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Direito Penal Militar e Processual Militar Penal
Direito Penal Militar e Processual Militar Penal
ed. So Paulo :
Editora Revista dos Tribunais, 1994.
ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. Responsabilidade do Estado por Atos das Foras Policiais.
Belo Horizonte : Editora Lder, 2004.
ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. Direito Administrativo Militar Teoria e Prtica. Rio de Janeiro :
Editora Lume Juris, 2003.
Constituio do Estado de So Paulo. So Paulo : Editora Atlas, 2003.
Constituio do Estado de Minas Gerais. Belo Horizonte : Editora Del Rey, 2003.
Constituio do Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro : Editora Idia Jurdica, 2003.
Lei 8112/1990. Estatuto dos Funcionrios da Unio. So Paulo : Editora Saraiva, 2003.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 111-115, jul./dez. 2004
DA PERDA DO POSTO
E DA PATENTE E DA
GRADUAO DAS PRAAS
Pedro Falabella Tavares de Lima
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DA PERDA DO POSTO E DA PATENTE
E DA GRADUAO DAS PRAAS
Pedro Falabella Tavares de Lima
A Constituio Federal, em seu Artigo 125, 4, diz que Compete Justia Militar
estadual processar e julgar os policiais militares e bombeiros militares nos crimes
militares definidos em lei, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do
posto e da patente dos oficiais e da graduao das praas.
Bem por isso, o Regimento Interno do Tribunal de Justia Militar de nosso estado,
em seu Artigo 126, estabelece que a declarao de indignidade ou incompatibilidade
com o oficialato, e a conseqente perda do posto e patente, e a perda de graduao
das praas, nos casos previsto em lei, ser proferida pelo Tribunal:
I mediante representao do Ministrio Pblico;
II no julgamento de processo oriundo do Conselho de Justificao,
de que trata a Seo III deste Captulo.
Os Conselhos de Justificao tm incio na esfera administrativa, e, l instrudos e
previamente apreciados, no caso de haver recomendao de perda do posto e da
patente dos Oficiais, vm diretamente Segunda Instncia do Judicirio, para deci-
so final. Disto tratou, exemplarmente, nosso companheiro de mesa.
Casos h, porm, em que o Membro da Polcia Militar, Oficial ou Praa, quando
condenado por sentena criminal transitada em julgado, responder, ainda, por fim, a
processo que se inicia por representao do Procurador de Justia que oficia perante
o Tribunal de Justia Militar estadual.
Nestes feitos, iniciados por Representao do Ministrio Pblico depois de haver
transitado em julgado sentena penal condenatria, no se estar a debater a ocor-
rncia desse agir, enquanto fato tpico, antijurdico e culpvel; mas a natureza tico-
moral dessa mesma conduta, se geradora da indignidade ou incompatibilidade com o
Oficialato, ou merecedora de ensejar a perda de graduao da Praa.
Trata-se, pois, de julgamento sobre a convenincia de impor pena acessria a
quem j foi condenado, em carter definitivo, pela prtica de crime, militar ou no.
Temos notcia de que, em caso de condenao criminal de Praas das Foras Ar-
madas (porque no incide, na esfera Federal, a norma do Artigo 125, 4, acima referi-
da), a imposio da pena acessria de perda da graduao determinada na prpria
sentena de Primeira Instncia, do mesmo modo que, ensina o dr. Evanir, ocorria no
mbito da Justia Militar estadual, at o advento da Constituio Federal de 1988.
Nestes feitos, o Representado possui Defensor, a quem dado apresentar Ra-
zes. O procedimento, porm, no ensejar nova instruo; as circunstncias, auto-
ria e materialidade do crime so j, nele, coisa julgada; caber ao Tribunal, portanto,
nesse momento, apreciar apenas questo relativa a estar ou no, a conduta que
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mereceu a condenao criminal irrecorrvel, a recomendar seja o Oficial ou a Praa
excludo dos quadros da Polcia Militar. O que se julga, nesses feitos, assim, se a
conduta criminosa ofendeu a tica, a moral, a honra, o decoro, a disciplina, o pundo-
nor de modo a recomendar a excluso do Sentenciado dos quadros da Corporao
Militar. Como se v, sob esse aspecto, h certo paralelismo entre o julgamento dos
Conselhos de Justificao pelo Tribunal de Justia Militar e o julgamento dessas Re-
presentaes.
Convm recordar o que j elucidado pelo ilustre dr. Evanir Ferreira Castilho: antes
da vigncia da atual Constituio, j a sentena condenatria de Primeira Instncia,
via de regra, consignava a perda das graduao das praas ou do posto e patente
dos Oficiais, como pena acessria. Hoje, por fora do dispositivo constitucional aci-
ma citado, somente os Tribunais de Justia Militar, onde houver, ou os Tribunais de
Justia, nos demais Estados, so competentes para tanto.
Encerramos destacando que, na hiptese de o Tribunal recomendar, no Acrdo,
a Representao para a perda da graduao da Praa ou para a indignidade para (ou
incompatibilidade com) o Oficialato, e com isto no estar de acordo o Procurador de
Justia, este deve requerer o arquivamento do feito, cabendo ao Presidente da Corte
castrense, se julgar oportuno, remeter a deciso final (sobre representar ou no) ao
Procurador-Geral de Justia, em analogia ao disposto nos Artigos 28 do CPP e 397
do CPPM.
No temos larga experincia de trabalho junto Justia Militar. Temos, porm, sim,
uma vida profissional (de j duas dcadas e meia) dedicada ao Ministrio Pblico,
sempre s voltas com o Direito Penal e com a Justia Criminal. Seria injusto encerrar
estas palavras sem dizer estarmos, hoje, muito satisfeitos com o servio que vimos
desempenhando, exatamente em face da seriedade com que a Corregedoria da Po-
lcia, especificamente, e os Membros da Policia Militar paulista, de um modo geral,
encaram a necessidade de coibir a prtica dos crimes nas fileiras da milcia bandei-
rante; isto digno de nota, merecedor de nossos maiores elogios.
Crimes como os de Corrupo passiva, Concusso, Prevaricao e Peculato,
que nunca ou quase nunca representam, para o operador do Direito, mais do que a
chamada letra morta da lei, aqui, na Justia Militar, so semanalmente julgados;
seus agentes, no mais das vezes, condenados a severas penas. Isto no indica a
maior podrido da Polcia Militar de So Paulo, em relao aos demais rgos da
administrao pblica estadual. Indica, apenas e alvissareiramente, que a Polcia Mi-
litar paulista combate, sim, em seu seio, a corrupo e a inoperncia que campeiam
em toda a mquina da administrao pblica paulista e brasileira.
Este mal, necessrio frisar, parte, historicamente at, de nossas elites econmi-
cas e impe, ao Brasil e a sua humilde gente, grandes e conhecidos infortnios. A
corrupo e a inoperncia do Estado encontram causa primeira no atendimento es-
cuso de interesses privados de grandes empresrios nacionais e estrangeiros; es-
to, pois, na raiz da penria material e espiritual que cobre, como nuvem de gs
venenoso, todo o territrio de nossa querida Ptria.
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O combate corajoso prtica desse tipo de delito, no corpo de Servidores Pbli-
cos da PM bandeirante, postura verdadeiramente patritica. Seramos um Pas bem
melhor, do qual muito mais nos poderamos orgulhar, se a seriedade do trabalho da
Corregedoria da PM e da Justia Militar, em So Paulo, fosse exemplo seguido por
toda a nossa Nao.
Bem por isso, Promotores e Procurador de Justia que trabalham perante a Justi-
a Militar so animados por verdadeiro esprito de idealismo; aqui, hoje, a concretizao
da Justia bem mais efetiva do que l fora.
Enche-nos a alma de alegria e de esperana, ainda, saber que, no Presdio Romo
Gomes, exemplar o modo como se d o cumprimento das penas privativas de
liberdade; saber que ali, de fato, h regenerao de criminosos; saber que a recupe-
rao de delinqentes muito mais do que uma mera idia acadmica.
Quem ama o Direito, enquanto cincia, e almeja, com seu trabalho de Servidor
Pblico, a efetiva concretizao de Justia, no fica indiferente ao que h para ser
visto e vivido no mbito da Justia Militar de So Paulo.
Pedro Falabella Tavares de Lima,
procurador de Justia
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 117-121, jul./dez. 2004
OS CONSELHOS DE
JUSTIA E OS CONSELHOS
DE SENTENA
Reinaldo Zynchan de Moraes
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OS CONSELHOS DE JUSTIA
E OS CONSELHOS DE SENTENA
Reinaldo Zynchan de Moraes
A anlise da estrutura do Poder Judicirio em sua atual configurao, particular-
mente aps a Emenda Constitucional N 24, de 09.12.1999, mostra que somente
restaram dois rgos colegiados em primeira instncia, ou seja, o Tribunal do Jri,
previsto no artigo 5, inciso XXXVIII da Constituio Federal, e os Conselhos de Justi-
a da Justia Militar da Unio e Estadual, previstos, respectivamente, no artigo 122,
inciso II e artigo 125, 3 do texto constitucional. Cabe ser ressalvado, por oportuno,
que outros rgos colegiados foram criados na primeira instncia pelas leis que cria-
ram os Juizados Especiais Cveis e Criminais da Justia Estadual e Federal (Leis N
9.099/95 e 10.259/01), contudo estes possuem somente competncia recursal.
Dessa forma, aquele que desconhece a organizao da Justia Militar, ao ser apre-
sentado s suas regras estruturais e procedimentais acaba, por vezes estabelecen-
do uma certa confuso que consiste em estender aos Conselhos de Justia os prin-
cpios prprios do Tribunal do Jri.
Convm ento que se faa uma anlise pontual nas regras do Tribunal do Jri,
procurando apresentar as semelhanas e diferenas que existem em relao aos
Conselhos de Justia.
Inicialmente, podemos apontar como semelhanas, alm de ambos serem r-
gos colegiados, o fato de que tanto o Conselho de Justia como os Conselhos de
Sentena serem formados mediante sorteio. A partir desta semelhana, todos os
demais elementos de comparao mostram as diferena entre ambos.
Tanto o Conselho de Sentena como o Conselho de Justia no que se refere aos
Juzes Militares - no possuem uma composio fixa, bem como no so formados
por juzes togados.
A escolha do jurado se d com a elaborao de uma lista geral, nos termos do
artigo 439 do Cdigo de Processo Penal, segue-se a escolha por sorteio de vinte um
deles para que compaream sesso de julgamento e um novo sorteio para a esco-
lha dos sete que comporo o Conselho de Sentena. Por definio o Jri formado
de cidados, que em regra no possuem uma slida formao jurdica e justamente
este o esprito norteador de sua existncia, contudo, esta opo constitucional redun-
da em limitar seu poder de deciso para questes de fato.
Por outro lado os Conselhos de Justia, no que se refere aos Juzes Militares,
apesar de serem formados por sorteio, so integrados por Oficiais das Foras Arma-
das no caso de crimes militares da competncia da Justia Militar da Unio, ou por
Oficiais das Polcias Militares ou dos Corpos de Bombeiros Militares quando o cri-
me militar for da competncia da Justia Militar Estadual. Tais Oficiais tm formao
superior com grande nfase nas matrias jurdicas. A ttulo de exemplo, no Estado de
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So Paulo os Oficiais so formados em curso de quatro anos (Curso de Formao
de Oficiais) na Academia de Polcia Militar do Barro Branco, no qual praticamente
esgotado o contedo de um curso regular de bacharelado em direito. Portanto, em
razo da formao destes, a lei processual penal militar (Cdigo de Processo Penal
Militar Decreto-lei n 1.002/69) lhe incumbe de apreciar questes de fato e de direito.
Encerradas as semelhanas, se aguam as diferenas que, como se ver, so
extremamente destacadas.
Inicialmente observa-se que a competncia do Tribunal do Jri est definida no
texto constitucional no artigo 5, inciso XXXVIII, alnea d, estando atrelada ao julga-
mento dos crimes dolosos contra a vida, sendo que a competncia dos Conselhos
de Justia, no mesmo texto normativo, est firmada pelo artigo 124, caput, para a
Justia Militar da Unio, e artigo 125, 4, no caso das Justias Militares Estaduais.
No que se refere s ltimas se observa que a competncia est vinculada ao proces-
so e julgamento dos crimes militares, razo pela qual se faz, como absolutamente
necessrio, conhecer a sistemtica utilizada pelo Cdigo Penal Militar (Decreto-lei n
1.001/69) na definio e tipificao dessas infraes penais.
Outro aspecto relevante e diferenciador ocorre na coleta das provas em audincia,
pois os Oficiais que formam o Conselho de Justia desta participam ativamente, as-
sim, v.g., eles formulam perguntas aos rus e testemunhas. Por outro lado, na siste-
mtica do Tribunal do Jri ao jurado destinada uma participao passiva na coleta
das provas, pois estes, ainda que possam solicitar por meio do Juiz Presidente al-
gum esclarecimento, no podem extrapolar os tnues limites firmados para a sua
participao, neste particular, no processo.
No que se refere forma como realizada a deciso, a sistemtica do Cdigo de
Processo Penal, seguindo os parmetros constitucionais, estabelece que o Conse-
lho de Sentena decide pelo Sistema da ntima Convico, no qual em suas decises
no h fundamentao, face ao Princpio do Sigilo das Votaes (art 5, inciso XXXVIII,
alnea b, da CF). Ainda nesse particular, a deciso do Conselho de Sentena se d
longe das vistas do pblico em uma sala secreta, por meio de respostas simples
sim ou no para quesitos formulados pelo Presidente do Tribunal do Jri em razo
do contedo das teses de acusao e de defesa. Ao final, em razo do decidido pelos
jurados e em respeito ao Princpio da Soberania dos Verdictos (art 5, inciso XXXVIII,
alnea c da CF), o Juiz Presidente ir redigir a sentena, a qual ser fundamentada,
salvo quanto s concluses que resultarem das respostas aos quesitos artigo 493
do Cdigo de Processo Penal.
Por seu turno, os Conselhos de Justia decidem pelo Sistema do Livre Convenci-
mento Motivado, em respeito ao disposto no artigo 93, inciso IX, de nossa Carta Mag-
na, onde cada um dos seus membros deve em sesso pblica expor de forma funda-
mentada a sua deciso. Neste particular, em especial pela sua eloqncia, deve ser
observado o artigo 435 do Cdigo de Processo Penal Militar que fixa como proces-
sada a manifestao de cada um dos componentes do Conselho durante a votao,
as quais redundam na elaborao de uma sentena conjunta e na fixao de eventual
sano a ser aplicada ao caso concreto.
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Estabelecidas estas diferenas, se faz conveniente o acrscimo de mais alguns
comentrios sobre a formao dos Conselhos de Justia na Justia Militar do Estado
de So Paulo.
Seguindo as normas processuais penais militares e as da Lei de Organizao da
Justia Militar do Estado de So Paulo, Lei Estadual n 5.048/58, existem dois tipos de
Conselhos de Justia, o Especial, que tem competncia para processar e julgar Ofi-
ciais, e o Permanente, competente para o julgamento de Praas, sendo ambos com-
postos por quatro Oficiais da Polcia Militar do Estado de So Paulo e um Juiz Auditor.
Como regra primordial para sua composio, especialmente no que se refere aos
Conselhos Especiais, se faz presente a necessidade de serem respeitadas regras
para que os seus membros sejam superiores hierrquicos dos rus, ou, na pior das
hipteses, que tenham o mesmo posto destes, devendo o Juiz Militar ser mais antigo.
Os Oficiais que compe o Conselho Permanente permanecem disposio da
Justia Militar durante um trimestre, sendo que ao final retornam para as suas unida-
des, sendo substitudos por outros que so tambm sorteados. No perodo em que
exercem tal relevante funo o Conselho ir participar de todas as audincias que
ocorrem naquele juzo relativas a processos que envolvem praas, bem como de
todos os julgamentos que venham a ocorrer.
A sistemtica diversa no que se refere aos Conselhos Especiais, pois nestes os
Oficiais permanecem trabalhando normalmente em suas unidades, sendo somente
convocados para as audincias daquele processo para o qual o Conselho foi formado.
Assim, para cada processo que envolve um Oficial formado um especfico Conselho
que ir participar de todas as audincias at o julgamento em primeira instncia.
Finalizando deve ser acrescentado que a formao dos Conselhos de Justia no
mbito da Justia Militar Paulista est minudentemente descrito nos artigos 4 a 19 da
Lei Estadual n 5.048/58, sendo que a Portaria N 026/03-Pres/GP do Tribunal de
Justia Militar (publicada no DO N 210, de 6 de novembro de 2003) e a Portaria do
Comandante Geral N CorregPM-001/310/03 (publicada no Boletim Geral N 232/03)
recentemente estabeleceram a criao de um novo sistema de sorteio por meio ele-
trnico que visa estabelecer um novo padro de transparncia e agilidade para a
formao desse importante rgo julgador da Justia Castrense.
Reinaldo Zynchan de Moraes,
CAP PM
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 123-127, jul./dez. 2004
POLCIA JUDICIRIA MILITAR E
INQURITO POLICIAL MILITAR
Gilberto Nonaka
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POLCIA JUDICIRIA MILITAR E
INQURITO POLICIAL MILITAR
Gilberto Nonaka
Analisando as questes que envolvem a polcia judiciria militar e o inqurito polici-
al militar, isto no mbito estadual, notamos, inicialmente, que a Constituio Federal,
em seu art. 125, 4 dispe competir Justia Militar estadual processar e julgar os
policiais militares e bombeiros militares nos crimes militares definidos em lei, caben-
do ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e
da graduao das praas.
E os denominados crimes militares so, basicamente, aqueles definidos no Cdi-
go Penal Militar (art. 9 em tempo de paz e art. 10 em tempo de guerra).
Fala-se em crime propriamente militar, que seriam os tratados no Cdigo Penal
Militar, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela no previstos,
qualquer que seja o agente, salvo disposio especial (CPM, art. 9, inc. I); e crime
impropriamente militar, que seriam os previstos no Cdigo Penal Militar, embora tam-
bm o sejam com igual definio na lei penal comum (CPM, art. 9, inc. II).
A ttulo de exemplo, seria crime propriamente militar o de recusa de obedincia
(CPM, art. 163) e impropriamente militar o de furto simples (CPM, art. 240, caput).
De outro lado, o Cdigo de Processo Penal Militar, em seu art. 6, estabelece que
obedecero s normas processuais previstas neste Cdigo, no que forem aplic-
veis, salvo quanto organizao de Justia, aos recursos e execuo de sentena,
os processos da Justia Militar Estadual, nos crimes previstos na Lei Penal Militar a
que responderem os oficiais e praas das Polcias e dos Corpos de Bombeiros, Mili-
tares.
Logo, no mbito estadual, as questes atinentes polcia judiciria militar e ao
inqurito policial militar devero observar as disposies do Cdigo de Processo Pe-
nal Militar, sendo que apenas nos casos omissos se poder fazer uso da legislao
de processo penal comum, quando aplicvel ao caso concreto e sem prejuzo da
ndole do processo penal militar; da jurisprudncia; dos usos e costumes militares;
dos princpios gerais de Direito; e da analogia (CPPM, art. 3, letras a a e).
Ingressando no tema ora analisado, notamos que o termo polcia judiciria um
tanto equvoco.
Julio Fabbrini Mirabete
1
explica que as funes exercidas pela chamada polcia
judiciria so sempre, em carter estrito, administrativas, no jurisdicionais. ela
mero auxiliar da justia, atuando na rea de sua circunscrio.
1
Processo Penal Editora Atlas 1991 p. 73.
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Tambm Jos Frederico Marques
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, depois de afirmar que, apesar de seu nome, a
polcia judiciria atividade administrativa, esclarece que ela no tem mais do que
funo investigatria. Ela impede que desapaream as provas do crime e colhe os
primeiros elementos informativos da persecuo penal, com o objetivo de preparar a
ao penal. Estamos, pois, em face de atividade puramente administrativa, que o
Estado exerce no interessa da represso ao crime, como prembulo da persecuo
penal. A autoridade policial no juiz: ela no atua inter partes, e sim, como parte.
Cabe-lhe a tarefa de coligir o que se fizer necessrio para a restaurao da ordem
jurdica violada pelo crime, em funo do interesse punitivo do Estado.
Francesco Giordani afirma que a polcia judiciria o rgo de preparao da
ao penal
3
.
As atribuies da polcia judiciria militar esto disciplinadas no art. 8 do Cdigo
de Processo Penal Militar. E so elas:
a) apurar os crimes militares, bem como os que, por lei especial,
esto sujeitos jurisdio militar, e sua autoria;
b) prestar aos rgos e juzes da Justia Militar e aos membros do
Ministrio Pblico informaes necessrias instruo e julgamen-
to dos processos, bem como realizar as diligncias que por eles lhe
forem requisitadas;
c) cumprir os mandados de priso expedidos pela Justia Militar;
d) representar a autoridades judicirias militares acerca de priso
preventiva e da insanidade mental do indiciado;
e) cumprir as determinaes da Justia Militar relativas aos presos
sob sua guarda e responsabilidade, bem como as demais prescri-
es do Cdigo de Processo Penal Militar, nesse sentido;
f) solicitar das autoridades civis as informaes e medidas que jul-
gar teis elucidao das infraes penais, que esteja a seu cargo;
g) requisitar da polcia civil e das reparties tcnicas civis as pes-
quisas e exames necessrios ao complemento e subsdio de inqu-
rito policial militar;
h) atender, com observncia dos regulamentos militares, a pedido de
apresentao de militar ou funcionrio de repartio militar autori-
dade civil competente, desde que legal e fundamentado o pedido.
Mutatis mutandis, tais disposies encontram similaridade com as previstas nos
arts. 4 e 13 do Cdigo de Processo Penal comum.
Ao contrrio da legislao Processual Penal comum, o Cdigo de Processo Penal
Militar define, em seu art. 9, caput, o inqurito policial militar como sendo a apurao
sumria de fato, que, nos termos legais, configure crime militar, e de sua autoria. Tem
o carter de instruo provisria, cuja finalidade precpua a de ministrar elementos
necessrios propositura da ao penal. (o grifo nosso)
2
Elementos de direito processual penal Editora Bookseller 1997 - vol. I obra atualizada por Victor Hugo
Machado da Silveira pp. 145/146.
3
Apud Jos Frederico Marques op. cit. p. 146.
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Mas ressalta que os exames, percias e avaliaes realizados regularmente no
curso do inqurito, por peritos idneos e com obedincia s formalidades previstas
no referido Cdex so efetivamente instrutrios da ao penal (CPPM, art. 9, p. ni-
co). (o grifo nosso)
O dispositivo em anlise apenas evidencia o fato de que, somente em casos ex-
cepcionais, com motivo justificvel, que os exames, percias e avaliaes sero
refeitos na fase judicial.
Note-se que o inqurito policial sempre foi objeto de crticas, principalmente em
razo de sua forma inquisitiva e tambm porque h duplicidade da formao da pro-
va, com sua necessria demora na distribuio de Justia.
Em 1936, Vicente Ro, ocupando a pasta da Justia, ps em foco a instituio dos
juizados de instruo, sistema pelo qual externou declarada preferncia a Segunda
seo do Congresso Nacional de Direito Judicirio, qual se distriburam os trabalhos
relativos ao Cdigo de Processo Penal comum, dando uma minuciosa ateno inova-
o, que tivera acolhimento no anteprojeto organizado pela comisso composta dos
ministros Bento de Faria e Plnio Casado e do professor paulista Gama Cerqueira.
No relatrio apresentado referida seo, o criminalista, Mrio Bulhes Pedreira,
explicava: O projeto suprime o inqurito policial e, em conseqncia, institui o juizado
de instruo. o eixo da reforma, em torno do qual gravitam as suas inovaes
principais. Base fundamental do sistema, imprime arquitetura do novo estatuto pro-
cessual o estilo, que o caracteriza. Nele integram, organicamente, - a produo da
prova, em contraditrio regular, perante o juiz processante e a simplificao da
ao penal.
Explicava, ainda, que o juizado de instruo no era idia nova entre ns. Repre-
sentava, ao invs, antiga aspirao de quantos, sem opinies preconcebidas, testemu-
nharam a completa falncia do sistema utilizado, que na duplicidade de formao da
prova, investia a polcia, com o inqurito, da funo apuradora da verdade, e ao juiz, no
sumrio, conferia o papel esttico de assistente inerte da destruio dos elementos
apurados; duplicidade de formao da prova, que desserve economia processual,
enfraquece a ao repressiva e no obedece a nenhum critrio poltico nem individual
nem social: perde a defesa coletiva e no lucram as garantias individuais.
Afirmava, tambm, que em verdade, a nossa legislao, em matria de processo
penal, no se harmonizava com as idias fundamentais j triunfantes nas ltimas
dcadas, no pensamento jurdico e no direito positivo de muitas naes. Haveria um
contrate do processo penal com o direito penal, pois neste, ao juiz, para conceituar a
periculosidade, a tendncia a delinqir do acusado, compelindo-o necessidade de
conhecer todo o conjunto de suas condies individuais, investe de funes de uma
relevncia e de uma dignidade no alcanada pelos mtodos vigentes, que deles
apenas exigem a tcnica da aplicao dosimtrica da pena. Como realizar a ao
pesquisadora da natureza do crime, da categoria do delinqente, da motivao do ato
que praticou, do seu comportamento antes, durante e depois do crime, seno pelo
processo criminal, e, neste, a no ser no momento da instruo? Bem de ver que
no poderiam satisfazer a tais exigncias a pea fria do inqurito policial, ou o
formalismo estril do atual sumrio de culpa, que, integrando o processo criminal, na
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parte informativa sobre o fato e o seu autor, quando no exprimem verses antagni-
cas, retratam aspectos deficientes ou deformados da realidade
4
.
Embora aprovado pela referida seo do Congresso Nacional de Direito Judicirio, o
referido anteprojeto no se constituiu em lei e nem vingou a inovao do juizado de
instruo criminal, mantendo-se, at hoje, o inqurito policial e o inqurito policial militar.
Na exposio de motivos do Cdigo de Processo Penal comum (que entrou em
vigor na data de 1 de janeiro de 1942), Francisco Campos observou que h em favor
do inqurito policial, como instruo provisria antecedendo propositura da ao
penal, um argumento dificilmente contestvel: ele uma garantia contra apressados
e errneos juzos, formados quando ainda persiste a trepidao moral causada pelo
crime ou antes que seja possvel uma exata viso de conjunto dos fatos nas suas
circunstncias objetivas e subjetivas. Por mais perspicaz e circunspecta, a autorida-
de que dirige a investigao inicial, quando ainda perdura o alarma provocado pelo
crime, est sujeita a equvocos ou falsos juzos a priori, ou a sugestes tendenciosas.
No raro, preciso voltar atrs, refazer tudo, para que a investigao se oriente no
rumo certo, at ento despercebido. Porque, ento, abolir-se o inqurito preliminar ou
instruo provisria, expondo-se a justia criminal aos azares do detetivismo, s
marchas e contramarchas de uma instruo imediata e nica? Pode ser mais expe-
dito o sistema de unidade de instruo, mas o nosso sistema tradicional, com o inqu-
rito preparatrio, assegura uma justia menos aleatria, mas prudente e serena.
O inqurito policial militar est para a ao penal militar, assim como o inqurito
civil est para a ao civil pblica (ou coletiva).
Destarte, assim como o inqurito civil instaurado pelo Ministrio Pblico (Lei n
7.347/85, arts. 8 e 9) para evitar o ajuizamento de ao civil pblica precipitada,
tambm o inqurito policial militar acaba evitando a propositura de ao penal teme-
rria e precipitada.
E realmente essa forma no tanto definida de se conduzir o inqurito policial que
faz dele, at o momento, o melhor instrumento para se investigar a verdade real dos
fatos que constituem ilcitos penais, subsidiando a ao penal, que ser ajuizada.
Tem a polcia atribuies discricionrias, visto que sua ao, vria e multiforme,
no pode ser prefixada em frmulas rgidas e rigorosas.
5
Mas adverte Mrio Mazago
6
que a ao da polcia no arbitrria, discricionria.
O arbtrio a faculdade de operar ou deixar de operar, de acordo com os impulsos
individuais, sem quaisquer limites. A discrio a faculdade de operar ou deixar de
operar, dentro, porm, de um campo, cujos limites so fixados estritamente pelo direito.
Assim, no dizer de Jos Frederico Marques, a administrao pblica est subordina-
da ordem jurdica e atua dentro da esfera da legalidade; e, na investigao policial,
est ela sujeita, tambm, a essas limitaes.
7
4
Arquivo Judicirio - vol. 39 1936 - pp. 43/44.
5
Jos Frederico Marques op. cit. p. 149.
6
Apud Jos Frederico Marques op. cit. p. 149.
7
Op. cit. p. 149.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 129-140, jul./dez. 2004
135
Da porque o Cdigo de Processo Penal Militar estabelece, v.g., prazo para o en-
cerramento do inqurito policial militar (art. 20), determinando sua remessa ao auditor
da Circunscrio Judiciria Militar onde ocorreu a infrao penal (art. 23) e proibindo
seu arquivamento pela autoridade militar (art. 24).
Em virtude do carter estritamente administrativo que o inqurito possui, no se
poder opor suspeio s autoridades policiais.
8
Tratando do assunto, o Supremo Tribunal Federal j decidiu que no se invalida
inqurito policial presidido pelo pai da vtima (RTJ 61/49); que delegado de polcia
irmo do ofendido, tendo presidido o inqurito policial, cuida-se de mera irregularida-
de, no anulando a ao penal (RT 614/382); que delegado vtima de crime pode
presidir o inqurito policial instaurado para apurar o fato (RT 512/406); e que se
vtima de crime num inqurito, nada impede que presida outro contra o mesmo
indiciado (RT 421/51).
O Cdigo de Processo Penal Militar, em seu art. 142, expressamente dispe que
no se poder opor suspeio ao encarregado do inqurito, mas dever este se de-
clarar suspeito quando ocorrer motivo legal, que lhe seja aplicvel.
Assim sendo, embora no se possa falar em nulidade do inqurito policial, que
acabe contaminando a ao penal militar, o mais prudente que o encarregado do
inqurito, encontrando-se, v.g., em qualquer das situaes previstas no art. 58 do
Cdigo de Processo Penal Militar, se declare suspeito, visando evitar que a investiga-
o desenvolvida por ele seja taxada de tendenciosa e parcial.
O Cdigo de Processo Penal Militar, em se art. 10, dispe os modos de se iniciar
o inqurito policial militar, a saber:
a) de ofcio, pela autoridade militar em cujo mbito de jurisdio ou
comando haja ocorrido a infrao penal, atendida a hierarquia do
infrator;
b) por determinao ou delegao da autoridade militar superior,
que, em caso de urgncia, poder ser feita por via telegrfica ou
radiotelefnica e confirmada, posteriormente, por ofcio;
c) em virtude de requisio do Ministrio Pblico;
d) por deciso do Superior Tribunal Militar, nos termos do art. 25 (ou
do Tribunal de Justia Militar, nos Estados que possuem);
e) a requerimento da parte ofendida ou de quem legalmente a repre-
sente, ou em virtude de representao devidamente autorizada de
quem tenha conhecimento de infrao penal, cuja represso caiba
Justia Militar; e
f) quando, de sindicncia feita em mbito de jurisdio militar, resul-
te indcio da existncia de infrao penal militar.
O inqurito policial militar tem incio, via de regra, com uma portaria que deve defi-
nir os ilcitos penais que sero objeto de investigao, pois, como sabido, no existe
investigao de fato atpico, de crime militar prescrito etc. Alis, estas situaes po-
dem ensejar o trancamento do caderno investigatrio.
8
Jos Frederico Marques op. cit. p. 151.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 129-140, jul./dez. 2004
136
Ao contrrio da legislao processual penal comum, o Cdigo de Processo Penal
Militar estabelece, de forma clara, as diligncias que devero ser tomadas pelo en-
carregado antes e depois de instaurado o inqurito policial militar.
Dispe que logo que tiver conhecimento da prtica de infrao penal militar (por-
tanto, antes de instaurado o inqurito), a autoridade militar (oficial responsvel por
comando, direo ou chefia, ou aquele que o substitua ou esteja de dia, de servio ou
de quarto), dever, se possvel:
a) dirigir-se ao local, providenciando para que se no alterem o es-
tado e a situao das coisas, enquanto necessrio;
b) apreender os instrumentos e todos os objetos que tenham rela-
o com o fato;
c) efetuar a priso do infrator, observado o disposto no art. 244 do
Cdigo de Processo Penal Militar; e
d) colher todas as provas que sirvam para o esclarecimento do fato
e suas circunstncias (CPPM, art. 12).
Evidente que este dispositivo deve ser analisado em harmonia com o estabelecido
no art. 319 do Cdigo Penal Militar
9
.
Depois de instaurado o inqurito policial militar, o encarregado dever efetivar as
seguintes providncias:
a) tomar as medidas previstas no art. 12 do CPPM, se ainda no o
tiverem sido;
b) ouvir o ofendido;
c) ouvir o indiciado;
d) ouvir testemunhas;
e) proceder a reconhecimento de pessoas e coisas, e fazer acare-
aes;
f) determinar, se for o caso, que se proceda a exame de corpo de
delito e a quaisquer outros exames e percias;
g) determinar a avaliao e identificao da coisa subtrada, desvia-
da, destruda ou danificada, ou da qual houve indbita apropriao;
h) proceder a buscas e apreenses, nos termos dos arts. 172 a 184
e 185 a 189 do CPPM; e
i) tomar as medidas necessrias destinadas proteo de teste-
munhas, peritos ou do ofendido, quando coactos ou ameaados de
coao que lhes tolha a liberdade de depor, ou a independncia para
a realizao de percias ou exames (CPPM, art. 13).
9
O art. 319 do Cdigo Penal Militar prev o crime de prevaricao com a seguinte redao: Retardar ou deixar de
praticar, indevidamente, ato de ofcio, ou pratic-lo contra expressa disposio de lei, para satisfazer interesse
ou sentimento pessoal Pena deteno, de 6 (seis) meses a (dois) anos. Assim, as diligncias determinadas
pelo art. 12 do CPPM s deixam de ser obrigatrias se completamente impossvel a sua execuo.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 129-140, jul./dez. 2004
137
A ordem imposta pelo Legislador no dispositivo mencionado no ter, necessaria-
mente, que ser seguida pelo encarregado do inqurito, mas este dever evitar o
indiciamento do suspeito, se ainda no possuir prova da materialidade delitiva e ind-
cios de autoria.
Tambm poder, o encarregado, proceder reproduo simulada dos fatos, des-
de que esta no contrarie a moralidade ou a ordem pblica, nem atente contra a
hierarquia ou a disciplina militar (CPPM, art. 13, p. nico).
vlido observar que a verso de inmeros ilcitos penais, normalmente aqueles
perpetrados longe dos olhares de testemunhas, podem ser elucidados por meio da
reproduo simulada dos fatos.
H disposio semelhante no Cdigo de Processo Penal comum sobre as atribui-
es da autoridade policial ao tomar conhecimento do ilcito penal (arts. 6 e 7). Mas
este no explcito sobre o que deve ser feito antes e depois da instaurao do
caderno investigatrio, tanto que o Superior Tribunal de Justia decidiu que a busca
e apreenso de instrumentos do crime pode ser feita antes da instaurao do inqu-
rito policial (RMS 529 - 6 Turma RT 665/333).
O Cdigo de Processo Penal Militar, em seu art. 14, permite que o Procurador
Geral de Justia venha a designar Promotor de Justia para assistir o encarregado na
presidncia do inqurito policial militar, mediante simples solicitao deste. E para
que isso ocorra, preciso que seja a apurao de fato delituoso de excepcional im-
portncia ou de difcil elucidao.
Mesmo que no ocorra a solicitao, mas o fato delituoso de excepcional impor-
tncia ou de difcil elucidao, o Procurador Geral de Justia poder nomear Promo-
tor de Justia para participar da investigao policial.
No tocante ao sigilo do inqurito policial militar, hoje o art. 16 do Cdigo de Proces-
so Penal Militar deve ser interpretado no sentido de que tal sigilo existe, mas no se
aplica ao advogado, pois a consulta dos autos do inqurito por ele, ainda que sem
procurao, direito assegurado pela Lei 8.906/94, art. 7, inc. XIV (Estatuto da Advo-
cacia e a Ordem dos Advogados do Brasil).
Importante observar que a publicidade desmedida acaba prejudicando a apurao
dos fatos delituosos e a busca da verdade real.
J no que se refere incomunicabilidade do indiciado legalmente preso, prevista
no art. 17 do Cdigo de Processo Penal Militar, esta hoje s poderia ser decretada por
ordem judicial devidamente fundamentada. Alis, o Cdigo de Processo Penal co-
mum, em seu art. 21, p. nico, estabelece que a incomunicabilidade ser decretada
por despacho fundamentado do Juiz, a requerimento da autoridade policial, ou do
rgo do Ministrio Pblico.
Mas tal incomunicabilidade no impede o Ministrio Pblico de ter acesso ao
indiciado preso (LONMP Lei 8.625/93, art. 41, inc. IX) e nem ao advogado (EAOAB,
art. 7, inc. III RT 531/367 e 378).
A inquirio do indiciado e das testemunhas, salvo caso de urgncia inadivel, que
dever constar da assentada, dever ser dar entre 07 e 18 horas (CPPM, art. 19).
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 129-140, jul./dez. 2004
138
O prazo para a concluso do inqurito policial militar (CPPM, art. 20, caput) ser
de 20 dias se o indiciado estiver preso (contados da priso) e de 40 dias em se
achando solto (contados da instaurao do referido inqurito)
10
.
Ao finalizar o inqurito policial militar, o relatrio, elaborado pelo encarregado, de-
ver ser minucioso, mencionando as diligncias feitas, as pessoas ouvidas e os re-
sultados obtidos, com indicao do dia, hora e lugar onde ocorreu o fato delituoso. Na
concluso, afirmar se h infrao disciplinar a punir ou indcio de crime, pronuncian-
do-se, justificadamente, sobre a convenincia da priso preventiva do indiciado, nos
termos legais (CPPM, art. 22, caput).
Importante observar que, apesar de minucioso, o relatrio no vincula a autoridade
delegante e, muito menos, o rgo do Ministrio Pblico ou o Poder Judicirio.
Alis, o 1, do art. 22, do Cdigo de Processo Penal Militar expressamente dispe
que a autoridade que delegou a atribuio poder:
a) homologar a soluo apresentada pelo encarregado;
b) aplicar a penalidade, no caso de ter sido apurada infrao disci-
plinar;
c) determinar novas diligncias que julgar necessrias; ou
d) no homologar a soluo apresentada pelo encarregado, avocar
o inqurito policial militar e dar soluo diferente.
Ainda que conclua pela inexistncia de crime ou de inimputabilidade do indiciado, a
autoridade militar no poder arquivar o inqurito policial militar (CPPM, art. 24).
Com exceo do caso julgado e dos casos de extino da punibilidade, o arquiva-
mento do inqurito policial militar na Justia Militar no obsta a instaurao de outro,
se novas provas aparecerem em relao ao fato, ao indiciado ou a terceira pessoa
(CPPM, art. 25).
Depois de concludo o inqurito policial militar, ele no poder ser devolvido auto-
ridade militar, exceto:
I mediante requisio do Ministrio Pblico, para diligncias por
ele consideradas imprescindveis ao oferecimento da denncia;
II por determinao do juiz, antes da denncia, para o preenchi-
mento de formalidades previstas no Cdigo, ou para complemento
de prova que julgue necessria (CPPM, art. 26, inc. I e II).
O prazo para o cumprimento de qualquer das diligncias ser de no mximo 20
dias (CPPM, art. 26, p. nico).
10
Este ltimo prazo pode ser prorrogado pela autoridade militar superior uma nica vez e por mais 20 dias, desde
que no estejam concludos exames ou percias j iniciados, ou haja necessidade de diligncia, indispensvel
elucidao do fato (CPPM, art. 20, 1). Os laudos periciais, exames no concludos e documentos colhidos,
depois de ultrapassado tais prazos, sero remetidos ao juiz auditor, para juntada ao processo. E no relatrio do
IPM, o encarregado, se possvel, mencionar o lugar onde se encontram as testemunhas que deixaram de ser
ouvidas por qualquer impedimento (CPPM, art. 20, 2).
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 129-140, jul./dez. 2004
139
J os arts. 27 e 28 do Cdigo de Processo Penal Militar estabelecem os casos em
que no ser necessria a instaurao do inqurito policial militar, a saber:
a) quando o auto de flagrante delito for suficiente para a elucidao
do fato e sua autoria, passando ele a constituir o inqurito, dispen-
sando outras diligncias, exceto o exame de corpo de delito no cri-
me que deixe vestgios, a identificao da coisa e a sua avaliao,
quando o seu valor influir na aplicao da pena.
b) quando o fato e sua autoria j estiverem esclarecidos por docu-
mentos ou outras provas materiais;
c) nos crimes contra a honra, quando decorrerem de escrito ou
publicao, cujo autor esteja identificado;
d) nos crimes previstos nos arts. 341 (desacato contra autoridade
judiciria militar) e 349 (desobedincia deciso judicial), ambos
do Cdigo Penal Militar.
Tratando do assunto, Eduardo Espnola Filho observa que preciso tenhamos
presente a justa ponderao feita por Galdino Siqueira, de que o inqurito policial no
um ato judicial, um processo regular, pelo qual possa haver condenao ou absol-
vio, mas um ato extrajudicial, da polcia judiciria, uma informao preparatria e
preventiva, feita enquanto no intervm a autoridade judiciria competente, ou, em
sntese, uma pea de instruo ou instrumento, do que resulta a certeza da
desnecessidade do inqurito se, sem ele, se obteve j o fim a que se destina apurar
a existncia de uma infrao penal, apontar os que participaram da sua execuo
11
.
Tambm o Supremo Tribunal Federal j decidiu que o inqurito policial no im-
prescindvel ao oferecimento de denncia ou queixa, desde que a pea acusatria
tenha fundamento em dados de informao suficientes caracterizao da
materialidade e autoria da infrao penal (RTJ 76/741).
Importante notar que a denncia, a ser ofertada na Justia Militar, pode ter por base
um inqurito policial civil ou mesmo uma sindicncia administrativa. Tambm na Jus-
tia comum estadual a denncia ofertada pode ter por base um inqurito policial mili-
tar. Alis, decidiu a 1 Cmara do Tribunal de Justia de So Paulo, em 14 de agosto
de 1951 (AC 34.070, relator o desembargador L. Minhoto), que inquritos militares,
como sindicncias administrativas, so hbeis para instrurem a denncia, como
decorre do p. nico do art. 4 do CPP.
Por fim, voltamos a ressaltar que h determinadas provas que, normalmente, no
sero refeitas na fase judicial, como os exames periciais, as avaliaes, as buscas e
apreenses etc. Da o inqurito policial militar possuir um valor probatrio, que se
deixa para ser apreciado pelo livre convencimento do juzo.
12
11
Cdigo de processo penal brasileiro anotado - 6 edio - Editora Rio - vol. I - p. 247.
12
O art. 297 do CPPM dispe: O juiz formar convico pela livre apreciao do conjunto das provas colhidas em
juzo. Na considerao de cada prova, o juiz dever confronta-la com as demais, verificando se entre elas h
compatibilidade e concordncia.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 129-140, jul./dez. 2004
140
Na exposio de motivos do Cdigo de Processo Penal comum, o Ministro Fran-
cisco Campos observava que fora abandonado o sistema chamado de certeza legal,
atribuindo-se ao juiz a faculdade de iniciativa de provas complementares ou supleti-
vas, quer no curso da instruo criminal, quer afinal, antes de proferir a sentena.
No prefixada uma hierarquia de provas: na livre apreciao destas, o juiz formar,
honesta e lealmente, a sua convico. A prpria confisso do acusado no constitui,
fatalmente, prova plena de sua culpabilidade.
E como j observado, o p. nico, do art. 9, do Cdigo de Processo Penal Militar
ressalta que os exames, percias e avaliaes realizados regularmente no curso do
inqurito, por peritos idneos e com obedincia s formalidades previstas no referido
Cdex so efetivamente instrutrios da ao penal, a demonstrar a importncia do
referido caderno investigatrio no conjunto probatrio.
Gilberto Nonaka,
promotor de Justia Militar,
em exerccio na Promotoria de Justia do Consumidor de So Paulo
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 129-140, jul./dez. 2004
DESERO: ASPECTOS
PENAIS, PROCESSUAIS
E ADMINISTRATIVOS
Ronaldo Joo Roth
143
DESERO: ASPECTOS PENAIS,
PROCESSUAIS E ADMINISTRATIVOS
Ronaldo Joo Roth
SUMRIO. 1. Introduo. 2. Aspectos penais da desero. 3. Aspectos
processuais da desero. 4. Aspectos administrativos da desero e
5. Concluso.
1. INTRODUO
Noo histrica e o tratamento penal. O delito de desero um dos mais tradici-
onais e importantes da legislao militar. Nas palavras de Cryslito de Gusmo a
desero o acto do militar que rompe o lao que o liga milcia, affastando-se,
dentro de certas circumstancias de tempo, da bandeira.
1
um delito que abala as Instituies Militares, pois diminui a eficincia do efetivo
militar com a ausncia indeterminada do militar que abandonou a milcia. to es-
sencial esse delito que o seu tratamento penal diferenciado, contando com uma
prescrio especial das mais longas na legislao militar, tornando, por conseguinte,
a sua persecuo penal mais rigorosa.
O delito de desero um crime propriamente militar de mera conduta e perma-
nente que ofende o servio e o dever militar. crime militar prprio porquanto previsto
exclusivamente no Cdigo Penal Militar (CPM), amoldando-se, assim, ao enunciado
da norma do artigo 9
o
, inciso I, 2
a
parte, do referido Codex (crime no previsto na lei
penal comum). Somente pode ser praticado pelo agente militar, ou seja, aquele que
ocupa um cargo militar. crime de mera conduta tendo em vista que o legislador se
limitou a descrever a conduta omissiva do militar (ausentar-se de maneira ilegal de
sua Unidade), no exigindo um resultado naturalstico. crime permanente porque a
consumao do crime se prolonga no tempo e somente cessa quando o militar se
apresenta ou capturado.
O CPM contempla vrias formas de desero: o tipo bsico que a ausncia ilegal
do militar de sua Unidade por mais de oito dias (artigo 187); as formas assemelhadas
que se caracterizam quando: o militar deixa de se apresentar a sua Unidade depois
de um afastamento legal como frias, licena, cumprimento de pena, etc (artigo 188);
a forma imediata ou especial que ocorre quando o militar deixa de comparecer no
momento de partida do navio ou da aeronave, de que tripulante, ou quando do des-
locamento da Unidade ou da Fora a que pertence (artigo 190); o concerto da deser-
o que se caracteriza quando dois ou mais militares resolvem desertar de sua Uni-
dade (artigo 191); a desero por evaso ou fuga que ocorre quando o militar foge de
escolta, da Unidade onde cumpre pena disciplinar ou de estabelecimento penal onde
cumpre pena (artigo 192); e as formas derivadas como: o favorecimento a desertor
1
Direito Penal Militar, RJ, 1915, Editor Jacintho Ribeiro dos Santos, pg. 97.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 141-153, jul./dez. 2004
144
(artigo 193) e a omisso de oficial, que se caracteriza quando o oficial deixa de res-
ponsabilizar o desertor (artigo 194).
O tratamento rigoroso para responsabilizao do desertor sempre ocorreu desde
os tempos da antiguidade pelos gregos, romanos e brbaros, como afirma Alexan-
dre Henriques da Costa
2
, sendo digno de nota que em Roma havia a distino entre o
desertor e o emansor: o primeiro abandona a sua Unidade militar que pertencia com
nimo definitivo, enquanto o segundo desejava retornar a sua Unidade. Nesse senti-
do, o que retornava a Unidade militar era considerado o emansor e o desertor era
aquele reconduzido ao servio militar depois de recapturado.
Os romanos comparavam o emansor ao escravo vagabundo, e o desertor ao es-
cravo fugitivo, da ser considerado mais grave o delito praticado pelo desertor.
Dentre as vrias formas de desero previstas na lei, os romanos puniam seve-
ramente esse delito como no caso da desero para o inimigo, o qual levava o
delinqente a ser queimado vivo, lanado da rocha Tarpeia, cortados os ps e as
mos, ou enforcado, jogado s feras, etc., ou no caso da desero diante do inimi-
go, que levava o criminoso morte. Se o delito de desero era cometido em Roma
levava o delinqente morte, se cometido fora da cidade, podia o delinqente ser
reabilitado, se primrio.
3
O nosso CPM mantm o mesmo rigor da antiguidade ao prever para a desero
cometida em tempo de guerra e quando a desero ocorre em presena do inimigo a
pena de morte em grau mximo e a de recluso de 20 (vinte) anos no grau mnimo
(artigo 392).
Assim, sero examinados aspectos da desero tendo como referncia o tipo
bsico da desero que o do artigo 187 do CPM, cuja dico a seguinte: Ausen-
tar-se o militar, sem licena, da unidade em que serve, ou do lugar em que deve
permanecer, por mais de 8 (oito) dias: Pena deteno, de 6 (seis) meses a dois
anos; se oficial, a pena agravada.
2. ASPECTOS PENAIS DA DESERO
Neste ponto dois institutos diferenciam a desero dos outros delitos: um, a
proibio da suspenso condicional da pena (sursis) que vedada pelo CPM (artigo
88, inciso II); e o outro, a prescrio do delito que uma prescrio especial
estabelecida pelo mesmo Codex.
O sursis constitui-se num incidente da execuo e pressupe um juzo de culpa-
bilidade do agente e aplicao da pena
4
, permitindo, dessa forma, que ocorra o cum-
primento da pena, sob certas condies e sem o recolhimento prisional.
A despeito da desero, em tempo de paz, ser apenada, em todas as suas moda-
lidades, com pena mxima igual ou inferior a dois anos de deteno, o legislador
2
Manual Prtico dos Atos de Polcia Judiciria Militar, Suprema Cultura, 2004, pg. 117.
3
Cryslito de Gusmo, Op. cit. pg. 104.
4
Ronaldo Joo Roth, in Temas de Direito Militar, Suprema Cultura, 2004, pg. 121.
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145
houve por bem proibir expressamente a concesso do benefcio do sursis para esse
crime, evidenciando a sua reprovao mais severa a esse tipo de crime e impondo
ao condenado a obrigao do cumprimento da pena.
Ademais, este tipo de preocupao tambm ocorre tambm, no Estado de So
Paulo, no Regulamento Disciplinar da Polcia Militar - RDPM (Lei Complementar n
893/01) - que, como caso de demisso (artigo 23, II, e) do desertor, impe a
obrigatoriedade desta medida somente depois do cumprimento da pena.
Desse modo, o legislador estabeleceu uma gradao de tratamento de pena para
esse tipo de delito, vinculando o ato demissrio da Administrao Militar no somente
deciso judicial condenatria transitada em julgado, mas tambm quando houver o
cumprimento da pena do delito de desero. Somente com a certido do cumprimen-
to da pena do referido crime que possvel a instaurao de processo demissrio
do militar, como bem afirma Marcos Jos da Costa.
5
Outro tambm no o tratamento dispensado pelo legislador para o crime de
desero ao estabelecer na Lei de Inatividade da Polcia Militar do Estado de So
Paulo (Decreto-lei n 260/70) que a desero causa de agregao (artigo 5
o
, inciso
X), devendo o desertor ficar naquela condio at que cesse o motivo que a ensejou
(artigo 6
o
, inciso III), ou seja, cesse o crime com a priso do militar (seja pela apresen-
tao espontnea, seja pela sua captura), sendo digno de registro que agregao,
segundo a lei, significa inatividade temporria do militar (artigo 4
o
), a qual cessa quan-
do ocorre a reverso ao servio ativo ou a inatividade definitiva.
Paralelamente, o legislador estatuiu tambm esse rigor no tratamento da deser-
o no Cdigo de Processo Penal Militar (CPPM), determinando que o desertor seja
revertido ao servio ativo ou reincludo quando capturado ou se apresente ao Quartel
(pargrafo 3
o
do artigo 457), o que revela que o delito de desero um crime grave,
porque abala a Instituio Militar, e por isso a sua persecuo penal e a sua pena
devem ser peremptrias.
Cabe aqui registrar que, com base nos procedimentos legais previstos para
o desertor no CPM, no CPPM, na Lei de Inatividade da Polcia Militar e no
prprio RDPM a concluso que se extrai de que primeiro deve ocorrer a
persecuo penal do desertor e depois dela ocorrer a demisso do militar.
Outro instituto que merece aqui ser comentado a prescrio do crime de deser-
o, que como se falou diferenciada em relao aos outros delitos militares.
Constituiu-se a prescrio em uma das causas de extino de punibilidade
que se marca pelo decurso de tempo, impondo um limite legal ao direito de
punir do Estado, que nasce quando o agente pratica um crime, ensejando a
relao jurdico-punitiva, tendo num plo o Estado, com o jus puniendi e, nou-
tro plo, o ru, com o direito de resistir quele para preservar o seu status
libertatis.
6
5
In Direito Administrativo Disciplinar Militar, Alexandre Henriques da Costa, Suprema Cultura, 2004, pg. 161.
6
Ronaldo Joo Roth, Op. cit., 2004, pg. 87.
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146
De uma maneira sui generis, o legislador condicionou a extino da punibilidade,
pela prescrio, quando o desertor complete certa idade, marcando maior rigor quan-
do o delito seja praticado pelo Oficial.
Pois bem, o CPM dispe sobre a prescrio da desero que: No crime de deser-
o, embora decorrido o prazo da prescrio, esta s extingue a punibilidade quando o
desertor atinge a idade de 45 (quarenta e cinco) anos, e, se oficial, a de 60 (sessenta).
A interpretao do referido dispositivo, a meu ver, vincula a idade do desertor como
o termo final da prescrio, uma vez que, sendo delito permanente a prescrio ge-
ral, calcada no critrio temporal (quatro anos, nos termos do artigo 125, VI, do CPM),
esta incide, todavia, ficando condicionada ao implemento da idade fixada pelo legisla-
dor, isso quando o desertor capturado ou se apresenta ao Quartel.
Desse modo, a regra do artigo 132 do CPM no deixa o delito de desero ficar
imprescritvel, pondo como termo final a idade nele fixada. O clculo da prescrio da
desero passa a ter a incidncia dos dois critrios prescricionais da desero: o
temporal (critrio geral) e o etrio (critrio especial), isso aps a sua captura ou a sua
apresentao ao Quartel, um excluindo o outro, ou seja, caracteriza a prescrio
nesse sentido o critrio que ocorrer primeiro.
Essa interpretao aqui esposada
7
destoa da doutrina apoiada do direito penal
italiano, adotada pelo saudoso doutrinador Jorge Alberto Romeiro
8
, a qual, leva a
concluir que a regra do artigo 132 do CPM somente tem aplicao ao desertor que,
sem se ter apresentado ou haver sido capturado, atinge a idade de 45 anos e, se
oficial, a de 60.
A prescrio do delito na desero no permite assim que, alm da idade fixada
pelo legislador ao militar, possa incidir o critrio geral de quatro anos (artigo 125, VI, do
CPM), interpretao essa que milita em favor da defesa do acusado, caso contrrio
teria o CPM adotado redao diferente como fez com o delito de insubmisso (artigo
183), condicionando a incidncia do critrio temporal da prescrio a partir da idade
fixada pelo legislador (30 anos).
Note-se que a redao do artigo 132 do atual CPM (1969) constitui a mesma reda-
o do artigo 113 do CPM de 1944, as quais so distintas do artigo 70 do CPM de 1891,
que assim dispunha: No prescrevem a ao penal criminal nem a condenao no
crime de desero, salvo se o criminoso tiver j completado a idade de cincoenta anos.
Logo, a idade to somente foi instituda no delito de desero como termo final da
prescrio, como pode se depreender das palavras de Oscar de Macedo Soares,
sobre o referido dispositivo do CPM de 1981, A exceo da idade de 50 anos inova-
o introduzida pelo Cd. O seu fundamento tambm uma razo de ordem pblica,
porque, sendo a idade uma das condies essenciais para o servio militar, a Nao,
o Estado, no tm interesse de estender o rigor da execuo ao desertor que, com-
pletando 50 anos, j se pode considerar como tendo ultrapassado o limite da idade
prpria da validez exigida para o mesmo servio.
9
7
Ronaldo Joo Roth, in Temas de Direito Militar, Suprema Cultura, 2004, pg. 87/93.
8
Curso de Direito Penal Militar, Saraiva, 1994, pg. 312/313.
9
Apud Silvio Martins Teixeira, in Novo Cdigo Penal Militar, Freitas Bastos, SP, 1946, pg. 228.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 141-153, jul./dez. 2004
147
A mudana legislativa do CPM de 1891 para o CPM de 1944, que se repetiu no
atual CPM, quanto prescrio na desero, no autoriza a concluso segura de
que, alm da idade fixada para o militar (45, se praa, ou 60, se oficial), possa se
acrescer o critrio temporal de 04 (quatro) anos, como respeitosamente interpreta a
doutrina tradicional.
De se registrar, todavia, a severa crtica de Esmeraldino O.T. Bandeira inter-
pretao realizada por Oscar de Macedo Soares, afirmando que: O prprio Macedo
Soares errou no respectivo comentrio [j transcrito]. Si bem comprehendemos e
bem interpretamos o commentario de Macedo Soares, que elle dizer que, pelo sim-
ples facto do implemento da edade de 50 annos, se verifica a prescripo do crime
de desero, seja qual fr a data em que tenha sido elle commetido, - nas vsperas,
no dia anterior ao implemento daquella edade. E um absurdo. Mas absurdo maior o
que decorre da applicao da doutrina ao caso de ter sido praticado o dito crime
depois de haver o criminoso completado 50 annos.
10
Para Esmeraldino Bandeira mesmo que o desertor tenha alcanado a idade fixa-
da pelo legislador o crime no estar prescrito se no escoado os quatro anos previs-
tos tendo em conta a pena mxima cominada ao delito de desero (dois anos).
E o prprio Esmeraldino Bandeira que fundamenta aquela interpretao no
se atendo somente idade do desertor (50 anos prevista no art. 70 do CPM de 1891)
calcado no direito comparado, dizendo que: As leis estrangeiras subordinam a
prescripo da desero a um concurso de condies particulares, deduzidas todas
da obrigao do servio militar.
11
O notvel jurista evocou o tratamento dado prescrio da desero citando os
dispositivos do Cdigo Penal Militar italiano, o Cdigo Penal Militar alemo e o Cdigo
Penal Militar portugus, concluindo que: De resto, segundo o testemunho das legis-
laes apontadas e de outras que ainda podamos apontar, a prescripo da deser-
o s comea a correr depois de finda a obrigao de servir.
12
Essa digresso de nossa legislao militar sobre a prescrio da desero evi-
dencia que a regra do artigo 132 do CPM deve obedecer tcnica do referido Codex,
no se podendo aproveitar a doutrina comparada, uma vez que o legislador estabele-
ceu a idade como a causa que extingue a punibilidade na desero e no o tempo
com calculado com base na pena (critrio geral do artigo 125), pois, se assim quises-
se, teria manifestado expressamente isso como fez para a norma da prescrio do
crime de insubmisso (artigo 131).
Essa interpretao que leva um critrio excluir o outro tambm aplicvel diante do
fato de que a regra do artigo 132 do CPM, pelo critrio de idade, tem como destinatrio
o trnsfuga - aquele que est praticando o delito -, logo, uma vez preso e cessado o
crime, a incidncia da prescrio passa a ser o critrio temporal, mas tendo limite fixa-
do nas idades fixadas pelo legislador. Em outras palavras, at pelo princpio do in dubio
pro reo, o critrio que primeiro ocorrer neste ltimo caso o que deve beneficiar o ru.
10
Direito, Justia e Processo Militar, Francisco Alves, 1919, pg. 225/226.
11
Esmeraldino O .T. Bandeira, Op. cit. pg. 228.
12
Esmeraldino O. T. Bandeira, ib idem., pg. 228
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 141-153, jul./dez. 2004
148
No demais se dizer que muitas vezes vontade do legislador, ainda que tenha
determinada inteno ao elaborar o texto de lei, este, aps a sua promulgao, se
desprende daquele original propsito, adquirindo vida prpria e assumindo, s vezes,
sentido contrrio ao originariamente previsto, como nos ensina o magistrio de Carlos
Maximiliano.
13
De toda forma, de se concluir que o tratamento penal dispensado pelo legislador
desero muito rigoroso, tendo em vista o abalo que esse crime representa s
Instituies Militares, de tal sorte que se o militar cometer o mesmo logo no incio de
seu ingresso caserna, se, por exemplo, for praa e contar com 18 (dezoito) anos de
idade, ficar com o nus de ser preso e responder pelo delito at os 45 (quarenta e
cinco) anos, totalizando 27 (vinte e sete) anos de para ocorrer prescrio daquele
delito, e, se Oficial, e vier a cometer o delito com 22 (vinte e dois) anos de idade ficar
com aquele nus at os 60 (sessenta) anos, totalizando, assim, a prescrio do de-
lito, 38 (trinta e oito) anos, o que bem superior maior das penas previstas no CPM,
que a de morte, cuja prescrio ocorre aos 30 (trinta) anos.
3. ASPECTOS PROCESSUAIS DA DESERO
O marco do crime de desero ocorre quando o militar incorre no nono dia de
ausncia ilegal de sua Unidade Militar, determinando-se ao Comandante do desertor
a lavratura do Termo de Desero, que tem o efeito de instruo provisria, autori-
zando para tanto a priso do desertor (artigos 451 e 452 do CPPM).
Note-se que o rigor no tratamento da desero encontra at previso na prpria
Constituio Federal, a qual, no captulo dos direitos e garantias individuais, ao prever
as hipteses de priso, autoriza que a priso do desertor ocorra sem ordem judicial,
isto porque esse tipo de priso pertine a um crime propriamente militar (art. 5, inciso
LXI, 2 parte).
Uma vez preso o desertor, seja por meio de sua captura ou de sua apresentao
espontnea, considerando-se o longo perodo prescricional mencionado, o crimino-
so, se preenchidas as condies legais, ir responder pelo delito, estabelecendo o
CPPM o prazo de 60 (sessenta) dias para a concluso do processo (julgamento).
Essa priso, que provisria, a meu ver, no determina a mantena de sua priso
durante todo aquele perodo, mas se assim estiver e no for julgado ser posto em
liberdade (artigo 453 do CPPM).
Ocorre que toda priso provisria (temporria, flagrante delito e a priso do desertor,
etc) para sua mantena exige que estejam presentes as circunstncias da priso
cautelar (preventiva), para justificar aquela medida. Nesse sentido, a dico do par-
grafo nico do artigo 310 do Cdigo de Processo Penal Comum, que tem aplicao
subsidiria no CPPM, autorizando a concesso da liberdade provisria.
De se registrar que o CPPM no autoriza a liberdade provisria para a desero
(artigo 270, pargrafo nico, b), todavia, no veda a aplicao da menagem (artigo
13
A Hernenutica e a Aplicao do Direito, Forense, 2000, pg. 30/31.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 141-153, jul./dez. 2004
149
263 e seguintes), o que uma medida recomendvel at no sentido do desertor ser
empregado no servio militar, muito mais til sociedade, Instituio Militar e a ele
prprio do que ficar recolhido ao Presdio Militar. Nenhuma preocupao existe quanto
sua permanncia na Unidade Militar, porquanto se afastar ilegalmente poder incor-
rer em nova desero, o que torna razovel a aplicao da menagem.
Nesse sentido, no tocante aplicao da menagem na desero vrios arestos
existem na Primeira Auditoria Militar do Estado de So Paulo
14
, devendo-se registrar
que esse instituto priso sob palavra, logo, no deve se confundir com a pena com
rigor carcerrio e, muito menos, ter como local de cumprimento o Presdio Militar
Romo Gomes, dado o seu carter de benefcio.
15
por isso que de se esperar
que a Administrao Militar disponha regionalmente de Unidades estruturadas para o
cumprimento da menagem-priso
16
, caso contrrio esse benefcio poder ensejar
pelo Juiz Auditor a designao do seu cumprimento em residncia
17
, ou a aplicao
da menagem-liberdade
18
.
O processo de desero est contido dentre outros que constituem o processo
especial, logo, nesse sentido estabelece o CPPM um rito sumrio e concentrado
para o processamento do mesmo em que numa mesma audincia deve ser o acusa-
do interrogado e ouvida as testemunhas de acusao, em outra audincia as teste-
munhas de defesa e cumprida as diligncias determinadas, se houver, deve ocorrer o
julgamento (artigos 455, pargrafos 1
o
e 2
o
e 456, pargrafos 4
o
e 5
o
). Distingue-se
este rito processual do rito do processo ordinrio, porquanto no processo especial
no h a incidncia das fases dos artigos 427 (diligncias), 428 (alegaes escritas),
429 (excluso de expresses inadequadas nas alegaes) e 230 (saneamento dos
autos) do CPPM. , em sntese, o processo de desero mais breve do que o pro-
cesso ordinrio.
Outra questo que gera interesse a existncia da condio de procedibilidade
para o oferecimento da denncia por parte do Ministrio Pblico.
O CPPM determina que cometida desero por parte de um Oficial ou de uma
Praa com estabilidade, ambos devero permanecer agregados e quando da cap-
tura ou da apresentao espontnea do mesmo, o Oficial continuar agregado, en-
quanto a Praa estvel ser submetida inspeo de sade e, se considerada apta,
dever ser revertida ao servio ativo e assim denunciada pelo crime. J para a Praa
sem estabilidade que cometer o crime, ela ser excluda do servio ativo e quando
presa ser submetida inspeo de sade e, se apta, dever ser reincluda ao servi-
o ativo e, assim, ser denunciada.
Conclui-se, portanto, que a desero exige a condio de procedibilidade de ma-
neira diferenciada se o criminoso Oficial ou Praa, determinando procedimentos
14
Ronaldo Joo Roth, Direito Militar Histria e Doutrina Artigos inditos, AMAJME, 2002, pg. 161.
15
Ronaldo Joo Roth, Op. cit. pg. 150.
16
Ronaldo Joo Roth, Op. cit. pg. 169.
17
Como foi o caso de uma guarnio policial, composta de quatro policiais militares, que se envolveu num homicdio
culposo, fato este apurado no IPM n. 38.747/04 da 1
a
Auditoria Militar do Estado de So Paulo.
18
Ronaldo Joo Roth, Op. cit. pg. 152.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 141-153, jul./dez. 2004
150
distintos para autorizar a denncia. Assim, se Oficial, basta ser preso. Se Praa deve
submeter-se inspeo de sade e, se apta, revertida ou reincluda, dependendo ter
estabilidade ou no, respectivamente, dever ser ento denunciada. Se considerada
inapta na inspeo de sade os autos da desero sero arquivados.
Em sntese, condio de procedibilidade para o Oficial ser preso e para a Praa
ser considerada apta na inspeo de sade. De toda forma, no h processo de
desero para o revel.
Demisso do desertor. Dentre as questes que trazem controvrsia sobre a de-
sero, pode-se citar o procedimento da Administrao Militar, em especial aqui no
Estado de So Paulo a Polcia Militar demitir o desertor. Bem tal medida, decorrente
sempre de um devido processo legal, se ocorrido depois de ser denunciado o desertor
no traz maiores problemas, todavia, se demitido antes da denncia, tal fato criar
obstculos ao trabalho do Ministrio Pblico. Se no, vejamos.
Primeiramente dizer que a demisso e a expulso so as duas formas de exclu-
so do servio ativo da Polcia Militar do Estado de So Paulo a ttulo punitivo conso-
ante dispe o RDPM, em seu artigo 14 e este artigo, a propsito, cuida de duas hip-
teses de demisso decorrentes da desero para as Praas: a primeira diz respeito
desero que processada e julgada na Justia Militar, originando uma sentena
penal condenatria transitada em julgado, de forma que, nesta hiptese, somente
depois do militar cumprir a pena que dever o mesmo ser demitido (alnea e do
inciso II do artigo 23); e a segunda diz respeito hiptese da desero que, dada
ausncia de condio de procedibilidade (o militar torna-se definitivamente incapaz
para o servio policial militar no exame de sade que submetido quando preso),
leva ao arquivamento dos autos na Justia Militar, isto a requerimento do Ministrio
Pblico, logo, no h o processo-crime da desero.
De observar-se que a demisso do Oficial da Polcia Militar em qualquer hiptese
seja por deciso judicial condenatria com pena privativa de liberdade superior a dois
anos, seja por ser julgado indigno do oficialato ou com ele incompatvel, somente ocorre
depois de decretada a perda do posto e da patente por deciso do Tribunal Militar (incisos
VI e VII do pargrafo 3
o
do artigo 142 da CF), enquanto a demisso da Praa somente
poder ocorrer, por prtica de crime, cuja pena privativa de liberdade for superior a dois
anos, condicionada deciso do Tribunal de Justia Militar (artigo 125, pargrafo 4
o
, da
CF), logo, verifica-se que a demisso pelo fato da desero, embora este delito tenha
pena privativa de liberdade igual ou inferior a dois anos, no prescinde da deciso da
Justia Militar, sendo, pois, um caso especfico de demisso.
Tal tratamento no deve causar espcie ao leitor, uma vez que tanto o Oficial como
a Praa, na Polcia Militar, so vitalcios no dizer de lvaro Lazzarini
19
, assim, quis o
legislador reservar um tratamento diferenciado para a demisso do desertor, questo
esta que merece a observncia legal.
de se consignar que falar de demisso do desertor s tem cabimento para o
criminoso Oficial ou Praa com estabilidade, isto porque a Praa sem estabilidade
19
Temas de Direito Administrativo, RT, 2000, pg. 226/240.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 141-153, jul./dez. 2004
151
deve ser excluda do servio ativo, como assim determina o CPPM (pargrafo 4
o
do
artigo 456). Ocorre que tanto o CPPM como a Lei de Inatividade da Polcia Militar
impem, se Oficial ou se Praa com estabilidade, fiquem esses militares agregados,
logo, se demitidos ao invs de estarem agregados, de se perguntar quais os efeitos
que isso traz para o processo de desero, motivo da escolha de tal questo para
aqui ser tratada nesta palestra.
A princpio vejo que a Administrao no deve demitir o desertor, por fato diverso
da desero, e antes do oferecimento da denncia contra o mesmo, caso contrrio
haver um incidente desnecessrio e que dever impor Administrao Militar a
reincluso do Oficial ou da Praa estvel, uma vez que a Praa sem estabilidade j
fora excluda do servio ativo.
Essa soluo aquela que vai conciliar os interesses da Administrao Militar (de-
mitir o seu integrante, que desertor) com os interesses do CPPM (processar o desertor),
no entanto, melhor seria se a Administrao Militar, ainda que venha processando admi-
nistrativamente o desertor por outro fato administrativo, pudesse decidir pela demisso,
mas aguardasse a captura do criminoso para ento publicar o ato demissrio.
Veja que se a Administrao Militar, embora com o processo demissrio conclu-
do, aguardar a captura do desertor, isso no trar nenhum incidente e nenhum nus
ao errio, uma vez que, como se falou, o desertor estar agregado, caso contrrio, a
despeito da demisso por outro fato (diverso da desero), a Administrao Militar ir
ter o dever de reincluir o desertor, agora com o nus da reintegrao, inclusive de
pagar-lhe os vencimentos at, se for o caso, o cumprimento da pena, como estampa
o prprio Regulamento Disciplinar (artigo 23, II, e).
Seja numa ou noutra situao estando o desertor agregado ou demitido (excludo
do servio ativo), seja Oficial ou Praa o criminoso caber a Polcia Judiciria Militar
(PJM) o nus de prender o desertor (com a captura ou com a sua apresentao
espontnea) e ao Ministrio Pblico o oferecimento da denncia, tudo traduzindo o
dever do Estado na persecuo penal.
Assim, no deve a precoce demisso do desertor discorrida, fazer cessar o traba-
lho de persecuo penal pela prpria Instituio Militar, caso contrrio estar institudo
o perdo administrativo (a abolitio criminis) contra a lei.
Como se viu, o prprio RDPM que estabelece a imposio da demisso ao
desertor somente depois de o mesmo sofrer a persecuo penal, logo, ser causa
de precoce demisso e porque no dizer de ilegal demisso se a Administrao Mili-
tar no aguardar o pronunciamento da Justia Militar nessa matria, causando, como
se apontou entraves para o trabalho do Ministrio Pblico.
Doutro modo, persistindo a Administrao Militar em contrariar os dispositivos le-
gais mencionados que do tratamento diferenciado e rigoroso ao desertor, no vejo
outra forma seno a alternativa da Administrao Militar de rever esse tipo de procedi-
mento, que j rotulei como irregular, no obstando a persecuo penal e com isso
tolhendo o trabalho do Ministrio Pblico.
Deve, portanto, caso a Administrao Militar demitir o desertor arcar com o nus que
a lei lhe impe de perseguir e capturar o desertor, reincluindo-o a seguir Instituio
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 141-153, jul./dez. 2004
152
Militar, para se ver processado, caso ele preencha as condies legais (ser conside-
rado apto na inspeo de sade), cabendo ao Ministrio Pblico, como fiscal da lei,
cuidar que a Polcia Judiciria Militar cumpra o seu dever na persecuo penal do
desertor, responsabilizando, se necessrio, o Comandante que descumpra a lei.
4. ASPECTOS ADMINISTRATIVOS DA DESERO
O delito de desero depende da ocorrncia de fatos administrativos como: a falta
ao servio, a ausncia e o decurso do prazo de graa, que antecedem ao crime e que
ordinariamente iro lastrear o Termo de Desero, todavia, nada impede que, uma
vez no realizados os registros daqueles fatos administrativos quando do incio da
consumao do delito sejam realizados depois, mesmo quando cessados os atos
criminosos e desde que observado o prazo prescricional.
Notadamente, em face dos fatos administrativos mencionados ocorrero atos ad-
ministrativos como: a comunicao da falta ao servio, parte de ausncia, o inven-
trio dos bens da Fazenda Pblica deixado pelo ausente, a parte de desero, o
Termo de Desero, a excluso do servio ativo ou a agregao, a publicao dos
atos no Boletim Interno, e a remessa dos autos Justia Militar.
De relevo, tais atos administrativos que encontro como ponto alto o Termo de
Desero, registrando todas as circunstncias do crime, as datas, a contagem dos
dias para o clculo da consumao do delito, o documento hbil que ensejar a
priso do desertor e determinar Polcia Judiciria Militar a persecuo criminal do
criminoso, a qual no cessa nem mesmo se ocorrida demisso do desertor.
Neste tpico, dada a distribuio do tempo desse painel entre os exposito-
res, apenas reservei-me a mencionar os aspectos que compem a instruo
preliminar da desero, ou seja, os fatos e os atos que so nsitos fase pr-
processual, mas que determinam a ocorrncia do tipo penal militar, no entanto,
estou certo de que tal abordagem no passar sem o primoroso comentrio do
nobre expositor, o 1
o
Tenente PM Coimbra, logo a seguir.
5. CONCLUSO
A desero um dos delitos militares mais tradicionais, conhecidos desde a anti-
guidade e que ao longo da sua histria, at os nossos dias, sempre recebeu um
tratamento penal rigoroso com proibio do sursis e com uma prescrio que a
maior de todos os crimes militares ensejando para sua compreenso tambm
medidas de ordem administrativa para marcar o incio da consumao e medidas de
ordem processual penal militar determinando a priso do desertor e impondo, de
maneira cogente, Polcia Judiciria Militar esse nus e ao Ministrio Pblico o ofere-
cimento da denncia.
Destarte, o combate ao delito de desero um dever do Estado sendo que a
Administrao Militar deve ajustar o seu atuar diante dos vrios dispositivos legais
que cuidam dessa matria, no causando com seus atos (demisso ou expulso do
desertor) entraves ao trabalho do Ministrio Pblico e nem prejuzo persecuo
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 141-153, jul./dez. 2004
153
penal do criminoso, pois nessa matria deve prevalecer o interesse pblico, devendo
a vontade do Comandante se subordinar lei.
A demisso decorrente da desero uma demisso especfica, diante do
ordenamento jurdico, dependendo no somente da deciso da Justia Militar, mas tam-
bm do cumprimento da pena aplicada ao condenado, ressalvado o caso da desero
que, embora praticada, no permita o seu processamento, como ocorre, por exemplo,
no caso de falta de condio de procedibilidade originada pelo fato do desertor ser
julgado definitivamente incapaz na inspeo de sade, mas mesmo assim depender
de pronunciamento judicial precedido de requerimento do Ministrio Pblico.
O delito de desero encontra tratamento peculiar no ordenamento jurdico exigin-
do para sua compreenso o exame de aspectos de ordem: penal militar, processual
penal militar e administrativo, tudo sob a guarida constitucional, logo, no se pode
praticar determinado procedimento, como o caso da demisso do desertor, se no
for em consonncia com todos os dispositivos legais que regem a matria.
Ronaldo Joo Roth,
juiz auditor da 1
a
Auditoria Militar do Estado de So Paulo
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 141-153, jul./dez. 2004
APONTAMENTOS SOBRE A
DEMISSO DO DESERTOR
Ccero Robson Coimbra Neves
157
APONTAMENTOS SOBRE A
DEMISSO DO DESERTOR
Ccero Robson Coimbra Neves
SUMRIO: I Autonomia dos Poderes e Trplice Responsabilidade Caracteri-
zada por Instncias Autnomas. II A Transgresso de Ausncia e a Deser-
o. III Da Demisso. IV A Aplicao da Lei de Ofcio. V O Devido Processo
Legal. VI A Dificuldade em se reconhecer a Praa Estvel. VII Concluso: O
Risco de se Conferir Estabilidade ao Desertor ou ao Trnsfuga.
I AUTONOMIA DOS PODERES E TRPLICE RESPONSABILIDADE CARAC-
TERIZADA POR INSTNCIAS AUTNOMAS
Inicialmente, deve-se entender que a questo exige uma compreenso detida do
sistema constitucional, especificamente no que concerne tripartio do poder ou,
como preferem alguns, tripartio de funes, vez que o poder uno e indivisvel.
Nesse sentido, dispe o art. 2 da Lei Maior que so Poderes da Unio, indepen-
dentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. Com correlato
na Constituio Paulista, especificamente no art. 5, a tripartio do poder se afigura
como princpio fundamental da Repblica Federativa do Brasil, imutvel porquanto se
constitui em clusula ptrea, nos termos do art. 60, 4, inciso III, de nossa Grundnorm.
Tal rigidez presumvel tambm para as Unidades Federativas luz do ordenamento
jurdico vigente, vez que a turbao ao exerccio livre dos poderes de qualquer das
Unidades da Federao poder ensejar a interveno da Unio no Estado, ex vi art.
34, inciso IV, tambm da Carta Magna.
Mas o que se deve entender por poderes independentes e harmnicos entre si?
Busquemos a resposta na magistral lio de Jos Afonso da Silva que, sem meias
palavras, consigna que a independncia dos poderes significa, dentre outras duas
caractersticas, que a investidura e a permanncia das pessoas num dos rgos do
governo no depende da confiana nem da vontade dos outros
1
.
V-se logo que o eminente constitucionalista entende que a autonomia, caracters-
tica da tripartio, pressupe a autonomia de gesto administrativa, afeta ao servidor
pblico. dizer que, a maneira de acesso ao servio pblico, bem como o modo e a
circunstncia em que haver a cessao do vnculo firmado, so matrias inerentes
ao poder interessado, no havendo a possibilidade de interferncia de outro poder,
salvo em situaes especficas caracterizadas pelo sistema de freios e contrapesos,
autorizadas pela prpria Constituio.
A propsito dessas excees, nelas residem a significao da palavra harmni-
cos, vez que, por bvio, a independncia no absoluta, quebrada apenas em cir-
cunstncias especficas previstas pelo constituinte.
1
SILVA, Jos Afonso da. Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Saraiva,2000, p. 114.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 155-168, jul./dez. 2004
158
De outro lado, o militar do Estado, a exemplo do servidor pblico, est sujeito a
uma trplice responsabilidade, no que tange aos atos ilcitos que pratica. dizer que o
policial militar, ao praticar uma conduta irregular, poder sofrer conseqncias nas
esferas penal, civil e administrativa.
A responsabilidade administrativa encontra seu delineamento nos estatutos e re-
gulamentos disciplinares, o que colore a responsabilidade em relevo com a designa-
o de disciplinar. Em outras palavras, surge a chamada responsabilidade adminis-
trativo-disciplinar ou, simplesmente, responsabilidade disciplinar.
O ponto central da discusso, destarte, reside em entender como se processa, na
viso doutrinria, a interao dessas esferas. Em outros termos, deve-se averiguar,
para o raciocnio que se afigura, se as esferas so independentes ou no entre si,
principalmente no que se refere responsabilizao penal e administrativa.
Cedio na doutrina que as esferas de direito supracitadas (penal, administrativa e
civil) funcionam de modo autnomo e harmnico, uma em relao s outras.
Entendo que essa relativa independncia, no caso especfico dos militares, miti-
gada mas, ainda assim, existente e necessariamente reconhecida.
Representando a inter-relao das esferas graficamente, teramos o seguinte:
No que tange especificamente s esferas penal e administrativa, Di Pietro, com
peculiar maestria ensina que, em face de um fato que , ao mesmo tempo, definido
em lei como crime e transgresso, instauram-se o processo administrativo discipli-
nar e o processo criminal prevalecendo a regra da independncia entre as duas ins-
tncias, ressalvadas algumas excees, em que a deciso proferida no juzo penal
deve prevalecer, fazendo coisa julgada na rea cvel e na administrativa
2
.
Cumpre, por derradeiro, anotar que as esferas em apreo constituem crculos
concntricos, o que permite afirmar que nem toda transgresso crime, porm, todo
crime transgresso.
2
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2004. p. 522.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 155-168, jul./dez. 2004
159
Da unio dos dois argumentos, pode-se concluir que:
1) o Poder Executivo dotado, luz da tripartio dos poderes, de
autonomia de gesto de seus servidores pblicos e militares, de-
vendo apenas ter por lastro a lei a guiar suas medidas;
2) da anlise da trplice responsabilidade do militar do Estado, as
esferas penal e administrativa so relativamente independentes, no
havendo necessidade de que se aguarde o trmino do processo
crime para que se inicie a persecuo transgressional.
No Estado de So Paulo, o Poder Legislativo trouxe ao mundo jurdico a Lei Com-
plementar 893, de 09 de maro de 2001, publicada no Dirio Oficial de 10 de maro
de 2001, sendo esta a data de sua entrada em vigor, de acordo com o art. 89 da
mesma Lei Complementar.
Essa realidade, destarte, permite que o Poder Executivo paulista, em mais uma
manifestao de independncias em relao aos demais Poderes, adstrito lei
supracitada, delibere acerca do desencadeamento de persecuo da transgresso
disciplinar, independentemente da existncia de processo crime relativo ao mesmo
fato, agora em observncia independncia das esferas de responsabilidade.
II A TRANSGRESSO DE AUSNCIA E A DESERO
A Polcia Militar, como rgo integrante do Poder Executivo, sujeita, portanto,
construo supra, de ter seu lastro, mormente no que concerne aplicao de san-
es disciplinares, na Lei Complementar 893/01, conhecida por Regulamento Disci-
plinar da Polcia Militar do Estado de So Paulo (RDPM).
Sabemos que para se configurar a desero o caminho necessrio a ausncia,
sendo conveniente avaliar se ambas, desero e ausncia, so transgresses disci-
plinares, luz do Diploma Disciplinar.
Obviamente que a resposta em sentido afirmativo. Todavia, o momento de
constatao de uma e de outra diferente e, por conseqncia, o devido processo
legal para sancionar um caso e outro tambm diverso.
Antes de enfrentar essa distino, entretanto, convm explanar o sistema de pre-
viso transgressional do RDPM.
O sistema disciplinar da LC 893/01 tem por base primeira a definio dos valores
policiais-militares (art. 7), sobre os quais so erigidos os deveres policiais militares
(art. 8) que, por sua vez, desguam nas transgresses disciplinares. Essas podem
ser de duas espcies maiores: aquelas previstas no pargrafo nico do artigo 13 e
aquelas que, embora tambm afrontem valores e deveres, no encontram previso
expressa no art. 13. As primeiras sero denominadas, neste trabalho, de especfi-
cas, ao passo que chamaremos as segundas de genricas.
Deve-se entender que ambas decorrem dos valores e deveres, porm as espec-
ficas foram idealizadas pelo legislador, que se deteve apenas em alguns casos, um
rol exemplificativo de faltas disciplinares.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 155-168, jul./dez. 2004
160
Nesse sentido, dispe o art. 12 do RDPM ao consignar:
Artigo 12 - Transgresso disciplinar a infrao administrativa
caracterizada pela violao dos deveres policiais-militares,
cominando ao infrator as sanes previstas neste Regulamen-
to.
1 - As transgresses disciplinares compreendem:
1 - todas as aes ou omisses contrrias disciplina policial-
militar, especificadas no artigo 13 deste Regulamento;
2 - todas as aes ou omisses no especificadas no artigo 13
deste Regulamento, mas que tambm violem os valores e de-
veres policiais-militares.
A razo para que a Lei Disciplinar trabalhe com as chamadas transgresses
genricas muito simples, residindo na impossibilidade de o legislador prever todas
as condutas indesejadas passveis de cometimento pelos militares do Estado de So
Paulo, necessitando reservar uma possibilidade para a imposio de reprimenda,
sem que haja exatamente expressa a conduta em pauta.
Essa caracterstica no se restringe ao Direito Administrativo Disciplinar Militar,
mas comum no Direito Administrativo Disciplinar em geral. De modo unssono, pos-
tula a doutrina no viger, em matria disciplinar, o princpio da tipicidade, mas seu
oposto, ou seja, o princpio da atipicidade. Citemos, guisa de exemplo, os
ensinamentos de Di Pietro:
Ao contrrio do Direito Penal, em que a tipicidade um dos princpi-
os fundamentais, decorrente do postulado segundo o qual no h
crime sem lei que o preveja (nullum crimen, nulla poena sine lege),
no direito administrativo prevalece a atipicidade; so muito poucas
as infraes descritas na lei como ocorre com o abandono de car-
go. A maior parte delas fica sujeita discricionariedade administrati-
va diante de cada caso concreto; a autoridade julgadora que vai
enquadrar o ilcito como falta grave, procedimento irregular, inefi-
cincia do servio, incontinncia pblica, ou outras infraes pre-
vistas de modo indefinido na legislao estatutria. Para esse fim,
deve ser levada em considerao a gravidade do ilcito e as conse-
qncias para o servio pblico.
3
Sem embargo, o fato transgressional de difcil concepo de modo que seria
impossvel a capitulao de todos os possveis ilcitos disciplinares. Ingressaria o
legislador em uma cruzada invencvel.
Por outro lado, entretanto, no pode ficar o servidor totalmente ao arbtrio da auto-
ridade disciplinar que, de acordo com seu estado de humor, decidir o que e o que
deixa de ser infrao funcional.
3
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2001. p. 515.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 155-168, jul./dez. 2004
161
Dessa forma, data maxima venia, ousa-se discordar daqueles que postulam a
atipicidade em Direito Administrativo Disciplinar, sendo mais apropriado sustentar que
vige nesse ramo do Direito especialmente em Direito Administrativo Disciplinar
Militar a tipicidade moderada, ou tipicidade mitigada.
Basta que se analise o texto dos regulamentos disciplinares das foras militares
para que se note que a atipicidade no se afigura como princpio geral aplicvel a
todas as espcies de ilcito disciplinar.
Em Pernambuco, por exemplo, o Cdigo Disciplinar dos Militares do Estado (Lei
Estadual 11.817, de 24 de julho de 2000) organizado em parte geral e parte especial.
Ao definir especificamente as transgresses disciplinares, foi feliz o legislador daque-
la Unidade da Federao ao expor, com clareza e conciso, os elementos
caracterizadores de cada ilcito disciplinar, como dispe, in exemplis, o artigo 80, que
consigna como transgresso disciplinar o fato de o militar dar conhecimento de fatos,
documentos ou assuntos militares, a quem deles no deva ter conhecimento e no
tenha atribuies para neles intervir.
Obviamente, naquele diploma tambm h vlvula para que outras condutas sejam
reprimidas sem que estejam capituladas na parte especial (art. 13 do Cdigo Discipli-
nar dos Militares do Estado de Pernambuco), todavia essa exceo no afasta a
tipicidade, mas somente postula em favor de um abrandamento, uma mitigao des-
se princpio na esfera de Direito tratada.
Por derradeiro, deve-se frisar que em havendo uma transgresso genrica, pela
afronta de deveres e valores e que, ao mesmo tempo, seja prevista como transgres-
so disciplinar especfica, dever esta prevalecer sobre aquela, em observncia ao
princpio da especialidade.
Voltemos, pois, discusso inicial acerca da ausncia e da desero.
No contexto apresentado, a ausncia se configura em transgresso especfica da
Lei Disciplinar Paulista, especificamente prevista no nmero 73, do pargrafo nico,
do art. 13, sendo grafada como um ilcito disciplinar de natureza grave. Nos termos do
caput art. 85, acrescente-se, o direito de punir essa transgresso ser atingido pela
prescrio em cinco anos a contar da prtica do ato ilcito.
J a desero no mereceu o mesmo tratamento pelo legislador, sendo tambm
uma transgresso, porm, sem capitulao especfica, o que lhe d, segundo nossa
classificao, o ttulo de transgresso genrica. transgresso por fora da inter-
relao das esferas penal e administrativa, crculos concntricos como verificado na
representao acima. Nos termos do art. 85, 1, anote-se, o direito de punir essa
transgresso ser atingido pela prescrio ao mesmo tempo previsto para o crime,
se esse prazo for superior a cinco anos, ou dever-se- considerar o prazo qinqenal.
Disso conclui-se que a Administrao Policial-Militar pode punir a ausncia, sem
necessidade do reconhecimento do crime de desero, iniciando o processo em ob-
servncia oficialidade. Por outro lado, caso se deseje punir, no mbito disciplinar, a
desero, necessrio ser que haja o reconhecimento do crime, por sentena
condenatria, verificando-se, neste ponto, uma das excees em que a esfera disci-
plinar depende da penal, para ser efetivada.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 155-168, jul./dez. 2004
162
Contudo, uma questo intrigante se apresenta. Como o caminho para se chegar
desero passa necessariamente pela ausncia ilegal, no caso do ru em pro-
cesso crime por desero ou do trnsfuga, no possvel que se reconhea a
transgresso disciplinar de ausncia precedente, efetivando-se sua punio? Pa-
rece-me bvio que sim!
Alis, vrias so as citaes doutrinrias nesse sentido.
Clio Lobo, ao tratar do delito de desero, observa que trs so as modalidades
da desero contempladas no diploma repressivo castrense. Na primeira, a conduta
incriminada ausentar-se, sem autorizao, da unidade ou lugar onde serve, pas-
sando o militar, desde logo, condio de ausente, sujeitando-se sano discipli-
nar(...)
4
. Mais adiante, ao tratar do prazo de graa, sacramenta que antes do trans-
curso desse prazo no h desero, no h desertor, mas ausente, condio esta
que sujeita o militar apenas a sano disciplinar
5
.
Ainda nesse sentido postula Ronaldo Joo Roth ao afirmar que durante o perodo
de ausncia injustificada que antecede ao crime, o militar sujeitar-se- s penalida-
des de seu regulamento disciplinar, que prev transgresso disciplinar para aquele
comportamento
6
.
Note-se que nenhum dos insignes doutrinadores citados indicam que a configura-
o efetiva da desero obsta a punio disciplinar por ausncia ilegal.
Do at aqui postulado, temos:
1) o Poder executivo, representado pela Administrao Policial-Mili-
tar tem a autonomia de ao, respeitando-se os dogmas legais,
para gerir (inclusive sancionar) os militares dos Estados, sendo esse
contexto uma manifestao de independncia dos Poderes;
2) as esferas de responsabilidade que sujeitam o militar do Estado
so autnomas, havendo pontos em que a sano disciplinar estar
adstrita deciso criminal, em observncia constatao de que
existem crculos concntricos representado as duas instncias;
3) para punir a desero, j que existem crculos concntricos e o
ato de desertar representa crime militar, deve-se aguardar a conde-
nao (inclusive transitada em julgado);
4) por outro lado, a ausncia ilegal pode ser punida pela Administra-
o desde sua configurao at ser atingida pela prescrio que,
salvo em casos de suspenso, se operar no prazo de cinco anos,
ainda que a ausncia se transforme, mesmo que em tese no caso
de no haver condenao, em desero.
4
LOBO, Clio. Direito Penal Militar. Braslia: Braslia Jurdica, 1999. p. 228.
5
Idem. Ibidem. p. 232.
6
ROTH, Ronaldo Joo. Temas de Direito Militar. So Paulo: Suprema Cultura, 2004. p. 60.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 155-168, jul./dez. 2004
163
III DA DEMISSO
O RDPM, em seu art. 14, traz as sanes disciplinares, a saber:
- advertncia;
- repreenso;
- permanncia disciplinar;
- deteno;
- reforma administrativa disciplinar;
- demisso;
- expulso;
- proibio do uso do uniforme.
A demisso, dispe o art. 23 do mesmo codex, ser aplicada ao militar do Estado
na seguinte conformidade:
1) ao oficial quando:
a) for condenado a pena restritiva de liberdade superior a 2 (dois) anos, por sen-
tena passada em julgado;
b) for condenado a pena de perda da funo pblica, por sentena passada em
julgado;
c) for considerado moral ou profissionalmente inidneo para a promoo ou reve-
lar incompatibilidade para o exerccio da funo policial-militar, por sentena passada
em julgado no tribunal competente;
Deve-se tambm ter em mente que a aplicao da pena de demisso de Oficial
exige o devido processo legal previsto no 1 do artigo 42 e nos incisos VI e VII do
3 do artigo 142 da Constituio Federal, e nos 4 e 5 do artigo 138 da Constitui-
o do Estado de So Paulo
7
.
2) praa quando:
a) for condenada, por sentena passada em julgado, a pena restritiva de liberdade
por tempo superior a 2 (dois) anos (sem processo regular);
b) for condenada, por sentena passada em julgado, a pena de perda da funo
pblica (sem processo regular);
c) praticar ato ou atos que revelem incompatibilidade com a funo policial-militar,
comprovado mediante processo regular;
d) cometer transgresso disciplinar grave, estando h mais de 2 (dois) anos con-
secutivos ou 4 (quatro) anos alternados no mau comportamento, apurado mediante
processo regular;
7
Nota constante da Portaria do Cmt Geral, de n CorregPM-001/305/01.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 155-168, jul./dez. 2004
164
e) houver cumprido a pena conseqente do crime de desero (sem processo
regular);
f) considerada desertora e capturada ou apresentada, tendo sido submetida a exa-
me de sade, for julgada incapaz definitivamente para o servio policial-militar (sem
processo regular).
nossa discusso interessa particularmente a demisso de Praa nos casos
especificados nas alneas c, e e f, j que a demisso do Oficial deve ser precedi-
da da deciso do Tribunal competente, portanto, por fora constitucional, fora das
possibilidades da Administrao Militar, e que as demais alneas no dizem respeito
ao problema discutido.
Do consignado, fcil notar que em qualquer ato que revele incompatibilidade com
a funo policial-militar, comprovado mediante processo regular (alnea c), o militar
do Estado de So Paulo pode ser demitido. A ausncia se enquadra nessa definio,
vez que ato atentatrio ao valor policial militar de constncia, ligado intimamente ao
dever de assiduidade. Vale dizer que, aquele que configura um ou mais dias de au-
sncia estar em prtica de transgresso disciplinar anti-profissional, atentatria
instituio militar que no pode prescindir do comparecimento de seu efetivo para
bem realizar seu mister constitucional, situao que eleva a reprovao de uma falta
que, por previso prpria, j grave
8
.
Desde que o processo regular ratifique a concluso preliminar pelo cometimento
da falta, poder haver a demisso.
De se notar que no se falou, at o momento, em desero, pouco importando
para a instaurao do processo regular se a ausncia apurada se configurou, ulterior-
mente, em desero.
Mas, ento, por que o RDPM consagra, nas alneas e e f, a demisso em razo
da desero? No seria prova maior de que, sistematicamente o Diploma em apreo
desejou que o ausente e posterior ru em processo por desero ou trnsfuga frusse
estabilidade para a posterior reverso ao servio ativo?
Penso que no.
Em verdade, as previses do Diploma Disciplinar afetas desero tm carter
subsidirio, ou seja, sero aplicadas em casos em que aquele considerado desertor,
por qualquer motivo, em especial por falha da Administrao Militar, pudesse perma-
necer no servio ativo.
Vejamos um exemplo:
1) Um Sd PM foi movimentado para uma cidade do interior, recebendo o ofcio de
apresentao em seu batalho de origem e rumando para a unidade de destino. Ocorre
que, por motivos quaisquer, o referido militar no se apresenta sua nova unidade,
permanecendo anos nessa zona morta, ou seja, a unidade de origem pensa que ele
se apresentou na nova unidade que, por sua vez, nem sabe da movimentao, no
efetuando a cobrana. Para levar o exemplo a cabo, imaginemos que, pacificou-se
8
Vide art. 12, 2, 1, da LC 893/01.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 155-168, jul./dez. 2004
165
na Justia Militar que possvel a instaurao de IPM para o crime de desero
9
e o
fato, chegando ao conhecimento da Justia Castrense, apurado pelo citado proce-
dimento, instaurado por requisio do Ministrio Pblico. O comandante da unidade
destinatria, sem saber o que fazer, pois a transgresso de ausncia no foi regular-
mente materializada, nada instaura na esfera administrativa e, tempos depois o mili-
tar condenado por desero e cumpre a pena mnima de seis meses. Nesse caso,
nos termos da letra e acima descrita, o militar do Estado deveria ser demitido, ex
officio, vez que j lhe foi garantida a ampla defesa e o contraditrio no processo crime
e, a demisso, se deu motivada pelo reconhecimento do delito.
Em concluso, temos que a demisso do trnsfuga e do ru em processo de
desero, seja Praa estvel ou no, se d em razo da prtica da falta disciplinar de
ausncia e no da prtica do delito de desero.
IV A APLICAO DA LEI DE OFCIO
Administrar aplicar a lei de ofcio, sempre nos lembramos das insubstituveis
lies de Seabra Fagundes
10
.
Com efeito, a atividade administrativa, por fora do caput do art. 37 da Constituio
Federal, deve obedincia legalidade, elevada condio de princpio da Administra-
o Pblica. Esse comando, ensina Di Pietro, leva concluso de que a Administra-
o Pblica s pode fazer aquilo que a lei permite
11
, contrapondo-se ao princpio da
autonomia da vontade, ou da vinculao negativa, grafado no inciso II, do art. 5, da
Lei Maior, afeta essa acepo ao atuar do cidado e no, in exemplis, da Administra-
o Militar.
Como demonstrado, a aplicao de demisso ao trnsfuga, com fundamento no
cometimento de falta de ausncia, perfeitamente alinhada s possibilidades conferidas
pela LC 893/01, calcando-se, ainda, em postulados de ordem constitucional.
V O DEVIDO PROCESSO LEGAL
Apenas para que haja completo entendimento, deve-se consignar que, para a apli-
cao da peia disciplinar de demisso Praa PM pelo cometimento de falta discipli-
nar de ausncia, a Lei Disciplinar exige a instaurao de um Processo Regular.
Para Praas, o RDPM previu duas espcies de processo regular, a saber:
a) o Conselho de Disciplina (CD), para praas com 10 (dez) ou
mais anos de servio policial-militar;
b) o Processo Administrativo Disciplinar (PAD), para praas com
menos de 10 (dez) anos de servio policial-militar.
9
Anote-se que, recentemente, surge o entendimento de que possvel a apurao do delito de desero por
inqurito policial militar, concluso a que se chega em razo de requisio, oriunda da Justia Militar do Estado de
So Paulo, ao Comandante da Corporao, requisitando a instaurao de procedimento.
10
FAGUNDES, Miguel seabra. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio. Rio de Janeiro: Foren-
se, 1967. p. 16.
11
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2004. p. 68.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 155-168, jul./dez. 2004
166
Os dois possuem ritos idnticos, havendo apenas a distino no que tange con-
duo que no CD recai sobre um rgo colegiado (em regra um Capito e dois Ofici-
ais Subalternos) e no PAD recai sobre um nico Oficial (monocrtico). Nos termos da
Portaria de n CorregPM-1/310/99, publicada no Boletim Geral 146 de 1999, o proces-
so regular deve ser instaurado at o 6 dia de ausncia ilegal, o que no impede que
o Comandante do militar transgressor o faa antes desse prazo.
A deciso final que impe a sano de demisso, em ambos, de competncia do
Comandante Geral da Corporao.
VI A DIFICULDADE EM SE RECONHECER A PRAA ESTVEL
Uma questo tambm interessante ao tema diz respeito ao diferente tratamento
dado pelo Cdigo de Processo Penal Militar Praa estvel e Praa no estvel.
Postula-se que a Praa no estvel, ao ser considerada desertora, deve ser excluda
do servio ativo, enquanto a Praa estvel deve, nas mesmas circunstncias, ser agre-
gada, ao menos assim reza o Diploma Processual Penal Militar, em seu art. 456, 4.
Ocorre que, a primeira dificuldade para a aplicao desse dispositivo Polcia
Militar, particularmente em So Paulo, reside na distino entre as figuras da Praa
estvel e Praa no estvel. Na vigncia do Decreto-lei estadual 260/70, essa distin-
o era lmpida, clara nos termos do seu artigo 47 que permitia a demisso ou expul-
so de Praa com menos de 10 anos de servio por ato justificado, vale dizer, sem
haver processo regular. Portanto, luz desse diploma, a Praa no estvel (com
menos de 10 anos de efetivo servio) estaria sujeita demisso ou expulso por ato
motivado, vale dizer, sem processo regular
12
.
No entanto, essa realidade se alterou em face do novel Estatuto Disciplinar que,
sob o enfoque da exigncia ou no de Processo Regular, igualou Praas com menos
de 10 anos de servio com aquelas com 10 anos ou mais de efetivo servio. A nica
distino existente, como j afirmado, reside na conduo do processo regular que
pode ser monocrtica ou por rgo colegiado.
Por outro lado, um novo patamar para a estabilidade parece ter sido estipulado, vez
que, por fora da Lei Complementar 697, de 24 de novembro de 1992, a graduao de
soldado, no Estado de So Paulo, passou a ter duas classes, marcadas pela conclu-
so, dentre outros requisitos, de um estgio probatrio de 730 dias. O Sd 2 Classe PM,
ainda em estgio probatrio, ser exonerado por um procedimento muito mais simples,
chamado Procedimento Administrativo Exoneratrio (PAE). Respeitando as opinies
divergentes, parece-me estar nesse ponto a distino acerca da estabilidade.
Some-se a esse problema, uma questo afeta aos conceitos trazidos pelo CPPM,
peculiares aos militares da Unio, vez que para essa categoria foi criado.
Dessa forma, os conceitos trazidos pela lei processual castrense devem ser vis-
tos, na rbita estadual, com muita ressalva.
12
Ainda que houvesse tal permissibilidade pelo Decreto-lei n 260/70, desde h muito, a Corporao optou pela
adoo de um processo especfico para as praas com menos de dez anos de servio, o antigo Processo
Disciplinar Sumrio, semente do atual Processo Administrativo Disciplinar.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 155-168, jul./dez. 2004
167
o tpico caso da excluso do servio ativo, condio em que deve ingressar a
Praa no estvel que seja considerada desertora.
A excluso do servio ativo, nos termos do art. 94 da Lei 6880, de 9 de dezembro
de 1980 (Estatuto dos Militares), contemplada como uma condio de inatividade
alcanada por vrias causas, a exemplo da demisso da expulso e da desero.
Em nosso diploma especfico, o Decreto-lei estadual 260/70 (revogado em alguns
dispositivos pelo RDPM), a excluso do servio ativo como figura autnoma inexis-
tente. Fala-se, sim, em inatividade alcanada por agregao, transferncia para a
reserva, reforma, exonerao, demisso e expulso (art. 3).
A agregao, diferentemente do que ocorre no Estatuto dos Militares onde essa
figura no significa inatividade, para os militares do Estado de So Paulo representa
uma condio de inatividade temporria, alcanada por vrias causas, incluindo, nos
termos do inciso X, do art. 5 do referido Decreto-lei, o fato de o militar do Estado ser
considerado desertor
13
, no importando se Oficial, Praa Especial, Praa com mais
ou menos de 10 anos de servio.
Pelo exposto, no Estado de So Paulo, aquele considerado desertor ser agrega-
do, que se constitui em uma forma de inatividade temporria, at que seja capturado
(ou se apresente) ou que haja a demisso
14
, no em decorrncia da desero, mas
da ausncia ilegal antecedente, conforme j demonstrado.
VII CONCLUSO: O RISCO DE SE CONFERIR ESTABILIDADE AO DESER-
TOR OU AO TRNSFUGA
Por derradeiro, primordial a citao de um exemplo elucidativo que demonstre o
risco de se considerar impossvel a demisso do Desertor ou do Trnsfuga.
Imaginemos um militar (Sd PM), com 35 anos de idade, que cometa a desero e
encontre-se foragido, portanto, trnsfuga. Considere-se, em adio, que pacfico o
entendimento de que a Administrao no pode demitir referido militar, sob pena de
afastar uma condio de procedibilidade quando da captura, j que no poder ser
reincludo, aps inspeo de sade, ao servio ativo. Deve-se, pelo entendimento
hipoteticamente pacfico, em vez de demit-lo, agreg-lo at que seja capturado ou
que se apresente.
Como sabemos, pela nova viso acerca da prescrio na desero, o trnsfuga
poder ser beneficiado pela prescrio em razo da idade, ou seja, aos 45 anos de
idade, se Praa, e aos 60, se Oficial
15
.
Ao completar 46 anos de idade, o militar transgressor, conhecedor de toda a
situao apresentada, retorna e se apresenta, por exemplo, na Corregedoria da
Polcia Militar.
13
Note-se que aqui a norma fala em considerado desertor e no em condenado ou que tenha cumprido pena por
desero.
14
Frise-se que a agregao durar at a causa de interrupo que primeiro ocorrer, dentre a captura, a apresen-
tao ou a demisso.
15
Vide ROTH, Ronaldo Joo. Ob. Cit. p. 87 a 93.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 155-168, jul./dez. 2004
168
Em face dessa circunstncia, a Diretoria de Pessoal, aps inspeo de sade, o
reverte ao servio ativo, conforme comanda o entendimento em exemplo.
Questiona-se, diante do exposto, que providncias podem ser adotadas pela Ad-
ministrao Militar, pelo Ministrio pblico ou pelo prprio Judicirio?
Em verdade nenhuma.
O Sd PM ser, portanto, revertido ao servio ativo e, aps cumprir inclume mais seis
anos na Corporao, ser reformado, levando consigo um vencimento na inatividade
16
.
Tal concluso a nica possvel, pois, como no houve a aplicao de sano
disciplinar pela ausncia, a Administrao, contra a sua vontade, aguardou a conde-
nao por desero. Ocorre que, ao se apresentar, a ao penal no pode ser pro-
posta, j que a prescrio etria alcanou a pretenso punitiva.
De outro lado, a Administrao no pode, hoje, pun-lo, pois se considerar como falta
a ausncia, tambm se verificar a prescrio qinqenal; se considerar, como alter-
nativa, a desero como falta a ser punida, no poder exercer o direito de punir pois
em casos de faltas atreladas a crimes, a prescrio se opera ao tempo da prescrio
do crime e, em nosso exemplo, o crime est prescrito em face do art. 132 do CPM.
Em razo de todos os argumentos trazidos, postulo em favor de que a Adminis-
trao Militar possa demitir o desertor em potencial, ou mesmo o trnsfuga, ainda que
tal situao, na interpretao de alguns, leve ausncia de condio de procedibilidade.
Entendo que, assim procedendo, a Administrao Militar estar agindo em alinho
aos princpios constitucionais reitores da Administrao Pblica, em especial o da
legalidade e o da eficincia. Ademais, em uma viso sistmica do Direito, o Direito
Penal Militar no estar em dficit em sua funo, vez que, solucionado o problema
na esfera administrativa, a interveno penal, em observncia ao princpio da
subsidiariedade que ao lado da fragmentariedade postula em favor de um Direito Pe-
nal mnimo, ser demasiada. Lembremo-nos de que o Direito Penal, em nome de um
Estado de Direito Democrtico e Social, deve ser a ultima ratio, guardado como re-
mdio amargo para enfermidades medonhas.
Vultus animi janua est!
Ccero Robson Coimbra Neves,
1 Ten PM servindo na Corregedoria da Polcia Militar do Estado de So
Paulo, bacharel em Direito pelas Faculdades Metropolitanas Unidas,
ps-graduando em Direito Penal pela ESMP, professor de Direito Penal
Militar da Academia de Polcia Militar do Barro Branco e de Direito Penal
Militar Aplicado no Curso de Especializao de Oficiais em Polcia Judiciria
Militar na Corregedoria da Polcia Militar
16
Nos termos do art. 30, inciso II do Decreto-lei 260/70, haver a reforma ex officio para cabos ou soldados de
polcia, aos 52 anos de idade.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 155-168, jul./dez. 2004
DOS CRIMES DOLOSOS
CONTRA A VIDA
PRATICADOS POR
POLICIAIS MILITARES
Waldir Calciolari
171
DOS CRIMES DOLOSOS CONTRA A VIDA
PRATICADOS POR POLICIAIS MILITARES
Waldir Calciolari
Dispe o artigo 5, XXXVIII, da Constituio Federal que compete ao Tribunal do
Jri julgar os crimes dolosos contra a vida, consumados ou tentados.
Os crimes dolosos ou intencionais contra a vida esto expressamente menciona-
dos no artigo 74, 1, do Cdigo de Processo Penal, quais sejam:
1) homicdio (art. 121, 1 e 2, do CP);
2) induzimento, instigao ou auxlio a suicdio (art. 122, caput e
pargrafo nico, do CP);
3) infanticdio (art. 123 do CP); e
4) aborto em suas diversas modalidades (arts. 124, 125, 126 e 127,
do CP).
O nosso Direito Positivo Penal Militar, notadamente o Cdigo Penal Militar (Decre-
to-Lei n 1.001, de 21 de outubro de 1969), ao tipificar, dentre vrias infraes, os
crimes militares em tempo de paz, previu o homicdio, a provocao direta ou auxlio
ao suicdio e o genocdio, delitos dolosos contra a pessoa e que ofendem o bem
jurdico vida (CPM, arts. 205, 207 e 208).
O crime de provocao indireta ao suicdio (CPM, art. 207, 2), consistente em
infligir maus tratos, desumana e reiteradamente, a algum sob sua autoridade ou de-
pendncia, levando-o em razo disso, prtica de suicdio, configura-se, ao meu ver,
como um crime preterdoloso, ou seja, qualificado pelo resultado. Trata-se de tipo misto,
em que h uma conduta que dolosa, por dirigir-se a um fim tpico, e que culposa pela
causao de outro resultado que no era objeto do crime fundamental, pela inobservncia
do cuidado objetivo. Assim, por sua natureza preterdolosa, entendo que esta infrao
no se caracteriza propriamente como crime doloso contra a vida.
Em princpio, caracterizada a infrao como de natureza militar, consoante os
parmetros dos artigos 9 e 10 do Cdigo Penal Militar, competente a Justia
Castrense. Especificamente nas hipteses de crimes militares cometidos por Polici-
ais Militares e Bombeiros Militares, a competncia da Justia Militar Estadual (CF,
art. 125, 4).
Historicamente, a Justia Castrense, nos casos de conflito de jurisdio com a
Justia Comum, em regra sempre teve sua competncia reafirmada pelas Cortes
Superiores, dada sua especialidade.
Comuns as situaes envolvendo Policiais Militares paisana, fora de servio,
prestando segurana privada o notrio bico que utilizavam inadvertidamente a
arma de fogo da Corporao Militar e que vinham a cometer homicdio tentado ou
consumado. O mero fato de ter sido empregado o revlver da Polcia Militar, carga do
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policial, na ao delituosa, bastava para que o crime fosse tido como de natureza
militar, portanto da competncia da Justia Militar Estadual.
Em razo de tais ocorrncias acarretarem a instaurao tanto de um Inqurito
Policial, pelo Distrito Policial da rea, como um Inqurito Policial Militar, muitas vezes
o Ministrio Pblico, oficiante perante a Justia Comum, por no vislumbrar funda-
mento maior a caracterizar a ao delituosa como crime militar, oferecia denncia
contra o Policial Militar. Recebida a denncia pelo Juzo Comum e suscitado posteri-
ormente o conflito de jurisdio, a jurisprudncia preponderante mantinha-se no sen-
tido de reconhecer a competncia da Justia Especializada. Neste sentido aresto do
Supremo Tribunal Federal que se tornou jurisprudncia pacfica:
Ementa: Competncia criminal. Homicdio praticado por poli-
cial militar com arma da corporao. Irrelevncia de cometido
fora de servio. Competncia da Justia Militar Estadual, para
seu processo e julgamento. Aplicao do art. 9, II, f, do C-
digo Penal Militar (Ac. HC 65.762-1-PE, j. 29.4.88, Rel. Min.
Moreira Alves, RT 635/399).
Mas tal quadro mudou em parte com o advento da Lei n 9.299, de 07 de agosto de
1996, sancionada pelo ento Presidente da Repblica Fernando Henrique Cardoso.
O artigo 1 da Lei n 9.299/96, ao modificar o artigo 9 do Cdigo Penal Militar, alterou
a redao da alnea c do inciso II, suprimiu a alnea f do mesmo inciso, e acrescen-
tou um pargrafo nico, ficando o dispositivo com a seguinte redao:
Art. 9 - Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:
II os crimes previstos neste Cdigo, embora tambm o sejam
com igual definio na lei penal comum, quando praticados:
...
c) por militar em servio ou atuando em razo da funo, em
comisso de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora
do lugar sujeito administrao militar, contra militar da reser-
va, ou reformado, ou civil;
...
f) revogada.
Pargrafo nico. Os crimes de que trata este artigo, quando
dolosos contra a vida e cometidos contra civil sero de com-
petncia da justia comum.
A nova redao da letra c, do inciso II, do artigo 9, do CPM com a revogao da
letra f foi feliz na medida em que vinculou a caracterizao de crime militar, quan-
do o delito praticado por militar em servio ou atuando em razo da funo (grifo
nosso), previso inexistente no texto original. Agora, para que haja crime militar, no
tocante ao agente que no se encontra em servio, mormente nas situaes em que
est de folga e civilmente trajado, necessrio que atuao seja em razo da funo.
A novidade buscou corrigir as distores acima elencadas, pois mesmo que o militar
no estivesse fardado e de servio, bastava o emprego de arma da Corporao Mili-
tar para que o crime fosse da competncia da Justia Castrense, mesmo que a ao
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no se desse em razo da funo. Antes da mudana e luz da letra f posterior-
mente revogada um Policial Militar que de folga, durante uma contenda conjugal,
dentro da prpria casa, viesse a matar a prpria esposa, com o revlver de sua mil-
cia, teria sua ao enquadrada como crime militar.
Todavia, no tocante insero do pargrafo nico do artigo 9 do Cdigo Penal
Militar, deslocando a competncia, nos casos de crimes dolosos contra a vida, prati-
cados por militares contra civis, para a esfera da Justia Comum, gerou muita celeuma.
Vrios estudiosos e operadores do Direito, com muita propriedade, sustentam a
inconstitucionalidade da Lei n 9.299/96, por entender que a mudana de competn-
cia da Justia Castrense para a Justia Comum, deveria se dar por Emenda Consti-
tucional e no por Lei Ordinria.
De fato, uma vez que a norma deslocava os crimes previstos no CPM para a
Justia Comum, ter-se-ia o absurdo da Justia Criminal Comum passar a julgar cri-
mes militares em essncia. Considerando que a Lei Maior confere Justia Militar a
competncia para o julgamento dos crimes militares, alterao do status quo s
poderia ocorrer por meio de emenda constitucional.
Na Justia Militar Federal, pelo que se tem notcia, j na vigncia da Lei n 9.299/96,
no tem ocorrido o deslocamento para a Justia Federal Comum da competncia
dos crimes contra a vida praticados, por militares federais contra civis.
A falta da melhor tcnica na redao da alterao introduzida pelo artigo 1 da Lei n
9.299/96 inegvel ante uma anlise perfunctria do novo pargrafo nico do artigo 9
do CPM. Segundo o referido texto: os crimes de que trata este artigo, quando dolosos
contra a vida e cometidos contra civil, sero da competncia da justia comum. Ocor-
re que diversamente da disposio estrutural do Cdigo Penal, o qual expressamente
tipificou os crimes contra vida (CP, arts. 121 a 128), o Cdigo Penal Militar adotou siste-
mtica distinta. Neste ltimo no h o agrupamento especfico dos crimes contra a
vida, mas sim, contra a pessoa. Destes, somente o homicdio, a provocao direta ou
auxlio ao suicdio e o genocdio acarretador de morte, ofendem o bem jurdico vida,
inexistindo qualquer previso semelhante dos artigos 122 a 127 do Cdigo Penal, ou
seja, o Cdigo Penal Militar no tipificou o infanticdio e o aborto.
Por seu turno, o genocdio, com resultado morte, capitulado no CPM, no encon-
trou previso no Cdigo Penal, mas sim, em norma especial (Lei n 2.889, de 1 de
outubro de 1956).
O homicdio simples e o qualificado encontram apenamentos equiparados ao se
cotejar o artigo 121, 1 e 2, do Cdigo Penal, com o artigo 205, 1 e 2, do
Cdigo Penal Militar.
A mesma situao se repete entre o crime de induzimento, instigao ou auxlio
ao suicdio (CP, art. 122) e o crime militar de provocao direta ou auxlio a suicdio
(CPM, art. 207).
No entanto, a redao do novo pargrafo nico do artigo 9 do CPM, no deixou
claro se, o militar que cometesse homicdio, provocao direta ou auxlio ao suicdio
ou genocdio com resultado morte, contra civil, teria sua conduta criminosa capitula-
da no Cdigo Penal ou Cdigo Penal Militar.
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Em princpio, pelo texto da lei, a capitulao seria a do prprio Cdigo Penal Militar,
ou seja, o crime militar, assim definido pelo artigo 9 do Cdigo Penal Militar, passaria
para a alada a Justia Comum. Como esdrxulo seria e at mesmo inconstitucional
o Juiz Singular da Justia Criminal Comum, ou mesmo o Jri Popular, competentes
para processar e julgar to somente crimes comuns, pautando-se nos ditames do
Cdigo de Processo Penal Comum, aquilatar infraes capituladas no Cdigo Penal
Militar, subentendeu-se que a tipificao teria que ser a do Cdigo Penal Comum.
Mas percebam que no foi isso que determinou textualmente a redao da nova
lei, pois previu to somente que os crimes de que trata este artigo, quando dolosos
contra a vida e cometidos contra civil, sero da competncia da justia comum.
Portanto, para que a lei se tornasse aplicvel, ao menos na rbita da Justia Militar
Estadual, o operador do direito foi obrigado a fazer malabarismos jurdicos, caso
contrrio, foroso seria o reconhecimento da inconstitucionalidade de uma norma,
consistente em Lei Ordinria, a qual imps que um crime, militar em essncia, pas-
sasse a ser julgado e processado pela Justia Comum, mudana somente factvel,
como j dito, por emenda Constituio.
J o genocdio matar membros de um grupo nacional, tnico, religioso ou perten-
cente a determinada raa, com o fim de destruio total ou parcial desse grupo tem
penas mnimas distintas previstas no artigo 208, inciso I, do Cdigo Penal Militar (quinze
anos) e na Lei n 2.889/56 (doze anos). Tendo em vista que o genocdio um crime
dificlimo de se ver processar na seara da Justia Castrense do nosso pas, os Julgadores
no enfrentaram a problemtica de qual dos apenamentos deveria ser aplicado.
Certo que o genocdio, com resultado morte, capitulado no CPM, se trata de um
crime doloso que ofende o bem jurdico vida. Pela redao introduzida pela Lei n
9.299/96, o mesmo, quando praticado por militar contra civis, teria que ser julgado e
processado pela Justia Comum. No entanto, levando em conta que o genocdio, na
legislao penal e processual comum, no est previsto, tanto no Cdigo Penal, como
no Cdigo de Processo Penal, como sendo uma das infraes da competncia do
Jri, supe-se que o julgamento e o processamento do mesmo se daria originaria-
mente perante o Juiz Criminal Singular da Justia Estadual ou Federal.
A concluso a de que os tais delitos dolosos contra a vida do Cdigo Penal
Militar que passariam a ser julgados efetivamente pelo Tribunal do Jri, resumiam-se
no homicdio tentado ou consumado, em suas diversas modalidades (privilegiado,
simples e qualificado) e no crime de provocao direta ou auxlio a suicdio (de difcil
ocorrncia), ao passo que o genocdio, com resultado morte, estaria afeto ao Juzo
Criminal Comum de primeira instncia.
Pesquisa procedida nos julgados do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribu-
nal de Justia, alinhavou poucos casos referentes ao crime de genocdio. Em todos, as
vtimas eram indgenas e por conta disso, a competncia para o julgamento e
processamento coube ao Juzo Federal Singular de primeira instncia, nos termos do
que dispe o artigo 109, inciso XI, da Constituio Federal, afastada inclusive a possibi-
lidade de julgamento pelo Tribunal do Jri Federal, uma vez considerado que o bem
jurdico tutelado no era a vida do indivduo considerado em si mesmo, mas sim a vida
em comum do grupo de homens ou parte deste, mais precisamente, da etnia silvcola:
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STF - RE 179485 / AM AMAZONAS
RECURSO EXTRAORDINRIO
Relator(a): Min. MARCO AURELIO
Julgamento: 06/12/1994 rgo Julgador: SEGUNDA TURMA
Publicao: DJ DATA-10-11-95 PP-38326 EMENT VOL-01808-06 PP-01097
Ementa: COMPETNCIA - GENOCDIO - INDGENAS. A competncia para
julgar a ao penal em que imputada a figura do genocdio, praticado
contra indgenas na disputa de terras, da Justia Federal. Na norma
definidora da competncia desta para demanda em que envolvidos direi-
tos indgenas, inclui-se a hiptese concernente ao direito maior, ou seja, a
prpria vida.
Processo: EDRESP 222653/RR - Embargos de Declarao no Recurso Es-
pecial 1999/0061733-9
Relator: Ministro JORGE SCARTEZZINI (1113)
rgo Julgador: T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento: 22/05/2001
Data da Publicao/Fonte: DJ 13.08.2001 p.00203
Ementa: PROCESSO PENAL RECURSO ESPECIAL EMBARGOS DE DE-
CLARAO ART. 619, DO CPP CRIME DE GENOCDIO CONEXO COM OU-
TROS DELITOS COMPETNCIA JUSTIA FEDERAL JUIZ SINGULAR
ETNIA - YANOMAMI - ART. 5, XXXVIII, DA CF - TRIBUNAL DO JRI - MATRIA
CONSTITUCIONAL IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO POR ESTA COR-
TE CARTER INFRINGENTE REJEIO.
1 - Tendo o aresto embargado abordado a matria em sua plenitude ao
fixar a competncia do juiz singular federal para examinar o presente caso,
porquanto o bem jurdico tutelado no a vida do indivduo considerado
em si mesmo, mas sim a vida em comum do grupo de homens ou parte
deste, mais precisamente, da etnia silvcola dos YANOMAMI, revestem-se
de carter infringentes os embargos interpostos, uma vez que pretendem
reabrir os debates acerca da competncia para o julgamento do crime de
genocdio. Ademais, eventual violao ao art. 5, XXXVIII, da Magna Carta
somente pode ser apreciada pelo Pretrio Excelso, por fora constitucio-
nal, cabendo a esta Corte de Uniformizao apenas o exame de questes
infraconstitucionais.
2 - Por prerrogativa do dispositivo processual aventado, os Embargos de
Declarao consubstanciam instrumento processual adequado para excluir
do julgado qualquer obscuridade ou contradio ou, ainda, suprir omis-
so, cujo pronunciamento sobre a matria se impunha ao Colegiado, no
se adequando, todavia, para promover o seu efeito modificativo, no caso
concreto, a apreciao de dispositivo constitucional. Ausncia de omisso,
contradio ou obscuridade. Inteligncia do art. 619 do Cdigo de Proces-
so Penal.
3 Precedentes (EDREsp ns 120.229/PE e 202.292/DF).
4 - Embargos conhecidos, porm, rejeitados.
Outrossim, importante ressaltar que a Lei n 8.072/90 (Lei dos Crimes Hedion-
dos), alterada posteriormente pela Lei n 8.930/94, passou a considerar hediondo o
homicdio qualificado, tipificado no artigo 121, 2, I, II, III, IV e V, do Cdigo Penal,
assim como o crime de genocdio, previsto na Lei n 2.889, de 1-10-1956. O trata-
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176
mento legal mais rigoroso no abrangia o homicdio qualificado e o genocdio capitu-
lados no CPM.
O contexto reafirma que a modificao da competncia consubstanciada no par-
grafo nico, do artigo 9, do CPM, introduzido pelo artigo 1 da Lei n 9.299/96, foi apriorista,
uma resposta aodada do Governo Federal, pautada na repercusso de aspecto
negativista, adotada em geral pela imprensa, na veiculao de casos emblemticos,
envolvendo a atuao de Policiais Militares, dentre os quais o do Carandiru, o de Vigrio
Geral, o da Candelria e o de Eldorado dos Carajs, acontecimentos cuja valorao at
hoje geram profunda controvrsia dentre a prpria populao.
Crticas parte, at o momento desconhece-se qualquer julgado dos Tribunais
Superiores que expressamente tenha considerado inconstitucional o pargrafo nico
introduzido no artigo 9 do Cdigo Penal Militar pela Lei n 9.299/96, no tocante ao
deslocamento para a Justia Comum dos crimes dolosos contra a vida praticados
por Policiais Militares e Bombeiros Militares contra civis.
No Estado de So Paulo, logo aps a entrada em vigor da aludida norma, a Jus-
tia Castrense Estadual, sejam as Auditorias Militares de 1 Instncia, seja o Tribu-
nal de Justia Militar, trataram de remeter para a Justia Comum os inquritos e os
processos referentes aos crimes dolosos contra a vida, praticados por Policiais
Militares contra civis.
Para tanto, prevaleceu o entendimento de que o novo dispositivo, ao determinar
que os crimes dolosos contra a vida, praticados por militares contra civis, passas-
sem para a competncia da Justia Comum, culminou por desqualificar a natureza
militar de referidas infraes. Tais delitos deixaram de ser crimes militares, tornando-
se crimes comuns, sendo que ao perderem tal atributo, foram suprimidos da Justia
Especializada.
Dessa maneira, considerando-se que a Justia Militar, por mandamento constitu-
cional, era a competente para processar e julgar os crimes militares, ao passo que
crime militar aquele definido em lei, como norma especial, seguindo o critrio de
numeros clausus, concluiu-se que a Lei Ordinria editada (Lei n 9.299/96) teria
retirado o atributo que assegurava a especialidade aos delitos mencionados, at por-
que os crimes militares se consideram como tais ratione legis.
Com isso, na esfera Estadual, os Policiais Militares processados por homicdio
contra civis, passaram a ser julgados pela Justia Comum, mais precisamente, o
Tribunal do Jri.
At ento, na Justia Castrense o primeiro grau de jurisdio estava a cargo do
Conselho de Justia, Permanente ou Especial. Tratava-se do Escabinato Julgador,
consistente em rgo colegiado, integrado por um Juiz Togado Concursado, o Juiz-
Auditor, e por quatro Juzes Leigos, quais sejam, quatro Militares, sorteados, cabendo
ao oficial de maior patente a presidncia, todos com voz e votos de igual valor.
Embora tidos como Juzes Leigos, na medida em que exerciam a jurisdio sem
que fossem concursados, como se dava com o Juiz-Auditor, Magistrado Togado, de
carreira, no h como se negar que os Oficiais, na condio de Juzes Militares,
integrantes do Conselho de Justia, detinham vasta noo dos ditames do ordenamento
jurdico ptrio, pela prpria formao que tiveram.
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O senso de justia, arraigado em qualquer ser humano, somado ao conhecimento
jurdico dos Oficiais do Conselho de Justia e vivncia dos mesmos no quotidiano
das atividades desenvolvidas pelos Policiais Militares, acrescentando-se a efetiva
participao do Juiz-Auditor, com direito de voto nos julgamentos, bem delineava os
contornos da prestao jurisdicional naquele contexto.
A importncia do Juiz Militar foi tratada em excelente Monografia de Ronaldo Joo
Roth, Juiz-Auditor da Justia Militar do Estado de So Paulo, trabalho este posterior-
mente publicado pela Editora Juarez de Oliveira. Segundo o autor, o exame das pe-
culiaridades da caserna e dos misteres enfrentados pelos militares encontram mais
facilidade de compreenso quando realizados pelo prprio militar que, uma vez guin-
dado ao exerccio da judicatura militar, dever aplicando a lei penal militar, sob os
cnones processuais penais militares decidir no caso concreto, situao essa que,
de modo contrrio, pode trazer ao juiz togado certa dificuldade de apreciao ftica,
levando-o a aplicar a lei sem a mesma acuidade prpria dos militares (Ronaldo Joo
Roth, Justia Militar e as peculiaridades do Juiz Militar na atuao jurisdicional. 1. ed.
So Paulo: Juarez de Oliveira. 2003, p. 93).
Por isso que as decises do Conselho de Justia, longe do alegado corporativismo,
anunciado pelos ortodoxos opositores da Justia Castrense, bem atendem ao anseio
de justia. O jurisdicionado no enxerga no Conselho de Justia um rgo colegiado
que ali est para referendar desmandos ou arbitrariedades. Ciente est de que ser
julgado com iseno, tanto por um Magistrado Togado, tcnico no direito, como por
superiores, dotados de fora moral e vivncia na atividade policial-militar.
Apesar da falta da melhor tcnica na redao das alteraes introduzidas pela Lei
n 9.299/96 e de sua edio ter advindo de um controverso processo legislativo, no
qual entidades de defesa dos direitos humanos pressionaram pela mudana opera-
da, sob o equivocado argumento de que abusos cometidos por Policiais Militares se
reiteravam, por estarem eles certos da impunidade, uma vez que seriam julgados por
seus pares, tenho para comigo que devemos procurar o sentido positivo do desloca-
mento da competncia para a Justia Comum.
A Sociedade, em geral, pelo que se pde constatar, aprovou a mudana. Talvez
influenciada pela prpria mdia que tendenciosamente colocava em xeque a iseno
do julgamento de Policiais Militares pela Justia Castrense, por alegado corporativismo,
mormente nos emblemticos casos j referidos.
Mas a meu ver, o aspecto relevante da alterao da competncia, consistiu no fato
de que o crime doloso contra a vida de maior incidncia estatstica, qual seja, o homi-
cdio consumado ou tentado, cometido por Policial Militar contra civil, retirado da Jus-
tia Especializada, passou a ser julgado pela tradicional instituio do Jri Popular.
Sem apologias, incontroverso que o Poder Executivo e o Poder Legislativo, diver-
samente do que ocorre no Poder Judicirio tido para os desinteressados e pouco
esclarecidos como uma caixa preta no contam com o funcionamento de um insti-
tuto de cunho to democrtico e participativo dos cidados, como o Tribunal do Jri.
O Jri Popular um secular exemplo de como as entranhas e o funcionamento do
Poder Judicirio sempre estiveram a mostras para a Sociedade.
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Perceba-se que para julgar os crimes dolosos contra a vida, dentre os quais o
homicdio, rotineiro em nosso quotidiano, o Judicirio convoca os membros da So-
ciedade, para integrar o Poder Estatal. Crimes gravssimos, alguns de repercusso
nacional e at internacional, passam a ser julgados por cidados comuns do povo. O
Jurado, representante do povo, durante a realizao do julgamento, encarna na sua
figura o prprio Poder Judicirio e passa a deter garantias e prerrogativas, atribudas
aos Juzes, para que assim firme, livremente, sem qualquer coao, sua convico.
Quando semelhante situao ocorre nos outros Poderes da Repblica?
No se olvide que a opinio pblica e a imprensa muitas vezes censuram as deci-
ses do Jri, mas ao faz-lo, esquecem-se de que a jurisdio foi exercida da manei-
ra mais democrtica possvel, ou seja, por intermdio de cidados retirados do seio
da Sociedade.
Sucessivas Constituies da Repblica, ao enumerarem os Direitos e Garantias
Individuais, previram o Tribunal do Jri dentre as garantias essenciais do regime
democrtico.
Os que com ele menos simpatizam reconhecem que, achando-se consagrado
como garantia constitucional, constitui-se o Jri num rgo judicirio que a Consti-
tuio considerou fundamental para o direito de liberdade do cidado (Jos Frederico
Marques, A instituio do Jri, v. I/53, n. 2, Saraiva, 1963).
Tornou-se direito inviolvel do indivduo ser julgado por seus pares, no Tribunal do
Jri, competindo aos Jurados decidir sobre a existncia material do crime e acerca
da autoria delitiva imputada ao ru.
Deve-se, portanto, convir que, mantido como salvaguarda do direito de liberdade
dos cidados, indispensvel que se concorra para o devido aproveitamento de suas
virtualidades, afim de que os julgamentos nele proferidos se aproximem da justia
que seria desejvel (Alberto Silva Franco. et. al. Cdigo Penal e sua interpretao
jurisprudencial. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 41).
E nos dizeres de Fernando da Costa Tourinho Filho, certo que, muitas vezes, as
decises do Jri deixam a desejar, mas, em compensao, quantas sentenas dos
Juzes togados no so reformadas na superior instncia, e quantos acrdos no so
corrigidos pelo Excelso Pretrio! Tenham os Juzes togados e aqueles que combatem
a instituio do Jri, como verdade, que o justo no um valor suscetvel de aplicao
matemtica... No se duvida que os Juzes togados tambm tutelam a liberdade indivi-
dual, mas a soberania leiga do tribunal popular parece tocar no sentimento do povo.
Muitas vezes o legislador se divorcia da vontade popular e o tribunal leigo corrige as
distores. O Juiz togado confiscaria o punhal de Otelo, mas o Tribunal do Jri lho
devolveria. A pobre mulher do operrio, com trs ou quatro filhos, que viesse a provocar
aborto, no encontraria, talvez, a clemncia desejada nas mos do Juiz togado. Este,
semelhana do Magistrado que se mumifica na tessitura do texto, anatematizado por
Anatole France, diria: ns somos Juzes e no legisladores ou filsofos ... Mas o tribunal
popular a absolveria, respondendo: ns somos homens ... Nem sempre o legislador
transfunde, na lei, o sentimento popular, mas o seu ponto de vista, suas concepes.
Aos poucos, contudo, as reiteradas decises do Jri convencem o legislador do seu
desacerto (Processo Penal. 11. ed. So Paulo: Saraiva, v. 4, 1989, p. 57/58).
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Nessa conjuntura, ultima-se que, de certa maneira, foi positivo, transparente e
democrtico, deslocar para o Jri Popular a competncia para julgar os Policiais Mili-
tares quando do cometimento de crimes dolosos contra a vida vitimando civis.
A modificao foi deveras considervel. Em apertada sntese, tem-se que o Tribu-
nal do Jri composto de um Juiz de Direito, que seu presidente, e do Corpo de
Jurados. cada Sesso de Julgamento, 21 (vinte e um) Jurados, pessoas de notria
idoneidade, so convocados. No mnimo 15 (quinze) devem estar presentes para que a
Sesso seja instalada e cumpridos os requisitos legais, o Juiz de Direito Presidente faz
o sorteio dos Jurados. Cada parte, primeiramente a Defesa, depois a Acusao, se
manifesta a respeito de eventual recusa imotivada ao Jurado sorteado compor o Con-
selho de Sentena. Sorteados os sete cidados que passam a integrar, na condio de
Jurados sorteados, o Conselho de Sentena, o mrito da causa decidido exclusiva-
mente por eles. Os Jurados, conforme compromisso de juramento que fazem, julgam
a matria de fato, por ntima convico, de acordo com a prpria conscincia e os
ditames da Justia. O Juiz Togado que preside o julgamento no tem participao na
deciso do meritum causae, limitando-se a regular o bom andamento da sesso,
materializando ao final, em formal deciso, o veredicto do Conselho de Sentena.
O Cdigo de Processo Penal, ao regular o rito processual da ao penal por crime
da competncia do Jri, escalona o procedimento em duas fases. A 1 fase, consisten-
te no judicium accusationis, se inicia com o oferecimento da denncia e termina com
o trnsito em julgado da sentena de pronncia. A 2 fase, o judicium causae, comea
com o libelo-crime-acusatrio e se encerra com a sentena do Juiz Presidente.
Resumidamente, o judicium accusationis compreende:
- recebimento da denncia (art. 394)
- citao do acusado (art. 351 e ss.)
- interrogatrio do ru (art. 396)
- defesa prvia (requerimentos e rol de at oito testemunhas) (art. 395 e 399)
- audincia das testemunhas de acusao at o nmero de oito (art. 396)
- audincia das testemunhas arroladas pela defesa (art. 396)
- alegaes finais das partes (art. 406)
- concluso ao Juiz para sentena alternativas:
- pronncia (art. 408, caput e 1 e 2)
- impronncia (art. 409)
- desclassificao (art. 408, 4)
- absolvio sumria (art. 411)
Uma vez pronunciado e intimado o ru, transitando em julgado a sentena que
determinou que fosse submetido a julgamento perante o Tribunal do Jri, tem-se o
judicium causae:
- oferecimento do libelo-crime-acusatrio (art. 416 e 417)
- recebimento do libelo e oferecimento da contrariedade (art. 421)
- designao do julgamento e convocao do Jri 21 jurados (art. 427 e ss.)
- instalao da sesso de julgamento se no mnimo 15 jurados estiverem presentes
- prego e verificao da presena das partes
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 169-183, jul./dez. 2004
180
- recolhimento das testemunhas (art. 454)
- sorteio dos sete Jurados e tomada do compromisso (art. 464)
- interrogatrio do ru (art. 465)
- relatrio isento do Juiz Presidente (art. 466, caput)
- inquirio das testemunhas de acusao (art. 467)
- inquirio das testemunhas de defesa (fls. 468)
- debates at duas horas para a Acusao e depois para a Defesa (art. 471 e ss.)
- rplica e trplica at trinta minutos para cada parte (arts. 473 e 474)
- trmino dos debates com a leitura e explicao dos quesitos (art. 478 e ss.)
- votao na sala secreta (art. 485)
- formalizao da sentena pelo Juiz Presidente e leitura em plenrio (art. 492)
Diversamente do que ocorre no Conselho de Justia, o Policial Militar, na condio
de ru, perante o Tribunal do Jri, ser julgado por leigos, na estrita acepo do ter-
mo, cidados que na quase totalidade das vezes, no so versados no Direito e que
no possuem vivncia no quotidiano do desempenho da funo policial.
Impertinente seria elencar as vrias diferenas existentes entre o processo-crime
que se desenvolve nos termos do Cdigo de Processo Penal Militar rito nico e
aquele que regulado pelo Cdigo de Processo Penal rito bifsico para ento
querer eleger qual deles estaria a representar o melhor tipo de prestao jurisdicional.
A premissa a de que, tanto os integrantes do Conselho de Justia, como os compo-
nentes do Conselho de Sentena, so cidados de bem, dotados de bom senso e
interessados na realizao da justia. Por tais razes, no h como se concluir que
para um Policial Militar, ru em um processo-crime, seria mais conveniente o julga-
mento perante o Conselho de Justia do que o Tribunal do Jri, ou vice-versa. Cada
caso um caso, dotado de elementos e caractersticas nicas.
Um Policial Militar que matou um delinqente durante uma ao policial, ao ser pos-
teriormente julgado pelo Conselho de Justia Militar, tanto poderia vir a ser absolvido
como condenado. Tudo dependeria das circunstncias que nortearam seu proceder e
do contexto da prova, o que da mesma forma passou a ocorrer no Tribunal do Jri.
No entanto, no h como se negar as profundas diferenas entre ser julgado pela
Justia Castrense e pelo Jri Popular, sem que isto se traduza necessariamente em
vantagens ou desvantagens ao jurisdicionado.
Neste particular, frise-se que o Jurado, na condio de juiz do fato, tem a liberdade
de formar a sua convico de acordo com a prpria conscincia e os ditames do que
entende por Justia, tanto que o juramento de compromisso tomado dos Jurados
pelo Juiz Presidente consiste, nos termos do artigo 464 do Cdigo de Processo Pe-
nal, no seguinte: Senhores Jurados, em nome da Lei, concito-vos a examinar com
imparcialidade esta causa e a proferir a vossa deciso de acordo com a vossa cons-
cincia e os ditames da Justia.
O veredicto do Jri advm da resposta sim ou no a quesitos que lhes so
apresentados pelo Juiz Presidente quando da votao na sala secreta. Nessa oca-
sio, cada jurado fica em poder de duas cdulas, feitas em papel opaco e facilmente
dobrveis, contendo uma a palavra sim e a outra a palavra no, a fim de secretamente
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 169-183, jul./dez. 2004
181
serem recolhidos os votos (CPP, art. 485). Distribudas as cdulas, o Juiz Presidente
faz a leitura do quesito e o Oficial de Justia recolhe em uma urna, consistente num
saco preto de pano opaco, o voto vlido que contado pelo Magistrado. As cdulas no
utilizadas e que permaneceram com os Jurados so descarregadas em outra urna
para aps serem devolvidas com aquelas j verificadas pelo Juiz.
Perceba-se que o Jurado vota de forma velada, pautado na sua ntima convico,
sem fundamentar o voto, mesmo porque sua deciso no exteriorizada pela fala,
mas sim, no ato de depositar em uma urna, a cdula com a inscrio sim ou no.
Inclusive, o membro do Conselho de Sentena deve permanece incomunicvel. Lhe
vedado comunicar-se com outras pessoas, discutir a causa com seus pares e
antecipar sua opinio sobre o processo, sob pena de quebrar o sigilo do voto, o que
poderia influenciar a deciso ds demais Jurados. Cada qual deve decidir individual-
mente e externar isoladamente, no silencioso ato de votar, sua concluso.
O Juiz Militar, diversamente do Jurado, no est sujeito incomunicabilidade, e
tem a fala para externar sua deciso, a qual, por conseqncia, deve ser motivada,
sob pena de nulidade e afronta ao preceito do artigo 93, IX, da Constituio Federal.
Ronaldo Joo Roth, no estudo da questo, preleciona que na composio mista
do Juzo Castrense juiz auditor (togado) ao lado dos juzes militares o ordenamento
jurdico no faz qualquer distino quanto ao poder de deciso dos mesmos, tanto
nas questes de fato como de direito, mas, ao contrrio, ambos os juzes so rgos
do Judicirio (art. 92 da CF) e tratados univocamente pelo CPPM (art. 36, 1). Por-
tanto, indiscutivelmente, nas decises promanadas por eles, singularmente ou coleti-
vamente, h necessidade peremptria da motivao para alicer-las, sob pena de
nulidade (Ronaldo Joo Roth, Temas de Direito Militar. 1. ed. So Paulo: Suprema
Cultura. 2004, p. 24).
Portanto, a par de se reconhecer a relevncia da tradio secular e democrtica
do Tribunal do Jri, tambm h de se considerar a importncia da Justia Militar como
jurisdio especializada, a tutelar o interesse das Instituies Militares. A infrao do
dever militar por ningum pode ser melhor apreciada do que por militares; eles, mais
que os estranhos ao servio das foras armadas, sabem compreender a gravidade
da situao e as circunstncias que podem modific-la ... Sempre haver uma Justi-
a Militar, pois o juiz singular, por mais competente que seja, no pode conhecer das
idiossincrasias da carreira das armas, no estando pois em condies de ponderar a
influncia de determinados ilcitos na hierarquia e disciplina das Foras Armadas
(Carlos de Almeida Baptista. A Justia Militar da Unio, pelo seu novo Presidente.
Revista de Direito Militar, Florianpolis, 13. ed., set/out, 1998, p. 3/6).
Como asseverou Joo Barbalho, apud Carlos Mrio da Silva Velloso, do Supre-
mo Tribunal Federal (Comentrios a Constituio Federal de 1891, p. 466/467, apud
Carlos Mrio da Silva Velloso, Subsdios para a reforma do Poder Judicirio, in Revis-
ta de Jurisprudncia Penal Militar, TJM/RS, 1999, p. 297/302):
Para os crimes previstos pela lei militar, uma jurisdio especial deve existir, no
como privilgio dos indivduos que os praticaram, mas atenta natureza desses cri-
mes e necessidade, a bem da disciplina, de uma represso pronta e firme, com for-
mas sumrias. Sem uma jurisdio prpria, privativa, militar tambm, essa disciplina
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 169-183, jul./dez. 2004
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seria impossvel. Alm disso, a infrao do dever militar por ningum pode ser melhor
apreciada do que por militares; alis, mais que os estranhos ao servio das Foras
Armadas, aqueles sabem compreender a gravidade da violao e as circunstncias
que podem modific-la. E assim, o foro especial uma condio de boa administra-
o da Justia, mas s para o crime que ele praticar como soldado. Os fatos pratica-
dos como cidado caem sob a alada da jurisdio comum.
Quanto a austeridade das decises, pode-se dizer que a tendncia dos julgamen-
tos na Justia Castrense de realmente serem tidos como rigorosos, uma vez que
os julgadores so militares superiores hierrquicos dos rus, logo, o espectro de
visualizao daqueles se far com base nos ensinamentos jurdicos e profissionais
da caserna, sendo menos infensos teatralizao das partes ou seduo da lin-
guagem, como ocorre perante o julgamento do Tribunal do Jri, como bem esclare-
ceu Levi Emanuel Magno (Aula sobre o tema para o Curso de Ps-Graduao de
Direito Processual Penal, em 26.9.2001, das Faculdades Integradas de Guarulhos),
quando examinou com profundidade o efeito da linguagem das Partes perante os
jurados que se influenciam por ela, a ponto de isso ser decisivo para o voto dos
mesmos. Muitas vezes, como afirmou ou referido professor, basta a nfase retrica
para outro fato paralelo e o jurado se desprende do fato em julgamento (principal),
influenciando-se pelo outro fato apresentado de maneira sedutora pela Parte, quando
da sustentao de sua tese, da as decises serem menos calcadas na lei e mais
calcadas na expresso moral do grupo e da vontade popular (Ronaldo Joo Roth,
Justia Militar e as peculiaridades do Juiz Militar na atuao jurisdicional. 1. ed. So
Paulo: Juarez de Oliveira. 2003, p. 113/114).
Por derradeiro, consigno que o presente trabalho, longe da pretenso de querer
esgotar a matria, procurou to somente fazer consideraes pontuais sobre alguns
dos aspectos da Lei n 9.299/96 e os desdobramentos do deslocamento da compe-
tncia do julgamento dos Policiais Militares, acusados do cometimento crimes dolosos
contra a vida, vitimando civis, perante o Tribunal do Jri, tudo no intuito de fazer com
que possamos refletir a respeito das questes suscitadas, de modo a aperfeioar-
mos cada vez nossa compreenso.
Embora tenha entrado na rotina dos Tribunais do Jri, no Estado de So Paulo, o
julgamento de Policiais Militares acusados da prtica de homicdios contra civis, en-
tendo que a constitucionalidade do artigo 1 da Lei n 9.299/96, o qual introduziu novo
pargrafo nico no artigo 9 do Cdigo Penal Militar, deveras discutvel, mormente
se a questo for analisada tecnicamente e no de maneira poltica.
Waldir Calciolari,
juiz de Direito da 1 Vara do Jri da Comarca de So Paulo
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 169-183, jul./dez. 2004
183
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Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 169-183, jul./dez. 2004
PORTE DE ARMA DE FOGO
PARTICULAR POR
MEMBROS DAS FORAS
ARMADAS E POR POLICIAIS
Luiz Fernando Vaggione
187
PORTE DE ARMA DE FOGO PARTICULAR
POR MEMBROS DAS FORAS
ARMADAS E POR POLICIAIS
Luiz Fernando Vaggione
Temos acompanhado com interesse a discusso gerada pela redao do 1. do
art. 6. da Lei n. 10.826/2003, popularmente conhecida como Estatuto do Desarma-
mento. A Lei citada, no caput do art. 6., proibiu o porte de arma de fogo em todo o
territrio nacional. Estabeleceu, no entanto, excees no prprio caput e no 1. do
mesmo artigo. Esse pargrafo dispe que as pessoas previstas nos incisos I, II, III, V
e VI deste artigo tero direito de portar arma de fogo fornecida pela respectiva
corporao ou instituio, mesmo fora de servio, na forma do regulamento, aplican-
do-se nos casos de armas de fogo de propriedade particular os dispositivos do regu-
lamento desta Lei.
Inicialmente esclarea-se que o 1. do art. 6. refere-se aos integrantes das
Foras Armadas, da Polcia Federal, das Polcias Rodoviria e Ferroviria Federal,
das Polcias Civil e Militar, dos Corpos de Bombeiros Militares, das Guardas Munici-
pais das Capitais dos Estados e dos Municpios com mais de 500.000 habitantes,
aos Agentes operacionais da Agncia Brasileira de Inteligncia, aos Agentes do
Gabinete de Segurana Institucional da Presidncia da Repblica e aos Agentes de
Segurana da Cmara Federal e do Senado Federal. Assim, o 1. do supracitado
artigo cuidou de estabelecer uma prerrogativa para os integrantes das instituies
que menciona: o porte de arma de fogo, mesmo fora de servio, na forma do regu-
lamento ainda no editado pelo Poder Executivo. Alis, a regulamentao da Lei n.
10.826/2003 depender da concluso dos trabalhos da Comisso Especial desig-
nada pela Portaria Interministerial n. 388, de 5 de fevereiro de 2004. Diante da au-
sncia do regulamento da Lei n. 10.826/2003, algumas autoridades tm determina-
do e confirmado prises em flagrante de policiais que foram surpreendidos portan-
do arma de fogo particular, fora do horrio de servio. De fato, uma das interpreta-
es do 1. do art. 6. da Lei n. 10.826/2003 sustenta que estaria vedado o porte
de arma de fogo particular para integrantes de instituies de segurana, porquanto
ela necessitaria de regulamentao.
Com o intuito de contribuir para o estabelecimento do justo, parece-nos que a con-
cluso deve ser outra. A leitura do 1. do art. 6. no deixa margem dvida: quer se
trate de arma da corporao, quer se cuide de arma particular, est assegurado o porte
fora do servio, ainda que sobre ele disponha o regulamento a ser editado. Ora, a regu-
lamentao, a qual em breve vir, no poder contrariar a Lei n. 10.826/2003. Consoan-
te lio de HELY LOPES MEIRELLES, o regulamento ato administrativo que tem misso
explicativa ou supletiva da lei, sendo perante ela naturalmente inferior. Por tal razo,
continua o autor: como ato inferior lei, o regulamento no pode contrari-la ou ir alm
do que ela permite. (...) Quando o regulamento visa a explicar a lei (regulamento de
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 185-188, jul./dez. 2004
188
execuo), ter de se cingir ao que a lei contm (...)
1
. Nesses termos, se a Lei permi-
tiu a posse de arma de fogo particular fora do horrio de servio para as pessoas
anteriormente mencionadas, o regulamento certamente trar as especificidades des-
sa prerrogativa, jamais ceifar um direito que a Lei citada lhes assegura. Alis, esse
porte funcional fora do servio no novidade e est vinculado ao carter permanente
das funes exercidas pelas instituies encarregadas da manuteno da ordem
pblica. Assim, at que a regulamentao da Lei n. 10.826/2003 ocorra, entendemos
que deve ser assegurado ao policial o porte de sua arma de fogo particular, ainda que
fora do horrio de servio, desde que devidamente registrada, por fora da evidente
situao de risco qual esto expostos.
A interpretao que visa a proibir o porte de arma de fogo particular fora do horrio
de servio, levada ao seu extremo, redundaria na proibio tambm do porte das
armas fornecidas pelas corporaes ou instituies de segurana porque, em am-
bos os casos, o porte est condicionado ao regulamento. Observe a redao: as
pessoas previstas nos incisos I, II, III, V e VI deste artigo tero direito de portar arma de
fogo fornecida pela respectiva corporao ou instituio, mesmo fora de servio, na
forma do regulamento, aplicando-se nos casos de armas de fogo de propriedade
particular os dispositivos do regulamento desta Lei (grifos nossos).
No fosse suficiente a argumentao acima exposta, lembramos que a Medida
Provisria n. 174, de 18 de maro de 2004, prorrogou a validade dos portes de arma
de fogo j concedidos, posto que fixou o incio da contagem do prazo de 90 dias a
partir da publicao do regulamento (arts. 29, 30 e 32 da Lei n. 10.826/2003). Assim,
se at mesmo o cidado comum teve o seu direito assegurado em funo da
inexistncia do regulamento da Lei n. 10.826/2003, porque no reconhec-lo aos nos-
sos policiais.
Finalmente, a tese de que a Lei n. 10.826/2003 visa ao desarmamento da popula-
o no deve expor os rgos de segurana do Estado, cujos integrantes tm o dever
ininterrupto de assegurar a paz pblica. Para tanto, sempre lhes foi concedido o direi-
to de permanecerem armados, inclusive fora do servio, respondendo pelos abusos
que eventualmente possam ser praticados. certo que falta o to aguardado regula-
mento, mas at l que se garanta a vida daqueles que tm o dever funcional de prote-
ger a sociedade. Como existem inmeros criminosos ainda a desarmar, ser que
no seria razovel comear por eles?
Luiz Fernando Vaggione,
promotor de Justia e professor de Legislao Penal Especial
e Prtica de Processo Penal do Complexo Jurdico Damsio de Jesus
1
Direito Administrativo brasileiro. 6. ed. So Paulo: RT, 1978. p. 150.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 185-188, jul./dez. 2004
TEORIA GERAL DO ILCITO
DISCIPLINAR MILITAR:
UM ENSAIO ANALTICO
Ccero Robson Coimbra Neves
191
TEORIA GERAL DO ILCITO
DISCIPLINAR MILITAR:
UM ENSAIO ANALTICO
Ccero Robson Coimbra Neves
SUMRIO: 1. Introduo - 2. Poder Disciplinar e Limitao do Estudo - 3.
Teoria Geral do Delito: Conceito Analtico de Crime - 3.1. O Fato Tpico - 3.2.
A Antijuridicidade ou Ilicitude - 3.3. A Culpabilidade - 4. Conceito Analtico de
Transgresso Disciplinar - 4.1. Fato Tpico Disciplinar Militar - 4.2.
Antijuridicidade da Transgresso Disciplinar Militar - 4.3. Culpabilidade no
Direito Administrativo Disciplinar - 5. Teoria Tripartite da Transgresso Dis-
ciplinar - 6. Concluso.
1. INTRODUO
O Direito Administrativo vive atualmente interessante fenmeno, caracterizado por
uma tendncia natural de aproximao entre sua singular faceta afeta ao exerccio do
Poder Disciplinar e o Direito Penal.
Curioso observar que na doutrina, particularmente nesse propsito, h aqueles
para quem esse processo passa despercebido, ignorando, por exemplo, que o exer-
ccio do jus puniendi em matria administrativa, particularmente sobre o servidor p-
blico, exige reflexo prpria, fazendo jus elaborao de uma vertente especfica,
caracterizada por postulados e princpios direcionados, de forma concatenada,
legitimao desse exerccio.
Por outro lado, felizmente, h aqueles que, desde h algum tempo, verificaram no
ato de punir particularidades tais que justificariam at mesmo a subdiviso em ramo
prprio, condensando, pois, um sistema enunciativo e, por conseqncia, interpretativo
do Direito Disciplinar.
No caminho dos mais perspicazes, por conseqncia mais arrojados, citem-se as
lies de Egberto Maia Luz que, a comear pelo ttulo de uma de suas obras
1
, nitida-
mente postula a diferenciao entre Direito Disciplinar e Direito Administrativo
2
. Na
construo do ilustre doutrinador, encontrar-se-, por exemplo, a exaltao da proximi-
dade do direito de punir da Administrao com o Direito Penal e, conseqentemente, do
Direito Processual Administrativo com o Direito Processual Penal, sem no entanto fugir
1
Direito Administrativo Disciplinar. So Paulo: Edipro, 2002.
2
O Direito Administrativo Disciplinar est, portanto, com objeto prprio, com normas especficas,
com campo delimitado, porm, no distante da sistemtica da Administrao Pblica, que, embora
no o deferindo ao Poder Judicirio, consagra-lhe normas e princpios que este adota, quer algu-
mas de natureza civil e muitas e muitas outras de natureza penal e processual penal. Ob. cit. p. 62.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 189-206, jul./dez. 2004
192
o Direito Administrativo Disciplinar do espectro da Administrao Pblica, o que por si
s, ressalte-se, d singularidade ao objeto estudado.
3
Registre-se ainda notria vertente, fulcrada principalmente no Direito Espanhol, a
condensar em ttulo prprio os postulados e fundamentos de um Direito Administra-
tivo Sancionador, do qual o Direito Disciplinar seria uma espcie. Nesse sentido,
tome-se valorosa obra de Fbio Medina Osrio
4
, que arrebanha fundamental gama
de princpios a serem observados quando da efetivao de uma punio administra-
tiva (genericamente falando), alm de, com preciso invejvel, explorar os fundamen-
tos e caractersticas das sanes administrativas.
Por fim, h que se registrar que alguns elementos integrantes da infrao disci-
plinar j foram e so explorados doutrinariamente por outros no menos ilustres,
como Edmir Netto que se preocupou, in exemplis, com a culpabilidade, ao discorrer
sobre as excludentes de responsabilidade no ilcito administrativo, demonstrando
particularmente que a incidncia em erro de direito impossibilita a responsabilizao
do servidor pblico
5
.
Em que pesem as valorosas contribuies, todavia, sente-se falta de uma siste-
matizao mais didtica, a propiciar a elaborao, conforme ocorre com o Direito
Penal, de uma teoria geral do ilcito administrativo, inserida na qual estaria o concei-
to analtico de transgresso disciplinar.
Note-se que a formulao de uma teoria dessa ordem seria de fundamental importn-
cia no s para a atual e necessria persecuo da transgresso disciplinar, mas tam-
bm para subsidiar a formulao de novos regulamentos e estatutos disciplinares, pos-
sibilitando, ao menos, a unicidade de fundamentos acerca dos ilcitos dessa natureza.
, pois, com o propsito de fomentar tal elaborao que se seguir o raciocnio
exposto, concentrando-se em aspectos fundamentais dessa pretensa teoria, bus-
cando adapt-la ao imberbe Regulamento Disciplinar da Polcia Militar do Estado de
So Paulo, bem como buscando, en passant, similitudes aplicveis a outros diplo-
mas disciplinares.
2. PODER DISCIPLINAR E LIMITAO DO ESTUDO
Ensina Di Pietro que o poder disciplinar o que cabe Administrao Pblica
para apurar infraes e aplicar penalidades aos servidores pblicos e demais
pessoas sujeitas disciplina administrativa, citando, como exemplo destas, as
pessoas que com a Administrao contratam, ficando, pois, sujeitas interferncia ou
ao exerccio do poder disciplinar. Prossegue a cara Professora, indicando que as de-
3
De nossos estudos e de certa experincia adquirida na fruio das atividades administrativas
disciplinares, firmamos convico de que a corrente penalista a que est com a melhor doutrina,
eis que se o Direito administrativo disciplinar possui mesmo alguma afinidade, esta define-se
perfeitamente com a identidade do direito de punir e este somente se encontra em duas esferas:
na criminal e na administrativa. Ob. cit. p. 74.
4
Direito Administrativo Sancionador. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
5
ARAJO, Edmir Netto. O Ilcito Administrativo e Seu Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 236.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 189-206, jul./dez. 2004
193
mais sanes impostas pela Administrao, no resultantes de uma sujeio discipli-
na interna da Administrao, fundam-se no poder de polcia e no no poder disciplinar
6
.
Dessa forma, a Administrao Pblica sanciona os cidados calcada em dois po-
deres fundamentais e necessrios sua existncia: o poder de polcia e o poder
disciplinar. Este, por sua vez, se subdivide alcanando os servidores pblicos ou os
particulares que se sujeitam disciplina imposta pela Administrao Pblica.
So exemplos da primeira espcie de sano administrativa imposta pela Admi-
nistrao
7
, as sanes decorrentes de infraes de trnsito.
Na segunda espcie tem-se, em primeiro lugar, aquelas punies disciplinares
possveis de aplicao ao servidor pblico, particularmente no caso dos militares do
Estado de So Paulo, a advertncia, a repreenso, a permanncia disciplinar, a de-
teno, a reforma administrativa disciplinar, a demisso, a expulso e, finalmente, a
proibio do uso de uniforme para inativos
8
. Pode-se citar como exemplo da segunda
modalidade, a sano decorrente da infringncia contratual de uma empresa que
pactue o fornecimento de gneros com a Administrao, conforme preceitua a Lei de
Licitaes e Contratos Administrativos
9
, ou ainda, como primorosamente aponta Odete
Medauar, as sanes impostas a alunos de escolas pblicas.
10
Uma vez brevemente explanado o poder disciplinar, cumpre identificar o campo
especfico de incidncia do presente raciocnio, com o escopo primeiro de impedir a
alada de vos muito pretensiosos, que importariam em uma obscuridade irrespon-
svel e prejudicial. Ater-se- especificamente ao estudo do ilcito disciplinar decorren-
te de infrao funcional, restrita apenas ao militar do Estado, o que, por bvio no
impedir breves comparaes a outros diplomas disciplinares, porm sempre restri-
tas ao servidor pblico.
3. TEORIA GERAL DO DELITO: CONCEITO ANALTICO DE CRIME
Longe de querer abordar em mincias o assunto, apenas relembrar-se-o alguns
aspectos interessantes ao desenvolvimento do tema, pois, tomando-se por premissa
que a proximidade do Direito Administrativo Disciplinar com o Direito Penal inequ-
voca, ser a estrutura do delito o ponto de partida para um estudo estrutural criterioso
da infrao disciplinar.
Afora os debates doutrinrios e para que no haja demasiada construo histri-
ca, pode-se postular que na atualidade debruam-se os doutrinadores sobre duas
correntes acerca da estrutura do crime, a saber, a teoria bipartida e a teoria tripartida.
6
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2001. p. 91.
7
Fbio Medina Osrio postula em sua obra, mais precisamente em nota aposta p. 64, que a natureza administra-
tiva de uma sano no est afeta autoridade que a impe, podendo existir, pois, sanes administrativas
impostas pelo Poder Judicirio, a exemplo daquelas sanes de cunho administrativo trazidas pela Lei 8429/92,
que definiu os atos de improbidade administrativa. Por essa razo, preferiu-se aqui dizer sano administrativa
imposta pela Administrao, reduzindo-se, pois, o objeto estudado.
8
Vide art. 14 da Lei Complementar Estadual 893, de 09 de maro de 2001.
9
Vide art. 86 e 87 da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993.
10
Direito Administrativo Moderno. So Paulo: revista dos Tribunais, 2001. p. 138.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 189-206, jul./dez. 2004
194
Para os adeptos da primeira, crime constitui-se em fato tpico e antijurdico, sendo
a culpabilidade pressuposto de aplicao de pena. J para os opositores, a culpabili-
dade integra o conceito de crime, valendo dizer que sem ela no haver ilcito penal.
De se notar que no se mencionou causalismo ou finalismo, o que pode causar
estranheza ao desavisado, vez que ainda hoje comum a confuso em que se en-
tende finalismo como sinnimo de teoria bipartida, o que de fato no se verifica. Para
ilustrar, convm citar preciosa construo de Cezar Roberto Bitencourt, que ao dis-
correr sobre o conceito de delito no Finalismo, assim aduz:
... Essa nova estrutura sustentada pelo finalismo trouxe in-
meras conseqncias, dentre as quais pode-se destacar: a dis-
tino entre tipos dolosos e culposos, dolo e culpa no mais
como elementos ou formas de culpabilidade, mas como inte-
grantes da ao do injusto pessoal, alm da criao de uma
culpabilidade puramente normativa.
Welzel deixou claro que, para ele, o crime s estar completo
com a presena da culpabilidade. Dessa forma, para o finalismo,
crime continua sendo a ao tpica, antijurdica e culpvel...
11
Pondo de lado a acadmica discusso sob qual conceito mais se afeioa ao deli-
to, exige-se, para atender ao objetivo aqui proposto, que sejam os elementos, ou
requisitos genricos
12
, conceituados.
3.1. O Fato Tpico
Diz-se ser um fato tpico (ao tpica) aquele que encontra perfeita adaptao a
uma vontade criminalizadora abstrata do legislador, que somente pode surgir por um
instrumento normativo originrio (primrio) especfico, em obedincia ao princpio da
reserva legal.
Ao escolher a conduta a ser criminalizada, o legislador, imbudo de uma poltica
criminal em maior ou em menor grau intervencionista, materializa sua escolha pela lei,
dispondo abstratamente a conduta a ser reprimida, parindo, dessa forma, o tipo penal.
O tipo penal, por sua vez, deve seguir critrios especficos alm daqueles im-
postos por poltica criminal, cujos extremos so o abolicionismo e os movimentos de
lei e ordem os quais devem conduzir a redao para um enunciado claro e objetivo.
Seria ideal, portanto, que todo tipo penal fosse dotado de elementos objetivos (descri-
tivos), ou seja, itens criminalizadores perceptveis aos sentidos, sem que houvesse
necessidade de explorao maior (tipos normais).
Em realidade, entretanto, o tipo penal bem mais prolixo, congregando muitas
vezes elementos de ordem psquica, que revelam o nimo do agente denominados
subjetivos, que podem estar ou no explcitos no tipo escrito e elementos de extre-
ma complexidade, dos quais somente haver compreenso aps detida anlise, um
juzo de valor. So os denominados tipos anormais.
11
BITENCOURT, Cezar Roberto e CONDE, Francisco Muoz. Teoria Geral do Delito. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 21.
12
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal Parte Geral. So Paulo: Atlas, 2003. p. 99.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 189-206, jul./dez. 2004
195
Dessa forma, possvel sustentar que h um tipo penal objetivo (elementos des-
critivos e normativos) e um tipo penal subjetivo (elementos subjetivos, mormente o
dolo elemento subjetivo genrico do injusto e o dolo especfico elemento subje-
tivo especfico do injusto).
Pois bem, havendo perfeita subsuno do fato material ao tipo objetivo e ao tipo
subjetivo, teremos um fato tpico nas mos, fato tpico este que, nas lies do saudo-
so Mirabete, pode ser subdividido, para uma melhor anlise, em conduta (ao ou
omisso dotada de dolo ou culpa por imposio da teoria finalista da ao), resulta-
do (principalmente nos crimes materiais), relao de causalidade e tipicidade en-
tendida como previso da conduta na lei penal criminalizadora.
13
Em resumo, para no atingir a exausto, diz-se haver um fato tpico quando o fato
humano sub examine preenche os elementos previstos no tipo penal, elementos es-
ses de ordem descritiva, normativa e subjetiva. A essa adequao d-se o nome de
tipicidade, porm no aquela prevista como elemento do fato tpico, mas como adje-
tivo de um fato humano que preencheu todos os elementos da descrio legal uma
qualidade do fato criminoso.
Pode-se sustentar, destarte, que o termo tipicidade tem duas conotaes. Uma
em sentido estrito a simples previso da norma abstrata, proibindo sob o risco de
sano penal uma conduta indesejada e outra em sentido amplo caracterstica de
um ato humano que encontrou subsuno plena na norma (o fato tpico com todos os
seus elementos constitutivos).
3.2. A Antijuridicidade ou Ilicitude
Em linhas gerais a antijuridicidade resume-se na contrariedade ao ordenamento
jurdico como um todo, ou seja, a tipicidade entendida aqui como adjetivo do fato
criminoso, e no como um dos elementos do fato tpico apenas um prenncio de
antijuridicidade (ratio cognoscendi), o que permite entender que um fato pode ser
tpico e, ao mesmo tempo, jurdico, no sendo, portanto, crime.
Lapidar a lio de Juarez Cirino, ao discorrer sobre a antijuridicidade, que aduz:
O conceito de antijuridicidade o oposto ao de juridicidade:
assim como juridicidade indica conformidade ao direito,
antijuridicidade indica contradio ao direito. A antijuridicidade
uma contradio entre a ao humana e o ordenamento jur-
dico no conjunto de suas proibies e permisses: as proibi-
es so os tipos penais, como descries de aes proibi-
das; as permisses so as causas de justificao, como situa-
es especiais que excluem a proibio.
14
13
MIRABETE, Julio Fabbrini. Ob. Cit. p. 101.
14
SANTOS, Juarez Cirino dos. A Moderna Teoria do Fato Punvel. Rio de Janeiro: Revan, 2002. p. 127.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 189-206, jul./dez. 2004
196
Nota-se, ento, que o indcio de antijuridicidade trazido pela tipicidade pode ser
aniquilado por uma conformidade da conduta com o ordenamento jurdico como um
todo, donde surgem as causas que excluem a antijuridicidade, sejam elas legais
como a legtima defesa, o exerccio regular de um direito, o aborto teraputico, etc
ou at mesmo supralegais como o consentimento do ofendido, em se tratando de
bens jurdico-penais disponveis (e.g. leso corporal causada por cirurgio plstico
com fins estticos).
Cumpre esclarecer que a abordagem acima a que melhor tem aceitao, exis-
tindo outras vertentes, no entanto, sustentadas por insignes doutrinadores, que en-
tendem o binmio tipicidade-antijuridicidade de forma diversa, como no caso da teo-
ria dos elementos negativos segundo a qual as excludentes de antijuridicidade
integram o tipo penal
15
e da tipicidade penal de Zaffaroni e Pierangeli
16
, que
integrada pela tipicidade legal, entendida como individualizao da conduta feita
pela lei mediante o conjunto de elementos descritivos e valorativos, e pela tipicidade
conglobante, traduzida pela comprovao de que a conduta legalmente tpica est
tambm proibida pelo ordenamento jurdico como um todo.
3.3. A Culpabilidade
Ponto intrigante da exposio diz respeito culpabilidade.
Ab initio, temos a divergncia sobre sua incluso ou no no conceito analtico de
delito. Transcende a esse aspecto, porm, sua natureza de acalorar discusses aca-
dmicas, o que muito bem representado pelas abordagens da maioridade penal
(afeta imputabilidade), a absoro da doutrina ptria da teoria actio libera in causa
(discusso afeta conscincia da ilicitude) etc.
Pede-se vnia, no entanto, para ficar margem de polmicas e buscar apenas os
aspectos interessantes ao objetivo do presente raciocnio.
Francisco de Assis Toledo nitidamente posicionando-se em favor da teoria
tripartite, ressalte-se sustenta que a palavra culpa (em sentido amplo) de uso
muito corrente e apresentando-se, freqentemente, como sinnimo de culpabilidade,
um dos elementos estruturais do crime.
17
Acrescenta Bitencourt que possvel, em Direito Penal, enumerar trs acepes
(conotaes, compreenses etc) para o vocbulo culpabilidade. Assim, sobejamen-
te, esclarece:
Em primeiro lugar, a culpabilidade como fundamento da pena
refere-se ao fato de ser possvel ou no a aplicao de uma
pena ao autor de um fato tpico e antijurdico, isto , proibido
15
Baseado na bipartio de Wilhelm Sauer, Miguel Reale Jnior desfruta dessa posio, sacramentando, em suma,
aps responder indagao proposta Toda ao tpica antijuridica? que ao ocorrer uma causa de
justificao no h adequao tpica (Teoria do Delito. So Paulo:RT, 2000. p 56).
16
ZAFFARONI, Eugnio Ral e PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro Parte Geral. So
Paulo: RT, 2002. p. 457-9.
17
Princpios Bsicos de Direito Penal. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 216.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 189-206, jul./dez. 2004
197
pela lei penal. Para isso, exige-se a presena de uma srie de
requisitos capacidade de culpabilidade, conscincia da
ilicitude e exigibilidade da conduta que constituem os ele-
mentos positivos especficos do conceito dogmtico de culpa-
bilidade. A ausncia de qualquer desses elementos suficien-
te para impedir a aplicao de uma sano penal.
Em segundo lugar, a culpabilidade como elemento da deter-
minao ou medio da pena. Nessa acepo, a culpabilidade
funciona no como fundamento da pena, mas como limite des-
ta, impedindo que a pena seja imposta aqum ou alm da medi-
da prevista pela prpria idia de culpabilidade, aliada, claro,
a outros critrios, como importncia do bem jurdico, fins pre-
ventivos etc.
E, finalmente, em terceiro lugar, a culpabilidade como concei-
to contrrio responsabilidade objetiva. Nessa acepo, o prin-
cpio de culpabilidade impede a atribuio de responsabilidade
objetiva. Ningum responder por um resultado absolutamente
imprevisvel, se no houver obrado com dolo e culpa.
Resumindo, pelo princpio em exame, no h pena sem culpa-
bilidade...
18
Obviamente, na teoria do delito no se pode entender a culpabilidade nas trs
acepes, mas apenas na primeira delas, ou seja, a noo de culpabilidade a integrar
a estrutura do crime restringe-se exigncia de que sejam preenchidos os seus
elementos positivos que, sob o enfoque da teoria normativa pura, traduzem-se pela
capacidade de culpabilidade (imputabilidade), potencial conscincia da ilicitude e
exigibilidade de conduta diversa.
Em resumo, costuma-se consignar que a culpabilidade integrante do delito carac-
teriza-se pela reprovabilidade da conduta tpica e antijurdica.
19
Em vertente atual da dogmtica, entretanto, a culpabilidade transcende a estrutura
analtica do crime, funcionando no s como complemento do conceito tripartido,
mas como verdadeiro princpio limitador do jus puniendi. Volta-se, dessa forma,
trplice conotao exposta por Cezar Roberto Bitencourt.
O princpio da culpabilidade permite, destarte, o ingresso no conceito de
reprovabilidade do fato a condicionar a aplicao de pena, valendo dizer que somente
merece reprimenda a conduta negada, condenada pelo meio social em que se en-
contra o autor do fato. Mais ainda, opera como limitador do exerccio do direito de
punir do Estado, afastando por completo a imposio de sano somente pela produ-
o de um resultado, desprovida a conduta de dolo ou culpa, e condicionando a san-
o a uma ofensa, devendo haver uma proporcionalidade entre ambas.
18
Ob. cit. p. 302-3.
19
MIRABETE, Julio Fabbrini. Ob. cit. p. 196.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 189-206, jul./dez. 2004
198
Evidencia-se, ento, o Direito Penal da Culpa. A mxima nullum crimen sine cul-
pa somada de que nulla poena sine culpa, dando culpabilidade a condio de
fundamento ltimo e tambm medida da responsabilidade penal.
20
4. CONCEITO ANALTICO DE TRANSGRESSO DISCIPLINAR
Chega-se agora em momento crucial para o desenvolvimento do raciocnio. Em
suma, cumpre averiguar se possvel, no com toda a preciso do Direito Penal,
mas com um mnimo de clareza, a elaborao de um conceito estrutural do ilcito
administrativo disciplinar ou, mais restritamente, de um ilcito administrativo discipli-
nar militar.
4.1. Fato Tpico Disciplinar Militar
Fazendo um paralelo com a teoria geral do delito, acima esboada, o primeiro
raciocnio dever ser acerca da tipicidade entendida aqui como um dos elementos
do fato tpico e, j no primeiro passo, ter-se-ia obstculo considervel a ser vencido.
De modo geral, postula a doutrina no viger, em matria disciplinar, o princpio da
tipicidade, mas seu oposto, ou seja, o princpio da atipicidade. Nesse sentido, note-se
o que aduz Di Pietro:
Ao contrrio do Direito Penal, em que a tipicidade um dos
princpios fundamentais, decorrente do postulado segundo o
qual no h crime sem lei que o preveja (nullum crimen, nulla
poena sine lege), no direito administrativo prevalece a
atipicidade; so muito poucas as infraes descritas na lei
como ocorre com o abandono de cargo. A maior parte delas
fica sujeita discricionariedade administrativa diante de cada
caso concreto; a autoridade julgadora que vai enquadrar o
ilcito como falta grave, procedimento irregular, ineficin-
cia do servio, incontinncia pblica, ou outras infraes pre-
vistas de modo indefinido na legislao estatutria. Para esse
fim, deve ser levada em considerao a gravidade do ilcito e
as conseqncias para o servio pblico.
21
Sem embargo, o fato transgressional de difcil concepo de modo que seria
impossvel a capitulao de todos os possveis ilcitos disciplinares. Ingressaria o
legislador
22
em uma cruzada invencvel, ainda mais se entender que a subsidiariedade
20
TEOTNIO, Luis Augusto Freire. Culpabilidade Concepes e Modernas Tendncias Internacionais e Naci-
onais. Campinas: Minelli, 2002. p. 21.
21
Ob. cit. p. 515.
22
Deve-se lembrar que a transgresso disciplinar militar, pelo comando dado pelo inciso LXI, do art. 5, da
Constituio Federal, somente pode surgir por lei, no mais por Decreto do Chefe do Poder Executivo. Obviamen-
te, pela teoria da recepo, os diplomas disciplinares anteriores nova ordem constitucional, se no eram fruto
de lei, como tal foram recepcionados naquilo que no confrontou a Lei Maior, sob o aspecto material. A esse
respeito, vide primordial raciocnio exposto por Jos Eduardo de Souza Pimentel, em artigo intitulado Regulamento
Disciplinar no Pode ser Alterado por Decreto, in Revista Direito Militar n 7 setembro/outubro de 1997.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 189-206, jul./dez. 2004
199
e a fragmentariedade devem ficar adstritas ao Direito Penal e no alcanar outros
ramos do Direito.
Por outro lado, entretanto, no pode ficar o servidor totalmente ao arbtrio da auto-
ridade disciplinar que, de acordo com seu estado de humor, decidir o que e o que
deixa de ser infrao funcional.
Dessa forma, data maxima venia, ousa-se discordar daqueles que postulam a
atipicidade em Direito Administrativo Disciplinar, sendo mais apropriado sustentar que
vige nesse ramo do Direito especialmente em Direito Administrativo Disciplinar Mili-
tar a tipicidade moderada, ou tipicidade mitigada, como ser doravante referida.
Basta que se analise o texto dos regulamentos disciplinares das foras militares
para que se note que a atipicidade no se afigura como princpio geral aplicvel a
todas as espcies de ilcito disciplinar.
Em Pernambuco, por exemplo, o Cdigo Disciplinar dos Militares do Estado
23
organizado em parte geral e parte especial. Ao definir especificamente as transgres-
ses disciplinares, foi feliz o legislador daquela Unidade da Federao ao expor, com
clareza e conciso, os elementos caracterizadores de cada ilcito disciplinar, como
dispe, in exemplis, o artigo 80, que consigna como transgresso disciplinar o fato de
o militar dar conhecimento de fatos, documentos ou assuntos militares, a quem
deles no deva ter conhecimento e no tenha atribuies para neles intervir.
Obviamente, h vlvula para que outras condutas sejam reprimidas sem que este-
jam capituladas na parte especial
24,
todavia essa exceo no afasta a tipicidade,
mas somente postula em favor de um abrandamento, uma mitigao desse princpio
na esfera de Direito tratada.
O cenrio jurdico no diferente em outros Estados, ou mesmo nas Foras Ar-
madas, sempre havendo transgresses disciplinares especialmente delineadas, com
maior ou menor espectro de incidncia.
Diriam alguns, em concluso, que o princpio da atipicidade aplicar-se-ia somente
ao servidor pblico civil, vez que os militares, at mesmo pela rigidez de seu regime
jurdico, possuem restries sui generis que devem ser bem delineadas, da a neces-
sidade de uma tipicidade mitigada.
No o que se verifica na contemporaneidade. H atualmente uma clara tendn-
cia na elaborao dos diplomas disciplinares, em mbito do servio pblico civil, de
se garantir um mnimo aceitvel em definio transgressional, como ocorre com a lei
que dispe sobre o regime jurdico dos servidores pblicos da Unio
25
que, se no
traz em seu bojo faltas disciplinares em espcie, consigna, no mnimo, os deveres e
proibies
26
afetas a essa categoria de servidores, significando que somente haver
falta funcional com a afronta desses postulados.
23
Lei Estadual 11.817, de 24 de julho de 2000.
24
Vide artigo 13 do Cdigo Disciplinar dos Militares do Estado de Pernambuco.
25
Lei Federal 8.112, de 11 de dezembro de 1990.
26
Artigos 116 e 117 da referida lei.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 189-206, jul./dez. 2004
200
Tal tendncia, ressalte-se, deve ser no s acolhida com bons olhos, mas exigida,
porquanto vai ao encontro da segurana jurdica, inarredvel princpio no Estado De-
mocrtico de Direito.
Por derradeiro, cumpre sustentar que, se aqui se busca uma similitude com o fato
tpico penal, todos os elementos que o integram devem ser analisados. Em outras
palavras, deve haver no tipo transgressional, ainda que de forma genrica, a conduta
descrita com seu elemento subjetivo (um tipo disciplinar subjetivo) sem o qual no
haver que se falar em tipo transgressional.
Como suscitado acima, a teoria finalista da ao deslocou a anlise do elemento
subjetivo para a conduta, um dos elementos do fato tpico. Significa dizer que para
que uma conduta seja digna de avaliao penal, deve ser direcionada na inteno de
produzir o resultado (dolo) ou, no mnimo, deve ser dotada de um descuro tal que leve
ao desvalor da ao (culpa). Neste ponto, a avaliao de dolo e de culpa na conduta
chegam mesmo a tangenciar a avaliao de culpabilidade principalmente na tercei-
ra acepo trazida por Bitencourt, acima transcrita, em que culpabilidade entendida
como limite responsabilidade penal objetiva o que somente faz valer a mxima de
que o delito, apesar de suas cises didticas, fato nico, representado pelo termo
alemo Tatbestand
27
.
Pois bem, no caso do ilcito disciplinar, a conduta tambm deve ser provida de tal
elemento subjetivo, sob pena de indesejvel responsabilizao objetiva. A esta dis-
cusso sero somados argumentos abaixo, quando se tratar da culpabilidade.
Obviamente, tambm h necessidade de que haja um resultado, se assim exigir a
norma disciplinar. H casos, porm, em que a transgresso disciplinar abre mo de
um resultado naturalstico, aproximando-se, pois, de um delito formal. Sempre have-
r, entretanto, um resultado jurdico a ser apurado, imputvel a algum por inequvoco
liame causal.
Presentes esses elementos conduta, resultado, nexo causal e tipicidade mitiga-
da surge o fato tpico disciplinar.
4.2. Antijuridicidade da Transgresso Disciplinar Militar
Ter-se-ia em segundo momento uma anlise da antijuridicidade, entendida como a
contrariedade da ao com o ordenamento jurdico, interferindo nesse juzo as causas
excludentes de antijuridicidade que podem abranger circunstncias legais e supralegais,
tornando um fato, prima facie tido por ilcito, autorizado pelo ordenamento jurdico.
Em sede disciplinar, basta dizer que os regulamentos militares consagram as cau-
sas que excluem a antijuridicidade, em regra, sob o ttulo causas de justificao ou
causas justificantes. No obstante consignem alguns diplomas que, em se verifi-
cando tais causas, no haver pena ou no haver aplicao de sano disciplinar,
no identificando exatamente o campo de incidncia, so tais circunstncias verda-
deiras excludentes de ilicitude do fato transgressional, no se podendo falar em ilcito
disciplinar quando forem evidenciadas.
27
Em fins do sculo XVIII, a doutrina alem cunhou a expresso Tadbestand, equivalente latina
corpus delicti, concebendo o delito com todos os seus elementos e pressupostos de punibilidade.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 192.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 189-206, jul./dez. 2004
201
Tome-se por base o que prev o Regulamento Disciplinar da Polcia Militar do Es-
tado de So Paulo
28
, que em seu art. 34 consigna:
Artigo 34 - No haver aplicao de sano disciplinar quando
for reconhecida qualquer das seguintes causas de justificao:
I - motivo de fora maior ou caso fortuito, plenamente compro-
vados;
II - benefcio do servio, da preservao da ordem pblica ou
do interesse pblico;
III - legtima defesa prpria ou de outrem;
IV - obedincia a ordem superior, desde que a ordem recebida
no seja manifestamente ilegal;
V - uso de fora para compelir o subordinado a cumprir rigoro-
samente o seu dever, no caso de perigo, necessidade urgente,
calamidade pblica ou manuteno da ordem e da disciplina.
Como se verifica, o diploma em questo enumera como circunstncias que obs-
tam a sano disciplinar, uma causa reconhecidamente excludente de antijuridicidade
em Direito Penal (a legtima defesa) e outra tida como excludente ou mitigadora de
culpabilidade (a obedincia hierrquica). Deve-se ressaltar que embora o diploma
mencione a no aplicao de pena, o artigo foi concebido sob a rubrica causas de
justificao, o que transmuda a excludente de culpabilidade em excludente de
antijuridicidade ou de ilicitude disciplinar. Essa abordagem deve ser a mesma em
todo e qualquer diploma disciplinar, porquanto o que lcito ou ilcito cabe ao legisla-
dor decidir e, como no caso analisado, se ele preferiu enumerar como causa excludente
de ilicitude, clssicas excludentes ou mitigadoras de culpabilidade, que assim seja.
Todavia, surge ainda a necessidade de se considerar ou no a possibilidade de
causa supralegal a excluir a ilicitude disciplinar.
Partindo-se do exemplo do cirurgio plstico (item 3.2), pode-se usar exemplo
semelhante, ou seja, um mdico de uma corporao militar que efetua cirurgia
reparatria em um paciente, tambm militar. Mais prximo ainda da realidade, o que
dizer da vasectomia? No consiste seu procedimento em verdadeira leso? A res-
posta afirmativa, mas nem por isso est-se diante de uma transgresso disciplinar.
Dessa forma, pode-se concluir que perfeitamente aceitvel causas excludentes
da ilicitude disciplinar sem expressa previso legal, como o consentimento do ofendi-
do nos exemplos supra.
4.3. Culpabilidade no Direito Administrativo Disciplinar
O ponto de partida deve sem dvida ser a primeira acepo da culpabilidade, ou
seja, aquela integrante do prprio delito.
Sob esse prisma, no se enxerga bices para a adaptao dos elementos da
culpabilidade (teoria normativa pura) em sede administrativa disciplinar.
28
Lei Complementar 893, de 09 de maro de 2001.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 189-206, jul./dez. 2004
202
Sem embargo, para o reconhecimento da culpabilidade, o agente deve ser capaz
de ser responsabilizado, ter conscincia, ainda que em potencial, da ilicitude do ato e
conduta diversa no pode ser exigvel.
A propsito da capacidade para ser culpvel, deve-se ressaltar que no h, em se
tratando de ilcito disciplinar militar, a discusso acerca da maioridade, pois, uma vez
incorporado fora militar poder suportar o peso do estatuto disciplinar correspon-
dente, independentemente de sua idade. A inimputabilidade, dessa forma, ser ape-
nas argida sob a invocao de insanidade mental.
Em abordagem mais abrangente da culpabilidade, surge o questionamento acer-
ca da possibilidade de se afastar ou no a sano disciplinar do agente que age sem
culpa (lato). Em outras palavras, poder haver transgresso disciplinar sem o preen-
chimento do elemento subjetivo?
Magistral a contribuio de Fbio Medina ao discorrer sobre a culpabilidade em
sua Teoria da Responsabilidade do Agente, que assim sacramenta:
No se discute a existncia de um princpio constitucional
da culpabilidade no direito penal, princpio que decorreria do
conjunto destas garantias. No se tolera responsabilidade
penal objetiva, sem dolo ou culpa, sem os fundamentos e pres-
supostos da responsabilidade subjetiva. No h dvidas a
esse respeito.
Ficaria o princpio da culpabilidade adstrito, na produo de seus
efeitos e reflexos, ao campo penal? Parece-me evidente que
no. E isso por que tal princpio no tem natureza essencial-
mente penal, mas sim constitucional. um princpio constituci-
onal genrico que limita o poder punitivo do Estado. Trata-se,
nesse passo, de garantia individual contra o arbtrio, garantia
que se corporifica em direitos fundamentais da pessoa huma-
na.
Culpabilidade uma exigncia inarredvel, para as pessoas
fsicas, decorrente da frmula substancial do devido proces-
so legal e da necessria proporcionalidade das infraes e das
sanes, sendo imprescindvel uma anlise da subjetividade
do autor do fato ilcito, quando se trate de pessoa humana.
29
Irretocvel(!), esse o adjetivo apropriado para a lio consignada.
A sustentao de que o princpio da culpabilidade tem espectro muito maior que
aquele delimitado pelo Direito Penal na verdade a exaltao de que no se admite,
no estgio atual de desenvolvimento do raciocnio jurdico, que algum seja respon-
sabilizado por uma conduta sem que haja culpa (sentido lato). Falar-se-a, portanto,
no s em Direito Penal, mas em um Direito Sancionador da Culpa, que teria
por linha mestra a limitao do direito de punir do Estado pela culpabilidade.
Note-se que a presente formulao no apenas elucubrao abstrata com o esco-
po de engessar a Administrao Pblica a ponto de evitar a busca pela eficincia
29
Ob. cit. p. 314-5.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 189-206, jul./dez. 2004
203
hoje princpio constitucional, seja na correo de atitudes do servidor, seja, em est-
gio ltimo, na depurao interna.
A discusso do assunto, ao contrrio, tema atual e de profunda aplicao prti-
ca, permitindo, inclusive, a aceitao da teoria da culpabilidade em direito disciplinar
nas trs vertentes apontadas por Bitencourt.
Para melhor clarear o campo sobre o qual se pisa, deve-se trabalhar com exemplos.
Tome-se, como primeiro caso, o servidor militar que fere algum, por disparo de
arma de fogo, agindo, porm, sob uma dirimente putativa, a legtima defesa. Imagine-
se, para limitar as ilaes contrrias, que cabalmente ficou demonstrado em proces-
so-crime que o agente equivocou-se em sua compreenso da realidade, possibilitan-
do sua absolvio por excluso da culpabilidade, evidenciando o erro de proibio
30
,
se se tratar de crime comum, ou erro de fato, se se tratar de ilcito penal militar,
considerando neste ltimo caso que o ilcito est abrangido por uma das alneas do
inciso II do art. 9 do Cdigo Penal Militar e que as circunstanciam conduzem con-
cluso de que no se tratou de ato doloso contra a vida de civil.
Frente absolvio, nos termos transcrito acima, a autoridade disciplinar estaria
compelida a impor sano, pois no h causa de justificao que d guarida condu-
ta. Estaria, destarte, diante de um dilema: deveria punir um militar do Estado sem
culpa, especificamente afeta primeira acepo da culpabilidade, vez que o agente
no tinha conscincia da ilicitude, pois pensava estar amparado por excludente de
antijuridicidade (legtima defesa real).
Note-se que o inciso III do citado art. 34, ao mencionar legtima defesa, no abran-
ge a legtima defesa putativa, figura estranha ao Regulamento Disciplinar.
Veja-se outro caso. Um comandante de Unidade, frente ao parecer favorvel da
Consultoria Jurdica, celebra contrato, aps regular procedimento licitatrio, com uma
empresa fornecedora de gneros. Ao ser submetido ao crivo do Tribunal de Contas
do Estado, verifica-se irregularidade na avena, irregularidade essa de cunho tcni-
co-jurdico, que deveria ser apontada pelo Procurador do Estado em sede preliminar.
Com efeito, ningum pode alegar o desconhecimento da lei, porm, deve-se ter em
conta que o servidor no agiu com a plena conscincia de que praticava fato repudi-
ado pelo Direito, mormente porque sua categoria profissional no tem como requisito
a formao jurdica. Acerca do conflito entre o erro de proibio e a ignorncia da lei,
postula Francisco Muoz:
El tratamiento del error de prohibicin es doctrinalmente muy
discutido. Al principio se consideraba que el error de
prohibicin no deba ser relevante en ningn caso (error iuris
nocet); pero este planteamiento ni siquiera se mantiene ya en
el mbito del Derecho civil (cfr. art. 6 Cc). Pronto se observ
que, adems de ser injusto, planteaba en la prctica serios
30
Convm lembrar que as dirimentes putativas, no Cdigo Penal, esto topograficamente inseridas no dispositivo
que trata do erro sobre elemento constitutivo do tipo, porm, a doutrina, de forma praticamente unssona, reconhe-
ce a existncia de erro de proibio, porquanto incidiu o erro sobre a ilicitude do fato.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 189-206, jul./dez. 2004
204
problemas porque muchos tipos penales se refieren a
disposiciones administrativas cambiantes (normas penales en
blanco) y porque el error no siempre se refiere a la norma
prohibitiva, sino a la existencia de una causa de justificacin o
a los presupuestos fcticos de dicha causa. Ante ello, la
jurisprudencia comenz a distinguir entre el error de hecho
(relevante) y el error de Derecho, que en principio era
irrelevante, pero que empez a considerar-se relevante
cuando recaa sobre una norma de carcter extrapenal.
31
Indiscutivelmente, a questo apresentada seria relevante penalmente, porm h
que se questionar se o erro de proibio traria reflexos na esfera disciplinar.
J se afirmou, no incio deste raciocnio, que h aqueles que o reconhecem, citando-
se como exemplo Edmir Netto de Arajo. De certo, a incidncia em erro sobre a ilicitude
do fato, comungado inexigibilidade de conduta diversa, so fortes argumentos a afas-
tar a responsabilidade disciplinar, sob pena de aceitao de responsabilidade objetiva.
Nas condutas acima, tratou-se de uma das acepes da culpabilidade, ou seja,
no haveria o ilcito em razo do no preenchimento de seus requisitos nos exem-
plos consignados, especificamente a conscincia da ilicitude e, qui, a inexigibilidade
de conduta outra que no a praticada pelo agente.
Poder-se-a, ainda, trazer baila, para exemplificar totalmente a acepo tratada,
caso de ilcito disciplinar praticado por agente mentalmente insano (comprovado por
laudo mdico), quando se discutiria sua inimputabilidade.
Nas outras conotaes da culpabilidade, deve-se lembrar que o tipo transgressional,
ainda que mitigado, contempla o elemento subjetivo, indicando a necessidade de que
se evidencie o dolo ou a culpa. Em outras palavras, a mera voluntariedade no
suficiente para a responsabilizao do servidor militar.
Da conjugao das duas acepes, surgiria a sedimentao da impossibilidade
de punio de um subordinado. Nesse sentido, abuse-se um pouco mais das sempre
preciosas lies de Maria Sylvia Zanella Di Pietro que, ao discorrer sobre o elemento
subjetivo do ilcito de improbidade administrativa na sua viso, ilcito de ordem civil e
poltica aduz:
O enquadramento na lei de improbidade exige culpa ou dolo
por parte do sujeito ativo. Mesmo quando algum ato ilegal seja
praticado, preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve
um mnimo de m-f que revele realmente a presena de um
comportamento desonesto. Quantidade de leis, decretos, me-
didas provisrias, regulamentos, portarias torna praticamente
impossvel a aplicao do velho princpio de que todos conhe-
cem a lei. Alm disso, algumas formas admitem diferentes inter-
pretaes e so aplicadas por servidores pblicos estranhos
rea jurdica.
32
31
BITENCOURT, Cezar Roberto e CONDE, Francisco Muoz. Teoria Geral do Delito. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 429.
33
Ob. cit. p. 688-9.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 189-206, jul./dez. 2004
205
Foge ao escopo deste raciocnio, esmiuar a acepo da culpabilidade como
condicionante quantitativa de sano disciplinar. Basta apenas indicar que, a exem-
plo do art. 59 do Cdigo Penal ou do art. 69 do Cdigo Penal Militar, deve-se ter em
conta na cominao da sano disciplinar, o grau de culpa (em sentido lato intensi-
dade do dolo ou o grau de culpa) do agente.
33
5. TEORIA TRIPARTITE DA TRANSGRESSO DISCIPLINAR
Sustentada no s a viabilidade de reconhecimento de elementos integrantes do ilcito
disciplinar, mas tambm a necessidade de instalao de um Direito Sancionador da
Culpa, cumpre questionar qual a frmula a ser seguida pela autoridade disciplinar para
no punir o seu subordinado evitando injustias com base nos postulados supra.
Partindo de derradeira anlise da culpabilidade apenas com o escopo de exaltar
aquilo que se considera essencial discutir deve-se entender que a ausncia de ele-
mento subjetivo, ou a existncia de elemento subjetivo diverso daquele suscitado
pelo tipo transgressional, impede a imposio de sano disciplinar, sob pena de se
instalar uma responsabilidade disciplinar objetiva, agredindo, pois, o princpio consti-
tucional da culpabilidade.
Entretanto, pode-se evitar a responsabilizao disciplinar ainda quando do incio
da anlise do ilcito, por excluso de seus elementos. Em outros termos, a ausncia
de ao tpica disciplinar (positiva ou negativa), de antijuridicidade ou de culpabilida-
de, inviabilizam o sancionamento do agente, por simples declarao, obviamente
motivada, de inexistncia de ilcito administrativo disciplinar militar.
Poder-se-ia, por exemplo, sustentar a existncia de causas justificantes supralegais,
trazendo ao problema a equao necessria para a no responsabilizao disciplinar.
Outra alternativa seria a defesa de que a culpabilidade integra o conceito estrutural
da transgresso disciplinar e aqui reside o ponto mais polmico e, em conseqn-
cia, mais palpitante do tema favorecendo, destarte, a elaborao de uma teoria
tripartida dessa espcie de ilcito.
Nesse diapaso, transgresso disciplinar seria definida como conduta tpica (ca-
racterizada por uma tipicidade mitigada), antijurdica (no simtrica ao Direito Pe-
nal, vez que a lei disciplinar poderia enumerar como causas de justificao no s
as excludentes de antijuridicidade reconhecidas no Direito Penal, mas tambm aque-
las afetas excluso de culpabilidade) e, por fim, culpvel.
Como culpvel deve-se compreender o fato reprovvel no grupo em questo
inclusive levando-se em considerao os usos e costumes daquele grupo, fator pre-
ponderante e at mesmo verdadeira fonte normativa nas instituies militares. Obvi-
amente, deveriam estar presentes os elementos positivos da culpabilidade (teoria
normativa pura), ou seja, imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude e exigibilidade
de conduta diversa.
A sedimentao de citada teoria propiciaria um deslinde adequado s questes
disciplinares afetas culpabilidade, como os exemplos supracitados, permitindo que
33
Vide art. 33 da Lei Complementar 893/01.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 189-206, jul./dez. 2004
206
a autoridade disciplinar, em vez de reconhecer a existncia de uma causa supralegal
que impea a imposio de sano, ficando assim sujeita a interpretaes desfavo-
rveis que a imputariam a inobservncia da legalidade (podendo gerar, inclusive, efei-
tos inerentes lei anti-improbidade
34
), simplesmente declare, por deciso funda-
mentada, a inexistncia de ilcito disciplinar.
6. CONCLUSO
H que se ratificar o escopo principal deste trabalho, afastando-se, como j dito, a
viso de que se pretende estagnar a represso transgressional, depondo contra o
princpio da eficincia e, por conseqncia, fomentando uma Administrao Pblica
amadora, sem o comprometimento inerente sua existncia: o atendimento dos
anseios e rogos coletivos.
O que se pretende, de fato, propiciar a estabilidade nas relaes disciplinares
afetas aos servidores pblicos, neste caso especificamente direcionada aos milita-
res dos Estados, fomentando a segurana jurdica dessas relaes. Quer-se ainda,
que o novel princpio da eficincia no tenha leitura tosca, desmedida, segundo a qual
os fins justificam os meios, fomentando dessa forma, com a devida permisso para
parafrasear o carssimo Professor Osvaldo Duek
35
, uma responsabilidade disci-
plinar flutuante, busca de algum a ser punido.
De forma paralela, mas no menos importante, busca-se uma alternativa para
evitar o cometimento de impropriedades injustias, em verdade em que uma ab-
solvio por reconhecida excludente de culpabilidade possa no obstar, por exemplo,
a excluso de um militar, a despeito da verificao de que qualquer um, at mesmo a
autoridade disciplinar julgadora, teria comportamento idntico nas circunstncias
fticas apresentadas.
Urge, pois, a necessidade de maior dedicao Teoria Geral do Ilcito Disciplinar,
razo pela qual espera-se que este trabalho inicie a combusto em discusses vari-
adas, no s favorveis aos argumentos expostos, mas principalmente dotadas de
construtivas crticas.
Vultus animi janua est!
Ccero Robson Coimbra Neves
1 ten PM servindo na Corregedoria da Polcia Militar de So Paulo,
bacharel em Direito pela FMU,
ps-graduando em Direito Penal pela ESMP,
professor de Direito Penal Militar da Academia de Polcia Militar do Barro
Branco e de Direito Penal Militar Aplicado no Curso de Especializao de
Oficiais em Polcia Judiciria Militar na Corregedoria da Polcia Militar.
34
Lei 8429, de 02 de junho de 1992.
35
O termo responsabilidade penal flutuante marcante nas lies, em sala de aula, do Professor Oswaldo
Henrique Duek Marques, pessoa de notvel conhecimento jurdico, de quem tive a honra de ser aluno na Escola
Superior do Ministrio Pblico de So Paulo, durante o ano de 2003.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 189-206, jul./dez. 2004
ASPECTOS DA JUSTIA
MILITAR ESTADUAL
EM SEGUNDA INSTNCIA
Paulo Prazak
209
ASPECTOS DA JUSTIA MILITAR
ESTADUAL EM SEGUNDA INSTNCIA
Paulo Prazak
SUMRIO: I. Introduo: o Duplo Grau de Jurisdio - II. Justia Militar e o
Estado de So Paulo - III. Competncia e Conflito - IV. Particularidades
Recursais - V. Competncia Originria do TJM - VI. O Habeas Corpus na
Justia Militar Estadual - VII. Reviso criminal e Justificao - VIII. Conside-
raes Finais.
I INTRODUO: O DUPLO GRAU DE JURISDIO
O ser humano, considerado dentro de suas imperfeies, est sempre sujeito a
falhas, em qualquer atividade que pratique. No mundo jurdico, no haveria porque ser
diferente, pretendendo-se o magistrado imune, capaz de decidir de modo definitivo
sem questionamentos no exerccio de sua funo.
Alm disso, conforme sabiamente advertiu Montesquieu, a existncia de um juiz
nico poderia torn-lo desptico, sabedor de que sobre suas decises no haveria
controle algum.
De outra parte, em sendo prprio do subjetivismo individual insurgir-se contra qual-
quer deciso desfavorvel, plenamente compreensvel o af de obteno de novo
posicionamento sobre a mesma questo, em grau mais elevado.
Considerado isto, e com supedneo em conceitos que remontam ao Direito Ro-
mano, instituiu-se o duplo grau de jurisdio, princpio pelo qual a deciso judicial
pode ser reexaminada pelo Poder Judicirio, em geral por rgo hierarquicamente
superior ao que a prolatou.
O duplo grau garantia da boa justia e, no ordenamento brasileiro, pode ser
extrado da prpria Constituio Federal, que estabelece seus limites e contornos
para a efetivao do binmio segurana-justia. de se ressaltar, entretanto, que a
Carta Magna no o garante ilimitadamente, como o fez a Constituio do Imprio de
1824; bem como no erigiu o duplo grau categoria de direito fundamental. Sua exis-
tncia decorre da sistemtica constitucional que prev rgos jurisdicionais inferiores
e superiores denominados instncias.
II JUSTIA MILITAR E O ESTADO DE SO PAULO
Ao elencar os rgos do Poder Judicirio, o artigo 92 da Constituio Federal inse-
re, em seu inciso VI , os Tribunais e Juzes Militares. Mais frente, pela leitura do
artigo 125, 3, pode-se inferir que a Justia Militar Estadual constituda, em primei-
ro grau, pelos Conselhos de Justia e, em segundo, pelo prprio Tribunal de Justia,
ou ento por Tribunal de Justia Militar, nos Estados em que o efetivo da Polcia Militar
supere o nmero de vinte mil integrantes (criao por proposta do Tribunal de Justia
do respectivo Estado).
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 207-214, jul./dez. 2004
210
Assim, todos os Estados da Federao possuem Juzes Auditores (ou ento Juzes
de Direito assim designados), porm o Tribunal de Justia Militar, hoje, s existe nos
Estados de So Paulo, Rio Grande do Sul e Minas Gerais. Quanto sua competn-
cia, est prevista na prpria Constituio Federal, no artigo 125, 4, nas Constitui-
es Estaduais e nas Leis de Organizao Judiciria Militar.
Com relao a So Paulo, h que se consignar alguns dados que o diferencia dos
demais Estados da Federao. Principal centro industrial do pas, o maior plo de
comrcio atacadista e de atividades bancrias e financeiras; constitui o maior merca-
do consumidor do Brasil, concentrando cerca de 30% de todos os investimentos pri-
vados. So 625 municpios distribudos ao longo de uma rea de 250.000 km, na qual
convivem 32,7 milhes de habitantes.
Nesse diapaso, a Justia Militar do Estado de So Paulo, criada em 08 de janeiro
de 1937, pela Lei Estadual n 2.856, foi sendo reestruturada por legislaes posterio-
res, at alcanar a forma atual, que abrange Primeira e Segunda Instncia. O primei-
ro grau formado pelas Auditorias, e o segundo pelo Tribunal de Justia Militar (TJM).
III COMPETNCIA E CONFLITO
Em razo do princpio do duplo grau de jurisdio, compete ao TJM apreciar os
recursos interpostos das decises proferidas em primeiro grau pelos Juzes Audito-
res ou pelos Conselhos de Justia.
Alm dos recursos interpostos das decises proferidas pelos Conselhos de Justi-
a, compete ao Tribunal de Justia Militar processar e julgar, originariamente, o Chefe
da Casa Militar e o Comandante-Geral da Polcia Militar, nos crimes militares defini-
dos em lei, os habeas corpus e os mandados de segurana, nos processos cujos
recursos forem de sua competncia ou quando o coator ou coagido estiverem direta-
mente sujeitos a sua jurisdio, e as revises criminais de seus julgados
Compete, tambm, ao Tribunal de Justia Militar, julgar processo oriundo do Con-
selho de Justificao ou representao do Ministrio Pblico referente perda do
posto e da patente dos oficiais e da graduao das praas da PM ( de se ressaltar
que um oficial da PM no poder ser expulso da corporao por ato do Comandante
Geral da Polcia Militar; somente por julgamento do TJM poder ser declarado indigno
ou incompatvel com o cargo que ocupa).
Importante asseverar que, ao Tribunal de Justia Militar compete, ainda, dirimir
conflito de competncia entre as Cmaras e entre as auditorias.
Entretanto, nos Estados em que existe o TJM, se o conflito de competncia surgir
entre um juiz auditor e um juiz de direito, caber ao Superior Tribunal de Justia dirimir
a controvrsia, pois ambos so magistrados estaduais, sujeitos a Cortes diferentes.
Por outro lado, em no existindo no Estado um Tribunal de Justia Militar, caber ao
Tribunal de Justia do mesmo ente federativo decidir os conflitos de jurisdio entre
os auditores militares estaduais e os juzes de direito caso em que aplica-se a
Smula 555 do STF: competente o Tribunal de Justia para julgar conflito de juris-
dio entre Juiz de Direito do Estado e a Justia Militar local.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 207-214, jul./dez. 2004
211
IV PARTICULARIDADES RECURSAIS
Em Segunda Instncia, encontramos na Justia Militar Estadual alguns recursos,
elencados no Decreto-Lei n 1.002, de 21/10/1969 (Cdigo de Processo Penal Mili-
tar), que possuem os mesmos pressupostos e fundamentos daqueles de igual deno-
minao, explicitados pelo Cdigo de Processo Penal e de aplicao na Justia Co-
mum, tais como os de Apelao, Recurso em Sentido Estrito e Agravos, de forma
que me furto a detalh-los.
Todavia, h algumas particularidades expressas no Cdigo de Processo Penal
Militar, relacionadas mais especificamente a dois recursos, com aplicao prtica no
Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo.
Inicialmente, h que se falar no Recurso Inominado, figura inexistente no Cdigo
de Processo Penal, que tem previso no art. 146 do Cdigo de Processo Penal Militar.
Alm da exceo de incompetncia, que deve ser oposta logo aps a qualificao
do acusado, a lei processual penal militar autoriza o rgo do Ministrio Pblico a
alegar incompetncia do juzo antes mesmo do oferecimento da denncia. Rejeitada
a argio pelo auditor, o Parquet poder interpor recurso ao Tribunal. Da mesma
forma, rejeitada a argio da exceo, prev o CPPM a existncia de um recurso.
Para ambas hipteses, utiliza-se a terminologia Recurso Inominado, no haven-
do normas sobre seu procedimento, o que acaba gerando divergncia sobre o tema.
Em face da omisso do Cdigo de Processo Penal Militar, seguiu na mesma estei-
ra o Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo. Encontrando-se hoje em
estudo a incluso da referida matria em seu regimento, socorre-se at o momento
do Regimento Interno do Superior Tribunal Militar, cuja utilizao subsidiria est pre-
vista nas Disposies Transitrias do art. 259 do Regimento Interno do TJMESP.
Segundo o disposto no artigo 116, 3 do RISTM, o rito para o processamento do
recurso inominado o mesmo do Recurso em Sentido Estrito. J h a previso, em
sentido idntico, no Regimento Interno do Tribunal de Justia Militar de Minas Gerais.
Entendo que deve haver, portanto, juzo de retratao e todos os demais preceitos
estabelecidos para o Recurso em Sentido Estrito, como prazo para interposio etc.
Com relao aos embargos infringentes, a dificuldade no Estado de So Paulo
reside na problemtica do qurum, pela atual composio de seu Tribunal de Justia
Militar com apenas 05 juzes, sendo que a Constituio Estadual preconiza, em seu
artigo 80, a presena de 07 magistrados em segundo grau. Uma vez que para o
julgamento dos embargos devem ser designados relator e revisor que no tenham
funcionado anteriormente, havendo um impedimento consuma-se o problema. O
mesmo entrave suportado nas Revises Criminais.
de se consignar que a soluo de tal entrave est alm do prprio Tribunal de
Justia Militar de So Paulo, vez que o artigo 70, inciso II da Carta Estadual estabele-
ce a competncia privativa do Tribunal de Justia para proposio Assemblia
Legislativa de lei que crie os dois cargos faltantes de Juiz do TJMSP. A Corte Castrense
Paulista inclusive j encaminhou ao Tribunal de Justia projeto de lei para sua ade-
quao aos preceitos constitucionais, e por ora aguarda que o mesmo d prossegui-
mento quilo que lhe compete.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 207-214, jul./dez. 2004
212
V COMPETNCIA ORIGINRIA DO TJM
Conforme discorrido ao incio, o duplo grau de jurisdio adotado em nosso
ordenamento de ordem pblica. As aes originrias nos tribunais e, por vezes, de
instncia nica, acarretaram discusses sobre a derrogao do princpio menciona-
do. A posio que prevalece, entretanto, a de que no h tal derrogao.
Em verdade, quando, pela relevncia da causa, atribuda a competncia a rgo
superior de jurisdio, o que se est conferindo, em tese, uma maior segurana ao
julgamento, tendo em vista a experincia dos juzes componentes do tribunal e, prin-
cipalmente, o fato de que a deciso deve ser proferida por rgo colegiado. No mbito
do Tribunal de Justia Militar Estadual, so as hipteses de Perda de Graduao de
Praa, Conselho de Justificao, Indignidade para o Oficialato e tambm as Revi-
ses Criminais.
Por vezes, porm, h competncias originrias dos tribunais estaduais em que h
previso de recurso para tribunais superiores, garantindo-se o acesso ao segundo
grau de jurisdio. Podemos citar aqui o Habeas Corpus (sobre o qual discorreremos
brevemente no item seguinte) e o Mandado de Segurana.
Quanto a este ltimo, segue os pressupostos gerais constitucionais e procedimento
dos aplicados em toda a esfera jurdica. Mesmo assim, figura prevista inclusive no
Regimento Interno do Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo (arts. 103 a
107). Somente o Tribunal de Justia Militar tem competncia para apreciar os Manda-
dos de Segurana, que tero prioridade sobre todos os feitos, exceo dos Habeas
Corpus.
No por demais lembrar que, com relao aos recursos contra decises proferi-
das pelo Tribunal de Justia Militar, a competncia para julgamento do Superior
Tribunal de Justia (bem como ser do Supremo Tribunal Federal, quando envolver
reexame de questes de direito constitucional federal).
Por muitas vezes, o endereamento do recurso feito erroneamente ao Superior
Tribunal Militar. Porm, no h relao de superioridade entre o TJM e o STM, este
ltimo rgo de segunda instncia recursal da Justia Militar Federal. A matria apre-
ciada pelo Superior Tribunal Militar de cunho federal, e no estadual.
VI - O HABEAS CORPUS NA JUSTIA MILITAR ESTADUAL
Ao contrrio do que ocorre na Justia Comum, no mbito penal militar no h a
competncia dos juzos de primeira instncia para apreciar as aes constitucionais
de Habeas Corpus, que devem ser interpostas diretamente no Tribunal, independen-
te da qualidade da autoridade coatora. Na seara comum, por exemplo, caso o coator
seja o delegado, a competncia ser do Juiz de Direito. Na Justia Militar, mesmo que
a autoridade coatora seja o Oficial Presidente do Inqurito Policial Militar, a competn-
cia ser do Tribunal.
Assim, o nico recurso cabvel da denegao do Habeas Corpus na Justia Militar
o Recurso Ordinrio Constitucional, dirigido ao Superior Tribunal de Justia, confor-
me disposto no Regimento Interno do TJM do Estado de So Paulo.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 207-214, jul./dez. 2004
213
Concernente s infraes disciplinares, em que pese o disposto no art. 142, 2
da CF estabelecer que no caber Habeas Corpus em relao a punies disciplina-
res militares, pacfico na doutrina e jurisprudncia que a ordem somente no
admitida quando se tratar de exame do mrito do ato administrativo. Para verificao
a respeito da legalidade do ato, cabvel a ao constitucional.
Finalmente, a jurisprudncia ptria tem se pronunciado no sentido da impossibili-
dade de reviso pelo remdio constitucional do Habeas Corpus de sano que re-
dundou em perda de graduao imposta pelo Tribunal, tendo em vista estar ausente
a violao ao direito de locomoo.
VII REVISO CRIMINAL E JUSTIFICAO
No que tange reviso criminal, o Cdigo de Processo Penal Militar adota a mes-
ma figura existente na Justia Comum, ou seja, mesmo cabimento, procedimento e
efeitos. A nica ressalva que se faz necessria est na competncia, pois o
processamento e julgamento das revises dos processos findos na Justia Militar
caber ao Superior Tribunal de Justia, e no ao Superior Tribunal Militar, como pre-
coniza o Cdigo de Processo Penal Militar, conforme j exposto mais acima.
Uma vez que a lei estipula que novas provas podem dar ensejo reviso criminal,
uma das vias naturais para a sua produo a justificao de provas. Com previso
apenas nas normas processuais civis, por sua natureza tem aplicabilidade analgica
na legislao castrense (com base no artigo 3, alnea e do CPPM). Hoje, admite-se a
justificao com relao matria penal e processual penal militar, sendo processada
perante o juzo da condenao, porque no implica deciso de mrito; bem como ma-
tria administrativa, quando esta destinar-se ao Conselho de Justificao.
VIII CONSIDERAES FINAIS
A Justia Militar Estadual no faz parte do Poder Executivo, tampouco um brao
da Polcia Militar; rgo do Poder Judicirio Estadual, constitucionalmente previsto
para julgamento de policiais militares que praticam crimes militares. Intenciona-se
que o julgamento do acusado seja realizado por seus pares, pois somente aquele
que vivencia situaes semelhantes tem qualidade para proferir um julgamento justo.
Um dos maiores problemas enfrentados pela Justia Militar atualmente resulta do
esquecimento do legislador. Durante a elaborao e promulgao de normas jurdi-
cas, por muitas vezes a Justia Militar no sequer mencionada no texto legal, o que
d margem a inmeras interpretaes sobre a aplicao ou no da norma Justia
Castrense. Podemos citar os exemplos da Lei n 9.099/95 (Juizados Especiais) e da
Lei n 8.072/90 (Crimes Hediondos), o que torna difcil inclusive a atuao dos profis-
sionais do direito.
Da mesma forma, as normas de direito processual, que esto em constante evo-
luo, tambm no fazem meno ao Cdigo de Processo Penal Militar, mas to
somente ao Cdigo de Processo Penal comum, acarretando aos magistrados a ne-
cessidade de fazer um malabarismo para aplicar tais leis aos processos em curso
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 207-214, jul./dez. 2004
214
na Justia Militar. A prpria Lei de Execuo Penal um exemplo proeminente, entre
muitas outras.
Os policiais militares, sempre pressionados entre a necessidade de maior repres-
so a qualquer custo, e o cumprimento dentro dos ditames legais de suas nobres fun-
es, por vezes acabam praticando uma ilegalidade. Merecem, como todos os cida-
dos, verem-se processados e julgados com base em normas modernas, geis e efi-
cientes, tanto para os magistrados, promotores e advogados como para os
jurisdicionados.
O Direito contemporneo e deve acompanhar as evolues sociais para que a
justia seja feita de forma plena e segura.
Apesar de todas as dificuldades, a Justia Militar Estadual, aplicando os parmetros
adequados, consegue bem aplicar o Direito ao caso concreto, buscando sempre a
melhoria na prestao jurisdicional, especialmente na celeridade e na eficcia da
deciso, trazendo o justo mais prximo de seu destinatrio.
O objetivo da presente explanao no foi ser exauriente quanto ao funcionamento
da Justia Militar Estadual em Segunda Instncia, nem quanto aos seus detalhes,
mas sim trazer baila alguns aspectos relevantes, sobretudo sob a tica do Estado
de So Paulo, procurando suscitar estudos sobre a matria.
Paulo Prazak,
juiz presidente do Tribunal de Justia Militar de So Paulo
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 207-214, jul./dez. 2004
DO INQURITO POLICIAL
MILITAR E DA POLCIA
JUDICIRIA MILITAR
Pricles Aurlio Lima de Queiroz
217
DO INQURITO POLICIAL MILITAR
E DA POLCIA JUDICIRIA MILITAR
Pricles Aurlio Lima de Queiroz
SUMRIO: I. Introduo: o Duplo Grau de Jurisdio - II. A Polcia Judiciria
Militar - III. Interveno do Ministrio Pblico e da Justia Militar - IV. Do
Indiciamento e da Classificao do Crime - V. Da Classificao do Delito -
VI. Concluses.
I. INTRODUO
Ismail Kadar, conceituado escritor albans, em seu recente livro Os Tambores da
Chuva, relata interessante passagem que escolhi para citar nesta ocasio. O livro, um
romance histrico, fala sobre uma guerra em torno da cidade de Shkodra, entre 1474 e
1479, nos Balcs. Depois de uma derrota, o general otomano manda que se processe
o rogador de pragas - membro do seu estado-maior, considerando-o responsvel pela
forte resistncia inimiga. Dirigindo-se ao juiz, diz o general: Primeiro preciso com-
provar a culpa. Condenar um rogador de pragas no coisa simples, respondeu o
magistrado. Basta, disse o general, que o rogador de pragas seja posto a ferros e o
inqurito transcorra em completo segredo
1
. Trata-se de mera ilustrao do assun-
to de nossa palestra. Em todas as pocas, nunca se dispensou a apurao do fato que
se pretende levar a julgamento.
O inqurito policial foi criado no II Imprio, em 1871. J existia a figura do Promotor
de Justia e do Delegado de Polcia, desde a reforma criminal de 1830 e 1840. At
ento, apurava-se a culpa por meio do auto de corpo de delito. No mbito da jurisdi-
o militar, vamos encontrar a primeira referncia investigao policial escrita em
1643, com o Alvar que instituiu os conselhos de justia. Em 1765 havia formulrio
regulamentando o auto de corpo de delito termos e assentadas. At 1895, os regu-
lamentos em vigor consideravam polcia judiciria, as atividades exercidas por mili-
tares encarregados de formar os corpos de delito(Reg. De 21.7.1875), posterior-
mente encaminhados aos Conselhos de Guerra.
Com a Repblica, a segunda instncia da Justia Militar passou a denominar-se
Supremo Tribunal, deixando a maioria das funes do ento Conselho Supremo e de
Justia, referentes administrao das questes militares. Editou-se em 1895
2
um
cdigo processual, criando-se a polcia judicial militar e instituindo-se o inqurito
policial militar. Nos ltimos 109 anos pouca modificaes foram introduzidas; especi-
almente no aspecto da constitucionalidade. A legislao castrense passou por refor-
mas em 1908 criao do quadro de auditores; 1920 instituio do Ministrio Pbli-
co Militar, Defensoria Pblica e correies; 1938, 1944 e 1969. H quase trinta e
cinco anos no se faz alterao significativa do Cdigo de Processo Penal Militar.
1
KADAR, Ismail. Os Tambores da Chuva. So Paulo: Cia. das Letras, 2003, traduo do albans: Bernardo
Jaffily, p. 112.
2
Regulamento Processual Criminal Militar (16.07.1895). Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1902.
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II. A POLCIA JUDICIRIA MILITAR
A polcia judiciria se destina a apurar crimes, apontar seus autores e mostrar as
provas da culpa, permitindo o processo-crime. Essa investigao preliminar es-
sencial ao estado democrtico de direito. No dizer de Aury Celso L.Lopes Jr. a fase
pr-processual absolutamente imprescindivel, pois um processo penal sem a in-
vestigao preliminar um processo irracional, uma figura inconcebvel segundo a
razo e os postulados da instrumentalidade garantista
3
.
A expressiva maioria dos pases do mundo possui uma forma de investigao
anterior ao processo. Na Espanha, o denominam sumrio, diligncias ou instruo
complementar; na Itlia, de indagao preliminar; em Portugal, de inqurito prelimi-
nar; na Frana, de enquete preliminar; em pases latino-americanos, de procedimen-
to preparatrio.
4
Mesmo em tempo de guerra, no se dispensou enorme ateno ao IPM, embora
seu rito obedea forma mais expedita. Feitos arquivados no Superior Tribunal Militar,
referente ao perodo de 1930 1934, do conta de inmeros processos desse pero-
do Revolues de 1930 e Revoluo Paulista da 1932 iniciados a partir de inqu-
ritos bem elaborados em zona de guerra, cujas percias mdico-legais eram zelosa-
mente executadas oficiais do corpo de sade. Em mais de um deles, pude constatar
despachos do Encarregado, a justificar demora por motivo de seu afastamento para
a a frente de combate.
Na FEB, todavia, foi o IPM muito criticado pelas autoridades de justia, que o
consideravam anacrnico. Referindo-se a ele, disse o Gen. Francisco de Paula Cida-
de, membro do Conselho Supremo da Justia Militar brasileira na Itlia:
Vrias so as causas que tornam o inqurito, tal qual o entendemos
e praticamos, uma pea intil e, em campanha, uma fonte de imper-
feies para o processo, que por ele muitas vezes se inicia com vci-
os fundamentais. Dessas causas, duas so notrias: a falta de co-
nhecimentos especializados da jurisprudncia e mesmo da tcnica
policial, por parte dos oficiais encarregados desse servio; a impos-
sibilidade em que se encontra um oficial encarregado de um inqurito
de dedicar-se exclusivamente a essa misso policial.
5
O inqurito no o nico modo de apurar o crime militar. Temos, ainda, o auto de
priso em flagrante delito e outras peas informativas, tais como a sindicncia e
diligncias criminais. Hoje, no mbito da Justia Militar da Unio, ainda ocorre a
primazia do IPM. Mas, ao seu lado, vicejam diversos outros procedimentos apu-
ratrios, sobressaindo-se a investigao direta conduzida pelo Ministrio Pblico
3
LOPES JR., Aury Celso L.. A Crise do Inqurito Policial. Breve Anlise dos Sistemas de Investigao Preliminar
no Processo Penal. In Revista da AJURIS Doutrina e Jurisprudncia. Porto Alegre: junho/2000, ano XXVI, n. 78,
p. 43/65.
4
Idem, p. 45.
5
CIDADE, Francisco de Paula. Algumas Observaes sobre o funcionamento da Justia Militar Brasileiro no
Teatro de Operaes da Itlia. In Revista do Superior Tribunal Militar. Braslia: 11/3, 1989/1991, p. 205.
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Militar. O inqurito extenso do poder de comando do comandante, chefe ou diretor
de uma organizao militar. O CPPM relaciona as hipteses de instaurao do inqu-
rito. Se a investigao no feita diretamente pela autoridade de polcia judiciria,
essa atividade delegada a um dos oficiais, mediante portaria. Uma vez designado o
encarregado, caber-lhe- desenvolver os trabalhos policiais, com oitivas, reprodu-
es simuladas, requisio de provas tcnicas e outras.
III. INTERVENO DO MINISTRIO PBLICO E DA JUSTIA MILITAR
A conduo do inqurito atribuio do seu encarregado. autoridade delegante,
detentora original do poder de polcia, permite-se propor linhas de investigao, pro-
duo de provas ou avocar o inqurito, circunstncia que raramente ocorre. O Minis-
trio Pblico o rgo de destino do IPM. Desse modo, possui atribuies para acom-
panhar a investigao, requisitar diligncias, orientar o encarregado e, sobretudo, agir
no controle externo da investigao, por meio de medidas preventivas ou corretivas.
recomendvel que, em casos complexos e de difcil elucidao, essa tarefa de
investigar seja permanentemente supervisionada pelo Promotor de Justia Militar.
Isso acontecendo, melhores so os prognsticos de xito dessa tarefa. Alm dessa
atuao, cumpre o MP atribuies importantes como fiscal da lei, pronunciando-se
nos provimentos cautelares ajuizados pelo encarregado do inqurito, tutelando os
interesses da polcia judiciria, interpondo recursos necessrios ao prosseguimen-
to eficaz da investigao.
H providncias no decorrer do IPM que exigem a interveno da Justia Militar e
do Parquet. Refiro-me aos procedimentos cautelares que dependem do consenti-
mento judicial, bem como do pronunciamento do Ministrio Pblico. So eles: busca
e apreenso domiciliar, priso preventiva, quebra do sigilo bancrio, das comunica-
es e fiscal. Nessas hipteses, o presidente do inqurito dirige-se ao juiz-auditor,
por meio de representao, pleiteando a medida almejada.
Alm do IPM, realiza-se no mbito da lei processual penal militar outros dois pro-
cedimentos simplificados para elucidao de delitos: Instruo Provisria de
Insubmisso (IPI) e Instruo Provisria de Desero (IPD), especificas para esses
crimes. A documentao produzida na administrao castrense autuada em juzo,
prosseguindo-se at o oferecimento de denncia ou seu arquivamento.
Em voga, nos dias atuais, a investigao direta realizada na Promotoria de Justia
Militar. O cdigo processual de 1895 permitia que o IPM fosse acometido a um mem-
bro do Ministrio Pblico. No mbito do MPM, foram regulamentados dois procedi-
mentos de investigao: o Procedimento de Investigao Preliminar, destinado a ins-
truir o inqurito civil pblico igual em todo o MP brasileiro; e o Procedimento de
Diligncia Investigatria Criminal PDIC, utilizado quando o rgo ministerial neces-
sita de informaes para formar sua convico a respeito de fato da sua atribuio. O
PDIC constitudo de diligncias diretamente conduzidas pelo promotor militar, que
realiza oitiva, determina percias e expede requisies s autoridades militares.
Tm-se mostrado eficiente forma de transmitir, objetivamente, importantes infor-
maes para instruir a demanda processual. Muitas denncias, assim, so ofereci-
das com base no PDIC, dispensando-se o IPM.
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IV. DO INDICIAMENTO E DA CLASSIFICAO DO CRIME
Indiciamento o ato de sujeio ao inqurito, da pessoa contra a qual pesa a
responsabilidade criminal. atribuio do encarregado, e deve ser precedida do res-
pectivo despacho nos autos. Assim, imputa-se ao suspeito o status de indiciado, alvo
da investigao. Imprescindvel que o ato seja fundamentado, com base em fatos ou
circunstncias concretas bem deduzidas, afastada a discricionariedade. Esse provi-
mento do encarregado deve conter, sempre que possvel, a classificao do delito
imputado.
No rumoroso caso do Riocentro, cujo inqurito foi reaberto 18 anos depois por
iniciativa da Procuradoria-Geral da Justia Militar, segundo a opinio da imprensa, o
indiciamento restabeleceu a credibilidade atingida pelo malogro do inqurito da po-
ca. O Globo estampou Indiciamento tira mancha do Exrcito : Assim comeava a
matria jornalstica: O indiciamento do coronel W.M. no inqurito policial militar que
apura o atentado do Riocentro, 30 de abril de 1981, foi bem recebido pela maioria dos
oficiais do Exrcito. Cita a opinio de importante poltico nacional que teria declarado:
o indiciamento uma deciso importante que permite sociedade conhecer o seu
passado, a sua histria sem ressentimento.
6
Outro significativo exemplo de como o indiciamento mostra-se importante para a
autenticidade do trabalho de polcia judiciria, pode ser compreendido no chamado
IPM do Galeo, aberto em junho de 1954 para apurar atentado ao ento deputado
Carlos Lacerda, no qual morreu o Major Vaz, que o acompanhava. Instaurada a inves-
tigao na Aeronutica, resultou no indiciamento de um policial vinculado ao Palcio
do Catete, deflagrando-se a crise institucional que todos conhecem. O suspeito de-
ver ser intimado para comparecer perante o encarregado e sofrer o indiciamento,
recebendo formalmente a informao sobre essa medida. H autores que defendem
a necessidade desse ato preceder a qualquer outro no IPM.
Da mesma forma que razes de ordem objetiva levam ao indiciamentodo sus-
peito, poder, por despacho do encarregado, lavrar-se o dsindiciamento.
V. DA CLASSIFICAO DO DELITO
Sempre que possvel, a classificao do crime deve aparecer j na portaria de
instaurao do inqurito, mesmo que posteriormente seja modificada. um direito
subjetivo do investigado. conhecida a opinio abalizada de Roberto Lira Filho, cita-
do por Jayme Gomes Franco: A autoridade policial que pretendesse exercer as suas
atribuies, sem classificar as infraes penais, degradaria a prpria funo, num
jogo de cabra-cega
7
. Especialmente alguns delitos militares sequer so do conheci-
mento corrente do cidado comum, como por exemplo, ingresso clandestino e uso
indevido de uniforme.
6
Jornal O Globo. Indiciamento tira mancha do Exrcito.
7
FRANCO, Jayme Gomes. Da Classificao do Delito no Inqurito Policial. In Revista Vox Legis. So Paulo: Ago
1980, vol. 140, p. 55.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 215-221, jul./dez. 2004
221
VI. CONCLUSES
Prximo de completar 110 anos, o IPM necessita ser revisto. Doutrinadores e pro-
fissionais do direito concordam sobre a necessidade de simplificao do inqurito.
Sobrevive, ainda, excessivo formalismo, apego injustificvel a burocracia e a rotina
cartorial. H necessidade de sofisticao das atividades de polcia judiciria atravs
da profissionalizao dos quadros, investimento em tecnologia e laboratrios, maior
ligao com o Ministrio Pblico e a Justia Militar.
Pricles Aurlio Lima de Queiroz,
subprocurador-geral da Justia Militar
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Rodrigo Csar Rebello Pinho
Carlos Henrique Mund
Maria Cristina Barreira de Oliveira
Jos de Arruda Silveira Filho
Procurador-geral de Justia
Rodrigo Csar Rebello Pinho
Membros Natos
Jos Roberto Garcia Durand
Luiz Cesar Gama Pellegrini
Herberto Magalhes da Silveira Jnior
Ren Pereira de Carvalho
Francisco Morais Sampaio
Jos Ricardo Peiro Rodrigues
Jos Roberto Dealis Tucunduva
Oswaldo Hamilton Tavares
Fernando Jos Marques
Irineu Roberto da Costa Lopes
Regina Helena da Silva Simes
Roberto Joo Elias
Claus Paione
Jos de Arruda Silveira Filho
Thiers Fernandes Lobo
lvaro Augusto Fonseca de Arruda
Pedro Franco de Campos
Gabriel Eduardo Scotti
Jos Luiz Abrantes
Antonio Visconti
MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SO PAULO
rgo Especial do Colgio de Procuradores de Justia
Corregedor-geral do Ministrio Pblico
Carlos Henrique Mund
Conselho do Centro de Estudos e Aperfeioamento Funcional
Paulo Hideo Shimizu
Mrcio Fernando Elias Rosa
Haraldo Csar Bianchi
Lus Daniel Pereira Cintra
Conselho Superior do Ministrio Pblico
Rodrigo Csar Rebello Pinho
(presidente)
Carlos Henrique Mund
Antnio Ferreira Pinto
Evelise Pedroso Teixeira Prado Vieira
Herberto Magalhes da Silveira Jr.
Congregao da ESMP
Lus Daniel Pereira Cintra (presidente)
Antonio Carlos da Ponte
Clio Parisi
David Cury Jnior
Edgard Moreira da Silva
Eduardo Martines Jnior
Eliana Passarelli
Isa Gabriela de Almeida Stefano
Jos Carlos Mascari Bonilha
Jos Marcelo Menezes Vigliar
Ldia Helena Ferreira da Costa Passos
Luiz Antonio de Souza
Luiz Roque Lombardo Barbosa
Maria Amlia Nardy Pereira
Nlson Gonzaga
Oswaldo Henrique Duek Marques
Oswaldo Luiz Palu
Oswaldo Peregrina Rodrigues
Rita de Cssia Souza Barbosa de Barros
Ronaldo Porto Macedo
Srgio Seiji Shimura
Suely Amici Pereira
Vidal Serrano Nunes Jnior
Wallace Paiva Martins Jnior
Membros Eleitos
Jlio Csar de Toledo Piza
Maria Aparecida Berti Cunha
Eliana Montemagni
Marilisa Germano Bortolin
Walter Paulo Sabella
Drusio Lcio Barreto
Franco Caneva Jnior
Hideo Osaki
Daniel Prado da Silveira
Mgino Alves Barbosa Filho
Antonio Carlos Fernandes Nery
Nelson Lacerda Gertel
Maria do Carmo Ponchon da Silva Purcini
Vercingetorix de Castro Garms Jnior
Rubem Ferraz de Oliveira
Maria Cristina Barreira de Oliveira
Irineu Penteado Neto
Jos Benedito Tarifa
Herman Herschander
Jorge Luiz Ussier
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 2, p. 9-12, abr./jun. 2004
Joo Francisco Moreira Viegas
Jos de Arruda Silveira Filho
Jos Lus Alicke
Mrio de Magalhes Papaterra Limongi
Paulo Maria Spina
Tiago Cintra Zarif