelas dívidas do autor dela. E não pode deixar de se assinalar a vantagem da nova formulação. O
que se estabelecia não era nenhuma forma de responsabilidade solidária entre os herdeiros, nos termos da qual
fosse possível exigir de cada um o pagamento da totalidade das dívidas. Antes se determinava que a herança,
porque consiste mim verdadeiro património autónomo, responde toda ela sem discriminação de bens pelo
cumprimento dos respectivos encargos.
Que isto é assim, é comprovado pelo art. 2091, que estabelece a regra de que os direitos relativos à
herança só podem ser exercidos conjuntamente por todos os herdeiros ou contra todos os herdeiros. Não pode pois
exigir-se só a um co-herdeiro o pagamento de uma dívida. E tão-pouco se lhe pode exigir a sua quota parte da
responsabilidade na dívida comum. A lei é cabal: os direitos só podem ser exercidos contra todos os herdeiros. A
opinião contrária, sustentada na vigência do Código de Seabra, não pode subsistir perante os novos textos.
Há hoje paralelismo no que respeita à cobrança de dívidas activas e ao cumprimento das dívidas passivas.
Vimos atrás que a cobrança de dívidas ultrapassa os poderes de mera administração, se não forem
espontaneamente satisfeitas ou a cobrança puder perigar com a demora (art. 2089). Consequentemente, essa
faculdade está reservada aos herdeiros, que devem actuar conjuntamente nos termos do art. 2091/1. Também o
pagamento de dívidas escapa aos poderes de administração, se exceptuarmos o que respeita às despesas com o
funeral e sufrágios do autor da sucessão e aos encargos de administração (art. 2090). Só os herdeiros podem actuar
nesse capítulo, e só conjuntamente podem ser chamados a juízo por terceiros para satisfação dos encargos
existentes.
III - Esta forma de responsabilidade não é alterada no caso de haver uma dívida solidária do autor da
sucessão. Estabelece o art.. 515/1 que os herdeiros do devedor solidário respondem colectivamente pela totalidade
da dívida; e que efectuada a partilha, cada um responde nos limites do quinhão que efectivamente lhe vier a
pertencer. Nem então, portanto, existe uma responsabilidade solidária por parte dos herdeiros.
Este mesmo artigo regula, no n. 2, a situação resultante da sucessão num crédito solidário. Os herdeiros do
credor solidário só conjuntamente podem exonerar o devedor, diz-se aí. Isto também representa confirmação do que
dissemos sobre a necessidade de actuação conjunta dos herdeiros, que não cede nem perante a sucessão em
crédito assistido de solidariedade. Acrescenta-se que, efectuada a partilha, se o crédito tiver sido adjudicado a dois
ou mais herdeiros, também só em conjunto estes podem exonerar o devedor.
300. A preferência na alienação de quinhão hereditário
I - A alienação de quinhão hereditário, estudada a propósito da alienação da herança, supõe uma indivisão e
respeita pois à
pluralidade de herdeiros. Mas como a generalidade dos aspectos ficou já referida, limitamo-nos a considerar aqui a
especialidade, resultante da preferência atribuída aos restantes co-herdeiros.
Nos termos do art. 2130, em caso de venda ou dação em cumprimento a terceiros dum quinhão hereditário, os
co-herdeiros gozam do direito de preferência. O fundamento é evitar a intromissão de estranhos na indivisão
hereditária.
O prazo para o exercício do direito, havendo comunicação para a preferência, é de dois meses (art. 2130/2).
II - Há aqui pois mais uma figura de preferência, tão generosamente concedida pela lei portuguesa. A lei
fá-la regular pela preferência do comproprietário. A remissão é porém enganadora, pois a preferência do
comproprietário é uma preferência real, por o direito recair sobre uma coisa corpórea. Não assim esta preferência,
que recai sobre uma situação jurídica, a herança. A aplicação das regras da compropriedade só se poderá fazer na
medida em que a analogia das situações o permita.
O próprio adquirente teria por sua vez preferência na alienação de outros quinhões, se o fundamento é a indivisão
hereditária. Mas é duvidoso que assim aconteça, se o fundamento for evitar a entrada de estranhos na comunidade
dos herdeiros. Note-se que o art. 2130/1 atribui o direito de preferência aos co-herdeiros (628).
O Ac. do STJ de 16 de Julho de 1971 atribui a preferência aos co-herdeiros em caso de alienação da meação pelo
cônjuge sobrevivo (629).
301. Realização da partilha
I - Modo típico de se pôr termo à indivisão é a partilha.
Não cremos que se possa dizer que seja o único. Se se substitui a indivisão pela compropriedade, a rigor
não se pode dizer que houve partilha. Sobre cada bem passam a recair, em comunhão, os direitos dos vários
sujeitos, e tudo se regula daí por diante pelos princípios desta.
Também se pode substituir a indivisão por uma sociedade civil, em que a quota de cada herdeiro será
idêntica à sua fracção hereditária. Este acto é diferente do de partilha.
Há ainda a partilha em vida, que tem reflexos nesta matéria, embora já tenhamos verificado que esta se não
integra totalmente no Direito Sucessório. Far-lhe-emos uma referência no final.
Enfim, se os vários quinhões se concentram num único herdeiro, inter vivos ou mortis causa, finda a
indivisão e todavia não houve partilha.
II - O direito à partilha é fortemente tutelado pela lei, a exemplo do que acontece com o direito à divisão, nas
situações de comunhão. Este direito não é renunciável e pode exercer-se a todo o tempo (art. 2101). Só se prevê
uma limitação: é lícito convencionar-se que o património se conserve indiviso durante certo tempo, que não exceda
cinco anos. É ainda lícito renovar esse pacto, uma ou mais vezes (art. 2101/2).
Daqui resulta que a situação de indivisão, embora legalmente prevista como devendo ser transitória, se
pode prolongar indefinidamente.
III - Operações preparatórias da partilha
A propósito da liquidação da herança refere a lei algumas operações que podemos qualificar como
preparatórias da partilha.
Assim, qualquer interessado pode exigir que se proceda à remição de direitos de terceiro que incidam sobre bens
determinados, se esses direitos forem de natureza remível e houver na herança dinheiro suficiente para tal (art.
2099). Se a remição não se fizer, ao valor desses bens é abatido o valor dos direitos de terceiro, ficando estes a
onerar exclusivamente os interessados a quem os bens couberem (art. 2180). Não surpreende esta limitação de
responsabilidade, dado o carácter propter rem das vinculações que se consideram.
Por outro lado, prevê a lei atribuições preferenciais de certos direitos a certos herdeiros. Destas falaremos no
número seguinte.
302. Atribuições preferenciais
I - A lei pode indicar direitos preferencialmente destinados a preencher o quinhão de certos herdeiros,
inutilizando a oposição que essa atribuição pudesse suscitar aos restantes.
Disposição semelhante foi pedida por vários sectores para os prédios rústicos abaixo de certas dimensões, para se
evitar a indesejável fragmentação. Mas o Código de 1966 não atendeu estas reclamações, preferindo prever
custosas e inoperantes operações de emparcelamento (art. 1382).
II - Já antes do Dec.-Lei n. 496/77 surgiam todavia situações desta ordem.
Por exemplo, se na herança se encontrar uma farmácia, ela é adjudicada a quem for farmacêutico ou aluno do curso
de Farmácia: assim dispõe a Base II da Lei n. 2125, de 20 de Março de 1965, que como lei especial não foi atingida
por estas disposições gerais (art. 7/3).
III - O Dec.-Lei n. 496/77 aditou os arts. 2103-A a 2103-C, que contêm duas atribuições preferenciais em
favor do cônjuge: o direito de habitação da casa de morada da família e o direito de uso do respectivo recheio.
Anote-se que esta disposição não amplia o quinhão do cônjuge. A medida deste foi já dada por disposições
anteriores. Apenas, se tais bens constarem da herança, o cônjuge tem direito a que os direitos de habitação e do uso
do recheio lhe sejam encabeçados. Mas, se o valor exceder o da sua quota, ele fica devedor de tornas aos demais
co-herdeiros (art. 2103-A/1).
IV - Estas disposições não são injuntivas. Podem não estar até na herança a casa de morada (art. 2103-B)
ou o recheio. Mas mesmo que o estejam o cônjuge pode renunciar à atribuição.
Nem há um direito legitimário a estas posições. Por isso o autor da sucessão pode praticar válidos actos de
disposição sobre elas inter vivos ou mortis causa.
A lei molda estas atribuições nos termos dos direitos de uso e habitação, que ganham assim um novo
fôlego, saindo da decadência em que se encontravam, É categórico o art. 2103-A, que não atribui a casa ou o
recheio, mas o direito de habitação da casa de morada ou o direito de uso do recheio. Por isso, se na partilha a
titularidade destes bens couber ao cônjuge, dá-se a consunção dos direitos de uso e habitação, pelo que não haverá
que entrar então em conta com estas atribuições.
V - Nos casos normais há pois que aplicar o regime dos arts. 1484 e seguintes sobre o direito de habitação.
De forma coincidente, o art. 2103-A/2 dispõe que os direitos atribuídos caducam se o cônjuge não habitar a
casa por prazo superior a um ano. Ressalvam-se as hipóteses do art. 1093/2, o que Corresponde hoje o art. 64/2
RAU: são aquelas que permitem a manutenção do direito ao arrendamento para além da ausência por mais de um
ano.
Se a casa de morada não fizer parte da herança procurar-se-à na medida do possível satisfazer ainda o direito ao
recheio (art. 2103-13). O conceito de recheio é-nos dado pelo art. 2103-C (632).
303. A colação
I - A partilha pode apresentar particularidade, no caso de ter havido liberalidades feitas em vida pelo autor da
sucessão. A lei, supletivamente embora (art. 2113), procura igualar os quinhões hereditários. Norteia-a a ideia de que
o benefício do donatário terá sido o de ter já desfrutado em vida do autor da sucessão desses bens, mas que não há
motivo para criar uma desigualdade sucessória, se ela se pode evitar respeitando-se a doação.
Impõe por isso aos descendentes que pretendam entrar na sucessão do ascendente a restituição à massa da
herança, para igualação da partilha, dos bens ou valores que lhe forem doados por este (art, 2104). É isto a colação.
O objecto seriam pois as doações. Mas o art. 2110/1 manda abranger tudo quanto o autor da sucessão tiver
despendido gratuitamente em proveito dos descendentes, o que nos faz entrar já noutra categoria de liberalidades.
Estas têm o limite muito importante do n. 2: as despesas que estejam conformes com os usos e a condição social e
económica do falecido. Excluem-se assim despesas tão importantes como a do pagamento de estudos superiores. E
será assim ainda que um dos filhos tenha tido esses estudos e outro não, por já não poder ser suportado pelos pais.
II - Da própria noção resulta que temos aqui outra operação preliminar da partilha, e é portanto este o lugar
adequado para examinar a matéria. Fomos já todavia obrigados a antecipar noções sobre a colação. Tivemos de
fazê-lo a propósito da representação numa só estirpe e a propósito do cálculo da legítima. Para evitar repetições
vamos remeter-nos ao que aí dissemos no que respeita à determinação das pessoas sujeitas à colação.
Ficam porém por considerar ainda numerosos problemas, dada a grande complexidade deste instituto.
Infelizmente, nem todos os que se suscitavam ficaram esclarecidos no código actual.
III - A colação não é categoria exclusiva da sucessão legitimária.
A lei tende a igualar os quinhões hereditários, e não apenas os quinhões legitimários. A própria noção legal
favorece esta conclusão, pois se fala genericamente em igualação da partilha, e não em igualação da legítima.
O art. 2105, que já conhecemos, parece trazer dificuldades ao dizer que só estão sujeitos à colação os
descendentes que eram à data da doação presuntivos herdeiros legitimários do doador. Mas na realidade não se
infere daqui que a colação se limite à sucessão legitimaria.
A expressão “presuntivo herdeiro" significa neste caso "sucessível prioritário"; e um descendente que é
sucessível legal prioritário e também necessariamente um sucessível legitimário. Do complexo sistema da lei resulta
que o que interessa é a prioridade na hierarquia dos sucessíveis, não se querendo fazer uma limitação à sucessão
legitimária.
304. A sujeição do cônjuge à colação
I - A reforma de 1977 transformou o cônjuge em herdeiro legitimário e fê-lo concorrer com os ascendentes e
com os descendentes nas duas primeiras classes sucessórias. Mas não alterou os arts. 2104 e seguintes, que
limitam a colação aos descendentes.
Não é pelo facto de um herdeiro ser legitimário que se verifica a colação. Assim, os ascendentes são legitimários, e
não estão sujeitos à colação.
Mas é chocante que o cônjuge concorra com os descendentes, e estes estejam sujeitos à colação e o cônjuge não.
Para além de uma posição já tão injustamente beneficiada, dar-se-lhe-ia ainda a vantagem de não entrar em conta
com liberalidades em vida, em que da mesma forma não há que presumir que o autor da sucessão tenha querido
desigualar ainda mais os descendentes e o cônjuge.
II - Várias soluções se podem aventar e têm aventado, parecendo-nos as mais significativas estas três:
1) Excluir o cônjuge da obrigação de colação mas fazê-lo beneficiar das vantagens desta, beneficiando do aumento
da quota resultante da colação pelos filhos
2) Excluir o cônjuge da colação mas não o fazer beneficiar desta, limitando-se a igualação da partilha aos
descendentes
3) Submeter o cônjuge à colação.
A primeira solução é a que resulta à primeira vista do exame da lei. Mas, por razões substanciais e até por meras
razões formais, a segunda seria preferível, uma vez que leva mais longe a indicação legal de que a colação tende a
igualar os descendentes.
Não obstante, pensamos que a solução correcta, mesmo de iure constituto, é a terceira.
A manutenção dos arts. 2104 tal qual, sem adaptação à mudança do quadro dos legitimários, representa
uma lacuna, fruto da inferior qualidade técnica da reforma de 1977. Nada nos permite detectar uma intenção de
excluir o cônjuge da colação.
A lacuna preenche-se nos termos gerais do direito. Neste caso por analogia, uma vez que se verifica,
perante o cônjuge, que há as mesmas razões de decidir.
Isso não impede que todo o articulado sobre colação tenha sido traçado tendo em vista os descendentes
apenas. Haverá agora que fazer as adaptações necessárias para integrar também o cônjuge.
III - O cônjuge só está sujeito à colação quando concorre com os descendentes. Não está quando intervém
sozinho, pois não teria sentido, nem quando concorre com ascendentes, pois estes também não estão.
Não há contradição no facto de não admitirmos que, por interpretação, se estenda a regra do art. 2143 ao
acrescer do cônjuge sobre os descendentes, e aqui venhamos a admitir uma equiparação. Ali, concluímos que a lei
expressara um intento, que mesmo desrazoável não pode ser afastado pelo intérprete. Aqui o legislador dormitou, e
o intérprete pode reconstituir o traçado que está idealmente subjacente à forma imperfeita.
Até se pode observar que há uma certa compensação nos resultados da posição do cônjuge perante
ascendentes e descendentes.
Perante ascendentes, o cônjuge não beneficia do acrescer, mas também não está sujeito à colação.
Perante os descendentes, o cônjuge beneficia do acrescer como qualquer descendente, mas também está sujeito à
colação como qualquer descendente.
É assim justificada a diversidade de tratamento do cônjuge perante a colação, consoante concorra com ascendentes
ou com descendentes.
305. A igualação da partilha
I - O mais importante preceito que devemos ter em conta é o art. 2108/2, que estabelece que se não houver
na herança bens suficientes para igualar todos os herdeiros, nem por isso são reduzidas as doações, salvo se forem
inoficiosas. Resulta deste preceito que não é só a igualação de legítimas que este em causa. As legítimas só não
estariam igualadas se uma delas ficasse por preencher, portanto se houvesse inoficiosidade; mas tal situação é
Justamente excluída por este preceito.
Vamos distinguir, por meio de exemplos, as várias hipóteses que se podem suscitar.
II - A tem três filhos, B, C e D. Doa 20 a B e morre deixando 70.
A solução é simples. A legítima só atinge 2/3 do total (art. 2162/1), portanto 60. Destes, a cada herdeiro cabem 20.
Logo B nada recebe a título de legítima, pois esta está já preenchida. Restam 30, a título da quota disponível, que
são divididos em partes iguais.
III - Suponhamos agora que A doara 30 a B e deixa igualmente 60.
B nada recebe a título de legítima. Mas quando se passa à disponível só restam agora 20. Esses 20 são distribuídos
igualmente pelos três filhos, ou os 10, que representam o excesso da doação havida sobre a legítima de B, são
imputados ao quinhão (legítimo) deste e B também nada mais recebe a título de quota disponível?
 Esta última solução é a verdadeira: o quinhão de B já está totalmente preenchido. Os 20 restantes
distribuem-se por C e D e assim se iguala a partilha.
IV - E se A tiver doado 40 a B?
Restam nesse caso 50 na herança; 40 vão preencher as legítimas de C e D. Os 10 sobrantes, mesmo
repartidos só por C e D, não permitem atingir a igualdade, pois B ficará com 40 e os restantes com 25. Deverá
reduzir-se a doação a B?
Era essa a solução do art. 2107 parágrafo 4. do Código de 67, mas o art. 2108/2 do Código actual orienta-se
noutro sentido e exclui expressamente a redução. O donatário nada receberá, mas também não terá de abrir mão do
que recebeu (salvo, claro, se houver inoficiosidade).
Aqui temos outro aspecto favorável da posição daquele cujo quinhão for satisfeito por doações.
De todo o modo, esteja ou não sujeito a colação, o bem doado não respondia já por dívidas.
V - Enfim, suponhamos que A doara 60 a B.
Sobram 30. Esses não chegam para preencher a legítima de B e C, que são de 20 cada. A doação a B é
inoficiosa; deve ser reduzida de 10, de modo a garantir as legítimas dos restantes.
Mas isto por efeito da inoficiosidade, e não por efeito da colação. Por si, a colação nunca leva à redução de
liberalidades feitas em vida. E esta solução é compreensível, até porque nunca é de presumir que o autor da
sucessão quisesse que o bem doado viesse a ser retirado ao beneficiário.
306. Execução da colação
I - A colação não é imperativa: pode ser dispensada pelo de cuius (art. 2113/1) ou evitada pelo beneficiário,
não entrando na sucessão.
No primeiro caso, verifica-se que o autor da sucessão não quer a igualdade. Portanto a liberalidade é imputada na
quota disponível (art. 2114): preenche-se com igualdade a legítima, e quando se passa à quota disponível verifica-se
que aquele elemento foi excluído já (Ia divisão. Assim se afasta esta situação dos casos normais, em que a
liberalidade é imputada na legítima, de maneira a conseguir-se a igualdade.
Se o beneficiário não quiser entrar na sucessão, não há colação; mas se não tiver descendentes que o
representem a doação imputa-se na legítima (art. 2114). Com isto se quer evitar que seja falseado o cômputo da
legítima tal como se apresentava ao próprio doador, o que poderia levar a inquinar liberalidades feitas em benefício
de terceiros.
II - A partir do momento da abertura da sucessão, como dissemos, a igualdade deve ser assegurada quanto
possível. Aceita-se a vantagem tida até então pelo donatário, e consequentemente os frutos havidos não são
atingidos pela colação. Mas aberta a sucessão, ele deve conferir, para que cesse a desigualdade. É esse o momento
decisivo para toda a operação da colação (veja-se o art. 2109, relativo ao valor dos bens doados), e é também o
momento a partir do qual os frutos devem ser conferidos (art. 2111).
Se o que se quer é evitar uma desigualdade, o donatário não responde se a coisa tiver já perecido
casualmente (art. 2112). Responde porém pelas deteriorações que culposamente tenha causado nos bens doados
(art. 2116). E responderá ainda, parece, se a coisa pereceu após a abertura da sucessão, embora nesse caso perca
a faculdade de fazer a restituição em espécie.
É ainda coerente com este sistema o art. 2115, que equipara o donatário, quanto a benfeitorias, ao
possuidor de boa fé.
 III - Conferência em espécie e em valor
Temos falado no dever de trazer à colação, ou conferir, as liberalidades, mas em que consiste semelhante
conferência?
Pareceria que deveria consistir na restituição dos próprios bens. Afinal, só excepcionalmente isso acontece;
é necessário que haja acordo de todos os interessados para que assim se proceda. Nos casos normais faz-se a
imputação do valor da doação ou da importância das despesas na quota hereditária do beneficiário (art. 2108/1).
Deve perguntar-se então qual o momento que é tomado em conta para a determinação de valor dos bens,
Esse momento é o da abertura da sucessão (art. 2109/1). Se os bens não existem já, tem de se proceder
por cálculo, atendendo-se ao valor que os bens teriam nessa data (art. 2109/2). Se houve prestações pecuniárias,
deve-se proceder nos termos do art. 551 (art. 2109/3).
Note-se que nem assim se resolvem todos os problemas. O sistema legal não permite superar, não só as
hipóteses de desvalorização galopante, como os problemas suscitados pela possibilidade de mediar um largo lapso
de tempo desde a abertura ela sucessão até à partilha. A indivisão pode-se manter ilimitadamente, e isso tira
significado ao cálculo do valor que num momento muito posterior se venha a fazer.
307. O ónus real da eventual redução das doações
I - A eventual redução das doações sujeitas à colação constitui um ónus real (art. 2118/1).
Este ónus está sujeito a registo (arts. 2/1 q e 182/1 i do Código do Registo, Predial); e o Código Civil proíbe
que se faça o registo de doação de bens imóveis sujeita a colação sem se efectuar simultaneamente o registo do
ónus (art. 2118/2).
II - Este sistema, discutível no domínio da lei anterior (650)~ é hoje em dia incompreensível. A colação,
como acabámos de mostrar, nunca importa a redução das doações. Perde assim todo o sentido dizer-se que se
garante, em relação a terceiros, uma possibilidade de redução que nunca se concretiza. E nem se pode dizer que se
assegura assim a colação em espécie, pois esta só se realiza com o acordo de todos os interessados, e o donatário
perdeu evidentemente a possibilidade de o fazer quando alienou os bens. Nessa altura só há que fazer o cálculo do
valor que os bens teriam à abertura da sucessão.
III - Tão-pouco se pode dizer que o que se assegura é a eventual redução por inoficiosidade. A ser assim, a
necessidade de garantir a oposição a terceiros existiria para toda e qualquer doação, e não somente para as
doações a descendentes. Acresce que aquelas doações em que é mais de recear unia inoficiosidade - as que o
doador dispensa da colação - são justamente as doações a descendentes que não estão sujeitas a registo. Os
citados preceitos do Código do Registo Predial não deixam lugar a dúvidas.
Pensamos pois que tudo se reduz a unia discrepância rio direito legislado. Essa discrepância cria aliás as
maiores complicações na prática, dada a dificuldade de determinar, por exemplo, se o beneficiário é ou não
“presuntivo herdeiro legitimário", pois só então a doação está sujeita à colação.
A única hipótese de salvar o texto consistiria em entender que só há sujeição a registo quando o doador
tiver determinado que se procederá à redução quando tal for necessário para a igualação da partilha: hipótese que
previmos supra, n. 305 IV. Mas é muito artificial limitar a previsão de teor genérico do art. 2118 a uma hipótese tão
específica que o legislador nem sequer previu.
308. A partilha e a repercussão sobre as dívidas
I - Só há dois modos de fazer a partilha:
 - extrajudicial mente
- por inventário judicial.
A partilha extrajudicial supõe o acordo de todos os interessados (art. 2102/1). Se faltar o acordo de algum
deles, terá de se recorrer ao inventário judicial para se sair da indivisão. Aliás, já sabemos que esse inventário é
obrigatório nos casos enunciados no art. 2102/2.
Dissemos já que o inventário é regulado nos arts. 1326 e seguintes do Código de Processo Civil e que a lei
o prevê justamente como um meio de pôr termo à comunhão hereditária. Falámos também das outras finalidades do
inventário, nomeadamente as de assegurar a limitação da responsabilidade com a aceitação beneficiária e ele
permitir a liquidação judicial da herança.
Por efeito da partilha, o direito de cada titular concretiza-se em elementos determinados.
II - Responsabilidade por dívidas
A existência de dívidas não impede a partilha, mas também a partilha não faz cessar a responsabilidade dos
herdeiros. Simplesmente, efectuada esta, a posição de cada herdeiro deve ser considerada com autonomia. Cada
um só responde pelos encargos em proporção da quota que lhe tenha cabido na herança (art. 2098/1).
Também as preferências de credores e legatários da herança se mantêm, ainda que a herança tenha sido
partilhada.
III - Regula todavia a lei uma situação curiosa. Permite que os herdeiros pactuem certas formas de
satisfação do passivo hereditário que são oponíveis aos próprios credores, que são terceiros quanto a esta
deliberação. Com efeito, os herdeiros podem estabelecer que o pagamento se faça à custa de dinheiro ou outros
bens separados para esse efeito, ou que fique a cargo de algum ou alguns deles (art. 2098/2).
Esta deliberação obriga os credores e legatários, nos termos do n. 3 do mesmo artigo; mas é claro que a lei não iria
deixar estes sem defesa, no caso de os bens serem insuficientes ou de os herdeiros designados não satisfazerem a
totalidade dos encargos. Mantém por isso a responsabilidade, agora subsidiária, dos restantes. Contra eles se
podem dirigir, nos termos gerais, os credores ou legatários que não lograrem ser satisfeitos. E não perdem com isso
a preferência que lhes é atribuída pelo art. 2070/3.
309. Vícios da partilha
I - A partilha, como acto jurídico, está sujeita a vícios substantivos.
Se for extrajudicial, está sujeita aos vícios gerais cios negócios jurídicos - e mais precisamente, dos
contratos. O art. 2121 determina que a partilha só é impugnável nos casos em que o sejam os contratos, mas parece
albergar também o entendimento de que é impugnável pelas causas gerais aplicáveis aos contratos.
A partilha pode ter dois defeitos, quanto ao seu objecto:
- não compreender todos os bens
- compreender bens não pertencentes à herança.
II - A omissão de bens na partilha não é causa de nulidade. Realiza-se apenas a partilha adicional dos bens
omitidos (art. 2122). Se a partilha foi judicial, a partilha adicional realiza-se no processo de inventário.
Se, pelo contrário, foram incluídos bens não pertencentes à herança, não se decreta igualmente a nulidade
de toda a partilha, muito embora um ou mais participantes vejam as suas quotas desfalcadas.
Dá-se a nulidade apenas parcial; são aplicáveis, com as necessárias adaptações, as disposições relativas à
venda de bens alheios (art. 2123).
 III - Resta saber como se compensa o herdeiro ou herdeiros a quem o bem tenha sido atribuído.
Ele deverá ser compensado pelos co-herdeiros, na proporção dos quinhões hereditários (art. 2123/2). Se
algum estiver insolvente, respondem os demais pela sua parte, na mesma proporção.
Não será frequentemente nada fácil fazê-lo, dada a dificuldade de os restantes suportarem um desfalque
desta ordem das suas quotas. A alternativa estaria na invalidação da partilha, pelo menos em casos particularmente
significativos.
310. Partilha em vida
I - Complementarmente, diremos algumas palavras sobre esta situação.
Há toda a vantagem em que a posição de cada herdeiro seja definida pelo autor da sucessão, evitando-se
as querelas que, com tanta frequência, dividem as famílias a propósito de cada herança. Os inconvenientes que
possam estar ligados a um arbítrio da escolha do autor da sucessão são muito menores que os resultantes da
indefinição,
Mas, no respeitante à hipótese mais grave, que é a da sucessão legitimária, o legislador quase não adiantou
nenhuma previsão que permitisse a determinação dos bens que caberiam a cada herdeiro, ultrapassando a
resistência desse herdeiro legitimário. Falámos já desta matéria no lugar respectivo.
II - Com o mesmo espírito ainda, o art. 2029 prevê unia verdadeira doação do de cuius, com ou sem
reserva de Usufruto, aos seus sucessíveis legitimários prioritários, de todos ou parte dos bens. Podem todos os
legitimários receber bens, ou podem recebê-los só algum ou alguns, que terão de compor os outros através de
tornas. Se as tomas não forem logo pagas, estão sujeitas a actualização (n. 3).
Pode acontecer que sobrevenha ou se torne conhecido posteriormente outro sucessível legitimário.
Permitia-se então que o doador revogasse a doação (n. 2); mas, com o Dec.-Lei n. 496/77, o sucessível
superveniente só pode exigir (à abertura da sucessão, subentende-se) que lhe seja composta em dinheiro a parte
correspondente. A mudança não altera a qualificação da figura como doação, pois está na disponibilidade do
legislador ampliar ou restringhir as hipóteses de revogação da doação.
III - A partilha em vida representa mais do que simples doação, porque há o consentimento de todos os
legitimários. Tem assim pelo menos a feição de um acordo colectivo sobre a repartição de bens e o preenchimento
de quinhões, o que tem relevância Sucessória. Tem, no mínimo, a relevância sucessória de as tornas pagas por uns
legitimários a outros serem imputadas nos quinhões de quem as recebe. A partilha em vida é doação, mas é mais do
que doação. Por isso se compreende que a matéria seja incluída no livro do Direito das Sucessões.
E se a partilha feita, sendo da totalidade dos bens, deixar por preencher o quinhão dum dos herdeiros?
Como parece que não liá pacto sucessório e o legitimário não pode dispor em vida do seu quinhão, esse legitimário
não fica inibido de, à abertura da sucessão, exercer o seu direito. Mas a -partilha em vida" não é nula - apenas
haverá que reduzir as partes dos outros o bastante para preencher o quinhão a que o legitimário tem direito. Tudo
se passa afinal nos termos gerais da inoficiosidade.
A partilha em vida não envolve qualquer tipo de sucessão contratual previsto no art. 2028. Mas isto não
diminui a sua importância, permitindo nomeadamente aos testadores atribuir os bens à medida das capacidades dos
legitimários. Podem ainda manter a integridade de unidades produtivas, nomeadamente explorações agrárias, cuja
fragmentação sucessiva, desde a época liberal, provocou os graves problemas da pulverização fundiária a que nos
referimos já.
 IV - E se a partilha em vida se realizar sem intervenção de todos os sucessíveis legitimários actuais?
Não é essa a hipótese prevista no art. 2029. Mas não há motivo para falar em qualquer invalidade da
partilha. Esta é válida, como qualquer doação, apenas inoponível aos legitimários restantes, que não estão
impedidos de opor as suas próprias razões na altura da abertura da sucessão.
Posteriormente, os legitimários restantes podem ser contemplados, por doação ou deixa testamentária. Se
aceitarem e se preencher o respectivo quinhão legitimário, a sua situação fica idêntica à dos restantes. Se assim não
acontecer, e se o relictum não bastar para os satisfazer, resta-lhes invocar a inoficiosidade.
Parece que as doações objecto da partilha em vida não estão sujeitas a colação. Esta pode ser dispensada
pelo doador. E como a finalidade da colação é igualar os quinhões dos descendentes, é de supor que na partilha em
vida haja sempre implícita uma dispensa da colação, pois se presume que essa igualação se atinge através deste
esquema de partilha em que intervêm todos os sucessíveis legitimários.
311. A pretensa natureza declarativa da partilha
I - uma questão que tem sido muito debatida, quer na doutrina nacional quer na estrangeira, é a da natureza
jurídica a atribuir à partilha.
É fundamental o art. 2119 que, sob a epígrafe da partilha", estabelece que, após a partilha, cada um dos
herdeiros é considerado, desde a abertura da herança, sucessor único cios bens que lhe foram atribuídos.
É sobretudo esta retroactividade que tem estimulado os autores nas suas construções. Fundamentalmente,
atribui-se à partilha natureza:
- declarativa
- atributiva.
No 1º caso, diz-se que a partilha é um acto declarativo, uma vez que apenas declara que aqueles bens
pertenciam ao herdeiro desde a abertura da sucessão; para a segunda corrente a partilha é um acto constitutivo,
uma vez que atribui ao herdeiro um direito que ainda não lhe pertencia.
ii - As doutrinas estrangeiras, nomeadamente a francesa e a italiana, foram levadas a outorgar muito relevo
a este debate para resolver um problema quanto ao qual as leis respectivas se apresentavam como lacunosas: o do
valor dos actos de disposição de coisa determinada praticados pelo herdeiro antes da abertura da sucessão. Caso
essa coisa viesse a caber afinal ao próprio alienante, não se poderia considerar sanado qualquer vício de que
sofresse o acto de disposição? Para se chegar a uma resposta afirmativa, desenvolveu-se a doutrina do carácter
declarativo da partilha, que é de longe a dominante nas doutrinas referidas.
Entre nós, esta consequência prática seria irrelevante, uma vez que a solução está consagrada com
suficiente nitidez na lei: ela aparecerá mais como ponto de apoio do que como consequência da referida teoria.
Mesmo assim, é dominante a afirmação de que a partilha tem carácter meramente declarativo, e encontram-se
arestos de tribunais superiores nesse sentido.
III - É todavia ficcioso pretender que a partilha apenas declara um direito que existia já e sempre fora do
herdeiro, desde a abertura da sucessão. Parece claro que alguma coisa há de constitutivo na partilha; que ela vem
modificar de certa maneira a ordem jurídica.
O facto de a lei dizer que se considera que o herdeiro a quem os bens couberam é sucessor único, desde a
abertura da sucessão, não significa mais que uma nova aplicação do princípio de que todo o fenómeno sucessório, e
até a partilha que em relação a ele é complementar, se consideram juridicamente verificados no momento da
abertura da sucessão. Todavia, essa retroactividade não impede a verificação de actos constitutivos no decurso do
fenómeno sucessório: o exercício do direito de suceder, por exemplo, é considerado actuação de um poder
potestativo, muito embora os efeitos da aceitação retroajam ao momento da abertura da sucessão. Não se vê o que
há de diverso na partilha que exija outra explicação.
Do pretenso carácter declarativo se têm retirado consequências nocivas. Assim, disse-se que se ao herdeiro
são assinados por partilha bens que não pertenceram ao autor da sucessão, a posse do herdeiro não poderia ser
titulada, visto que a partilha, por ser meramente declarativa, não poderia ser considerada um modo legítimo de
adquirir. Esta aplicação é praticamente inconveniente, e é mais um argumento contra a teoria.
312. A partilha como acto modificativo
I - Negação da natureza atributiva da partilha
Deve então entender-se que a partilha tem natureza atributiva? Tão-pouco o pensamos. Não se atribui outro
direito ao herdeiro diferente do que tinha antes.
Esta afirmação depende da concepção que tivermos da herança indivisa. Pensamos que de todo o modo
será ilegítimo dissociar de tal modo a herança e cada um dos elementos nela compreendidos que se chegue à
conclusão de que o herdeiro, até à partilha, tem um direito sobre o objecto herança, e após a partilha tem direito
sobre bens determinados. A verdade é que não só esse direito fazia parte da herança como, ainda mais, ele tinha já
a titularidade desse direito durante o período de indivisão. A referência ao conjunto não faz esquecer que há também
poderes em relação a elementos determinados. Por isso, ele podia dispor já desse direito mesmo antes da partilha.
Mas, nos termos gerais, ele só podia dispor dele conjuntamente com os restantes co-herdeiros.
Temos pois que a partilha não é um acto meramente declarativo de uni direito preexistente, pois que após ela o
direito de cada co-herdeiro não fica inalterado; nem um acto atributivo de um direito aos bens, pois o beneficiado já o
tinha.
II - A modificação do direito
Cremos que a partilha é um acto modificativo - altera situações jurídicas preexistentes. Neste sentido,
parece-nos de muito interesse a posição enunciada por M. Gomes da Silva, para quem a partilha é um acto de
modificação ou transformação de direitos. Em lugar de um direito não exclusivo sobre a totalidade da herança, cada
um dos herdeiros fica tendo um direito exclusivo sobre elementos determinados. O direito de cada herdeiro
amplia-se qualitativamente e restringe-se quantitativamente.
De facto, o herdeiro que tinha, como vimos, direito sobre a totalidade e sobre cada um dos elementos componentes,
passa a ficar restringido a alguns desses elementos. Isto implica só por si que a partilha não seja título translativo da
propriedade. Mas há uma redução quantitativa, uma vez que os elementos restantes passam a estar subtraídos aos
seus poderes.
Por outro lado há uma ampliação qualitativa urna vez que o herdeiro, como é próprio das situações de
contitularidade em geral, estava limitado por deveres em relação aos outros herdeiros, que ou .se integram na
categoria das relações propter rem de comunhão, ou pelo menos são muito semelhantes a estas. Agora, fica liberto
dessas vinculações.
III - Concluímos que a partilha é um acto modificativo, visto que o objecto e o conteúdo dos direitos
preexistentes são alterados. Isso implica a cessação do estado de indivisão, extinguindo-se a possibilidade de
actuação colectiva sobre aquela massa de situações jurídicas. É certo que cada titular tinha já um direito sobre cada
elemento, mas mesmo aí a transformação é multo profunda, até porque há a alteração subjectiva que já anotámos.
Poderia pois discutir-se se ainda pode dizer-se que o direito, após a partilha, é o mesmo que existia antes,
dado o carácter radical das modificações. A lei mata porém a questão, e através da técnica da retroactividade impõe
(art. 2119) que cada herdeiro seja considerado, desde a abertura da sucessão, sucessor único dos bens que lhe
foram atribuídos. Exceptua-se o disposto quanto a frutos, cujo regime, durante o estádio da indivisão, é o que ficou
anteriormente indicado.