Sociedade Democrática, Direito Público e Controle Externo

Sociedade democrtica,
direito pblico e
controle externo
Copyright 2006, Tribunal de Contas da Unio

Setor de Administrao Federal Sul
Quadra 4, Lote 1
Braslia DF 70042 900
www.tcu.gov.br
Presidente (Excerccio 2006)
Guilherme Palmeira
Vice-presidente (Excerccio 2005-2006)
Walton Alencar Rodrigues
Ouvidoria do Tribunal de Contas da Unio
Edifcio Sede, sala 106
Central de atendimento da Ouvidoria
0800 644 1500
www.tcu.gov.br
Negcio
Controle Externo da Administrao Pblica e da gesto
dos recursos pblicos em benefcio da sociedade
Misso
Assegurar a efetiva e regular gesto dos
recursos em benefcio da sociedade
Viso
Ser instituio de excelncia no controle e contribuir
para o aperfeioamento da Administrao Pblica
Sociedade democrtica, direito pblico e controle externo / Jos Geraldo

de Sousa Junior, organizador; Arsnio Jos da Costa Dantas ... [et al.] .
Braslia : Tribunal de Contas da Unio, 2006.
534 p.
Publicao resultante das obras produzidas pelos participantes do
Curso de Especializao em Direito Pblico e Controle Externo, na
Universidade de Braslia (UnB), para Analistas de Controle Externo do
Tribunal de Contas da Unio.
1. Controle externo. 2. Direito pblico. I. Ttulo.
Ficha catalogrfica elaborada pela Biblioteca Ministro Ruben Rosa
Tribunal de Contas da Unio TCU

Universidade de Brasilia UnB
Sociedade democrtica,
direito pblico e
controle externo
Curso de Especializao em Direito Pblico e Controle Externo para

Analistas de Controle Externo do Tribunal de Contas da Unio
Jos Geraldo de Sousa Junior
(Organizador)
Braslia, 2006
Universidade de Braslia
Timothy Martin Mulholland
Reitor
Edgar Nobuo Mamiya
Vice-Reitor
Prof. Marcus Faro de Castro
Diretor da Faculdade de direito
Mrcio Nunes Iorio Aranha Oliveira
Vice-Diretor da Faculdade de Direito
Cristiano Paixo
Coordenador de Ps-Graduao da Faculdade de Direito
Curso de Especializao em Direito Pblico e Controle Externo

Corpo Docente
Alejandra Leonor Pascual
Alexandre Bernardino Costa
Ana Frazo de Azevedo Lopes
Benjamin Zymler
Bistra Stefanova Apostolova
Carlos Alberto Reis de Paula
Cristiano Otvio Paixo Araujo Pinto
Flavio Dino de Castro e Costa
Georges Carlos Fredderico Seigneur
Giovanna Maria Frisso
Guilherme Fernandes Neto
Jos Jardim da Rocha Junior
Mamede Said Maia Filho
Mrcio Nunes Iorio Aranha Oliveira
Marcus Faro de Castro
Mariana de Siqueira de Carvalho Oliveira
Menelick de Carvalho Netto
Othon de Azevedo Lopes
Ronaldo Rebelo de Brito Poletti
Corpo Discente
Alessandro de Araujo Fontenele
Antonio Pereira de Souza
Arides Leite Santos
Arsenio Jos da Costa Dantas
Carlos Eduardo de Queiroz Pereira
Carlos Henrique Caldeira Jardim
Carlos Maynard Gomes Junior
Cntia Zaira Messias de Lima
Conrado Wargas Neto
Cristina Figueira Choairy
Elmitho Ferreira dos Santos Filho
Fernando Antonio Dorna Magalhes
Guilherme Henrique de La Rocque Almeida
Henrique Cesar de Assuno Veras
Jane Carvalho Breder
Jorge Luiz Carvalho Lugo
Jos Silva de Sousa Leal
Laureano Canabarro Dios
Luiz Guilherme da Boamorte Silveira
Lygia Maria Almeida Bandeira de Mello Ibiapina Parente
Marcia Bittencourt da Costa
Maria Antonia Ferraz Zelenovsky
Mariana Priscila Maculan Sodr
Mauro da Motta Aguiar
Nagib Chaul Martinez
Osvaldo Nunes Alves
Paulo Antnio Fiza Lima
Rosanne Pimentel Mannarino
Srgio Ricardo de Mendona Salustiano
Teresa Cristina Mesquita Nogueira
Valdir Lavorato
Vilmar Agapito Teixeira
Waldeck Miquilino da Silva
Walter Fac Bezerra
Sumrio
O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO COMO INSTRUMENTO DA SOCIEDADE
Guilherme Palmeira, 9
OS DESAFIOS DA UNB
Timothy Mulholland, 11
SOCIEDADE DEMOCRTICA, DIREITO PBLICO E CONTROLE EXTERNO
Jose Geraldo de Sousa Junior, 20
Parte 1
Constituio e Controle Externo
O Controle Externo das operaes de crdito realizadas
pelas sociedades de economia mista bancrias
Arsnio Jos da Costa Dantas, 23
Parcerias Pblico-Privadas: novo modelo brasileiro de concesso
de servios pblicos e novos desafios para o Controle
Carlos Eduardo De Queiroz Pereira, 37
A exegese dialtica elevada categoria de mandamus constitucional
como essencial ao aperfeioamento do Controle Externo. Pressupostos
sociolgico-jurdicos para a compreenso da sistemtica organizacional
das deliberaes no mbito do Tribunal de Contas da Unio
Carlos Maynard Gomes Jnior, 55
Moralidade administrativa: conceito e Controle
Cntia Zaira Messias de Lima, 67
Os limites do Princpio da Legalidade no mbito do Tribunal de Contas da Unio
Cristina Figueira Choairy, 85
Os limites do Controle Externo da Unio sobre as empresas controladas
direta ou indiretamente por sociedades de economia mista
Jos Silva de Souza Leal, 97
Corrupo, improbidade administrativa e o Tribunal de Contas da Unio
Mrcia Bittencourt da Costa, 111
Controle de constitucionalidade pelo Tribunal de Contas da Unio
Mariana Priscila Maculan Sodr, 129
Consideraes sobre o Controle Externo das sociedades
de economia mista e seus fins econmicos
Waldeck Miquilino da Silva, 143
21
Parte 2
Controle Social e Cidadania Participativa
155
A inelegibilidade e os Tribunais e Conselhos de Contas

Conrado Wargas Neto, 157
Federalismo e o Controle pelo TCU das transferncias fundo
a fundo: o caso do Sistema nico de Sade
Fernando Antonio Dorna Magalhes, 177
Controle Social um modelo em construo: contribuies
do Tribunal de Contas da Unio
Jane Carvalho Breder, 189
Participao social como instrumento para a construo da democracia:
a interveno social na administrao pblica brasileira
Lygia Bandeira de Mello Parente, 203
O Tribunal de Contas da Unio e os conselhos de sade:
possibilidades de cooperao nas aes de Controle.
Maria Antonia Ferraz Zelenovsky, 213
Prestao de contas do Governo da Repblica. Para quem? A sociedade brasileira?
Rosanne Mannarino, 229
A sociedade civil no contexto da Reforma Administrativa
Teresa Cristina Mesquita Nogueira, 241
Parte 3
Democracia e Controle Externo
O TCU e a reviso tarifria nos contratos de transmisso de energia eltrica
Alessandro de Arajo Fontenele, 255
A atuao dos Tribunais de Contas para o cumprimento da Lei de
Responsabilidade Fiscal e sua importncia para as punies fiscais e penais
Elmitho Ferreira dos Santos Filho, 269
O Controle das polticas pblicas pelo Poder Judicirio algumas consideraes
Guilherme Henrique de La Rocque Almeida, 283
O sigilo fiscal como obstculo efetividade do Controle
Externo uma proposta de flexibilizao
Henrique Csar de Assuno Veras, 295
A integrao do Tribunal de Contas da Unio com os rgos de Controle
Interno da administrao pblica federal no exame e julgamento dos processos
de tomada e prestao de contas e de tomada de contas especiais
Luiz Guilherme da Boamorte Silveira, 309
253
Terceirizao de servios na administrao pblica

Osvaldo Nunes Alves, 323
O controle da corrupo: desafios e oportunidades para o TCU
Vilmar Agapito Teixeira, 333
O Tribunal de Contas da Unio e a Avaliao de Programas Pblicos:
consideraes acerca da construo de modelos avaliativos.
Walter Fac Bezerra, 357
Parte 4
Procedimento e Instrumentalidade no Controle Externo
O reconhecimento da prescrio pelo Tribunal de Contas da Unio
Arides Leite Santos, 375
A smula vinculante como instrumento de racionalizao do sistema judicial
Antnio Pereira de Souza, 389
A incidncia da ampla defesa e do contraditrio em
processos de apreciao de atos de pessoal
Carlos Henrique Caldeira Jardim, 405
A citao no processo do Tribunal de Contas da Unio: suas peculiaridades
Jorge Luiz Carvalho Lugo, 423
Princpio constitucional da individualizao da pena no
mbito do Tribunal de Contas da Unio
Laureano Canabarro Dios, 437
A possibilidade de aplicao de multas pelo Tribunal de
Contas da Unio, e a permanncia de sua validade, no caso
de gestores ou responsveis que venham a falecer
Mauro da Motta Aguiar, 447
O processo no Tribunal de Contas da Unio comparaes com
o processo civil - independncia e autonomia do rgo para o
levantamento de provas em busca da verdade material.
Paulo Antnio Fiza Lima, 465
A efetividade das condenaes pecunirias do Tribunal de Contas da
Unio em face da reapreciao judicial de suas decises. O problema
do acrdo do TCU como ttulo executivo meramente extrajudicial
Nagib Chaul Martinez, 479
A coisa julgada em tomadas e prestaes de contas ordinrias
Srgio Ricardo de Mendona Salustiano, 495
Litigncia de m-f no processo do Tribunal de Contas da Unio
Valdir Lavorato, 523
373
O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO COMO INSTRUMENTO

DA SOCIEDADE
Ao apresentar esta publicao resultante do Curso de Especializao em Direito
Pblico e Controle Externo, quero dizer da minha satisfao com os resultados alcanados.
O Tribunal tem hoje um valioso arcabouo de conhecimento em Direito e Controle
disponvel ao seu Corpo Tcnico e a qualquer cidado que deseje informar-se acerca do
trabalho de fiscalizar a aplicao do dinheiro pblico. E o melhor: conhecimento gerado
dentro da prpria Corte, o que nos torna inegvel referncia tambm em pesquisa.
Fao essa abertura satisfeito em ver concretizado um objetivo da instituio que dirijo,
que h muito buscava titulao e qualificao de alto nvel nessa rea do conhecimento.
Tudo isso s pde ser obtido com vontade de realizar e com o auxlio de instituies de
reconhecida competncia, como o caso da Universidade de Braslia. No que se refere
vontade de realizar, justssima homenagem presto aos Ministros Valmir Campelo e Adylson
Motta, meus antecessores na direo do Tribunal, cujas atuaes foram decisivas para que
se possa comemorar o sucesso de agora.
O acordo celebrado em agosto de 2004, realizado de janeiro de 2005 a julho
de 2006, envolvendo o Tribunal de Contas da Unio (TCU), por intermdio do Instituto
Serzedello Corra (ISC), e a Universidade de Braslia (UnB), por meio da sua Faculdade de
Direito e da Fundao de Empreendimentos Cientficos e Tecnolgicos (Finatec), no foi
apenas um bem sucedido contrato de servios como indicam os seus resultados efetivos.
Foi um programa pioneiro e que causou importante impacto entre os servidores desta
Corte de Contas, com reflexos benficos na sua atividade finalstica.
GUILHERME PALMEIRA
MINISTRO-PRESIDENTE DO TCU
Sociedade democrtica, direito pblico e controle externo
A realizao do Curso de Especializao em Direito Pblico e Controle Externo foi

um marco para o corpo tcnico desta Casa e essa transformao tambm visualizada
nas obras produzidas pelos participantes, aqui consolidadas sob o tema Sociedade
Democrtica, Direito Pblico e Controle Externo. Os resultados deste trabalho conjunto
so evidentes, principalmente quanto ao amadurecimento intelectual desses profissionais,
o que implica melhor desempenho como cidados, mais aptos e preparados para a defesa
da efetiva e regular aplicao dos recursos pblicos. Esta publicao, portanto, reflete o
amadurecimento desta Casa em relao s suas prprias responsabilidades perante o
futuro do Brasil.
OS DESAFIOS DA UNB
A criao da Universidade de Braslia, nos anos de 1960, estabeleceu a referncia

para a universidade brasileira at o fim do sculo XX: uma instituio que busque o padro
internacional de qualidade com vistas a viabilizar a efetiva contribuio da comunidade
cientfica ao desenvolvimento do Pas e de seu povo. Iniciou-se uma revoluo.
No sculo XXI, a UnB se mantm como referncia ao abraar papel adicional, to
essencial quanto aquele: tornar-se a universidade da incluso. As ambies brasileiras no
mundo globalizado exigem que se multiplique por trs o acesso dos jovens universidade
em curto prazo. Os 10% matriculados na educao superior representam apenas um tero
da meta estabelecida no Plano Nacional de Educao, que a de oferecer oportunidade
a 30% desses cidados at 2011.
Estamos atrasados. Os anos de 1990 viram o Brasil tentar o que a Histria nunca
havia visto antes: transferir para os estudantes o custo da expanso da universidade
brasileira por meio das escolas privadas. A capacidade de as famlias custearem tal
expanso foi, como se poderia prever, esgotada rapidamente. Some-se a isso a recorrente
crtica qualidade das instituies privadas. Na verdade, voltamos ao ponto de partida. O
fato historicamente comprovado que s o Estado pode propiciar educao abrangente
e de qualidade. Sabiam disso todos os pases do chamado Primeiro Mundo, bem como os
de inspirao socialista e os diversos tigres que apareceram nas ltimas dcadas.
O acesso educao superior hoje no significa que todos devem ser advogados,
engenheiros e mdicos, como na gerao dos nossos avs. Significa que a formao
universitria deve preparar os jovens para o desconhecido, para profisses em constante
transformao e para as muitas que ainda sero inventadas em meio ao turbilho de
mudanas que as tecnologias, as economias, os estados e as sociedades iro passar
no futuro prximo. Junte-se, ainda, que a democracia moderna ir precisar de nmero
elevado de cidados com patamar de instruo elevado.
11
A cada momento, somos instados, como instituio de ensino, pesquisa e extenso,

a nos desdobrarmos para formar os alicerces que levem a sociedade local e nacional a
patamares mais elevados de desenvolvimento humano.
nesse contexto de responsabilidade estratgica que se situa a parceria da UnB,
por meio de sua Faculdade de Direito, com o Tribunal de Contas da Unio, a exemplo do
que j vem sendo feito com outras instituies governamentais.
Essa parceria se inscreve em um protocolo de novas responsabilidades, de forma
que as funes tradicionais de ensino, pesquisa e extenso tradicionalmente realizadas
pela Universidade venham a se agregar a outras que compreendem as expectativas de
especializar e de atualizar constantemente o exerccio profissional qualificado, contribuir
para a competitividade da economia, preparar quadros para o desempenho de papis de
liderana poltica e social, aprimorar o desempenho e a eficincia da gesto governamental
e formular paradigmas para o estabelecimento de polticas pblicas nacionais.
TIMOTHY MULHOLLAND
REITOR DA UNIVERSIDADE DE BRASLIA
Em quatro dcadas de atividades, a Universidade de Braslia no se deixou sucumbir

por intempries de qualquer ordem. Somos uma universidade vigorosa, voltada para a
resoluo dos desafios colocados com ritmo cada vez mais acelerado pela sociedade.
SOCIEDADE DEMOCRTICA, DIREITO PBLICO E

CONTROLE EXTERNO
O aperfeioamento cientfico e profissional do corpo de assessores e tcnicos do
Tribunal de Contas da Unio se insere nos objetivos de valorizao de seus servidores
e de qualificao das funes pblicas atribudas constitucionalmente ao Tribunal. Estes
objetivos e atribuies se fazem tanto mais urgentes quanto, no contexto de realizao
ou de concretizao da Constituio Federal promulgada em 1988, a implementao
de polticas pblicas e as aes de governo a cargo dos agentes do Estado, respondem
a princpios e balizamentos, no apenas obedientes a fundamentos de legalidade, mas
tambm, a reorientaes determinadas pela condio de Estado Democrtico de Direito e
de Democracia Participativa designada pela Constituio Cidad.
Neste contexto, o Direito Pblico e o Controle Externo se destacam como categorias
relevantes e requerem refundamentao terica e emprica para a sua atualizao
paradigmtica. Assim, a proposta de um Curso de Especializao em Direito Pblico
e Controle Externo, responde a essa dupla expectativa e encontra, na estrutura de PsGraduao da Faculdade de Direito, da Universidade de Braslia, base adequada para o
seu desenvolvimento.
O esforo compartilhado de realizao do presente curso, para alm de materializar

um projeto de capacitao cientfica e profissional, procurou mobilizar energias solidrias
das instituies que com ele se comprometem orientadas pelos valores descritos na
fundamentao da proposta. Para a Universidade de Braslia e para a sua Faculdade de
Direito, trata-se, nesse passo, de combinar dois objetivos gerais de sua poltica acadmica.
De um lado, contribuir para o fortalecimento de novas atribuies que se colocam para
as Universidades e para as Universidades Pblicas principalmente, o que requer inseri-las
no compromisso tico e responsvel de desenvolver atribuies gerais de qualificao e
de desenvolvimento cientfico em sua regio e no Pas. De outro lado, alm de atuar em
suas atribuies clssicas de formao, reafirmar que incumbe Universidade hoje, fazer
investimentos cooperados e solidrios do conhecimento que cria e fomenta.
Desse modo, na realizao do Curso de que este livro um registro crticodescritivo, procurou-se combinar esses dois objetivos com a pretenso relevante de atender
aos objetivos do TCU, vale dizer, elevar o padro de desempenho de seus servidores,
proporcionando-lhes adequada qualificao em rea na qual a Universidade de Braslia e
sua Faculdade de Direito se distinguem.
A realizao do Curso de Especializao em Direito Pblico e Controle Externo
procurou tambm estabelecer interconexes precisas entre os campos do Direito Pblico
e da Teoria da Constituio e do Direito Constitucional, proporcionando uma viso
abrangente com base em outros ramos dos saberes (Filosofia do Direito, Sociologia
Jurdica, Cincia Poltica e Hermenutica), de modo a interligar saberes de reas de
conhecimento e de domnio conexo no plano das mudanas paradigmticas que desde
13
Com efeito, forte nessa rea de conhecimento, as linhas de pesquisa e os grupos de

investigao a partir delas institucionalizados renem reflexo avanada para proporcionar
um programa de capacitao e aperfeioamento nos moldes propostos na parceria que
se estabeleceu entre a Universidade de Braslia, por meio de sua Faculdade de Direito e
o Tribunal de Contas da Unio, por meio de seu rgo de formao e capacitao de
pessoal o Instituto Serzerdello Corra.
Tribunal de Contas da Unio
a Constituio Federal de 1988 reorientam as relevantes funes de controle externo a

cargo dos Tribunais de Contas.
O Curso organizou-se, assim, consoante trs eixos, entretanto, interconexionados,
constitudos por matrias de formao fundamental (Filosofia do Direito, Sociologia
Jurdica), matrias de conhecimento prprias s atribuies do grupo de interesse tcnico
(Teoria da Constituio e Hermenutica do Direito Constitucional, Direito Constitucional,
Direito Administrativo, Teoria Geral do Processo Civil Coletivo) e matrias conexas a esse
conhecimento (Direito Penal, Responsabilidade Civil). Permeando todos esses eixos e
neles distribudas interdisciplinarmente matrias com caractersticas de transversalidade
(Metodologia da Pesquisa e do Ensino do Direito e Tpicos de Cincia Poltica, do Estado
e do Controle Externo).
Para cada grupo de matrias atribuiu-se a carga horria de 30 horas (2 crditos),
exceto Metodologia da Pesquisa e do Ensino do Direito que teve 45 horas, distribudas
em mdulos de 15 horas, o ltimo dos quais para coordenar a produo do trabalho
final e Tpicos com 75 horas que foram, pelas razes j expostas de transversalidade,
distribudos ao longo do Curso.
A carga horria do curso foi de 360 horas, distribudas por trs semestres letivos,
com aulas regulares s segundas e sextas feiras (das 08.30 s 12.30 horas), na sede do
Instituto Serzerdello Corra.
14
O corpo docente do Curso foi constitudo majoritariamente por professores da

Faculdade de Direito da UnB, mestres e doutores. Mas houve tambm docentes convidados,
incluindo membros qualificados da estrutura meio e tambm da estrutura-fim do prprio
TCU. Adiante se apresenta o elenco docente, individualizadamente e tambm distribudo
em seu exerccio de orientao e exame dos trabalhos finalmente produzidos pelos alunos
concluintes do Curso.
O Curso foi orientado pelos seguintes objetivos pedaggicos: a) uniformizao
dos procedimentos didticos, que contaram com aulas expositivas, dinmicas de grupo
e metodologias de avaliao; b) uniformizao dos contedos programticos para que
houvesse continuidade entre as matrias; c) preservao da relao interdisciplinar para a
organicidade do desenvolvimento programtico.
A avaliao final foi realizada com base na freqncia e na qualificao do
trabalho desenvolvido, sob orientao e anlise de comisso de docentes, que teve a
forma de um artigo, ao final trazido para o corpo desta publicao. Dispensvel dizer que
a aprovao foi plena, todos com mdia superior e a qualidade dos trabalhos pode ser
agora confirmada com a edio de Sociedade Democrtica, Direito Pblico e Controle
Externo.
Para registro pedaggico e memria desta importante experincia, apresenta-se,
a seguir, o quadro de disciplinas, distribudas em seus eixos, a ponderao de crditos
respectivos, sua distribuio semestral atribuio docente.
Nome da Disciplina
N Cred.
Semestre
Nome do Professor
MATERIAS DO EIXO FUNDAMENTAL

Sociologia Jurdica
02
2/2004
Filosofia do Direito
02
2/2004
Metodologia da Pesquisa e
do Ensino do Direito
Tpicos de Teoria do Estado, da
Poltica e do Controle Externo
01
2/2004
01
2/2004

Mestre em Direito
Marcus Faro de Castro
Doutor em Direito
Doutor em Direito
Ronaldo Rebello de Brito Poletti
Mestre em Direito
MATRIAS DA REA DE FORMAO

02
1/2005
Guilherme Fernandes Neto

Doutor em Direito
Teoria da Constituio e
02
1/2005
Menelick de Carvalho Netto
Hermenutica Constitucional
Doutor em Direito
Direito Constitucional
02
1/2005
Mamede Said Maia Filho
Mestre em Direito
01
1/2005
Doutora em Direito
Tpicos de Teoria do Estado, da
02
1/2005
Carlos Alberto Reis de Paula
Poltica e do Controle Externo
Doutor em Direito
Benjamim Zymler
Mestre em Direito
MATRIAS DA REA DE CONHECIMENTO CONEXO
Direito Penal
02
2/2005
Direito Administrativo
02
2/2005
Inovaes Conceituais e Prticas

na Responsabilidade Civil
Tpicos de Teoria do Estado,
da Poltica e do Controle
Externo (orientao e defesa
de projetos de artigo)
02
2/2005
01
2/2005
02
2/2005
Georges Fredderico Seigneur

Mestre em Direito
Jos Jardim da Rocha Junior
Mestre em Direito
Flvio Dino de Castro e Costa
Mestre em Direito
Doutora em Direito
Doutor em Direito
No quadro a seguir, tambm para registro de memria acadmica do processo

pedaggico, apresenta-se quadro-sntese do resultado do Curso, com a designao
dos alunos, seus orientadores, o ttulo de seus artigos finais e a indicao dos membros
das comisses que procederam ao exame de qualificao dos trabalhos para fins de
publicao.
15
Teoria Geral do Processo Civil Coletivo
ALUNO
1. CARLOS EDUARDO
ORIENTADOR
BENJAMIN ZYMLER
DE QUEIROZ
TITULO DO ARTIGO
PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS: NOVO MODELO
BRASILEIRO DE CONCESSO DE SERVIOS PBLICOS
E NOVOS DESAFIOS PARA O CONTROLE.
Banca examinadora:
ANA FRAZO DE A. LOPES - OTHON DE AZEVEDO LOPES
2. CARLOS H. CALDEIRA
BENJAMIN ZYMLER
A INCIDNCIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITRIO

EM PROCESSOS DE APRECIAO DE ATOS DE PESSOAL.
Banca examinadora:
ANA FRAZO DE A. LOPES - OTHON DE AZEVEDO LOPES
3. PAULO ANTONIO
BENJAMIN ZYMLER
FIUZA LIMA
O PROCESSO NO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO

COMPARAES COM PROCESSO CIVIL INDEPENDNCIA
E AUTONOMIA DO RGO PARA O LEVANTAMENTO
DE PROVAS EM BUSCA DA VERDADE MATERIAL.
Banca examinadora:
ANA FRAZO DE A. LOPES OTHON DE AZEVEDO LOPES
4. MARCIA BITTENCOURT
JOS JARDIM DA
CORRUPO, IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
DA COSTA
ROCHA JUNIOR
E O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO.

Banca examinadora:
5. MARIANA PRISCILA
JOS JARDIM DA
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE PELO
MACULAN
ROCHA JUNIOR
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO.

Banca examinadora:
6. TERESA CRISTINA
JOS JARDIM DA
A SOCIEDADE CIVIL NO CONTEXTO DA
MESQUITA
ROCHA JUNIOR
REFORMA ADMINISTRATIVA.
Banca examinadora:
16

7. ARSENIO JOS
JOS GERALDO DE
O CONTROLE EXTERNO DAS OPERAES
DA COSTA
SOUSA JUNIOR
DE CRDITO REALIZADAS PELAS SOCIEDADES

DE ECONOMIA MISTA BANCRIAS.
Banca examinadora:
BISTRA STEFANOVA APOSTOLOVA - GIOVANNA FRISSO
8. JANE CARVALHO
JOS GERALDO DE
CONTROLE SOCIAL: UM MODELO EM CONSTRUO:
SOUSA JUNIOR
CONTRIBUIES DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO.

Banca examinadora:
9. LYGIA MARIA
JOS GERALDO DE
PARTICIPAO SOCIAL COMO INSTRUMENTO PARA
ALMEIDA BANDEIRA
SOUSA JUNIOR
A CONSTRUO DA DEMOCRACIA: A INTERVENO

SOCIAL NA ADMINISTRAO PBLICA BRASILEIRA.
Banca examinadora:
10. ROSANNE
JOS GERALDO DE
PRESTAO DE CONTAS DO GOVERNO DA REPBLICA.
MANNARINO
SOUSA JUNIOR
PARA QUEM? A SOCIEDADE BRASILEIRA?

Banca examinadora:
BISTRA STEFANOVA APOSTOLOVA- GIOVANNA FRISSO
11. WALTER FAC
JOS GERALDO DE
O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO E A AVALIAO DE
BEZERRA
SOUSA JUNIOR
PROGRAMAS PBLICOS: CONSIDERAES ACERCA

DA CONSTRUO DE MODELOS AVALIATIVOS.
Banca examinadora:
ALUNO
ORIENTADOR
TITULO DO ARTIGO
12. MARIA ANTONIA
MARIANA SIQUEIRA
O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO E OS
FERRAZ
DE CARVALHO
CONSELHOS DE SADE: POSSIBILIDADE DE
OLIVEIRA
COOPERAO NAS AES DE CONTROLE.

Banca examinadora:
13. OSVALDO NUNES
CARLOS ALBERTO
TERCEIRIZAO DE SERVIOS NA ADMINISTRAO PBLICA.
REIS DE PAULA
Banca examinadora:
CRISTIANO PAIXO MENELICK DE CARVALHO NETTO
14. GUILHERME
FLAVIO DINO DE
O CONTROLE DAS POLTICAS PBLICAS PELO PODER
HENRIQUE DE LA ROCQUE
CASTRO E COSTA
JUDICIRIO - ALGUMAS CONSIDERAES.

Banca examinadora:
15. JORGE LUIZ
ALEXANDRE
A CITAO NO PROCESSO DO TRIBUNAL DE
CARVALHO LUGO
BERNARDINO COSTA
CONTAS DA UNIO: SUAS PECULIARIDADES.

Banca examinadora:
16. ANTONIO PEREIRA
ALEXANDRE
A SMULA VINCULANTE COMO INSTRUMENTO DE
BERNARDINO COSTA
RACIONALIZAO DO SISTEMA JUDICIAL.

Banca examinadora:
17. WALDECK
ALEXANDRE
CONSIDERAES SOBRE O CONTROLE EXTERNO DAS
MIQUILINO DA SILVA
BERNARDINO COSTA
SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA E SEUS FINS ECONMICOS.

Banca examinadora:
18. JOS SILVA DE
ALEXANDRE
OS LIMITES DO CONTROLE EXTERNO DA UNIO SOBRE
SOUSA LEAL
BERNARDINO COSTA
AS EMPRESAS CONTROLADAS DIRETA OU INDIRETAMENTE
17
POR SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA.

Banca examinadora:
19. ALESSANDRO DE
MAMEDE SAID
ARAUJO FONTENELE
O TCU E A REVISO TARIFRIA NOS CONTRATOS

DE TRANSMISSO DE ENERGIA ELTRICA.
Banca examinadora:
GEORGES SEIGNEUR - ALEJANDRA PASCUAL
20. CRISTINA
MAMEDE SAID
OS LIMITES DO PRINCPIO DA LEGALIDADE NO
FIGUEIRA CHOARY
MAIA FILHO
MBITO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO.

Banca examinadora:
MAMEDE SAID
A EFETIVIDADE DAS CONDENAES PECUNIRIAS DO
MARTINEZ
MAIA FILHO
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO EM FACE DA REAPRECIAO

JUDICIAL DE SUAS DECISES. O PROBLEMA DO ACRDO DO
TCU COMO TTULO EXECUTIVO MERAMENTE EXTRAJUDICIAL.
Banca examinadora:
22. VILMAR AGAPITO
MAMEDE SAID
O CONTROLE DA CORRUPO: DESAFIOS
TEIXEIRA
MAIA FILHO
E OPORTUNIDADES PARA O TCU.

Banca examinadora:
23. ELMITHO FERREIRA
ALEJANDRA
A ATUAO DOS TRIBUNAIS DE CONTAS PARA O
LEONOR PASCUAL
CUMPRIMENTO DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL E SUA

IMPORTNCIA PARA AS PUNIES FISCAIS E PENAIS.
Banca examinadora:
JOSE GERALDO DE SOUSA JR - ALEXANDRE BERNARDINO COSTA

21. NAGIB CHAUL
ALUNO
ORIENTADOR
TITULO DO ARTIGO
24. CARLOS
ALEJANDRA
A EXEGESE DIALTICA ELEVADA CATEGORIA DE
MAYNARD GOMES
LEONOR PASCUAL
MANDAMUS CONSTITUCIONAL COMO ESSENCIAL AO

APERFEIOAMENTO DO CONTROLE EXTERNO. PRESSUPOSTOS
SOCILOGICO-JURDICOS PARA A COMPREENSO DA
SISTEMTICA ORGANIZACIONAL DAS DELIBERAES
NO MBITO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO.
Banca examinadora:
25. CNTIA ZAIRA MESSIAS
ALEJANDRA
MORALIDADE ADMINISTRATIVA: CONCEITO E CONTROLE.
LEONOR PASCUAL
Banca examinadora:
26. FERNANDO ANTONIO
MAMEDE SAID
FEDERALISMO E O CONTROLE PELO TCU DAS TRANSFERNCIAS
DORNA MAGALHES
MAIA FILHO
FUNDO A FUNDO: O CASO DO SISTEMA NICO DE SUDE.

Banca examinadora:
27. HENRIQUE CSAR
MAMEDE SAID
O SIGILO FISCAL COMO OBSTCULO EFETIVIDADE DO
DE ASSUNO VERAS
MAIA FILHO
CONTROLE EXTERNO - UMA PROPOSTA DE FLEXIBILIZAO.

Banca examinadora:
28. LUIZ GUILHERME
MAMEDE SAID
A INTEGRAO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA
DA BOAMORTE
MAIA FILHO
UNIO E DOS RGOS DE CONTROLE INTERNO

DA ADMINISTRAO PBLICA FEDERAL NO EXAME E
JULGAMENTO DOS PROCESSOS DE TOMADA E PRESTAO
DE CONTAS E DE TOMADA DE CONTAS ESPECIAIS.
Banca examinadora:
18
29. CONRADO
GEORGES CARLOS
A INELEGIBILIDADE E OS TRIBUNAIS DE CONTAS.
WARGAS NETO
FREDERICO
Banca examinadora:
SEIGNEUR
MARCIO N. IORIO A. OLIVEIRA - MAMEDE SAID MAIA FILHO
30. LAUREANO
GEORGES CARLOS
PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAO DA
CANABARRO
FREDERICO
PENA NO MBITO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO.
SEIGNEUR
Banca examinadora:
31. MAURO DA
GEORGES CARLOS
A POSSIBILIDADE DE APLICAO DE MULTAS PELO
MOTTA AGUIAR
FREDERICO
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO, E A PERMANNCIA
SEIGNEUR
DE SUA VALIDADE, NO CASO DE GESTORES OU

RESPONSVEIS QUE VENHAM A FALECER.
Banca examinadora:
32. ARIDES LEITE
GUILHERME
O RECONHECIMENTO DA PRESCRIO PELO
FERNANDES NETO

Banca examinadora:
33. SERGIO RICARDO
GUILHERME
A COISA JULGADA EM TOMADAS E
DE MENDONA
FERNANDES NETO
PRESTAES DE CONTAS ORDINRIAS.

Banca examinadora:
MARCIO N. IORIO A.OLIVEIRA - MAMEDE SAID MAIA FILHO
34. VALDIR LAVORATO
GUILHERME
LITIGNCIA DE M-F NO PROCESSO DO
FERNANDES NETO

Banca examinadora:
Este livro e a experincia que ele contm so tributrios de disposio solidria, da

qual muitos permanecem annimos. Mas h aqueles que no podem deixar de receber
um registro de gratido. Na UnB, alm dos Reitores Lauro Mohry e Timothy Mulholland
cujas diretrizes apiam iniciativas deste porte e do Diretor Marcus Faro de Castro, do
Vice-Diretor Mrcio Nunes Irio Aranha Oliveira e do Coordenador de Ps-Graduao
Cristiano Paixo que as fomentam, menciono o Professor Alexandre Bernardino
Costa que alm de dedicar-se ao Curso com todo o seu cuidado metodolgico, foi o
garante da institucionalizao da proposta, na condio de Coordenador de Extenso,
de Especializao e de Educao Continuada, estabelecendo as gestes iniciais que
a tornaram possvel. Tambm em destaque os servidores Diogo Oliveira dos Santos e
Valgmar Lopes de Lima que se incumbiram em todas as fases do Curso do planejamento
e execuo de suas atividades, criando os instrumentos e formulrios para registro e
avaliao de todos os procedimentos a ele afetos. Diogo Oliveira dos Santos foi tambm
responsvel pela organizao dos originais que compem este livro.
No TCU presto especial homenagem ao Ministro Valmir Campelo Bezerra, no s
por sua esclarecida presidncia, sob a qual se iniciou o projeto, mas por antiga amizade
nos tempos pioneiros da formao histrico-social de Braslia; e ao Presidente do TCU
Adylson Martins Motta que confirmou a realizao completa da proposta assegurando
a sua adequada realizao. Ponho em relevo neste registro a primorosa e eficiente
plataforma do Instituto Serzerdello Corra, de seu corpo tcnico, em especial meno
ao Diretor Vilmar Agapito Teixeira tambm aluno e aos assessores Benjamim Lima
Jnior e Maria das Graas da Silva Duarte de Abreu.
Parceira importante para a concretizao do projeto, como gestora da execuo
do contrato que lhe deu suporte, destaco a Finatec Fundao de Empreendimentos
Cientficos e Tecnolgicos.
19
Cada aluno-autor indicou um docente-orientador que acompanhou o processo

de elaborao dos textos, fazendo registro desse acompanhamento e recomendando a
aprovao final do trabalho para efeito de avaliao de desempenho. A indicao para
publicar veio de bancas examinadoras constituda para esse objetivo, cujos pareceres,
quando foi o caso, indicaram as modificaes necessrias ao ajustamento dos textos
respectivos s condies adequadas de publicao.
Analisados por seus contedos os artigos acabaram revelando elementos temticos
que facilitaram o seu agrupamento nas quatro partes em que so aqui classificados: Parte
1 Constituio e Controle Externo; Parte 2 Controle Social e Cidadania Participativa;
Parte 3 Democracia e Controle Externo; e, Parte 4 Procedimento e Instrumentalidade
no Controle Externo.
Nesta distribuio possvel que um ou outro texto possam estar localizados

em conjuntos diversos do que o que lhes poderia designar a edio. Este ajustamento,
entretanto, foi necessrio para evitar excessiva fragmentao do sumrio de temas.
Os artigos que compem este livro foram elaborados pelos alunos do Curso ao
longo do desenvolvimento de suas atividades programticas. Eles representam snteses
temticas destacadas por seus autores, em interlocuo com os contedos do Programa,
sua pertinncia epistemolgica e relevncia tcnica. A produo dos textos se deu por
meio de interlocuo com os regentes das disciplinas que formam o eixo programtico
do Curso e as suas vrias etapas respondem s exigncias metodolgicas tambm
programaticamente fixadas.
Em ltima anlise, nesta composio, os artigos apontam para um contexto em

que Estado e Sociedade se transformam e nesse processo re-designam as instituies e
as mediaes que lhe do sentido. Boaventura de Sousa Santos alude a um certo choque
desburocrtico que decorre das atuais relaes entre Estado e cidados, para indicar ser
adequado definir os critrios que permitam aos cidados avaliar os seus resultados e
apia-los ou resistir-lhes (O Choque Desburocrtico, Constituio & Democracia, Tribuna
do Brasil/UnB/SindjusDF, Observatrio da Constituio e da Democracia, Grupo de
Pesquisa Sociedade, Tempo e Direito, Faculdade de Direito da UnB, 2/4/06, pg. 24).
Penso que neste processo a categoria controle, social e poltico, atinge uma
dimenso vigorosa, tanto em seus aspectos jurdicos quanto tcnicos, passando a constituirse como novamente Boaventura de Sousa Santos quem o diz critrio fundamental
para avaliar a eficincia e a racionalidade das aes de governo, seu impacto na cidadania
e, especialmente, nos direitos sociais dos cidados (idem).
De fato, os artigos que compem Sociedade Democrtica, Direito Pblico e Controle
Externo caminham nesta direo. Eles revelam uma disposio funcional, qualificada na
experincia de re-fundamentao paradigmtica que o Curso Direito Pblico e Controle
Externo proporcionou aos seus autores, para pensar o controle externo no patamar de
relevncia poltica que a Constituio de 1988 lhe atribuiu.
Eles situam, assim, o controle externo como idia-fora de uma solidariedade
fiscalizadora e participativa que confere ao Estado e ao seu aparato administrativo,
comprometimento direto com as exigncias sociais de submisso a parmetros de incluso,
segundo princpios de uma verdadeira democracia redistributivista, alternativa s formas
burocrticas facilitadoras de excluses.
20
JOS GERALDO DE SOUSA JUNIOR

PROFESSOR DA FACULDADE DE DIREITO DA UNB
COORDENADOR DO CURSO DE ESPECIALIZAO EM DIREITO PBLICO E CONTROLE EXTERNO
PARTE 1
CONSTITUIO E CONTROLE EXTERNO
21
O CONTROLE EXTERNO DAS OPERAES DE CRDITO REALIZADAS

PELAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA BANCRIAS
ARSNIO JOS DA COSTA DANTAS

O Senhor... Mire veja: o mais importante e bonito, do mundo, isto: que as
pessoas no esto sempre iguais, ainda no foram terminadas mas que elas vo
sempre mudando.... [Riobaldo, no Grande Serto: veredas, de Guimares Rosa].
SUMRIO: INTRODUO; 1. O CONTROLE EXTERNO; 2. A DISTINO PBLICO E PRIVADO E OS

PARADIGMAS DE ESTADO DE DIREITO; 3. NATUREZA JURDICA DAS SOCIEDADES DE ECONOMIA
MISTA E REGIME JURDICO DE SEUS BENS; 4. ATUAO DAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA
NA EXPLORAO DA ATIVIDADE ECONMICA; 5. O CONTROLE DAS OPERAES DE CRDITO
DAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA; CONCLUSO; REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.
INTRODUO
O artigo 70 da Constituio Federal de 1988 determina que a fiscalizao
contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das entidades da
administrao direta e indireta ser exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle
externo e pelo sistema de controle interno de cada poder. O artigo 71 da Carta Magna
explicita que o controle externo ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da
Unio TCU, ao qual compete, entre outras atribuies, as seguintes:
23
Da anlise do artigo 70 e dos excertos do artigo 71, verifica-se que as sociedades

de economia mista, por serem integrantes da administrao indireta, submetem-se
fiscalizao do TCU. Porm, dada a sujeio dessas sociedades ao regime jurdico
prprio das empresas privadas, conforme o disposto no artigo 173, 1, inciso II,
da Constituio Federal de 1988, este dispositivo tem sido invocado e, inclusive,
fundamentado decises no sentido de afastar o controle externo das sociedades mistas.
Tal entendimento exemplificado principalmente na deciso do Supremo Tribunal Federal,
proferida no julgamento do Mandado de Segurana n 23.875,1 que entendeu no ser
cabvel a exigncia de instaurao de tomada de contas especial2 contra empregados do
Banco do Brasil.
II julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros,

bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes
e sociedades institudas e mantidas pelo poder pblico federal, e as contas
daqueles que derem causa a perda, extravio, ou outra irregularidade de que
resulte prejuzo ao errio pblico;
[...]
IV realizar por iniciativa prpria, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal,
de comisso tcnica ou de inqurito, inspees e auditorias de natureza contbil,
financeira, oramentria, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas
dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, e demais entidades referidas no
inciso II.
Consta da ementa da referida deciso o seguinte:

[...] O TCU NO TEM COMPETNCIA PARA JULGAR AS CONTAS DOS
ADMINISTRADORES DE ENTIDADES DE DIREITO PRIVADO. A PARTICIPAO
MAJORITRIA DO ESTADO NA COMPOSIO DO CAPITAL NO TRANSMUDA
SEUS BENS EM PUBLICOS. OS BENS E VALORES QUESTIONADOS NO SO
OS DA ADMINISTRAO PUBLICA, MAS OS GERIDOS CONSIDERANDO-SE
A ATIVIDADE BANCRIA POR DEPOSITOS DE TERCEIROS E ADMINISTRADOS
PELO BANCO COMERCIALMENTE.
Como o caso concreto versou sobre operaes ativas realizadas pelo conglomerado
Banco do Brasil com recursos captados de terceiros, durante a votao, a discusso foi
centrada na natureza, ou seja, na origem dos recursos envolvidos nas operaes, se pblica
ou privada, dado que o julgamento de contas pelo TCU cinge-se aos bens, dinheiros e
recursos pblicos (art. 71, II, CF). Ficou explicitado no voto vencedor, por maioria, que a
prestao de contas s se daria, em se tratando de banco estatal, se envolvesse a gesto de
fundos governamentais, levando gestores dessas instituies a entender que as operaes
de crdito por elas realizadas estariam fora da fiscalizao do TCU, salvo se realizadas
com recursos estritamente pblicos.
certo que a ausncia de fiscalizao do TCU em operaes da espcie interessa
a gestores dos bancos estatais, contudo, a teoria do controle externo e a distino
contempornea entre o pblico e o privado no contexto do Estado Democrtico de Direito
esto a recomendar outra soluo para o caso.
24
Assim, o objeto do presente trabalho demonstrar que as operaes de crdito

realizadas por sociedades de economia mista bancrias com lastro em recursos captados
no mercado sujeitam-se ao controle externo que compete ao TCU nos termos do
art. 71 da Constituio Federal de 1988, em vista do ordenamento jurdico vigente e da
regulamentao das instituies financeiras em geral.
1. O CONTROLE EXTERNO
De acordo com Vives, essencial para a existncia de um Estado democrtico, no
s a origem democrtica do poder, mas tambm o seguinte requisito:
La creacin y organizacin de todas aquellas instituciones y mecanismos que
permitan el ejercicio de una actividad de control de esse poder estatal. (...) De esta
forma, a medida que va avanzando el processo de democratizacion, deberan ir
progresando tambin de forma proporcional, los mecanismos de control.3
Para esse autor, o nascimento e o desenvolvimento do Estado Constitucional de

Direito e a adoo do princpio da separao dos poderes trouxeram uma nova dimenso
ao conceito de fiscalizao financeira e contbil da Administrao, bem assim que,
necessariamente, deve existir uma atividade de controle entre o Legislativo e o Executivo
ou a Administrao Pblica, atividade essa costumeiramente reforada com a presena de
um rgo de contas ou de controle externo.4
Essa viso de controle externo desenvolveu-se a partir dos dois modelos de controle
de gastos pblicos historicamente existentes, o jurisdicional francs, onde se situa o
nascimento dos tribunais de contas, e o modelo britnico, que deu origem ao sistema
de auditorias gerais, tendo sido recepcionada e adotada, de um modo ou de outro, por
muitos pases do mundo. O objeto do controle, para Vives, abrange a totalidade da

atividade/gesto econmico-financeira e das operaes de todos os entes e organismos
que compem o setor pblico, e deve, portanto, atender exigncia de que se fiscalize
toda atividade econmica estatal, e no apenas a legalidade dos atos da Administrao,
mormente no contexto do Estado Social empresrio e do Estado Democrtico de Direito.5
Apesar de esses rgos de controle poderem existir em quaisquer regimes
polticos, certo que nos regimes democrticos que assumem toda a sua plenitude, no
desdobramento da funo essencial de informar sociedade e aos seus representantes
no Parlamento, como so geridos os recursos financeiros e patrimoniais pblicos que, na
realidade, lhes pertencem, com a eventual e conseqente apurao de responsabilidades.6
Essa, portanto, a perspectiva do controle externo que se deve adotar para o caso das
operaes de crdito realizadas com recursos captados junto a terceiros pelas sociedades
de economia mista bancrias.
2. A DISTINO PBLICO E PRIVADO E OS PARADIGMAS DE ESTADO DE DIREITO

De acordo com Arajo Pinto, para que seja aceitvel e coerente o discurso sobre
o tratamento das esferas do pblico e do privado necessrio inserir a descrio nos
paradigmas de Estado de Direito verificados na histria ocidental. Conforme o autor,
no Estado Liberal, moldado pelo constitucionalismo clssico, pode-se perceber uma
ntida assimetria na relao pblicoprivado. O domnio do privado, nesse cenrio
em que prevalece o liberalismo (poltico e econmico), superdimensionado, com a
predominncia da figura do contrato. Como conseqncia da luta contra o absolutismo,
o pblico, inteiramente associado ao Estado, visto com reserva.7
25
Surgem, entretanto, segundo Arajo Pinto, a partir da segunda metade do Sculo

XIX, manifestaes de conflito e revolta por parte de setores atingidos pela crescente
desigualdade material na distribuio de poder e riqueza processo esse inicialmente
acelerado pela Revoluo Industrial Inglesa , que marcam a ruptura do paradigma
liberal. Datam desse perodo tambm manifestaes no campo da teoria da constituio,
acerca do estrito formalismo em que vinha incorrendo o Estado Liberal. A reao do
Estado s revoltas e conflitos deu-se mediante uma mudana de paradigma: o surgimento
do Estado Social, cuja tnica a idia de compensao, tornando-se o Estado um grande
provedor, da decorrendo um enorme crescimento do nmero de seus rgos e de suas
competncias. Nessa perspectiva, afirma o autor, modifica-se a relao pblico e privado,
havendo a hipertrofia do pblico. Inverte-se a polaridade verificada no Estado Liberal:
a dimenso privada que passa a ser vista com desconfiana. Altera-se a distino entre
direito pbico e direito privado, e a rigor, todo direito pblico no Estado Social.9
Acerca do Estado Social, Carvalho Netto pondera que:
No se trata apenas do acrscimo dos chamados direitos de 2 gerao (os
direitos coletivos e sociais), mas inclusive da redefinio dos de 1 (os individuais):
Sobre esse primeiro paradigma, Carvalho Netto afirma que ao limitar o Estado
legalidade, ou seja, ao requerer que a lei autorize a atuao de um Estado mnimo,
configura, um ordenamento jurdico de regras gerais e abstratas, essencialmente negativas,
que consagram os direitos individuais ou de 1 gerao, cenrio no qual a atividade
hermenutica do juiz s poderia ser vista como uma atividade mecnica, resultado de uma
leitura direta dos textos que deveriam ser claros e distintos, e a interpretao algo a ser
evitado.8
a liberdade no mais pode ser considerada como o direito de se fazer tudo o que
no seja proibido por um mnimo de leis, mas agora pressupe toda uma pliade
de leis sociais e coletivas que possibilitem, no mnimo, o reconhecimento das
diferenas materiais e o tratamento privilegiado do lado social ou economicamente
mais fraco da relao, ou seja, a internalizao na legislao de uma igualdade
no mais apenas formal, mas tendencialmente material.10
Assim, para esse mesmo autor, a hermenutica jurdica reclama mtodos mais
sofisticados como as anlises teleolgica, sistmica e histrica capazes de emancipar o
sentido da lei da vontade subjetiva do legislador na direo da vontade objetiva da prpria
lei, no sentido da materializao do direito que a mesma contempla, tendo em conta a
dinmica das necessidades dos programas sociais. Com o final da 2 Guerra Mundial,
prossegue Carvalho Netto, o modelo do Estado Social comea a ser questionado, mas
no incio da dcada de setenta que a crise do paradigma do Estado Social manifesta-se
em toda a sua dimenso, na medida em que o Estado interventor transforma-se em
empresa acima de outras empresas, tendo lugar o advento dos direitos da 3 gerao,
os chamados interesses ou direitos difusos, que compreendem os direitos ambientais,
do consumidor e da criana, dentre outros. [...] A relao entre o pblico e o privado
novamente colocada em xeque11
Sustenta Arajo Pinto que:
26
com a crise do Estado Social que se viabiliza a construo - ainda em pleno

andamento - de um novo paradigma: o Estado Democrtico de Direito. [...] As
esferas do pblico e do privado [...] passam, num cenrio de construo do Estado
Democrtico de Direito, a ser vistas como complementares, equiprimordiais. [...]
Figuras jurdicas clssicas como a de discricionariedade da Administrao ou a
de ato de imprio passam a ser observadas, sob o ponto de vista de uma crtica
radicalmente democrtica, como esferas de atuao do poder administrativo
que atuaram, por grande perodo de tempo, isentas de qualquer controle ou
discusso por parte da sociedade.12 [sem destaque no original]
Em sintonia com o exposto, Freitas assinala o seguinte:

O regime de princpios de Direito Pblico, bem entendido, no se apresenta em
posio antagnica ao regime de Direito Privado, porque o sistema jurdico um
s, o que implica, por exemplo, que o chamado Direito Privado Administrativo no
deve ser encarado como acento da estatizao ou, o que seria erro idntico, como
sonegao do plexo especfico de princpios publicistas regentes das relaes de
administrao, ainda quando o Estado explore, por exceo, atividade econmica.13
No campo da hermenutica constitucional, Carvalho Netto adverte que no paradigma

do Estado Democrtico de Direito, de se requerer do Judicirio que tome decises que
satisfaam a um s tempo, a exigncia de dar curso e reforar a crena na legalidade,
entendida como segurana jurdica, como certeza do Direito, quanto ao sentimento de justia
realizada, que deflui da adequabilidade da deciso s particularidades do caso concreto.14
A lio de Jos Afonso da Silva sintetiza esse cenrio concluindo que:
A igualdade do Estado de Direito, na concepo clssica, se funda em elemento
puramente formal e abstrato, qual seja a generalidade das leis. No tem base
material que se realize na vida concreta. A tentativa de corrigir isso, como vimos,
foi a construo do Estado Social de Direito, que, no entanto, no foi capaz de
assegurar a justia social, nem a autntica participao democrtica do povo
no processo poltico, de onde a concepo mais recente do Estado Democrtico
de Direito, como Estado de legitimidade justa (ou Estado de justia material),
fundante de uma sociedade democrtica, qual seja a que instaure um processo
de efetiva incorporao de todo o povo nos mecanismos de controle das decises
e de sua participao nos rendimentos da produo. 15
Sobre controle e democracia, afirma Bobbio, ao discutir as informaes de que hoje

dispem os governos democrticos sobre os cidados, que a velha pergunta que percorre
toda a histria do pensamento poltico quem custodia os custdios? hoje pode ser
repetida com esta outra frmula: quem controla os controladores?. E nesse sentido,
pondera que se no conseguir encontrar uma resposta adequada para esta pergunta, a
democracia, como advento do governo visvel, est perdida. Quer dizer, mais do que
uma promessa no cumprida, estaramos aqui diretamente de uma tendncia contrria s
premissas: a tendncia no ao mximo controle do poder por parte dos cidados, mas
ao mximo controle dos sditos por parte do poder [sem destaque no original].16
Bobbio ressalta outra citao, porquanto entende que ela enuncia em poucas linhas
um dos princpios fundamentais do Estado Constitucional, o de que o carter pblico a
regra e o segredo a exceo, a qual lana luzes sobre o impenetrvel universo das
operaes financeiras realizadas pelos entes governamentais: No h nada de secreto no
Governo Democrtico? Todas as operaes dos governantes devem ser conhecidas pelo
Povo Soberano, exceto algumas medidas de segurana pblica, que ele deve conhecer
apenas quando cessar o perigo.17
27
Bresser Pereira tambm deixa clara a importncia social do controle, ao afirmar

que existe no plano da sociedade civil uma luta democrtica e republicana para que esta
assuma o papel de defensora dos direitos de cidadania, e que atravs da democratizao
da sociedade civil e do aprofundamento da democracia, possvel construir um consenso
sobre o interesse pblico, consenso esse que:
permite a emergncia, neste ltimo quartel do sculo XX, de um novo direito
de cidadania, os direitos republicanos: o direito que cada cidado tem de
que o patrimnio pblico seja de fato utilizado de forma pblica. Estes novos
direitos [...] apenas se afirmam na medida em que a sociedade civil em cada
pas estabelece um consenso civilizado pelo interesse pblico, de forma a poder
assumir a sua defesa: a defesa do patrimnio pblico. [...] Enquanto os direitos
civis se afirmam contra um Estado autoritrio todo-poderoso, os direitos polticos
do voz aos cidados dentro desse Estado, e os direitos sociais transformam
o Estado em defensor de determinados direitos coletivos bsicos, os direitos
republicanos defendem o Estado ou mais amplamente a coisa pblica contra sua
captura por poderosos grupos privados19 [sem destaque no original].
Nessa mesma perspectiva a afirmao de Carvalho, ao discorrer sobre a

Administrao Pblica no mbito do Estado Democrtico de Direito, no sentido de que
a submisso da Administrao a um conjunto de princpios, inclusive de natureza tica,
exige, em contrapartida e como uma garantia maior do cidado, a ampliao do controle
sobre a atividade administrativa, tanto em nvel judicial quanto por parte do Parlamento, e,
ainda, pelo prprio Executivo.18
3. NATUREZA JURDICA DAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA E REGIME

JURDICO DE SEUS BENS
A personalidade jurdica das sociedades de economia mista tem tido, por muito
tempo, carter polmico, em razo da dualidade de sua disciplina pelo direito privado e
por normas de direito pblico.20 A par disso, o legislador constituinte optou por consagrar
a natureza privada da sociedade de economia mista, enquanto participante estatal na
explorao direta de atividade econmica, conforme se verifica na letra do artigo 173,
1, inciso II, da Constituio Federal de 1988.
Contudo, embora as sociedades de economia mista tenham personalidade
de direito privado, o seu regime jurdico hbrido, sofrendo influxo do direito pblico,
conforme defendem Di Pietro21 e Meirelles22, entendimento esse afirmado no julgamento
do RESP 417794/RS no Superior Tribunal de Justia.23 Quer dizer, em que pese a sujeio
ao regime jurdico das empresas privadas, a atuao das sociedades de economia mista
encontra-se condicionada disciplina normativa de direito pblico, mormente no que
respeita prpria Constituio Federal de 1988.
Da interpretao do artigo 173, 1, inciso II, da Lei Maior, que prev a sujeio
das sociedades de economia mista ao regime jurdico prprio das empresas privadas,
extrai-se que vedado qualquer favorecimento legal ou benefcio do Poder Pblico s
empresas mistas enquanto participantes do domnio econmico, em resguardo ao princpio
constitucional da livre concorrncia, sem que isso signifique dispens-las das sujeies
tpicas da Administrao Pblica, como a submisso ao controle externo.
28
Nesse sentido, sendo entes da administrao indireta, as sociedades de economia

mista devem observncia aos princpios norteadores da Administrao Pblica de que
trata o art. 37, caput, da Carta Magna. Assim, ainda que realizem negcios na esfera
privada, esto sujeitas aos princpios da legalidade, da moralidade, da impessoalidade,
da publicidade e da eficincia, bem como sujeitam-se a outras limitaes previstas no
mesmo art. 37, como s exigncias de autorizao legislativa para sua instituio (inciso
XIX), de investidura em cargos mediante aprovao em concurso pblico (inciso II),
sujeio aos limites de remunerao, quando for o caso ( 9) e requisitos para ocupao
de cargos ( 7), bem assim submetem-se ao regime de licitaes e contratos (inciso XXI).
Obedecem, ainda, lei oramentria anual, na hiptese prevista no art. 165, 5, inciso
II, da Constituio Federal de 1988.
Quanto ao regime dos bens das estatais (empresas pblicas e sociedades de
economia mista), Meirelles entende que:
So, tambm, bens pblicos com destinao especial e administrao particular
das instituies a que foram transferidos para consecuo dos fins estatutrios.
A origem e a natureza total ou predominante desses bens continuam pblicas; sua
destinao de interesse pblico; apenas sua administrao confiada a uma
entidade de personalidade privada, que os utilizar na forma da lei instituidora
e do estatuto regedor da instituio. [...] Esse patrimnio, embora incorporado a
uma instituio de personalidade privada continua vinculado ao servio pblico,
apenas prestado de forma descentralizada ou indireta por uma empresa estatal,
de estrutura comercial, civil, ou mesmo especial. Mas, lato sensu, patrimnio
pblico [...]. 24
Geraldo Ataliba, por sua vez, no deixa qualquer dvida sobre a relao do regime
dos bens das empresas mistas e o controle externo, ao asseverar que o conceito de bem
para efeito de controle financeiro o mais amplo possvel, abrangendo dinheiros, direitos
de contedo econmico e toda e qualquer coisa em que o dinheiro se pode converter
imputvel a qualquer ttulo s pessoas pblicas e s entidades da administrao indireta,
mesmo as regidas por regime de direito privado. Em conseqncia, assevera que devem
entender-se por bem, para o efeito do irresistvel controle externo, todas e quaisquer coisas
materiais e imateriais, dotadas de valor econmico, atual ou potencial, afetas de algum
modo atividade administrativa.25
O entendimento de que os bens das sociedades de economia, e de resto, das
empresas pblicas, por se submeterem ao mesmo regime constitucional, so pblicos,
embora pertencentes a pessoas jurdicas de direito privado foi defendido por Freitas, a
partir de diversos argumentos entre os quais o de que a Lei de Licitaes trata seus bens
como pblicos exigindo avaliao prvia, licitao na modalidade concorrncia ao
disciplinar a alienao de bens imveis e mveis, cuidando apenas de no exigir, em
relao s empresas mistas e s pblicas, diferentemente do que faz em relao aos imveis
de pessoas jurdicas de direito pblico, a autorizao legislativa. Alm desse argumento,
registra Freitas o de que a expresso do art. 99, pargrafo nico, do novo Cdigo Civil,
que considera dominicais os bens pertencentes s pessoas jurdicas da Administrao
Pblica para as quais tenha sido dada estrutura de direito privado, abarca as sociedades
mistas e as empresas pblicas, bem assim o de que a Lei de Responsabilidade Fiscal tratou
os bens de determinadas empresas mistas e das empresas pblicas como bens residentes
no regime publicista.26
4. ATUAO DAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA A EXPLORAO DA

ATIVIDADE ECONMICA
29
As competncias atribudas ao Banco do Brasil, nos termos do artigo 19 da Lei

n 4.595/64, ao Banco do Nordeste, conforme disposto no artigo 8 da Lei n 1.649/52,
e ao Banco da Amaznia, de acordo com o art. 1 da Lei n 5.122/66, todas sociedades
de economia mista, no deixam dvidas quanto dimenso da coletividade abrangida
com seus negcios, de modo que o interesse coletivo, nesse caso, se confunde com
interesse pblico primrio.27 Corrobora tal entendimento, o fato de o sistema financeiro
brasileiro ser um dos mais desenvolvidos do mundo, inclusive contando com a presena
de instituies financeiras com destacada atuao internacional, plenamente capacitadas
para atender aos agentes econmicos. Assim, a atuao de instituies financeiras
controladas pelo Estado s se concebe num plano em que esteja presente o interesse
pblico, do contrrio, bastaria o Tesouro Nacional comprar uma participao acionria,
minoritria, de outras instituies financeiras cujos lucros so astronmicos,28 que estariam
atendidas as necessidades de resultados financeiros.
A esse respeito, Carvalhosa considera que o conceito fundamental, para se
entender a funo da sociedade de economia mista e sua forma capitalista, com a
participao de acionistas privados minoritrios, de que ela precipuamente deve atender
ao interesse pblico primrio, e no ao interesse pblico secundrio ou finalidade de
lucro29 [grifos do original].
A atuao dos bancos oficiais, sejam eles sociedades de economia mista ou

empresas pblicas, foi mantida aps a promulgao da Constituio Federal de 1988,
significando que houve recepo constitucional e, consequentemente, que esto presentes
os requisitos constitucionais de segurana nacional ou de relevante interesse coletivo
na explorao da atividade econmica por essas entidades, conforme disposto em seu
art. 173, caput, da Lex Maxima.
5. O CONTROLE DAS OPERAES DE CRDITO DAS SOCIEDADES DE ECONOMIA

MISTA
A votao do Mandado de Segurana n 23.875 do STF, cujo excerto da ementa
est transcrito retro, foi centrada na interpretao do disposto no art. 71, inciso II, da
Constituio Federal de 1988, que trata da competncia do TCU para o julgamento
das contas dos administradores e daqueles que manejarem recursos pblicos, ou seja,
a competncia jurisdicional do TCU. Nos termos do voto-vista vencedor, ficou assente o
entendimento de que recursos captados de terceiros em decorrncia da atividade bancria
no so pblicos. No se atentou, entretanto, para o fato de que alm da competncia
de julgar contas, o TCU tem um extenso rol de atribuies constitucionais, entre as quais
a de realizar a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial
das entidades da administrao direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade e
economicidade, como determina o artigo 71, inciso IV, c/c o artigo 70 da Carta de 88.30
30
Voltando-se ao cerne da questo, uma situao hipottica, mas perfeitamente

factvel, pode exemplificar a jurisdio do TCU sobre as sociedades de economia mista,
a par da natureza ou origem dos bens por elas geridos. Suponha que a sociedade de
economia mista capte recursos em banco no exterior e, mediante contratao de terceiros
aqui no Brasil, construa um centro tecnolgico de processamento de dados. Pergunta-se:
o TCU tem competncia para fiscalizar a execuo desses contratos? Pode verificar se
os valores pagos aos contratados esto de acordo com os previstos no contratos?
Pode examinar se os bens adquiridos esto tecnicamente em conformidade com as
especificaes contratuais? Evidentemente que sim, luz dos dispositivos constitucionais,
que estabelecem a competncia do rgo de controle externo. E a indaga-se: e os
recursos hipoteticamente empregados na aquisio dos bens no so de natureza privada,
porquanto obtidos via emprstimo em banco aliengena? Esse distino, portanto, no
importa ao controle externo, j que este deve cuidar de qualquer atividade financeira
do ente pblico, razo pela qual o emprego de recursos captados no mercado pode ser
fiscalizado mediante controle externo.
Deste mesmo modo ocorre quanto aos famigerados contratos de publicidade e
propaganda celebrados por essas entidades com agncias de publicidade, cujas despesas
so custeadas com recursos provenientes da prpria atividade de explorao econmica da
empresa. A se adotar a distino recurso pblico x recurso privado da deciso do STF em
apreo, no haveria recursos pblicos envolvidos. No entanto, s para citar casos recentes, a
partir da avalanche de denncias veiculadas na imprensa sobre possveis casos de corrupo
e de desvio de recursos envolvendo preponderantemente as estatais,31 o Sr. Presidente
do TCU, em 06/07/2005, fez comunicao no Plenrio daquela Casa determinando a
realizao de auditorias nas entidades alvo das denncias, com vistas a auxiliar os trabalhos
de investigao paralelamente conduzidos pelas Comisses Parlamentares de Inqurito nos
termos do art. 49 da Carta Magna. Toda a fiscalizao do TCU e das CPI, cujos achados
foram fartamente divulgados nos rgos de imprensa, foi conduzida nas estatais sem que, a
rigor, tivesse sido gasto sequer um centavo de recursos do Tesouro Nacional.
A Lei n 4.595/64, em seu art. 17, estabelece que so consideradas instituies
financeiras as pessoas jurdicas pblicas e privadas, que tenham como atividade principal
ou acessria a coleta, a intermediao ou a aplicao de recursos financeiros prprios
ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custdia de valor de propriedade
de terceiros. Quer dizer, a funo precpua das instituies financeiras, e, de resto, do
sistema financeiro como um todo, captar recursos dos poupadores e repassar aos
agentes econmicos que necessitam de recursos. Portanto, a consecuo dessa atividade
da sociedade de economia mista bancria viabiliza-se mediante a realizao de suas
operaes passivas (ligadas captao) e das operaes ativas (aplicao), onde se

incluem as operaes de crdito, parcela significativa do total do ativo dos bancos.32
Deve-se verificar que alm dos bancos estatais citados, h outras sociedades mistas que
realizam operaes financeiras de valores expressivos como o Instituto de Resseguros do
Brasil, a Petrobrs e Furnas, alm das empresas pblicas que atuam no sistema financeiro
nacional como a Caixa Econmica Federal e o Banco Nacional de Desenvolvimento
Econmico e Social. Portanto, abrir mo da fiscalizao desses recursos o mesmo
que nada fiscalizar, o que se revela incompatvel com o controle externo de natureza
parlamentar, que visa ao controle de toda atividade econmica estatal, bem como no
se coaduna com a atuao das estatais na explorao da atividade econmica sujeita ao
requisito do relevante interesse coletivo, conforme a letra do art. 173 da Lei Maior.
Conforme j dito, o foco da citada deciso do STF foi a natureza dos recursos
envolvidos nas operaes de crdito vis--vis a competncia do TCU para julgar as contas
dos que se utilizarem de recursos pblicos. Contudo, ainda que se tenha em foco, como
fez o STF naquela ocasio, a atuao do TCU enquanto julgador de contas, pode-se
verificar, que mesmo nessa hiptese, cabvel a fiscalizao da Corte de Contas nas
operaes da instituio, porquanto o pargrafo nico do art. 70 da Carta de 88, que
estabelece quem tem o dever de prestar contas, inclui as situaes em que se tenha bens e
valores pelos quais a Unio responda. Nesse diapaso, quem responde pelos recursos
captados ou aplicados pela sociedade de economia mista, regida pela Lei das Sociedades
Annimas, de acordo com a natureza ou tipo dessas sociedades, so os scios, limitada a
responsabilidade ao preo de emisso das aes subscritas ou adquiridas (artigo 1 da Lei
n 6.404/76), e o scio majoritrio obrigatoriamente a Unio.
Alis, a prpria regulamentao das instituies autorizadas a funcionar pelo

BACEN aponta para a natureza pblica das operaes. O Conselho Monetrio Nacional,
dentro de sua competncia atribuda pela Lei n 4.595/64, editou a Resoluo n 2.099/94
e alteraes posteriores, que estabelecem uma relao direta de responsabilidade
entre os acionistas e as operaes realizadas pela instituio. O patrimnio lquido
exigido (recursos dos scios) da sociedade funo das suas operaes ativas e dos
riscos dessas operaes, de modo que, para operar, ela tem que ter um patrimnio
mnimo. Ressalte-se que no voto que fundamentou a mencionada resoluo do CMN,
e no prprio texto da Resoluo, ficou estabelecida como condio indispensvel ao
funcionamento das instituies integrantes do SFN a manuteno de capital integralizado
e patrimnio lquido ajustado nos nveis mnimos exigidos, bem como de patrimnio
lquido em valor compatvel com o nvel de risco de suas operaes ativas. Por este
princpio, cada operao da sociedade mista bancria s poder ser realizada se contar
com a participao de recursos do acionista majoritrio, de modo que ele assuma o
risco dos capitais da operao junto com os demais acionistas e, principalmente, junto
com os poupadores (terceiros). Como se sabe, o acionista majoritrio das sociedades de
economia mista bancrias o Tesouro Nacional.
31
Alm disso, o caput do mesmo artigo 70 prev que a fiscalizao da Unio e das
entidades da administrao direta e indireta, ser exercida, entre outros aspectos, quanto
legalidade, legitimidade e economicidade. No se vislumbra como se possa verificar
tais aspectos da gesto de uma sociedade de economia mista bancria sem que se
fiscalize suas operaes ativas, nas quais se incluem as operaes de crdito, bem como
suas operaes passivas, enfim a intermediao financeira que caracteriza a instituio
financeira, independentemente da fiscalizao exercida pelo Banco Central, que em ltima
instncia cuida da solvncia do sistema financeiro nacional, e pela Comisso de Valores
Mobilirios, entidades vinculadas ao Ministrio da Fazenda, portanto, situadas na rbita
do mesmo Poder (Executivo).
Melhor explicando, no dizer de Carvalho, ... se o banco pusesse seu prprio capital
em risco quando fizesse emprstimos, expondo-se a perdas em caso de default, seria de se
esperar que fosse mais cauteloso em suas decises33 [destaque do original].
No bojo da adequao do capital das instituies s regras da Basilia que foi
editado o Programa de Fortalecimento das Instituies Financeiras Federais (conforme
Medida Provisria n 2.961/2001). Referida MP, at hoje sem converso em lei,
determinou a cesso de crditos ditos podres detidos pelos Bancos pblicos para o
Tesouro Nacional.34 Ou seja, o Tesouro, para no ter que aportar mais capital nas suas
instituies bancrias, por conta de riscos, diga-se, prejuzos, nessas operaes, assumiu
operaes inicialmente conduzidas por elas.
Nesse sentido, considerando o capital majoritrio da Unio nos bancos estatais
e o limite acima referido, pode-se chegar concluso de que as operaes de crdito
das sociedades mistas bancrias, a par da captao de recursos de terceiros, devero
sempre contar com parcela de recursos do Tesouro Nacional, se respeitadas as regras do
Conselho Monetrio Nacional.
Observe-se que a realizao de operaes ativas, particularmente as de crdito,
situam-se dentro da discricionariedade do administrador, evidentemente dentro dos
critrios estabelecidos pela prpria instituio, pelo Banco Central e pela Comisso de
Valores Mobilirios. O TCU, portanto, no determina a quem os bancos federais devem
emprestar ou quando e de quem devem comprar ttulos ou realizar outros negcios, por
exemplo. Porm, a Corte de Contas tem competncia para fiscalizar tais operaes a
qualquer tempo, porquanto h o risco para o acionista controlador em cada uma de suas
operaes, conforme demonstrado.
32
A fiscalizao restrita a recursos no mbito de programas e fundos governamentais

comprometeria o controle externo do resto dos recursos utilizados, que so larga maioria,
no sendo razovel admitir que os administradores das estatais no se submetam
fiscalizao do controle externo constitucional, ou que, no dizer de Jacoby Fernandes,
usem e abusem de recursos pblicos como se dirigissem uma empresa privada.35
Convm ressaltar que, recentemente, em 10/11/2005, o STF, por unanimidade,
refez o entendimento do voto-vista vencedor no MS n 23.875 ao julgar os MS
nos 25.092 e 25.181, relativos a aes impetradas pela Companhia Hidroeltrica do
So Francisco (CHESF) e pelo Banco do Nordeste do Brasil S/A, ambas sociedades
de economia mista36. O Relator do primeiro, Ministro Carlos Velloso, indeferiu o
pedido e consignou, como j fizera no voto vencido no MS n 23.875, que leso ao
patrimnio de uma sociedade de economia mista atinge sem dvida, o capital pblico
errio, portanto , alm de atingir tambm o capital privado. Por sua vez, o Ministro
Marco Aurlio, relator do segundo, tambm indeferiu o MS e deixou consignado
que no se pode negar que a atuao de banco constitudo sob a modalidade de
sociedade de economia mista revelando a histria recente que no se primou pela
cautela no campo da atuao financeira, fazendo-se negcios temerrios em face de
envolvimentos polticos diz com a possibilidade de, considerada gesto descabida,
haver prejuzo ao errio.
Com essa novel deciso do STF, ficou assente que as empresas pblicas e as
sociedades de economia mista, integrantes da administrao indireta, esto sujeitas
fiscalizao do Tribunal de Contas, no obstante os seus servidores estarem sujeitos ao
regime celetista.37
CONCLUSO
A partir do modelo de controle externo consagrado nos artigos 70 e 71 da
Constituio Federal de 1988 e de uma crtica democrtica atuao da Administrao
Pblica, no se pode admitir que a gesto de centenas de bilhes de reais por parte das
sociedades de economia mista bancrias, mormente destinados a operaes de crdito,
fique imune ao controle externo, somente por se tratar de atividade bancria.
Considerando que o Tesouro Nacional, enquanto acionista majoritrio, est
obrigado a responder pelo risco de operaes de crdito realizadas pelas empresas
mistas bancrias federais com recursos captados de terceiros, que leso ao patrimnio
desses bancos atinge o capital pblico, bem assim que a sua atuao na explorao da
atividade econmica est condicionada a relevante interesse coletivo, imprescindvel
para toda a sociedade que as operaes dessas instituies sejam fiscalizada mediante
controle externo. Tal exigncia revela-se mais premente, sobretudo no contexto do
Estado Democrtico de Direito, onde se deve prestigiar a visibilidade, os mecanismos de
controle da Administrao Pblica e a materializao de direitos, especialmente o direito
republicano, para usar a expresso de Bresser Pereira, de proteo do patrimnio pblico
contra sua captura por interesses privados.
Assim, a hermenutica no sentido de que o controle externo alcana a atuao
dos gestores das sociedades de economia mista independentemente da natureza jurdica
dos bens da instituio fiscalizada visto que a sujeio ao regime privado apenas busca
garantir a livre concorrncia na ordem econmica em que atuam as empresas mistas,
como ocorre com os direitos e as obrigaes trabalhistas e tributrios , bem como da
distino pblica ou privada da origem dos recursos captados, no caso das operaes
bancrias, mostra-se consentnea com as disposies constitucionais citadas e com os
ideais do Estado Democrtico de Direito.
33
Nesse sentido, o indeferimento dos Mandados de Segurana nos 25.092 e 25.181,

em deciso unnime, determinando que as empresas estatais envolvidas (sociedades de
economia mista) se submetam fiscalizao do TCU, com base no artigo 71 da Constituio
Federal de 1988, aponta para um avano no tocante ao controle das empresas mistas e
quanto ao entendimento de que as operaes de crdito realizadas com recursos captados
no mercado pelos bancos estatais possam ser fiscalizadas pela Corte de Contas.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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Ademais, adotando-se a definio de Vives, no se encontra justificativa, nesse

cenrio, para que as operaes de crdito contratadas pelas instituies financeiras
pblicas (bancos estatais), e de resto quaisquer operaes e atividades de natureza
econmico-financeira dos demais rgos integrantes da Administrao Pblica, no
sejam submetidas ao crivo do controle externo, eis que tal controle constitui-se em funo
essencial derivada da prpria natureza do Parlamento.
BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. Trad. Marco Aurlio Nogueira. So Paulo:

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34
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NOTAS
4
5
6
7
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MS 23.875. Revisor: Ilmar Galvo. Data de julgamento:07.03.02.

Publicado no DJ de 30.04.2004.
Procedimento previsto no artigo 8 da Lei Orgnica do TCU (8.443/92) que visa apurao dos fatos,
identificao dos responsveis e quantificao do dano ou prejuzo ao errio.
VIVES, Francesc Valles. El control externo del gasto pblico configuracin y garantia constitucional.
Madrid: Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, 2003. p. 27.
Idem, p.60.
Idem, p. 260/264. Nesse mesmo sentido o artigo 24 da Declarao de Lima, da INTOSAI - International
Organization of Supreme Audit Institutions.
TAVARES, Jos F. F. Tribunal de contas. Coimbra: Almedina, 1998. p. 23.
ARAJO PINTO, Cristiano Paixo. Arqueologia de uma distino o pblico e o privado na
experincia histrica do direito. In: OLIVEIRA PEREIRA, Cludia Fernanda (org). O novo direito
administrativo brasileiro. Belo Horizonte: Forum, 2003. p. 36/37.
CARVALHO NETTO, Menelick de. A hermenutica constitucional sob o paradigma do Estado
Democrtico de Direito. In: Notcia do direito brasileiro. Nova srie, n 6. Braslia: Ed. UnB,
2 semestre de 1998. p. 8.
ARAJO PINTO, Cristiano Paixo. op. cit. p. 38/41.
CARVALHO NETTO, Menelik de. op. cit. p. 8/9.
Idem, p.10.
ARAJO PINTO, Cristiano Paixo. op. cit. p. 45.
FREITAS, Juarez. Regime de bens das sociedades de economia mista e das empresas pblicas. In:
Informativo de Direito Administrativo e Responsabilidade Fiscal. Ano II, n 22, maio 2002/2003. p.
874.
CARVALHO NETTO, Menelik de. op. cit. p. 11.
Apud CARVALHO, Carlos Eduardo Vieira de. Os novos caminhos do direito administrativo no
contexto evolutivo do estado de direito. In: OLIVEIRA PEREIRA, Cludia Fernanda (org.). O novo
direito administrativo brasileiro. Belo Horizonte: Forum, 2003. p. 333.
BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. Trad. Marco Aurlio Nogueira. So Paulo: Paz e Terra,
2000. p.43.
Idem, p. 100.
CARVALHO, Carlos Eduardo Vieira de. op. cit. p. 335.
BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos. Sociedade civil: sua democratizao para a reforma do Estado.
In: BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos, WILHEM, Jorge, SOLA, Lourdes (org.). Sociedade e estado em
transformao. Braslia: ENAP, UNESP, 2001, p. 106.
TCITO, Caio. Regime jurdico das empresas estatais. Revista do Direito Administrativo, Rio de
Janeiro: jan/mar, n. 195, p. 1-8, 1994.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 14. ed. So Paulo: Atlas, 2002. p. 354.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 20. ed. So Paulo: Malheiros, 1995. p.
330.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. RESP 417794/RS. Relator: Luiz Fux. Data do julgamento:
03.09.02. DJ de 30.09.02.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 29. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p.
493.
Apud CONTI, Jos Maurcio. Direito financeiro na constituio de 1988. So Paulo: Editora Oliveira
Mendes, 1998. p. 4.
FREITAS, Juarez. op. cit. p. 869/871.
35
27
28
29
30
31
32
33
34
36
35
36
37
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. 7 ed. So Paulo: Malheiros,
1995. p. 30.
De acordo com os balanos de 31/12/2005 rcem-publicados pelos bancos, e fartamente comentados
nos rgo de imprensa, foram os seguintes os resultados em bilhes de reais: Bradesco, 5,5 (considerado
o maior lucro da histria dos bancos na Amrica latina) ; Ita, 5,2; Unibanco, 1,8. Revista VEJA, edio
1945, ano 39, n 8, de 01/03/2006.
CARVALHOSA, Modesto. Comentrios lei de sociedades annimas. Vol. 4. 3 ed. rev. at.. So Paulo:
Saraiva, 2002. p. 402.
Para uma crtica aos argumentos do voto-vista vencedor do MS n 23.875, Cf. DANTAS, Arsenio
Jos da Costa. O princpio constitucional do controle externo em face da autonomia privada das
sociedades de economia mista. In: Revista do TCU. Ano 35. N 99, jan/mar. 2004, p. 21/31.
Para um maior detalhamento das principais estatais, dos valores geridos e do poder dos dirigentes/
agentes pblicos envolvidos ver encarte quem tem a chave do cofre: Revista VEJA, edio 1912, ano
38, n 27, de 6/7/2005.
O ativo total do Banco do Brasil somava R$ 253 bilhes em 31/12/2005, conforme balano publicado
em 21/02/2006 no jornal Correio Braziliense, j includa a carteira de crdito de R$ 102 bilhes, o que
d idia da relevncia dos recursos envolvidos.
CARVALHO, Fernando Jos Cardim de. Inovao financeira e regulao prudencial: da regulao de
liquidez aos acordos de Basilia. In: SOBREIRA, Rogrio (org.). Regulao financeira e bancria. So
Paulo: Atlas, 2005. p. 135.
Fato relevante publicado no jornal Correio Braziliense, de 25/06/01. Especificamente quanto ao Banco
do Brasil, operaes de vrias linhas de crdito, principalmente no mbito do crdito rural, deixariam
de ser de risco do Banco, bem como houve troca de outros ativos (ttulos da dvida externa brasileira e
do Programa Especial de Saneamento de Ativos PESA) com o Tesouro, no valor de R$ 11,3 bilhes, o
que, na prtica, reduziu os ativos do Banco ponderados pelo risco e permitiu instituio se enquadrar
nas regras da Basilia.
JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Tomada de Contas Especial. Braslia: Braslia Jurdica, 1998, 2
ed., p. 132.
INFORMATIVO STF de 10/11/2005, Ata n 31 de 10/11/2005.
DIARIO DA JUSTIA N 53, de 17/03/2006, Ata n 7
PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS: NOVO MODELO BRASILEIRO DE CONCESSO

DE SERVIOS PBLICOS E NOVOS DESAFIOS PARA O CONTROLE
CARLOS EDUARDO DE QUEIROZ PEREIRA
SUMRIO: INTRODUO. 1. PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS. 1.1. O PBLICO E O PRIVADO:

DA GRANDE DICOTOMIA ASSOCIAO. 1.2. PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS NA EXPERINCIA
INTERNACIONAL. 1.3. A ORDEM ECONMICA BRASILEIRA E A INSERO DAS PARCERIAS
PBLICO-PRIVADAS. 2. INOVAES E DESAFIOS PARA O CONTROLE. 2.1. RGO GESTOR
DAS PPP. 2.2. LICITAO. 2.3. FUNDO GARANTIDOR DAS PPP (FGP). 2.4. DIREITOS DE INGRESSO
(STEP-IN RIGHTS). 2.5. RESPONSABILIDADE FISCAL. 2.6. REPARTIO OBJETIVA DE RISCOS.
2.7. CONTRAPRESTAO DO PARCEIRO PBLICO. 3. CONSIDERAES FINAIS. REFERNCIAS
BIBLIOGRFICAS.
INTRODUO
Uma alternativa indispensvel para o crescimento econmico, em face das
enormes carncias sociais e econmicas do pas, a serem supridas mediante a
colaborao positiva dos setores pblico e privado.1
Assim o Presidente da Repblica qualificou as parcerias pblico-privadas ao

submeter ao Congresso Nacional o projeto que daria origem Lei 11.079, de 30 de
dezembro de 2004, que institui normas gerais para licitao e contratao de parceria
pblico-privada (PPP) no mbito da Administrao Pblica.
37
Tm-se verificado ao longo da histria significativas transformaes nos sentidos

com que o pensamento ocidental emprega os termos pblico e privado, bem como nas
relaes entre essas duas realidades.
Na dcada de 1980, a demanda por alocao de recursos pblicos em polticas

sociais v-se reprimida, ao passo em que crescia a necessidade de investimentos em
infra-estrutura para viabilizar o crescimento econmico sustentado.
Surgem as polticas de desestatizao, trazendo consigo as associaes entre o
Poder Pblico e a iniciativa privada para a prestao dos denominados servios pblicos,
contexto em que se inserem, inicialmente no Reino Unido, as private finance iniciatives,
que do origem as hoje propagadas parcerias pblico-privadas.
No Brasil, a Constituio de 1988 expressa a concepo poltica que acolhe a
livre iniciativa como um dos pilares da ordem econmica. Com o Programa Nacional de
Desestatizao, em 1990, impulsionam-se as privatizaes e as concesses e permisses
da explorao de servios pblicos, cujo marco ocorre com a Lei 8.987/1995.
Neste artigo, tecem-se algumas consideraes sobre a nova modelagem de contrato
administrativo de concesso introduzida pela Lei 11.079/2004 (Lei das PPP), com vistas a
identificar inovaes, diante do atual regime, e novos desafios impostos ao controle.
Essas sucessivas transformaes ocorreram a par das diversas mutaes por que
houve de passar a concepo poltica do Estado (absolutista, liberal, social, do bem estar
social, neoliberal) e os conseqentes reflexos sobre a ordem econmica.
Para os efeitos aqui pretendidos, considera-se controle no uma espcie

associada ao um exclusivo ente com atribuies constitucionais para fiscalizar os atos da
Administrao Pblica, como o controle externo, interno, judicial, poltico e social, mas
um gnero, que represente este instrumento imprescindvel para o sucesso de toda ao
administrativa.
A primeira parte do trabalho (Parcerias Pblico-Privadas) visa a contextualizar as PPP
e subdivide-se em trs itens: (i) O pblico e o privado da grande dicotomia associao,
(ii) Parcerias pblico-privadas na experincia internacional e (iii) A ordem econmica
brasileira e a insero das parcerias pblico-privadas.
Na segunda e ltima parte (Inovaes e desafios para o controle), destacamse alguns pontos da Lei das PPP considerados essenciais para diferenciar o modelo de
parcerias da concesso tradicional e as correspondentes perspectivas de atuao do
controle: (i) rgo gestor das PPP, (ii) Licitao, (iii) Fundo garantidor das PPP (FGP), (iv)
Direitos de ingresso (step-in rights), (v) Responsabilidade fiscal, (vi) Repartio objetiva de
riscos e (vii) Contraprestao do parceiro pblico.
1. PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS
1.1 O Pblico e o privado: da grande dicotomia associao
38
Por meio de duas comentadssimas passagens do Corpus iuris, que definem o direito
pblico e o direito privado (quod ad statum rei romanae spectat e quod ad singulorum
utilitatem)2, a dupla de termos pblico/privado faz seu ingresso na histria do pensamento
poltico e social do Ocidente como a grande dicotomia.3
Todavia, tem-se assistido, ao longo da histria, constantes transformaes polticas,
econmicas e sociais que induzem significativas mudanas nos padres de relao entre o
setor pblico e o setor privado, entre o Estado e a livre iniciativa dos particulares.
Do iderio liberal desenvolvido pelos iluministas na luta contra o absolutismo,
emerge a concepo da economia regulada exclusivamente pela lei natural da oferta e da
procura de mercado, o laisser-faire. Assim, a estrutura administrativa do Estado Liberal
aquela que no intervm na estrutura social e econmica dos cidados (Estado mnimo).
A despeito da efetiva evoluo poltica que representou, aquela ordem, influenciada
pelos paradigmas da razo, da liberdade e do individualismo, fortemente relacionados
com a classe mais rica (burguesia comercial e industrial), no suficiente para atingir a
todos e surge como fruto da explorao do trabalho humano, produzindo uma sociedade
desigual e injusta.
Inicia-se a gestao do Estado Social, no qual se afirmam os direitos sociais e
trabalhistas, sendo propcio para o redirecionamento das funes do Estado. Prega-se a
interveno do Estado na economia a fim de diminuir os conflitos sociais.
Com o fim da Segunda Guerra, a Europa precisa ser restaurada. Surge o Estado do
Bem Estar Social (Welfare State), tendo como referncia histrica na Europa Continental
o Plano Marshall em 1947, tambm caracterizado pela forte presena do Estado na
economia, a prover diretamente determinados servios de interesse geral, que passaro a
ser considerados servios pblicos.
A crescente demanda por alocao prioritria de recursos pblicos na

implementao de polticas sociais (sade, educao e segurana pblica), coligada
necessidade de investimentos em infra-estrutura, pea fundamental para o crescimento
econmico sustentvel, v-se reprimida diante do esgotamento das fontes internacionais
de recursos pblicos, bem como da renda nacional expressivamente apropriada mediante
tributos. Culminam, na dcada de 1980, fortes ondas inflacionrias e estagnao da
economia mundial.
Com a crise do Estado do Bem Estar Social, surgem com grande intensidade os
debates neoliberais. Impe-se ao Estado contemporneo o desempenho de um novo papel:
sai o protagonista absoluto do desenvolvimento econmico e social e surge a personagem
co-partcipe na prestao dos servios pblicos em associao com o setor privado.
O capitalismo tecnolgico globalizante acelera as transformaes por que
as relaes entre o pblico e o privado tm de passar. A forma clssica, em que o
primeiro figura simplesmente como contratante e o segundo como contratado, tem sido
substituda por novos modelos. Surgem, ento, as prticas genericamente conhecidas por
desestatizaes, como concesses para explorao de servios pblicos, privatizaes e
terceirizaes, em cujo contexto inserem-se as denominadas parcerias pblico-privadas.
1.2 Parcerias pblico-privadas na experincia internacional
Os anos 90 foram marcados pela tentativa de viabilizar projetos de infra-estrutura

e de proviso de servios pblicos por meio de parcerias com o setor privado. No Reino
Unido, esse movimento tem grande intensidade, mas, alm da busca por financiamento
privado, o objetivo maior passou a ser a eficincia na contratao da prestao de servios
pblicos.5 De acordo com o modelo britnico, o risco associado a um empreendimento
seria transferido para os agentes privados e deveria estar demonstrada a observncia do
imperativo do bom emprego dos recursos (good value for money). No haveria taxas de
retorno asseguradas aos investimentos nem pisos de lucratividade. O projeto de maior
envergadura e considerado bem sucedido foi a construo, no ano 2000, do tnel sob
o Canal da Mancha, ligando a Inglaterra e a Frana (Channel Tunnel Rail Link), que teria
custado cerca de 4 bilhes.6
Diferentemente do caso ingls, nos Estado Unidos as parcerias pblico-privadas
so uma caracterstica primria da poltica e do sistema de bem-estar norte-americano.
H muito existe um relacionamento de profunda interdependncia entre o setor pblico
e os operadores privados. Na rea de servios sociais, a associao voluntria de
indivduos precedeu a organizao do prprio aparato estatal e da atividade empresarial.
Organizaes no-lucrativas (setor non-profit) assumiram o desempenho de uma srie de
papis voltados para a satisfao de necessidades pblicas tidas como no abrangidas
pelo escopo de atuao do Estado e das empresas. As PPP norte-americanas, nessa rea,
em geral tomam a forma de contratos de aquisio de servios (purchase-of-services
contracts), por meio dos quais entes governamentais remuneram agentes non-profit pela
prestao de determinados servios. No que diz respeito infra-estrutura, a construo
da ferrovia Transcontinental Railroad, na dcada de 1860, o exemplo recorrente.
39
O termo public-private partnership (PPP), na experincia internacional, nem sempre

tem correspondncia com o conceito legal brasileiro de parceria pblico-privada (PPP), pois o
conceito estrangeiro, em muitos casos, engloba concesses em geral, sociedade de economia
mista, joint ventures e at privatizaes. O que aqui denominamos PPP, para os britnicos
equivale a private finance iniciative (PFI), ou iniciativa para o financiamento privado.4
Hoje as PPP mais relevantes so utilizadas nos setores de habitao e desenvolvimento

urbano, transporte e de gua e saneamento. Pesquisa realizada pelo U.S. Council of State
Governments revelou que os estados norte-americanos recorrem s PPP devido, em ordem
de importncia, reduo de custos, ausncia de mo-de-obra especializada no setor
pblico e expertise do setor privado, falta de suporte e apoio do Governo, excesso
de procedimentos burocrticos, necessidade de implementao rpida de projetos e
de inovao e qualidade nos servios. Cite-se entre os tipos de PPP para as obras de
infra-estruturas nos Estados Unidos o modelo BOOT (build-own-operate-transfer), em que
no h propriamente um contrato de operao entre as partes pblica e privada. Esta
ltima tida como proprietria e, se houver transferncia ao Poder Pblico, esta somente
se dar aps a recuperao econmica do empreendimento.7
No Chile, o rpido crescimento econmico por mais uma dcada tornaria a
infra-estrutura existente insuficiente para atender aos fluxos econmicos crescentes. A
experincia chilena com as PPP considerada bem-sucedida. Desde 1994, o governo
chileno engajou-se em 36 projetos, com nfase na infra-estrutura de transportes
rodovirios, envolvendo recursos da ordem de US$ 5,5 bilhes. Na esteira na tradio
latino-americana, o mecanismo utilizado foi a concesso, na qual a empresa privada
constri determinado projeto e depois o opera por certo nmero de anos como forma
de recuperar seus investimentos por meio de cobrana de pedgio dos usurios. Ao final
desse perodo, a concesso se extingue e d-se a expropriao dos ativos pelo governo
chileno. Mais de 2.000km de estradas foram concedidos.8
40
Em Portugal, a primeira PPP, no incio da dcada de 1990, foi a construo da

ponte Vasco da Gama, sobre o Rio Tejo, uma das maiores do mundo. Vrios outros
projetos foram implementados, envolvendo a construo ou reparao de rodovias e a
criao de hospitais e de usinas de gerao de energia. Estas ltimas construdas sob a
modalidade DBPO (design-build-operate-finance). A recente construo da segunda pista
na ponte sobre o Tejo o maior projeto de infra-estrutura portugus, custando em torno
de US$ 960 milhes. Parte do programa voltada para as estradas ganhou a designao
de SCUT, associada forma de remunerao do capital privado, em que se adota o
chamado pedgio-sombra (shadow toll), sendo o operador da estrada remunerado
pelo Poder Pblico, e no pelo usurio final, com base no nmero de veculos que
trafegam pela estrada. A despeito do grande apelo poltico em razo da ausncia de
cobrana direta de pedgios (portagem), as concesses do tipo SCUT tm-se mostrado
insustentveis do ponto de vista financeiro, representando grande nus para o governo
portugus, que tem anunciado a converso de todas as shadom tolls em pedgios. As PPP
portuguesas tm propiciado ganhos de dinamismo no desenvolvimento da infra-estrutura,
contudo, verificam-se problemas que podem servir de lies, como atrasos e adiamentos
do lanamento de obras, excessivo impacto oramentrio, gastos governamentais
imprevistos, procedimentos demasiadamente burocrticos, em especial para obteno de
licenas ambientais, compartilhamento insuficiente e impreciso de riscos, pouca rivalidade
na licitao, insuficincias tcnicas em gesto de PPP etc. Para mitigar esses aspectos
negativos, foram anunciadas mudanas institucionais, como a criao de unidade gestora
de PPP, com funo de coletar, analisar e difundir informaes, prover expertise tcnica,
avaliar licitaes e negociar com os parceiros privados.9
1.3 A ordem econmica brasileira e a insero das parcerias pblico-privadas

A ordem econmica reflete a concepo poltica do Estado, isto , a definio de
sua funo, dos limites de sua atuao e do mbito reservado iniciativa privada. No
Brasil, a Constituio de 1988 assegura a todos o livre exerccio de qualquer atividade
econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos

previstos em lei. A regra expressa a concepo poltica que acolhe a livre iniciativa como
um dos pilares da ordem econmica.
A atuao estatal na atividade econmica, em regra, constitui-se interveno.
Na rbita das atividades econmicas em sentido amplo10, h, porm, aquelas que
consistem em meios de satisfazer direta e imediatamente necessidades indisponveis para
a comunidade11, concernentes prestao de servios pblicos. Sem poder deixar de ser
realizados, so sempre subordinados ao regime de Direito Pblico, competindo ao Poder
Pblico prest-los, diretamente ou atribuindo essa tarefa a agentes privados, por meio de
concesso ou permisso.
Concesso de servio pblico o instrumento atravs do qual o Estado atribui o
exerccio de um servio pblico a algum que o aceita prest-lo em nome prprio, por
sua conta a risco, nas condies fixadas e alterveis unilateralmente pelo Poder Pblico,
mas sob garantia contratual de um equilbrio econmico-financeiro, remunerando-se pela
prpria explorao do servio, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas dos
usurios do servio.12
A outorga a operadores privados da explorao de servios pblicos toma impulso
com o Programa Nacional de Desestatizao (PND)13, em 1990, que teve entre os objetivos
fundamentais reordenar a posio estratgica do Estado na economia, transferindo
iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor pblico. As privatizaes
das empresas prestadoras servios pblicos, na linha do PND, pressupunham a delegao,
pelo Poder Pblico, da concesso ou permisso do servio objeto da explorao, observada
a legislao especfica.14
41
As concesses tradicionais so utilizadas quando se trata de projetos

economicamente viveis, auto-sustentveis do ponto de vista financeiro. H casos em que
implementao do projeto demanda o aporte de recursos fiscais, uma contraprestao da
Administrao Pblica em carter complementar ao montante arrecadado com a tarifa
cobrada dos usurios. Isso ocorre quando a prestao de servios ou a construo de
obras de infra-estrutura no for atraente para os agentes privados, devido limitao
dos ganhos passveis de serem auferidos ou ao elevado nvel dos riscos inerentes ao
empreendimento. Nesses casos, tm lugar as parcerias pblico-privadas.
A Lei 11.079, de 30 de dezembro de 2004, instituiu normas gerais de licitao
e contratao de parceria pblico-privada, definindo-a como contrato administrativo
de concesso, na modalidade patrocinada ou administrativa. A concesso patrocinada
(no auto-financivel) envolve, adicionalmente tarifa cobrada dos usurios, obrigatria
contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado e deve ser
adotada para a construo e gerncia de rodovias, ferrovias, portos, irrigao e outros
investimentos em infra-estrutura. Na concesso administrativa, o servio ser prestado
direta ou indiretamente prpria Administrao Pblica, que poder licitar, por exemplo,
a construo e operao de hospitais, escolas e penitencirias.
Em 1995, a Lei 8.987 regulamentou o regime geral de concesso e permisso de

servios pblicos previsto no art. 175 da Constituio Federal. Seguem-na as leis especficas
de diversos setores econmicos e criam-se as respectivas agncias reguladoras (1996:
Aneel, 1997: Anatel e ANP, 2001: ANTT e Antaq, 2005: Anac). Na linha preconizada
pela Reforma Administrativa15, o Estado desonerou-se da funo de executor dos servios
pblicos, de que no deixou de ser o titular, e assumiu o papel de regulador e fiscal da
explorao dessas atividades econmicas por concessionrios privados.
Acerca da contraprestao da Administrao Pblica, o contrato poder prever o

pagamento ao parceiro privado de remunerao varivel vinculada ao seu desempenho,
conforme metas e padres de qualidade e disponibilidade definidos no contrato. Agrega-se,
desse modo, mais um incentivo ao cumprimento das diretrizes da contratao estabelecidas
na Lei das PPP, como a eficincia no cumprimento das misses do Estado e no emprego dos
recursos da sociedade e o respeito aos interesses e direitos dos destinatrios dos servios.
2. INOVAES E DESAFIOS PARA O CONTROLE
2.1 rgo gestor das PPP

Conforme previsto na Lei das PPP, o Decreto 5.385, de 4/3/2005, instituiu o
Comit Gestor de Parcerias Pblico-Privadas Federais (CGP), integrado por representantes
do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto (MPOG), na coordenao, do
Ministrio da Fazenda (MF) e da Casa Civil da Presidncia da Repblica, competindo-lhe,
precipuamente, (i) definir os servios prioritrios para a execuo no regime de PPP,
(ii) disciplinar os procedimentos para a celebrao desses contratos, (iii) autorizar a
abertura da licitao e aprovar os instrumentos convocatrios e de contratos, (iv) apreciar
os relatrios semestrais de execuo dos contratos, enviados pelos ministrios e agncias
reguladoras, em suas reas de competncia, (v) elaborar e enviar ao Congresso Nacional
e ao Tribunal de Contas da Unio relatrio anual de desempenho dos contratos e
disponibilizar, na Internet, as informaes nele constantes.
42
Como estrutura de apoio, o CGP conta com a Comisso Tcnica das Parcerias
Pblico-Privadas (CTP), com representao multissetorial e funes de assessoramento
tcnico, e a Secretaria-Executiva, de apoio execuo dos trabalhos do CGP e da CTP.
Para a deliberao do CGT sobre contratao de PPP, o pedido deve ser instrudo
com pronunciamento prvio, fundamentado e conclusivo do MPOG, sobre o mrito do
projeto, e do MF, quanto forma da garantia a ser concedida ao empreendedor privado
e a viabilidade de sua concesso, relativamente aos riscos para o Tesouro Nacional e
ao atendimento do limites fiscais e oramentrios previstos na Lei das PPP, que visam a
cumprir os mecanismos de controle de endividamento pblico.
O CGP ser, seno de direito, de fato, um rgo vinculado ao MPOG, a cuja
autoridade titular caber a designao de todos os seus membros, o que denota o
enorme poder poltico do ministrio. A acentuada proeminncia dos membros do CGP
no plano poltico os sujeitar a inmeras presses e atuao de poderosos lobbies de
empreiteiras que rondam nebulosamente o universo licitatrio do pas.16
Destaque-se que todos os instrumentos de contrato, bem como suas alteraes,
devero ser antes aprovados pelo CGT, o que inclui revises tarifrias e da contraprestao
pecuniria da Administrao Pblica. Requer-se especial ateno do controle sobre esse
ponto, o que j ocorre com relao s concesses tradicionais, mas agora com foco no
apenas na atuao das agncias reguladoras, de quem se v mitigada a competncia
para estabelecer ou homologar esses preos.
Como possui funes executiva, fiscalizatria e consultiva em relao aos contratos
de concesso de que trata a Lei das PPP, o rgo federal de administrao das parcerias
dever prestar contas ao Congresso Nacional e ao Tribunal de Contas da Unio por
meio de relatrios anuais, em que dever constar as atividades exercidas pelo rgo e
o desempenho dos contratos de concesso.17 A propsito, o TCU deve antecipar-se em

disciplinar, mediante instruo normativa, os procedimentos para a elaborao, entrega
e apreciao das informaes que devero constar nos relatrios de desempenho dos
contratos de PPP, aplicando-se, no que couber, as regras estabelecidas nos normativos
j em vigor, que dispem sobre a fiscalizao, prvia e concomitante, da outorga da
concesso execuo contratual.18
2.2 Licitao
Por envolver a execuo de obras e a prestao de servios pblicos, os contratos
de parcerias sero precedidos de processo de licitao pblica, conforme estabelece o
art. 37, inciso XXI, da Constituio Federal.
O atual marco regulatrio das contrataes pblicas, formado pela Lei 8.666/1993
(contratao administrativa), pela Lei 8.987/1995 (concesso da prestao de servios
pblicos) e por outras que lhes so correlatas, complementado pela Lei 11.079/2004, em
face das peculiaridades dos objetos da contratao no regime de parcerias pblico-privadas.
Conforme as concesses comuns, as concesses no regime de parcerias devero
ser licitadas na modalidade de concorrncia, cuja abertura, entretanto, condiciona-se a
autorizao da autoridade competente19, fundamentada em estudo tcnico atualizado
(que justifique a contratao no regime de PPP e demonstre que as despesas no afetaro
as metas de resultados fiscais e o limites das obrigaes contradas pela Administrao),
estimativa de impacto oramentrio-financeiro durante a vigncia do contrato, previso
e compatibilidade com as leis oramentrias (PPA, LDO e LOA), estimativa de fluxo
positivo de recursos pblicos para o cumprimento das obrigaes, consulta pblica e
licenciamento ambiental.
43
Embora a lei condicione a abertura do certame licitatrio a estudo prvio que

justifique a contratao no regime de PPP, ou seja, demonstrao da efetiva vantagem
em termos de custo e benefcio (value for money), a experincia europia mostra que
a avaliao definitiva sobre o potencial do projeto em gerar value for money somente
poder ser feita ao final do processo de licitao.20
Alm dos critrios de julgamento previstos na Lei 8.987/1995, poder ser adotado
o de menor valor da contraprestao ou ainda o da ponderao deste critrio com o
de melhor tcnica. Exame prvio das propostas tcnicas, antes do julgamento, tambm
poder ser realizado apenas para fins de qualificao.
Com vistas a estimular a disputa, o edital poder definir que as propostas econmicas
escritas sero seguidas de lances em viva voz, na ordem inversa da classificao das
propostas escritas, os quais podero ser restritos aos licitantes cujas propostas escritas no
ultrapassem de 20% o valor da melhor delas. Essa opo assemelha-se modalidade do
prego (Lei 10.520/2002 e Decreto 3.555/2000).
O edital poder tambm estabelecer a inverso da ordem das fases de habilitao
e julgamento, com a adjudicao do objeto ao primeiro licitante habilitado, observada a
ordem de classificao das propostas econmicas.
Devero ser precedidas de autorizao legislativa especfica as concesses cuja

contraprestao paga diretamente pela Administrao Pblica, alm das tarifas cobradas
dos usurios, exceder 70% do total da remunerao do parceiro privado.
Outra novidade a possibilidade de saneamento de falhas, de complementaes

ou correes de carter formal na habilitao e nas propostas. O controle deve estar
atento para que essa faculdade, em princpio vantajosa, no gere abusos ou manipulaes
de propostas, prejudicando, assim, o certame e colocando em dvida todo o processo.
Conquanto a lei condicione a contratao no modelo de parceria pblico-privada
demonstrao das razes de convenincia e oportunidade, a abertura do processo
licitatrio no configura ato discricionrio, isso porque os critrios que apontam para
a opo PPP devem ser objetivos, devendo ser apontados, por exemplo, os gargalos
na infra-estrutura e os riscos de colapso dos sistemas (porturio, ferrovirio, rodovirio,
eltrico) caso as obras no sejam realizadas, bem como a falta de recursos pblicos para
realizar a operao.21
A lei determina a submisso das minutas de edital e de contrato audincia pblica.
A medida, que visa a dar efetividade ao princpio da publicidade e instrumento til de
controle social, j tem previso na Lei 8.666/1993 (art. 39), no obstante, a Lei das PPP
inova no prazo mnimo para o recebimento de sugestes, de 10 para 30 dias, e nas
formas de divulgao, prevendo-a por meio eletrnico (Internet), alm da publicao na
imprensa oficial e em jornais de grande circulao.
44
A licena ambiental prvia ou a expedio das diretrizes para o licenciamento

ambiental do empreendimento dever ser providenciada pela Administrao Pblica, sempre
que o objeto do contrato o exigir. Essa providncia de suma importncia, pois minimiza o
risco de repetio dos problemas detectados em parcela significativa das licitaes realizadas
no setor eltrico antes da implantao do atual modelo setorial, em que a obteno da
licena ambiental ficava a cargo do licitante vencedor, o que gerou atrasos e paralisaes
freqentes nas obras, havendo casos em que nem chegaram a ser iniciadas.22
A lei prev a possibilidade do uso da arbitragem ou de outros mecanismos privados
de resoluo de disputas, a exemplo da conciliao ou da mediao. A utilizao da
arbitragem foi viabilizada a partir da excluso, pelo Senado Federal, do dispositivo da
Emenda Constitucional n 45 que vedava o emprego desse mecanismo de soluo de
conflitos nos contratos que envolvam a participao do Poder Pblico.23
Questo que exigir especial ateno do controle diz respeito desnecessidade
de projeto bsico para licitao de PPP. No regime da Lei 8.666/1993, o particular no
pode interferir na definio do modelo do contrato, cabendo-lhe apenas o papel de
cumprir fielmente as determinaes fixadas pela Administrao Pblica. Na PPP, a situao
diferente. Por meio dela, quer-se que a iniciativa privada contribua com sua eficincia
tambm no modelo contratual a ser adotado.24
2.3 Fundo garantidor das PPP (FGP)

As obrigaes pecunirias contradas pelos parceiros pblicos em virtude das PPP
podero ser garantidas por vinculao de receitas, instituio ou utilizao de fundos
especiais, contratao de seguro-garantia, garantia prestada por organismos internacionais
ou instituies financeiras, garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal
criada para esse fim e outros mecanismos admitidos em lei.
A grande inovao, na esfera federal, diz respeito ao Fundo Garantidor das Parcerias
Pblico-Privadas (FGP), com patrimnio formado pelo aporte de bens e direitos realizado
pelos cotistas, destacando-se do patrimnio dos cotistas. O fundo tem natureza privada e
sujeita-se a direitos e obrigaes prprios. O patrimnio do FGP, originalmente pblico,

sujeita-se ao Direito Privado, deixando de ser contingencivel e executvel em regime de
precatrios, o que reduz o risco de no cumprimento das obrigaes pecunirias contradas
pela Administrao Pblica e torna a PPP mais atraente para os investidores e financiadores.
A Lei 11.079/2004 autoriza a Unio, suas autarquias e fundaes pblicas a
participar do FGP no limite global de R$ 6 bilhes. Tendo em vista o dispositivo legal,
o Poder Executivo autorizou a integralizao de cotas no FGP, mediante transferncias
de aes representativas da participao da Unio em sociedades de economia mista
disponveis para a venda, sem que isso represente perda do controle acionrio.25
Consoante a lei, que determina ser o FGP criado, administrado, gerido e representado
judicial e extrajudicialmente por instituio financeira controlada pela Unio, o Comit Gestor
de Parceria Pblico-Privada (CGP) designou para esse mister o Banco do Brasil S.A.26
O estabalecimento de significativas garantias para o setor privado tambm oferece
vantagens para a Administrao Pblica, pois reduz o risco de crdito aos parceiros privados
e, conseqentemente, o spread bancrio para a obteno dos financiamentos, prevendo a Lei
das PPP o compartilhamento com a Administrao Pblica desses ganhos econmicos obtidos
pelo agente privado. Ademais, o incremento das garantias contribui de forma significativa para
que o agente privado aceite receber a contraprestao da Administrao Pblica somente
aps a disponibilizao do objeto da parceria, conforme obriga a lei em tela.27
A natureza privada do FGP no deve, por si s, constituir entrave para o controle. O
fundo destina-se a prestar garantias de pagamento de obrigaes pecunirias assumidas
pelo Administrao Pblica e por ela ser criado, gerido, administrado e representado. Certo
que, semelhana do que ocorre com as sociedades de economia mista, tambm de
natureza privada, a gesto do FGP dever ser informada por normas de Direito Pblico.28
45
Cumpre ao controle atentar para os aportes da Unio, suas autarquias e fundaes

pblicas ao FGP, que, em ltima anlise, consistiro em alienaes de bens e direitos
sem prvio processo de licitao. Nesse sentido, quando cabvel, a ao do controle
dever voltar-se, com especial cautela, para a avaliao prvia desses bens e direitos, por
empresa especializada contratada para esse fim, e os critrios por ela adotados.
2.4 Direitos de ingresso (step-in rights)

Antes da celebrao do contrato de PPP, os parceiros privados devero constituir
sociedade de propsito especfico (SPE), incumbida de implantar e gerir o objeto da
parceria, com personalidade jurdica prpria e distinta da dos scios empreendedores.
Tambm inova a lei da PPP ao prever a possibilidade de o parceiro pblico autorizar
a transferncia do controle da SPE para os seus financiadores, sem que importe na
A possvel principal caracterstica do FGP formar significativa garantia com bens

e direitos passveis de constrio judicial e alienao, excludo de sistema de precatrios,
sendo, assim, fator de segurana e atratividade para investidores e financiadores privados.
Reduz-lhe esse carter, entretanto, a possibilidade de parte do patrimnio do fundo,
cindida do restante, ser afetada, constituindo patrimnio de afetao e compondo
parcela de bem indisponvel, destinada a prestar garantia especfica, sem poder ser objeto
de penhora, arresto, seqestro, busca e apreenso e outro ato de constrio judicial
decorrente de outras obrigaes do FGP.
caducidade da concesso, com o objetivo de promover a sua reestruturao financeira

e assegurar a continuidade da prestao dos servios. So os direitos de ingresso (step-in
rights), exercidos em caso de inadimplncia nos contratos de financiamento ou de queda
nos nveis de retorno do empreendimento a patamares que comprometam o cumprimento
das obrigaes futuras.29
A Lei 11.196, de 21/11/200530, que converteu em lei a denominada MP do Bem,
estendeu a todas as concesses de servios pblicos o aludido mecanismo de garantia
criado pela Lei das PPP, com o que se pretende incrementar o estmulo ao financiamento
de projetos de infra-estrutura no Brasil.
Atualmente, quando uma concessionria de servio pblico encontra-se em m
situao financeira, os bancos so obrigados a acelerar o vencimento de seus crditos
e, em casos extremos, pedir a falncia da concessionria. Esses eventos prejudicam a
prestao dos servios e podem levar caducidade da concesso.
O risco de descontinuidade do projeto e de interrupo do fluxo de caixa ruim
para todos. Os consumidores sofrem com a perda de qualidade dos servios ou sua
interrupo, os bancos reduzem suas chances de receber medida que a situao do
concessionrio se deteriora, o Estado se v obrigado a assumir a prestao dos servios, o
que implica custos adicionais para os cofres pblicos.
Tratando-se de PPP, a incerteza da concluso do projeto tambm demasiadamente
prejudicial ao parceiro privado, pois somente a partir da disponibilizao do servio far
jus contraprestao da Administrao Pblica.
46
A atuao do controle fundamental para que esse novo instrumento de

garantia no se reduza a um pernicioso meio de favorecimento de banqueiros e outros
financiadores, em detrimento da efetiva sustentabilidade financeira do projeto e de sua
adequada concluso em benefcio dos destinatrios do servio.
Destaque-se que os requisitos e condies em que o parceiro pblico autorizar
a medida devero estar previstos no contrato de parceria. A medida no importa em
caducidade, pois que no induz extino da concesso. Entretanto, com a restrio de
direitos do concessionrio, o ingresso dos financiadores no controle da SPE dever ser
precedido da verificao, em processo administrativo, da situao que o autoriza, assegurado
o direto de ampla defesa, conforme previsto no art. 37, 2, da Lei 8.987/1995, e as
indenizaes, conforme o caso, sem prejuzo da atuao cautelar da Administrao, com
vistas a afastar iminente ameaa continuidade da prestao dos servios.
2.5 Responsabilidade fiscal

Consoante a Lei 11.079/2004, a responsabilidade fiscal representa uma das
diretrizes a serem observadas na contratao de parceria pblico-privada.
Com essa orientao, a lei impe expressamente a observncia de algumas regras
que condicionam a abertura do processo licitatrio:
(i) Estudo tcnico demonstrativo: (i.a) de que as despesas criadas e aumentadas
no afetaro as metas anuais relativas a receitas, despesas, resultados nominal e primrio
e montante da dvida pblica, estabelecidas no Anexo de Metas Fiscais integrante da Lei
de Diretrizes Oramentrias, devendo seus efeitos financeiros, nos perodo seguintes, ser
compensados pelo aumento permanente de receita ou pela reduo permanente de despesa

e (i.b) da observncia dos limites globais para o montante da dvida pblica e os limites e
condies relativos realizao de operaes de crdito do ente contratante da Federao.
Esses requisitos j so previstos nos arts. 4, 1, e 29, 30 e 32 da Lei Complementar
101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal - LRF).
(ii) Elaborao de estimativa de impacto oramentrio-financeiro nos exerccios em
que deva vigorar o contrato31 e (iii) a declarao do ordenador da despesa de que as
obrigaes contradas no decorrer do contrato so compatveis com a Lei de Diretrizes
Oramentrias e esto previstas na Lei Oramentria Anual.
A teor dos arts. 15 e 16 da LRF, no observadas essas condicionantes, a gerao da
despesa ser considerada no autorizada, irregular e lesiva ao patrimnio pblico.
(iv) estimativa de fluxo de recursos pblicos suficientes para o cumprimento,
durante a vigncia do contrato e por exerccio financeiro, das obrigaes contradas pela
Administrao Pblica e (v) seu objeto estar previsto no Plano Plurianual em vigor no
mbito onde o contrato ser celebrado.
A imposio de limites participao da Unio em parcerias pblico-privadas
tambm visa observncia dos mecanismos de controle de endividamento pblico
previstos da LRF. Nesse sentido, a Unio somente poder celebrar contratos de PPP
quando: (i) a soma das despesas de carter continuado derivadas do conjunto das
parcerias j contratadas no tiver excedido, no ano anterior, a 1% da receita corrente
lquida32 do exerccio e (ii) as despesas anuais dos contratos vigentes, nos 10 anos
subseqentes, no excedam a 1% da receita corrente lquida projetada para os
respectivos exerccios.
47
Se um dos mencionados limites for ultrapassado no mbito de estado, Distrito

Federal e municpio, a Unio no poder conceder garantia e realizar transferncia
voluntria ao respectivo ente da Federao.
Embora inspiradas no texto moralizador a LRF, deve ser notada a dificuldade de

se assegurar esses enquadramentos por toda a durao do contrato de parceria, que
pode chegar a 35 anos.34 Cite-se, a propsito, a elaborao das estimativas, acima
mencionadas, de impacto oramentrio-financeiro nos exerccios em que deva vigorar
o contrato e de fluxo de recursos pblicos suficientes para o cumprimento, durante
toda a vigncia do contrato e por exerccio financeiro, das obrigaes contradas pela
Administrao Pblica.
2.6 Repartio objetiva de riscos

Consiste em caracterstica do project finance, modelo a partir do qual foi concebida
a parceria pblico-privada, o compartilhamento de riscos entre os interessados. Dada a
magnitude dos riscos envolvidos, seria impraticvel e imprudente que uma nica parte
os assumisse.
As conseqncias do descumprimento da LRF explicam o rigor da lei e sujeitam os

administradores pblicos a sanes administrativas e penais. Alm disso, o ente pblico
que descumprir as imposies da lei ter retidos repasses financeiros da Unio e recusadas
as contas pelos Tribunais de Contas.33
A Lei 11.079/2004 inova com respeito teoria do risco nos contratos de concesso
de servio pblico. Destaca, como diretriz da contrao e clusula obrigatria do contrato,
a repartio objetiva de riscos entre as partes.
No atual regime, da Lei 8.987/1995, concesso de servio pblico a delegao
de sua prestao a um particular para que o faa por sua conta e risco. certo que essa
frmula deve ser interpretada com cautela para que se evitem equvocos. No se pode
imaginar que a sorte do empresrio seja indiferente ao poder concedente35, a quem em
especial interessa o sucesso da prestao do servio.
A Lei das PPP no precisa quando prev a repartio objetivo de riscos. A
interpretao consentnea com a experincia internacional em parcerias pblico-privadas
afasta inferncias no sentido de que todos os riscos do projeto, seja qual for a sua natureza,
teriam de ser, um a um, compartilhados entre o parceiro pblico e o parceiro privado e em
semelhantes propores, independentemente das respectivas aptides para geri-los a um
menor custo (value for money).
Na medida da disponibilidade de informaes adequadas, a experincia
estrangeira, em especial em pases europeus, tende a realizar prvia avaliao dos riscos
do projeto. A avaliao qualitativa corresponde a um plano de gesto de risco, que inclui
a sua descrio,36 as estratgias de mitigao e a sua alocao. A avaliao quantitativa
importa numa modelagem de cenrios de sensibilidade, em que se simula o impacto na
economia e no financiamento do projeto da alterao das variveis crticas.37
48
A alocao tima de cada risco do projeto, a partir dessas avaliaes de cunho

objetivo, com sua atribuio ao parceiro pblico e ao privado na medida das capacidades
para gerenci-lo, quer-nos parecer mais condizente com o sentido inovador da lei brasileira
no preceituar a repartio objetiva de riscos entre as partes.
A distribuio de riscos entre os parceiros, alm das hipteses de caso fortuito,
fora maior, fato do prncipe e lea econmica extraordinria, s quais a lei faz expressa
meno, tambm deve abarcar os riscos prprios da lea ordinria (ou empresarial) e
outras circunstncias relacionadas com a lea administrativa na qual a doutrina j
inclui o fato do prncipe38 , como o fato da administrao e at mesmo a alterao
unilateral do contrato, pois que essa prerrogativa da Administrao Pblica, albergada
pela supremacia do interesse pblico, no foi e nem deveria ser derrogada pela Lei das
PPP, embora no se coadune com o grau de segurana que se pretende imprimir aos
contratos de parceria.
A repartio dos riscos entre o parceiro pblico e o privado, em geral, tem sido vista
como remdio, em favor deste ltimo, para as distores da teoria do risco no regime de
concesso comum, a qual acabaria por transferir ao particular o cumprimento de todos
os princpios do artigo 37 da Constituio Federal, que dispe sobre a Administrao
Pblica.39 Por outro lado, vislumbra-se que o dispositivo da Lei 11.079/2004 permitiria
a atribuio de responsabilidade aos agentes privados em decorrncia de eventos que,
tradicionalmente, so considerados excludentes dessa responsabilidade, o que iria de
encontro orientao que perpassou toda a elaborao do projeto de lei.40
A estatuto das PPP impreciso no que tange ao compartilhamento dos riscos entre
o parceiro pblico e o privado. Na forma genrica e abstrato, no vizualizamos bice
constitucional orientao da Lei 11.097/2004, sobretudo se a norma tem em vista
adotar mecanismos de preservao do projeto, observada a aptido de cada parceiro
para gerir os riscos a um menor custo. Entretanto, se a aludida repartio de riscos resultar
na atribuio ao parceiro privado de responsabilidade civil por eventos absolutamente

externos sua atividade, ou seja, em que no se configure nexo de causalidade entre a
atividade e o dano, como nos casos de fora maior e fato do prncipe, a concreta adoo
da medida pode padecer, quando menos, de ilegalidade, em face normas vigentes que
regem as mutaes dos contratos administrativos na hiptese de eventos aleatrios.
Deve o controle acompanhar a formulao de estratgias e as negociaes que
impliquem o compartilhamento de riscos entre as partes envolvidas, de sorte que cada
soluo, at com respeito a eventos imprevisveis, no onere indevidamente os cofres
pblicos e tampouco comprometa a eficincia na execuo do projeto.
2.7 Contraprestao da administrao pblica

J se mencionou que as parcerias pblico-privadas aplicam-se a projetos em que
o modelo tradicional de concesso de servios pblicos no se considera atraente para a
iniciativa privada, seja em razo dos elevados riscos inerentes, seja por no serem autosustentveis, pondo em xeque o retorno dos investimentos necessrios sua realizao.
Nesse sentido, a Lei 11.079/2004 estabelece que, adicionalmente tarifa cobrada
dos usurios, o concessionrio ser remunerado mediante contraprestao pecuniria do
parceiro pblico, o que se dar nas parcerias cujo objeto seja a concesso de servios
pblicos ou de obras pblicas, as denominadas concesses patrocinadas.
Ressalva-se, entretanto, a concesso na qual a contraprestao da Administrao
Pblica for superior a 70% do total da remunerao do concessionrio, a qual requer
prvia e especfica autorizao legislativa. Infere-se que estudos tcnicos com alto grau
de preciso devero ser efetuados para aferir se o aludido percentual ser ou no
ultrapassado no longo da vigncia do contrato de parceria, que, conforme j se frisou,
pode alcanar at 35 anos.
49
A contraprestao em favor do parceiro privado, alm das tarifas, no

precisamente uma novidade, ante a previso, na atual poltica tarifria, de outras fontes
remuneratrias provenientes de receitas alternativas, complementares, acessrias ou de
projetos associados.41
Considera-se importante inovao a possibilidade de a contraprestao ser feita de
forma varivel, de acordo com o desempenho do parceiro privado, conforme as metas e
padres de qualidade e disponililidade definidos no contrato.
A flexibilidade no pagamento confere maior efetividade ao controle de resultados.
Ao empreendedor interessa alcanar ndices de desempenho elevados, a fim de aumentar
o faturamento e ao Poder Pblico importa obter bons resultados e eficincia na gesto.42
Outra significativa novidade diz respeito obrigatoriedade de a contraprestao da
Administrao Pblica efetuar-se somente aps a disponibilidade do servio objeto da parceria.
A medida visa a evitar adiantamento de receitas, expressamente vedado pela Lei das PPP, sob
pena de ilegalidade do pagamento e responsabilidade do ordenador de despesas.
Alm de outros meios admitidos em lei, a contraprestao do parceiro pblico

poder ser feita mediante ordem bancria, cesso de crditos no tributrios, outorga de
direitos em face da Administrao Pblica ou sobre bens pblicos dominicais. Cumpre,
entretanto, que sejam observadas as limitaes fiscais e as previses oramentrias.
A lei, no entanto, autoriza o pagamento da contraprestao de forma

proporcional parcela fruvel do servio. Pode ocorrer que o objeto do contrato seja
disponibilizado em etapas. Uma rodovia de 400km pode ser construda em quatro
etapas de 100km cada.43
Releva observar que essa parte do servio disponibilizado pelo parceiro privado
deve ser considerada individualmente, como se fosse um objeto singular da parceria,
independente de qualquer outro, e seus efeitos devem ser teis ao objeto da parceria, por
conta de sua prestao.44
Incumbir ao controle acompanhar os pagamentos da contraprestao devida pela
Administrao Pblica, de forma a verificar a objetividade na aferio do desempenho do
parceiro privado, em conformidade com as metas e padres definidos no contrato, bem
como a observncia da proibio de pagamentos antes da disponibilidade do servio e
das limitaes fiscais e previses oramentrias exigidas na lei.
3. CONSIDERAES FINAIS
Mais de um ano de vigncia da Lei 11.079/2004, a parceria pblico-privada (PPP)
ainda no uma realidade no mbito da Unio e de suas autarquias e fundaes pblicas.
Alguns estados saram na frente, como So Paulo, Minas Gerais e Bahia, e j
desenvolvem projetos para a assinatura de contratos nos moldes da lei federal das PPP.
50
As PPP podero representar uma sada para o setor pblico brasileiro na realizao
dos investimentos necessrios ao desenvolvimento econmico e social do pas. Para o setor
privado, uma alternativa de negcio com risco minimizado, considerando as expressivas
garantias apresentadas e a contraprestao da Administrao Pblica em complemento s
tarifas cobradas dos usurios.
Faz-se imprescindvel a criao de mecanismos que favoream a atuao eficaz
do controle e o acompanhamento da execuo dos contratos celebrados para que as PPP
possam representar uma forma eficiente de gesto do patrimnio pblico.
Nesse sentido, conclui-se destacando, a seguir, alguns pontos da Lei das PPP para
os quais o controle deve dedicar especial ateno:
- Comit Gestor de PPP acentuada proeminncia de seus membros no plano
poltico e mitigao da atuao das agncias reguladoras;
- Relatrios anuais de desempenho dos contratos de PPP necessidade de o TCU
regulamentar os procedimentos para a elaborao, entrega e apreciao das informaes
que devero constar desses relatrios, cuja natureza de prestao de contas;
- Autorizao legislativa especfica para as concesses patrocinadas cuja
contraprestao paga pela Administrao Pblica exceda 70% do total da remunerao do
parceiro privado necessidade de alto grau de preciso do estudo tcnico que dever aferir
esse montante, considerando o longo curso de vigncia dos contratos, de at 35 anos;
- Justificativa para a opo pela forma de PPP necessidade de alto grau de
preciso do estudo tcnico, condicionante da abertura da licitao, que dever
demonstrar a efetiva vantagem em termos de custo e benefcio (value for money),

haja vista a experincia europia mostrar que a avaliao definitiva sobre o potencial
do projeto em gerar value for money somente pode ser feita ao final do processo de
licitao;
- Faculdade de saneamento de falhas, de complementaes ou correes de
carter formal na habilitao e nas propostas licitao em princpio vantajosa, no
deve possibilitar a ocorrncia de abusos ou manipulaes de propostas, prejudicando,
assim, o certame e colocando em dvida todo o processo;
- Desnecessidade de projeto bsico para licitao com o que o parceiro
privado no se limita a cumprir fielmente as determinaes previamente fixadas pela
Administrao Pblica (que deve apenas definir com clareza o objeto e os resultados
pretendidos) e passa a contribuir com sua eficincia desde a definio do modelo
contratual a ser adotado;
- Natureza privada do Fundo Garantidor (FGP) no deve representar entrave
para o controle, pois o fundo destina-se a prestar garantias de pagamento de obrigaes
pecunirias assumidas pela Administrao Pblica e por ela ser criado, gerido,
administrado e representado, devendo sua gesto ser informada por normas de Direito
Pblico, semelhana do que ocorre com as sociedades de economia mista, tambm de
natureza privada;
- Bens e direitos aportados ao FGP necessidade de avaliao prvia por empresa
especializada contratada para esse fim, com clareza dos critrios por ela adotados, visto
que, em ltima anlise, esses aportes representaro alienaes de bens e direitos sem
prvio certame licitatrio;
51
- Responsabilidade fiscal dificuldade de assegurar o enquadramento por toda a

durao do contrato de PPP, como a elaborao de estimativas de impacto oramentriofinanceiro nos exerccios em que deva vigorar o contrato e de fluxo de recursos pblicos
suficientes para o cumprimento, durante toda a vigncia do contrato e por cada exerccio
financeiro, das obrigaes contradas pela Administrao Pblica;
- Repartio objetiva de riscos necessidade de acompanhamento das estratgias
de compartilhamento dos riscos envolvidos na parceria, de sorte que cada soluo,
inclusive s pertinentes a eventos imprevisveis, no onere indevidamente os cofres pblicos
e tampouco comprometa a eficincia na execuo do projeto;
- Contraprestao devida pela Administrao Pblica necessidade de
acompanhamento, de forma a verificar a objetividade da aferio do desempenho
do parceiro privado, em conformidade com as metas e padres definidos no contrato
(remunerao varivel vinculada ao desempenho), a observncia da proibio de
pagamentos antes da disponibilizao do servio e das limitaes fiscais e previses
oramentrias exigidas na lei.
- Transferncia do controle da sociedade de propsito especfico para os

seus financiadores (step-in rights) o mecanismo no deve reduzir-se a meio de
favorecimento de banqueiros e outros financiadores, em detrimento da efetiva
sustentabilidade financeira do projeto e de sua adequada concluso em benefcio dos
destinatrios do servio;
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. So Paulo:
Malheiros, 2005.
BOBBIO, Norberto. Estado, governo e sociedade para uma teoria geral da poltica.
Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1997.
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COSSALTER, Phillipe. A private finance iniciative. Belo Horizonte: Revista de Direito
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CRETELLA NETO, Jos. Comentrios lei das parcerias publico-privadas - PPPs. Rio de
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DI PIETRO, Maria S. Zanella. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2003.
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na constituio de 1988. So Paulo: Malheiros,
2003.
GUIMARES, Rodrigo. Proposta de metodologia para a avaliao de projetos em regime
de parceria pblico-privada draft para discusso. (mimeografia)
52
JUSTEN FILHO, Maral. Concesses de servios pblicos. So Paulo: Dialtica, 1997.

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ano 2, n. 7. p. 143-169, jul/set. 2004
POLTRONIERI, Renato. Parceria pblico-privada e a atuao administrativa. So Paulo:
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SOUSA, Alfredo Jos de. As parcerias pblico-privadas e o desenvolvimento o papel
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SUNDFELD, Carlos Ari (coordenador). Direito Administrativo Econmico. So Paulo:
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ZYMLER, Benjamin; ALMEIDA, Guilherme H. R. O controle externo das concesses de
servios pblicos e das parcerias pblico-privadas. Belo Horizonte: Frum, 2005.
NOTAS
1
2
3
4
5
6
7
8
Mensagem Presidencial n 623/2003.

Traduo: o que respeita ao estado da coisa romana e ao interesse dos particulares.
BOBBIO, p. 13
COSSALTER
BRITO, pp. 5-6
SUNDFELD, pp. 50-58
SUNDFELD, pp. 58-67
SUNDFELD, pp. 67-73
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
34
35
36
37
38
39
40
41
42
43
44
SUNDFELD, pp. 73-77

GRAU, p. 92.
JUSTEN FILHO (RDPE)
BANDEIRA DE MELLO, p. 662
Lei 8.031/1990
Lei 8.031/1990, art. 7
Emenda Constitucional 19/1998
CRETELLA NETO, p. 116
POLTRONIERI, p. 166
IN 27/1998: Dispe sobre a fiscalizao pelo Tribunal de Contas da Unio dos processos de
desestatizao, IN 43/2002: Dispe sobre o acompanhamento pelo Tribunal de Contas da Unio
dos processos de reviso tarifria peridica dos contratos de concesso dos servios de distribuio de
energia eltrica
Aduz-se ser a autoridade competente o Comit Gestor de PPP (CGP), a quem compete autorizar a
abertura da licitao e aprovar seu edital, nos termos do art. 14, inciso III, da Lei 11.079/2004.
Apresentao da Deloitte no Seminrio PPP, no Ministrio do Planejamento, em 20/8/2004.
CRETELLA NETO, 84/5
ZYMLER, p. 281
ZYMLER, p. 283
SUNDFELD, p. 148
Decreto 5.411, de 6/4/2005
Resoluo n 1, de 5/8/2005, do CGT
ZYMLER, p. 269
BRITO, p. 24
Art. 119. O art. 27 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, passa a vigorar com a seguinte redao:
(...)
2o Nas condies estabelecidas no contrato de concesso, o poder concedente autorizar a assuno
do controle da concessionria por seus financiadores para promover sua reestruturao financeira e
assegurar a continuidade da prestao dos servios.
3o Na hiptese prevista no 2o deste artigo, o poder concedente exigir dos financiadores que
atendam s exigncias de regularidade jurdica e fiscal, podendo alterar ou dispensar os demais
requisitos previstos no 1o, inciso I deste artigo.
4o A assuno do controle autorizada na forma do 2o deste artigo no alterar as obrigaes da
concessionria e de seus controladores ante ao poder concedente. (NR)
O dispositivo da Lei das PPP (art. 10, inciso II) repercute o art. 16, inciso I, da Lei Complementar
101/2000 (LRF), que, no entanto, refere-se estimativa de impacto oramentrio-financeiro, alm do
exerccio em que a ao governamental deva entrar em vigor, apenas nos dois subseqentes.
O art. 2 da Lei Complementar 101/2000 (LRF) conceitua receita corrente lquida, calculada a da
Unio, em 2005, em R$ 303 bilhes (STN/MF)
JUSTEN FILHO, 333
Tipos de risco relacionados com as parcerias: risco de disponibilidade, de construo, de procura, de
concepo, econmico, ambiental, de financiamento, legislativo, poltico, regulatrio, de manuteno,
operacional, de licenciamento, de valor residual, tecnolgico etc.
GUIMARES, p. 40
DI PIETRO, p. 264
POLTRONIERI, p. 77
ZYMLER, p. 301
Lei 8.987/1995, art. 11
POLTRONIERI, p. 140
53
9
10
A EXEGESE DIALTICA ELEVADA CATEGORIA DE MANDAMUS

CONSTITUCIONAL COMO ESSENCIAL AO APERFEIOAMENTO DO
CONTROLE EXTERNO. PRESSUPOSTOS SOCIOLGICO-JURDICOS

PARA A COMPREENSO DA SISTEMTICA ORGANIZACIONAL DAS
DELIBERAES NO MBITO DO
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO
CARLOS MAYNARD GOMES JNIOR
SUMRIO: INTRODUO; I PARTE - BASES METODOLGICAS, CONCEITOS BSICOS,

POSITIVISMO, KELSEN, APERFEIOAMENTO, MANDAMUS CONSTITUCIONAL, DIALTICA,
CONSIDERAES SUBJACENTES; II PARTE - FUNDAMENTOS TERICOS, ORDENAMENTO
CONSTITUCIONAL BRASILEIRO, O CONCEITO DE JUSTIA, A INTERPRETAO DA LEI - ELEMENTO
ESSENCIAL AO RECURSO, REQUISITOS ESSENCIAIS AO ATO ADMINISTRATIVO - O CASO DO TCU;
III PARTE- TRATAMENTO DADO AOS PROCESSOS NO TCU, ARCABOUO LEGAL DELIBERAES
E RECURSOS; IV PARTE CONSIDERAES FINAIS E CONCLUSES, POSITIVAO: ESSENCIAL
APLICAO DE JUSTIA; REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS; APNDICE - FORMULAES
MATEMTICAS.
INTRODUO
O curso Direito Pblico e Controle Externo - resultado de acordo entre o Tribunal
de Contas da Unio e a Universidade de Braslia - visa qualificar e aperfeioar, a nvel de
ps-graduao, servidores do TCU oriundos de diferentes reas de formao acadmica,
fornecendo-lhes nivelamento e embasamento jurdico, de forma a se obter um melhor
desempenho profissional.
55
Inicialmente tmida, essa modalidade de demanda processual tem se apresentado

em crescimento constante, o que tem gerado mudanas na estrutura da organizao:
foram aprovadas diversas normas orientadoras para seu recebimento e tramitao, foram
criadas Unidades Tcnicas especficas para seu exame e instruo, a distribuio aos
Relatores que presidem sua instruo e a apreciao final, pelos Colegiados da Corte,
teve que se adaptar ao grande volume de processos, bem como aos princpios jurdicos
que regem a matria.
No h a pretenso de uma reviso da teoria. Dentro do aspecto da processualstica do
Tribunal, objetiva, o presente trabalho, mostrar a metodologia utilizada pela Corte - positivada
em suas Resolues internas, bem como seu enquadramento no conceito de Justia.
Para tanto, ser descrito a sistemtica de julgamento dos processos, requisito
essencial para que se d a posterior apreciao dos recursos que vierem a ser impetrados
com o objetivo de alterar a deciso inicial.
Com base na experincia assimilada nos anos de exerccio profissional, na viso

terico-acadmica que est sendo adquirida no curso e, ainda, na constante necessidade
de aperfeioamento das normas processuais da Instituio, surgiu a oportunidade de
refletir sobre um tema fundamental ao funcionamento da Casa: os recursos.
I PARTE - BASES METODOLGICAS
Conceitos bsicos
As diversas fontes do Direito nos permitem inferir que dispomos de mais de uma
forma para anlise e interpretao sobre a aplicao da Justia. Alm das leis escritas,
os costumes tambm tm se apresentado como outro importante manancial de apoio
na busca do Justo por excelncia. Todavia, os costumes sero utilizados apenas como
coadjuvante neste trabalho. Em que pese o pluralismo jurdico, o escopo do presente
trabalho se atm, como fonte principal, escrita, tida como positivada.
Hans Kelsen, jurista austraco, pregava a obedincia ao ordenamento jurdico,
isto , a prioridade das leis (MICROSOFT-Enciclopdia Encarta, 2004). Para aqueles
que, como ns, atuam como servidores pblicos, mais que um conceito filosfico, uma
obrigao, mormente a existncia de mltiplas e variadas manifestaes sociais tendentes
exteriorizao normativa. No se cogita, no presente caso, adentrar ao estudo do Direito
Positivo sem Estado, nem tampouco do Direito sem Estado.
O ordenamento jurdico brasileiro tem como lei maior a Constituio, sendo sua
verso atual a de 1988. Compulsando-a definio kelseniana, podemos aceitar a
Constituio Brasileira como perfeitamente enquadrada no seu conceito positivista, uma
vez que a expresso mxima, escrita, desse ordenamento. Alm disso, est disponvel
a todos, mesmo aos no-brasileiros, e sua obedincia obrigatria em todo o territrio
nacional, nos termos nela especificados.
56
Definida a aplicao relativamente ao positivismo de que trata Hans Kelsen, o

passo seguinte consiste em demonstrar que seu aperfeioamento, aplicado ao caso TCU,
est inserido na prpria Constituio, e que o modelo utilizado o dialtico.
Aperfeioar consiste na forma democrtica e civilizada de contestar. H vrias
formas de contestao, utilizadas em diferentes pocas da humanidade. Dentre outras,
podemos citar a guerra, a revolta armada, a sublevao, a desobedincia civil, etc. O
regime constitucional brasileiro, ao definir o que seria a forma de contestao, no que
se refere ao ordenamento administrativo, pugnou pela chamada ampla defesa. Tal
disposio encontra-se inserta no art. 5, inciso LV, que prev (Constituio de 1988):
aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral
so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a
ela inerentes.
Conclusivamente, podemos afirmar que o mandamus constitucional , pois,

a obedincia ampla defesa. Sendo as deliberaes do Tribunal de Contas de
natureza administrativa, temos que a se encontra a forma democrtica e civilizada de
aperfeioamento das deliberaes da Corte.
A aplicao desta regra implica em dar oportunidade de defesa aos litigantes e acusados
em geral, em que pese a expresso litigantes no ser a melhor adequada aos processos em
tramitao no TCU, uma vez que no existe partes nos autos, mas interessados.
A teoria dialtica tem como trip bsico a trilogia Tese, Anttese e Sntese. Aplicada
ao caso concreto, qual seja, os processos em tramitao na Casa, foroso concluir por
que seja observada e entendida como Tese a acusao, isto , o pedido de informaes,
seguido da Anttese os argumentos ou alegaes de defesa e, por fim, a Sntese o

julgamento ou pronunciamento a ser proferido pela instituio ou autoridade que detenha
competncia legal para tal, quer sejam Ministros-Relatores ou os Colegiados.
Ao Tribunal de Contas da Unio compete zelar pela boa e regular aplicao dos
dinheiros pblicos. Para a plenitude do exerccio desta misso constitucional, o TCU utiliza
como forma administrativa organizacional de sua documentao finalstica o Processo.
Ordenados de forma seqencial, identificados por ano, recebem o nome genrico de
TC-000.000/0000-0. Esta representao numrica indica aos oito primeiro dgitos sua
numerao seqencial, vindo a seguir o ano, representado pelos quatro algarismos
seguintes, acompanhados, ao final, do dgito verificador.
A tramitao dos processos se d, basicamente, da seguinte forma: depois de
instaurado, procedida a sua instruo pela Unidade Tcnica responsvel. Detectadas
irregularidades ou necessidades de esclarecimento, h a necessidade de ouvir o responsvel
(no processo). Esse chamamento, que para a Instituio recebe o nome de Citao ou
Audincia, corresponde, na teoria dialtica, ao conceito de Tese. Utilizando o instrumento
da Citao (ou da Audincia), que o expediente que se encaminha ao responsvel e no
qual solicitado que apresente os esclarecimentos que entender convenientes, a resposta
da decorrente ser a Anttese. A seguir, o Tribunal procede ao exame e julgamento do
feito, isto , Sntese. Reafirma-se, demonstrado a adequao ao modelo dialtico de
Tese, Anttese e Sntese.
Raciocnio semelhante se d nos procedimentos relacionados aos recursos,
apresentados aps o Tribunal proferir deliberao definitiva nos processos em andamento
na Corte. Nestes casos, tem-se para Tese a deliberao do TCU, para Anttese a pea
recursal apresentada e, por fim, para Sntese o novo julgamento procedido pelo Tribunal.
57
Consideraes subjacentes
Por consideraes subjacentes entende-se as evidncias sociolgico-jurdicas
empiricamente observadas, porm no mensuradas. Elas dizem respeito s observaes e
comentrios que conduziram anlise acerca da descrio do tratamento que dado aos
recursos, no mbito da instituio TCU.
- da mistificao das massas pela propaganda poltica (H. Pavlov)

Por analogia ao conceito expresso na publicao acima, que demonstra ser
possvel mistificar conhecendo-se o uso correto dos smbolos e/ou das palavras que
melhor impressionem as pessoas ou as massas Comentrios nas dependncias do TCU,
que certamente devem ser levados apenas conta do aspecto folclrico, descabido de
embasamento com a realidade, do conta de que as contra-razes dos advogados so
as piores possveis. Utilizam-se apenas de evidncias protelatrias, tais como se limitar a
dizer que no foram respeitados os direitos ampla defesa, no adentrando ao mrito da
questo. Atm-se a aspectos de doutrina, com questionamentos hermenuticos e utilizando
linguagem rebuscada, como que a querer mostrar saber (mistificao).
Estes casos - se e quando eventualmente existente - no logram xito em suas
investidas. Seus argumentos em geral so derrubados com a simples anlise da legislao
aplicada espcie, posto ser cristalino doutrina que garantir o direito a novo julgamento,
Evidncias empricas, ou achados:
implica em necessariamente dar-se guarida ao dispositivo constitucional de assegurar

ampla defesa aos litigantes.
- o mtodo ISO (International Standardization Organization -Sua)
Este mtodo tem como principal caracterstica a padronizao, conceito mundialmente
difundido e aplicado, em especial nos aspectos relacionados checagem, ou ticagem, que
consiste em se verificar se as exigncias foram cumpridas, em forma de check list. Amplamente
adotado em diversas instituies, quer sejam governamentais ou particulares, de vez que
uma forma concreta e precisa de se aplicar modernidade aliada a produtividade, utilizada
no TCU, no que se refere a recursos, em especial no exame de admissibilidade, momento
processual em que a instruo dos autos examina seus aspectos formais, quais sejam: (a) se
o interessado em recorrer, (b) se est dentro do prazo legal e (c) se apresenta elementos de
defesa, sem se deter em exame ou aprofundamento do mrito.
II PARTE FUNDAMENTOS TERICOS
Ordenamento constitucional brasileiro
58
O Estado se apresenta como fenmeno concreto, social-poltico e jurdico. A Carta

Constitucional brasileira afirma, em seu prembulo, que os representantes do povo brasileiro
renem-se em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado democrtico de
direito, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a
segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos
(...). Afirma-se, pois, o Estado democrtico de direito. (CONSTITUIO FEDERAL, 1988)
Dentre os diversos princpios que regem o ordenamento brasileiro, merecem ser
citados, por relevantes ao presente trabalho, os da:
- legalidade: ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno
em virtude de lei;
- jurisdio nica a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa a direito.
A este Estado Democrtico de Direito se impem os dogmas do liberalismo: separao
de poderes e declarao de direitos. Entre os direitos, merece destaque a ampla defesa.
No Ttulo II, ao tratar dos Direitos e Garantias Fundamentais, a Constituio Federal
afirma que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e os recursos a ela
inerentes, conforme disposto no art. 5, inciso LV.
A partir desta definio constitucional, procurou o Tribunal de Contas da Unio
adequar seus normativos internos. o exame dessas normas que ser feito nos captulos a
seguir, comparativamente ao ensinamento de Kelsen, citado por Roberto Aguiar, para quem
h um limite rgido entre o contedo da norma e a eficcia das sanes (AGUIAR, 2004).
A Constituio de 1988 ampliou o direito de defesa, assegurando aos litigantes,
em processo judicial ou administrativo (grifo nosso), e aos acusados em geral, o
contraditrio e a ampla defesa. Tem-se, assim, que dvidas porventura existentes na
doutrina e na jurisprudncia acerca da obrigatoriedade de aplicao da ampla defesa

foram completamente afastadas, em que pese a indefinio acerca do que sejam com os
meios e os recursos a ela inerentes. A afirmao vale, pois, tanto para processos judiciais
como para administrativos. Os processos que so objeto de julgamento pelo Tribunal de
Contas so considerados administrativos.
O conceito de justia
Para J. G. de Souza Jnior, em seu artigo Justia, o que isso?, a idia de Justia
est ligada de medida. Injusto o que no tem medida. (...) Justo o que correto, que
encontra a boa medida, o que direito. (...) O justo (...) o que encontra a medida certa
para que haja igualdade de oportunidades ... (SOUZA JNIOR, 2004).
Existe uma estreita correlao entre direito e justia, de forma que sempre nos
referimos ao justo, quando da aplicao do direito. Aplicar o direito corretamente implica
aplic-lo com justia, de forma correta. Podemos, ento, entender o Direito como sendo
o conjunto das normas tendentes a disciplinar as relaes entre pessoas, implicando em
sanes quando desrespeitadas.
Goldschmidt define o Direito como um complexo das normas gerais e inviolveis
produzidas pela cultura de uma comunidade e inspiradas na idia de justia. Para tornar
possvel a coexistncia dos homens, essas normas lhes impem deveres de fazer ou no
fazer; tipicamente correspondentes a outros tantos direitos e, geralmente, estatuem que a
comunidade organizada reprimir a violao de tais deveres. Para Radbruch, o conjunto
das normas gerais e positivas que regulam a vida social. Para Ruggiero e Maroi, o direito
a norma das aes humanas na vida social, estabelecida por uma organizao soberana
e imposta coativamente observncia de todos.
59
Trcio Sampaio Ferraz Jnior refere-se ao direito como um fenmeno

decisrio, vinculado ao poder e cincia jurdica como uma tecnologia, em cujo
interior est presente a dualidade. Neste contexto o direito constitui-se num elenco
de normas, proibies e obrigaes que o jurista deve sistematizar e interpretar e,
conseqentemente, ao juiz cabe punir todo aquele que transgride as normas ou no
cumpre as obrigaes (FERRAZ, 1989).
Sampaio Jnior enxerga a jurisprudncia romana como trabalhando com um saber
que produzia o verdadeiro no campo do til, do justo e do belo. Atualmente este mesmo
saber possui significativa influncia econmica e busca extrair da vida social o mximo
que ela possa dar. Afirma: introduzir-se ao estudo do Direito , pois, entronizar-se num
mundo fantstico de piedade e impiedade, de sublimao e perverso, pois o Direito pode
ser sentido como uma prtica virtuosa que serve ao bom julgamento, mas tambm usado
como um instrumento para propsitos ocultos ou inconfessveis (FERRAZ, op. cit.).
Ada Pellegrini Grinover, no seu livro Novas Tendncias do Direito Processual v o
processo como um instrumento tico e poltico de atuao da Justia e da garantia da
Miguel Reale, em sua teoria tridimensional do direito, define o direito a partir da

congregao de trs elementos, que, em uma relao dinmica, constituem a verdadeira
estrutura jurdica, a saber: norma, fato e valor. Resumidamente, tomando-se (a) a norma para
Cincia, (b) o fato para Sociologia e (c) o valor para a Filosofia, teremos a compreenso do que
direito. Em seu livro homnimo, afirma: a concretizao da idia de justia na pluralidade
de seu dever histrico, tendo a pessoa como fonte de todos os valores (REALE, 1994).
liberdade, assinalando que esta tendncia tem surgido a partir dos anos 50 (do sculo XX)
(GRINOVER, 1990).
Bacelar Filho conclui esta linha de raciocnio afirmando que o processo
administrativo constitui instrumento de tutela inspirado na idia de efetividade, identificado
no pelo nome em si, mas pelo contedo: contraditrio e ampla defesa com os meios
e recursos a ela inerentes. Agregada idia de garantia de meios e de resultados, a
leitura do art. 5, inciso LIV complementa o art. 5, inciso LV: na esfera administrativa
no pode haver privao de liberdade ou restrio patrimonial, sem o cumprimento do
seguinte pressuposto: a consagrao legal do devido processo administrativo em sentido
constitucional (BACELAR FILHO, 2003).
A interpretao da lei elemento essencial ao recurso

O direito objetivo confunde-se com o direito positivo: o conjunto de normas que
integram o ordenamento jurdico.
Canelutti, citado por Nelson Nery Jnior em O Ministrio Pblico e as Aes
Coletivas, assere que o escopo das partes ter razo; o escopo do processo dar
razo a quem a tem. Nas duas frmulas, verdadeiramente simples, est a anttese entre
o interesse interno e o interesse externo; que seja dada razo a quem a tem no
um interesse das partes, mas um interesse da sociedade inteira. Portanto, o processo
no serve s partes, mas as partes servem ao processo (CANELUTTI, 1936) (destacado
no original).
60
Por seu turno, Ferrara em seu Interpretao e aplicao das leis, anota que a lei
deve conceber-se como um organismo corpreo penetrado por um impulso espiritual. O
elemento corpreo a palavra de lei, pois que a palavra no simplesmente o meio de
prova, mas o veculo necessrio, o substrato do contedo espiritual, no s a revelao,
mas a realizao do pensamento legislativo .
A lei deve interpretar-se a si mesma, como incorporando um pensamento e
uma vontade prpria. A interpretao consiste em declarar no o sentido histrico que
o legislador materialmente ligou ao princpio, mas o sentido que ali est imanente e
vivo. Eis o que, precisamente, se quer exprimir com a frmula metafrica vontade da
lei(FERRARA, 1963).
Comentando sobre a interpretao por analogia, Ferrara conclui que o juiz,
quando aplica normas por analogia, no forja com livre atividade regras jurdicas, mas
desenvolve normas latentes que se encontram j no sistema. Pois direito no s o
contedo imediato das disposies expressas, mas nsitas todavia no sistema onde o juiz
as vai descobrir (FERRARA, op. cit.) (grifos no original).
Requisitos essenciais ao ato administrativo o caso do TCU

De acordo com o Cdigo Civil brasileiro, os requisitos de validade do ato jurdico
so: agente capaz, objeto lcito e forma prescrita ou no defesa em lei. O ato administrativo,
como modalidade de ato jurdico, tambm no dispensa esses trs requisitos. Mas, em
vista dos interesses representados pelo Poder Pblico, os atos administrativos necessitam
de outros requisitos que no aparecem naqueles editados por particulares, submetidos
que esto a outro regime jurdico.
Diante dessas consideraes, a nossa doutrina e jurisprudncia apontam uma

gama de exigncias para a validade do ato administrativo, as quais podem apresentar
certas variantes. Predominam, entretanto, as seguintes: competncia (agente capaz),
forma (forma prescrita e no defesa em lei), objeto (objeto lcito), finalidade, motivo,
atributos, presuno de legitimidade, auto-executoriedade, imperatividade, dentre
outros requisitos.
Como se v, os trs primeiros so os mesmos apontados para a validade dos atos
jurdicos. Dentre aqueles que so exclusivos dos atos administrativos, podemos destacar a
finalidade e o motivo, como os mais importantes.
Por que a finalidade? Porque a essncia do ato. Trata-se do seu objetivo, de
acordo com a vontade da lei. O desvio da finalidade, ou a finalidade diversa da desejada
pela lei, uma espcie de abuso do poder.
E o motivo? semelhante ao requisito anterior. Caracteriza-se como a obrigao
que tem a Administrao Pblica de oferecer, queles a quem representa, explicaes
quanto aos atos que edita. por meio da explicao desses motivos que o julgador ter
condies, uma vez provocado para tanto, de estabelecer o controle de legalidade em
relao aos atos administrativos.
O eminente Ministro Benjamin Zymler, em seu elogiado livro Direito Administrativo,
tratou o tema da funo administrativa com muita procedncia ensinando que: A
Administrao Pblica caracteriza-se pela atuao subordinada lei, que fixa a
finalidade a ser perseguida pelo Administrador (ZYMLER, 2005).
A Constituio Brasileira de 1988 prestigiou os instrumentos de tutela Jurisdicional

das liberdades individuais ou coletivas e submeteu o exerccio do poder estatal
como convm a uma sociedade democrtica e livre ao controle do Poder
Judicirio. Inobstante estruturalmente desiguais, as relaes entre o Estado e os
indivduos processam-se no plano de nossa organizao constitucional, sob o
imprio estrito da lei. A rule of law, mais do que um simples legado histrico
cultural, constitui, no mago do sistema jurdico vigente no Brasil, pressuposto
conceitual do estado democrtico de direito e fator de conteno do arbtrio
daqueles que exercem o poder.
III PARTE TRATAMENTO DADO AOS RECURSOS NO TCU
Arcabouo legal
Compete ao TCU julgar os atos dos gestores pblicos, bem como daqueles que derem
causa a prejuzos ao Errio, conforme definido na Constituio Federal, arts. 70 e seguintes:
Art. 70 A fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e
patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta, quanto
legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renncia
61
Dentro desse enfoque, deve ser ressaltado que, sem dvida alguma, houve um
promissor avano nos instrumentos de tutela Jurisdicional das liberdades individuais ou
coletivas. Tal assertiva pode ser constatada num pequeno trecho de magistral fala do
Ministro Celso de Mello, abaixo transcrito:
de receitas, ser exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e

pelo sistema de controle interno de cada poder.
Pargrafo nico. Prestar contas qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou
privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens
e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda, ou que, em nome desta,
assuma obrigaes de natureza pecuniria.
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o
auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete:
II julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros,
e sociedades institudas e mantidas pelo poder pblico federal, e as contas
daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que
VI fiscalizar a aplicao de quaisquer recursos repassados pela Unio, mediante
convnio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congneres, a Estado, ao Distrito
Federal ou a Municpio.
Por seu turno, dispe a Lei Orgnica do TCU, positivada como Lei n 8.443, de 16
de julho de 1992:
62
Art. 3 Ao Tribunal de Contas da Unio, no mbito de sua competncia

e jurisdio, assiste o poder regulamentar, podendo, em conseqncia,
expedir atos e instrues normativas sobre matria de suas atribuies
e sobre a organizao dos processos que lhe devam ser submetidos,
obrigando ao seu cumprimento, sob pena de responsabilidade.
...
Art. 6 Esto sujeitas tomada de contas e, ressalvado o disposto no
inciso XXXV do art. 5 da Constituio Federal, s por deciso do Tribunal
de Contas da Unio podem ser liberadas dessa responsabilidade as
pessoas indicadas nos incisos I a VI do art. 5 desta Lei.
...
Art. 11 O Relator presidir a instruo do processo, determinando,
mediante despacho singular, (...), o sobrestamento do julgamento, a citao
ou a audincia dos responsveis, ou outras providncias consideradas
necessrias ao saneamento dos autos (...), aps o que submeter o
feito ao Plenrio ou Cmara respectiva para deciso de mrito.
...
Art. 12. Verificada irregularidade nas contas, o Relator ou o Tribunal:
...
II - se houver dbito, ordenar a citao do responsvel para, no prazo estabelecido
no Regimento Interno, apresentar defesa ou recolher a quantia devida;
III - se no houver dbito, determinar a audincia do responsvel para, no prazo
estabelecido no Regimento Interno, apresentar razes de justificativa
IV - adotar outras medidas cabveis.
Os recursos tm regulamentao especfica, definida na Seo IV do Captulo I, da

citada Lei, a saber:
Art. 31. Em todas as etapas do processo de julgamento de contas ser assegurada

ao responsvel ou interessado ampla defesa.
Art. 32. De deciso proferida em processo de tomada ou prestao de contas
cabem recursos (...).
Pargrafo nico. No se conhecer de recurso interposto fora do prazo, salvo em
razo da supervenincia de fatos novos na forma prevista no Regimento Interno.
...
Art. 35. De deciso definitiva caber recurso de reviso ao Plenrio, sem efeito
suspensivo, interposto por escrito, uma s vez, pelo responsvel, seus sucessores,
ou pelo Ministrio Pblico junto ao Tribunal, dentro do prazo de cinco anos,
contados na forma prevista no inciso III do art. 30 desta Lei, e fundar-se-:
I - em erro de clculo nas contas;
II - em falsidade ou insuficincia de documentos em que se tenha fundamentado
a deciso recorrida;
III - na supervenincia de documentos novos com eficcia sobre a prova produzida.
Pargrafo nico. A deciso que der provimento a recurso de reviso ensejar a
correo de todo e qualquer erro ou engano apurado.
Conforme demonstra a leitura direta dos artigos citados, em todas as etapas

do processo assegurada a oportunidade de defesa, de forma ampla. Mais uma vez,
observa-se a aplicao do mtodo dialtico. A Tese, isto , o questionamento apresentado
pela Casa, gera necessariamente a Anttese, quais sejam as alegaes de defesa ou de
justificativas apresentadas. Passo seguinte, a Sntese, que se d com o pronunciamento
final da Corte, isto , o julgamento do processo.
63
Note-se que a regra geral disposta no pargrafo nico do art. 32 afirma que no
se conhecer do recurso interposto fora do prazo, notadamente em clara obedincia ao
princpio da legalidade. Todavia, cobra relevo destacar as disposies finais do artigo,
em que se ressalva os casos de supervenincia de fatos novos, na forma disposta no
Regimento Interno.
Art. 285. De deciso definitiva em processo de prestao ou tomada de contas,

mesmo especial, cabe recurso de reconsiderao, (...) formulado uma s vez
e por escrito (...).
...
2 No se conhecer de recurso de reconsiderao quando intempestivo,
salvo em razo de supervenincia de fatos novos e dentro do perodo de um ano
contado do trmino do prazo indicado no caput, (...).
O ordenamento jurdico um conjunto de normas e procedimentos, o que inclui

princpios e regras. Apesar da tenso existente entre valores contraditrios, pelo fato de
serem tambm sistemas procedimentais, admitiu o Tribunal o conhecimento de recurso,
na modalidade reconsiderao, ante a supervenincia de fatos novos, nos casos de
intempestividade, subsumido s restries ali especificadas, qual seja, supervenincia de
fatos novos.
A esse respeito, o art. 285 do Regimento Interno esclarecedor:
Note-se que, fugindo rigidez principiolgica, a Corte elasteceu a exegese do

conceito de ampla defesa, dando nova compreenso ao comando constitucional inserto no
art. 5, LV, j citado, que reza seja com os meios e os recursos a ela inerentes. A inteligncia
da disposio regimental reside na busca por atingir o mximo, o justo por excelncia.
Corrobora-se, a, o ensinamento de Marcos R. Turra (TURRA, 2004) de que o
sistema jurdico , portanto, um sistema normativo procedimental, que se constitui a
partir do modelo princpios/regras/procedimentos, cujo sentido potencial contido em
suas prescries se atualiza e se concretiza pelo contato dialgico com as foras e nas
circunstncias do mundo vital inserida nos determinados problemas jurdicos .
IV PARTE CONSIDERAES FINAIS E CONCLUSES

O presente trabalho procurou demonstrar o que deva ser entendido como o
conceito de justia. Logo a seguir, o leitor foi levado a compreender que a legislao
aplicada no mbito do TCU adequa-se ao conceito terico da Dialtica, onde a cada
Tese corresponde uma Anttese e uma Sntese. Com isto, v-se assegurado o cumprimento
ao disposto na CF, art. 5, LV, no sentido de assegurar ampla defesa aos litigantes em
processos, notadamente os administrativos - caso especfico do TCU.
64
Sob a luz da compreenso jurdica apresentada ao longo do trabalho, demonstrou-se

baila que a aplicao da exegese dialtica, ao regulamentar a disposio constitucional
acima citada, leva ao aperfeioamento do Controle Externo. O fato, elemento do mundo
social, devidamente valorado na avaliao feita pelo legislador, resultou na convenincia e
oportunidade de se definir a formulao de leis e regulamentos tendentes sua insero no
ordenamento jurdico buscando-se o atingimento da aplicao do melhor conceito de justia.
Em apoio a tal assertiva est o raciocnio desenvolvido por Benjamim Zymler
(ZYMLER, 2003), ao comentar a teoria desenvolvida por Luhmann:
(...) a evoluo social, por meio de processos de neutralizao simblica, concebeu
a expectativa de que algo ocorra de acordo com o que prev uma norma. Essa
expectativa est estabilizada em termos contrafticos, ou seja, a ocorrncia de um
fato em desacordo com a norma no induz a perda de validade desta.
O Direito produzido pela seleo e generalizao dessas expectativas normativas.

A congruncia e a generalizao decorrem de sua aceitao pela maioria das pessoas,
por sua utilizao continuada no tempo e pela repetio de seu uso em diversos outros
casos, independentemente do contexto.
Estas as consideraes que nos levam a concluir pela necessidade e, via de
conseqncia, a efetividade do modelo regulamentar adotado, sempre voltado a assegurar,
aos litigantes, a aplicao da ampla defesa, definio de estatura constitucional.
AGUIAR, Roberto A. R. de. O imaginrio dos juristas. UnB, Braslia-DF, 2004. Texto
mimeografado.
BACELAR FILHO, Romeu Felipe. Processo Administrativo Disciplinar, 2 Edio. So
Paulo, Max limonad, 2003, p. 66/67.
Brasil. Constituio Federal - 1988. Subsecretaria de Edies do Senado Federal, BrasliaDF, 2004.
Brasil, Tribunal de Contas da Unio. Lei Orgnica do TCU Lei n 8.443/92.
______. Regimento Interno - Resoluo n 155/2002, com alteraes posteriores
______. Relatrio de Julgamento de Recursos. Secretaria de Recursos do TCU, 10/2005,
circulao interna.
CANELUTTI, Francesco. Sistema del diritto processuale civile, vol. 1, Cedam, Padova, n. 76,
1936, pp 215-216. Citado por Nery Jr, Nelson, O Ministrio Pblico e as Aes Coletivas.
FERRARA, Francesco. Interpretao e aplicao das leis. Armnio Amado, Editor
Sucessor. Coimbra, Portugal. 1963, p. 127/164.
FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito tcnica, deciso,
dominao. So Paulo. Editora Atlas, 1989.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas Tendncias do Direito Processual de acordo com a
Constituio de 1988. Rio de Janeiro. Editora Forense Universitria. 1990.
Microsoft. Enciclopdia Encarta, edio em CD-ROM. 2004.
POLETTI, Ronaldo. Estado Brasileiro: reforma e superao democrticas. UnB, BrasliaDF, 2004. Texto mimeografado.
65
REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito. Ed. Saraiva, 1994, suplemento I,

Preliminares ao Estudo da Teoria Tridimensional do Direito.
SOUZA JNIOR, Jos Geraldo. Justia, o que isso? UnB, Braslia-DF, 2004. Texto
mimeografado.
TURA, Marco Antnio Ribeiro. O lugar dos princpios em uma concepo do direito como
sistema. Revista de Informao Legislativa. Braslia-DF, 2004, ano 41, n 163, p. 215 a 230.
______. Poltica & Direito uma viso autopoitica. Juru Editora, Curitiba, 2003.
APNDICE FORMULAES MATEMTICAS
Formulaes matemticas
1. De forma a facilitar uma eventual anlise estatstica que este artigo possa vir a
suscitar em seus leitores, se inclui a seguir uma seqncia de formulaes matemticas,
como forma de enriquecer o trabalho.
Equao bsica
S(x) = f (T, A)
ZYMLER, Benjamin. Direito Administrativo e Controle. Ed. Frum, Braslia-DF. 2005
Onde:
S a Sntese, ou o julgamento dos autos, a ser feito pelo TCU
X o Processo, numerado seqencialmente, na forma j descrita: TC-000.000/0000-0
T a Tese, expressa como Citao ou Audincia
A a Anttese, ou contra-razes apresentadas
2. Para exame da sistemtica processual do TCU, a apreciao de processos
entendida como uma funo. A definio de que a Sntese uma funo da Tese e da
Anttese, ou seja, detectado o indcio de irregularidade (Tese), esta ensejar a necessidade
de se dar oportunidade de defesa (Anttese), decorrente dos dispositivo constitucionais que
asseguram ampla defesa. A apreciao destas alegaes que resultar na Sntese.
3. Em decorrncia, temos as seguintes hipteses a serem testadas:
1) S(x) = -d(x)
d(S)
Onde:
S a derivada primeira da funo S (apreciao de processos) em relao s
citaes: negativa
2) S(x) = 0, para t = 2
66
Onde:
S a derivada segunda da funo S (apreciao de processos) em relao s citaes;
ela ser negativa em t=2, uma vez que se espera que uma s citao seja suficiente
t = 2, tempo igual a dois, isto , a segunda citao. O teste a ser aplicado para
concluir da desnecessidade de uma segunda citao.
4. O presente trabalho est voltado apreciao das deliberaes do Tribunal,
includo o exame dos recursos. No mbito do TCU, qui nas reparties judicirias
brasileiras, paira um consenso no-escrito que a ampla defesa utilizada de forma
extremada, desnecessria e propositadamente protelatria. Em assim sendo, uma das
hipteses a serem testadas que se espera a reduo na quantidade de contra-razes
apresentadas para um mesmo processo. Conseqentemente, a derivada primeira da
funo - que matematicamente expressa a inclinao da reta tangente funo S(x) -,
negativa.
5. As hipteses acima testadas tendem a demonstrar que no haver necessidade da
renovao dos instrumentos de alegaes de defesa, posto que a aplicao dos conceitos
de Justia ser decorrente de:
- a positivao hoje observada no ordenamento jurdico do Tribunal atende ao
mandamento constitucional de assegurar a ampla defesa; e
- a utilizao destas normas resulta na aplicao de Justia.
6. Por fim, aplica-se o mesmo raciocnio aos recursos apresentas em oposio s
deliberaes da Corte. Sintomaticamente, a Tese ser a deliberao atacada, a Anttese a
pea recursal, e a Sntese o novo julgamento.
7. Vale registrar Relatrio de Julgamento de Recursos, relativo ao 3 trimestre de
2005, elaborado pela Secretaria de Recursos do TCU, dando notcia de que 28,96% dos
recursos apreciados pelo Tribunal, naquele perodo, foram providos, evidenciando uma
vez mais o acerto e a inteligncia dos normativos vigentes.
MORALIDADE ADMINISTRATIVA: CONCEITO E CONTROLE

CNTIA ZAIRA MESSIAS DE LIMA
SUMRIO: INTRODUO; 1. BREVES CONSIDERAES SOBRE A MORALIDADE ADMINISTRATIVA;

1.1 ORIGENS O PENSAMENTO DE MAURICE HAURIOU; 1.2 CONCEPO DE MORALIDADE NO
PERODO ANTERIOR CONSTITUIO FEDERAL DE 1988; 1.3 CONCEPO DE MORALIDADE
NO PERODO POSTERIOR PROMULGAO DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988; 1.4 UMA
CONCEPO DIFERENTE; 2.
O CONTROLE DA MORALIDADE NO MBITO DA ADMINISTRAO
PBLICA BRASILEIRA; 2.1. O CONTROLE POSITIVADO; 2.2. O CONTROLE PELO JUDICIRIO;
2.3. O CONTROLE PELOS TRIBUNAIS DE CONTAS; CONSIDERAES FINAIS; REFERNCIAS
BIBLIOGRFICAS.
INTRODUO
A moralidade administrativa ganhou grande impulso na investigao doutrinria
brasileira aps sua introduo de forma expressa na Constituio Federal de 1988
CF/88 (artigos 5, LXXIII, e 37, caput).
Muitos so os livros e artigos publicados em revistas especializadas que tratam da
matria, observando que a grande maioria dos autores ainda relaciona a moralidade
administrativa com a noo trazida por Maurice Hauriou no incio do sculo XX, no sentido
da boa administrao.
67
Assim, sero consideradas, inicialmente, as origens da idia de moralidade

administrativa, a partir dos ensinamentos de Maurice Hauriou. Na seqncia, ser
realizada uma breve anlise do desenvolvimento da temtica em perodos anteriores e
posteriores promulgao da CF/88 e proposta uma nova viso da temtica a partir
da distino entre a moralidade administrativa prevista no art. 5, LXXIII, da CF/88, e o
princpio da moralidade constante do art. 37, caput.
Por fim, ser abordada brevemente a jurisprudncia relacionada com o tema, com
destaque para o papel das Cortes Administrativas na fiscalizao e avaliao do respeito
ao princpio da moralidade pela Administrao Pblica.
1. BREVES CONSIDERAES SOBRE A MORALIDADE ADMINISTRATIVA
1.1 Origens o pensamento de Maurice Hauriou

Como de longa data destacado pelos administrativistas que trataram do tema1, a
idia de moralidade administrativa surgiu aps o amadurecimento, no mbito do direito
privado, da doutrina do abuso do direito, instituto de correo destinado a evitar desvios
O presente trabalho pretende trazer, na linha proposta por Jos Guilherme

Giacomuzzi e a partir da anlise do texto constitucional e da legislao inferior vigentes,
uma nova viso para a questo com o objetivo de auxiliar na identificao, pelos
rgos e agentes competentes, do efetivo respeito ou no da moralidade no mbito da
Administrao Pblica.
morais na aplicao do direito, tido como a primeira intromisso da regra moral na esfera
do jurdico2. Foi a partir de ento que surgiram novos conceitos impregnados de sentido
moral, como locupletamento ilcito, obrigao moral, bom pai de famlia, mulher honesta.
A repercusso dessa intromisso no ramo do direito pblico ocorreu tosomente no incio do sculo XX com o desenvolvimento do instituto do desvio de poder
pela jurisprudncia do Conselho de Estado Francs, cpula do contencioso administrativo
na Frana, como meio de se assegurar o cumprimento pela atividade administrativa dos
fins exigidos pela lei ou pelo interesso pblico. Maurice Hauriou, como membro daquele
Conselho, foi quem utilizou pela primeira vez a expresso moralidade administrativa,
desenvolvendo sua tese no caso Gommel, Sirey, em 1917:
(...) a legalidade dos atos jurdicos administrativos fiscalizada pelo recurso
baseado na violao da lei; mas a conformidade desses atos aos princpios
basilares da boa administrao, determinante necessria de qualquer deciso
administrativa, fiscalizada por outro recurso fundado no desvio de poder, cuja
zona de policiamento a zona da moralidade administrativa.3
Na apresentao do pensamento de Hauriou, Ana Sabrina Silveira Martins destaca

que, ao definir moralidade administrativa como o conjunto de regras de conduta advindas
da disciplina interior da Administrao4, o autor esclarece que os agentes pblicos no
s precisam agir de acordo com as leis jurdicas vigentes, mas igualmente, respeitar a
ordem interna da instituio pblica5. A esta ordem interna, explica a autora, Maurice
Hauriou denominou moralidade pblica.
68
Ciente da dificuldade em aferir o exato contedo desta ordem interna, prossegue

Silveira Martins, Hauriou construiu a idia de moralidade administrativa a partir da noo
de boa administrao, que se caracterizaria sempre que o agente conseguisse atender
satisfatoriamente ao interesse coletivo tutelado pela norma jurdica.
A fiscalizao desse bom administrador no poderia se restringir legalidade e
deveria se estender ao exame dos motivos e fins do ato. Nesse sentido, Hauriou buscou
suprir esse controle da moralidade administrativa atravs da Teoria do Desvio do Poder6.
A idia de moralidade administrativa nasceu, assim, vinculada de desvio de poder,
ento defendida como hiptese de ilegalidade, o que pode ser entendido por questes
histricas: nos primrdios do sculo XX prevalecia o pensamento positivista do Direito,
com grandes dificuldades para o controle judicial dos atos administrativos fora do mbito
da legalidade.
Nas palavras de Silveira Martins, para se possibilitar o controle moral dos atos,
apostou-se mais na ilegalidade por desvio de finalidade (ou de poder), finalidade esta
componente inafastvel de todo ato administrativo, transformando a moralidade, como
regra de contedo moral, em regra jurdica.7
1.2 Concepo de moralidade no perodo anterior Constituio Federal de 1988

Na tentativa de dar independncia e contedo expresso moralidade administrativa
e seguindo as idias de Hauriou, Welter defende a separao entre a moralidade e a
legalidade, prope a incluso do erro de fato e do controle dos motivos do ato como
hipteses referentes moralidade administrativa e adverte que essa moralidade no deve
ser confundida com a moralidade comum:
...ela composta por regras da boa administrao, ou seja: pelo conjunto

das regras finais e disciplinares suscitadas, no s pela distino entre o
Bem e o Mal, mas tambm pela idia geral de administrao e pela idia de
funo administrativa.8
Lacharrire, por sua vez, refere-se moralidade administrativa como o conjunto de

regras que, para disciplinar o exerccio do poder discricionrio da Administrao, o superior
hierrquico impe aos seus subordinados.9 Acrescenta o autor que semelhantes regras no
se confundem com as regras da moral comum, pois so regras de boa administrao.
No entanto, as teorias de Hauriou e seus seguidores no obtiveram consagrao
em seu pas de origem na forma proposta10 e tanto a doutrina como a jurisprudncia
francesas acataram o controle da moralidade administrativa, ora como hiptese
de ilegalidade interna em razo do contedo/objeto do ato, ora como hiptese de
ilegalidade interna em razo dos seus motivos, deslocando sua anlise para o mbito da
legalidade do ato administrativo11.
Merecem destaque ainda, nesse perodo, as obras de Antnio Jos Brando12 e de
Manoel de Oliveira Franco Sobrinho13, freqentemente citados por todos os que tratam do
tema moralidade administrativa.
Brando parte da doutrina e do conceito apresentados por Hauriou, desenvolvidos
por Welter e Lacharrire, e tambm relaciona a moralidade administrativa com a figura
da boa administrao.14
Para o autor, a imoralidade penetra no mundo jurdico por uma perturbao da
ordem jurdica semelhante produzida pelo abuso do direito: o desvio de poder, cuja
causa seria a imoralidade da inteno do agente, que levou escolha de fim metajurdico
irregular, pois em dissonncia com o fim concreto de pblica administrao pressuposto
pelas atribuies do rgo e pelas modificaes da ordem jurdica atribudas por lei aos
atos praticados no uso dos diversos poderes jurdicos da sua competncia.15
69
Franco Sobrinho desenvolve seu trabalho a partir de alguns pressupostos: a) em

primeiro lugar, h a necessidade de se examinar os motivos da Administrao, de se
indagar a inteno subjetiva da Administrao para desvendar os elementos intrnsecos
que atuaram na formao da vontade; e b) em segundo lugar, que na formao do ato
administrativo encontra-se presente um elemento (ou requisito), no considerado pelos
doutrinadores em geral, de natureza moral 16.
Diferentemente de Brando, o autor reconhece que, a partir de uma viso mais

abrangente do Direito, as fronteiras da legalidade no excluem os postulados da
moralidade17 e prope existir, na legalidade, um espao prprio para a moralidade
administrativa, encontrado na causa e no fim do ato, no motivo e no exame
dos fatos18.
A caracterizao da no moralidade, em resumo, dependeria da legitimidade e
juridicidade dos motivos e do objeto do ato administrativo.19
Em aprofundado estudo sobre a moralidade administrativa, Manoel de Oliveira

Franco Sobrinho traz, na mesma linha dos autores acima mencionados, a figura do dever
geral de boa administrao, um dever de natureza moral imprescindvel regularidade
do liame existente entre os motivos (pressupostos fticos e jurdicos) e o prprio objeto/
contedo do ato administrativo.
1.3 Concepo de moralidade no perodo posterior promulgao da Constituio

Federal de 1988
A importncia de se conceituar a moralidade administrativa cresceu, no Brasil,
com a promulgao da Constituio Federal de 1988 doravante CF/88 que a incluiu
expressamente como bem jurdico a ser protegido via Ao Popular (art. 5, LXXIII20) e
elevou o princpio de mesmo nome categoria de princpio constitucional de observncia
obrigatria para toda a administrao pblica direta e indireta de todos os Poderes da
Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios (art. 37, caput).
A doutrina brasileira mais recente, ao tratar do princpio da moralidade
administrativa, faz meno s regras da boa administrao, como Maria Sylvia Zanella
di Pietro21, Valria Oliveira Quixad22 e Hely Lopes Meirelles23, bem como a institutos
ou princpios outros igualmente de difcil definio, como moral comum, bons costumes,
razoabilidade, proporcionalidade, honestidade, justia, eqidade e outros, sem, contudo,
conseguir trazer ao tema uma viso mais objetiva e que auxilie na fiscalizao da
moralidade no mbito da Administrao Pblica.
Moreira Neto24 parte do conceito proposto por Hauriou25 e, seguindo as lies de
Franco Sobrinho, considera que o referencial da moralidade administrativa a finalidade
pblica, a qual h de se compreender na apreciao dos motivos e do objeto que se
pretende realizar ou se realizou com o ato26.
70
Na tentativa de distinguir a moralidade da legalidade, o autor observa que, sob

o prisma da moralidade, no suficiente que tais elementos do ato tenham existncia e
satisfaam os requisitos legais de validade. Em suas palavras, ... necessrio ir adiante,
na anlise da ao administrativa, para investigar se o conjunto dos seus elementos
realmente sustenta o interesse pblico ou apenas d a falsa impresso de que o faz.27
Destaca, por sua vez, que esse o mesmo tipo de exame preconizado para
detectar os vcios da discricionariedade e, melhor explicitando a teoria colocada por
Franco Sobrinho, conclui que ocorre vcio de moralidade administrativa e, portanto, o
ato praticado no concorre para a boa administrao, quando o agente pratica ato
administrativo fundando-se em motivo: a) inexistente no pode suportar a realizao
de qualquer finalidade pblica; b) insuficiente dificilmente suporta a realizao de
qualquer finalidade pblica; c) inadequado inexiste a necessria correspondncia entre
o que deveria motivar o ato e a natureza categorial do seu objeto;d) incompatvel no
guarda adequao com o objeto do ato; ou e) desproporcional embora declinado
verdadeiramente, erroneamente estimado pelo agente para servir de fundamento para
sua ao (a valorao deve ser razovel);
Ou ainda, quando a prtica do ato visa a objeto: a) impossvel o resultado visado
fsica ou juridicamente impossvel (a imoralidade est no uso do poder estatal para a busca
de um objeto impossvel); b) desconforme h incompatibilidade lgica entre a escolha
(discricionria) e o interesse pblico contido na regra da finalidade; c) ineficiente h grave
comprometimento do interesse pblico pela desproporcionalidade entre custos e benefcios:
atender de forma grosseira, canhestra, desastrada, numa palavra ineficiente, o interesse
pblico, caracteriza a modalidade mais disseminada de imoralidade administrativa.28
Como se viu, os autores relacionam a moralidade administrativa ora com a teoria
do desvio do poder, ora com a moral interna da Administrao, ora com o dever de boa
administrao, ora com pautas ticas da atuao dos agentes pblicos, ora com princpios
outros de semelhante indefinio conceitual.
Com seu ponto de vista, Moreira Neto tentou trazer mais objetividade temtica e
caracterizar a no moralidade administrativa mediante o exame dos motivos e do objeto
do ato administrativo. Avanou na anlise, por certo, mas permanecem dvidas quanto
ao contedo e efetiva autonomia do princpio da moralidade administrativa, pois as
hipteses de vcio de moralidade propostas pelo autor confundem-se com as de desvio de
poder ou de nulidade previstas na Lei 4.717/65 (lei da ao popular LAP).
1.4 Uma concepo diferente

Jos Guilherme Giacomuzzi prope uma nova viso da temtica e sugere uma
polissemia do signo moralidade administrativa na CF/88: enquanto a moralidade do
inciso LXXIII do art. 5 encerra uma das causas de pedir da ao popular, o caput do
art. 37 da Constituio traz um princpio jurdico. Cuidemos de cada uma dessas
hipteses.
Defende o autor que a moralidade administrativa do art. 5 a constitucionalizao
de uma noo antiga vinculada legalidade substancial do ato administrativo, pois
o objeto litigioso do processo de ao popular est na lei infraconstitucional desde
1965, via LAP, especificamente nas alneas c, d e e do pargrafo nico do art. 2 da
referida lei 29.
Reputamos estar com razo Giacomuzzi.
O art. 5, inciso LXXIII, da CF/88 concede legitimidade a qualquer cidado para
propor ao popular e enumera as causas que podem dar suporte ftico ao pedido de
anulao ou de declarao de nulidade de ato administrativo: leso ao patrimnio pblico
ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e
ao patrimnio histrico e cultural. Tais causas devem estar devidamente caracterizadas na
ao, pois, como um de seus elementos (causa de pedir remota), identificam a demanda
com as conseqncias processuais conhecidas: litispendncia, coisa julgada, continncia,
conexo, e outras.
71
O bem jurdico moralidade administrativa de significado incerto e necessita,

para a aplicabilidade do dispositivo, de delimitao de contedo e clareza conceitual.
Art. 2 So nulos os atos lesivos ao patrimnio das entidades mencionadas no

artigo anterior, nos casos de:
a) incompetncia;
b) vcio de forma;
c) ilegalidade do objeto;
d) inexistncia dos motivos;
e) desvio de finalidade.
Pargrafo nico. Para a conceituao dos casos de nulidade observar-se-o as
seguintes normas:
...
c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violao
de lei, regulamento ou outro ato normativo;
d) a inexistncia dos motivos se verifica quando a matria de fato ou de direito,
em que se fundamenta o ato, materialmente inexistente ou juridicamente
inadequada ao resultado obtido;
A Lei 4.717/65, que regulamenta o dispositivo constitucional, assim dispe:
e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim

diverso daquele previsto, explcita ou implicitamente,na regra de competncia.
Como se constata, as hipteses das alneas c, d e e coincidem com tudo o

que se produziu em doutrina e jurisprudncia sobre o tema desde sua origem (itens 1.1 a
1.3 deste artigo) e conferem contedo moralidade administrativa do art. 5, da CF/88,
e objetividade tarefa de identificao desta causa autorizadora da ao popular.
Este o conceito e contedo que se deve aplicar moralidade administrativa do
art. 5, que em nada se confunde com a expresso moralidade constante do art. 37,
aparentemente esvaziada de significado perante a abrangncia assumida pelo art. 5
com a Lei 4.717/65.
O art. 37 da CF/88 estabelece princpios, os quais possuem carter normativo e
carregam em si valores fundantes do ordenamento jurdico: so mandatos de otimizao
de condutas, no dizer de Alexy, e controlam o poder discricionrio do administrador30.
Determinam o que deve ser, exigem interpretao doutrinria e jurisprudencial para
delimitao de seu contedo e sofrem adaptaes evolutivas ao longo do tempo, em
decorrncia desses trabalhos hermenuticos.
Dentre os princpios aplicveis Administrao Pblica, a CF/88 listou o da
moralidade (e no moralidade administrativa), para o qual Giacomuzzi identifica dois
aspectos: um objetivo, preenchido com a boa-f objetiva da Administrao; e outro
subjetivo, relacionado com o dever de probidade do administrador pblico.
72
Quanto ao primeiro aspecto, Giacomuzzi parte do pressuposto de que Hauriou

buscou no Cdigo Civil Alemo ( 157 e 242, do BGB, de 1900) a equivalncia
entre boa administrao e boa-f e defende ser esta a verdadeira origem da idia
moralidade administrativa.31
Afirma, juntamente com Judith Martins Costa, que:
(...) a boa-f objetiva caracteriza-se por significar um modelo de conduta social,
arqutipo ou standard jurdico ligado s idias e ideais que animaram a boa-f
germnica do 242 do BGB: regra de conduta baseada na honestidade, na
retido, na lealdade e, principalmente, na considerao para com os interesses
de terceiros, vistos como um membro do conjunto social que juridicamente
tutelado32 (grifo nosso).
Argumenta que a Lei 9.784/1999 (Lei do Processo Administrativo LPA) corrobora com
este entendimento, pois faz constar expressamente a boa-f como critrio a ser observado nos
processos administrativos (art. 2, p. nico, inciso IV, LPA)33, e estabelece uma relao direta
deste inciso com o princpio da moralidade previsto no caput do mesmo artigo34.
Outros autores brasileiros tambm j fizeram a vinculao da moralidade com
a boa-f, sem, contudo, especificar expressamente que se referem boa-f objetiva:
Celso Antnio Bandeira de Mello declara que o princpio da moralidade administrativa
compreende os princpios da lealdade e da boa-f35; Juarez Freitas sustenta que o
princpio da confiana ou da boa-f nas relaes administrativas manifesto resultado
da juno dos princpios da moralidade e da segurana nas relaes jurdicas36; e
Germana de Oliveira Moraes afirma que violar o princpio da boa-f significa tambm
violar o princpio da moralidade e vincula a boa-f com a veracidade, a confiana, a
honestidade e a lealdade37.
Defensvel a proposta apresentada por Giacomuzzi, e j citada por outros

doutrinadores, com a qual concordamos.
O modelo de Estado atual (Estado do bem estar social, modificado pelas privatizaes,
terceirizaes e regulaes do mercado), cuja Administrao tem-se pautado pelo consenso
e dilogo com setores da sociedade, deve basear sua conduta na honestidade, retido,
lealdade e na considerao para com os interesses dos administrados.
Isso faz parte de sua moralidade e possui natureza eminentemente objetiva, pois
independe da inteno do agente pblico envolvido na prtica do ato administrativo38.
Deve a Administrao, por exemplo, honrar as promessas de compra e venda de
imveis pertencentes a loteamentos irregulares promovidos pelo prprio ente pblico,
regularizando-os, como j decidiu o STJ (proibio do venire contra factum proprium)39.
Deve, tambm, cumprir o compromisso assumido pelo agente pblico de suspenso da
execuo judicial de dvida bancria em favor de todo administrado que preencher os
requisitos exigidos e solicitar o benefcio oferecido40.
A boa-f objetiva da Administrao aponta, ainda, para a proteo da confiana
que os cidados depositam nos governantes, nas regulaes, nas instituies e servidores
pblicos, nos atos e em outras medidas adotadas pela Administrao Pblica41, e isso
proteo da moralidade exigvel no agir administrativo, como destaca Crmen Lcia
Antunes Rocha:
(...) no Estado Moderno, especialmente com o modelo intervencionista que passou
a predominar no presente sculo, a exigncia de moralidade administrativa
firmou-se como um dos baluartes da confiana do povo no prprio Estado,
cujas funes so desempenhadas pelos agentes. A moralidade administrativa
tornou-se no apenas Direito, mas direito pblico subjetivo do cidado: todo
cidado tem direito ao governo honesto42 (itlico no original).
73
O aspecto subjetivo do princpio da moralidade, e aqui mais uma vez nos alinhamos
proposta de Giacomuzzi, refere-se ao dever de probidade administrativa43, que obriga
todo administrador pblico a pautar sua conduta de acordo com a honestidade, a retido
de carter e a justia, uma anttese conduta corrupta44.
A vinculao da moralidade administrativa com a corrupo e com o agir desonesto
do administrador pblico instintiva e corresponde ao senso comum de moralidade,
como destaca Antunes Rocha: Talvez quando se fale de moralidade administrativa mais
se pense em sua face inversa, na perverso de seus elementos, em seu descumprimento,
que a corrupo administrativa.45
Esta vinculao est presente, tambm, na Lei 8.429/1992, que dispe sobre as
sanes aplicveis aos agentes pblicos que no cumprem com seu dever de probidade
e define como atos de improbidade administrativa: a) auferir qualquer tipo de vantagem
patrimonial indevida em razo do exerccio de cargo, mandato, funo, emprego ou
atividade (art. 9); b) ensejar, por ao ou omisso, dolosa ou culposa, perda patrimonial,
desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades
referidas no art. 1 (art. 10); e c) violar, por ao ou omisso, os deveres de honestidade,
A boa-f objetiva, assim, exige da Administrao postura honesta, leal e de

considerao para com os interesses de terceiros, sendo este, em nosso entendimento, parte
do mandamento veiculado pelo princpio da moralidade previsto no art. 37, da CF/88.
imparcialidade, legalidade e lealdade s instituies (art. 11), atos esses de ntido carter
moral, subjetivo (depende da anlise da inteno do agente dolo / culpa) e no penal46.
Corroboram com essa viso os posicionamentos de vrios autores que fazem
referncia improbidade administrativa ao tratar da moralidade, como Antunes Rocha47,
Silveira Martins48 e Fbio Osrio49, sendo clssica a afirmao de Jos Afonso da Silva:
A improbidade administrativa uma imoralidade qualificada pelo dano ao errio e
correspondente vantagem ao mprobo ou a outrem.50
Entendemos, assim, que a Constituio Federal de 1998 incorporou ao seu texto
a moralidade administrativa por meio de dois institutos jurdicos distintos: 1) como causa
de pedir da ao popular (art. 5, LXXIII), causa e ao estas regulamentadas pela Lei
4.717/65; e 2) como princpio setorial aplicvel Administrao Pblica (art. 37, caput),
norma esta que fundamenta e orienta a produo, a aplicao e a interpretao do Direito
no mbito pblico, bem como orienta o agir administrativo sob dois aspectos: um objetivo,
que se resume na exigncia da boa-f objetiva da Administrao; e outro subjetivo,
vinculado com o dever de probidade a que todos os agentes pblicos esto sujeitos.
2. O CONTROLE DA MORALIDADE NO MBITO DA ADMINISTRAO PBLICA

BRASILEIRA
74
A moralidade no mbito da Administrao Pblica uma questo que interessa

no apenas ao agente pblico, mas prioritria e principalmente sociedade brasileira.
A afronta a este princpio agride o sentimento de justia de um povo e coloca sob
desconfiana, no apenas o ato imoral praticado, mas toda a Administrao Pblica e o
prprio Estado.
Assim, o estabelecimento de mecanismos de controle da moralidade pblica
essencial, seja ele social (por meio de denncia aos rgos fiscalizadores, ajuizamento de
ao popular, participao em conselhos e organismos no governamentais, entre outros)
ou institucional (Controle Interno, Tribunais de Contas, Poder Judicirio).
Considerando o foco deste artigo, faremos um superficial levantamento da
legislao brasileira que trata do tema e traremos parte da jurisprudncia de alguns
tribunais nacionais como forma de apresentar o modo como a moralidade tem sido
fiscalizada pelo Poder Judicirio e pelos Tribunais de Contas da Unio e dos Estados.
2.1 O Controle Positivado

A Constituio Federal de 1988 traz diversos dispositivos que fazem aluso ao
controle da moralidade pblica. Alm do art. 5, LXXIII, que trata da ao popular, e o
caput do art. 37, que faz meno ao princpio da moralidade, h que se destacar: a)
o art. 37, 4, que fixa as sanes para os atos de improbidade administrativa; b) o
art. 52, I, combinado com art. 85 (em especial inciso V), que prevem o julgamento do
Presidente e Vice-Presidente da Repblica por crimes de responsabilidade; c) o art. 72,
2, que prev a possibilidade de sustao de despesa irregular, dentre as quais podem
ser includas as irregulares por imoralidade administrativa; d) o art. 74, 2, que legitima
qualquer cidado, partido poltico, associao ou sindicato a denunciar atos irregulares
por desatendimento moralidade perante o Tribunal de Contas da Unio; e e) o art. 142,
3, VII, que prev a perda do posto e da patente para o oficial das Foras Armadas
julgado indigno do oficialato.
Aps a promulgao da Constituio, proliferaram, no Brasil, as normas que tutelam a

moralidade administrativa, com vistas regulamentao dos preceitos constitucionais e como
resposta do legislador aos apelos e demandas populares por um Estado mais ntegro e justo.
Assim, alm da recepo pela CF/88 das Leis 1.079/1950 (define os crimes
de responsabilidade e fixa as sanes correspondentes) e 4.717/1965 (regulamenta a
ao popular) e dos artigos do Cdigo Penal Brasileiro que estabelecem punies para
os crimes contra a Administrao Pblica, foram editadas a Lei 8.112/90 (estabelece,
entre outros assuntos, sanes para as condutas do servidor pblico civil que sejam
incompatveis com a moralidade administrativa), a Lei 8.429/1992 (estabelece as
sanes para os atos de improbidade administrativa), o Cdigo de Conduta da Alta
Administrao Federal (estabelece regras ticas de conduta para as autoridades
nomeadas pelo Presidente da Repblica), o Decreto Federal 1.171/1994 (aprova o
Cdigo de tica Profissional do Servidor Pblico Civil do Poder Executivo Federal) e os
Cdigos de tica dos rgos e entidades pblicos, como exemplificam a Portaria FNDE
n 283/2002, a Portaria STN n 602/2005, o Cdigo de tica da Caixa, o Cdigo de
tica dos Profissionais do BNDES, dentre outros.
A positivao de condutas imorais para possibilitar a punio de seus agentes
cresceu enormemente nas ltimas dcadas no Brasil, seja mediante o estabelecimento de
deveres de servidores, a definio de atos de improbidade ou mediante o estabelecimento
de crimes de responsabilidade.
No h mais espao para a convivncia pacfica com a imoralidade na seara pblica,
sendo imprescindvel, agora, que o Poder Judicirio e os Tribunais de Contas faam sua
parte, qual seja a de fiscalizar o respeito moralidade e aplicar o Direito no mbito de suas
respectivas competncias. Vejamos como tem atuado alguns dos tribunais nacionais.
75
2.2 O Controle pelo Judicirio
Os tribunais judicirios tm enfrentado a matria atinente ao alegado desrespeito

ao princpio da moralidade, havendo muitos julgados atualmente que tratam do tema e
indicam, nos casos concretos, o entendimento prevalecente quanto ao conceito e contedo
da moralidade administrativa.
Em julgado de 16/04/98, o Supremo Tribunal Federal STF fundamentou
no princpio da moralidade o indeferimento de medida cautelar em ao direta de
inconstitucionalidade de lei estadual que veda a participao de empresas do ramo
automobilstico em licitao para concesso de servio de inspeo de segurana
veicular51. Em outra oportunidade confirmou a procedncia de ao popular impetrada
contra a fixao de vencimentos de vereadores na mesma legislatura, considerando tal ato
lesivo no apenas ao patrimnio pblico, mas tambm moralidade administrativa52.
No primeiro caso, o STF buscou garantir a prevalncia da boa-f objetiva da
Administrao, pois a vedao participao das empresas que atuam no processo de
montagem de veculos, inclusive no que se refere aos itens de segurana, em licitaes
para a concesso de servio de inspeo de segurana veicular demonstra o cuidado
O Poder Judicirio Brasileiro tem por funo precpua administrar a Justia e dizer
o Direito aplicvel aos casos levados sua apreciao. Em seu mbito de atuao est a
verificao do cumprimento pela Administrao Pblica dos princpios constitucionais que
informam o agir administrativo, entre os quais, o princpio da moralidade.
para com os interesses de terceiros (interesse pblico) e age em prol da confiana do

administrado nos atos administrativos decorrentes.
O Superior Tribunal de Justia, que possui farta jurisprudncia relativa matria,
reputou devida a contraprestao contratada pelo servio prestado, mesmo em
se tratando de contrato supostamente eivado de nulidade, como forma de se impedir
o locupletamento indevido da Administrao Pblica, que ofenderia frontalmente ao
princpio da moralidade administrativa53. Em outro julgado, reconheceu que o dever da
Administrao Pblica em indenizar o contratado s se verifica na hiptese em que este
no tenha concorrido para os prejuzos provocados, e enfatizou: O princpio da proibio
do enriquecimento ilcito tem suas razes na equidade e na moralidade, no podendo
ser invocado por quem celebrou contrato com a Administrao violando o princpio da
moralidade, agindo com comprovada m-f.54
A boa-f objetiva da Administrao foi novamente colocada em primeiro plano, com a
preservao da confiana depositada pelo contratado na palavra da Administrao (assinatura
do contrato) e a determinao de pagamento pelos servios j prestados. A preocupao com
o impedimento do locupletamento ilcito impe, na mesma linha, uma conduta honesta e de
considerao para com os interesses de terceiros. Moral, em ltima instncia.
No segundo julgado, percebe-se que a moralidade de conduta exigida no apenas
da Administrao Pblica, mas tambm dos administrados que com ela se relaciona.
A boa-f e a confiana, recprocas, novamente preservadas.
76
Em deciso de 28/04/1999, o Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul

TJ/RS, ao tocar no tema do controle jurisdicional dos atos administrativos, salientou a
necessidade de o controle abranger no apenas a legalidade, mas tambm a legitimidade
e moralidade desses atos55. Salientou, em outro julgado, a autonomia do princpio da
moralidade frente legalidade e concluiu pela obrigatoriedade de atendimento a
ambos no agir administrativo56. Nesta toada, o TJ/RS considerou lesivos moralidade
administrativa o fato de um Prefeito ganhar mais do que o Governador do Estado, e/ou do
que o prprio Presidente da Repblica, e a fixao de dirias em valores de tal monta que
acabam por constituir fonte de remunerao oblqua57.
V-se, com os exemplos trazidos, a relevncia crescente que o princpio da
moralidade tem alcanado em nossos tribunais, que tm identificado situaes de afronta
moralidade pblica e atuado em proteo da confiana e boa-f que devem animar a
relao Administrao-administrados.
2.3 O Controle pelos Tribunais de Contas

Aos Tribunais de Contas da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios compete, entre outras atribuies, julgar as contas dos administradores
e demais responsveis por dinheiro, bens e valores pblicos da administrao direta
e indireta, tendo em vista a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade
e eficincia dos atos de gesto (art. 36, c/c artigos 70 a 75, da CF/88), como j se
pronunciou o TCU58.
No podem, assim, furtarem-se fiscalizao e anlise das contas pblicas
tambm sob o aspecto da moralidade dos atos da Administrao Pblica, sejam eles
vinculados ou discricionrios. O enfrentamento da questo tem ocorrido, ainda que de
forma um tanto tmida ou focalizada em situaes especficas. Vejamos.
O princpio da moralidade tem sido invocado pelo TCU para fundamentar decises
que concluem pela irregularidade de atos que designam parentes de magistrados para
cargos em comisso e funes gratificadas, o chamado nepotismo59, e de atos que
homologam licitaes caracterizadas pelo estreito relacionamento entre os licitantes e os
membros da Comisso de Licitao60. Tem sido invocado, ainda, para reforar a motivao
do julgamento nas irregularidades decorrentes de contrataes emergenciais efetivadas sem
o cumprimento dos requisitos mnimos exigidos (art. 24, inciso IV, c/c o art. 26, pargrafo
nico, incisos I a III da Lei n 8.666/93, com o detalhamento contido na Deciso TCU
347/1994-P), e sem a necessria consulta ao maior nmero possvel de interessados61.
Os julgamentos pela imoralidade do nepotismo, independentemente da capacidade
individual dos parentes de magistrados, protegem a confiana do administrado nos atos e
medidas adotados pela Administrao, e atuam em prol da boa-f objetiva.
A jurisprudncia mostrou-se plenamente alinhada ao comando constitucional e ao
anseio popular, o que se comprovou com a recente edio da Resoluo n 7, do Conselho
Nacional de justia (18/10/2005), que, com fundamento nos princpios da moralidade e
impessoalidade, disciplina o exerccio de cargos, empregos e funes por parentes de
magistrados e servidores investidos em cargos de direo e assessoramento, estendendo a
vedao ao nepotismo para todo o Poder Judicirio Brasileiro.
No segundo exemplo de jurisprudncia, identifica-se a desconfiana que o
relacionamento prximo entre os licitantes e os membros da comisso de licitao pode
gerar em relao lisura dos procedimentos licitatrios. A caracterizao da irregularidade
em decorrncia deste relacionamento indica a tendncia proteo da confiana nos atos
administrativos e da boa-f objetiva da Administrao.
77
O Tribunal de Contas do Estado de So Paulo, por sua vez, reputou atentatria ao

princpio da moralidade administrativa a contratao de distribuidora de alimentos para o
fornecimento de cestas de natal a funcionrios municipais, uma vez que no benefcio de
ordem pblica, mas especfico e direcionado. Considerou contrria moralidade, ainda,
a realizao de gastos com a imprensa local por ter ficado caracterizada a promoo
pessoal do ex-prefeito64.
O Tribunal de Contas do Rio Grande do Sul, que apresenta o maior nmero de
decises com base no princpio da moralidade, alm de reconhecer a irregularidade nos
casos de vnculo entre servidor ocupante de cargo gerencial e a empresa ou pessoa fsica
contratada pelo rgo pblico, reputou atentatrios moralidade pblica o pagamento de
jeton a membro de rgo deliberativo da Administrao Pblica por participao em reunio
realizada no horrio de expediente (j remunerado pelo errio), as contrataes emergenciais
realizadas de forma reiterada no tempo, a contratao de cooperativa de trabalhadores em
subterfgio para contratar mo-de-obra sem a realizao de concurso pblico, a fixao ou
majorao de subsdios para agentes polticos para a mesma legislatura, a falta de critrios
para estabelecimento do valor do objeto a contratar, e outros65.
Na mesma linha de raciocnio, o Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco

afirmou a violao ao princpio da moralidade nos casos de vnculo existente entre
servidor pblico ocupante de cargo gerencial e a empresa ou pessoa fsica contratada
pelo rgo pblico62 e o Tribunal de Contas do Distrito Federal reputou incompatveis
com o princpio da moralidade a realizao de festejos com recursos de empresa estatal
e o recebimento de gneros alimentcios, bebidas e favores de terceiros, para realizao
de festa de confraternizao dos servidores pblicos63, o que sugere o estreitamento das
relaes entre Administrao e possveis fornecedores e contratados.
De modo ainda tmido, mas cada vez mais seguro, os tribunais de contas tm
analisado os atos de gesto administrativa com olhos na moralidade administrativa.
Poucos so os julgados, se comparada a jurisprudncia em formao com o volume de
recursos pblicos e o nmero de atos administrativos praticados, e vasto o trabalho por
se fazer na identificao de situaes de afronta moralidade pblica, na proteo da
confiana e boa-f da Administrao, e na fiscalizao do efetivo cumprimento do dever
de probidade pelos administradores pblicos.
CONSIDERAES FINAIS
Neste artigo procuramos demonstrar o desenvolvimento do conceito de moralidade
administrativa, desde a origem at os dias de hoje, e propusemos, com base nas normas
constitucionais e legais vigentes, a anlise do tema em duas vertentes: 1) da moralidade
administrativa prevista no art. 5, LXXIII, da CF/88, como causa de pedir da ao popular, e
2) da moralidade prevista no art. 37, caput, como princpio setorial aplicvel Administrao
Pblica, princpio este verificvel sob dois aspectos: um subjetivo, ligado ao dever de probidade
dos agentes pblicos, e outro objetivo, relacionado com a boa-f da Administrao.
Apresentamos a legislao brasileira que trata atualmente do controle da moralidade
e fizemos uma breve anlise da jurisprudncia jurisdicional e administrativa relativa ao
princpio da moralidade, na qual verificamos, em alguns julgados, o relacionamento,
ainda que implcito, do princpio da moralidade com a boa-f e a proteo da confiana
na Administrao.
78
Quanto legislao, pudemos observar que o sistema jurdico brasileiro prev

a tutela da moralidade de forma bastante ampla e estabelece sanes polticas, civis,
administrativas e penais para os atos que especifica. Para Antunes Rocha, a moralidade
administrativa pode e deve ser imposta juridicamente, pois ela no uma questo que
comea e termina na qualidade dos homens, mas na qualidade dos sistemas jurdico,
poltico e administrativo vigentes em determinada sociedade estatal. E complementa:
aduzida como princpio jurdico, a moralidade administrativa passa a compor, fundamentar
e direcionar o sistema de normas de direito vigentes em determinado Estado.66
No entanto, no suficiente um grande nmero de normas jurdicas que tratem
do tema, pois, o que mostra a qualidade, eficincia e efetividade social de um sistema
jurdico, finaliza Antunes Rocha, o nvel de aplicao e acatamento das normas.67
Importa, assim, que os agentes pblicos velem pela estrita observncia do
princpio da moralidade no tratamento dos assuntos que lhe so afetos (art. 4, Lei
8.429/92) e que os rgos institucionalizados de controle (Controles Internos, Poder
Judicirio, Tribunais de Contas) fiscalizem a Administrao Pblica no apenas sob o
foco da legalidade, mas tambm da no moralidade, por ser este um vcio que, por si
s, leva invalidade dos atos administrativos.
Quanto responsabilidade dos tribunais de contas, observa-se que a fiscalizao
e a anlise dos atos administrativos pelos analistas de controle tambm com este foco so
imprescindveis para o enfrentamento das questes pelos colegiados julgadores, o aumento
das discusses e a sedimentao do entendimento relativo ao conceito e contedo do
princpio constitucional da moralidade no mbito pblico.
Esta no uma matria pacfica e nem este trabalho pretendeu dar a palavra final
para o assunto. O tema instigante, complexo, exige reflexo e muito trabalho hermenutico.
Cabe aos estudiosos das cincias sociais trazerem sua contribuio para o debate e aos
rgos de controle interno e externo institudos exigirem o respeito da moralidade no mbito
pblico mediante a aplicao do Direito (lato senso) aos casos concretos.
ANTUNES ROCHA, Crmen Lcia. Princpios Constitucionais da Administrao Pblica.
Belo Horizonte: Del Rey, 1994.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. 9 ed., So Paulo:
Malheiros, 1997.
BRANDO, Antnio Jos. Moralidade Administrativa. Revista de Direito Administrativo,
Rio de Janeiro, v. 25, p.454-467, jul./set. 1951.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Administrativa na Constituio de
1988. So Paulo: Atlas, 1991.
________________. Direito Administrativo. 14 ed., So Paulo: Atlas, 2002.

FRANCO SOBRINHO, Manoel de Oliveira. O Controle da Moralidade Administrativa.
So Paulo: Saraiva, 1974.
GIACOMUZZI, Jos Guilherme. A Moralidade Administrativa e a Boa-F da
Administrao Pblica o contedo dogmtico da moralidade administrativa. So
Paulo: Malheiros, 2002.
79
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26 ed., So Paulo: Malheiros,

2001.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Moralidade Administrativa: do conceito efetivao.
Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 190, p. 1-44, out./dez. 1992.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24 ed., So Paulo:
Malheiros, 2005.
SILVEIRA MARTINS, Ana Sabrina. Moralidade Administrativa no Estado Democrtico de
Direito. Revista do Tribunal de Contas do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, v. 19, n 34,
p. 165-199, 1 sem. 2001.
NOTAS
1
Dentre eles, Antnio Jos Brando, Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, Diogo de Figueiredo Moreira
Neto, Maria Sylvia Zanella di Pietro, Jos Guilherme Giacomuzzi, Ana Sabrina Silveira Martins,
conforme obras referenciadas neste artigo.
BRANDO, Antnio Jos. Moralidade Administrativa. Revista de Direito Administrativo, Rio de
Janeiro, v. 25, p.454-467, jul./set. 1951, p. 456.
QUIXAD, Valria Oliveira. Princpio da Moralidade Administrativa: autonomia,

aplicabilidade e controle em face da Constituio de 1988. Revista do Tribunal de Contas
da Unio. Braslia, v. 28, n. 73, p. 51-61, jul/set 1997.
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HAURIOU, Maurice, apud BRANDO, Antnio Jos, op. cit., p. 457.

HAURIOU, Maurice, apud BRANDO, Antnio Jos, op. cit., p. 457.
SILVEIRA MARTINS, Ana Sabrina. Mora4lidade Administrativa no Estado Democrtico de Direito.
Revista do Tribunal de Contas do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, v. 19, n 34, 1 sem. 2001, p. 171.
SILVEIRA MARTINS, Ana Sabrina, op. cit., p. 171.
SILVEIRA MARTINS, Ana Sabrina, op. cit., p. 172.
WELTER, apud BRANDO, Antnio Jos, op. cit., p. 459. GIACOMUZZI, Jos Guilherme. A
Moralidade Administrativa e a Boa-F da Administrao Pblica o contedo dogmtico da moralidade
administrativa, p. 84-90.
Le contrle hirarchique de LAdministration dans la Forme Juridictionnelle, 1938.
Neste sentido, observa Maria Sylvia Zanella di Pietro que, dentre os publicistas franceses mais
recentes, no se notam grandes preocupaes com o signo moralidade administrativa, cujo
conceito foi equiparado ao instituto do desvio de poder, hiptese de ilegalidade (Discricionariedade
Administrativa na Constituio de 1988. So Paulo: Atlas, 1991, p. 102).
Para maiores esclarecimentos, vide GIACOMUZZI, Jos Guilherme, op. cit., p. 108-118.
BRANDO, Antnio Jos. Moralidade Administrativa. Revista de Direito Administrativo, Rio de
Janeiro, v. 25, p.454-467, jul./set. 1951.
FRANCO SOBRINHO, Manoel de Oliveira. O Controle da Moralidade Administrativa. So Paulo:
Saraiva, 1974.
Brando define o bom administrador como: o rgo da pblica Administrao que, usando da sua
competncia para o preenchimento das atribuies legais, se determina no s pelos preceitos vigentes,
mas tambm pela moral comum. Se os primeiros delimitam as fronteiras do lcito e do ilcito, do justo e
do injusto positivos, a segunda espera dele conduta honesta, verdadeira, intrnseca e extrinsecamente
conforme a funo realizada por seu intermdio (BRANDO, Antnio Jos, op. cit., p. 462).
BRANDO, Antnio Jos, op. cit., p. 464-465. Quanto fiscalizao dessa moralidade administrativa, o
autor destaca que o desvio de poder no se reduz a mero problema de legalidade, pois o ato em que ele se
manifesta concretamente praticado com observncia da lei, mas obedece a determinante imoral. Dessa
forma, defende o exame do desvio de poder como o exame da sua [do ato administrativo] regularidade
jurdica, enquanto nela se reflete o intuito moral do agente na escolha do fim concreto a atingir (p. 467).
FRANCO SOBRINHO, Manoel de Oliveira. O Controle da Moralidade Administrativa. So Paulo:
Saraiva, 1974. O autor argumenta que, sem o elemento moral nos demais elementos ou participantes
deles, afastada a condio de moralidade, jamais o ato administrativo atinge a perfeio e a eficcia
(p.106), e destaca: O fator moral, comprometendo a prpria responsabilidade pblica, h de influir para
que a causa seja legtima, o contedo efetivamente de direito, o condicionamento regrado, enquanto que
a capacidade e a competncia no extravasem as faculdades das pessoas administrativas (p.9).
FRANCO SOBRINHO, Manoel de Oliveira, op. cit., p. 4.
Em sua obra O Controle da Moralidade Administrativa, acima citada, o autor afirma que O motivo,
ento, como elemento externo do ato, e a causa, como responsvel pela produo do ato, tanto na
atividade regrada como na atividade discricionria, integram-se no ato atravs do concurso do elemento
moral caracterstico na lisura pressuposta de bom comportamento administrativo (p. 104). No mesmo
sentido, ao admitir que o ato administrativo exige vontade, competncia, objeto possvel e lcito, fim
legal e forma para ter vida soberana, afirma que no ponto objeto possvel e lcito o ato confunde-se com
atuao moral e moralidade (p.68). Em relao ao fato jurdico, pressuposto para a realizao do ato,
esclarece: O fato imaginado, fantasioso, inventado, possivelmente criado, irrelevante para a sociedade,
que no exterioriza acontecimento concreto, de gnese e fins polticos, estranho s formas aconselhadas
pelo direito, tal fato s pode germinar reflexos no morais na ordem jurdica. Igualmente com os servios
pblicos as hipteses tambm so racionalmente viveis. H servios necessrios e no necessrios.
Indispensveis e gravosos. Como existem modos de gesto de categorias diversas todas elas confiadas aos
critrios de boa administrao (p. 84). E mais, destaca como hipteses de no moralidade as situaes
em que: a) o fato no justifica o ato, viciando-o na origem; b) o ato no corresponde ao fato, desviandose da causa; c) o fato no exterioriza motivos determinantes prtica do ato; e d) o ato no formaliza
regras jurdicas estabelecidas (p.85). Complementa, nos seguintes termos: Para o hermeneuta, ou para
o juiz aplicador da norma, o fato passa a ter tanta importncia quanto o ato. No se harmonizando fato e
ato, causa e efeito, prevalecem as dvidas. E dvidas que se dirigem a duas dedues: a) uma essencial
que respeita ao comportamento incomum administrativo; b) outra que forosamente se inclina para a
inexistncia de moralidade na conduta administrativa (p. 90).
Quanto apreciao da moralidade como elemento do ato, o autor alerta que o ...desafio est
precisamente nisto: em permitir que os analistas do ato administrativo passem a distinguir claramente
nos componentes do ato os requisitos que nascem das exigncias legais, e destaca a importncia de
constar, a formao da vontade da Administrao de um a) ...um processo ordenado de formalidade;
processo marcante da fronteira entre as garantias do administrado e da legalidade administrativa;
processo cujo fim o de assegurar o respeito dos interesses postos em causa; b) ... a obrigao, por
assim dizer necessria, de fundamentar-se a deciso ou o ato; as razes motivantes do ato onde o
objeto aparea certo e legal, conveniente e oportuno. (p.107)
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Para Franco Sobrinho, a moralidade emerge no mbito do vazio legislativo da discricionariedade

administrativa: Desde que a lei no possa dar s coisas seno uma indeterminada e vaga orientao,
a tutela da moralidade aparece como princpio disciplinador, em oposio liberdade de ao
administrativa. Mas se a lei diz com clareza o que pretende, essa tutela tambm vlida desde que
se caracterize o desvio ou o excesso de poder, levando a Administrao responsabilidade. Apenas
uma questo pode assumir uma importncia transcendental: a de saber at onde pode chegar o exame
da moralidade administrativa, e isso tendo em conta nada ter ela com a moral comum (FRANCO
SOBRINHO, Manoel de Oliveira, op. cit., p. 27-28).
LXXIII qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato esivo ao
patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio
ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de
custas judiciais e do nus da sucumbncia.
Em resumo, sempre que em matria administrativa se verificar que o comportamento da Administrao
ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonncia com a lei, ofende
a moral, os bons costumes, as regras de boa administrao, os princpios de justia e eqidade, a
idia comum de honestidade, estar havendo ofensa ao princpio da moralidade administrativa (DI
PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 14 ed., 2002, p. 79).
(...) entendemos que a moralidade administrativa fundamenta-se em parmetros comportamentais
baseados na noo do que a sociedade, em determinado tempo e lugar, considere como boa
administrao, a cuja observncia est adstrito o Administrador no seu mister de conduzir os negcios
estatais como corolrio da prpria funo na qual encontra-se investido e tendo em mente o interesse
pblico a ser preservado dentro da tica ditada para a instituio (QUIXAD, Valria Oliveira.
Princpio da Moralidade Administrativa: autonomia, aplicabilidade e controle em face da Constituio
de 1988. Revista do Tribunal de Contas da Unio. Braslia, v. 28, n. 73, jul/set 1997, p. 54).
O autor trabalha a partir da doutrina de Hauriou, Welter e Franco Sobrinho, invoca a figura do bom
administrador e afirma: o certo que a moralidade do ato administrativo juntamente a sua legalidade
e finalidade, alm da sua adequao aos demais princpios constituem pressupostos de validade
sem os quais toda atividade pblica ser ilegtima (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo
Brasileiro. So Paulo: Malheiros Editores, 26 ed., 2001, p. 84).
Para o autor, a disciplina interior a que se refere Hauriou pode ser entendida como (...) um sistema
de moral fechada [moral social, referida a um grupo determinado, em contraposio moral
aberta, individual e ligada conscincia que cada indivduo tem sobre o bem e o mal], prprio da
Administrao Pblica, que exige de seus agentes absoluta fidelidade produo de resultados que
sejam adequados satisfao dos interesses pblicos, assim por lei caracterizados e a ela cometidos
[a Administrao como uma instituio finalisticamente orientada visando o interesse pblico]
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, op.cit., p. 7-8.
Hauriou conceitua moralidade administrativa como o Conjunto de regras de conduta advindas da
disciplina interior da Administrao.
Importa, est claro, a ilegitimidade do fim que o ato administrativo persegue. Contudo, se faz
importante saber que esse fim h de se compreender na apreciao dos motivos. E muito mais que isso
no negcio jurdico que a Administrao j realizou ou tende a realizar. FRANCO SOBRINHO, apud
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, op.cit., p.10.
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MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, op.cit., p. 11.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, op.cit., p. 14.
Para GIACOMUZZI (op. cit., p. 184), o legislador constituinte de 1988 deu, no art. 5, status
constitucional a um aspecto especial da legalidade, qual seja, a legalidade interna do ato administrativo.
Legalidade, como diria Welter, considerado o senso lato da palavra. Legalidade substancial. O autor
classifica as modalidades de ilegalidade do ato administrativo, invocando os ensinamentos de Ren
Chapus, em externas e internas (p. 113-116). So ilegalidades externas a incompetncia, o vcio de
procedimento e o vcio de forma. Configuram ilegalidades internas aquelas advindas:
a) em razo do contedo o contedo do ato no conforme legalidade;
b) em razo dos motivos quando o ato derivar de: 1) erro de direito, quando invocada uma
norma inexistente, inaplicvel, ilegal, ou quando houver erro na interpretao da norma; 2) erro de
qualificao jurdica dos fatos, pois os fatos devem justificar juridicamente a deciso; e 3) erro de fato,
caracterizado quando no estabelecida a exatido material dos fatos invocados;
c) em razo da inteno do agente nos casos de desvio de poder (ou finalidade).
ALEXY, Robert, apud GIACOMUZZI, Jos Guilherme, op. cit. P. 209-212.
Para maiores informaes sobre o entendimento do autor, vide pginas 62-74 de sua obra acima citada.
MARTINS-COSTA, Judith, apud GIACOMUZZI, Jos Guilherme, op. cit., p. 240.
Art. 2 A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade,
motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana
jurdica, interesse pblico e eficincia.
P. nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de:
IV atuao segundo padres ticos de probidade, decoro e boa-f.
Para o autor, os critrios enumerados no pargrafo nico do art. 2 da LPA guardam relao de
dependncia quase pontual com cada um dos princpios previstos no caput, referindo-se, o inciso
IV (atuao segundo padres ticos de probidade, decoro e boa-f), ao princpio da moralidade,
conforme pgina 245, da obra acima citada.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros
Editores, 9 ed., 1997, p. 73.
FREITAS, Juarez, apud GIACOMUZZI, Jos Guilherme, op. cit., p. 239.
MORAES, Germana de Oliveira, apud GIACOMUZZI, Jos Guilherme, op. cit., p. 239.
Para Giacomuzzi, o ... ato administrativo que fere a boa-f objetiva ato da Administrao, pouco
importando de quem partiu e quais suas intenes (grifo nosso): GIACOMUZZI, Jos Guilherme, op.
cit., p. 241.
Dando guarida expressa aos princpios da boa-f e da confiana, o STJ entendeu ser dever do Municpio
regularizar loteamentos irregulares promovidos pelo prprio ente pblico, e no anular os contratos de
promessa de compra e venda assinados, pois, se luz da Lei 6.766/79 (parcelamento do solo urbano)
incumbe ao Municpio regularizar os loteamentos irregulares promovidos por terceiros, em defesa
dos direitos dos adquirentes dos lotes, com muito mais razo deveria tratar de tomar tais providncias
quando a promessa foi feita por ele prprio (REsp 184.487-SP, de 24/11/1998), Do voto do Relator,
pode-se extrair esclarecedora passagem: Sabe-se que o princpio da boa-f deve ser atendido tambm
pela Administrao Pblica, e at com mais razo por ela, e o seu comportamento nas relaes com os
cidados pode ser controlado pela teoria dos atos prprios, que no lhe permite voltar sobre os prprios
passos, depois de estabelecer relaes em cuja seriedade os cidados confiaram. A salvaguarda da
boa-f e a manuteno da confiana formam a base de todo o trfego jurdico e em particular de toda
a vinculao jurdica individual. Por isso, no se pode limit-lo s relaes obrigacionais, mas apliclo sempre que exista qualquer vinculao jurdica, ou seja, tanto de direito privado, como no direito
pblico (Karl Larenz, Derecho de Obligaciones, I/144).
Julgado STJ, de 14/11/1995 4 T. Cvel, RMS 6.183-MG, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr. O
Superior Tribunal de Justia decidiu pela proteo do direito do cidado que confiou em compromisso
pblico assumido pelo agente competente e se apresentou para acerto de contas, preenchidas as
condies postas, garantindo-lhe o direito suspenso da execuo judicial de dvida bancria.
Para Giacomuzzi, decorrem tambm do princpio da boa-f, e conseqentemente do princpio da
moralidade: o dever de transparncia e lealdade; o dever de conservao dos atos administrativos,
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explorando-se ao mximo a convalidao; o dever de sinceridade objetiva (que inclui no s dizer a

verdade, mas tambm no omitir qualquer fato ou conduta relevante para o caso concreto); o dever de
lealdade ao fator tempo (proibio ao exerccio prematuro de direito ou dever ou retardamento desleal
do ato e fixao de prazos inadequados); o dever da correta e clara informao (no omitir qualquer
dado que seja relevante na descrio da questo controversa e/ou que possa auxiliar na sua resoluo),
entre outros (GIACOMUZZI, Jos Guilherme, op. cit., p. 270 e 275-276).
Conforme teoria de GIACOMUZZI, Jos Guilherme (op. cit., p.265-272).
ANTUNES ROCHA, Crmen Lcia. Princpios Constitucionais da Administrao Pblica. Belo
Horizonte: Del Rey, 1994, p. 190.
Muitos so os autores que fazem referncia improbidade administrativa ao tratar da moralidade,
sendo clssica a afirmao de Jos Afonso da Silva: A improbidade administrativa uma imoralidade
qualificada pelo dano ao errio e correspondente vantagem ao mprobo ou a outrem (SILVA, Jos Afonso
da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros Editores, 24 ed., 2005, p. 669).
O Vocabulrio Jurdico De Plcido e Silva (Rio de Janeiro: Forense, 11 edio, 1989) descreve a
probidade como a honestidade de proceder ou a maneira criteriosa de cumprir todos os deveres, que
so atribudos ou cometidos pessoa (itlico no original). O Dicionrio Michaelis, como a qualidade
do probo, o indivduo de carter ntegro: honesto, justo, reto (MICHAELIS Moderno Dicionrio da
Lngua Portuguesa. So Paulo: Melhoramentos, 2002).
ANTUNES ROCHA, Crmen Lcia, op. cit., p. 195.
O carter no penal dos ilcitos fica latente com o fato de que as hipteses listadas nos artigos 9 a 11 da lei
so exemplificativas e situaes outras podem caracterizar a improbidade definida na cabea dos artigos.
A imoralidade administrativa seria o gnero, no qual a improbidade pode ser considerada uma das
espcies,... (SILVEIRA MARTINS, Ana Sabrina, op. cit., p. 184).
OSRIO, Fbio, apud SILVEIRA MARTINS, Ana Sabrina, op. cit., p. 184.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros Editores, 24
ed., 2005, p. 669.
ADInMC 1.723-RS. Rel. Min. Carlos Velloso: ... primeira vista, o Tribunal considerou irrelevante a
argio de inconstitucionalidade formulada pela autora por ofensa aos princpios da igualdade, do
livre exerccio de qualquer trabalho, da livre iniciativa e da livre concorrncia -, tendo em vista que a
excluso de empresas que tm interesse na fiscalizao de veculos observa o princpio da moralidade
administrativa (CF, art. 37).
RE 206.889-6/MG, 2 T., 25/03/1997: EMENTA: CONSTITUCIONAL. AO POPULAR.
VEREADORES: REMUNERAO: FIXAO: LEGISLATURA SUBSEQENTE. C.F., art. 5, LXXIII; art.
29, V. PATRIMNIO MATERIAL DO PODER PBLICO. MORALIDADE ADMINISTRATIVA: LESO. I.
- A remunerao do Prefeito, do Vice-Prefeito e dos Vereadores ser fixada pela Cmara Municipal em
cada legislatura para a subseqente. C.F., art. 29, V. Fixando os Vereadores a sua prpria remunerao,
vale dizer, fixando essa remunerao para viger na prpria legislatura, pratica ato inconstitucional
lesivo no s ao patrimnio material do Poder Pblico, como moralidade administrativa, que
constitui patrimnio moral da sociedade. C.F., art. 5, LXXIII. II. - Ao popular julgada procedente. III.
- R.E. no conhecido.
REsp 662924 / MT, 1 Turma, Rel. Min. Luiz Fux, de 16/06/2005.
REsp 579541 / SP, 1 Turma, Rel. Min. Jos Delgado, de 17/02/2004.
Ap.C. n 597285, Rel. Des. Irineu Mariani, 1 Cmara Cvel: 3. Controle jurisdicional. O controle no
se restringe ao exame da legalidade stricto sensu do ato administrativo, mas sim lato sensu, na qual
se inserem a legalidade propriamente dita e a legitimidade, que a adequao do ato com a lei nos
seus aspectos extrnsecos ou substanciais, por onde entram as questes da moral administrativa e dos
interesses coletivos.
Embargos Infringentes n 597126994, 1 Grupo de Cmaras Cveis, Rel. Ds. Leo Lima, de 04/09/1998:
(...) Ora, no se admite que tal princpio sirva apenas para constar de forma estril nos textos legais.
Da mesma forma, no se deve considerar despicienda a insero no texto da Lei maior do mesmo
princpio (art. 37), como chega a sugerir a contestao (fl. 82). (...) No basta mais ater-se legalidade,
mas justificar o ato tambm sob o aspecto da moralidade.
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Ap.C. n 597285, Rel. Des. Irineu Mariani, 1 Cmara Cvel.

Vide Voto da lavra do ento Ministro-Relator Homero Santos, aprovado unanimidade pelo Plenrio
do TCU (Deciso 249/1994-P, de 27/04/1994): Surgiu, portanto, com a democratizao do pas, uma
nova ordem moral que vai alm do simples saber se o ato est de acordo com a Lei, mas se ele repousa
dentro do conceito de moralidade administrativa e do interesse pblico. Os julgamentos proferidos por
esta Corte de Contas, luz do ordenamento Constitucional de 1988, se situam no mbito dos princpios
da legalidade, legitimidade, economicidade (art. 70) e da impessoalidade, moralidade e publicidade
(art. 37). No mesmo sentido, Acrdo TCU 226/1993 - Primeira Cmara: Considerando, finalmente,
que no exerccio de sua competncia constitucional deve esta Corte proferir seus julgamentos de mrito
sobre os atos de gesto, bem como as respectivas contas, tendo em vista os princpios da legalidade,
legitimidade, economicidade, impessoalidade e da moralidade administrativa.
A propsito, assim se manifestou o Relator Ministro Adylson Motta em Voto aprovado pela 2 Cmara
do TCU (Acrdo 896/2004): De fato, verdade que a Lei 7.873/89, em seu texto, refere-se apenas
ao Tribunal Regional do Trabalho da 17 Regio, entretanto, desde 1994, a Deciso- TCU 118/94
- Plenrio estendeu a todos os rgos da Justia Trabalhista a proibio contida naquele diploma legal
quanto nomeao de parentes, consangneos ou afins, at o terceiro grau. Alm disso, o tema da
repulsa ao nepotismo no se circunscreve ao simples teor da legalidade, posto que avana alm deste
toca o Princpio da Moralidade Administrativa (grifo nosso). Sobre o tema, vide tambm Decises
TCU 383/1993-P; 228/1993P; 118/1994-P e Acrdo TCU 145/1994-P.
Em Voto proferido pelo Relator Ministro Ubiratan Aguiar (Acrdo 131/2001-P), destacamos: (...)
como bem salientou a Unidade Tcnica, a aplicao de multa no se deu exclusivamente em funo
do fracionamento da licitao, mas tambm quebra do princpio da segregao de funes; ofensa
do princpio da moralidade administrativa, caracterizada pelo estreito relacionamento mantido entre
as firmas participantes dos convites e o presidente da Comisso de Licitao (...) (grifo nosso). Nesta
mesma seara podem ser consultados os Acrdos TCU 110/2000-P e 272/2002-P.
Vide Acrdos TCU 267/2003-1C e 827/2004-P.
Acrdo TCE-PE 188/2000 (T.C. 9902525-5): (...) Considerando que, na presente Denncia, constatouse violao ao Princpio da Moralidade Administrativa, decorrente do fato de que o servidor Sr. Chefas
Silva Guedes , ao mesmo tempo, Gerente da Diviso de Apoio ao Diagnstico e Tratamento do HGV
e responsvel tcnico-farmacutico da empresa contratada por este hospital (...).
Decises TCDF 4368/2002 (Proc. 836/2000) e 850/1999 (Proc. 3503/1998), respectivamente.
Vide Deciso prolatada aos 05/08/1991 pela 1 Cmara do TCE-SP (25 sesso ordinria), nos autos do
TC19055/026/90, e Deciso de 15/02/2000 da 2 Cmara do TCE-SP (4 sesso ordinria), TC937/006/96.
Respectivamente, Deciso do TCE-RS proferida aos 08/11/2004 pela 2 Cmara Especial, nos autos do
Processo 005012-2.00/00-3: (...) 3.9 (fls. 121/123) Contratao de prestao de servios de farmacutico,
atravs do Convite n 041/2000, burlando o devido provimento via concurso pblico (art. 37, II, da
Constituio Federal). Frustrao do procedimento licitatrio uma vez que dois dos trs convidados eram
filhos do Secretrio Municipal da Sade, em prejuzo ao disposto no art. 3 da Lei Federal n 8.666/93,
bem como moralidade administrativa; Deciso do TCE-RS proferida aos 18/05/2000 pelo Tribunal
Pleno, nos autos do Processo 000914-02.00/95-2: Tambm tratam de irregularidades relacionadas
a licitaes, as quais comprometem a lisura do certame, tais como:... g) infringncia ao princpio da
moralidade administrativa, com a contratao direta da pedagoga Maristela Castro Ribeiro, posto ser
esposa do Superintendente; e Deciso do TCE-RS proferida aos 29/07/2003 pela 1 Cmara, nos autos do
Processo 003157-02.00/01-6: (...) a atuao do Administrador no poderia ter se afastado dos princpios
constitucionais estatudos na Constituio Federal, em especial o da moralidade administrativa, princpio
este que impe a vedao de o agente poltico licitar e contratar com o Poder Pblico.
Vide tambm Decises de 07/11/2001, Pleno, Proc. 004950-02.00/99-0; de 14/05/2001, Pleno,
Proc. 004884-02.00/00-0; de 14/08/2002, 1C, Proc. 002791-02.00/99-0, de 25/09/2003, 1C, Proc.
002862-02.00/98-7, de 29/04/2004, 2C, Proc. 001862-02.00/02-5 e de 17/05/2005, 1C, Proc.
002882-02.00/03-4; de 23/10/2003, 1C, Proc. 003724-02.00/00-3 e de 25/06/2003, Pleno, Proc.
008188-02.00/01-0; e de 14/10/2005, 2C, Proc. 002815-02.00/04-8.
ANTUNES ROCHA, Crmen Lcia, op. cit., p. 185-186.
OS LIMITES DO PRINCPIO DA LEGALIDADE NO MBITO

DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO
CRISTINA FIGUEIRA CHOAIRY
SUMRIO: INTRODUO; 1. O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO E A DOGMTICA JURDICA

TRADICIONAL; 2. PRINCPIOS E REGRAS; 3. OS PRINCPIOS E A RESOLUO DE COLISES;
4. DECISES DO TCU: PONDERAO DE VALORES JURDICOS EM COLISO; 5. CONSIDERAES
FINAIS; REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.
INTRODUO
A partir do surgimento do pensamento ps-positivista1, a hermenutica jurdica
constitucional vem apresentando transformaes relevantes. Um trao marcante
aqui tratado diz respeito superao da rigidez no normativismo tradicional, o
legalismo estrito, com a crescente utilizao dos princpios como elemento essencial
a ser considerado na busca da melhor soluo para a lide, de forma a se alcanar a
justia do caso concreto.
Nesse sentido, interessante observar a evoluo do positivismo jurdico no
mbito do Tribunal de Contas da Unio TCU, que se notabiliza por nortear-se pela
observncia quase dogmtica do princpio da legalidade, mediante o qual lhe compete
avaliar o cumprimento da lei por parte dos agentes e entidades jurisdicionadas.
85
J pode ser vislumbrada nas decises da Corte de Contas uma tmida tendncia
no sentido de buscar o significado da norma vista das especificidades do caso concreto,
possvel a partir da ampliao do sistema normativo decorrente da elevao dos princpios
condio de normas.
Na primeira seo ser feito um relato do papel institucional da Corte de Contas,

estabelecido tanto na atual Carta Magna, quanto em legislao ordinria. Apresentada
a instituio, ser feita, na seo seguinte, uma sucinta coleta na doutrina das principais
distines entre regras e princpios, bem como sobre o processo da sua normatizao. Em
seguida, na terceira seo, ser contemplada a abordagem apresentada pela doutrina
para resoluo de coliso de normas.
Na quarta e ltima sero analisados trs casos concretos de decises do TCU, em
que ocorreram situaes de coliso de valores. Por fim, sero apresentadas consideraes
finais do trabalho para o tema discutido.
1. O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO E A DOGMTICA JURDICA TRADICIONAL

O Tribunal de Contas da Unio foi criado no incio da Repblica por meio do
Decreto n 966-A, de 7 de novembro de 1890, tendo como fundamento os princpios da
autonomia, fiscalizao, julgamento, vigilncia e energia.
A abordagem do tema em questo ser feita por meio de pesquisa terica em

publicaes peridicas e livros, bem como na jurisprudncia das decises do TCU.
A Constituio de 1891, a primeira republicana, institucionalizou o Tribunal de

Contas da Unio no seu art. 89, conferindo-lhe competncias para liquidar as contas da
receita e da despesa e verificar a sua legalidade, antes de serem prestadas ao Congresso
Nacional. As Constituies seguintes apresentaram algumas alteraes nas atribuies do
Tribunal; no entanto, as suas competncias ampliaram-se significativamente somente no
fluxo das inovaes introduzidas pela Carta Magna de 1988.
A atual Constituio conferiu ao TCU o papel de auxiliar o Congresso Nacional no
exerccio do controle externo, com poderes para exercer a fiscalizao contbil, financeira,
oramentria, operacional e patrimonial da Unio, e das entidades da administrao
direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade e economicidade (art. 70 e 71).
Alm das atribuies previstas na Constituio e na Lei Orgnica do Tribunal
de Contas da Unio (Lei n 8.443, de 16 de julho de 1992), vrias outras tm sido
conferidas ao TCU por meio de leis especficas, tais como a Lei de Licitaes e Contratos
(Lei n 8.666/93), Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n101/2000), e,
anualmente, pela Lei de Diretrizes Oramentrias.
Em face de suas atribuies constitucionais e legais, a Corte de Contas norteia
as suas decises, primordialmente, pelo princpio da legalidade, avaliando o sentido e
os limite das aes dos agentes sob sua jurisdio em face do texto normativo. Recorre,
portanto, ao mtodo clssico interpretativo a dogmtica jurdica tradicional que
consiste no processo silogstico de subsuno dos fatos norma positivada, lanando
mo, tambm, dos elementos clssicos da hermenutica jurdica.
86
Para Barroso, so traos marcantes do conhecimento jurdico tradicional o

formalismo e dogmatismo:
O elemento bsico na idia de formalismo a premissa de que a atividade do
intrprete se desenvolve por via de um processo dedutivo, onde se colhe a norma
no ordenamento e faz-se a subsuno dos fatos relevantes. Esse processo lgicoformal se concretiza atravs de um raciocnio silogstico, onde a lei a premissa
maior, a relao de fato a premissa menor e a concluso a regra concreta que
vai reger o caso. O dogmatismo, ou conceptualismo, traduz-se na existncia e
observncia de determinados princpios e conceitos rgidos, axiomticos, ou, pelo
menos, de longa data inquestionados. (BARROSO, 1999, p. 265)
Ana Paula de Barcellos analisou bem a temtica da adequao da hermenutica

tradicional no cenrio contemporneo. Para ela, o espao reservado interpretao
jurdica e ao intrprete desponta ampliado qualitativa e quantitativamente, em face do
aprofundamento da complexidade das relaes sociais surgidas a partir das ltimas
dcadas do sculo passado.
Entende que o mtodo clssico interpretativo no o mais indicado para solucionar
os denominados casos difceis, que so caracterizados pela aplicao de diversas
premissas maiores igualmente vlidas e de mesma hierarquia que, todavia, indicam
solues normativas diversas e muitas vezes contraditrias.
Nesses casos, com os quais todo aplicador de direito se depara, a subsuno no
tem instrumentos para produzir uma concluso que seja capaz de considerar todos os
elementos normativos pertinentes; sua lgica tentar isolar uma nica norma para o caso
(BARCELLOS, 2003, p. 55). Assim, a lgica do mtodo induzir o intrprete a escolher
uma nica norma para o caso, em detrimento de outras.
Essa soluo no pode ser admitida no mbito da interpretao constitucional, vez

que a mera excluso de uma ou mais normas constitucionais em prol de outra, em caso de
conflito, ir ferir o princpio da unidade, pelo qual todas as disposies tm uma mesma
hierarquia e devem ser interpretadas de forma harmnica.
Por ser um mtodo hermtico que no permite o dilogo da norma com o contexto,
o processo silogstico no contempla a adoo de diferentes possibilidades interpretativas
em face da existncia de diversas premissas vlidas no ordenamento jurdico e das
especificidades do caso concreto.
Assim, as frmulas hermenuticas tradicionais se mostram insuficientes ao intrprete em
situaes de conflito de normas. Os fundamentos de uma nova hermenutica constitucional,
que se opera a partir do reconhecimento da normatividade dos princpios e da sua utilizao
como parmetros de interpretao constitucional, sero abordados a seguir.
2. PRINCPIOS E REGRAS
Quando se fala em Constituio, a primeira imagem que vem cabea do homem
mdio o conjunto de regras positivadas que a compe. No considera, ele, que as
normas ali escritas so resultantes de um complexo de valores filosficos, morais, histricos,
sociais, jurdicos, etc que a inspiraram, mas que no chegaram, necessariamente, a
compor o seu texto.
Explcitos ou no no texto constitucional, esses valores tambm fazem parte do
sistema normativo, ora como autnticas normas, ora como diretrizes interpretativas. Acerca
da insero dos valores no corpo constitucional, Andr Tavares assinala:
87
Para Paulo Bonavides, o passo mais largo dado pela doutrina contempornea
para a caracterizao dos princpios consistiu no entendimento pela sua normatividade.
Destaca que somente possvel compreender a natureza, a essncia e os rumos do
constitucionalismo contemporneo a partir do aprofundamento da investigao acerca da
funo dos princpios no ordenamento jurdico.
O constitucionalista delineia a evoluo da juridicidade dos princpios em trs
fases. Na primeira fase a jusnaturalista os princpios eram considerados axiomas,
verdades universais, estabelecidas pela razo, porm possuam uma normatividade
nula e duvidosa. A segunda fase de teorizao de princpios a juspositivista. Esta fase
era caracterizada pela extrema consagrao das leis, sendo os princpios considerados
como fonte secundria introduzida nos cdigos para estender a sua eficcia de modo
a impedir o vazio normativo. Por fim, a fase ps-positivista, correspondente s ltimas
dcadas do sculo passado, marca a elevao dos princpios a um pedestal normativo
sobre o qual se assenta todo o edifcio jurdico dos novos sistemas constitucionais.
(BONAVIDES, 2002, p. 237)
Assim, a partir da ampliao da normatividade, resta superado o legalismo para
o qual as normas do direito positivo se reduziriam s chamadas regras. O princpio atua
As constituies so o receptculo natural de valores dominantes da sociedade.

Ademais, os valores so positivados, em geral, por meio dos princpios
constitucionais. So, pois, os princpios constitucionalmente adotados que
apresentam a carga axiolgica incorporada pelo ordenamento jurdico.
(TAVARES, 2003, p. 24)
normativamente, sendo parte jurdica e dogmtica do sistema de normas. Os princpios no

s se consagraram como normas jurdicas, como tambm adquirem o status constitucional.
Sobre o processo de constitucionalizao dos princpios, Paulo Bonavides traceja
a sua trajetria em duas fases distintas: a fase programtica, em que os princpios so
colocados numa regio abstrata e com aplicabilidade diferida; e a fase no programtica,
em que ocupam um espao onde surge de pronto sua dimenso objetiva e concretizadora,
a positividade de sua aplicao imediata. Na fase no programtica, a normatividade
constitucional dos princpios bastante acentuada.
O constitucionalista sintetiza a proclamao da normatividade dos princpios da
seguinte forma:
No h distino entre princpios e normas, os princpios so dotados de
normatividade, as normas compreendem regras e princpios, a distino relevante
no , como nos primrdios da doutrina, entre princpios e normas, mas entre
regras e princpios, sendo as normas o gnero, e as regras e os princpios as
espcies. (BONAVIDES, 2002, p. 259)
H inmeros critrios distintivos possveis entre regras e princpios na doutrina.
88
Cite-se aqui a classificao de Canotilho, para quem as modalidades normativas

distinguem-se quanto ao: a) grau de abstrao os princpios so normas com grau de
abstrao relativamente mais elevado, enquanto nas normas ele reduzido; b) grau de
determinabilidade na aplicao do caso concreto os princpios carecem de mediaes
concretizadoras, por serem vagos e indeterminados, enquanto as regras so suscetveis
de aplicao direta; c) carter de fundamentabilidade no sistema das fontes do Direito
os princpios so normas com papel fundamental no ordenamento jurdico devido a
sua posio hierrquica e a sua importncia estruturante dentro do sistema jurdico;
d) proximidade da idia de Direito os princpios so standards juridicamente vinculantes
radicados nas exigncias de justia ou na idia de direito, enquanto as regras podem
ser vinculativas com um contedo meramente funcional; e e) natureza normogentica
os princpios so fundamentos de regras, desempenhando uma funo normogentica.
(CANOTILHO, 2002, p. 1146).
Poder-se-ia dizer, essencialmente, que as regras correspondem s normas que,
diante da ocorrncia do seu suposto fato, exigem, probem ou permitem algo em termos
categricos. Estabelecem, desde logo, condutas determinadas e especficas. So normas
que contm relato mais objetivo, com incidncia restrita s situaes s quais se dirigem.
Os princpios, por sua vez, consubstanciam as premissas bsicas de uma dada
ordem jurdica, irradiando-se por todo o sistema. Indicam o ponto de partida e os caminhos
a serem percorridos, funcionando como critrio de integrao do texto constitucional.
So normas que estabelecem fins gerais a serem alcanados, cujos sentidos podero ser
delineados de forma diversa, em funo de diferentes concepes do intrprete e das
caractersticas do caso concreto a ser analisado.
Tendo em vista que os contedos das regras so mais especficos que os dos
princpios, h na doutrina autores que defendem haver uma hierarquia daquelas sobre
esses. Tavares argumenta:
Poder-se ia concluir, pois, que a regra constitucional acaba sobrepondo-se ao
princpio. Na realidade, por ser concreta (especfica), dirigida a determinada
situao, a regra abre seu espao de aplicao, subtraindo-o do espao de

aplicao do princpio. uma retrao do campo de incidncia do princpio, por
expressa vontade do constituinte originrio.(TAVARES, 2003, p. 37)
Outra linha de entendimento defende que princpios e regras desfrutam igualmente

do status de norma jurdica e integram, sem hierarquia, o sistema referencial do intrprete.
Barroso e Barcellos entendem que, apesar da multiplicidade de distines entre normas
e princpios, h pelo menos um consenso sobre o qual trabalha a doutrina em geral:
princpios e regram desfrutam igualmente do status de norma jurdica e integram, sem
hierarquia, o sistema referencial do intrprete (BARROSO e BARCELLOS, 2003, p. 111).
Uma terceira corrente doutrinria reconhece a total hegemonia e preeminncia

dos princpios. Bonavides entende que a partir da proclamao da normatividade dos
princpios, o passo final o reconhecimento da superioridade e hegemonia dos princpios
na pirmide normativa. Defende que a supremacia dos princpios no unicamente formal,
mas, sobretudo, material, sendo, na ordem constitucional dos ordenamentos jurdicos, a
expresso mais alta da normatividade que fundamenta a organizao do poder. Conclui:
Fazem eles a congruncia, o equilbrio e a essencialidade de um sistema jurdico
legtimo. Postos no pice da pirmide normativa, elevam-se, portanto, ao grau de
norma das normas, de fonte das fontes. So qualitativamente a viga-mestra do
sistema, o esteio da legitimidade constitucional, o penhor da constitucionalidade
das regras de uma Constituio. (BONAVIDES, 2002, p. 265)
A existncia de regras e princpios possibilita a compreenso da constituio

como um sistema aberto de regras e princpios. Para Canotilho, um modelo constitudo
unicamente por regras conduziria a um sistema jurdico de limitada racionalidade prtica,
exigindo uma disciplina legislativa exaustiva complexa legalismo do mundo e da vida,
fixando, em termos definitivos, as premissas e os resultados das regras jurdicas.
89
Assim, considerando a constituio como um sistema aberto composto por duas

espcies normativas que apresentam forte distino quanto ao grau de abstrao e de
determinabilidade no caso concreto, inevitvel a ocorrncia de colises ou antagonismos
entre seus comandos diante de determinadas situaes concretas.
3. OS PRINCPIOS E A RESOLUO DE COLISES

Robert Alexy, citado por Moacyr Parra Motta, considera a distino de regras e
princpios como sendo a chave para a soluo dos problemas centrais da dogmtica dos
Direitos Fundamentais, pois sem ela no haveria uma teoria adequada para os limites e
coliso daquelas espcies normativas, bem como sobre o papel dos Direitos Fundamentais
no sistema jurdico (MOTTA, 2003, p. 149).
Uma situao de confronto de regras s pode ser resolvida por meio de uma clusula
de exceo, que estaria de antemo eliminando o conflito ou declarando a invalidez de
uma das regras. A aplicao das regras se opera na modalidade tudo-ou-nada; ou ela
regula a matria na sua totalidade, ou descumprida. Segundo Gonet Branco:
Por outro lado, o modelo baseado exclusivamente em princpios seria igualmente

inaceitvel, vez que a indeterminao, inexistncia de regras precisas e a coexistncia de
princpios conflitantes conduziriam a um sistema falho de segurana jurdico. (CANOTILHO,
2002, p. 1148)
No possvel estabelecer um modo gradual de cumprimento do que a regra

estabelece. Havendo um conflito de uma regra com outra que disponha em
contrrio, o problema se resolver em termos de validade. As duas normas no
podem conviver simultaneamente no ordenamento jurdico. (GONET BRANCO,
2002, p.181).
Enquanto a situao de conflito de regras se desenrola na dimenso da validade,

a coliso de princpios transcorre na dimenso do peso, isto , do valor. Os princpios
podem se contradizer, sem que ocorra a perda de sua validade jurdica e sua derrogao.
As colises entre princpios constitucionais resultam apenas que se privilegie o acatamento
de um sem implicar o desrespeito completo de outro, tendo em vista serem mandamentos
genricos que no apresentam hierarquia normativa entre si.
Dessa forma, quando um princpio orienta uma conduta no sentido de permitir e
o outro de proibir, um deles deve ceder ao outro, sem que ocorra uma invalidao de
qualquer um nem a introduo de clusulas de exceo. Os princpios adquirem diferentes
pesos em face das circunstncias do caso concreto, devendo prevalecer o de maior peso.
Gonet Branco ensina que princpios so determinaes para que um determinado bem
jurdico seja satisfeito e protegido na maior medida que as circunstncias permitirem, sendo
vivel a sua aplicao em graus diferenciados, conforme o caso que o atrai. Conclui o autor:
90
Dessa caracterstica resulta, ainda, que num eventual confronto de princpios

incidentes sobre a situao concreta, a soluo no haver de ser aquela que
prevalece para o caso de conflitos entre regras. No conflito entre princpios, devese buscar uma conciliao entre eles, uma aplicao de cada qual em extenses
variadas, conforme a relevncia de cada qual no caso concreto, sem que um
dos princpios venha a ser excludo do ordenamento jurdico por irremedivel
contradio com outro. (GONET BRANCO, 2002, p. 182)
A soluo dos casos em que as frmulas hermenuticas tradicionais de subsuno

so insuficientes e inadequadas, em face da ocorrncia de conflito de normas de igual
hierarquia, decorre da aplicao da ponderao. A partir dessa tcnica de deciso
jurdica, so atribudos pesos aos elementos em coliso para, ao final, se decidir por um
deles ou ao menos pela aplicao preponderante de um deles.
Relativamente aplicao da tcnica de ponderao Ana Paula de Barcellos
esclarece:
O propsito da ponderao solucionar esses conflitos normativos da maneira
menos traumtica para o sistema como um todo, de modo que as normas em
oposio continuem a conviver, sem a negao de qualquer deles, ainda que em
determinado caso concreto elas possam se aplicadas em intensidades diferentes.
(BARCELLOS, 2003, p.57)
Destaque-se que a utilizao da ponderao para a soluo jurdica de situaes de

confronto de normas no pode se dar de forma arbitrria, nem se submeter a preferncias
e convices pessoais do intrprete. Compete a ele proceder interao entre fato e
norma e realizar escolhas fundamentadas, dentro das possibilidades e limites oferecidos
pelo sistema jurdico, visando soluo justa para o caso concreto.
Barcellos avalia que a relao extremamente prxima entre a tcnica de ponderao
e o caso concreto rene, ao mesmo tempo, a fora, tendo em vista que fornece ao intrprete
um instrumento poderoso para solucionar casos para os quais no h soluo pr-fabricada

no ordenamento; e a fragilidade, vez que parece incompatvel com o Estado de Direito
a possibilidade de se interpretar a Constituio a partir de juzos exclusivamente pessoais,
casusticos e que, muitas vezes, sero contraditrios entre si. (BARCELLOS, 2003, p. 67-69)
Nesse sentido, defende que sejam buscados parmetros preferenciais para balizar e
controlar a interpretao jurdica, de modo a assegurar, ao menos, a aplicao isonmica
da norma. No entanto, reconhece que tais parmetros podem ser afastados em face de um
caso concreto cujas particularidades sejam capazes de rebater a presuno neles contidas.
Gonet Branco ensina que o juzo de ponderao a ser exercido na interpretao
de conflitos normativos deve assentar-se no princpio da proporcionalidade ou
razoabilidade, que exige que o sacrifcio de um direito seja necessrio para a soluo
do problema e que seja proporcional em sentido estrito, isto , que o nus imposto ao
sacrifcio no sobreleva o benefcio que se pretende obter com a soluo. (GONET
BRANCO, 2002, p. 182).

Tambm conhecido como princpio dos princpios e mandamento da proibio do
excesso, o princpio da proporcionalidade permite fazer o sopesamento dos princpios
e direitos fundamentais, bem como dos interesses e bens jurdicos em que se expressem,
quando se encontram em estado de contradio, solucionando-a de forma que maximize
o respeito a todos os envolvidos no conflito. (GUERRA FILHO, 2003, p. 241-242)
Assim, o princpio da proporcionalidade exerce uma importante funo interpretativa,
na medida em que contribui para a orientao do hermeneuta na procura da soluo jurdica
conciliatria em face de situaes concretas que apresentem antagonismos entre direitos.
91
No Brasil, juzes e tribunais, inclusive e especialmente o Supremo Tribunal Federal,

tm adotado crescentemente como fundamento de suas decises o sopesamento dos bens
tutelados, assentado no princpio da proporcionalidade ou razoabilidade. Assim tambm
tem sido a trajetria mais recente do Tribunal de Contas da Unio, conforme veremos na
seo seguinte.
A seguir relataremos trs casos analisados no mbito do Tribunal de Contas da Unio,

cujas circunstncias e peculiaridades provocaram discusses em torno da observncia da
legalidade estrita em contraposio a outros princpios e valores tutelados.
A idia dessa seo no apresentar uma cronologia da jurisprudncia da Corte
de Contas. No entanto, conforme veremos a seguir, possvel identificar uma evoluo do
entendimento do TCU quanto aos limites do legalismo estrito, em face de casos concretos
ou particulares que apresentem direitos em coliso.
Caso 1 - Construo do metr em Belo Horizonte

Esse caso trata da anlise da vigncia excessivamente prolongada (de mais de 14
anos) de contrato firmado, em 1985, entre a Companhia Brasileira de Trens Urbanos
CBTU e uma construtora conhecida nacionalmente, com vistas execuo das obras de
implantao do Trem Metropolitano de Belo Horizonte em um prazo de 30 meses. Trata
tambm do exame de Termo de Cesso Parcial do aludido contrato, por meio do qual a
4. DECISES DO TCU: PONDERAO DE VALORES JURDICOS EM COLISO
construtora contratada, inadimplente poca, transferiu a execuo das obras para um

consrcio do qual ela fazia parte, sendo, no entanto, ratificada a sua responsabilidade
individual quanto ao cumprimento integral dos compromissos assumidos.
Na ocasio da apreciao do processo, em 1999, houve uma discusso, no
mbito do TCU, sobre a legalidade da prorrogao contratual e do termo de cesso,
e conseqentemente sobre a autorizao do prosseguimento do contrato de execuo
das obras at a concluso do trecho faltante, que poca correspondia a 20% do
valor contratual.
O voto vencido foi no sentido de considerar desarrazoada e fora de padres
tolerveis as diversas prorrogaes da vigncia do contrato, mesmo depois de descontados
os 53 meses de paralisaes. No entanto, o voto entendia que a deciso pela continuidade
da execuo das obras deveria levar em considerao a existncia de bens jurdicos
em coliso: o atendimento do interesse pblico, no caso do povo trabalhador de Belo
Horizonte e arredores, e o cumprimento das normas jurdicas vigentes, em particular as
disposies da Lei n 8.666/93.
A partir da ponderao dos valores jurdicos em coliso, em face das
especificidades do caso examinado, o voto considerou que a determinao do estrito
cumprimento da lei, ou seja, a instaurao de procedimento licitatrio, poderia ensejar
gravames insuportveis populao.
92
Nesse sentido, o Ministro Revisor props ao plenrio a autorizao,

excepcionalmente, da subsistncia do Contrato, deixando-se de determinar a realizao
de procedimento licitatrio para a celebrao de novo ajuste com vistas concluso
do trecho faltante, uma vez que a continuidade da execuo dos servios pelas
empresas atualmente contratadas a soluo que melhor se coaduna com a tutela
do interesse pblico primrio da populao dependente da referida obra pela
continuidade de execuo das obras (Relatrio e Voto do Ministro Revisor, Deciso
n 175/1999 Plenrio).
O voto vencedor, proferido pelo relator do processo, tangenciou a questo da
coliso de valores jurdicos, preferindo elencar argumentos jurdicos para justificar a
legalidade do contrato.
No cabe aqui analisar os argumentos jurdicos, mas to somente destacar que,
poca, parecia inadmissvel ao TCU a autorizao da continuidade de ato ilegal, mesmo
que tal deciso implicasse supresso dos outros direitos em coliso.
No entendimento do Ministro Relator:
Entendo que o Tribunal no poderia autorizar a continuidade de um contrato,
caso conclusse pela existncia de ilegalidades no exame desse contrato. Nessa
hiptese, creio que o Tribunal deveria sim determinar a abertura de nova licitao
para dar prosseguimento obra, resguardando, assim, o interesse pblico e o da
coletividade. (Voto do Ministro Relator, Deciso n 175/1999 Plenrio)
O Plenrio daquela Casa, acolhendo as razes expostas pelo relator, entendeu

pela legalidade da prorrogao contratual e do termo de cesso. Por meio do Acrdo
n 175/1999 determinou que a contratante tomasse, entre outras medidas, providncias
no sentido de regularizar a responsabilizao das empresas cessionrias quanto ao
cumprimento integral dos compromissos assumidos.
Caso 2 - Aposentadoria de professor universitrio

Esse caso trata de interposio de recurso por parte de um professor do Centro
Federal de Educao Tecnolgica de Santa Catarina (CEFET SC) contra a Deciso
TCU n 438/2002 1. Cmara que props a ilegalidade do ato de concesso de sua
aposentadoria. A deciso emanada baseara-se na estrita legalidade do ato de concesso
da aposentadoria, vez que ocorrera aps 29 (vinte e nove) anos, 11 (onze) meses e 26
(vinte e seis) dias de exerccio em funes de magistrio, ferindo o dispositivo legal que
estabelece o tempo mnimo de 30 anos para a aposentadoria com proventos integrais
(art. 186, inciso III, alnea c da Lei n 8.112/90).
Naquele julgado, a Corte de Contas decidiu no sentido de que o interessado deveria
retornar atividade para completar o tempo de servio exigido por lei para aposentao,
ou receber proventos proporcionais ao tempo de servio (art. 186, item III, alnea c da
Lei n 8.112/90), utilizando o tempo em que esteve aposentado para o complemento do
tempo mnimo exigido pela lei.
No entanto, em fase recursal, o Tribunal reconheceu que o princpio da legalidade
no era o nico que deveria ser levado em considerao para o deslinde da questo,
tendo em vista que o retorno do servidor para cumprir apenas quatro dias de exerccio na
funo, cerca de 13 aps o seu afastamento, conflitaria com os princpios da eficincia,
da finalidade, da razoabilidade e proporcionalidade.
Destaque-se, entretanto, que a manifestao pela harmonizao dos valores
tutelados no fora unnime dentro do corpo tcnico do Tribunal. Dentro da unidade
responsvel pela anlise dos recursos foram produzidos dois pareceres divergentes quanto
relativizao da legalidade do ato de aposentadoria do professor.
93
Na deciso prolatada em 2005, o TCU concluiu, recorrendo ao uso do juzo de

ponderao assentado no princpio da proporcionalidade, que as alternativas oferecidas
ao interessado voltar ao trabalho e cumprir os quatro dias, ou aposentar-se sem os
proventos integrais no eram proporcionais ilegalidade apontada, decidindo considerar
legal o ato de aposentadoria do professor. (Acrdo 363/2005 1. Cmara )
Esse processo, analisado recentemente no mbito do Tribunal, trata de auditoria

realizada, em 2005, nas obras de Adequao do Complexo Virio Jacu-Pssego Interligao So Paulo - Guarulhos - Mau - So Paulo. Pairaram sobre o empreendimento,
essencialmente, questes sobre a legalidade do termo de aditamento ao contrato realizado em
2003, do qual resultou um acrscimo de 106% ao valor inicial atualizado da obra contratada,
extrapolando, assim, o limite previsto legalmente (Lei n 8.666/93). Foi examinada, tambm,
a cesso integral do referido contrato para duas outras empresas mediante novo aditamento,
contrariando entendimento firmado na Corte de Contas (Deciso n 420/2002 Plenrio).
O relator do voto que fundamentou a deciso do TCU concluiu que o acrscimo
resultante do aditamento ao contrato era legal, considerando que todos os pressupostos
fticos e jurdicos para a admisso da excepcionalidade extrapolao de aditamento,
previstos na Lei n 8.666/93 se mostraram atendidos.
Quanto cesso integral praticada no mbito do contrato em tela, o relator se
manifestou pela sua ilegalidade, considerando que no havia argumentos robustos para
Caso 3 - Construo de complexo virio em So Paulo
inobservncia da Deciso n420/2002 TCU Plenrio. No entanto, considerou, em face

das circunstncias que envolviam a anlise da matria, que o fato poderia ser escusvel,
em prol da supremacia do interesse pblico subjacente questo.
Assim, considerando que resciso contratual e subseqente realizao de novo
procedimento licitatrio, imporia coletividade conseqncias de natureza grave; e que a
manuteno do contrato era a soluo que melhor atendia ao interesse pblico, tanto do
ponto de vista econmico, quanto do ponto de vista tcnico, haja vista o estgio avanado
das obras, argumentou: no se afigura razovel que, em favor da legalidade estrita,
sejam sacrificados outros princpios que devem balizar a atividade administrativa,
sobretudo os princpios da eficincia e o da supremacia do interesse pblico (Voto do
Ministro Relator Acrdo n 211/2006 Plenrio).

Por meio do Acrdo n 211/2006 Plenrio, o TCU, acolhendo as razes
expostas pelo relator, admitiu, excepcionalmente, a continuidade do contrato analisado,
at a concluso das obras do Complexo Virio Jacu-Pssego, reputando vlidos os Termos
Aditivos objeto de questionamentos naquele processo.
O reconhecimento da normatividade e da positividade dos princpios possibilitou a
superao do legalismo estrito e o surgimento de uma nova interpretao constitucional.
Com essa novidade na hermenutica jurdica, o intrprete passa a adotar, em situaes de
conflito de normas e direito, a ponderao dos princpios como uma maneira de busca da
soluo mais justa de cada caso concreto.
94
Em que pese a maior amplitude interpretativa decorrente da utilizao da tcnica

de ponderao, no se pode falar que as solues jurdicas ficariam a merc da
arbitrariedade e convices do intrprete. Compete a ele proceder interao entre fato
e norma e realizar escolhas fundamentadas, dentro das possibilidades e limites oferecidos
pelo sistema jurdico, fazendo uso do juzo de ponderao dos direitos tutelados com
vistas a alcanar a soluo mais justa para o caso concreto.
De acordo com o que procuramos demonstrar neste trabalho, o TCU vem
apresentando uma consistente tendncia no sentido de adotar decises fundamentadas
nessa nova dogmtica. Mesmo assim, o princpio da legalidade ainda considerado o
princpio norteador ou basilar a subsidiar as decises da Corte de Contas.
O respeito quase reverencial legalidade estrita faz parte da cultura da instituio.
Seu quadro tcnico, reconhecido por sua excelncia e por sua qualificao dentro da
administrao pblica brasileira, certamente tem conhecimento da fora normativa dos
outros princpios. Mesmo assim, seguidamente prestigia a legalidade estrita.
Outro forte fator que deve ser considerado como forte oponente superao do
legalismo no mbito da Corte de Contas o receio de criao de precedentes. certo que
as decises prolatadas por um colegiado como o Plenrio do Tribunal e suas Cmaras
possuem uma densidade significativa quando se examina as possibilidades de composio
de determinada questo. Mas a jurisprudncia, os precedentes, os julgados, valem para
um caso concreto, no tendo natureza vinculante, e sob essas perspectivas a da no
vinculao e da adeso ao caso concreto que devem ser considerados. Destaque-se
aqui os magistrais ensinamentos de Gonet Branco sobre a matria:
O importante perceber que essa prevalncia [de um direito sobre outro] somente
possvel a ser determinada em funo das peculiaridades do caso concreto. No
existe um critrio de soluo de conflitos vlido em termos abstratos. No mximo,
pode-se colher de um precedente uma regra de soluo de conflitos, que consistir
em afirmar que, diante das mesmas condies de fato, num caso futuro, um direito
haver de prevalecer sobre o outro. (GONET BRANCO, 2002, p. 183)
Dessa maneira, esperamos com este trabalho ter dado a nossa contribuio para
que o TCU Corte supere o desafio de tambm estabelecer limites legalidade estrita e
consiga adotar, na busca da soluo mais justa para cada caso particular, o princpio da
proporcionalidade como medida de sopesamento dos valores postos em julgamento.
BARCELLOS, Ana Paula de. Alguns parmetros normativos para a ponderao
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95
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NOTA
1
96
A escola ps-positivista caracterizada pelo o encontro da norma com a tica, introduzindo no

ordenamento jurdico as idias de justia e legitimidade materializadas em princpios, assim nominados
os valores compartilhados pela sociedade em um dado momento e lugar.
OS LIMITES DO CONTROLE EXTERNO DA UNIO SOBRE

AS EMPRESAS CONTROLADAS DIRETA OU INDIRETAMENTE
POR SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA
JOS SILVA DE SOUZA LEAL
SUMRIO: INTRODUO; 1. A CRIAO DAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA; 2 . A NATUREZA

JURDICA DAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA; 3 . A NATUREZA JURDICA DAS EMPRESAS
CONTROLADAS DIRETA OU INDIRETAMENTE POR SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA: 4. O
CONTROLE EXTERNO DA UNIO SOBRE AS EMPRESAS CONTROLADAS DIRETA OU INDIRETAMENTE
POR SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA; REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.
INTRODUO
O problema posto sob anlise neste trabalho se, e em que limites, pode ser exercido
o controle externo da Unio sobre as empresas controladas direta ou indiretamente por
sociedades de economia mista.
Pode parecer, em um primeiro relance, pouco pertinente ou incua a discusso de
tal tema, em especial em um momento em que o Estado Nacional Brasileiro movimenta-se
celeremente na direo de restringir, at mesmo, na viso de alguns, de abolir a sua
participao na esfera da explorao de atividade econmica. Entretanto, a despeito
de ser inegvel esse movimento, qualquer luz que venha a ser lanada sobre o tema
relevante, em razo das conseqncias que dele advm.
97
Na esteira desse redirecionamento da atividade estatal, foi lanado o Programa

de Desestatizao, por meio do qual o Estado passou iniciativa privada os ativos que
possua em diversas empresas elegveis ao programa, muitas delas empresas das quais
detinha, ou houvera detido, direta ou indiretamente, o seu controle acionrio.
Em seguida e em seqncia, produziu-se a onda das concesses, por meio das
quais os ativos no privatizados pertencentes ao Estado foram cedidos, juntamente com os
servios associados, a empresas ou consrcios de empresas, que passaram a executar os
servios, sob controle das Agncias Reguladoras.
Mais recentemente foi sancionada lei que instituiu as chamadas parcerias pblicoprivadas PPPs, com as quais pretende o Governo no mais vender ou transferir
seus ativos iniciativa privada, mas, em parceria com ela, construir e operar projetos,
prioritariamente na rea de infra-estrutura, minorando as necessidades de recursos
pblicos a serem investidos.
Ocorre que, em cada uma dessas etapas da retirada do Estado da atividade
econmica, restou boa parte de capitais inquestionavelmente pblicos envolvidos no novo
Na verdade, a retirada do Estado da execuo direta de atividades econmicas

fenmeno recente, podendo-se localizar o seu incio na chamada Reforma do Estado,
lanada nos anos 90, sob os auspcios da busca de uma estrutura estatal dita mais
moderna e gil, voltada realizao das atividades essenciais do Estado, deixando a
atividade econmica aos seus atores prprios, quais sejam, as empresas privadas.
regime. o caso das empresas privatizadas, onde expressiva a participao dos Fundos
de Penso no capital votante, bem assim expressiva a participao dos mesmos fundos
de penso nas concesses do setor de telefonia.
Agora, nas parcerias pblico-privadas, mais uma vez acorre o Estado com a
garantia de rentabilidade dos investimentos por meio da criao de um fundo ao qual
iro acorrer recursos pblicos. Alis, diga-se de passagem, garantia semelhante j estava
presente nas concesses, gerando, inclusive, graves nus aos usurios, medida que a
garantia da remunerao dos investimentos implica em aumentos de tarifas que superam,
em muito, a inflao oficial, e, pior ainda, a realimentam, numa ciranda inflacionria
perversa, mas acobertada pela sacralizao dos contratos firmados1.
Como visto, embora aparentemente o Estado venha se retirando da execuo
direta de atividades econmicas, at em consonncia com os ditames constitucionais, que
restringem essa participao a situaes que envolvam a segurana nacional e relevante
interesse coletivo2, existem motivos significativos para se considerar que remanesce, mesmo
nesses novos regimes a que nos referimos, interesse pblico envolvido, que justifica a
necessidade de estabelecer a natureza jurdica aplicvel s relaes entre as empresas
privadas detentoras dos ativos e do direito de explorao de servios pblicos e o Estado.
Nesse sentido, o presente estudo ser direcionado exatamente para as situaes em que
devem ser observados os ditames de ordem pblica, ainda que se tenha em mente a natureza de
atividade privada das sociedades de economia mista e, em maior grau, o de suas controladas.
98
Pretende-se tambm, no deixar de lado a anlise da criao de empresas

controladas por sociedades de economia mista fora dos trmites legais3, como forma de
desobedincia ou desagrilhoamento das regras de direito pblico4. Para isso, sero
utilizados alguns exemplos advindos da experincia do Tribunal de Contas da Unio,
expressos em alguns julgados que retratam de forma paradigmtica essa situao.
O problema da subordinao das empresas controladas direta ou indiretamente
por sociedades de economia mista s normas de direito pblico implica em reconhecer
que a existncia de recursos pblicos nela envolvidos, como antes foi defendido, impe a
sua subsuno a regras de direito pblico, dentre elas a necessidade da sua fiscalizao
por meio do controle externo.
O cerne do problema a ser discutido neste trabalho , portanto, se pode ser exercido
o controle externo da Unio sobre as empresas controladas direta ou indiretamente por
sociedades de economia mista, considerando a sua natureza jurdica, o que s possvel
ser feito a partir do estabelecimento da natureza jurdica das controladoras, ou seja, das
sociedades de economia mista.
A metodologia usada neste trabalho ser a da pesquisa bibliogrfica, bem como
diversos julgados do Tribunal de Contas da Unio, em que o assunto em tela foi discutido
em face a casos concretos postos sob a sua jurisdio, e a julgados do STF.
1. A CRIAO DAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

Uma breve digresso sobre a formao do Estado, feita a partir das teorias
contratualistas5, leva constatao de que a criao desse ente poltico-jurdico visou a
assegurar as liberdades e direitos dos cidados que livremente firmaram o contrato social.
Embora seja uma simplificao da citada teoria e, ainda, reconhecendo

a existncia de outras formulaes sobre a origem do Estado e mesmo a evoluo da
concepo contratualista ao longo do tempo -, ela serve perfeitamente para afirmar que
as regras institudas para a fundao de sociedades de economia mista so uma expresso
da limitao ao poder do estado.
As teorias contratualistas fundam a idia de que a liberdade do indivduo um
dado anterior ao Estado, portanto ilimitada em princpio, ao passo que a liberdade do
Estado para invadi-la limitada, tambm em princpio, resultando na mxima de que ao
indivduo permitido fazer tudo aquilo que no seja proibido, e ao Estado somente aquilo
que permitido6.
Pode-se, portanto, afirmar que:
[...] nessa perspectiva, o Estado passa a ter competncias e atribuies bem
delimitadas, sendo que o melhor instrumento para ordenar estes regramentos
sobre competncias e atribuies e para assegurar os direitos individuais , de
uma maneira neutra e racional, a lei... (LEAL, 2003, p. 4).
Ocorre que a lei por excelncia para regular o Estado ou para estabelecer
competncias a Constituio, j que dispe de um status diferenciado, capaz de
obrigar a todos os entes polticos.
Nessa tica:
a Constituio aparece como instrumento de garantia dos direitos de cada cidado
contra o poder arbitrrio do Estado, que no deve interferir na esfera privada
(representada, eminentemente, pela figura do mercado, um espao politicamente
neutro baseado numa srie de relaes entre indivduos livres e independentes e
tido como a verdadeira sociedade natural, na qual no deve haver interferncias
externas diga-se, estatais) (LEAL, 2003, p. 6) (grifos nossos).
99
Assim que a criao de entidades por meio das quais o Estado ir explorar
diretamente qualquer atividade econmica uma exceo ao princpio supra, a ser
expressamente autorizada, nos termos do citado art. 173, 2, inciso XIX.
Nesse ponto relevante destacar que a atividade econmica desenvolvida pelas
sociedades de economia mista no configura um servio pblico, j que existir servio
pblico apenas quando as atividades (...) envolverem a prestao de utilidades destinadas a
satisfazer direta e imediatamente os direitos fundamentais (JUSTEN FILHO, 2005, p. 484).
Em verdade, se houver oferta de utilidades desvinculadas da satisfao de direitos
fundamentais, existir uma atividade econmica em sentido estrito (ou um servio de
interesse coletivo) (JUSTEN FILHO, 2005, p. 484).
No entanto (JUSTEN FILHO, 2005, p. 483):
Assim, a Constituio Federal de 1988 permite a interveno estatal no mercado

por meio da explorao direta pelo Estado de atividade econmica, apenas e quando
necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo
(art. 173, caput). Tal restrio decorre do princpio fundante da ordem econmica,
insculpido no art. 170 da Carta de 1988, que o Princpio da Livre Iniciativa.
O elenco de servios pblicos reflete determinada concepo poltica. A

Constituio de cada pas identifica a disciplina adotada para o servio pblico e
a atividade econmica.
A instituio de um servio pblico depende do reconhecimento jurdico da
pertinncia daquela atividade para a satisfao dos direitos fundamentais.
Costuma-se aludir a publicatio ou publicizao para indicar o ato estatal formal
necessrio qualificao de uma atividade como servio pblico.
Esse ato de publicizao dever constar de uma lei. A instituio de um servio
pblico por meio de um ato administrativo ilegal.
Essa considerao de extrema relevncia porque significa que, na ausncia
da publicizao legislativa, a atividade no considerada servio pblico,
presumindo-se sua qualificao como atividade econmica sentido restrito.
Dessa forma, a atividade desempenhada por uma sociedade de economia mista

constitui atividade econmica que pode ser concomitantemente desenvolvida por outras
empresas de natureza privada. O que torna a atividade daquela sociedade um servio
pblico a publicizao legislativa da atividade, isto , a autorizao expressa por
meio de lei para que seja desenvolvida por um ente estatal especificamente institudo para
aquele mister.
Esse , portanto, o contexto poltico-jurdico da criao das sociedades de economia
mista, a partir do qual possvel tratar da sua natureza jurdica
100
2. A NATUREZA JURDICA DAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

A definio legal das empresas constitudas nos moldes de sociedades de economia
mista dada pelo Decreto-lei n 200, de 25 de fevereiro de 1967.
A partir da capitulao legal, possvel extrair alguns traos fundamentais
que determinam a natureza jurdica das sociedades de economia mista, tais como
a personalidade jurdica de direito privado; a constituio sob a forma de sociedades
annimas; a destinao ao exerccio de atividade de natureza mercantil; o controle
acionrio direto da Unio, ou por intermdio de entidade da Administrao Indireta, e sua
criao autorizada por lei.
primeira vista, com base nas caractersticas acima elencadas, em especial por
ser pessoa jurdica de direito privado e destinando-se mercancia - o que implica lucro -,
poder-se-ia entender que as sociedades de economia mista so equiparveis s empresas
privadas, da mesma forma constitudas e com idntica finalidade, tendo, portanto a mesma
natureza jurdica.
No entanto, existem profundas diferenas entre as empresas constitudas como
sociedades de economia mista e as empresas privadas em geral, inclusive aquelas que
lhes so concorrentes.
De incio, ocorre que as sociedades de economia mista so, fundamentalmente e
acima de tudo, instrumentos de ao do Estado. O trao essencial caracterizador destas
pessoas o de se constiturem em auxiliares do Poder PbIico; logo, so entidades
voltadas, por definio, busca de interesses transcendentes aos meramente privados

(MELLO, 2003, p. 179).
Desse trao inafastvel da gnese das sociedades de economia mista decorre que
o Estado deve, direta ou indiretamente, deter absoluto controle sobre a sua direo. Nesse
sentido o excerto a seguir (MELLO, 2003, p. 179):
porque esta a impostergvel vocao de tais sujeitos, mesmo nas sociedades
de economia mista (em que h, pois, concorrncia de capitais privados), a lei
estabelece que a supremacia acionria votante ter de ser governamental. Com
efeito, o que se quer , precisamente, garantir que seu controle absoluto, que a
conduo de seus destinos, seja estritamente da alada do Estado ou de suas
criaturas auxiliares, sem que possa repartir decises, sejam quais forem, sobre
qualquer assunto social com particulares.
Portanto, nasce sob o controle acionrio do ente poltico que a instituiu. E o

propsito desse controle est relacionado a uma outra caracterstica dessa entidade, qual
seja, que suas aes fiquem adstritas s finalidades, pblicas por evidente, que inspiraram
a sua criao. E por esse motivo que o Estado no pode se desfazer desse controle.
Porm, a Administrao Pblica ao instituir as sociedades de economia mista
sob a forma de sociedades annimas, portanto de direito privado, emprestou-lhes
maior liberdade de atuao do que teria um ente da Administrao Direta no ambiente
onde desenvolve as suas atividades o mercado , uma vez que nele as relaes so,
basicamente de direito privado.
Sendo o interesse pblico indisponvel e sempre predominante sobre o particular,

a adoo pura e simples do regime jurdico privado seria inaceitvel, porque
retiraria das entidades da Administrao Indireta determinadas prerrogativas que
lhes so reconhecidas precisamente para permitir a consecuo de seus fins; do
mesmo modo que, ao permitir-lhes atuar com autonomia de vontade, prpria
do direito privado, suprimir-se-iam as restries legais que o direito pblico
impe e que constituem a garantia fundamental da moralidade administrativa
e do respeito aos direitos dos administrados. As normas de direito pblico que
derrogam parcialmente o direito privado tm por objetivo assegurar o equilbrio
entre a posio de supremacia da Administrao e a liberdade de atuao que
caracteriza as pessoas jurdicas de direito privado (Di PIETRO, 1998, P.315).
Existem posies ainda mais enfticas quanto natureza jurdica das sociedades de
economia mista, como se depreende do excerto abaixo (MELLO, 2003, p. 179/180):
preciso, pois, aturado precato para no incorrer no equvoco de assumir
fetichisticamente a personalidade de Direito Privado (como costumava ocorrer no
Brasil) das estatais e imaginar que, por fora dela, seu regime pode ensejar-Ihes
uma desenvoltura equivalente dos sujeitos cujo modelo tipolgico inspirou-lhes
a criao. Deveras, a personalidade de Direito Privado que as reveste no passa
de um expediente tcnico cujo prstimo adscreve-se, inevitavelmente, a certos
limites, j que no poderia ter o condo de embargar a positividade de certos
101
No entanto, evidente que a finalidade pblica de sua atividade impe uma

diferena entre a sua natureza jurdica e a das empresas privadas. Quanto a isso a doutrina
unnime. A respeito:
princpios e normas de Direito Pblico cujo arredamento comprometeria objetivos

celulares do Estado de Direito.
51. O trao nuclear das empresas estatais, isto , das empresas pblicas
e sociedades de economia mista, reside no fato de serem coadjuvantes de
misteres estatais. Nada pode dissolver este signo insculpido em suas naturezas.
Dita realidade jurdica representa o mais certeiro norte para a inteleco destas
pessoas. Conseqentemente, a est o critrio retor para interpretao dos
princpios jurdicos que lhes so obrigatoriamente aplicveis, pena de converter-se
o acidental -- suas personalidades de Direito Privado - em essencial, e o essencial
- seu carter de sujeitos auxiliares do Estado - em acidental.
Como os objetivos estatais so profundamente distintos dos escopos privados,
prprios dos particulares, j que almejam o bem-estar coletivo e no o proveito
individual, singular (que perseguido pelos particulares), compreende-se que
exista um abismo profundo entre as entidades que o Estado criou para secund-Io
e as demais pessoas de Direito Privado, das quais se tomou por emprstimo a
forma jurdica.
E evidente, portanto, que a natureza jurdica de direito privado, mencionada no

Decreto-lei n 200/1967 mero expediente tcnico, utilizado para adequar a sociedade
de economia mista aos ditames da realidade do mercado onde ir atuar e para coloc-la
em p de igualdade das demais empresas privadas que com ela concorrero. Nesse
sentido importante consignar que a Constituio Federal de 1988 probe a concesso de
privilgios fiscais s empresas pblicas e s sociedades de economia mista no extensivos
s empresas do setor privado (art. 173, 2).
102
Tal expediente dar s sociedades de economia mista a natureza jurdica de direito

privado cumpre diversos objetivos. Dentre eles o acima mencionado, de dar-lhes uma
estrutura administrativa anloga das empresas privadas com as quais ir concorrer. Um
outro objetivo gerir os seus recursos humanos dentro de regras de mercado, isto , sua
mo-de-obra submetida ao regime da CLT e no estatutrio, os salrios so os de
mercado, a progresso no se sujeita s regras de provimento de cargos pblicos.
Importante tambm a autonomia de atuao no que respeita a suas atividades
finalsticas, sobre a qual no h qualquer interferncia do Poder Pblico. Elas tm
plena liberdade de atuao, submetendo-se aos riscos de mercado, sem que lhes seja
cobrado qualquer resultado, alm daqueles que so estabelecidos pelos mecanismos de
gerenciamento interno, correntes nas empresas privadas.
No obstante, a finalidade pblica que as inspira faz com que as normas de direito
pblico derroguem parcialmente as de direito privado, estabelecendo para as sociedades
de economia mista uma natureza jurdica hbrida, em que h subsuno a normas do
direito pblico.
nesse sentido a doutrina abaixo reproduzida (DI PIETRO, 1998, p. 333):
[...] acrescente-se outra razo de ordem tcnico-funcional, ligada prpria origem
desse tipo de entidade; ela foi idealizada, dentre outras razes, principalmente
por fornecer ao poder pblico instrumento adequado para o desempenho
de atividades de natureza comercial e industrial; foi precisamente a forma de
funcionamento e organizao das empresas privadas que atraiu o poder pblico.
Da a sua personalidade jurdica de direito privado.
Embora elas tenham personalidade dessa natureza, o regime jurdico hbrido,

porque o direito privado parcialmente derrogado pelo direito pblico. Mas,
falando-se em personalidade de direito privado, tem-se a vantagem de destacar
o fato de que ficam espancadas quaisquer dvidas quanto ao direito a elas
aplicvel: ser sempre o direito privado, a no ser que se esteja na presena de
norma expressa de direito pblico.
Essa derrogao parcial do direito comum pelo direito pblico existe sempre que o
poder pblico se utiliza de institutos de direito privado; no caso das pessoas jurdicas,
essa derrogao de tal forma essencial que, na sua ausncia, no haver sociedade
de economia mista, mas apenas participao acionria do Estado.
A derrogao feita, em grande parte, pela prpria Constituio, mas tambm
por leis ordinrias e complementares, quer de carter genrico, aplicvel a todas
as entidades, quer de carter especfico, como a lei que cria a entidade.
Considerando, pois, que as sociedades de economia mista tm natureza jurdica de

direito privado, derrogada por normas de direito pblico apenas e quando a Constituio
ou as leis assim expressamente dispuserem, possvel relacionar quais seriam tais institutos,
dentre os quais destacamos (MELLO, 2003, p. 186/188):
(3) O art. 37, caput, declara submissas aos princpios da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia a Administrao direta,
indireta ou fundacional, em todas as esferas e nveis de governo.
(4) O inciso II do mesmo artigo impe concurso pblico, de provas ou de provas
e ttulos, para a admisso em cargos ou empregos na Administrao direta ou
indireta.
103
(6) O inciso XIX dispe que somente por lei especfica pode ser autorizada a
criao de empresa pblica, sociedade de economia mista ou fundao
governamental e criada autarquia.
(8) O art. 49, X, submete fiscalizao e controle do Congresso Nacional os atos

do Poder Executivo, includos os da Administrao Indireta.
(11) O art. 71 e incisos lI, III e IV, respectivamente, submetem ao julgamento do
Tribunal de Contas as contas dos administradores e demais responsveis por bens
e valores pblicos da Administrao direta e indireta, includas as fundaes e as
sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico; [...]
Concluindo:
[...] o arrolamento destes vrios dispositivos [...] demonstra que o regime das
sociedades de economia mista [...], j por fora destas normas categoricamente
expressas na Constituio, no o mesmo das empresas privadas em geral.
evidente que os preceptivos mencionados compem um regime peculiar que no
se aplica, nem faria qualquer sentido que se aplicasse, s pessoas de Direito
Privado em geral (MELLO, 2003, p. 188).
(7) O inciso XX estatui que depende de autorizao legislativa, em cada caso,

a criao de subsidirias de tais pessoas, ou a participao delas em empresas
privadas.
No entanto, no pacfica a aceitao por parte dos administradores das empresas

tidas como sociedades de economia mista das normas de direito pblico derrogatrias
das liberdades com que atuam as empresas puramente privadas. o que se depreende do
excerto abaixo (MELLO, 2003, p. 181):
52. Em despeito destas obviedades, durante largo tempo pretendeu-se que,
ressalvadas taxativas disposies legais que lhes impusessem contenes
explcitas, estariam em tudo o mais parificadas generalidade das pessoas de
Direito Privado. Calcadas nesta tese errnea, sociedades de economia mista
e empresas pblicas declaravam-se, com o beneplcito da doutrina e da
jurisprudncia (salvo vozes combativas, mas isoladas), livres do dever de licitar,
104
razo por que os contratos para obras pblicas mais vultosos eram travados
ao sabor dos dirigentes de tais empresas ou mediante arremedos de licitao;
recursos destas entidades passaram a ser utilizados como vlvula para acobertar
dispndios que a Administrao Central no tinha como legalmente efetuar, ou
mesmo para custear ostensiva propaganda governamental, mediante contratos
publicitrios de grande expresso econmica; a administrao de pessoal, e
com salrios muito superiores aos vigentes no setor pblico, efetuava-se com
ampla liberdade, sem concursos, transformando-as em cabides de emprego
para apaniguados; avanados sistemas de aposentadoria e previdncia eram,
por deciso interna corporis, institudos em prol de seus agentes, em condies
muito mais vantajosas do que as do sistema nacional de previdncia ou do
prprio regime previdencirio do setor pblico; despesas exageradas, teis
apenas comodidade pessoal de seus agentes, eram liberalmente efetuadas,
como, exempli gratia, suntuosas hospedagens no Exterior, quando de viagens
internacionais dos seus dirigentes; sempre sob argio de serem pessoas de
Direito Privado - at que a legislao explicitamente lhes impusesse sujeio de
suas despesas fiscalizao do Tribunal de Contas da Unio - sustentava-se
que estavam livres deste controle; sob o mesmo fundamento e da correlata
liberdade que lhes concerniria, multiplicaram-se sociedades de economia
mista e empresas pblicas, umas criando outras, surgindo, destarte, as de
chamada segunda e terceira gerao, aptas, pois, a prodigalizar os mesmos
desmandos.
Alm disto, estas, precisamente pelo fato de no terem sido criadas por lei pasme-se - eram, por muitos, excludas da categoria de sociedade de economia
mista ou empresa pblica e, conseqentemente, das disposies normativas
relativas ao controle que se lhes aplica, sob o argumento de que, segundo o
Decreto-lei 200, ditas pessoas da Administrao indireta so unicamente as
criadas por lei. No tendo havido lei criadora, no se lhes poderia sequer
assujeitar s regras decorrentes daquele diploma (grifos nossos).
Para escapar s regras de direito pblico que a Constituio e as leis lhes impem,
os dirigentes das empresas estatais alegam, dentre outras coisas, que, atuando no mercado
em igualdade de competio com empresas privadas, que no tm as amarras que lhes
so impostas, perdem agilidade e, por conseqncia, competitividade7.
Para arrematar demonstrando, de uma forma cabal, a submisso das entidades da
Administrao Indireta a normas de direito pblico, de se destacar que a mais recente
Emenda Constitucional, a de nmero 45, alterou o artigo 102, 2, da Lei Maior,
para incluir, expressamente, essas entidades entre aquelas sobre as quais as decises
definitivas de mrito em ADIN e ADECON produzem efeito vinculante. Da mesma
forma, o dispositivo que instituiu a chamada smula vinculante estende o seu efeito
Administrao Indireta.
3. A NATUREZA JURDICA DAS EMPRESAS CONTROLADAS DIRETA OU INDIRETAMENTE

POR SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA
Concluindo-se por ser a natureza jurdica das sociedades de economia mista uma
forma hbrida de direito privado derrogada, em diversas situaes, por normas de direito
pblico, em razo de expressa disposio, em regra, constitucional, mas tambm por
normas infra-constitucionais, vai-se perquirir qual seria, ento, a natureza jurdica das
empresas controladas, direta ou indiretamente por aquelas sociedades.
Antes, porm, alguns comentrios sobre o que seja o controle direto e indireto.
O controle de empresa constituda sob a forma de sociedade annima d-se
quando uma pessoa, fsica ou jurdica, detm a maioria das aes com direito a voto
daquela empresa, de tal sorte que pode fazer prevalecer a sua vontade nas decises por
ela tomadas. O controle acionrio, portanto, representa ter a direo da empresa.
Ressalte-se que o controle acionrio no to simples de determinar quanto pode,
primeira vista, parecer. Os acordos entre acionistas, a cadeia de participaes em
diversas empresas que, por sua vez, detm participaes individualmente minoritrias em
uma terceira empresa, mas que acabam, por conjugao dessas participaes, detendo a
maioria das aes votantes e, por conseqncia, controlando-a, torna a determinao do
controle acionrio algo extremamente complexo.
No entanto, esse um assunto que refoge seara do Direito Administrativo e, por
questes metodolgicas, vai-se ater situao em que se pressupe estar caracterizado o
controle da sociedade de economia mista sobre terceira empresa.
105
Esse controle pode ser direto ou indireto, ficando caracterizado o controle direto
quando a sociedade de economia mista detm, em seu nome, percentual das aes com
direito a voto que lhe confira o controle acionrio, e indireto, quando as aes com direito
a voto so detidas por uma terceira empresa, ou por mais de uma, da qual, ou das quais,
a sociedade de economia mista detenha o controle acionrio.
importante frisar que, muito embora o Decreto-lei n 200, de 25 de fevereiro de

1967, estabelea que Sociedade de Economia Mista sociedade annima, cujas aes
com direito a voto pertenam, em sua maioria, Unio ou a entidade da Administrao
Indireta (art. 5, inciso III), na verdade o controle acionrio pode se configurar ainda que a
Unio ou a sociedade de economia mista no detenha a maioria das aes com direito a
voto, mas percentual que lhe d a maioria acionria.
Em sntese, o controle direto ou indireto permite que a sociedade de economia
mista detenha o comando da empresa controlada. O buslis estabelecer a natureza
jurdica dessas controladas.
Inegavelmente, se h recursos pblicos nessas controladas e se qualquer iniciativa
estatal visa a uma finalidade, necessria e obrigatoriamente, pblica, sua natureza jurdica,
de forma anloga das sociedades de economia mista, no pode ser estritamente de
direito privado.
Exemplificando, o controle direto quando a Sociedade de Economia Mista A

detm, em seu nome, um percentual de aes com direito a voto da Empresa B que lhe
permita ter a direo desta. J o controle indireto quando a Empresa B detm, em seu
nome, percentual de aes com direito a voto que lhe permita ter a direo da Empresa
C, o que, indiretamente, coloca a Empresa A no controle da Empresa C.
Nesse sentir, destacam-se inmeras decises do Tribunal de Contas da Unio,

dentre elas o Acrdo 576/2005 da 1 Cmara, que tratou de Recurso de Reconsiderao
da Companhia de Promoo Agrcola CPA/Campo contra o Acrdo 695/2002 da
mesma 1 Cmara, em cujo Voto, proferido pelo Ministro Marcos Vincios Vilaa assim
ficou consignado:
9. No existem dvidas, consoante j esclarecido pela unidade tcnica, de que
a empresa no pode ser enquadrada como autarquia, empresa ou fundao
pblica. Restaria apenas a figura de sociedade de economia mista. Faz-se
ausente, entretanto, lei autorizativa para sua constituio, condio essencial
para a existncia de toda empresa dessa natureza.
10. Esse obstculo, apesar de se revelar como vcio de ilegalidade na origem

da entidade, no tem, por si s, o condo de remover a competncia desta
Corte de Contas para exercer a plena fiscalizao de seus atos, nem exclui a
empresa da incidncia dos institutos do Direito Administrativo, consoante
slida jurisprudncia desta Casa (Acrdos 281/2001, 694/2002, 593/2003,
2.224/2004 todos desta Primeira Cmara).
11. Nesse contexto, a competncia desta Corte em relao empresa pode ser
determinada por meio da regra presente no art. 2 do Decreto n 84.129/79,
que define como empresa estatal qualquer empresa controlada direta ou
indiretamente pela Unio.
106
12. Como, no exerccio em exame, a Unio, por meio do Banco Nacional de Crdito
Cooperativo S/A BNCC e outras empresas pblicas, era a acionista principal da
Brasagro que, por seu turno, detinha 51% das aes da CPA/Campo, configura-se
o controle indireto da Unio sobre esta empresa, podendo ser classificada como
empresa estatal submetida ao controle deste Tribunal (grifos nossos).
Parece, pois, ser unnime a doutrina e a jurisprudncia da Corte de Contas

Federal no sentido de que as empresas de que o Estado tenha o controle acionrio, ainda
que indireto, tm o trao comum com as sociedades de economia mista, qual seja, a
derrogao parcial do direito privado por normas de direito pblico.
Isso significa que a questo primordial a que se prope este trabalho fica resolvida,
no sentido de que as empresas controladas direta ou indiretamente por sociedades de
economia mista tm a mesma natureza jurdica das controladoras, qual seja, um regime
de direito privado derrogado por normas de direito pblico expressamente definidas na
Constituio Federal ou em dispositivos infra-constitucionais.
Relevante ressaltar que no importa como o Estado veio a assumir o controle
acionrio da empresa. Assim, mesmo empresas que nascem sem a participao estatal,
portanto submetidas ao regime estritamente de direito privado, se vierem a ser controladas
pelo Estado, transmutam a sua natureza jurdica, passando a se submeter s regras
derrogatrias do regime essencialmente privado, para assumirem uma natureza jurdica
hbrida de direito pblico.
Tal transmutao de natureza jurdica estritamente privada para hbrida de direito
pblico emblematicamente exemplificada na notcia divulgada no informativo do Supremo
Tribunal Federal abaixo transcrita8, em que o Ministro-Relator do Recurso Ordinrio em
Mandado de Segurana vai ao extremo de considerar o hospital privado cujo controle
acionrio foi adquirido pelo INSS como sendo uma sociedade de economia mista:
Na espcie, o recorrente exercia trs cargos de mdico em trs diferentes

instituies: o INSS, o Hospital de Pronto Socorro (vinculado Secretaria de
Sade do Estado do Rio Grande do Sul) e o Hospital Cristo Redentor.
O INSS, em processo administrativo instaurado contra o recorrente, entendera,
com base no art. 132, XII, da Lei 8.112/90, que acumulao dos aludidos
cargos seria indevida a partir da vigncia do Decreto 2.923/99, que vinculara
o ltimo hospital Administrao Pblica, ressaltando, outrossim, a m-f do
servidor em no atender a determinao anterior da autarquia no sentido de que

o mesmo optasse por dois dos cargos.
Alegava o recorrente que essa terceira instituio hospitalar no poderia ser
considerada sociedade de economia mista, em razo de no ter sido criada
por lei nem ser controlada pela Unio, conforme exigncia do inciso XIX do
art. 37 da CF, com a redao dada pela EC 19198, no havendo que se falar
em enquadramento nas hipteses previstas como geradoras de acmulo indevido

de cargos (CF, art. 37, XVII). Sustentava, ainda, a ausncia de comprovao da
m-f.
Ressaltou-se, inicialmente, que a Unio, por fora do Decreto 75.403/75,
assumiu o controle societrio do Hospital Cristo Redentor S/A, cuja participao
no capital social, posteriormente, foi reduzida pelo Decreto 75.457/75 para 51
% do total.
Asseverou-se, assim, que, para no frustrar as finalidades de vrios preceitos

constitucionais (v.g., arts. 37, XVI e XVII; 54, I e 11), dever-se-ia conceber o conceito
de sociedade de economia mista em termos amplos, considerando-se como tal
aquela, annima ou no, sob o controle da Unio, dos Estados-membros, do
Distrito Federal ou dos Municpios, independentemente da circunstncia de
ter sido ou no criada por lei, razo pela qual, para aplicao dos efeitos do
inciso XVI do art. 37 da CF, o Hospital Cristo Redentor S/A deveria ser includo
nessa definio.RMS 24249/DF. reI. Min. Eros Grau. 14.9.2004. (RMS-24249)
(grifos nossos).
Ainda que no esteja inserido no tema deste trabalho, a deciso acima referenciada
considera que a empresa que venha a ser adquirida pelo Estado, passando a ter o seu
controle acionrio, sociedade de economia mista. Isto , afastou a autorizao de lei
para a sua criao como pressuposto para a sociedade annima sob controle estatal ser
caracterizada como sociedades de economia mista.
A concluso inequvoca a que se chega que as empresas controladas direta ou
indiretamente por sociedades de economia mista tm a mesma natureza jurdica destas,
portanto, de direito privado derrogado por normas de direito pblico expressamente
definidas na Constituio Federal ou em dispositivos infra-constitucionais, como os
arrolados no excerto de Bandeira de Mello supra transcrito.
107
Salientando-se que a expresso sociedade de economia mista termo de

conceitos jurdicos distintos, fez-se um comparativo entre diversas disposies
legais existentes acerca da mesma no Decreto-lei 200/67, que definiu
sociedade de economia mista e exigiu lei para sua criao, na Lei 6.404/76,
que permitiu que a sua constituio se desse por mera autorizao legislativa e,
na Lei 6.264/75, que definiu sociedade de economia mista como aquela sob o
controle governamental.
4. O CONTROLE EXTERNO DA UNIO SOBRE AS EMPRESAS CONTROLADAS DIRETA

OU INDIRETAMENTE POR SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA
Reza o artigo 70 da Constituio Federal de 1988 que a fiscalizao contbil,
financeira, oramentria, operacional e patrimonial das entidades da administrao
indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, ser exercida pelo Congresso
Nacional mediante controle externo. Por sua vez, o artigo 71 atribui ao Tribunal de Contas
da Unio o exerccio do controle externo, que compreende, entre outras competncias,
julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores
pblicos da administrao direta e indireta
No resta dvida, portanto, que as sociedades de economia mista esto submetidas
ao controle externo a cargo do Tribunal de Contas da Unio. Da mesma forma, em razo
da concluso supra, as empresas controladas direta ou indiretamente por essas entidades,
tambm esto submetidas ao mesmo controle externo.
No outro o entendimento que tem prevalecido nos julgados do Tribunal de
Contas da Unio. O excerto do Voto condutor do Acrdo 1.335/2004 TCU - Plenrio,
abaixo reproduzido, deixa assente esse entendimento de forma cristalina:
26. O regime militar reestruturou a administrao pblica, prezando pela
desconcentrao na administrao direta, e pela descentralizao, expandindo a
administrao indireta, tanto para agir em setores considerados pblicos, quanto
para realizar interveno na economia. Em termos legislativos, essa reformulao
foi efetivada por meio do Decreto-Lei n 200/1967.
108
27. Entretanto, houve uma proliferao das chamadas estatais, que compunham
a administrao indireta. A Constituio Federal de 1988, com o intuito de coibir
abusos pretritos, estabeleceu a necessidade de lei especfica para a criao ou
autorizao para criao de entes da administrao pblica indireta. [...]
29. Interpretar gramaticalmente os mencionados dispositivos constitucionais,
chegando-se equivocada concluso de que uma subsidiria, cuja criao
no foi autorizada por lei, porque no momento da sua criao no havia
tal exigncia, poderia criar outras subsidirias ou livremente participar do
capital de empresas privadas, significa atribuir um cheque em branco a
essas entidades, ou seja, desnatura a inteno restritiva da atuao estatal na
economia estabelecida pelo legislador constituinte originrio.
30. Outro fator de grande importncia reside na possibilidade de afastamento

do controle do Congresso Nacional, que teria sua competncia esvada, diante
da desnecessidade dos representantes do povo decidirem se seria pertinente
a participao do Estado, por meio de ente descentralizado, em atividade
econmica. O Congresso Nacional teria furtada a sua competncia de verificar
se os requisitos do art. 173 da CF/88, relevante interesse pblico ou segurana
nacional, foram atendidos.
31. O fato de a subsidiria no ter sido criada por lei no traduz nenhum
bice ao presente raciocnio, um ente estatal, pertencente administrao
indireta, e a criao de outros entes vinculados a essa subsidiria representa,
se no for submetida ao crivo do Congresso Nacional, expanso do Estado
revelia das normas constitucionais.
32. Raciocinar contrario sensu significaria anular a inteno do legislador

constituinte e tornar sem efeito os incisos XIX e XX do art. 37 da Constituio
Federal. (grifos nossos).
Afastadas quaisquer dvidas a respeito de serem as empresas controladas direta

ou indiretamente por sociedades de economia mista submetidas ao controle externo,
restaria apenas uma questo subsidiria quanto existncia de uma graduao, ou
uma mitigao desse controle, em razo de um carter mais privado que essas empresas
teriam em relao s controladoras.
Pode-se refutar, de plano, qualquer diferenciao quanto ao alcance do controle
externo a ser exercido sobre as sociedades de economia mista e as suas controladas.
Ocorre que elas tm, como visto, a mesma natureza jurdica de direito privado derrogado
por normas de direito pblico, entre elas a subsuno ao controle externo. Assim, no
h que se admitir qualquer possibilidade de no incidncia ou mesmo limitao dessas
normas de direito pblico s controladas, motivo pelo qual o controle externo da Unio
sobre as empresas controladas direta ou indiretamente por sociedades de economia mista
de igual natureza ao aplicvel a essas sociedades, nos exatos termos do estabelecido no
artigo 70 da Constituio Federal de 1988.
BOBBIO, Norberto, MATTEUCCI, Nicola e PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio de
Poltica. 9 ed. Braslia: UnB, 1997.
BONAVIDES, Paulo. Do Pas Constitucional ao Pas Neocolonial. 2 ed. So Paulo:
Malheiros, 2001.
109
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 14 ed. So Paulo:
Malheiros, 1997.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 9 ed. So Paulo: Atlas, 1998.
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005.
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 9 ed. So Paulo: Revista dos

Tribunais, 2005.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 21 ed. So Paulo: Malheiros,
1996.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 16 ed. So Paulo:
Malheiros, 2003.
MIRANDA, Henrique Savonitti. Curso de Direito Constitucional. Braslia (DF):Senado
Federal, 2004.
LEAL, Mnia Clarissa Hennig. A Constituio como Princpio. Barueri (So Paulo): Manole,
2003.
NOTAS
1
2
3
4
110
Vide recente matria disponibilizada no site www.oglobo.com.br, acesso em 17/03/2005, s 14:30h,

A Constituio Federal de 1988 impe restries explorao de atividade econmica pelo Estado,
em razo do Princpio da Livre Iniciativa, nos termos do Art. 173.
O trmite legal para criao de sociedades de economia mista previsto no inciso XIX do art. 173.
Pertinente a essa tentativa de desagrilhoamento o artigo publicado no Jornal Correio Brasiliense,
edio de 28/02/2005, sob o ttulo Petrobrs: Regime de licitaes de TCU, no qual afirma o
Consultor Jurdico da presidncia da Petrobrs, Paulo Otto Von Sperling: Fcil perceber que nessa
discusso sobre fiscalizao de contas capitaneada pelo TCU, prejudica-se a Petrobras em sua
eficincia, alm de transmitir aos investidores e parceiros comerciais a idia de que a Petrobrs padece
do mal da dupla personalidade: ora comporta-se como empresa de ponta, gil, ousada, com planos de
investimentos, ora comporta-se como uma empresa que deve prestar contas sob tica ultrapassada.
O Dicionrio de Poltica (BOBBIO, Norberto, MATTEUCCI, Nicola e PASQUINO, Gianfranco.
Braslia: UnB, 9 ed., 1997, Vol. 1, p. 272), assim define contratualismo: Em sentido mais amplo
o Contratualismo compreende todas aquelas teorias polticas que vem a origem da sociedade e o
fundamento do poder poltico (chamado, quando em quando, potestas, imperium, Governo, soberania,
Estado) num contrato, isto , num acordo tcito ou expresso entre a maioria dos indivduos, acordo
que assinalaria o fim do estado natural e o incio do estado social e poltico.
LEAL, Mnia Clarissa Hennig. A Constituio como Princpio. Barueri, So Paulo: Manole, 2003, p. 4.
Interessante observar que essa idia tipicamente contratualista prevalece na Constituio Federal de
1988. o que a autora chama de clusula de no-retrocesso, ou seja, as idias inseridas nas primeiras
constituies da idade moderna assinalam um marco inicial intransponvel, uma (r)evoluo que no
permite um retorno ao status quo ante, de modo que se pode perceber, da, a conformao de uma
nova ordem, instauradora do conceito moderno de Constituio.
Ver nota 4.
Transcreve-se o informativo uma vez que a busca no site do STF indica que ainda no foi publicado o
Acrdo no RMS 24.249/DF, Relator Ministro Eros Grau, em 14/09/2004.
CORRUPO, IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E

O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO
MRCIA BITTENCOURT DA COSTA
SUMRIO: INTRODUO; 1. CORRUPO; 2. TICA, MORAL E PROBIDADE; 3. IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA; 4. POSITIVAO DOS VALORES MORAIS E TICOS NACIONAIS NO CONTEXTO
POLTICO-ADMINISTRATIVO BRASILEIRO; 4.1 A LEI N 8.429, DE 03 DE JUNHO DE 1992; 5. O
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO NA TUTELA DA PROBIDADE; 5.1 SIGILO FISCAL; 5.2 SIGILO
BANCRIO; 5.3. ACOMPANHAMENTO DA EVOLUO PATRIMONIAL DE AUTORIDADES PBLICAS;
5.4 LICITAES E CONTRATOS; 6. CONSIDERAES FINAIS; REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
INTRODUO
Corrupo um fenmeno passvel de ser identificado, em maior ou menor grau,
em qualquer sociedade. TCITO apud GARCIA e ALVES (2004, p. 185) afirma que o
primeiro ato de corrupo pode ser imputado serpente seduzindo Ado com a oferta
da ma, na troca simblica do paraso pelos prazeres ainda inditos da carne. Hoje,
com a globalizao dos mercados e a sofisticao tecnolgica, a estimativa do Banco

Mundial, apresentada durante Conveno da ONU contra a Corrupo, em 2003, de
que pelo menos US$ 1,5 trilho, ou 5% do PIB mundial, sejam desviados, por ano, para
financiar a corrupo1.
Tambm no caso brasileiro, pode-se dizer que a origem da corrupo confunde-se
com a prpria histria do Pas. Segundo Garcia (2004. p. 3):
111
Assim, os nveis de corrupo atualmente verificados nas vrias esferas de poder

seriam meros desdobramentos de prticas que remontam a sculos, principiando-se pela
colonizao e estendendo-se pelos longos perodos ditatoriais com os quais convivemos
(Garcia 2004. p. 8):
Com efeito, o ndice de Percepes de Corrupo da Transparency International2
organizao no-governamental que combate a corrupo no setor pblico , divulgado
em 2005 pelo oitavo ano consecutivo, mostra que o grau de corrupo atribudo s
relaes entre o Estado brasileiro e a sociedade no se alterou em relao aos sete anos
anteriores. No ranking da boa governana, organizado a partir de uma amostra de 158
pases, o Brasil vem ocupando nada menos que a sexagsima segunda posio, atrs de
pases como Nambia, El Salvador e Colmbia3.
o sistema colonial portugus foi erguido sobre os pilares de uma monarquia

absolutista, fazendo com que Monarca e administradores se mantivessem
unidos por elos eminentemente pessoais e paternalistas, o que gerou a semente
indesejada da ineficincia. No bastasse isto, tinham por interesse comum o lucro
desenfreado e, como nica ao, o desfacelamento das riquezas da colnia a si
subjugada, sem qualquer comprometimento com ideais ticos, deveres funcionais
ou interesses coletivos. Remonta a esta poca a concepo de que a coisa publica
coisa de ningum, e que sua nica utilidade satisfazer aos interesses da classe
que ascendeu ao poder.
Reforando essa idia, o Governance Research Indicator Country Snapshot 19962004 4, editado pelo Banco Mundial em maio de 2005 a partir de indicadores de boa
governana de 104 pases, coloca o Brasil em 55 posio no quesito tica Corporativa,
que avalia o uso e disseminao de atos de corrupo pelas empresas. Mais uma vez,
Nambia, El Salvador e Colmbia alcanaram uma melhor colocao.
Mesmo se levadas em conta s limitaes desses ndices de corrupo
os conceitos de corrupo diferem de pas para pas, alm de estarem baseados em
estimativas altamente subjetivas (SREIDE, Tina, 2005) pergunta-se: como mudar essa
cultura, que parece resultar de uma vocao histrica de nosso Pas?
A resposta complexa, envolvendo todos os setores da sociedade e os diversos
nveis de governo.
Sem descurar da importncia dos demais elos que compem a Administrao
Pblica Brasileira, vamos discutir, neste artigo, o papel do Tribunal de Contas da Unio
(TCU) no combate corrupo e improbidade no Brasil.
1. CORRUPO
Corrupo vocbulo com origem no latim corruptione, significando, do ponto de
vista etimolgico, ato ou efeito de decompor, putrefar; devassido, depravao, perverso;
suborno peita (FERREIRA, 1986, p, 486).
112
No plano poltico-administrativo, o termo corrupo est associado a perverter a

ordem jurdica, na qual o interesse pblico e no o individual constitui princpio basilar
da Administrao Pblica. Assim, denominam-se genericamente por corrupo atos que
consubstanciem a preterio do interesse pblico em prol do interesse privado.
RAMOS (2002) distingue dois sentidos para corrupo. O primeiro, de carter
restrito, estaria associado clssica definio de Bobbio, Matteucci e Pasquino (1992,
p. 292), segundo a qual corrupo constituiria uma forma particular de exercer influncia
ilcita, ilegal e ilegtima sobre os negcios pblicos, para proveito prprio ou alheio,
podendo se dar de trs diferentes formas: o suborno uso de retribuio ilcita para a
realizao ou omisso de ato de ofcio; o nepotismo concesso de emprego ou favor
por vnculo familiar ou por amizade, em detrimento do mrito, e o peculato desvio ou
apropriao da coisa pblica para proveito ilegal prprio ou de terceiros.
O outro sentido, de carter amplo ou sistmico, estaria associado a uma troca
clandestina entre a administrao pblica e o mercado econmico e social, de modo a
formar uma espria troca de favores, com o uso do poder decisrio do cargo pblico para
o favorecimento de setores econmicos ou polticos privilegiados (SCHILLING, 2002, p. 4).
J FREYESLEBEN apud ROSA e GHIZZO (2001, p. 58), a partir do estudo de
Manoel Gonalves Ferreira Filho sobre a corrupo, classifica-a em trs tipos: a corruposuborno, realizada por meio de retribuio material; a corrupo-favorecimento, resultante
do privilegiamento do privado em detrimento do pblico, e corrupo-solapamento, que
atingiria o prprio fundamento ltimo da legitimidade.
No Direito Penal Brasileiro, porm, corrupo assume apenas dois sentidos:
corrupo passiva, tipificada pelo art. 317 do Cdigo Penal como solicitar ou receber,
para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo, ou antes, de
assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida ou aceitar promessa de vantagem
tal ou corrupo ativa, tipificada no art. 333 como oferecer ou prometer vantagem
indevida a funcionrio pblico para determin-lo a praticar, omitir ou retardar ato de
ofcio. (SAMPAIO, 2002, p. 163).
vista disso, embora popularmente utilizadas indistintamente, a expresso

improbidade tem sido tecnicamente preferida expresso corrupo administrativa,
para evitar a interpretao equivocada de que esteja limitada aos casos que envolvam
aspectos patrimoniais.
2. TICA, MORAL E PROBIDADE

freqente o uso da expresso tica com o mesmo sentido de moral. Com
efeito, o termo tica, de origem grega (ethik), foi traduzido para o latim como moral
(mores, morale); desse modo, na origem, ambos os termos possuam idntico significado.
JOLIVET apud GOMES (2002, p. 240) refere-se Moral como a cincia que trata do
uso que o homem deve fazer de sua liberdade, para atingir seu fim ltimo.
Atualmente, porm, Moral e tica podem ser vistos com campos e objetos prprios.
Para Gomes (2002, p. 240-1):
a tica a cincia que tem a Moral como objeto de conhecimento. Refere-se,
pois, ao sistema terico que descreve o comportamento humano, analisando
o que entende, numa sociedade, por justo e injusto, por bem e mal, por certo
e errado. Ela discute os problemas suscitados pela Moral e suas proposies
descrevem o dever ser da ao humana, os sentimentos, as intenes e as reaes
das pessoas em certas situaes, apontam os atos ou os comportamentos aceitos
(corretos) ou condenveis (incorretos), descreve a virtude e a finalidade do agir,
etc. J a Moral ocupa-se com a ao em si mesma no mundo fenomnico, com a
concretizao das normas existentes numa dada sociedade.
113
Por sua vez, o termo probidade tem origem no latim probus, ou aquilo que brota
bem, denotando o que bom, o que tem boa qualidade. A fortiori, o termo passou a
Assim, ter probidade significaria possuir certas qualidades, tais como lealdade,
honestidade, moralidade e boa-f; j a falta de probidade, ou improbidade,
corresponderia ausncia dessas qualidades. (GOMES, 2002, p. 245).
No existe, porm, um consenso na doutrina no que toca relao entre os
conceitos de probidade e moralidade. Para uns, probidade um aspecto da
moralidade, para outros, a moralidade seria uma espcie da probidade. Certo
que, a par de seus elementos subjetivos, a definio jurdica de probidade depende,
basicamente, do conjunto de valores morais e ticos de cada sociedade, que poder
positiv-los sob a forma de norma jurdica. como doutrina Kelsen (1990, p. 356):
a criao do direito positivo no uma criao a partir do nada. O legislador, assim
como o costume, dirigido por alguns princpios gerais. Mas esses princpios so morais
ou polticos, e no jurdicos.
ser utilizado para caracterizar o indivduo honrado, ntegro, reto e leal, dando origem
variante probidade (probitas ou probitatis), caracterizadora da qualidade do que probo,
acepo que consagrou o vocbulo (Garcia, 2004).
3. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
A doutrina jurdica brasileira define cinco gneros de improbidade: improbidade
trabalhista, improbidade disciplinar, improbidade penal, improbidade civil e improbidade
poltico-administrativa (BARACHO, 2002, p. 211). Para o objetivo deste trabalho, interessanos a improbidade poltico-administrativa, ou, simplesmente, improbidade administrativa.
Em linhas gerais, entende-se por improbidade administrativa o ato que violenta a
moralidade pblica. No entendimento de Pazzaglini Filho; Rosa e Fazzio Jr. (1999, p. 143):
Improbidade mais que mera atuao desconforme com singela e fria letra da
lei. conduta denotativa de subverso das finalidades administrativas, seja pelo
uso nocivo (ilegal e imoral) do Poder Pblico, seja pela omisso indevida de
atuao funcional, seja pela inobservncia dolosa ou culposa das normas legais.
Decorre tanto da desonestidade e da deslealdade, quanto da inidoneidade ou da
incompetncia do agente pblico no desempenho de suas atividades funcionais.
Martins Jnior (2001, p. 113) vai alm, afirmando que:
114
Improbidade administrativa, em linhas gerais, significa servir-se da funo

pblica para angariar ou distribuir, em proveito pessoal ou para outrem,
vantagem ilegal ou imoral, de qualquer natureza, e por qualquer modo, com
violao aos princpios e regras presidentes das atividades na Administrao
Pblica, menosprezando os valores do cargo e a relevncia dos bens, direitos,
interesses e valores confiados sua guarda, inclusive por omisso, com ou sem
prejuzo patrimonial. A partir desse comportamento, desejado ou fruto de incria,
desprezo, falta de precauo ou cuidado, revelam-se a nulidade do ato por
infringncia aos princpios e regras, explcitos ou implcitos, de boa administrao
e o desvio tico do agente pblico e do beneficirio ou partcipe, demonstrando a
inabilitao moral do primeiro para o exerccio de funo pblica.
Pergunta-se: quais as conseqncias advindas da prtica da improbidade?

So diversos os malefcios para a sociedade advindos com a prtica da
improbidade. Pazzaglini Filho enumera, de forma no exaustiva, a depauperao do
patrimnio pblico, o comprometimento da eficincia de atuao dos Poderes do Estado,
a gerao de falsos conceitos de administrao, de agente pblico e de improbidade;
descrdito dos ocupantes de funes pblicas; o enriquecimento ilcito de autoridades e
particulares em detrimento da qualidade, economia e eficincia dos servios pblicos; a
inverso de prioridades pblicas pelo trfico de influncia; a ampliao das desigualdades
sociais e, em ltima instncia, a elevao da dvida pblica, pelo desequilbrio entre
receitas e despesas.
Com efeito, ao se pensar na improbidade, pensa-se logo em questes como a
escassez de recursos para educao e a sade, no aumento da violncia urbana e no
sucateamento da Segurana Pblica, entre outros dos problemas que assolam a sociedade.
Entretanto, a questo vai ainda mais alm, podendo desaguar no descrdito, no desalento
e no desencanto de toda uma populao. Configura a prpria runa do governo, posto que
este, institudo com o objetivo de garantir boas condies de vida para uma populao,
passa a admitir incompetncia para desenvolver o seu papel. a falncia do Estado. E por
essa razo deve ser por ele combatida.
4. POSITIVAO DOS VALORES MORAIS E TICOS NACIONAIS NO CONTEXTO

POLTICO-ADMINISTRATIVO BRASILEIRO
Cada cultura e cada sociedade possuem um sistema de normas morais e ticas,
com valores prprios. como ensina Chau (2000, p. 339-340):
Toda cultura e cada sociedade institui uma moral, isto , valores concernentes
ao bem e ao mal, ao permitido e ao proibido, e conduta correta, vlidos para
todos os seus membros. Culturas e sociedades fortemente hierarquizadas e com
diferenas de castas ou de classes muito profundas podem at mesmo possuir
vrias morais, cada uma delas referidas aos valores de uma casta ou de uma
classe social. No entanto, a simples existncia da moral no significa a presena
explcita de uma tica, entendida como filosofia moral, isto , uma reflexo que
discuta, problematize e interprete o significado dos valores morais [...].
O sistema tico-moral ocidental marcado pela influncia de elementos

da cultura greco-romano-crist, que consagrou princpios e valores tais como agir
honestamente, no enriquecer ilicitamente, no mentir, ser leal, etc. A positivao
desses valores, porm, foi inicialmente tmida, ganhando robustez com o gradativo
amadurecimento da populao.
Contudo, foi na Constituio Federal de 1988 reflexo do fim do regime militar

e dos movimentos sociais ento substantivados que os temas probidade e moralidade
administrativa alcanaram maior destaque. Em seu art. 14, prev as hipteses de
inexigibilidade, e, em seu 9, disps que Lei complementar estabeleceria outros
casos, a fim de proteger, entre outros, a probidade administrativa e a moralidade para
exerccio de mandato, considerada a vida pregressa do candidato; em seu art. 15, prev
a perda ou suspenso dos direitos polticos em casos de improbidade administrativa;
tipifica a improbidade na administrao como crime de responsabilidade do Presidente
da Repblica (art. 85, inciso V), e como corolrio, eleva a moralidade administrativa ao
status de princpio da administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da
Unio (art. 37, caput). Embora com linguagem distinta, mas dentro dessa mesma ordem
de idias, o art. 55, 1, estabelece que perca o mandato o Deputado ou Senador cujo
procedimento for declarado incompatvel com o decoro parlamentar, definindo como uma
de suas hipteses a percepo de vantagens indevidas.
115
Assim que o Cdigo Penal, de 07.12.1940, estipulou pena privativa de liberdade ao

funcionrio pblico que solicite ou receba, para si ou para outrem, direta ou indiretamente,
ainda que fora da funo, ou antes, de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida,
ou aceitar promessa de tal vantagem; o Decreto-lei n 3.240, de 08.05.1941, previu o
seqestro dos bens de pessoas indiciadas por crimes que acarretassem prejuzo ao errio;
a Lei n 1.079, de 10.04.1950, previu os crimes de responsabilidade, a includo ato
do Presidente da Repblica atentatrio contra a probidade na administrao; as Leis n
3.164, de 01.06.1957 (Lei Pitombo-Godi Ilha) e n 3.502, de 21.12.1958 (Lei Bilac
Pinto), estabeleceram regras para o seqestro e o perdimento de bens por trfico de
influncia, abuso do cargo e/ou enriquecimento ilcito; a Lei n 4.717, de 29.06.1965,
legitimou qualquer cidado a pleitear a anulao ou a declarao de nulidade de atos
lesivos ao patrimnio pblico; o Decreto-lei n 201, de 27.02.1967, definiu os crimes
de responsabilidade de prefeitos e vereadores. No plano constitucional, a Constituio
Federal de 1967/69 disps que os atos atentatrios probidade na administrao
constituiriam crimes de responsabilidade do Presidente da Repblica.
Alm disso, visando tutela da probidade e da moralidade, a CF 88 estabelece

uma cadeia de dispositivos centrada no art. 37, 4 que define as sanes aplicveis
em caso de improbidade administrativa, a saber, suspenso dos direitos polticos, perda
da funo pblica, indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao errio e apoiada no
apenas na instituio do Ministrio Pblico (art. 127, caput), mas tambm por dispositivos
na esfera poltica (o j mencionado art. 14, 9, e o art. 17, II e III), parlamentar
(arts. 54), de controle da administrao as Comisses Parlamentares de Inqurito e
os tribunais de contas (respectivamente, arts. 54, 70 e seguintes), legitimando tambm
o cidado a ajuizar ao popular com o objetivo de anular ato lesivo moralidade
administrativa (art. 5, inciso LXXIII).
Ferreira Filho (1991) enumera ainda outros dispositivos constitucionais institudos
com o objetivo de conter o fenmeno da corrupo: art. 70, pargrafo nico, que
determina prestao de contas por qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada,
que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores pblicos ou
pelos qual a Unio responda, ou que, em nome desta, assuma obrigaes de natureza
pecuniria; art. 37, inciso XXI, segundo o qual as obras, servios, compras e alienaes
sero contratados mediante processo de licitao pblica.
As bases plantadas na Constituio Federal foram consolidadas com a edio da
Lei n 8.429, de 03.06.1992, mais conhecida por Lei da Improbidade Administrativa.
116
Vale ressaltar tambm dois outros normativos editados visando a garantir a

probidade e a moralidade na administrao esses, porm, em face do que dispe o
art. 5, inciso II, da Constituio Federal, sem carter coercitivo. O primeiro o Decreto
n 1.171/1994 (Cdigo de tica do Servidor Pblico Civil Federal), que estabeleceu os
valores, vedaes e proibies passveis de observao por servidores pblicos. Outro
o Cdigo de Conduta da Alta Administrao, aprovado em 2000 por ato do Presidente
da Repblica, estabelecendo regras bsicas para evitar o conflito de interesses pblicos
e privados, bem como limitaes s atividades profissionais posteriores ao exerccio de
cargo pblico. Trata-se de um cdigo de adeso, cuja aceitao constitui pr-requisito
assuno de cargos pblicos.
4.1 A Lei N 8.429, de 03 de junho de 1992

A Lei n 8.429/92 objetivou delimitar, no plano normativo, os contornos da
improbidade administrativa. Classifica os atos de improbidade administrativa em trs
espcies: as que importam enriquecimento ilcito (art. 9); as que causam prejuzo ao
errio (art. 10), e as que atentam contra os princpios da Administrao Pblica (art. 11).
importante notar, porm, que, a despeito de tal classificao, existe possibilidade de
subsuno plrima em alguns atos de improbidade que importam enriquecimento ilcito e,
analogamente, provocam prejuzo ao errio mais especificamente nos incisos III, IV, XI e XII
do art. 9. J as hipteses de atentados contra os princpios da Administrao Pblica (art.
11) no ensejam essa concorrncia, devendo ser consideradas hipteses subsidirias, isto ,
para quando a conduta no se enquadrar nas hipteses anteriores de enriquecimento ilcito
(art. 9) e prejuzo ao errio (art. 10). Se no fosse assim, ter-se-ia um despiciendo concurso
necessrio, na medida em que todo ato de improbidade administrativa configura, sempre,
atentado aos princpios da Administrao Pblica (ROTHENBURG, 2002, p. 477).
Partindo desse entendimento, constitui ato de improbidade administrativa,

importando enriquecimento ilcito, auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial
indevida em razo do exerccio de cargo, mandato, funo, emprego ou atividade
em rgos ou entidades da Administrao Pblica. Linhas gerais, porm, a improbidade

que importa enriquecimento ilcito caracterizar-se- pelo recebimento, para si ou para
outrem, de dinheiro, bem mvel ou imvel, ou qualquer outra vantagem econmica,
direta, a ttulo de comisso, percentagem, gratificao ou presente de quem tenha
interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ao ou omisso
decorrente das atribuies do agente pblico (art. 9, inciso I). Em outras palavras, o
trfico da funo pblica.
A segunda espcie de improbidade a que causa leso aos cofres pblicos,
podendo ser definida, de modo genrico, por permitir ou concorrer para que pessoa
fsica ou jurdica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo
patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, sem a observncia das
formalidades legais ou regulamentares aplicveis espcie (art. 10, inciso II).
Por fim, a terceira espcie de improbidade constituda por atos que atentam
contra os princpios da administrao pblica, assim definidos, em linhas gerais, como
qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade,
legalidade, e lealdade s instituies. A lei enumera sete tipos de atos que
O enquadramento do agente pblico na Lei de Improbidade pressupe a devida

tipicidade legal; contudo, embora a lei defina diferentes hipteses para cada uma das
espcies de atos de improbidade, pode-se entender que aquelas no constituem um
rol exaustivo, haja vista a utilizao do termo notadamente no caput de cada um
dos respectivos dispositivos. Na prtica, o fator relevante para o enquadramento do
agente pblico na Lei de Improbidade a ocorrncia de dolo ou culpa, e a conduta
ser mproba quando conscientemente atentar contra a moralidade. como assinala
Di Pietro: o enquadramento na Lei de Improbidade exige culpa ou dolo por parte
do sujeito ativo. Mesmo quando o ilegal seja praticado, preciso verificar se houve
culpa ou dolo, se houve um mnimo de m-f que revele realmente a presena de um
comportamento desonesto.
As sanes previstas pela Lei n 8.429/92 so suspenso dos direitos polticos,
perda da funo pblica, ressarcimento integral do dano, perda dos bens obtidos
irregularmente, multa civil e proibio de contratar com a Administrao Pblica, bem
como dela receber benefcios. Cabe ressaltar que, de acordo com o art. 12 da Lei, tais
sanes incidiro independentemente das sanes penais, civis e administrativas cabveis,
no havendo, pois, competncia concorrente com o TCU.
117
atentam contra os princpios da Administrao Pblica; alm desses, no se pode

olvidar, entretanto, dos princpios enumerados no art. 37, caput, da CF legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia bem assim de outros que
defluem da doutrina, tais como supremacia do interesse pblico sobre o privado,
finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, motivao, controle judicial dos atos
administrativos, responsabilidade do Estado por atos administrativos, presuno de
veracidade ou legitimidade, especialidade, controle ou tutela, autotutela, hierarquia,
continuidade do servio pblico, motivao das decises, realizao de licitao para
a contratao de servios ou aquisio de bens, concurso pblico, etc. (GOMES,
2002, p. 269-270).
5. O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO NA TUTELA DA PROBIDADE

Conquanto seja o Ministrio Pblico o grande personagem na persecuo da
improbidade, detendo a legitimao institucional e processual de provocar o Poder
Judicirio, de instaurar procedimento administrativo ou inqurito civil, e, ainda, de
requisitar polcia judiciria a instaurao de inqurito policial, cumpre tambm aos
tribunais e conselhos de contas papel de extrema relevncia na tutela da probidade e da
moralidade na Administrao Pblica.
Especificamente sobre o Tribunal de Contas da Unio, Silva (1985, p. 249) assim o
define: o controle externo , pois, basicamente, controle de carter poltico, no Brasil, mas
sujeito a prvia apreciao tcnico-administrativa do Tribunal de Contas, que, assim, se
apresenta como rgo tcnico e suas decises so administrativas, no judiciais.
Sem poder jurisdicional, a competncia do Tribunal de Contas da Unio est descrita
nos arts. 70 e 71 da Constituio Federal, c/c o art. 1 da Lei n 8.443, de 16.07.1992
(Lei Orgnica do Tribunal de Contas da Unio), compreendendo, entre outros, julgarem as
contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos;
proceder fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial dos
rgos e entidades da Unio; apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da
Repblica; apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admisso de pessoal na
administrao direta e indireta e das concesses de aposentadorias, reformas e penses.
118
Alm disso, cumpre ao Tribunal de Contas da Unio manter registro prprio

dos bens e rendas das autoridades pblicas elencadas no art. 1 da Lei n 8.730, de
10.11.1993; exercer o controle da legalidade e legitimidade desses bens e rendas;
adotar as providncias inerentes s suas atribuies e, se for o caso, representar ao
Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados; publicar, periodicamente,
no Dirio Oficial da Unio, por extrato, dados e elementos constantes da declarao;
prestar a qualquer das Cmaras do Congresso Nacional ou s respectivas Comisses,
informaes solicitadas por escrito e fornecer certides e informaes requeridas por
qualquer cidado, para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio
pblico ou moralidade administrativa.
Por fim, compete ao Tribunal de Contas da Unio, bem como aos demais tribunais
de contas, fiscalizarem o cumprimento das normas previstas na Lei Complementar n 101,
de 04.05.2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), devendo dar cincia ao Ministrio Pblico
sempre que detectar indcios de qualquer dos crimes contra as finanas pblicas, tipificados
na Lei n 10.028, de 19 de outubro de 2000.
Ademais, o cumprimento do dever de prestar contas constitui, por si s, um indicador
de probidade (art. 11, inciso VI da Lei n 8.479/1992), e o no envio das prestaes de
contas anuais de rgos e entidades que sejam obrigadas a faz-lo podero ensejar ao
judicial por improbidade administrativa, seqestro5 de bens e at mesmo afastamento
do administrador (TRF/1 Regio, 3 Turma, AG 1999.01.00.023278-3/PA, Rel. Juiz
Olindo Menezes, DJ 13.10.2000, p. 28; STJ, MC 3.181/GO, 1 Turma, Rel. Min. Jos
Delgado, DJ 12.03.2001, p. 95), medidas que, de natureza cautelar, devero atender aos
pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora.
Como se v, no curso das apuraes a cargo deste Tribunal, so diversas as
possibilidades de identificao de condutas irregulares tambm tipificadas como atos de
improbidade administrativa. A Corte de Contas possui poderes para alicerar e muito
os procedimentos administrativos previstos na Lei n 8.429/92, inclusive porque, quando

verificada a existncia de crime de ao pblica, a remessa dos autos ao Ministrio Pblico
prevista pelo art. 40 do CPC, providncia tambm determinada pelo art. 16, 3, da Lei
de Improbidade.
O poder de coao do Tribunal est baseado nas sanes que lhe cabem aplicar, a
saber, aplicar multas e determinar o ressarcimento de danos causados ao errio, ambos com
fora de ttulo executivo (art. 71, inciso VIII, 3, da CF); sancionar com a inelegibilidade
a qualquer cargo pblico, em face de julgamento pela irregularidade das contas (art. 71,
inciso II, da CF, e art. 1, inciso I, alnea g, da LC n 64/1990); determinar o afastamento
de autoridades de seus respectivos cargos (art. 44 da Lei n 8.443/92); anular admisses
e concesses de aposentadorias e penses (art. 71, inciso III, da CF e Smula 6 do STF);
bloquear quotas-partes dos recursos tributrios das administraes municipais e estaduais
na hiptese de malversao de recursos (art. 3, inciso IV, da Lei n 7.675/1988); decretar,
por prazo no superior a um ano, a indisponibilidade de bens do responsvel, tantos quantos
considerados bastantes para garantir o ressarcimento dos danos em apurao.
A despeito de tais prerrogativas, percebe-se, no entanto, a insatisfao de alguns
pensadores e formadores de opinio com o desempenho do controle externo e, mais
especificamente, dos tribunais de contas:
Por qualquer tica que se examine a questo do controle externo legislativo, o
fato que, em termos de resultados, funciona pouco e mal, seja pela distncia
temporal de sua efetivao, seja pelos defeitos de origem na formulao legal do
controle pelos Tribunais de Contas, seja por ausncia de melhor sintonia daqueles
com o Parlamento e, sobretudo, com o Ministrio Pblico (PAZZAGLINI FILHO;
ROSA; FAZZIO Jr., 1999, p. 143).
119
Ao analisarmos o histrico da atuao do Tribunal, deparamo-nos com inmeros

casos importantes onde atuao da Casa mostrou-se contundente na defesa da
moralidade administrativa.
Contudo, no exerccio do controle externo agindo, pois, em nome da sociedade
no pode bastar ao Tribunal apenas a convico do dever cumprido, quando o destinatrio
de sua atuao essa mesma sociedade ainda v lacunas a serem preenchidas.
necessria a contnua busca de oportunidades para otimizao de seu desempenho.
Nesse sentido, propomos, a seguir, uma reflexo sobre alguns pontos que permeiam
a atuao do Tribunal de Contas da Unio no combate corrupo e improbidade
administrativa, inclusive no intuito de melhor compreender o papel que cabe a cada um de
ns, personagens desse processo.
Inequvoco, contudo, que o desempenho dos Tribunais de Contas, tanto da Unio

como dos Estados, tem deixado muito a desejar. No obstante dotados de bons
corpos tcnicos, devidamente concursados, na designao dos julgadores, regra
geral, so aquinhoados ex-titulares de mandatos eletivos (arts. 73 e 75 da CF),
ipso facto, adversrios ou aliados dos gestores, esvaziando a jurisdio de seu
imprescindvel contedo tcnico [...] . Alm disso, o Ministrio Pblico atuante
junto Corte de Contas especial (art. 130 da CF), desprovido das garantias
essenciais sua independncia, capitis deminutio, que equipara seus integrantes
a servidores pblicos, hierarquicamente submetidos administrao do Tribunal
de Contas (STF, ADIn 798/DF, DJU* 19.12.1994) (TRS, 2002.p. 80).
5.1 Sigilo fiscal

O instituto do sigilo fiscal encontra-se consubstanciado no art. 198 do Cdigo
Tributrio Nacional, com a redao que lhe foi dada pela Lei Complementar n 104, de
10.01.2001, segundo o qual vedada divulgao, por parte da Fazenda Pblica ou
de seus servidores, de informao obtida em razo do ofcio sobre a situao econmica
ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus
negcios ou atividades.
De acordo com a Secretaria da Receita Federal, tal sigilo seria extensivo ao

Tribunal de Contas da Unio, alegando, para tanto, violao do direito intimidade ou
privacidade das pessoas (art. 5 da CF), bem como garantia de direito coberto pela
reserva absoluta de jurisdio (art. 197, pargrafo nico, do CTN).
Tal entendimento, contudo, no procede. De acordo com o art. 86, inciso IV, da Lei
n 8.443/92, constitui obrigao do servidor que exerce funes especficas de controle
externo no Tribunal de Contas da Unio guardar sigilo sobre dados e informaes
obtidos em decorrncia do exerccio de suas funes e pertinentes aos assuntos sob sua
fiscalizao, utilizando-os, exclusivamente, para a elaborao de pareceres e relatrios
destinados chefia imediata (grifo nosso), sendo a quebra de tal sigilo punvel nos
termos do art. 132, inciso IX da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990.
120
Quanto ao pblico externo, bastaria ao Tribunal tramitar respectivo processo

com chancela de sigiloso, no havendo, pois, que se falar em quebra de sigilo, mas
apenas em sua transferncia ao Tribunal, j que no haveria exposio ou divulgao de
informaes ligadas vida privada ou intimidade das pessoas. Esse, alis, o sentido
que se depreende do pargrafo nico do art. 5 da Lei n 8.730/1993, segundo o qual
o dever do sigilo sobre informaes de natureza fiscal e de riqueza de terceiros,
imposto aos funcionrios da Fazenda Pblica, que cheguem ao seu conhecimento em
razo do ofcio, estende-se aos funcionrios do Tribunal de Contas da Unio que, em
cumprimento das disposies desta lei, encontrem-se em idntica situao.
Alm disso, h que se ter em mente que a Lei Complementar n 104, de 10.01.2001,
reconhecendo a prevalncia do interesse pblico e social sobre o interesse privado ou
individual, excluiu das vedaes do CTN as solicitaes de autoridade administrativa no
interesse da Administrao Pblica desde que comprovada a instaurao regular de
processo administrativo, no rgo ou na entidade respectiva, com o objetivo de investigar
o sujeito passivo a que se refere a informao, por prtica de infrao administrativa.
Ora, o Tribunal de Contas da Unio um rgo da Administrao Pblica
(art. 1 da Lei n 8.443/92), conduz suas investigaes mediante a instaurao de
processos presididos por autoridades administrativas (art.11), e s realiza audincias/
diligncias quando determinado por essas autoridades; deveria, portanto, ser excludo
do sigilo fiscal. Entretanto, diante da falta de previso explcita da lei, tambm o Supremo
Tribunal Federal vem interpretando estar a Corte de Contas submetida a essa exigncia.
5.2 Sigilo bancrio

Assim como no caso do sigilo fiscal, a quebra do sigilo bancrio de pessoas
fsicas e/ou jurdicas suspeitas de improbidade constituiria um dos principais instrumentos
de investigao diante de indcios de improbidade, especialmente nas suspeitas de
enriquecimento ilcito. Entretanto, antes sob alegao do contido no art. 38, 3 e 4
da Lei n 4.595, de 31.12.1964, e atualmente em face do contido na Lei Complementar

n 105, de 10.01.2001, qualquer informao envolvendo operaes ativas, passivas, ou
ainda servios prestados pelo Banco Central do Brasil e/ou instituies financeiras s pode
ser prestada ao Poder Legislativo Federal desde que fundamentadamente necessrios
ao exerccio das competncias constitucionais e legais de comisses parlamentares de
inqurito, e previamente aprovadas pelo Plenrio da Cmara dos Deputados, do Senado
Federal, ou do plenrio de suas respectivas comisses parlamentares de inqurito ou, a
outros rgos, desde que autorizado por autoridade judiciria competente.
Curioso notar que, conquanto a Lei Complementar n 105/2001 autorize a
transferncia de informaes bancrias a rgos e entidades que j estejam obrigados
por lei a mant-las em sigilo como, por exemplo, a Secretaria da Receita Federal
lamentavelmente o Tribunal de Contas da Unio no foi includo nesse rol, a despeito do
j mencionado art. 86, inciso IV, da Lei n 8.443/92.
Pergunta-se por que razo teria o Congresso Nacional aprovado uma lei que
considera violao ao dever de sigilo (art. 1, pargrafo 3, inciso III) o municiamento de
informaes ao rgo que lhe auxilia no exerccio do controle externo; talvez esteja a um
indcio de falta de vontade poltica no combate corrupo.
5.3. Acompanhamento da evoluo patrimonial de autoridades pblicas
Alm disso, de acordo com o art. 4 da mesma Lei, os administradores ou

responsveis por bens e valores pblicos da administrao direta, indireta e fundacional
de qualquer dos Poderes da Unio, assim como toda a pessoa que por fora da lei, estiver
sujeita prestao de contas do Tribunal de Contas da Unio, so obrigados a juntar,
documentao correspondente, cpia da declarao de rendimentos e de bens, relativa
ao perodo-base da gesto, entregue repartio competente nos termos do art. 1,
de conformidade com a legislao do Imposto sobre a Renda, sendo lcito ao Tribunal
utilizar as declaraes de renda recebidas para proceder ao levantamento da evoluo
patrimonial do seu titular e ao exame de sua compatibilizao com os recursos e as
disponibilidades declarados.
Entretanto, o que se observa que, sancionada h cerca de 12 anos, a Lei
n 8.730/93 vem sendo ignorada pela Corte de Contas, que no vem realizando o
controle da legalidade e legitimidade dos bens e rendas de autoridades pblicas6.
Tal inao suscita crticas, a exemplo de Trs (2002, p. 80-81) que assim se
manifesta:
121
Paradoxalmente ao entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto ao

acesso do Tribunal de Contas da Unio a informaes cobertas por sigilo fiscal, o
art. 1 da Lei n 8.730, de 10.11.1993, atribui ao TCU s tarefas de manter registro
prprio dos bens e rendas do patrimnio privado de autoridades pblicas; exercer o
controle da legalidade e legitimidade desses bens e rendas; adotar as providncias
inerentes s suas atribuies e, se for o caso, representar ao Poder competente sobre
irregularidades ou abusos apurados; publicar, periodicamente, no Dirio Oficial da
Unio, por extrato, dados e elementos constantes da declarao; prestar a qualquer
das Cmaras do Congresso Nacional ou s respectivas Comisses, informaes
solicitadas por escrito; fornecer certides e informaes requeridas por qualquer
cidado, para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico
ou moralidade administrativa, na forma da lei.
Quanto ao combate corrupo/enriquecimento ilcito, ao Tribunal de Contas

foi atribuda incumbncia de extraordinria eficcia preventiva. O controle do
patrimnio dos agentes pblicos (Lei 8.730/93), cuja origem lcita, contrariamente
aos cidados sem vnculos com a administrao pblica, nus funcional(art. 9,
VII, da Lei 8.429/92).
Reconhecidamente, todas essas personagens implicadas em escndalos de
vultosos assaques a res publica, de longa data, exibem patrimnio muito superior
a seus ganhos legtimos.
H algum registro sobre exao do Tribunal de Contas da Unio sobre o status
econmico desses agentes?
inrcia de uma instituio, automaticamente, a sociedade, exigindo
providncias, constrange outra, in casu, o Ministrio Pblico, suprir a defeco,
passando correio ordinria dos atos administrativos.
de se notar que a inao do Tribunal implica tambm descumprimento do Decreto

n 4.410, de 7 de outubro de 2002, que ratificou a Conveno Interamericana contra a
Corrupo7, adotada pelos Estados membros da Organizao dos Estados Americanos
(OEA), aprovada pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo n 152, de 25 de
junho de 2002, e que passou a vigorar no Pas a partir de 24 de agosto de 2002. O Artigo III
da referida Conveno, que trata de medidas preventivas contra a corrupo, recomenda aos
pases membros a criao de sistemas para a declarao das receitas, ativos e passivos
por parte das pessoas que desempenhem funes pblicas em determinados cargos
estabelecidos em lei e, quando for o caso, para a divulgao dessas declaraes.
122
Teme-se que esteja tambm o Tribunal de Contas da Unio praticando ato de

improbidade ao deixar de dar cumprimento lei.
Conquanto seja fato que, no mundo atual, o crime tenha-se sofisticado a ponto de
o produto de eventuais propinas no mais transitar em contas-correntes nem ser declarado
Receita Federal no intuito de descaracterizar prticas ilcitas, os agentes mprobos
freqentemente utilizam-se de laranjas, ou de pessoas jurdicas isentas, tais como
instituies filantrpicas, esportivas, etc., o acompanhamento da evoluo patrimonial
das autoridades pblicas constituiria ponto de partida para a caracterizao de casos de
enriquecimento ilcito.
5.4 Licitaes e contratos

De acordo com o disposto no art. 41, inciso II, da Lei n 8.443/92, compete ao
Tribunal de Contas da Unio acompanhar os editais de licitao e os contratos, inclusive
administrativos, pela publicao no Dirio Oficial da Unio ou por outro meio estabelecido
no regimento interno, para assegurar a eficcia do controle e para instruir o julgamento
das contas dos responsveis sujeitos sua jurisdio.
Na prtica, porm, diante do grande nmero de processos j instaurados clamando
por um deslinde, sabe-se que o controle preventivo dos editais de licitao e dos contratos
no se verifica com a freqncia desejvel.
No entanto, analisando-se as constataes de Comisses Parlamentares de Inqurito
e outros rgos com poder de polcia, verifica-se que muito dos esquemas de corrupo
no Pas giram em torno de contratos celebrados entre rgos e entidades pblicas com o
setor privado. Ora, se todos esses contratos estivessem sendo diuturnamente fiscalizados
pelos tribunais de contas, antes mesmo de virem a produzir seus efeitos financeiros, talvez
fosse possvel reduzir o nmero de ocorrncias delituosas na Administrao Pblica.
como observam Pazzaglini Filho, Rosa e Fazzio Jr. (1999):
Infelizmente, entre ns vige o sistema de controle a posteriori das despesas da
Administrao, sem registro prvio ou acompanhamento das contrataes pelos
Tribunais de Contas, que acabam realizando, com raras excees, mero mister
homologatrio de atos j consumados.
No que toca ao controle preventivo de licitaes e contratos, vislumbramos

oportunidade de atuao mais incisiva pelo Tribunal de Contas da Unio. Para se ter
uma idia, diante das denncias de corrupo no Governo Federal em 2005, o Tribunal
organizou uma Fora-Tarefa, a qual, envolvendo cerca de mil analistas de suas diversas
reas de atuao, efetivamente detectou inmeras irregularidades nas contrataes
efetuadas pela Administrao Pblica. Ora, se o exame dessas contrataes j estivesse
sendo realizado de forma preventiva, inibir-se-iam muitas das irregularidades efetivamente
levadas a efeito, e sem a necessidade de uma fora-tarefa.
O efeito da impossibilidade material de se fiscalizar todo o universo de licitaes
e contratos diariamente realizados por rgos e entidades pblicas federais pode ser
minimizado mediante amostragem, desde que todos esses rgos e entidades sejam
sistemtica e periodicamente submetidos a acompanhamento.
123
A Constituio Federal de 1988 externou grande preocupao com a moralidade

poltico-administrativa, elevando-a a condio de princpio, acenando com penalidades as
mais rigorosas perda da funo pblica, indisponibilidade dos bens, ressarcimento ao
errio e at suspenso dos direitos polticos, j que sua cassao no aplicvel no Pas
(art.15 da CF) e estabelecendo toda uma estrutura de controle, com o objetivo de detectar
e punir todo e qualquer ato contrrio ao padro que se pretendia instituir. A legislao
infraconstitucional acompanhou essa tendncia, procurando, atravs da tipificao de atos
de improbidade, exaurir o maior leque possvel de prticas passveis de reprovao.
No caso do Tribunal de Contas da Unio, em face dos obstculos obteno
de informaes de natureza bancria e fiscal, tem restado ao rgo concentrar sua
investigao na anlise de contratos, editais, atas e outros documentos, meios que, por si
s, mostram-se insuficientes para a deteco de esquemas de corrupo com o grau de
sofisticao como os de que se tm notcia na atualidade.
Alm disso, os poderes que lhe foram atribudos em meio a esse arcabouo
jurdico deveriam, em tese, permitir um amplo controle da improbidade na Administrao
Atos de corrupo so passveis de ser observados no apenas no Brasil, mas em

qualquer sociedade, em qualquer lugar do mundo. A maior percepo do fenmeno em
um determinado pas decorrncia de uma maior tolerncia da respectiva sociedade para
com atos dessa natureza. Assim, combater a corrupo no significa, necessariamente,
editar novas leis: mais do que isso, preciso educar a populao, para que esta,
inconformada, passe a exigir dos agentes pblicos uma atuao que reflita os novos
padres ticos e morais predominantes.
Pblica. Paradoxalmente, no entanto, no foram estendidos ao rgo alguns instrumentos

necessrios sua ampla utilizao. como concluem Pazzaglini filho, Rosa e Fazzio Jr.
(1999, p. 143):
A louvvel inteno do legislador mais uma vez esbarrou na precipitao e nas
vicissitudes que a matria pertinente improbidade administrativa apresenta.
Influenciado pelas cabveis presses que a opinio pblica exerce, produziu
diploma transferindo considerveis poderes s Cortes de Contas, mais do que
poderia faz-lo, tendo em vista a natureza das atribuies que lhes so peculiares.
Por outro lado, instigado pela pressa, no lacrou as brechas que permitem aos
gestores inescrupulosos ocultar seus proventos ilcitos sob o manto de pessoas
jurdicas privadas. Em outras e poucas palavras, entregou ao Tribunal de Contas
uma arma que no pode ser utilizada por falta de munio.
Aceitar isso no significa cruzar os braos. Ao contrrio. O direito a manifestao

da constante luta em prol da justia (IHERING, 2004).
Entretanto, diante de tais limitaes, deparamo-nos com a pergunta: o que pode
fazer o Tribunal de Contas da Unio para otimizar seus resultados no processo de combate
improbidade?
124
Primeiramente, no exerccio da fiscalizao que lhe atribuda, no hesitar em

utilizar todos os instrumentos legais disponveis fiscalizao tais como a anlise da
evoluo patrimonial dos agentes pblicos suspeitos de improbidade e, nos casos de
improbidade comprovada, aplicar os mais rigorosos remdios institucionais, tais como a
indisponibilidade de bens (art. 44 da Lei n 8.443/92), no intuito de garantir a probidade
na Administrao e fazer do exemplo uma medida de controle preventivo.
Em segundo lugar visto que as investigaes de que se tm notcia demonstram
residir nas aquisies de bens e servios para a Administrao Pblica as maiores
oportunidades de desvios de recursos e enriquecimento ilcito , outra medida oportuna
seria intensificar o controle preventivo das licitaes e contrataes realizadas no mbito
federal, a tempo de impedir a realizao de despesas indevidas e evitando-se, assim,
futuras aes de ressarcimento ao errio, em geral morosas e com baixa probabilidade de
recuperao integral dos valores.
Em terceiro lugar, fixar prazos no apenas para a instruo, mas tambm para
a apreciao de processos nos quais tenham sido detectados indcios de improbidade
administrativa, permitindo assim o rpido acionamento do Ministrio Pblico para efeito
de ajuizamento das aes cabveis.
Em quarto lugar, criar um ambiente de interao e cooperao com a sociedade,
esta no apenas destinatria de sua atuao, mas tambm instrumento para um
efetivo combate corrupo, na medida em que a responsabilizao dos atos de
improbidade comea e ganha fora na reprovao popular. preciso aumentar a
visibilidade do TCU, promover um maior dilogo com a sociedade e dela obter a
cooperao e o reconhecimento almejados. Para tanto, a criao de uma Ouvidoria
como efetivamente realizado em 2004 foi um primeiro passo; contudo, o acesso
ainda restrito do pblico em geral informao e a pouca familiaridade com o
modus operandi do Tribunal tm implicado, em mdia, um ndice ainda modesto de
aproveitamento das denncias ali apresentadas.
A nosso ver, um dos melhores caminhos para se reverter essa situao por
intermdio da Imprensa. Vislumbramos na aproximao do Tribunal de Contas da Unio
com a imprensa uma inestimvel oportunidade para superao das limitaes sofridas
pela Casa. como preconiza Ataliba (2001, 40-1):
fosse deixado a mim decidir se deveramos ter um governo sem jornais ou jornais
sem governo, no hesitaria um momento em preferir este ltimo. Mas insistiria em
que todo homem recebesse jornais e os soubesse ler [...]
parte as freqentemente mencionadas falhas da Lei n 8.429/92, nossa percepo

de que a edio de normas, por si s, no surtir o efeito desejado se no houver um
desejo original dos administrados. Como mencionado anteriormente, probidade um
conceito associado Moral, e, consoante nos ensina Reale (1994, p. 44), o ato s estar
realmente de acordo com a Moral quando realizado espontaneamente. Para tanto, sua
prtica pressupe a criao de uma cultura; preciso formar uma cultura de probidade.
Vale parafrasear Freyelesben apud Rosa e Ghizzo (1994, p. 299), quando afirma
preciso educar o povo. Educado, ele far de seu voto e de seu poder de manifestao
organizada o remdio mais eficaz corrupo.
O Tribunal de Contas da Unio pode ser um plo disseminador dessa nova cultura,
no s punindo atos incondizentes com a moral administrativa, mas tambm orientando
os agentes pblicos e a sociedade civil em geral.
Para tanto, sugerimos algumas medidas, as quais, embora bvias, infelizmente
ainda no vm sendo praticadas:
b) incentivar e orientar a populao, atravs de sua pgina na Internet, sobre a

melhor forma de apresentar reclamaes junto Ouvidoria, de forma a garantir
um melhor aproveitamento das denncias ali apresentadas. A medida atenderia
ao contido no Artigo III da Conveno Interamericana Contra a Corrupo da
Organizao dos Estados Americanos - Medidas Preventivas;
c) divulgar na mdia os resultados de seus julgamentos, bem assim os benefcios
alcanados pelas fiscalizaes realizadas (essas informaes j constam
internamente, no mbito dos processos, porm no so de conhecimento da grande
populao) e, com isso, instigar o interesse da populao sobre os resultados da
atuao do Tribunal de Contas da Unio.
Alm disso, ainda que, como visto, constitua o TCU um rgo de natureza
eminentemente tcnico-administrativa, hoje o crime se modernizou, e preciso que a
Corte de Contas acompanhe essa evoluo. Atualmente, o crime se processa de forma
organizada e, muitas das vezes, por vias eletrnicas8, tudo de forma aparentemente limpa
125
a) enfatizar o efeito pedaggico de sua atuao, orientando as unidades

jurisdicionadas a adotar boas prticas de gesto. Um exemplo disso seria a adoo
de cdigos de tica, capazes de nortear a atuao de seus servidores e funcionrios,
medida que, por sinal, vai ao encontro do que dispe o Artigo III da Conveno
Interamericana Contra a Corrupo da Organizao dos Estados Americanos
Medidas Preventivas. De se ressaltar que caberia ao prprio Tribunal dar o exemplo,
lanando oficialmente um Cdigo de tica para seus servidores, que at hoje no
dispem de um normativo da espcie;
e sem vestgios documentais. Assim, mesmo sabendo ser o Ministrio Pblico o catalisador
das aes de improbidade, preciso reconhecer nas atividades de rotina do Tribunal
inestimveis oportunidades para deteco de indcios de improbidade, desenvolvendo-se
mtodos modernos e eficientes de anlise dos atos administrativos em geral. hora de o
Tribunal de Contas da Unio capacitar-se mais e melhor para a deteco de indcios de
improbidade e, nesse sentido, outra medida recomendvel seria promover investimentos
macios em Tecnologia da Informao e Auditoria de Sistemas, bem assim promover a
capacitao do corpo tcnico em Direito Digital.
Por fim, e como corolrio de toda a argumentao, constata-se que o combate
corrupo e improbidade questo que deve ser atacada de forma conjunta por todos
os rgos de controle e regulao do Pas, mediante cada vez maior integrao entre
o Tribunal de Contas da Unio, Ministrios Pblicos Federal e Estaduais, Secretaria da
Receita Federal (SRF), Banco Central do Brasil (BACEN), Corregedoria-Geral da Unio
(CGU), Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), Advocacia-Geral da
Unio (AGU) e Ministrio da Justia. Em tese, todos trabalham com o mesmo propsito;
o que preciso um trabalho efetivamente conjunto, entrosado e sistemtico desses
rgos, capaz de permitir agilidade na troca de informaes para uma maior eficincia
operacional. certo que j se vislumbram as primeiras aes conjuntas convnios,
treinamentos cruzados, etc. tmidas, porm, frente sofisticao do sistema financeiro e
amplitude continental de nosso Pas.
126
Essas so iniciativas que, no mbito do Tribunal de Contas da Unio, concorreriam

para otimizar seu desempenho no combate corrupo e improbidade. E importante
lembrar que a meta no constitui um fim em si mesmo; combatendo-se esses males,
contribui-se tambm para uma melhor visibilidade do Pas no exterior, para o crescimento
do Pas e, em ltima anlise, para uma melhor qualidade de vida da populao.
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2
3
128
5
6
Disponvel em <http://jbonline.terra.com.br/jb/papel/economia/2003/12/11/joreco20031211010.html>.
Acesso em: 28.02.2006.
Disponvel em <http://www.transparencia.org.br/index.html>. Acesso em: 28.02.2006.
O ndice reflete opinies sobre a integridade das relaes mantidas por todas as instituies do Estado,
em todas as esferas. Pases cuja classificao permanece inalterada, como no caso do Brasil, so pases
que no so vistos pelos formadores de opinio internacionais como tendo empreendido medidas
eficazes para reduzir as fraudes.
Disponvel em <http://worldbank.og/wbi/governance/pubs/gcr2004.html>. Acesso em:
26.02.2006.
Alguns doutrinadores consideram equivocada a previso de seqestro em vez de arresto de bens.
Qui diante da inao do Tribunal, o art. 48 da Medida Provisria n 66, de 29.08.2002, transferiu
Secretaria da Receita Federal, a partir de 1 de janeiro de 2003, a competncia para proceder anlise
da evoluo patrimonial das autoridades mencionadas no art. 1 da Lei n 8.730/1993, com base nas
declaraes de ajuste anual relativas ao imposto de renda das pessoas fsicas. Felizmente, quando da
converso dessa Medida Provisria na Lei n 10.637, de 30.12.2002, referido dispositivo foi vetado,
permanecendo com o Tribunal de Contas da Unio a prerrogativa de proceder ao acompanhamento
da evoluo patrimonial das autoridades pblicas ali mencionadas; dizemos felizmente, pois se nos
afigura mais apropriado que tal atividade esteja a cargo de um rgo independente, como o TCU, e no
afeta a um rgo do Poder Executivo, como a Secretaria da Receita Federal, portanto mais suscetvel a
presses polticas.
Adotada como um instrumento de combate a toda forma de corrupo no exerccio das funes
pblicas, ou especificamente vinculadas a esse exerccio, a Conveno pretende que sejam reforadas
as instituies democrticas e evitadas distores na economia, vcios na gesto pblica e deteriorao
da moral social. Assim, ela pretende levar os Estados a envidarem todos os esforos para prevenir,
detectar, punir e erradicar a corrupo por intermdio da criao e do fortalecimento dos mecanismos
voltados para tanto, inclusive aqueles que envolvam a cooperao entre os Estados (<http://www.
transparencia.org.br/docs/OEA.html>).
Em 2004, por exemplo, a Controladoria-Geral da Unio detectou fraudes envolvendo a manipulao
indevida dos cadastros do Sistema de Administrao Financeira - SIAFI, mediante as quais pessoas
fsicas e jurdicas eram indevidamente baixadas do rol de inadimplentes para com a Unio.
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO

MARIANA PRISCILA MACULAN SODR
SUMRIO: INTRODUO; 2. COMPETNCIA DO TRIBUNAL DE CONTAS PARA A APRECIAO

DA CONSTITUCIONALIDADE; 3. FUNO JUDICANTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO; 4.
CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE PELO TRIBUNAL DE CONTAS; 5. INEXISTNCIA
DE DISTINO ENTRE AFASTAR A APLICAO OU DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE
E A QUESTO DO QUORUM QUALIFICADO; 6. PROCEDIMENTO PARA EXAME DA MATRIA
CONSTITUCIONAL; 7. CONCLUSO; REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.
INTRODUO
O presente trabalho tem como objetivo analisar como o Tribunal de Contas da
Unio vem realizando o controle de constitucionalidade de leis e atos normativos, quando
do exerccio de suas atribuies estabelecidas na Constituio Federal. Alm disso, a
pesquisa visa demonstrar que para se valer dessa prerrogativa seria necessria a adoo
de determinados procedimentos, como condio de eficcia para as decises da Corte
de Contas, no que tange a inconstitucionalidade. Por fim, enfatiza-se a importncia do
controle de constitucionalidade exercido pelo TCU, como salvaguarda do patrimnio
pblico federal.
Para tanto, o trabalho foi dividido em cinco tpicos, nos quais so abordadas:
a Competncia do Tribunal de Contas para a apreciao da Constitucionalidade,
a Funo Judicante do Tribunal de Contas da Unio, o Controle Difuso de
Constitucionalidade pelo Tribunal de Contas, a Inexistncia de Distino entre Afastar a
Aplicao ou Declarar a inconstitucionalidade e a Questo do Quorum Qualificado e o
Procedimento para Exame da Matria Constitucional.
1. COMPETNCIA DO TRIBUNAL DE CONTAS PARA A APRECIAO DA

CONSTITUCIONALIDADE
Atualmente no h mais dvida de que o Tribunal de Contas da Unio possui a
prerrogativa para apreciar a constitucionalidade de leis e atos normativos, quando do
exerccio de suas atribuies estabelecidas na Constituio Federal. Tanto a doutrina
quanto a jurisprudncia tm sido uniformes no sentido de que a Corte de Contas pode e
129
Assim, foi abordada a possibilidade de aferio da constitucionalidade pelo Tribunal

de Contas e os fundamentos constitucionais que respaldam essa apreciao, bem como
a possibilidade da Corte de Contas proceder a julgamento pela inconstitucionalidade.
Com efeito, verifica-se que o tipo de controle de constitucionalidade realizado pelo
TCU possui caractersticas de controle difuso ou incidental de constitucionalidade.
Portanto, o juzo de constitucionalidade proferido pela Corte de Contas deveria estar
respaldado pela regra do quorum qualificado estabelecido no art. 97 da Constituio
Federal. Alm disso, seria necessrio proceder regulamentao do procedimento para
exame da constitucionalidade no mbito do Tribunal de Contas da Unio, conforme
preconizado no Cdigo de Processo Civil. Por fim, so apontados alguns dos possveis
efeitos do controle de constitucionalidade realizado pelo TCU e sua importncia para a
preservao do errio.
deve se manifestar acerca da constitucionalidade de leis e atos normativos, em matrias

de sua competncia.
O Supremo Tribunal Federal reconheceu a competncia do Tribunal de Contas
para proceder apreciao da constitucionalidade de leis e atos normativos, quando do
exerccio de suas atribuies por meio da edio da Smula 347: O Tribunal de Contas,
no exerccio de suas atribuies, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos
atos do Poder Pblico. Portanto, conforme definido na smula da Suprema Corte, no
apenas o Poder Judicirio, mas tambm os Tribunais de Contas possuem a prerrogativa
de verificar se as leis e os atos normativos emanados pelo poder pblico encontram-se
harmonizados com a Constituio Federal. Conforme comentrio de Roberto Rosas ao
enunciado sumular:
O art. 71 da Constituio prev o exerccio pelo Tribunal de Contas da verificao
da legalidade de qualquer despesa, inclusive as decorrentes de contratos, etc.; e a
legalidade das concesses iniciais de aposentadoria, reformas e penses. Em face
desses preceitos basilares, cabe Corte de Contas o exame das exigncias legais
nos casos enunciados e em geral a ela submetidos, colocando o seu exame em
confronto com a Constituio, no procedendo o argumento da privatividade da
interpretao das leis pelo Poder Judicirio. Se os atos submetidos ao Tribunal de
Contas no esto conforme a Constituio, logo, so atos contra a lei, portanto
inconstitucionais. Lcio Bittencourt no foge deste ponto quando afirma caber
essa declarao a todos os tribunais ordinrios ou especiais, apesar de pertencer
a ltima palavra ao STF (O Controle......, p.34), encontrando a adeso de Carlos
Maximiliano (Comentrios Constituio, v. III/263.) (ROSAS, 2004, p.152-153).
130
Os fundamentos para o exerccio do controle da constitucionalidade pelo TCU

encontram-se na prpria Constituio, nos artigos 70 e 71 da Carta Magna, que atribuem
ao Tribunal de Contas da Unio a competncia para o julgamento da legalidade dos
atos, contratos, reformas e penses, com o objetivo de evitar a ocorrncia de danos
ao errio ou com o objetivo de se aplicar sanes, quando efetivamente caracterizada
a ocorrncia desses danos ou ainda quando caracterizada graves infraes a normas
legais1. Conclui-se que as questes submetidas ao TCU devem ser confrontadas com as
leis, para que seja verificado se houve alguma violao legal, e portanto, ilegalidade.
Com efeito, a lei suprema, que se encontra acima de todas as outras leis a Constituio
de um Estado2. Assim, se compete ao TCU a verificao da legalidade de certos atos
compete-lhe, sobretudo, a verificao da superlegalidade3, por meio do controle da
constitucionalidade das leis e atos normativos, com o objetivo precpuo de se salvaguardar
o patrimnio pblico federal.
A competncia para exercer controle de constitucionalidade tambm encontra
fundamento na Lei Orgnica e no Regimento Interno do Tribunal de Contas da Unio.
De acordo com o art. 66 da Lei n 8.443/92 Lei Orgnica do TCU c/c o art. 15, inciso
I alnea e, do Regimento Interno, compete privativamente ao Plenrio do TCU deliberar
originariamente sobre conflito de lei ou de ato normativo do poder pblico com a
Constituio Federal, em matria da competncia do Tribunal. (Lei n 8.443/92, art. 66).
O Tribunal de Contas tem tido a oportunidade de se pronunciar no que tange
constitucionalidade de leis e atos normativos, nos casos concretos, que lhe so submetidos.
Diversos julgados da Corte de Contas espelham sua interpretao constitucional em
matrias de sua competncia4.
2. FUNO JUDICANTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO

Apesar de no se encontrar o Tribunal de Contas da Unio constitucionalmente
inserido no captulo do Poder Judicirio (III, arts. 92 a 126 da CF) inegvel a funo
judicante que lhe foi conferida pela Constituio Federal (art. 71, incisos II e III), eis
que a Corte de Contas procede a um julgamento tcnico-jurdico. Alm disso, foram
atribudos aos membros da Corte de Contas os mesmo direitos, garantias, prerrogativas,
impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justia
( 3 do Art. 73 da CF). Acrescente-se que sua organizao operativa se faz semelhana
do poder judicirio (Art. 73 c/c Art. 96 da CF).
Todavia, o Tribunal de Contas da Unio na realidade um rgo independente e
autnomo, no pertencendo a nenhum dos poderes da repblica, sendo na opinio de
Pontes de Miranda magistratura sui generis, ou seja, rgo fiscalizador dotado tambm
de funo judicante em certos casos. A despeito de o Tribunal de Contas no figurar na
Constituio como rgo componente do Poder Judicirio, leciona Seabra Fagundes:
No obstante isso, o art. 71, 4, lhe comete o julgamento da regularidade
das contas dos administradores e demais responsveis por bens ou dinheiros
pblicos, o que implica em investi-lo no parcial exerccio da funo judicante.
No bem pelo emprego da palavra julgamento, mas sim pelo sentido definitivo
da manifestao da corte, pois se a regularidade das contas pudesse dar lugar
nova apreciao (pelo Poder Judicirio), o seu pronunciamento resultaria em
mero e intil formalismo. Sob esse aspecto restrito (o criminal fica justia da
Unio) a Corte de Contas decide conclusivamente. Os rgos do Poder Judicirio
carecem de jurisdio para examin-lo. (FAGUNDES, 1967, p.50-51).
131
A Constituio Federal determina que o Tribunal de Contas julgue a legalidade

de determinados atos, prescrevendo-lhe a incumbncia de verificar o aspecto jurdico
desses atos. Ora, deparando-se a Corte de Contas com a inconstitucionalidade desses
atos e tendo que pronunciar-se a respeito, estar procedendo a um julgamento de
inconstitucionalidade.
Portanto, a funo judicante exercida pelo TCU, nos casos determinados na

Constituio, em vista de sua prerrogativa de apreciar a constitucionalidade de leis e atos
normativos emanados pelo poder pblico, fundamentada na Smula n 347 do STF, pode
gerar julgamentos pela inconstitucionalidade dessas normas.
3. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE PELO TRIBUNAL DE CONTAS

De acordo com a Constituio Federal de 1988, so adotados atualmente
no Brasil dois tipos de controle de constitucionalidade: o concentrado e o difuso. O
controle concentrado de competncia originria do Supremo Tribunal Federal (art.
102, I, a) e o exame feito de forma direta, por meio de ao prpria proposta com
o objetivo especfico de se obter a declarao de inconstitucionalidade da lei em tese
Pontes de Miranda j apresentava o entendimento de que o Tribunal de Contas, no

julgamento de contas de responsveis por dinheiros ou bens pblicos, poderia interpretar
a Constituio, definitivamente, e julgar da constitucionalidade das leis, regulamentos ou
atos do Poder Executivo (MIRANDA, 1946, p.93).
(ao direta de inconstitucionalidade ADIn) ou de constitucionalidade de lei ou ato

normativo federal (ao declaratria de constitucionalidade ADECOn).
J o controle difuso, tambm chamado incidental, exerccio no curso de
processo do qual tenha sido suscitada a inconstitucionalidade, sendo de competncia
de todos os tribunais ordinrios e especiais. Assim, a questo constitucional, no controle
difuso, meramente questo prejudicial da causa principal. Ou seja, o objetivo no
atacar diretamente a norma eivada de vcio, mas solucionar preliminarmente a questo
constitucional como condio necessria para decidir acerca do caso concreto.
Segundo Luis Roberto Barroso, quando leciona a respeito do controle difuso de
constitucionalidade:
Para decidir acerca do direito em discusso, o rgo judicial precisar formar
um juzo acerca da constitucionalidade ou no da norma. Por isso se diz que a
questo constitucional uma questo prejudicial: Porque ela precisa ser decidida
previamente, como pressuposto lgico e necessrio da soluo do problema
principal. (BARROSO, 2004, p. 75).
Ento, se o Tribunal de Contas, ao apreciar uma questo que lhe cabe

decidir, deparar-se com uma incompatibilidade entre a norma ou ato normativo e
a Constituio, dever resolver a questo prejudicial de inconstitucionalidade
preliminarmente ao julgamento de mrito do caso concreto, caracterizando assim o
controle difuso de constitucionalidade.
132
Portanto, no h dvida que o Tribunal de Contas da Unio possui competncia

para, por meio do controle difuso de constitucionalidade, deliberar, em matrias de sua
competncia, acerca de conflitos de leis e atos normativos com a Constituio Federal,
apontados nos casos concretos que lhe so submetidos.
Alguns julgados demonstram que a Corte de Contas vem procedendo, de certa
forma, ao controle caracteristicamente incidental de constitucionalidade.
Conforme Relatrio do Ministro Ubiratan Aguiar, consignado no voto do Acrdo
n 913/2005:
20.2 De fato, o controle de constitucionalidade no mbito do TCU aquele de
ordem difusa, destarte, no h prejudicialidade em, a cada processo, afastar-se
norma por inconstitucional, ainda que a questo esteja em debate no STF. De
mais a mais, a Lei n. 9.868/98 no veda a realizao controle difuso, ante a
tentativa de afastar norma do mundo jurdico por meio do controle concentrado.
Ressalva apenas a vinculao deciso do STF nas Aes Direta e Indireta de
Inconstitucionalidade, o que ainda no ocorreu.
20.3 Assim, est plenamente legitimado este Tribunal, no exerccio de suas
competncias constitucionais, em velar pela constitucionalidade dos atos do
poder pblico, especialmente os atos de natureza infra-legal, como o caso
da Resoluo 388/97 do TST, que receber mais comentrios adiante. (TCU,
2005a, p. 5/6).
Tambm o Ministro Lincoln Magalhes da Rocha, ao sustentar tese acerca do Controle

Difuso da Constitucionalidade pelas Corte de Contas, no 18 Congresso dos Tribunais de
Contas do Brasil, assim se manifestou: Foi nessa poca que aquela Corte reconheceu ao
Tribunal de Contas o poder de exercer o controle difuso da constitucionalidade das leis e

atos do poder pblico, ao criar o enunciado sumular n 347.(ROCHA, 1995, p.126).
Portanto, o objetivo precpuo do controle de constitucionalidade pelo TCU no
o ataque direto e frontal lei ou ato normativo, visto que exerce somente o controle
incidental de constitucionalidade, mas sim a proteo ao errio que poderia vir a ser
afetado por despesas respaldadas em leis ou atos normativos inconstitucionais.
4. INEXISTNCIA DE DISTINO ENTRE AFASTAR A APLICAO OU DECLARAR A

INCONSTITUCIONALIDADE E A QUESTO DO QUORUM QUALIFICADO.
Se o Tribunal de Contas possui competncia para proceder ao controle difuso de
constitucionalidade e efetivamente vem exercendo esse tipo de controle, ento deveria
estar sujeito regra do quorum qualificado estabelecida na Constituio Federal, como
condio de eficcia para suas decises.
Note-se que apesar de no ter sido expressamente atribuda ao Tribunal de Contas
da Unio a faculdade de declarar incidenter tantum a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo do Poder Pblico, a partir da regra do quorum qualificado preconizada no art.
97 da Constituio, de se observar que o mencionado artigo tambm no impede que o
Tribunal de Contas da Unio exera tal competncia.
Eis que o artigo 97 da Constituio de 1988 determina que: Somente pelo voto da
maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero
os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico.
(Constituio Federal de 1998, art. 97).
133
No entanto, uma parte da doutrina sustentava que ao Tribunal de Contas no

competiria a declarao de inconstitucionalidade, nos termos do art. 97 da CF.
Afirmou Roberto Rosas:
Caso o ato esteja fundado em lei divergente da Constituio o Tribunal de

Contas pode negar-se aplicao porque h que distinguir entre declarao
de inconstitucionalidade e no aplicao de leis inconstitucionais, pois esta
obrigao de qualquer tribunal ou rgo de qualquer dos Poderes do Estado
(ROSAS, 2004, p.153).
Clemerson Mrlin Clver, ao interpretar o art. 97 afirmou que, com a expresso

tribunais, pretenderia o constituinte referir-se, apenas aos rgos colegiados do
judicirio, estando, por isso, os Tribunais de Contas fora da exigncia de satisfao do
nmero reclamado pelo art. 97 da Lei Fundamental. O eminente jurista sustentou seu
argumento nas opinies de Fernando Whintaker da Cunha, com apoio em Jos Luiz de
Anhaia Mello (CLVE, 1995, p. 82).
Em 1965, Jos Luiz de Anhaia Mello, ex-Conselheiro do TCE/SP e ex-Professor de
Direito Constitucional da USP, escreveu a obra intitulada Da Competncia do Tribunal de
Contas para Negar Aplicao a Leis Inconstitucionais. Naquela poca, sustentava-se que
Ao Tribunal de Contas no compete a declarao de inconstitucionalidade de

lei, nos termos do art. 97, que da essa competncia aos tribunais enumerados
no art. 92.
havia grande diferena entre deixar de aplicar uma lei e declar-la inconstitucional. Assim,
quando manifestou sua opinio acerca do problema do quorum (art. 200 sob a gide
da Constituio de 1946) para manifestao da inconstitucionalidade, se pronunciou da
seguinte forma:
Em nossa opinio como o Tribunal apenas nega cumprimento e no est
qualificado entre os Tribunais, razo no h para seguir o mesmo processo, o
mesmo rito determinado pelo citado art. 200.
Basta maioria simples para que a deciso possa valer no sentido da
inaplicabilidade de lei inconstitucional.
Na verdade, no h julgamento de inconstitucionalidade, h apenas ato
inaplicando e nesse particular no pode o Tribunal deixar de assim atuar.
Na verdade, entre declarar e no cumprir vai grande distncia.
Mas se ao Tribunal de Contas no compete declarar, -lhe defeso omitir-se.
(MELLO, 1965, p. 12)
Observa-se que os juristas que entendiam estar os Tribunais de Contas fora da

regra de competncia estabelecida no art. 97 da Constituio, fundavam-se sobretudo
na existncia de distino entre declarao de inconstitucionalidade e no aplicao de
leis inconstitucionais. No intuito de compreender a origem dessa distino, atente-se para
explicao de Jos Afonso da Silva:
134
Tentou a doutrina divergente estabelecer, entre ns, a distino que algumas

constituies latino-americanas fazem entre inaplicabilidade da lei e declarao
de inconstitucionalidade (El Salvador, artigos 95 e 96; Honduras, artigo 236;
Uruguai; 258).
[...] Foi o que, de certo modo, se pretendeu sustentar no Brasil, sob a Constituio
de 1946, querendo distinguir entre julgamento de inconstitucionalidade e
declarao de inconstitucionalidade, para concluir, sem razo, no entanto, que
a competncia para a primeira reconhecida, indistintamente e irrestritamente,
a todos os rgos do judicirio, tanto de primeira como de segunda instncia,
ao passo que a declarao de inconstitucionalidade privativa do tribunal
pleno e somente pode ser pronunciada pela maioria absoluta da totalidade dos
seus juzes..
Pelo que vimos antes, essa doutrina ficou logo superada pela jurisprudncia e pela
corrente que sustentava que qualquer juiz poderia declarar a inconstitucionalidade
das leis e demais atos do poder pblico, assim como os tribunais; apenas a
declarao destes, para valer, ter que decorrer do voto favorvel da maioria
absoluta de seus membros (SILVA, 1978, p. 130/131).
Segundo Ronaldo Poletti, citado tambm por Clemerson Mrlin Clever:

Inexiste diferena ontolgica entre declarao de inconstitucionalidade e sentena,
onde no se aplicou lei formalmente vlida por entend-la inconstitucional
seu prolator. A diferena de eficcia, quanto aos efeitos, daquela deciso
dos tribunais e daqueloutra pelos juzes singulares ou pelo Supremo Federal.
(POLETTI, 2001, p. 198).
Alis, Ronaldo Poletti afirma categoricamente que a regra do quorum se aplica

aos Tribunais de Contas. O autor argumenta que a exigncia do quorum no significa
exclusividade dos tribunais para exercer a competncia de declarar a inconstitucionalidade,
pois a regra do art. 97 da Carta Magna seria de natureza instrumental, e, portanto, no
indicaria competncia. (POLETTI, 2001, p. 197).
Nesse mesmo sentido se expressou Lcio Bittencourt, ao manifestar seu entendimento
acerca da questo do quorum:
O art. 200 da Constituio no tem outro efeito seno o de condicionar a
eficcia da deciso declaratria da inconstitucionalidade ao voto nem mesmo
presena, mas ao voto, pronunciado pela forma que a lei ordinria estabelecer
da maioria dos membros do tribunal. O referido preceito no , em si mesmo,
nem uma regra de funcionamento, nem uma norma de competncia: estabelece
apenas uma condio de eficcia. (BITTENCOURT, 1997, p. 45/46).
Se a regra do art. 97 da Constituio no indica competncia, mas apenas exige

um quorum especial para o julgamento da inconstitucionalidade, em sede de controle
difuso, infere-se que o Tribunal de Contas da Unio ao proceder ao controle incidental
de constitucionalidade, deveria adotar quorum qualificado como condies de eficcia
jurdica de suas decises.
J sob a gide da Constituio de 1946, lecionava Pontes de Miranda ser
necessrio a maioria absoluta de votos dos membros do Tribunal de Contas para
apreciar a constitucionalidade e decretar a nulidade de normas ou atos emanados pelo
poder Pblico:
135
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, ao realizar anlise acerca da competncia

que possuem os Tribunais de Contas para apreciar a constitucionalidade de leis e atos
normativos, tambm defendeu a necessidade de quorum qualificado para o exerccio
dessa atribuio:
H os que entendam, todavia, que essa competncia h de ser exercida,
incidentalmente, pelas referidas Cortes, na apreciao do caso concreto, no qual
se verifique a eventual aplicao de lei ou ato tido por inconstitucional. Ainda
nessa hiptese, no se deveria olvidar o disposto no art. 97 da Constituio, qual
seja de quorum qualificado.
[...] Se a constitucionalidade declarada incidentalmente (art. 97 da Constituio
Federal), ento no poder o agente eximir-se de culpa por seus atos, porque
ter agido em desobedincia deciso do Tribunal, no exerccio do seu poder
de dizer da constitucionalidade, enfocando-se aqui a Smula n 347/STF
(FERNANDES, 2002, p.18 e 20).
Se bem que seja igualmente ilegal o ato que infringe a Constituio e o ato que
infringe lei ordinria, porque o Poder Judicirio e, no caso do art. 77, I, II e III,
o Tribunal de Contas tem, em ambos os casos, de decretar a nulidade, pode
dar-se que o ato esteja conforme a lei e no conforme a Constituio, por ser
a lei mesma contra a lei. A lei, que contra ela , seria, ento inconstitucional. A
constitucionalidade [sic] no mais do que espcie a espcie mais conspcua
de ilegalidade. O Tribunal de Contas pode apreci-la e decretar a nulidade
do contrato, por maioria absoluta de votos dos seus membros (art. 200: os
tribunais) (MIRANDA, 1946, p. 105).
Em que pese como condio de eficcia jurdica para a declarao de

inconstitucionalidade, o pronunciamento da maioria absoluta dos membros do Tribunal de
Contas, conforme preconizado no art. 97 da Carta Magna, observa-se que o Regimento
Interno da Corte de Contas no estabeleceu o nmero de membros do Tribunal necessrios
para votao da matria constitucional.
5. PROCEDIMENTO PARA EXAME DA MATRIA CONSTITUCIONAL

Normalmente o procedimento para apreciao do incidente de constitucionalidade
tratado de forma mais detalhada nos regimentos internos dos tribunais, sendo que o
Cdigo de Processo Civil, nos artigos 480 a 482, tambm dispe sobre ele.
Com efeito, conforme o Cdigo de Processo Civil, a declarao incidental de
inconstitucionalidade perante tribunal realizada em duas etapas. A primeira ocorre
perante a cmara, turma ou outro rgo fracionrio competente para o julgamento do
caso e a segunda, perante o pleno ou rgo especial.
Argida a inconstitucionalidade, no curso de um processo, por qualquer das
partes, pelo Ministrio Pblico, pelo relator ou por um de seus pares, o relator, ouvido
sempre o Ministrio Pblico, submeter a questo prejudicial cmara. Se a alegao for
rejeitada, o processo prossegue normalmente, com a aplicao da norma, que teve sua
constitucionalidade inicialmente questionada, tendo em vista que a eficcia da norma no
ter sido afetada.
136
Se, no entanto, a cmara admitir a procedncia da argio de inconstitucionalidade,

ou seja, se considerar que a norma realmente inconstitucional, ser lavrado acrdo
nesse sentido, ser sobrestado o julgamento do caso concreto e ser encaminhada a
questo ao tribunal pleno, que, conforme o artigo 97 da CF o rgo competente para
declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo. O pleno
declara a inconstitucionalidade, por meio de voto da maioria absoluta, isto , metade
mais um, de seus membros. Observa-se que se no for alcanado o quorum de maioria
absoluta para votao, a norma considerada constitucional e passvel de aplicao.
Aps a declarao da inconstitucionalidade ou no, o julgamento retomado na
Cmara, que dever resolver o caso concreto, em consonncia com a deciso do plenrio
do tribunal. Isso significa que a deciso do plenrio, pela inconstitucionalidade ou no,
vincula o julgamento de mrito a ser proferido pela cmara.
Conforme leciona Luis Carlos Barroso:
No controle incidental realizado perante tribunal, opera-se a ciso funcional
da competncia, pela qual o pleno (ou rgo especial) decide a questo
constitucional e o rgo fracionrio julga o caso concreto, fundado na premissa
estabelecida no julgamento da questo prejudicial. (BARROSO, 2004, p. 80).
Deve-se ressaltar que no cabe recurso da deciso do Plenrio que aprecia a

constitucionalidade. A impugnao, inclusive da questo relativa inconstitucionalidade,
dever ser contra o acrdo que vier a julgar o caso concreto.
No que se refere ao regime para a apreciao da constitucionalidade adotado no
mbito do Tribunal de Contas, observa-se que apesar de ter sido reservado ao plenrio
a deciso sobre a existncia de conflito de norma com a Constituio, art. 66 da Lei
n 8.443/92 Lei Orgnica do TCU c/c o art. 15, inciso I alnea e, do Regimento Interno,
no foi regulamentado ainda procedimento prprio para exame da matria constitucional
pela Corte de Contas, nos moldes do Cdigo de Processo Civil.
razovel pensar que talvez a matria ainda no tenha sido totalmente disciplinada,
em funo de entendimento que ainda parece estar predominando, no Tribunal de Contas,
consubstanciado em pronunciamento do Ministrio Pbico junto ao TCU, da lavra do
Ex-Procurador, Dr. Jatir Batista da Cunha, proferido nos autos no TC 650.120/94-9. De
acordo com o referido pronunciamento, a declarao da inaplicabilidade de norma legal,
em face de conflito com a Constituio, consoante disposto no Regimento Interno do TCU,
restringir-se-ia no aplicao da norma constitucional, sendo-lhe vedada declarao
de inconstitucionalidade de lei em tese, na medida em que representaria invaso de
competncia do Egrgio STF insculpida na Constituio. A tese foi acatada pelo ento
Ministro Relator Paulo Affonso, em seu voto, e aparenta estar, ainda hoje, exercendo
alguma influencia nos julgados proferidos no mbito do Tribunal de Contas.
Por meio da anlise de algumas decises proferidas pelo TCU, em sede de controle
difuso de constitucionalidade, observa-se que a Corte de Contas jamais declara a lei ou
o ato normativo inconstitucionais, limita-se apenas a considerar a norma aplicvel ou
inaplicvel, no mbito do Tribunal de Contas; a recomendar que a unidade jurisdicionada
deixe de aplicar determinada norma, por entend-la inconstitucional; ou ainda, a dar uma
interpretao constitucional para o caso.
Veja-se a Deciso 663/2002 Plenrio:
O Tribunal Pleno, diante das razes expostas pelo Relator, com fulcro no art. 71,
IV, da Constituio Federal c/c art. 43, II, da Lei n 8.443/92, DECIDE:
137
Observa-se que os julgados do Tribunal de Contas tm procurado ser cautelosos

no que tange a no invadir competncia constitucional exclusiva, reservada ao Supremo
Tribunal Federal, para declarar a inconstitucionalidade das normas em abstrato (art.
102, I da CF). No entanto, deve-se recordar que ao afastar a aplicao ou declarar a
inconstitucionalidade de uma norma, no estar o Tribunal, no sentido tcnico-processual,
declarando a inconstitucionalidade em tese da norma, mas sim resolvendo o incidente
de inconstitucionalidade como pressuposto para resoluo do caso concreto que lhe
foi submetido. Isso porque, no controle difuso de constitucionalidade a que compete o
Tribunal de Contas, declarar a nulidade ou a inconstitucionalidade, no se confunde com
anular ou revogar a norma entendida inconstitucional, mas simplesmente consignar a sua
incompatibilidade com a Constituio, inaplicando-a ao caso concreto5.
Conforme leciona Luis Roberto Barroso, afastar a incidncia de uma norma seria,
na realidade, proceder a uma declarao de inconstitucionalidade:
Sempre que o rgo julgador afastar a incidncia de uma norma, por consider-la
inconstitucional, estar procedendo a uma declarao de inconstitucionalidade,
mesmo que o faa sem explicitar e independente de argio expressa. Essa
8.1. determinar Petrobrs que se abstenha de aplicar s suas licitaes e

contratos o Decreto 2.745/98 e o artigo 67 da Lei 9.478/97, em razo de sua
inconstitucionalidade, e observe os ditames da Lei 8.666/93 e o seu anterior
regulamento prprio, at a edio da lei de que trata o 1 do artigo 173 da
Constituio Federal, na redao dada pela Emenda Constitucional 19/98 (TCU,
2002b, p. 6).
linha de entendimento, que intuitiva, tem a chancela do Supremo Tribunal

Federal, que em hipteses diversas invalidou decises de rgos fracionrios de
tribunais inferiores, por violao ao art. 97 da Constituio. O fio condutor dos
pronunciamentos da Corte foi o de que a declarao de inconstitucionalidade
incidenter tantum, em controle difuso, pressuposto para o afastamento da
aplicao da norma tida por inconstitucional. E que tal declarao, em se
tratando de deciso proferida por tribunal, s pode ser feita pelo plenrio ou pelo
rgo especial, por maioria absoluta. (BARROSO, 2004, p. 78).
Conclui-se assim que o Tribunal de Contas vem de certa maneira declarando a

inconstitucionalidade incidenter tantum, j que vem negando aplicao de normas a
casos concretos, sem, no entanto, adotar procedimento especfico para a apreciao do
incidente de inconstitucionalidade.
Por isso, seria oportuno que o Tribunal de Contas implementasse um regime
especfico para apreciao da matria constitucional, por meio da regulamentao do
processo decisrio da argio de inconstitucionalidade de leis e atos normativos, no
mbito de seu Regimento Interno.
O procedimento estabelecido no Regimento Interno do Superior Tribunal de Justia
para apreciao incidental de constitucionalidade das normas, poderia ser adaptado s
necessidades regimentais do TCU6. Com efeito, observa-se a existncia de algum paralelo
entre o Tribunal de Contas da Unio e o Superior Tribunal de Justia, tendo em vista que foram
atribudos aos membros da Corte de Contas os mesmos direitos, garantias, prerrogativas,
impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do STJ, conforme 3 do art. 73 da CF.
138
CONCLUSO
O Tribunal de Contas da Unio pode examinar a constitucionalidade das leis e
atos normativos, e, portanto, declar-los inconstitucionais, com a finalidade de afast-los
da aplicao a um caso concreto. No entanto, s poder proceder a esse exame na
via incidental e com efeitos restritos as partes, relativas aos processos submetidos a sua
apreciao, e em matrias de sua competncia.
No obstante, a interpretao das leis e atos normativos, a partir de parmetros
estabelecidos na Constituio, realizada nas decises prolatadas pelo Tribunal de Contas,
dever possuir carter informativo e orientador para todos os rgos jurisdicionados.
Alm disso, a deciso do Tribunal pela inconstitucionalidade, poder sinalizar
um entendimento assentado no mbito da Corte, que poder servir de precedente
para uniformizao de sua jurisprudncia, subsidiando novos julgamentos pela
irregularidade, caso haja reincidncia, no mbito do TCU, da lei ou ato normativo
eivado do vcio da inconstitucionalidade.
Assim, o efetivo controle de constitucionalidade exercido pelo TCU poder prevenir
a ocorrncia de despesas inconstitucionais, contribuindo para a preveno de danos ao
patrimnio pblico federal.
Nas palavras de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes:
O pragmatismo do procedimento a ser adotado pelo Tribunal quanto
constitucionalidade de lei poder dar um tom de uma nova postura atenciosa aos
desgnios constitucionais to amplamente invocados, e em respeito aos anseios

de evoluo do controle da despesa pblica.
Sem embargo, o dinamismo da atual realidade sociopoltica recomenda postura
pragmtica mais consentnea na defesa gil e efetiva da legalidade, em
oposio viso misonesta do controle jurisdicional mais conservador e restrito
da constitucionalidade. (FERNANDES, 2000, p. 38).
Para tanto, oportuno que o Tribunal defina precisamente seu importante papel
nesse mister, por meio da regulamentao de procedimento especfico para exame da
inconstitucionalidade em seu Regimento Interno.
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dez 2002.
139
BRASIL. Tribunal de Contas da Unio. Representao formulada pelo Ministrio Pblico

junto ao TCU. Possveis irregularidades praticadas pelo Tribunal Regional do Trabalho da
9 Regio. Pedido de reexame de acrdo que considerou procedente a Representao e
determinou a anulao de ato de nomeao de parente de juiz para o exerccio de cargo
em comisso. Alegao da inexistncia de vedao legal para a nomeao. Quaisquer
atos de nomeao para cargos em comisso posteriores a 28.03.94 e mesmo anteriores
a 26.12.96, data de publicao da Lei n 9.421/96, devem ser considerados ilegais.
Conhecimento. Negado Provimento. Acrdo 913/2005 Segunda Cmara. Clia Maria
Martins da Silva Alcure. Relator: Sr. Min. Ubiratan Aguiar. 07 jun. 2005. Dirio Oficial da
Repblica Federativa do Brasil, Braslia, 15 jun. 2005.
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NOTAS
1
A aplicao de sano quando da ocorrncia de graves infraes norma legal est prevista no art. 58,
inc. II da Lei Orgnica do TCU, mas no na Constituio.
Consoante o postulado kelseniano, a legitimidade de um ordenamento jurdico decorre da hierarquia
existente entre as normas, mediante a qual uma norma somente vlida, se estiver em harmonia com
a norma hierarquicamente superior.
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antnio. O Controle Jurisdicional da Constitucionalidade das

Leis e dos Atos Normativos do Poder Pblico. So Paulo: LTr, 1985.
142
Expresso utilizada por Ricardo Lobo Torres para fundamentar a possibilidade de apreciao da
constitucionalidade pelo Tribunal de Contas (TORRES, 1994, p. 266).
Processos n TCU: TC-600.086/93-3, Deciso n 716/96; TC-006.005/98-5, Deciso 171/99; TC016.126/2001-1, Acrdo 913/2005; TC-002.749/200-9, Acrdo 203/2004; TC-013.631/2001-5,
Acrdo 1674/2005.
No caso de consulta que seja formulada a respeito de dvida suscitada na aplicao de dispositivos
legais e regulamentares, concernentes constitucionalidade de matrias de competncia do TCU,
observa-se que a resposta tem carter normativo e constitui prejulgamento da tese, mas no do fato
ou caso concreto, conforme estabelecido no Art. 264 do Regimento Interno do TCU. No entanto, o
fato de apreciar a norma em tese no constitui usurpao da competncia privativa do STF, visto que
o eventual pronunciamento do TCU consiste apenas na interpretao da norma centrada a parmetros
constitucionais.
No Superior Tribunal de Justia, o procedimento para a declarao incidental de inconstitucionalidade
encontra-se previsto nos artigos 199 a 200 do respectivo Regimento Interno.
CONSIDERAES SOBRE O CONTROLE EXTERNO DAS SOCIEDADES

DE ECONOMIA MISTA E SEUS FINS ECONMICOS
WALDECK MIQUILINO DA SILVA
SUMRIO: INTRODUO; 1. SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA E CONTROLE: ESCORO

HISTRICO; 2. O CONTROLE EXTERNO DAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA QUE INTERVM
NO DOMNIO ECONMICO; 3. AS FINALIDADES DAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA
QUE INTERVM NO DOMNIO ECONMICO; 4. A COMPETITIVIDADE E A ATUAO DO TCU;
CONCLUSO; REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
INTRODUO
As relaes entre o Estado e a sociedade civil tema recorrente em debates
acadmicos de diversas disciplinas, incluindo o direito, e em debates polticos. A exigncia
por um Estado eficiente no desempenho de suas funes aspecto presente em qualquer
discusso envolvendo essas relaes.
No caso de sociedades de economia mista, ente da administrao pblica indireta
notadamente utilizado como instrumento para o desenvolvimento econmico, possvel
observar, a partir da dcada de 1980, a associao de eficincia a competitividade,
que, por sua vez, entendida como capacidade de auferir lucro nos moldes de uma
empresa privada.
143
Nesse contexto, a fiscalizao dessas empresas pelo Tribunal de Contas da

Unio (TCU), cuja atuao deixou de ser restrita e por demais formalista, torna-se, para
alguns, atividade burocrtica que obstaculiza o gerenciamento eficiente dessas estatais,
comprometendo sua competitividade e deixando-as em desvantagem em relao s
empresas privadas.
Na primeira oportunidade em que examinou o assunto, maro de 2002, o

Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, ao julgar os mandados de segurana ns. 23.627
e 23.8752, que no seria aplicvel o instituto da tomada de contas especial s sociedades
de economia mista. Prevaleceu o entendimento de que seus bens seriam privados e de
que a forma de sua fiscalizao pelo Estado e pela sociedade seria disposta pela lei,
at hoje aguardada, que estabelecer seu estatuto jurdico, previsto no art. 173, 1,
I, da Constituio Federal. Alm disso, os ministros Seplveda Pertence e Nelson Jobim
fizeram consideraes sobre possveis embaraos que a fiscalizao do TCU poderia criar
na gesto comercial dessas empresas.
Na esteira desses julgados, diversos mandados de segurana foram impetrados
naquela Corte - seja por sociedades de economia mista, seja por pessoas fsicas ou
jurdicas alcanadas por deliberaes do TCU por conta de suas relaes comerciais com
aquelas entidades da administrao pblica indireta questionando a competncia do
TCU para fiscaliz-las.
Essa viso, imanente reforma administrativa empreendida pelo governo

Fernando Henrique Cardoso por intermdio da EC n 19/19981, teve por conseqncia
o questionamento judicial da competncia do TCU para fiscalizar as sociedades de
economia mista.
Recentemente, entretanto, ao julgar os mandados de segurana ns. 25092 e

251813, a Suprema Corte, seguindo a linha desenvolvida pelo ministro Carlos Velloso,
relator do primeiro, reviu aquele posicionamento, passando a adotar entendimento
contrrio ao anterior, ou seja, de que tem o TCU competncia para proceder tomada
de contas especial de administradores e demais responsveis das entidades integrantes da
administrao indireta.
Naquela oportunidade, o ministro Seplveda Pertence, a despeito de ter
acompanhado o voto do ministro Carlos Velloso, manifestou sua preocupao,
fundamentada nos possveis reflexos da atuao da Corte de Contas na competitividade
das empresas, com os poderes que estariam sendo dados ao TCU com o reviramento
proporcionado por esse novo entendimento.
O presente texto, portanto, tenciona abordar a problemtica dos limites do controle
externo nas sociedades de economia mista, especificamente naquelas que intervm na
atividade econmica estrito senso4, ou seja, as enquadradas no disposto no art. 173
da Constituio Federal; e estimular a reflexo acerca da necessidade de relativizar a
preocupao com sua competitividade frente seus interesse coletivos.
A delimitao deste artigo s sociedades de economia mista inseridas no art.
173 da Carta Magna decorre do entendimento de que esses entes proporcionam um
debate mais rico por exercer atividade tipicamente privada, o que as diferenciam daquelas
emolduradas pelo art. 175, e por possuir acionistas particulares, o que as diferenciam das
empresas pblicas.
144
Primeiramente, breve recuo histrico mostrar como evoluram as sociedades

de economia mista e o controle delas pelo Poder Pblico, sendo, em seguida, tratado
dos limites constitucionais do controle externo. Depois, sero apontadas as finalidades
dessas entidades, e feita abordagem dos reflexos da atuao fiscalizadora do TCU
em sua competitividade. Por fim, sero apresentadas as concluses decorrentes do
desenvolvimento do tema.
1. SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA E CONTROLE: ESCORO HISTRICO

De acordo com Jos Cretella Jnior, a sociedade de economia mista teve origem na
Alemanha, remontando seu nascimento s sociedades pblicas (offentliche-HandlungsCompagnien), criadas no incio da Idade Moderna (Companhia das ndias Orientais,
Companhia das ndias Ocidentais), sociedades de que participavam, em estreita aliana,
Estado e particulares com objetivo de colonizao. (2003, p. 42)
No Brasil, embora se possa citar, como exemplo de sociedade de economia mista,
a criao do Banco do Brasil pela Coroa Portuguesa em 1808, a participao do Estado
na atividade econmica por intermdio dessas entidades desenvolveu-se a partir do tero
final do primeiro governo de Getlio Vargas (1930-1945), governo no qual foi planejada e
implementada a primeira reforma administrativa brasileira e quando teve incio o processo de
industrializao brasileiro. Deste perodo, pode-se destacar a criao do Instituto de Resseguros
do Brasil, da Companhia Vale do Rio Doce e da Companhia Siderrgica Nacional.
Posteriormente, no perodo compreendido entre o fim do primeiro governo de Vargas
e o fim da dcada de 1950, manteve-se o apoio do governo federal a esse processo, com
a criao, por exemplo, da Companhia Siderrgica Paulista (Cosipa) e da Petrobras. Sobre
este perodo, deve-se destacar o governo de Juscelino Kubistchek, no qual as entidades
da administrao indireta, dentre as quais as sociedades de economia mista, serviram de

importante instrumento para a acelerao do desenvolvimento.
Os anos 1960 caracterizam-se pela consolidao e crescimento das atividades
j exercidas pelo Estado no processo intervencionista na economia e marcam a ao do
Estado em novos domnios. (DUTRA, 1991, p. 33)
Elosa Nair de Andrade Argerich faz o seguinte retrato:
Nos anos 60 o governo autoritrio e tecnoburocrtico passou a desenvolver aes
de coordenao global da poltica econmica com base no Plano de Metas e
definiu os principais objetivos a serem atingidos, agrupados em cinco setores: a
energia, transportes, indstria, educao e alimentao, ou seja, investimentos
diretos de responsabilidade do Estado, na medida em que estatizava o setor de
telecomunicaes e energia eltrica, aumentando o endividamento interno e
externo. (2004, p. 60)
Ainda segundo Argerich, no perodo compreendido entre 1964 e 1967, o pas

foi submetido a um ajuste fiscal macroeconmico e a reformas estruturais, entre elas, a
administrativa, tendo como objetivo promover o desenvolvimento econmico do pas e
sua modernizao burocrtica. (2004, p. 64)
nesse contexto que ocorre, em 1967, a instituio de controle formal pelo Poder
Executivo sobre as entidades da administrao indireta, com a edio do Decreto-Lei
n 200, acerca do qual Pedro Paulo de Almeida Dutra diz o seguinte:
esse texto que, formalmente, institui o primeiro grande controle incidente sobre
as empresas estatais pela via da Superviso Ministerial. O objetivo era estruturar
um mtodo de controle interno na prpria Administrao. Este mtodo, definido
pelo Decreto-Lei n. 200 (arts. 25-26), foi concebido devidamente articulado com
toda a sistemtica da Reforma Administrativa e em harmonia com seus princpios
fundamentais (Dec.-Lei n. 200/67, art. 6).
145
[...]
No se pode deixar de salientar que o Decreto-Lei n 200/67 consubstanciou a

chamada Reforma Desenvolvimentista, promovida pelo regime militar, da qual Bresser
Pereira aponta como aspecto mais marcante a descentralizao para administrao
indireta. (1998, p. 170)
Nos anos 1970, este processo de descentralizao administrativa, notadamente
para sociedades de economia mista e empresas pblicas, tem o seu auge. Foram criadas
vrias empresas estatais e em reas das mais diversas.
Se, nesse perodo, acentuou-se o processo, foi tambm nele que as empresas tiveram
expostos seus graves problemas, tais como elevado endividamento externo por conta de
interveno governamental e malversao de recursos financeiros de origem pblica,
alm de crticas decorrentes dos insatisfatrios resultados econmicos e financeiros. Esses
fatores resultaram na instituio da competncia do TCU para fiscalizar as empresas do
Estado, por intermdio da Lei n. 6.223/75. (DUTRA, 1991, p. 53)
A finalidade da Superviso Ministerial era a de harmonizar a ao das empresas

pblicas com os objetivos e polticas do Governo. (1991, p. 51)
Os anos 1980 foram marcados pela preocupao em conter o crescimento do

nmero de empresas estatais. Destes anos, deve ser evidenciada a criao em 1979, como
controle central, da Secretaria de Controle das Empresas Estatais Sest5, concebida pelos
governantes da poca como o principal instrumento de combate inflao, pela ao que
poderia exercer junto s empresas estatais. (DUTRA, 1991, p. 59)
Consoante Pedro Paulo de Almeida Dutra, a criao da Sest foi conseqncia
da grave crise econmica que o pas vivia e dos dados negativos relativos s empresas
estatais revelados em diagnstico feito na Secretaria de Planejamento da Presidncia da
Repblica6.
Foi ainda nos anos 1980 que teve incio o movimento desestatizante. Em 1985,
no governo Jos Sarney, foi institudo o Programa de Privatizao, aprimorado em 1988
para Programa Federal de Desestatizao. Esse movimento acentuado nos governos
seguintes, Fernando Collor, Itamar Franco e Fernando Henrique Cardoso.
Percebe-se, dessa forma, que a instituio de controles foi conseqncia dos abusos
verificados na administrao das empresas estatais. Observa-se, ainda, uma mudana de
paradigma, tendo em vista que as empresas estatais que at a dcada de 1970 pareciam
no ter qualquer compromisso com o lucro, indicando que se destinavam precipuamente a
atender ao interesse pblico so percebidas, a partir da, como empresas cujo principal
objetivo auferir lucros, tal como as empresas privadas. Essa viso mantm-se no atual
governo7.
146
2. O CONTROLE EXTERNO DAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA QUE INTERVM

NO DOMNIO ECONMICO
A Constituio Federal distingue as empresas estatais entre as que intervm na
atividade econmica estrito senso e as que prestam servios pblicos. As do primeiro
grupo, sociedades de economia mista ou empresas pblicas, so aquelas que exercem
atividades de natureza privada a ttulo de interveno no domnio econmico e esto
submetidas ao disposto no art. 173 da Constituio Federal. As do segundo grupo, que
tambm podem ser sociedades de economia mista ou empresas pblicas, so aquelas
que exercem atividade econmica assumida como servio pblico e esto regidas pelo
art. 175 da Constituio Federal.
A respeito dessas duas modalidades de empresas estatais, esclarece Di Pietro que:
1. as que desempenham atividade econmica com base no artigo 173 e que se
submetem ao regime prprio das empresas privadas; como a Constituio que
estabelece essa regra geral tem que ter fundamento na prpria Constituio; no
se aplicam a essas empresas as leis ordinrias que derrogam o direito comum;
2. as que desempenham servios pblicos e que se submetem ao artigo 175;
embora atuem sob regime de direito privado, as derrogaes a esse princpio
constam no apenas da prpria Constituio, como tambm de leis ordinrias;
aqui as derrogaes podem ser maiores, porque no encontram a barreira da
norma constitucional que determinou a adoo desse regime. (2006, 413)
Nada obstante essa distino, no h como concluir que as empresas estatais

inseridas no disposto no art. 173 tenham o mesmo regime jurdico das empresas privadas,
pois a prpria Constituio Federal contm vrios dispositivos que infirmam essa concluso.
Celso Antnio Bandeira de Mello, aps esclarecer que, por fora da Constituio
Federal, quaisquer empresas pblicas e sociedades de economia mista sejam
exploradoras de atividade econmica ou sejam prestadoras de servios pblicos [...]
vem-se colhidas por normas ali residentes que impedem a perfeita simetria de regime
jurdico entre elas e a generalidade dos sujeitos de Direito Privado, arrola diversos
dispositivos da Carta Magna8 aplicveis indistintamente a quaisquer dessas entidades,
sendo, portanto, irrelevante a disseptao entre os dois tipos mencionado. (2003,
p. 186-188)
De fato, as sociedades de economia mista, qualquer que seja sua modalidade,
possuem diversas caractersticas que as distinguem das empresas privadas, com destaque
para a submisso daquelas aos princpios constitucionais que regem toda a administrao
pblica. Como salienta Maria Sylvia Zanella di Pietro o direito privado derrogado pelo
direito pblico (2006, p. 440), sendo por isso sujeitas a regime jurdico hbrido, e no a
regime privado, o que , at mesmo, reconhecido pelo STF9.
No que tange ao controle externo, a Constituio Federal no estabelece distino
nem mesmo entre entes da administrao direta e a indireta. o que se verifica no disposto
nos artigos 49, inciso X, 70, e 71, incisos II, III e IV, da Carta da Repblica.
Alguns, entretanto, vem no inciso I do 1 do art. 173, com a redao dada
pela EC n 19/1998, limitao ao controle externo, porque o futuro estatuto jurdico das
empresas pblicas e sociedades de economia mista dever dispor acerca das formas de
fiscalizao nessas entidades pelo Estado e pela sociedade.
O que se quer dizer que, embora seja admissvel a possibilidade de o futuro

estatuto estabelecer regras especficas para as entidades no que concerne ao controle
externo, distinguindo-as at mesmo das empresas prestadoras de servios pblicos, ele
no poder veicular norma com o condo de esterilizar a fiscalizao empreendida pelo
TCU, como as que impedem a produo de exames consistentes nos campos contbil,
financeiro, oramentrio, operacional e patrimonial das entidades da administrao
indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, pois se estaria impedindo de
tornar concreta a finalidade da norma constitucional.
Esse posicionamento coaduna-se com o manifestado pelo ministro Celso de Mello
em deciso exarada na Suspenso de Segurana n SS 1308, verbis:
A essencialidade dessa Instituio - surgida nos albores da Repblica com
o Decreto n 966-A, de 07/11/1890, editado pelo Governo Provisrio sob a
inspirao de Rui Barbosa - foi uma vez mais acentuada com a incluso, no
rol dos princpios constitucionais sensveis, da indeclinabilidade da prestao de
contas da administrao pblica, direta e indireta (CF, art. 34, VII, d).
A atuao do Tribunal de Contas, por isso mesmo, assume importncia
fundamental no campo do controle externo. Como natural decorrncia
do fortalecimento de sua ao institucional, os Tribunais de Contas
147
Esse entendimento, todavia, inaceitvel. O referido estatuto, a ser institudo por lei
ordinria, ainda que aborde o controle externo o que no parece ser seu objetivo , no
poder impossibilitar a aplicao efetiva daquele princpio constitucional, mas to-somente
instituir regras especficas ou parmetros aplicveis a essas entidades, considerando sua
natureza hbrida e seus fins econmicos, que, como visto, esto jungidos aos interesses
pblicos que orientaram sua criao.
tornaram-se instrumentos de inquestionvel relevncia na defesa dos

postulados essenciais que informam a prpria organizao da Administrao
Pblica e o comportamento de seus agentes, com especial nfase para os
princpios da moralidade administrativa, da impessoalidade e da legalidade.
Nesse contexto, o regime de controle externo, institucionalizado pelo
ordenamento constitucional, propicia, em funo da prpria competncia
fiscalizadora outorgada aos Tribunais de Contas, o exerccio, por esses rgos
estatais, de todos os poderes - explcitos ou implcitos - que se revelem inerentes e
necessrios plena consecuo dos fins que lhes foram cometidos. (SS n 1308;
DJ 19/10/1998)
Impende ainda consignar que entendimento contrrio significaria a no-sujeio

de alguns entes da Administrao Pblica ao controle externo, o que feriria o princpio
republicano da separao dos Poderes, uma vez que o controle externo, de acordo com o
art. 71 da Carta da Repblica, exercido pelo Poder Legislativo, auxiliado pelo TCU.
Observe-se, no que concerne relao entre a Corte de Contas e o Congresso
Nacional no desempenho da funo controle externo10, que o controle externo exercido
pelo Congresso Nacional tem como principal instrumento o trabalho desenvolvido pelo
TCU.
Neste passo, importante realar a construo do ministro Carlos Ayres Brito:
148
3.5 Se bem observar o analista jurdico, o Congresso Nacional, em matria

de controle externo, ficou adstrito ao exerccio das seguintes competncias
constitucionais: a) julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da
Repblica e apreciar os relatrios sobre a execuo planos de governo; b)
fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer das suas Casas, os atos do
Poder Executivo, includos os da administrao indireta (incisos IX e X do art. 49
da C.F., sem os caracteres em negrito). Do lado de fora restaram, ento, contas,
relatrios e atos que no tm a protagoniz-los o Poder Executivo, quer de modo
direto, quer indireto, exatamente porque a respectiva competncia controladora
cai sob a alada do Tribunal de Contas da Unio (TCU). No do Congresso
Nacional, propriamente.
3.6 Mas de todo bvio que o Parlamento Federal, agindo por si ou por qualquer
de suas Casas ou ainda por Comisso especfica, de todo bvio (sic) que ele no
fica impedido de sindicar sobre as unidades administrativas, agentes pblicos e
at pessoas privadas que atuem externamente ao Poder Executivo. S que, nestas
suposies, tem que recorrer aos prstimos do TCU como ponte e para isso que
a Magna Lei fez embutir nas competncias desse rgo (o TCU): [o inciso IV do
art. 71] (2005, p. 4935)
Ou seja, caso o citado estatuto das empresas estatais venha a veicular norma que
busque restringir somente a atuao do TCU, essa restrio alcanar de forma indireta
o prprio Congresso Nacional, que inevitavelmente deixar de ter atendidas algumas
solicitaes de inspees e auditorias em sociedades de economia mista.
3. AS FINALIDADES DAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA QUE INTERVM NO

DOMNIO ECONMICO
Como abordado na introduo, hodiernamente tem-se compreendido, at mesmo
no mbito dos governos, que sociedade de economia mista eficiente aquela capaz de
competir com empresas privadas, sendo essa competitividade entendida como capacidade
de auferir lucros nos moldes das ltimas.
Releva notar, com isso, que foi dada soluo a um problema diversas vezes
levantado na doutrina desde o surgimento dessas entidades, qual seja, o conflito de
interesses entre o Estado e os acionistas particulares, uma vez que o Estado visava ao
interesse pblico, enquanto os acionistas privados visavam ao lucro. Hoje, a percepo
que se tem no sentido de que os dois tipos de scios tm como objetivo maior, ou nico,
a obteno de lucro.
Jos Cretella Jnior menciona que Bilac Pinto j alertava, em 1952, que isso
poderia ocorrer:
No se pretende desqualificar a preocupao com os resultados econmicos

das empresas; entretanto, h de se observar que o sentido absoluto que dado a essa
preocupao no est conforme a Constituio Federal.
Com efeito, a Carta da Repblica claramente associa as empresas estatais ao
interesse pblico independentemente de sua atividade, pois, em relao as que exercem
atividade econmica assumida como servio pblico, o objetivo de satisfazer concretamente
as necessidades coletivas intrnseco ao prprio conceito servio pblico11, enquanto,
no que tange s que exercem atividades de natureza privada a ttulo de interveno no
domnio econmico, sua criao, conforme o art. 173 da Constituio Federal, somente
admitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante
interesse coletivo, conforme definidos em lei.
149
A associao entre o Estado e os particulares no pode, seno excepcionalmente,

conduzir a bons resultados. Uma associao no beneficia, com efeito, a todos
os associados seno quando eles visem a um fim comum ou, pelo menos, a fim
anlogos, excluda a oposio entre uns e outros. Ora, em uma empresa de
economia mista, os fins visados pelo Estado e pelos particulares so diametrlamente
opostos; eles se excluem reciprocamente. O capitalista particular no tem em
vista seno interesse pessoal; ele quer lucros elevados, que lhe asseguraro bons
dividendos, e procura fixar o preo de venda mais alto que a concorrncia permita,
se ela existir. O Estado, ao contrrio, intervm com inteno de salvaguardar o
interesse geral, seja dos consumidores ou dos utentes; ele se esfora, ento, para
manter o preo de venda em nveis baixos. Nasce assim, entre os dois grupos de
associados, um conflito irredutvel, no qual um deles ser inevitavelmente a vtima.
Nesse caso, ou so particulares que empolgam a direo e a empresa passa a ser
dirigida com um fim lucrativo, como uma empresa privada; ou o Estado tem xito
em fazer prevalecer o ponto de vista favorvel comunidade e, nessa hiptese,
so ento os particulares que no alcanam os proveitos que tiveram em vista ao
investirem seus capitais. (2000, p. 330)
Dessa forma, o Estado, ao constituir empresas destinadas explorao direta

da atividade econmica estrito senso, incluindo sociedades de economia mista, visa,
primordialmente, ao interesse pblico, e no ao lucro.
Bandeira de Mello observa que o trao principal das empresas estatais reside no
fato de serem coadjuvantes de misteres estatais, devendo esta realidade jurdica ser o
critrio retor para interpretao dos princpios jurdicos que lhes so obrigatoriamente
aplicveis, pena de converter-se o acidental suas personalidades de Direito Privado em
essencial, e o essencial seu carter de sujeitos auxiliares do Estado em acidental.
(2003, p. 180)
De fato, o lucro o objetivo principal dos demais acionistas e no do Estado, que
deve zelar para que a empresa atenda aos interesses da coletividade interesses, frise-se,
que legitimam sua existncia. Observe-se que os acionistas privados, quando ingressam
na entidade, sabem previamente que tem ela fins sociais distintos dos fins econmicos.
Nesse sentido, a lio de Fbio Ulhoa Coelho esclarece:
150
A pessoa jurdica que controla a sociedade de economia mista tem as mesmas

responsabilidades do acionista controlador, porm a prpria lei ressalva que a
orientao dos negcios sociais pode ser feita de molde a atender ao interesse
pblico que justificou a criao da sociedade. O que h, em particular, a
possibilidade de comprometimento dos recursos sociais em atividades relativamente
deficitrias, importando em diminuio global do lucro lquido da sociedade, em
virtude da realizao do bem comum que inspirou a sua constituio. O acionista
particular da sociedade de economia mista est ciente, ao ingressar no quadro
associativo da companhia, desta particularidade, ou seja, de que, eventualmente,
seja obrigado a suportar ligeira diminuio na rentabilidade de seu investimento,
por fora do atendimento de interesse maior que o seu. claro que esta diminuio
no poder ser de tal porte que implique a descaracterizao do investimento feito
como negcio de contedo privado. (...) O acionista controlador poder, portanto,
vir a ser responsabilizado pelos demais acionistas particulares da sociedade
de economia mista, sempre que, em decorrncia do cumprimento do disposto
no art. 238 da LSA12, desenvolver atividade empresarial altamente deficitria. A
fundamentao deste entendimento se vale, inclusive, da responsabilidade objetiva
da Administrao Pblica. (2003, p.222/223)
Sendo assim, consolida-se o juzo de que as sociedades de economia mista so

implementadoras de polticas pblicas, devendo sua eficincia ser aferida no s pela
sua capacidade de obter lucros, mas, sobretudo, pela capacidade de persecuo aos
interesses pblicos que orientaram sua criao.
4. A COMPETITIVIDADE E A ATUAO DO TCU

Como acima observado, a Constituio Federal no traa limites distintos, no que
tange ao controle externo, entre administrao direta e indireta.
Ademais, tambm no se verifica autorizao para a Corte de Contas imiscuir-se

na gesto de qualquer rgo ou entidade da administrao direta ou indireta. Isso
reconhecido pelo prprio Tribunal, como se depreende do seguinte excerto do voto do
ministro Ubiratan Aguiar, condutor do Acrdo/TCU n 1581/2003-Plenrio13:
8. Sem entrar em consideraes a respeito da possibilidade de as fiscalizaes
terem o carter operacional, como previsto no art. 70 da Constituio Federal,
nem tambm a respeito do princpio da eficincia, insculpido no art. 37, da Carta
Magna, certo que a administrao pblica, estando nela includa fundaes,
autarquias, empresas pblicas e sociedades de economia mista, possui total
autonomia na gesto de seus recursos materiais e pessoais, no podendo o
Tribunal nela se imiscuir.14
Conquanto se reconhea essa identidade de limites relativamente fiscalizao

empreendida pelo TCU nos entes da administrao direta e indireta, parte significativa
da atividade fiscalizatria do Tribunal nas sociedades de economia mista, em vista da
preponderncia da faceta empresarial de sua gesto, distingue-se por ter de se apoiar em
princpios e normas relativos ao direito privado, comercial ou civil, e no ao direito pblico,
notadamente o administrativo observe-se que predomnio da gesto comercial no
implica predomnio dos fins econmicos sobre os fins coletivos, conforme j desenvolvido.
Sendo a diferena to-somente essa, e, considerando que o regime ao qual se
submetem as empresas estatais no o mesmo das empresas privadas, estando aquelas
sujeitas a princpios constitucionais que regem toda administrao pblica, possvel inferir
que possvel comprometimento da sua competitividade decorre do prprio ordenamento
jurdico, e no da atuao de per si da Corte de Contas.
151
Obviamente a Corte de Contas poder prolatar deliberaes que gerem reflexos na

gesto empresarial de determinada sociedade de economia mista, mas, uma vez exaradas
nos limites de sua competncia constitucional e com observncia legislao que rege a
matria, no h que se falar em exorbitncias. Trata-se de exerccio de poder-dever.
Finalmente, importa destacar que essas deliberaes do TCU, por lhes faltar
atualmente nota de definitividade de pronunciamento judicial, podem ser, e so,
questionadas perante o Poder Judicirio, at mesmo diretamente no STF por meio de
mandado de segurana, que poder decidir em sentido contrrio ao do TCU e at
mesmo de encontro aos interesses do Poder Executivo.
A ocorrncia dessa situao tambm no significa que essas deliberaes do TCU
sejam fruto de exorbitncias, pois, afinal, a interpretao da Constituio Federal e dos
textos legais, alm de caracterizar atividade tpica do Poder Judicirio, inerente atividade
do TCU15, no importando usurpao das atribuies dos demais Poderes da Repblica.
Veja-se que o prprio Poder Judicirio, at mesmo por intermdio de juiz singular,
tambm pode prolatar sentena que gere esses reflexos, no sendo levantado qualquer
questionamento em relao aos poderes dados ao Poder Judicirio.
CONCLUSO
Este artigo, como se pde perceber, no procurou trazer inovaes ao que se
observa na doutrina e na jurisprudncia do TCU, mas fixar, como outros j o fizeram,
e com maior aprofundamento, marcos que temos como importantes no estudo do
controle externo das sociedades de economia mista.
Observou-se, inicialmente, que a Constituio Federal no faz distino entre
administrao pblica direta e indireta no que se refere sujeio ao controle externo; no
entanto, normativos infraconstitucionais, considerando a natureza hbrida das sociedades
de economia mista, podem estabelecer regras especficas ou parmetros atinentes ao
controle externo, no podendo, todavia, veicular norma objetivando tornar ineficaz a
fiscalizao empreendida pelo TCU.
Verificou-se, ainda, que, em razo da gesto empresarial das sociedades de
economia mista, parcela da fiscalizao nelas empreendida pelo TCU tem de se apoiar
em princpios e normas relativos ao direito privado, e no ao direito pblico, bem como
que o possvel comprometimento de sua competitividade decorre do prprio ordenamento
jurdico, que impe a essas entidades regime distinto do regime das empresas privadas,
sujeitando-as a princpios constitucionais que regem toda administrao pblica.
Por fim, foi apontado que as deliberaes do TCU podem gerar reflexos na gesto
empresarial de sociedade de economia mista, tratando-se, uma vez exaradas nos limites
de sua competncia constitucional e com observncia legislao que rege a matria, de
exerccio de poder-dever.
152
importante deixar assente que a sujeio de toda administrao pblica

fiscalizao do TCU, cujo regime jurdico, nas palavras do ministro do STF Carlos Britto,
centralmente constitucional16, deve ser compreendida como de interesse de toda a
sociedade.
Alis, no se observa no seio da sociedade civil movimentos organizados no sentido
de afastar as sociedades de economia mista do mbito fiscalizatrio do TCU. Ao contrrio,
o que empiricamente se percebe que interessa a todos a boa administrao dessas
empresas, estando isso refletido na explicao do ministro Carlos Velloso para o seu voto
no julgamento do mandado de segurana n 23.875:
No devemos liberar da fiscalizao do tribunal de Contas, incumbido pela
Constituio de fiscalizar a boa aplicao desses dinheiros e dos bens pblicos,
centenas de empresas estatais, integrantes da administrao indireta, que se
espalham por esses brasis. E no sero somente as federais que vo se aproveitar
da deciso. Sero, tambm, as estaduais e as municipais. E ns sabemos que
muitas dessas entidades no cuidam bem do dinheiro e dos bens pblicos.
ALBUQUERQUE, Demstenes Tres. Os tribunais de contas e o controle externo das
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e atualizada. So Paulo: Malheiros Editores, 2003.
NOTAS
1
2
3
4
154
10
11
12
13
14
15
16
denominada Emenda da -Reforma do Estado.

impetrados, respectivamente, pelo Banco do Brasil e pelo Banco do Brasil Distribuidora de Ttulos
e Valores Mobilirios, subsidiria do primeiro, contra atos do TCU decorrentes de fiscalizaes nelas
empreendidas.
Acrdos pendentes de publicao.
Adiante feita distino entre as que intervm na atividade econmica estrito senso e as que prestam
servios pblicos.
De acordo com Pedro Paulo de Almeida Dutra, embora tenha sido criada em 1979, a Sest teve o
perodo de 1980/1984 como fase de implantao e consolidao. (1991, p. 91)
Segundo o relatrio, havia um processo de excessiva expanso da atividade econmica do Estado; as
empresas tinham um grande peso na economia brasileira; suas decises, quanto s origens dos recursos,
estavam disseminadas em diferentes rgos; no havia uma anlise centralizada das utilizaes e fontes
de cada oramento; cada empresa comeava o ano com uma inteno determinada de despesas e com
somente uma parte de recursos definidos; os oramentos no eram consolidados. (DUTRA, 1991, p. 58)
Em consulta ao site do Ministrio do Planejamento, constatamos no documento denominado Estatais:
Identificao do Papel e Expectativas no Novo Contexto de Desenvolvimento a idia de viabilizao,
por meio de regulamentao do art. 173 da CF, de um Padro Mnimo de Gesto Eficiente PMGE que
associaria a eficincia das empresas estatais a seus resultados econmicos (http://www.planejamento.
gov.br/arquivos_down/dest/palestra_Pedro_Paulo.ppt#262,12,Sugestes para novo Papel e
Expectativas Propulsora e Disseminadora das polticas pblicas prioritrias)
art. 5, LXXIII; art. 14; art. 37, caput, incisos II, XVII, XIX e XX; art. 49, inciso X; art. 52, VI; art. 54; art.
71 e incisos II,III e IV; art. 165, 5; art. 169, 1.
Vide no informativo n 408 do STF o Mandado de Segurana n 25092, cujo acrdo ainda no foi
publicado.
O ministro do STF Carlos Ayres Britto aduz que tanto o Congresso Nacional quanto o Tribunal de
Contas da Unio exercem a mesma funo de controle externo, tendo, todavia, competncias distintas.
As do Congresso Nacional esto arroladas nos incisos IX e X do art. 49 da Constituio, enquanto as
do TCU so as que desfilam pela comprida passarela do art. 71 da mesma Carta Magna. (2005, p.
4936)
Cf. conceito de Di Pietro. (2006, p. 114)
art. 238. A pessoa jurdica que controla a companhia de economia mista tem os deveres e
responsabilidades do acionista controlador (artigos 116 e 117), mas poder orientar as atividades da
companhia de modo a atender ao interesse pblico que justificou a sua criao.
No mesmo sentido a Deciso/TCU n 576/1992 - Plenrio.
Observe-se que, conforme o Manual de Auditoria de Natureza Operacional, mesmo a auditoria
dessa natureza, que abrange duas modalidades: auditoria de desempenho operacional e avaliao
de programa operacional, no objetiva qualquer imiso na gesto dos entes fiscalizados. O objetivo
da auditora de desempenho operacional examinar a ao governamental quanto aos aspectos da
economicidade, eficincia e eficcia, enquanto a avaliao de programa busca examinar a efetividade
dos programas e projetos governamentais.
Verifique-se o teor da smula 347 do STF: O Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies,
pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Pblico.
(2005, p. 4937)
PARTE 2
CONTROLE SOCIAL E CIDADANIA PARTICIPATIVA
155
A INELEGIBILIDADE E OS TRIBUNAIS E CONSELHOS DE CONTAS

CONRADO WARGAS NETO
Todo o poder de um homem sobre outro homem deve ser limitado. O poder
ilimitado contrrio ao Direito.1 Karl Larenz.
SUMRIO: INTRODUO; 1. ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADE; 2. A INELEGIBILIDADE

DECORRENTE DE REJEIO DE CONTAS; 2.1 CONTROLE JURISDICIONAL DAS DECISES DAS
CORTES DE CONTAS; 2.2 IRREGULARIDADES INSANVEIS: 2.3 CONSIDERAES
SOBRE
A
SMULA N 1 DO TSE: 3.CONSIDERAES FINAIS: REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
INTRODUO
A importncia dos Tribunais e Conselhos de Contas2, no que diz respeito ao exame
e controle das contas de quem utiliza, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros,
bens e valores pblicos mostra especial relevncia quando da atuao dessas instituies
resulta na inelegibilidade daqueles que tenham suas contas julgadas irregulares3.
Os rgos de Contas disponibilizam Justia Eleitoral relao contendo os
nomes daqueles que tiveram suas contas julgadas irregulares. A Justia Eleitoral declara a
inelegibilidade do agente pblico4 com base nas irregularidades insanveis5 indicadas na
deciso irrecorrvel6 do rgo Competente7.
157
A relevncia da atuao das Cortes Contas nesses casos funda-se no controle e na

preveno da ocorrncia de condutas imprprias gesto da coisa pblica8, j destacada
pelo Ministro Celso de Mello (MS n 1.308-9/RJ):
A essencialidade dessa instituio (...) foi uma vez mais acentuada com a
incluso, no rol dos princpios constitucionais sensveis, da indeclinabilidade da
prestao de contas9 da administrao pblica, direta e indireta (CF, art. 34,
VII, d) (...) Como natural decorrncia do fortalecimento de sua ao institucional,
Um dos reflexos dessa competncia em relao aos responsveis com contas

julgadas10 irregulares, a inelegibilidade. Essa previso tem origem na regulamentao
do art. 14, 9 da Constituio Federal11, com a edio da Lei Complementar
n 64/90, que dentre as inelegibilidades previstas encontra-se a do art. 1, inciso I,
alnea g12.
Para que possamos analisar essa hiptese de inelegibilidade, comentaremos alguns
conceitos de Direito Eleitoral, a interpretao jurisprudencial da questo, em especial da
Justia Eleitoral, os limites de atuao das Cortes de Contas, os problemas hoje existentes
para melhor efetividade da norma13, bem como a recente proposta apresentada pelo TSE
de mudana do texto da referida alnea.
os Tribunais de Contas tornaram-se instrumentos de inquestionvel relevncia na

Administrao Pblica (...). (grifamos)
1. ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADE
Ser elegvel ter o pleno o Direito Poltico14 de ser votado, Direito Fundamental15,
sendo, a um s tempo direito elegibilidade e dever de bem representar os cidados.
Como bem asseverou Adriano Soares da Costa a elegibilidade (ius honorum)
um direito subjetivo de o cidado poder concorrer a cargos pblicos eletivos. No
um estado indefinido de todos os brasileiros, j que a Constituio Federal estabeleceu
requisitos mnimos, condies de elegibilidade16, essenciais para que algum possa
concorrer a um cargo eletivo, que se no atendidos podem levar ao indeferimento do
registro aproximando-os de tpicos casos de inelegibilidade. (COSTA, 2005)
Assim, o candidato alm de preencher as condies de elegibilidade17, precisa ser
indicado em conveno partidria, obter o registro da candidatura junto Justia Eleitoral
que alm verificar o atendimento das condies de elegibilidade poder identificar outros
impedimentos, de modo que, a inelegibilidade a regra e a elegibilidade, a exceo.
Pedro Henrique Tvora Niess define que:
A inelegibilidade consiste no obstculo posto pela Constituio Federal ou por lei
complementar ao exerccio da cidadania passiva, por certas pessoas, em razo
de sua condio ou em face de certas circunstncias. (NIESS, 1994, p. 23)
158
A inelegibilidade pode ser dividida em duas espcies: absolutas (art. 14, 2 e

4, CF/88) e relativas (art. 14, 5, 6, 7 e 8, CF/88). As absolutas independem de
qualquer condio e as relativas dependem de condio resolutiva (ROSAS, 1968, p. 4247). As inelegibilidades so um impedimento de ordem pblica destinado principalmente
moralizao do voto e ao interesse social, salvaguardando o Estado e o povo ao impor
a concretizao do princpio da moralidade. Devemos frisar que qualquer inelegibilidade,
fora das hipteses constitucionais, dever constar expressamente em lei complementar.
A inelegibilidade18 espcie do gnero da suspenso de direitos polticos e
sempre de carter temporrio, sendo vedada a cassao dos direitos polticos (Art. 15,
caput, CF/88).
A inelegibilidade se justifica apenas aps o Estado assegurar aos cidados o
contraditrio e a ampla defesa. Essa sano tem carter preventivo j que para ocupar um
cargo eletivo, o cidado interessado deve reunir condies essenciais para o exerccio de
uma funo pblica, que deve estar sempre protegida contra aqueles que tenham agido
com improbidade ou contrariamente ao interesse pblico.
A incluso do nome de responsveis na Lista de Inelegveis19 dos rgos de Contas
no constitui, por si s, em inelegibilidade, pois a lista meramente informativa20. Como
as causas de inelegibilidade tm origem constitucional e afetam os direitos individuais dos
cidados cabe Justia Eleitoral reconhec-las de ofcio21 ou por meio de representao
do Ministrio Pblico Eleitoral, de Partidos Polticos, de coligaes ou de candidatos.
Nesse contexto, a competncia dos Tribunais e Conselhos de Contas em nada se
assemelha a um juzo de mrito, no atinente aplicao da sano de inelegibilidade,
que encontra foro prprio no mbito da Justia Eleitoral22 por fora do disposto no art. 2
da Lei Complementar n 64/9023.
O prazo para argio junto Justia Eleitoral das inelegibilidades versadas na lei
complementar limitado a 5 (cinco) dias da publicao do pedido de registro. Perdido
esse prazo, a questo estar preclusa e no poder mais ser objeto de impugnao ou
recurso de qualquer natureza, exceto quando se tratarem das hipteses constitucionais
que podem ser argidas a qualquer tempo.
O prazo para a impugnao do registro24, por ser limitado, permite aos
enquadrados nas hipteses previstas na lei complementar, o registro de suas
candidaturas25, mesmo que tenham contra si pairando uma inelegibilidade. Perdido o
prazo, a inelegibilidade no poder mais ser levantada, nem mesmo em fase posterior
via recurso contra a diplomao (RCD). Assim, h sempre o risco de que algum seja
eleito, mesmo estando inelegvel26.
Frise-se que o instituto da precluso atinge apenas aquelas hipteses de
inelegibilidade previstas pela norma infraconstitucional no se operando em relao s
hipteses constantes da Constituio (art. 14, 3 ao 8 e art. 15)27.
Alm disso, no caso da inelegibilidade decorrente da rejeio de contas,
encontramos outro fator limitador de sua eficcia, a interpretao dada pelo TSE alnea
g, ora comentada, e que culminou na Smula do TSE n 128.
2. A INELEGIBILIDADE DECORRENTE DE REJEIO DE CONTAS

Trata-se de uma hiptese de inelegibilidade decorrente de fatos que ocorrem fora
do mbito do Direito Eleitoral, valorando-o para efeitos de inelegibilidade, cuja aplicao
no imediata, dependendo da impugnao do pedido de registro de candidaturas.
O objetivo da norma excluir a possibilidade de concorrerem a mandatos eletivos
aqueles inaptos para o exerccio de uma funo pblica, quer pelo dolo ou culpa com
que lesaram o Estado, quer decorrente da inobservncia dos princpios essenciais para o
exerccio da funo pblica.
159
As Cortes de Contas, com base em suas Leis Orgnicas, estabelecem as situaes

em que as contas sero julgadas regulares, regulares com ressalvas, irregulares
ou iliquidveis. O TCU, por exemplo, ao julgar as contas regulares com ressalvas,
estar evidenciando que ocorreram impropriedades ou outras falhas formais que no
resultaram em dano ao Errio. J quando julga contas irregulares dever comprovar
quaisquer das seguintes situaes: omisso no dever de prestar contas; prtica de ato
de gesto ilegal, ilegtimo, antieconmico, ou infrao norma legal ou regulamentar
de natureza contbil, financeira, oramentria, operacional ou patrimonial; dano ao
Errio decorrente de ato de gesto ilegtimo ou antieconmico; ou desfalque ou desvio
de dinheiros, bens ou valores pblicos29.
As irregularidades previstas, portanto, podem ser adjetivadas de insanveis, por
serem irregularidades revestidas de tal gravidade que no se resolvem com o simples
ajuste de conduta do responsvel ou de gesto do rgo fiscalizado, levando inclusive
aplicao de multa prevista em lei30.
J a competncia para o julgamento das contas do Chefe do Poder Executivo, nas
esferas federal, estadual ou municipal31, incumbe, com exclusividade ao Poder Legislativo
A inelegibilidade ficar caracterizada caso sejam atendidos trs requisitos: contas

rejeitadas por irregularidade insanvel, deciso irrecorrvel do rgo competente e que a
deciso no esteja submetida ao crivo do Judicirio.
respectivo, cabendo aos Tribunais ou Conselhos de Contas apenas encaminhar parecer

prvio opinativo a respeito do mrito das contas.
Destaque-se que se a Casa Legislativa protela demasiadamente o prazo para
apreciao do parecer prvio encaminhado prevalece a deciso da Corte Contas32.
2.1 Controle jurisdicional das decises das cortes de contas

certo que a funo jurisdicional atribuda ao Poder Judicirio garantia do
Estado Democrtico de Direito e albergada no art. 5, XXXV, da CF/88. Mesmo no caso de
competncias privativas, como a do Senado Federal para processar e julgar o Presidente
da Repblica e os Ministros do STF (art. 52, I e II), possvel o exame da legalidade, formal
e material, sendo vedado ao Poder Judicirio o exame dos motivos do ato individual de
votao de cada parlamentar.
Pontes de Miranda entendia excludo o acesso ao Poder Judicirio, em se
tratando do julgamento das contas. Para ele as Cortes de Contas exerciam funo
jurisdicional exclusiva33.
J no caso da apresentao de parecer prvio, o julgamento poltico-administrativo
incumbe exclusivamente ao rgo legislativo34, que de igual modo deve observar o
contraditrio e a ampla defesa35 sob pena de nulidade.
160
Aps a deciso irrecorrvel dos rgos de Contas o agente pblico poder contestar
a deciso na Justia comum apenas quanto aos aspectos formais que culminaram na
sua condenao36, sendo insuscetvel de reviso o mrito da deciso37. Frise-se que
esses posicionamentos no contrariam os princpios do livre acesso ao Judicirio e da
inafastabilidade da jurisdio, tendo o prprio STF j decidido nesse sentido38.
Para que a ao proposta possa ter como conseqncia afastar a inelegibilidade,
deve atender, em princpio, aos seguintes pressupostos: que ataque todos os fundamentos
que embasaram a deciso ou o decreto que rejeitou as contas e que seja proposta em
data anterior data da impugnao do registro de candidatura39.
A jurisprudncia do STF e do STJ40, bem como de boa parte da doutrina, indicam
que o julgamento proferido pelas Cortes de Contas, ao apreciar as contas dos Chefes do
Poder Executivo41 reveste-se de uma jurisdio especial. J ao julgar as contas dos demais
agentes pblicos (art. 71, inciso II, CF), tal competncia exclusiva.
Ressalte-se que no caso do julgamento das contas do Chefe do Poder Executivo
pela respectiva Casa Legislativa necessria a expedio de um decreto legislativo
para o aperfeioamento da deciso. Eventual omisso conduz inexistncia do ato42
insuscetvel de resultar em inelegibilidade. No caso do julgamento das contas realizado
pelos legislativos municipais no basta cumprir a formalidade do quorum qualificado de
2/3 para deixar de prevalecer o parecer prvio opinativo do rgo de contas (art. 31,
2, CF). A deciso do legislativo deve indicar quais foram os fundamentos utilizados para
aprovar ou desaprovar as contas contrariamente posio do parecer apresentado pelas
Casas de Contas43.
Por outro lado, apesar da fora que se revestem as decises de contas, o Supremo
Tribunal Federal no reconhece nas decises das Cortes de Contas coisa julgada material.
Segundo o Prof. Ruy Cirne Lima44:
Tem, portanto, entre ns, o Tribunal de Contas, jurisditio; falta-lhe, porm

competncia para o judicium e, a fortiori, competncia para d-lo e comet-lo
a outrem, porque estranha sua funo, naquele ou neste aspecto, a idia de
ao (em sentido material). (...).
Mesmo assim preciso que o Judicirio d aos julgados das Cortes de Contas e
das Casas Legislativas a presuno de validade (regularidade)45, vez que a competncia
de julgar as contas dos administradores originria da Constituio e exclusiva.
preciso ressaltar que no defendemos a tese de que no cabe ao Judicirio
avaliar a regularidade e a legalidade de atos do Governo e de seus agentes, mesmo
quando tiverem suas contas julgadas pelos rgos de Contas, mas deixar claro que no
cabe ao Judicirio alterar o mrito do julgamento das contas, podendo apenas adentrar
na adequao formal do julgado.
2.2 Irregularidades insanveis

Para que haja a inelegibilidade de um gestor pblico por contas julgadas irregulares
preciso que tal deciso indique a ocorrncia de irregularidade insanvel, compreendidas
aquelas que mesmo sem haver prejuzo ao errio, atentem contra a moralidade46
administrativa, a legalidade, a impessoalidade, a eficincia, a economicidade, a
razoabilidade, a publicidade47, ou qualquer outro valor tutelado pelo ordenamento jurdico
ptrio48. A mera falha formal no pode ser traduzida como irregularidade insanvel.
Em outras palavras a irregularidade insanvel aquela que no pode mais ser
corrigida, insuprvel acarretando uma situao em que a administrao no poder
reverter as conseqncias dos atos praticados. Por isso, quando uma irregularidade
insanvel49 certo, mas no necessrio, encontrarmos uma indicao de improbidade
administrativa. Ou, nos termos do Ministro Luiz Carlos Madeira:
161
Normalmente a irregularidade de direito material, prejudicial ao errio,

determinada pessoalmente pelo agente pblico ou realizada com sua cincia ou
anuncia, com dolo ou culpa (art. 37, 6, CF)50, podendo ser comissiva ou omissiva.
A irregularidade insanvel no fica descaracterizada por ser o prejuzo indenizvel pelo
responsvel (CNDIDO, 1999, p. 185). At mesmo a no observncia de princpios51 da
administrao pblica pode ser uma causa de inelegibilidade insanvel52.
De acordo com o entendimento jurisprudencial do TSE as premissas para
indeferimento do registro de candidaturas com base no art. 1, I, g, da LC n 64/90 podem
ser examinadas pela Justia Eleitoral quanto natureza das irregularidades das contas para
confirmar a existncia de elementos que permitam aferir a respectiva insanabilidade53.
A Justia Eleitoral tambm entende que preciso que o rgo julgador faa clara
referncia existncia de irregularidade insanvel ou nota de improbidade administrativa,
demonstrando a preocupao de apoiar-se primeiro no posicionamento dos rgos de
Contas antes de decidir pela insanabilidade das contas e a conseqente inelegibilidade.
(...) a irregularidade insanvel no supe necessariamente ato de improbidade

ou a irreparabilidade material. A insanabilidade pressupe a prtica de ato de
m-f, por motivao subalterna, contrria ao interesse pblico, marcado pela
ocasio ou pela vantagem, pelo proveito ou benefcio pessoal, mesmo que
imaterial. (...) (TSE. Acrdo n 23.565, 21.10.2004).
A nosso ver, quando as contas so julgadas irregulares, essas irregularidades

podem, em regra, ser classificadas como insanveis. Mesmo assim as Cortes de Contas
no indicam essa caracterstica Justia Eleitoral como forma de contribuir para anlise
dos pedidos de impugnao do registro de candidaturas pela Justia Eleitoral, embora
essa indicao seja possvel54.
Verifica-se na jurisprudncia eleitoral, em alguns casos, que o fato de as Cortes
de Contas deixarem de qualificar claramente em suas decises as irregularidades como
insanveis levam no incidncia sobre os agentes pblicos da inelegibilidade prevista55.
Para reduzir o risco de haver conflito na interpretao dada pela Justia Eleitoral e
pelas Cortes de Contas do que venha a ser irregularidade insanvel seria recomendvel
que as Cortes de Contas indicassem em suas decises as irregularidades insanveis e os
fatos que caracterizassem a existncia de improbidade administrativa.
2.3 Consideraes sobre a smula n 1 do TSE

A Smula n 1 do TSE interpreta o art. 1, I, g, da LC 64/90 e assegura aos
candidatos o direito de submeterem ao Poder Judicirio os motivos que levaram as Cortes
de Contas a rejeitarem as suas contas, a fim de que o rgo jurisdicional declare ou no a
procedncia da rejeio56.
Para afastar, suspender a sano de inelegibilidade, ao interessado resta o recurso
ao judicirio ou buscar junto Justia Eleitoral a defesa de que as irregularidades atribudas
a ele so sanveis sem nota de improbidade administrativa.
162
Segundo a jurisprudncia eleitoral preponderante, para afastar a inelegibilidade

suficiente estar em juzo57. Tal entendimento retira das decises de contas a presuno
de legalidade e legitimidade58 e confere presuno de veracidade a quem alega antes de
apreciar provas e a fundamentao legal59.
Essa orientao jurisprudencial beneficia o mau gestor, permitindo ao interessado
apresentar qualquer argumento, j que no depende para a suspenso da inelegibilidade
de apreciao preliminar da Justia, dando abertura para verdadeiros absurdos.
Uma ttica muito usada pelos candidatos esperar o mximo possvel para dar
entrada em uma ao desconstitutiva60, anos aps a deciso objeto de impugnao,
muitas vezes em data prxima a das eleies61.
Nesse contexto, justifica-se a opinio de Ademar Silveira Palma Jnior62, com a qual
comungamos, que tal interpretao apresenta-se ofensiva aos princpios constitucionais
da igualdade e da moralidade. necessria a expedio, no mnimo, de uma deciso de
carter liminar, a fim de justificar a referida suspenso da inelegibilidade. Esse entendimento
tambm se justifica uma vez que no cabe Justia Eleitoral a apreciao de aspectos
ligados rejeio das contas quando esta esteja sob o crivo do Judicirio63.
A interpretao dada contrria exigncia da sociedade de cobrar moralidade
dos candidatos e privilegia um segmento especfico de pessoas ferindo os interesses sociais
e coletivos aumentando o risco de no serem escolhidos os melhores candidatos para
ocuparem os cargos eletivos.
O entendimento no levou em considerao que as decises de contas decorrem

de uma competncia constitucional, sujeita a recursos e a amplo contraditrio e defesa,
cuja soluo se d por meio de um ato tpico de jurisdio. O Ministro Costa Porto do TSE
at mesmo j opinou que Poucas vezes vi um preceito legal to mal concebido, quanto
essa letra g. [...] (Rev. TSE, 4-4/310-311).
Para que haja a correta observncia dos princpios do livre acesso ao Judicirio
e da inafastabilidade da jurisdio, como tambm a adequada valorao das
decises das Cortes de Contas, preciso que o Judicirio ao menos se manifeste
preliminarmente quanto s matrias colocadas sob sua apreciao concedendo
claramente efeito suspensivo s referidas decises, momento em que ao menos
examinar se o pedido est adequadamente fundamentado, se h viabilidade jurdica
e se as partes so legtimas64.
A interpretao adotada pelo TSE enquadra-se perfeitamente afirmao do
professor lvaro Rocha de que: Para o jurista, a discusso da lei est encerrada na sua
interpretao, freqentemente nos moldes da interpretao exegtica, bblica, como
se ainda se tratasse de interpretar as Sagradas escrituras, consideradas a palavra de
Deus. 65
Com isso, aumentou-se a probabilidade de que sejam eleitas pessoas incompatveis
ou mesmo nocivas para a Administrao Pblica, alimentando a insatisfao da sociedade
com a poltica e as instituies.
Por outro lado, existem iniciativas tentando mudar esse quadro como, por exemplo,
os quatro anteprojetos de lei apresentados pelo Ministro do TSE Carlos Velloso em 21
de novembro de 2005, aos Presidentes do Senado, Renan Calheiros, da Cmara, Aldo
Rebelo e ao Presidente Luiz Incio Lula da Silva, com propostas de mudana na legislao
eleitoral com objetivo de alterar conceitos de crime, aumentar punies e mudar o rito de
processos para reduzir a impunidade.
163
O pacote foi elaborado por uma comisso de especialistas em direito eleitoral

criada pelo TSE em julho de 200567, aps o surgimento da crise poltica do mensalo e
do caixa-dois.
Dentre os projetos apresentados destacamos o anteprojeto de lei complementar
PLS 390/2005 que altera a Lei Complementar n 64 de 1990, nos seguintes dispositivos:
d novas redaes para as alneas d, e, g68 e h do inciso I do art. 1, o inciso XIV

do art. 22, introduz a alnea j no inciso I do art. 1 e revoga o inciso XV do art. 22.
Segundo a exposio de motivos apresentada a proposta visa dar eficcia mxima
ao disposto no art. 14, 9 da Constituio, que estabeleceu o direito coletivo lisura dos
pleitos eleitorais e dos mandatos.. (grifo nosso)
Merece especial destaque a alterao proposta da redao da alnea g:
Os projetos apresentados, em tramitao no Senado Federal, dispem sobre

crimes eleitorais e seus respectivos processos (PLS 389); crimes e procedimentos relativos
a inelegibilidades e o sistema de prestao de contas eleitorais (PLS 390); prestao de
contas de candidatos a cargos eletivos (PLS 391) e incentivos fiscais s doaes para
candidatos e Partidos Polticos (PLS 392)66.
g) os que tiverem suas contas relativas ao exerccio de cargos ou funes

pblicas rejeitadas por irregularidade insanvel e por deciso irrecorrvel do
rgo competente, para as eleies que se realizarem nos cinco anos seguintes,
contados da data da deciso, salvo se, em ao proposta contra a deciso que
rejeitou as contas, o candidato obtiver provimento judicial, ainda que provisrio,
em data anterior sua escolha em conveno;(grifamos)
Segundo a justificativa apresentada, a alterao visa tornar mais efetiva a

inelegibilidade decorrente da rejeio de contas, ao estabelecer que, na hiptese
tratada, somente o provimento judicial, ainda que provisrio, em data anterior escolha
do candidato em conveno poderia sustar a inelegibilidade, em lugar de uma mera
submisso da questo ao Judicirio, como hoje estabelecido.
A alterao plenamente pertinente j que, se aprovada, resolveria o problema da
interpretao dada pela Smula n 1 do TSE alnea g, bem como ampliaria o prazo
antes das eleies para que, proposta ao desconstitutiva das decises de contas, esta
tivesse o condo de suspender a inelegibilidade e, o mais importante, exigir para isso o
provimento parcial da Justia sobre a questo69.
Outra alterao relevante refere-se incluso da alnea j ao texto do inciso I, do
art. 170, de modo que as sanes previstas no mais ficariam condicionadas ao trnsito em
julgado71 das sentenas, mas deciso de segunda instncia, o que de pronto preveniria
manobras protelatrias ou metajurdicas que findam por obstaculizar a eficcia da norma72.
164
Outras propostas j foram apresentadas no Congresso Nacional, tanto na Cmara

dos Deputados como no Senado Federal, com o objetivo de alterar especificamente a
alnea g em tela, mas nenhuma proposta logrou xito at hoje, sendo que algumas
tramitam h mais de 10 anos73.
Em regra, as justificativas apresentadas pelos parlamentares fundam-se na ineficcia
da norma e de que a ressalva teve inspirao no mais notrio casusmo74.
No entanto, em vista da atual jurisprudncia do TSE, a proposta apresentada pela
comisso de notveis do TSE apresenta-se mais adequada j que deixa claro que no possvel
a suspenso dos efeitos das decises de contas sem um pronunciamento prvio da Justia.
Da anlise realizada verifica-se que, apesar da importncia dos princpios
constitucionais da moralidade e da probidade administrativa, protegidos pela hiptese de
inelegibilidade estudada, a eficcia do art. 1, I, g da LC 64/90 limitada.
Para que seja garantida a correta aplicao da norma necessrio contarmos com
a especial ateno do Ministrio Pblico Eleitoral e da Justia Eleitoral, quando da anlise
dos pedidos de registro de candidatos, para que avaliem cuidadosamente as condies de
elegibilidade dos candidatos. Essa atuao garantia do Estado Democrtico de Direito e
de defesa da coletividade ante o risco do acesso de pessoas que no detenham condies
para assumir um mnus publico.
O mal provocado por um administrador pblico desleal e mprobo que leve
m utilizao de verbas pblicas retira da populao o acesso a direitos constitucionais
bsicos como a sade e educao, acabando por fragilizar a prpria democracia.
Contra isso j se manifestou Jacques Gnreux, em O Horror Poltico O horror

no econmico, 4 edio. Bertrand Brasil, p. 12375:
(...) a fraude e o delito do poder poltico so mais graves do que o delito e o
roubo particulares. O ladro s causa prejuzo a suas vtimas diretas, s mancha
sua prpria honra. Quanto ao poltico desonesto, ele no responsvel apenas
pelos danos diretos infringidos a seus governados. Ele corri a credibilidade geral
do poder perante os cidados, alimenta a propaganda da extrema direita; atenta
contra a democracia, contra a sociedade como um todo. Enfim, o mnimo que se
pode fazer, quando um eleito declarado culpado de corrupo, de desvio de
bens sociais ou de malversao do dinheiro pblico, declar-lo inelegvel pelo
resto da vida.
A ressalva da alnea g do inciso I, art. 1 da LC 64/90, reduz sobremaneira a

eficcia da norma, desvaloriza a atuao das Cortes de Contas e permite o acesso a
cargos pblicos eletivos de maus gestores. Tal ressalva diminui o preceito moralizador
disposto na legislao complementar.
Mesmo que a ao para desconstituir a deciso que desaprovou contas seja
julgada improcedente76, reconhecendo o Poder Judicirio o acerto da deciso do rgo
de Fiscalizao, ou da Cmara, ou Assemblia Legislativa, se o administrador que praticou
gravssimas irregularidades no exerccio do mandato, impetrar nova ao, com outro
nome e argumentos (podem ser at os mesmos), poder se reeleger ou se candidatar a
outro cargo e, claro, ser mantido no cargo atual77.
Somado a isso nos deparamos tambm com a manifesta morosidade do Poder
Judicirio, o que impede o exame tempestivo de aes judiciais muitas vezes intentadas
de m-f por agentes pblicos autores de irregularidades insanveis, com o objetivo de
apenas escapar cominao de inelegibilidade.
165
Aps a ocorrncia dos escndalos que resultaram na criao das CPIs na Cmara
e no Senado Federal foi apresentada proposta ao Congresso Nacional de alterao do
art. 1, I, g. A iniciativa foi da Comisso criada pelo TSE em 2005 e prope alterar o texto da
LC 64/90 com objetivo de garantir a efetividade da presente hiptese de inelegibilidade.
No entanto, como j comentado, inmeras outras propostas tramitam no
Congresso, outras at j foram arquivadas, tendo o mesmo objetivo, inclusive prevendo
um aumento do prazo de inelegibilidade para at 30 anos78 e outras alterando o prazo de
precluso para a impugnao do registro de candidaturas, o que seria razovel e traria
melhorias na efetividade da LC 64/90 e possibilitaria melhor atuao do Ministrio Pblico
Eleitoral MPE. Outra prev um prazo prescricional para que os interessados questionem
a regularidade das decises dos rgos de Contas, prazo que, se no observado no
resultaria na suspenso da inelegibilidade.
Independente de quais alteraes venham a ser aprovadas pelo legislativo impende
que sejam mantidos longe dos cargos eletivos os agentes comprovadamente incompatveis
Essa situao no pode mais ser mantida, sob pena de se comprometerem

seriamente os princpios da probidade administrativa e da moralidade para o exerccio do
mandato, acolhidos no 9, do art. 14, da Constituio Federal. No se pode admitir que
uma simples petio protocolada pelo candidato na Justia Comum, atravs da qual se
insurge contra a desaprovao de suas contas, subtraia a credibilidade da manifestao
dos Tribunais ou Conselhos de Contas e dos rgos Legislativos.
para o exerccio de uma funo pblica. A sociedade est farta da impunidade fundada em
aes corporativas79. Hoje a sociedade brasileira est em posio de impotncia em face
da inexistncia de resultados das aes de controle e represso dos abusos dos agentes
pblicos, em especial dos polticos.
Devemos sempre lembrar que a especificao dos direitos e garantias expressos na
Constituio no exclui outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princpios
que ela adota80. Na questo estudada, encontramos dois valores, igualmente importantes
e que devem ser respeitados, o interesse da sociedade em eleies limpas, no primado
da tica na poltica e na idoneidade dos responsveis pela gesto pblica, e, o direito
poltico dos cidados de serem votados e buscarem o exerccio de uma funo pblica. Ver
representantes que deveriam ser os primeiros a cumprir os princpios jurdicos abraados
por nossa sociedade obter vantagens com o sacrifcio da coletividade totalmente
incompatvel com o Estado Democrtico de Direito.
A crtica ressalva da alnea g encontra amparo em inmeros doutrinadores e
juristas, dos quais podemos destacar o ex-Ministro do TSE Torquato Jardim:
A ressalva de excluso deve ser declarada inconstitucional. No sistema da
separao de poderes, distribuio das tarefas especficas correspondem duas
ordens: uma de exclusividade, fora do controle de qualquer outro poder, donde
a independncia; outra de controle recproco nos pontos essenciais eficcia do
prprio princpio, donde a harmonia.81
166
Espera-se, portanto, que a proposta de lei complementar PLS n 390/2005 caso

aprovada, independente de existirem outras propostas em tramitao, solucione, em parte,
a ineficcia da presente hiptese de inelegibilidade.
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NOTAS
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LARENZ, Karl. Derecho Justo, Fundamentos de tica Jurdica, 1993, p. 150.

(*) Analista de Finanas e Controle Externo do TCU, Analista de Sistemas pela Faculdade Catlica de
Braslia e aluno de Graduao de Direito do Centro Universitrio do Distrito Federal UniDF.
Os rgos de controle do Mundo, acompanhando o processo evolutivo, tm passado por diferentes
fases, deixando de ter como foco o controle das finanas do Rei e passando a ser instrumento de
cidadania, Carlos Pinna de Assis in O Novo Tribunal de Contas, rgo Protetor dos Direitos
Fundamentais, 2005, p. 9.
BRASIL. Lei n 8.443/92 (LOTCU). art. 16. As contas sero julgadas: [...] III - irregulares, quando
comprovada qualquer das seguintes ocorrncias: a) omisso no dever de prestar contas; b) prtica de
ato de gesto ilegal, ilegtimo, antieconmico, ou infrao norma legal ou regulamentar de atureza
contbil, financeira, oramentria, operacional ou patrimonial; c) dano ao errio decorrente de ato de
gesto ilegtimo ao antieconmico; d) desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores pblicos.
[...] a mais ampla que se pode conceber para designar genrica e indistintamente os sujeitos que
servem ao Poder Pblico, ainda que o faam de forma ocasional ou episodicamente. [...] Quem quer
que desempenhe funes estatais, enquanto as exercita, um agente pblico.. (MELLO, 2001)
[...] aquela que, cometida, definitivamente no pode mais ser corrigida. Ela insuprvel e acarreta
uma situao de irreversibilidade na administrao pblica e seus interesses, alm de se caracterizar
como improbidade administrativa.. (CNDIDO, 1999, p. 185).
A deciso irrecorrvel, judicial ou administrativa, aquela que tem carter definitivo, no comportando
mais nenhum recurso. (COSTA, Tito, 2005).
So os Tribunais ou Conselhos de Contas, mas no caso das contas dos Chefes do Poder Executivo cabe
s Casas Legislativas de cada esfera federativa a responsabilidade pelo julgamento das contas.
O Min. Aliomar Baleeiro, j se posicionou afirmando que: [...] O regime democrtico o da
responsabilidade dos agentes ou titulares dos trs Poderes perante os concidados, que tm o direito
a acesso s fontes de informao sobre os negcios pblicos. RTJ 50:249. o mesmo pensamento de
Geraldo Ataliba quando afirmou que o sistema republicano incompatvel com a irresponsabilidade
de quem exerce prerrogativas pblicas.
No se trata mais de alfarrbios recheados de nmeros e de tabelas a serem conferidos. Em nossos
dias, a prestao de contas do setor pblico tem sido norteada por um novo paradigma, sintetizado no
conceito anglo-saxo de accountability, que em seus vrios matizes, inclui a prestao de contas da
gesto pblica sociedade, vinculada responsabilizao dos administradores, em caso de violao
do dever pblico. (MOTTA, Adylson in O Novo Tribunal de Contas, rgo Protetor dos Direitos
Fundamentais, 2005, p. 12).
Os julgamentos dos Tribunais e Conselhos de Contas no se caracterizam pelo seu impulso externo
(embora possa ocorrer por meio de representaes, art. 237, RITCU e denncias, art. 74, 2, CF.
No obrigatria a participao de advogados, inexiste a figura de litigantes (art. 5, LV, CF) e o
devido processo legal se d por meio do contraditrio e da ampla defesa. No caso do TCU possvel
a apresentao de informaes complementares ou novos elementos pelo responsvel enquanto o
processo de contas estiver em anlise na unidade tcnica instrutiva (art. 160, 1, RITCU). Apresentar
memoriais ao Relator aps colocado em pauta para julgamento (art. 160 3, RITCU), agravar decises
interlocutrias (art. 280, RITCU), pedir vistas (arts. 163 a 167, RITCU), alm da possibilidade do
responsvel ou seu representante realizarem sustentao oral (art. 168, RITCU) e interporem recursos
previstos em sua lei orgnica (arts. 31 a 35 e 48, LOTCU).
Brasil. Constituio Federal, de 5.10.1988, redao dada pela EC de Reviso n 4 de 1994. Dispes
que: Art. 14. A soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e pelo
voto secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: [...] 9 Lei complementar
estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a fim de proteger a probidade
administrativa, a moralidade para exerccio de mandato considerada a vida pregressa do candidato,
e a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do
exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta.
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Brasil. Lei Complementar n 64, de 18.8.1990. Dirio Oficial da Unio, 21.5.1990, Seo 1, p.9591.
Disps que: Art. 1 So inelegveis: I para qualquer cargo: [...] g) os que tiverem suas contas
relativas ao exerccio de cargos ou funes pblicas rejeitadas por irregularidade insanvel e por
deciso irrecorrvel do rgo competente, salvo se a questo houver sido ou estiver sendo submetida
apreciao do Poder Judicirio, para as eleies que se realizarem nos 5 (cinco) anos seguintes,
contados a partir da data da deciso;
Essa dificuldade em se ver maior efetividade na aplicao da inelegibilidade pode ser constatada at
em relao a outras hipteses de inelegibilidade conforme levantamento do jornal O GLOBO de
5/9/2004, dando conta de que 20% dos candidatos s eleies municipais do Rio de Janeiro (40% na
Baixada Fluminense!) respondiam a processos, alguns por crimes graves, como homicdio e trfico
de drogas, sensibilizou a opinio pblica, que passou a exigir uma tomada de posio, do Judicirio
e do Legislativo, no sentido de pr termo a essa situao esdrxula. Ante o fato, o Presidente do
Tribunal Regional Eleitoral do Estado do Rio de Janeiro (TRE-RJ), Desembargador Marcus Faver,
alegando que a Constituio estabelecia o princpio da moralidade como requisito candidatura,
anunciou que impugnaria todos. Como o Direito brasileiro, corretamente, consagra a presuno
de inocncia at prova em contrrio, ou seja, at que o indiciado seja declarado definitivamente
culpado o que provocou um recuo, tendo o Presidente do TRE fluminense divulgado uma lista com
somente trs candidatos impugnados por processos criminais. E desistiu de divulgar os demais nomes,
responsabilizando os partidos polticos pelo lanamento de candidatos processados criminalmente.
E exortando o Legislativo a estabelecer novas e necessrias vedaes, que, obviamente, no so
penas criminais.
Os Direitos Polticos encontram-se no Captulo IV do Ttulo II da Constituio Federal, dos Direitos
e Garantias Fundamentais que engloba os direitos individuais, coletivos, sociais, nacionalidade
e polticos.
A clssica concepo da matriz liberal-burguesa dos direitos fundamentais informa que tais direitos
constituem, em primeiro plano, direitos de defesa do indivduo contra ingerncias do Estado em sua
liberdade pessoal e propriedade.. (MENDES, 2002).
BRASIL. Constituio Federal. Art. 14. [...] 3 - So condies de elegibilidade, na forma da lei: I - a
nacionalidade brasileira; II - o pleno exerccio dos direitos polticos; III - o alistamento eleitoral; IV - o
domiclio eleitoral na circunscrio; V - a filiao partidria; VI - a idade mnima de: a) trinta e cinco
anos para Presidente e Vice-Presidente da Repblica e Senador; b) trinta anos para Governador e ViceGovernador de Estado e do Distrito Federal; c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado
Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz; d) dezoito anos para Vereador.
Por se tratar de matria de interesse pblico a sua apreciao dispensa a provocao de qualquer
interessado.
BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Respe. n. 12.521. de 13.2.86, Consulta n. 7.613-DF; STF, RTJ
1:884. As hipteses de inelegibilidade so restritas aos casos previstos na Constituio e no se admite
interpretao legislativa ou jurisprudencial, ampliativa, seno restritiva.
BRASIL. Lei n. 8.443/92 (LOTCU): Art. 91. Para a finalidade prevista no art. 1, inciso I, alnea g e
no art. 3, ambos da Lei Complementar n 64, de 18 de maio de 1990, o Tribunal enviar ao Ministrio
Pblico Eleitoral, em tempo hbil, o nome dos responsveis cujas contas houverem sido julgadas
irregulares nos cinco anos imediatamente anteriores realizao de cada eleio.
- Os Tribunais e Conselhos de Contas devem enviar at o dia 5 de julho, a relao de nomes dos
agentes pblicos com contas julgadas irregulares por vcios insanveis, atendendo ao art. 11, 5 da
Lei n 9.504/97.
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BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Resoluo no 21.563, de 18.11.2003 . Consulta n 940 . Classe
5a/DF (Braslia). Consulta. Rejeio de contas pelo TCU. Inelegibilidade. [...] b) A rejeio de contas
pelo TCU pode ser causa de inelegibilidade; no entanto, a incluso do nome do administrador
pblico na lista remetida Justia Eleitoral no gera inelegibilidade, pois se trata de procedimento
meramente informativo.
- No mesmo sentido: BRASIL. TCU. TC-299.035/1990-5. Acrdo n 9/97. rel. Min. Bento Bugarin,
29/1/1997.
Exceto quanto inelegibilidade prevista no art. 1, I, d, e no art. 22 da LC 64/90, decorrente de abuso
de poder econmico, abuso de poder poltico ou uso indevido de veculos ou meios de comunicao.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MS n. 22.087-2. rel. Min. Carlos Velloso.
BRASIL. Lei Complementar n. 64/90: Art. 2 - Compete Justia Eleitoral conhecer e decidir argies
de inelegibilidade.
O objeto da impugnao a argio de inelegibilidade, seja pela ausncia de condies de
elegibilidade, seja pela incidncia de causa de inelegibilidade. (RESENDE, 2004, p. 182).
BRASIL. TRE/CE. Acrdo n. 968, de 18.11.97 - AI - Classe 2a/CE. Recurso contra a diplomao.
Inelegibilidade decorrente de rejeio de contas. LC no 64/90, art. 1o, I, g. Ausncia de alegao por
ocasio do registro da candidatura. Precluso. [...].
Essa proteo ao direito fundamental dos cidados (direito poltico de ser votado) se contrape
ao interesse da coletividade de buscar aqueles cidados que renam os requisitos mnimos para o
exerccio de um cargo pblico eletivo, em especial, de moralidade e de probidade administrativa,
expressamente protegidos pela Constituio no art. 14, 9 e em outros pontos da Carta como no
art. 37.
BRASIL. Cdigo Eleitoral: art. 259. So preclusivos os prazos para interposio de recurso, salvo
quando neste se discutir matria constitucional. [...] Pargrafo nico. O recurso em que se discutir
matria constitucional no poder ser interposto fora do prazo. Perdido o prazo numa fase prpria, s
em outra que se apresentar poder ser interposto.
BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Smula n. 1 : Proposta a ao para desconstituir a deciso que
rejeitou as contas, anteriormente impugnao, fica suspensa a inelegibilidade. (Lei Complementar
no 64/90, art. 1, I, g), Publicada no DJ de 23, 24 e 25/9/92.
BRASIL. Lei n. 8.443/92. Art. 16.
BRASIL. Lei n. 8.443/92. art. 58. A multa aplicada independentemente de dano ou de ressarcimento
do dano ou ajuste das condutas irregulares.
Na esfera municipal (art. 31, 2 da CF) a Cmara de Vereadores s poder deixar de acompanhar o
parecer prvio do Tribunal ou Conselho de Contas sobre as contas do prefeito, mediante deciso de
2/3 dos seus membros. Nas demais esferas no h previso de quorum qualificado, podendo as Casas
Legislativas por maioria simples, acatar ou no o parecer prvio apresentado.
BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Ac. 17.409. 28.9.2000, rel. Costa Porto. Abusiva protelao do
exame das decises da Corte de Contas. Tornam-se vlidas para a declarao de inelegibilidade. No
caso das contas do Presidente da Repblica o ltimo parecer pela irregularidade data de 1936, estando
as contas dos exerccios de 1992 at hoje pendentes de apreciao pelo Congresso Nacional.
Pontes de Miranda, Comentrios Constituio de 1967, ed. Rev. RT, 1970, p. 254 apud Jos
Rubens Costa, Controle Jurisdicional dos Atos Decisrios dos Tribunais de Contas, BDA, junho
96, pp. 351/354.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MS n. 22.658-7. Rel. Seplveda Pertence, de 10/9/97: Pode
o Judicirio sobrepor-se ao Tribunal de Contas, quando contra este impetrado o mandato, mas no,
como dito, substitu-lo em sua competncia constitucional..
BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Acrdos ns. 11.284, 11.438 e 11.328.
Essa necessidade de observncia do contraditrio e da ampla defesa se justifica mesmo considerando
que os julgamentos dos legislativos se do por um critrio subjetivo de convenincia e oportunidade.
(BRITO, O Regime Constitucional dos Tribunais de Contas, p. 21-31).
O aspecto da legalidade suscetvel de reviso pelo Poder Judicirio. O de mrito no, Bastos, Celso
Ribeiro. Curso de Direito Administrativo apud Fernandes, Jorge Ulisses Jacoby. Tribunal de Contas do
Brasil, jurisdio e competncia. Belo Horizonte : Editora Frum. 2003.
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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MS n 7.280 1960. rel. Henrique Dvila. 20.7.1960. No se
conhece do mandado de segurana contra ato do Tribunal de Contas que, ao julgar prestao de
contas, apura o alcance do responsvel pelo dinheiro pblico, porque tal ato insuscetvel de reviso
na via judicial, exceto quanto ao seu aspecto formal ou ilegalidade manifesta..
- BRASIL. Superior Tribunal de Justia. 1 T, RMS 12487/60. Rel. Min. Francisco Falco. [...] o Poder
Judicirio no detm competncia para rever as decises do Tribunal de Contas [...] no que diz respeito
ao exame de contas, no competindo a esta Corte analisar a motivao da imputao do dbito. no
mesmo sentido AC n 52.933/9, Rel. Des. Bady Cury, TJMG.
- BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MS 22828/PR. Rel. Min. Nri da Silveira, 14/6/2002. [...] no
se pode pretender que o Poder Judicirio exera competncia atribuda pela Constituio Corte
de Contas.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE n 55.821, 18/9/1967. Tribunal de Contas. Julgamento das
Contas de responsveis por haveres pblicos. Competncia exclusiva, salvo nulidade por irregularidade
formal grave (MS 6.960,1959), ou manifesta ilegalidade (MS 7.280, 1960).
- BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MS n 16.255, Voto Min. Evandro Lins e Silva. (...) tudo quanto
ultrapassa este limitado objeto de exame da regularidade intrnseca das contas prestadas pelos
responsveis, refoge competncia jurisdicional restrita, e inamplivel por lei, do Tribunal de Contas.
S o que toca a este exame, j para liberar o responsvel, j para declara-lo em alcance, constitui
deciso jurisdicional definitiva, a cavaleiro de qualquer reviso judicial.
Contrariamente a esse entendimento j decidiu o Tribunal Superior Eleitoral: No cabe Justia
Eleitoral examinar a idoneidade da ao proposta contra deciso que rejeitou as contas. BRASIL. TSE.
Acrdo n 22.384, Resp n 22.384, rel. Min. Gilmar Mendes, 18.9.2004.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MS n. 7280- 1960; RE n 55.821-PR, relator Min. Vitor Nunes
Leal, in RSTJ 43/151;
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. RESP n. 8.970-SP, rel. Min. Gomes de Barros, in RJSTJ 30/378.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE n. 132.747: Pendente o julgamento pelo Poder Legislativo
das contas que tiveram parecer prvio pela rejeio apresentado pelas Cortes de Contas, no h que se
falar em inelegibilidade. O pronunciamento do Tribunal de Contas constitui mero parecer prvio.. No
mesmo sentido:
- BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Acrdo n 12.602, de 19.9.92 e Acrdo n 12.518, de 15.9.92.
BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Recurso Ordinrio n 272, rel. Min. Maurcio Corra. 10.9.1998.
COSTA, Jos Rubens. Controle Jurisdicional dos Atos Decisrios dos Tribunais de Contas, BDA
junho 1996.
Pareceres (Direito Pblico), Livraria Sulina Editora, 1963, pp. 246/7 apud Carlos Eduardo T. F. Lenz, O
Tribunal de Contras e o Poder Judicirio, Frum Administrativo, ano 5, n. 53, jul 2005.
Alcindo Falco apud Jarbas Maranho, Rev. Inf. Legislativa, a. 27, n. 107, pp. 161/165, 1990, j
argumentava que o Poder Judicirio ter que dar ao julgado do Tribunal de Contas o valor de presuno,
por ser ato baixado dentro de competncia constitucional, mas lembra que nossa Lei Maior permite
plena defesa em todos os meios e recursos essenciais a ela, e isto perante o juiz criminal; alm do
que, no se poder deixar de levar em considerao a garantia que impede excluir-se da apreciao do
Poder Judicirio qualquer leso de direito individual.
velando pela observncia do princpio da moralidade que os Tribunais de Contas se pem a servio
do seu mais expressivo contedo, que a probidade administrativa, cujo desrespeito tambm
tipificador do crime de responsabilidade (inciso V do art. 85 da CF) e ensejador das seguintes sanes:
[...] suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o
ressarcimento ao Errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel
(4 do art. 37 da CF) in Carlos Ayres Brito, ob. cit.
Abrange a essencial transparncia na Administrao Pblica.
BRASIL. Tribunal Superior Eleitora. Ac. n. 661, de 14.9.2000, rel. Min. Nelson Jobim; no mesmo
sentido os Acrdos ns. 16.549, de 19.9.2000, rel. Min. Jacy Garcia Vieira e 124, de 22.9.98, rel.
Min. Eduardo Alckmin. [...] O descumprimento da Lei de Licitao importa irregularidade insanvel
(art. 1o, I, g, da LC no 64/90). [...].
BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Acrdo n. 12.114 in JTSE 6(4) p. 262/271.
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Como exemplo podemos citar a realizao de compras de bens e servios sem a realizao de licitao,
ou a justificativa indevida da dispensa ou inexigibilidade; recebimento de servios ou compra de
bens sem comprovao da respectiva entrega; no observncia da legislao de pessoal quando da
concesso benefcios a servidores; ausncia de prestao de contas ou apresentao de contas que no
comprovam a aplicao dos recursos pblicos; admisso de servidores sem concurso pblico; omisso
na cobrana de contribuintes inscritos na dvida ativa; superfaturamento de obras e servios, dentre
outras irregularidades.
Celso Antnio Bandeira de Mello j afirmava que violar um princpio muito mais grave do que
transgredir uma norma qualquer. in Curso de Direito Administrativo. 13 ed. So Paulo. Malheiros,
2001, p. 772.
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Fagundes, Seabra apud Modesto, Paulo, abril-maio, 2002: [...] moralidade administrativa o
comportamento adequado iseno, ao zelo, seriedade e ao esprito pblico, que ho de caracterizar
o administrador como mandatrio da coletividade.
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BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Ac. n. 661, de 14.9.2000, rel. Min. Nelson Jobim; no mesmo
sentido os Acrdos ns. 19.027, de 28.11.2000, e 16.433, de 5.9.2000, rel. Min. Fernando Neves:
(...) Possibilidade de a Justia Eleitoral verificar se as irregularidades apontadas em prestao de contas
rejeitadas pela Cmara Municipal so insanveis ou no. (...)..
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BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Constitucional. Recurso n 8.936-RJ. Acrdo n 11.371. Relator:
Min. Pedro Acioli. 31/8/90.
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BRASIL. Tribunal Regional Eleitoral do Cear. RO n. 11.973-PA, AC 11.973, de 26/7/94; julgado em
15/8/96, TRE-CE.
56
BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Ac. n 12.599. rel. Min. Seplveda Pertence, 19.9.92; Ac. 12.807.
rel. Min. Torquato Jardim, 2.9.92. Rec. n. 12.058, 30.7.94 e Rec. n. 12.070, 4.8.94, rel. Scartezzini:
[...] no elide a inelegibilidade nem a ao anulatria cujo objeto no abranja todos os motivos da
rejeio de contas, nem o ressarcimento do dbito.
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BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. AC 11.929, 16/4/91, Rec. n. 453-PA, Rel. Min. Vilas Boas, AC
12.634, Rec. n. 9.815, AC 12.555-PI, Rec. n. 9.816; AC n. 12.121, 8/8/94. Justia Eleitoral
no cabe a apreciao de aspectos ligados rejeio das contas quando esta esteja sob o crivo do
Judicirio. A alnea g do inc. I do art. 1 da Lei Complementar n. 64/90 ressalva a inelegibilidade
em decorrncia de simples ingresso em juzo, no a jungindo procedncia do que articulado
pelo interessado.
BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Ac. n. 18.341, de 24.4.2001, rel. Min. Nelson Jobim. (...)
Ao desconstitutiva da deciso que rejeitou as contas ajuizada antes da ao de impugnao. Para
a Justia Eleitoral interessa o momento em que a ao foi apresentada em juzo. irrelevante o
fato de a ao desconstitutiva ter sido despachada, pelo juiz, depois da impugnao. Se a ao
desconstitutiva foi protocolada antes da impugnao, isto o que basta para aplicar a Smula n. 1
do TSE. Agravo improvido. .
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Os atos administrativos, qualquer que sejam sua categoria ou espcie, nascem com a presuno de
legitimidade, independente de norma legal, pois essa presuno decorre do princpio da legalidade da
Administrao. A presuno de legitimidade autoriza a imediata execuo ou operatividade dos atos
administrativos. (MEIRELLES, 1997, p. 141).
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[...] esta uma viso conservadora que protege quem est no topo da nossa pirmide, [...]
(CAVALCANTI, Agosto/2005. p. 603-612).
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BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Ac. n. 137, 8.9.98, rel. Min. Nri da Silveira; Ac. n 459, de
10.10.2000, e, 16.433, de 5.9.2000, rel. Min. Fernando Neves. Suspende a fluncia do prazo de
inelegibilidade, voltando o prazo a fluir caso considerada a ao improcedente, pelo prazo restante.
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BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Respe n 24.475/CE. III A interposio de ao s vsperas
da eleio (junho de 2004), tendo sido datado o decreto legislativo de 2001, pressupe a inteno,
na esteira do entendimento j manifestado pelo TSE [...] apenas e to somente [sic], de afastar a
inelegibilidade, em flagrante afronta lei eleitoral e ao princpio da moralidade administrativa..
BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Ac. n 21.709, de 12.8.2004, rel. Min. Peanha Martins. Trecho do Voto.
[...] Ao recurso eleitoral interposto, foi dado provimento, considerao de que h indcio de m-f
na propositura, apenas em 23.6.2004, da ao anulatria contra a rejeio de contas [...].
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PALMA JNIOR, Ademar Silveira. Inconstitucionalidade da Smula n 1 do TSE. BDM, n 7, 2004,

Editora NDJ Ltda.
BRASIL. TSE. Acrdo n 11.977, Rel. Min. Marco Aurlio. Acrdo n 13.347, Rel. Min. Andrada.
BRASIL. Cdigo de Processo Civil. Art. 267, VI.
Rocha, 2003, p. 93-123.
Para verificar tramitao dos projetos acessar o site: www.senado.gov.br/sf/atividade/
Composio: Ministro do TSE Gerardo Grossi; os professores Ren Ariel Dotti e Everardo Maciel; os
ex-Ministros do TSE Torquato Jardim, Walter Costa Porto, Fernando Neves e Jos Guilherme Vilela; o
ex-Governador Nilo Batista, o Ministro do TCU Benjamin Zymler, o Procurador-Geral do TCU Lucas
Rocha Furtado, a contadora Leonice Severo (funcionria do TSE), o jornalista Cludio Weber Abramo e
o ex-Ministro da Justia Miguel Reale Jnior.
Tambm preocupados com o tema os Tribunais de Contas, reunidos em Joo Pessoa, expressaram
necessidade de modificao do dispositivo. Carta de Joo Pessoa. http://www.interessepublico.com.
br/ultim_19032004_carta_joao_pessoa.asp
Essa exigncia seria desnecessria caso no houvesse a interpretao do TSE de no ser preciso
qualquer manifestao judicial para suspender os efeitos das decises de contas.
j os que forem condenados, em segunda ou nica instncia, pela prtica de ato de improbidade
administrativa, em virtude de conduta dolosa, desde a condenao at quatro anos aps o trnsito
em julgado;
Essa questo dever suscitar muitas discusses antes de aprovada (se aprovada) e depois tambm nos
Tribunais. Mesmo considerando que a sentena imperativa desde o momento da sua formao,
ainda que sujeita a impugnao. Imperativo o que eficaz. Segundo Liebman Um ato jurdico
existe, enquanto eficaz, [...]. Tambm, Jos E. Arruda Alvim, in Elementos de Teoria Geral do
Processo, afirma que: Os efeitos da sentena no se identificam com a sua incontestabilidade, pois,
antes dela passar em julgado, confere-lhe a lei diversos efeitos. A execuo provisria disto um
irrefutvel exemplo..
Um exemplo desse fato encontramos no Relatrio do Acrdo n 576, de 8.8.00, rel. Min. Nelson
Jobim: o candidato ajuizou ao de anulao do decreto legislativo que rejeitou as contas do Prefeito
em abril de 1994; a sentena julgou improcedente a ao, em 15.8.95 negou provimento apelao;
o Tribunal inadmitiu o Respe, o STJ negou provimento ao AI, ao Agravo Regimental e aos embargos
declaratrios, em 12.12.97 o STJ negou seguimento ao RE, em 7.8.98 o relator do STF negou
seguimento ao AI, a 1 Turma do STF negou provimento ao Agravo Regimental; em 17.11.98, a Turma
rejeitou embargos declaratrios; em 11.12.98, rejeitou novos declaratrios; a publicao do Acrdo
se deu apenas em fevereiro de 1999, com trnsito em julgado em 17.2.1999. O interessado com essas
manobras conseguiu se eleger em 1998 e tomar posse como Deputado Estadual com apoio da Smula
n 1 do TSE. Frise-se que a deciso pela improcedncia da ao se deu em agosto de 1995.[!]
Consultar http://www2.camara.gov.br/internet/proposicoes. (PLP) e www.senado.gov.br/sf/atividade
(PLS). Como por exemplo:
PLP-27/1995 exclui da alnea g a ressalva hoje existente e amplia o prazo de inelegibilidade para 8
(oito) anos.
PLP-5/1999 retira a ressalva da alnea g, acrescenta que as contas alm de insanveis devem ter
nota de improbidade e acrescenta os 4 e 5 instituindo a prescrio em seis meses da cincia
do interessado da deciso de rejeio de contas para que o interessado interponha ao que vise
desconstituir a deciso de contas e a obrigatoriedade de haver deciso judicial que suspenda os efeitos
da deciso que rejeitou as contas;
PLP-98/2003 e o PLP-256/2001 apresentam propostas similares, o primeiro suprimindo a possibilidade
de se recorrer ao Judicirio e o segundo que mesmo que a questo esteja submetida ao Judicirio no
haveria impedimento para a declarao de inelegibilidade;
PLS-323/2005 altera a alnea g em seu final ao propor que salvo se a questo houver sido submetida
apreciao do Poder Judicirio e obtido deferimento de liminar ou tutela antecipada, que ocorrer
a suspenso dos efeitos das decises de contas;
PLS-175/2003 - o texto similar ao do PLS-323/2005.
PLP-27/1995
175
62
75
76
77
78
79
80
81
176
Cf. PLP 201/2004, Deputado Nazareno Fonteles.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Consulta n 940-DF. STF, rel. Min. Ellen Gracie : O trnsito em
julgado de eventual medida judicial destinada a desconstituir a deciso que rejeitou contas, afinal
julgada improcedente, no constitui obstculo a sua retratao pelo rgo competente.
BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Ac n. 18.847, de 24.10.2000, rel. Ministro Fernando Neves):
Rejeio de contas pelo TCU. Inelegibilidade. a) O agente administrativo cujas contas foram rejeitadas
pelo TCU e que, na eleio subseqente, teve seu registro deferido e foi eleito, tendo exercido todo o
seu mandato, se pretender a reeleio no ser alcanado pela inelegibilidade em decorrncia daquela
rejeio de contas, pois as condies de elegibilidade e as causas de inelegibilidades so aferidas com
base na situao existente na data da eleio..
PLP 201/2004.
Aos amigos, os benefcios da lei; aos inimigos, os rigores da lei; e queles que no so amigos nem
inimigos, simplesmente a lei. (Getlio Vargas)
FONSECA, Jos Arnaldo da. Uma Proposta de Inelegibilidade. Revista da Procuradoria-Geral da
Repblica. Revista dos Tribunais. n 6, jul/dez 1994..
Cf. Jardim, Torquato. Direito Eleitoral Positivo, 2 ed., 1998. Ed. Braslia Jurdica, p. 76/76 apud
Suplicy, Eduardo, PLS 175/2003.
FEDERALISMO E O CONTROLE PELO TCU DAS

FUNDO: O CASO DO SISTEMA NICO DE SADE
TRANSFERNCIAS FUNDO A
FERNANDO ANTONIO DORNA MAGALHES
SUMRIO: INTRODUO; 1. UMA VISO SINTTICA DO FEDERALISMO NO MUNDO E NO BRASIL;

2. A SADE NA CONSTITUIO FEDERAL; 3. O SISTEMA NICO DE SADE SUS; 4. O CONTROLE
DO SUS E O TCU; 5. UMA PROPOSTA DE ATUAO DO TCU PARA O SUS; CONCLUSES;
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.
INTRODUO
A Constituio Federal de 1988 consagrou uma viso do pacto federalista que
promove a descentralizao dos recursos e da execuo de polticas pblicas, em forte
contraponto ao observado anteriormente, durante o perodo do regime militar. Exemplo
claro desse movimento pela maior participao das esferas estaduais e municipais na
execuo de polticas pblicas o modelo proposto para a prestao dos servios de
sade a partir do declarado no seu art. 198, donde se destacam as diretrizes do Sistema
nico de Sade SUS: descentralizao e participao da comunidade.
A questo que ser tratada neste artigo : dada a orientao descentralizadora
estabelecida na Constituio Federal em relao ao pacto federalista e ao modelo previsto
para o financiamento e prestao dos servios de sade pelo Estado, como deve se
pautar a atuao do Tribunal de Contas da Unio - TCU no exerccio de sua competncia
constitucional de fiscalizao dos recursos federais?
177
O ponto da questo como deve ser exercido o controle externo por parte do
Tribunal a partir de uma viso federalista orientada para a descentralizao e a maior
exigncia do envolvimento das comunidades e cidados na participao e fiscalizao das
polticas pblicas.
Atualmente, ao entender que os fundos de sade estaduais e municipais so
constitudos, ao menos em parte, por recursos federais, o TCU tem realizado fiscalizaes que
se aprofundam na anlise do mrito de decises e procedimentos operacionais de secretarias
de sade estaduais e municipais. Ao proceder dessa maneira, o TCU traz para a esfera
federal situaes e problemas que deveriam ser tratados regional ou localmente, tutelando,
de certa forma, a aplicao do recurso que foi constitucionalmente descentralizado.
Ao no considerar as instncias de controle externo do poder executivo estadual
ou municipal, o TCU prejudica o debate local, pois o desenrolar do processo passa a
se dar em Braslia. Isso prejudica o amadurecimento das instituies locais e dificulta
o desenvolvimento do controle social e da cidadania, pois ambos preferencialmente
florescem na atuao comunitria.
Um primeiro ponto a ser esclarecido que no se intenciona aqui discutir se

o Tribunal de Contas da Unio competente ou no para a fiscalizao dos recursos
transferidos na modalidade fundo a fundo, onde a movimentao financeira se d no
sentido do fundo federal para o fundo estadual ou municipal, pois essa competncia
fiscalizatria j est pacificada na jurisprudncia do TCU, ao entender que os valores
repassados pela Unio aos fundos de sade estaduais e municipais so recursos federais.
Conforme escreve Jos Alfredo de Oliveira Baracho (1995): A nova verso de

cidadania traduzida pela idia de uma conscincia cidad no trato com a coisa pblica,
tanto para a escolha dos dirigentes, como no trabalho social a ser cumprido. Ou seja,
a construo da cidadania vai muito alm da mera atuao do sujeito como eleitor, mas
tambm requer sua participao como agente das polticas pblicas.
Trata-se de construir uma administrao pblica participativa, que reforce o papel
do indivduo e onde a avaliao crtica de sua atuao lhe permita intervir na conduo
dos negcios pblicos e se colocar pr-ativamente como membro da coletividade,
reforando a idia de que a democracia seja sinnimo de auto-organizao poltica
da sociedade (Habermas).
A fim de caracterizar essa necessidade de participao dos cidados e da sociedade
civil nas decises que lhe dizem respeito, pode-se tambm trazer ao debate o princpio da
subsidiariedade, invocado a partir da discusso sobre a alienao dos indivduos frente ao
processo de globalizao, que inflige mudanas s sociedades sem que haja instrumentos
de discusso prvia. Basta relacionar a alienao globalizante com o mesmo efeito gerado
pelo comportamento centralista no mbito da federao, para que se possa observar
resultados semelhantes em termos da disseminao do sentimento de impotncia social.
178
Portanto, o que se prope neste artigo que o Tribunal de Contas da Unio passe
gradativamente a se pautar por uma atuao mais concentrada nos atores federais do
SUS, acionando e interagindo com as instncias de controle locais, tais como: as Cmaras
Municipais e Estaduais, os Conselhos Estaduais e Municipais de Sade, os Tribunais de
Conta Estaduais e/ou Municipais e o Ministrio Pblico; a fim de fortalecer o controle
social e melhor compartilhar a responsabilidade pelo bom emprego dos recursos pblicos
destinados sade da populao.
Est claro que essa no pode ser uma ao de curto prazo, uma vez que a atual
estrutura de controle estadual e municipal muitas vezes deficiente e no est capacitada
para assumir plenamente o seu papel, mas tal argumento no pode servir como justificativa
para a eterna postergao da assuno de responsabilidades pelos entes sociais locais.
Pelo contrrio, justamente essa falta do exerccio da responsabilidade pelo seu destino
que faz com que a sociedade civil local frequentemente se apequene na prtica de sua
cidadania e veja como natural a conduo de seus interesses por Braslia.
1. UMA VISO SINTTICA DO FEDERALISMO NO MUNDO E NO BRASIL

A origem do federalismo, como uma forma de organizao poltica do estado
moderno, amplamente reconhecida na formao do estado norte-americano. Antes,
no se concebia um estado soberano que no fosse unitrio. A partir da Constituio
Norte-Americana de 1787, ficou instituda a conformao de um estado soberano, mas
no unitrio, onde a Unio passou a concentrar a capacidade de deciso soberana sobre
as competncias essenciais existncia de um estado moderno: a poltica externa, o
comrcio exterior, a arrecadao de impostos e a administrao da justia em assuntos de
interesse nacional; e os estados-membros mantiveram uma esfera de atuao autnoma
sobre as competncias residuais, pelo menos enquanto estas no conflitassem com os
interesses nacionais.
Assim, estabeleceu-se a Federao como um grande sistema de repartio
de competncias, no qual existe intrinsecamente uma descentralizao em unidades
autnomas, com a preservao do relacionamento harmnico entre Unio e estados-
membros. possvel, a partir dessa diviso de competncias, identificar o grau de

descentralizao de uma Federao.
O federalismo brasileiro tem sido, ao longo da histria, predominantemente
centralizador, demonstrando uma vocao centrpeta1. Tal caracterstica origina-se
em sua criao, que se deu pela transformao das Provncias do Imprio em Estadosmembros. No caso brasileiro, a Constituio de 1891, ainda que no propsito de criar
um modelo federal altamente descentralizado, criou uma Unio artificial, j que essa
formao se deu a partir de um Estado Unitrio, regido pela Constituio de 1824, em um
movimento do centro para a periferia, o inverso do modelo norte-americano. Conforme
identificado por diversos autores, enquanto o Estado norte-americano foi formado a partir
da anterioridade de uma identidade social em relao constituio do poder, no Brasil o
poder constituiu-se anteriormente a essa identidade.
Ento, inicialmente, foi criado no Brasil um federalismo nos moldes clssicos,
com enumerao dos poderes da Unio e ficando os residuais a cargo dos estados. A
partir da, h um processo de constante oscilao entre as tendncias centralizao e
descentralizao, sendo que o carter centralista alcana seu ponto mximo na Constituio
social-facista de 1937, quando alguns autores chegam a entender que a federao tenha
sido mesmo extinta. Anteriormente, a Constituio de 1934, pela primeira vez, prev uma
gama de competncias legislativas concorrentes, atravs das quais os estados poderiam
editar leis em nvel supletivo e complementar s normas gerais da Unio.
Um novo ciclo de descentralizao poltica foi retomado com a Constituio
de 1946, terminando com o regime militar, podendo-se afirmar que, a partir de sua
instaurao, houve uma Federao somente nominal, pois o Brasil regride condio de
Estado Unitrio descentralizado, no qual os governadores passam a ser indicados pelo
poder central para aprovao simblica.
179
O modelo de federalismo desenhado pela Constituio de 1988 busca alcanar o

equilbrio entre seus membros: cabe Unio o exerccio dos poderes gerais que tenham a ver
com questes prprias da Federao; e, configura aos estados a adaptao das regras gerais
estabelecidas conforme suas caractersticas regionais, conservando autonomia prpria.
2. A SADE NA CONSTITUIO FEDERAL

A Constituio Federal reconhece, no Ttulo dos Direitos e Garantias Fundamentais,
em seu art. 6, o direito sade como um direito social, financiado por toda a sociedade,
de forma direta e indireta (art. 195). Alm disso, a sade est contemplada em toda Seo
II do Captulo que trata da Seguridade Social (arts. 196 a 200). Nessa Seo encontrase estabelecido que a sade direito de todos e dever do Estado, relaciona as aes e
servios de sade como de relevncia pblica e, entre outras previses, constitui o Sistema
nico de Sade, organizado segundo as diretrizes: descentralizao, atendimento integral
e participao da comunidade.
A Constituio de 1988 buscou reparar distores do regime federativo, com a

ampla reviso da repartio de competncias. Entre as inovaes introduzidas, destaca-se
o reconhecimento dos municpios como mais uma unidade federada a compor a unio
indissolvel da Repblica. Buscou-se construir um modelo federativo de cooperao,
superpondo-se competncias federais e estaduais, com orientao descentralizadora, que
estimula a participao cooperativa entre Unio, estados e municpios na elaborao e
execuo de polticas pblicas em prol da coletividade.
Ainda, em relao s competncias relacionadas poltica de sade no pas,

prescreve o texto constitucional que compete Unio, estados e Distrito Federal legislar
concorrentemente sobre a proteo e defesa da sade (art. 24, XII), devendo a Unio
estabelecer regras gerais e os estados legislarem suplementarmente, restando aos
municpios legislar de forma complementar no que couber. Quanto competncia
material, cabe Unio, estados, Distrito Federal e municpios cuidar da sade (art. 23, II),
sendo que aos municpios prevista a prestao de servios de atendimento sade com
a cooperao tcnica e financeira da Unio e estado (art. 30, VII).
Como reforo ao compromisso de todas as esferas de governo com o financiamento
das aes de sade foi editada a Emenda Constitucional n 29, de 13/09/2000, que
alterou os arts. 34, 35, 156, 160, 167 e 198 da Constituio e acrescentou o art. 77 ao
Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. A EC n 29/2000 criou a possibilidade
da Unio intervir nos estados e ambos intervirem nos municpios a fim de assegurar a
aplicao do mnimo exigido das receitas advindas dos impostos estaduais e municipais
nas aes e servios pblicos de sade. Alm disso, facultou Unio e estados a remessa
de recursos provenientes da repartio das receitas tributrias aplicao mnima de
recursos no SUS. Por fim, instituiu percentuais mnimos de aplicao de recursos nas aes
e servios de sade, bem como uma regra de transio para a adequao de todos os
entes federativos a esses percentuais, prevendo a edio de Lei Complementar, a ser
reavaliada a cada cinco anos, com o intuito de estabelecer: os percentuais mnimos a
serem aplicados na sade; os critrios de rateio dos recursos vinculados sade destinados
a estados e municpios; as normas de fiscalizao, avaliao e controle das despesas de
sade em todas as esferas de governo; e as normas de clculo do montante a ser aplicado
em sade pela Unio.
180
Portanto, o quadro que se extrai do mandamento constitucional de uma

distribuio intergovernamental de funes, na qual a Unio est encarregada das
funes de financiamento e de formulao da poltica nacional de sade, assim como
da coordenao das aes intergovernamentais. Aos estados cabe adaptar essa poltica
a suas paculiaridades regionais, coordenando as aes entre os seus municpios. E,
finalmente, cabe aos municpios a prestao dos servios de sade com o auxlio tcnico e
financeiro dos estados e Unio.
Ressalte-se a importncia dada pela Carta Magna efetiva aplicao de recursos na
sade, vinculando montantes com esse fim e estabelecendo severas conseqncias em caso de
desobedincia, tais como a reteno de repasses e, mesmo, a interveno federal ou estadual.
3. O SISTEMA NICO DE SADE - SUS

A partir da ordenao estabelecida na Constituio, foi constitudo o Sistema nico
de Sade - SUS, regulamentado pelas Leis n 8080/1990 e n 8142/1990 (Leis Orgnicas
da Sade), com participao concorrente da Unio, estados e municpios. Prev-se
tambm que esse Sistema seja financiado por recursos dos oramentos da seguridade
social, da Unio, dos estados, do Distrito Federal e dos municpios, alm de outras fontes.
A caracterstica inovadora do financiamento do SUS a transferncia de recursos no
sentido da Unio para os estados e municpios, acompanhando a responsabilidade pela
execuo dos servios, na forma de repasses de um fundo federal para um outro fundo
estadual, distrital ou municipal, a chamada transferncia fundo a fundo.
A transferncia fundo a fundo um forte mecanismo de descentralizao, uma vez
que os recursos so repassados de forma regular e automtica a partir da capacidade
de gesto de cada estado, Distrito Federal ou municpio, derivada de suas capacidades

tcnica, administrativa e material para a execuo dos servios, acompanhados de
responsabilidades e prerrogativas. Assim, a transferncia de recursos feita diretamente
a partir do Fundo Nacional de Sade na conta individual dos fundos de sade estaduais,
do Distrito Federal ou municipais e sua aplicao deve atender ao disposto no plano de
sade do estado, do Distrito Federal ou do municpio.
Esse mecanismo de transferncia de recursos permite uma relao mais equnime
entre os entes federados, uma vez que permite a execuo dos servios de sade a nvel
regional ou local com grande margem de discricionariedade por parte do estado, no
sentido de como coordenar e avaliar, ou do municpio, no sentido de como planejar,
organizar, controlar e avaliar, o sistema de sade em seus territrios. Alm disso, como
parte do arcabouo fundamental do modelo, encontra-se estabelecido na Lei n 8.142, de
28/12/1990, a forma como se d a participao da comunidade na gesto do sistema.
Essa participao se ancora na formao dos Conselhos de Sade em todos os entes
federativos participantes do SUS e na participao de representantes dos Secretrios de
Sade estaduais e municipais no Conselho Nacional de Sade.
Os Conselhos de Sade so rgos colegiados compostos por representantes do
governo, prestadores de servio, profissionais de sade e usurios, atuando na formulao
de estratgias e no controle da execuo da poltica de sade na instncia correspondente,
inclusive nos aspectos econmicos e financeiros, cujas decises sero homologadas pelo
chefe do poder legalmente constitudo em cada esfera do governo.
J o Conselho Nacional de Sade foi regulamentado pelo Decreto n 99.438/1990
e composto por 30 membros, tendo como finalidade a coordenao da Poltica Nacional
de Sade, bem como a definio de parmetros e do cronograma de transferncia dos
recursos para cada fundo estadual ou municipal, dentre outras atribuies.
181
Conforme Arretche (2004), os resultados dessa descentralizao podem ser observados

no grau de participao dos municpios no SUS: em 2002, 99,6 % dos 5.560 municpios
brasileiros j haviam assumido a gesto total ou parcial dos servios de sade; e em 2000,
84% da rede ambulatorial estava sob responsabilidade dos municpios. Continuando, essa
orientao descentralizadora tambm pode ser constatada na participao dos municpios
no total do gasto consolidado em sade, que evoluiu de 9,6%, em 1985, a 43%, em 2000.
Ou seja, a participao municipal nos gastos com as aes de sade no pas mais que
quadruplicou em pouco mais de 10 anos de implementao do SUS.
4. O CONTROLE DO SUS E O TCU

O controle sobre a aplicao dos recursos e execuo dos servios do SUS tambm
tem carter descentralizador. A Lei n 8.080/1990 previu, em seu inciso XIX do art. 16 e no
4 do art. 33, a criao de um Sistema Nacional de Auditoria SNA do SUS, efetivada
Portanto, a forma como foi desenhado o modelo que rege a poltica de sade no Brasil
possui uma orientao descentralizadora, com instncias de participao de todos os entes
federativos nas decises relevantes de sua gesto. Mesmo que, na prtica, essa participao
no se d conforme previsto no modelo, o que seria esperado, pois preciso vencer a inrcia
no-participativa resultante de dcadas de centralizao e falta de previso normativa para
interlocuo, o avano proporcionado pela sinalizao de uma maneira mais cooperativa de
se gerir polticas pblicas refora a busca por um federalismo mais equilibrado, com uma
distribuio de recursos e obrigaes que as tornem mais eficientes e efetivas.
no art. 6 da Lei n 8.689/1993 e regulamentada no Decreto n 1.651/1995, com a

participao de estados, Distrito Federal e municpios. Assim, os recursos financeiros so
movimentados sob fiscalizao dos Conselhos de Sade, estando a avaliao tcnicocientfica, contbil, financeira e patrimonial a cargo do SNA.
Conforme determina o Decreto n 1.651/1995, em seu art. 2, o Sistema
Nacional de Auditoria exercer sobre as aes e servios do SUS: o controle da
execuo, para verificar a sua conformidade com os padres estabelecidos ou
detectar situaes que exijam maior aprofundamento; a avaliao da estrutura, dos
processos aplicados e dos resultados alcanados, para aferir sua adequao aos
critrios e parmetros exigidos de eficincia, eficcia e efetividade; e a auditoria
da regularidade dos procedimentos praticados por pessoas naturais e jurdicas,
mediante exame analtico e pericial.
Compreende o SNA os rgos que forem institudos em cada nvel de governo,
sob a superviso da respectiva direo do SUS. No nvel federal o rgo de atuao
no SNA o Departamento Nacional de Auditoria do SUS - Denasus, que faz parte da
estrutura do Ministrio da Sade. O Sistema prev que sua estrutura e funcionamento
no nvel federal so indicativos da organizao a ser observada por estados,
Distrito Federal e municpios para a consecuo dos mesmos objetivos no mbito de
suas respectivas atuaes.
Quanto comprovao da aplicao dos recursos do SUS, o Decreto
n 1.651/1995 estabelece, em seu art. 6 que:
182
Art. 6 A comprovao da aplicao de recursos transferidos aos Estados e aos

Municpios far-se-:
I - para o Ministrio da Sade, mediante:
a) prestao de contas e relatrio de gesto, se vinculados a convnio,
acordo, ajuste ou outro instrumento congnere, celebrados para a execuo de
programas e projetos especficos;
b) relatrio de gesto, aprovado pelo respectivo Conselho de Sade, se
repassados diretamente do Fundo Nacional de Sade para os fundos estaduais e
municipais de sade;
II - para o Tribunal de Contas a que estiver jurisdicionado o rgo executor,
no caso da alnea b do inciso anterior, ou se destinados a pagamento contra a
apresentao de fatura pela execuo, em unidades prprias ou em instituies
privadas, de aes e servios de sade remunerados de acordo com os valores
de procedimentos fixados em tabela aprovada pela respectiva direo do SUS, de
acordo com as normas estabelecidas. (grifei)
Em relao ao controle externo, a competncia para a fiscalizao dos recursos

federais que compem o SUS dada ao TCU pela Constituio (art. 71, VI) e ratificada
pela legislao especfica dos SUS, vide o art. 3 do Decreto n 1.232/1994:
Art. 3 Os recursos transferidos pelo Fundo Nacional de Sade sero
movimentados, em cada esfera de governo, sob a fiscalizao do respectivo
Conselho de Sade, sem prejuzo da fiscalizao exercida pelos rgos do sistema
de Controle Interno do Poder Executivo e do Tribunal de Contas da Unio.
Alm disso, o Decreto n 1.651/1995, que regulamenta o Sistema Nacional de

Auditoria do SUS, estabelece:
Art. 1 O Sistema Nacional de Auditoria - SNA, previsto no art. 16, inciso XIX
da Lei n 8.080, de 19 de setembro de 1990, e no art. 6 da Lei n 8.689, de
27 de julho de 1993, organizado na forma deste Decreto, junto direo do
Sistema nico de Sade SUS, em todos os nveis de governo, sem prejuzo da
fiscalizao exercida pelos rgos de controle interno e externo.(grifei)
...
Art. 3 Para o cumprimento do disposto no artigo anterior, o SNA
nos seus diferentes nveis de competncia, proceder:
...
III - ao encaminhamento de relatrios especficos aos rgos de controle
interno e externo, em caso de irregularidade sujeita a sua apreciao, ao
Ministrio Pblico, se verificada a prtica de crime, e ao chefe do rgo em que
tiver ocorrido infrao disciplinar, praticada por servidor publico, que afete as
aes e servios de sade. (grifei)
Entendimento exarado pelo TCU mediante Deciso-TCU n 506/1997 Plenrio

firma que, no mbito do SUS, os recursos repassados pela Unio aos estados e municpios,
seja por intermdio de convnio, fundo a fundo ou por qualquer outro instrumento legal,
constituem verbas federais e, portanto, os servios e aes de sade decorrentes esto
sujeitos sua fiscalizao. Isso se d por fora de exigncia oramentria estabelecida nas
Leis n 4.320/1964 e 8.080/1990, havendo tambm a necessidade de se prestar contas
ao rgo repassador dos recursos recebidos, no caso, o Ministrio da Sade.
Ainda, conforme observados os objetivos e compromissos impostos pela
legislao vigente, os recursos federais transferidos na modalidade fundo a fundo,
mesmo dispensados da celebrao de convnio ou instrumento similar, caracterizam
relao convenial entre a Unio e as demais esferas de governo, de acordo com a
Deciso-TCU n 449/1998 Plenrio.
183
5. UMA PROPOSTA DE ATUAO DO TCU PARA O SUS
O desenho legal do SUS demonstra o esforo do legislador constituinte em preservar e

incentivar a participao dos entes federativos e da comunidade, estabelecendo uma estrutura
de repasse de recursos e responsabilidades, onde: Unio cabe o papel de coordenadora
nacional, estabelecendo as diretrizes gerais do sistema e fornecendo apoio tcnico e financeiro
aos demais entes federativos; aos estados cabe o papel de coordenador regional, atuando
de maneira suplementar a uma srie de atividades precpuas da Unio e municpios; e aos
municpios cabe prestar os servios de atendimento sade de sua populao.
A estrutura de controle do sistema segue as mesmas diretrizes e, alm do controle
participativo representado pelos Conselhos de Sade Nacional, Estaduais e Municipais,
prev a construo de um Sistema Nacional de Auditoria do SUS, com vista avaliao
tcnico-cientfica, contbil, financeira e patrimonial do SUS. Conforme j mencionado,
a legislao especfica do SUS firma expressamente a participao das correspondentes
instncias de controle em cada nvel de governo.
Uma vez que se encontra pacificado o entendimento de que o TCU competente

para a fiscalizao dos recursos federais repassados na modalidade fundo a fundo, que
caracteriza o SUS, a questo a ser debatida como se deve pautar essa fiscalizao.
Assim, diante de tais diretrizes, emanadas do texto constitucional e reforadas pela

legislao especfica, alm do esforo em se construir um federalismo mais equilibrado e
cooperativo, pode-se adotar uma viso teleolgica com o intuito de definir qual seria o
papel do controle externo da Unio nessa estrutura.
Ao aproximar da comunidade o responsvel pela prestao do seu servio de
sade, por meio da titularidade auferida ao municpio para tanto, buscou-se dar maior
flexibilidade e agilidade no atendimento das demandas especficas da populao. Por
estar mais prximo ao beneficirio, no municpio que deve se dar o debate sobre onde,
quando e como investir, seguindo normas gerais estabelecidas pela Unio e estados, a fim
de proporcionar um melhor servio de sade por meio de uma gesto adequada.
Sendo tal prerrogativa alocada ao municpio, esta deve ser ento assumida por
completo. O controle faz parte do ciclo administrativo necessrio para o bom termo de um
processo e est implcito em toda forma de gesto. Alm disso, existe a previso legislativa
da participao do municpio nas instncias de controle do SUS, tanto por meio do Conselho
Municipal de Sade quanto pelo Sistema Nacional de Auditoria. O objetivo, que de resto
permeia todo SUS, que os problemas detectados quando da prestao dos servios de
sade sejam discutidos prximos sua origem, tendo a participao dos atores envolvidos,
com o mesmo propsito de aferir maior agilidade na sua deteco e correo.
184
A deciso de aproximar o controle do local onde se d a aplicao do recurso

no apenas o repasse de uma responsabilidade por parte da Unio, mas sim um
compartilhamento das obrigaes inerente ao desenvolvimento de uma relao equilibrada
entre entes federativos cujos papis esto claramente delineados na Constituio. Ao
estabelecer como diretriz de uma poltica pblica relativa a um direito social a participao
da comunidade, a Carta Magna traz para o centro dessa poltica o incentivo construo
da cidadania. Onde o usurio-cidado, mais que simples eleitor, passe a exercer o
trabalho social de conduo das polticas pblicas.
Aqui, cabe trazer rapidamente ao debate a aplicao de um princpio bsico que
trata da regulao entre poder e finalidade, promovendo a repartio de competncias
entre a sociedade civil e o Estado: o princpio da subsidiariedade. Segundo Vnia
Gonalves, o princpio da subsidiariedade preconiza que a autoridade s faa o que
preciso para o bem comum aquilo que os particulares no possam ou saibam fazer
por si mesmos.
A preocupao do legislador constituinte com a participao da sociedade civil
nas decises pblicas, em especial quelas relativas aos direitos sociais, como o caso
da sade, antecipa a crescente discusso sobre a perda da capacidade do indivduocidado de decidir o seu destino, hoje representada pelo esvaziamento do poder do
Estado nacional frente s foras da globalizao. Basta alterarmos a escala do problema,
trocando o Estado nacional pelo governo local e a preponderncia global pelo poder
federal, para tratarmos do mesmo tema, com as mesmas causas e conseqncias.
Observado o princpio da subsidiariedade, em um sistema onde existe a construo
legislativa de instncias nas quais pode ser exercido o poder de controle dos servios
pblicos prestados localmente por parte de representantes da comunidade, deve ento
o Estado atuar para reforar essa participao, abstendo-se de encampar, mesmo que
amparado por boas intenes, qualquer aspecto do exerccio desse poder.
Em relao atual atuao do TCU na fiscalizao dos recursos do SUS, existe
uma preponderncia de processos que tratam da anlise da regularidade na aplicao
dos recursos do Sistema na esfera municipal. Nesses processos, em grande parte, so

assinaladas irregularidades e impropriedades na administrao dos recursos. A despeito
da importncia dessas aes, a sua conseqncia colide com o objetivo de estimular a
participao da comunidade e inverte a lgica do sistema. Os problemas detectados
passam a ser tratados distantes de sua origem e, pela prpria coerncia centralizadora
de um rgo uno com sede em Braslia, tendem a ser menos tempestivos, perdendo
efetividade corretiva e passando a centrar-se no aspecto sancionatrio.
Portanto, quando o Controle Externo da Unio, na figura do TCU, passa a fiscalizar
a aplicao dos recursos do SUS na prestao dos servios de sade na esfera da atuao
do municpio ou estado, h que adotar certos cuidados. A discusso dos problemas
encontrados nesses entes federativos no deve perder a preferncia pela arena local.
Ao exercer sua competncia fiscalizadora, o Tribunal deve optar pelo encaminhamento
das irregularidades ou impropriedades encontradas ao controle correspondente: ao
Conselho Municipal ou Estadual de Sade, ao Poder Legislativo Estadual ou Municipal,
ao Tribunal de Contas Estadual ou Municipal competente, e, se for o caso, ao Ministrio
Pblico local. Devendo a atuao do Tribunal seguir o sentido nico preconizado pelo
SUS: recursos no sentido da Unio para o municpio e controle no sentido do municpio
para a Unio.
A interpretao dos arts. 1 e 6 do Decreto 1.651/1995 refora esse entendimento,
delimitando o espao de ao preferencial de cada rgo de controle em sua respectiva
esfera de governo. Embora tenha a competncia para fiscalizar os recursos do SUS em sua
totalidade, o TCU deve acompanhar o aprofundamento do movimento descentralizador
da poltica de sade, que avana conforme se consolida a sua implantao, adotando
uma postura cooperativa e de apoio s instncias de controle locais e regionais.
185
Ento, deve o TCU centrar ateno na atuao dos rgos e entidades da Unio que
participam do SUS, avaliando a coordenao e execuo por eles exercidas. Verificando
a regularidade da distribuio dos recursos e assegurando a sua correta partio, com
isonomia de tratamento entre os demais entes federativos. A atuao do Tribunal deve
se pautar pelo papel que no pode ser exercido por nenhuma das outras instncias
de controle: que o de garantir que nenhum estado ou municpio seja indevidamente
beneficiado em detrimento dos demais.
A forma de atuao aqui proposta tambm guarda coerncia com os objetivos
estratgicos do TCU, dentre eles o fortalecimento do controle social. Pois quando existe
uma previso legal desse controle, como no caso do SUS, a discusso dos problemas deve
se dar preferencialmente em frum prximo sua origem, uma vez que a distncia faz
com que haja a alienao dos atores locais dele encarregados, restringindo sua atuao e
prejudicando o seu fortalecimento.
Por fim, est claro que tal proposta para atuao do TCU no deve ser encampada
de pronto, devendo acompanhar o ritmo de implantao do SUS e a assuno das
correspondentes responsabilidades pelas respectivas instncias de controle. No
entanto, a orientao para tanto deve ser desde j adotada, a fim de resguardar o
papel do Tribunal frente s demandas de um federalismo mais equilibrado, de carter
descentralizador e participativo.
Para exercer o seu papel constitucional em harmonia com as diretrizes do SUS,

basta ao TCU rever o seu foco operacional quando no exerccio de seu poder fiscalizador.
O que existe uma questo de procedimento e no jurisprudencial, pois os entendimentos
exarados pelo Tribunal no conflitam com as diretrizes do sistema.
CONCLUSES
inequvoca a orientao descentralizadora da Carta de 1988, que buscou a
construo de um federalismo cooperativo, onde exista um equilibrado sistema de partio
de obrigaes e direitos entre as diversas esferas de governo. Em um pas das dimenses do
Brasil, com a diversidade e desigualdade observadas por toda a extenso de seu territrio,
descentralizar no apenas uma diretriz razovel na elaborao e execuo de polticas
pblicas, mas simplesmente o nico caminho factvel de atendimento das diversas
demandas sociais. Os governos locais, por estarem mais prximos da comunidade,
so aqueles mais capacitados a atender as suas necessidades especficas, decidindo
a alocao de recursos e controlando o seu uso a partir das diretrizes e coordenaes
regionais e nacionais.
O desenho do Sistema nico de Sade j traz de dentro do texto constitucional as
diretrizes de descentralizao e participao da comunidade. Em reforo ao mandamento
constitucional, a legislao especfica do SUS estabelece diversas instncias e prerrogativas
para a participao dos estados e municpios em todas as etapas de formulao, execuo,
avaliao e controle das aes e servios de sade, preocupando-se em garantir o espao
de atuao dos entes federativos e da sociedade civil.
Em conformidade com essas diretrizes e em harmonia com a legislao,
a atuao do TCU deve ser pautada pela cooperao com as demais instncias de
controle, incentivando sua participao e fortalecendo o controle social. Deve o Tribunal
contribuir para o desenvolvimento da conscincia cidad, atentando que, conforme
observa Santos: a cidadania plena das pessoas depende de solues a serem
buscadas localmente....
186
Ento cabe Corte de Contas da Unio, em consonncia ao esprito dos

mandamentos constitucionais e legais que regulam a prestao dos servios de sade,
preservar o espao de ao dos controles regionais e locais e garantir a correta atuao
dos rgos e entidades federais que fazem parte do SUS, resguardando a regular partio
dos recursos entre estados e municpios.
A despeito do Sistema nico de Sade ainda no se encontrar plenamente
implementado e tampouco estejam atuando satisfatoriamente as instncias de controle
nele previstas, preciso que seja estabelecida por parte do Tribunal de Contas da Unio
uma estratgia de ao com vista gradual repartio das responsabilidades pelo
controle dos recursos destinados s aes e servios de sade da populao brasileira,
pois s assim estar resguardada a vontade expressa pela Constituio de se alcanar um
federalismo mais igualitrio e equilibrado.
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NOTAS
1
188
Acentuada centralizao por meio de uma maior soma de poderes nas mos da Unio (Ferreira).
CONTROLE SOCIAL UM MODELO EM CONSTRUO:

CONTRIBUIES DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO
JANE CARVALHO BREDER
A sociedade tem o direito de pedir conta a todo agente pblico por sua
administrao (Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, 1789).
SUMRIO: INTRODUO; 1.CONTROLE SOCIAL - CONCEITO. 2. CONTROLE SOCIAL UM

MODELO EM CONSTRUO. 2.1 O MODELO IDEALIZADO PELO ORDENAMENTO JURDICO 2.2
OS ATORES E AS RELAES ESTADO-SOCIEDADE. 2.3 EXPERINCIAS RELATADAS. 3. O TCU E O
CONTROLE SOCIAL; CONSIDERAES FINAIS.
INTRODUO
Muito tem sido falado e escrito sobre este tema, notadamente nos momentos em
que a sociedade brasileira assiste, perplexa, os descaminhos dos recursos pblicos em
escndalos que, de forma recorrente, suscitam questes sobre a efetividade da atuao
do controle oficial e a necessidade de maior envolvimento da populao na fiscalizao
dos gastos. H, na literatura e no universo acadmico, diversos trabalhos e estudos,
tratando do controle social e das experincias verificadas nas mais diferentes reas, a
exemplo do oramento participativo, da atuao dos conselhos legalmente institudos e
das mobilizaes promovidas por organizaes no-governamentais, em busca de maior
transparncia e eqidade no apenas nos gastos governamentais, mas, tambm, na
alocao de recursos.
No mbito do TCU, o estmulo ao controle social passou a integrar o rol de
objetivos institucionais estabelecidos pelos planos estratgicos editados a partir de
2003, dando ensejo realizao de diversas aes para seu fortalecimento. O
objetivo deste ensaio suscitar reflexes sobre o papel do Tribunal neste contexto. Para
tanto, com base na legislao e em livros, artigos, palestras, documentos e relatrios
institucionais, retrataremos, resumidamente, o modelo de controle social idealizado,
os instrumentos formalmente institudos e os papis dos diferentes agentes envolvidos,
ante a dinmica das relaes Estado-sociedade. Com especial destaque para a
atuao dos conselhos gestores setoriais, procuraremos, a partir de relatos registrados
na jurisprudncia do TCU, em pesquisas do IBGE e em trabalhos acadmicos,
identificar os principais problemas que vm sendo enfrentados, para ento, refletirmos
sobre as aes que vm sendo adotadas pelo Tribunal e sobre os novos desafios que
se apresentam.
189
O controle social no Brasil tem seu grande marco estabelecido pela Constituio
Federal de 1988, a qual, pautando-se pelos princpios da descentralizao e da
participao popular, criou instrumentos para que a sociedade possa exercer o seu
papel, participando e controlando as aes do Estado na busca do bem comum e do
interesse pblico. Um abrangente arcabouo de normas legais e infra-legais, voltado
para a implementao de mecanismos de democracia participativa, vem sendo
produzido desde ento. Contudo, passados j alguns anos, diversas dificuldades
tm sido encontradas na utilizao desses mecanismos, revelando uma lacuna entre
o controle social idealizado pelo ordenamento jurdico e o controle efetivamente
praticado pela sociedade.
Este texto ser desenvolvido em quatro sees: a primeira aborda aspectos relativos
ao conceito de controle social; a segunda, trata do modelo delineado pelo arcabouo
jurdico e de sua implementao; a terceira registra as medidas que vm sendo adotadas
pelo TCU no intuito de estimular o controle social; e a ltima contempla sugestes sobre
contribuies para o desenvolvimento de um modelo mais efetivo. Tendo em vista a
abrangncia do tema e a impossibilidade de retrat-lo com maior profundidade, dado
o escopo deste trabalho, so apresentadas, ao longo do texto, notas e referncias
bibliogrficas, que podem subsidiar pesquisas mais aprofundadas por parte daqueles que
se interessam pelo assunto.
1. CONTROLE SOCIAL - CONCEITO

Segundo assinala Bresser Pereira (1997, p. 292-294), o avano da cidadania e
da civilizao no mundo tem ocorrido historicamente por meio da afirmao de direitos,
os quais so sempre conquistas, resultado constante de um processo histrico em que
indivduos, grupos e naes lutam por adquiri-los e faz-los valer1. Ressaltando, com base
na anlise clssica de Marshall sobre a afirmao histrica da cidadania, que primeiro
foram definidos os direitos civis (liberdade e propriedade), depois os polticos (votar e ser
votado) e, finalmente, os sociais (sobrevivncia digna, educao, cultura, sade), Bresser
Pereira aduz que, ao final do sculo XX, um quarto tipo de direitos comeou a surgir: os
direitos, por ele denominados republicanos, dos cidados de que o patrimnio pblico
seja efetivamente de todos e para todos.
190
Lembrando que, em muitos casos, os direitos civis, polticos e sociais so

contraditrios e requerem compensaes entre eles, o autor ressalta a diferena entre
direitos civis (liberdade e propriedade) e direitos cvicos (deveres do cidado para com a
sociedade), para enfatizar que o cidado cidado na medida em que, alm de ter seus
direitos egostas garantidos, assume responsabilidades, em relao ao interesse pblico,
que podem estar em contradio com seus interesses particulares (BRESSER PEREIRA,
1997, p. 296). Desse modo, dos compromissos necessrios entre essas duas esferas a
do privado ou civil e a do pblico ou cvico - e entre os quatro direitos bsicos aqui
mencionados (civis, polticos, sociais e republicanos), resultaria a convivncia social nas
democracias modernas. A ao do Estado teria, neste contexto, um sentido negativo
o de garantir que a liberdade e a propriedade do cidado no sejam feridas e um
positivo, o de dar ao cidado, no caso dos direitos republicanos, a liberdade positiva
para participar do governo, partilhar a riqueza social, e garantir que o que foi decidido ser
pblico de fato o seja (BRESSER PEREIRA, 1997, p. 297).
Os direitos republicanos, ainda segundo Bresser Pereira, so geralmente direitos
coletivos ou pluriindividuais, tratados na teoria do direito como interesses difusos, podendo
ser agrupados em trs direitos fundamentais: o direito ao patrimnio ambiental, o direito
ao patrimnio histrico-cultural e o direito ao patrimnio econmico pblico, a saber,
res publica estrito senso ou coisa pblica. Dita res publica, que deu nome ao regime
republicano, representa a consubstanciao do bem comum e do interesse pblico, sendo
impossvel defend-la contra indivduos ou grupos que querem capturar o patrimnio
pblico, sem a participao dos cidados, os quais sero tanto mais cidados quanto
menos forem meros espectadores e maior for seu compromisso com o bem comum ou
com o interesse pblico (BRESSER PEREIRA, 1997, p. 301-302).
Os direitos conquistados somente se consolidam quando efetivamente usufrudos.
nesse contexto que surge o controle que, como uma das funes administrativas
tradicionais, consiste na verificao do cumprimento das aes planejadas e no alcance
dos objetivos colimados. Este termo, aliado expresso social, indica uma dimenso
estratgica da participao cidad, que no se reduz participao eleitoral; uma forma
de exercer ativamente a cidadania, de tornar efetivos os direitos j consagrados em leis e
construir novos direitos, atravs de instrumentos j conquistados (TEIXEIRA apud CRTES,
2003, p. 116)2.
O objeto do controle social, por sua vez, abrange a elaborao e execuo
oramentria dos recursos arrecadados (a compreendida tambm a renncia de
receitas), a fiscalizao e a prestao de contas de sua utilizao, sob a tica no
apenas da legalidade ou regularidade formal dos atos, mas, tambm, da legitimidade,
economicidade, oportunidade e adequao ao propsito de assegurar o alcance do bem
comum e do interesse pblico.
2. CONTROLE SOCIAL UM MODELO EM CONSTRUO
2.1. O modelo idealizado pelo ordenamento jurdico
Nessa vertente, o texto constitucional instituiu relevantes mecanismos de

participao popular, que transcendem o direito de voto, conferindo aos cidados e
sociedade civil organizada o direito informao e de petio (arts. 5, XXXIII/XXXIV; 31,
3; e 162); participao nos colegiados de rgos pblicos relacionados aos seus
interesses profissionais ou previdencirios; na administrao pblica direta e indireta,
como usurios; na fixao da poltica agrcola; na proteo do patrimnio cultural; na
defesa e preservao do meio ambiente; e na assistncia sade e do adolescente (arts.
10; 37, 3; 187; 216, 1; 225; e 227, 1); participao direta nos processos polticodecisrios e legislativos (arts. 14, I-III; 29, XII-XIII; e 61, 2); participao comunitria na
gesto democrtica e descentralizada da seguridade social, da sade, assistncia social e
ensino pblico (arts. 194, pargrafo nico, VII; 198, III; 204, II; e 206, VI); provocao
do controle judicial dos atos da Administrao, mediante ao popular (art. 5, LXXIII/
Lei n 4.717/1995), ao civil pblica (art. 129, III/Lei n 7.347/1985) e outros meios
(art. 5, incisos LXVIII/art. 647 do CPP; LXIX; LXX/Lei n 1.533/1951; LXXI; LXXII, e art. 103,
IX); e provocao do controle externo em face de irregularidades (art. 74, 2).
Alm das medidas constitucionais, merece destaque, tambm, a Reforma
Administrativa de 1995, naquilo que diz respeito eleio do controle social como um dos
mecanismos de controle institucional, ao lado do controle de resultados e do controle por
quase-mercados ou competio administrada3.
Em consonncia com os ditames constitucionais e com os princpios norteadores
da reforma administrativa, a produo legislativa buscou contemplar os meios necessrios
participao popular e ao controle social da administrao. Desse modo, a partir da
191
No se pode dizer que o controle social teve sua origem na Constituio Federal de
1988, mas, sem dvida, a edio da denominada Constituio Cidad foi um marco no
delineamento do modelo que vem sendo construdo desde ento. Nos termos inaugurais
do texto-mor (art.1, pargrafo nico), a democracia brasileira j no exclusivamente
representativa, resgatando-se o componente que faltava na aplicao do clebre conceito
lincolniano de que a democracia o regime que realiza o governo do povo, pelo povo
e para o povo (BRITTO, 1992, p. 122). Concebida luz da democracia participativa, a
carta poltica em vigor fortalece o conceito de cidadania ativa, reconhecendo o carter
complementar entre a representao poltica tradicional e a participao popular direta.
dcada de 90, foram editadas diversas normas, dispondo, entre outros, sobre: a criao
de Organizaes Sociais (Lei n 9.637/1998), Organizaes da Sociedade Civil de
Interesse Pblico (Lei n 9.790/1999), Conselhos de Sade, Educao, Assistncia
Social, de proteo da infncia e adolescncia e Tutelares (Leis nos 8.142/1990,
9.394/1996, 8.742/1993 e 8.069/1990) e Conselhos no mbito de programas e fundos
governamentais4; a instituio de instrumentos e procedimentos de transparncia e gesto
fiscal (LC n 101/2000, art. 48; Leis nos 9.755/1998 e 9.452/1997); a realizao de
audincias e consultas pblicas (LC 101/2000, art. 9, 4; Leis nos 9.784/1999, arts.
31/34; 8.666/1993, art. 39; 10.257/2001, art. 40, I, c/c 52; 9.427/1996; 9.472/1997);
a participao no processo oramentrio (Leis nos 10.257/2001, art. 44; 10.933/2004,
art. 12, 1); e a apresentao de denncias e representaes (Leis nos 9.452/1997,
art. 3; 8.666/1993, art. 113).
Existem, ainda, em tramitao no Congresso Nacional, diversos projetos visando
aperfeioar os mecanismos de controle social, cabendo mencionar, nesta ocasio, a
Proposta de Emenda Constitucional n 29/2003, de autoria da senadora Lcia Vnia,
que prev, entre outras medidas, a elaborao, por lei complementar, de uma Lei de
Responsabilidade Social.
Os instrumentos de controle social atualmente institudos - informao e
transparncia; audincias/consultas pblicas; oramento participativo; participao em
colegiados administrativos e em conselhos setoriais de gesto; representaes/denncias
- vm sendo disponibilizados e aperfeioados ao longo do tempo e sua utilizao,
tambm gradual, resulta do maior ou menor nvel de conhecimento, conscientizao e
mobilizao dos atores.
192
2.2 Os atores e as relaes Estado-Sociedade

A partir da abertura de novos espaos sociais, uma gama de diferentes atores passou
a integrar esse cenrio, donde podemos destacar: cidados; sociedade civil organizada
(Terceiro Setor); imprensa; e conselhos gestores setoriais. Tais agentes, sujeitos dos direitos
de participao e controle, compem o segmento do controle pblico no-estatal5. Atuam
nesse amplo cenrio, tambm, os agentes que representam o controle pblico estatal, os
quais cooperam e/ou se relacionam com os novos atores sociais e individuais.
O protagonista , sem dvida, o cidado, cuja atuao no se limita ao manuseio
individual dos instrumentos de controle social, mas abrange, tambm, a participao
no controle exercido por atores coletivos, onde seu nvel de comprometimento e
conscientizao reflete positiva ou negativamente. A sociedade civil organizada, por
sua vez, tambm chamada Terceiro Setor, abrange grande nmero de agentes,
interagindo com o Estado em trs nveis principais: prestao de servios, presso
poltica sobre o Estado, e apoio, com sugestes e exemplos alternativos de ao
(NAVES, 2003, p. 579)6. Sem adentrarmos em discusses terminolgicas7, destacamos,
aqui, a atuao das Organizaes No-Governamentais, as quais, ainda segundo
Naves, so classificadas em quatro grupos, a saber: caritativas, ambientalistas, cidads
e empresariais (2003, p. 571/573).
notria, tambm, a importncia histrica da imprensa, mormente na divulgao
de informaes sobre a atuao dos entes governamentais. Relevante papel atribudo,
ainda, aos conselhos gestores setoriais (locais, municipais, estaduais, regionais ou
nacionais), visto que foram institudos como um canal de participao da sociedade nas
trs esferas de governo, para atuao desde o planejamento at o controle da execuo
de polticas pblicas. So colegiados com estruturas hbridas, em sua maioria compostas,

paritariamente, por representantes do governo e da sociedade civil8.
Nesse amplo contexto, o desenho institucional das relaes Estado-sociedade
mostra-se dinmico e complexo. As desigualdades socioeconmicas constituem o fatorchave que inibe a conexo entre desenvolvimento e democracia e, em ltima instncia,
a possibilidade de um contrato social em torno desses dois objetivos (GRAU, 1999, p.
233). Na obra Repensando o pblico atravs da sociedade, Nuria Grau (1998) traa
um panorama histrico dos deslocamentos do pblico para o social, verificados em
decorrncia da democratizao do Estado e da crise da democracia no Estado, onde
pe em realce que o conceito de pblico no dado, mas constitui um processo
em construo, e alerta que: o n crtico a ser investigado o carter das relaes
entre Estado e sociedade, com a sociedade no o Estado no papel de protagonista
(GRAU, 1998, p. 275).
A mudana de uma matriz estadocntrica para uma matriz sociocntrica no
significa, contudo, o enfraquecimento do Estado, mas a definio de novos papis. A
propsito dessa questo, Boaventura de Sousa Santos (1999, p. 264) prope outra
concepo de Estado, por ele denominada Estado-novssimo-movimento-social,
resultante das profundas transformaes em curso, onde, sob a mesma designao de
Estado, estaria a emergir
uma nova forma de organizao poltica mais vasta que o Estado, de que
o Estado o articulador e que integra um conjunto hbrido de fluxos, redes e
organizaes em que se combinam e interpenetram elementos estatais e noestatais, nacionais, locais e globais.
193
H que se indagar, ento, sobre o estgio de desenvolvimento e implementao

das aes de natureza participacionista no cenrio poltico. Examinando a questo, Ricci
(2004) alerta para a necessidade de aprofundamento e sistematizao das experincias
de gesto participativa existentes. Segundo o autor, as instncias de operacionalizao
do Oramento Participativo e dos conselhos setoriais espalhados pelo pas carecem da
insuficincia de organizao social, eis que no foi superada, ainda, a fase de mobilizao
social, caracterstica dos movimentos sociais que lutaram pela democratizao do pas e
que inscreveram vrios instrumentos de governana social na Constituio de 1988 e em
Leis Orgnicas Municipais.
Importantes, para melhor conhecimento desse cenrio e sua complexidade, as
pesquisas realizadas pelo Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento - PNUD
sobre A democracia na Amrica Latina e pelo Instituto Brasileiro de Opinio Pblica e
Estatstica - IBOPE, a respeito da cultura poltica no Brasil, noticiadas por Ricci (2004). A
primeira mostra a existncia de traos de natureza clientelista na base da cultura poltica dos
pases abrangidos e evidencia a predominncia, no Brasil, de uma orientao ambivalente
quanto democracia. A segunda, tratando das nuanas desta cultura ambivalente, d
conta, entre outras constataes, de que: apenas 6% dos entrevistados acreditam que o seu
poder se exerce pela participao direta, alm do voto; quanto menor o grau de instruo,
No tocante ao papel da sociedade, o socilogo portugus alerta que o terceiro

setor, entregue a si prprio, pode contemporizar facilmente, quer com o autoritarismo do
Estado, quer com o autoritarismo do mercado, de maneira que s uma reforma simultnea
do Estado e do terceiro setor, por via de articulao entre democracia representativa e
democracia participativa, pode garantir a eficcia do potencial democratizante de cada
um deles (SANTOS, 1999, p. 266).
maior o ndice de absteno em relao sensao de poder; a maioria desconhece os

mecanismos de participao; e para a minoria informada, as prticas mais citadas foram:
conselhos de educao, audincias pblicas e oramento participativo.
2.3 Experincias relatadas

No tocante ao exerccio do controle social, h, na literatura e no universo
acadmico, diversos relatos, dando conta de experincias bem sucedidas e de problemas
enfrentados. O oramento participativo9 apresentado como instrumento utilizado
com sucesso em diversos municpios10, o que no ocorre em nvel federal. Outros
instrumentos tm sido objeto de crticas, a exemplo da falta de acesso de cidados ao
Sistema Integrado de Administrao Financeira - Siafi (INESC, 2005) e das deficincias
na composio dos conselhos de administrao das Organizaes Sociais brasileiras
(SANTOS, 2000, p. 155/156).
Por opo de recorte metodolgico, enfocaremos, aqui, os conselhos gestores
setoriais. Consoante a Pesquisa de Informaes Bsicas Municipais MUNIC (IBGE, 2001,
p. 57/67 e 179/183), h conselhos municipais em treze reas ou setores do governo (Sade,
Educao, Assistncia social, Direitos da criana e do adolescente, Emprego/Trabalho,
Turismo, Cultura, Habitao, Meio-ambiente, Transportes, Poltica Urbana, Promoo do
Desenvolvimento Econmico e Oramento), tendo sido constatada, somente nas reas de
sade, assistncia social e educao (exclusive os conselhos de programas11), a existncia de
conselhos municipais em 5.426, 5.178 e 4.072 municpios, respectivamente.
194
A jurisprudncia do TCU registra diversas fiscalizaes, onde a atuao dos

conselhos de controle social foi objeto de exame. Com base em relatrios de auditorias
realizadas nas reas de sade12, assistncia social13 e educao - Programa Nacional
de Alimentao Escolar PNAE14 e Fundo de Manuteno e Desenvolvimento do Ensino
Fundamental Fundef15 -, selecionados por serem relativos a reas que concentram
significativo nmero de colegiados, identificamos, no elenco de falhas verificadas pelas
equipes de auditoria, aquelas que so comuns aos conselhos avaliados, as quais podem
ser assim agrupadas:
(a) quanto constituio/composio: inobservncia do princpio da segregao
de funes, ingerncia do Poder Executivo ou de representantes de entidades
beneficirias na atuao dos conselhos e/ou na designao dos seus componentes,
falta de independncia dos colegiados e instituio de conselhos sem a
representatividade de todos os segmentos previstos pela legislao;
(b) quanto atuao: existncia de colegiados meramente formais, que no
realizam fiscalizaes; acompanhamento insatisfatrio da aplicao dos recursos
(baixa realizao de fiscalizaes e auditorias, falta de metodologia, enfoque
restrito a aspectos qualitativos e procedimentais, que no permitem a avaliao do
emprego dos recursos); anlise insatisfatria das prestaes de contas, ensejando
a aprovao indevida das mesmas pelos rgos repassadores dos recursos; falta
de integrao com os rgos de controle oficial; e omisso na comunicao de
irregularidades constatadas;
(c) quanto aos conselheiros: falta de conhecimento tcnico e/ou dos objetivos e
procedimentos do programa ou fundo, despreparo, desinteresse ou baixo grau
de motivao por parte de alguns membros; indisponibilidade de tempo para as
atividades do colegiado, em face do carter voluntrio do trabalho ou da participao

em mais de um conselho; no comparecimento sistemtico s reunies.
(d) quanto s condies de trabalho: falta de condies logsticas para
funcionamento (local para reunies e guarda de documentos, deslocamento de
conselheiros); ausncia de treinamento ou deficincia das aes destinadas
capacitao de conselheiros; falta de informaes necessrias ao exerccio das
competncias; dificuldades de compreenso da linguagem utilizada em modelos
de relatrios gerenciais; deficincias nas orientaes dirigidas aos conselhos
municipais por conselhos estaduais, nacionais ou pelos rgos repassadores.
Note-se que constataes nesse mesmo sentido tm sido anunciadas pela

Controladoria-Geral da Unio16. A esse rol, podem ser acrescidos, tambm, outros
problemas apontados pelo IBGE17 e por trabalhos acadmicos18.
Tais fatos evidenciam que foram dados passos imprescindveis ao
desenvolvimento de um modelo de controle social, mas que ainda h muito a ser
feito. Trata-se, na realidade, de um processo contnuo de construo, em que atores
pblicos, estatais e no-estatais, so reiteradamente chamados a enfrentar inmeros
desafios, com vistas consolidao das conquistas e abertura de novos horizontes,
rumo ao desenvolvimento de um Estado e de uma sociedade fortes, cujas relaes
possibilitem uma governabilidade democrtica.
3. O TCU E O CONTROLE SOCIAL
Alm disso, outros objetivos estratgicos, que guardam estreita relao com o tema,
vm sendo estabelecidos, a exemplo da atuao em parceria com rgos pblicos e com
a rede de controle, da intensificao do relacionamento com o Congresso Nacional e a
sociedade, e da ampliao do uso de tecnologia da informao nas aes de controle
(v. PET 2006/2010, aprovado pela Portaria n 02/2006), alm de outras aes internas,
voltadas modernizao e fortalecimento institucional.
A atuao do Tribunal tem se pautado pela busca do dilogo com a sociedade.
Assim que, por meio da Resoluo TCU n 169, de 05/05/2004, foi instituda
a Ouvidoria do Tribunal, abrindo um canal permanente para a apresentao de
denncias, sugestes e para o esclarecimento de dvidas sobre questes alusivas
aplicao de recursos pblicos. As aes voltadas ao fortalecimento do controle social
foram disciplinadas pela Portaria TCU n 176, de 03/08/2004, que previu, entre outras
medidas, a realizao de encontros de natureza educativa com segmentos da sociedade
civil; a divulgao de cartilhas e outras publicaes voltadas ao estmulo do controle;
a divulgao de informaes de interesse da sociedade civil em locais acessveis e em
formato de fcil compreenso e dos canais para fornecimento de informaes ao TCU
sobre irregularidade no uso de recursos pblicos.
195
O controle social h muito tem estado presente na agenda de discusses do

Tribunal19. A partir de 2003, reconhecendo a necessidade de incorporar a sociedade
civil organizada em uma rede de controle para prevenir a corrupo e o desperdcio e
desenvolver, em cada cidado, uma postura de co-responsabilidade no controle da coisa
pblica, o Tribunal passou a incluir em seus Planos Estratgicos, o estmulo ao controle
social como objetivo institucional (Portarias TCU nos 59/2003 e 002/2006), estabelecendo
metas voltadas ao fortalecimento desse controle (Portaria n 28/2005).

196
Entre as medidas adotadas, assume especial relevncia o Projeto Dilogo Pblico

(convertido em Programa a partir de 2006), que visa incrementar o dilogo do Tribunal
com a sociedade, por meio da divulgao das aes de controle e seus resultados,
assim como o fortalecimento da integrao com o Congresso Nacional, com os gestores
pblicos jurisdicionados ao TCU e com a sociedade civil, mediante a realizao de eventos
de cunho essencialmente educativo e de orientao, para discusso de temas ligados
administrao pblica, principalmente, o controle social dos gastos pblicos. Entre 2004
e o primeiro semestre de 2005 foram realizados 54 encontros em todo o pas, contando
com a presena de mais de 19.500 participantes (gestores pblicos, representantes de
rgos de controle interno e externo e de segmentos da sociedade civil), enfocando
diversos temas (controle social e cidadania; controle social e atuao de agentes de
controle social; Lei de Responsabilidade Fiscal; entre outros)20, com distribuio de cerca
de doze mil publicaes do TCU sobre obras pblicas, convnios, licenciamento ambiental,
licitaes e contratos, e outros temas. Alm disso, foram recebidos estudantes para visitas
monitoradas e elaborada, em janeiro de 2005, publicao destinada ao pblico infantil
(Revistinha do TCU).
Alm das aes de cunho pedaggico, merece registro, tambm, a implementao
de projetos de relevante interesse social, a exemplo do Projeto Cerds - Controle Externo
com Foco na Reduo da Desigualdade Social (2002) institudo para avaliar programas
governamentais e modelos regulatrios de servios pblicos, com foco na reduo das
desigualdades sociais e do Projeto Combate Estratgia de Combate Fraude e
Corrupo (2005), criado com o objetivo de incrementar a capacidade institucional
do TCU para prevenir, detectar, investigar e punir a ocorrncia de casos de fraude e
corrupo no mbito da Administrao Pblica, onde se prev o estabelecimento de
parcerias com ONGs, OSCIPs e outras instituies, para medir a percepo de corrupo
na esfera federal e para a divulgao das aes de controle (anexo da Portaria TCU
n 150, de 15/07/2005).
Ainda no mbito das aes de fiscalizao, cabe mencionar os painis de referncia
realizados quando das auditorias de natureza operacional, com o objetivo de discutir o
planejamento dos trabalhos (fontes de informao, estratgia metodolgica, mtodo de
anlise) ou os achados de auditoria (anlises e evidncias, causas, efeitos, recomendaes
e benefcios esperados) com representantes de instituies governamentais, da sociedade
civil e da academia, envolvidos direta ou indiretamente no programa avaliado.
No que diz respeito especificamente aos conselhos, consoante a j mencionada
Portaria n 176/2004, o Programa Nacional de Alimentao Escolar PNAE foi objeto
de estratgia-piloto de orientao e capacitao de membros de conselhos sociais, com
a elaborao da Cartilha para Conselheiros do PNAE e a realizao, at o primeiro
semestre de 2005, de 53 encontros entre as unidades tcnico-executivas do Tribunal e os
Conselheiros daquele Programa, alm de diretores de escolas, merendeiras, representantes
da Controladoria Geral da Unio - CGU e do Fundo Nacional de Desenvolvimento da
Educao - FNDE21. Os treinamentos ministrados abrangeram temas como: a importncia
do trabalho dos conselheiros e da independncia dos conselhos; informaes sobre os
objetivos do Programa, as competncias dos conselheiros e as normas que devem ser
observadas; exemplos de falhas verificadas pelo TCU; e esclarecimento de dvidas sobre
licitaes e outros procedimentos.
importante registrar, por fim, as recomendaes formuladas pelo Tribunal ao
apreciar relatrios de auditorias e outros processos relacionados aos conselhos, visando
ao aprimoramento das regras estabelecidas, a exemplo de sugestes ao Poder Executivo
e ao Congresso Nacional para alterao e edio de normas quanto competncia,
composio e funcionamento dos conselhos (v.g. Deciso n 995/2002 e Acrdo

n 158/2003, ambos do Plenrio), composio das prestaes de contas e melhoria
das condies de trabalho (v.g. Acrdo n 700/2004-Plenrio). A propsito, a senadora
Lcia Vnia, ao elaborar a j mencionada PEC n 29/2003, baseou-se em comunicaes
do TCU ao Congresso sobre deficincias no controle social (Unio, 6/9/2004, p. 2-5). H,
tambm, diversas recomendaes, objetivando a viabilizao do acesso s informaes e
a capacitao de conselheiros, assim como a divulgao de boas prticas verificadas no
mbito dos conselhos auditados (v.g. Deciso n 995/2002, Acrdos ns 158/2003 e
700/2004, todos do Plenrio).
CONSIDERAES FINAIS
O desenvolvimento do controle social tem merecido crescente ateno tambm
por parte de outros rgos e entidades governamentais, no mbito dos poderes executivo,
legislativo, judicirio e do Ministrio Pblico, seja na esfera federal, estadual ou municipal22.
Do mesmo modo, a sociedade civil organizada, em seus mais variados segmentos, tem
envidado esforos neste mesmo sentido23. As medidas adotadas at agora integram o
lento e gradual processo de legitimao dos instrumentos criados para o incremento do
controle social e para a ruptura do padro de cultura poltica predominante, contribuindo,
assim, para a construo e consolidao de um modelo mais efetivo.
Conforme bem assinalou Ricci (2004), h que se buscar a adoo de medidas que
possam suprir a insuficincia de organizao social das instncias de operacionalizao
do controle social. Neste sentido, alm das aes em curso, o Tribunal poderia criar
um portal do controle social, destinado formao de uma rede de conselhos, onde
possam ser divulgados os cadastros dos conselhos instalados por todo o pas, atas de
reunies e outras informaes julgadas interessantes, eventos, cartilhas e outros materiais
informativos, boas prticas que estimulem o aperfeioamento da atuao dos conselhos,
e esclarecidas dvidas suscitadas por conselheiros26. Tal providncia, alm de constituir
uma ferramenta de controle da atuao desses colegiados, pode ensejar, entre outros
benefcios, o maior comprometimento dos seus membros com as atividades desenvolvidas,
tanto pela maior visibilidade e transparncia da atuao dos conselhos, como, tambm,
pela troca de experincias entre colegiados de setores ou programas afins.
Dada a amplitude do universo a ser abrangido, tanto a extenso da experincia
do PNAE a outros programas, como as providncias necessrias criao do cadastro
de conselhos, poderiam contar com a parceria de instituies pblicas nas trs esferas
governamentais e, tambm, de entidades integrantes do Terceiro Setor, a exemplo de
Organizaes No-Governamentais que integram o grupo de instituies voltadas
para o desenvolvimento da cidadania, anteriormente mencionado27. A ao conjunta
197
O desafio imenso. No caso dos conselhos gestores setoriais, conforme j

mencionado, o universo extremamente abrangente e tende a crescer ainda mais,
mormente em face da criao de novos programas governamentais que contam com
instncias de controle social. Alm disso, a cada mudana na composio dos conselhos,
em decorrncia da troca peridica das administraes municipais ou de alteraes
promovidas nos programas, so descontinuadas aes j implementadas e surge a
necessidade de novos treinamentos. No se pode olvidar, tambm, a existncia de
diferentes nveis de conscientizao da populao local e de formao dos conselheiros.
Esses so apenas alguns fatores que tornam imprescindvel que experincias como a
estratgia-piloto desenvolvida junto ao PNAE24 sejam estendidas a outros setores e
programas governamentais25.
desses agentes, alm de propiciar a otimizao de recursos, pode proporcionar o

estreitamento de relaes e o aumento da confiana mtua entre atores governamentais
e no-governamentais28.
Como se v, o fortalecimento do controle social e a consolidao da democracia
participativa no Brasil tm, pela frente, muitos degraus a serem superados e uma longa
jornada a ser cumprida, mormente em face da luta travada entre aqueles que buscam tirar
proveito pessoal da res publica e entre aqueles que trabalham para que a transparncia no
seu trato e a garantia do interesse pblico sejam parte da cultura nacional. Cabe ao Tribunal,
diante da magnitude do desafio, buscar solues criativas que possam contribuir para o
desenvolvimento da cidadania e para a consolidao de uma sociedade verdadeiramente
democrtica, onde o desenvolvimento econmico se harmonize com a justia social.
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198
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NOTAS
1
200
J em 1789, a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado estabelecia (arts. 14 e 15): Todos os
cidados tm o direito de verificar, por eles mesmos ou pelos seus representantes, a necessidade da
contribuio pblica, de consenti-la livremente, de acompanhar-lhe o emprego, de 1he determinar a
quota, a cobrana e a durao; (...) A sociedade tem o direito de pedir conta a todo agente pblico por
sua administrao.
No cuidaremos, aqui, das distines entre participao popular e controle social. Consideraremos,
apenas, que este espcie do gnero participao popular, adotando a interpretao de Juarez Freitas
(apud SANTOS, 2003, p. 92-93). Abordagens sobre as distines e aproximaes conceituais entre
controle social e participao popular podem ser vistas em: BRITTO, 1997, p. 114-122; VALLE, 2002,
p. 82-89.
O Plano Diretor da Reforma do Aparelho Estado - PDRA dividiu o Estado em Ncleo Estratgico,
Atividades Exclusivas, servios no-exclusivos e servios e bens produzidos para o mercado e buscou
substituir o modelo burocrtico clssico (baseado na unidade de comando e no controle dos processos
administrativos, com forte enfoque na legalidade), pelo modelo de administrao gerencial (calcado
na descentralizao dos servios sociais, na administrao por objetivos e na reduo dos controles
clssicos). Maiores detalhes: Bresser Pereira (1998).
Apenas para evidenciar a abrangncia do modelo em questo, apresentamos, a seguir, um rol, no
exaustivo, de programas que criam espao para a atuao de conselhos de controle social: Programa
Nacional de Alimentao Escolar (MP n 2.178-36/2001); Bolsa-Famlia (Lei n 10.836/2004,
que unificou os programas Bolsa-Escola, Bolsa-Alimentao, Programa Nacional de Acesso
Alimentao, Programa Auxlio-Gs e Cadastro nico do Governo Federal); Programa Nacional de
Incluso de Jovens (Lei n 11.129/2005); os Conselhos do Fundef (Lei n 9.424/1996, que agregam as
atribuies de acompanhamento, alm do prprio Fundef, de outros programas na rea de educao,
a exemplo do Programa Nacional de Apoio ao Transporte Escolar PNATE, Programa de Apoio
aos Sistemas de Ensino para Atendimento Educao de Jovens e Adultos Lei n 10.880/2004; e
Programa de Complementao ao Atendimento Educacional Especializado s Pessoas Portadoras de
Deficincia PAED - Lei n 10.845/2004).
Segundo SANTOS (2003, p. 47/53), o controle pblico pode ser estatal e no-estatal. O primeiro
engloba os controles interno e externo, este ltimo com trs segmentos: jurisdicional (Poder Judicirio),
parlamentar ou poltico (Congresso Nacional, e que pode ser direto ou indireto) e o controle exercido
diretamente pelo TCU. O segundo (controle pblico no-estatal) onde se localiza o controle social.
O Terceiro Setor carece de definio precisa. Trata-se de um conceito complexo e heterogneo,
conforme assinala Naves, que, em parceria com Jos Eduardo Marques Mauro, assim o define:
Conjunto de atividades espontneas, no governamentais e no lucrativas, de interesse pblico,
realizadas em benefcio geral da sociedade e que se desenvolvem independentemente dos demais

setores (Estado e Mercado), embora deles possa, ou deva, receber colaborao (NAVES, 2003,
p. 574). Boaventura de Sousa Santos (1999, p. 250/256) entende que o termo uma designao
residual e vaga com que se pretende dar conta de um vastssimo conjunto de organizaes sociais
que no so nem estatais nem mercantis, ou seja, organizaes sociais que, por um lado, sendo
privadas, no visam fins lucrativos, e, por outro lado, sendo animadas por objetivos sociais, pblicos
ou coletivos, no so estatais.
10
11
12
13
14
15
Maiores detalhes: ver Boaventura de Sousa Santos (1999, p. 251): as designaes vernculas do
terceiro setor variam de pas para pas e as variaes (...) refletem histrias e tradies diferentes,
diferentes culturas e contextos polticos, sendo que, em alguns pases, o Terceiro Setor conhecido
pelo nome bem mais corrente de Organizaes No-Governamentais (ONGs). Bresser Pereira (1997,
p. 295), por sua vez, ao tratar da designao das instituies pblicas no estatais como ONGs, numa
traduo da denominao americana, considera o termo imprprio, alegando que na tradio anglosaxnica, Estado e Governo so confundidos, sendo necessrio, alm de afirmar que a instituio
no-estatal, asseverar que pblica, pertence a todos.
Os conselhos criados a partir da CF/88 so resultado de mobilizaes sociais e de debates havidos
poca da Assemblia Nacional Constituinte (v. histrico apresentado por OLIVEIRA, 2005, p. 74-95, 116
e 128-131). A partir da metade dos anos 90, passaram a ser constitudos tambm no mbito de programas
e fundos governamentais. Segundo o IBAM (1997, p. 27) eles se agrupam, grosso modo, em conselhos de
direitos, ligados formulao e acompanhamento de polticas setoriais (sade, criana, etc.) e conselhos
de programas, voltados para aes concretas e de gesto operacional (alimentao, merenda escolar,
etc.). As denominaes, estruturas organizativas, grau de autonomia e deliberao, alm da prpria
composio desses colegiados variam de acordo com a rea ou programa a que se vinculam.
Trata-se de instrumento poltico-administrativo de gesto compartilhada, cuja origem se deu em Porto
Alegre em 1989. Fundamenta-se na deliberao popular de assemblias comunitrias, visando decidir
sobre a aplicao dos recursos oramentrios alocados para atendimento de demandas populares.
A Lei n 10.257/2001 (Estatuto da Cidade), art. 44, estabelece a realizao de debates, audincias e
consultas populares, no plano municipal, sobre Plano Plurianual, Lei das Diretrizes Oramentria e
Oramento Anual como condio obrigatria para sua aprovao pela Cmara Municipal. Em nvel
federal, a Lei n 10.933/2004 (PPA 2004/2007), art. 12, 1, prev que O Poder Executivo promover
a participao da sociedade civil organizada na avaliao e nas alteraes do Plano Plurianual.
Contudo, a despeito da realizao de Fruns Estaduais de consulta do PPA, em 2003, as propostas
oferecidas pela sociedade civil no foram incorporadas (INESC, 2004).
Entre os diversos relatos sobre xitos desse instrumento, ver Santos (2003, p. 105/106).
O IBGE registra que, devido criao de Conselhos para programas educacionais especficos como
condio para o recebimento de recursos, muitos municpios no instauraram conselhos de educao
para polticas de mbito mais geral.
V. Decises n 635/1999 (TC-014.640/1997-0) e 955/1999 (TC-011.773/1999-5) e os Acrdos
n 1843/2003 (TC-018.134/2002-0) e 726/2005 (TC-018.215/2004-7), todos do Plenrio.
V. Acrdo n 700/2004-Plenrio: Relatrio Consolidado da Auditoria Operacional (2003) realizada
no Conselho Nacional de Assistncia Social, Conselho de Assistncia Social do Distrito Federal
e em conselhos de assistncia social (13 estados, 38 municpios, exerccios de 2001/2002), para
avaliar aspectos do funcionamento dos CAS nas seguintes reas temticas: controle da aplicao dos
recursos federais na esfera de atuao do conselho, adequao dos mtodos utilizados, condies de
funcionamento, fatores limitantes e resultados das fiscalizaes (TC-006.509/2002-7).
Os trabalhos relativos ao PNAE abordaram, em captulo especfico, a atuao dos Conselhos de
Alimentao Escolar CES. V. Acrdo n 158/2003-Plenrio: Auditoria Integrada (2002) no FNDE
e em entidades executoras do PNAE (21 estados, 58 prefeituras e 9 secretarias estaduais de educao,
exerccios de 2000/2001), para avaliar a execuo do Programa e sua sistemtica de controle
(TC-006.440/2002-1). V., tambm, Deciso n 596/2000-Plenrio: auditoria operacional (1999), no
FNDE (TC-010.989/1999-4).
V. Deciso n 995/2002-Plenrio: Auditoria consolidada (2001) no Fundef (8 estados, 52 municpios),
para avaliar a sistemtica de controle de aplicao de recursos do Fundo.
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V. palestras proferidas pela CGU em eventos do Tribunal: www.tcu.gov.br, acesso em 14/11/2005.

Sobre os Conselhos de Sade e Assistncia Social, o IBGE (2003) constatou: - funcionamento: embora a
maioria esteja efetivamente funcionando, significativo o percentual de colegiados que parecem estar
constitudos apenas para cumprir um dispositivo legal; - composio: em cerca de 6% dos municpios
a paridade no respeitada; - periodicidade das reunies: irregular em cerca de 10% dos municpios.
Diversas monografias registram, ainda: conselheiros utilizam status para obter benefcios pessoais
na comunidade; instituio de conselhos laranja, apenas para garantir o recebimento de recursos;
deliberaes nem sempre buscam o interesse coletivo; necessidade de maior participao do segmento
dos usurios nos conselhos municipais de sade; pouco uso de meios de divulgao e comunicao
com a comunidade pelos conselhos (OLIVEIRA, 2005, p. 113, 119, 125, 147/148); a legislao
que criou os conselhos municipais de sade no contempla a avaliao peridica, nem o uso de
indicadores de desempenho capazes de refletir a qualidade do servio controlado pelo conselho;
desconhecimento dos conselhos pelos usurios (SANTOS, Romualdo, 1999, p. 75/76); alterao da
composio dos conselhos do Fundef a cada eleio municipal, dificultando a consolidao dos
mesmos; necessidade de capacitao dos conselheiros de forma sistemtica e contnua, especialmente
porque desde 2004 os conselhos do Fundef passaram a assumir novas atribuies no acompanhamento
e controle social de outros programas federais (BARBOSA, 2005, p. 116).
V. Projeto Tendncias do Controle da Gesto Pblica (Portaria TCU n 525, de 27/11/1998); Prmio
Serzedello Corra- 2001, com o tema Perspectivas para o Controle Social e Transparncia da
Administrao Pblica.
Cf. Relatrio de Avaliao Intermediria, elaborado pela Unidade de Coordenao do Projeto de
Apoio Modernizao do TCU, em junho de 2005. Para 2006, prev-se a realizao de eventos da
mesma natureza, voltados para as ONGs e OSCIPs.
V. Relatrio de Avaliao Intermediria, UCP, jun/2005, anteriormente citado.
Dentre os inmeros exemplos, cabe citar: aes implementadas pela CGU (Portal da Transparncia,
Projeto de Mobilizao e Capacitao de Agentes Municipais, Conselhos e Lideranas Locais,
concursos de monografias em escolas de 1 e 2 graus - www.cgu.gov.br); Sistema de Informaes
Siga Brasil (www.senado.gov.br/siga); Cartilha de Fiscalizao Financeira e Controle Um Manual de
Exerccio da Cidadania (www.camara.gov.br/comissoes/permanentes/cffc).
P.ex.:Quem no deve no teme (www.controlepopular.org.br); Adote um Municpio
(www.auditar.org.br).
V. relato apresentado por Ferreira (2004, p. 51/54).
O Acrdo n 700/2004-Plenrio (subitem 9.8) determinou providncias para elaborao de uma
cartilha sobre o controle social dos recursos pblicos no mbito dos Conselhos de Assistncia Social.
O Tribunal de Contas do Paran deu incio, em 2005, elaborao do cadastro de conselhos municipais
constitudos naquele estado - portal do controle social (www.tce.pr.gov.br).
Muitas dessas instituies j tm atuado na capacitao de cidados (v.g. www.polis.org.br) e em outras
atividades relacionadas s aes aqui sugeridas. A parceria com tais instituies tende a possibilitar
que o treinamento seja elaborado de maneira mais compatvel com as necessidades locais, evitando-se
os problemas de inadequao das aes relatados por Oliveira (2005, p. 110).
A despeito da existncia, na jurisprudncia do Tribunal, de diversos relatos de irregularidades
praticadas por ONGs em convnios firmados para prestao de servios, entendemos que tais fatos
no podem ser considerados obstculo s parcerias com instituies idneas, a exemplo do que vem
fazendo a CGU (com a ONG Avante, no projeto de mobilizao e capacitao de agentes municipais),
ou como previsto no Projeto Combate fraude e corrupo, aprovado pela Portaria TCU n 150/2005
(parcerias com ONGs, OSCIPS, universidades, etc.).
PARTICIPAO SOCIAL COMO INSTRUMENTO PARA A CONSTRUO DA

DEMOCRACIA: A INTERVENO SOCIAL NA ADMINISTRAO PBLICA BRASILEIRA
LYGIA BANDEIRA DE MELLO PARENTE
SUMRIO: INTRODUO; 1. O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO NO BRASIL; 2.

CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO ADMINISTRATIVO; 3. PARTICIPAO SOCIAL; 4.
CONSTRUO DA CIDADANIA BRASILEIRA; CONCLUSO; REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.
INTRODUO
O artigo ora apresentado tem por objetivo identificar de que modo a insero
de mecanismos de participao social contida na Constituio Federal brasileira pode
ser entendida como um instrumento para a construo e consolidao da cidadania,
especialmente, no mbito da Administrao Pblica Federal brasileira.
Para desenvolver este trabalho, buscou-se dar nfase aos aspectos constitucionais
relacionados cidadania e estrutura do Estado. Partiu-se, assim, da anlise das
afirmaes contidas no Prembulo da Constituio brasileira, promulgada em 1988 por
representantes do povo reunidos em Assemblia Nacional Constituinte que instituram
um Estado Democrtico destinado a assegurar, dentre outros, o exerccio dos direitos
sociais e individuais.
A preocupao com a garantia e a proteo aos direitos sociais e individuais
encontra-se refletida em diversos captulos da Carta Magna. Nesse sentido, merece
destaque o Captulo VII, do Ttulo III, dedicado Administrao Pblica, onde se
observa a preocupao do legislador em vincular o Direito Administrativo aos princpios
constitucionais bsicos e em especial ao cumprimento dos princpios da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia.
203
A atribuio desse poder ao cidado assegura que a formulao de polticas

pblicas deixe de ser monoplio do Estado. Desse modo, uma das obrigaes
assumidas pela Administrao Pblica o dever de agir com transparncia, dando a
devida publicidade aos seus atos de gesto, para que sejam conhecidos e fiscalizados
pelo povo.
Tambm subsidiou essa anlise, a Carta Democrtica Interamericana elaborada
pela Organizao dos Estados Americanos1, que afirma em seu artigo primeiro, que
os povos da Amrica tm direito democracia, sendo obrigao de seus governos
promov-la e defend-la. Nesse documento, a democracia reafirmada como essencial
para o desenvolvimento social, poltico e econmico de seus cidados.
Considerando que o fenmeno da participao social, inscrito na legislao
brasileira e em normas internacionais, pode ser tomado como objeto de estudo por
diversas cincias, identificar seu exerccio com fundamento na leitura da Constituio
Nesse contexto de constitucionalizao do Direito Administrativo, o cidado,

como titular de direitos e no gozo da cidadania plena, pode e deve desempenhar suas
prerrogativas reconhecidas e elencadas tanto na Constituio como na legislao
infraconstitucional, bem como participar da gesto dos negcios do Estado.
uma interpretao que pode ser feita com base na interdisciplinaridade existente entre
direito, sociologia, filosofia, economia e outras reas do conhecimento.
Essa caracterstica multifacetada da anlise proposta serviu como norte para a
elaborao desse artigo, que tem como escopo dar uma breve viso da participao
social prevista na Constituio Federal, partindo do pressuposto de que o Estado brasileiro
reconhece que a participao social contribui, ao mesmo tempo, para construo da
democracia, para o fortalecimento da cidadania e para melhoria do desempenho da
Administrao Pblica.
1. O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO NO BRASIL

A origem da democracia ocidental pode ser identificada na conexo entre o
princpio de soberania popular formulado por Locke e a democracia rousseauniana.
A razo desse Estado, que a autodeterminao e o autogoverno dos cidados,
exige uma organizao da Repblica que tenha como objetivo a maior participao
e co-deciso possvel de todos os cidados nos assuntos pblicos de sua comunidade
(MERLIN, 2004).
204
Nessa concepo, para que seja possvel a coexistncia desses conceitos preciso
que o governo da maioria, tradicionalmente organizado sob a forma de uma democracia
representativa, seja limitado pelos princpios constitucionais de garantia dos direitos
fundamentais, de proteo minoria, de diviso de poderes e garantia de vinculao
do poder estatal ao direito. Um Estado que contemple essas condies pressupe a
existncia de uma associao civil sob leis jurdicas ajustadas aos princpios de liberdade,
de igualdade, de independncia dos cidados.
Constitucionalmente, o Brasil uma Repblica Federativa instituda na forma de
Estado Democrtico de Direito, ou seja, a Unio confere unidade poltica e econmica
pluralidade de centros de poder dos entes federados, que so regidos por um conjunto de
regras que garantem sociedade civil o exerccio concreto da liberdade de participao
nos negcios do Estado. Essas caractersticas, prprias da organizao poltica e
administrativa do Estado brasileiro, outorgam aos indivduos os atributos necessrios para
o exerccio da cidadania que so: liberdade, participao e igualdade.
Desse modo, o arcabouo jurdico contido na Constituio reflete o pluralismo
poltico, econmico e social da sociedade brasileira contempornea que exerce seus
direitos, na maioria das vezes, sob a forma representativa, pois a complexidade de
atribuies imputadas aos Estados modernos impossibilita o exerccio direto do poder
pelo povo.
A configurao constitucional do Estado Democrtico de Direito exige que
o pas seja regido por normas democrticas e com respeito aos direitos e garantias
fundamentais atribudas ao povo brasileiro. Esses direitos e garantias, dispostos no Ttulo
II da Constituio, encontram-se organizados da seguinte forma: direitos e deveres
individuais e coletivos; direitos sociais; nacionalidade; direitos polticos e, por fim, dos
partidos polticos.
Outra condio necessria democracia, e tambm consolidada
constitucionalmente, a garantia da capacidade de dissentir oferecida populao.
A liberdade de expresso numa sociedade pluralista permite que haja uma melhor
distribuio do poder entre os grupos de presso, possibilitando uma competio poltica
e social, na qual todos podem participar sem discriminao e privilgio, alm de impedir
que uma parcela da sociedade fique desprotegida.
Dessa forma, a participao dos cidados nas decises relativas a seu prprio
desenvolvimento um direito e uma responsabilidade, pois a tipologia a ser adotada
para caracterizar o Estado, como liberal, ou social, ou democrtico, decorre da forma
como a sociedade est organizada. Do mesmo modo que essa relao de fora entre as
organizaes, que exercem direta ou indiretamente algum poder poltico, se modificam ao
longo do tempo, o Estado recebe sucessivas denominaes.
Portanto, pode-se aplicar o conceito desenvolvido por Pietro (1999), segundo o
qual o Brasil um Estado de Direito Social e Democrtico, pois sua organizao polticaadministrativa atual representa a evoluo sofrida ao longo de suas transformaes, que
foi aglutinando os paradigmas do Estado de Direito, protetor das liberdades individuais,
do Estado Social, protetor do bem comum, passando a ser tambm Estado Democrtico.
2. CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

A Constituio de 1988 inovou em matria de Administrao Pblica. Ao dedicar
o Captulo VII aos princpios e preceitos bsicos referentes gesto da coisa pblica, as
normas administrativas foram constitucionalizadas de forma a possibilitar a consagrao
de uma Teoria Geral do Direito Constitucional Administrativo. Privilegiou-se, assim, a
observncia dos princpios constitucionais bsicos, com a finalidade de limitar o poder
estatal ao prever instrumentos de controle e meios de responsabilizao dos agentes
pblicos2 (CRETELLA JUNIOR, 1998).
205
Dois princpios constitucionais so de extrema relevncia para o Direito

Administrativo: a legalidade e a supremacia do interesse pblico. Ambos presentes tanto
no momento da elaborao da lei como no momento da sua execuo pela Administrao
Pblica e com o objetivo primordial de atender ao bem-estar coletivo.
Nesse contexto, a segurana constitucional assegurada por meio do controle
jurisdicional. Em decorrncia dessa garantia, nenhuma lei mesmo que decorra de ato
da Administrao, excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa de
leso ao particular.
A Constituio prev ainda a interveno do cidado contra a ilegalidade
administrativa por meio de outros mecanismos especficos. Nesse sentido, pode-se citar a
ao popular, o habeas corpus, o habeas data, o mandado de segurana e o mandado
de injuno, tudo isto, sem falar no controle exercido pelo Legislativo, pelo Tribunal de
Contas da Unio e pelo Executivo na fiscalizao da prpria Administrao.
Considerando que a sociedade contempornea supe uma diversidade de atores
sociais com pensamentos divergentes, fundamental que o Estado no desenvolvimento
Em outras palavras, o princpio da constitucionalidade da Administrao a

aplicao no mbito administrativo do princpio geral da constitucionalidade dos atos
do Estado. Por conseqncia, todos os poderes e rgos do Estado esto submetidos
s normas e princpios hierarquicamente superiores da Constituio, componentes
fundamentais do exerccio da democracia, que podem ser utilizados pela sociedade como
instrumento de controle em todos os nveis da Administrao Pblica3 (CANOTILHO e
MOREIRA apud MORAES, 2004).
das suas aes cuide para que sejam respeitados os direitos igualdade e diferena.
Para isso, importante a ampliao e a consolidao de esferas pblicas democrticas
que permitam a participao dos diversos grupos sociais, propiciando ainda a capacitao
das comunidades no que diz respeito cidadania, direitos humanos e polticas pblica.
Portanto, mais que a participao primria da democracia representativa
simples por voto direto, torna-se necessrio o fortalecimento das diversas formas de
participao cidad4. Nesse aspecto, nota-se a formao no mbito da Administrao
Pblica de um ciclo virtuoso de controle, retroalimentvel, no qual quanto maior a
ampliao e a consolidao de esferas pblicas democrticas maior ser a participao
social e vice-versa.
3. PARTICIPAO SOCIAL
A organizao da sociedade moderna baseia-se especialmente no princpio
constitucional da liberdade dos cidados. Outros paradigmas relacionados com a
organizao da sociedade encontram-se enunciados no Prembulo da Constituio
brasileira que institui um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos
sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade
e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos,
fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional.
206
Para Pietro Virga (apud BARACHO 1995), o Estado de Direito em contraposio

a outros tipos de Estado, reconhece ao cidado os direitos de liberdade ou direitos
fundamentais que constituem salvaguarda contra o abuso do poder estatal. Esse novo
papel do Estado surge das transformaes sofridas pela democracia liberal, que substituiu
o princpio da absteno por um intervencionismo diversificado, com contedo social, que
tem como objetivo respeitar a democracia, reduzir as desigualdades e proteger os fracos
contra os fortes.
Desse modo, durante a dcada de 80, com a supresso dos regimes autoritrios
que prevaleciam na Amrica Latina, surge a participao cidad como instrumento para
um potencial aprofundamento da democracia. Tem incio no continente, um processo de
descentralizao de poder que impulsiona mudanas na dinmica da participao popular
nos negcios do Estado.
Em decorrncia desse movimento, houve presso por parte da sociedade
para que o Estado propiciasse direitos concretos aos indivduos, levando em conta o
contexto social e econmico existente, de forma a aumentar os direitos e as liberdades
anteriormente conquistados.
Para atender a esses anseios, o Estado ao implementar polticas pblicas precisa
reconhecer a existncia de conflitos de interesses numa sociedade plural de forma a
promover a ampliao e a consolidao de esferas pblicas democrticas para que sejam
simultaneamente respeitados os direitos igualdade e diferena (COMPARATO, 2003).
As polticas pblicas passam a funcionar, portanto, como instrumento de aglutinao de
interesses diversos em torno de objetivos comuns, podendo ser utilizadas pelo Estado como
elemento de planejamento, racionalizao e participao popular.
Os direitos fundamentais passam a ter contedo social, atravs da introduo dos
direitos sociais referentes ao trabalho, assistncia e atividade econmica, em seguida
aparecem os direitos dos grupos (famlia, associaes, sindicados, mediadores e corpos

intermedirios), e por ltimo, os direitos econmicos e sociais ampliam os direitos civis j
apropriados (seguro social, trabalho, lazer, educao, cultura e greve). Verifica-se, todavia
que se trata de uma conquista tardia, pois alguns desses direitos que comearam a ser
exercidos pelos cidados ingleses no sculo XVIII, s no final do sculo XX passaram a ser
pleiteados pelos latino-americanos5.
A importncia das polticas pblicas na consolidao da democracia tornou-se
evidente quando a sociedade foi em busca de formas de concretizao dos direitos de
primeira gerao, em particular os direitos humanos. Em seguida, foram perseguidos os
direitos sociais de segunda gerao que visavam garantir o exerccio do primeiro e estavam
vinculados aos direitos econmicos, sociais e culturais. Os de terceira gerao so os mais
abstratos, pois englobam os direitos das geraes futuras, como por exemplo os referentes
ao meio ambiente (CARVALHO, 2003).
Essa participao cidad se transforma em ampliao das possibilidades de acesso
dos setores populares aos atos de gesto, segundo uma perspectiva de desenvolvimento
da sociedade civil e de fortalecimento dos mecanismos democrticos, e contribui para
garantir a execuo eficiente dos programas de compensao social que surgiram no
contexto das polticas de ajuste estrutural.
Recentemente a participao social tem superado o aparente interesse estritamente
interno dos Estados e passa a integrar a pauta de reunies internacionais de mbito
regional. Nesse sentido, a Organizao dos Estados Americanos - OEA reconhece
em seus normativos que a atuao dos cidados nas decises relativas a seu prprio
desenvolvimento um direito, uma responsabilidade e uma condio necessria para o
exerccio pleno e efetivo da democracia.
207
Assim, com base na Declarao de La Paz, de 2001, foi criada a Rede Interamericana
de Alto Nvel sobre Descentralizao, Governo Local e Participao Cidad RIAD.
Resultado de uma srie de debates ocorridos no mbito das reunies de cpula de Chefes
de Estado e Governo dos pases membros da Organizao dos Estados Americanos, a
RIAD tem como objetivo identificar desafios hemisfricos comuns, prioridades e metas a
serem atingidos nas prximas dcadas pelo conjunto dos pases da regio6.
Comprometida com o fortalecimento da cidadania, a RIAD promove e fomenta
diversas formas de participao, sempre, levando em conta que o exerccio da democracia
representativa a base do Estado de Direito e dos regimes constitucionais dos Estados
membros da Organizao dos Estados Americanos.
Considerando-se hoje a abrangncia dos direitos fundamentais, que em
sucessivos pactos internacionais vm sendo ampliados, ratificados e internalizados nas
ordens jurdicas nacionais, pode-se afirmar que as polticas pblicas relacionadas com
a concretizao de direitos carregam um componente finalstico que assegurar a
liberdade a todos.
O Plano de Ao adotado, em 2001, pela Terceira Cpula das Amricas, em

Qubec, ressaltou a importncia de fomentar a autonomia e capacidade gerencial e
administrativa dos governos locais, como um fator de fortalecimento da governabilidade
democrtica do hemisfrio, permitindo tanto uma maior eficincia na prestao de servios
pblicos comunidade da regio, como uma maior participao da sociedade civil na
gesto pblica local.
4. CONSTRUO DA CIDADANIA BRASILEIRA

Como visto anteriormente, a participao social est diretamente associada
democratizao das relaes entre o Estado e a sociedade. um processo dinmico e
reflete a capacidade e o direito dos indivduos em interferir na conduo da vida pblica.
Segundo Coutinho (2003), a promulgao da Constituio de 1988 configurou
uma transio fraca, pois apesar de o processo de transformao ocorrido no Brasil
ter ampliado os espaos polticos, ao mesmo tempo, foram mantidos os elementos
autoritrios e excludentes caractersticos do regime anterior. Para o autor, essa falta de
ruptura conseqncia da
herana patrimonialista, elitista, autoritria e excludente, caracterizada pela
ausncia ou insuficincia dos direitos sociais, como trabalho, educao,
sade, moradia e alimentao, ps golpe-militar de 1964, que exerceu papel
preponderante na configurao da sociedade brasileira, onde as classes
subalternas no eram reconhecidas como sujeito de direitos, dificultando o
acesso a esses direitos e vida digna prescrita na Constituio.
Entretanto, ao analisar o estgio atual da cidadania brasileira preciso registrar

que a democracia participativa com efetivo exerccio da cidadania se trata de um
fenmeno recente, tendo em vista que a Constituio da Nova Repblica, aclamada
como Constituio Cidad, foi antecedida por regimes autoritrios em que prevaleceram
regimes de exceo7.
208
Nesse contexto, pode-se afirmar que a elaborao da Constituio traz uma

dimenso nova, com a participao do povo apresentando cento e vinte e duas emendas
populares e legitimando o texto constitucional ao lado dos legisladores constituintes.
Segundo Paulo Bonavides (2003) nunca os trabalhos de uma Assemblia Nacional
Constituinte foram acompanhados cotidianamente de to perto, por um pblico que
abrangia todas as camadas sociais, nos vinte meses em que esteve instalada.
Reforando essa afirmao, o Jornal do Brasil na edio do dia 3 de setembro
de 1998 apresentou a seguinte estatstica: foram produzidos 200 mil emendas e
pareceres, foram escritos 21 mil discursos, foram transmitidos 712 programas do
Dirio da Constituinte por 170 estaes de televiso e 700 programas da Voz da
Constituinte por 2000 emissoras de rdio e os 8 jornais de maior circulao do pas
publicaram 28 mil matrias.
Segundo Putnam (2000), as prticas sociais que constroem a cidadania representam
a possibilidade de constituio de um espao privilegiado para cultivar a responsabilidade
pessoal, a obrigao mtua e a cooperao voluntria. As prticas sociais que lhe so
inerentes baseiam-se na solidariedade e no encontro entre direitos e deveres.
A ampliao da esfera pblica pressiona a sociedade no sentido de obter maior
influncia sobre o Estado bem como a limitao deste, considerando que a autonomia
social pressupe no s transcender as assimetrias na representao social, mas tambm
modificar as relaes em favor de maior auto-organizao social (GRAU, 1998).
Nesse contexto, a participao social como instrumento de construo da cidadania
pode assumir dois aspectos distintos: um que pe a sociedade em contato com o Estado e
outro que propicia seu prprio fortalecimento e desenvolvimento autnomo.
Existem na Constituio brasileira mecanismos de participao a disposio do

cidado que lhe permitem intervir nas decises governamentais tais como, plebiscito,
referendo, iniciativa legislativa popular. Tambm est garantida a existncia e a atuao
de diversos grupos de presso ao serem previstos os direitos de reunio, de associao, de
petio, de sindicalizao. Nesse sentido, Bonavides (2003) afirma que:
a exeqibilidade da Constituio vai depender de quanto o seu texto corresponde
ao equilbrio real de foras polticas e sociais em determinado momento. No
basta uma Constituio bem escrita para que seja cumprida e obedecida. H
possibilidade de se travar, pelas vias do direito e com base na Constituio, uma
batalha prpria, capaz de melhorar as condies sociais, por meio da garantia
do exerccio de direitos individuais e de cidadania a todos, da forma mais
abrangente possvel. Nesse sentido, uma ordem jurdica bem estabelecida pode
ser instrumento significativo de melhoria social.
Portanto, o que est efetivamente em discusso o alcance da democratizao do

Estado notadamente no que diz respeito sua publicizao8. Trata-se de pensar sobre a
participao popular e sua relao com o fortalecimento de prticas polticas e de constituio
de direitos que transcendem os processos eleitorais e seus impactos sobre a cidadania.
CONCLUSO
A Constituio Federal, ao atribuir ao Brasil a forma de Estado Democrtico
de Direito, condiciona que as decises estatais sejam fundadas na vontade popular e
subordinadas aos direitos e garantias fundamentais, em especial queles que dizem
respeito liberdade, igualdade e justia.
209
No Estado Democrtico de Direito, visando a tutelar os interesses da sociedade,

a atuao do Estado regida pelo Direito Administrativo sob o pressuposto de
que o cidado , em maior ou menor medida, atingido pelos atos praticados pela
Administrao Pblica.
O conceito de Estado Democrtico de Direito aplicado Administrao Pblica

brasileira garante a todos os indivduos o exerccio amplo do poder poltico. Essa
interpretao tambm encontra respaldo em normativos da Organizao dos Estados
Americanos. Assim, a OEA reconhece a participao social como um dos componentes
da democracia, onde o Estado passa a ter o encargo de administrar a aplicao dos
princpios constitucionais de uma democracia participativa e a sua conformao jurdica
com os princpios da soberania popular.
A soberania popular pode ser exercida por diversos mecanismos de participao
previstos na Constituio brasileira tais como: plebiscito, referendo, iniciativa legislativa
popular. Outros exemplos de instrumentos de participao social existentes na Constituio
so: a ao popular, o habeas corpus, o habeas data, o mandado de segurana e o
mandado de injuno. Cita-se ainda a formao de conselhos e a instituio de ouvidorias
no mbito da Administrao Pblica, bem como a existncia e a atuao dos diversos
Essa ordem jurdica deve refletir o pluralismo poltico, econmico e social da

sociedade contempornea na qual os indivduos passam a ter a prerrogativa de influir
em matria do seu interesse, no momento em que o Estado deixa de ter o monoplio da
formulao e do controle exclusivo das polticas pblicas.
grupos de presso, que esto garantidos na forma de direitos de reunio, de associao,

de petio, de sindicalizao.
Bobbio (2004) identifica a publicidade dos atos do poder como o verdadeiro
momento de reviravolta na transformao do Estado moderno, que passa de Estado
absoluto para Estado de Direito, entendido como aquele em que os atos da Administrao
Pblica so submetidos a um controle jurisdicional. Nesse sentido, pode-se afirmar que
uma maior transparncia na administrao permite uma forma de controle de baixo custo
e alta eficcia poltica, pois quando a informao acessvel e clara, o controle, por
parte dos cidados, dos rgos dos trs poderes e do Tribunal de Contas da Unio pode
tornar-se mais efetivo e adequado.
preciso reconhecer a importncia do papel complementar do Estado na
organizao das foras sociais, na busca da garantia do efetivo exerccio dos direitos
sociais, bem como ao propiciar os instrumentos necessrios para o exerccio da cidadania,
com vistas a assegurar que a autoridade governamental atue em consonncia com os
princpios previstos na Constituio Federal brasileira.
BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Teoria Geral da Cidadania. So Paulo: Saraiva, 1995.
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211
ROSA, Mario Fernando Elias. Direito Administrativo. 7 edio. So Paulo: Saraiva, 2005
(Coleo Sinopse Jurdica).
A Carta Democrtica Interamericana foi aprovada em So Jos, Costa Rica, em setembro de 2001,
pelos trinta e quatro Estados membros da Organizao dos Estados Americanos.
Administrao pblica direta e indireta de qualquer dos poderes da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia, alm dos preceitos bsicos distribudos nos incisos e pargrafos do artigo 37 e
das demais regras previstas nos artigos 38 a 42.
So exemplos de normas e princpios a transparncia das atividades governamentais, a probidade, o
respeito aos direitos sociais e a liberdade de expresso e imprensa.
Considera-se como outras formas de participao do cidado, a criao de ouvidorias e conselhos, as
audincias pblicas, associaes de usurios, as ONGs, etc.
Inicialmente foram estabelecidos os direitos civis no sculo XVIII, depois surgiram os direitos polticos
no sculo XIX e finalmente os direitos sociais no sculo XX (Marshall, 1967).
De forma convergente Constituio, que postula que o Brasil deve buscar a integrao econmica,
poltica, social e cultural dos povos da Amrica Latina, visando formao de uma comunidade latinoamericana de naes (artigo 4, pargrafo nico).
Para efeito desse comentrio, foi considerado o perodo compreendido entre a Revoluo de 1930 e a
promulgao da Constituio em 1988.
NOTAS

212
Ou seja, transferir a gesto de bens e servios pblicos a cargos de entidades autrquicas e fundacionais
para entidades de direito pblico, sem fins lucrativos, que tenham autorizao especfica do Poder
Legislativo para celebrar contrato de gesto com o Poder Executivo e assim ter direito dotao
oramentria e desonerar o Estado da realizao de certas obrigaes nas reas de ensino, pesquisa
cientfica, desenvolvimento tecnolgico, meio ambiente, cultura e sade como organizaes sociais.
O objetivo seria lograr maior autonomia e responsabilidade para os dirigentes destes servios, um
controle social direto por parte da sociedade por meio de seus conselhos de administrao e uma
maior parceria entre o Estado, que continuar a financiar a instituio, e a sociedade a que serve,
aumentando a eficincia e a qualidade dos servios, atendendo melhor o cidado-cliente a um custo
menor (Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, p. 57-59).
O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO E OS CONSELHOS DE SADE:

POSSIBILIDADES DE COOPERAO NAS AES DE CONTROLE.
MARIA ANTONIA FERRAZ ZELENOVSKY
SUMRIO: INTRODUO: 1. ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO E PARTICIPAO SOCIAL; 2.

SADE COMO DIREITO FUNDAMENTAL; 3. PERSPECTIVAS DO CONTROLE SOCIAL CONFERNCIAS
E CONSELHOS DE SADE; 4. O CONSELHO DE SADE; 5. EVOLUO DOS CONSELHOS DE
SADE; 6. A IMPORTNCIA DOS CONSELHOS DE SADE PARA O DESENVOLVIMENTO DO SUS;
7. PRINCIPAIS OBSTCULOS ENCONTRADOS PELOS CONSELHOS DE SADE; 8. A IMPORTNCIA
DA PARCERIA TCU CONSELHOS DE SADE; 9. CONSIDERAES FINAIS; REFERNCIAS
BIBLIOGRFICAS.
INTRODUO
O Estado Democrtico de Direito, estabelecido pela Constituio Federal de
1988, prev a descentralizao de recursos do Fundo Nacional de Sade (FNS) para
os Fundos Estaduais e Municipais (FES e FMS, respectivamente) e a participao
popular na formulao e controle das polticas pblicas. Em virtude de sua relevncia
para a vida do cidado e do montante de verbas que manipula, a rea da sade
uma das que mais demanda essa participao, que, por sua novidade, est exigindo
aperfeioamento das formas de atuao, no s do cidado mas tambm dos gestores
e rgos fiscalizadores.
213
As conferncias nacionais de sade acontecem com periodicidade de quatro anos

e com a representao de vrios segmentos sociais, para avaliar a situao de sade e
propor as diretrizes para a formulao da poltica de sade, trabalhando principalmente
os aspectos da descentralizao, da universalizao e da participao popular.
Os conselhos de sade, devido abrangncia nacional e presena do cidado,
maior interessado na aplicao dos recursos, so fundamentais para se conseguir
transparncia e efetividade. Por outro lado, o grau de conscincia poltica e de organizao
da prpria sociedade civil essencial para o sucesso desta proposta.
No mbito do controle de recursos pblicos realizados pelo prprio Estado, o
Tribunal de Contas da Unio TCU um rgo colegiado que desempenha a funo de
tribunal administrativo e, entre outras competncias, julga as contas de responsveis pelo
manejo de dinheiros, bens e valores pblicos federais, bem como daqueles que derem
causa a perda, extravio ou outras irregularidades que resultem prejuzo ao errio. No
Estado brasileiro, o TCU est situado no mbito do Poder Legislativo, caracterizando-se,
portanto, como controle externo das aes do Poder Executivo.
O cerne da descentralizao e da participao popular pauta-se na percepo de

que a gesto mais prxima do problema certamente a mais indicada para solucion-lo;
de que o melhor fiscal aquele que est junto da aplicao dos recursos e que sofre as
conseqncias de sua m administrao. A Constituio atentou para este fato em seu
art. 198, sendo que, posteriormente, a Lei n 8.142/1990 regulamentou essa participao
popular no Controle Social da Poltica de Sade por intermdio das conferncias e dos
conselhos de sade.
O trabalho ora apresentado analisa possibilidades de parcerias entre o TCU e os

conselhos de sade, com o objetivo de ampliar a fiscalizao dos recursos descentralizados
do FNS para os FES e FMS. Para tanto, ser apresentada uma descrio do controle social
estabelecido no ordenamento jurdico vigente, seguida pela anlise do funcionamento
e dos principais problemas vivenciados pelos conselhos de sade, e como essa parceria
poder ampliar o controle dos recursos do Sistema nico de Sade SUS.
1. ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO E PARTICIPAO SOCIAL

A Constituio Federal de 1988, no caput de seu art. 1o, estabeleceu que a
Repblica Federativa do Brasil um Estado Democrtico de Direito, valorizando, dentre
outros direitos fundamentais, o da cidadania.
O exerccio pleno da cidadania chamada por alguns tericos de cidadania
ativa a base da democracia participativa, realidade na qual no existe espao para
decises apartadas da vontade popular. Tais decises so referenciadas pela participao
dos interessados.
A participao no processo poltico no significa apenas votar. A atuao indireta
no exclui a participao direta.
Bobbio registra que:
214
[...] se se deseja apontar um indicador de desenvolvimento democrtico [...]

deveremos procurar ver se aumentou no o nmero de eleitores, mas o espao
no qual o cidado pode exercer seu prprio poder de eleitor. 1
Para que exera seu direito de forma plena preciso que a comunidade, alm
de atuar diretamente na formulao das polticas pblicas, fiscalize a ao dos
gestores, em particular a retido e a correo da aplicao dos recursos.
2. SADE COMO DIREITO FUNDAMENTAL

Os direitos fundamentais so prerrogativas indispensveis para que os cidados
tenham vida digna e satisfatria. A mais simples anlise desses direitos indica que a sade
, necessariamente, uma dessas prerrogativas.
A Constituio Federal, no Ttulo dos Direitos e Garantias Fundamentais, ao incluir,
em seu art. 6o, a sade como direito social, trouxe em seu bojo que ela no pode ser
programtica ou simples promessa de campanha poltica, mas que precisa ser implementada
dentro de paradigma eficiente, que traga resultados imediatos para a populao.
Sendo a reduo da diferena entre os abonados e os desafortunados um dos
alicerces para esses direitos fundamentais, o direito de acesso sade, dentre outros que
foram elencados pelo constituinte, alm da garantia da vida, tem tambm sua razo de ser
no ideal da igualdade entre as pessoas.
Na esteira desse ideal de igualdade, o artigo 196 trouxe os princpios da
universalidade e da igualdade de acesso s aes e aos servios para a promoo,
proteo e recuperao da sade, afirmando que a sade direito de todos e dever do
Estado, cabendo a este garanti-lo por meio de polticas sociais e econmicas que visem
a reduo do risco de doenas e de outros agravos. Para que esses princpios fossem
atendidos, foi criado o Sistema nico de Sade SUS.
O financiamento do SUS feito diretamente ou indiretamente por toda a
sociedade, como se v no art. 195 da Constituio Federal2. O art. 198 acrescenta que o
financiamento ser feito com recursos do oramento da seguridade social da Unio, dos
estados, do Distrito Federal e dos municpios, alm de outras fontes, tratadas no art. 32
da Lei n 8.080/1990. Tal Lei traz em seu art. 33, por sua vez, que o Ministrio da Sade
acompanhar, por meio de seu sistema de auditoria Denasus a aplicao dos recursos
repassados a estados e municpios.
Ainda que a Constituio estabelea o atendimento na rea de sade para todos,
senso comum que os recursos pblicos no so suficientes ou no so bem aplicados
ou so desviados pela corrupo, sendo prementes estratgias para reorganizar o
financiamento e o modelo do SUS, bem como o controle dos recursos por ele utilizados.
A municipalizao da sade brasileira trouxe novas perspectivas, porm, a ampliao
e a efetividade da participao da comunidade e dos movimentos sociais dar maior
transparncia e, conseqentemente, maior efetividade na aplicao desses recursos,
mesmo que escassos.
Se a Constituio Federal de 1988 instituiu o SUS e este, por sua vez, necessita
direcionar suas aes para cumprir o preceito constitucional de implementar um sistema de
sade digno e de qualidade, no qual a sade direito de todos e dever do Estado, ento
o financiamento para essas aes precisa estar em constante construo. Novas formas
precisam ser implementadas, entretanto, s surtiro efeitos se ocorrer paralelamente maior
controle dos recursos existentes.
215
3. PERSPECTIVAS DO CONTROLE SOCIAL CONFERNCIAS E CONSELHOS DE

SADE
O controle social fruto de uma luta conduzida pelo Movimento da Reforma

Sanitria, que teve seu marco na 8a Conferncia Nacional de Sade. Essa Conferncia,
realizada no ano de 1986, foi a culminncia de um longo processo de lutas de
organizaes populares de carter democrtico. Recomendava, insistentemente, o controle
social e a participao da comunidade como soluo para combater a m aplicao dos
recursos. Desta forma alcanar-se-ia a transparncia, para evitar o desvio de recursos, e a
adequao das polticas pblicas s reais necessidades da populao.
Fazendo uma anlise das motivaes histricas da Constituio, pode-se ver que
o constituinte apenas transps o que a sociedade almejava: participao direta para
garantir eficincia na aplicao dos recursos. O controle social foi ento assegurado e
regulamentado pelas Leis n 8.080/1990 Lei Orgnica da Sade e n 8.142/1990,
que estabeleceram as conferncias e os conselhos de sade como forma de participao
da populao na gesto do SUS, nas trs esferas de governo: federal, estadual e municipal.
A comunidade, por meio de seus representantes, pode discutir e definir a execuo das
aes de sade, bem como control-las.
O advento da nova ordem social trouxe em seu bojo o instituto do controle social
e da participao popular. Entende-se por controle social o direito pblico subjetivo
que possibilita sociedade civil organizada fiscalizar os atos dos gestores no exerccio
da aplicao dos recursos pblicos; por participao popular o poder de influenciar
diretamente na formulao das polticas pblicas.
Nessa nova organizao democrtica e participativa, coube s conferncias

nacionais de sade avaliar a situao da sade e propor diretrizes para a formulao das
polticas; aos conselhos de sade atuar na formulao de estratgias e no controle da
execuo da poltica de sade.
4. O CONSELHO DE SADE
De acordo com a Lei n 8.142/1990, o conselho de sade rgo colegiado
composto por representantes do governo, dos prestadores de servio, profissionais
de sade e usurios, que em carter permanente e deliberativo atua na formulao de
estratgias e no controle da execuo da poltica de sade na instncia correspondente,
inclusive nos aspectos econmicos e financeiros. O conselho integrante da estrutura
bsica do Ministrio da Sade, da Secretaria de Sade dos estados, do Distrito Federal
e dos municpios, e suas decises so homologadas pelo chefe do poder legalmente
constitudo em cada esfera de governo.
Com o advento da Resoluo n 33 do Conselho Nacional de Sade - CNS, de 23
de dezembro de 1992, foi aprovado o documento Recomendaes para a Constituio
e Estruturao de Conselhos Estaduais e Municipais de Sade, que definiu parmetros
para sua composio. Cabe aqui citar que atualmente a Resoluo n 333/2003 do
CNS que est em vigor e define as diretrizes sobre a organizao dos conselhos de sade
em todo o Brasil.
216
A representao paritria (25% de trabalhadores de sade; 25% de prestadores

de servios (pblicos e privados); 50% de usurios) foi estabelecida como forma da
comunidade ter efetiva participao. Foi um avano para a democracia participativa mas,
vez ou outra, sofre tentativas de retrocessos, como indicaes nepticas de representantes
de usurios por prefeitos.
5. EVOLUO DOS CONSELHOS DE SADE

Antes da instituio do SUS e dos conselhos de sade, j existia o embrio da
participao popular no controle dos recursos descentralizados para estados e municpios.
Com o Plano Nacional de Reorientao da Assistncia Sade, pela Previdncia
Social (1981), foi institudo o programa de Aes Integradas de Sade AIS (1983), que
era, a grosso modo, a transferncia de recursos para o custeio de servios. Na esteira
da criao das AIS, surgiram nos estados as Comisses Interinstitucionais de Sade
CIS, e nos municpios as Comisses Interinstitucionais Municipais de Sade CIMS.
Essas comisses foram precursoras dos atuais conselhos de sade, pois j contavam com
representantes da sociedade civil organizada.
No lugar das AIS, em 1987, surge o programa Sistema Unificado Descentralizado
de Sade SUDS, antecessor do atual SUS, que, ainda via convnios, ampliava a
descentralizao de responsabilidade e de recursos. Ressalte-se que o nascimento do
SUDS ocorre aps a realizao da 8a Conferncia Nacional de Sade e, por isso, tem
em seu bojo algumas das propostas l estabelecidas, dentre elas: a universalidade e a
descentralizao de aes e servios. Outra proposta foi a obrigatoriedade de estados
e municpios, para receberem os recursos transferidos mediante convnios, institurem
conselhos locais de sade responsveis pela elaborao do planejamento das aes.
Com o advento da Constituio Federal de 1988 a sade integrou o Captulo da

Seguridade Social. Ainda que tenha contrariado a proposta da Subcomisso da Sade,
Seguridade e Meio Ambiente que previa um captulo apenas para ela, foi um avano, j que
pela primeira vez uma constituio trouxe em seu texto uma seo s para a sade, alm
de inseri-la como um direito fundamental no art. 6o. Na transposio para a Constituio
daquilo que foi aprovado pela Subcomisso, a participao da populao permaneceu no
texto constitucional, mas a existncia de conselhos de sade, nas trs esferas de governo,
no foi explicitada. Ela s foi reaparecer com a Emenda Constitucional n 29, que a previu
no Ato das Disposies Constitucionais Transitrias ADCT.
O SUS, inserido no texto constitucional, foi regulamentado pela Lei n 8.080, em
19 de setembro de 1990, aprovada com vetos presidenciais em pontos importantes como
o controle social e os repasses financeiros descentralizados. Felizmente, naquele momento,
a sociedade civil organizada estava fortemente unida e lutou pela apresentao de novo
projeto de lei com o contedo originalmente vetado, o que resultou na Lei n 8.142, em
28 de dezembro de 1990, complementando a anteriormente aprovada com os vetos.
Essa Lei restabeleceu a participao popular na formulao de estratgias e no
controle da execuo da poltica de sade, bem como a obrigatoriedade dos municpios,
estados e Distrito Federal possurem, dentre outros itens, conselho de sade, com
composio paritria dos usurios em relao aos demais segmentos, para receberem
recursos do Fundo Nacional de Sade FNS.
Uma vez que a legislao do SUS estipulou a criao de conselhos como exigncia
para o repasse de verbas do FNS aos Fundos Estaduais de Sade e aos Fundos Municipais
de Sade, a maior parte dos municpios e todos os estados da federao assim procederam.
Entretanto, a simples formao desses conselhos no suficiente para afirmar que exista
efetiva participao popular na formulao da estratgia e no controle da execuo da
poltica de sade na instncia correspondente.
217
6. A IMPORTNCIA DOS CONSELHOS DE SADE PARA O DESENVOLVIMENTO

DO SUS
... o Estado Democrtico trouxe a idia de participao do cidado na

Administrao Pblica, combatendo a separao entre Estado e sociedade e
pregando a adoo de uma administrao menos autoritria, menos centralizada,
menos hierarquizada, mais prxima do cidado.3
A participao da comunidade por meio dos conselhos uma das sustentaes do

SUS, onde o sistema democrtico mais participativo se sobrepe ao modelo meramente
representativo. Essa participao se caracteriza por ser pessoal e direta na formulao
e controle dos atos de governo, uma vez que s pessoas ligadas s caractersticas e
necessidades locais podero gerir melhor a coisa pblica, alocando adequadamente os
recursos e controlando a sua correta aplicao.
Com essa insero popular nos rumos da poltica, sobreveio o potencial
conflito entre os representantes do poder executivo local e os membros dos conselhos.
Ele advm do fato de os primeiros, por terem sido eleitos pela soberania popular,
O advento dos novos conselhos de participao popular, aqui tratado no que se refere
sade pblica, veio corroborar com o planejamento e a execuo de polticas pblicas.
acreditarem ter o poder de decidir quais as despesas, opes ou investimentos so os

melhores para a coletividade.
Porm, no h que se falar em invaso no direito desse gestor, legitimamente
eleito, em administrar os recursos pblicos sob sua responsabilidade. Nos casos em que
a Constituio Federal previu a participao popular, ela reservou ao povo o poder para
interferir. No pargrafo nico do art. 1o, consagrou que todo poder emana do povo,
e este o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta
Constituio. Como se pode ver, foi estabelecida a democracia representativa, mas
tambm a democracia participativa. No caso da sade, no inciso III do art. 198, previu a
participao da comunidade como diretriz do SUS.
O valor que vem das urnas de suma importncia, mas no absoluto. A democracia
no se esgota apenas no sistema representativo. O sistema de participao popular por
meio de representantes, ainda que seja o mais usado nos Estados modernos, no o
nico modelo no qual se possa exercer a democracia. CANOTILHO refora essa opinio
quando expe que o princpio democrtico atualmente composto no s da democracia
representativa como tambm da democracia participativa.4
O controle social das atividades do gestor, incluindo o gasto pblico, exercido
pelo cidado por intermdio do voto e, tambm, pelas instituies pblicas estabelecidas
especfica e oficialmente para essa tarefa. E o conselho de sade instrumento democrtico
desse controle social.
218
O conflito acaso existente entre os representantes eleitos (democracia representativa)

e os membros dos conselhos (democracia participativa) no deve ser visto como algo
negativo, e sim como a construo da democracia em seu aspecto mais real e atuante.
H que se ter em conta que os conselhos no limitam o poder dos gestores. Eles
atuam como instrumentos de controle de suas atividades, respaldando-as ou corrigindo-as,
possibilitando a participao popular. Hoje se encontra mais claro que no h gestor
de um lado e conselho de outro lado. O conselho, ao integrar o Poder Executivo, [...]
compe a gesto.5
Ainda que sejam duas instncias diferentes, a relao entre os rgos executivos
e os conselhos de sade na gesto do SUS precisa ser pr-ativa, at porque na viso da
Lei n 8.142/1990, o conselho compe a gesto, integra o Executivo. Se os primeiros
possuem legitimidade para implantar um programa de governo, cabe aos segundos
discutir e propor os meios mais adequados para se atingir os objetivos traados.
Quando o gestor se afasta do modelo centralista e monoltico e se aproxima do
modelo pluralista, valoriza a variedade de idias, etnias, culturas e hbitos do mosaico
que compe esse pas e, como conseqncia, amplia as possibilidades de sucesso de sua
gesto. O dilogo pacfico e aberto entre as diferentes opinies ser enriquecedor para o
processo decisrio na formao dos atos de governo.
Conferiu-se aos conselhos de sade tanto a atribuio de atuar na formulao
de estratgias quanto de controlar a execuo das polticas de sade, sendo que sua
atuao concentrou-se mais no controle. Ainda que seja de extrema importncia aes
que reforcem a atuao deliberativa dos conselhos de sade, o foco desse trabalho recaiu
tambm sobre o controle, por estar diretamente relacionado s competncias do TCU.
7. PRINCIPAIS OBSTCULOS ENCONTRADOS PELOS CONSELHOS DE SADE

Apesar do advento da Lei n 8.142/1990, que efetivou a participao popular
prevista na Constituio, persistem pontos que dificultam a atuao dos conselhos
de sade. Cita-se, entre eles: a falta de previso oramentria para suas atividades, a
presidncia sendo exercida pelo gestor dos recursos do SUS, a no-homologao das
decises votadas nas plenrias e o desvirtuamento na representao popular.
A falta de infra-estrutura para a realizao de reunies, umas das conseqncias da
ausncia de previso oramentria, alm de debilitar o seu pleno e regular funcionamento,
dificultando a anlise dos assuntos colocados em pauta, desestimula a atuao dos
conselheiros. Para que os conselhos possam atuar adequadamente, muitos requisitos
precisam ser cumpridos, a comear pelo apoio administrativo, operacional, econmico,
financeiro, de recursos humanos e materiais necessrios para o seu pleno e regular
funcionamento, que cabe Secretaria de Sade correspondente fornecer.6 Porm, o que
se constata na realidade que esse apoio nem sempre fornecido.
A destinao de verba oramentria para que os conselhos a administrem de forma
independente possibilitaria melhor atuao. Dessa forma, teriam disponibilidade de espao
fsico, recursos humanos etc. para suas atividades, independente do apoio do gestor.
Com relao ao exerccio da presidncia, constata-se que muitos conselhos de
sade ainda so presididos pelos gestores do SUS.
No nvel federal, o presidente do Conselho Nacional de Sade o Ministro da
Sade; nos Estados, exceo do Rio Grande do Sul, todos os demais conselhos
estaduais de sade so presididos pelos secretrios ou secretrias de Estado
de sade, e nos municpios h uma diversidade, sendo que algumas regies j
conseguiram avanar nesse debate, entendendo que, se o gestor o presidente
do conselho de sade, que instncia deliberativa e fiscalizadora do SUS, ele
fiscal de si mesmo, portanto homologa as resolues que ele mesmo assina
como presidente.7 8
219
Quando foi prevista a democracia participativa na Constituio Federal estava bem

claro que os usurios deveriam ter participao paritria em relao aos demais segmentos
representados. Se a presidncia exercida pelo gestor, a paridade fica prejudicada e h
uma ofensa clara ao princpio democrtico da alternncia de poder.
Para GAVRONSKI, os dispositivos que estabelecem o gestor como presidente nato
dos conselhos de sade:
so inconstitucionais por afronta aos arts. 1o, II e pargrafo nico c/c art.
198, III (democracia participativa e participao da comunidade como diretriz
do SUS), 5o, caput (princpio da igualdade), interpretado luz do princpio da
proporcionalidade e 37, caput (princpio da moralidade administrativa).9
A prpria Constituio Federal, em seu 3o do art. 77 da ADCT, para no falar das

outras normas infraconstitucionais, explicita que os conselhos de sade acompanharo e
fiscalizaro os recursos transferidos pela Unio e tambm os recursos dos estados, Distrito
Federal e municpios para a mesma finalidade, dentro de sua rea de competncia. Como
pode o gestor dos recursos fiscalizados ser o presidente do conselho de sade?
Primeiro, afronta o proposto pelo prprio constituinte que previu a participao

popular como forma de garantir a eficincia, transparncia e probidade na aplicao dos
recursos no SUS. Segundo, quando o gestor ocupa a presidncia de forma nata, afronta o
princpio da igualdade, pois discrimina os demais conselheiros que ficam impossibilitados
de concorrer ao cargo. Terceiro, quando a figura do controlador se confunde com a do
controlado, h afronta ao princpio da moralidade administrativa, j que no correto o
fiscalizado presidir o rgo que tem a atribuio de fiscaliz-lo.
Assim, v-se que no coerente estabelecer como presidente desses colegiados
o gestor dos recursos. Se a gesto do SUS competncia do poder pblico, seria
aconselhvel a proibio do gestor ocupar a presidncia. Nesse caso no haveria
inconstitucionalidade e o sistema de fiscalizao seria muito mais isento.
Outro entrave o retardo prolongado ou a no-homologao, por parte do gestor,
das deliberaes do conselho, correndo-se o risco de transformar em incuas decises
que favoreceriam o crescimento do SUS. Sem a homologao no possvel public-las
e, portanto, no surtiro efeito.
O fato de as decises dos conselhos terem carter deliberativo no garante sua
implementao efetiva, pois no h estruturas jurdicas que dem amparo legal
e obriguem o executivo a acatar as decises dos conselhos (mormente nos casos
em que essas decises venham a contrariar interesses dominantes).10
Existe uma diversidade de opinies sobre a necessidade ou no da homologao

do decidido nas plenrias e sobre a natureza das deliberaes, se seriam meras propostas
ou decises vinculantes para o poder executivo correspondente.
220
[...] as decises proferidas por rgos colegiados so denominadas deliberaes

e tm a mesma fora obrigatria de um rgo singular; a sua fora decorre
de lei e no diminui pelo fato de o rgo contar, entre seus membros, com
representantes da sociedade.11
O tema da validade das deliberaes independente da homologao

complexo e desafia a teoria jurdica atual. H quem defenda que essa homologao
seja discricionria, porm motivada, baseando-se no fato que no necessariamente as
proposies das plenrias dos conselhos podem ser adequadas.
Ento, no mnimo, enquanto no se fecha a discusso sobre a necessidade ou
no de homologao, caso as deliberaes no sejam aceitas pelo gestor, ele precisa
explicitar suas motivaes para no homolog-las. Se no forem homologadas e
tampouco motivadas, o que estar acontecendo desrespeito ao texto constitucional,
restando aos conselhos representar ao Ministrio Pblico ou aos Tribunais de
Contas, quando o assunto for relativo ao controle de recursos, e com isso resgatar a
influncia que suas deliberaes ocasionariam se fossem prontamente homologadas
e divulgadas.
H tambm o risco de desvirtuamento na representao popular dos integrantes
dos conselhos. Eles podem tornar-se espao paralelo ao dos rgos e poderes
tradicionais do Estado ou resultarem em estrutura menos importante, para a qual
seriam relegadas decises incuas, perpetuando os interesses locais dominantes em
detrimento do interesse coletivo.12
A incipiente prtica de participao popular na Administrao Pblica impede o

pleno exerccio dos conselhos de sade, seja por desconhecimento de suas possibilidades,
seja pelo no conhecimento dos instrumentos legais por parte de seus representantes.
Os conselhos vm discutindo, h bastante tempo, formas de fortalecimento de suas
atuaes. No 1o Congresso Nacional de Conselhos de Sade, realizado em 1995, foram
criadas as Plenrias de Conselhos de Sade com o objetivo de propiciar a articulao
nacional entre eles.
Naquele encontro, foi tambm deliberada a necessidade de capacitao de
conselheiros, mais especificamente dos representantes dos usurios. Nas reunies da
grande maioria dos conselhos possvel verificar a desigualdade de informao que esse
segmento possui em relao aos demais gestores, prestadores de servios e profissionais
de sade , sobre os assuntos que esto sendo debatidos. Soma-se a isso o fato de que
parte significativa desconhece o papel e o poder que possui e, em conseqncia, no sabe
como enfrentar adequadamente os problemas e a quem recorrer.
O assunto continuou sendo pauta das plenrias nacionais de conselhos de sade
que se seguiram, tendo o CNS, em 1999, tratado sobre as Diretrizes Nacionais para
Capacitao de Conselheiros de Sade, estabelecendo o Projeto Nacional de Capacitao
de Conselheiros, com o objetivo de minorar essa deficincia.
Dentro do Programa de Apoio ao Fortalecimento do Controle Social no SUS, foi
editado o Guia do Conselheiro, estruturado para capacitar conselheiros estaduais e
municipais. Em 2001 foram capacitados, pelo Ministrio da Sade, 31.556 conselheiros
de sade em todo o Brasil13, porm, houve muitas crticas maneira como foi estabelecido
e realizado esse processo de capacitao.
221
No obstante essa capacitao de conselheiros tenha sido criticada, o esforo

despendido no treinamento no foi perdido, pois um trabalho desse tipo no fica adstrito
apenas aos participantes, mas repercute nas comunidades onde vivem, fazendo que,
por ocasio da renovao dos membros dos conselhos, reverta de alguma forma no
fortalecimento do controle social.
No entanto, essa capacitao no suficiente para estimular a participao e o

controle. Os conselheiros, ainda que capacitados, continuaro enfrentando os mesmos
entraves. O problema maior e abarca a questo da cidadania ativa, que s a prtica
participativa poder equacionar.
Em realidade, para participar, o cidado no precisa ser capacitado, no precisa ter
conhecimentos prvios sobre o que vai ser tratado. Ele j tem o conhecimento necessrio
que saber os problemas que afligem sua comunidade.
Ainda que alguns dos membros saibam mais sobre uma questo em determinado
momento, somos todos capazes de aprender o que precisamos saber. (...) todos
estamos igualmente qualificados para participar da discusso das questes e
discutir as polticas que a nossa associao deve seguir. 14
Atualmente, existem outras experincias de capacitao por parte de algumas

secretarias estaduais e municipais de sade e do prprio Ministrio da Sade, com o objetivo
de realizar aes educativas para os conselheiros e para a comunidade envolvida.
Conhecendo a realidade de sua comunidade e possuindo a capacidade de

argumentar perante os demais, ele ir se capacitando com o decorrer de suas participaes,
j que o exerccio democrtico tambm forma de capacitao.
8. A IMPORTNCIA DA PARCERIA TCU CONSELHOS DE SADE

A insero dos conselhos de sade em nosso ordenamento jurdico pode ser visto
como ampliao das instncias de controle, aumentando a visibilidade e a responsabilidade
(accountability) dos fundos pblicos.15
O Brasil tem mais de 5.500 municpios distribudos em imensa extenso territorial.
Como avaliar a utilizao dos recursos transferidos do Fundo Nacional de Sade para os
Fundos Estaduais e Municipais de Sade? Como avaliar a utilizao dos recursos fundo a
fundo descentralizados para esses municpios? Mesmo o TCU possuindo em seu quadro
funcional pessoal altamente capacitado e dispondo de mecanismos eficientes, o controle
externo desses recursos federais no consegue chegar de forma efetiva a todos municpios.
Quem melhor para acompanhar sua aplicao que a sociedade local, o muncipe to
prximo ao gestor, to conhecedor das reais necessidades daquela comunidade? Uma
vez que os conselhos de sade possuem a atribuio de fiscalizar a garantia dos direitos
dos cidados no SUS e so os reais conhecedores da aplicao de recursos nas suas
comunidades, o estreitamento da relao do TCU com esses colegiados aumentaria a
qualidade do controle do gasto pblico.
222
Hoje, o nmero de conselheiros de sade ultrapassa o nmero de vereadores.16

No se chega a ter 60 mil vereadores, mas estima-se que o nmero dos componentes dos
conselhos de sade ultrapasse essa marca. Ainda que a atuao deles seja de relevncia
pblica e faa parte das funes de Estado, ela independente do governo correspondente.
Trabalhar em parceria com eles ampliaria o controle dos recursos transferidos.
Com a Emenda Constitucional n 29, de 14 de setembro de 2000, conferiu-se
aos conselhos de sade condio constitucional ao poder de fiscalizar os recursos dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios destinados s aes e servios pblicos
de sade e os transferidos pela Unio para a mesma finalidade [...], sem prejuzo do
disposto no art. 74 da Constituio Federal.17 Ao colocar sem prejuzo do disposto no
art. 74 est implcito que o controle exercido pelos conselhos ocorrer de forma paralela,
ou melhor ainda, em sistema de cooperao com o Sistema de Controle Interno do Poder

Executivo. Uma vez que o Controle Interno tem a finalidade de apoiar o controle externo
no exerccio de sua misso institucional18, possvel concluir que os conselhos de sade
tambm podem trabalhar em parceria com o TCU. Essa exposio de motivos baseada no
texto constitucional tem apenas o condo de fortalecer a tese da importncia do trabalho
em conjunto com os conselhos de sade.
O TCU, h algum tempo, vem se preocupando com o controle social.
Inicialmente, foi elaborada, no ano de 1998, uma auditoria com o objetivo de
promover diagnstico da rea de sade no Brasil, abrangendo rgos federais,
estaduais e municipais gestores do Sistema nico de Sade, Unidades Hospitalares
e rgos formuladores de polticas para o Setor Sade, que culminou com a Deciso
n 635/99-TCU-Plenrio. Nela, foi determinada a instaurao de comisso para
trabalhar a questo Necessidade de Desenvolvimento de Nova Sistemtica de
Avaliao e Controle do Sistema nico de Sade, constante dos autos que a gerou.
Foi estabelecido ento o Projeto Metodologia de Fiscalizao do Sistema nico
de Sade SUS para atender o item 8.6 da referida deciso, que determinava
... encontrar e propor solues para os questionamentos que envolvem o controle

a cargo deste Tribunal na rea de sade.
Esse projeto foi de grande importncia no esclarecimento do funcionamento dos
recursos transferidos fundo a fundo e o resultado apresentou algumas linhas de atuao
para o TCU, embora no tenha citado a possibilidade de articulao com os conselhos
de sade.
Mais recentemente surgiu o projeto Dilogo Pblico, cujo objetivo esclarecer
sobre a funo de controle do Estado e estimular o controle social e a cidadania. Nos
eventos j realizados, enfocou-se a participao da sociedade na funo de controle.
Foram tratados temas como controle social e atuao de agentes de controle social
e contribuies dos rgos de controle gesto municipal, bem como, de forma
um pouco mais especfica, no evento realizado pela 4a Secretaria de Controle Externo
4a Secex, em 2004, Contribuies para o fortalecimento da atuao dos Conselhos de
Sade e de Assistncia Social. No entanto, no se estabeleceu mecanismos de como
essa atuao poderia ocorrer.
O Tribunal estipulou, dentro do Plano Estratgico para o qinqnio 2006-201019,
as principais orientaes e compromissos para pautarem suas aes. Dentre as diretrizes
estabelecidas, podem ser citadas algumas que esto mais diretamente ligadas a este
trabalho, quais sejam: coibir a ocorrncia de fraude e desvios de recursos, como
expectativa de resultados a serem alcanados; estimular o controle social e atuar em
cooperao com rgos pblicos e com a rede de controle, como processos internos;
alm de outras, no menos importantes, como intensificar o relacionamento com [...] a
sociedade e atuar de forma seletiva em reas de risco e relevncia.
223
Para que essas diretrizes possam ser implementadas, necessrio estabelecer

canais de comunicao eficientes com a sociedade, fortalec-la e capacit-la, para que
exija mais dos gestores. Entre outras possibilidades, essa aproximao se estabelece por
meio dos conselhos de sade.
Alm do fortalecimento do controle dos recursos descentralizados, pode-se vislumbrar

a diminuio do corporativismo e do clientelismo, aumentando a representatividade e a
legitimidade da participao popular na alocao dos recursos da sade.
Mesmo existindo muitos vcios e falhas na criao e na atuao dos conselhos
de sade, eles so o meio mais eficaz de participao social na gesto pblica.
So os mais indicados para verificar a efetividade da aplicao de recursos, no
se restringindo a analisar se foram aplicados de forma econmica, mas tambm se
atenderam aos princpios da efetividade e do interesse pblico. A articulao do TCU
com os conselhos os qualificaria e, em contrapartida, o Tribunal se fortaleceria na
sua misso constitucional de assegurar a efetiva aplicao dos recursos pblicos em
benefcio da sociedade.
A parceria com os conselhos de sade tambm auxiliaria na verificao da efetividade
dos programas e projetos desenvolvidos pelo Ministrio da Sade, ressaltando-se que
alguns deles j so objeto de auditorias de natureza operacional pela Secretaria de
um desafio a ser enfrentado pelo TCU. Ao contar com a cooperao das

comunidades envolvidas, a efetividade de suas aes fica reforada. Em contrapartida,
essa aproximao fortalece os conselhos e amplia na sociedade civil a possibilidade de
cultura participativa no controle da efetividade e da eqidade das polticas pblicas.
Fiscalizao e de Avaliao de Programas de Governo SEPROG, tais como o Programa

de Sade da Famlia PSF e o Programa de Valorizao e Sade do Idoso.
Outro resultado positivo seria a otimizao do controle a priori dos gastos pblicos,
visto ser mais eficiente evitar o desvio do que conseguir sua devoluo. necessrio
encontrar mecanismos que controlem a aplicao de recursos de forma concomitante, e
quem melhor para fazer isso do que a comunidade? Haveria instncia mais apropriada
que o conselho de sade?
Essa cooperao poderia ser viabilizada com medidas simples como, por exemplo,
a articulao com os conselhos de sade em caso de auditorias nos recursos repassados
do FNS para os FES e FMS. Outra medida, tambm muito simples, seria busc-los, por
ocasio de recebimento de denncias ou representaes, para ver se existem informaes
sobre o caso ou fatos semelhantes. Tais medidas sero facilitadas uma vez que o CNS est
implantando o Cadastro Nacional de Conselhos de Sade.
Medida mais complexa seria reunir-se com alguns conselhos, em funcionamento
mais efetivo, para traar estratgias e estabelecer instrumentos de atuao conjunta. Essa
articulao no se dar de forma imediata, mas sim em processo continuado, onde as
boas aes de alguns conselhos contaminaro os demais. Haveria qualificao de
multiplicadores em plos municipais de microrregies que demonstrarem maior interesse,
e gradativamente a contaminao dos municpios vizinhos.
224
Propostas semelhantes j foram desenvolvidas pelo TCU nas reas de educao

e assistncia social. Foram distribudas cartilhas em todos os municpios brasileiros para
orientar a atuao dos membros dos Conselhos de Alimentao Escolar (CAEs) no
acompanhamento e anlise da prestao de contas do Programa Nacional de Alimentao
Escolar (PNAE). Tambm foi realizada auditoria para avaliar a atuao dos conselhos de
assistncia social na verificao do uso dos recursos pblicos federais. Atualmente est
em fase de elaborao a cartilha Controle Social dos Recursos Pblicos Conselhos de
Assistncia Social.
Os movimentos sociais sanitrios recriaram espaos pblicos e eram compostos
por uma heterogeneidade de sujeitos na luta pelos direitos sociais e pela democratizao
do Estado. Nessa luta, a principal reivindicao era pela participao direta na soluo
de problemas por meio de ao comunicativa prpria. Se hoje o movimento social
est institucionalizado, at com fora constitucional, importante que ele no perca a
autonomia e a participao popular nos seus espaos de discusso.
A Carta Magna, seguindo o conceito de que a gesto to melhor quanto
mais prxima estiver da execuo, descentralizou as aes e servios de sade e criou
mecanismos de transferncia de recursos. Estabeleceu que a descentralizao poltica e
administrativa e o controle social eram elementos indispensveis para se atingir o to
preconizado direito igualitrio e universal, consubstanciado no SUS.
Nessa esteira, as conferncias e os conselhos de sade surgiram como instrumentos
decisivos na implementao de polticas de sade, ligadas s reais necessidades da
populao, e para levar o cidado a acompanhar todas as esferas da aplicao dos recursos
da sade, garantindo a transparncia e eficincia da alocao de recursos pblicos.
Diversos problemas e desvirtuamentos surgiram no estabelecimento e funcionamento

desses conselhos. Alguns na rea de elaborao de polticas pblicas, outros na rea do
controle, sendo que este ltimo recebeu maior enfoque deste trabalho.
No obstante os obstculos apontados, os conselhos no podem estagnar. Devem
buscar caminhos alternativos, dentre eles, o de se relacionar com o Ministrio Pblico e os
Tribunais de Contas.
Como se demonstrou, a complementaridade das aes de controle exercidas
pelos conselhos de sade com as efetuadas pelo TCU contribuiria para fortalecer o
acompanhamento da aplicao dos recursos no SUS, j que a falta de controle e
fiscalizao facilita a corrupo e outras formas de m utilizao de recursos.
Ademais, a aproximao do TCU a esses colegiados tambm os fortaleceria.
Contribuiria, inclusive, para implementar de fato a atuao daqueles que tenham sido
criados apenas para cumprir o estabelecido em lei e, assim, permitir ao ente federativo
correspondente receber repasses financeiros.
Essa medida resultaria na qualificao da participao popular no controle e na
formulao das polticas pblicas de sade.
BALSEMO, Adalgiza. Competncias e Rotinas de Funcionamento dos Conselhos de Sade
no Sistema nico de Sade do Brasil. In: Direito Sanitrio e Sade Pblica. (Coletnea de
Textos Srie E. Legislao de Sade). Vol. 1. Braslia, 2003. p. 301-312.
225
BOBBIO, Norberto. O Futuro da Democracia. 8a ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2002.
BRASIL. Tribunal de Contas da Unio. Auditoria. Programa de Ao na rea de Sade.

Diagnstico da sade pblica no Brasil, abrangendo rgos federais, estaduais e
municipais, gestores do SUS, unidades hospitalares e rgos formuladores de polticas
para o setor. Deciso 635/1999 Plenrio.
CASTRO, Marcus Faro. Dimenses Polticas e Sociais do Direito Sanitrio Brasileiro.
In: Direito Sanitrio e Sade Pblica. (Coletnea de Textos Srie E. Legislao de
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Efetivao dos Princpios Constitucionais Relativos Sade. In: Revista de Direito Sanitrio,
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Sade: a Constituio Federal, os Instrumentos de Participao Social e a Experincia
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226
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de Direito Sanitrio, So Paulo, vol. 4, n 2, p. 60-62, julho de 2003.
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Nacional de Sade na Gesto do SUS: um Relato Comentado. In: Direito Sanitrio e
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SCHWARTZ, Germano. Gesto compartida sanitria no Brasil: possibilidade de efetivao
do direito sade. In: A sade sob os cuidados do direito, Passo Fundo, Srie Direito: 5,
2003. p. 108-162.
NOTAS
1
2
3
4
5
6
BOBBIO, 2002, p. 68-69

Art. 195 - A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos
termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios, e das seguintes contribuies sociais: [...]
PIETRO, 2000, p. 38 e 39
Apud OLIVEIRA, 2005, p.18
SANTOS, 2003, p. 313
BALSEMO, 2003, p. 305
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
BALSEMO, 2003, p. 307

Atualmente, j existem outros conselhos de sade, como o caso do Mato Grosso do Sul, que elegem
seu presidente, ressaltando-se que esto longe da independncia alcanada pelo do Rio Grande do Sul.
GAVRONSKI, 2003, p. 95
GOHN, 2003, p.91
PIETRO, 2000, p. 45
LOPES, 2000, p. 30
OLIVEIRA, 2005, p.110
DAHL, 2001, p. 48
LOPES, p. 33
OLIVEIRA, 2005, p.127
Constituio Federal, Atos das Disposies Constitucionais Transitrias, art. 74, 3o
Constituio Federal, art. 74, inciso IV.
h t t p : / / w w w 2 . t c u . g o v . b r / p l s / p o r t a l / d o c s / P A G E / T C U / P U B L I C A C O E S / P U B L I C A C O E S_
INSTITUCIONAIS/PET_2006-2010.PDF (ultimo acesso em.28/02/2006)
227
PRESTAO DE CONTAS DO GOVERNO DA REPBLICA.

PARA QUEM? A SOCIEDADE BRASILEIRA?
ROSANNE MANNARINO
A democracia exige, para seu funcionamento,
um minimum de cultura poltica.
Biscaretti di Ruffa
SUMRIO: INTRODUO; 1. A CONSTITUIO E O SISTEMA DE CONTROLE; 2. APRECIAO E

JULGAMENTO DAS PRESTAES DE CONTAS; 3. DEMOCRACIA E ACCOUNTABILIT; 4. SUPERAO
DA INRCIA OU DESCASO DO CONGRESSO NACIONAL; CONSIDERAES FINAIS; REFERNCIAS
BIBLIOGRFICAS
INTRODUO
De acordo com a Constituio Federal, competncia privativa do Presidente da
Repblica prestar, anualmente, ao Congresso Nacional, dentro de sessenta dias aps
a abertura da sesso legislativa, as contas referentes ao exerccio anterior, cabendo ao
Congresso Nacional apreciar e julgar as referidas contas, valendo-se, como subsdio, de
parecer prvio emitido pelo Tribunal de Contas da Unio (TCU), no prazo de sessenta dias,
a contar de seu recebimento pela Corte. Ao contrrio do que foi imposto ao Presidente
da Repblica e ao Tribunal, a Constituio no estipula prazo para a apreciao e o
julgamento das Contas da Repblica pelo Congresso Nacional.
229
De modo anlogo, consideradas, entretanto, as nuanas especficas de cada

situao, essa prestao anual de contas do Presidente da Repblica tambm padece
de maior comprometimento com o desenvolver do processo de controle externo da
Administrao Pblica, desde a anlise ou apreciao inicial at sua, nem sempre
alcanada mas sem dvida importantssima, avaliao crtica, desta feita por parte dos
agentes pblicos mais diretamente envolvidos, seja na sua preparao e apresentao,
seja na sua apreciao e, enfim, julgamento.
A Nao Brasileira j se coloca sob expectativa de novas formas de controle externo
da Administrao Pblica, bem como do exerccio do poder poltico. Resta inequvoca
a identificao de mudana, embora tmida, nas to criticadas velhas prticas dos
administradores da coisa pblica, no que tange funo de controle e fiscalizao
exercida pelo Poder Legislativo.
Ainda que objeto de discusso recorrente em meio ao poder pblico, a prestao

anual de contas do Presidente da Repblica, oferecida Sociedade Brasileira por fora de
mandamento constitucional especfico (artigo 84, inciso XXIV), pouco perceptvel pelo
cidado comum, carecendo de interesse do cidado-leigo, tanto por sua compreenso
quanto eventual repercusso no dia-a-dia de cada brasileiro. Os prprios livros de doutrina
geralmente no destacam a participao popular sobre a temtica, restringindo-se
importncia da funo de controle e fiscalizao do Legislativo, sendo poucos os trabalhos
enfatizando a relevncia da ao da sociedade civil no processo de legitimao de
recursos pblicos sob a responsabilidade do Chefe do Poder Executivo federal.
Tendo como propsito ampliar a perspectiva formal, procedimental e ritualstica

que permeia a matria, h de se privilegiar a anlise de elementos e relaes de carter
scio-jurdico, de maneira a propor mudanas compatveis com a poltica democrtica
em gestao e capazes de aprimorar a funo de controle exercido pelo Poder Legislativo
sobre as contas do Presidente da Repblica. Intenta-se, com efeito, discutir a razoabilidade
de eventual mudana dos paradigmas das relaes jurdico-constitucionais que revestem
o processo de prestao de contas do Chefe do Poder Executivo federal, responsvel pela
quase totalidade dos programas de trabalho e polticas pblicas fundamentais para o
desenvolvimento do Pas, mediante consumo dos escassos recursos pblicos disponveis.
Cuida-se, portanto, de tratar a matria com a importncia devida, visando a discutir a
necessidade de evoluo da relao entre o Poder Pblico e a Sociedade Civil.
Sero, inicialmente, lembrados aspectos do sistema de controle e da atividade
fiscalizatria da gesto das finanas, do oramento e do patrimnio pblicos, a cargo
do Poder Legislativo com auxlio do Tribunal de Contas da Unio, conforme dispe,
desde 1988, a Constituio Federal, e discutida a realidade ftica, mediante investigao
e apresentao de dados sobre a trajetria histrica do julgamento das contas pelo
Congresso Nacional, suas mltiplas apropriaes e reapropriaes.
230
De posse dessas informaes e com base em estudo da documentao e livros

pertinentes, constantes das referncias bibliogrficas, verificar-se- que a questo das
Contas do Governo da Repblica, submetidas aos nossos representantes no Parlamento,
embora mecanismo de controle de elevada importncia, vem recebendo pouco mrito de
nosso Congresso, sugerindo tratar-se de uma realidade complexa sujeita a interferncias
em vrias escalas e servindo como elemento de barganha poltica em diversos nveis de
interesse, ao sabor de momentos de crise ou de presso da opinio pblica, reduzindo
assim a capacidade de os cidados apreenderem o real ali inserido.
Consiste o enfoque, por conseguinte, em especular sobre a necessidade de se
inverter a atual renncia da participao poltica pela urgente motivao da sociedade no
processo de fiscalizao e controle do desempenho do Poder Pblico na execuo de suas
aes, reforando o poder de controle social sobre as contas do Presidente da Repblica.
Nessa perspectiva da avaliao crtica, prope-se uma revitalizao do processo legislativo,
via emenda ao texto constitucional, capaz de trazer a lume um amplo debate sobre o
assunto, revigorando, assim, o poder de controle social sobre as contas de governo e
pautando a forma de atuao do Congresso Nacional numa interao permanente com o
Tribunal de Contas da Unio e, sobretudo, com o cidado brasileiro.
A rigor, o controle poltico propiciado pela prestao de contas poderia gerar
importantes contribuies ao processo democrtico, mediante o debate e a crtica
construtiva das aes governamentais voltadas implementao do bem comum. Se
consagrada a formao, no tecido social, de juzo crtico acerca dos resultados alcanados
pela ao de governantes, a dimenso social dessa nova atitude pode levar a um ciclo
diverso do atualmente prevalecente e culminar em interessante e nova forma de percepo
e tomada de posio, pela Sociedade Brasileira, em relao aos atos de gesto dos
recursos pblicos.
Esse salto qualitativo, que est associado, entre outros, aos institutos da
responsabilidade fiscal, da accountability, da transparncia, da res publica e da
democracia, decorre, em essncia, da prpria dinmica de uma cultura poltica
democrtico-participativa emergente, onde no apenas autorizamos algum a nos
representar, mas passamos a exigir a devida prestao de contas. o que se coloca como
resultado esperado da proposta sugerida, ao final.
No difcil perceber os limites com que se defrontar este estudo, em funo

do procedimento analtico, deliberado e necessariamente adotado. A Emenda
Constitucional proposta para regrar o julgamento das contas do Presidente da
Repblica, embora expresso positiva do Direito, no o esgota pois a legalidade
estrita no garante a responsabilizao poltica. No entanto, conforme j se deixou
transparecer, a inteno de trabalhar nesses limites, suscitando reflexes e continuar
abrindo novos caminhos e questionamentos para outros que, em momento futuro,
venham a dedicar sua ateno ao assunto.
1. A CONSTITUIO E O SISTEMA DE CONTROLE

As instituies dedicadas s atividades de controle interno e externo tm, como
uma de suas funes primordiais, auxiliar o Poder Legislativo na sua misso institucional
de deliberar acerca das contas do Governo, atribuio essa conferida ao Legislativo na
maioria dos regimes republicanos. Nela, h um preceito implcito sobre diviso de tarefas
entre o Tribunal de Contas e o Congresso, competindo ao primeiro a tarefa de produo
de informao analtica adicional ao balano oferecido pelo prprio Governo, enquanto
o Congresso procede avaliao poltica dessas informaes.
Como esperado, a teoria da separao dos trs poderes do Estado prev para o
Poder Legislativo a funo precpua de emisso de comandos normativos disciplinadores
da vida jurdica no seio do Estado. Coadjuvante desta elevada funo, ressalta tambm
a fiscalizao financeira e oramentria dos Poderes do Estado, bem como de qualquer
pessoa natural ou jurdica de direito pblico ou privado que em suas atividades utilize
bens, dinheiros ou valores pblicos (Speck, 2000).
231
Na Constituio Brasileira vigente est, inclusive, prevista a estruturao de

abrangente sistema de controle, interno e externo, visando a assegurar lisura na aplicao
dos recursos e o bom desempenho do Governo na execuo de suas aes, atribuindo-se
ao Congresso Nacional o papel de titular do controle externo, que fiscaliza e controla os
atos da Administrao Pblica Federal, diretamente e com auxlio do Tribunal de Contas
da Unio, sempre com apoio institucional dos sistemas de controle interno dos Poderes e
rgos independentes.
Assim, assegurou-se ao Congresso Nacional prerrogativa para julgar as contas da
Repblica, nestas palavras: Art. 49. de competncia exclusiva do Congresso Nacional:
(...) IX julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da Repblica e apreciar os
relatrios sobre a execuo dos planos de governo; (...).
Quanto ao mbito de atuao do Tribunal de Contas da Unio, dentre outras
misses institucionais, a Constituio confere Corte aquelas de cunho tcnico-opinativo,
das quais destacam-se a apreciao e emisso de parecer prvio sobre as contas anuais
do Presidente da Repblica e a emisso de pronunciamento conclusivo, por solicitao da
Comisso Mista Permanente de Senadores e Deputados, sobre despesas no-autorizadas.
Dessa forma, as contas anualmente prestadas pelo Presidente da Repblica e

pelos dirigentes dos rgos dos Poderes Legislativo e Judicirio, bem como dos rgos
independentes Ministrio Pblico da Unio e Tribunal de Contas da Unio ,
simbolizam a diviso e o equilbrio entre os Poderes, delimitam os poderes do Executivo e
afirmam a primazia da coisa pblica e do interesse pblico, o bem comum, a comunidade,
em suma, o iderio da feitura republicana de Estado.
Cabe, portanto, ao Tribunal de Contas da Unio, nos termos do artigo 71

da Carta Magna nacional, emitir documento prvio parecer conclusivo , de
natureza tcnica, quanto regularidade dos documentos que retratam a gesto do
Governo Federal e a legalidade das operaes contbeis decorrentes da execuo
dos programas e projetos, que subsidiar o Congresso Nacional para o julgamento
das contas anuais do Poder Pblico, na esfera federal, sob a forma de contas de Sua
Excelncia, o Presidente da Repblica.
Resta inequvoco, portanto, o alto grau de importncia conferido ao controle dos
atos de gesto pblica do Chefe do Poder Executivo federal, agente poltico diretamente
vinculado ao interesse pblico, ao bem comum, cuja conduta deve se pautar na correta
gesto das verbas pblicas postas sua disposio.
Nada mais natural, pois o Executivo gere praticamente a ntegra dos recursos
pblicos destinados prestao e ao fornecimento de bens, servios e produtos que
mais diretamente interessam satisfao das necessidades do Pas, ao combate s
desigualdades regionais e garantia das condies e da infra-estrutura fundamentais
para o desenvolvimento nacional. ele, Executivo, responsvel tanto pela arrecadao
dos recursos pblicos a serem utilizados nas atividades de todos os Poderes e rgos
independentes quanto pela contabilidade da Unio.
232
Cumpre, aqui, ressaltar que o controle externo exercido pelo Poder Legislativo,
expresso na apreciao e julgamento da prestao de contas anual, no mais est restrito
s aes desenvolvidas apenas pelo Executivo. Com o advento da Lei Complementar
n 101, de 4 de maio de 2000, usualmente denominada Lei de Responsabilidade Fiscal
(LRF), a abrangncia das contas prestadas pelo Chefe do Poder Executivo passou a incluir
as dos demais Poderes, inclusive as do Ministrio Pblico da Unio, sendo as contas de
cada um apreciadas em separado. Situao essa mais condizente com uma interpretao
integrada da Constituio, uma vez estarem, sem dvida, todos os Poderes submetidos ao
controle externo do Congresso Nacional.
Alis, com a entrada em vigor da LRF, em 2000, aspectos de elevada significncia
relacionados transparncia e responsabilidade da gesto fiscal foram definidos e
devem constar da prestao de contas ao Parlamento: o desempenho da arrecadao; as
medidas para inibir a sonegao e para incrementar as receitas; as metas e as prioridades
estabelecidas na lei de diretrizes oramentrias; o controle de limites de endividamento
e das despesas com pessoal; e os gastos dos poderes legislativos municipais, entre outros.
2. APRECIAO E JULGAMENTO DAS PRESTAES DE CONTAS

O controle externo exercido pelo Poder Legislativo desdobra-se em duas vertentes:
o controle poltico, realizado pelas Casas Legislativas, e o controle tcnico, que abrange
a fiscalizao contbil, financeira e oramentria, exercido com auxlio do Tribunal de
Contas da Unio.
Em verdade, ao Tribunal no cabe o julgamento das contas do Chefe do
Executivo, que, segundo os ditames constitucionais, fica a cargo do Congresso Nacional.
A Constituio de 1988 concedeu amplas competncias aos congressistas, representantes
do povo, dos Estados e do Distrito Federal, para que pudessem fiscalizar e controlar os
atos da Administrao Pblica Federal e julgar, anualmente, as contas prestadas pelo
Presidente da Repblica.
Isto permite a ilao de que, por exemplo, a ateno do Congresso Brasileiro,

quando do exame da ao governamental anual, deve voltar-se, preponderantemente,
para a avaliao do desempenho da Administrao, ou seja, para a verificao se as
contas prestadas anualmente pelos Presidentes da Repblica e dos demais Poderes, bem
com dos Chefes dos rgos independentes, respondem, efetivamente, s demandas da
sociedade, como bem enfatizam Pederiva & Pontes (2004) ao questionarem se:
(a) as polticas pblicas definidas e implementadas foram adequadas o suficiente para
propiciar o alcance dos objetivos fundamentais estabelecidos na Constituio;
(b) os resultados alcanados indicam necessidade de correo, reorientao ou
redefinio dessas polticas;
(c) o Governo, de fato, orientou corretamente a ao da administrao pblica
para a realizao das polticas definidas; e
(d) os planos, programas e aes em execuo contribuem, de forma efetiva, para
o alcance dos objetivos fundamentais delineados na Carta Magna.
J o Tribunal, regimentalmente designado feitura do parecer prvio, tem a
responsabilidade de verificar se o caso concreto sob exame se molda s hipteses legais
de emisso de opinio pela aprovao ou no das ditas contas. Tal atribuio merece
destaque porque, da referida concluso opinativa, repercutiro serssimas conseqncias
sobre o destinatrio ltimo do parecer, com graves efeitos jurdicos e polticos. O parecer
prvio porque diz respeito ao julgamento das contas que ser levado a efeito na Casa
Legislativa e o pronunciamento da Corte produzido em momento anterior realizao
do dito julgamento, em si.
233
Usualmente, as prestaes de contas anuais dos Presidentes da Repblica, em

particular dos ltimos exerccios, passam anos sem julgamento. Mesmo porque, ao
contrrio do que fez com o Presidente da Repblica e com o Tribunal, a Constituio no
estabelece prazo para o julgamento das Contas do Pas pelo Congresso Nacional.
A ttulo de ilustrao, cabe lembrar, sobre a tramitao das prestaes de contas
relativas aos exerccios de 1989 a 2002, o seguinte resultado de pesquisa desenvolvida
por Pederiva & Pontes, em 2004:
exceto a prestao de contas de 2001, aprovada sem parecer da Comisso
Mista de Oramento (CMO), nenhuma foi aprovada no exerccio em que foi
apresentada;
entre as demais, a aprovao mais rpida ocorreu com a prestao de contas do
exerccio de 1989 (Governo Jos Sarney), aprovada em maio de 1992 (Decreto
Legislativo n 18/1992);
Sobre isso merece destaque o fato de o Tribunal haver, sempre, conferido

significncia e dedicao anlise das contas prestadas anualmente pelo Presidente da
Repblica, visando emisso do parecer prvio. A situao, no mbito do Congresso
Nacional, no entanto, no parece ser a mesma. O julgamento dessas contas ainda no
despertou, adequadamente, o interesse dos parlamentares, ressalvados os momentos,
raros, em que crises polticas ou inusitada presso da opinio pblica hajam provocado
debates aprofundados a respeito.
as contas dos exerccios de 1990, 1991 e 1992 (Governo Collor) ainda se

encontram pendentes de deliberao pelo Congresso Nacional apenas a do
exerccio de 1992 j tem parecer da CMO;
at novembro de 2002 foram aprovadas, to-s, as contas dos exerccios de
1989 (Governo Sarney) e 1994 (Governo Itamar Franco);
as contas dos exerccios de 1993 (Governo Itamar Franco), 1995, 1996, 1997,
1998, 1999, 2000 e 2001 (Governo Fernando Henrique Cardoso) foram
todas aprovadas em Sesses realizadas em 18 e 19 de dezembro de 2002,
respectivamente na Cmara dos Deputados e no Senado Federal;
as contas dos exerccios de 1995, 2000 e 2001 foram aprovadas sem parecer
da CMO;
as prestaes de contas de sete exerccios financeiros, todas elas relativas ao
Governo Fernando Henrique Cardoso (entre 1995 e 2001) foram discutidas e
aprovadas numa nica Sesso, na Cmara dos Deputados e no Senado Federal,
em 18 e 19 de dezembro de 2002, respectivamente, aps o conhecimento dos
resultados das ltimas eleies presidenciais; e
as contas relativas ao exerccio de 2002 restam pendentes de apreciao e
julgamento pelo Congresso Nacional.1
234
Pior, constatou-se que o Congresso Nacional tem finalizado o processo de discusso e

julgamento das contas anuais do Presidente da Repblica com desprezo pelo parecer prvio
emitido pelo Tribunal de Contas da Unio, via de regra, sequer o considerando ou simplesmente
ignorando seu contedo, sem qualquer justificativa para tanto (Pederiva & Pontes, 2004).
Cumpre salientar que, em levantamento realizado junto ao Congresso Nacional,
verificou-se que esse descompromisso de nossos representantes junto ao Parlamento se
mantm: at o incio de maro deste ano (2006), as contas do Governo relativas aos
exerccios de 2002, 2003 e 2004 ainda no haviam sido apreciadas e julgadas.
Ao se omitir pela aprovao ou rejeio de contas, ou protelar o devido julgamento
das contas anuais do Presidente da Repblica, o Parlamento se torna responsvel pela
induo da sociedade a indevido, ou mesmo nenhum, juzo de valor acerca da conduta do
Chefe do Poder Executivo, naquele exerccio, quanto gesto da coisa pblica. Com efeito,
ao gestor no cabe mais falar em responsabilizao por falhas, se o rgo competente para
sua anlise no as julga em tempo hbil ou sequer se interessa pelo assunto.
3. DEMOCRACIA E ACCOUNTABILITY
O cenrio ora apresentado sobre a pouca relevncia dada s Contas do Governo
da Repblica, submetidas aos nossos representantes no Parlamento, traduz uma realidade
complexa, sujeita a interferncias em vrias escalas, servindo como elemento de barganha
poltica em diversos nveis de interesse, ao sabor de momentos de crise ou de presso da
opinio pblica, reduzindo a capacidade dos cidados de compreender o real ali inserido e
a formao de juzo crtico acerca dos resultados alcanados pela ao dos governantes.
Fundamento bsico da democracia moderna, o controle da sociedade sobre
as aes do governo exige aperfeioamento das regras formais sobre o tema, a par
do acompanhamento mais escorreito da ao dos congressistas, dada a relao de

causalidade entre o desenvolvimento poltico e a vigilncia dos servios prestados pela
administrao pblica.
Doutrinantes e estudiosos do assunto so praticamente unnimes em asseverar que
a ineficcia dos mecanismos de controle (accountability) propicia desconhecimento do
sistema e falta de reao da sociedade ao jogo de interesses polticos no uso de recursos
pblicos. Da reconhecerem que a efetiva participao da sociedade exige canal prprio,
adequado, e, assim, o controle social efetivo dos gastos pblicos somente se consolidar
com a fiscalizao organizada, estruturada, dos cidados (Paiva, 1999; Campos, 2000;
Pederiva & Pontes, 2004).
Para Boaventura de Sousa Santos (2003), representar no significa substituir, mas
sim autorizar e exigir prestao de contas. Ao votar, autorizo algum a me representar
mas, depois, devo exigir prestao de contas. O problema da democracia representativa,
para ele, que, quando muito, vale a autorizao, jamais a prestao de contas. Nesse
sentido, a democracia participativa, onde os cidados tomam as decises polticas e no
apenas elegem os decididores polticos, pode ser um importante aporte para a exigncia
de prestao de contas.
A idia contribuir para uma nova perspectiva de aperfeioamento e consolidao
do processo democrtico, explorando a participao da sociedade na fiscalizao
e controle da eficincia e a eficcia da gesto oramentria, financeira e patrimonial,
levantando questionamentos, cobrando participao e negociao, construindo-se, com
a dinamizao do espao pblico, um ambiente que oferea respostas claras e simples
quanto aplicao dos recursos pblicos e do desempenho do Poder Pblico na execuo
de suas aes.
235
Uma vez condicionada, via Emenda Constitucional, a pauta do Congresso Nacional

aprovao das contas do Presidente da Repblica, acredita-se poder contribuir para
educar o cidado, conclamando-o para a democracia, mostrando-lhe que todo tipo de
participao no processo interativo sociedade-Estado fundamental para a vida de todos,
destacando-se essa modalidade de participao democrtica exercida por intermdio do
controle social dos gastos pblicos (accountability), atendendo aos reclamos da sociedade
que almeja vivenciar a cidadania plena.
Uma tomada de conscincia da res publica e do dever que o Chefe do Poder
Executivo tem de zelar pela correta destinao dos recursos pblicos, tomados
sociedade para custear as atividade do Estado, rompe com a idia de que a prestao
de contas do Presidente da Repblica assunto exclusivo do Tribunal Contas da Unio e
do Congresso Nacional.
Interessa sociedade a devida ateno ao julgamento das contas do Presidente da
Repblica, pois ela tem o direito de ver, com transparncia, o cumprimento da Constituio,
sobretudo quando a matria est vinculada aplicao de recursos pblicos. A sociedade
Prope-se, ento, desenhar uma participao social no controle dos gastos pblicos,
ou mesmo da efetividade das aes governamentais, a partir de um novo arcabouo
legal de valorizao do exerccio da cidadania e responsabilizao no julgamento das
contas do Chefe do Executivo, onde os cidados possam expressar, de forma autnoma e
tempestiva, suas impresses a respeito das aes do Estado e a responsabilizao poltica
(accountability) do Presidente da Repblica, capazes de impedir, ou ao menos coibir,
abusos na Administrao Pblica.
tem o direito de saber de que forma os gestores esto gastando os recursos e administrando
o patrimnio pblico, valendo-se para tanto, de uma livre e ampla rede de informaes,
proporcionada pela mdia e pela internet.
A accountability, portanto, bsica quando se fala em participao social no controle
efetivo dos gastos pblicos e responsabilizao dos gestores pblicos, mecanismo tpico da
democracia participativa na realizao do controle continuado do governo, pois, apesar de
teoricamente intraduzvel para o portugus, o complexo conceito usualmente compreendido
como obrigao que as organizaes e pessoas tm de prestar contas dos resultados obtidos,
em funo das responsabilidades que decorrem de uma delegao de poder.
Sendo assim, o julgamento, pelo Congresso Nacional, da prestao de contas
anual do Presidente da Repblica pode, sim, vir a constituir elemento capaz de motivar e
instrumentalizar a sociedade para o exerccio da accountability e, por extenso, ampliar a
conscincia sobre a legitimidade do poder e dos valores da democracia (Campos, 1990),
reforando-se a confiana do pblico na qualidade e no desempenho governamental.
4. SUPERAO DA INRCIA OU DESCASO DO CONGRESSO NACIONAL
236
Sente-se, no Pas, com intensidade invulgar, em razo, principalmente, da

atuao dos meios de comunicao social, a necessidade de instrumentos mais
eficientes e institucionalmente aceitos com vista regulamentao do controle social
exercido diretamente pelos cidados sobre as contas do Presidente da Repblica,
interagindo-se, assim, Congresso Nacional, Tribunal de Contas da Unio e Sociedade
Civil organizada, de modo a permitir uma melhor oportunidade de conhecimento
e avaliao, pelos cidados brasileiros, das repercusses das aes do Estado e a
conseqente responsabilizao poltica do responsvel pela gesto da coisa pblica, em
suma, o Presidente da Repblica.
A hiptese matricial que lastreia o presente estudo pode ser formulada como uma
tentativa de se introduzir mudana nos paradigmas das relaes jurdico-constitucionais
que revestem o processo de prestao de contas do Presidente da Repblica, Chefe do
Poder Executivo federal, para possibilitar, quem sabe, mudanas compatveis com a cultura
poltica democrtica em gestao, na Sociedade Brasileira, e, enfim, modificar velhas
prticas, no que concerne funo de controle exercida pelo Poder Legislativo.
Prope-se, destarte, incomodar a populao brasileira, a partir de um novo
arcabouo legal de valorizao do exerccio da cidadania e responsabilizao no
julgamento das contas do Chefe do Executivo, com a perspectiva de, eventualmente, impor
ao Governo Federal restrio em sua execuo financeira e oramentria enquanto no
houver sido concludo o julgamento, pelo Congresso Nacional, da prestao de contas
anual do Presidente da Repblica.
Nesse ambiente, a repercusso, nos meios de comunicao social (jornais,
rdios, televiso, etc.), ser inequvoca e poder contribuir para a captao da ateno
do cidado-leigo para a questo do uso dos recursos pblicos. Seno, ele, o cidado
comum, cujo bem-estar o principal objeto das aes de governo quem, em ltima
instncia, ser prejudicado.
crvel que uma conseqncia da situao ora proposta poder ser o
desenvolvimento ou evoluo de uma sociedade democrtica, mediante a intensificao
da comunicao entre o Estado e o cidado-contribuinte-eleitor, que oferea respostas

claras e simples quanto aplicao dos recursos pblicos, evidenciando objetivamente o
quanto, por que e como se gastou ou, na pior hiptese, por que no se estaria podendo
implementar aes de governo, por que no h oramento aprovado, etc.
Ao se condicionar, via Emenda Constitucional, a pauta do Congresso Nacional,
relativamente aprovao do projeto de lei do oramento anual, aprovao das contas
do Presidente da Repblica, contribuir-se-ia para a educao do cidado, conclamando-o
ao exerccio da cidadania e da prpria democracia, induzindo-o a apreender a importncia
da sua participao no processo interativo entre a Sociedade e o Estado, fundamento
essencial para a vida de todos.
Inicialmente, para se alcanar melhor nvel de evoluo social, talvez o cidado
precise correr algum risco de ver aes importantes de governo comprometidas
temporariamente por falta de verbas, dada a inexistncia de lei oramentria vigente.
Para tanto haveria de se tentar apresentar Proposta de Emenda Constituio
(PEC), de modo a alterar a Constituio Brasileira, mediante incluso de pargrafo nico
em seu artigo 49, modificao da redao do 2o de seu artigo 57, alterao do texto do
caput de seu artigo 75 e concomitante insero de pargrafo, o 9o, no corpo de seu
artigo 166, que passariam a vigorar nos seguintes termos (grifo para destaque das partes
modificadas ou inseridas, relevantes presente argumentao):
237
Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional:

...
Pargrafo nico. O julgamento de que trata o inciso IX do caput deste artigo
se inicia com o encaminhamento pela aprovao, ou no, das contas prestadas
pelo Presidente da Repblica, nos termos em que sugerido no parecer prvio de
que trata o inciso I do art. 71, emitido pelo Tribunal de Contas da Unio.
...
Art. 57. O Congresso Nacional reunir-se-, anualmente, na Capital Federal, de 2
de fevereiro a 17 de julho e de 1o de agosto a 22 de dezembro.
...
2o A sesso legislativa no ser interrompida sem a aprovao do projeto de
lei de diretrizes oramentrias ou encerrada sem o julgamento das contas de
que trata o inciso XXIV do art. 84, previsto no inciso IX do art. 49.
...
Art. 75. As normas estabelecidas nesta Seo aplicam-se, no que couber,
organizao, composio e fiscalizao dos Tribunais de Contas dos Estados
e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos
Municpios, observado, pelas assemblias legislativas, pela cmara legislativa
ou pelas cmaras de vereadores, quando do julgamento das prestaes de
contas anuais dos governadores, estaduais ou do Distrito Federal, ou dos
prefeitos, encaminhamento anlogo ao previsto no pargrafo nico do art. 49.
...
Art. 166. Os projetos de lei relativos ao plano plurianual, s diretrizes
oramentrias, ao oramento anual e aos crditos adicionais sero apreciados
pelas duas Casas do Congresso Nacional, na forma do regimento comum.
...
9o A votao do projeto de lei do oramento anual se inicia somente aps a
concluso do julgamento de que trata o 2o do art. 57, conforme previsto no
inciso IX do art. 49.
CONSIDERAES FINAIS
Desnecessrio dizer que a anlise da prestao de contas do Presidente da
Repblica, em seu conjunto entrega das contas, emisso de parecer prvio pelo
TCU e discusso e julgamento pelo Congresso Nacional induz ao sentimento da
necessidade de revitalizao do processo legislativo nos seus procedimentos internos com
fortalecimento da participao da sociedade, mediante o debate e a crtica construtiva das
aes governamentais voltadas consecuo do bem comum.
Embora tenha estado sempre presente a idia de que a sociedade o principal fiscal
das aes governamentais, de fato essa fiscalizao encontra barreiras considerveis que,
se no impedem, pelo menos dificultam muito sua realizao, a exemplo do elevado nvel
de desinformao do cidado com relao a temas polticos e administrativos. Torn-la
possvel significa, dentre outras coisas, o acesso s informaes como instrumento de
participao e fortalecimento do exerccio do direito cidadania, com a exigncia de que
a atividade de controle e fiscalizao se torne percebida como um processo de interao
entre Tribunal de Contas da Unio, Congresso Nacional e a sociedade civil organizada.
Com este artigo, espera-se ter demonstrado que, no julgamento das contas anuais
do Presidente da Repblica, urge a implantao de novos arranjos participativos, elevando
a influncia de diversos atores sociais nas instituies polticas, aprofundando-se as
relaes entre essas instituies e a sociedade civil e, enfim, aprimorando-se o prprio
processo democrtico.
238
Talvez, discorrer sobre o tema, tendo em vista a melanclica realidade poltica

e at educacional brasileira possa parecer incuo e improdutivo. A nossa cultura de
precria conscientizao do eleitor brasileiro nos induz a uma tnue perspectiva quanto
ao exerccio da fiscalizao e do controle pelos cidados sobre os atos da administrao
pblica. preciso estar presente este olhar crtico, pois corre-se atrs de realidade que
avana a passos largos, introduzindo problemas cada vez mais complexos formulados
pela sociedade.
No se pode, obviamente, prescindir de que tal norma seja democraticamente
legitimada, a partir de mudanas no padro de relacionamento entre sociedade civil e
Estado, desenvolvendo-se como um processo de avanos e recuos. Tampouco imaginar
que a instigao sugerida seja plenamente suficiente para fazer o cidado comum dedicarse, com o esmero desejvel, a acompanhar a gesto dos escassos recursos pblicos
disponveis nas trs esferas de governo.
Pode, porm, consolidar uma provocao interessante sobre a questo das contas
de governo prestadas pelo Chefe do Executivo.
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240
TCU. Relatrio e Pareceres Prvios sobre as Contas do Governo da Repblica. Braslia,

Tribunal de Contas da Unio, diversos exerccios.
NOTA
1
A esse respeito, ver tambm SPECK, Bruno W. (2000) e BUGARIN, Maurcio Soares; VIEIRA, Larcio
Mendes; GARCIA, Leice Maria (2003), demonstrando que, nas ltimas dcadas, a prtica tem sido
no sentido de relatrios e pareceres ficarem engavetados durante anos, sendo aprovados aps longo
perodo de esquecimento.
A SOCIEDADE CIVIL NO CONTEXTO DA REFORMA ADMINISTRATIVA

TERESA CRISTINA MESQUITA NOGUEIRA
SUMRIO: 1. AS CATEGORIAS PBLICO E PRIVADO ATRAVS DO TEMPO; 2. SOCIEDADE CIVIL; 3.

REFORMA DO ESTADO; 4. CONSIDERAES FINAIS; REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
1. AS CATEGORIAS PBLICO E PRIVADO ATRAVS DO TEMPO.

At recentemente, os limites entre a sociedade e o Estado e entre o pblico e o
privado pareciam bem demarcados. Hoje, esses limites no podem ser distinguidos com
nitidez. As categorias pblico e privado no se aplicam mais necessariamente ao Estado e
sociedade respectivamente.
Existem, atualmente, setores que, embora formalmente pblicos, comportam-se
segundo a lgica privada de mercado. Por outro lado, vai se expandindo outra esfera,
constituda por movimentos e associaes que, embora formalmente privados, dedicamse a finalidades pblicas, ocupando um espao pblico no-estatal.
Este artigo pretende refletir sobre as caractersticas desse espao pblico no
estatal e sobre o papel que foi reservado ao conjunto das organizaes que o integram na
Reforma Administrativa ocorrida no pas na dcada passada.
A compreenso das transformaes na percepo de categorias fundamentais da
sociedade moderna sociedade, Estado,1 pblico e privado e de suas conseqncias
para a configurao das relaes entre o Estado e a sociedade civil na atualidade requer
uma reflexo histrica,2 ainda que breve, sobre essas categorias.3
241
Durante a Idade Mdia, essas categorias foram transmitidas nas definies do

Direito Romano: a esfera pblica como res publica.4 Contudo, nesse perodo, no houve
propriamente uma distino entre esfera pblica e esfera privada.
Ao analisar as categorias pblico e privado na Idade Mdia, registra Arajo Pinto:5
Assim, o que se torna visvel, nesse cenrio de pluralidade de ordenamentos,
fontes e instituies que geram e aplicam o direito, a inexistncia de uma
esfera pblica apta a propiciar uma mnima separao entre a experincia
poltica (numa perspectiva ampliada) e as diversas constelaes de interesses
de natureza privada protegidos por sofisticadas construes tericas como
a idia de sociedade trifuncional e constituio mista, tpicas da teoria poltica
medieval, que mantm sua fora persuasiva mesmo nos sculos iniciais da Era
Moderna. (grifado no original)
Na antiga Grcia, a esfera privada era a dimenso particular a cada indivduo,

relacionada casa (oikos), ao trabalho domstico e famlia. Em oposio a ela, a esfera
pblica era onde o cidado podia discutir com seus iguais as questes relativas polis e
encontrar reconhecimento. interessante observar que, da esfera pblica no participavam
todos os indivduos, mas apenas os cidados livres, proprietrios gregos.
Com o final da Idade Mdia, ocorre a emancipao do poder poltico, em face do

poder econmico e do religioso. A formao do Estado foi fundamentada na necessidade
racional de sua existncia para manter a ordem6 e correspondeu constituio da primeira
forma de poder totalmente dessacralizada.
O processo de assimilao do poder poltico o Estado ao poder pblico o tema
recorrente das doutrinas jusnaturalistas, que se desenvolveram desde o incio do sculo XVII
at fins do sculo XVIII. Esse modelo representa a descoberta da esfera econmica como
distinta da esfera poltica, da esfera privada como distinta da esfera pblica, descoberta
que prpria de uma sociedade na qual desaparece a confuso entre poder econmico e
poder poltico que caracterstica da sociedade feudal.7
Para Habermas a associao do poder poltico esfera estatal ocorre a partir
do momento em que a esfera do poder pblico se torna objetivada nas atividades
continuadas que passaram a ser exercidas pelo Estado. Em sua concepo, o Estado
moderno essencialmente um Estado de impostos8 e a administrao financeira
o cerne de sua administrao. Assim, a organizao da burocracia, necessria
administrao dos impostos, bem como a manuteno de exrcitos permanentes deu
visibilidade a esfera do poder pblico (esfera pblica no sentido moderno) que passou
a ser identificada com a estatal. Por oposio, privado se referia queles excludos da
participao no poder pblico.
242
Na construo habermasiana, inicialmente a esfera pblica burguesa a esfera

das pessoas privadas reunidas em um pblico, na qual ocorrem as discusses com a
autoridade sobre as leis do intercmbio de mercadorias e do trabalho social. No entanto,
com o desenvolvimento dessa esfera pblica surge uma conscincia poltica que articula,
contra a monarquia absoluta, a concepo e a exigncia de leis genricas e abstratas, que
garantam a vinculao das funes do Estado a normas gerais (Estado de Direito).
Com o Estado de Direito, as funes da esfera pblica so articuladas na lei
fundamental ou Constituio. Os direitos fundamentais garantem: as esferas do pblico
e do privado; as instituies e instrumentos do pblico (imprensa, partidos); a base da
autonomia privada (famlia e propriedade); e as funes das pessoas privadas (polticas
e econmicas).9 Observa-se que o Estado, nesta poca, era mnimo. A ele cabia a
manuteno das leis, da ordem, da justia e da segurana. Por seu turno, ao mercado
competia regular as instncias econmicas e sociais.
O Estado de Direito liberal entra em crise na virada para o sculo XX, marcando
o incio de uma fase de forte intervencionismo estatal na sociedade. O Estado amplia
suas funes e, alm de guardar a ordem, assume tarefas como proteger, indenizar e
compensar os grupos sociais mais fracos; coordenar atividades econmicas privadas; e
desempenhar ele mesmo atividades de produo de bens e servios. Assim, cada vez mais
a linha que separava o setor pblico do privado foi se atenuando. Conforme Habermas:
O modelo da esfera pblica burguesa contava com a separao rgida
entre setor pblico e setor privado; a esfera pblica das pessoas privadas
reunidas num pblico, que fazia a mediao entre o Estado e as necessidades
da sociedade, era computada ela mesma no setor privado. medida que o
setor pblico se imbrica com o setor privado, este modelo se torna intil. Ou
seja, surge uma esfera social repolitizada, que no pode ser subsumida, nem
sociolgica nem juridicamente, sob as categorias do pblico ou do privado.
Neste setor intermedirio se interpenetram os setores estatizados da sociedade
e os setores socializados do Estado sem a intermediao das pessoas privadas
que pensam politicamente (...) Essa funo mediadora passa do pblico

para aquelas instituies que, como as associaes se constituram a partir
da esfera privada ou, como os partidos, a partir da esfera pblica e que,
internamente, exercem agora o poder e a distribuio do poder num jogo
com o aparelho do Estado.10
Finalmente, chegamos ao perodo atual, no qual, no campo econmico, o

Estado parece no mais ter capacidade de regular a economia nacional, inserida num
mercado mundial. No campo social, surgem novas prticas de mobilizao e movimentos
orientados para reivindicaes de direitos difusos, ps-materialistas. E, no campo estatal,
so desenvolvidas polticas no sentido de devolver sociedade civil competncias e
funes que o Estado parece incapaz de exercer.
Nesse novo marco, no qual se aprofunda a percepo de que entre as categorias
pblico e privado existe uma larga fronteira onde se encontram tanto entidades estatais
quanto da sociedade civil, que ser analisado o papel da sociedade civil na reforma
administrativa, iniciada em meados da ltima dcada.
2. SOCIEDADE CIVIL
O interesse em relao s organizaes que no esto includas no setor privado
lucrativo ou no setor pblico estatal tem crescido em todo o mundo. So entidades que,
embora de natureza privada, dedicam-se a promoo de atividades de carter pblico,
entendido aqui como de interesse geral, coletivo, no individual, em reas to diversas
como: defesa de povos indgenas, promoo de sade individual e coletiva, defesa do
meio ambiente, proteo aos desempregados, defesa do consumidor, alfabetizao,
preservao cultural, entre outras.
243
Boaventura de Sousa entende no ser fcil determinar o significado poltico desse

fenmeno, uma vez que est ocorrendo tanto nos pases centrais como nos pases perifricos
e, portanto, em contextos sociais e polticos muito diferentes. Alm disso, observa que a
prpria unidade de anlise deste fenmeno problemtica, pois, se nos pases centrais
parece ser o resultado de foras endgenas identificveis no espao nacional, em alguns
pases perifricos, sobretudo nos menos desenvolvidos, o efeito local de indues,
quando no de presses ou de interferncias internacionais.11
No obstante as dificuldades de anlise apontadas e embora ressalte a existncia
de um ncleo genuno na reemergncia da sociedade civil, Boaventura de Sousa
registra que:
A meu ver, o que est verdadeiramente em causa na reemergncia da
sociedade civil no discurso dominante um reajustamento estrutural das
funes do Estado por via do qual o intervencionismo social, interclassista, tpico
do Estado-Providncia, parcialmente substitudo por um intervencionismo
bicfalo, mais autoritrio face ao operariado e a certos setores das classes
mdias (por exemplo, a pequena burguesia assalariada) e mais diligente no
atendimento das exigncias macro-econmicas da acumulao de capital
(sobretudo do grande capital).12
Cada vez mais, observa-se o crescimento do nmero de pessoas que se renem em

organizaes dedicadas a atividades pblicas. Porm, as explicaes para essa expanso
no so homogneas.
No existe um conceito nico para conjunto dessas organizaes sociais. Nos

pases da Europa continental, de origem latina, predomina a denominao economia
social (conomie sociale). Nos pases de origem anglo-sax, principalmente nos Estados
Unidos, utiliza-se a denominao setor no lucrativo (non profit sector).
Essas duas denominaes representam duas correntes de conceituao e
interpretao da realidade social, cada uma com caractersticas prprias que no cabe
mencionar no mbito reduzido deste texto. Destaca-se apenas que a primeira corrente
tende a considerar a economia social como parte da resposta da sociedade crise
econmica e ao enfraquecimento do Estado e, portanto, como uma forma de repensar os
termos do desenvolvimento econmico e social. J a segunda corrente d relevo ao papel
de prestadores de servio das organizaes do setor no lucrativo.
No Brasil, tem-se utilizado a denominao terceiro setor para identificar o conjunto
das organizaes de natureza privada dedicadas a finalidades pblicas que no integram
nem o Estado (primeiro setor) nem o mercado (segundo setor). Cabe registrar que no h
consenso sobre esta denominao, uma vez que tambm utilizado o conceito sociedade
civil para traduzir esta realidade social.
Para Habermas, o atual significado de sociedade civil no coincide com o
da sociedade burguesa da tradio liberal (oposta ao Estado), pois no inclui mais a
economia. O seu ncleo institucional formado por associaes e organizaes livres,
no estatais e no econmicas. Conforme seu conhecido conceito: A sociedade civil
compe-se de movimentos, organizaes e associaes, os quais captam os ecos dos
problemas sociais que ressoam nas esferas privadas, condensam-nos e os transmitem, a
seguir, para a esfera pblica poltica.13
244
J. Cohen e A. Arato citam um conjunto de caractersticas da sociedade civil, que

no se identifica com o Estado, nem com a economia e nem com os outros sistemas
de funes sociais, pois permanece vinculada aos ncleos privados do mundo da vida.
So elas: pluralidade, publicidade e legalidade, esta ltima referindo-se a direitos
fundamentais necessrios a demarcao do mundo da vida em relao ao Estado e
ao mercado.14
Grau15 considera que a fundamentao de Habermas e de Cohen e Arato,
baseada na diferenciao das lgicas entre os subsistemas (poltico e econmico) e o
mundo da vida (a sociedade civil constitui expresso institucional do mundo da vida)
no seria suficiente para o meio latino americano, no qual a sociedade foi configurada
historicamente a partir do Estado e onde a maioria das associaes articula sua ao
ao aparelho estatal.
Dessa forma, entende ser mais pertinente a noo de setor intermedirio (terceiro
setor), que descarta a identificao de uma lgica prpria das organizaes da sociedade
civil. Alm disso, a autora destaca a produo de bens pblicos a partir da sociedade
como uma outra possvel dimenso do pblico que contribuiria para sinalizar possveis
insuficincias na fundamentao habermasiana, vez que se refere a uma ao coletiva
que no envolve a afirmao de direitos e a defesa de identidades culturais, nem expressa
a vontade de participao poltica em relao s instituies estatais.
Como ser visto a seguir, este conceito de sociedade civil como setor intermedirio,
capaz de produzir bens pblicos (public goods), foi o adotado na reforma administrativa
dos anos 90.
3. REFORMA DO ESTADO
Em meados dos anos 90, o governo brasileiro apresentou ao pas um
documento poltico intitulado Plano Diretor da Reforma do Aparelho Estado. Esse
plano, a partir de um diagnstico da crise brasileira como decorrncia do descontrole
fiscal, do esgotamento da estratgia estatizante de interveno econmica e social
do Estado e da forma burocrtica de administrar o Estado, apresentava diretrizes
para a reforma da administrao pblica. Essas diretrizes visavam a possibilitar que
a administrao pblica evolusse de um modelo burocrtico, no qual a obedincia
a normas a principal finalidade da ao, para um modelo gerencial, caracterizado
pela flexibilidade e cujo controle deixaria de basear-se nos processos (meios) para
concentrar-se nos resultados.
Nas palavras do ento Ministro Bresser Pereira, idealizador da reforma, os
componentes bsicos da reforma do Estado dos anos 90 eram:
a) a delimitao das funes do Estado, reduzindo seu tamanho em termos
principalmente de pessoal atravs de programas de privatizao, terceirizao e
publicizao (este ltimo processo implicando a transferncia para o setor pblico
no-estatal dos servios sociais e cientficos que hoje o Estado presta);
b) a reduo do grau de interferncia do Estado ao efetivamente necessrio atravs
de programas de desregulao que aumentem o recurso aos mecanismos de
controle via mercado, transformando o Estado em um promotor da capacidade de
competio do pas a nvel internacional ao invs de protetor da economia nacional
contra a competio internacional;
245
c) o aumento da governana do Estado, ou seja da sua capacidade de tornar

efetivas as decises do governo, atravs do ajuste fiscal, que devolve autonomia
financeira ao Estado, da reforma administrativa rumo a uma administrao pblica
gerencial (ao invs de burocrtica), e a separao, dentro do Estado, ao nvel das
atividades exclusivas de Estado, entre a formulao de polticas pblicas e de sua
execuo; e finalmente,
Especificamente quanto ao papel do terceiro setor no modelo proposto, foi definida

a estratgia de publicizao, que pode ser entendida, em sntese, como a transferncia
da execuo de servios at ento prestados pelo Estado, como os de sade, cultura e
pesquisa cientfica, para o chamado setor pblico no-estatal. Dessa forma foi enfatizado
o papel de prestadoras de servio das entidades do terceiro setor.
Cabe observar que a estratgia de publicizao partia do pressuposto de que o
terceiro setor era um provedor de servios mais eficiente que o Estado, especialmente em
relao s camadas mais carentes da populao. Esse pressuposto, sem base emprica,17
est em consonncia com o pensamento econmico liberal segundo o qual as iniciativas
do setor privado e do mercado so os mecanismos mais eficientes para a obteno de
crescimento econmico e produo de bens e servios.
O processo de publicizao das atividades desempenhadas por determinado rgo
ou entidade estatal consiste, basicamente, em trs etapas:
d) o aumento da governabilidade, ou seja, do poder do governo, graas existncia

de instituies polticas que garantam uma melhor intermediao de interesses.16
extino do rgo ou entidade;

qualificao de entidade no-estatal (associao ou fundao de direito privado)
como organizao social; e
absoro das atividades pela organizao social mediante a celebrao de contrato
de gesto.
O modelo das organizaes sociais foi importado de iniciativas levadas a cabo no
Reino Unido, onde mais de 1.500 entidades, regidas pelo direito privado, consideradas
no-integrantes da Administrao Pblica, executam atividades caracterizadas como
servios pblicos. Essa estrutura, porm, apresentou vrios problemas, incluindo a
apropriao clientelista de cargos de direo, o crescimento desmesurado do nmero de
entidades e uma perda de accountability.18
Sem entrar na discusso sobre a legitimidade do aludido processo de publicizao,
cabe chamar a ateno para algumas caractersticas das organizaes sociais que
permitem questionar se essas entidades de fato integram o terceiro setor.
De acordo com a Lei n 9.637/98, organizao social uma qualificao
atribuda pelo Poder Pblico a pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos,
cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento
tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade.
246
Entre suas caractersticas, definidas na norma mencionada, salienta-se que:

a organizao social conserva o financiamento do Estado s suas atividades; deve ter
representantes do Poder Pblico em seu rgo colegiado de deliberao superior; incorpora
integralmente as atividades e o patrimnio da entidade extinta; recebe os funcionrios da
entidade extinta; e deve observar na execuo de suas atividades as diretrizes da entidade
supervisora, integrante da Administrao Pblica.
Conforme se observa, as relaes estabelecidas entre as organizaes sociais e
o Estado, por meio do processo de publicizao, presumem forte dependncia dessas
entidades em relao Administrao Pblica.
Embora seja concedida s organizaes sociais autonomia gerencial, dentro de
limites fixados em contratos de gesto, a Administrao Pblica est presente nos principais
aspectos constituintes dessas entidades, de forma tal que a localizao estrutural dessas
entidades num setor externo ao Estado no clara. Di Pietro registra que:
O fato de a organizao social absorver atividade exercida por ente estatal e
utilizar o patrimnio pblico e os servidores pblicos antes a servio desse mesmo
ente, que resulta extinto, no deixa dvidas de que, sob a roupagem de entidade
privada, o real objetivo o de mascarar uma situao que, sob todos os aspectos,
estaria sujeita ao direito pblico. a mesma atividade que vai ser exercida pelos
mesmos servidores pblicos e com a utilizao do mesmo patrimnio. Por outras
palavras, a idia que os prprios servidores da entidade a ser extinta constituam
uma pessoa jurdica de direito privado, sem fins lucrativos, e se habilitem como
organizaes sociais, para exercerem a mesma atividade que antes exerciam e
utilizem o mesmo patrimnio, porm sem a submisso quilo que se costuma
chamar de amarras da Administrao Pblica.19
Deve-se destacar que o modelo das organizaes sociais e o processo de

publicizao no tiveram muitas adeses na Administrao Pblica e, at 2002, existiam
sete entidades qualificadas como organizaes sociais,20 cinco delas vinculadas ao
Ministrio da Cincia e Tecnologia.
Paralelamente implementao do modelo das organizaes sociais, ocorriam, no
mbito do Conselho da Comunidade Solidria, iniciativas no sentido de reformar o marco
legal que regula as relaes entre o Estado e a Sociedade Civil no Brasil.
Alm de reconhecer o carter pblico das organizaes da sociedade civil
pretendia-se, mediante um novo marco legal, facilitar a colaborao do Estado com essas
organizaes mediante parcerias.
Nesse sentido foi editada a Lei n 9.790, de 23 de maro de 1999, que dispe
sobre a qualificao das organizaes do Terceiro Setor como Organizao da Sociedade
Civil de Interesse Pblico/OSCIP e institui o Termo de Parceria.
OSCIP uma qualificao concedida pelo poder pblico a pessoas jurdicas de
direito privado, sem fins lucrativos, que se dediquem a promoo da assistncia social;
promoo da cultura, defesa e conservao do patrimnio histrico e artstico; promoo
gratuita da educao ou da sade; promoo da segurana alimentar e nutricional;
defesa, preservao e conservao do meio ambiente e promoo do desenvolvimento
sustentvel; promoo do voluntariado; entre outras atividades definidas na lei.
O Termo de Parceria o instrumento jurdico criado para permitir a realizao de
parcerias entre o Poder Pblico e a OSCIP para o fomento e execuo de projetos. Foi
pensado como alternativa aos convnios, diagnosticados como instrumentos burocrticos,
que privilegiam o controle dos processos em detrimento do controle de resultados e que,
alm disso, no possibilitam a transparncia na forma de escolha dos beneficirios dos
recursos pblicos.
247
Conforme dados do Ministrio da Justia, existem 3.604 entidades qualificadas como

OSCIP no Brasil.21 No obstante o nmero de OSCIPs venha aumentando gradativamente
nos ltimos anos, o nmero de Termos de Parceria firmados entre essas organizaes e a
Administrao Pblica bem reduzido. Somente para exemplificar, enquanto o nmero de
OSCIPs no Estado de So Paulo 1028, o nmero de Termos de Parceria firmados entre a
Administrao Pblica Federal e essas organizaes de apenas 10.
Por outro lado, embora a Administrao Pblica no venha utilizando freqentemente
o Termo de Parceria para desenvolver projetos com as OSCIPs, observa-se que o convnio,
instrumento burocrtico que se pretendia substituir, continua a ser a forma privilegiada de
acesso das OSCIPs aos recursos pblicos. Esse fato evidencia que a criao de instrumentos
de gesto baseados no modelo gerencial por si s no garante a mudana das prticas
consolidadas na Administrao Pblica.
O Termo de Parceria, em contraste, foi idealizado no paradigma gerencial, baseado

na autonomia do gestor pblico e na eficincia. Ele consolida um acordo de cooperao
para a realizao de projetos, no qual a escolha da OSCIP parceira pode ser feita por meio
de concurso de projetos ao qual podem ter acesso todas as entidades interessadas. Cabe
observar que o concurso de projetos, alm da publicidade, atende tambm ao requisito da
competio, um dos pressupostos da reforma.
Ferrarezi, que participou da formulao do modelo das OSCIPs, j salientava a

necessidade de mudanas profundas para o sucesso do modelo. Nesse sentido, foram
apontadas algumas habilidades polticas e gerenciais que deveriam ser desenvolvidas
pela Administrao Pblica, entre elas: a capacidade de monitoramento e avaliao das
polticas; a capacidade de articulao e coordenao; a produo e disponibilizao de
informaes teis e indicadores sociais; e a criao de um sistema de financiamento para
os projetos do Terceiro Setor pautado por critrios pblicos.
Um aspecto que merece destaque na concepo dos Termos de Parceria a inteno
de que este instrumento viabilize a flexibilizao do emprego dos recursos pblicos pelas
entidades qualificadas como Oscip, uma vez que as normas que regem o emprego de
recursos pblicos pela Administrao Pblica foram consideradas restritivas ou mesmo
impeditivas para uma administrao centrada em resultados.
A flexibilizao pretendida, um objetivo recorrente dos vrios modelos propostos no
contexto da Reforma Administrativa, foi e continua sendo um aspecto gerador de tenses.
Num ambiente de crise fiscal e onde predomina a cultura burocrtica, os instrumentos
baseados em controle de resultados so vistos com desconfiana. Nesse contexto, o
controle de meios, ou dos processos, percebido como o mais indicado para impedir
desvios e perdas.
Assim, s iniciativas no sentido de privilegiar o controle por resultados sempre
correspondem aes no sentido de restringi-las ou conform-las a regras burocrticas.
22
Para ilustrar essa situao cita-se a edio do Decreto n 5.504, de 5/8/2005, que
pretende tornar obrigatrio para as OSCIPs a realizao de licitaes previamente s
contrataes.
248
Por fim, e sem pretender esgotar a matria, registra-se uma peculiaridade no

emprego dos Termos de Parceria. Em face das notrias dificuldades de contratao de
pessoal pela Administrao Pblica, alguns rgos pretenderam utilizar o instrumento com
o objetivo de contornar esse problema.
No mbito do Programa de Sade da Famlia, por exemplo, o Ministrio da
Sade previu a possibilidade de contratao indireta de profissionais para atuar naquele
programa mediante a formalizao de contratos de gesto com Organizaes Sociais
(OS) ou de termos de parceria com Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico
(OSCIP). Aps interveno do Tribunal de Contas da Unio, passou a ser exigido que as
entidades parceiras detivessem prvia capacitao e experincia na rea de sade e que
executassem integralmente os programas, respondendo no s pela seleo, contratao
e treinamento de pessoal, mas tambm pela gesto e implementao de todas as aes
de assistncia sade que constituem o programa.23
Do que ficou evidenciado, percebe-se que, embora a Lei n 9.790, de 23 de maro
de 1999, tenha, de fato, contribudo para a institucionalizao e reconhecimento de
entidades da sociedade civil, o instrumento criado para formalizar as parcerias no foi
ainda incorporado s prticas de gesto da Administrao Pblica.
As parcerias entre a sociedade civil e o Estado so uma realidade inquestionvel.
No Brasil, as organizaes privadas, sem fins lucrativos e com finalidades pblicas desde
h muito tm um papel relevante na implementao de polticas pblicas principalmente

em reas como a sade e a assistncia social.
A reforma administrativa, inserida no contexto da nova administrao pblica (New
Public Manegement), pretendeu, porm, alterar esse papel complementar da sociedade
civil, tornando-a responsvel, juntamente com o mercado, pela prestao de servios
pblicos, substituindo o Estado nessa funo.
As estratgias utilizadas publicizao e formalizao de contratos de gesto com
organizaes sociais, bem como a formalizao de termos de parceria com entidades
qualificadas como OSCIP at o momento no apresentaram resultado significativo, em
decorrncia de fatores diversos, tanto no mbito do Estado quanto da prpria sociedade
civil, no abordados nos limites deste texto.
Malgrado essas experincias, h que se ponderar que o fortalecimento das
relaes entre o Estado e a sociedade civil um requisito essencial para a consolidao e
expanso da democracia24 e o estabelecimento de parcerias, nas quais a sociedade civil
possa participar ativamente nas polticas pblicas, em todas as suas fases, no apenas na
implementao, sem dvida contribui com o ideal democrtico.
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NOTAS
8
9
10
11
12
13
14
15
16
Conforme Boaventura de Sousa Santos, o dualismo Estado/sociedade civil o mais importante

dualismo no moderno pensamento ocidental. SANTOS, Boaventura de Sousa. Pelas mos de Alice
O social e o poltico na ps modernidade. p. 81.
Este texto no tem a pretenso de realizar uma retrospectiva histrica completa ou uma arqueologia
dessas categorias, apenas se prope a situ-las, de forma simplificada, em alguns marcos histricos.
Para uma descrio detalhada do processo ver : HABERMAS, Juergen. Mudana estrutural da esfera
pblica. Trad. Flvio R.Kothe. 2 ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003.
Conforme Nuria Cunill Grau, Pertence a Ccero a definio de res publica como coisa do povo,
pela qual se entende uma sociedade que permanece integrada no s pelos vnculos jurdicos, mas
principalmente pela utilidade comum (Bobbio, 1989:14). A ela se ope a singularum utilitas, quer
dizer, a utilidade dos indivduos.. GRAU, Nuria Cunill. Repensando o pblico atravs da sociedade:
novas formas de gesto pblica e representao social. p. 23
ARAJO PINTO, Cristiano Paixo. Arqueologia de uma distino: o pblico e o privado na experincia
histrica do direito. p. 31
Esse fundamento pode ser visto, por exemplo, em Locke: quando os homens constituem sociedade
abandonando a igualdade, a liberdade e o poder executivo do estado de natureza aos cuidados da
comunidade para que disponha deles por meio do poder legislativo de acordo com a necessidade do
bem dela mesma, fazem-no cada um com a inteno de melhor preservar a si prprio, sua liberdade
e propriedade. LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo. p. 94.
Conforme BOBBIO, Norberto e BOVERO, Michelangelo. Sociedade e Estado na filosofia poltica
moderna. p. 45.
HABERMAS, Juergen. Mudana Estrutural da Esfera Pblica. p. 31.
Id ibidem. p. 103.
HABERMAS, Juergen. op. cit. p. 208-209
SANTOS, Boaventura de Sousa. A Reinveno Solidria e Participativa do Estado. p. 6.
SANTOS, Boaventura de Sousa. Pelas Mos de Alice O Social e o Poltico na Ps Modernidade.
p. 124.
HABERMAS, Jurgen. Direito e democracia: entre faticidade e validade. p. 99.
J. L. Cohen e A. Arato. Civil society and political theory. Cambridge, Mass: 1996. p. 346. apud
Habermas, Jurgen. Id. P. 100.
GRAU, Nuria Cunill. Repensando o pblico atravs da sociedade: novas formas de gesto pblica e
representao social. p. 57-61. Segundo a autora A fundamentao habermasiana e, inclusive, de
Cohen e Arato, baseiam-se na diferenciao das lgicas entre os subsistemas (poltico e econmico)
e o mundo da vida. A sociedade civil constitui a expresso institucional do mundo da vida; portanto,
as associaes que do contedo esfera pblica social so as que representam o fluxo comunicativo
deste, e, em resumo, que se baseiam na interao comunicativa para coordenar sua ao. Ficam, em
conseqncia excludas da esfera pblica assim concebida, todas aquelas associaes que adotam
a lgica dos subsistemas correspondentes ao Estado e ao mercado, como mecanismos de sua ao
(poder e dinheiro respectivamente).
PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. A reforma dos anos 90: lgica e mecanismos de controle. Braslia:
Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado, 1997. p . 18-19.
251
17
Conforme Edwards e Hulmes, estudos sobre o desempenho de organizaes da sociedade civil na

frica , na sia e na Amrica Latina questionaram muitas das idias ento aceitas sobre seus nveis de
acesso populao pobre, sua relao custo-efetividade, sua participao popular e sua capacidade
de inovao. Existem evidncias que algumas grandes ONGs conseguem prestar servios nos quais
a relao custo-efetividade mais favorvel que a dos governos, porm no h estudo emprico que
demonstre que necessariamente a proviso de servios por esse tipo de entidade seja mais barata que a
proviso pblica. EDWARDS, Michael e HULME, David. Too close for comfort? The impact of official
aid on non governmental organizations.
18
Conforme SANTOS, Luiz Alberto. Agencificao, publicizao, contratualizao e controle social:

possibilidades no mbito da reforma do aparelho do Estado. p. 115-118.
DI PIETRO, Maria Silvia Zanella. Direito administrativo. p. 406.
Ministrio do Planejamento Oramento e Gesto. Balano da reforma do Estado no Brasil: a nova
gesto pblica. p. 69
Conforme dados do Ministrio da Justia disponveis no stio: http://www.mj.gov.br/sistemas/OSCIP/
resultadoconsulta.asp. Consulta em 10/02/2006
Para mais detalhes sobre o dilema do controle na Reforma Administrativa ver REZENDE, Flavio da
Cunha. Por que falham as reformas administrativas? Rio de Janeiro: Editora FGV, 2004.
Confome Acrdo n 1146/2003 TCU Plenrio. Ata 31/2003. DOU de 25/08/2003.
Conforme Bobbio Os grupos e no os indivduos so os protagonistas da vida poltica numa sociedade
democrtica, na qual no existe mais um soberano, o povo ou a nao, composto por indivduos que
adquiriram o direito de participar direta ou indiretamente no governo . Bobbio, Norberto. O futuro da
democracia: uma defesa das regras do jogo. p.23.
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252
PARTE 3
DEMOCRACIA E CONTROLE EXTERNO
253
O TCU E A REVISO TARIFRIA NOS CONTRATOS

DE TRANSMISSO DE ENERGIA ELTRICA
ALESSANDRO DE ARAJO FONTENELE
SUMRIO: INTRODUO; 1. AS CONDIES DE CONTORNO; 1.1 AS AGNCIAS REGULADORAS

E O TCU; 1.2 OS SERVIOS PBLICOS; 1.3 O SERVIO PBLICO DE TRANSMISSO DE
ENERGIA ELTRICA; 2. OS ARGUMENTOS DA ANEEL; 3. ANLISE DOS ARGUMENTOS DA ANEEL;
CONCLUSES; REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
INTRODUO
O setor eltrico brasileiro sofreu importantes transformaes ao longo da dcada
de 90, que culminaram com o aparecimento do atual modelo regulatrio. Claramente, o
Estado brasileiro realizou um movimento de centralizao normativa e de descentralizao
operacional em diversas reas de infra-estrutura, o que ensejou a formao de diversos,
substanciais e atraentes mercados de prestao de servios, notadamente os servios
pblicos [Sundfeld, 2000].
Em 2005, o processo de concesso de linhas de transmisso LT Tucuru - Vila
do Conde e outras1 foi acompanhado com muita ateno por diversos agentes do
setor eltrico, pois nessa ocasio o Plenrio do Tribunal de Contas da Unio prolatou o
Acrdo n 649/2005.
255
Por meio daquele dispositivo, o Tribunal determinava que a ANEEL declinasse as

razes para a inexistncia de reviso tarifria ordinria nos contratos de concesso de
servio pblico de transmisso de energia eltrica, acompanhada de fundamentao
tcnica, econmica e legal que demonstrasse ser adequada aquela opo.
O TCU tambm determinou Agncia que promovesse a adequao dos contratos

de concesso de servio pblico de transmisso de energia eltrica j assinados para
incluir mecanismos destinados reduo das tarifas em razo de apropriao de ganhos
de eficincia empresarial ou a reduo de custos, conforme dispe o art. 14, inciso IV, da
Lei 9.427/96.
O objetivo deste trabalho examinar a pertinncia das razes que a ANEEL
apresentou para no realizar a reviso tarifria peridica nos contratos de transmisso de
energia eltrica, que, de resto, est claramente positivada em dispositivo legal.
Alm disso, a questo desperta interesse merc de sua materialidade, dada no
s pelos valores monetrios envolvidos, mas tambm pelo interesse pblico, refletido na
necessidade da continuidade dos servios de transmisso existentes e pela manuteno
da atratividade do negcio, necessria para a continuao e mesmo pelo incremento dos
investimentos no setor.
A Corte de Contas houve por bem determinar ANEEL que fizesse constar das
minutas de contrato de concesso, em futuras licitaes para a concesso de servios
pblicos de energia eltrica, mecanismos adequados de apropriao de ganhos de
eficincia empresarial, conforme dispe o art. 14, inciso IV, da Lei 9.427/96.
Como pano de fundo da discusso, temos a relao ainda em construo entre as

Agncias Reguladoras e o Tribunal de Contas da Unio, na qual um deles tenta estabelecer os
limites de sua jurisdio, enquanto que o outro tenta fazer valer a sua capacidade normativa.
Para conseguirmos atingir o objetivo proposto, dividiremos o trabalho em trs
sees. A primeira delas examinar as condies de contorno do tema. L, enfocaremos,
ainda que de forma sucinta, as relaes institucionais ainda no estveis, mas tendentes ao
equilbrio, entre o TCU e a ANEEL; traaremos um rpido panorama acerca dos servios
pblicos no Brasil; e, por fim, descreveremos o servio pblico de transmisso de energia
eltrica, tambm com o nvel de detalhe adequado aos objetivos deste artigo.
A segunda seo servir para explicitarmos as razes declinadas pela ANEEL, j em
grau de recurso interposto junto ao Tribunal contra o mencionado Acrdo n 649/2005,
para no cumprir o preceituado no diploma legal.
A terceira seo, por bvio, analisar os pontos de vista da ANEEL, relacionados na
seo imediatamente anterior, j encaminhando o trabalho para o seu desfecho lgico.
Finalmente, h mais uma seo, que servir de concluso a este trabalho.
1. AS CONDIES DE CONTORNO
1.1 Agncias reguladoras e o TCU

256
O advento das Agncias Reguladoras foi decorrente de uma reforma do aparelho

do Estado brasileiro que buscou redimensionar o papel da Administrao Pblica na
prestao de servios pblicos. O Estado diminuiu sua funo de prestador direto de
servios pblicos, ao mesmo tempo em que aumentou sua funo regulatria e normativa,
capacitando a agncia a exercer funo normativa, consubstanciada na edio de
legislao setorial infralegal, o que, segundo SundfeId (2000), no configura em hiptese
alguma leso ao princpio da separao dos poderes.
Com a mesma inteno, e seguindo dispositivo constitucional, foi promulgada
a Lei n 8.987/1995, a lei geral de concesses, que disps sobre o regime de
concesso e permisso da prestao de servios pblicos, dentre outras providncias
que empreendeu.
Essa nova concepo de Estado no enfraqueceu o Controle Externo levado termo
pelo TCU. Ao revs, o robusteceu. Alm do exame da legalidade, o Tribunal, sempre de
acordo com seu dispositivo constitucional ordenador (art. 71, IV), deve verificar a eficincia
e a economicidade da atuao das agncias reguladoras. Dessa maneira, o controle volta
seus olhos no apenas para a legalidade dos atos administrativos, mas para o binmio
legalidade e eficincia.
Dentro desse diapaso, certo que o Tribunal possui competncia para fiscalizar as
atividades finalsticas das agncias reguladoras. Cumpre estabelecer, todavia, a forma de
atuao do Tribunal, bem como os limites dessa atuao.
O entendimento mais moderno o de que o TCU deve atuar de forma complementar
s agncias reguladoras no que concerne ao acompanhamento da outorga e da execuo
contratual dos servios concedidos [TCU, 2004]. O fato de o Poder Concedente deter
competncia originria para fiscalizar a atuao das concessionrias no impediria a

atuao cooperativa e suplementar do TCU, que pode, dessa maneira indireta, destaquese, fiscalizar a prestao dos servios pblicos delegados. Esse entendimento sofre crticas
de doutrinadores como Justen Filho (2002), que defendem a limitao do controle externo
s atividades-meio das agncias reguladoras.
O TCU no pode agir de forma a substituir o rgo regulador, sob pena de atuar
de maneira contrria Constituio Federal. Ou seja, a fiscalizao do Tribunal deve
ser algo indireta, repise-se, sendo seu objeto a atuao das agncias reguladoras como
agentes estabilizadores e mediadores do jogo regulatrio, mas no deve ter como objeto
a prpria atividade regulatria de per se.
Quando as agncias reguladoras ainda no estavam institucionalizadas, vrias
vezes o Tribunal acabou por preencher uma espcie de vcuo regulatrio, exercendo
funes tpicas de rgo regulador. Essa atuao, certamente indevida, acabou sendo,
todavia, aceitvel, pois as agncias reguladoras ainda no tinham totais condies para o
exerccio de suas competncias. Na ocasio, prevaleceu a idia de que uma m escolha
sempre melhor do que nenhuma escolha [TCU, 2004].
Atualmente, impensvel, dado o grau de institucionalizao alcanado pelas
agncias reguladoras, que o TCU, mesmo movido pela busca do interesse pblico,
sequer cogite invadir o mbito de competncia discricionria das agncias. A insegurana
jurdica que uma atitude dessas acarretaria seria diretamente proporcional ao tamanho
dos mercados que elas regulam.
Voltando ao equilbrio, a incessante busca da excelncia tcnica que o TCU
tem empreendido a chave para a insero legtima do rgo de controle como uma
parte importante junto s agncias, aos concessionrios e sociedade civil no sistema
regulatrio brasileiro, contribuindo significativamente para a disseminao de boas
prticas de regulao.
257
No exerccio de seu papel, o TCU se defronta com dois tipos de atos praticados
pelas agncias reguladoras: os vinculados e os discricionrios. Quando os atos
supostamente irregulares forem vinculados, com violao de expressa disposio legal, o
Tribunal pode determinar a esses entes que adotem as providncias necessrias correo
das irregularidades detectadas. No caso dos atos discricionrios, praticados de forma
motivada e visando satisfazer o interesse pblico, o Tribunal pode unicamente recomendar
a adoo de providncias consideradas por ele mais adequadas, pois o administrador
teria trabalhado em seu espao de liberdade.
Na eventualidade de o ato discricionrio conter vcio de ilegalidade ou houver
sido praticado por autoridade incompetente, se no tiver sido observada a forma
devida, se o motivo determinante e declarado de sua prtica no existir ou, ainda,
se estiver configurado desvio de finalidade, a Corte de Contas ser competente para
avali-lo e para determinar a adoo das providncias necessrias ao respectivo
saneamento, podendo, inclusive, determinar a anulao do ato em questo. Assim
A relao equilibrada entre o TCU e as agncias serve como defesa da estabilidade

das regras, do cumprimento dos contratos e da eficincia do jogo regulatrio. Equilibra
dois pratos da mesma balana, que podem ser representados pela fixao de tarifas
mdicas, em obedincia ao princpio da modicidade tarifria, e pela manuteno de
uma remunerao apropriada para o capital investido, que acaba se refletindo na prpria
continuidade do servio pblico e na sua adequada prestao.
sendo, ser sempre necessria uma anlise do caso concreto para determinar a
existncia de vcio ensejador da ao corretiva do TCU.
Por fim, h o ponto nevrlgico da discricionariedade tcnica. O espao de
discricionariedade que a agncia possui no a autoriza a criar metodologias sem
embasamento terico mnimo, em especial quando em desacordo com as metodologias
tecnicamente consideradas adequadas. A regulao se faz com o melhor uso do
conhecimento tcnico disponvel empregado na orientao do comportamento das
entidades reguladas como forma de assegurar o interesse pblico.
A questo da discricionariedade tcnica magistralmente tratada neste excerto
transcrito da obra do eminente professor Moreira Neto (2001, p. 169/170), ao referir-se
justamente s agncias reguladoras:
a discricionariedade tcnica existe apenas quando a deciso que nela se fundar possa
ser motivada tambm tecnicamente. Esta , qui, a limitao mais importante, pois
afasta, ao mesmo tempo, o arbtrio, o erro, a impostura e a irrazoabilidade, limite
este que afasta decises desnecessrias, inadequadas e desproporcionais.
1.2 Os servios pblicos

Os Servios Pblicos adquiriram grande dimenso no Direito Administrativo em
virtude da famosa Escola do Servio Pblico ou Escola de Bordeaux, liderada por Leon
Duguit, Gaston Jze e Maurice Hauriou, notveis publicistas franceses que atuaram no
incio do sculo XX [Bandeira de Mello, 2004].
258
Para essa escola, o que caracterizava o Direito Administrativo, o direito do Estado,

no era o Poder de Imprio da administrao, mas a Atividade Prestacional do Estado.
Por exemplo, para Gaston Jze, deveriam ser considerados servios pblicos todas as
atividades da Administrao Pblica.
As duas principais correntes s quais se pode recorrer para estabelecer um conceito
de Servio Pblico so a essencialista e a formalista.
Para os essencialistas, um servio deve ser considerado pblico em razo de sua
prpria natureza. Ou seja, existem caractersticas quase ontolgicas dessas atividades
econmicas que, quando presentes, as tornam servios pblicos, submetendo-as, em
conseqncia, a regime jurdico pblico.
Os formalistas2, por sua vez, defendem que no h essencialidade no Servio
Pblico. O que define um servio como pblico a legislao, que diferencia o regime
jurdico que regula aquele servio. A Constituio brasileira adotou essa corrente. Desse
modo, uma definio possvel para servio pblico pode ser a formulada por Bandeira de
Mello (2003, p. 620):
Servio Pblico toda atividade de oferecimento utilidade ou comodidade
material fruvel diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por
quem lhe faa as vezes, sob um regime de Direito Pblico portanto, consagrador
de prerrogativas de supremacia e restries especiais- institudo pelo Estado em
favor dos interesses que houver definido como prprios no sistema normativo.
A doutrina clssica francesa costuma apontar trs princpios como os principais

no tocante a Servio Pblico. So eles: (a) mutabilidade, (b) continuidade e (c) igualdade
[Bandeira de Mello, 2004].
No Brasil, Meirelles (2004) enumera cinco princpios: a) o da permanncia, que
seria o mesmo princpio da continuidade; b) o da generalidade, que corresponderia
ao princpio da igualdade; c) o da eficincia, ou da atualidade do servio, outra
designao para a chamada mutabilidade; d) o da modicidade tarifria; e e) o
da cortesia. No mbito deste trabalho, so de especial interesse os princpios da
modicidade tarifria e o da continuidade.
Ainda em relao ao contexto brasileiro, a doutrina entende que, quando prestados
por particulares, os servios pblicos so ditos delegados. Nessa modalidade de
prestao, o Estado transfere por contrato (permisso ou concesso) a execuo, mas no
a titularidade, de servio pblico. Nestes casos, o Estado deve exercitar o seu poder-dever
de fiscalizao, verificando se o delegatrio vem executando a contento o servio que lhe
fora cometido [Di Pietro, 1999], [Bandeira de Mello, 2004].
No caso de faltas deste ltimo agente, medidas devero ser adotadas por parte
do concedente, que podero dar ensejo mesmo caducidade da delegao, tendo por
conseqncia a reverso do servio para o Poder Pblico.
Na concesso, de acordo com a Lei n 8.987/95, o particular executa o servio,
em seu prprio nome e por sua conta e risco, mas mediante fiscalizao e controle da
Administrao Pblica, inclusive sob o aspecto da remunerao cobrada ao usurio a
tarifa -, a qual fixada pelo poder concedente.
259
O servio concedido deve ser remunerado por intermdio de tarifa, que

caracterizado como preo pblico, e no por taxa, que uma espcie de tributo, assunto
por vezes polmico, mas brilhantemente elucidado por Aranha (1999). A tarifa deve
se destinar manuteno do servio, bem como ao seu contnuo aperfeioamento,
proporcionando a justa remunerao ao concessionrio, de acordo com o estabelecido
no contrato firmado.
No clculo das tarifas deve se considerar, ainda, outras fontes provenientes de

receitas alternativas, complementares, acessrias ou de projetos associados que podero
ser gerados com a concesso.
A questo das tarifas deve mesmo ser tratada com rigor, pois a observncia
do princpio da modicidade tarifria o que possibilita o acesso ao maior nmero
de usurios possvel daquele servio pblico, tornando-o uma comodidade universal
para a populao.
Por fim, registre-se que o reajuste e reviso das tarifas so clusulas essenciais
nos contratos de concesso, os quais, ainda, podero ser diferenciados em funo das
caractersticas tcnicas e dos custos especficos provenientes do atendimento aos distintos
segmentos de usurios.
Para que o equilbrio financeiro seja mantido, as tarifas devero ser revisadas
periodicamente, para mais ou para menos, em razo de modificaes de receitas e
despesas no decorrer do perodo de concesso.
Diante desse panorama, Bandeira de Mello (2004, P. 654) prope a seguinte

definio para o que seja a concesso de servios pblicos em nosso ordenamento:
Concesso de Servio Pblico o instituto atravs do qual o Estado atribui o
exerccio de um Servio Pblico a algum que aceite prest-lo em nome prprio,
por sua conta e risco, nas condies fixadas e alteradas unilateralmente pelo Poder
Pblico, mas sob garantia contratual de um equilbrio econmico-financeiro,
remunerando-se pela prpria explorao do servio, em geral e basicamente
mediante tarifas cobradas dos usurios do servio.
So exemplos de servios pblicos, delegados mediante contratos de concesso, a

distribuio e a transmisso de energia eltrica.
1.3 O servio publico de transmisso de energia eltrica

O sistema eltrico brasileiro caracteriza-se pela preponderncia da gerao
hidroeltrica sobre outras formas de gerao. Em funo desta preponderncia e de serem
as usinas hidroeltricas construdas onde melhor se pode aproveitar as afluncias e os
desnveis dos rios, o que muitas vezes se d em locais distantes dos centros consumidores,
o sistema eltrico brasileiro possui um extenso sistema de transmisso, em que as linhas
criam uma complexa rede de caminhos alternativos para escoar com segurana a energia
produzida at estes centros. [TCU, 2000]
260
Com a instalao da Linha de Interligao Norte-Sul, de 1.000 MW de capacidade

e tenso de operao de 500 kV, cerca de 96,1% da capacidade de produo eltrica
no Brasil passou a integrar um nico sistema interligado de mbito nacional (o restante
faz parte de pequenos sistemas isolados). Esta interligao permite que os consumidores
sejam beneficiados pela diversidade do comportamento das vazes entre rios de diferentes
bacias hidrogrficas
Sob o ponto de vista organizacional, o sistema eltrico brasileiro tem mltiplos
proprietrios, de diferentes tamanhos e naturezas, cada qual buscando atingir seus prprios
objetivos empresariais. A dcada de noventa foi palco de um abrangente processo de
desverticalizao e privatizao das empresas, que possibilitou um aumento significativo no
nmero de agentes, bem como o nvel de competio entre eles. Este momento, segundo
Green e Pardina (1999), crucial para o regulador, pois o desenho do mercado atual e
do possvel mercado futuro feito nessa ocasio. Os contratos que movero o mercado
regulado sero firmados segundo este marco regulatrio.
Esse modelo foi projetado com base na criao de um mercado, denominado
Mercado Atacadista de Energia Eltrica (MAE), que veio a substituir o antigo sistema de
preos regulamentados de gerao e contratos renovveis de suprimentos. Para propiciar
a eficincia e a competio neste mercado, foi planejada a segmentao das atividades
de gerao, transmisso, distribuio e comercializao.
Especificamente sobre a transmisso de energia eltrica, esse servio consiste no
transporte em grosso de energia eltrica a nveis de tenso de 230 KV ou superiores, dos
geradores para os sistemas de distribuio de tenso inferior [ANEEL, 2006].
Cabe ao concessionrio a construo da estrutura de transmisso necessria
prestao do servio e a operao. Os investimentos so drasticamente concentrados no
incio do empreendimento, mas a eficincia do empreendedor fortemente estimulada, pois
quanto mais eficiente as empresas forem na manuteno e na operao das instalaes de

transmisso, evitando desligamentos por qualquer razo, melhor ser a sua receita.
A concesso para operar o sistema de transmisso firmada em contrato com
durao de trinta anos e o leilo de concesso premia o investidor que mais se distanciar
para baixo de um preo-teto, uma receita anual permitida encontrada aps os estudos
de avaliao de viabilidade financeira encetados pela ANEEL. Ou seja, vence o certame
o contendor que ofertar o menor preo, desde que abaixo do preo-teto estipulado pela
ANEEL. [ANEEL, 2006].
A atividade de distribuio de energia eltrica considerada monopolista, possuindo
consumidores cativos. Atualmente, as tarifas so definidas pelo rgo regulador, no mais,
como eram no passado estatal, em regime de precificao pelo custo do servio, mas
seguindo os princpios de price-cap3.
Ainda que mais simples que a sistemtica de tarifas pelo custo, a sistemtica atual
requer definies regulatrias importantes, especialmente em relao periodicidade de
atualizao das tarifas, ao indexador de preos mais adequado, parcela dos ganhos de
eficincia que sero repassados aos consumidores, parcela que premiar os esforos
dos gestores [TCU, 2000].
2. OS ARGUMENTOS DA ANEEL
No recurso que interps, ainda no bojo do processo TC-006.226/2004-8, em
face do Acrdo n 649/2005-TCU-Plenrio, a Agncia afirma que no descumpre o
disposto no inciso IV do art. 14 da Lei n 9.427/96. Para a ANEEL, aquele dispositivo
no aplicvel ao servio de transmisso de energia eltrica. Isso s ocorreria se
fosse possvel traar-se um paralelo entre os servios de distribuio e de transmisso
de energia eltrica, algo fora de cogitao, j que, no entender da Agncia, as duas
atividades possuem diferenas to marcantes a ponto de se permitir a adoo de dois
modelos regulatrios distintos.
261
Alm disso, diferentemente do caso dos concessionrios de distribuio de energia

eltrica, os de transmisso no podem obter ganhos de produtividade relacionados
expanso do mercado, pois no h mercado potencialmente no atingido.
Os concessionrios de transmisso, em ltima anlise, vendem a disponibilizao de uma
capacidade e recebem pagamentos em funo da quantidade de tempo que deixam seu
servio disposio dos usurios.
Um outro ponto tocado o fato de que, em se tratando de empresas de transmisso,
os investimentos esto concentrados no incio do empreendimento, no havendo a
necessidade de muitos investimentos adicionais com vistas reposio de ativos ou
prestao adicional de servios. Ou seja, a apropriao de ganhos de eficincia ocorreria
justamente por ocasio do leilo de concesso, pois a sociedade estaria se beneficiando
dos ganhos resultantes de um processo competitivo acirrado e, conseqentemente, o
princpio da modicidade tarifria estaria sendo observado.
Por exemplo, a regulao dos servios de transmisso feita por incentivos, ou

seja, o regulado incentivado a gerar melhorias de eficincia pois delas se apropriar.
Exatamente na possibilidade dessa apropriao reside a lgica desse tipo de regulao.
A sociedade, nessa circunstncia, teria seus interesses preservados, pois a perseguio da
eficincia por parte do concessionrio acabaria revertendo na modicidade tarifria.
Aduz ainda a Agncia que as caractersticas da concesso dos servios de transmisso

respeitam a adequao do servio, pois antes mesmo da outorga de concesso, vrias anlises
so feitas para aferir a necessidade de se construir a linha de transmisso bem como as
caractersticas tcnicas e operativas que aquele empreendimento deve possuir. Apenas depois
dessas anlises que se chega ao valor mximo para a Receita Anual Permitida (RAP).
A RAP baseia-se no clculo dos investimentos e despesas a serem feitos pela
empresa para a construo e operao das linhas de transmisso. Ou, seja, o
prprio conceito de RAP surge em funo da configurao do servio adequado s
condies de cada empreendimento e corresponde idia de menor custo para o
servio adequado. Justamente por isso o leilo realizado para a outorga da concesso
propicia a escolha do agente mais eficiente, ou seja, da prpria competitividade
do certame advm o ganho de eficincia que obtido no leilo e imediatamente
repassado sociedade.
Por fim, a ANEEL ainda argumenta que, como a captura inicial da eficincia
empresarial muito importante no caso do servio de transmisso de energia eltrica, a
adoo do modelo de revises tarifrias peridicas significaria a introduo de um risco
regulatrio que acabaria precificado pelos investidores nos futuros leiles, ou seja, os
investidores acabariam de algum modo cobrando por essa interveno estatal quando
compusessem suas ofertas nos certames licitatrios.
3. ANLISE DOS ARGUMENTOS DA ANEEL
262
A questo de fundo desta controvrsia refere-se manuteno do equilbrio

econmico-financeiro dos contratos de concesso de transmisso de energia eltrica.
No entender da ANEEL, esse equilbrio intangvel, ou seja, apenas mediante a
verificao de anormalidades que a equao econmica-financeiria seria revista.
O TCU duvida disso e defende que revises peridicas sejam feitas em perodos
definidos. dispensvel mencionar a materialidade da questo em virtude da
magnitude dos valores financeiros envolvidos.
A leitura do disposto no controvertido art. 14, inciso IV, da Lei n 9.427/96 serve
para demarcar a questo. Verbis:
Captulo III
DO REGIME ECONMICO E FINANCEIRO DAS CONCESSES DE
SERVIO PBLICO DE ENERGIA ELTRICA
Art. 14. O regime econmico e financeiro da concesso de servio pblico de
energia eltrica, conforme estabelecido no respectivo contrato, compreende:
(...)
IV - apropriao de ganhos de eficincia empresarial e da competitividade.
A afirmao de que os servios de distribuio e de transmisso de energia eltrica

so diferentes a ponto de se justificar a necessidade de reviso tarifria naquele servio e
tornar essa atividade dispensvel neste no , a nosso ver, de todo correta.
A primeira diferena entre os dois servios que a ANEEL enumera a referente
regulao dos servios. Na distribuio de energia eltrica, a regulao feita por
incentivos, ao passo que na transmisso essa possibilidade no ocorre, pois o servio
consiste na mera disponibilizao de capacidade, que inelstica ao longo de todo
o perodo da concesso, o que torna essa disponibilidade insusceptvel de variaes de

eficincia no decorrer do contrato.
A Agncia no relata que existe um forte incentivo para que a disponibilidade
dos servios de transmisso mantenha-se bastante alta: a concessionria passvel de
ser penalizada monetariamente em face da no disponibilizao de sua capacidade
de transmisso. Ou seja, se a disponibilidade no atingir determinados patamares
estabelecidos em contrato, h uma perda econmica para a empresa.
Essa circunstncia leva a concessionria a ser o mais eficiente possvel na operao
e manuteno de suas linhas de transmisso. Dessa maneira, podem ocorrer ganhos de
produtividade que seriam aferidos via reviso tarifria, mas que bem poderiam passar
em branco se essa reviso no fosse peridica. Sem contar que uma melhor operao e
manuteno das linhas ter reflexos na depreciao da instalao.
O segundo argumento da ANEEL, por sinal absolutamente incontestado, pois
verdadeiro, o de que os investimentos em transmisso de energia so concentrados
no incio do empreendimento, o que os torna notavelmente diferentes, portanto, dos
investimentos em distribuio de energia. Deriva deste fato a concluso a que chega
a ANEEL de que apropriao de ganhos de eficincia ocorreria por ocasio do leilo
de concesso, pois a sociedade estaria se beneficiando dos ganhos resultantes de um
processo competitivo acirrado.
Novamente aqui a Agncia chega a uma concluso no completamente verdadeira
derivando de uma premissa correta. Por exemplo, pode haver apenas um interessado na
concesso. O argumento liberal de crena absoluta no mercado cairia por terra, pois
apenas um contendor faria seu prprio mercado e a sociedade em nada se beneficiaria
desta prtica particularista.
263
A prpria corroso inflacionria, alis, pode ser fator ensejador de desequilbrios

econmico-financeiros indesejados, pois corrigida no contrato mediante a aplicao
de um ndice financeiro, dentre vrios ndices que podem se prestar a esse papel. Ocorre
que possvel, ou mesmo provvel, a ocorrncia de variaes assimtricas entre os
fatores de custo e de receita, o que, quase de forma inevitvel leva a um desequilbrio
do contrato, repetimos, no desejado pelo lado perdedor, a sociedade ou o prprio
particular [Danni, 2002].
Ainda dentro dessa linha, h a questo do capital de terceiros tomado pelo
concessionrio no mercado. Aqui tambm o pndulo pode beneficiar os dois lados.
Segundo Alexander (1995), se o concessionrio obtiver emprstimos a taxas menores
do que as de mercado via emprstimos obtidos de fontes oficiais, para tomarmos um
exemplo , ele estaria auferindo recursos sem haver despendido esforo algum para tanto,
e no os repassando sociedade.
Ou seja, essa situao de subsdio espelharia uma alocao de recursos
completamente ineficiente do ponto de vista da sociedade, pois deixaria o concessionrio
De quebra, imaginar que o mercado funcionaria de forma eficiente por

causa de eventual acirramento no leilo seria equivalente a reduzir o escopo do
acompanhamento do equilbrio econmico-fianceiro do contrato aplicao de
ndices financeiros com vistas a corrigir monetariamente a corroso inflacionria
ocorrida em dado perodo.
em posio bem confortvel devido alavancagem financeira que teria conseguido

[Alexander, 1995].
Por outro lado, se o concessionrio estivesse pagando mais do que deveria pelo
capital que tomou por emprstimo, ele seria prejudicado, mas no seria o nico. Aqui,
outra vez, teramos uma alocao ineficiente de recursos, que acabaria por penalizar
novamente a sociedade, pois a queda na rentabilidade financeira do concessionrio
poderia colocar em risco a prpria continuidade do contrato de concesso.
Desse modo, at pela segurana que traria ao mercado, a efetivao de revises
tarifrias peridicas seria um bem tanto para a sociedade quanto para o particular. Essa
concluso, alis, derruba outro argumento da agncia que dava conta de que, se a reviso
tarifria peridica fosse efetivada, as empresas precificariam essa interveno estatal e
isso oneraria a sociedade.
Se o concessionrio no pode mais ser surpreendido por uma interveno
extracontratual como propugna a ANEEL e as regras de reviso so estipuladas
a priori nos contratos de concesso, a segurana do investidor cresce ao invs de
diminuir. No h, portanto, por qu os concessionrios precificarem a reviso tarifria
e aumentarem seus preos.
Por fim, ainda em relao a financiamentos, h o caso dos financiamentos
oficiais, que foi levemente mencionado em pargrafo anterior, mas que merece uma
anlise individualizada.
264
Nesse tocante, como j foi afirmado por mim em outro artigo (Fontenele, 2003),
qualquer concessionrio de um desses servios que receba um financiamento oriundo de
bancos oficiais estar recebendo, via juros, um subsdio. Essa situao deve ser observada
em reviso tarifria e os benefcios que o concessionrio porventura tenha recebido devem
ser revertidos para a modicidade das tarifas. Nesse caso especfico, portanto, simplesmente
desaparecem as diferenas entre os servios de distribuio e de transmisso ou entre este
e qualquer mercado regulado.
Quanto ao argumento esgrimido pela ANEEL da preocupao que o agente
regulador deve ter com a adequao do servio, tal preocupao muito pouco tem a
ver com a adoo de reviso tarifria peridica. A concesso para operar o sistema de
transmisso firmada em contrato com durao de 30 anos. As clusulas estabelecem que,
quanto mais eficiente as empresas forem na manuteno e na operao das instalaes
de transmisso, evitando desligamentos por qualquer razo, melhor ser a sua receita.
Dessa maneira, o nvel de adequao do servio se reflete na tarifa que o
ainda contendor apresenta por ocasio do leilo de concesso. Essa tarifa reflete a
expectativa de lucro vis--vis o nvel de servio que a empresa imagina poder fornecer.
Ou seja, o nvel de servio aferido mediante fiscalizao ordinria feita pela ANEEL
e a falha nesse servio punida economicamente, de forma previamente estabelecida
no contrato de concesso.
interessante destacar que as revises tarifrias em servios de transmisso de
energia eltrica j foram previstas nos contratos de concesso, no se constituindo, pois,
em algo novo. Por exemplo, no prprio stio da ANEEL na Internet, pode-se encontrar
o Contrato de Concesso para transmisso de energia n 058/ 2001, firmado entre a
Unio e as Centrais Eltricas do Norte do Brasil S.A. - Eletronorte. Neste contrato estava
prevista a reviso peridica para reposicionamento da Receita Anual Permitida, com

objetivo de promover a eficincia e modicidade tarifria [ANEEL, 2001].
CONCLUSES
Apesar de se esperar que as atividades de distribuio e de transmisso de energia
eltrica tenham muitas peculiaridades que fazem com que os mercados delas decorrentes
sejam efetivamente diferentes, no h razes suficientes para que a ANEEL no promova
revises tarifrias peridicas nos contratos de transmisso de energia eltrica.
Assim, conclumos que a proposta deste trabalho representa mais um passo no
sentido de tornar o mercado regulado brasileiro mais transparente e equilibrado para
todos os agentes, capaz de dar ao investidor a necessria segurana para aportar capital,
e ao consumidor a segurana da manuteno, mesmo no contrato celebrado entre Estado
e particular, dos princpios que norteiam a prestao de um servio pblico:
a) para o consumidor, na medida em que ganhos obtidos pelo investidor sero, em
parte, revertidos para fins de modicidade tarifria;
b) para os empresas, pois na eventualidade de desequilbrios financeiros que
podem ocorrer para os dois lados o investidor ter assegurada a intangibilidade
da equao financeira de seu contrato e a conseqente manuteno do lucro que
o atraiu para o negcio;
c) para o esquema regulatrio em vigor, a entendido como uma instituio, na medida
em que se reconhece a transparncia e segurana jurdica do mercado regulado.
265
Finalmente, importante frisar que a situao regulatria enfrentada pela ANEEL

e tratada neste artigo pode vir a repetir-se em outros setores agora regulados, mas que
antes eram verticalmente integrados. Da a valia de se verificar se as diversas previses de
reviso tarifria peridica inscritas nas diversas leis que tratam de concesso, sejam gerais
ou setoriais, merecem ateno e devem ser efetivamente aplicadas, ainda que com as
necessrias adaptaes a cada contingncia.
Alexander, I.; Price Caps, Rate-of-Return Regulation, and the Cost of Capital; Public
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Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Dispe sobre o regime de concesso e permisso

da prestao de servios pblicos previsto no artigo 175 da Constituio Federal, e d
outras providncias. Braslia, DF, 1995.
Lei 9.427, de 26 de dezembro de 1996. Institui a Agncia Nacional de Energia Eltrica
- ANEEL, disciplina o regime das concesses de servios pblicos de energia eltrica e d
outras providncias. Braslia, DF, 1996.
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39/2000; Sesso de 04/10/2000; Braslia DF.
Acrdo 1757/2004 Plenrio (AC-1757-43/04-P; TC- 016.128/2003-2); Ata 43/2004;
Dirio Oficial da Unio de 23/11/2004; Braslia DF.
Acrdo 649/2005 Plenrio (AC-0649-18/05-P; TC-006.226/2004-8); Ata 18/2005;
Dirio Oficial da Unio de 3/06/2005; Braslia DF.
NOTAS
Processo do Tribunal de Contas da Unio n TC-006.226/2004-8, de acompanhamento de concesso

de linhas de transmisso, instrudo pela Secretaria de Fiscalizao de Desetatizao SEFID.
Os formalistas consideram que a definio de quais atividades devem ser considerdas como servios
pblicos deve decorrer de lei.
Price-cap um procedimento de definio de tarifas que considera basicamente um teto para os
preos mdios da concessionria, atualizado periodicamente em funo da evoluo de um ndice de
preos ao consumidor, diminudo de uma parcela que reflete ganhos de produtividade e aumentado
em funo do repasse (parcial ou integral) de aumento de custos no gerenciveis e no capturados
pelo indexador que recompe a corroso da inflao [Alexander, 1996].
267
ATUAO DOS
CUMPRIMENTO DA
TRIBUNAIS DE CONTAS PARA O

LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL
E SUA
IMPORTNCIA PARA AS PUNIES FISCAIS E PENAIS
ELMITHO FERREIRA DOS SANTOS FILHO
SUMRIO: INTRODUO; 1. AMBIENTE HISTRICO DA CRIAO DA LRF; 2. OBJETIVOS DA LRF; 3.

O PAPEL DOS TRIBUNAIS DE CONTAS E OS NOVOS INSTRUMENTOS DE CONTROLE; 4. ASPECTOS
PUNITIVOS DA LRF; CONCLUSO; REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.
INTRODUO
Cabe aos Tribunais de Contas auxiliar o respectivo Poder Legislativo na fiscalizao
contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial das contas pblicas. Neste
trabalho ser destacada a importante atuao desses Tribunais, especialmente a do Tribunal
de Contas da Unio TCU, em razo das suas competncias constitucionais e legais, para
que sejam ressaltadas as situaes em que os gestores pblicos podero sofrer punies
fiscais e penais ao infringirem dispositivos da Lei de Responsabilidade Fiscal - LRF.
A LRF trouxe impactos profundos sobre a Administrao Pblica brasileira, dando
origem a um grande nmero de indagaes. No apenas sobre o Poder Executivo que a lei
est repercutindo, uma vez que a atividade administrativa encontra-se em toda a estrutura
orgnica nacional. Com efeito, o Legislativo, o Judicirio, o Ministrio Pblico e outras
reas da administrao pblica esto igualmente sujeitos aos comandos apresentados por
esse diploma legal, os quais prevem sanes tanto institucionais quanto pessoais.
269
A democrtica transio administrativa, garantida pela Constituio Federal, e as

dvidas decorrentes desse novo dispositivo legal adquirem significado especial, exigindo
solues urgentes, criativas e em conformidade com o novo sistema legal. absolutamente
indispensvel que todos aqueles que, de algum modo, estejam vinculados aos rgos
com funes estatais conheam a LRF, suas determinaes e restries, assim como as
conseqncias de seu eventual descumprimento.
O artigo est dividido em quatro partes, que abordaro, em primeiro lugar, os

aspectos histricos da criao da LRF e seus objetivos, a seguir, o papel dos Tribunais de
Contas e os instrumentos de controle dispostos na lei de responsabilidade. Em continuao,
sero expostos os aspectos e resultados punitivos da lei. Na concluso, ser destacada a
importncia dos Tribunais de Contas para o alcance do equilbrio das contas pblicas, por
meio de aes preventivas, orientadoras e punitivas.
1. AMBIENTE HISTRICO DA CRIAO DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL - LRF

O ambiente histrico em que foi criada a Lei de Responsabilidade Fiscal LRF
(Lei Complementar n. 101, de 4.5.2000) foi bastante diversificado, pautando-se pela
insolvncia do setor pblico, pelo crescente endividamento externo e interno, pelas
elevadas taxas de juros e necessidade de gerao de superavit primrio. Em resumo, a
A metodologia de pesquisa utilizada abrangeu a doutrina, a jurisprudncia do TCU

e de outros Tribunais de Contas e pesquisa em stios especializados sobre o tema.
crescente desestabilizao fiscal de diversos pases desde a dcada de oitenta, inclusive

dos ditos desenvolvidos, foi a raiz fundamental para a criao de normas que buscassem
o equilbrio das contas pblicas.
A economia mundial em crescente globalizao, a partir dessa dcada, exigia
maior competitividade dos pases. As economias internas no podiam crescer e ao
mesmo tempo sustentar um Estado mau gastador e desequilibrado em suas finanas
pblicas. Dessa forma, os pases no viam outra sada a no ser controlar as finanas
pblicas como meio de sair da crise econmica que se apresentava e que ameaava
o nvel de vida.
Para resolver esse problema, medidas foram tomadas pela Comunidade Europia
e por alguns pases. Como exemplos, citamos os Estados Unidos e a Nova Zelndia,
que tiveram mais destaque no controle das contas pblicas. Tambm, destacamos o
importante papel do Fundo Monetrio Internacional FMI, que apontou diretrizes para a
racionalizao da contas pblicas dos pases-membros.
A Comunidade Europia promoveu a assinatura do Tratado de Maastricht - 1992,
que estabeleceu parmetros de cooperao e estipulou regras rgidas para que os pases
pudessem adentrar na Comunidade. Dentre elas, destaca-se a que estabelece metas de
manuteno de uma relao estvel entre dvida/PIB e o compromisso de manuteno do
equilbrio fiscal.1
Nos Estados Unidos2, o esforo para a estabilidade fiscal partiu do Budget
Enforcement Act (BEA), de 1990. Por esta lei o Congresso fixa metas fiscais plurianuais e
limites de gastos oramentrios.
270
Na Nova Zelndia3, os principais ajustes se deram por meio da Fiscal

Responsability Act (1994). As reformas fundaram-se em regras firmes e transparncia
dos gastos pblicos.
Quanto ao Fundo Monetrio Internacional FMI, tem-se a influncia do
Cdigo de Boas Prticas para a Transparncia Fiscal4, que afirma o seguinte: Este
cdigo baseia-se nos seguintes objetivos primordiais: definio clara das funes
e responsabilidades do governo; divulgao de informaes ao pblico sobre as
atividades do governo; abertura na preparao e execuo do oramento, bem como
na prestao das contas oramentrias; e avaliao independente da integridade das
informaes fiscais.
No ambiente interno, a situao brasileira era semelhante de tantos outros pases.
Havia uma grande crise fiscal, a interveno estatal na economia estava superada e o
sistema burocrtico emperrava os servios pblicos. A tentativa de superao desses
entraves teve incio com o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado5, em 1995. O
Estado tambm viu-se obrigado a dar cumprimento ao art. 30 da Emenda Constitucional
n. 19/98, que estabelecia o prazo de 6 meses, a partir da promulgao, para que o
Congresso Nacional apresentasse projeto de lei complementar a que se refere o art. 163
da Constituio Federal, que trata das finanas pblicas.
Nesse contexto, a LRF foi criada no Brasil com a nobre e difcil misso de implantar
um novo regime fiscal, fundamentado nos conceitos de responsabilidade (equilbrio fiscal
e planejamento) e transparncia. Para tanto, fixou normas rgidas que, se descumpridas,
motivam punies fiscais e penais.
2. OBJETIVOS LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL - LRF

O objetivo principal da LRF buscar o equilbrio das contas pblicas por meio
de uma gesto fiscal responsvel e transparente. Conforme apresentado na primeira
parte deste trabalho, o que levou criao da LRF foram os constantes e permanentes
desequilbrios fiscais nas economias nacionais, sejam elas grandes ou pequenas.
No texto da LRF, os objetivos esto claramente dispostos no pargrafo 1 do art.
1, verbis:
a responsabilidade na gesto fiscal pressupe a ao planejada e transparente,
em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilbrio das
contas pblicas, mediante o cumprimento de metas de resultados entre receitas
e despesas e a obedincia a limites e condies no que tange a renncia de
receita, gerao de despesas com pessoal, da seguridade social e outras, dvidas
consolidada e mobiliria, operaes de crdito, inclusive por antecipao de
receita, concesso de garantia e inscrio em Restos a Pagar. (grifei)
No citado pargrafo 1, pode-se tirar outras compreenses sobre os objetivos da

LRF. Nesse sentido, vale trazer a lio de Afonso6:
instituir uma gesto fiscal responsvel, com nfase no controle do gasto continuado
e do endividamento;
modificar profundamente o regime fiscal brasileiro, dando um choque de
transparncia no setor pblico, com maior divulgao das contas pblicas e, ao
mesmo tempo, tornando-as mais inteligveis;
271
prevenir desvios e estabelecer mecanismos de correo e, dessa forma, punir

administraes e administradores pelos desvios graves e por eventual no adoo
de medidas corretivas.
3. O PAPEL DOS TRIBUNAIS DE CONTAS E OS INSTRUMENTOS DE CONTROLE

DA LRF
Os Tribunais de Contas, a par das amplas atribuies constitucionais e legais
anteriores LRF, foram contemplados com uma nova gama de responsabilidades nesta lei.
O Ministro do TCU, Valmir Campelo, em palestra proferida no Seminrio Controle Externo
da Administrao Estadual, realizado pelo Tribunal de Contas da Paraba, em janeiro de
2003, assim ressaltou as novas atribuies dos Tribunais de Contas frente LRF7:
O controle, por sua vez, foi reforado de duas formas. A primeira com o
estabelecimento de limites para a realizao ou comprometimento de algumas
categorias de gastos. A segunda com a atribuio de competncia aos
Tribunais de Contas para atuar preventivamente, mediante acompanhamento
da evoluo das despesas, emisso de alertas quando os limites estabelecidos
estiverem prximos de serem atingidos e indicao de fatos que possam
Entende-se que uma lei de gesto fiscal dessa magnitude no pode ficar sem uma
correspondente punio para aqueles que no se comprometem com a boa e regular
aplicao dos recursos pblicos. Nesse sentido, o presente trabalho destacar o papel dos
Tribunais de Contas para o cumprimento da LRF.
comprometer custos ou resultados de programas ou indicar irregularidades na

gesto oramentria.
Ao receberem atribuies mais ampliadas, em face da Lei de Responsabilidade
Fiscal, os Tribunais de Contas devem meditar acerca da finalidade mais larga
que a referida Lei visa alcanar, especialmente, a de ser instrumento impositivo
para que o equilbrio das receitas e despesas seja atingido pela Unio, Estados,
Municpios, Distrito Federal e entidades da administrao indireta.
Vale destacar que no mbito do Tribunal de Contas da Unio, o acompanhamento

e a fiscalizao das finanas pblicas foram regulamentados pela Resoluo-TCU
n. 142, de 30 de maio de 2000. Conforme ressaltado no parecer condutor da Deciso
n. 324/2001-Plenrio8, que originou a Resoluo, de autoria do Ministro Adylson Motta,
a Corte Magna de Contas foi contemplada com vrias e onerosas atividades de controle e
essas decorrem, basicamente, do art. 59 da LRF.
Os instrumentos de controle institudos pela LRF propiciaram maior amplitude de ao
tanto do controle interno, quanto do controle externo. No caso em estudo, considerando
os pilares bsicos da LRF (transparncia, planejamento, controle e responsabilizao),
os Tribunais de Contas ganharam muita fora na fiscalizao preventiva, que uma
tendncia moderna do controle, mas, tambm, ganharam mais poder de fogo para
aes repressivas. A Lei n. 10.028, de 19 de outubro de 2000, conhecida como Lei de
Crimes Fiscais LCF, cuidou de responsabilizar pessoalmente o administrador pblico
pelos desvios na gesto das contas pblicas.
272
Antes de falar na questo punitiva, bom ressaltar os preceitos da lei complementar

em estudo, que materializam a fiscalizao da gesto fiscal. O art. 59 da LRF, seguindo
a redao dos arts. 70 e 71 da Constituio Federal, conferiu ao Poder Legislativo,
diretamente ou com o auxlio dos Tribunais de Contas, e o sistema de controle interno de
cada Poder, a responsabilidade desses rgos para fiscalizar o cumprimento da citada lei.
Cabe ressaltar que nesse artigo, foi tambm includo como rgo fiscalizador o Ministrio
Pblico, sem distino de ser especializado em contas ou no.
Conforme o citado art. 59, os rgos legitimados devero fiscalizar o seguinte:
I - atingimento das metas estabelecidas na lei de diretrizes oramentrias;
II - limites e condies para realizao de operaes de crdito e inscrio em
Restos a Pagar;
III - medidas adotadas para o retorno da despesa total com pessoal ao respectivo
limite, nos termos dos arts. 22 e 23 [LRF];
IV - providncias tomadas, conforme o disposto no art. 31, para reconduo dos
montantes das dvidas consolidada e mobiliria aos respectivos limites;
V - destinao de recursos obtidos com a alienao de ativos, tendo em vista as
restries constitucionais e as desta Lei Complementar;
VI - cumprimento do limite de gastos totais dos legislativos municipais, quando
houver.
Alm dessas atribuies, os Tribunais de Contas so responsveis por emitir alertas

aos Poderes ou rgos referidos no art. 20 da LRF quando constatarem qualquer das
irregularidades contidas no 1 do art. 59, descritas a seguir:
I - a possibilidade de ocorrncia das situaes previstas no inciso II do art. 4
e no art. 9 [art. 9 Se verificado, ao final de um bimestre, que a realizao da
receita poder no comportar o cumprimento das metas de resultado primrio

ou nominal estabelecidas no Anexo de Metas Fiscais, os Poderes e o Ministrio
Pblico promovero, por ato prprio e nos montantes necessrios, nos trinta dias
subseqentes, limitao de empenho e movimentao financeira, segundo os
critrios fixados pela lei de diretrizes oramentrias];
II - que o montante da despesa total com pessoal ultrapassou 90% (noventa por
cento) do limite;
III - que os montantes das dvidas consolidada e mobiliria, das operaes de
crdito e da concesso de garantia se encontram acima de 90% (noventa por
cento) dos respectivos limites;
IV - que os gastos com inativos e pensionistas se encontram acima do limite
definido em lei;
V - fatos que comprometam os custos ou os resultados dos programas ou indcios
de irregularidades na gesto oramentria.
Cumpre tecer algumas consideraes sobre esse alerta a ser emitido pelos
Tribunais de Contas.
Para Jacoby9, o alerta tem natureza de ato administrativo, sob o aspecto formal.
Quanto ao mrito do prprio ato, o administrativista ensina que ele tem natureza cautelar,
firma a responsabilidade da autoridade comunicada, alm de poder ser excludente ou
atenuante de responsabilidade, na medida em que o Tribunal de Contas se omite na
emisso do alerta ao gestor infrator.
O que sobressai do ato de alerta a atuao preventiva e concomitante dos Tribunais
de Contas. O aspecto punitivo vem numa segunda etapa, em casos de reincidncia ou
m-f dos agentes pblicos responsveis pela gesto.
273
A LRF no disciplinou as formalidades para se emitir o ato de alerta. O certo que

o ato deve conter os requisitos dos atos administrativos geralmente aceitos pela doutrina10:
competncia, finalidade, forma, motivao e objeto. A par desses, imprescindvel a
publicidade em rgo oficial de imprensa. Os Tribunais de Contas, em vista da lacuna
da lei, no uso de suas competncias normativas, tm emitido resolues e instrues
normativas para regulamentar e fazer cumprir os ditames lei fiscal.
No mbito do TCU, a fiscalizao atribuda pelo art. 59 da lei complementar

foi regulamentada pela Resoluo-TCU n. 142, de 30 de maio de 2001. A Resoluo
estabeleceu procedimentos para que o acompanhamento das finanas pblicas ocorra
de forma permanente durante todo o exerccio. Desde a edio da Resoluo, foram
prolatadas 31 decises/acrdos12 relativos gesto fiscal.
Nessas decises colegiadas, foram apreciados e julgados os seguintes temas:
acompanhamento da realizao da receita da Unio nos exerccios de 2001 a 2005,
com vistas verificao do cumprimento das metas de resultado fixadas nas Leis de
Diretrizes Oramentrias, em cumprimento Lei de Responsabilidade Fiscal;
acompanhamento quadrimestral das publicaes dos relatrios de gesto fiscal nos
exerccios de 2001 a 2005;
O Tribunal de Contas da Unio, por exemplo, definiu que o ato de alerta ser
emitido por aviso da sua Presidncia e tambm comunicado Comisso Mista Permanente
de que trata o art. 166, 1, da Constituio Federal11.
extrapolao do limite estabelecido no art. 71 da LC, no-divulgao e clculo

incorreto, por alguns rgos, do limite transitrio do mesmo artigo13;
parcela da Receita Corrente Lquida da Unio destinada ao Poder Judicirio no
computada nos limites globais de gastos com pessoal14;
consulta do Senado Federal sobre a interpretao do art. 72 da LC, no tocante
limitao imposta para realizao de despesas com servios de terceiros15;
consulta da Comisso de Fiscalizao Financeira e Controle da Cmara dos
Deputados sobre a transferncia de recursos do Fundo Nacional de Segurana Pblica
- FNSP aos entes da federao que se encontrem em situao de inadimplncia, em
razo de normas especficas que regulamentam as transferncias voluntrias16;
consulta do Supremo Tribunal Federal sobre a aplicabilidade das restries do
art. 72 da LC, no tocante a despesas de servios de terceiros (Projeto INFOJUS)17;
inscrio de valores em restos a pagar no processados, sem que houvesse saldo
de caixa suficiente, contrariando o art. 42 da LRF18.
solicitao do Congresso Nacional para verificao do cumprimento da Emenda
Constitucional n 29/200019;
incorrees na segregao de elementos de despesa e inconsistncias na abrangncia
das informaes relativas ao demonstrativo da Dvida Pblica Consolidada20;
274
anlise da metodologia de apurao da Receita Corrente Lquida RCL21;

superdimensionamento do limite mximo dos rgos do Poder Judicirio e a
conseqente emisso alerta22;
ausncia de cumprimento das exigncias legais de emisso e publicao nos prazos
da lei fiscal, com a conseqente multa ao gestor infrator;23
representao e pedido de reexame contra a Deciso n. 211/2001TCUPlenrio, que
determinou aos agentes pblicos responsveis pela emisso do relatrio de gesto fiscal,
dos rgos federais faltosos, o cumprimento do prazo legal para a sua publicao24;
pedido de reexame contra a Deciso n 1.099/2002TCUPlenrio, que deliberou
sobre os relatrios de gesto fiscal encaminhados ao TCU pelos titulares dos
Poderes e rgos da esfera federal, nos termos dos artigos 54 e 55 da LRF25;
realizao de operaes de crdito, em montante superior s despesas de capital,
com a conseqente emisso de alerta ao Poder Executivo, em face do disposto no
art. 167, inciso III, da Constituio Federal26;
extrapolao do limite de gastos com despesa de pessoal (art. 71 da LRF), bem
como inscrio em restos a pagar sem que houvesse saldo suficiente, contrariando
o art. 42 da LRF, com conseqente alerta aos Poderes e rgos envolvidos27.
A atuao do TCU, no mbito federal, est sendo marcante e preponderante para
dar cumprimento aos ditames da Lei de Responsabilidade Fiscal. Nas esferas estadual e
municipal, os Tribunais de Contas correspondentes tambm esforam-se para cumprir as
atribuies da lei fiscal. Em pesquisa nos stios dos Tribunais de Contas Estaduais e de
Municpios verifica-se que a grande maioria adotou procedimentos padronizados e/ou
eletrnicos para a coleta das informaes exigidas pela lei.
Um dos sistemas utilizados pelos Tribunais de Contas o Sistema Integrado de
Auditoria Informatiza SIAI28, assim conceituado pelo Tribunal de Contas do Estado do Rio
Grande do Norte:
O SIAI foi desenvolvido com a finalidade de dinamizar a remessa e anlise das contas
dos entes jurisdicionados, dando maior agilidade e eficincia ao controle externo.
O sistema composto por quatro mdulos: Coleta, Recepo, Anlise e
Divulgao. O mdulo de Coleta, instalado nos entes jurisdicionados, objetiva
a remessa de dados ao Tribunal. O mdulo Recepo, registra o processo no
Protocolo Eletrnico do Tribunal aps criteriosa validao das informaes. O
terceiro mdulo Anlise, auxilia o corpo de tcnicos do TCE a proceder as suas
anlises, apuraes de ndices, levantamento de indcios, etc. O ltimo mdulo
responsvel pela divulgao dos dados a sociedade e tambm pela divulgao
dos alertas aos rgos.
O grande esforo dos Tribunais de Contas para garantir o equilbrio das contas
pblicas, por meio da fiscalizao, surtiu bons resultados nesses cinco anos de vida da
LRF. Como exemplo, cita-se o resultado atingido pelos municpios do Estado de So Paulo,
conforme divulgado em recente relatrio pela Corte de Contas daquele Estado29:
Em cinco anos, de 2000 a 2004, as contas desses 644 municpios melhoraram
como nunca havia acontecido antes. Em 2000, as despesas eram maiores do que
as receitas e assim tambm em 2001, j em escala menor. Em 2002, as receitas
tomaram a dianteira e continuaram assim nos dois anos seguintes.
275
A continuar nessa linha, em mais uma dcada o Pas poder encontrar definitivamente
o to desejado equilbrio das contas pblicas.
4. ASPECTOS PUNITIVOS DA LRF
Buscando atingir efetivamente os seus objetivos, a LRF consignou no seu art. 73 que
o descumprimento a seus dispositivos sero punidos por qualquer legislao pertinente,
em especial as seguintes, que j constavam do ordenamento jurdico ptrio:
o Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal
a Lei n. 1.079, de 10 de abril de 1950 Crimes de Responsabilidade de Membros
dos Poderes da Unio e dos Estados
o Decreto-Lei n. 201, de 27 de fevereiro de 1967 Crimes de Responsabilidade
dos Prefeitos e Vereadores
a Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992 Lei de Improbidade Administrativa
Encerradas as consideraes sobre as aes preventivas e orientadoras, cumpre

agora adentrar nos aspectos punitivos da Lei de Responsabilidade Fiscal.
Ressalta-se que a aprovao da Lei de Crimes de Fiscais LCF Lei n. 10.028, de

19 de outubro de 2000 veio suprir a lacuna existente, no que tange criminalizao das
condutas fiscais indevidas dos gestores.
A LCF alterou e incluiu dispositivos no Cdigo Penal, na Lei n. 1.079/50 e no
DL n. 201/67. Alm disso, o seu art. 5 inovou em discriminar as infraes administrativas
contra a LRF e atribuiu aos Tribunais de Contas a competncia para processar e julgar a
pessoa jurdica de direito pblico envolvida, no mbito da respectiva jurisdio.
de se destacar que o atuao do TCU no cumprimento da lei fiscal vem dando
frutos positivos. Logo no primeiro ano de vigncia da lei, o Plenrio acatou Representao30
do Procurador-Geral do Ministrio Pblico junto ao TCU, Dr. Lucas Rocha Furtado, para
que verificasse a omisso de rgos pblicos federais que no publicaram o relatrio
de gesto fiscal de que trata o art. 54 da LRF. Nesse processo, vrios rgos tinham
descumprido o prazo da lei, mas como era a primeira vez e todos ainda estavam na fase
de adaptao, foi priorizada a orientao em vez da sano pecuniria do art. 5, 1 da
Lei n. 10.028/2000.
Passada essa primeira orientao, no primeiro caso de reincidncia, o TCU julgou
pela condenao do gestor responsvel, o qual foi penalizado com multa de R$ 10.000,00,
em razo do descumprimento do prazo estabelecido no 2 do art. 55 da LRF31.
No tocante a essa multa32, a LCF estipulou o percentual fixo em 30% dos
vencimentos anuais do agente, mas o TCU, no julgamento do TC 017.444/2001-033,
mitigou a aplicao desse percentual fixo. O Ministro-Relator, Walton Alencar Rodrigues,
assim disps no voto condutor:
276
Como toda sano de natureza punitiva, a medida da punio decorre do juzo

de valor a ser feito sobre a gravidade da conduta e dos limites mximos e mnimos
definidos em lei. Para evitar injustias, considero que a multa prevista no artigo
5, 1 da Lei 10.028/2000 deve ser aquilatada pelo juiz e entendida como de
at 30% dos vencimentos anuais do gestor, conferindo ao aplicador da norma a
necessria margem de valorao da conduta para fixao do seu valor.
Quanto aos outros Tribunais de Contas, pelas pesquisas nos stios respectivos34,
evidencia-se uma grande quantidade de emisso alertas35. Ainda citando como exemplo
o Tribunal de Contas do Estado de So Paulo, este informou que nos ltimos cinco anos
aplicou 336 multas pessoais aos transgressores (prefeitos e presidentes de Cmaras)
e enviou mais de uma centena de prestaes de contas ao Ministrio Pblico para
providncias pertinentes36.
Como se percebe, a implantao de LRF est surtindo os efeitos desejados, ou seja,
a responsabilidade dos gestores no manuseio das finanas pblicas.
CONCLUSO
A Lei de Responsabilidade Fiscal est mudando a tica das finanas
pblicas do Brasil. Fundada nos pilares da transparncia, planejamento, controle e
responsabilizao, a LRF imps grandes mudanas na Administrao Pblica, nos
nveis federal, estadual e municipal.
As competncias atribudas pela LRF aos Tribunais de Contas os tornaram

verdadeiros guardies das contas pblicas. A nfase no trabalho preventivo e concomitante
fortaleceram sobremaneira a instituio controle externo.
O objetivo principal da LRF buscar o equilbrio das contas pblicas, por meio
de uma gesto fiscal responsvel e transparente. Nesse passo, os gestores dos recursos
pblicos esto obrigados a fazer bem o trabalho de casa, pois a lei fiscal tratou de punir,
tanto o Poder ou rgos definidos no art. 20, 2, quanto o prprio gestor. Para este, a
punio na prevista na Lei de Crimes Fiscais.
Como visto na terceira e quarta parte, o acompanhamento das contas e a
punio aos gestores esto acontecendo permanentemente. certo que os objetivos
da LRF sero atingidos mais facilmente se os gestores cumprirem por vontade prpria a
legislao regente. certo, tambm, que os Tribunais de Contas no deixaro de exercer
as funes preventivas e orientadoras, mas se o gestor insistir no erro ou agir com mf, os Tribunais devero se valer das competncias atribudas pela Lei de Crimes Fiscais
para aplicar multas ou, ento, apurar e apresentar situaes que possam ser julgadas
pelo Judicirio. Destaca-se que a condenao para os casos mais graves podem ter
como conseqncias, entre outras, a cassao de mandato eletivo e o cumprimento de
pena de deteno ou recluso.
Como as punies fiscais so relativamente amenas e quem as sofre so as pessoas
jurdicas, salutar que os gestores pblicos tomem conscincia dos riscos que correm ao
empreenderem uma gesto temerria ou mesmo ilegal.
O tema aqui tratado ainda h de ser muito acompanhado, pois a LRF est no incio
de sua vida e ainda h muito o que fazer para que o Pas consiga o to almejado equilbrio
das contas pblicas, para que os recursos estatais sejam melhor aproveitados.
277
ALVES, Benedito Antnio; GOMES, Sebastio Edilson R.; AFFONSO, Antnio Geraldo. Lei
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Reservada, de 3.5.2001. Boletim do Tribunal de Contas da Unio, n. 38, de 11.6.2001.
NOTAS
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
280
22
23
24
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26
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28
29
30
31
32
33
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. O Poder legislativo, o Tribunal de Contas e o Controle da

Responsabilidade Fiscal. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, v.40, n.3, p.125159, jul./set. 2001.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 31 ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p.
151-154.
Art. 5, 3, da Resoluo-TCU n. 142, de 30 de maio de 2001.
Informao obtida na intranet do TCU, na pgina da Secretaria de Macroavaliao Governamental
Semag-TCU, http:srv-inet2/publicaoes/semag/IntranetDeliberaes%20%20TCU/2005, 7 mar. 2006,
19h30min.
Deciso n. 1.099/2002-TCU-Plenrio. TC-009.042/2002-8, Ata n.31/2002/Plenrio, Sesso de
28.8.2002.
Deciso n. 1.649/2002-TCU-Plenrio. TC-002.491/2002-2, Ata n. 46/2002/Plenrio, Sesso de
4.12.2002.
Deciso n. 1.084/2001-TCU-Plenrio. TC-014.185/2001-3, Ata n. 56/2001/Plenrio, Sesso de
12.12.2001.
Acrdo n. 1.640/2003-TCU-Plenrio.TC-016.991/2003-0, Ata n. 44/2003/Plenrio, Sesso de
5.11.2003.
Acrdo n. 974/2001-TCU-Plenrio. TC-001.543/2001-0, Ata n. 51/2001/Plenrio, Sesso de
21.11.2001.
23.2.2005.
Acrdo n. 957/2005-TCU-Plenrio. TC-004.477/2005-7, Ata n. 26/2005-Plenrio, Sesso de
13.7.2005.
Acrdo n. 1.143/2005-TCU-Plenrio. TC-008.546/20054, Ata n. 30/2005/Plenrio, Sesso de
10.8.2005.
7.5.2003.
19.2.2003.
2.4.2003.
Deciso n. 211/2005-TCU-Plenrio, TC-001.367/2001-9, Ata n. 14/2001/Plenrio, Sesso de
18.4.2001, e Acrdo n. 543/2003-TCU-Plenrio. TC-001.367/2001-9, Ata n. 18/2003/Plenrio,
Sesso de 21.5.2003.
13.7.2005.
Acrdo n. 1.082/2003-TCU-Plenrio. TC-009.699/2003-1, Ata n. 30/2003/Plenrio, Sesso de
6.8.2003.
Acrdo n. 1.201/2003-TCU-Plenrio. TC-001.534/2003-5, Ata n. 32/2003/Plenrio, Sesso de
20.8.2003.
BRASIL. Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Norte. Obtido via internet. www.tce.rn.gov.
br, 8.3.2006, 20h00min.
BRASIL. Tribunal de Contas do Estado de So Paulo. Relatrio de Acompanhamento dos 05(cinco)
Anos de Vigncia da Lei de Responsabilidade Fiscal. Obtido via internet www.tce.sp.gov.br, 8.3.2006,
19h30min.
Deciso n. 211/2005-TCU-Plenrio, TC-001.367/2001-9, Ata n. 14/2001/Plenrio, Sesso de
18.4.2001, e Acrdo n. 543/2003-TCU-Plenrio. TC-001.367/2001-9, Ata n. 18/2003/Plenrio,
Sesso de 21.5.2003.
2.4.2003.
Art. 5, 2, da Lei n. 10.028, de 19 de outubro de 2000.
2.4.2003.
35
36
Dentre outros, pode-se pesquisar: BRASIL. Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Norte.
www.tce.rn.gov.br, 7.3.2006, 20h10min; BRASIL. Tribunal de Contas do Estado do Estado de So
Paulo. www.tce.sp.gov.br, 7.3.2006, 20h30min; BRASIL. Tribunal de Contas dos Municpios do
Estado do Cear. www.tcm.ce.gov.br, 7.3.2006, 21h00min.
Art. 59, 1, da Lei Complementar n. 101/2000.
BRASIL. Tribunal de Contas do Estado de So Paulo. Relatrio de Acompanhamento dos 05(cinco)
Anos de Vigncia da Lei de Responsabilidade Fiscal. Obtido via internet www.tce.sp.gov.br, 8.3.2006,
19h30min.
281
34
O CONTROLE
DAS POLTICAS PBLICAS PELO

ALGUMAS CONSIDERAES
PODER JUDICIRIO
GUILHERME HENRIQUE DE LA ROCQUE ALMEIDA
SUMRIO: INTRODUO. 1.A JUDICIALIZAO DA POLTICA. 2. O SUBSTANCIALISMO COMO

FUNDAMENTO TERICO. 3. A CRTICA DO PROCEDIMENTALISMO. 4. A JUDICIALIZAO DA
POLTICA NO BRASIL. CONSIDERAES FINAIS; REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.
INTRODUO
A Judicializao da Poltica um tema que, apesar de vir sendo discutido no
Brasil h mais de uma dcada, tanto por juristas quanto por cientistas sociais em geral1,
continua merecendo uma anlise mais detida. Em primeiro lugar, porque o papel do
Judicirio tem sido questionado em nosso Pas, o que gerou inclusive a edio de uma
recente Emenda Constitucional denominada Reforma do Judicirio2. Em segundo
lugar, porque o momento atual marcado por intensas mudanas tanto na rea
do Direito quanto na da Poltica, as quais visam conformar o ordenamento jurdico
nacional ao processo de globalizao e ao denominado Direito Global, alm de
promover as modificaes consideradas necessrias nas estruturas da Administrao
Pblica e no processo de implementao de polticas pblicas. Essas alteraes so
hoje facilmente vislumbrveis, merecendo especial destaque o sensvel incremento das
concesses de servios pblicos, a criao das agncias reguladoras e a instituio
das parcerias pblico-privadas.
283
No se pode olvidar, ainda, a crescente demanda por uma atuao eficaz do

Poder Judicirio no que concerne concretizao dos direitos insculpidos na Constituio
Federal de 1988. Essa tendncia reforada pela maior organizao da sociedade civil e
por um relativo descrdito na efetividade da atuao parlamentar.3
Alm disso, a Constituio Federal de 1988 introduziu instrumentos adequados

ao exerccio do controle das polticas pblicas, tais como, por exemplo, as aes
declaratrias de inconstitucionalidade ADIN, as aes por descumprimento de preceitos
fundamentais - ADPF e as aes civis pblicas. Ademais, deve-se ter em mente que, em
consonncia com os ensinamentos de Konrad Hesse, as constituies atuais possuem
um forte carter normativo, pois expressam um dever ser, um projeto de sociedade civil
e de Estado, um programa que deve, ou deveria, ser observado pelos que exercem os
Poderes da Repblica5.
Finalmente, no se pode olvidar a emergncia de novos sujeitos de direito, os quais
demandam no mais em nome prprio, individual, mas em nome coletivo6. Referidos
sujeitos apresentam uma agenda social que no pode ser desconsiderada pelo Poder
Judicirio, at porque, como ressaltou DURKHEIM, o direito se forma nas entranhas da
sociedade, sob a presso das necessidades sociais7.
Ademais, no se pode olvidar que o abuso verificado na edio de medidas

provisrias reduziu significativamente a eficcia do controle parlamentar sobre a produo
de leis, o que abriu espao para uma atuao mais efetiva do Poder Judicirio, provocada
principalmente por partidos polticos, sindicatos e associaes4.
1. A JUDICIALIZAO DA POLTICA
Antes de adentrar na anlise desse tema, cumpre delimit-lo precisamente pois a
expresso judicializao da poltica plurvoca. Para os fins deste artigo, ela designar
a atuao do Poder Judicirio tanto durante a fase de elaborao das regras regentes
das polticas pblicas quanto na fase seguinte, qual seja, a de implementao efetiva
dessas polticas.
Referida atuao se d por meio da utilizao de mecanismos tipicamente judiciais,
tais como a anlise de constitucionalidade e legalidade e a verificao da licitude dos
atos praticados tanto na arena de deliberao poltica quanto no mbito dos entes
encarregados de executar as polticas em questo.
Constata-se que o Poder Judicirio limita e regula as atividades legislativas, por
meio do controle de constitucionalidade, seja ele concentrado ou difuso. Alm disso,
aquele Poder tambm uma a arena de discusso e deciso (positiva ou negativa) no
mbito da implementao de polticas pblicas8. Nesse sentido, o Judicirio um veto
player e provedor de veto points9, ao qual os atores polticos recorreriam no intuito de
buscar a efetivao de interesses no alcanados na arena poltica.
Importa salientar que os juzes, alm de averiguarem a regularidade formal das
polticas pblicas, em algumas oportunidades analisam as respectivas convenincia e
oportunidade. Por via de conseqncia, nessas ocasies, julgam o mrito da alocao
efetuada dos recursos pblicos.
284
Essa atuao do Poder Judicirio rompe com o dogma da separao dos poderes,
na forma proposta por Montesquieu10. Tendo em vista que essa teoria foi elaborada sob
a gide do Estado Liberal, quando de sua formulao no estava prevista a atuao
estatal no sentido de garantir bem-estar a seus cidados, atuao essa que demandava a
instituio do Estado Social, provedor de servios.
Sob a tica desse Estado Liberal, era possvel observar o princpio da separao de
poderes, em consonncia com o qual as competncias devem ser distribudas de tal forma
que haja um sistema de freios e contrapesos.
cedio que a evoluo da sociedade e do capitalismo industrial forou a alterao
do papel atribudo ao Estado, que passou a prestar servios e a promover mudanas
sociais. Nesse sentido, o Estado do Bem-Estar traou uma agenda igualitria, a qual est
consubstanciada nas chamadas Constituies Dirigentes ou Comunitrias11. Nessa poca,
foram elaboradas as teorias materiais da constituio, segundo as quais a Lei Maior deve
ser poltica, no apenas estatal. Afinal, essa Lei deve viabilizar e induzir legitimao
do poder e no se limitar a disciplinar a organizao do aparelho estatal e a garantir
a liberdade individual. Consequentemente, o campo constitucional ampliado para
abranger toda a sociedade, no s o Estado12.
Vistas sob esse ponto de vista, as constituies devem estabelecer direitos de
natureza social, que instrumentalizam objetivos e finalidades do sistema poltico. Ao assim
fazer, as constituies rompem com o dogma da liberdade absoluta do legislador, o qual
passa a atuar adstrito aos princpios constitucionais.
Dentro desse novo paradigma, o Poder Judicirio passou a atuar seguindo os
preceitos garantidos nas Cartas Magnas. Desse modo, as decises judiciais sobre matrias
administrativas passaram a conter, implcita ou explicitamente, uma anlise constitucional
dos atos praticados pelo Poder Pblico, no sentido de verificar sua conformidade com os
fins traados pela Constituio.
Tendo em vista que as normas constitucionais tornaram-se cada vez mais especficas
no sentido de dirigirem a atuao scio-econmica dos agentes polticos, ao Poder
Judicirio foi conferida competncia para julgar, segundo os preceitos constitucionais de
justia social, os parmetros de eficincia e oportunidade da atuao governamental.
Visando desempenhar suas novas funes, a atividade estatal se expandiu e, por meio
da atuao direta ou da regulao das atividades privadas, procurou garantir uma destinao
eficaz dos recursos pblicos, apesar da reconhecida escassez das verbas disponveis.
Nesse contexto, o Estado especializou seus rgos e entidades visando propiciar
maior eficincia e celeridade s aes governamentais. Ademais, diante da necessidade
de dar publicidade aos atos, cada vez mais tcnicos e complexos, ocorreu um incremento
quantitativo e qualitativo na produo normativa. As normas jurdicas foram perdendo
seu carter abstrato e genrico, tendendo a se tornar cada vez mais especficas e a versar
sobre os mais diversos aspectos sociais e econmicos. a denominada jurisdicizao das
relaes sociais13.
Devido expanso da atividade estatal e, consequentemente, do mbito material
da normatividade, o Poder Judicirio passou a decidir sobre matrias novas, tais como
quelas relativas ao Direito Regulatrio. Com tal desiderato, foram criados novos rgos
judiciais e parajudiciais especficos, os quais passaram a desempenhar atribuies que,
em consonncia com a doutrina clssica da separao dos poderes, no deveriam ser
cometidas aos juzes14.
285
H, ainda, uma questo relevante a ser abordada. O tempo poltico-legislativo

diferente do tempo real das demandas sociais, o que imputa ao gestor das decises
polticas um comportamento de anlise de custos e benefcios da elaborao e aplicao
de polticas pblicas. Recorrer ao Judicirio, principalmente quando h possibilidade da
utilizao de mecanismos como, por exemplo, a tutela antecipada, pode garantir uma
efetivao mais gil dos direitos sociais constitucionalmente previstos, alm de evitar
desgastes polticos, seja no sentido de obter maioria representativa, seja na relao com a
opinio pblica.
Ressalte-se que, nos ltimos anos, est em curso uma redefinio do papel do
Estado, a qual pretende reduzir significativamente sua atuao direta como promotor
de servios em favor de uma atuao regulatria. De forma geral, pode-se dizer que
a transio do Estado de Bem-Estar para o denominado Estado Regulador no invalida
as consideraes acima expendidas. Afinal, no Brasil, os direitos sociais, decorrentes do
modelo de bem-estar e da incorporao do conceito de justia no Direito, continuam
figurando como paradigmas, inclusive constitucionais, da atuao estatal. Ou seja, embora
haja tendncias de atuao regulatria essencialmente procedimental a existncia dos
j referidos direitos constitucionalmente positivados acaba por impelir a prestaes tpicas
de um modelo intervencionista.
Dentro desse contexto, cumpre indagar qual deve ser o papel dos juzes frente s
crescentes demandas sociais e individuais, marcadamente em um pas no qual persiste o
Paralelamente assuno pelo Poder Judicirio de suas novas funes, ocorreu um

processo de avaliao crtica da atuao do sistema poltico no que concerne formulao
e implementao de polticas pblicas aptas a atender s crescentes demandas sociais.
autoritarismo socialmente implantado15, o qual contribui para a manuteno de relaes
de poder arbitrrias e clientelistas, impedindo que a maioria da populao usufrua dos direitos
outorgados pela atual Lei Maior. Em princpio, entende-se que os magistrados devem garantir
o acesso justia, entendido, em conformidade com CAPPELLETTI, como sendo o acesso
universal e igualitrio a decises que sejam individual e socialmente justas16.
Essa questo ganha ainda maior relevncia quando se examina a avaliao judicial
das polticas pblicas, as quais, em um Estado Social e Democrtico de Direito, visam
precipuamente garantir um padro de vida adequado a toda a populao. Afinal, a maior
parte dessas polticas atende camada da populao que, devido a suas condies scioeconmicas, tem um acesso restrito ao Judicirio17.
2. O SUBSTANCIALISMO COMO FUNDAMENTO TERICO

Neste artigo, ser adotada como base terica a posio defendida por DWORKIN
e CAPPELLETTI, denominada por WERNNECK VIANNA de substancialista18. Em
conformidade com esse entendimento, o Poder Judicirio um frum adequado para
obter a concretizaco dos Direitos Fundamentais constitudos pela Constituio Federal.
Em consonncia com essa corrente terica, entende-se que, ao se defrontar com
uma causa envolvendo as polticas pblicas, o juiz deve deixar de ser o aplicador formalista
da lei para se tornar um agente das transformaes sociais, atuando por intermdio do
controle judicial no s da constitucionalidade da lei formal, mas tambm, das questes
materiais relativas s prprias polticas pblicas.
286
Note-se que, segundo DWORKIN, o juiz deve selecionar entre as decises possveis
e aceitveis aquela que configure a melhor interpretao da estrutura poltica e da doutrina
jurdica de sua comunidade, analisada ao longo de sua formao histrica19. Cumpre
ressaltar, todavia, que a estabilidade e a segurana jurdica no so valores absolutos, pois:
Em qualquer interpretao aceitvel, algumas clusulas reconhecem os direitos
individuais contra o Estado e a nao: liberdade de expresso, processo legal
devido em aes criminais, tratamento igualitrio na disposio dos recursos
pblicos, a includa a educao. A estabilidade na interpretao de cada um
desses direitos, considerados um por um, tem alguma importncia prtica. Mas,
por se tratar de questes de princpio, a substncia mais importante do que esse
tipo de estabilidade. Em qualquer caso, a estabilidade crucial a da integridade:
na medida do possvel, o sistema de direitos deve ser interpretado como a
expresso de uma concepo coerente de justia.20
Assim, ao julgar essas questes, o juiz deve privilegiar os princpios, que representam
padres que devem ser observados por representarem exigncias de justia ou de eqidade.
Adicionalmente, podem ser observadas diretrizes polticas, as quais visam melhorar algum
aspecto econmico, social ou poltico da comunidade.21 Afinal, ao juiz compete preservar
e implementar os valores morais que incorporam e integram o ordenamento jurdico.
Cumpre aduzir que, tendo em vista que os princpios jurdicos possuem fora
normativa superior das regras, no devem ser acolhidos argumentos no sentido de que
os juzes devem aplicar as leis sem observar esses princpios.22
Importa destacar, ainda, o impacto da nova ordem mundial, que comeou a ser
estabelecida a partir de 1945. Nesse sentido, STRECK lecionou que:
A democratizao social, fruto das polticas do Welfare State, o advento da

democracia no segundo ps-guerra e a redemocratizao de pases que saram
de regimes autoritrios/ditatoriais trazem luz Constituies cujos textos positivam
os direitos fundamentais e sociais. Esse conjunto de fatores redefine a relao
entre os poderes do Estado, passando o Judicirio (ou os tribunais constitucionais)
a fazer parte da arena poltica (...) Tais fatores provocam um redimensionamento
na clssica relao entre os poderes do Estado, surgindo o Judicirio (...) como
uma alternativa para o resgate das promessas da modernidade, onde o acesso
justia assume um papel de fundamental importncia, atravs do deslocamento
da esfera de tenso, at ento calcada nos procedimentos polticos para os
procedimentos judiciais.23
3. A CRTICA DO PROCEDIMENTALISMO
Os procedimentalistas, dentre os quais se destaca Habermas, formulam uma crtica
relevante ao substancialismo, ao defender que o Poder Judicirio deve, precipuamente,
garantir a participao popular no processo de tomada de decises, retomando o sentido
original de soberania popular24. Dito de outra forma, deve ser evitada uma atuao
paternalista fundamentada na preservao de valores historicamente solidificados, a qual
pode reduzir os cidados a clientes de um Estado providencial.
Habermas defende que a democracia constitucional deve estar assentada em
procedimentos que assegurem a formao democrtica da opinio, a qual decorrer de
identidades polticas construdas a partir de certos ideais compartilhados pelos cidados.
Friso que, segundo essa corrente, a identidade poltica se constri, no devendo ser
encarada como um dado decorrente de afinidades histricas e valorativas.
287
Para que haja a construo dessa identidade, deve ser garantido aos cidados a
participao na produo do agir comunicativo, definido por Habermas como:
Discurso orientado para o entendimento, que assegura aos falantes participantes
no acto de comunicao um mundo da vida intersubjetivamente partilhado,
garantindo assim simultaneamente um horizonte no seio do qual todos possam se
referir a um s mundo objectivo.25
uma instituio estratgica nas democracias contemporneas, no limitada s

funes meramente declarativas do direito, impondo-se, entre os demais Poderes,
como uma agncia indutora de um efetivo checks and balances e a garantia da
autonomia individual e cidad.26
Diante disso, pode-se concluir que as competncias dos juzes tem sido corretamente
redimensionadas, pois:
Em torno do Poder Judicirio vem-se criando, ento, uma nova arena pblica, externa
ao circuito clssico sociedade civil partidos representao formao da vontade
majoritria , consistindo em ngulo pertubador para a teoria clssica da soberania
popular. Nessa nova arena, os procedimentos polticos de mediao cedem lugar
aos judiciais, expondo o Poder Judicirio a uma interpelao direta de indivduos,
de grupos sociais e at de partidos como nos casos de pases que admitem o
De qualquer forma, importa consignar que ambas as correntes enxergam o Poder

Judicirio como:
controle abstrato de normas e, um tipo de comunicao em que prevalece a lgica

dos princpios, do direito material, deixando-se para trs as antigas fronteiras que
separavam o tempo passado, de onde a lei geral e abstrata hauria seu fundamento,
do tempo futuro, aberto inflao do imaginrio, do tico e do justo. Tal contexto
institucional, dominante, em maior ou em menor medida, nos pases ocidentais, alm
de expressar um movimento de invaso do direito na poltica e na sociabilidade, tem
dado origem a um novo personagem da intelligentzia: os magistrados e os membros
do Ministrio Pblico27. Guardies das promessas, na qualificao de Garapon, em
meio ao mundo laico dos interesses e da legislao ordinria, seriam os portadores
das expectativas de justia e dos ideais da filosofia que, ao longo da histria do
Ocidente, se teriam naturalizado no campo do direito.28
4. A JUDICIALIZAO DA POLTICA NO BRASIL

Verifica-se no Brasil que no existe uma viso clara e preponderante, do ponto de
vista quantitativo, de qual papel deve desempenhar o Poder Judicirio no que concerne
efetiva implementao dos direitos e garantias fundamentais insculpidos na Constituio
Federal de 1988.
Tal afirmao corroborada por pesquisas realizadas pelo Instituto de Estudos
Econmicos, Sociais e Polticos de So Paulo Idesp, em 1993 e em 2000, nas quais
foram colhidas manifestaes de magistrados29. Por meio da primeira, verificou-se que
73,7% dos entrevistados entendiam que o juiz no pode ser um mero aplicador das leis,
mas deve ser sensvel aos problemas sociais. Entretanto, apenas 37,7% afirmaram que o
compromisso com a justia social deve preponderar sobre a estrita aplicao da lei.
288
Restou patente que, apesar de existir uma suposta sensibilidade para os problemas
sociais, os magistrados consideravam adequado julgar com base no paradigma tradicional,
que se fundamenta na neutralidade do juiz30 e na dogmtica jurdica.
Por intermdio da segunda pesquisa, verificou-se que essas contradies subsistiam.
Mais de 74% dos magistrados entrevistados afirmaram que ocasionalmente ou nunca as
decises judiciais so mais baseadas em vises polticas do que na leitura rigorosa da lei.
Entretanto, 73,1% consideraram que o juiz tem um papel social a cumprir e que a busca
da justia social justifica decises que violem os contratos.
Em decorrncia dessas contradies, constata-se que a maioria dos membros do
Poder Judicirio brasileiro tem adotado uma posio de auto-limitao no que concerne
ao controle das polticas pblicas. Porm, no se pode negar a existncia de uma srie de
decises judiciais relevantes, tais como aquelas relativas obrigatoriedade de fornecimento
gratuito de medicamentos a pessoas carentes, proibio de fumo em lugares pblicos
e em vos no territrio nacional, exigncia de estudos de prvio impacto ambiental
para a liberao de produtos geneticamente modificados, ao reconhecimento de direitos
previdencirios a companheiros homossexuais, obrigatoriedade de reviso geral anual
nos proventos de servidores pblicos e possibilidade de levantamento de valores do
FGTS para custeio do tratamento de doenas e em caso de enchentes.
CONSIDERAES FINAIS
Avalia-se que o Poder Judicirio pode e deve atuar no controle das polticas pblicas,
devendo sua atuao ser pautada pelas exigncias do direito justo e estar amparada num
sistema de domnio poltico-democrtico materialmente legitimado, na feliz expresso

cunhada por CANOTILHO.31
Entende-se que os juizes devem atuar em conformidade com um texto constitucional
que, a par de estabelecer garantias das liberdades individuais, estabelece objetivos a
serem perseguidos no plano social. Dito de outra forma, eles devem colaborar para a
concretizao dos objetivos constitucionais, tendo em vista que o Poder Judicirio o
guardio da Constituio.
Essa viso, alis, compartilhada pelo Supremo Tribunal Federal, como se
depreende do seguinte trecho do Voto do Ministro Celso de Mello, proferido quando do
julgamento da Ao por Descumprimento de Preceito Fundamental n 45 (ADPF MC/DF),
ocorrido em 29/4/2004:
certo que no se inclui, ordinariamente, no mbito das funes institucionais do
Poder Judicirio - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuio de formular
e de implementar polticas pblicas (JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os
Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 207, item n. 05,
1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domnio, o encargo reside, primariamente,
nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbncia, no entanto, embora em bases
excepcionais, poder atribuir-se ao Poder Judicirio, se e quando os rgos estatais
competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles
incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficcia e a integridade
de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda
que derivados de clusulas revestidas de contedo programtico.
Entretanto, dadas as peculiaridades culturais e sociais do Brasil e o atual estgio da

magistratura brasileira, cumpre esclarecer que nosso Poder Judicirio pode cometer erros ou
praticar injustias. Afinal, no de nossa tradio jurdica levar as discusses scio-polticas
para a esfera judicial, ao contrrio do que ocorre, por exemplo, nos Estados Unidos, onde o
papel poltico do Judicirio, h bastante tempo, reconhecido e estimulado.
289
Ademais, deve-se ter em conta que os juizes brasileiros sofrem de um certo dficit
de legitimidade, na medida em que no so eleitos nem passam por uma constante e
Diante disso, considera-se vital ressaltar que o controle das polticas pblicas pelo
Judicirio, embora seja necessrio e til, no pode ser considerado uma panacia, uma
soluo mgica para os diversos problemas enfrentados em nosso pas.
AFONSO DA SILVA, Jos. Curso de Direito Constitucional Positivo. 11 ed. So Paulo:
Malheiros, 1996.
BERCOVICI, Gilberto. A Constituio Dirigente e a Crise da Teoria da Constituio. In
SOUZA NETO, Cludio Pereira de et alli. Teoria da Constituio: Estudos sobre o lugar da
Poltica no Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7 ed. So Paulo: Malheiros, 1998.
efetiva avaliao popular, alm de no haver uma estrutura ideolgica definida e uniforme,
consoante exposto anteriormente neste artigo.
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 3 ed.

Coimbra: Almedina, 1998.
CAPPELLETTI, Mauro. Acesso justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre:
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________. Juzes legisladores? Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1993.
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DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999.
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FERREIRA, Camila Duran et alli. O Judicirio e as Polticas de Sade no Brasil: O caso
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HBERLE, Peter. Teoria de la Constituio como Cincia de la Cultura. Trad. Emlio
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SOUZA JNIOR, Jos Geraldo. Movimentos Sociais Emergncia de Novos Sujeitos: O
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VIANNA, Luiz Werneck et alli. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil.
Rio de Janeiro: Revan, 1999.
NOTAS
2
3
10
Dentre outros trabalhos, recomenda-se a leitura de A judicializao da poltica e das relaes

sociais no Brasil de VIANNA, Luiz Werneck et alli. Rio de Janeiro: Revan, 1999. Tambm devem
ser consultados: Poltica e Economia no Judicirio: As Aes Diretas de Inconstitucionalidade dos
Partidos Polticos de CASTRO, Marcos Faro. Caderno de Cincia Poltica da UnB, n 7. Braslia: 1993.
A Judicializao da Poltica no Brasil (1990-1996) de TEIXEIRA, Ariosto. Dissertao de Mestrado
defendida na UnB em 1997.
Emenda Constitucional n 45, promulgada em 8/12/2004.
Nesse sentido, cumpre destacar que sucessivas pesquisas de opinio tem demonstrado o baixo
conceito dos parlamentares entre a populao em geral.
Segundo VIANNA, o emprego excessivo de medidas provisrias caracterizou uma ditadura da maioria,
decorrente de um presidencialismo de coalizao. WERNNECK VIANNA, Luiz et alli. A Judicializao
da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999. p. 51.
HESSE, Konrad, A Fora Normativa da Constituio. Trad. de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre:
Srgio Fabris. 1991.
Para uma anlise da atuao dos novos sujeitos coletivos e das experincias por eles desenvolvidas de
criao de direito, ver SOUZA JNIOR, Jos Geraldo. Movimentos Sociais Emergncia de Novos
Sujeitos: O Sujeito Coletivo de Direito. in Sociologia e Direito. SOUTO Cladio e FALCO, Joaquim.
Orgs. 2 ed. atual. So Paulo: Pioneira Thomson Learnings, 2001. pp. 255-265. Ver tambm SOUZA
JNIOR, Jos Geraldo. Sociologia Jurdica: Condies Sociais e Possibilidades Tericas. Porto Alegre:
Srgio Fabris, 2002. pp. 11-51.
Apud Grawitz, Madeleine. Mthodes des Sciences Sociales. 4a. ed. Paris: Dalloz, 1979, citado por
SOUZA JNIOR, Jos Geraldo. Sociologia Jurdica: Condies Sociais e Possibilidades Tericas. Porto
Alegre: Srgio Fabris, 2002.
Shapiro j observava a atuao poltica do Judicirio em 1964 nos Estados Unidos: The core of
political jurisprudence is a vision of courts as political agencies and judges as political actors. Shapiro,
Martin. Political Jurisprudence. Kentucky Law Journal 52 (1964), p. 294, apud Shapiro (2002:294).
Citado por FERREIRA, Camila Duran et alli in O Judicirio e as Polticas de Sade no Brasil: O caso
AIDS. Monografia apresentada ao IPEA, para concorrer ao Prmio IPEA 40 anos.
A qualificao do Poder Judicirio como provedor de veto point uma manifestao da teoria dos
veto players exposta por George Tsebelis (George Tsebelis. Veto players: How Political Institucional
Works. Princeton, N.J: Princeton University Press, 2002). Nesse sentido, veto players seriam atores
polticos, individuais ou coletivos, cujo consentimento seria necessrio para o estabelecimento de
polticas pblicas. Referidos atores polticos exerceriam esse poder de veto (sobre legislao ou polticas
pblicas que atinjam os interesses ou objetivos polticos desses) tendo em vista arranjos institucionais,
os denominados veto points. Esta definio baseada na obra de Matthew M. Taylor, Courts and Public
Policy in Brazil. No mesmo sentido, as definies de Josephine T. Andrews / Gabriella R. Montinola.
Veto Players and the Rule of Law in Emerging Democracies, Comparative Political Studies (forthcoming
2004) e Ganghof, Steffen. Promises and Pitfalls of Veto Player Analysis. Swiss Political Science Review
9 (2003), p.2. Todos citados por FERREIRA, Camila Duran, na monografia acima mencionada.
Para Montesquieu, o Poder Judicirio no passava de um mero executor de leis. Os juzes seriam
apenas a boca que pronuncia as palavras da lei, seres inanimados que no podem moderar sua fora,
nem seu rigor. O poder de julgar teria somente a funo de punir os criminosos e resolver a querela
entre os particulares, sendo de certa forma um poder nulo. (MONTESQUIEU, Baro de La Brde e de.
Do Esprito das Leis. Vol. 1. Coleo Os Pensadores. So Paulo: Nova Cultural, 1997, p. 203.)
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Nesse sentido, HBERLE defende que a constituio no se limita a ser um conjunto de textos jurdicos
ou um mero compndio de regras normativas, mas a expresso de um certo grau de desenvolvimento
cultural, um meio de autorepresentao prpria de todo um povo, espelho de seu legado cultural
e fundamento de suas esperanas e desejos. (in HBERLE, Peter. Teoria de la Constituio como
Cincia de la Cultura. Trad. Emlio Mikunda. Madri: Tecnos, 2000. p. 34. Traduzido para o portugus
pelo autor deste texto)
Nesse sentido, ver BERCOVICI, Gilberto. A Constituio Dirigente e a Crise da Teoria da Constituio.
In SOUZA NETO, Cludio Pereira de et alli. Teoria da Constituio: Estudos sobre o lugar da Poltica
no Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 103.
A mediao (...) ao fixar os limites e os direitos dos grupos organizados corporativamente, resultou
na jurisdicizao das relaes sociais, fazendo do direito e dos seus procedimentos uma presena
constituinte do capitalismo organizado. WERNNECK VIANNA, Luiz et alli. A Judicializao da
poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999. p. 17.
Segundo CAPPELLETTI, o Estado criou organismos quase judicirios (agncias, conselhos, tribunais
administrativos, etc), que exerceriam tarefas no executadas pela magistratura, visando controlar a
atuao dos poderes polticos e proteger a sociedade contra os abusos daqueles poderes. Alm disso,
o Poder Judicirio passou a adotar uma postura mais ativa e criativa. (CAPPELLETTI, Mauro. Juzes
legisladores? Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1993)
Essa forma de autoritarismo foi descrita por PINHEIRO, Paulo Srgio. Autoritarismo e transio.
Revista da USP. n 9. Mar/abr/maio 1991. pp. 45-56.
CAPPELLETTI, Mauro. Acesso justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Srgio
Fabris, 1988.
Boaventura de Souza Santos observou com preciso que a distncia dos cidados em relao
administrao da justia tanto maior quanto mais baixo o estado social a que pertencem. Essa
distncia tem como causas prximas no apenas fatores econmicos, mas tambm fatores sociais
e culturais, ainda que uns e outros possam estar mais ou menos remotamente relacionados com
as desigualdades econmicas. (in Pela mo de Alice: o social e o poltico na ps-modernidade. So
Paulo: Cortez, 1999. p. 170).
WERNNECK VIANNA, Luiz et alli. A Judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de
Janeiro: Revan, 1999. p. 24.
DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999. pp. 305-306.
Idem. p. 441.
DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 36.
Entre outros, afirmam a superioridade dos princpios sobre as normas os seguintes autores: DWORKIN,
Ronaldo. Levando os Direitos a Srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, pp. 36 e ss.; BONAVIDES,
Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7 ed. So Paulo: Malheiros, 1998. captulo 8; AFONSO
DA SILVA, Jos. Curso de Direito Constitucional Positivo. 11 ed. So Paulo: Malheiros, 1996. pp.
93 e 94; CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 3 ed. Coimbra:
Almedina, 1998. pp. 1085 e ss.
STRECK, Lnio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica: uma Nova Crtica do Direito. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 128.
Para uma discusso interessante sobre essa diferenciao ver STRECK, o qual afirmou que:
Sustentando a tese procedimentalista, Habermas critica com veemncia a invaso da poltica e
da sociedade pelo Direito. Tece crticas especialmente ao que denomina de gigantismo do Poder
Judicirio, surgido no ps-guerra. Tais fatores coincidiram com o desestmulo para um agir orientado
para fins cvicos, o juiz e lei isolados, socialmente perdidos. Como contraponto, Habermas prope
um modelo de democracia constitucional que no se fundamenta nem em valores compartilhados,
nem em contedos substantivos, mas em procedimentos que asseguram a formao democrtica
da opinio e da vontade e que exige uma identidade poltica no mais ancorada em uma ao de
cultura mas, sim em uma nao de cidados.
De outro lado, a corrente substancialista entende que, mais do que equilibrar e harmonizar os
demais poderes, o Judicirio deveria assumir o papel de um intrprete que pe em evidencia,
inclusive contra maiorias eventuais, a vontade geral implcita no direito positivo, especialmente
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nos textos constitucionais, e nos princpios selecionados como de valor permanente na sua cultura
de origem e na do Ocidente. O modelo substancialista que, em grande parte aqui subscrevo
trabalha na perspectiva de que a Constituio estabelece as condies do agir poltico estatal, a
partir do pressuposto de que a Constituio a explicitao do contrato social. (...) Na perspectiva
substancialista, concebe-se ao Poder Judicirio uma nova insero no mbito das relaes dos
poderes de Estado, levando-o a transcender as funes de checks and balances. (in STRECK, Lenio
Luiz; MORAIS, Jos Luiz Bolzan de. Cincia poltica e teoria geral do estado. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2000. pp. 40 e ss.)
HABERMAS, Jrgen. Racionalidade e Comunicao. Trad. Paulo Rodrigues. Lisboa: Edies 70,
1996. p. 192
Idem. Ibidem. p. 24.
Por no se enquadrar no escopo deste artigo, no ser conferida nfase ao relevante papel atribudo
pela nova ordem constitucional ao Ministrio Pblico. Entretanto, no se pode deixar de salientar
que ao Parquet foram destinadas atribuies que so fundamentais para o estabelecimento de uma
justia material.
Idem. Ibidem. pp. 22 e 23.
As informaes relativas a essas pesquisas constam do artigo A funo realizadora do Poder Judicirio
e as Polticas Pblicas no Brasil, de COSTA, Flvio Dino Castro e. Revista CEJ. Braslia: Centro de
Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal. Ano IX, maro de 2005. pp. 40 a 53.
interessante notar que, nas faculdades de direito, no raras vezes, a neutralidade dos julgadores
apontada como um dos fundamentos da legitimidade das decises judiciais.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 1998.
Citado por SOUZA JNIOR, Jos Geraldo. Sociologia Jurdica: Condies Sociais e Possibilidades
Tericas. Porto Alegre: Srgio Fabris, 2002.
O SIGILO FISCAL COMO OBSTCULO EFETIVIDADE DO

CONTROLE EXTERNO UMA PROPOSTA DE FLEXIBILIZAO
HENRIQUE CSAR DE ASSUNO VERAS
SUMRIO: INTRODUO; 1. O CONTROLE EXTERNO NA ORDEM CONSTITUCIONAL; 2. O

SIGILO DE DADOS (FISCAL E BANCRIO) NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO; 3. OS
SIGILOS FISCAIS E BANCRIO E OS LIMITES DA AO FISCALIZADORA DO ESTADO TRIBUTANTE;
4. O SIGILO FISCAL E OS LIMITES DA AO CONTROLADORA DO ESTADO; 5. SIGILO FISCAL E
PONDERAO DE INTERESSES; CONSIDERAES FINAIS; REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.
INTRODUO
Este artigo tem por objeto o sigilo de dados, destacadamente a espcie sigilo
fiscal, ressaltando o obstculo que ele representa efetividade do controle externo da
Administrao Pblica.
Conforme ficar demonstrado frente, a Receita Federal, como responsvel pela
guarda de dados ou informaes dos contribuintes, impe legislao regente do sigilo
fiscal interpretao excessivamente rgida, impedindo que os dados protegidos sejam
objetos de trabalhos de fiscalizao a cargo do Tribunal de Contas da Unio.
O texto est estruturado em seis partes: na primeira ser destacada a funo

controle externo na ordem constitucional, evidenciando-se aspectos relacionados origem,
evoluo e amplitude da ao controladora do Estado; na segunda ser apresentada
anlise sobre o enquadramento jurdico do sigilo de dados (fiscal e bancrio) como direito
fundamental, destacando o regramento infraconstitucional correlato; na terceira e quarta
sero analisados os limites da ao fiscalizadora e controladora do Estado frente s
dificuldades impostas pelo sigilo fiscal; na quinta ser abordada a avaliao ponderada
dos fins como tcnica de superao do conflito entre o interesse privado (sigilo fiscal)
e o interesse pblico (efetividade do controle externo); na ltima sero estabelecidas
consideraes finais acerca de uma proposta de flexibilizao do sigilo fiscal, destacando
como alternativa a alterao legislativa no mbito constitucional.
1. O CONTROLE EXTERNO NA ORDEM CONSTITUCIONAL

A localizao constitucional da funo controle externo tem origem na
Constituio de 1891, que atribuiu ao Tribunal de Contas da Unio a incipiente tarefa
de liquidar as contas da receita e despesa e verificar a sua legalidade, antes de serem
prestadas ao Congresso.
Aps um perodo de relativa fragilidade, o controle externo adquiriu nova moldagem
na Carta de 1934, com as atribuies do TCU j sistematizadas em seo prpria,
destacando-se o acompanhamento da execuo oramentria e o julgamento das contas
295
Em razo disso, o objetivo sustentar um raciocnio tendente a refutar essa

interpretao absoluta com base numa avaliao ponderada de interesses, na qual deva
prevalecer o interesse pblico sobre o particular.
dos responsveis por dinheiros pblicos, alm da apreciao dos atos e contratos da
administrao pblica.
Passado o retrocesso proporcionado pela Constituio do Estado Novo (1937),
a Carta de 1946 restaurou as competncias deferidas ao TCU em 1934 com ampliaes,
fazendo alcanar o julgamento das contas de entidades autrquicas, bem como da
legalidade dos atos de aposentadorias, reformas e penses.
Embora a Constituio de 1967 tenha mencionado pela primeira vez a expresso
controle externo, sua abrangncia era limitada mais ao mbito da despesa, haja vista a
natureza das auditorias que avaliavam o desempenho oramentrio e financeiro da Unio.

Com a promulgao da Constituio de 1988, uma nova realidade foi
estabelecida ao controle externo, o qual, conforme demonstrado em linhas frente,
adquiriu caractersticas jurdicas tpicas de verdadeiro princpio constitucional.
Exemplo disso a generalidade da sua atuao, alcanando todas as entidades da
administrao pblica.
Outro trao que remete idia de princpio o aspecto vinculativo do controle
externo, do qual a administrao pblica, na expresso de ESPNDOLA, no pode escapar.
1
Ademais, cabe destacar o entrelaamento do controle externo com o princpio

republicano em vista da prestao de contas da administrao pblica, direta e
indireta estar alada categoria de princpio sensvel, nos termos do art. 34, VII, d, da
Constituio de 1988.
296
Apesar de a titularidade do controle externo pertencer ao Congresso Nacional, na

prtica, a sua efetividade se materializa na atuao do Tribunal de Contas da Unio, ao
qual foi deferido rol taxativo, porm muito amplo, de competncias, constantes do art. 71
da Constituio Federal.
A nova definio das competncias do TCU fez com que o controle externo
avanasse de meros enfoques oramentrios, estreitamente ligados despesa pblica,
para aambarcar novas vertentes de atuao, como a avaliao do desempenho
operacional e patrimonial, destacando no apenas o aspecto da legalidade, como
tambm da economicidade e da eficincia.
Nesse contexto ampliativo merece realce a preocupao do Poder Pblico com as
finanas pblicas, razo pela qual o controle externo direcionou-se tambm para o lado
da receita. A Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n 101/00) definiu as
normas de finanas pblicas relacionadas responsabilidade na gesto fiscal, exigindo do
TCU as aes relativas ao controle da estimativa, da arrecadao, do acompanhamento e
da renncia das receitas federais.
2. O SIGILO DE DADOS (FISCAL E BANCRIO) NO ORDENAMENTO JURDICO

BRASILEIRO
O sigilo de dados tem sido objeto de ampla polmica jurdica relativamente a
sua classificao quanto aos direitos fundamentais. Muitos sustentam a tese mais
restritiva, qual seja a de que a inviolabilidade do sigilo de dados insere-se no direito
intimidade, e no no direito fundamental privacidade, gerando, com isso, interpretao
excessivamente absoluta quanto s possibilidades de publicidade ou comunicao das

informaes protegidas.
Diversos tericos sustentam no haver diferenas entre intimidade e privacidade,
embora tais direitos tenham realces como categorias distintas no art. 5, X da Constituio
Federal. Dissentindo, FERRAZ JNIOR sustenta: No h um conceito absoluto de
intimidade. Mas possvel exemplific-lo: o dirio ntimo, o segredo sob juramento, (...),
as situaes indevassveis de pudor pessoal2, ou seja, trata-se de situaes absolutamente
imunes ao constrangimento. J a privacidade tem mais a ver com os modos de convivncia
(rol de amigos, atividades profissionais, comerciais, dentre outros), os quais se subentendem
formados de elementos ou informaes cuja publicidade ou divulgao, em tese, no
redunda em constrangimento.
Assim, o cerne da inviolabilidade, agora relacionada privacidade, no so
os prprios dados, e sim, na teoria preconizada por PONTES DE MIRANDA, uma
liberdade de negao, assim sintetizada: assim como aos homens se reconheceu
a liberdade ativa de emisso do pensamento, reconheceu-se a liberdade negativa:
pensar, porm no emitir; saber, porm no dizer. Quem sabe e no quer dizer livre,
como quem ignorasse.3
Nessa mesma linha, BALEEIRO afirmou que a essncia do sigilo bancrio, como
princpio constitucional, j vimos, revela-se no direito negao da divulgao de
informaes, dados e registros pessoais do contribuinte.4
Dentro do gnero sigilo de dados, a opinio majoritria no sentido de que se
enquadram o sigilo fiscal e o bancrio, os quais so alvos de constantes discusses tericas
e jurisprudenciais no tocante a consider-los como sendo ou no de estatura constitucional,
visto estarem correlacionados ao direito privacidade. Numa dessas discusses, no mbito
do Supremo Tribunal Federal, o Ministro FRANCISCO REZEK assinalou:
297
Em que pese essa opinio e outras que no convm relacionar por questo
didtica, tanto no referido julgado como em diversos outros de natureza semelhante,
tem prevalecido a tese de que a proteo aos dados (fiscal e bancrio) inerente ao
direito privacidade, porm, de igual modo, evidenciou-se no se revestir de carter
absoluto, estando sujeita s limitaes legais, constitucionais, bem como observncia
de princpios jurdicos. E no poderia ser diferente, visto que pacfico o entendimento
de no haver direitos absolutos na ordem jurdico-constitucional, nem mesmo aqueles
da maior nobreza como o direito vida, relativizado expressamente na Constituio nos
casos de guerra declarada.
A propsito de destacar a relativizao do sigilo de dados no direito ptrio, no
que tange ao sigilo bancrio no h uma certeza quanto sua origem, mas possvel
vislumbrar que seu carter rgido teve inspirao no Cdigo Comercial Brasileiro (Lei
n 556/1850, art. 17)6 que impedia qualquer autoridade, juzo ou tribunal, em qualquer
hiptese, de examinar a escriturao dos comerciantes, nem mesmo para investigao
de algum vcio ou ilcito.
No sei a que espcie de interesse serviria a mstica do sigilo bancrio, a

menos que se presumam falsos os dados em registro numa dessas duas rbitas
(tributria e bancria), ou em ambas, e por isso no coincidentes o cadastro
fiscal e o bancrio das pessoas e empresas. (...) Tenho dificuldade extrema em
construir, sobre o artigo 5, sobre o rol constitucional de direitos, a mstica do
sigilo bancrio (...).5
Mais tarde, a Lei n 1.579/52 deu o primeiro passo rumo ao rompimento da rigidez,
excepcionando o acesso aos dados bancrios para as Comisses Parlamentares de Inqurito
exercerem as investigaes deferidas pela ordem constitucional vigente poca.
Mas o sigilo bancrio na estrutura atual foi configurado na Lei n 4.595/64,
quando o art. 38 e seus sete pargrafos delinearam as regras de manuteno do sigilo das
operaes bancrias, destacando expressamente as possibilidades excepcionais de acesso
aos dados s Comisses Parlamentares de Inqurito e aos agentes fiscais e prevendo
a aplicao de penalidade a quem desse causa violao do sigilo das informaes
recebidas. Tal dispositivo foi revogado ante a inteira regulao do assunto pela Lei
Complementar n 105/01.
J o sigilo fiscal se estruturou com a Lei n 5.172/66 (Cdigo Tributrio Nacional),
estando disciplinado nos artigos 197 a 199, com as redaes dadas pela Lei Complementar
n 104/01, embora antes j previsto de modo esparso como no Decreto n 47.373/59
(antigo regulamento do Imposto de Renda).
Essas duas leis complementares, alm de atenderem a imperativo de ordem
constitucional, trouxeram valiosos aprimoramentos de tcnicas legislativas, mormente
quanto ao afastamento de contradies que prejudicavam a coexistncia dos sigilos
fiscal e bancrio. Exemplo disso foi a flexibilizao deste ltimo em relao ao primeiro,
facilitando a troca de informaes entre as entidades financeiras e a Receita Federal quanto
aos dados relativos Contribuio sobre Movimentao Financeira CPMF.
298
de se perceber que no mbito do prprio sigilo fiscal, como reflexo da rigidez

do sigilo bancrio, havia tambm um ncleo rgido, visto que a Lei n 9.311/96, que
instituiu a CPMF, em sua redao original impunha a vedao absurda Receita Federal
de cruzar informaes dessa contribuio, j em seu poder, para fins de instaurao de
procedimentos fiscalizatrios sobre outros impostos ou contribuies, o que terminou
sendo permitido pela Lei n 10.174/01.
Outra mudana na esfera do sigilo fiscal veio com a Lei Complementar n 104/01
que, dentre outras alteraes, trouxe nova redao ao art. 198 do CTN com a supresso
das expresses qualquer informao e para qualquer fim relativamente vedao de
divulgao de informaes econmico-financeiras do sujeito passivo ou de terceiros, por
parte da Fazenda Pblica e de seus servidores, representando mais um abrandamento da
regra de inviolabilidade de dados.
3. OS SIGILOS FISCAL E BANCRIO E OS LIMITES DA AO FISCALIZADORA DO

ESTADO TRIBUTANTE
Com o objetivo de estabelecer um paralelo entre o alcance dos sigilos fiscal e bancrio
e os limites da ao fiscalizadora do Estado, verifica-se que o rgo fazendrio dispe
de ampla autorizao constitucional para atuar, especialmente aquela contida no
art. 145, 1 que, respeitados os direitos individuais, faculta a identificao do patrimnio,
dos rendimentos e das atividades econmicas dos contribuintes. Essa faculdade visa,
conforme disposio literal do prprio texto constitucional, tornar efetivos os princpios
da pessoalidade e da capacidade econmica, a que se revestem os impostos.
Trata-se, portanto, de atividade nsita competncia da administrao tributria,
a qual manipula continuadamente tais bases contributivas no exerccio do poder-dever
de fiscalizao e vigilncia, sempre resguardando o dever de sigilo, se a natureza das

informaes o exigir. Em razo disso, a ttulo exemplificativo, infere-se que o agente fiscal,
ao receber dados informados em declarao de imposto de renda por determinado
contribuinte indicando suas rendas, saldos bancrios, transaes imobilirias e variaes
patrimoniais, ter ampla margem de atuao no exerccio de fiscalizao, consistente em
compulsar informaes, fazer circularizaes, emitir notificao, enfim, exercer a exao
fiscal. Evidentemente, esse agente no poder propalar de modo irresponsvel qualquer
desses dados, sob o risco de haver infringncia ao dever de manuteno do sigilo.
Percebe-se, portanto, que o legislador constituinte, ao deferir ao Estado a
competncia tributria, o fez de modo mais abrangente possvel, procurando afastar ou
minimizar eventuais obstculos ao seu pleno exerccio. Nesse contexto acha-se explcita
a preocupao com a busca da efetividade, consubstanciada na vasta liberdade de
ao da autoridade tributria delineada na prpria Constituio e agora, conforme
exposto, na ampliao de seu poder de fiscalizao mediante abrandamento do instituto
do sigilo bancrio.
luz do exposto, pergunta-se: a essa amplitude de atuao poderiam ser opostas
em carter absoluto as restries previstas no art. 5, X e XII, relativamente aos direitos
privacidade e inviolabilidade do sigilo de dados bancrios? No h uma resposta
elaborada do ponto de vista jurdico, dada a diversidade de opinies a respeito, porm
o mais lgico seria uma negativa, pois a contrrio senso, haveria a situao extrema de
admitir-se o desmantelamento da atividade fiscalizadora da autoridade tributria. Com
isso, no h dvida de que o ordenamento constitucional traou esse aparato fiscalizatrio
visando alcanar os objetivos do Estado como ente tributante, sendo que e a efetividade de
tais objetivos, conforme demonstrado em linhas atrs, no pode ou no poderia enfrentar
obstculos de ordem absoluta.
299
Acrescente-se que a relativizao do sigilo bancrio, alm de seguir uma tendncia

global, haja vista a grande preocupao com o combate aos crimes relacionados
movimentao financeira que geram srios prejuzos economia mundial, representa muito
mais o resultado do sopesamento, da ponderao de interesses, em que a prevalncia do
interesse pblico sobre o privado foi determinante.
Desde j, cabe direcionar o foco da anlise dos limites da ao fiscalizadora

do Estado atuao do Tribunal de Contas da Unio no exerccio controle externo da
administrao pblica, estabelecendo maior nfase nas questes atinentes ao sigilo fiscal.
Muitos tericos se ocupam, com freqncia, em debates acerca da natureza jurdica
dos Tribunais de Contas e em um ponto parecem convergirem, qual seja, no h exerccio
de funo jurisdicional do Estado por partes desses rgos. Essa convergncia bem
sintetizada pelas palavras de CARLOS AYRES BRITTO (...) a jurisdio atividade-fim
do Poder Judicirio, porque, no mbito desse Poder, julgar tudo. (...) No assim com
os Tribunais de Contas, que fazem do julgamento um dos muitos meios ou das muitas
competncias para servir atividade-fim do controle externo.7
Contudo, a natureza jurdica desses rgos no pode ser eminentemente
administrativa, haja vista a quase inteira estruturao no mbito constitucional, expressa
na definio de suas funes e competncias, bem como do regime jurdico dos seus
membros. Nenhum outro rgo recebeu do constituinte tratamento jurdico to abrangente
4. O SIGILO FISCAL E OS LIMITES DA AO CONTROLADORA DO ESTADO
e minucioso quanto os Tribunais de Contas, notadamente no que de refere Unio,

no deixando de lado, tambm, o disciplinamento simtrico dado aos Estados e Distrito
Federal, bem como aos Municpios onde houver Tribunal ou Conselho de Contas.
Basta a leitura dos artigos da Constituio que tratam da fiscalizao contbil,
financeira e oramentria para perceber a vastido das competncias deferidas ao
Tribunal de Contas da Unio. Suas particularidades, especialmente quanto amplitude da
sua atuao que atinge estruturas de qualquer dos Poderes, bem como a existncia de um
Ministrio Pblico especial, enfim, todos esses delineamentos constitucionais apontados
conduzem, sem dvida, concluso de que se trata de rgo de natureza no somente
administrativa, mas poltico-administrativa.
Tal qual h a funo legislativa, a cargo do Congresso Nacional, a judiciria, com o
Poder Judicirio, a administrativa, classicamente com o Poder Executivo, todas contempladas
no texto constitucional, no com menos realce aparece o controle externo da Administrao
Pblica, tambm uma funo, haja vista sua estatura igualmente constitucional.
300
Quando a Constituio estabelece que o controle externo (a funo) cabe ao

Congresso Nacional e ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio,
aparentemente houve deferimento de cunho subalterno ao TCU, mas ao contrrio do
que muitos pensam a expresso auxlio no denota subordinao. O que ela significa,
na verdade, que o titular da funo controle externo, sendo detentor de funo
eminentemente legislativa, exerce aquela funo sob o prisma poltico, apenas. Exemplos
disso esto estampados nos incisos IX e X do art. 49 da Constituio Federal, julgamento
das contas prestadas pelo Presidente da Repblica e fiscalizao e controle direto dos
atos do Poder Executivo, respectivamente. Mesmo nessas duas situaes, o Congresso
Nacional ainda recorre aos pareceres tcnicos do TCU, razo pela qual o constituinte
dotou este rgo do encargo do exerccio de fato da funo controle externo, conforme
descrio de competncias alinhadas no art. 71.
Desse rol de competncias, identifica-se talvez a mais relevante vertente da atuao
do controle externo, a prestao de contas da Administrao Pblica, alada condio
de princpio constitucional sensvel, expresso no art. 34, VII, d. Estando o cerne desse
princpio situado na preocupao com a res publica, infere-se que a funo controle
externo estabelece vnculo direto com o princpio republicano.8
Toda a explanao aqui apresentada acerca da estatura constitucional do controle
externo remete reflexo quanto ao cabimento de oposio do sigilo fiscal funo
fiscalizadora a cargo do TCU.
defensvel que a montagem de tamanho aparato fiscalizador ao exerccio da
funo controle externo no poderia ser de outro modo, seno pleno e efetivo, sem
obstculos de ordem administrativa, operacional ou legal. No entanto, a realidade prtica
no revela isso. Constantemente, os trabalhos de auditorias solicitados pelo Congresso
Nacional ou iniciados pelo prprio TCU, cujos escopos requerem exame de dados ou
informaes confiados guarda da Secretaria da Receita Federal, geram resultados
pfios ou so encerradas sem nenhum resultado. Aquela secretaria recusa-se, em carter
absoluto, atender s requisies a ela dirigidas, sempre sob a mesma alegao, o escudo
intransponvel do sigilo fiscal.
Esclarea-se que os focos da maioria das fiscalizaes a cargo do TCU no

recaem diretamente em pessoas fsicas ou jurdicas quaisquer do mbito privado, cujos
dados econmico-financeiros so albergados pelo sigilo fiscal. Vale dizer, o exerccio
das competncias insculpidas no art. 71 c/c o art. 70, pargrafo nico da Constituio
Federal, em regra, requer que recursos pblicos federais, inclusive bens, estejam sob
utilizao, arrecadao, guarda, gerenciamento ou administrao de qualquer pessoa
fsica ou jurdica, quer seja pblica ou privada.
Alm disso, o art. 70 destaca as diversas modalidades de fiscalizao a que esto

sujeitas a prpria Unio e suas entidades da administrao direta e indireta, dentre elas
inserem-se as auditorias de natureza operacional, que buscam apurar o desempenho
operacional de determinado rgo ou entidade integrante desse ente federativo.
Em outras palavras, os escopos das fiscalizaes no alcanam, em tese, os
particulares e as pessoas jurdicas privadas que sejam despidos desses vnculos de
carter pblico.
Como exemplo ilustrativo clssico de obstruo s fiscalizaes do TCU cabe trazer
baila o caso em que a Receita Federal, sendo alvo de auditoria de natureza operacional
acerca de trmite de Processo Administrativo Fiscal, nos termos da Deciso n 577/96
TCU Plenrio, recusou-se a fornecer os respectivos processos fiscais, amparada
por liminar em Mandado de Segurana impetrado pelo ento titular daquele rgo,
Sr. Everardo de Almeida Maciel, junto ao Supremo Tribunal Federal (MS n 22.617-0 DF).
Em sntese, as razes alegadas pelo impetrante foram: as informaes econmicofinanceiras, bem como a natureza e o estado dos negcios dos contribuintes esto
resguardados pelo sigilo fiscal; o Tribunal de Contas da Unio no est includo entre
as instituies a quem as informaes sigilosas podem ser prestadas e, mesmo quando
admitida em lei, a divulgao de informao sigilosa somente tem sentido quando a pessoa
esteja submetida a investigao ou litgio judicial, tudo de acordo com as disposies do
art. 198 do Cdigo Tributrio Nacional.
301
Convm esclarecer que o escopo da referida auditoria no visava alcanar

informaes econmico-financeiras, nem o estado de negcios, visto que sequer a
auditoria se dirigia a contribuinte qualquer ou especfico. Sendo de natureza operacional, a
Lamentavelmente, em fins de 2005 o Supremo Tribunal Federal manifestou-se em

carter definitivo sobre o referido mandado, extinguindo-o por perda de objeto, uma vez
que o titular da Receita Federal j no era o impetrante, deixando com isso de surgir
naquela Corte um precedente elucidativo acerca da oposio do sigilo fiscal ao
fiscalizadora do TCU.
Outro caso de negativa de informaes requisitadas ocorreu no mbito de auditoria
solicitada pelo Congresso Nacional, a qual tinha por escopo verificar os procedimentos
adotados pela Receita Federal quanto apurao de suposta sonegao da Contribuio
Provisria sobre a Movimentao Financeira CPMF, decorrente de provvel conluio entre
contribuintes e determinado banco privado, mediante utilizao de conta de compensao
especfica imune incidncia dessa contribuio.
A equipe de auditoria, ciente da natural resistncia a enfrentar quanto obteno de
dados e informaes necessrios ao desenvolvimento da fiscalizao, procurou restringir
ao mximo o objetivo a alcanar, ou seja, a verificao deveria recair apenas em meros
procedimentos fiscalizatrios a cargo da Receita Federal. O que se queria era saber quais
as aes daquele rgo tendentes a coibir a prtica da suposta sonegao, se pelo menos
auditoria tinha por finalidade avaliar o desempenho administrativo do rgo auditado

sob os aspectos da legalidade, da eficincia, da eficcia e da economicidade.
j havia a constatao da materializao desse ilcito tributrio e qual o montante de

crdito tributrio porventura apurado em autuao fiscal, ou seja, nada mais que pudesse
identificar contribuintes ou seus respectivos patrimnios, rendas ou movimentaes
financeiras. Conforme esperado, a Receita Federal veementemente negou-se a fornecer os
dados requeridos sob a alegao de sempre, o dever do sigilo fiscal.
Para no ficar adstrito a esses dois casos, cabe destacar a ampliao do alcance
do controle externo, notadamente na rea das finanas pblicas com a edio da Lei
Complementar n 101/2000, conhecida como Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF). Nela
est materializada a preocupao do Poder Pblico com a gesto fiscal, vertente de controle
voltada para a responsabilidade daqueles que lidam com as contas pblicas, estando
inseridas nesse contexto as metas fiscais que levam em considerao a receita pblica,
nos aspectos das estimativas, da arrecadao e da renncia. Mais uma vez o papel do
TCU aparece como elemento fundamental na aplicao, acompanhamento e controle das
determinaes constantes dessa lei, mas as limitaes do sigilo fiscal ora destacadas so
sempre opostas a quase todas as iniciativas de atuao do controle externo.
A veemncia com que so negadas as informaes requisitadas pelo controle
externo revela que h, no seio da Receita Federal, um apego exagerado interpretao
literal da lei, bem assim um excessivo zelo no cumprimento do dever funcional de sigilo que
leva a crer que a conduta a prevalecer a do segredo, da reserva, da no publicidade.
GORDILLO demonstra opinio crtica nesse sentido:
302
(...) enquanto as leis e at as Constituies consagram enfaticamente o

princpio da publicidade dos atos de governo, e o mais irrestrito acesso aos
interessados s atualizaes administrativas, salvo se elas forem qualificadas
por ato expresso e motivado como confidenciais, o certo que, na prtica, tais
disposies jamais se cumprem facilmente. A tradio administrativa hispanoamericana do silncio, do segredo, da reserva, da no publicidade. No se
trata do fato do funcionrio pblico considerar que realiza com o silncio uma
atividade ilcita: ao contrrio, ele entende que o correto, o devido, o lcito e
normal, ser zeloso guardio de toda informao administrativa e, acima
de tudo, no divulg-la aos administrados ou terceiros, pois eles podem
compromet-lo`. (...) No podemos aqui seno reiterar que tal tendncia ao
segredo e a reserva profundamente censurvel e que deveria dar-se o mais
estrito cumprimento ao princpio da publicidade das atuaes que consagram
as normas vigentes, tanto no mbito constitucional como no mbito legal.9
[sem grifos no original]
Ao lado desse apego literalidade, h tambm uma impreciso conceitual do que

seja violar o sigilo, o que gera a necessidade de reflexo sobre o tema. O uso constante
e corrente de certas expresses, especialmente pela mdia, incute na maioria das pessoas
uma idia errnea do campo de significao. o caso da expresso quebrar o sigilo,
muito imprpria, que leva a se pensar em devassa, explorao, transgresso, exposio
desastrosa de informao.
Veja-se, por exemplo, os casos dos acessos aos dados bancrios das pessoas
envolvidas em irregularidades, permitidos por ordem judicial. Quando a imprensa d a
notcia: o Supremo autoriza a CPI a quebrar o sigilo bancrio, a rigor o que se autoriza
nesse caso o mero acesso a informaes para fins investigativos, preservando-se o carter
da inviolabilidade relativamente ao terceiro desinteressado. Ou seja, havendo divulgao
ilegal das informaes ou dados obtidos, restar configurado o crime de violao de
sigilo, com as conseqncias relativas aplicao das penalidades aos infratores.
Sobre o que caracteriza ou no a violao de sigilo, convm reproduzir a ilao

elaborada por FERRAZ JNIOR:
Se algum elabora para si um cadastro sobre certas pessoas, com informaes
marcadas por avaliaes negativas, e o torna pblico, poder estar cometendo
difamao, mas no quebra de sigilo de dados. Se estes dados, armazenados
eletronicamente, so transmitidos, privadamente, a um parceiro, em relaes
mercadolgicas, para defesa do mercado, tambm no estar havendo quebra
de sigilo. Mas se algum entra nessa transmisso, como um terceiro que
nada tem a ver com a relao comunicativa, ou por ato prprio ou por que
uma das partes lhe cede o acesso indevidamente, estar violado o sigilo de
dados.10[sem grifo no original]
Registre-se que o dever de observncia do sigilo imperativo Administrao

Pblica como um todo, no sendo defensvel que qualquer fiscalizao a cargo do TCU
com a mscara do carter sigiloso, seja objeto de divulgao inescrupulosa por parte de
quem quer que seja. Havendo transgresso regra do sigilo, a punio h que ocorrer.
Assim, h um risco potencial com o qual a Administrao deve conviver, em qualquer
mbito, no TCU e at mesmo na Receita Federal, que detm a posse primria das
informaes porventura albergadas pelo sigilo fiscal.
5. SIGILO FISCAL E PONDERAO DE INTERESSES
Conforme demonstrado anteriormente, o sigilo fiscal adquiriu novos contornos

jurdicos com a recente normatizao da Lei Complementar n 104/01, bem como em
razo da flexibilizao do sigilo bancrio advinda da Lei Complementar n 105/01, o que
proporcionou maior liberdade ao fiscalizadora do Estado. Assim, do mesmo modo
que, para o poder fiscalizador da autoridade fiscal, por ser de origem constitucional,
no se cogitaria haver obstculos absolutos para sua efetividade, para a fiscalizao
no exerccio do controle externo, tambm de ndole constitucional, seria salutar que a
liberdade tambm fosse ampla, visto que em ambos os casos a atuao estatal baliza-se
pelas razes do interesse pblico.
Pelo visto, h uma aparente tenso entre os interesses particular e o pblico
que precisa ser seno superada, ao menos amenizada. De um lado h o sigilo fiscal,
enquadrado no conceito do direito privacidade e de outro, o exerccio da funo do
controle externo como imperativo do interesse pblico. A propsito de se perseguir essa
superao, o exame normativo exige recorrer aos mtodos hermenuticos disponveis,
tendo como parmetro a avaliao ponderada dos fins.
De antemo, a interpretao puramente literal deve ser afastada, pois representa
o mtodo menos contributivo para a superao de conflitos. Prova disso est numa das
303
Diante do exposto e considerando que o simples acesso aos dados no constitui

violao de sigilo, uma vez que a essncia desse instituto no est nos dados em si, mas
na divulgao irresponsvel de informaes protegidas por quem ou a quem no seja
interessado, j seria possvel superar a problemtica do rigor excessivo dado interpretao
do alcance do sigilo fiscal mediante compreenso do funcionamento sistmico do Estado,
donde se infere que os rgos que o compem funcionam de modo integrado e de tal forma
que todas as aes ocorrem visando o interesse pblico. Assim, no seria violao de sigilo
o compartilhamento de informaes j existentes no mbito de algum desses rgos, desde
que isso ocorresse em defesa ou em nome do interesse pblico.
alegaes apontadas pela Receita Federal, dando conta que o TCU no figura na relao
dos rgos contemplados pela exceo ao sigilo fiscal, inscrita no art. 198 do CTN. Tal
argumento carece de base jurdica, pois no seria sustentvel admitir-se a prevalncia de
preceito infraconstitucional frente ao conjunto sistmico estruturado na Constituio.
Da ser foroso concluir-se por trilhar uma diretriz interpretativa mais sistemtica
possvel, levando-se em conta a harmonizao de princpios e normas para evitar que
haja opo normativa excludente de aplicao de outra.
As palavras de GOMES CANOTILHO bem sintetizam a essncia dessa ltima opo:
O facto de a constituio constituir um sistema aberto de princpios insinua j
que podem existir fenmenos de tenso entre os vrios princpios estruturantes ou
entre os vrios princpios constitucionais gerais ou especiais (...)
O princpio da harmonizao ou da concordncia prtica implica ponderaes.
O campo de eleio do princpio da concordncia prtica tem sido at agora
o dos direitos fundamentais (coliso entre direitos fundamentais ou entre bens
jurdicos constitucionalmente protegidos).11
A propsito de buscar a ponderao de interesses, convm destacar algumas

consideraes acerca de interesse pblico. JUSTEN FILHO aponta no haver uma definio
clara do que vem a ser interesse pblico e esse carter indefinido na verdade, no um
defeito, mas um atributo destinado a permitir sua aplicao mais adequada caso a
caso. A indeterminao dos limites do conceito propicia a aproximao do sistema
normativo riqueza do mundo real.12[sem grifo no original]
304
Em que pese essa indefinio, pelo menos o alcance do interesse pblico pode ser
dimensionvel, vale afirmar, seria ele da maior amplitude possvel, aquele que representa o
contexto do todo, do conjunto social, no qual as modificaes das identidades individuais
no afetam necessariamente o carter integral daquilo que pblico. Essa no afetao
denota o carter transcendental e ntegro do conjunto social frente s situaes individuais.
Da deriva a noo da supremacia do interesse pblico sobre o interesse particular,
conforme destacado por BANDEIRA DE MELLO:
O princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado
princpio geral de Direito inerente a qualquer sociedade. a prpria condio
de sua existncia. Assim, no se radica em dispositivo especfico algum da
Constituio, ainda que inmeros aludam ou impliquem manifestaes
concretas dele, como, por exemplo, os princpios da funo social da
propriedade, da defesa do consumidor (...) Afinal, o princpio em causa
um pressuposto lgico do convvio social. (...) Para no deixar sem referncia
constitucional (...), basta referir os institutos da desapropriao e da requisio
(art. 5, XXIV e XXV), nos quais evidente a supremacia do interesse pblico
sobre o interesse privado.13
Cabe realar que a idia de supremacia no remete ao entendimento de absoluta

submisso do interesse privado ao pblico, pois sendo aquele parte integrante deste, no
seria razovel supor soluo de qualquer conflito que no passasse pela minimizao de
sacrifcios ou restries a qualquer dos interesses envolvidos.
Feitas essas consideraes, convm enfatizar que a jurisprudncia exaustivamente
vem apontando que o direito ao sigilo, mesmo de estatura constitucional porque
correlacionado ao direito privacidade, no tem carter absoluto, devendo ceder

aos imperativos do interesse pblico. Nesse sentido foi a manifestao do Supremo
Tribunal Federal:
CONSTITUCIONAL. SIGILO BANCRIO: QUEBRA. ADMINISTRADORA DE
CARTES DE CRDITO. CF, art. 5, X. I. - Se certo que o sigilo bancrio, que
espcie de direito privacidade, que a Constituio protege art. 5, X no
um direito absoluto, que deve ceder diante do interesse pblico, do interesse
social e do interesse da Justia, certo , tambm, que ele h de ceder na forma
e com observncia de procedimento estabelecido em lei e com respeito ao
princpio da razoabilidade.14 [sem grifo no original]
Traar um raciocnio sobre ponderao entre os interesses pblico e privado

visando aplicao prtica ao caso do sigilo fiscal frente ao controladora do Estado
constitui, na verdade, tarefa das mais espinhosas, visto que a prpria jurisprudncia, a
pretexto de destacar a necessidade de prevalncia do interesse pblico, ao mesmo tempo
remete a questo ao seio do ordenamento infraconstitucional, na medida em que o
sopesamento sugerido deve, necessariamente, observar os procedimentos previstos em
lei. Tal observncia de procedimentos legais tem contorno reducionista, pois carrega em
si a idia de justia, de aplicao a caso concreto, o que diametralmente oposto
generalidade dos princpios.
notvel que, ao mesmo tempo em que a jurisprudncia sugere uma abertura para
a tese da preponderncia do interesse pblico sobre o particular, ela estabelece tambm
uma srie de condicionantes de ordem legal que dificultam sobremaneira o alcance da
generalidade dos princpios.
305
Assim, sustentar que a supremacia do interesse pblico deva ser levada em conta
nessa tarefa parece um rduo exerccio de convencimento, visto no ser razovel, vista
do que vem sedimentando a jurisprudncia, reduzir-se ao caso concreto, a todo instante,
aquilo que est situado na estatura constitucional. A funo controle externo, por exemplo,
Com alguma semelhana ao que se aduz neste ponto, agora com relao
ao sigilo bancrio, o Supremo Tribunal Federal julgou o Recurso Extraordinrio
n 215.301-CE e decidiu por unanimidade que o disposto no art. 129, VIII da Constituio
Federal no permite ao Ministrio Pblico o acesso direto aos dados protegidos pelo
sigilo bancrio, sem a interferncia da autoridade judiciria. Tal dispositivo trata do poder
geral de requisio de informaes conferido ao Ministrio Pblico para o exerccio da
sua funo institucional.
Como se depreende, a interpretao dada ao caso foi restritiva face o direito
privacidade que agasalha o sigilo bancrio. Cabe agora a pergunta: diante desse julgado,
a que se destina toda a estruturao conferida ao Ministrio Pblico situada no mbito
constitucional, mormente em relao a sua funo essencial Justia?
Esse precedente, primeira vista, poderia significar srio obstculo tese que se
procura sustentar no momento, entretanto, o que se pretende no seguir na contramo
do que a jurisprudncia entende, mas sim, montar argumento vlido para um ordenamento
jurdico coeso e estruturado de forma harmnica, de tal sorte que as eventuais tenses
verificadas na aplicao de princpios ou normas sejam ao menos atenuadas, afastandose, de preferncia, as opes interpretativas de cunho absoluto.
no exercida de modo cclico, ocasional; pelo contrrio, opera-se permanentemente

e exige efetividade.
Desse modo, no porque o poder de requisio do Ministrio Pblico sofreu

restrio frente ao direito privacidade em caso concreto, que todo o aparato fiscalizatrio
e controlador do Estado deva se curvar a essa limitao.
Nessa linha de compreenso defensvel que no pode prosperar o tratamento
absoluto que se d questo do acesso aos dados protegidos pelo sigilo fiscal. Tolerar
a tese de proibio desse acesso ao TCU seria admitir o desmonte de toda a estrutura
de competncias constitucionais atinentes ao exerccio do controle externo. Resta clarear
que a pretenso aqui manifestada no no sentido de vasculhar, explorar a situao
da pessoa ou entidade sob fiscalizao, no penetrar na seara da investigao
criminal, at porque o TCU no possui esse tipo de competncia, nem est estruturado
tecnicamente para tal.
Uma soluo h que ser perseguida, nem que seja a mais oportunista, a exemplo
de seguir o rumo da cultura fortemente positivista que permeia nosso sistema jurdico: se
no h previso legal especfica ao TCU para o acesso aos dados protegidos pelo sigilo
fiscal, que se viabilize a elaborao normativa cabvel.
CONSIDERAES FINAIS
Conforme largamente demonstrado nesse artigo, a funo controle externo adquiriu
com a Constituio de 1988 novos contornos jurdicos, especialmente no tocante a sua
estatura constitucional. Como reflexo disso aponta-se a ampliao das competncias
atribudas ao Tribunal de Contas da Unio, visando fazer face nova dimenso adquirida
pelo controle externo.
306
No entanto restou esclarecido que to elevado prestgio conferido ao controle

externo acha-se revestido de baixa efetividade, frente problemtica das limitaes
impostas pelo sigilo fiscal.
Em que pese os breves ensaios argumentativos apresentados em defesa da
flexibilizao do instituto do sigilo fiscal, cabe esclarecer que em nenhum momento
cogitou-se defender uma proposta radical no sentido de rompimento da clausura desse
sigilo, a exemplo do que muitas vozes ventilam o patrocnio.
A pretenso de se buscar a completa liberao das amarras do sigilo pode, na
verdade, gerar um perigoso precedente capaz de desnaturar por completo as feies do
controle externo. Imagine-se a hiptese de equipe de fiscalizao deparar-se com fortes
indcios de ilcitos penais e embrenhar-se em investigao criminal, fazendo as vezes da
polcia judiciria. Seguramente, o papel institucional do TCU no esse, nem seus quadros
tcnicos esto revestidos de tal qualificao.
Feitas essas consideraes, ficou consignado que uma forma de relativizao do
conceito e alcance do sigilo fiscal teria por base a simples compreenso do funcionamento
integrado da Administrao Pblica, considerada como um todo sistmico, no qual se
poderia operar o compartilhamento, sem o rompimento do sigilo, de dados e informaes
j de posse de qualquer rgo, desde que presente uma avaliao ponderada dos fins,
na qual deveria preponderar o interesse pblico sobre o particular sem, contudo, isso
representar a completa submisso deste quele.
Entretanto, considerando a cultura jurdica brasileira tradicionalmente positivista,
mesmo com a vasta demonstrao da estatura constitucional do controle externo, essa
proposta de flexibilizao somente se efetivaria mediante expressa previso legislativa, de

preferncia no mbito constitucional.
BALEEIRO, Aliomar. Direito tributrio brasileiro. 11 ed., atualizada por Misabel Abreu
Machado Derzi, Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 995.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 19 ed. ver. e
atual. at a Emenda Constitucional 47, de 5.7.2005. So Paulo: Malheiros, 2005.
BRITTO, Carlos Ayres. O regime constitucional dos tribunais de contas. Revista do
Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, v. 44, n. 3, p. 13-31, jul/set 2002.
CAVALCANTE, Denise Lucena. ntegra do Parecer PGFN/CDA/n 980/2004 Sigilo Fiscal
DOU de 27.09.2004.
ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princpios constitucionais. 2 ed. So Paulo: Editora
FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Sigilo de dados: o direito privacidade e os limites
funo fiscalizadora do Estado. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica,
So Paulo, n 1, p. 77-90, out./dez. 1992.
GOMES CANOTILHO, Jos Joaquim. Direito constitucional, 6 ed., Coimbra. Almedina,
1993.
307
JUSTEN FILHO, Maral. Conceito de interesse pblico e a personalizao do direito

administrativo. Revista Trimestral de Direito Pblico, n. 26, p. 115-136, 1999.
MIRANDA, Pontes de. Comentrios constituio de 1967 com a Emenda n 1 de
1969. Tomo V, 3 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1987.
ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princpios constitucionais. 2 ed. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2002. (...) nenhum comportamento estatal ou particular poder refugir, de forma exceptiva,
ao quanto foi constitucionalmente positivado nas normas principais.
FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Sigilo de dados: o direito privacidade e os limites funo
fiscalizadora do Estado. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, So Paulo, n 1,
p. 77-90, out./dez. 1992.
MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n 1 de 1969. Tomo V,
3 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1987.
BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributrio Brasileiro. 11 ed., atualizada por Misabel Abreu Machado
Derzi, Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 995.
Mandado de Segurana n 21.729-4 DF. Relator para o acrdo: Ministro Francisco Rezek,
Julgamento: 05.10.1995 Tribunal Pleno, publicao: DJ 19.10.01.
Lei n 556/1850, art. 17: Nenhuma autoridade, juzo ou tribunal, debaixo de pretexto algum,
por mais especioso que seja, pode praticar ou ordenar alguma diligncia para examinar se o
comerciante arruma ou no devidamente seus livros de escriturao mercantil, ou neles tem
cometido algum vcio.
NOTAS
10
11
12
13
14
308
BRITTO, Carlos Ayres. O regime constitucional dos tribunais de contas. Revista do Tribunal de Contas
do Estado de Minas Gerais, v. 44, n. 3, p. 13-31, jul/set 2002.
BRITTO, Carlos Ayres. Ob. Cit., p. 30. To elevado prestgio conferido ao controle externo e a quem
dele mais de ocupa, funcionalmente, reflexo direto do princpio republicano. Pois, numa Repblica,
impe-se responsabilidade jurdica pessoal a todo aquele que tenha por competncia ( e conseqente
dever) cuidar de tudo que de todos, assim do prisma da deciso como do prisma da gesto.
Apud CAVALCANTE, Denise Lucena. ntegra do Parecer PGFN/CDA/n 980/2004 Sigilo Fiscal
DOU de 27.09.2004.
FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Ob. Cit., p. 82.
GOMES CANOTILHO, Jos Joaquim. Direito constitucional, 6 ed., Coimbra: Almedina, 1993.
JUSTEN FILHO, Maral. Conceito de interesse pblico e a personalizao do direito administrativo.
Revista Trimestral de Direito Pblico, n. 26, p. 115-136, 1999.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 19 ed. ver. e atual. at a
Emenda Constitucional 47, de 5.7.2005. So Paulo: Malheiros, 2005.
STF, RE 219780/PE, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 10.09.1999.
A INTEGRAO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO COM OS

RGOS DE CONTROLE INTERNO DA ADMINISTRAO PBLICA
FEDERAL NO EXAME E JULGAMENTO DOS PROCESSOS DE TOMADA
E PRESTAO DE CONTAS E DE TOMADA DE CONTAS ESPECIAIS
LUIZ GUILHERME DA BOAMORTE SILVEIRA
SUMRIO: INTRODUO; 1. PROCEDIMENTOS DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO; 2.

PROCEDIMENTOS DO CONTROLE INTERNO; 3. CONSIDERAES FINAIS E SUGESTES;
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.
INTRODUO
A Assemblia Nacional Constituinte de 1988, inspirada no Direito Constitucional
norte-americano, que representa um desdobramento das doutrinas de Montesquieu,
definiu nossas principais instituies polticas segundo os ensinamentos daquele autor:
a Repblica; a diviso dos poderes em Legislativo, Executivo e Judicirio; e a garantia
suprema dos direitos individuais.
Comungando, ainda, com o entendimento de Montesquieu de que para que no
haja abuso de poder, preciso que o poder detenha o poder, instituiu, no art. 70 da
Carta de 1988, um sistema de fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional
e patrimonial da Unio, a ser exercido pelo Congresso Nacional, mediante o Controle
Externo, e pelo Sistema de Controle Interno de cada poder.
309
Hodiernamente, o entendimento de que o gestor pblico deve dar conta de seus atos
sociedade est relacionado ao conceito de accountability, que segundo Malaxecheverria,
representa a obrigao legal e tica que tem o governante de informar ao governado
como se utiliza do dinheiro e outros recursos que lhe foram entregues pelo povo para
empreg-los em benefcio da sociedade e no em proveito do governante2.
Conforme mencionado, o Controle Externo no Brasil esta a cargo do Congresso
Nacional. Nessa misso, a Casa Legislativa conta o auxlio do Tribunal de Contas da
Unio - TCU3, cujas competncias esto estabelecidas no art. 71 da Constituio
Federal, bem como em sua Lei Orgnica, Lei 8.443, de 16/7/1992. Entre as aludidas
competncias, merece especial destaque o julgamento das contas dos administradores
e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e
indireta, e daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que
resulte prejuzo ao errio.
O Controle Interno, por sua vez, com fulcro no art. 74 da Carta Magna, exercido
por entidades ligadas aos poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, tendo inserido em
Essa fiscalizao tem como objetivo principal verificar a retido e a eficincia dos
agentes pblicos na prestao dos servios devidos pelo Estado aos cidados brasileiros,
como forma de garantir seus direitos individuais ou coletivos, sociais e polticos, em
cumprimento ao que os autores contratualistas1 denominam de contrato social. Segundo
esses autores, os homens se submetem ao Estado e este passa a atuar segundo o interesse
e a vontade geral.
suas competncias o dever de atestar a legalidade e avaliar os resultados da gesto

oramentria, financeira e patrimonial dos rgos e entidades da administrao federal,
bem assim de levar ao conhecimento do TCU qualquer irregularidade ou ilegalidade,
prestando-lhe o apoio necessrio ao desempenho de sua misso constitucional.
As contas anuais dos administradores e responsveis da administrao direta e
indireta da Unio so constitudas sob a forma de processos de tomada ou prestao
de contas, respectivamente, enquanto que, nos casos de omisso no dever de prestar
contas ou de dano ao errio causado por agentes pblicos que no esto obrigados
a prestar contas na forma anteriormente definida, so instaurados processos especficos
denominados de Tomada de Contas Especial -TCE4. O Tribunal, ao julgar, pode considerar
essas contas regulares, regulares com ressalvas, irregulares ou iliquidveis5.
Est a cargo do Controle Interno a emisso de relatrio de auditoria e de parecer
conclusivo sobre a regularidade ou no das contas em questo. Destarte, correto afirmar
que grande parte dos julgamentos proferidos pelo Tribunal baseado nos elementos
apresentados pelo Controle Interno, razo pela qual torna-se bvia a necessidade da
integrao entre essas duas instncias do controle.
310
Por esse motivo, ao submeter um relatrio de auditoria ao TCU, os agentes do

Controle Interno devem preocupar-se em fornecer todas as informaes necessrias
correta apreciao do objeto do processo, da mesma forma que, ao apreciar um feito
dessa natureza, o Tribunal no pode deixar de avaliar a qualidade das informaes
elaboradas pelo Controle Interno, mantendo-o informado a respeito do resultado de
tal avaliao. Deve ser ressaltado que esses procedimentos no representam uma
subordinao de uma instncia de controle outra, mas, sim, uma forma dessas duas
instncias conhecerem suas limitaes e adequarem seus procedimentos ao alcance de
suas competncias institucionais.
Do ponto de vista jurdico, em consonncia com a Constituio Federal, temos
diversas normas infraconstitucionais que regulamentam, de forma bastante satisfatria, a
competncia e a operacionalizao dos rgos de controle. Tais normativos estabelecem
uma concatenao de atividades a serem desenvolvidas pelos integrantes desses rgos,
que, se efetivas, os tornaria capazes de evitar e, no o fazendo, de reparar a grande
maioria dos prejuzos causados aos cofres pblicos.
Entretanto, somos surpreendidos a cada dia com novos escndalos relacionados
aplicao de recursos pblicos. Quando esses acontecimentos vm tona, as instituies
responsveis pelo controle vem-se em situao muito delicada, pois, na maioria das
vezes, ou no tm conhecimento dessas irregularidades ou ainda no se posicionaram
com relao a elas. A situao fica, ainda, mais delicada quando nesses escndalos esto
envolvidos gestores que tiveram suas contas relativas ao perodo de ocorrncia dos fatos
consideradas regulares pelo Tribunal.
Verifica-se, assim, que, em termos de Controle, a experincia brasileira est longe de
realizar aquilo que prev a Constituio e os dispositivos legais a ela subordinados, ou seja,
estamos vivenciando uma falta de conexo do direito positivado com o que realmente
vivido pela sociedade.Tal situao permite-nos inferir a existncia de falhas no Sistema
de controle da Unio, sobre as quais a sociedade brasileira e as instituies polticas e
administrativas encarregadas devem se debruar, com vistas a encontrar solues.
Este artigo no tem a pretenso de esgotar o assunto; pretende, to somente, trazer

ao debate uma dessas deficincias: a falta de integrao dos trabalhos a cargo do Tribunal
de Contas da Unio e dos rgos de controle interno.
1. PROCEDIMENTOS DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO

No mbito do TCU, no exerccio de 1998, foi constitudo um Grupo de Pesquisa
composto por servidores do Tribunal - Grupo de Pesquisa Tendncias de Controle -, sob a
superviso do Ministro Humberto Souto, com o objetivo de estudar as tendncias do controle
da gesto pblica e avaliar os procedimentos do Tribunal em relao s suas demandas.
Nesse estudo, foram identificados, inicialmente, os dois principais problemas que
dificultavam os resultados do exame e o julgamento das contas anuais: a intempestividade
e a baixa contribuio dos processos de contas para a efetividade do controle externo.
Relativamente ao produto oferecido pelos rgos de Controle Interno, o Grupo
concluiu que as informaes constantes dos relatrios por eles produzidos eram restritas
e pouco confiveis, fato que acarretava a constante necessidade das unidades tcnicas
do TCU despenderem esforos extras, no sentido de obterem informaes imprescindveis
apreciao do mrito dos processos. Por essa razo, o Grupo sugeriu fosse mantido um
registro dos pareceres do Controle Interno, a serem sistematicamente comparados com os
respectivos julgamentos do Tribunal, bem como fossem realizadas auditorias com o intuito
de avaliar o contedo e a qualidade das informaes contidas nos referidos pareceres.
Como desdobramento dos trabalhos do Grupo de Pesquisa, foi estabelecido
um novo modelo para o controle, segundo o qual a atuao da Corte de Contas deve
voltar-se para aes que aumentem sua efetividade. Com base nesse modelo, quando da
definio das tarefas a serem desenvolvidas pelas Unidades Tcnicas do Tribunal, deve
ser observado o princpio da seletividade, seguindo os critrios de materialidade, risco,
relevncia social, interesse do Congresso Nacional, entre outros.
311
A alterao de maior relevncia em relao ao normativo anterior foi a previso

de que o Tribunal, por meio de deciso normativa, definir, ao final de cada exerccio,
as unidades sob sua jurisdio que devem apresentar contas, havendo a possibilidade
de, consoante o art. 6 da Lei 8.443/1992, c/c o art. 6 da nova Instruo Normativa,
algumas unidades, em razo dos critrios de seletividade anteriormente comentados, serem
liberadas dessa responsabilidade. As aludidas decises normativas anuais definiro, ainda,
as peas que comporo os processos e os seus contedos, com o propsito de desonerar
os rgos envolvidos na constituio dos processos da obrigao de elaborar e fornecer
informaes de pouca relevncia, possibilitando que direcionem suas manifestaes para
as matrias que o TCU pretende focar em um determinado exerccio.
Com base na nova Instruo Normativa, j foram expedidas as Decises Normativas
TCU nos 62/2004 e 71/20057, que tratam das prestaes de contas dos exerccios de
2004 e 2005, respectivamente.
Mais recentemente, como resultado do Projeto de Certificao da Gesto Pblica,

instalado junto Secretaria Adjunta de Contas do TCU - Adcon, foi expedida a Instruo
Normativa TCU n 47, de 27/10/20046, instituindo novas regras de organizao e
apresentao dos processos de tomada e prestao de contas e revogando a Instruo
Normativa TCU n 12/1996, que tratava da matria at ento.
No voto emitido pelo Relator do processo no qual foi discutido o projeto que
resultou na Deciso Normativa TCU n 62/2004, Ministro Lincoln Magalhes da Rocha,
foi registrado o entendimento de que as inovaes trazidas pela Instruo Normativa TCU
n 47/2004 deveriam ocorrer de forma gradual de modo a no causar tumulto ou grande
impacto no cotidiano das organizaes8.
O Relator do processo por meio do qual foi aprovada a Deciso Normativa TCU
n 71/2005, Ministro Valmir Campelo, por sua vez, registrou sua anuncia ao
posicionamento da Adcon de que no fossem realizadas mudanas significativas em
relao Deciso Normativa anterior, nos seguintes termos:
Anota a Adcon que, tendo em vista que ainda no houve tempo razovel nem
quantidade expressiva de processos analisados pelas unidades tcnicas ou
submetidos manifestao do Ministrio Pblico junto ao TCU e, menos ainda,
julgados pelo Tribunal, o mais adequado seria realizar o mnimo possvel de
mudanas em relao citada Deciso Normativa n 62/2004.9
As dificuldades atinentes grande quantidade de contas a serem apresentadas

anualmente ao Tribunal e ao volume de informaes que os respectivos processos
devem conter devero ser atenuadas com a aplicao progressiva da Instruo
Normativa TCU n 47/2004.
Por outro lado, resta carente de soluo uma antiga dificuldade relacionada aos
processos de contas, qual seja, a baixa confiabilidade das informaes, relatrios e
pareceres emitidos pelas entidades responsveis pela constituio dos autos.
312
Uma das primeiras providncias do Tribunal visando solucionar essa deficincia foi
adotada em 1996, com a edio das Instrues Normativas TCU nos 1210 e 13/199611,
que estabeleciam que os processos de contas anuais e as tomadas de contas especiais,
respectivamente, somente seriam considerados entregues de forma oficial ao Tribunal se,
aps anlise preliminar feita pelas unidades tcnicas, fosse constatada a existncia de
todas as peas exigidas nas referidas normas, devidamente formalizadas. Caso contrrio,
os processos seriam devolvidos origem, situao em que o rgo permaneceria
inadimplente em relao ao dever de prestar contas. A Instruo Normativa TCU
n 13/1996 continua em vigor, enquanto que a Instruo Normativa TCU n 12/1996,
como j dito, foi substituda pela de Instruo Normativa TCU n 47/200412.
Muito embora o novo normativo tenha deixado mais claro que a anlise preliminar
do processo de tomada e prestao de contas deveria abranger a existncia das peas e
os seus respectivos contedos, no houve, na prtica, nenhuma inovao em relao
Instruo Normativa TCU n 12/1996, na medida em que esta, ao definir que o processo
deveria conter todas as peas devidamente formalizadas13, j possibilitava sua devoluo
origem, caso as mesmas no satisfizessem s imposies relativas aos contedos.
Entretanto, na vigncia da Instruo Normativa TCU n 12/1993, a grande
maioria dos servidores do Tribunal encarregados da anlise preliminar desses processos
limitava-se a verificar a existncia dos documentos exigidos, no se dedicando anlise
da formalizao das peas. Por esse motivo, eram freqentemente autuados, no Tribunal,
processos que deveriam ser devolvidos, uma vez que, mesmo contendo todas as peas
exigidas, deixavam de trazer dados imprescindveis ao correto exame das contas. Muitas
vezes, essas falhas, como veremos mais adiante, eram cometidas nos relatrios e pareceres
emitidos pelo prprio Controle Interno.
Quando fato dessa natureza ocorria, a autuao indevida do processo s era

identificada na etapa de instruo e, como na referida etapa no havia previso do feito
ser devolvido origem, algumas unidades tcnicas deixavam de faz-lo, assumindo o
nus de obter, por meio de diligncias ou inspees, informaes que j deveriam
constar do processo. Tal procedimento atrasava o julgamento dos autos e aumentava,
significativamente, os seus custos.
Esses prejuzos tambm so significativos nas Tomadas de Contas Especiais,
nas quais, rotineiramente, no se encontram precisamente identificados pelo Controle
Interno, nos termos do inciso V do art. 4, c/c o art. 8 da Instruo Normativa TCU
n 13, de 04/12/1996, os responsveis, o valor do dbito, e, at mesmo, a irregularidade
que o gerou. No difcil imaginar, a ttulo exemplificativo, o trabalho que exigido
das Secretarias Regionais do Tribunal, para, em casos como esses - em respeito aos
princpios da ampla defesa, do contraditrio, da verdade material e do devido processo
legal, aplicveis matria - suprir as deficincias de informaes das TCEs que tratam
de irregularidades praticadas por gestores municipais na aplicao de recursos federais,
notadamente quando os municpios so afastados das capitais e os responsveis, em razo
do lapso de tempo decorrido entre o fato gerador e a constituio do processo, no podem
ser encontrados na localidade ou no tm mais acesso documentao comprobatria
das alegaes que so instados a apresentar.
No mbito do Tribunal, a questo do exame preliminar dos processos de tomada
e prestao de contas foi analisada pela ltima vez no processo que deu origem
Deciso Normativa n 71/2005, ocasio em que a Adcon relatou os obstculos que se
apresentaram s unidades tcnicas do Tribunal, para implementao da suposta inovao
trazida pelo art. 11 da Instruo Normativa TCU n 47/2004:
313
Com vistas a superar essas dificuldades, a Adcon, no exerccio de 2005, orientou as

unidades tcnicas a autuarem os processos que contivessem todas as peas relacionadas
nos novos normativos, deixando o exame detalhado dos seus contedos para a fase de
anlise das contas.
Para as contas a serem apresentadas no exerccio de 2006, visando evitar os
transtornos anteriormente comentados e melhorar o procedimento de recebimento dos
processos de contas no Tribunal, a Adcon sugeriu, e foi aprovado pelo Tribunal, que o
exame de peas e contedos passasse a ser feito pelas unidades de controle Interno,
mediante o exame das peas produzidas pelos gestores, com posterior manifestao
sobre seus contedos. Aquela Secretaria-Adjunta defendeu seu posicionamento nos
seguintes termos:
Ao contrrio da unidade tcnica do Tribunal que, quando do exame preliminar, est
tendo o primeiro contato com o processo, as unidades de controle interno realizaro
o exame preliminar que era realizado, via de regra, pelos servios de

administrao, passaria exigir conhecimento especializado no apenas de
processos de contas em geral mas, em alguns casos, da prpria unidade
jurisdicionada; alm disso e em razo da maior complexidade do exame, o
esforo e, conseqentemente, o tempo requerido para essa etapa seriam
significativamente aumentados inviabilizando o cumprimento dos prazos
estabelecidos para autuao dos processos; por fim, o exame quando da anlise
do processo implica duplicidade de esforos comprometendo a produtividade
da unidade, o que de todo indesejvel.14
a conferncia de peas e a certificao dos contedos ao final de sua atuao no

processo, momento em que j detm pleno conhecimento acerca do mesmo.13
Nesse sentido, a Deciso Normativa TCU n 71/2005, traz, em seu anexo XI, o
Roteiro de Verificao de Peas e Contedos, por meio do qual os rgos de controle
interno atestaro se os processos de prestao e tomada de contas foram constitudos com
as peas e contedos exigidos pela Instruo Normativa TCU n 47/2004. Esse roteiro,
vai, apenas, uniformizar e deixar assente nos autos um procedimento que os rgos de
controle interno sempre estiveram obrigados a realizar, visto que no se pode admitir que
os processos fossem encaminhados ao TCU sem a devida checagem dos documentos.
Todavia, no est explicitado, na Deciso Normativa TCU n 71/2005, se
as unidades tcnicas do TCU deixaro de realizar a anlise preliminar dos processos,
tampouco se est suspensa a aplicabilidade do 1 do art. 11 do referido normativo.
Se assim o for, o Tribunal estar desperdiando um dos melhores mecanismos de interao
com os rgos do controle interno, sem contar a oportunidade de ver resolvidas, de forma
gil e tempestiva, questes de extrema importncia para o exame e o julgamento dos
autos, notadamente a qualidade e a pertinncia dos trabalhos desenvolvidos por aquela
instncia de controle.
2. PROCEDIMENTOS DOS RGOS DE CONTROLE INTERNO

Segundo o art. 74 da Constituio Federal, os Poderes Legislativo, Executivo e
Judicirio devero manter, de forma integrada, o Sistema de Controle Interno.15
314
Cada rgo dos Poderes Legislativo e Judicirio possui sua unidade de controle
interno, no havendo, apesar de alguns estudos iniciais nesse sentido, qualquer tipo
de integrao entre eles. Os responsveis pelos controles internos desses poderes so
diretamente subordinados s autoridades a quem devem fiscalizar.
Tendo em vista as peculiaridades relativas a cada uma dessas unidades e o fato de
existir um sistema de controle nico no Poder Executivo, abrangendo a grande maioria
do gestores, a anlise dos procedimentos do controle interno, para efeito deste artigo,
ater-se- a esse sistema.
A formao do Sistema de Controle Interno do Poder Executivo foi recentemente
alterada pelo Decreto Presidencial n 5.683, de 25/01/2006, tendo como rgo central
a Controladoria-Geral da Unio - CGU, dirigida pelo Ministro de Estado do Controle e
da Transparncia, cujas atribuies foram definidas no art. 1, caput e pargrafo nico do
citado Decreto16, entre as quais destacamos: assistir direta e imediatamente o Presidente
da Repblica, nos assuntos relativos defesa do patrimnio pblico, ao controle interno,
preveno e ao combate corrupo e exercer a superviso tcnica dos rgos que
compem o Sistema de Controle Interno.
Consoante a estrutura regimental da CGU, aprovada pelo Decreto n 5.683/2006,
a Secretaria Federal de Controle Interno - SFC exerce, na prtica, as atividades de rgo
central do Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal e composta por
diretorias com atribuies especficas, a saber: Auditoria da rea Econmica; Auditoria
da rea Social; Auditoria da rea de Infra-Estrutura; rea de Produo e Emprego;
Planejamento e Coordenao das Aes de Controle; e Auditoria de Pessoal e de Tomada
de Contas Especial.
Com vistas a orientar tecnicamente as Diretorias acima relacionadas e as Unidades

Estaduais da Controladoria-Geral, quanto aos procedimentos de auditoria anual e
avaliao de gesto dos processos de tomada e prestao de contas do exerccio de
2005, a serem enviados apreciao do TCU no exerccio de 2006, o Secretrio Federal
de Controle Interno baixou a Portaria n 01, de 26/01/2006.
A mesma autoridade, mediante a expedio das Normas de Execuo nos 04/2004
e 01/2005, orientou tecnicamente os rgos e entidades da Administrao Pblica sujeitos
ao Controle Interno do Poder Executivo sobre a formalizao dos processos de tomada e
prestao de contas dos exerccios de 2004 e 2005, respectivamente.
O nvel de detalhamento dos atuais normativos do Sistema de Controle Interno do
Executivo Federal representa um considervel avano no sentido de divulgar a seus destinatrios
as novas exigncias do controle, deixando-os cientes da obrigatoriedade de fornecer ao TCU
processos devidamente formalizados, amparados por relatrios de auditoria com informaes
precisas e devidamente acompanhadas da documentao comprobatria.
Foi por esse motivo que o TCU, por intermdio do Acrdo n 1.224/2005
2 Cmara17, proferiu uma srie de determinaes Secretaria Federal de Controle
Interno, que vo desde a correta observncia da IN TCU n 47/2004, at a necessidade de
serem devidamente analisadas as falhas apontadas no relatrio elaborado pela entidade
organizadora do processo. Na mesma assentada, a Corte de Contas recomendou que
aquele rgo de controle evitasse o encaminhamento de Relatrio de Auditoria com
informaes parciais, uma vez que tal procedimento compromete o exame preliminar e a
anlise de mrito dos autos, bem assim que se abstivesse de propor a regularidade com
ressalvas de contas nas quais ficasse evidenciada a necessidade de apurao de fatos que
poderiam comprometer a gesto dos responsveis arrolados nos autos.
O processo em comento refere-se a uma prestao de contas consolidada. O
analista responsvel por sua instruo, alm de propor que fossem apartados dos autos
documentos relativos a trs Unidades Gestoras, para constituio de processos especficos,
que devero ser objeto de inspees complementares, registrou sua estranheza com
relao ao procedimento adotado pelo Controle Interno ao analisar ocorrncias que
possuam indcios fortes de irregularidades, nos seguintes termos:
Interessante deixar assente que o procedimento da Secretaria Federal de Controle
Interno para as constataes mencionadas no item 7.14 recomendar a apurao de
irregularidades e emitir certificado pela regularidade com ressalvas no me parece
o mais adequado. Pois, uma vez detectada a ocorrncia de atos visando frustrar os
objetivos da Lei de Licitaes e no descartada a participao dos gestores (...) em tais
315
A relevncia dessas medidas reside no fato de persistir, em alguns processos

encaminhados ao TCU nos exerccios de 2004 e 2005, a necessidade de serem feitas
solicitaes de cpias de documentos para que as Unidades Tcnicas procedam aos
exames que deixaram de ser feitos ou no foram devidamente consignados pelo Controle
Interno nos relatrios de auditoria. Essas solicitaes no se limitam a simples documentos
que no puderam ser encontrados nos autos. Muitas vezes, so solicitadas cpias integrais
de inquritos policiais, procedimentos licitatrios, sindicncias, contratos e termos aditivos,
cujas anlises podem resultar em novas solicitaes, procedimentos que, como j dito,
oneram e procrastinam, ainda mais as aes do controle. Com o mesmo objetivo e
mesmas conseqncias, so realizadas inmeras inspees para sanear processos de
contas e de tomada de contas especiais.
atos, no h como o Tribunal julgar regulares com ressalvas as suas contas, sob pena
de, posteriormente, as mesmas terem que ser reabertas para alterao de mrito.18
Interessante registrar que o processo envolve um volume de recursos altamente

significativo, e foi considerado, no mbito do Tribunal, aps o exame preliminar, em
condies de ser enviado para anlise da Diretoria Tcnica.
Ainda com relao ao trabalho desenvolvido pelo Controle Interno, em 31/08/2005,
foi solicitada ao TCU, pelo Congresso Nacional, uma auditoria na Controladoria-Geral
da Unio. Segundo o autor da solicitao, Senador Csar Borges, a auditoria deveria
abranger o perodo de maio de 2002 a agosto de 2005 e avaliar se os critrios de seleo
de fiscalizaes utilizados pela CGU esto prejudicando a identificao de grandes
desvios de recursos pblicos. Como justificativa para o requerimento, o parlamentar aduz
o fato de que os ilcitos nos Correios, o caso GTHEC, os vampiros do Ministrio da
Sade e as irregularidades no programa da Bolsa Famlia, s chegaram ao conhecimento
da sociedade por intermdio da imprensa. Ele afirma, ainda, que essa possvel falha do
Controle Interno pode ter sido resultado do direcionamento de parte dos recursos daquele
rgo para a fiscalizao de verbas repassadas s prefeituras, em detrimento do exame
de contratos milionrios firmados pela Unio, que estariam sofrendo dilapidao e
desvios jamais vistos.
316
Por meio do Acrdo TCU n 2.251/2005 Plenrio19, foi conhecida a solicitao

em comento e determinado 6 Secretaria de Controle Externo que, com o auxlio da
Secretaria-Adjunta de Fiscalizao e da Secretaria de Avaliao de Programas de Governo,
realizasse, no primeiro semestre de 2006, com a abrangncia requerida, auditoria de
natureza operacional na Secretaria Federal de Controle Interno, com o propsito de avaliar
a atuao do sistema de controle interno na fiscalizao de irregularidades e desvios de
recursos pblicos. De acordo com o Plenrio do TCU, os trabalhos de auditoria devem
considerar as atribuies, competncias e instrumentos de controle do referido rgo em
relao sua capacidade operacional e alocao de recursos entre as diferentes aes de
controle. A referida auditoria encontra-se em curso.
3. CONSIDERAES FINAIS E SUGESTES

Verifica-se, em funo dos elementos apresentados neste artigo, que, nos ltimos
anos, o TCU tem empreendido esforos no sentido de aprimorar o servio que presta
sociedade, mediante os processos de tomada e prestao de contas e tomada de
contas especial. Da mesma forma, o Sistema de Controle Interno do Poder Executivo
Federal vem procurando adequar-se a esses esforos, normatizando internamente seus
procedimentos de auditoria.
As providncias adotadas pelas instncias do controle trouxeram e, certamente,
traro grandes avanos no que se refere organizao dos processos de contas e ao
julgamento das contas simplificadas, agregadas e consolidadas. Entretanto, observa-se,
em alguns processos de contas autuados nos exerccios de 2004 e 2005, que permanece
inalterada uma das situaes de maior relevncia no que tange s deficincias do controle,
a baixa confiabilidade das informaes que compem esses processos.
Deve ser ressaltado que o impeditivo do xito das medidas que visam solucionar
essa situao no a falta de propriedade dos normativos, mas, sim, a falta de
observncia dos procedimentos neles estabelecidos por parte dos servidores que atuam
nas diversas etapas do processo. Para que estes normativos surtam os efeitos desejados,
necessrio um maior comprometimento desses servidores, uma vez que, em razo do

carter de subjetividade que permeia as aes de controle, esses normativos possuem
baixo poder de coero.
No caso dos processos de contas, a qualidade das informaes que compem os
autos no deve ser uma preocupao apenas de quem vai analisar o mrito do processo;
deve, inicialmente, representar o compromisso dos agentes pblicos envolvidos com o
mister que lhes confiado, seja na coleta de documentos, na realizao das auditorias de
campo ou na emisso de certificados e pareceres conclusivos.
Nesse sentido, faz-se necessria a implementao de medidas que estimulem e
criem condies para que os servidores do controle interno concorram para uma maior
integrao dos trabalhos daquela instncia com os do TCU, proporcionando-lhes os
conhecimentos devidos, a necessria autonomia, meios e prazos condizentes com a
complexidade do trabalho, bem assim adequando, se necessrio, os quadros funcionais
da CGU sua efetiva demanda20.
O Presidente do Tribunal de Contas da Unio, Ministro Adylson Motta, em conferncia
realizada no XXIII Congresso dos Tribunais de Contas do Brasil e I Congresso Internacional
dos Sistemas de Controle Externo Pblico, em outubro de 2005, defendeu a integrao
dos rgos de controle num trabalho coordenado de combate corrupo, declarando
que esses rgos deveriam se intercomunicar, por meio de sistemas informatizados que
permitissem o acompanhamento dos trabalhos investigativos no curso das providncias.
Sua Excelncia voltou a defender essa integrao, em 16/02/2006, em pronunciamento
na Comisso Parlamentar Mista de Inqurito dos Correios, apresentando como alternativa
para a melhoria do controle da administrao pblica, entre outros, o aperfeioamento do
Controle Interno e sua integrao com o Controle Externo.
317
A despeito da pertinncia dos pronunciamentos anteriormente citados, a integrao

em anlise no deve se limitar a eventuais trabalhos coordenados e a troca de experincias
e informaes. Seu ponto de partida deve ser a conscientizao dos agentes do controle
da imprescindibilidade da qualidade do trabalho da SFC para o correto e tempestivo
julgamento dos processos de contas pelo TCU21, sendo, na outra via, indispensvel que
a Corte de Contas realimente aquela Secretaria com a constante avaliao dos produtos
por ela oferecidos.
Outro passo importante seria o reconhecimento das limitaes operacionais
de cada uma dessas instituies, de forma a serem consideradas quando da definio
de quem deve prestar contas e da quantidade de informaes a serem juntadas aos
respectivos processos, juntamente com os critrios estabelecidos em razo do princpio da
seletividade. Com isso, evitar-se-ia que a atuao dos rgos de controle ficasse restrita
ao cumprimento da burocracia que lhes legalmente imposta, e, conseqentemente, se
dedicasse ao alcance dos interesses da sociedade.
Vale lembrar que o resultado da auditoria operacional que est sendo realizada
pelo Tribunal na Secretaria Federal de Controle Interno ser de muita valia para o alcance
da integrao tratada neste artigo.
A necessidade de tal integrao foi, tambm, objeto da palestra do Ministro Ubiratan

Aguiar, no IV Frum Global de Combate Corrupo, promovido pela ONU, ocasio em
que apontou uma srie de medidas para reduzir a corrupo na Administrao Pblica e
garantir o uso eficiente dos recursos pblicos em benefcio da sociedade. Essa integrao,
segundo o Ministro, daria mais celeridade no andamento dos processos.
A primeira providncia no sentido da integrao aqui defendida, poderia ser a

simples alterao da sistemtica utilizada no exame preliminar dos processos de contas.
Ao invs de suprimir definitivamente essa fase no mbito do Tribunal, este poderia restringila aos processos de contas no simplificados, consolidados e agregados e s tomadas de
contas especiais, bem como determinar que sua realizao ficasse a cargo das Diretorias
Tcnicas do TCU, de forma que pudesse ser verificada no s a existncia das peas
que devem compor os autos, como tambm a qualidade e a preciso das informaes
nelas contidas, avaliando-se, inclusive, a razoabilidade dos pareceres emitidos em relao
aos fatos apurados. Feito isso, o servidores responsveis pelo exame tero condies de
propor, de forma fundamentada, a efetiva restituio do processo origem, nos termos
das Instrues Normativas TCU nos 13/1996 e 47/2004, em todos os casos em que for
constatada ausncia de documentos ou superficialidade dos dados gerados.
Essa sugesto poderia suscitar, como em outras oportunidades, um sentimento de
acrscimo da carga de trabalho dos Analistas de Controle Externo do TCU. Entretanto, na
medida em que mantiver os rgos de controle interno e seus servidores tempestivamente
informados a respeito da expectativa do Tribunal em relao ao trabalho que desenvolvem,
garantindo que faam, tambm de forma tempestiva, as adaptaes necessrias ao
pleno atendimento dessas expectativas, sero eliminadas outras fases do processo, mais
trabalhosas e onerosas, resultantes das sucessivas diligncias e inspees realizadas para
saneamento dos autos.
318
A adoo sistematizada do procedimento acima sugerido derrubaria os obstculos

que hoje se apresentam para uma maior integrao entre o Controle Externo e os rgos
de Controle Interno da Administrao Pblica Federal, porquanto abriria um canal de
comunicao contnuo entre o TCU e praticamente todos os agentes do controle interno
que atuam nos processos de contas anuais e nas tomadas de contas especiais.
Por fim, na medida em essa integrao for se solidificando, os exames preliminares
realizados pelas unidades tcnicas do Tribunal tornar-se-o menos dispendiosos, podendo,
at mesmo, resultar na extino definitiva dessa etapa processual.
TCITO, Caio. Constituies Brasileiras: 1988 vol. VII, Braslia: Senado Federal e
Ministrio da Cincia e Tecnologia, Centro de Estudos Estratgicos, 1999.
CRETELLA JNIOR, Jos. Curso de filosofia do direito, Rio de Janeiro:Forense, 2004.
MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de, 1689-1755. O esprito das leis: as
formas de governo, a federao, a diviso dos poderes/Montesquieu; introduo,
traduo e notas de Pedro Vieira Mota. 8. ed. Revista. So Paulo: Saraiva 2004.
JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Tribunais de Contas do Brasil: Jurisdio e
Competncia. 2 ed. Belo Horizonte: Frum, 2005.
BASTOS, Celso Ribeiro. Comentrios Constituio do Brasil, Volume 4, tomo II: arts. 70
a 91/Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins. 3. ed., atual. So Paulo: Saraiva, 2002.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 7 ed. revista, ampliada e atualizada com
a RC n 24/99. So Paulo: Atlas, 2000.
ALTAVILA, Jayme de. Origem do Direito dos Povos. 5 ed. So Paulo: one,1989.
RIBEIRO, Antonio Silva Magalhes. Corrupo e Controle na Administrao Pblica

Brasileira, So Paulo: Atlas,2004.
JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Tomada de Contas Especial: processo e

procedimento nos Tribunais de Contas e na Administrao Pblica. 3 ed., ver., atual. e
ampl. Belo Horizonte: Frum, 2005.
SILVA, Jos Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo. 26. Ed., ver, atual. So
Paulo: Malheiros, 2005.
MALAXECHEVERRIA, Angel Gonzlez. Os Objetivos da Informao Financeira
Proveniente do Governo Nacional. Congresso Internacional de Auditoria Integrada, 2.,
1995, Buenos Aires.
Tribunal de Contas da Unio. Disponvel em: http:www.tcu.gov.br
Controladoria-Geral da Unio. Disponvel em: http:www.cgu.gov.br
NOTAS
Os contratualistas no foram unssonos em suas explicaes com relao ao motivo pelo qual foi
formada a instituio denominada sociedade. Contudo, existe entre eles um ponto comum: todos os
seus adeptos negam o fundamento do impulso associativo natural e argumentam ser a vontade humana
a nica justificativa para a existncia da sociedade.
Malaxecheverria, Angel Gonzles. Os Objetivos da Informao Financeira Proveniente do Governo
Nacional. Congresso Internacional de Auditoria Integrada, 1995, Buenos Aires.
Segundo Celso Ribeiro Bastos, De rigor, os aspectos tcnicos so todos levantados pelo Tribunal de
Contas, fornecendo seu pareceres ao Congresso Nacional, que os acatar ou no, tendo, todavia, na
atual Constituio, poder execucional superior quele que detinha na ordem anterior, em determinadas
hipteses. BASTOS, Celso Ribeiro . Comentrios Constituio do Brasil, Volume 4, tomo II: arts. 70
a 91/Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins. 3. ed., atual.So Paulo: Saraiva, 2002. p.4.
Jorge Ulisses Jacoby conceitua Tomada de Contas Especial como um processo excepcional de
natureza administrativa que visa apurar responsabilidade por omisso ou irregularidade no dever de
prestar contas ou por dano causado ao errio. Jacoby Fernandes, Jorge Ulisses. Tomada de Contas
Especial: processo e procedimento nos Tribunais de Contas e na Administrao Pblica. 3 ed., ver.,
atual. e ampl. Belo Horizonte: Frum, 2005, p. 678.
http:www.tcu.gov.br. No site do TCU, as possibilidades de julgamento dos processos de contas
so definidas da seguinte forma: A regularidade ocorre quando a prestao de contas expressa,
de forma clara e objetiva, a exatido dos demonstrativos contbeis, a legalidade, a legitimidade e
a economicidade dos atos de gesto do responsvel. As ressalvas, por sua vez, decorrem da
existncia de impropriedades ou falhas de natureza formal de que no resultem danos ao errio. J a
irregularidade das contas advm da omisso no dever de prest-las; da prtica de atos de gesto ilegal
ilegtimo, antieconmico ou infrao a norma legal ou regulamentar de natureza contbil, financeira,
oramentria, operacional ou patrimonial; de dano ao errio decorrente de ato de gesto ilegtimo
ou antieconmico; de desfalque ou desvio de dinheiro, bens ou valores pblicos e de reincidncia
no descumprimento de determinao do Tribunal. Por fim, as contas sero consideradas iliquidveis
quando caso fortuito ou fora maior tornar materialmente impossvel o julgamento de mrito.
Instruo Normativa aprovada pelo Acrdo TCU n 1681/2004 plenrio, Processo TCU
TC n 013.493/2004, por meio do qual foi apreciado o anteprojeto de Instruo Normativa destinado
a redefinir e detalhar o modelo de controle de contas
319
Deciso Normativa TCU n 71, de 07/12/2005: Define, para 2006, as unidades jurisdicionadas cujos
responsveis devem apresentar contas relativas ao exerccio de 2005, especificando as organizadas de
forma consolidada e agregada; os critrios de risco, materialidade e relevncia para organizao dos
processos de forma simplificada; o escalonamento dos prazos de apresentao; o detalhamento do
contedo das peas que compem os processos de contas; e critrios de aplicabilidade e orientaes
para a remessa de contas por meio informatizado; na forma estabelecida pelos artigos 4, 7, 8, 14, 15
e 19 da Instruo Normativa TCU 47, de 27 de outubro de 2004.
Item 46 do Voto do Ministro Lincoln Magalhes da Rocha que deu origem ao Acrdo TCU n
1681/2004 Plenrio de 27/10/2004, que aprovou a DN TCU n 62/2004.
Item 4 do Voto do Ministro Valmir Campelo que deu origem ao Acrdo 2159/2005 Plenrio de
07/12/2005, que aprovou a DN TCU n 71/2005.
Art. 8 da Instruo Normativa TCU n 12, de 24/04/1996: As tomadas e prestaes de contas
somente sero consideradas entregues oficialmente ao Tribunal se contiverem todas as peas exigidas
nesta Instruo Normativa devidamente formalizadas, podendo o setor competente, descumprida essa
condio, recusar o registro de protocolo e devolver o processo origem, permanecendo o rgo ou
entidade em situao de inadimplncia do dever de prestar contas.
Art. 4, da Instruo Normativa TCU n 13/1996: art. 4 Integram o processo de tomada de contas
especial,...
V- Certificado de auditoria emitido pelo rgo de Controle Interno competente, acompanhado do
respectivo Relatrio que trar manifestao expressa acerca dos seguintes quesitos: a) adequada
apurao dos fatos, indicando inclusive as normas ou regulamentos eventualmente infringidos; b)
correta identificao de responsvel; c) precisa quantificao do dbito e das parcelas eventualmente
recolhidas;
Art. 11, caput e 1 da Instruo Normativa TCU n 47/2004: os processos de contas somente sero
considerados entregues ao Tribunal se contiverem todas as peas e contedos exigidos nesta instruo
normativa, formalizados de acordo com o estabelecido no Ttulo III desta Instruo Normativa. 1Nos
casos de inadimplemento das condies previstas no caput deste artigo, o processo ser devolvido ao
rgo de controle interno competente, para comunicao dos responsveis, e adoo das medidas
necessrias, ..., permanecendo os respectivos responsveis em situao de inadimplncia no dever de
prestar contas.
Formalizar, neste caso, deve ser interpretado no sentido de Executar conforme as regras ou
clusulas.
Item III.2.1 do Relatrio do Ministro Valmir Campelo, Acrdo TCU n 2159/2005, de 07/12/2005.
Sobre o Sistema de Controle Interno, Jos Afonso da Silva afirmou que Trata-se de controle de natureza
administrativa, exercido sobre funcionrios encarregados de executar os programas oramentrios
e da aplicao de dinheiro pblico, por seus superiores hierrquicos (...), dentro das estruturas
administrativas de qualquer dos Poderes, de sorte que no mais um controle s do Poder Executivo,
como diziam as Constituies passadas, e lgico, porque, se a Constituio alarga a autonomia
administrativa dos outros Poderes, coerente que tambm exija, de cada um deles, o exerccio do
controle interno, que tem como uma de suas finalidades apoiar o controle externo no exerccio de sua
misso institucional. SILVA, Jos Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo. 26. Ed., ver,
atual. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 751.
Art. 1, caput, e pargrafo nico do Decreto n 5.683, de 24/01/2006, publicado no DOU de
25/01/2006: Art. 1o A Controladoria-Geral da Unio, rgo central do Sistema de Controle Interno do
Poder Executivo Federal e integrante da estrutura da Presidncia da Repblica, dirigida pelo Ministro
de Estado do Controle e da Transparncia, tem como competncia assistir direta e imediatamente o
Presidente da Repblica no desempenho de suas atribuies, quanto aos assuntos e providncias que,
no mbito do Poder Executivo, sejam atinentes defesa do patrimnio pblico, ao controle interno,
auditoria pblica, correio, preveno e ao combate corrupo, s atividades de ouvidoria e ao
incremento da transparncia da gesto no mbito da administrao pblica federal. Pargrafo nico.
Compete ainda Controladoria-Geral da Unio exercer a superviso tcnica dos rgos que compem
o Sistema de Controle Interno, o Sistema de Correio e das unidades de ouvidoria do Poder Executivo
Federal, prestando, como rgo central, a orientao normativa que julgar necessria.
10
11
12
320
13
14
15
16
18
19
20
21
Processo TCU n 015.275/2004-1, que trata da prestao de contas do Consolidada do Fundo

Constitucional do DF, relativa ao exerccio de 2003, Acrdo TCU n 1.224/2005 2 Cmara
Relao n 223/2005 Ata n 28/2005.
Processo TCU TC 015.275/2004-1, fl. 1244
Acrdo 2.251/2005 Plenrio, TC 015.390/2005-1, solicitao do Congresso Nacional, Sesso de
13/12/2005, DOU 03/01/2006.
Sobre a obrigatoriedade do controle interno nos trs poderes da Unio, Jorge Ulisses Jacoby acrescenta
que No suficiente, porm, estatuir. Indispensvel estruturar os rgos de modo a que possam
cumprir adequadamente as funes que lhes so reservadas, Alis, no faria sentido que o constituinte
houvesse se preocupado em definir amplo leque de atribuies e responsabilidade se, no cotidiano
da Administrao Pblica, no fosse o mesmo dotado de recursos necessrios e suficientes atuao
requerida para o cumprimento do elevado mister. Jacoby Fernandes. Tribunais de Contas do Brasil:
Jurisdio e Competncia. 2 ed. Belo Horizonte: Frum, 2005, p. 90.
Jacoby declara que Exercendo a funo de controle, o rgo de controle interno j estar naturalmente
auxiliando os Tribunais de Contas Jacoby Fernandes, Tribunais de Contas do Brasil: Jurisidio e
Competncia. 2 ed. Belo Horizonte: Frum, 2005, p.95.
321
17
TERCEIRIZAO DE SERVIOS NA ADMINISTRAO PBLICA

OSVALDO NUNES ALVES
SUMRIO: INTRODUO. 2. O QUE TERCEIRIZAO. 3. A TERCEIRIZAO E A ADMINISTRAO

PBLICA. 4. TERCEIRIZAO E O DIREITO DO TRABALHO. 5. VANTAGENS E DESVANTAGENS DA
TERCEIRIZAO 6. CONSIDERAES FINAIS. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.
INTRODUO
A terceirizao de servios na Administrao Pblica tem crescido assustadoramente
nos ltimos anos. Seu crescimento deve-se em parte necessidade de reduo dos quadros
de pessoal do Estado. Em funo disto, a terceirizao utilizada pelo governo apresenta
uma caracterstica peculiar que a distingue da terceirizao privada.
Ocorre que o arcabouo legislativo no abarca todas as formas de terceirizao.
O Poder Executivo dispe do Decreto n 2.271/97 que menciona as atividades que podem
ser terceirizadas. Os demais poderes continuam sem regulamentao, recorrendo, quando
necessrio, aos Termos de Ajuste de Conduta.
Tema controverso, a terceirizao tem sido cada vez mais, discutida no s
por aqueles que fazem parte da administrao pblica, mas tambm por estudiosos e
interessados nas relaes trabalhistas entre a administrao pblica que contrata e
a empresa contratada para fornecer a mo-de-obra terceirizada. Alguns crticos da
terceirizao vem-na com um instituto que possibilita a burla, pelo contratante, da
obrigatoriedade da realizao de concurso pblico.
323
A terceirizao juntamente com a terciarizao so fatos de extrema importncia

para o bom funcionamento da economia mundial globalizada. A terciarizao, aumento
da participao do setor tercirio no sistema produtivo, acarreta um acrscimo nos casos
de subcontratao; ou seja, a transferncia de atividades imprprias para terceiros cada
vez mais evidente por causa da crescente necessidade de prestadores de servios.
H um grande questionamento do momento da origem de tal costume.
Alguns afirmam que a externalizao de atividades comeou a ser praticada durante
a Segunda Guerra Mundial, quando a excessiva procura por materiais blicos
desencadeou uma concentrao na produo e que, para isso, foi delegado a outrem
servios secundrios. Outros afirmam que seu incio coincidiu com o surgimento do
primeiro desempregado, que provavelmente necessitou vender sua fora de trabalho a
fim de manter um meio de sustento.
Karl Marx, durante a sua defesa e sistematizao do socialismo, j apontava
e criticava este comportamento capitalista atravs do conceito de mais-valia, onde a
obteno dos lucros partia da explorao da mo-de-obra e era gradualmente reforada
Atualmente vive-se sob o paradigma da globalizao que, de uma forma ampla,

pode-se definir como um processo de interligao e interdependncia nos campos polticos
e econmicos, principalmente. Tal acontecimento tem mudado drasticamente os padres
da sociedade contempornea, provocando transformaes na economia mundial atravs
de uma crescente ocorrncia nas terceirizaes.
pela deteno dos meios de produo, que agiam como instrumento de manipulao e
controle de trabalhadores.
No Brasil tambm h uma espcie de dvida quanto ao incio exato da terceirizao.
A primeira noo desta conduta veio com a abertura do mercado interno s multinacionais
na dcada de 1950 que, influenciadas pelas recentes tendncias industriais (taylorismo e
toyotismo), focalizavam os objetivos e princpios da empresa e convergiam todos os esforos
para o xito do negcio. Contudo, percebe-se que a crise de 1929 ocasionou no Brasil um
processo bastante semelhante: cafeicultores que viram como nica sada para o problema
o investimento do restante de seu capital em indstrias empregaram terceiros para execuo
de tarefas secundrias no intuito de poupar a verba destinada a mo-de-obra.
O Projeto de Lei n1347, do Deputado Joo Alves, que posteriormente converteu-se
na Lei n6019/74, apresentava como justificativa o fato do conjunto de trabalhadores
temporrios ser representado por indivduos que no dispem de tempo integral para um
emprego regular; que encontram dificuldade em encontrar um emprego fixo por causa da
idade, principalmente; que ainda no decidiram sua profisso definitiva e desempenham
vrias atividades a procura do emprego ideal e permanente; e, implicitamente, por pessoas
que desejam aumentar seus rendimentos.
A terceirizao , portanto, uma iniciativa presente no mundo globalizado e
industrializado, reforando a idia que o setor tercirio encontra-se no seu momento mais
prspero; e, o contgio gradativo desta atitude do setor privado para a Administrao
Pblica fundamenta este novo pensamento.
324
1. O QUE TERCEIRIZAO
A Terceirizao ocorre quando uma empresa contrata outra para executar parte
ou um todo da sua atividade. uma descentralizao de servios, mediante contrato, em
que a empresa contratada oferece a mo-de-obra objeto do contrato pactuado entre as
partes. Segundo alguns autores, a Terceirizao surgiu no Brasil na dcada de 50, por
iniciativa de empresas privadas que, buscando reduzir custos de seus produtos e aumentar
a competitividade com as empresas estrangeiras, contratavam servios ou produtos de
outra empresa que se especializava exclusivamente nesta ou naquela atividade com o fito
de melhor servir aos seus contratantes.
Na concepo de Sergio Pinto Martins a terceirizao uma possibilidade de
contratar terceiro para a realizao de atividades que no constituem o objeto principal
da empresa. A contratao pode envolver tanto a produo de bens como servios,
visando no s a reduo de custos bem como tambm maior agilidade, flexibilidade e
competitividade empresa.
No servio pblico a terceirizao uma forma de contratao de empresa
prestadora de servio, fornecedora de bens, servios ou mo-de-obra para o desempenho
de atividades que originalmente eram desenvolvidas pela empresa terceirizante1. um
instrumento utilizado pela administrao pblica para reduzir ou suprimir a participao do
Estado em atividades no-essenciais, buscando diminuio dos gastos pblicos, aumento
da qualidade e maior eficincia da mquina administrativa.
A terceirizao , pois, a descentralizao de servios da atividade-meio
da administrao pblica para uma empresa privada que os executar como sua
atividade-fim.
Alguns crticos da terceirizao vem-na com um instituto que possibilita a burla pelo
contratante, da obrigatoriedade da realizao de concurso pblico. De fato: se o rgo
terceirizante alocar o pessoal contratado em atividade-fim, estar desviada a finalidade
da contratao e, por conseqncia, incursa em irregularidade. H, entretanto, estudiosos
que defendem a terceirizao da atividade-fim. o caso de Srgio Pinto Martins que diz
no se poder afirmar, entretanto, que a terceirizao deva restringir-se a atividade-meio.
A questo passa pela definio do que atividade-fim e atividade-meio dentro do rgo
terceirizante. Por vezes, a identificao parece difcil ou confusa levando o gestor, ainda
que bem intencionado, a um iminente risco de erro.
2. A TERCEIRIZAO E A ADMINISTRAO PBLICA

Novas formas de gesto poltica e econmica manifestaram-se durante as
ltimas dcadas, destacando-se o neoliberalismo, que propunha a retomada dos
princpios liberalistas adaptados s medidas econmicas modernas. Assim, at o incio
do sculo XX, houve um Estado centralizador, abrangente e partidrio; entretanto,
aps a crise do capital da dcada de 1970, surgiram questionamentos quanto ao
papel do Estado nas relaes econmicas, prevalecendo, ao final, a idia de Estado
Mnimo. Deste modo, surgiram duas vertentes principais: a limitao da participao
do Estado nas atividades econmicas e a terceirizao das atividades no-produtivas,
mesmo que pblicas.
Baseado no inciso XX do art. 37 da Constituio, que afirma que: [...] Pela vigente
ordem constitucional, em regra, o acesso aos empregos pblicos opera-se mediante
concurso pblico, que pode no ser de igual contedo, mas h de ser pblico. As
autarquias, empresas pblicas ou sociedades de economia mista esto sujeitas regra,
que envolve a administrao direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios [...]; conclui-se que o concurso
pblico exigido em todas as fundaes e empresas ligadas ao governo. Com isso,
surgem diversas indagaes quanto licitude da terceirizao, que s foi estabelecida no
Decreto-Lei 200/67 art. 10, 7, de 25/02/1967, nas dadas condies:
Captulo III da descentralizao
Art.10. A execuo das atividades da Administrao Federal dever ser
amplamente descentralizada.
7. Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenao,
superviso e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da
mquina administrativa, a administrao procurar desobrigar-se da realizao
material das tarefas executivas, recorrendo, sempre que possvel, execuo indireta,
mediante contrato, desde que exista, na rea, iniciativa privada suficientemente
desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos da execuo.
Ao propor a descentralizao, a norma tinha a inteno de evitar que a mquina

se agigantasse descontroladamente e que, desincumbida das atividades acessrias,
desenvolvesse suas atividades-fim com eficincia, eficcia e economicidade.
325
Portanto, a possibilidade de transferir atividades secundrias a outras pessoas mais

competentes pareceu bem mais lucrativa ao Estado, que poderia reduzir o dficit estatal
atravs da diminuio de custos. Todavia, houve uma necessidade de organizar normas
jurdicas reguladoras para evitar casos de corrupo; afinal, a possvel terceirizao
de mo-de-obra favoreceria o nepotismo e as nomeaes pblicas, contrariando a
legislao trabalhista.
Assim, finalmente, tornou-se incontestvel a possvel substituio do Estado pela

entidade privada em atividades acessrias. Posteriormente, a Lei n 5.645/70 veio
especificar, minuciosamente, as funes que poderiam ser exercidas por terceirizados na
Administrao Pblica.
Com a regulamentao desse processo, vieram as obrigaes dos rgos pblicos,
que vo desde a escolha da empresa prestadora de servio fiscalizao destas quanto
ao cumprimento da lei trabalhista.
Inicialmente, para a escolha da empresa e obteno de menor custo, abre-se licitao a
fim de estudar detalhadamente cada possibilidade. Nesta etapa, verifica-se se os funcionrios
que iro exercer os ofcios delimitados tm todos os direitos trabalhistas respeitados. Para isso,
o rgo pode organizar uma comisso para inspecionar documentos e dados da empresa
na tentativa de assegurar a legitimidade das informaes. Desse modo, caminha-se para o
fechamento de contrato segundo a concesso, permisso ou autorizao.
De acordo com o inciso II, do art. 2 da Lei n 8.987/95, concesso de servio
pblico a delegao de sua prestao, feita pelo poder concedente segundo licitao, na
modalidade de concorrncia, a pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre
capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; ou
seja, concesso um acordo administrativo onde o Estado passa a outrem a realizao
de obra pblica de modo que este feito seja de total responsabilidade da empresa
escolhida. Normalmente, o capital destinado ao pagamento deste servio est diretamente
relacionado com os possveis lucros provenientes desta obra.
326
Permisso, por outro lado, um pacto administrativo parcial, arbitrrio e gratuito,

por tratar-se de um servio que exigiria um enorme gasto pblico.
E, finalmente, autorizao partiria do mesmo princpio da permisso, com o
diferencial da delegao do servio ao particular de explorao.
O desrespeito de qualquer uma dessas normas implica, para o rgo pblico, em
anulao do contrato, punio da autoridade responsvel e multa. J a empresa privada
punida com o fim do contrato e com a reteno de 11% de seu faturamento. Este preceito
vlido tambm para os rgos que passam a ver a terceirizao como um substituinte
dos concursos pblicos, sendo fundamental lembrar que os concursos pblicos continuam
sendo exigidos em caso de contratao de mo-de-obra destinada a atividade-fim.
Aos rgos que descumpriram a finalidade da terceirizao, descentralizando
servios caractersticos de suas atividades prprias do quadro, o Tribunal de Contas da
Unio determinou a substituio dos servidores terceirizados por outros aprovados em
concurso pblico.
O motivo por tamanha incidncia de irregularidades quanto aos terceirizados se
deve pelo fato que a dependncia das parcerias se tornou to intensa que o cumprimento
exato e total da lei poderia provocar uma interrupo no funcionamento do Estado. Assim
sendo, a nica soluo encontrada foi a negociao que resultou em uma meta anual de
trocas por funcionrios concursados.
Torna-se necessrio, por fim, expor a origem de tais atitudes. Segundo o Decreto
n 2.271/97, aplicvel administrao direta, autrquica e fundacional, a terceirizao
legtima desde que no implique a execuo de atividades inerentes aos quadros prprios
dessas entidades.
3. TERCEIRIZAO E O DIREITO DO TRABALHO

Antes de qualquer coisa, de fundamental importncia recordar que esta conduta
surgiu, essencialmente, para corroborar o progresso aliado a manuteno das conquistas
sociais; em razo disso, a Justia do Trabalho, em busca da garantia do cumprimento
pleno dos direitos trabalhistas, revisou a jurisprudncia ora consolidada a fim de produzir
o enunciado 331 que revela os seguintes termos:
Enunciado n331:
Contrato de Prestao de Servios Legalidade TST - Reviso do Enunciado n256
I A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando
o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo nos casos de trabalho
temporrio (Lei n6019, de 03/ 01/ 1974).
II A contratao irregular de trabalhador, atravs de empresas interposta no
gera vnculo de emprego com os rgos da Administrao Pblica Direta, Indireta
ou Fundamental (art.37, II, da Constituio da Repblica).
III No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios
de vigilncia (Lei 7102 de 20/ 06/ 1983), de conservao e limpeza, bem como
a de servios especializados ligados a atividade meio do tomador, desde que
inexistente a pessoalidade e a subordinao direta.
IV O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador,
implica na responsabilidade subsidiria do tomador do servio quanto quelas
obrigaes, desde que tenha participado da relao processual e conste
tambm do ttulo executivo judicial. (Res. n23, de 17/ 12/ 1993 DJU de
21/ 12/ 1993).
Desse modo, passaram a admitir as freqentes relaes terceirizadas aliadas s

regras trabalhistas, visando um suposto princpio de igualdade e eliminao da diferena
entre trabalho intelectual, mecnico e manual. Maurcio Godinho Delgado analisa esta
medida da seguinte forma: Para o Direito do Trabalho, a terceirizao o fenmeno
327
igualmente importante salientar que a terceirizao no pode ferir preceitos

da Declarao Universal dos Direitos do Homem nem Constituio, que asseguram a
dignidade da pessoa humana. O autor anteriormente citado ressalta dois aspectos sob
os quais esta dignidade deve ser tratada: Enquanto ser social, a pessoa humana tem
assegurada por este princpio iluminador e normativo no apenas a intangibilidade de
valores individuais bsicos, como tambm um mnimo de possibilidade de firmao no
plano comunitrio circundante.; isto , o empregado deve ser considerado sob aspecto
social e econmico, uma vez inserido em ambos os ramos.
Uma prtica ilcita frequentemente realizada a imposio direta de demisso
para admisso na nova empresa, quando h troca de prestadoras. O prejuzo deriva
da perda de aviso prvio e outras perdas indiretas. Apesar disso, este comportamento
continuadamente repetido por causa da necessidade de se manter o emprego.
Para finalizar, de extrema importncia mencionar que todo este processo ocorre
perante fiscalizao; onde os fiscais trabalhistas verificam as condies de trabalho
baseados na Instruo Normativa n7/90. Encontra-se l todos os requisitos necessrios
para uma contratao legal e com o aval do Ministrio Pblico do Trabalho.
pela qual se dissocia a relao econmica de trabalho da relao justrabalhista que lhe
seria correspondente. Por tal fenmeno insere-se o trabalhador no processo produtivo
do tomador de servios sem que se estendam a este os laos justrabalhistas, que se
preservam fixados com uma atividade interveniente.
4. VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZAO

Se h algum preceito incontestvel conhecido pelo ser humano , certamente, que
toda deciso, por mais correta e sensata que possa parecer, ocasiona uma perda; ou seja,
para todo bnus h um nus. Entretanto, as decises tornam-se bem mais complexas
quando envolve verba pblica; afinal, os efeitos oriundos dessa opo afetaro uma
grande quantidade de contribuintes. Por este motivo, quando se trata de terceirizao
associada ao servio pblico, as vantagens e desvantagens resultantes devem ser
ponderadas exaustivamente.
A primeira vantagem vista pode parecer um pouco bem bvia; contudo, questes
muito evidentes podem ocultar as mais diversas interpretaes; exigindo explanaes
detalhadas. Assim, afirmam que a terceirizao soluciona parte do problema da
falta de pessoal provocada pelo contingenciamento de verbas do governo federal.
Certamente, haver aquele que argumentar que o servidor concursado e respaldado
pela lei poderia prontamente preencher a vaga. No entanto, a burocracia envolvida
em todo processo de negociao (dificuldade em conseguir autorizao do Ministrio
do Planejamento e certas dvidas jurdicas relacionadas ao regimento de contratao)
destes novos funcionrios causa um excessivo atraso no desempenho dos organismos
pblicos; isto , a falta de servidores terceirizados poderia causar uma parada na
realizao do ofcio pblico.
Por outro lado, uma profunda reflexo levaria qualquer expectador atento a
concluir que o Estado tornar-se-ia dependente dos servios privados e a condio de
subordinado no confortvel para o governo, que estaria sujeito h contestao sem
possibilidade de rplica.
328
Alm disso, fundamentando-se na mesma premissa, nota-se um ponto controverso

que necessita esclarecimento. Funcionrios terceirizados no podem substituir os
concursados em atividades especializadas e, caso seja feito, considerado pelo TCU
como um suposto drible na legislao; visto que esta garante que os servidores pblicos
devem ser admitidos por concursos pblicos, salvo ocupaes mencionadas na Lei
n 5.645, de 1970.
Destarte, geralmente, o proveito revela-se muito mais glorioso quando atinge um
vasto nmero de indivduos. Assim sendo, estatsticas apontam que a subcontratao
uma das principais responsveis pelo emprego formal do Pas, gerando mais de 1,5
milho de empregos diretos e com cerca de 25% de seu faturamento retido na fonte; o
que permite a todos concluir que ainda h uma ampla possibilidade de crescimento e
aumento na criao de mais empregos. Esta informao relaciona-se perfeitamente com a
realidade, onde a fora de trabalho assalariada raramente est amparada por um simples
contrato por conta dos altos custos dos encargos trabalhistas. Por isso, deduziram que
muito mais prudente transmitir tal responsabilidade s sublocadoras.
Ademais, este episdio contribui diretamente para a reduo no preo final do
produto; afinal de contas, a empresa no ter mais despesas trabalhistas, o que diminui o
custo da produo.
No obstante, este fato prejudica diretamente uma das maiores conquistas da
sociedade: a democracia. A transferncia das responsabilidades trabalhistas para uma
empresa particular de certa forma restringe as reivindicaes laboristas e o resultado uma
classe operria insatisfeita e inconformada; afinal, caso eles tentassem, eventualmente,
requerer alguma melhoria, seriam, tranqilamente, substitudos por outros que facilmente
contentar-se-iam com a suposta oportunidade.
Um benefcio anlogo ao anterior o aumento da quantidade de micro, pequenas
e mdias empresas, motivado pela renovao e intensificao das atividades do setor
tercirio. Todavia, falhas e fracassos so riscos constantes e fazem parte de qualquer
incumbncia. No mbito da parceria, essa realidade dificulta as negociaes de todas
as empresas prestadoras de servio; ou seja, o desastre de alguns gera um prejuzo na
imagem de todos, depreciando a imagem geral do setor.
Conquanto um desmedido desconto na produo seja bem lucrativo para o
empresrio e favorvel para o consumidor, as condies as quais ele obtido devem
ser examinadas cautelosamente. Profissionais gananciosos no avaliam os efeitos de
suas resolues no momento em que optam por companhias terceirizadas mais baratas e
inferiores. Tais contrataes irresponsveis afetam a qualidade do servio e, indiretamente,
a qualidade do produto final; desconsiderando o prejuzo dos operrios, sofredores com a
inadimplncia constantemente presente em empresas fraudulentas. A Federao Nacional
das Empresas Prestadoras de Servio de Limpeza e Conservao (FEBRAC) afirma que a
negligncia na fiscalizao das companhias citadas injustificvel e que parte da culpa
dos contratantes satisfeitos com a escassez de dados referentes s sublocadoras. Esta ltima
informao totalmente previsvel, visto que de conhecimento geral que raramente a
culpa pertence a apenas uma das partes envolvidas na negociao e que tudo iniciou por
causa da ambio excessiva do contratador. Maquiavel j profetizava esta deduo em sua
mais prspera obra por intermdio do seguinte pensamento: A primeira conjectura que
se faz da inteligncia de um senhor baseia-se no exame dos homens que ele tem sua
volta. Quando so capazes e leais, pode-se considerar sbio, pois soube reconhec-los
capazes e mant-los leais. Mas quando so de outro modo, pode-se sempre fazer um
mau juzo dele, pois o primeiro erro, ele o fez nesta escolha.
329
receberam menor remunerao, e tm condies de trabalho muito inferiores s dos

empregados da Petrobrs. Os banheiros e vestirios colocados disposio deles so de
baixa higiene e qualidade. O transporte feito em condies mnimas de atendimento.
Apenas no ltimo ano, a Reduc disponibilizou as instalaes do seu restaurante para os
empregados terceirizados. Isto s foi possvel devido reduo do efetivo prprio. Com
o testemunho dado, a intolerncia oficializada e a falta de igualdade de possibilidades so

perfeitamente ilustradas, eliminando todo e qualquer resqucio de dvida ou descrena.
Outro efeito social prtico a alienao. Segundo a doutrina do filsofo alemo
Hegel, a alienao causa ao indivduo uma percepo do mundo indiferente conscincia
e sua composio feita por coisas independentes umas das outras. Este processo sucede
com alguns dos funcionrios temporrios, que no mais conseguem perceber o todo,
apenas partes soltas e sem algum significado ou importncia. Ou at mesmo, segundo o
marxismo, seria uma situao presente no sistema capitalista, onde o trabalho feito de
modo separado do interesse e do conhecimento do operrio; assim, ao final da produo,
o trabalhador no tem conscincia nem condies de acesso quilo que produziu. Muitos
empregados sublocados no sabem o que a empresa onde trabalham produz.
No campo social, pode-se asseverar que a terceirizao age como objeto de

excluso social e discriminao; uma vez que a contratao e remunerao diferenciada
para funes e cargos equivalentes desenvolvem comparaes inevitveis entre temporrios
e efetivos, gerando supostos status dentro da empresa. Observe a desigualdade no
tratamento e o preconceito manifestado no seguinte relato: Os terceirizados sempre
Um ponto positivo igualmente merecedor de destaque o aumento da eficincia

empresarial com maior versatilidade e agilidade nas deliberaes administrativas,
proporcionando uma maior dedicao atividade fim. Ao concentrar sua ateno
nos possveis resultados desta disposio, ver que a mais importante e evidente a
melhoria da qualidade dos produtos, agora que h mais cuidado e ateno centrados
neste propsito.
No entanto, o outsourcing lida com um aspecto bem ntimo e delicado da sociedade
moderna: a violao de sigilos bancrio e fiscal. J houve casos de terceirizados nesse
campo que, desonestamente, revelaram senhas e dados secretos a pessoas desautorizadas.
Casos assim induzem a populao a refletir se este setor deveria aceitar temporrios, j
que no h nenhuma garantia da ndole de cada empregado; como trata o Decreto-lei
n1.034, de 21 de outubro de 1969. Esta polmica leva a uma desconfiana doentia e
real; pois, quem ir querer se expor a tal risco?
Outro setor que constantemente sofre por causa de preocupaes e danos
freqentes o setor tributrio. Como todos, os trabalhadores tambm lutam por aquilo
que acreditam ser mais lucrativo e proveitoso a eles; por isso, alguns terceirizados
constantemente sonegam impostos ao declararem serem do quadro fixo de funcionrios.
O motivo por tal conduta simples e compreensvel: servidores contratados possuem
certos benefcios que no so concedidos aos temporrios, como a dispensa fiscal do ISS
(Decreto-lei n406/ 68, arts. 8 a 12). Assim, por mais ilcito que seja, eles afirmam ser
contratado para receber algum desconto tributrio.
330
Para finalizar, a maior polmica relacionada a este assunto encontra-se adiante:

o baixo custo destes servios. Uma corrente de economistas afirma que a terceirizao
custa um valor inferior contratao efetiva de pessoal. Todavia, ponderando cada gasto,
percebe-se que a diferena desprezvel; pois, o que era destinado ao pagamento dos
trabalhadores contratados ser entregue quase que inteiramente prestadora de servio
e a cursos de especializaes e treinamento geral. Certamente algum afirmar que este
ltimo tpico obrigao da sublocadora e haver uma rplica assegurando que isso
no totalmente verdade: caso o treinamento seja transferido empresa, esta possui o
direito de cobrar mais caro. No se pode, contudo, desprezar o prejuzo social causado
pela terceirizao, como o fomento baixa estima incrementado por baixos salrios e
instabilidade trabalhista.
Ao cabo de muito tempo e ponderao necessrios aceitao, conclui-se que, a
despeito de tantos prs e contras, a terceirizao vem garantindo seu espao na poltica
moderna e na economia neoliberal. Entretanto, para que tal conduta permanea da
maneira mais justa, preciso que os empregados, elo mais frgil desta corrente, tenham
cada um dos seus direitos respeitados em sua totalidade; afinal, qual a utilidade de todas
essas mudanas polticas seno garantir o benefcio coletivo? Por este exato motivo que o
conjunto de possveis repercusses sociais deve ser estudado e analisado calmamente.
Baseado neste intenso desejo, o governo tem tentado combinar a melhor opo
para o estado e para o povo atravs de medidas de ao afirmativa, como: extenso do
prazo para substituio de terceirizados por efetivos; permisso para execuo de concurso
pblico com contratao temporria vlida por um ano e troca parcial por efetivos.
At ento, tais providncias tem conseguido um resultado satisfatrio medida que

as substituies vo ocorrendo. Sabe-se que, antes de todo escndalo causado pela crise
poltica e denncias de corrupo, a Unio planejava um amplo e detalhado cronograma
de concursos a fim de continuar a reduzir o nmero de terceirizados que, segundo o TCU,
aumentou no governo Lula em 28% no setor pblico.
Mas h ainda muito trabalho adiante; afinal, mesmo que se alcance a quantidade
ideal de concursados e contratados, dispondo assim de um suposto equilbrio, necessitaria
esforo para manter esta condio. Leia a seguinte passagem para um melhor entendimento
do que foi dito: Aqueles que somente pela sorte tornam-se, de cidados comuns,
prncipes, com pouco trabalho conquistam, mas com muito conseguem manter. No
tm dificuldade pelo caminho, pois voam, mas todas as dificuldades surgem quando
atingem a meta.
Por fim, acredita-se que esta seja a melhor opo para desenvolver, nem que
apenas pouco, a economia nacional baseado em exemplos externos e fatos anteriores.
necessrio dar um pouco de crdito queles que so responsveis por esta escolha.
Estimule-se a crer que tal deciso no foi tomada ao acaso e que j houve algum xito por
tal sugesto, como se encontra no clebre clssico O Prncipe: Porque os homens, quase
sempre, caminham por estradas batidas por outros e agem por imitao. Mesmo sem
conseguir repetir completamente as mesmas experincias, nem acrescer s virtudes de
quem imita, deve um homem prudente utilizar os caminhos j traados pelos grandes.
Sendo excelentssimo imitador, se no alcanar o sucesso, que, ao menos, aprenda
alguma coisa. Como o arqueiro prudente que vendo que seu objetivo est longe
demais e conhecendo o prprio arco, mira bem mais alto do que o alvo.
331
MARTINS, Sergio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho . 6. ed. rev. e amp. So
Paulo : Atlas, 2003.
GIOSA, Lvio Antonio. Terceirizao: uma abordagem estratgica . 5. ed. rev. e ampl.
So Paulo : Pioneira Thomson Learning, 2003.
CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Terceirizao e intermediao de mo-de-obra: ruptura

do sistema trabalhista, precarizao do trabalho e excluso social. Rio de Janeiro:
Renovar, 2003
JACOBY, Jorge Ulisses. A terceirizao no Servio Pblico.
ZYMLER, Benjamin. Contratao indireta de mo-de-obra versus terceirizao.
J. COIMBRA, Pedro e M. Tibcio, Jos Arnaldo. Geografia: Uma Anlise do Espao
Geogrfico 2 edio. So Paulo. Ed. Harbra Ltda. 2003.
TAMDJIAN, James Onnig & Mendes, Ivan Lazzari Mendes. Geografia geral e do Brasil:
estudos para a compreenso do espao. So Paulo. FTD. 2004.
Associao dos Engenheiros da Petrobrs. Boletim n225, de 27/ 08/ 2001.
KARDEC, Alan. Gesto estratgica e terceirizao . Rio de Janeiro : Qualitymark, 2002.

332
MAQUIAVEL, Nicolau. O prncipe 9 edio. Rio de Janeiro. Ed. Paz e Terra. 1996.
NOTA
1
Zymler, Benjamin. Contratao Indireta de Mo-de-Obra Versus Terceirizao; Revista do

Tribunal de Contas da Unio n 75, jan/mar 1998.
O CONTROLE DA CORRUPO: DESAFIOS E OPORTUNIDADES PARA O TCU

VILMAR AGAPITO TEIXEIRA
SUMRIO: INTRODUO; 1. O FENMENO DA CORRUPO NA SOCIEDADE E NO ESTADO; 2.

CONCEITOS E TIPOLOGIAS DA CORRUPO; 3. O CONTROLE DA CORRUPO NO BRASIL; 4.
A ATUAO DO TCU NO CONTROLE DA CORRUPO; CONSIDERAES FINAIS; REFERNCIAS
BIBLIOGRFICAS.
INTRODUO
Estudar o fenmeno da corrupo um grande desafio, dado o carter
interdisciplinar pelo qual visto, a ausncia de consenso sobre o que legal ou no,
suas causas e as formas de combat-la (ROSENN e DOWNES, 2000, p. 8). Corrupo
o assunto do dia nas organizaes internacionais de desenvolvimento e no discurso
poltico em vrios pases. O tema encontra-se consolidado na agenda das preocupaes
brasileiras e, apesar de jamais sair de pauta, existem evidncias de que o problema no
enfrentado de maneira firme e resolutiva (PEREIRA, 2005, p. 3).
Nesse sentido, este trabalho pretende desenvolver uma anlise crtica do fenmeno
da corrupo na Administrao Pblica, avaliando estruturas e tendncias de controle
no Brasil e, em destaque, a atuao do Tribunal de Contas da Unio (TCU). Ao analisar
o papel do TCU, dentre as instituies de controle da corrupo, procura-se identificar
limitaes legais e institucionais, tendo em vista os instrumentos disponveis para essa
misso e a efetividade de sua ao. Dessa forma, o trabalho discorre sobre as perspectivas
de preveno e represso corrupo pblica pelo TCU, destacando desafios a transpor
e oportunidades que podero fortalecer o reconhecimento pela sociedade da sua
importncia nesse contexto.
O presente estudo est dividido em quatro partes, sendo a primeira dedicada a
uma reviso histrica sobre o fenmeno da corrupo na sociedade e no Estado, suas
causas e implicaes, bem como os movimentos transnacionais de controle. A segunda,
sintetiza conceitos e tipologias que a corrupo assume, em especial no direito brasileiro.
Na terceira parte descreve-se a configurao dos sistemas de controle pblico no Brasil,
com vistas a identificar fronteiras institucionais e formas de atuao complementar e
integrada. A ltima parte, antes das consideraes finais, se dedica ao exame do papel do
TCU e seus mecanismos de combate corrupo, objetivando contribuir para um debate
profcuo sobre a modernizao do controle estatal.
333
Por se tratar de fenmeno complexo e com causas polticas, sociais e culturais,

a corrupo no fcil de se combater, principalmente quando no se tem armas
adequadas ou quando no se tem uma boa estratgia. A atuao das instituies nacionais
de controle decisiva na boa governana, em termos do uso regular das finanas
pblicas e do desempenho do Estado como propulsor do desenvolvimento econmico
e social. Atualmente, essas instituies vm sendo provocadas, interna e externamente,
a contriburem de forma mais intensa e decisiva no combate corrupo.
1. O FENMENO DA CORRUPO NA SOCIEDADE E NO ESTADO1

A corrupo possui uma dimenso legal, histrica e cultural a ser considerada em
qualquer anlise isenta de preconceitos, pois so fartas as evidncias de que prticas
corruptas sempre estiveram presentes nas mais variadas formaes sociais (BEZERRA,
1995, p. 12-13). Para Fder (1997, p. 113), apesar de registros incompletos, a histria
universal est toda respingada de escndalos proporcionados por governantes, sejam eles
reis, imperadores, faras, csares, aqui ou acol2.
A corrupo surgiu nos primrdios da organizao poltica e social, havendo referncias
no Cdigo de Hamurabi, na legislao do Egito antigo e do povo hebreu. Consolidou-se
na era clssica do direito grego e romano, segundo Oliveira (1994, p. 6-29), onde havia
previso de penas severas para o peculato (crimes contra o patrimnio), corrupo (ddiva a
funcionrio pblico), abuso de autoridade (injustias) e suborno (de juzes).
Na Idade Mdia, a corrupo saiu do contexto das cidades-estado para se incrustar
no absolutismo, fundado na origem divina do poder do monarca, hereditariedade do
trono e proteo aos membros da corte, principalmente parentes e amigos, aos quais
eram concedidos feudos, ttulos de nobreza e propriedade sobre as terras do reino, entre
outros favores do rei.
Com o Estado moderno surge a distino entre pblico e privado. A corrupo
se instala justamente na instituio criada para solucionar os excessos dos soberanos.
A partir da o vrus sofre mutaes, torna-se resistente s vacinas do Estado de Direito e aos
seus valores ticos e polticos. Conforme Brning (2005), a corrupo avilta a soberania
popular, o mandato representativo e a responsabilidade dos eleitos.
334
Notabilizaram-se, a partir da, casos de fisiologismo, nepotismo, favorecimentos,

privilgios e outras condutas incompatveis com o interesse pblico. A corrupo adquire
importncia social e poltica, com progressivo tratamento na legislao dos pases3.
Foi em busca de explicao para esses males que os primeiros estudos cientficos
foram publicados, focando principalmente questes ligadas economia poltica e
cincias sociais4. Para Huntington (1968) apud Rosenn e Downes (2000, p. 9), a tese
dominante era a modernidade gera corrupo ao transformar os valores bsicos
da sociedade, ao criar novas fontes de riqueza e ao expandir a autoridade e a
regulamentao governamentais5.
Como se no bastasse violar os direitos individuais e o sonho de igualdade pela

tirania das maiorias, a astcia dos corruptos minou a proposta de justia distributiva do
Estado Social6. Na atualidade, o fenmeno est intimamente ligado ao processo de gesto
e afirmao do Estado Democrtico de Direito. No primeiro fator, afeta a eficincia do
governo e a legitimidade poltica do Estado (PEREIRA, 2005). No segundo, o imprio do
direito a ser vilipendiado7.
A dilapidao da riqueza produzida se reflete em mortalidade infantil, analfabetismo
e m distribuio de renda, fatores cuja superao fundamental para que pases como
o Brasil melhorem seus ndices de desenvolvimento humano. Mas so os impactos
econmicos da corrupo que mais assustam os governos8. A agenda mundial na ltima
dcada foi ocupada pelo tema. Afinal, a associao da corrupo com o crime organizado
e a lavagem de dinheiro, alm de gerar desintegrao social, distorce o sistema econmico,
reduz o respeito s instituies polticas e debilita o processo de democratizao dos
Estados mais jovens9.
Com a globalizao da corrupo, houve uma crescente interao entre os

pases, buscando, por meio da mtua cooperao, promover o combate s prticas
corruptas. Foi assim que o Brasil integrou as convenes da Organizao para a
Cooperao e o Desenvolvimento Econmico (OCDE), da Organizao dos Estados
Americanos (OEA) e da Organizao das Naes Unidas (ONU), as quais visam a
adoo de medidas de preveno e de represso aos atos de corrupo (BRASIL,
2005d)10. Pode-se dizer que o futuro do modelo de democracia capitalista passa a
depender de uma cruzada contra a corrupo.
Ao ratificarem essas convenes, os Estados comprometem-se a adotar uma
srie de medidas que viabilizem sua aplicao no mbito interno, incluindo adequar
e modernizar a legislao ptria para criminalizar atos de corrupo e possibilitar a
aplicao de penalidades eficazes. Outras medidas buscam prover assistncia jurdica
recproca em crimes duais e adotar mecanismos preventivos em seus prprios sistemas
institucionais, fortalecendo rgos de controle e estimulando a participao da sociedade
civil na preveno.
Para o Brasil, a no-conformidade durante o processo de aferio dessas
convenes, pode trazer conseqncias danosas, medida que outros pases e
organizaes vejam com desconfiana a disposio para controlar a corrupo, o que,
certamente, influenciar nas relaes polticas e econmicas no futuro11. Entretanto,
a adeso s referidas convenes pode ser uma boa oportunidade para o pas implementar
uma poltica sistmica de controle.
Ento, o que fazer para controlar a corrupo? No basta saber as formas que
a corrupo assume e atacar suas conseqncias, preciso combater suas causas, e o
primeiro passo conhecer como a corrupo se instala12. Estudos de Silva (1995), Rosenn
e Downes (2000) e Pereira (2002) apontam como principais causas o subdesenvolvimento
institucional, o clientelismo, o comportamento dos agentes caadores-de-renda,
a fragilidade do sistema poltico e eleitoral, o nvel de interveno estatal na economia
e a imaturidade das relaes entre os poderes Executivo e Legislativo. Cientistas sociais,
como Leite (1987) e Bezerra (1995), creditam a corrupo s relaes pessoais, como
parentesco, amizade e patronagem.
335
Assim, partindo-se das causas naturais (imperfeies da natureza humana),

se os padres culturais e ticos da nao propiciarem a corrupo, aumentaro
as chances de sua prtica. Se, alm disto, existirem srias injustias sociais, mais
se abriro as portas generalizao do fenmeno. Se, nesse quadro, forem
adicionadas intransparncia administrativa, autoritarismo, excluso social dos
negcios pblicos, centralizao do poder e outras atitudes antidemocrticas,
mais corrupo dever ocorrer. Por ltimo, se nesse processo cumulativo de
causas forem includas inmeras distores no ordenamento jurdico, como
penas inadequadas, lentido nas investigaes, congestionamento da Justia,
mecanismos procrastinatrios, ineficcia dos controles formais, impunidade e
outras dificuldades punio dos corruptos, sem dvida, a corrupo tornar-se-
endmica e imune aos meios clssicos de controle (BRNING, 2005).
Contra essa conjugao de causas preciso erigir barreiras de conteno, a partir

de polticas pblicas voltadas a evitar, detectar e punir a corrupo. Essas polticas devem
E na viso da cincia jurdica, que causas so apontadas para a corrupo? Nos

poucos trabalhos produzidos sob essa ptica, a anlise se concentra nas condies
culturais, econmico-sociais, polticas e jurdicas nas quais ela tende a proliferar:
promover a vitalizao do sistema de controle existente, a coordenao de diferentes esforos

(rea pblica, empresas e sociedade civil) e o encaminhamento de reformas institucionais e
legais necessrias (EIGEN, 2001, prefcio in SPECK, 2002, p. 3-9). Todavia, h uma grande
aposta em iniciativas preventivas e no incentivo ao comportamento ntegro.
2. CONCEITOS E TIPOLOGIAS DA CORRUPO

As vrias facetas que a corrupo assume se refletem nos inmeros conceitos e
interpretaes sobre seu significado, encontrados na literatura e nas normas jurdicas.
H quatro grupos bsicos de definies, dada a nfase dos autores em determinado aspecto
do fenmeno: funo pblica (ou legalista), mercado, interesse comum e opinio pblica
(BREI, 1996; HEIDENHEIMER, 1970; GIBBONS, 1990). Em todos os casos, corrupo
um comportamento clandestino que se desvia do dever-ser, previsto em normas jurdicas,
ticas ou morais, para satisfazer interesse vil, de natureza pessoal, corporativa, partidria
etc. a submisso deliberada do comunitrio ao singular13.
O senso comum identifica a corrupo como um fenmeno associado ao exerccio
do poder, seja dos polticos, dos servidores pblicos ou das elites econmicas. Alguns
autores dividem a corrupo em privada e pblica, embora esta, via de regra, envolva a
cooperao entre agente privado e servidor, seja este funcionrio da burocracia estatal
ou poltico ocupante de cargo eletivo ou de livre nomeao; da surgem os tipos de
corrupo burocrtica e poltica. O trao econmico da corrupo a transferncia de
renda (bens e recursos) entre corruptos e corruptores para a realizao de ato ilegal ou
para troca de favores14.
336
Em alguns pases a corrupo sinnimo de suborno e fraude, associao

explicada pela sua gnese mais conhecida15. O ato corrupto, normalmente caracterizado
pelo suborno, tem o propsito de fraudar normas e procedimentos regulares. Assim,
a fraude o veculo tpico da corrupo no sentido restrito e, nesses casos, ser sempre
ato ilegal envolvendo funcionrio pblico, para seu prprio desfrute ou para facilitar o
enriquecimento de outros16.
De modo geral, corrupo implica em trocas entre quem detm poder decisrio na
poltica e Administrao e quem detm poder econmico, para obter vantagens ilcitas,
ilegais ou ilegtimas, para indivduos ou grupos envolvidos (SCHILLING, 1999, p. 15).
A obteno do resultado viabilizada pelo pagamento de propinas (peita), apropriao
de bens e recursos pblicos ou por apoio poltico. Mesmo que a poltica de troca de bens
e recursos pblicos por apoio poltico, como alocao duvidosa de verbas oramentrias
e concesso dirigida de benefcios sociais, no seja ilegal, tornar-se- ilegtima e injusta,
pois distribuio seletiva de direitos constitui abuso de poder, cujo objetivo principal
tirar proveito poltico-partidrio. A rigor, a poltica de trocas acaba por se tornar causa da
corrupo em sentido estrito.
Na linguagem do Direito ptrio (Cdigo Penal) a corrupo aparece em duas
acepes diferentes: perverso e suborno. Na primeira, corromper tem sentido de induzir
libertinagem (corrupo de menores do art. 218). Na segunda, a que nos interessa
aqui, assume as formas bsicas ativa e passiva, condutas de pagar ou prometer algo
indevido para conseguir a realizao de ato de ofcio e de aceitar vantagem indbita para
tal (arts. 333 e 317). Para Oliveira (1994, p. 37-82), o bem jurdico atingido , em ltima
instncia, o decoro da Administrao, ou seja, a moralidade, probidade e confiana que
a sociedade nela deposita, tendo como condio a legalidade de seu exerccio e como
conseqncia a sua credibilidade.
Nesse sentido, h de se considerar como crimes de corrupo, em sentido lato,

outras condutas previstas no Cdigo Penal, como as espcies de peculato (arts. 312
e 313), concusso e excesso de exao (art. 316), prevaricao (art. 319), advocacia
administrativa (art. 321), violao de sigilo funcional e de proposta de concorrncia
(arts. 325 e 326). Alm desses crimes prprios (cometidos por servidor pblico), pode-se
incluir o trfico de influncia (art. 332), fraude em concorrncia (art. 335) e outros
imprprios, onde o Estado sujeito passivo imediato e a sociedade mediatamente
prejudicada pela disfuno pblica17.
No gnero de disfuno pblica enquadram-se, tambm, os atos de improbidade
administrativa (Lei 8.429/92) e delitos previstos na legislao especial que configuram
atos de corrupo restrita, calcados no desvio de poder doloso do agente pblico,
tais como as condutas contidas nas Leis 1.079/50, 4.729/65, 7.492/86, 8.112/90,
8.137/90 e 8.666/93, e no Decreto-Lei 201/67. H, contudo, novas expresses legais
dessa disfuno, como crimes de lavagem de dinheiro (Lei 9.613/98) e ilcitos contra a
responsabilidade fiscal (LC 101/2000).
Esses comportamentos ilcitos merecem sanes, ora penais (como a restrio
liberdade e pecunirias), ora na custdia civil-administrativa (como ressarcimento de
danos, perdimento de bens e sanes polticas). No incomum o duplo enquadramento,
assim como visvel a maior amplitude e a generalidade dos dispositivos administrativos,
o que justifica, em parte, as dificuldades na sua aplicao e, portanto, no combate
corrupo como um todo (FAZZIO JNIOR, 2002, p. 57-89).
Neste trabalho utilizaremos o termo corrupo para designar qualquer ato
praticado por servidor pblico, com abuso de poder ou violao do dever inerente a seu
cargo, emprego ou funo, para atingir fins privados18. Esse conceito abrangente e sua
aplicao exige um referencial normativo a delimitar o que pblico e o que privado,
o que configura mau uso da coisa pblica e quais so os deveres do servidor. Todavia,
a presena desses requisitos legais a base do combate a promiscuidade entre pblicoprivado, trao tpico da corrupo.
337
No Brasil, o controle da corrupo realizado por um complexo de sistemas e

instituies. Apesar das competncias dessas instituies indicarem vocao para o
combate corrupo, seus mtodos e prioridades nem sempre estiveram a servio desse
objetivo. A crescente presso social e a constante exposio de seus resultados produziu
movimentos exgenos e endgenos de modernizao institucional. Avanos so visveis,
mas a integrao funcional do controle ainda um desafio, e uma necessidade nesse
embate com a corrupo19.
Para fins didticos, podemos comparar os sistemas de controle s divises da
atmosfera terrestre em camadas gasosas distintas que garantem as condies de vida na
Terra. A primeira camada que envolve a gesto pblica a do autocontrole. Derivado
do poder hierrquico e conformado pela superviso ministerial, consiste na autotutela de
seus prprios atos e na tutela das entidades vinculadas administrativamente. Em sntese,
o autocontrole formado por controles internos mantidos pelo prprio gestor em seus
processos de trabalho20.
Essa a camada vital contra a corrupo, o front da guerra, a primeira barreira
contra a disfuno pblica. Capaz de evitar falhas e irregularidades, ao mesmo tempo que
3. O CONTROLE DA CORRUPO NO BRASIL
contribui para o alcance de resultados, por meio de controles operacionais e gerenciais,

com foco tanto na conformidade quanto no desempenho21. A conjugao desses controles
atende transio da administrao burocrtica, face aos cenrios emergentes e ao seu
histrico de disfunes (crise do Estado), para a administrao gerencial, paradigma da
Nova Gesto Pblica22.
Na esfera federal h bons exemplos de controles internos sistmicos: a conta nica
do Tesouro Nacional, o Sistema de Administrao Financeira (Siafi) e os sistemas do ciclo
de gesto23. O aumento da transparncia na gesto pblica, propiciada por tecnologias
da informao e comunicao, e as estruturas de gesto da tica, um dos pilares da boa
governana, tambm so importantes, principalmente para evitar conflitos de interesse24.
O segundo nvel composto por rgos de controle interno, unidades especializadas
na Administrao dedicadas a comprovar a legalidade dos atos e avaliar os resultados
da gesto, com o fim de propor correes s falhas e irregularidades verificadas, assim
como orientar preventivamente as decises do gestor. Esse sistema, criado pelo DecretoLei 200/67, passou por sensveis evolues, como a criao da Secretaria Federal de
Controle (SFC)25. Entretanto, o controle nesse nvel ainda muito fragmentado e sem um
organismo central de coordenao em todos os poderes. Mesmo no Executivo, no h um
sistema nico26.
338
Alm das tradicionais tomadas e prestaes de contas, os rgos de controle interno

realizam auditorias para verificar a eficcia, eficincia e economicidade da gesto27.
Merece destaque a participao da CGU em foras-tarefa, articuladas com outros rgos
de controle, como Ministrio Pblico e Polcia Federal28. As fiscalizaes via sorteio pblico
e o Portal da Transparncia so igualmente importantes no controle da corrupo em
estados e municpios.
A terceira camada formada pelos rgos de controle externo, que estando fora da
estrutura controlada tm maior independncia para, alm de orientar e propor melhorias,
decidir quanto a regularidade da gesto e responsabilizar aqueles que derem causa a
irregularidades, incluindo a aplicao de sanes. Neste contexto, esto os mecanismos
de controle do Poder Legislativo, como as comisses parlamentares de inqurito (CPI), e
as fiscalizaes e decises dos tribunais de contas. Inclumos nesse ambiente os rgos do
sistema de administrao da justia, cujo principal instrumento so as aes civis e penais
promovidas pelo Ministrio Pblico junto ao Poder Judicirio.
A ltima camada formada pelas instituies e mecanismos denominados de
controle social, que envolvem a atuao da sociedade civil em suas mais variadas formas
de organizao e manifestao29. A importncia com que a sociedade tem encarado o
problema levou criao de organizaes no-governamentais (ONG), em apoio ao
Estado, e cobrana por mais integridade dos agentes pblicos30. O reforo das ONGs
e de outras instituies do terceiro setor de grande valia na conscientizao do cidado
para o controle da gesto pblica, capacitando-o para rechaar e denunciar condutas
corruptas31. As empresas tambm exercem um papel importante nesse macroambiente
de controle32.
Porm, a imprensa (livre) a instituio mais poderosa neste nvel. Observa-se que no
Brasil a corrupo tem sido discutida principalmente no campo poltico e jornalstico, movida
por sucessivos escndalos, requentados durante longas investigaes em CPIs33. Infelizmente,
essa discusso , por vezes, manipulada nas disputas poltico-eleitorais, via acusaes de
prticas ilegais ou promessas de extingui-las34. Essa estratgia de difamao moral conta
com a avidez da mdia e a difcil tarefa de provar que as denncias so falsas35.
Entretanto, a denncia a face visvel do iceberg da corrupo e a sua evidncia

na mdia deve ser aproveitada para uma reflexo sobre a eficcia do sistema de controle
estatal, visando o seu aperfeioamento36. Caso isso no ocorra, assistiremos a reedio
de fatos corruptos, dissipando os resqucios de esperana de se extirpar esse cncer social
e deixando a sensao na opinio pblica de que contra ele nada se pode fazer37.
certo que a denncia, na maioria das vezes, a nica forma de descobrir
esquemas de corrupo, uma arma do cidado38. Mas, eventos recentes indicam que o
tema corrupo ainda tratado de forma tendenciosa e sensacionalista39. Contudo, os
escndalos que deixam estarrecida a sociedade servem, em alguma medida, para depurar
o sistema poltico e para aperfeioar os mecanismos de controle estatal. Afinal, a partir de
ameaas extremas e consternaes generalizadas surgem oportunidades para mudanas
institucionais e legais40.
Importante observar que as instituies de controle estatal foram constitudas
para atuar de forma complementar. Os papis esto definidos em razo da funo a
desempenhar e de suas competncias41. Mas quando o assunto corrupo, h
superposio de esforos, retrabalho e pouca cooperao, o que provavelmente
motivado pela mltipla tipificao de ilcitos. Talvez a legitimidade ativa de uma instituio
devesse sobressair, em razo do ilcito em mira (crime ou outra disfuno), e do benefcio
maior ao combate corrupo.
A dificuldade que os rgos de controle tm em trabalharem de forma articulada
e coordenada se reflete na percepo pela sociedade quanto a importncia que
desempenham no controle da corrupo, dando margem atuao reativa, pirotcnica e
pouco efetiva. Essa complementariedade pode ser usada no intercmbio de informaes,
na facilitao da quebra de sigilos, na propositura de aes penais a partir de investigaes
administrativas (e vice-versa), no aproveitamento de provas e na maior agilidade para
tratar os casos de corrupo42.
339
Com efeito, a eliminao das dificuldades para a efetiva cooperao pode levar
a formao de verdadeira rede pblica de controle da corrupo43. Diagrama a seguir
ilustra uma viso dessa rede, com seus sistemas, instituies e valores fundamentais a
orientar suas aes.
REDE PBLICA DE CONTROLE DA CORRUPO
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SISTEMAS
CONTROLE
SOCIAL
4. A ATUAO DO TCU NO CONTROLE DA CORRUPO

Os contornos da funo de controle externo esto insculpidos na Carta Magna,
que erigiu o TCU como modelo poltico-administrativo, replicando-o nos entes federados.
Sua criao se confunde com a necessidade de controle da res publica no Brasil44.
Apesar de prestar-lhe auxlio na funo de controle externo, no mero rgo auxiliar
do Poder Legislativo, tendo em vista o status de autonomia e independncia concedido
pela Lei Maior. Nesse sentido, suas feies assemelham-se s do Ministrio Pblico.
Na realidade, o Legislativo em matria de controle externo ficou adstrito ao exerccio
das competncias constitucionais do art. 49, IX e X, enquanto as do TCU desfilam pela
comprida passarela do art. 71, e s parte delas exercida em auxlio ao Parlamento
(BRITTO, 2003, p. 21-25)45.
O TCU no exerce a funo jurisdicional do Estado, exclusiva do Poder Judicirio,
mas caractersticas da jurisdio permeiam seus julgamentos. Legitima suas decises
segundo o processo judicial, o uso da tcnica jurdica, a garantia do contraditrio
e ampla defesa em vrias instncias e a apreciao colegiada46. A irretratabilidade
de suas decises, quanto ao mrito das avaliaes sobre a gesto pblica, j foi
reconhecida na jurisprudncia47.
340
Alis, a referncia organizativo-operacional do TCU reside naquele poder,

tanto que a Lei das Leis garantiu igualdade de atribuies com tribunais judicirios e
equivalncia entre seus ministros e os do STJ48. De fato, tais caractersticas o aproximam
do papel do Judicirio49. O Tribunal de Contas , na realidade, soluo nacional para
um dilema originado na tripartio dos poderes: garantir o princpio republicano de que
todos aqueles que tenham competncia (e conseqente dever) de cuidar daquilo que
de todos prestem contas de seus atos sem comprometer a independncia e harmonia
entre os poderes da Unio50.
A aferio das contas pblicas um dos princpios sensveis do Estado Democrtico
de Direito, consagrado na Constituio ptria no art. 34, VII, d51. O que se pretende
a efetiva participao do povo no exerccio do poder, permitindo-lhe verificar onde e
como esto sendo aplicados os recursos subtrados via tributao52. Este o principal
objetivo do TCU, resguardar a probidade e eficincia da Administrao, por meio da
transparncia dos atos de seus agentes, informando a sociedade sobre a efetividade e
regularidade da gesto53.
Nesse sentido, o TCU tem papel de extrema importncia no controle da corrupo,
ao revisar e julgar as condutas de gestores quanto efetiva e regular aplicao dos recursos
pblicos federais sob sua gesto. Quando identifica e pune prticas irregulares, o TCU tem
a oportunidade de no apenas interromper desvios e desperdcios, dissuandindo novas
condutas da espcie, mas tambm de orientar os responsveis quanto a procedimentos
capazes de evitar a ao de corruptos e corruptores, contribuindo para o aperfeioamento
da gesto pblica.
Crtica contumaz feita ao longo ciclo de controle repressivo e efetividade de seus
instrumentos54. Importante entender as causas para esses efeitos e mitig-las ao mximo.
Um complicador inicial a prpria abrangncia do controle a cargo do TCU, tendo em
vista a descentralizao nas aes do governo, normalmente sem os devidos cuidados de
governana, e os inmeros sujeitos envolvidos. A complexidade dos objetos fiscalizados
pelo TCU, nas diversas reas de atuao do governo, exigem constante especializao de
seus servidores55.
Em razo da competncia fiscalizadora, o TCU realiza auditorias e inspees, por

iniciativa prpria ou de terceiros (estas decorrentes de solicitaes do Congresso Nacional
ou a partir da competncia de ouvidoria), consignadas em denncias e representaes
conhecidas. Ao apreciar relatrios de fiscalizao, o Tribunal exerce as competncias
informativa e corretiva. Trata-se do repasse ao Legislativo de resultados das investigaes,
de representao ao poder competente sobre abusos apurados e de determinao de
correes aos responsveis, com prazo fixado, podendo sustar liminarmente o ato
impugnado56. Ocorrendo dano ao errio, o TCU converte o processo de fiscalizao em
Tomada de Contas Especial.
Alguns obstculos se interpem ao TCU no contexto de investigaes. O principal
deles o acesso a dados, informaes e documentos cobertos por sigilo (bancrio ou
fiscal), significativo na apurao de atos corruptos. Ao receber recursos pblicos, o direito
a sigilo passa a ser inoponvel verificao da sua correta aplicao, pois houve renncia
voluntria quele direito57. Ao TCU cabe requerer o acesso ou transferncia do sigilo a seu
agente (e no a quebra do sigilo), podendo encontrar resistncia daqueles em situao
irregular. Nesse caso, a soluo seria recorrer ao Judicirio, por intermdio do Ministrio
Pblico, uma vez que o TCU no tem essa legitimidade. Essa soluo, todavia, pouco
utilizada, limitando o TCU a responsabilizar apenas o agente pblico envolvido e a corrigir
falhas formais.
Este outro obstculo ao Estado no controle da corrupo. O ttulo extrajudicial

prescinde de prvio processo de conhecimento ou ao condenatria. Em razo disso,
o grau de eficcia desse tipo de ttulo diminui na medida em que se amplia a matria
de defesa permitida ao devedor atravs de embargos (art. 745 do CPC). Alm disso, o
arresto de bens suficientes para cobrir o dano apurado pode ser solicitado pelo TCU,
mas por no mximo um ano. A rigor, no h grande diferena entre execuo fundada
em ttulo judicial (produto de ato estatal) ou extrajudicial (vontade do devedor). Mas, h
maior limitao de matrias suscetveis de argio nos embargos, no caso de execuo
de ttulo judicial (art. 741, CPC), em relao ao extrajudicial (art. 745, CPC). Alm disso,
a execuo por ttulo judicial mais simples, dispensando exibio do ttulo e tudo ocorre
nos mesmos autos (ROESLER, 2005)60.
A cobrana executiva, posterior deciso definitiva do TCU, ocorre na via judicial
e por iniciativa de outros rgos, sendo o principal deles a Advocacia-Geral da Unio
(AGU). Como a AGU tem como funo precpua a representao dos interesses da Unio
no Judicirio, e as aes de particulares contra a Unio formam o maior contingente
de processos na Justia Federal, certamente h limitaes operacionais para se priorizar
a cobrana dos acrdos do TCU. Verifica-se, pois, enorme dificuldade para recuperar
o que foi desviado do errio ou apropriado do patrimnio pblico. Esta dificuldade se
amplia quanto mais tardia for a deciso final (incluindo a prpria execuo). Assim, no
difcil entender por que o ndice de recuperao de dbitos e multas aplicados pelo TCU
tem ficado em torno de 1%61.
341
O Tribunal, aps exame e instruo das prestaes e tomadas de contas, pode

julg-las regulares, regulares com ressalva (presena de falhas formais) ou irregulares: por
omisso de prestao de contas; prtica de ato ilegal, ilegtimo, antieconmico ou infrao
a norma legal ou regulamentar; dano ao errio, desfalque ou desvio de dinheiros, bens
e valores; e por descumprimento de determinao do TCU. A partir desse juzo possvel
apenar responsveis por irregularidades e buscar a reparao do dano (competncia
sancionadora)58. O acrdo que imputar dbito ou multa ter eficcia de ttulo executivo,
mas de natureza extrajudicial59.
Em geral, o controle exercido pelo TCU ocorre a posteriori do fato gerador. Esse
fator determinante no sucesso, pois a tempestividade com que o Tribunal verifica, forma o
juzo de valor e aplica alguma medida de controle pode ser decisiva em estancar a sangria
da corrupo62. Mas h casos de concomitncia ao objeto controlado e at de controle
prvio ao ato de gesto63. O momento de controle depende da iniciativa. Quando esta
do TCU, levar em conta a compulsoriedade, a materialidade, o risco e a relevncia do
objeto controlado64.
Como se v, a atuao do TCU voltada represso da corrupo se baseia
no ciclo formado pela investigao, julgamento e punio aos responsveis por atos
corruptos, caminho tortuoso e cheio de barreiras. A visibilidade do controle fica adstrita
s investigaes de grande porte e a decises condenatrias, passveis de recurso no
prprio Tribunal65. Os responsveis, gestores e aqueles que malversam valores e bens
pblicos federais, dispem de muitos artifcios para postergar uma deciso final. Quanto
ao corruptores, no fcil alcan-los, pois estes se esquivam muito bem das garras dos
rgos de controle66.
Nas estruturas burocrticas comum que sejam criados controles baseados em
rigorosos processos de fiscalizao, associados com mecanismos de punio. Nesses
sistemas, a fiscalizao busca cobrir todas as aes, para impedir que as falhas aconteam.
Entretanto, a fiscalizao-punio se revela insuficiente, pois no consegue impedir todos
os desvios. Os erros continuam, normas e procedimentos so desconsiderados, e por a a
corrupo vai se alastrando. O controle somente a posteriori torna-se ineficaz e favorece o
descompromisso do gestor, uma vez que a responsabilidade pela reviso de outro rgo.
Essa cultura pressupe o controle como processo externo e no como uma atividade de
governana corporativa.
342
Nesse contexto, aes preventivas podem ser mais efetivas. A preveno no

um caminho alternativo, mas complementar aos mecanismos do ciclo de represso.
O TCU j usa, com sucesso, metodologias focadas na capacidade de gerenciamento do
desempenho, como as empregadas em auditorias de natureza operacional, anlise de
risco, acompanhamento e monitoramento de decises e recomendaes do Tribunal. So
mtodos e tcnicas para avaliar a eficcia e eficincia dos controles internos e da gesto,
efetividade de programas de governo e eqidade de polticas pblicas, qualidade dos
servios prestados ao cidado e a capacidade de regulao estatal, tudo isso visando ao
aperfeioamento da Administrao Pblica.
Para rgos com a configurao e competncias do TCU, o que se tem verificado
na prtica que acompanhar e avaliar produzem excelentes resultados. Em determinadas
atividades, permanece sendo necessrio um controle verificador. Mas, em se tratando de
ampliar a governana e a atitude tica contra a corrupo, avaliar e induzir a preveno
fundamental. A atividade de avaliao permite propor melhorias na legislao relacionadas
ao controle da gesto pblica e combater, alm da corrupo, o desperdcio67. Esse no
um novo dilema do controle estatal, apenas uma necessidade de equilbrio na definio
de metas e prioridades e no estabelecimento de polticas estratgicas68.
Nesse diapaso, o TCU se utiliza de duas ltimas competncias bsicas: consultiva
e normativa. A primeira o autoriza a responder a consultas, em tese, formuladas por
autoridades legitimadas. Ainda nessa competncia, o TCU elabora anualmente o parecer
prvio das contas da Repblica, para julgamento pelo Congresso Nacional69. A segunda,
decorre do poder regulamentar, facultando ao Tribunal a expedio de instrues e atos
normativos, de cumprimento obrigatrio, sobre matrias de sua atribuio, como a
organizao de processos a ele submetidos. Recentemente, ela foi usada para aprimorar a
prestao de contas ao TCU70.
Deve-se destacar que o TCU tem procurado aperfeioar seus mtodos e tcnicas
de anlise, bem como os recursos de informao e apoio atividade de controle.
Registram-se investimentos em captao e desenvolvimento de novas prticas, produo
e disseminao de conhecimentos e de tcnicas de controle71. Projetos de modernizao
vem apoiando a criao de metodologias prprias de combate fraude e corrupo,
formao de especialistas, implantao da atividade de inteligncia com suporte em
sistema de datawarehousing e desenvolvimento de competncias72. Alm de inovao
operacional, o TCU est ampliando seu quadro de pessoal e at o final de 2008 contar
com mais 600 novos analistas73.
De fato, o TCU vem trilhando com pioneirismo o caminho da preveno, cujos
resultados s aparecem a mdio e longo prazo. Talvez venha a ser estratgia preferencial,
em vista da sua posio na rede de controle74. A ao preventiva envolve orientao de
gestores e agentes de controle, formao para o controle social, bem como a promoo
da cidadania por meio do dilogo com a sociedade75. Para fortalecer o ciclo preventivo
preciso desenvolver e articular os demais atores da rede de controle, com o intuito
de estimular intercmbio de experincias e a aprendizagem coletiva, definir agenda
interinstitucional de prioridades de combate corrupo, negociar aes coordenadas
e adotar medidas complementares de cooperao. O maior desafio sair do discurso
prtica76.
De fato, a vertente preventiva que se abre mais forte ao TCU e demais rgos de
controle a educativa, que compreende iniciativas para fortalecer a boa governana,
promover a tica do servidor, mas principalmente despertar a conscincia cvica e criar
novas formas de participao77. A cidadania ativa fortalece o controle (responsabilidade
e prestao de contas), mas depende do acesso a informaes dos governos78. Tratam-se
de aes do Estado, por meio dos seus rgos de controle, a mobilizar o cidado para
que se torne protagonista do seu prprio destino, influenciando escolhas coletivas nos
oramentos e polticas pblicas, vigiando a execuo e a probidade na gesto dos recursos
e garantindo servios pblicos de qualidade, regulao eficaz, equilbrio econmico,
eqidade e distribuio de renda, crescimento e desenvolvimento para todos79.
Processos educacionais de mudana de valores e prticas sociais so decisivos.
Nesse sentido, o TCU pode dedicar especial ateno educao formal, pleiteando a
incluso de contedos em currculos escolares sobre temas relativos ao controle pblico e
social. Essa iniciativa inclui a mobilizao de atores fundamentais: famlia, igrejas e grupos
comunitrios. Poltica preventiva de sucesso envolve gestores, terceiro setor, empresas que
se relacionam com o poder pblico e o cidado, deixando clara a contribuio necessria
de cada segmento.
343
Vivemos em um pas continental, de oportunidades desiguais. A populao est

nos municpios, agrupados em unidades federadas. Seus interesses mais imediatos
esto ligados gesto municipal e estadual/distrital. Apesar disso, a Unio, que
uma abstrao poltico-jurdica, exerce papel preponderante na vida nacional. Assim, as
relaes sociais, polticas e econmicas que afetam a cidadania dependem da conjugao
de esforos dos trs nveis de governo. Nesse sentido, o papel do TCU torna-se ainda
mais relevante, exercendo funo central de propagar conceitos e prticas de zelo da
coisa pblica ante a sociedade e de buscar atuao harmnica e coordenada com outras
instncias de controle.
Como se v, a atuao do TCU voltada preveno da corrupo se baseia no

ciclo formado pelo acompanhamento, avaliao, dilogo e educao, visando vacinar a
gesto pblica contra atos corruptos, caminho longo, mas de horizontes promissores.
Observa-se que no TCU, as duas frentes de controle, repressiva e preventiva, tendem
a interagir e a se complementar no combate corrupo, conforme sintetizado a seguir.
Controle
Deteco
Processamento/
Apreciao
Ao/Medida
Suporte
metodolgico
Objeto/Ilcito
344
Perfil do
controlador
Competncias
Ciclo Repressivo
Denncia, vistoria, diligncia,
verificao de produtos, reviso
de documentos oficiais
Instruo (atos processuais),
contraditrio, responsabilizao
e julgamento/deciso
Medida cautelar, sano,
determinao, comunicao a
superior hierrquico e rgos Estatais,
citao, cobrana executiva judicial
Coero, sistemas de Informao,
anlise contbil, auditagem expost, percia, audincia, processo
administrativo-judicial
Fraude, corrupo, conformidade legal,
crimes (de improbidade, fiscais etc)
Investigador, policial, promotor
de justia, advogado, contador,
perito, auditor, juiz
Fiscalizar, julgar e punir
Ciclo Preventivo
Anlise de risco e de gesto,
pesquisa acompanhamento,
indicadores, ouvidoria
Levantamento, entrevista, relatrio
(causas, efeitos e cenrios),
intercmbio, avaliao
Recomendao, divulgao de
prticas e resultados, visitao,
comunicao, dilogo, orientao,
capacitao, aprendizagem
Negociao, sistemas de
inteligncia, monitoramento,
publicaes, internet, rede de
controle, educao corporativa
Risco tico, falha em controles
e na gesto, desempenho/
resultado insuficiente
Pesquisador, consultor, economista,
analista de informao,
administrador, educador
Acompanhar, avaliar e educar
Portanto, na luta contra a corrupo, o TCU se utiliza de meios repressivos e

preventivos. A dificuldade em se ter tanto poder, desde a investigao at a punio,
passando pela educao e orientao, est na necessidade de uma grande e cara
estrutura, capaz de atuar em vrias frentes. Certamente, a necessidade de investimentos
crescentes ser alvo de crticas. A tendncia de fazer tudo sozinho pode induzir baixa
efetividade e invadir espaos de outras instituies, com as quais se deveria trabalhar em
cooperao e no em concorrncia.
Por muito tempo pairou sobre o TCU a pecha da intempestividade e da baixa
efetividade. A pouca interao era citada como causa de menor contribuio no controle
da corrupo (SPECK, 2000). No que esses aspectos tenham sido totalmente eliminados,
mas os resultados vm mostrando mudana crescente. As inmeras prerrogativas
constitucionais e legais, que j foram vistas como problema por onerar em demasia seu
desempenho, hoje certamente so uma vantagem no desafio de rechaar a corrupo e
de sustentar seu reconhecimento nos resultados desse tipo de controle80. As crticas aos
tribunais de contas so muitas, mas h pouca compreenso sobre suas limitaes no
combate corrupo.
Importante pacificar, todavia, questes como independncia e autonomia, seleo
de pessoal tcnico e deliberativo, imparcialidade e qualidade das decises, jurisdio
prpria no mbito de suas competncias e maior agilidade em seus processos de apurao
(RIBAS JNIOR, 2000, p. 45-46 e 161-163). Importante, tambm, limitar seu campo de
atuao, pois a corrupo envolve inmeros atos e prticas, de servidores e particulares,

e apenas parte dessas condutas esto sujeitas a esse nvel de controle estatal. Isso no
impede que os tribunais de contas atuem em sintonia e cooperao com os demais
agentes controladores. Afinal, h razovel consenso de que o combate corrupo
no exclusividade deste ou daquele rgo. preciso, portanto, agir com inteligncia e
perseverana contra esse grande inimigo, e para isso devemos reunir todas as foras.
CONSIDERAES FINAIS
A apropriao indbita da coisa pblica prtica antiga, mas ficou escancarada
aps a redemocratizao do Brasil. No h provas de que tenha aumentado nos ltimos
tempos, mas a guerra contra a corrupo inclui batalhas contra empreiteiras gananciosas,
prejuzos em privatizaes, fraudes em licitaes e contratos de servios. A presso social
levou a vitrias importantes, como impeachment de um presidente da Repblica, cassao
de polticos, novas leis e regras de controle. O rigor da lei, entretanto, no evitou novas
formas de corrupo.
Nesse contexto, os sistemas de controle pblico esto se sofisticando, a fim de

sufocar a corrupo. O caminho passa pela formao de redes, somando mecanismos
tradicionais com novas tcnicas, combinando aes preventivas e repressivas. Mas o
combate corrupo depende ainda de medidas conjugadas, de natureza poltica,
econmica, social e jurdica. Enquanto houver alta desigualdade, analfabetismo e
desemprego convivendo com baixa participao social nos negcios pblicos, pouco
acesso justia e aos rgos de controle, ineficincia na apurao e punio, a corrupo
se manter resistente.
rgos de controle, como o TCU, procuram encontrar o seu espao nesse ambiente,
direcionando seus esforos da melhor forma possvel, com os instrumentos e recursos que
dispem. O quadro da corrupo traz profundas implicaes para o controle externo e
exige inovao de processos e formas de trabalho, coerncia e adoo de novas posturas,
como o estmulo participao da sociedade no controle, a ampliao da transparncia
da gesto pblica, a formao de parcerias e a articulao com outros atores. A atuao
preventiva para o TCU surge, com potencial oportunidade, nas aes educativas. Essas
podero se servir de suas vrias competncias institucionais e do conhecimento agregado
sobre o funcionamento da administrao pblica e sobre as tecnologias de controle
disponveis.
No obstante, cabe ao rgo de controle ser exemplo de gesto tica e
transparente, implementando e compartilhando prticas que sirvam de modelo
345
A corrupo um modo de influir nas decises pblicas que fere no ntimo o prprio
sistema democrtico. Este tipo privilegiado de influncia, reservado queles que possuem
meios de exerc-la, conduz ao desgaste do mais importante elemento do sistema, sua
legitimidade81. Os contornos jurdicos da corrupo no direito brasileiro, em sentido amplo
e restrito, exigem interpretaes mais abrangentes82. A conceituao poltica busca ampliar
sua designao, ao demonstrar que muitas condutas de autoridades pblicas, como as
praticadas sob o manto da discricionariedade, so consideradas corruptas pela sociedade,
embora os textos legais no as tipifiquem como tal. O aumento da reprovabilidade social
levou criminalizao de atos de corrupo administrativa e combinao de sanes
no campo penal, civil e administrativo. J a corrupo poltica requer a conscincia do
cidado sobre a atitude tica desse agentes e daqueles que os rodeiam. A principal punio
para esses corruptos priv-los do mandato popular e conden-los ao ostracismo.
para outras organizaes. O rduo esforo em prol da modernizao e eficincia j

rendeu reconhecimento ao TCU, por meio do Prmio de Qualidade no Servio Pblico,
em 200483. Porm, as perspectivas para o controle da corrupo certamente exigiro
muito mais esforo e determinao, na busca dos resultados esperados pela sociedade e
na concretizao da viso de futuro do TCU.
A corrupo a negao do Estado Democrtico de Direito, atentado contra a
moralidade e a vida em sociedade. Contudo, o controle estatal efetivo sobre os negcios
pblicos deve promover a incluso social, a cidadania e garantir direitos fundamentais.
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NOTAS
O termo corrupo vem do latim corruptione e significa ato ou efeito de corromper; decomposio,
putrefao; devassido, depravao, perverso; suborno, peita (Ferreira, 1999). Historicamente, o
conceito referiu-se tanto a comportamento poltico quanto ao sexual. Designa, num tom moral, o que
destri o carter (Klitgaard, 1994).
Um inventrio histrico da corrupo, sob o manto do suborno, pode ser encontrado em Noonan
Jnior (1989). Segundo Cavalcanti (1991, p. 8), o primeiro relato sobre corrupo data de 74 a.C.,
quando Statius Albinus Oppianicus teria comprado dez jurados para se livrar da acusao de ter
mandato envenenar seu enteado por questes de herana. Ccero, autor da denncia, atuou no caso
como advogado de acusao.
Uma descrio da genealogia da corrupo e sua evoluo no direito penal, das civilizaes antigas ao
Brasil atual, pode ser encontrada em Oliveira (1994, p. 32-36).
A produo literria floresceu na Europa e Estados Unidos a partir de 1970 e no Brasil a partir de 1990,
merecendo destaque os trabalhos de Heidenheimer (1970 e 1990) apud Bezerra (1995, p. 13-14).
Vide, tambm, Elliot (2002, p. 59-102) e Silva (1995).
Para Matias (2005, p. 69), a desigualdade econmica pode fazer que a pobreza de alguns os impea
de exercer seus direitos de forma plena, enquanto a riqueza de outros os levaria a abusar desses
mesmos direitos.
Rawls (1999, p. 47-102) defende que o Estado, a fim de configurar uma sociedade bem ordenada,
deveria respeitar dois princpios bsicos de justia: a garantia de direitos civis e polticos fundamentais
e a igualdade de oportunidades para todos os cidados. Dworkin (1999, p.214-260) critica a teoria
da justia de Rawls e prope o princpio da integridade, fundado no ideal da fraternidade (ou
comunidade), como uma virtude poltica, a fim de harmonizar o conflito entre justia e eqidade,
promover a autoridade moral do Estado, legitimar seu poder de coero e, principalmente, proteger a
cidadania contra a parcialidade, a fraude e as formas de corrupo oficial.
Pesquisa do Banco Mundial calcula em US$ 1 trilho o montante pago em corrupo anualmente em
todo o mundo, o equivalente a 3% do PIB mundial (Bacoccina, 2005). Quantias pagas pelas empresas
multinacionais nas concorrncias e vendas internacionais causam desequilbrio aos pases que as
sediam, pela impossibilidade de se deduzir do imposto de renda, em alguns deles, a importncia
correspondente ao suborno (Torres, 2005).
A fragilidade das democracias latino-americanas analisada por Rosenn e Downes (2000, p. 8-9).
Atendendo Conveno da OCDE, a Lei 10.467/2002 introduziu no Ttulo XI do Cdigo Penal brasileiro
o captulo II-A (arts. 337-B, 337-C e 337-D), tipificando crimes de particulares contra a administrao
pblica estrangeira. Estudo da Transparncia Brasil (2005) indica algumas condutas que a conveno
da OEA trata como crime e em nossa legislao so apenas ilcitos civis ou administrativos, ou no
so qualificados, como uso de bens pblicos, enriquecimento ilcito em que no for comprovado o
crime de corrupo passiva ou de concusso, e o suborno. J a Conveno da ONU, da qual o Brasil
signatrio, ainda no foi regulamentada pelo governo brasileiro (BRASIL, 2005d).
Matias (2005) alerta para a modificao da soberania estatal face globalizao jurdica produzida por
acordos internacionais e pelo fortalecimento dos organismos supranacionais (globalizao do direito e
das instituies).
Bezerra (1995, p. 17-18 e 196, nota 7) sugere analisar as condies que permitem suas prticas: as
relaes pessoais e destas com os procedimentos formais da administrao pblica, os argumentos
utilizados pelos denunciados e as transaes (de bens, servios e favores) que estariam motivando tais
prticas.
Para Klitgaard (2002), corrupo a conjuno de monoplio com poder discricionrio sem
accountability.
Silva (1995, p. 8-15), alerta que as vrias definies possveis de corrupo envolvem a noo de
legalidade.
Para Klitgaard (1994), ao longo do tempo as sociedades tm sido capazes de fazer distines mais sutis
entre suborno e reciprocidade (ou transaes permitidas).
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Geddes e Ribeiro Neto (2000, p. 50-53) dividem corrupo em duas formas: a poltica de trocas e a
corrupo em sentido restrito. A troca de bens e recursos pblicos por apoio poltico muitas vezes
legal, mas viola princpios de probidade e eficincia, desperdia recursos em projetos de menor
importncia e cria oportunidade para a corrupo em sentido restrito (exemplos: nepotismo, emprego
para indicados, concesso de servios pblicos, emprstimo subsidiado em bancos estatais). O cidado
comum tem apenas o voto para trocar, por isso recebe menos: tquetes de leite, merenda escolar,
material para construir casas, ajuda para agilizar aposentadorias e penses. Corrupo em sentido
restrito , normalmente, conduta criminosa: fornecimento de informao privilegiada; beneficiar
empresas em contratos pblicos, emprstimos e outros subsdios duvidosos; aplicao desvirtuada
de normas para facilitar sonegao fiscal, isenes e incentivos fiscais indevidos; superfaturamentos e
sobrepreos; antecipao de pagamentos; e arrecadao ilegal de fundos para campanhas eleitorais.
O conceito de disfuno pblica desenvolvido em Fazzio Jnior (2002, p. 13-49). A Lei 4898/65
(abuso de autoridade) e a Lei 4717/65 (desvio de finalidade) descrevem condutas tpicas de disfuno
pblica.
Para Bobbio (1991), corrupo designa o fenmeno pelo qual um funcionrio pblico levado a
agir diverso dos padres normativos do sistema, favorecendo interesses particulares em troca de
recompensa. Para o Banco Mundial (1997) apud Pereira (2005, p. 8), abuso do poder pblico
para obter benefcios privados, presentes principalmente, em atividades de monoplio estatal e poder
discricionrio por parte do Estado.
A rigor, nem se poderia falar em sistema de controle, pois um sistema um conjunto de partes
interdependentes que interagem entre si para atingir uma mesma finalidade.
A Instruo Normativa TCU n 47/2004 define controles internos como conjunto de atividades,
planos, mtodos, indicadores e procedimentos interligados utilizados com vistas a assegurar a
conformidade dos atos administrativos e concorrer para que os objetivos e metas estabelecidos sejam
alcanados (Brasil, 2004a).
A Instruo Normativa TCU n 47/2004 estabelece que os processos de contas devero conter
elementos e demonstrativos que evidenciem a boa e regular aplicao dos recursos pblicos,
permitindo integrar o exame da conformidade e do desempenho da gesto (Brasil, 2004a). Nos EUA,
aps os escndalos Enrom e Worldcom, editou-se a Lei Sarbanes-Oxley, baseada no Committe of
Sponsoring Organizations (COSO), que receita aos gestores a identificao dos riscos de seus negcios
e o estabelecimento de controles necessrios para mitig-los.
Segundo Pereira (2005), a administrao pblica gerencial parte do princpio de que preciso
combater o nepotismo e a corrupo, mas que, para isso, no so necessrios procedimentos rgidos,
tpicos da administrao burocrtica, e sim por outros meios: indicadores de desempenho, controle de
resultados etc.
Em 1987 foi criado o Siafi e em 1988 foi instituda a conta nica. Em 1998 e em 2001 (via Lei 10.180)
foram reestruturados os sistemas de gesto governamentais (pessoal, logstica, finanas etc).
As principais estruturas de promoo da tica na esfera federal so o Cdigo de tica do Servidor
Pblico (Decreto 1.171/94), a Comisso de tica Pblica (CEP), criada em 1999, e o Cdigo de
Conduta da Alta Administrao, aprovado em 2001 (Piquet Carneiro, 2002, in Kondo, 2002, p. 11-17
e 107-116).
A SFC foi criada pela Medida Provisria 480/94, inicialmente vinculada ao Ministrio da Fazenda,
como rgo central do sistema de controle interno do Executivo Federal. O sistema sofreu modificaes
com o Decreto 2.036/99, que substitui as secretarias de controle interno nos ministrios por um
assessor especial do Ministro de Estado. A atual Secretaria Federal de Controle Interno est vinculada
Controladoria-Geral da Unio (CGU), rgo ministerial que centraliza tambm o sistema de correio
e ouvidoria, alm de coordenar o Conselho da Transparncia Pblica e Combate Corrupo, criado
pelo Decreto n 4.923/2003.
Vide caput do art. 74 da Constituio Federal (Brasil, 2003a). Os rgos setoriais da Presidncia da
Repblica e dos Ministrios da Defesa e das Relaes Exteriores no esto integrados CGU. No
Legislativo, MPU e Judicirio, no h rgo central (nos dois ltimos, a EC 45/2004 criou conselhos
nacionais com esse fim).
Constituio Federal de 1988 (CF/88), arts. 70 e 74 (Brasil, 2003a).
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Citam-se, como exemplo, as operaes Guabiru, Confraria, Gafanhoto, Vampiro e Mamor (Pires,
2005).
Incluem as aes populares, previstas na Lei 4.717/65, e as aes civis pblicas, prevista na Lei
7.347/85. Alm das pessoas jurdicas de direito pblico, estas podem ser incoadas por empresas
pblicas e sociedades de economia mista; associaes constitudas h pelo menos um ano e que
incluam entre suas finalidades a proteo ao meio ambiente, ao consumidor (dispensada autorizao
assemblear), ordem econmica, livre concorrncia, ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico,
turstico e paisagstico; sindicatos, no que se refere aos direitos e interesses individuais ou coletivos da
categoria (CF, art. 8, III); e fundaes privadas (Lei 7.347/85, art. 5).
A Transparency International notabilizou-se no setor pela divulgao de estudos e indicadores de
corrupo.
Trevisan (2004) mostra sinais de corrupo nas administraes municipais, como a resistncia a prestar
contas.
Merece destaque os avanos da Cidadania Corporativa para conter a corrupo privada. Alm do
alto custo de investimentos (intermediao, impostos e corrupo), as empresas vm despertando
para as vantagens, em termos de sustentabilidade do negcio, de adotar condutas de responsabilidade
social (Guia Exame, 2005).
Vide casos descritos em Cavalcanti (1991), Silva (1995), Bezerra (1995), Schilling (1999) e Fleischer
(1993).
Vide anlise do impeachment do presidente Collor em Rosenn e Downes (2000). Graeff (2002) critica
o chamado denuncismo, tradicionalmente utilizado por oponentes para destruir a reputao de seus
rivais, lanando suspeitas, sem provas, que coroem a confiana da sociedade naquele que exerce
atividade poltica.
Ao analisar a relao entre a opinio pblica e a superviso do poder poltico, Habermas (1984)
j chamava a ateno para a difuso irresponsvel de denncias pela imprensa, maculando a sua
potencial contribuio para a vigilncia e o controle do Estado, em razo de motivaes polticas e
comerciais.
Para Sherman (1990) apud Bezerra (1995, p. 16), a mobilizao do escndalo composta dos
estgios de revelao, publicao, defesa, dramatizao, execuo (julgamento) e rotulao.
No Brasil, comum utilizar a expresso acabou em pizza para se referir a frustrantes resultados de
longos processos de investigao sobre atos corruptos (Taylor e Buranelli, 2005).
Porm, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a preservao da identidade
do denunciante, prevista art. 55, 1, da Lei 8.443/92, sob justificao de que art. 5, IV e X, da
Constituio veda o anonimato e o representado teria o direito de saber da autoria, visando instrumentar
sua prerrogativa de responsabiliz-lo por danos morais (MS 24.405/DF, relator Min. Carlos Velloso,
3/12/2003, Informativo do STF n 332).
Enquanto este artigo era elaborado, borbulhavam na mdia notcias de trs CPIs no Congresso Nacional
a apurar os escndalos do Mensalo e Valerioduto. Pouco se debatia sobre causas desses eventos,
como financiamento de campanhas eleitorais, formao de coalizes de governo e preenchimento de
cargos pblicos.
Vrias propostas legislativas surgiram aps o impeachment do presidente Collor e o escndalo dos
anes do oramento, conforme Relatrio da Comisso Especial criada pelo Decreto 1.001/1993
(Brasil, 1994). Algumas foram implementadas (vide notas 25 e 26). Mesma sorte no teve o anteprojeto
de alterao do 2 do art. 38 da Lei 4.595/64, que obrigava as instituies financeiras, pblicas ou
privadas, a prestarem ao TCU informaes necessrias ao pleno exerccio de sua competncia legal e
constitucional, permitindo a esse rgo de controle a quebra de sigilo bancrio de servidor suspeito.
A funo controle se divide em interna e externa, conforme o art. 70 da Constituio. As competncias
so mltiplas e esto associadas aos poderes instrumentais quela funo, meios para o alcance de
uma finalidade especfica, e s prerrogativas constitucionais e legais atribudas instituio de controle
(Britto, 2003, p. 25-26).
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O controle pode dispor de novos mecanismos de enfrentamento, como os da Lei 10.217/01 (ao
controlada, acesso a dados, interceptao de sinais e infiltrao de agentes), das LCs 104 e 105/01
(flexibilizao dos sigilos fiscal e bancrio) e do Decreto 5483/05 (sindicncia patrimonial), alm
do uso de prova emprestada (STF HC-78749MS e STJ MS-7024 e 9212DF), delao premiada (Lei
9034/95) e interceptao telefnica (Lei 9296/96).
Vide pronunciamento do Ministro Adylson Motta na CPI dos Correios (TCU, 2005).
O TCU foi criado em 1890, por meio do Decreto n 966-A e por iniciativa do ministro da Fazenda
poca, Rui Barbosa. Norteia-se, desde o nascedouro, pelo princpio da autonomia e pela
fiscalizao, julgamento e vigilncia da coisa pblica. A Constituio de 1891, a primeira republicana,
institucionalizou-o definitivamente. A partir de ento, as competncias do TCU tm sido estabelecidas
no texto constitucional (Brasil, 2002b).
Ao TCU compete o controle da legalidade, legitimidade e economicidade da gesto de bens e valores
pblicos. Para tanto, realiza a fiscalizao (lato sensu) contbil, financeira, oramentria, operacional
e patrimonial da Unio e de suas entidades, julgando as contas dos gestores e daqueles que derem
causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio pblico. O Ttulo II da
Lei 8.443/92 (arts. 6 a 61) trata desses dois principais instrumentos: julgamento e fiscalizao (Brasil,
1992).
Na teoria jurdica h quem reconhea nos tribunais de contas uma espcie de jurisdio, administrativa
de contas ou anmala. Outros a reconhecem apenas como processo administrativo especial. De
fato, aplicam-se ao TCU os princpios da jurisdio, como: investidura, aderncia ao territrio,
indelegabilidade, inevitabilidade, inafastabilidade e juiz natural. No se aplicam os da inrcia e coisa
julgada (formal). Aos seus processos aplicam-se princpios do rito civil e penal, como o da verdade
material ou real. Subsidiria e analogicamente, aplicam-se outras normas processuais, como as da Lei
9.784/99, CPC e CPP (Oliveira, 2004, p. 38-45).
RTJ 43:151 e STJ MS-6960, DJ 27.08.59. Impossvel ao Judicirio julgar as contas (CF, arts. 70 e 71),
mas pode desconstituir deciso do TCU por irregularidade formal ou ilegalidade manifesta (CF, art. 5,
XXXV). A impossibilidade de reviso judicial das decises do TCU, quanto ao mrito, reforam a tese
da jurisdio prpria.
O art. 73 da Constituio assegurou ao TCU, no que couber, as mesmas atribuies que o art. 96
outorga aos tribunais judicirios. O 3 deste artigo reserva aos ministros do TCU as mesmas garantias,
prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justia
STJ (Brasil, 2003a).
Inspirados no modelo francs, os tribunais de contas brasileiros no herdaram a vinculao ao
Judicirio. A corte francesa tem funo central de julgar irregularidades do gestor pblico, em ltima
instncia (Speck, 2002).
Vide Britto (2003, p. 28-31). Na exposio de motivos do Decreto 966-A/1890, Rui Barbosa define essa
Corte como corpo de magistrados intermediria Administrao e Legislatura, que, colocado em
posio autnoma, com atribuies de reviso e julgamento, cercado de garantias contra quaisquer
ameaas, possa exercer as suas funes vitais no organismo constitucional (Brasil, 2002b).
Contas representa o conjunto de informaes, obtidos direta ou indiretamente sobre uma determinada
gesto, que permita avaliar a legalidade, legitimidade, eficcia, eficincia e economicidade da gesto
(TCU, 2000).
Para Cavalcanti (1999), alm do julgamento, o processo serve punibilidade do faltoso e reparao
do dano.
A misso declarada pelo TCU assegurar a efetiva e regular aplicao dos recursos pblicos, em
benefcio da sociedade (Brasil, 2003b). Vide, tambm, Moura e Castro (1999, p. 85).
No Ttulo VI do Regimento Interno do TCU (Brasil, 2002a), so atividades de controle externo:
Julgamento de Contas (arts. 188 a 220); Apreciao das Contas do Governo da Repblica (arts. 221 a
229); Fiscalizao (stricto sensu), por meio de levantamento, auditoria, inspeo, acompanhamento
e monitoramento, e seus objetos (arts. 230 a 258); Apreciao de Atos Sujeitos a Registro (arts. 259 a
263); e Resposta a Consulta (arts. 264 e 265).
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Sujeitos do controle: gestores de recursos, cerca de 2.600 unidades federais, 5.000 municpios e 27
Estados/DF. Objetos do controle: oramento, programa, contabilidade pblica, LRF, fundo, licitao,
contrato, obra, servio, ato de despesa, ato de pessoal, declarao de bens/renda, desestatizao,
regulao, subveno, transferncias constitucionais, legais e voluntrias (convnio), patrimnio,
arrecadao, renncia de receita, operao de crdito, dvida pblica etc (Brasil, 2002b).
A sustao de contratos pelo TCU pode ocorrer caso o Congresso Nacional, aps comunicado,
no o faa. O TCU vem se utilizando mais fortemente de medidas cautelares, como suspenso de
atos, indisponibilidade e arresto de bens, bloqueio de valores em contas bancrias, afastamento
temporrio de cargo ou funo. Em 2004 foram 31, no total de R$376 milhes (Brasil, 2005a). S no
3 trimestre/2005 foram 37 medidas (Brasil, 2005b).
Vide deciso do TRF 1 Regio no MS-2000.25752-7/DF. Recomenda-se, todavia, prever no
convnio/contrato o acesso aos rgos de controle estatal e o fornecimento de todas as informaes
comprobatrias da fiel execuo da avena.
Sanes: condenar em dbito e imputar multa, inabilitar para exerccio de cargo ou funo pblica pelo
prazo de cinco a oito anos, declarar inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao por
at cinco anos e decretar, por at um ano, a indisponibilidade de bens de responsvel condenado em
dbito/multa. O julgamento pela irregularidade das contas pode levar inelegibilidade do responsvel,
declarada pela Justia Eleitoral. Acrdos de contas irregulares so remetidos ao MPU (Lei 8.443/92,
arts. 23, 24, 56 a 61; Brasil, 1992). Ao apreciar fiscalizao com irregularidade sem dbito poder
aplicar multa (art. 250, 2, RITCU; Brasil, 2002a).
Vide CF/88, 3 do art. 71, c/c Lei 8.443/92, art. 19, e Cdigo de Processo Civil (CPC), art. 585.
Projeto de Emenda Constitucional tramita no Senado para dar auto-executoriedade s decises do
TCU.
Estatstica do Ministrio Pblico junto ao TCU, responsvel pelo encaminhamento dos acrdos
condenatrios AGU. Destaca-se que os ttulos so acompanhados de pesquisa de bens feita pelas
secretarias do TCU.
Conscientes desse fator, dirigentes e servidores vm conseguindo reduzir os estoques de processos e o
tempo mdio de apreciao, bem como o tempo mdio de atendimento ao parlamento (Brasil, 2005a,
e 2005b).
Apesar do controle prvio ter sido abolido desde a Constituio de 1967, o controle a priori pode
ocorrer sobre ato de gesto que no se concretizou ou produziu efeitos financeiros, como a suspenso
de licitao em curso. O controle concomitante mais comum: acompanhamento pari passu de
processo de desestatizao, atos de pessoal (s concluem com registro do TCU) e levantamentos do
andamento de obras pblicas. Em 2004, o benefcio das aes de controle alcanou R$ 1,58 bilho.
As 414 obras fiscalizadas envolveram R$ 19,5 bilhes. Foi reavaliada em R$300 milhes a privatizao
do Banco do Estado do Cear (Brasil, 2005a). Em 2005 o TCU reduziu em R$500 milhes as obras da
BR-101/Norte e da transposio do Rio So Francisco (Brasil, 2005b).
Conceitos de materialidade, risco e relevncia esto definidos na Instruo Normativa 47/2004 (Brasil,
2004a).
As alternativas de recurso no TCU cumprem o princpio da ampla defesa e do contraditrio (Brasil,
2002a).
A represso pode alcanar particulares, desde que em conluio com servidor (TCU Smula 187).
Ao saudar premiados com o grande colar da Ordem de Mrito do TCU em 2005, o Ministro Marcos
Vilaa fez uma orao probidade e transparncia, em que disse: O controle externo, que nos
compete, h que buscar a qualquer preo uma teoria da qualidade do servio pblico. No basta agir
na legalidade, preciso ser eficiente. A corrupo facilitada pela falta de qualidade e o desperdcio
to danoso quanto a ilicitude. A corrupo sonora, a gente acaba ouvindo o ranger dos dedos. J o
desperdcio silencioso e macio.
No plano estratgico 2006-2010 o TCU elaborou mapa da estratgia de atuao (usando a
metodologia de balanced scorecard) e definiu como principal objetivo de resultado: ser reconhecido
pela sua contribuio ao combate corrupo, desvio, desperdcio e fraude e ao aperfeioamento da
administrao pblica (Brasil, 2006).
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o relatrio tcnico de macroavaliao da conformidade e do desempenho do governo federal.

Infelizmente um trabalho de importncia nacional, mas de baixa utilizao pelo seu destinatrio
principal: o Legislativo.
Brasil, 2004a, 2004b. Mantendo a modernizao na sistemtica do controle de contas, o
Acrdo 2.159/2005-Plenrio aprovou a Deciso Normativa 71/2005 (Brasil, 2005c). Trata-se de
aperfeioamento contnuo do exame de contas, uma vez que a deciso normativa anual permite a
implantao gradual de ajustes e inovaes a partir da avaliao por parte das unidades envolvidas na
constituio e apresentao das contas anuais, no TCU e nos rgos de controle interno, observando o
equilbrio entre necessidades de controle e possibilidades operacionais.
Via intercmbio com entidades de controle nacionais e internacionais, pesquisa cientfica, programas
educacionais, projetos de modernizao, gesto do conhecimento, publicaes, seminrios etc (Brasil,
2004c).
Projeto com financiamento do Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID) (PNUD Brasil, 2005).
Segundo Kanitz (1999), o Brasil pouco auditado, possui poucos auditores e no valoriza o controle.
O TCU reconhecido como Entidade de Fiscalizao Superior (EFS) do Brasil, sendo filiado
International Organization of Supreme Audit Institution (Intosai), associao mundial que congrega
instituies nacionais de controle, e Organizao Latino-Americana e do Caribe (Olacefs), uma das
5 sees continentais da Intosai.
Melhoria na aplicao de recursos da merenda escolar foi obtida com visitas e distribuio de cartilhas
aos membros de conselhos municipais. Em 2005 foram orientados os novos prefeitos municipais em
todo o pas e em 2006 o pblico ser o terceiro setor. Informaes do projeto dilogo pblico do TCU
em: www.tcu.gov.br.
Furtado (2005) sugere medidas simples: treinar equipes de licitao, divulgar preos e aprender com
erros.
Demo (1995) argumenta que a efetiva transparncia governamental necessita da participao da
sociedade.
Vide a cartilha da Organizao para Cooperao e Desenvolvimento Econmico (OCDE) em Kondo
(2000).
Para Figueiredo e Garcia (2002) in Speck (2002), a fora do direito e de suas normas depende
essencialmente da mobilizao social. A eficcia da norma (...) est vinculada participao da
sociedade civil, das organizaes sociais, dos atores que pressionam o Estado e seus agentes. Quanto
maior a conscientizao, a presso, a informao a respeito dos negcios pblicos, maior ser a
resposta do sistema jurdico. O processo no caminha sem impulso oficial, informa-nos o direito
processual. E podemos dizer que tambm no marcha o direito sem educao popular, conhecimento
do problema e impulso dos interessados.
Comparando-se as competncias do TCU com as de outras EFS (EUA, Reino Unido, Canad, frica
do Sul, Austrlia, Frana, Portugal, Espanha, Itlia e Alemanha), nota-se que o TCU possui o maior
e mais variado leque de armas para o combate corrupo. Na comunidade europia, ao lado do
Banco Central e do Parlamento, criou-se uma Corte de Contas, mas a Europa dispe tambm de um
organismo anti-fraude (Olaf).
Quem se serve da corrupo procura intervir em trs nveis: na elaborao de escolhas, tpica de
atividades de grupos de presso pouco representativos, mas que possuem bastante acesso aos decisionmakers; na aplicao de normas pela Administrao, objetivando obter iseno ou vantagem; e quando
se faz valer a lei contra transgressores, neste caso, a corrupo visa a fuga s sanes legalmente
previstas. So objeto da corrupo, nos trs nveis, parlamentares, gestores (burocracia), agentes de
controle e a magistratura (PolticaVoz, 2005).
Levantamento feito pelo Ministrio Pblico das aes judiciais instauradas em Santa Catarina, no
perodo de 1985 a 1995, por prticas de crimes contra a administrao pblica (peculato, concusso,
corrupo e prevaricao), possibilitou concluir que, apesar da relevncia do problema, a Justia s
trabalha com uma reduzida porcentagem da criminalidade real produzida pela corrupo (Brning,
2005).
O TCU recebeu a faixa prata do Conselho do Programa de Qualidade do Governo Federal (Brasil, 2005a).
O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO E A AVALIAO

DE PROGRAMAS PBLICOS: CONSIDERAES ACERCA
DA CONSTRUO DE MODELOS AVALIATIVOS.
WALTER FAC BEZERRA
INTRODUO. 1. A ATIVIDADE AVALIATIVA: 1.1 CONSIDERAES TERICAS; 1.2 A IMPORTNCIA

DA AVALIAO NO SETOR PBLICO; 2. AS POLTICAS PBLICAS, A PARTICIPAO E A AVALIAO;
3. DIMENSES E OBJETIVOS DA AVALIAO; 4. O TCU E A AVALIAO DE PROGRAMAS PBLICOS;
4.1 A INSERO DO TCU NO CAMPO DA AVALIAO DE PROGRAMAS; 4.2 A ELABORAO E A
ANLISE DE MODELOS AVALIATIVOS; 5. CONSIDERAES FINAIS E PROPOSTAS DE AO. 5.1
IMPORTNCIA DA AVALIAO EXTERNA PARA A ADMINISTRAO PBLICA. 5.2 APLICAO DOS
RESULTADOS DA AVALIAO; CONCLUSES E RECOMENDAES.
INTRODUO
Nos dias atuais, crescem, no seio da sociedade, legtimas presses sobre os
governos, com demandas por maior transparncia de suas aes. Os cidados exigem
informaes relevantes e confiveis sobre as atividades governamentais. Como decorrncia,
amplia-se a abertura dos governos e os cidados e as empresas conquistam uma maior
participao no processo de formulao de polticas pblicas. O governo no visto mais
como rgo decisrio exclusivo e inquestionvel: na busca para suprir as necessidades
sociais, o cidado envolve-se e compromete-se com os empreendimentos estatais. Essa
nova realidade, exige dos administradores pblicos novos posicionamentos.
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A capacidade de adaptao em uma sociedade que tem como paradigma a

mudana vital tanto para os indivduos como para as organizaes, sejam pblicas
ou privadas.
Nesse sentido, o papel hoje exercido pelo Tribunal Contas da Unio (TCU) no
campo da avaliao de programas e polticas pblicas , sem dvida, de muita relevncia.
A atividade desempenhada pelo Tribunal se constitui, cada vez mais, numa valiosa
contribuio, no s para os rgos pblicos gestores, mas, sobretudo, para os cidados
atingidos pelos programas governamentais, muitas vezes de abrangncia nacional.
Grande parcela das receitas pblicas despendida em programas de governo.
imperioso que tais gastos atendam, sem desvios e desperdcios, aos anseios e s
exigncias da sociedade. A avaliao de programas pblicos instrumento insubstituvel
na verificao do retorno social dos empreendimentos governamentais. A adequada
utilizao de mtodos avaliativos, por sua vez, essencial para que os formuladores de
polticas pblicas (policy makers) possam desenhar melhores programas para o futuro,
gerando benefcios tanto para as instituies quanto para o pblico-alvo.
O valor do mtodo cientfico, preconizado pela pesquisa avaliativa, no pode ser
descartado. As decises governamentais no devem ser pautadas apenas em razes de
contingncias polticas. O burocrata que, desconectado dos novos valores alcanados
A transparncia do governo e o combate implacvel corrupo constituem

fatores de inibio do atraso e impulsionadores do desenvolvimento econmico, a par de
representarem aspectos essenciais da democracia.
pela sociedade brasileira, somente considera os momentneos jogos de interesse, precisa

se aperceber dos riscos e das armadilhas decorrentes da adoo de decises que tenham
respaldo unicamente em critrios de favorecimento ou de busca de ganhos polticos de
conotao puramente eleitoral.
Nesse contexto, o TCU pode e deve marcar presena. rgo de raiz
constitucional, detentor de expressivas competncias, cabe ao Tribunal atuar no
apenas no campo mais visvel do combate corrupo, mas tambm na esfera da
transparncia das aes governamentais.
1. A ATIVIDADE AVALIATIVA
1.1 Consideraes tericas

O ato de avaliar peculiar ao ser humano e manifesta-se, consciente ou
inconscientemente, a todo instante. Em relao s empresas e administrao
pblica, a atividade avaliativa integrante de uma das funes administrativas:
a funo controle.
A avaliao, vista de forma simplificada e concisa, um processo de comparao,
em um momento determinado, entre o que se alcanou, mediante a aplicao de
uma ao, com o que se deveria ter alcanado, de acordo com uma programao
previamente definida.
358
A avaliao particularmente a de programas pblicos pode tambm

ser compreendida como um processo que se compe da formulao de objetivos, da
elaborao de meios capazes de medir e interpretar os resultados e, por fim, da averiguao
do alcance dos objetivos propostos. Ela mede o grau de xito ou de fracasso de uma
ao de governo, ou seja, demonstra o grau de efetividade das aes empreendidas,
concluindo, de modo cientfico, sobre o mrito do programa.
Estudo clssico, desenvolvido por Hayes (1972, Introduo), afirma que o processo
avaliativo no composto unicamente da obteno de medidas de resultados e custos.
Para o autor,
a medida, ou seja, os fenmenos concretizados e quantificados tanto quanto
possvel, apenas um estgio da avaliao. Contrariamente ao dito popular, os
fatos, raramente falam por si. Eles tm de ser interpretados, e a interpretao o
componente que distingue a avaliao da simples medida.
A determinao do xito ou fracasso de um programa , de fato, um dos objetivos da

avaliao, mas no o nico. A avaliao precisa ser compreendida de forma mais ampla.
Por seu intermdio, a atividade de planejamento subsidiada, a improvisao eliminada
e os gestores do programa recebem as informaes necessrias ao processo decisrio.
O pesquisador precisa estar ciente de que no existe um marco terico que abarque
e diferencie todas as metodologias disponveis. Ademais, a classificao das inmeras
modalidades de avaliao, alm de representar um grande esforo de pesquisa, pode
redundar em um exerccio intil. A pesquisa avaliativa insere-se num campo de grande
amplitude, controverso e em constante mudana. Continuamente so estudadas e
aplicadas novas metodologias avaliativas.
Dentre as inmeras modalidades de avaliao abordadas pelos estudiosos

pode ser destacada, por sua importncia, a avaliao que procura medir os efeitos e
o impacto do programa. A avaliao de impacto procura investigar as reais mudanas
que o programa produziu no ambiente de sua atuao e na populao beneficiria.
O seu enfoque reside, fundamentalmente, nos resultados de natureza social. Esforase por medir os custos sociais e os benefcios do programa, confrontando-os com os
objetivos definidos. Realiza inferncias causais entre as aes implementadas e as
mudanas observadas. Tenrio e Alves (1986, p. 160), esclarecem que impacto
a mudana que se verifica no padro de vida e na capacidade de desenvolvimento
autnomo de um grupo de beneficirios, ou comunidade, decorrentes dos efeitos do
projeto. As informaes colhidas, nessa espcie de avaliao, voltam-se, em essncia,
para o exterior do programa, estendendo o seu exame para alm do perodo de execuo,
da rea de atuao e, mesmo, do pblico por ele atingido.
O mais importante fator a ser lembrado que qualquer que seja o enfoque
avaliativo o plano metodolgico da avaliao deve ser compatvel com a situao que
se quer avaliar.
1.2 A importncia da avaliao no setor pblico

Como j referido, a atividade avaliativa insere-se na funo administrativa de controle.
E o controle, como se sabe, uma funo componente da administrao, da gesto ou do
governo, necessrio tanto nas organizaes privadas, quanto no Estado democrtico.
O gestor de programas pblicos como qualquer outro administrador necessita
tomar decises rpidas, frente a situaes inesperadas e incertas. Um processo avaliativo
bem conduzido fornece informaes relevantes e objetivas em apoio ao gestor que, assim,
pode conduzir mais adequadamente os programas pblicos.
359
Numa viso sistmica, Schneider (1986, p. 362) elabora um modelo que integra
a avaliao e a anlise de polticas pblicas. A autora entende que a avaliao no setor
pblico deve ser vista como parte do sistema de produo de informaes destinadas ao
processo de policy-making:
A finalidade bsica da avaliao, e de outros tipos de pesquisa de polticas,
infundir conhecimento no processo decisrio de modo a melhorar o desempenho
do governo. Segue, ento, que considervel ateno deve ser dada s
necessidades de informao de todas as partes do sistema. essencial que os
condutores de avaliaes [...] entendam a situao poltica na qual o estudo
realizado e voltem sua ateno para os aspectos particulares da poltica e para os
impactos que levem ao aperfeioamento das polticas pblicas.
A medio do impacto do projeto para Garca-Longoria e Jordana (1992,

p. 3-4) exige que os objetivos e as metas programados sejam expostos com muita
Os rgos governamentais, as fontes de financiamento, os destinatrios dos

programas e uma opinio pblica cada vez mais ciente de seus direitos de informao, entre
outros atores, tm reivindicado aos gestores de programas que demonstrem no apenas as
necessidades para as quais eles se voltam, mas sobretudo at que ponto podem contribuir
para a soluo ou para o abrandamento de problemas sociais. Sob essa tica, a realizao
do processo avaliativo funciona como sustentculo prpria sobrevivncia dos programas
governamentais. A atividade avaliativa uma necessidade vital s organizaes.
clareza. S assim, possvel avaliar o desenvolvimento alcanado e as mudanas geradas

pelo programa no seu pblico-alvo e no ambiente.
Convm realar que, entre os aspectos classicamente abordados em processos
avaliativos eficincia, eficcia e efetividade este ltimo, na administrao pblica,
o que possui as dimenses mais prximas da poltica pblica, exatamente porque contempla
o dimensionamento do bem-estar da comunidade. Supondo que a poltica pblica tenha
sido traada em funo de demandas da comunidade, a avaliao da efetividade mediria
o grau da adequao das respostas ofertadas pelo poder pblico (propriedade poltica
do programa), isto , verificaria se os resultados alcanados pelo programa suprem as
necessidades que lhe deram origem. Outra importante dimenso presente na avaliao
da efetividade a eqidade, que se destina a apurar se o programa contribuiu para uma
distribuio mais justa dos recursos pblicos.
No campo da avaliao de programas sociais onde o TCU vem envidando
crescentes esforos de atuao , a avaliao de efeitos e de impacto dos programas
pblicos muito adequada s necessidades do Tribunal. Tal modalidade de avaliao,
que tem como premissa a audio das populaes beneficirias, dirige-se a averiguar se
o programa estaria contribuindo para a melhoria das condies ou da qualidade de vida
da comunidade onde atua. O fundamento que a consolidao da democracia passa
inevitavelmente pela valorizao do cidado e requer a substituio do favor concedido
pelo direito conquistado.
2. AS POLTICAS PBLICAS, A PARTICIPAO E A AVALIAO

360
O Estado instrumento essencial de transformao socioeconmica, principalmente

em pases em desenvolvimento. A promoo do bem de todos que justifica a existncia
do Estado. O desenvolvimento nacional um dos objetivos primordiais do pas1
pressupe um aparelho administrativo moderno e eficiente, capaz de bem executar os
planos e as polticas de governo.
No entanto, as polticas pblicas no devem simplesmente ser impostas de
cima para baixo, sem qualquer tipo de consulta aos beneficirios. Bahia (1994, p. 5)
v na descentralizao do poder poltico uma forma possvel de minorar a situao de
desigualdade social. Afirma o autor:
No preciso dizer que a igualdade existe como direito e a desigualdade como
realidade. O direito permanecer distante da realidade enquanto as oligarquias
polticas barrarem o caminho das reformas propostas pela engenharia
democrtica, que objetivam um processo decisrio de governo menos fechado
e mais aberto s correntes de representao e participao potenciais da
sociedade sem voz.
De fato, a participao um processo que leva os cidados a se tornarem seus

prprios agentes de mudanas e a evolurem do estado de apatia social para o de plena
atividade, com assuno de direitos e responsabilidades. cada vez mais verdadeira a
afirmativa de que a ao poltica do cidado-eleitor pode ser decisiva na adoo de
determinadas polticas de governo.
Para que a democracia se consolide imperioso que se substitua o favor concedido
pelos direitos conquistados. Demo (1991, p. 45), discorrendo sobre a questo do controle
democrtico, afirma que a sociedade tem o dever de organizar-se no sentido de exigir do
Estado (a criatura) o cumprimento de suas funes histricas e constitucionais perante o

povo (o criador).
A mobilizao da sociedade condio necessria para a instaurao de uma
ordem pblica democrtica. preciso acreditar numa nova relao entre os cidados e
os governantes, onde todos se disponham a cooperar responsavelmente na construo
de ideais comuns. Almeja-se que as classes populares participem no apenas como
simples espectadoras, mas tambm como sujeitos ativos. esse o modo de garantir uma
organizao civil e politicamente autnoma que, a partir desse pressuposto, possa lutar
por mudanas nas condies socioeconmicas.
Pease e Mujica (1992, p. 32) compartilham do mesmo pensamento, e assim se
referem democracia participativa:
Supe [...] a abertura de canais diretos ao cidado, no s em termos individuais
mas tambm em termos comunitrios ou associativos. Exige, ainda, transparncia
no processo poltico; e requer um tecido social consistente, uma sociedade civil
forte, cujas instituies logrem penetrar no mbito estatal com suas iniciativas,
seus questionamentos da gesto pblica e seu interesse pela participao.
A atitude participativa apresenta vantagens inquestionveis, como, por exemplo,

a reduo das resistncias s mudanas propostas pelos programas pblicos (em razo
da prvia discusso e do maior comprometimento daqueles diretamente alcanados pela
ao governamental). Alm disso, a participao que pressupe uma maior abertura do
governo possui grande relevncia no tema avaliao. As boas prticas governamentais
no prescindem do respeito s leis e da correta administrao do oramento. O cuidado
perene com a probidade, a integridade e a honestidade inseparvel de uma administrao
pblica ntegra. Todos esses aspectos so pontos considerados na prtica avaliativa.
361
Fortalecer as relaes com os cidados um bom investimento para melhorar

a formulao de polticas pblicas e um elemento central da boa governana.
Investir na participao permite que os governos aproveitem novas fontes de
idias, informaes e recursos polticos ao tomarem decises. Igualmente
importante, contribui para a construo da confiana pblica no governo,
aumentando a qualidade da democracia e fortalecendo a capacidade cvica.
A elaborao de polticas pblicas vista pelo ngulo da participao

remete, de imediato, ao tema da cidadania. que a cidadania tambm pressupe uma
organizao ativa e descentralizada, exercida nos diversos campos de atuao da vida
comum. Embora se perceba uma contnua evoluo, ainda muito tmido o exerccio dos
poderes fiscalizatrios da sociedade brasileira sobre os atos da Administrao. O efetivo
engajamento da sociedade na realizao de polticas pblicas pressupe a existncia de
instituies slidas. Como componente do espectro de instituies polticas do Estado
brasileiro, o TCU , sem dvida, um dos agentes nesse processo.
importante observar que a avaliao de programas pblicos deve acompanhar
o grau de desenvolvimento alcanado pelos programas objeto do estudo avaliativo.
Nesse ponto necessrio que se verifique no apenas as transformaes quantitativas,
Como a avaliao um aspecto invariavelmente presente na poltica pblica,

preciso contar na construo de tcnicas ou modelos de avaliao de programas
pblicos com o envolvimento dos cidados. A esse respeito didtica a lio de
Kondo (2002, p. 12):
mas tambm as qualitativas. O progresso material h de vir acompanhado do

progresso das pessoas como cidads. Os trabalhos avaliativos conduzidos pelo TCU
precisam, portanto, observar esses dois aspectos. E mais: a avaliao das aes
governamentais h de ter uma abrangncia que contenha em seu bojo a anlise da
prpria participao social.
A partir do conhecimento dessa realidade, o Tribunal no pode descartar a parceria
da sociedade na conduo da atividade avaliativa das polticas e programas pblicos. Isto
, nas metodologias a serem desenvolvidas, de todo conveniente que sejam inseridas
etapas que permitam a audio dos beneficirios dos programas pblicos, sobretudo nas
avaliaes de efeitos e de impacto.
3. DIMENSES E OBJETIVOS DA AVALIAO

Apesar da grande quantidade de livros e de artigos publicados em revistas
especializadas, ainda h muito a ser aprendido no campo da avaliao de programas,
principalmente em relao a desenhos de pesquisas aptos a isolar adequadamente padres
de causa e efeito. Outro aspecto a ser aprimorado o da criao de mtodos apropriados
a cada caso especfico, evitando-se cpias de trabalhos elaborados em contextos sociais
diversos. Ademais, a prpria dinmica da vida produz alteraes contnuas e significativas
na realidade social, com conseqentes modificaes nos objetos de estudo.
362
Mesmo diante dessas dificuldades, os esforos da ao governamental precisam ser

monitorados. Os resultados da atividade avaliativa possibilitam a anlise do desempenho
dos programas pblicos e, como decorrncia, municiam os gestores com informaes
necessrias ao processo decisrio.
A linha terica de uma avaliao de programas governamentais no deve
ficar restrita to-somente aos aspectos estritamente econmicos. Tambm no
recomendvel que a avaliao de programas pblicos privilegie somente a anlise
estatstica de dados passados, muitas vezes ... ultrapassados. Tampouco prudente
que o estudo avaliativo esteja limitado apenas a comparar o resultado obtido com
a implantao do programa pblico com a situao anteriormente diagnosticada.
Ao revs, devem ter relevo especial as variveis teleolgicas, ou seja, aquelas
direcionadas para a consecuo dos objetivos gerais do programa, comumente
verificveis pela via do contato direto com o pblico-alvo.
H de se ter cuidado tambm com a adoo de mtodos avaliativos
padronizados. Cada programa possui as suas particularidades. E como todo modelo
uma simplificao da realidade, imperioso que se encontre um mtodo adequado
ao programa em estudo.
Relevante mencionar o alerta de Graham e Hays (1994, p. 243):
O trabalho de avaliao feito atravs do estudo dos programas de uma
organizao, associando-se os resultados da atividade do programa com metas
e objetivos que o programa devia realizar. Entretanto, como as caractersticas dos
programas variam, lgico que as abordagens de avaliao tambm tm de
variar. Entre as caractersticas que contribuem para a distino de um programa,
esto o mbito, o tamanho, a durao, a clareza das metas, complexidade das
operaes e grau de inovao.
A tarefa de estabelecer, no campo social, relaes exatas entre variveis, ainda que
desafiadora, no deve se constituir em fator impeditivo que leve ao desestmulo do uso de
medidas de resultado. O dispndio dos escassos recursos pblicos impe a obrigao de
que se avalie o retorno social dos programas.
A execuo dos programas pblicos comporta vrias dimenses, e diferentes
modelos avaliativos colocam-se disposio do estudioso. A avaliao pode referir-se
a diversos aspectos de um programa, tais como sua estrutura, ao seu funcionamento,
s suas atividades, aos seus beneficirios ou a todos esse fatores em conjunto. Devido a
limitaes de tempo e de recursos, os responsveis pela avaliao tm a obrigao de
definir com preciso o que pretendem avaliar.
Uma metodologia bastante utilizada consiste em elaborar um instrumento de
avaliao que comece por definir as dimenses que sero abrangidas pelo instrumento
avaliativo, para, em seguida, determinar as variveis para cada uma dessas dimenses,
e por fim, fixar os indicadores de desempenho.
Um ponto fundamental orienta a elaborao de modelos avaliativos:
os instrumentos de pesquisa adotados devem permitir a realizao de inferncias causais
entre as mudanas ocorridas no ambiente de atuao e as aes desenvolvidas pelo
programa, de tal modo que se possa avaliar os efeitos e o impacto do programa. Essa a
sistemtica comumente utilizada nos desenhos avaliativos de programas direcionados ao
desenvolvimento comunitrio.
Sobretudo quando os objetivos do programa enfatizam as variveis relacionadas aos
processos participativos destinados ao aperfeioamento da cidadania , a avaliao
de impacto possui uma relevncia maior. Em ltima instncia, essa modalidade de
avaliao mede os resultados de natureza social, isto , a contribuio do programa para
o aprimoramento da prtica participante e, como decorrncia, para o aperfeioamento do
processo democrtico.
363
O alcance do primeiro objetivo relaciona-se diretamente com a essncia do

programa avaliado. Dirige-se, fundamentalmente, a conhecer o grau de xito do
programa em cada aspecto particular eleito pelo pesquisador, tais como: capacidade do
programa de resolver a situao ou problema a que se destina; coerncia das atividades
desenvolvidas com os objetivos propostos; nvel de alcance das metas estabelecidas;
medio da rentabilidade ou da eficincia do programa.
A respeito da determinao do sucesso ou insucesso, Aguilar e Ander-Egg (1994,
p. 63) fazem a seguinte ponderao:
Uma pesquisa avaliativa no pode limitar-se a estabelecer quais foram os
xitos ou fracassos de um programa. Deve tratar de averiguar por que certas
conquistas foram atingidas e por que ocorreram determinados fracassos. Isto
permitir, alm do mais, tirar lies da avaliao para outros programas de
natureza semelhante.
Ao promover estudos avaliativos voltados para a anlise de programas pblicos,

o TCU precisa estar atento aos objetivos fundamentais da avaliao, que podem ser
resumidos em trs: estabelecimento do grau de pertinncia, eficincia, eficcia ou
efetividade de um programa; determinao das razes do seu sucesso ou insucesso; e
facilitao do processo de tomada de decises.
Por fim, quanto ao objetivo de facilitar o processo de tomada de decises em

relao ao programa pblico avaliado, podem ser destacadas as seguintes conseqncias,
entre muitas outras: realizar modificaes ou interromper o programa; alterar a estratgia
de desenvolvimento do programa; aprimorar a metodologia adotada; sugerir inovaes
na estrutura da organizao, no que diz respeito conduo do programa; propor o
aumento, a manuteno ou a reduo dos recursos pblicos destinados ao programa.
Cabe enfatizar que no se deve diminuir a importncia da participao ativa de
todos os atores de um programa quando de sua avaliao, sobretudo porque, segundo
Sandoval (1988, p. 67),
So eles que, a partir de uma experincia determinada e concreta, vivida em
tempos precisos, tm elementos de conhecimento, explicao e valorizao da
influncia de fatores internos e externos sobre os programas e projetos, xitos,
limitaes e desafios enfrentados. Por meio da ativa participao dos atores
inseridos na ao se busca chegar valorizao dos processos, atividades
e resultados alcanados. So principalmente eles que definem os objetivos,
mtodos e tcnicas de avaliao.
H, assim, de se considerar os depoimentos e as contribuies do pblico-meta do

programa. essa a forma de trazer os principais agentes do processo participao, no
os alijando desta importante fase de qualquer programa pblico: a avaliao.
4. O TCU E A AVALIAO DE PROGRAMAS PBLICOS

364
4.1 A insero do tcu no campo da avaliao de programas

A importncia do Tribunal de Contas da Unio em relao s polticas pblicas
inquestionvel. Em sua misso de auxiliar o Congresso Nacional no exerccio do
controle externo da Unio e das entidades da administrao direta e indireta, o TCU
desempenha o relevante papel de promotor da democracia, uma vez que sua atuao
est voltada para a fiscalizao do uso dos recursos pblicos. Esses recursos, oriundos
dos cidados e das empresas, representam as fontes financeiras que do sustentao
aos programas governamentais.
A Constituio Federal de 1988 destinou Corte de Contas um amplssimo rol de
atribuies, alargando consideravelmente o seu campo de atuao. Entre as competncias
atribudas ao TCU listadas nos arts. 33, 2, 70, 71, 72, 1 e 2, 74, 2 e 161,
pargrafo nico, da Carta Magna , quase todas possuem, em maior ou menor grau,
relao com o tema da avaliao de programas pblicos, no sendo necessrio maiores
esforos para comprovar essa assertiva. A apreciao das contas anualmente prestadas
pelo Presidente da Repblica2, por exemplo, exige do Tribunal um extraordinrio trabalho
de avaliao de polticas pblicas, sendo talvez a competncia onde mais amplamente o
TCU esmiua as atividades governamentais.
Outros exemplos de competncias conferidas ao Tribunal nas quais se insere
perfeitamente a temtica da avaliao de programas pblicos podem ser mencionados:
a) realizar inspees e auditorias por iniciativa prpria ou por solicitao do Congresso
Nacional; b) fiscalizar a aplicao de recursos da Unio repassados a Estados, ao
Distrito Federal ou a Municpios; e c) prestar informaes ao Congresso Nacional sobre
fiscalizaes realizadas.
No exerccio de sua misso fiscalizadora, o TCU observa no apenas o aspecto da

legalidade, mas tambm o da legitimidade e economicidade, o que alarga em muito a
possibilidade de conduzir avaliaes de amplo alcance. Acerca desse ponto, cabe destacar
o poder conferido Corte de Contas de realizar fiscalizaes de natureza operacional.
Tal instrumento de trabalho permite ao TCU no somente apreciar a legalidade do
gerenciamento financeiro e patrimonial dos recursos pblicos, mas tambm a efetividade
na concepo, implementao e avaliao dos programas gerenciados pelo governo.
Ressalte-se que as cinco modalidades de fiscalizao previstas na art. 70 da
Constituio contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial no
devem ser vistas de maneira estanque. Tais modalidades de fiscalizao no s se
comunicam, mas quase sempre se sobrepem. A inteno do constituinte certamente foi
a de no deixar fora da fiscalizao do Congresso Nacional (com o imprescindvel auxlio
do TCU) qualquer forma de atuao das esferas administrativas, no admitindo lacunas
na atividade de fiscalizao e controle.
O TCU se caracteriza, em ltima instncia, como rgo essencial s comunidades
destinatrias das polticas pblicas. Por decorrncia, exerce papel de alto relevo na
democracia social (representativa e participativa), bastando citar, para confirmar essa
assertiva o contedo do art. 74, 2, da Constituio Federal: Qualquer cidado, o
partido poltico, associao ou sindicato parte legtima para, na forma da lei, denunciar
irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da Unio.
O dispndio das finanas pblicas de um Estado Democrtico de Direito (art. 1
da Constituio) no est obrigado a sujeitar apenas ao exame formal de legalidade,
mas tambm ao controle de gesto que engloba, entre outros aspectos, a anlise de
resultados das despesas pblicas e a verificao da relao custo/benefcio , de tal
forma que se possa verificar se o cidado-contribuinte recompensado pelo sacrifcio
econmico decorrente da tributao.
365
O cumprimento das normas jurdicas atende ao princpio da legalidade;

as respostas aos anseios da sociedade, ao princpio da legitimidade. Um e outro devem
ser devidamente tomados em conta nos trabalhos avaliativos conduzidos pelo TCU.
4.2 A elaborao e a anlise de modelos avaliativos

As polticas pblicas, principalmente as voltadas para a rea social, no podem
deixar de considerar a populao a que dirigida. Tem sido muito comum, no Brasil,
que os sujeitos sociais sejam vistos como simples pacientes, receptores das polticas e dos
programas de governo.
Se os beneficirios de programas pblicos no devem to-s receber passivamente
as aes governamentais mas, sempre que possvel, participar da sua formulao e
implementao , com maior razo tambm deveriam participar do processo avaliativo.
a participao ativa dos beneficirios que permite saber se o programa alcanou
Nesse ponto, h de se observar que a responsabilizao (isto , a possibilidade de

identificar e responsabilizar os agentes pblicos por suas aes) no se resume unicamente
verificao do cumprimento de leis e normas. Faz-se necessrio e esse ponto
relevantssimo para a melhor compreenso do presente estudo ir alm, para averiguar
o atendimento das expectativas geradas na sociedade, especialmente no que se refere ao
comportamento moralmente aceitvel dos gestores pblicos.
efetividade, isto , se a populao foi atingida de tal modo que uma diferena significativa
e positiva possa ser percebida.
No entanto, na elaborao de modelos avaliativos, particularmente os direcionados
para programas governamentais, no se deve desconhecer o aspecto poltico que permeia
os rgos gestores. Graham e Hays (1994, p. 241), reportando-se a estudo de Weiss3,
afirmam que:
As questes de avaliao esto ligadas poltica pelo menos de trs maneiras: 1)
Os programas a serem avaliados so instrumentos de deciso poltica e portanto
representam os interesses de seus patrocinadores polticos. 2) Os relatrios de
avaliao competem com outras formas de informao pela ateno dos lderes
polticos. 3) Os estudos de avaliao fazem declaraes polticas implcitas.
De qualquer modo, embora a maior parte das polticas pblicas e programas sociais
possa ser caracterizada como autocentrados, gerenciados de forma hierarquicamente
bem definida no mbito do aparelho do Estado, o fato concreto que h uma onda de
descentralizao administrativa, como faz prova a proliferao de conselhos municipais,
nos quais se comea a verificar uma maior transparncia no acompanhamento dos
programas pblicos.
Sobre o tema, relevante a seguinte afirmao de Siqueira (1990, p. 66):
366
A responsabilidade social caracterstica da administrao pblica deve

impor-lhe, mais do que s organizaes privadas, especialmente em pases
com escassos recursos como o nosso, compromisso com resultados eficazes
da coisa pblica. Evidentemente, resultados eficazes na administrao
pblica significam democratizar o acesso em todos os nveis; ser permevel
ao controle da sociedade; melhorar a qualidade dos servios prestados e
aumentar o grau de resolutividade dos problemas. Nenhum desses objetivos
pode prescindir da avaliao.
Consideradas essas premissas, importante passo a ser dado na montagem de

instrumentos de avaliao colher informaes detalhadas sobretudo por meio de
consulta aos documentos oficiais acerca do programa a ser avaliado, especialmente
quanto sua filosofia, objetivos, operacionalizao, abrangncia e resultados
pretendidos. A consulta literatura especializada e a orientao de especialistas tambm
so imprescindveis.
A coleta de subsdios para a elaborao do modelo avaliativo tem como objetivo
central encontrar as variveis capazes de explicar o sucesso ou o fracasso do programa.
Da a importncia de se obter, nas comunidades beneficiadas, informaes sobre
os resultados do programa (nada impede que o prprio pblico-alvo venha a ser o
principal fornecedor das variveis de avaliao). Obviamente que as dimenses a serem
avaliadas e a construo de indicadores devem ser coerentes com as metas definidas
para o programa.
O TCU, como rgo de controle e, portanto, envolvido com questes de
natureza avaliativa , no pode cair na armadilha de adotar, sem criteriosa anlise,
modelos empacotados de avaliao de programas. necessrio que o Tribunal, a partir
das peculiaridades de cada programa, elabore instrumentos avaliativos especficos. Dessa
forma, melhor exercer o seu papel perante a sociedade e, ao mesmo tempo, subsidiar
adequadamente os gestores do programa.
Um bom instrumento avaliativo no se aplica apenas dimenso objetiva, mas

tambm e talvez principalmente dimenso subjetiva. Apesar da maior carncia
metodolgica, a nfase h de residir na avaliao qualitativa. A esse respeito, pode-se fazer
um paralelo com a previso constitucional, outorgada ao TCU, de realizar fiscalizaes
quanto aos aspectos da legalidade, legitimidade e economicidade: a dimenso objetiva
mais se aproximaria do aspecto da legalidade e economicidade, enquanto a dimenso
subjetiva se vincularia mais legitimidade.
Entre os indicadores que podem revelar o grau de efetividade do programa,
destacam-se aqueles que se voltam para identificar as melhorias na qualidade de vida da
populao, objetivo ltimo de quase todos os programas governamentais. Atente-se que
a desgastada expresso qualidade de vida no se reporta exclusivamente a melhores
condies de alimentao, sade ou habitao. Qualidade de vida deve significar tambm
a participao do homem nos destinos de sua comunidade e no seu prprio destino. De
qualquer forma, o grande desafio na avaliao de programas governamentais perceber se
as mudanas ocorridas no ambiente onde implementados so, de fato, deles decorrentes.
No se deve minimizar os ganhos secundrios ou indiretos do processo de avaliao
de programas pblicos. A construo de dimenses, parmetros, indicadores e variveis
voltados para a anlise de desempenho, produtividade, eficincia, eficcia, efetividade,
efeitos e impactos, ao se difundir e multiplicar, cria uma benfica cultura de envolvimento
da sociedade com os problemas sociais que deflagram as aes do governo.
Alerte-se, por fim, que a melhoria das condies de vida no deve ser passivamente
esperada e simplesmente recebida. O processo de elaborao, conduo e avaliao das
polticas pblicas reclama pelo envolvimento, cada vez maior, das camadas populares
delas destinatrias. Enquanto no for alcanado o nvel que conduz auto-sustentao
(capacidade de reivindicao e de construo do prprio destino), provavelmente o
pblico-alvo no estar pronto para caminhar sozinho e o programa pblico no ter
atingido o seu principal propsito.
367
5. CONSIDERAES FINAIS E PROPOSTAS DE AO
Os estudos avaliativos globais, realizados de forma sistemtica adequados ao

exerccio do controle externo pelo TCU , podem contribuir significativamente para a
moderna gesto pblica. As avaliaes conduzidas pelo Tribunal no devem ficar restritas,
porm, a mensuraes de natureza tcnica-quantitativa. Valendo-se de uma viso mais
ampla, precisam preocupar-se com os importantes ingredientes sociais que circundam os
programas pblicos, inquirindo, por exemplo, sobre a utilidade das aes previstas nos
programas, bem como sobre as solues por eles preconizadas.
Como o TCU realiza avaliao externa ao rgo pblico gestor do programa, possui
a vantagem de, teoricamente, ser mais objetivo, embora seus tcnicos no disponham
da mesma familiaridade que o pessoal interno organizao possui com o programa
(vantagem que pode, no entanto, ser eliminada em razo da menor objetividade com um
programa com qual se est envolvido).
Pela sua importncia, o Tribunal deve caminhar no sentido da avaliao de impacto.
Como j se afirmou neste estudo, a avaliao de impacto volta-se para as medies dos
5.1 Importncia da avaliao externa para a administrao pblica
efeitos globais do programa, procurando avaliar o que teria acontecido se o programa

no tivesse sido implantado. Aqui o ponto crucial a ser respondido qual a diferena que
o programa fez, isto , se os cidados por ele atingidos esto em melhor situao, como
conseqncia da atividade desenvolvida pela ao de governo.
Os dados da avaliao, por sua vez, ho de ser fidedignos e vlidos. A fidedignidade
relaciona-se com a consistncia dos dados, o que se verifica pela observao de que a
medida produz o mesmo resultado quando utilizada numa mesma situao e de forma
idntica (reprodutibilidade). Quanto mais especfica for a medida maior a probabilidade de
ser fidedigna. Dados vlidos, por sua vez, decorrem de medidas que produzam resultados
consistentes e necessrios para a avaliao em estudo. Convm registrar, por fim, que se
um estudo avaliativo composto por conceitos de difcil compreenso (a qualidade de
um programa, por exemplo), pode-se reforar a sua validade por meio da utilizao de
indicadores mltiplos.
5.2 Aplicao dos resultados da avaliao
368
Apesar do notvel desenvolvimento dos estudos avaliativos, ainda pequena

a influncia das avaliaes na poltica de formulao e conduo dos programas
pblicos. Na prtica, nem sempre os resultados e as recomendaes do processo
avaliativo so aplicados. Aguilar e Ander-Egg (1994, p.131) chegam a afirmar que
do mesmo modo que no estudo dos problemas sociais existem um supervit de
pesquisas e um dficit de execuo, nos estudos avaliativos ocorre algo semelhante.
Tal realidade reala a necessidade de que os resultados do processo avaliativo sejam
obtidos e fornecidos adequadamente a seus destinatrios, de modo a aumentar as
chances de sua utilizao.
A avaliao no se destina a outra coisa seno introduo de medidas de
ajuste, atividade corriqueira na prtica administrativa, por meio da funo controle. No
atingido esse estgio, o processo avaliativo no ter obtido xito, no ter tido serventia
na formulao de propostas de correo de rumos para futuras aes.
Para que a avaliao seja bem sucedida exige-se que os pesquisadores
esmerem-se em produzir modelos prticos e teis e que os gestores dos programas dem
a devida importncia ao trabalho realizado. No caso das organizaes governamentais,
uma advertncia a mais se impe: que os interesses internos da organizao no se
sobreponham aos da coletividade.
O trabalho desenvolvido pelo Tribunal possui inegvel potencial de contribuir
significativamente para que os gestores dos programas auditados possam somar, s
suas prprias observaes, informaes adicionais, de modo a permitir ou facilitar o
processo de tomada de decises. Isso se verifica especialmente em relao viabilidade
da manuteno do programa e necessidade de modificaes em qualquer das fases
operacionais ou mesmo nos objetivos do programa.
A anlise dos dados obtidos com a aplicao do modelo avaliativo no deve, por
bvio, ficar circunscrita aos trabalhos desenvolvidos no TCU. importante que os estudos
empreendidos orientem aes prticas visando o aperfeioamento do programa e, por
decorrncia, da Administrao Pblica. E mais, que por meio deles se possa verificar a
necessidade ou a possibilidade de expanso da pesquisa para outras localidades onde
o programa atua. Cada avaliao realizada pelo Tribunal deve ser encarada como um
estudo pontual de gesto pblica.
Ao se valer de estudos especficos, a avaliao verifica a consistncia dos programas

governamentais, bem como a capacidade de eles atingirem os objetivos propostos. As
concluses e recomendaes dos estudos avaliativos devem ser encaminhadas aos rgos
gestores e ao Congresso Nacional, como subsdios ao processo de tomada de decises.
Swiss (1991, p. 187) defende a necessidade de que os estudiosos do processo
avaliativo interajam com os sistemas de administrao, fornecendo aos gestores do
programa no informaes genricas e inteis do tipo o programa no funciona, mas
sim informaes objetivas que indiquem os aspectos do programa que no funcionam e
porque no. Segundo o autor tal atitude traz vantagens para ambas as partes:
O relacionamento entre as duas partes simples: os avaliadores devem focar
sua avaliao nas categorias desenvolvidas e utilizadas pela administrao e os
gestores dos programas devem considerar atentamente os dados dos avaliadores
para redesenhar seus programas. A conexo deve ser formal, contnua e ampla.
Os resultados so menos incertezas e, por conseqncia, maior exatido para
os gestores pblicos, e, por sua vez, programas avaliativos mais focados e
teis. A vinculao entre as duas abordagens contribui para que ambas atinjam
plenamente seus objetivos.
No se avalia por puro diletantismo ou apenas como exerccio intelectual de revelar

o que estava oculto, mas, sobretudo, porque dela poder decorrer melhorias na conduo
do programa pblico ou, no outro extremo, a necessidade de sua eliminao (caso essa
seja a medida mais razovel). Agir ao contrrio seria a defesa incua do academicismo.
preciso que se entenda que a avaliao no tem um fim em si mesma.
Verifica-se, como uma tendncia atual, que os estudiosos dos processos e mtodos
avaliativos adotam tcnicas de pesquisa de amplo escopo, maior plasticidade funcional
(estudos mltiplos em preferncia aos simples). Shadish et al. (1995, p. 470), aps afirmar
que a lgica positivista uma epistemologia inadequada e praticamente descartada por
todos os atuais pesquisadores da rea social, complementa:
369
CONCLUSES E RECOMENDAES
As fiscalizaes realizadas pelo TCU aperfeioam-se cada vez mais. Deixam de
focalizar apenas e pobremente a execuo do cronograma fsico-financeiro dos programas
e a comprovao dos bens adquiridos ou das obras realizadas (aspectos que evidenciam
somente o cumprimento das obrigaes contratuais e a obteno de informaes
quantitativas). Caminham e ainda h muito terreno a ser conquistado em direo
anlise crtica das repercusses dos programas pblicos no meio em que atuam.
recomendvel que as avaliaes de programas pblicos que venham a ser
conduzidas pelo Tribunal no pequem pela limitao, mesmo porque a Constituio
brasileira d ao TCU a competncia de estender-se de modo amplo no exerccio de suas
atribuies, consoante se percebe pela utilizao dos termos legalidade, legitimidade e
economicidade, carregados de amplo espectro.
Conhecimento de diferentes espcies (...) devem ser construdos na maior parte

das avaliaes, mas a nfase relativa dada a cada um deles difere de estudo para
estudo. Nenhum mtodo em cincia social pode ser descartado do repertrio do
avaliador. Para a construo de conhecimentos vlidos e confiveis, resumos de
estudos mais amplos so preferveis a estudos isolados.
As avaliaes devem ser efetivas, ampliando sempre o seu escopo para alcanar os
efeitos e o impacto gerados pelo programa especfico em estudo. Tal posicionamento, ao
tempo em que busca esgotar as possibilidades proporcionadas pela atividade avaliativa,
tambm favorece o real aperfeioamento do programa. No demais repetir que uma
avaliao eficiente, que alcana os seus propsitos, aquela que se mostra til, isto , que
traz respostas para as perguntas relevantes acerca do programa. Uma avaliao, ainda
que interessante, pode ser intil.
Os modelos de avaliao sempre que possvel ou adequado natureza do
programa devem prever a realizao de pesquisas exploratrias nas comunidades
atendidas, para que, a partir da, possa ser confeccionado o desenho mais adequado.
Isto significa no s dar prioridade aos cidados-beneficirios, mas, sobretudo,
reconhecer neles melhores condies de fornecer elementos indispensveis montagem
do instrumento avaliativo.
De igual modo, a participao do pblico-alvo no processo avaliativo necessita ser
buscada e estimulada. uma contribuio no s para o amadurecimento das coletividades,
mas tambm para o monitoramento da ao governamental. O compromisso, por parte
das autoridades governamentais, com as camadas mais carentes da sociedade, , a um s
tempo, opo de governo preocupado com a adoo da cidadania plena e do respeito
aos direitos sociais e caminho para a construo de uma sociedade mais justa.
O pleno exerccio da democracia deve caminhar em direo a uma real
redemocratizao do pas, onde a sociedade passe a cobrar dos governos polticas
pblicas adequadas e modernas dirigidas ao interesse da maioria. A atuao livre de cada
cidado o caminho das mudanas efetivas e necessrias.
370
O papel a ser desempenhado pelo TCU no deve ignorar essa evoluo e, ainda, as
novas abordagens (no tradicionais) de gesto pblica, tais como as formas alternativas de
prestao de servios pblicos e as parcerias pblico-privadas. Como se dar a avaliao
de programas pblicos nesse novo ambiente? Cabe aos estudos avaliativos encontrar
resposta para essa indagao.
AGUILAR, Maria Jos e ANDER-EGG, Ezequiel. Avaliao de Servios e Programas
Sociais. Traduo: Jaime A. Clasen e Lcia Mathilde E. Orth. Petrpolis, RJ: Vozes, 1994.
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PNUD/Banco Mundial, 1986.
371
NOTAS
Entre os objetivos fundamentais da Repblica brasileira, insere-se o de erradicar a pobreza e a

marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 3., III, da Constituio).
Embora o julgamento das contas anuais da presidncia da Repblica caiba ao Congresso Nacional, o
TCU tem a incumbncia constitucional de apreci-las, mediante a elaborao de parecer prvio (arts.
49, inciso IX, e 71, inciso I, da Constituio Federal).
In: WEISS, Carol H. Where Politics and Evaluation Meet. Evaluation 1: 37-45, 1973.
PARTE 4
NO
CONTROLE EXTERNO
373
PROCEDIMENTO E INSTRUMENTALIDADE
O RECONHECIMENTO DA PRESCRIO PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO

ARIDES LEITE SANTOS
SUMRIO: INTRODUO; 1. O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA PRESCRITIBILIDADE; 2.

FUNDAMENTOS E EFEITOS DA PRESCRIO E DA DECADNCIA; 3. ARGIO DE PRESCRIO
E DECADNCIA NO PROCESSO DE CONTAS; 4. IMPUTAO DE DBITO VERSUS AO DE
RESSARCIMENTO; 5. CONSOLIDAO DO PRAZO DE CINCO ANOS NA ESFERA ADMINISTRATIVA;
6. LACUNA NA LEI ORGNICA VERSUS REGRA GERAL DE PRESCRIO NO CDIGO CIVIL; 7.
ELIMINAO DA LACUNA EXISTENTE NA LEI 8.443/1992; 8. ANLISE CRTICA DA JURISPRUDNCIA
DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO; 8.1 IMPUTAO DE DBITO; 8.2 APLICAO DE MULTA;
CONSIDERAES FINAIS; REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
INTRODUO
O presente artigo tem o propsito de analisar o reconhecimento da prescrio
pelo Tribunal de Contas da Unio - TCU, tendo em vista a lacuna existente em sua
lei orgnica em relao ao instituto [Lei 8.443/1992], o princpio da prescritibilidade
adotado pela Constituio de 1988 e a regra geral de prescrio estabelecida no
Cdigo Civil [artigo 205], bem como apresentar uma anlise crtica da jurisprudncia
do TCU acerca da matria. A negativa do registro de atos de aposentadorias, reformas
e penses, enquanto possvel objeto de regra de prescrio/decadncia, no integra o
escopo deste estudo.
375
Nos ltimos anos, os agentes responsveis tm argido freqentemente a prescrio

ou a decadncia do direito do TCU de imputar dbito e multa, invocando a aplicao de
regras legais vigentes no direito administrativo e tributrio, fixadoras do prazo prescricional
ou decadencial de cinco anos.
A Constituio de 1988 adotou a prescritibilidade como regra, e o fez no captulo

dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, explicitando as excees, que so os
crimes consistentes na prtica do racismo e na ao de grupos armados contra a ordem
constitucional e o Estado democrtico [artigo 5, incisos XLII e XLIV]. Tambm ressalvou as
aes de ressarcimento por prejuzos causados ao errio [artigo 37, 5].
Se somente tais crimes e tais aes so imprescritveis, h que se admitir a
prescrio da pretenso punitiva exercida pelo Estado contra o responsvel pela prtica de
ilcitos administrativo, contbil, financeiro, oramentrio, operacional e patrimonial.
Ocorre que a lei reguladora do processo no qual essa pretenso exercida, Lei
8.443/1992, com mais de cem artigos, omissa quanto ao instituto da prescrio/
decadncia.
2. FUNDAMENTOS E EFEITOS DA PRESCRIO E DA DECADNCIA

Cmara Leal perscrutou o tema a fundo, legando-nos as seguintes lies:
1. O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA PRESCRITIBILIDADE
[...] devemos reconhecer que o nico fundamento aceitvel da prescrio o

interesse jurdico-social.
Tendo por fim extinguir as aes, ela foi criada como medida de ordem pblica,
para que a instabilidade do direito no viesse a perpetuar-se, com sacrifcio da
harmonia social, que a base fundamental do equilbrio sobre que se assenta a
ordem pblica.
O no cumprimento de uma obrigao, a ameaa ou violao de um direito so
estados antijurdicos que perturbam a harmonia social, e a ao [direito pblico
subjetivo abstrato de se invocar a tutela jurisdicional do Estado para atuar no caso
concreto]1 foi instituda como meio reintegratrio dessa harmonia social, fazendo
cessar o desequilbrio provocado pela ofensa ao direito. Se o titular deste, porm,
se conserva inativo, deixando de proteg-lo pela ao, e cooperando, assim,
para a permanncia do desequilbrio antijurdico, ao Estado compete remover
essa situao e restabelecer o equilbrio, por uma providncia que corrija a
inrcia do titular do direito. E essa providncia de ordem pblica foi que o Estado
teve em vista e procurou realizar pela prescrio, tornando a ao inoperante,
declarando-a extinta, e privando o titular, por essa forma, de seu direito, como
justa conseqncia de sua prolongada inrcia, e, por esse meio, restabelecendo
a estabilidade do direito, pela cessao de sua incerteza.
No deixa de haver, portanto, na prescrio, uma certa penalidade indireta
negligncia do titular, e muito justificvel essa pena, que o priva de seu direito,
porque, com a sua inrcia obstinada, ele faltou ao dever de cooperao
376
social permitindo que sua negligncia concorresse para a procrastinao

de um estado antijurdico, lesivo harmonia social [negrito inexistente no
original].
[...] A esto os trs fundamentos romanos da prescrio: o interesse pblico, a
estabilizao do direito, o castigo negligncia [...]2
De acordo com Cmara Leal, a decadncia e a prescrio se assemelham num

ponto: ambas se fundam na inrcia continuada do titular durante um certo lapso de
tempo, e tm, portanto, como fatores operantes a inrcia e o tempo3.
No Direito brasileiro, sob a vigncia do Cdigo Civil de 1916, predominou o
entendimento de que a prescrio extingue a ao e no o direito que ela protege, ao
passo que a decadncia fulmina o prprio direito, e s por via reflexa, a ao respectiva.
Mas no havia clareza, no mbito do Cdigo, quanto distino entre os casos de
prescrio e os de decadncia.
Para Cmara Leal, o prazo decadencial inicia-se no momento em que o direito
nasce. J o prazo prescricional comea a fluir no momento em que a ao nasce, ou seja,
no momento em que o direito violado, ameaado ou desrespeitado4.
Segundo Giuseppe Chiovenda, citado por Agnelo Amorim Filho, os direitos
subjetivos se dividem em duas grandes categorias: a dos direitos a uma prestao direitos relativos a um bem da vida obtido mediante uma prestao positiva ou negativa
de outrem, e a dos direitos potestativos - poderes conferidos pela lei a determinadas
pessoas de influrem, com uma declarao de vontade, sobre o patrimnio jurdico
de outras, sem o concurso da vontade destas. Na primeira categoria, a obrigao
correlativa ao direito denomina-se prestao. Na segunda, o que h uma situao
jurdica denominada sujeio, situao em que o sujeito passivo, independentemente

da sua vontade, ou mesmo contra ela, sofre uma alterao em seu patrimnio jurdico,
em virtude do poder exercido por outrem5.
Com base na classificao dos direitos formulada por Chiovenda, Amorim chegou
seguinte concluso, dentre outras:
S os direitos da primeira categoria [isto , os direitos a uma prestao],
conduzem prescrio, pois somente eles so suscetveis de leso ou de violao.
Por outro lado, os da segunda categoria, isto , os direitos potestativos [que so,
por definio, direitos sem pretenso, ou direitos sem prestao, e que se
caracterizam, exatamente, pelo fato de serem insuscetveis de leso ou violao],
no podem jamais, por isso mesmo, dar origem a um prazo prescricional6.
Norberto Bobbio alude relao entre poder e sujeio, observando que, em

regra, a relao ocorre entre o poder conferido pelo ordenamento jurdico a um sujeito
e a obrigao de outrem submetido quele poder. s vezes pode haver poder sem
nenhuma obrigao correspondente: trata-se do caso em que ao poder no corresponde
uma obrigao, mas uma sujeio [os chamados direitos potestativos].7
No Cdigo Civil de 2002, o legislador procurou solucionar o antigo problema
pertinente identificao dos casos de prescrio e decadncia. Segundo Miguel Reale,
citado por Ricardo Ribeiro Campos, todos os casos de prescrio esto previstos na Parte
Geral do Cdigo, precisamente no rol taxativo do artigo 206 [alm da regra geral prevista
no artigo 205]. Por excluso, os casos de decadncia no figuram naquela Parte, a no
ser em cinco ou seis hipteses em que era conveniente prev-los ali8.
377
Pelo sistema do Projeto, h direitos e poderes que do margem violao, em

decorrncia da qual foi a posio doutrinria que se adotou surge esse instituto
da pretenso. Surge uma pretenso material que Pontes de Miranda chama
de ao civil, e que ainda material porque no est no terreno processual,
entre o que violou o direito e aquele que teve seu direito violado. Apenas nesse
caso em que poder vir a haver necessidade da utilizao do Poder Judicirio
para o efeito de essa pretenso ser satisfeita que se est diante do terreno em
que ocorre a prescrio. Com relao queles poderes que so despidos de
pretenso, a doutrina dos pases de lngua latina geralmente denomina direitos
potestativos. O contrrio ocorre no Direito alemo, em que esses direitos so
chamados de direitos formativos, onde no h pretenso justamente porque so
direitos no susceptveis de violao, mas pode haver a necessidade de prazo
para o exerccio deles, e mais, de prazo para o seu exerccio por via judicial, a
fim de que se demonstre neles no a sua violao, mas a sua existncia para o
efeito de seu exerccio, como o caso, por exemplo, da anulao de casamento
e, em face do Projeto, da anulao de negcio jurdico. Nesses casos, o que
ocorre a decadncia9.
Na verdade, como observou Ricardo Ribeiro Campos, a prescrio no tem o

condo de extinguir a ao, pois uma vez reconhecida judicialmente, ainda assim ter
havido exerccio regular do direito de ao [artigo 269, inciso IV, do Cdigo de Processo
Civil]. O que restar extinto o direito de exigir a prestao, ou seja, a pretenso10.
Em relao ao objeto da prescrio e da decadncia, Jos Carlos Moreira Alves,

responsvel pela elaborao da Parte Geral do Anteprojeto do Cdigo Civil, apresentou a
seguinte exposio a respeito da posio adotada:
3. ARGIO DE PRESCRIO E DECADNCIA NO PROCESSO DE CONTAS

O processo conduzido pelo Tribunal de Contas da Unio no um simples processo
administrativo [relao Administrao-administrado] e no chega a ser um processo judicial
[relao triangular autor-juiz-ru], at porque nele no h exerccio do direito de ao. Da a
importncia de se buscar a identificao dos sujeitos que participam da relao jurdica nele
desenvolvida, quais sejam, o Tribunal enquanto titular do direito de imputar dbito/multa,
o responsvel como sujeito imputao, e a Fazenda Pblica [ou um ente paraestatal, v.g.,
o Servio Nacional de Aprendizagem Comercial Senac] como interessada na constituio
do crdito decorrente da imputao. Ademais, h que se ter presente a natureza jurdica
do ato que constitui tal crdito, que a de ttulo executivo extrajudicial. Tambm impende
observar que essa relao jurdica, em regra, no original, mas deriva de uma anterior,
desenvolvida no processo administrativo comum, tendo, de um lado, o rgo/entidade
afetado pelo ilcito praticado, e, de outro, o agente acusado de ser o responsvel. Essa
realidade deveria ser considerada na fixao do termo a quo do prazo da prescrio argida
no processo de contas, bem como na identificao do ato que a suspende.
Cabe enfatizar que o dever de prestar contas, exigvel dos gestores de recursos
pblicos, ou de qualquer pessoa acusada de ter causado prejuzo ao errio federal, tem
assento na Constituio, artigo 70, pargrafo nico, e artigo 71, II. Os primeiros devem
cumpri-lo ordinariamente, na periodicidade anual, ao passo que as demais pessoas,
quando acusadas de causarem prejuzo ao errio, submetem-se tomada de contas
especial. O poder conferido ao Tribunal para imputar dbito/multa tambm emana da
Constituio, artigo 71, VIII e 3.
378
Na tomada/prestao de contas ordinria, a hiptese de o gestor vir a

argir a prescrio/decadncia remota, pois h prazos prefixados tanto para o
encaminhamento dos processos, quanto para o julgamento a cargo do TCU. E na
prtica eles tm sido cumpridos. Ao contrrio, no processo de tomada de contas
especial [TCE] ocorre a quase totalidade dos casos de argio de prescrio e
decadncia. Esse processo instaurado para a apurao de ilcitos e conseqente
imputao de dbito/multa contra pessoas no arroladas em processos de contas
ordinrias. Em alguns casos, no mbito do prprio Tribunal, mediante converso
de processo de denncia, representao, auditoria, inspeo etc. Mas, em regra,
instaurado pela autoridade competente, no rgo/entidade onde praticado o ilcito,
diante da omisso no dever de prestar contas, falta de comprovao [pelo acusado]
da aplicao de recursos repassados pela Unio, prtica de ato ilegal, ilegtimo ou
antieconmico que venha a ser considerado como causa de dano ao errio, e, ainda,
desfalque ou desvio de recursos pblicos.
No caso de TCE instaurada no rgo de origem, envolvendo recursos repassados pela
Unio, com clusula que obrigue a apresentao de prestao de contas ao rgo concedente,
o termo inicial de uma eventual contagem de prazo prescricional a data de repasse do
dinheiro. Porm, quanto ao ato que suspende o curso desse prazo, h controvrsias. Seria a
notificao do rgo concedente dando cincia ao responsvel da no-aprovao das contas
[ou da sua omisso em prest-las]? Ou seria a citao promovida bem depois, no mbito do
Tribunal, para que o responsvel apresente defesa ou pague a quantia apurada?
4. IMPUTAO DE DBITO VERSUS AO DE RESSARCIMENTO

O artigo 16, inciso III, combinado com o artigo 19 da Lei 8.443/92, constitui
o fundamento legal para a imputao de dbito pelo TCU. O problema que, nestes
dispositivos, o legislador explicitou as hipteses em que as contas sero julgadas irregulares,

e, em termos pouco precisos, cuidou da imputao de dbito, seno vejamos:
Art. 16. As contas sero julgadas:
III irregulares, quando comprovada qualquer das seguintes ocorrncias:
a) omisso no dever de prestar contas;
b) prtica de ato de gesto ilegal, ilegtimo, antieconmico, ou infrao norma
legal ou regulamentar de natureza contbil, financeira, oramentria, operacional
ou patrimonial;
c) dano ao Errio decorrente de ato de gesto ilegtimo ou antieconmico;
d) desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores pblicos.
Art. 19. Quando julgar as contas irregulares, havendo dbito, o Tribunal
condenar o responsvel ao pagamento da dvida atualizada monetariamente,
acrescida dos juros de mora devidos, podendo, ainda, aplicar-lhe a multa
prevista no art. 57 desta Lei, sendo o instrumento da deciso considerado
ttulo executivo para fundamentar a respectiva ao de execuo [negrito
inexistente no original].
Com efeito, a lei utiliza o binmio dbitopagamento, em vez daquele mais

preciso - adotado no 5 do artigo 37 da Constituio, e de uso corrente no processo
judicial, qual seja, prejuzoressarcimento. Ocorre que a condenao em dbito mais
abrangente do que a condenao em ressarcimento. A diferena que a imputao de
dbito pode se dar em razo da presuno de prejuzo, como ocorre na condenao do
responsvel por omisso no dever de prestar contas [Lei 8.443/1992, artigo 16, III, a],
por falta de comprovao da aplicao de recursos repassados pela Unio [artigo 8]
e, ainda, por falta de comprovao do bom e regular emprego dos recursos pblicos
[Decreto-lei 200/1967, artigo 93]. A se opera a inverso do nus da prova, caracterstica
do processo de prestao/tomada de contas, autorizando a presuno de ocorrncia de
prejuzo, e, por conseqncia, a imputao do dbito.
Quanto aos atos tipificados como ilegtimos ou antieconmicos [artigo 16, III,
b e c], trata-se de tipos abertos, conceitos pertencentes quela categoria que Celso
Antnio Bandeira de Mello denomina conceitos fluidos11, de sorte que sempre haver
para o intrprete certa liberdade para ajuizar sobre a ocorrncia de situaes assim
qualificveis, ao contrrio, v.g., do prejuzo que causa de pedir daquela ao regressiva,
preconizada no artigo 37, 6, da Constituio, e disciplinada na Lei 4.619/1965,
para a recomposio do errio.
Observe-se, nas hipteses acima enfocadas, que a citao do acusado feita anos
depois da prtica do ato reputado ilcito, alm de subjugar o princpio da segurana
jurdica, ofende o princpio da ampla defesa, pois, inegavelmente, seu direito de defesa
restar limitado, devido maior dificuldade de produo de prova documental [de longe,
379
Observe-se, na redao do artigo 19, a expresso havendo dbito. Ocorre

que dbito, ou dvida, figura normativa, inexiste na natureza, ao contrrio de dano,
prejuzo. O dbito em foco aparece somente quando o TCU o constitui em ttulo,
imputando-o a algum.
a mais valorada no processo do TCU], fazendo com que os nus da inrcia dos agentes
da Administrao, tais como juros de mora e correo monetria - encargos financeiros
cuja incidncia ocorre pro rata tempore no perodo da inrcia estatal sejam suportados
exclusivamente pelo acusado.
A questo que se pe : o processo instaurado para a imputao de dbito pode
ser equiparado, para efeito de prescrio, ao de ressarcimento de que fala o 5 do
artigo 37 da Constituio? Por convenincia, concentrarei a anlise da questo no tpico
da jurisprudncia do TCU, adiante.
5. CONSOLIDAO DO PRAZO DE CINCO ANOS NA ESFERA ADMINISTRATIVA

A Lei 8.443/1992 no impe limite temporal para o exerccio do direito de imputar
dbito e multa, o que permite ao TCU vir a exercer tal direito, em tese, a qualquer tempo.
O caso Amarante/PI indicativo dessa realidade12.
No entanto, o legislador estabeleceu regras de prescrio e de decadncia para
o exerccio de atividades administrativas especficas, adotando o prazo de cinco anos
como lapso temporal a partir do qual prescrevem/decaem certas pretenses/direitos da
Administrao exercitveis contra seus agentes e/ou administrados, conforme pode ser
verificado nos seguintes casos, citados a ttulo de exemplo:
- ao disciplinar13 para a punio de servidor com demisso, cassao
de aposentadoria ou disponibilidade e destituio de cargo em comisso [Lei
8.112/1990, artigo 142, I: a];
380
- ao punitiva14 da Administrao Pblica Federal no exerccio do poder de

polcia [Lei 9.873/1999, artigo 1];
- sanes administrativas por infraes cometidas no exerccio de atividades de
abastecimento de combustveis [Lei 9.847/1999, artigo 13, 1];
- direito de a Fazenda Pblica constituir o crdito tributrio [Lei 5.172/1966,
artigo 173];
- direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram
efeitos favorveis para os destinatrios [Lei 9.784/99, artigo 54].
Em todos esses casos, exemplificativos, o legislador fixou o prazo de cinco anos

para a prescrio/decadncia de direitos/pretenses exercitveis pela Administrao na
esfera administrativa.
6. LACUNA NA LEI ORGNICA VERSUS REGRA GERAL DE PRESCRIO NO

CDIGO CIVIL
O TCU tem decidido no sentido de rechaar as regras de prescrio ou decadncia
qinqenal sistematicamente invocadas contra si, admitindo, todavia, reconhecer a
prescrio vintenria sobre as dvidas ativas da Unio15, quando for o caso, com fulcro
no artigo 177 do Cdigo Civil de 1916. Com a edio do novo Cdigo Civil [Lei 10.406,
de 10/01/2002], cuja vigncia teve incio em 11/01/2003, passou a admitir a prescrio
da cobrana de tais dvidas no prazo de dez anos, com base no artigo 205, tanto para a
imputao de dbito quanto para a aplicao de multa16.
Entretanto, no caso de dbito - cuja natureza de reparao civil, segundo
entendimento consolidado - h uma corrente no Tribunal que sustenta sua imprescritibilidade,
apoiando-se na ressalva contida no multicitado 5, artigo 37 da Constituio.
Para Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, a pretenso de ressarcimento da Administrao
decorrente de prejuzo causado por ato ilcito insuscetvel de prescrio, ante o disposto
no aludido pargrafo quinto. Mas ele prope a evoluo desse entendimento no sentido
de se restringir tal imprescritibilidade aos casos de dano intencional. Assim, no caso de
dano causado por ato culposo, em sentido estrito, seria aplicada a regra geral civilstica
de prescrio17.
No tocante aplicao de multa, Jorge Ulisses enxerga uma lacuna na lei orgnica
do Tribunal de Contas da Unio, propondo o recurso analogia para dirimi-la, mediante
a seguinte ordem preferencial de normas aplicveis: normas de direito administrativo,
tributrio, penal e, por ltimo, de direito privado. O ilustre administrativista leciona que:
Dentre as vrias normas, a que guarda maior identidade com as situaes do
controle externo e com a matria de direito pblico, notadamente administrativo,
a lei que estabelece prazo de prescrio para o exerccio de ao punitiva
pela Admininistrao Pblica Federal, direta e indireta, por regular norma
bastante semelhante, pertinente prescrio da ao punitiva diante do poder
de polcia [...].18
A questo que vigora no Direito Privado a tradicional regra genrica de

prescrio, aplicvel a todos os casos no-regulamentados com prazo inferior a dez anos,
em contraste com a multiplicidade de regras que fixam o prazo prescricional e decadencial
de cinco anos, para objetos especficos, prprios do direito administrativo, campo no qual
o TCU exerce suas competncias.
7. ELIMINAO DA LACUNA EXISTENTE NA LEI 8.443/1992

Norberto Bobbio, estudando o problema das lacunas no ordenamento jurdico,
trabalha a idia de uma norma geral exclusiva e de uma norma geral inclusiva. A
primeira caracteriza-se por regular todos os casos no-compreendidos numa dada norma
particular de maneira oposta ao caso desta. Ao passo que a norma geral inclusiva atua
regulando de maneira idntica todos os casos no-compreendidos na norma particular,
mas semelhantes aos desta. Exemplo deste segundo tipo seria a norma contida no artigo
381
Ocorre que em matria de prescrio/decadncia, compete ao julgador verificar se

a hiptese prevista na regra legal invocada incide na situao concreta. Em caso positivo,
cumpre-lhe reconhecer e declarar extinta a pretenso ou o direito. Em caso negativo, isto ,
se o suporte ftico da situao concreta no corresponde ao objeto da regra prescricional/
decadencial, a soluo normal no reconhec-la. Quanto norma especfica de
prescrio a que alude Jorge Ulisses, prevista no artigo 1 da Lei 9.873/1999, cujo objeto
a pretenso punitiva da administrao pblica federal, no exerccio do poder de polcia,
os responsveis a tm invocado contra a aplicao de multa, no que no tm logrado
xito, uma vez que o TCU no a reconhece, forte no argumento de que tal sano no
decorre do exerccio do poder de polcia, mas do poder de controle de contas pblicas19.
4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil [Decreto-lei n. 4.657, de 04/09/1942], que

autoriza o juiz a decidir o caso, quando a lei for omissa, valendo-se da analogia, costumes
e princpios gerais de direito20.
Bobbio tem por lacuna propriamente dita a falta de um critrio para a escolha
de qual das duas regras gerais, a exclusiva ou a inclusiva, deva ser aplicada num caso
no regulado21.
A par destas, h tambm as chamadas lacunas imprprias ou ideolgicas.
Nestas, verifica-se a incompletude do ordenamento legislativo ao ser confrontado com
o ordenamento jurdico como um todo no qual ele est inserido. A lacuna ento surge da
incongruncia entre aquilo que a lei diz e aquilo que deveria dizer para guardar harmonia
com o esprito de todo o sistema22.
Quanto considerao das lacunas prprias e imprprias, no que tm de traos
comuns e distintos, e suas respectivas formas de eliminao, Bobbio leciona o seguinte:
O que tm em comum os dois tipos de lacunas que designam um caso noregulamentado pelas leis vigentes num dado ordenamento jurdico. O que as
distingue a forma pela qual podem ser eliminadas: a lacuna imprpria somente
atravs da formulao de novas normas, e a prpria, mediante as leis vigentes.
As lacunas imprprias so completveis somente pelo legislador; as lacunas
prprias so completveis por obra do intrprete23.
382
No caso em estudo, o ordenamento legislativo atribui ao Tribunal de Contas da

Unio o direito de imputar dbito e multa [artigos 16, III, e 19, combinado com os artigos
57 e 58, todos da Lei 8.443/1992], mas no estabelece regra de prescrio ou decadncia
para a hiptese de sua inrcia continuada, ou seja, do no exerccio desse direito durante
certo lapso de tempo. A par dessa lacuna, coexistem a imprescritibilidade da pretenso
de ressarcimento da Fazenda Pblica [artigo 37, 5 da Constituio], o prazo de dez
anos fixado para a prescrio de todas as pretenses que no sejam reguladas com prazo
inferior [artigo 205 do Cdigo Civil de 2002] e o prazo de cinco anos fixado para a
prescrio e decadncia de direitos exercitveis pela Fazenda Pblica, que se assemelham
ao direito no-regulado em questo [artigos 173 e 174 da Lei 5.172/1966; artigo 1 da
Lei 9.873/1999].
A propsito do contraste entre o extenso prazo de vinte anos [dez, somente a partir de
11/01/2008], fixado na regra genrica de prescrio, e a segurana jurdica visada por esse
instituto, dois aspectos devem ser aqui explicitados: de um lado, a aplicao dessa regra, no
caso em anlise, impe aos agentes a obrigao de manter documentos arquivados durante
todos esses anos, pois enquanto no escoado tal prazo, estaro sujeitos a ser demandados
e podero ser condenados em processo de tomada de contas especial. Por outro lado,
inegvel que a Administrao dispe de instrumentos e mecanismos adequados para exercer
o acompanhamento e controle dos atos que afetam o patrimnio pblico. Para comear,
tais atos so regidos pelo princpio da publicidade. No mbito interno, todo servidor tem
o dever de informar aos seus superiores qualquer ilegalidade de que tenha conhecimento.
Os rgos de controle interno [Controladoria Geral da Unio] so estruturados para atuar
na preveno e apurao de ocorrncias irregulares. No mbito do Tribunal, os atos e
contratos so alvos de acompanhamento, seja via Siafi - Sistema Integrado de Administrao
Financeira do Governo Federal, seja via dirio oficial, seja por meio de auditorias e
inspees. Alm disso, qualquer cidado pode encaminhar-lhe denncia sobre fatos com
indcios de irregularidade envolvendo recursos pblicos federais. Da a indagao: sendo o
objeto da regra de prescrio alvo de acompanhamento sistemtico, como o neste caso,
razovel tolerar a inrcia continuada da Administrao, do Controle Interno e do TCU por

vinte/dez anos? Essa regra de prescrio cumpre a sua funo de concretizar o princpio da
segurana jurdica nesta relao?
Para ns, a incerteza decorrente dessa realidade s ser dirimida, no mbito do
Controle Externo [fora do Judicirio], mediante a eliminao da lacuna existente na
lei orgnica, isso porque o reconhecimento da prescrio, no caso concreto, compete
ao Tribunal de Contas da Unio, que, ao mesmo tempo, o titular do direito subjetivo
de imputar o dbito/multa, direito cujo exerccio restar obstado se o reconhecimento
eventualmente vier a ocorrer.
8. ANLISE CRTICA DA JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO
8.1 Imputao de dbito

A jurisprudncia do TCU tem evoludo na apreciao do tema, havendo atualmente
dois posicionamentos distintos. Uma corrente sustenta o entendimento de que as dvidas
ativas da Unio regem-se pela prescrio vintenria, com base no artigo 177 do
Cdigo Civil de 1916. Entretanto, com a edio do novo Cdigo Civil [Lei 10.406, de
10/01/2002] e o incio de sua vigncia em 11/01/2003, a regra geral passou a ser o
prazo prescricional de dez anos [artigo 205]. Para esta corrente, majoritria, tal regra deve
ser aplicada s dvidas ativas24.
Outra corrente tem-se posicionado no sentido da imprescritibilidade das aes
de ressarcimento em favor do errio, com base na ressalva contida no 5, artigo 37,
383
25
Em relao ao entendimento pela prescrio vintenria/decenal, cabe observar

que as dvidas ativas da Fazenda Pblica compreendem a tributria e a no-tributria [Lei
6.830/1980, artigo 2], sendo a cobrana da primeira regida pela prescrio qinqenal
[artigo 174 do CTN]. Da que s se pode cogitar a aplicao daqueles longos prazos
prescricionais em relao s dvidas ativas no-tributrias. A primeira objeo que se faz,
com todo respeito, que essa disparidade de tratamento gera incongruncia no sistema de
cobrana judicial da dvida ativa da Unio, organizado pela Lei 6.830, de 22/09/1980.
Esta omissa quanto prescrio da pretenso executria. Sendo assim, aplica-se a
regra de prescrio da ao [Smula 150 do Supremo Tribunal Federal]. Da o prazo
prescricional da pretenso executria da dvida ativa tributria ser de cinco anos, ou seja,
o mesmo fixado para a prescrio da pretenso de cobrana dessa dvida [artigo 174 do
CTN]. Diferentemente, a pretenso executria da dvida ativa inscrita em ttulo produzido
pelo Tribunal de Contas da Unio, em tese, imprescritvel, porquanto a Lei 8.443/1992
omissa quanto prescrio da pretenso de sua cobrana. Ou prescrever no prazo de
vinte/dez anos, caso o juiz da execuo entenda como o TCU [artigo 177 do Cdigo Civil
anterior; artigo 205 do atual], o que evidencia a incongruncia do sistema de cobrana
da dvida ativa da Fazenda Pblica. A segunda objeo reside no fato de se considerar a
dvida ativa como o objeto da prescrio no processo de tomada/prestao de contas. A
questo reconduz ao conceito de dvida ativa. Esta constituda como tal somente aps a
apurao da liquidez e certeza do crdito e sua inscrio em registro prprio, assim definido
pela Lei 4.320/1964, artigo 39, 1. No caso do crdito apurado em processo de contas,
ele adquire status de dvida ativa, ou seja, inscrito no ttulo prprio, tornando-se lquido
e certo, quando o Tribunal profere a deciso imputando dbito ou multa, cuja eficcia a
de ttulo executivo extrajudicial, nos termos do artigo 24 da Lei 8.443/1992.
da Constituio .
Ora, a citao que se dirige ao acusado neste processo no para pagar dvida
ativa da Unio; antes, para exercer o contraditrio em face da acusao. E ao argir
a prescrio/decadncia em sua defesa, ele o faz tendo por objeto no a pretenso
de cobrana dessa dvida, mas o direito constituio dela. Assim porque, nesta
fase processual, a dvida ativa ainda no se constituiu, est no devir, e existir como
tal, se houver imputao de dbito, somente aps o trnsito em julgado do acrdo
condenatrio [artigo 24 combinado com o artigo 33 da Lei 8.443/1992]. Da porque,
data venia, no meu entendimento, no se pode considerar a dvida ativa da Unio como
objeto da prescrio vintenria/decenal do Estatuto Civil para aplicao no processo de
tomada de contas.
Por ltimo, no se pode olvidar o princpio da segurana jurdica que informa o
instituto da prescrio. Ora, se no processo de tomada/prestao de contas considera-se
a cobrana das dvidas ativas da Unio como o objeto da prescrio, para a qual no
h prazo legal fixado, ento, pela lgica do princpio que informa esse instituto, deve-se
aplicar o prazo prescricional fixado para a cobrana das dvidas passivas da Unio,
que de cinco anos, nos termos do artigo 1 do Decreto 20.910, de 06/01/1932. No
entanto, esta tambm no uma interpretao conforme a Constituio, pois encontra
bice na imprescritibilidade da pretenso de ressarcimento do errio, erigida no 5,
artigo 37, da Lex Legum.
Em relao ao entendimento pela imprescritibilidade, a questo reconduz anlise
da ressalva contida na parte final do 5 do artigo 37 da Constituio:
384
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes

da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos
princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia
e, tambm, ao seguinte:
5 A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por
qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as
respectivas aes de ressarcimento.
Observe que a norma estabelece uma relao de causalidade entre o prejuzo

sofrido pelo errio e a ao de ressarcimento, ou seja, esta ao, gozando do privilgio
da imprescritibilidade, necessariamente deve ter como causa petendi o prejuzo causado
ao patrimnio de uma pessoa jurdica de direito pblico. Prejuzo, neste contexto, significa
subtrao ilcita do patrimnio pblico, fato que se concretiza ou pela via da perda de
valores do ativo [bens e direitos], ou pela via do acrscimo de valores do passivo.
Ocorre que no processo e julgamento de contas, os fundamentos legais que
autorizam a imputao de dbito contemplam fatos tpicos que se identificam, sim, com
prejuzo causado ao errio, mas no se limitam a este. Em outras palavras, a condenao
em dbito pode ocorrer - e na prtica ocorre - com base na presuno de ocorrncia de
dano ao errio [omisso no dever de prestar contas; falta de comprovao da regular
aplicao de recursos transferidos], ou com base na prtica de ato reputado ilegtimo
ou antieconmico. Por outro lado, a ressalva do artigo 37, 5, in fine, por se tratar
de exceo ao princpio da prescritibilidade, interpreta-se restritivamente. Dessa forma,
a aludida presuno de dano, no meu entender, inadmissvel como causa de pedir
da ao de ressarcimento ali tratada, vale dizer, no basta Fazenda Pblica provar a
autoria do ilcito cometido, cumpre-lhe provar a materialidade do suposto prejuzo.
No caso em estudo, salvo melhor juzo, a imputao de dbito est protegida pelo manto
da imprescritibilidade somente nos casos de desfalque ou desvio de recursos, ou seja,
quando fundamentada na hiptese da alnea d, inciso III, artigo 16, da Lei 8.443/1992.
Quanto imputao baseada nas demais hipteses [alneas a a c], deveria ser objeto de
decadncia prevista em norma especfica introduzida no corpo dessa lei.
8.2 Aplicao de multa

O responsvel pode ser sancionado com multa nas seguintes hipteses: quando
for julgado em dbito, podendo o seu valor ser fixado em at cem por cento do valor
deste [Lei 8.443/1992, artigo 57]; tiver suas contas julgadas irregulares, mas sem
dbito; houver praticado infrao legal ou regulamentar considerada grave, ou ato
reputado ilegtimo ou antieconmico, alm de outras condutas tipificadas no artigo 58
da referida lei.
Como se v, a aplicao de multa, na primeira hiptese, depende da condenao
do responsvel em dbito. Alis, diga-se de passagem, nesta situao que se observa
a maior incidncia de argio de prescrio no processo de contas. Ao contrrio,
nas demais hipteses, todas elas previstas no artigo 58 da referida lei, a aplicao de
multa opera-se em razo de condutas tpicas autnomas, isto , independente de haver
condenao em dbito.
Todavia, a jurisprudncia do TCU no faz acepo entre imputao de dbito e

aplicao de multa, para efeito do reconhecimento da prescrio/decadncia suscitada
no processo de contas, tratando esta ltima, tambm, como objeto da regra genrica
de prescrio prevista no Cdigo Civil [artigo 177 do anterior; 205 do atual]. Ocorre
que, segundo entendimento consensual no Tribunal, a natureza dessa multa de sano
administrativa, ao passo que a imputao de dbito tem natureza de reparao civil, da
porque a dupla condenao do responsvel, em dbito e em multa, num nico ttulo
[acrdo], no configura bis in idem. Por ser a multa uma sano, a lei que autoriza
o TCU a aplic-la deveria estabelecer prazo de prescrio para faz-lo, em obedincia
ao comando emanado do artigo 37, 5, 1 parte, da Constituio. Alis, como visto,
o Direito Administrativo est repleto de regras de prescrio da pretenso punitiva da
Administrao, no prazo de cinco anos. Dentre elas, como bem observou Jorge Ulisses
Jacoby Fernandes, aquela cujo objeto mais se assemelha aplicao de multa no exerccio
do controle externo a do artigo 1 da Lei 9.873/1999.
CONSIDERAES FINAIS
A Lei 8.443/1992 regula o processo e julgamento de contas pblicas, dispondo
sobre as hipteses em que o Tribunal de Contas da Unio poder imputar dbito/multa
aos agentes responsveis, mas no estabelece regra de prescrio/decadncia para o
caso de haver inrcia continuada em relao ao exerccio desse direito.
385
Uma outra diferena marcante entre dbito e multa diz respeito ao destino dado
quantia da condenao, quando recolhida. No caso de multa, o recolhimento deve
ser feito sempre conta nica do Tesouro Nacional. J no tocante ao dbito, o destino
do valor a ser recolhido varia conforme o ente afetado pelo ilcito que o ensejou. Se for
rgo da Administrao direta, a execuo judicial do acrdo condenatrio incumbe
Advocacia Geral da Unio, e o dinheiro recolhido ser creditado conta nica do Tesouro
Nacional. Se autarquia, fundao pblica, empresa pblica, sociedade de economia
mista, ente paraestatal, v.g., Sesi, Senac, Senai etc., a ao de execuo incumbe s
respectivas procuradorias jurdicas, devendo o valor ser recolhido s suas tesourarias.
Os sujeitos da relao jurdica estabelecida nesse processo so, de um lado,

o TCU, como titular do direito de imputar dbito/multa; de outro, o agente sujeito
imputao, e, ainda, a Fazenda Pblica [ou um ente paraestatal, v.g., o Senac] como
interessada na constituio do crdito que da provm. Essa mesma relao, em regra,
tem origem num anterior processo administrativo, neste ausente o TCU, fato que repercute
no processo de contas e deveria ser observado, para efeito de fixao do termo a quo de
uma eventual contagem de prazo prescricional, bem como para a identificao do ato
que o suspende.
A par da lacuna existente na referida lei, coexistem a imprescritibilidade das aes
de ressarcimento ao errio [artigo 37, 5, da Constituio], a regra geral do Cdigo
Civil, que fixa o prazo de vinte anos [artigo 177 do Cdigo anterior], ou de dez anos
[artigo 205 do atual], para a prescrio de todas as pretenses no-reguladas com prazo
inferior, alm do prazo de cinco anos, fixado para a prescrio/decadncia de direitos
exercitveis pela Fazenda Pblica, os quais se assemelham ao direito no-regulado em
questo [artigos 173 e 174 da Lei 5.172/1966; artigo 1 da Lei 9.873/1999].
As aes imunes prescrio de que fala o artigo 37, 5, da Constituio, tm
como causa petendi algum prejuzo sofrido pelo errio. No processo de tomada/prestao
de contas, a imputao de dbito em razo da prtica de desfalque ou desvio de recursos
pblicos, a nosso ver, equipara-se quelas aes, sendo, pois, imune a regras legais de
prescrio ou decadncia. O contrrio ocorre com a imputao de dbito lastreada na
presuno de ocorrncia de dano ao errio [Lei 8.433/1992, artigo 16, inciso III, alneas
a, b, c], podendo vir a ser objeto de regra legal de decadncia.
386
A jurisprudncia predominante do TCU tem-se afirmado no sentido de admitir como

passvel de reconhecimento a prescrio da cobrana das dvidas ativas da Unio, no
prazo de vinte anos, se o fato que as ensejou tiver ocorrido na vigncia do Cdigo Civil
de 1916 [artigo 177], ou dez anos, se ocorrido na vigncia do Cdigo atual [artigo 205],
observada a regra de transio do artigo 2.028. No entanto, a citao do acusado neste
processo no feita para pagamento da dvida ativa da Unio; antes, para exerccio
do contraditrio. Ao argir a prescrio/decadncia em sua defesa, o responsvel o faz
tendo por objeto no a cobrana dessa dvida, mas o direito constituio dela, que
poder ocorrer somente aps o trnsito em julgado de um eventual acrdo condenatrio,
consoante o disposto no artigo 24 combinado com o artigo 33 da Lei 8.443/1992, e no
artigo 39, 1, da Lei 4.320/1964. Da porque, data venia, no se pode tom-la como
objeto da regra genrica de prescrio vintenria/decenal, prevista no Estatuto Civil, para
aplicao no processo de contas.
Os atos e contratos que afetam o patrimnio pblico so alvo de acompanhamento
sistemtico, da indagar-se: razovel tolerar a inrcia continuada da Administrao, do
Controle Interno e do Tribunal de Contas da Unio por vinte anos [ou dez anos, a partir
de 11/01/2008]? As regras de prescrio fixadoras de tais prazos, cuja aplicao no
processo de contas admitida hipoteticamente, tero cumprido sua funo de concretizar
o princpio da segurana jurdica, caso venham a ser de fato aplicadas?
Para ns, a incerteza decorrente dessa realidade s ser dirimida, no mbito
do Controle Externo [fora do Judicirio], mediante a eliminao da lacuna existente
na lei orgnica, isso porque o reconhecimento da prescrio/decadncia, no caso
concreto, compete ao Tribunal de Contas da Unio, que, ao mesmo tempo, o titular
do direito subjetivo de imputar o dbito/multa, direito cujo exerccio restar obstado se o
reconhecimento eventualmente vier a ocorrer.
ALVES, Jos Carlos Moreira. A parte geral do projeto do Cdigo Civil. Obtido via internet.
<htt://www.cjf.gov.br/revista/numero9/artigo1.htm>. Acesso em: 06/09/2005.
AMORIM FILHO, Agnelo. Critrio cientfico para distinguir a prescrio da decadncia
e para identificar as aes imprescritveis. In Revista dos Tribunais, [s.l.], vol. 300, out. de
1960.
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. Traduzido por Maria Celeste
Cordeiro Leite dos Santos. 10 ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1999.
BRASIL. Lei n 8.443, de 16 de jul. de 1992. Dispe sobre a Lei Orgnica do Tribunal de
Contas da Unio. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil, Braslia, 17 jul. 1992.
BRASIL. Tribunal de Contas da Unio. Tomada de Contas Especial. Convnio. Fundo
Nacional de Sade. Prefeitura Municipal de Chal/MG. Falta da documentao
cadastral dos licitantes. Pagamento antecipado, sem a exigncia de garantias. Execuo
incompleta da obra e em estado de abandono. Elementos de defesa insuficientes
para afastar as irregularidades. Contas irregulares. Dbito. Multa. Remessa de cpia
ao MPU. Prescrio vintenria. Artigo 205 do Cdigo Civil atual. Consideraes.
Acrdo n 1.727/2003 Primeira Cmara. Relator: Min. Substituto Augusto Sherman
Cavalcanti. 05 ago. 2003. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil, Braslia,
13 ago. 2003, p. 0.
BRASIL. Tribunal de Contas da Unio. Representao formulada pela Fundacentro. Possveis
irregularidades praticadas no mbito do Centro Estadual de Santa Catarina. Pedido de
reexame de acrdo que aplicou multa aos responsveis em decorrncia da violao aos
princpios da isonomia, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, probidade
administrativa e de seleo da proposta mais vantajosa para a Administrao em
procedimentos licitatrios. Ausncia de fatos novos. Conhecimento. Negado provimento.
Prazo prescricional para atuao do TCU. Prazo previsto no novo Cdigo Civil. Anlise
da matria. Acrdo n 510/2005 Plenrio. Relator: Min. Substituto Marcos Bemquerer
Costa. 04 mai. 2005. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil, Braslia, 12 mai.
2005, p. 0.
387
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cndido

Rangel. Teoria Geral do Processo. 10 ed. So Paulo: Malheiros, 1994.
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Tribunais de Contas do Brasil: Jurisdio e
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LEAL, Antnio Lus da Cmara. Da prescrio e da decadncia. 3 ed. Rio de Janeiro:
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MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 9. ed. So Paulo:
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CAMPOS, Ricardo Ribeiro. Decadncia e prescrio no novo Cdigo Civil. Obtido via
internet. <www.editoraimpetus.com.br.> Acesso em: 06/10/2005, 21h40min.
NOTAS
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
388
22
23
24
25
CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, 1994, p. 245.

LEAL, 1978, p. 15 e 16.
Op. cit., p. 100.
LEAL, 1978, p. 100/101.
CHIOVENDA apud AMORIM FILHO, 1960, p. 10.
Op. cit, p. 19 e 20.
BOBBIO, 1999, p. 51, 52.
REALE apud CAMPOS, 2005, p. 3.
ALVES, 2005, p. 8 e 9.
CAMPOS, 2005, p. 3.
Mello, 1997, p. 270.
Acrdo 1.498/2005 1 Cmara [<http://www.tcu.gov.br/Normas e Jurisprudncia/Jurisprudncia>].
No se trata de ao direito pblico subjetivo abstrato de se invocar a tutela jurisdicional em face do
Estado mas de pretenso punitiva.
No se trata de ao, vide nota 13.
Cf. Acrdo 8/1997 2 Cmara [<http://www.tcu.gov.br/Normas e Jurisprudncia/Jurisprudncia>].
Cf. Acrdo 1.727/2003 - 1 Cmara [idem].
Fernandes, 2003, p. 218 e 219.
Op. cit., p. 561 e 563.
Julgados no sentido da rejeio, dentre muitos outros: Acrdo 157/2004-2 Cmara; 751/2004-1
Cmara; 1.475/2004-Plenrio; 1.538/2005-1 Cmara; 53/2005-2 Cmara e 1.652/2005-Plenrio
[<http://www.tcu.gov.br/Normas e Jurisprudncia/Jurisprudncia>].
Bobbio, 1999, p. 135 e 136.
Op. cit., p. 137.
Op. cit., p. 143.
Op. cit., 1999, p. 143 e 144.
Neste sentido, os seguintes acrdos, dentre muitos outros: Acrdo 1.727/2003 1 Cmara; 5/2003
2 Cmara; 596/2004 2 Cmara; 83/2005 1 Cmara; 475/2005 1 Cmara; 111/2005
Plenrio [<http://www.tcu.gov.br/Normas e jurisprudncia/Jurisprudncia>].
Neste sentido: Acrdo 510/2005 Plenrio; 208/2005 1 Cmara; 511/2005 1 Cmara [idem].
A SMULA VINCULANTE COMO INSTRUMENTO DE

RACIONALIZAO DO SISTEMA JUDICIAL
ANTNIO PEREIRA DE SOUZA
SUMRIO: INTRODUO; 1. A CRISE DO PODER JUDICIRIO; 2. O DIREITO SUMULAR; 3. O

EFEITO VINCULANTE DAS SMULAS COMO GARANTIA DE UM PROCESSO DE RESULTADOS;
CONCLUSES; REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
INTRODUO
A partir da promulgao da Emenda Constitucional n 45/2004 foi introduzida
a adoo de Smula Vinculante pelo Supremo Tribunal Federal. O artigo 103-A foi
incorporado ao texto constitucional conferindo poderes ao STF para aprovar smula com
efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio a administrao
pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
O efeito vinculante tem por objetivo evitar que uma demanda judicial - cujo contedo
substancial j tenha sido objeto de discusso e julgamento por parte do judicirio em vrias
outras demandas - seja novamente submetido ao rgo julgador. Referido instrumento
mostra-se de grande eficcia para tornar mais clere o julgamento dos milhares de
processos que se amontoam nos tribunais, retardando a prestao jurisdicional.
Todavia, a existncia do efeito vinculante das smulas do STF para os juzes e
tribunais inferiores algo passvel de controvrsias, ensejando argumentos contrrios
e a favor. Alm de outras razes, os opositores argumentam que o instrumento em
questo cercearia a liberdade de criao dos juzes ou sua independncia; por outro
lado, os defensores alegam no ser mais possvel que cada juiz julgue questes
idnticas em sentidos diferentes, desencadeando a autuao de milhares de recursos
junto aos tribunais.
389
Para tal desiderato, o texto a seguir aborda a chamada crise do Poder Judicirio,
discorre sobre aspectos conceituais atinentes ao Direito Sumular, expondo tambm opinies
desfavorveis deciso vinculativa, seguidas de consideraes acerca do efeito vinculante
das smulas como garantia de um processo de resultados, contendo, ainda, comentrios
conclusivos, alm de informaes relativas s referncias bibliogrficas.
1. A CRISE DO PODER JUDICIRIO

A Constituio de 1988 ampliou significativamente os inmeros mecanismos
jurdico-institucionais de proteo e garantia aos direitos das pessoas, de forma
a assegurar-lhes melhores instrumentos de exerccio de sua cidadania no regime
democrtico restabelecido.
A despeito das ponderaes que se mostram contrrias eficcia do novel

instrumento constitucional, por intermdio do presente artigo pretende-se discorrer sobre as
principais razes que credenciam a Smula Vinculante como mecanismo de racionalizao
do sistema judicial, diante da lentido da prestao jurisdicional.
A Carta Magna tornou-se documento modelar no que se refere declarao

de direitos e garantias individuais e coletivos, sobressaindo tambm os direitos sociais.
A partir de ento foi conferida legitimao extraordinria ao Ministrio Pblico, sindicatos,
associaes de classe, vendo-se a expanso da jurisdio medida em que, no apenas
a leso de direito poderia ser levada ao Judicirio, mas a mera ameaa de leso.
Alm do grande aumento da populao nos ltimos anos, paralelamente deve
ser somada a demanda reprimida em conseqncia de sucessivos anos de regime
totalitrio, que emergiu com todo o mpeto, desaguando na porta de um Poder Judicirio
despreparado para atender convenientemente esse despertar da cidadania.
Em contrapartida, consoante afirma Antonio Carlos de A. Diniz,1 as estruturas do
Judicirio brasileiro, em seu eixo essencial, persistem profundamente arcaicas e defasadas,
sendo algumas pertencentes ao sculo passado.
Desse modo, essa antiga e solene instituio, em plena era digital, deparou-se
subtamente com as exigncias crescentes de uma prestao jurisdicional clere, eficaz,
sem que, por si mesma, pudesse em seu ritmo lento acompanhar, com a velocidade exigida,
as transformaes sociais ento advindas.
Grande defensor da implantao da Smula Vinculante, Carlos Mrio da Silva
Velloso sempre demonstrou que o mal maior da Justia a lentido. Em seus debates,
repetidas vezes apresentou propostas no sentido de elidir essa mazela que tanto desconforto
traz aos jurisdicionados, tornando, em determinadas situaes, ineficiente a prestao
jurisdicional, redundando em preocupao para os magistrados.
390
De fato, no h como compreender que uma demanda se arraste por interminveis

anos, gerando verdadeira descrena na Justia.
Ao abordar o assunto, lembra Alcenir Jos Demo2 que a morosidade da Justia
um problema que remonta dcadas em nossa histria, tanto que Rui Barbosa, nos idos
de 1920, em um de seus memorveis discursos (Orao aos Moos), j dizia: Justia
atrasada no Justia seno injustia qualificada e manifesta.
O aumento do nmero de processos, motivado pelo encorajamento do acesso
Justia, despertando, portanto, as pessoas para o exerccio da cidadania, desponta como
uma das principais causas para o emperramento da morosidade da processo jurisdicional.
O reconhecimento, em sede constitucional, de interesses difusos e coletivos e o
credenciamento aos respectivos entes para defesa em juzo desses interesses, os direitos
conferidos ao consumidor, o aumento do raio de proteo da ao popular, tudo isso
resultou em crescente nmero de processos.
Observa-se, portanto, que houve um vertiginoso aumento das aes ajuizadas,
sobressaindo a compreenso de que o cidado, bem como os rgos e entidades devem
proteger a res pblica.
medida em que as pessoas conscientizam-se da cidadania, concluindo que o
Estado-Juiz tem a obrigao de solucionar os conflitos individuais, cresce o nmero das
demandas na Justia, observando-se uma verdadeira exploso de processos.
Outro fato que contribui para que a Justia seja lenta diz respeito ao quadro reduzido
de juzes em nosso pas, verificando-se nos ltimos anos, um dficit ainda maior nesse aspecto,
no cenrio da magistratura nacional. A cada ano avolumam-se os cargos no preenchidos,

sendo bastante reduzido o nmero de cargos em relao ao nmero de habitantes.
Tem-se a informao de que nos pases do chamado primeiro mundo existe um juiz
para cada mil habitantes, enquanto no Brasil existe um juiz para cerca de trinta mil habitantes.
Entre as causas que contribuem para o retardamento dos processos sobressai
tambm o desaparelhamento do apoio administrativo no mbito da primeira instncia.
Outro motivo a forma inadequada de recrutamento de juzes, muitos dos quais
bacharis sem vocao para a magistratura ou candidatos mal preparados.
Causa tambm que concorre em muito para o emperramento da Justia o
formalismo das leis processuais e sistema irracional de recursos, os quais postergam
indefinidamente o encerramento da lide.
O Banco Nacional de Dados do Poder Judicirio-BNDPJ, constante do site do STF,
revela o quadro preocupante alusivo ao nmero de processos recebidos por aquele rgo,
diante do quantitativo de processos julgados.
Em 1988 o Supremo Tribunal Federal, com apenas 11 magistrados, recebeu 21.328
processos e julgou apenas 16.313; em 1998 o nmero de processos encaminhados
quele rgo saltou para 52.636 com 51.307 decises. Durante o ano de 2000 houve
um grande incremento em relao aos processos recebidos com a marca de 105.307,
observando-se, no entanto, que as deliberaes limitaram-se ao total de 86.138; em
2001 o STF recebeu 110.771 processos, verificando-se, contudo, que os julgamentos
alcanaram a marca de 109.692.
391
Em 2003 e em 2004 o quantitativo de processos enviados ao Supremo baixou

para 87.186 e 83.667, respectivamente, elevando-se significativamente, em termos
comparativos, o nmero de decises prolatadas, as quais alcanaram as marcas de
107.867 e 101.690, respectivamente.
Por outro lado, desde a sua criao, o Superior Tribunal da Justia, com a misso
maior, entre outras, de uniformizar o direito infraconstitucional, vem recebendo volume de
processo com crescimento vertiginoso. Em 1990 recebeu 14.087 feitos, julgando 11.742;
em 1993 pela primeira vez o Superior Tribunal da Justia julgou mais processos (35.105)
do que o total recebido (33.336).
Nos anos seguintes os nmeros apresentaram-se desproporcionais, devendo ser
dito que em 2001 foram autuados naquele rgo 184.478 processos e adotadas 198.613
deliberaes.
Em 2003 o STJ recebeu o espantoso nmero de 226.440, julgando 216.999, com
o mesmo nmero de ministros que em 1989 julgaram 3.711 processos.
Resumidamente, durante o perodo compreendido entre os anos de 1989 at 2003
o Superior Tribunal da Justia recebeu o alarmante nmero de 1.320.119 processos tendo
proferido 1.357.565 deliberaes.
Malgrado o volume fabuloso de processos ajuizados junto corte de elite do ordenamento

jurdico, que tem a funo maior de guardar a Constituio, impende esclarecer que
aproximadamente 80% so causas repetidas, onde so corroborados entendimentos propostos.
A situao no diferente no Tribunal Superior do Trabalho onde foram autuadas

20.276 causas em 1990, tendo o nmero saltado para 93.484 cinco anos depois.
Comparativamente, importa dizer que a Suprema Corte americana possui nove
juzes que apreciam cerca de 160 recursos por ano, uma vez que aqueles magistrados
gozam da chamada argio de relevncia, representada pela prerrogativa de selecionar,
entre cerca de 6.000 propostas de recursos a eles submetidos, algo em torno de 300 feitos
considerados mais importantes para exame e posterior deciso.
O sistema recursal precisa ser racionalizado. Os interminveis recursos,
agravos, medidas cautelares abarrotam a Justia de causas eternizando as demandas.
A problemtica resultante do excesso de recursos acerca de assuntos j sumulados integra
e est na base da chamada crise dos tribunais superiores.
Os pleitos so repetidos e curiosamente o recorrente quase sempre o Poder
Pblico. Quase 61% dos recursos ajuizados junto ao Supremo Tribunal Federal partem
da Unio, acompanhada do INSS com cerca de 21%, seguindo-se o Estado de So Paulo
com aproximadamente 11 por cento, entre outros.
392
A grande maioria das aes aborda matrias j decididas anteriormente,

podendo-se defluir que, sendo o Poder Pblico o maior cliente dos tribunais superiores,
esta repetio irracional e intil de aes nessas instncias se d por insistncia dos
entes pblicos em no se submeterem jurisprudncia dominante ento existente, onde
em muitos casos as decises lhe so desfavorveis, sendo mnima a probabilidade de
xito. Desse modo, os interessados se valem dos permissivos legais, cujo desdobramento
inevitavelmente a procrastinao intil e desgastante dos feitos, prolongando ao mximo
a tardia derrota at esses desembocarem nos tribunais superiores.
Como exemplo podem ser citadas questes atinentes devoluo dos emprstimos
compulsrios, aplicao da correo monetria dos salrios de contribuio para o
clculo das aposentadorias, discusso sobre ndices da inflao na caderneta da
poupana, bem como no Plano Collor, inconstitucionalidade parcial das leis do
FINSOCIAL, a inconstitucionalidade das contribuies sociais dos autnomos, correo
monetria do FGTS, etc.
Conforme dito, sabe-se que em torno de 80% dessas questes apresentadas ao
foro, e resistidas pela administrao pblica, so decises maturadas e meditadas e que as
prerrogativas recursais ento utilizadas, muitas vezes com o objetivo de resolver problemas
de caixa, cria entraves entrega da prestao jurisdicional qual o cidado tem direito.
Portanto, diante do quadro descrito, a Smula Vinculante desponta como um
importante instrumento de desembarao do sistema judicial, criando a possibilidade de
definio clere do processo, autorizando o manejo da reclamao contra qualquer
deciso, encerrando rapidamente a ao.
2. O DIREITO SUMULAR
Para Lincoln Magalhes da Rocha3 o Direito Sumular consiste em uma nova
metodologia de aplicao do Direito ou de nova tcnica de jurisprudncia, sendo
irrecusvel o seu carter de norma geral com mbito de validez restrito ao tribunal, sendo
sua vigncia assegurada e sua eficcia patente pelos efeitos, sobretudo processuais
que determina.
Lembra que,4 semelhana da regra do stare decisis, prprio do sistema anglosaxo, e por inspirao do ministro Victor Nunes Leal, do Supremo Tribunal Federal, a
smula surgiu em 1963, de maneira autnoma e autctone, sem que tivesse prevista
especificamente na Constituio e nas leis. Para Lincoln, a idia original do criador da
Smula da Jurisprudncia Dominante do STF, Victor Nunes Leal, constitui a mais evidente
afirmao da importncia do precedente no Direito Brasileiro.
poca, a criao de smula representou uma inovao objetivando introduzir
uma metodologia de julgamento nos processos que abarrotavam o STF j naquela
ocasio, proporcionando maior estabilidade jurisprudncia do Tribunal, medida
em que o novo instituto uniformizaria decises que se repetiam reiteradamente em
julgados semelhantes.
Referido instrumento tem autoridade persuasiva para os demais rgos do Poder
Judicirio, podendo ser revisto pelo prprio Tribunal. Aps a sua implantao no mbito
do Supremo, os demais rgos adotariam igual procedimento formulando suas prprias
smulas, a partir da repetio das deliberaes, conexo e convergncia com outros
julgados, redundando em jurisprudncia.
Da a razo de Roberto Rosas5 conceituar Direito Sumular como sendo o reflexo do
Direito emanado de smulas de um Tribunal, argumentando, ainda, verbis:
Afirma Ivan Lira de Carvalho6 que Direito Sumular a elevao da jurisprudncia

esparsa, atravs do amalgamamento dos julgados ao patamar de ramo da rvore do Direito.
Ao discorrer sobre o precedente judicial, afirma Hans Kelsen que um tribunal,
especialmente um tribunal de ltima instncia, pode receber competncia para criar no
s normas individuais vinculadas, mas tambm normas gerais, ou seja, quando a deciso
judicial cria o precedente judicial e quando a deciso judicial, do caso concreto, vinculante
para a deciso de casos idnticos. Acentua o mestre de Viena que a funo criadora dos
tribunais reala quando lhe dado formular regras com fora de precedente.
Assim, o Direito Sumular vem conquistando prestgio a partir da segurana jurdica
que lhe prpria e a partir da complexidade do processo legislativo brasileiro, tendo
como nascedouro as mais repetidas posies dos tribunais, que julgam as causas em
ltima instncia.
393
No importa o nome quando o tribunal fixa entendimento e diretriz. a chamada

fora vinculante da deciso, pouco importa o nome orientao precedente,
jurisprudncia, smula. Como afirma Calmon de Passos seja o que for, obriga
(Revista do TRF da 1 Regio, v. 9, n 1, p. 163), porque repugnam decises
diversas, baseadas em interpretaes diversas, sobre a mesma regra jurdica.
Como observa a Ministra Ellen Gracie Northfleet, a maioria das questes trazidas
ao foro, especialmente ao foro federal, so causas repetitivas, onde, embora
diversas as partes e seus patronos, a lide jurdica sempre a mesma (Ainda
sobre o efeito vinculante, Revista de Informao Legislativa, n. 132, p. 133). H
contedo compulsrio em tudo isso e, portanto, a obedincia a essas decises,
por todos nos nveis.
3. O EFEITO VINCULANTE DAS SMULAS COMO GARANTIA DE UM PROCESSO DE

RESULTADOS
H muito o efeito vinculante integra o ordenamento jurdico no nosso pas.
A Emenda Constitucional n 07, de 1977, estabelecia que a partir da data da publicao
da ementa do acrdo no Dirio Oficial da Unio, a interpretao nele fixada ter fora
vinculante implicando sua no-observncia negativa de vigncia do texto interpretado.
Ao disciplinar a representao interpretativa, o Regimento Interno do Supremo
Tribunal Federal, em seu artigo 187, previa que a partir da publicao do acrdo, por
suas concluses e ementa, no Dirio da Justia da Unio, a interpretao nele fixada ter
fora vinculante para todos os efeitos.
O efeito vinculante propriamente dito foi formalmente institudo no ordenamento
jurdico ptrio quando da promulgao da Emenda Constitucional n 03/1993, cujo
artigo 1 alterou o artigo 102 da Carta Magna para incluir o pargrafo 2, criando a
Ao Declaratria de Constitucionalidade de Lei ou de ato normativo, dotada de eficcia
erga omnes e efeito vinculante.
O modelo est associado regra do stare decisis ou precedente judicial vinculativo
prprio do sistema commow law, embora sobressaem relevantes discrepncias entre o
mencionado sistema e o nosso, de tradio romano-germnica.
394
A partir da promulgao da Emenda Constitucional n 45/2004 (artigo 103-A),

exsurge a Smula Vinculante como um instrumento capaz de dotar de agilidade a mquina
emperrada da Justia, evitando repetio intil de demandas, assim como divergncias
de vrios rgos julgadores no contexto de instncias inferiores, diante de deciso
pacificadora no mbito do Supremo Tribunal Federal acerca da matria.
Todavia, o tema polmico e divide opinies, tendo despertado enorme interesse,
suscitando debates por meio dos quais afloram-se duas correntes. A que aponta as virtudes
do novo mecanismo constitucional, bem como a que advoga os vcios, restries e at
mesmo a inconstitucionalidade do instrumento.
Muito se discute sobre a influncia que a obrigatoriedade de seguir a jurisprudncia
sumulada poderia exercer sobre os juzes das instncias inferiores que, na viso de alguns,
perderiam a oportunidade de desenvolver sua criatividade e liberdade de interpretao
das normas jurdicas.
Afirma-se que a restrio ento imposta poderia cristalizar a jurisprudncia
ocasionando o engessamento da cincia jurdica, reduzindo as garantias dos direitos dos
cidados. Com isso, o Direito no se adaptaria s necessidades sociais, em sua evoluo,
mas ficaria estancado no tempo e no Supremo Tribunal Federal.
Ao discorrer sobre o tema, Evandro Lins e Silva narra uma defesa, empreendida
por Rui Barbosa, de um Juiz de Direito do Rio Grande do Sul que havia sido condenado
pelo Tribunal de Justia por um pseudo crime de hermenutica, por no haver seguido
a jurisprudncia da corte, tendo Rui Barbosa dito que defendia tambm dois elementos
que no seio das naes modernas constituem a alma e o nervo da liberdade: o jri e a
independncia da magistratura.
Quando da segunda parte da defesa, Rui Barbosa, com sutil ironia, deu-lhe o
ttulo de novum crimen e o crime de hermenutica, sustentando a tese da autonomia
intelectual do juiz para que no se converta em espelho inerte dos tribunais superiores,
quando a sua existncia seria um curso intolervel de humilhaes.
Em que pese Evandro Lins e Silva defender o carter persuasivo da smula como
importante instrumento do trabalho de juzes e advogados, bem como da prpria Suprema
Corte, so suas as seguintes afirmaes:
Penso que todos ns, como advogados e cidados, devemos pr a imaginao
a funcionar, ajudando a debelar a crise do Poder Judicirio para que este possa
atender s necessidades e aos reclamos da sociedade. Smulas, sim, mas no
vinculantes, e outras providncias que dem aos ministros do Supremo Tribunal
Federal e dos tribunais superiores os meios de tornar possvel e vivel o seu
funcionamento normal sem sacrifcio dos seus juzes. A soluo surgir e ela
ser encontrada, de modo a impedir o excesso de causas que lhes so afetas em
conseqncia da estrutura anacrnica do poder judicirio, a partir de sua base. Os
juizados especiais, agora criados, podero ser o embrio dessa reforma, tornando
expeditas as solues da maior parte das questes contenciosas, sem sacrificar a
cpula do sistema. Novas smulas podero atenuar em muito a aguda crise criada
com a repetitividade de questes que esto entulhando as prateleiras e os gabinetes
dos ministros do Supremo Tribunal Federal e dos demais tribunais superiores.
Igualmente contrrio Smula Vinculante, senticiou Joo Alberto Medeiros

Fernandes,7 in verbis:
Aps extensa e fundamentada exposio sobre a matria, conclui Slvio Nazareno

Costa,8 afirmando que ... por restringir, ainda que apenas em determinados casos,
a independncia de que se deve desfrutar o juiz para o exerccio da atividade jurisdicional,
materialmente inconstitucional a proposta ( poca), de emenda que atribui fora
vinculante a smulas jurisprudenciais.
Ao criticar de forma contundente a ento proposta de Emenda Constitucional,
Carmen Lcia Antunes Rocha,9 assegurou que o Supremo Tribunal Federal ter sido eregido
condio de rgo reformador da Constituio, com a possibilidade de criar normas
constitucionais, sem qualquer participao do cidado, sem qualquer possibilidade sequer
de sua mudana pelo processo legislativo infraconstitucional.
Na oportunidade, afirmou textualmente, que:
A adoo de Smula Vinculante rompe a tradio constitucional republicana
brasileira, princpios constitucionais atuais brasileiros; tolhe direitos dos cidados;
compromete o princpio da legitimidade democrtica e o princpio da separao
dos poderes, segundo o modelo adotado na Lei Fundamental da Repblica;
395
O direito do cidado de ver o seu caso concreto examinado pelo seu advogado
e pelo seu Juiz inalienvel, decorre de princpio constitucional, mas jamais de
aplicaes de decises preconcebidas, tambm chamadas de stare decises [...]
Criada a referida smula de aplicao obrigatria possvel fechar os escritrios
de advocacia, as comarcas, calar a Ordem dos Advogados do Brasil e aposentar
juzes, mas, certo que antes, o cidado morrer de injustia. A Smula Viculante
uma maneira de oprimir o povo porque ele no tem consultoria jurdica em
Braslia, nem fora econmica para contratar os maiores juristas do pas, ao
passo que o governo, os bancos e as multinacionais, pelos caminhos certos,
estabelecero a imutabilidade futura das decises que lhe favoream.
afronta o princpio da independncia do Juiz, sem o qual o direito fundamental

jurisdio v-se restringido e no dado como certo para a correo de rumos
na eficiente e tempestiva prestao jurisdicional que buscada.
Igualmente rebelde quanto aprovao da Smula Vinculante, Lcia Valle

Figueiredo10 compreende que o juiz de primeira instncia quem realmente comea a
dialogicidade da norma, quem leva ao tribunal a primeira inteleco da norma, a fim de
que a corte de apelao mantenha ou reforme sua deciso, no havendo possibilidade,
destarte, de a jurisprudncia ser formada de cima para baixo.
Por intermdio de artigo veiculado pela internet, Antonio Carlos Diniz11 sustenta que
o juiz se tornaria repetidor burocrata das smulas dos tribunais superiores, que, dotando
de tal efeito as smulas, estar-se-ia violando a separao de poderes e, por fim, defende
que no se estaria respeitando o princpio do duplo grau de jurisdio.
Freqentemente depara-se tambm com a argumentao de operadores do Direito
no sentido de que a vinculao de decises caracterstica da famlia do commow law,
no se podendo adotar tal sistema em ordenamento jurdico filiado ao civil law.
Todavia, a despeito da censura atinente ao carter vinculante das decises, acabou
por predominar a corrente de pensamento que enxerga no instituto em questo mais
benefcios e virtudes do que vcios e defeitos.
Da inflamada resistncia ao novo instrumento jurdico, sobressaem crticas
sobretudo no tocante ao possvel engessamento do Direito, vista da restrio liberdade
de julgar dos demais magistrados.
396
Contudo, tomando as palavras de Waldemar Cludio de Carvalho,12 observa-se

que no exerccio do seu mister de dizer o Direito, o juiz, antes de interpret-lo, precisar
imprimir o efetivo contedo e alcance da norma a ser aplicada no respectivo caso a ele
submetido a julgamento.
V-se ento que, pela prpria natureza do fenmeno hermenutico, somente o
magistrado estar apto a dizer se, efetivamente, determinado precedente mostrar-se- ou
no, adequado soluo daquela demanda e em que extenso.
Conforme anota o mencionado jurista, situao bem diferente seria se no modelo
brasileiro no houvesse possibilidade de reviso de tais enunciados, se eles fossem ditados
por um outro poder que no o prprio Judicirio, ou se o magistrado estivesse sujeito
punio ou compelido a aplicar a smula (ao arrepio de sua convico), ainda que
tal deciso viesse a ser cassada pelo STF em decorrncia do provimento de reclamao
interposta pela parte interessada.
Prossegue o expositor ressaltando, in litteris:
A falta de liberdade tambm existiria, com a devida vnia daquelas abalizadas
autoridades que defenderam o projeto inicial, se o instituto viesse a adotar o
mesmo processo concentrado de controle de constitucionalidade, de carter
antecipatrio, previsto no artigo 102, 2, da Constituio, uma vez que, por um
lado, poderia at ganhar presteza na definio da controvrsia, mas, por outro,
precipitaria o debate ainda no prudentemente amadurecido pela jurisprudncia,
transformando os magistrados de primeiro e segundo graus de jurisdio em
meros chanceladores de teses jurdicas j definidas pelas instncias superiores.
Acertadamente aduz o articulista que, o que se pode verificar foi o extremo cuidado
tomado pelo Congresso Nacional ao introduzir no ordenamento brasileiro esse peculiar
instrumento anglo-saxnico de racionalizao da prestao jurisdicional, submetendo-o
aos cuidados de uma instituio que, ao longo de mais de um sculo de experincia
republicana, soube enfrentar e superar as maiores intempries, polticas e sociais,
por que passou a nao brasileira, da se pode esperar do STF a dignificao que o instituto
merece, a regular apenas aquelas matrias reconhecidamente relevantes harmonizao
da exegese constitucional, a fim de que confira maior segurana s relaes jurdicas, to
desejvel ao progresso e paz social.
Com propriedade, arremata Waldemar Cludio de Carvalho,13 sustentando que a
Smula Vinculante constituir, in verbis:
Valioso instrumento de libertao dos juzes liberando-os daqueles processos
repetitivos e massificantes, sem questionamentos maiores, que os impedem, quase
sempre, de aprofundarem o estudo e, por conseqncia, a compreenso dos
principais problemas que afligem o jurisdicionado brasileiro. Donde se pode concluir
esse breve ensaio com a seguinte reflexo do professor Roberto Rosas: Diro, mas
h liberdade do juiz em decidir! Verdade. Mas o verbete de uma smula somente
ser decisivo, depois de muito debate por isso foi sumulado. A liberdade judicial,
apangio do Estado Democrtico, dirige-se s novas questes, a novas leis, aos temas
em aberto. A, sim, o juiz, com sua livre deciso, prestar notvel servio Justia.
A par, entretanto, de toda essa economia e racionalidade, est outra conquista,

que temos como mais importante, que a garantia da efetividade dos princpios
da igualdade, da segurana jurdica e do amplo acesso Justia. muito comum
hoje, especialmente nesses chamados casos de massa, ocorrer a uma pessoa
ganhar a causa e a outra, na mesmssima situao, perd-la. Tal decorre da simples
circunstncia, muitas vezes, de que o perdedor no teve condies financeiras
de levar seu processo adiante, at os tribunais superiores, para assegurar-lhe
tratamento isonmico. Essa situao de desequilbrio social perante a Justia, em
questes idnticas e estritamente de direito, no pode mais prevalecer.
Por outro lado, e bom que isso fique claro, o juiz continuar plenamente a
exercer o seu papel. Quem analisar o caso, colher as provas e decidir se est
ou no enquadrado naquela hiptese o prprio magistrado. O que acontecer
que, uma vez definido que a situao aquela sumulada, a interpretao do
direito ser a mesma para todos, de norte a sul do pas, para pobres ou ricos,
devendo cumpri-la tambm todos os rgos da administrao pblica.
Enaltecendo o novo instrumento que doravante passou a integrar a Lei Maior,

Maurcio Corra assevera que foram assegurados rgidos mecanismos de controle, desde
a exigncia do voto de dois teros dos ministros do STF para edio de uma Smula
Vinculante, at a fixao de mecanismos procedimentais que assegurem sua reviso, tendo
397
Ao discorrer sobre o assunto, espera Maurcio Corra14 que essa providncia

seja o primeiro passo na busca da aspirada celeridade dos procedimentos judiciais,
saudando-a como inteligente instrumento de racionalizao das atividades pertinentes,
asseverando que a sociedade no pode conviver mais com a avalanche de processos
repetitivos, tomando tempo dos juzes com reanlise de teses j consolidadas pela
jurisprudncia. No seu pensar, o grande eureka da Smula Vinculante a garantia da
efetividade dos princpios da igualdade, segurana jurdica e amplo acesso ao Judicirio,
acentuando, ainda:
declarado, em outra oportunidade, (doc. 3, f. 7) que a implementao do precedente

judicial vinculativo traria uma economia da ordem de R$ 20 bilhes por ano.
De fato, o texto objeto do artigo 103-A da Constituio da Repblica representa
um avano no que concerne adoo do sistema do precedente obrigatrio, reclamado
h muito em diversas manifestaes doutrinrias, cuja implementao reduzir
substancialmente a carga de processos que emperra a mquina judiciria e sufoca os
rgos jurisdicionais.
O grande nmero de aes existente congestiona o Poder Judicirio, tornando
invivel o funcionamento da sua mquina a contento, gerando um estado de desiluso do
cidado, cnscio dos seus direitos, sabendo-se que todos os meios so empregados pelo
Estado, que tem o dever de proteger esse direito, impedindo a sua no efetivao.
Argumenta Jos Augusto Delgado15 que no h razo jurdica a sustentar esse estado
de resistncia, o qual, alm de se constituir em forte atentado ao direito da cidadania, em
nada contribui para o aperfeioamento da cincia jurdica e para a efetividade da Justia
e da paz social.
A atuao administrativa nesses moldes, no acatando e cumprindo o direito do
administrado, previamente reconhecido em reiteradas decises pelo Poder Judicirio,
gera mais nus para a administrao, provocando-lhe despesas excepcionais ao prprio
reconhecimento e cumprimento da pretenso que lhe apresentada.
398
Segundo relata Jos Augusto Delgado,16 conforme levantamento feito pela

Secretaria da Receita Federal, a administrao gasta mais em manter o funcionamento do
Poder Judicirio do que pagar o direito reclamado.
Desse modo, exsurge um sentimento de angstia, indignao e de revolta por parte das
pessoas que querem ver as suas lides solucionadas de forma clere e efetiva. De outra parte,
o rgo julgador no fica imune a esses sentimentos, sendo para ele igualmente angustiante,
aps ter presidido e impulsionado o processo, at a prolao da sentena definitiva, deparar-se
com a parte sucumbente impetrando documento recursal, quase sempre com efeito suspensivo,
devendo a parte vencedora ter que esperar para nova deliberao.
Nas palavras de Teotnio Negro17 verdadeiramente inacreditvel que o Poder
Pblico, a quem compete a tutela do Direito, seja o mais renitente e, s vezes, o mais
chicanista de todos os rus, interpondo uma pletora de recursos infundados, com a
manisfesta e pouco honesta inteno de adiar, indefinidamente, o cumprimento de suas
mais elementares obrigaes.
O novel instituto da Smula Vinculante surge como mecanismo hbil para desafogar
a situao embaraosa em que se encontra a Justia nacional, buscando resolver, ainda
que parcialmente, o gravssimo problema dos reiterados desafios jurisprudncia assente
de um tribunal por julgamentos e recursos contrrios a ela, impondo corte atividade
intil e onerosa.
Aps desenvolver pormenorizado estudo e discusso sobre a natureza jurdica do
instituto da Smula Vinculante, Antnio Souza Prudente18 sustenta:
A instituio da Smula Vinculante em nosso ordenamento jurdico, como
resultado do tecido celular da jurisprudncia construda no controle difuso de
constitucionalidade, por nossos tribunais, aps reiteradas decises sobre a
matria, ali controvertida, contribuir decisivamente, para a distribuio da

justia adequada a todas as pessoas que dela necessitem, no mbito judicial e
administrativo, assegurando-lhes um sistema jurdico moderno e igualitrio, que
efetivamente garanta e no apenas proclame o direito de todos, como a melhor e
mais civilizada forma de acesso pleno a essa to almejada justia, no imaginrio
do terceiro milnio.
Na linha do pensamento de Zlio Maia da Rocha,19 importa consignar que em

plena era da globalizao, a jurisprudncia ganha relevante repercusso, tendo sido
criada a Smula Vinculante ao fundamento de imprimir estabilidade s relaes sociais,
combalida pelos conflitos de manifestaes judiciais.
Nesse sentido, impende resgatar a lio de Rodolfo Camargo Mancuso,20 para
quem o Direito Sumular serve ao propsito, justamente, de colocar parmetros seguros
que impeam o arbtrio e a injustia ocorrentes quando respostas discrepantes so dadas
a casos substancialmente anlogos.
Ora, a desigualdade gerada a partir da interpretao (de maneira diversa),
de norma ou situao, diante de casos iguais, estando a doutrina nacional a insistir que tal
disparidade na aplicao do Direito traz insegurana jurdica, razo por que, agora com
status constitucional, emerge a Smula Vinculante.
No pode o Direito moderno prescindir das vantagens do sistema judicial de
aplicao do direito negando valor ao precedente jurisprudencial, da a preocupao
de ordem pragmtica representada pela filosofia dessa medida hoje triunfante no
cenrio jurdico.
399
Impende seja feita aluso viso essencialmente pragmtica de Hugo de Brito

Machado,21 que assim escreveu:
Ensinam Marcelo Lamy e Luiz Guilherme Arcaro Conci22 que os autoprecedentes

e os precedentes hierarquicamente superiores devem possuir efeito vinculante,
independentemente de mandamento constitucional ou legal, mas por respeito igualdade.
Realidade essa que no ofende a livre convico e a independncia do julgador, uma vez
que esse, entendendo que o caso apresenta circunstncias diferenciadas, desimpedido
estar para decidir diversamente, externando, obviamente, as razes para tal proceder.
Portanto, no h falar em afrontamento do princpio da independncia do juiz,
cerceando-lhe a liberdade de criao e a independncia.
Em favor da adoo do efeito vinculativo para as smulas, argumentou Paulo
Brossard que o princpio da utilidade tem que se fazer sentir, ainda que isso importe,
aqui ou ali, em certas situaes menos confortveis, sendo esse um princpio de utilidade
jurdica, social , poltica, utilidade no seu sentido mais amplo.
Desse modo, apresentam-se como inegveis as razes pragmticas advindas da
implantao do preceito sumular nos moldes em que foi insculpido na Carta da Repblica,
podendo-se citar, entre outras, a unificao ou homogeneizao da jurisprudncia,
No razovel admitir-se que o Judicirio esteja com seus canais inteiramente

congestionados, com milhares de processos em tramitao no Brasil inteiro,
quando o Supremo Tribunal Federal, com uma nica deciso, poderia resolver
definitivamente a questo, tornando desnecessrios milhares de processos.
celeridade processual, agilizao e eficincia dos recursos, economia, segurana jurdica,

previsibilidade do resultado, alm da racionalizao na prestao jurisdicional.
Uma vez inserida a Smula Vinculante na Constituio Federal, espera-se sua ligeira
consolidao no Direito brasileiro, porquanto trar efeitos benficos devendo conferir
regularidade e segurana s deliberaes judiciais que cuidam da mesma matria.
Importa consignar que, no mbito do Tribunal de Contas da Unio, estuda-se a
possibilidade de adoo da sistemtica de vinculao de suas decises aos comandos da
jurisprudncia sumulada, sendo o Relator do matria (processo n TC-018.773/1996-6),
ministro Lincoln Magalhes da Rocha, grande entusiasta do assunto.
CONCLUSES
Nos ltimos anos tem sido numerosa a proposio de solues com vistas a
satisfazer a crescente demanda pela prestao jurisdicional do Estado.
A Constituio da Repblica surgiu como um marco na efetiva conquista dos direitos
sociais e polticos em nosso pas. A Carta Magna, precedida que foi pela ditadura militar,
ampliou significativamente e deu fora imperativa a uma imensa gama de direitos que
espelham os anseios e o ideal de um estado democrtico de direito fundado na justia social.
Todavia, problemas de ordens diversas com os quais se depara o Poder Judicirio
tem posto prova, ou, no mnimo, adiado a concretizao dessas conquistas.
400
Em razo, em grande parte, da existncia de um sistema irracional de recursos previsto

em nosso ordenamento jurdico, os tribunais encontram-se abarrotados de processos, objeto
de matrias muitas vezes j julgadas, resultando, inclusive, em edio de smulas, impedindo
que os julgadores dispensem a ateno e cautela necessrias a cada caso.
O quadro lastimvel em que se encontra o sistema judicirio, sobretudo pelo grande
nmero de feitos, maior responsvel pela morosidade na prestao efetiva da tutela
jurisdicional, resulta em prejuzos de ordem material, moral, alm de gerar descrena na
eficcia da lei e do aparelho judicial.
No demais lembrar que o nmero de processos encaminhados ao Supremo
Tribunal Federal saltou de 21,3 mil em 1988 para 83,6 mil em 2004, j tendo atingido a
marca de 110,7mil em 2001, e, no caso do Superior Tribunal de Justia, o nmero evoluiu
de 3,7 mil em 1989 para a alarmante marca de 226,4 mil em 2003.
Nesse contexto, a Smula Vinculante desponta como remdio alternativo, vivel
e eficaz, para a minimizao do problema do abarrotamento das causas repetitivas nos
tribunais, de forma a conferir celeridade e coerncia s deliberaes.
Entretanto, no mbito da comunidade jurdica sobressaem opinies que apregoam
a existncia de vcios e desvantagens na adoo da deciso vinculante, sob o argumento,
sobretudo, de que seria uma afronta ao principio da independncia do juiz, porquanto
estar-se-ia cerceando sua liberdade de julgar. Freqentes tambm so as crticas que dizem
respeito ao amordaamento do Direito, estagnao dos princpios jurdicos, amarrao
da cincia jurdica, entre outras.
Na verdade, no so desprezveis os argumentos que militam no sentido da

rejeio do precedente vinculativo, devendo-se reconhecer a resistncia natural que
possa trazer em relao aos demais integrantes do corpo judicirio, mormente os juzes
de instncias inferiores.
A propsito, aderindo preocupao de Antonio Carlos de A. Diniz,23 de se
repensar se o nosso sistema jurdico-poltico, assentado sobre fortes bases legalistapositivistas, estaria suficientemente maturado para recepcionar em seu bojo a smula
revestida do carter da vinculao, valendo dizer que o assunto clama por reflexes mais
aprofundadas, devidamente contextualizadas na realidade de nosso pas.
bem verdade que, a despeito de estar prevista a possibilidade de alterao
dos enunciados da Smula Vinculante, a partir dos casos prticos resultantes de sua
implementao poder-se- melhor aquilatar a possvel ossificao que poderia produzir
na prpria evoluo jurisprudencial, conforme as crticas assentes.
Se, por um lado, alguns juristas enxergam o instituto da Smula Vinculante com
certa reserva, por outro, constitui uma esperana plausvel de soluo (ou pelo menos
minimizao), do principal entrave dos tribunais, qual seja, o amontoado de causas
repetitivas congestionando o sistema. Pode-se dizer que as vantagens do mecanismo
constitucional em questo superam suas possveis deficincias.
Enfim, diante da delonga irracional dos processos, alm de outros motivos,
a Smula Vinculante sobressai como mecanismo hbil para tornar mais clere a soluo
das aes, bem como para conter o fluxo aberrante de julgados pelas cortes de cpula,
contribuindo assim, para que seja debelada a chamada crise que se instalou junto ao
Poder Judicirio.
401
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NOTAS
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
Diniz, 2005.
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Rocha, 1983, p. 100.
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Carvalho, 2005.
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Lamy, 2005, p. 296.
Diniz, 2005.
403
A INCIDNCIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITRIO EM

PROCESSOS DE APRECIAO DE ATOS DE PESSOAL
CARLOS HENRIQUE CALDEIRA JARDIM
SUMRIO: INTRODUO. 1. BREVES CONSIDERAES SOBRE A PRAXIS. 2. O PAPEL DO ATO

ADMINISTRATIVO PERANTE A EVOLUO DO DIREITO ADMINISTRATIVO. 3. PROCESSUALIDADE
ADMINISTRATIVA E LEGITIMIDADE. 4. A CONSTITUIO COMO AQUISIO EVOLUTIVA E OS
PRINCPIOS-GARANTIA COMO MANIFESTAO EVOLUTIVA DO ESTADO E DA SOCIEDADE. 5.
REFLEXES SOBRE A INCIDNCIA DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA EM PROCESSOS DE
APRECIAO DE ATOS DE PESSOAL. 6. CONSIDERAES FINAIS. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.
INTRODUO
A Constituio Federal de 1988 atribuiu ao Tribunal de Contas da Unio um
notvel plexo de competncias relacionadas ao exerccio do controle externo, como jamais
ocorrera em sede de outras Cartas, revelando o carter preeminente do controle diante da
nova concepo de Estado Democrtico de Direito. Algumas das tradicionais atribuies
experimentaram uma ampliao de seu escopo, a exemplo da apreciao da legalidade,
para fins de registro, dos atos de pessoal, ao ser introduzida a admisso de servidores da
administrao direta e indireta (art. 71, inciso III1) .
Filiando-se tendncia contempornea de processualizao da atividade
administrativa2, a Carta Magna consagrou a incidncia dos princpios do devido
processo legal, do contraditrio e da ampla defesa no mbito dos processos judiciais
e administrativos (art. 5, incisos LIV3 e LV4), de sorte a traduzir um extraordinrio valor
evolutivo destes princpios-garantia.
405
No obstante a sistemtica procedimental do Tribunal de Contas de Unio, de

uma forma geral, acolha os princpios da ampla defesa e do contraditrio, no que diz
respeito especificamente apreciao de atos de admisso e de concesso, em linha de
consonncia com a regulamentao especfica7, a teoria e a jurisprudncia consolidaram
o entendimento de que nesta hiptese no se configuraria a existncia de contraditrio.
A questo pertinente incidncia de tais princpios no mbito dos processos de
apreciao dos atos de pessoal (sujeitos a registro) encerra relevantes indagaes, sob
a tica da legitimidade da atuao do Estado, por intermdio do Tribunal de Contas,
em funo dos aspectos quantitativos e qualitativos inerentes aos atos apreciados diante
do devido processo legal (substancial e material), mas tambm sob a perspectiva dos
servidores admitidos ou dos beneficirios dos ttulos de concesso, haja vista a repercusso
da deliberao definitiva sobre a esfera jurdica daqueles8.
Embora ainda presente em teoria uma certa indefinio quanto natureza

administrativa ou jurisdicional5 das atividades exercidas pelo Tribunal de Contas
da Unio, caracteriza-se o processo no mbito daquela Corte como tipicamente
administrativo, de natureza multiforme, que, informado pelos princpios da oficialidade,
do formalismo moderado e da verdade material, cinge-se s garantias constitucionais
que asseguram s partes processuais o contraditrio e a ampla defesa, consoante
esclarece Benjamin Zymler6.
Tomando por referencial a processualidade administrativa9 como uma necessidade

de reao evolutiva do prprio Estado, abordar-se- o problema posto sob enfoque diverso
do consagrado pela dogmtica tradicional, na tentativa de vislumbrar horizontes outros
que privilegiem a efetividade da incidncia dos princpios do contraditrio e da ampla
defesa, de forma mais abrangente, tambm, nos processos de atos sujeitos a registro.
1. BREVES CONSIDERAES SOBRE A PRAXIS

De acordo com a legislao pertinente e com a sistemtica procedimental
estabelecida, ao rgo ou entidade a que se vincula o servidor ou beneficirio cabe emitir
o correspondente ato de admisso ou de concesso, em conformidade com o respectivo
preceito autorizativo ou fundamento legal, e submet-lo ao Tribunal de Contas, a quem
incumbe proceder apreciao quanto adequao jurdica dos atos emitidos, sob os
mais variados ngulos (forma, competncia, contedo etc).
O papel do Tribunal de Contas no se restringe simplesmente a homologar ou no
os atos de admisso e de concesso. Previamente deliberao definitiva, h intensa
atividade finalstica (de controle, propriamente dito) e processual, sobretudo em caso de
diligncias, realizadas junto ao rgo ou entidade de origem, nas situaes, a priori,
passveis de recusa de registro do ato examinado.
406
Conforme disposto no artigo 260, 1, do Regimento Interno, o Tribunal determinar

o registro do ato que considerar legal e recusar o registro do ato considerado ilegal. Nesta
hiptese, h duas conseqncias jurdicas relevantes para o presente objeto de estudo:
no caso de ilegalidade de admisso, o rgo de origem dever adotar as medidas
cabveis, fazendo cessar todo e qualquer pagamento decorrente do ato impugnado
(art. 261, caput, do Regimento Interno); no caso de concesso, o rgo de origem far
cessar todo e qualquer pagamento dos proventos ou benefcios no prazo de quinze dias
(artigo 262, caput, do Regimento Interno).
Segundo a previso regulamentar, o servidor admitido e o beneficirio da concesso
so qualificados como interessados, ou seja, no integram ordinariamente a relao
processual, facultando-se-lhes a possibilidade de se requerer e ser admitido o ingresso no
processo, ao se tomar conhecimento da ameaa a direito subjetivo prprio.
A cincia pessoal, por iniciativa da Corte de Contas, dos titulares de tais atos
(ou ttulos) de admisso ou de concesso ocorre aps a prolao do acrdo de ordem
definitiva (que determina ou recusa o registro do ato), de tal forma que o ingresso destes
tende a se restringir fase de recursos, em que facultada a interposio de pedido
de reexame, com ou sem efeito suspensivo (a depender do aspecto temporal). A praxis
sugere, portanto, ser apenas parcial a incidncia da ampla defesa e do contraditrio
em sede de tais processos, na medida em que no assegura ao eventual atingido pela
deliberao a participao em todo o arco do procedimento.
Benjamin Zymler classifica tal competncia como parajudicial10, mas ressalta que ela
enseja, normalmente, um processo tipicamente gracioso, porquanto tais procedimentos
envolvem a avaliao de atos administrativos marcadamente vinculados, que exigem o
preenchimento de pressupostos previstos em lei11. Ou seja, a apreciao levada a efeito
incidiria, objetivamente, sobre o ato emanado da autoridade competente.
A atuao do Tribunal de Contas da Unio privilegia, portanto, a relao
jurdica processual junto ao rgo ou entidade de origem dos atos de admisso e de
concesso. O entendimento predominante, no mbito terico e jurisprudencial, o de

que se trata de atos complexos12 que prescindem da observncia do contraditrio e da
ampla defesa13. O ncleo do fundamento de diversos precedentes do Supremo Tribunal
Federal, francamente acolhidos no mbito da Corte de Contas, pode ser representado
pela seguinte ementa:
Mandado de Segurana. Penso por morte de ex-militar. Deciso do Tribunal
de Contas da Unio que considerou legal a concesso de penso impetrante
e determinou o registro do ato respectivo. Deciso impugnada, no prazo legal,
pelo Ministrio Pblico, por meio de Pedido de Reexame. Recurso com efeito
suspensivo, que impediu se perfizesse o ato complexo de registro da penso
militar. Pedido de Reexame provido para tornar insubsistente a deciso anterior
e declarar ilegal a concesso da penso. Art. 71, III, da Constituio. Tribunal
de Contas da Unio. Controle externo. Julgamento de legalidade de concesso
de aposentadoria ou penso. Inexistncia de processo contraditrio ou
contestatrio. [...]14. (sem grifo no original)
Tal posicionamento, conquanto se sustente em respeitveis fundamentos tericos

e em consagrada jurisprudncia sedimentada ao longo do tempo, assenta-se na
dogmtica tradicional que atribui ao ato administrativo o papel de elemento central do
Direito Administrativo.
2. O PAPEL DO ATO ADMINISTRATIVO PERANTE A EVOLUO DO DIREITO

ADMINISTRATIVO
Santa Maria Pastor17 indica o aparente paradoxo do desenvolvimento do

Direito Administrativo na medida em que os princpios gerais contriburam de forma
mais determinante que as prprias normas escritas para a sua construo (v.g.,
o propalado binmio princpio da presuno da legitimidade dos atos administrativos
e o da supremacia do interesse pblico sobre o particular), tendo contudo se afastado
dos valores nsitos s constituies democrticas, fenmeno que perdurou mesmo aps
o advento do Estado Social, por questes vrias, quer se examine o ato administrativo
sob a tica de Hauriou (declarao de vontade dotada de fora jurdica prpria),
de Giannini (negcio jurdico para a prossecuo de interesses pblicos concretos e
pontuais), ou ainda de Otto Mayer (manifestao da administrao autoritria que
determina o direito aplicvel ao sdito no caso concreto)18.
Mas as modificaes experimentadas pelo Estado Social, marcado pela
administrao prestadora e constitutiva (mediante atos favorveis ou mesmo constitutivos
de direitos), num cenrio em que boa parte dos direitos subjetivos resulta de uma
determinada relao jurdica com a Administrao, desembocam inexoravelmente num
modelo participativo. Neste contexto, ntida, nos tempos mais recentes, a evoluo do
princpio da legalidade, outrora centrado na vinculao positiva lei, para um cenrio
407
O ato administrativo, que teve como bero o contencioso administrativo, no qual

se originou e germinou a noo de deciso jurdico-pblica, como expresso prtica
do princpio da separao entre Administrao e Justia15, representava, no contexto do
Estado Liberal, o momento de exteriorizao da vontade de uma Administrao Pblica
autoritria e unilateral16, baseado na premissa de que a lei, na democracia representativa,
porquanto constitua expresso da vontade geral, vinculava e legitimava a atuao
administrativa, num primeiro momento como garantia da administrao e num momento
posterior, como garantia dos particulares.
em que a atuao administrativa assenta-se em bases valorativas emanadas de todo o

ordenamento, notadamente dos princpios e preceitos constitucionais, ganhando assim a
conotao de um princpio da juridicidade19.
No incio dos anos 80 do sculo passado, dentre os tericos que vislumbravam
a transformao em curso, Trcio Sampaio Ferraz Jnior fazia referncia explcita
mudana do eixo do princpio da legalidade: o valor do princpio da legalidade mudou,
sendo mais que uma regra do contedo da atividade administrativa, uma regra do seu
limite, inserindo-se na dialtica da autoridade e da liberdade20. Porquanto a dialeticidade
no resultante da positivao em si, mas decorrncia de uma verdadeira imposio da
sociedade complexa e plural.
A crescente transferncia de funes normativas ao Poder Executivo e at mesmo
a crise da legalidade, dentre outros fatores, contriburam decisivamente para abalar a
estrutura do Direito Administrativo fundada na decantada presuno de legitimidade do
ato administrativo, cedendo terreno a outras formas de materializao do exerccio da
funo administrativa, tais como a contratualizao, a via do consenso, alm de vrias
outras exteriorizaes jurdicas possveis daquela atividade 21.
bem verdade que no h consenso terico quanto a capitis deminutio do ato
administrativo, mas h quase unanimidade quanto ao diagnstico da crise do ato
administrativo clssico, dando ensejo tendncia de o procedimento administrativo e a
relao jurdica administrativa convergirem para o centro da dogmtica administrativa.
408
A relao jurdica administrativa corresponde a um esquema relacional,

caracterizado pelos vnculos jurdicos que ligam a Administrao e os administrados
particulares, servidores, interessados , assim como as autoridades administrativas, umas
s outras. O ato administrativo, neste esquema relacional, concebido como um dos fatos
suscetveis de criar, modificar ou at mesmo extinguir as relaes jurdicas, o que permitiria
explicar os vnculos jurdicos existentes entre a Administrao e os administrados, inclusive
anteriores ou posteriores prtica do ato administrativo.
Em ltima anlise, a noo da relao jurdica como elemento central da dogmtica
administrativa encerra o reconhecimento dos administrados como titulares de direitos
subjetivos perante a Administrao, dando ensejo a uma posio de igualdade, fundada
na Constituio, entre os sujeitos envolvidos nas relaes jurdicas multilaterais 22.
O reconhecimento da titularidade de direitos subjetivos perante a Administrao
Pblica, como instrumento de proteo jurdica da dignidade da pessoa humana,
constituiria um princpio essencial do Estado de Direito Democrtico23. Vasco Pereira da
Silva ressalta, entretanto, que, mesmo diante do contexto de estado ps-social, no se
trata de uma evoluo contraditria, marcada pelo predomnio da vertente garantista
dos direitos individuais, mas de uma certa comunho desta com a vertente social destes
direitos na medida em que se obrigam os Poderes Pblicos a atuarem no sentido de
facilitar a sua concretizao24.
Consoante explicitado, segundo a praxis, a inexistncia de um processo contraditrio,
no mbito da apreciao de atos de pessoal sujeitos a registro, assentar-se-ia na natureza
complexa nsita espcie, vale dizer, somente aps a manifestao da Corte de Contas
surgiria, se fosse o caso, a contraposio de interesses. Todavia o reconhecimento da
existncia de uma relao jurdica administrativa e, por conseguinte, da posio de
igualdade entre os sujeitos envolvidos revela um cenrio em que a discusso acerca dos
interesses juridicamente contrapostos devem ser compartilhados pelos sujeitos envolvidos
desde o nascedouro da controvrsia, seja na rbita do rgo de origem, seja no mbito

do rgo de controle.
3. PROCESSUALIDADE ADMINISTRATIVA E LEGITIMIDADE

Como reconhece Otto Bachof25, as ligaes jurdicas entre os interessados e a
Administrao devem ser qualificadas como relaes jurdicas e, conseqentemente, a
relao jurdica abrange tambm o procedimento. Em outros termos, h que se considerar
uma relao jurdica procedimental, ao lado da relao jurdica substantiva. Da ser o
processo o espao preferencial para o desenrolar das relaes jurdicas administrativas,
de modo a propiciar a reconduo das diversas manifestaes da atividade administrativa
a um elemento comum e, ainda, a de ensejar a anlise da atuao da Administrao
e de suas relaes com os particulares como um fenmeno dinmico e no meramente
esttico26. Esta transformao reconhecida na teoria ptria, entre outros, por Odete
Medauar27 e Benjamin Zymler28:
Observa-se, no mundo e tambm no Brasil, uma transformao significativa
do Direito Administrativo. Este abandona o paradigma do ato administrativo
e unilateral como meio de expresso da Administrao, porque representante
de um interesse coletivo superior aos interesses privados e passa a utilizar
o processo administrativo como forma de elaborao prvia de atos
administrativos, que defluem de uma interao dialtica entre os interesses
pblicos e privados contrapostos.
A teoria oferece substrato para sustentar que a mudana do eixo para a

processualidade (calcada no reconhecimento da relao jurdica administrativa) pode
proporcionar a elevao do patamar de legitimidade e at mesmo da efetividade da
atuao administrativa.
409
A legitimao pelo procedimento e pela igualdade das probabilidades de obter

decises satisfatrias substitui, segundo o autor, os antigos fundamentos jusnaturalistas ou
os mtodos de consenso, de modo que os procedimentos encontram um reconhecimento
generalizado independente do valor do mrito de satisfazer a deciso isolada, arrastando
consigo a aceitao e considerao de decises obrigatrias. Trata-se, assim, de um
acontecimento real, mas no de uma relao mental normativa. Representaria o processo
uma aquisio evolucionria, posio tambm partilhada por Talcott Parsons30.
Jrgen Habermas31 ressalta a necessidade de dois possveis filtros de
legitimao para a Administrao: a orientao pelos princpios constitucionais e a
via procedimental32. O argumento decisivo para a funo legitimadora dos processos
reside, num contexto de plena comunicao participativa, na ampliao das chances
de que os pontos de vista relevantes venham tona e aumentem a probalidade de uma
justificao racional da deciso33.
Niklas Luhmann sustenta no ser funo primordial do procedimento (judicial,

legislativo e administrativo) a aplicao da justia incontestvel, seno a de conferir
legitimidade s decises e posies tomadas, porquanto o objetivo do procedimento
juridicamente organizado consiste em tornar intersubjetivamente transmissvel a reduo
de complexidade, quer com a ajuda da verdade, quer atravs da criao do poder
legtimo29. Em outras palavras, a legitimao pelo procedimento no uma justificao
pelo direito processual, mas transformao estrutural da expectativa, por intermdio de
um processo efetivo de comunicao, em conformidade com a regulamentao jurdica.
No se perca de vista que Habermas substitui a razo prtica pela razo

comunicativa, acoplando o conceito de racionalidade ao mdium lingustico e
introduzindo ainda o conceito de validade falvel. Na esfera processual de entendimento,
o medium de integrao social caberia aos horizontes de sentidos compartilhados
intersubjetivamente, uma vez que na relao discursiva h uma interao que exige a
exposio das razes que validem as convices. A validade precria (falvel), por seu
turno, afasta o risco de uma socializao totalizante que implicaria perda de identidade.
Da se falar em uma racionalidade processual que supera os limites factuais histricos,
porquanto transcenderia a partir de dentro34.
Peter Hberle, numa abordagem que propugna pela adoo de uma hermenutica
constitucional adequada sociedade pluralista, toma a participao no processo como
influncia qualitativa e de contedo dos participantes sobre a prpria deciso, um
verdadeiro aprendizado destinado aos Tribunais35. Essa viso pode ser transportada para
o mbito da Administrao, mesmo porque, para esse autor, o processo administrativo
um veculo de realizao dos direitos fundamentais junto ao estado-prestador36.
410
Constata-se, enfim, uma verdadeira extrapolao do perfil do processo

administrativo, ao se transmutar de um plano eminentemente interno para perspectivas
sociais e polticas da processualidade administrativa, conduzida no apenas pelo
contraditrio e ampla defesa, vistos do ngulo do indivduo, mas tambm com o
intento de sopesar os vrios interesses37, na medida em que o processo, enquanto
situao em movimento d origem a expectativas, perspectivas, chances, cargas
[probatrias e argumentativas] e liberao de cargas38. O que pode ser traduzido
pela contundente afirmao de Adolf Merkl: a mais eficaz das garantias realizada
pela colaborao no procedimento administrativo daquelas pessoas cujos direitos e
obrigaes vo restar por ele afetados39.
O grande desafio para a atividade administrativa, calcada nos valores democrticos,
dentre os quais se insere a processualidade administrativa, reside, portanto, em conciliar
abertura procedimental, apaziguamento dos conflitos e filtragem da relevncia dos
elementos introduzidos pela via participativa40, tendo por norte assegurar o respeito
dignidade da pessoa humana, aos direitos fundamentais e observncia dos chamados
direitos-garantia, marcha aparentemente irreversvel num ambiente caracterizado por uma
sociedade plural e complexa. Neste contexto, exerce a Constituio papel primordial,
ao fundar e nortear a processualidade.
4. A CONSTITUIO COMO AQUISIO EVOLUTIVA E OS PRINCPIOS-GARANTIA

COMO MANIFESTAO EVOLUTIVA DO ESTADO E DA SOCIEDADE
O referencial terico do sistema social autopoitico, proposto por Niklas Luhmann41,
fornece os substratos para a compreenso de que as constituies adotadas pelos estados
modernos representam verdadeiramente uma aquisio evolutiva42, na medida em que
a constituio que d fechamento ao sistema jurdico, constituindo uma reao
diferenciao entre direito e poltica, total separao de ambos os sistemas de funes
e conseqente necessidade de religao entre eles por meio do acoplamento estrutural.
ela, portanto, que autonomiza o Direito.
A Constituio, portanto, torna possvel uma soluo jurdica para o problema da
autoreferenciabilidade do sistema poltico (mediante a submisso ao Estado Constitucional
e a um instituto jurdico de contedos indeterminados: o poder constituinte do povo) e uma
soluo poltica para o problema da referenciabilidade do sistema jurdico (mediante a

subordinao das normas lei constitucional).
Quanto a esse acoplamento estrutural entre o direito e a poltica realizado pela
Constituio, de se destacar que entre as principais reivindicaes levadas a termo na
luta pela independncia norte-americana estava a pretenso de estabelecer um governo
limitado. Ainda que tal premissa conste da verso inglesa do liberalismo poltico, na
realidade norte-americana ela assume uma dimenso mais alargada.
em sede da Declarao de Independncia da Amrica de 1776 que o texto
escrito, sob a forma de Constituio, proporciona uma espetacular inovao no mundo
jurdico: uma lei que funda todo o direito e at o legislativo e o governo: no passado,
havia claramente a idia de leis particularmente importantes e fundamentais, mas no a
idia de que existisse uma lei utilizvel como critrio de legitimidade ou ilegitimidade de
todas as outras leis e atos jurdicos43.
No mbito da semntica histrica, verifica-se, ainda, que o conceito de constituio
insere razo intencional e no-intencional. Intencional, pelo fato de as controvrsias com
a Coroa Britnica terem ensejado um ordenamento autonmo do poder de governo.
No intencional, porque, por motivos somente esclarecidos na prtica, redundou na
diviso do direito em constitucional e nos demais ramos (quele submetidos) e, ainda,
numa constituio autolgica que interpreta a si mesma. Neste sentido, Luhmann descreve
a constituio como resultado de um desenvolvimento evolutivo, uma aquisio evolutiva
que nenhuma inteno pode apreender com preciso.
Dentro desse processo evolutivo, salienta-se a incorporao da clusula do devido
processo legal (due process of law), a reafirmao do rule of law e a grande contribuio
da Petition of Rigth, na medida em que inaugura uma estratgia perseguida ao longo dos
tempos: a positivao dos direitos subjetivos mediante cartas de direitos44.
411
Sob hiptese, deve-se ignorar o componente intencional presente na reviso ou

na interpretao da constituio, contexto em que sobressai o papel fundamental dos
princpios constitucionais45, os quais constituem o norte e, de certo modo, o limite46 para a
construo de uma hermenutica legtima perante a Constituio.
Carmen Lcia Antunes Rocha ressalta que so os princpios que permitem a
evoluo do sistema constitucional pela criao ou recriao do sentido e da aplicao de
suas normas, sem necessidade de modificao de sua letra, porquanto a sua opo ticosocial antecede a sua caracterizao normativo-jurdica47.
Em uma abordagem mais orientada para a aplicao, bem-vinda a viso
terica de Clmerson Merlin Clve no sentido de que os princpios cimentam a unidade
da constituio e experimentam uma eficcia mnima: se no podem sofrer aplicao
direta e imediata, pelo menos cumprem eficcia derrogatria da legislao posterior,
o que no corresponde ao caso dos princpios-garantia, os quais gozariam de maior
efetividade48.
A abertura s interpretaes que encerra, implicitamente, a transferncia de

poder do constituinte para os intrpretes (um risco necessrio em face da complexidade
e da dinmica da sociedade ps-moderna) envolve, segundo Luhmann, uma atividade
parcialmente autolgica, tendo em vista que a prpria constituio estabelece como os
observadores devem observar e o que devem considerar vlido ou invlido.
Com efeito, os princpios-garantia, como sustenta Canotilho, apresentam maior

densidade normativa (e menor grau de vagueza), o que os aproxima com maior intensidade
da regra, permitindo o imediato estabelecimento direto de garantias para os cidados49.
Sob a perspectiva histrica, h de se ver que os princpios processuais nos sistemas
constitucionais positivos surgiram, inicialmente, em face de aspectos de natureza civil e
penal. Posteriormente, consoante anota Crmem Lcia Antunes Rocha50, o reconhecimento
de que tambm o processo administrativo poderia provocar ablao a direitos, inclusive
direitos fundamentais, como aqueles relativos ao patrimnio jurdico e prpria liberdade
do indivduo, fez com que a matria tivesse assento constitucional.
A participao dos atingidos por aes administrativas, com as devidas
reservas, assemelha-se, no direito ingls ao chamado right to a fair hearing (que
contempla o direito adequada notificao e oitiva pela Administrao) que, por
sua vez, assemelha-se faceta procedimental do due process of law , o denominado
procedural due process americano51.
O regime das garantias constitucionais condiciona a atividade administrativa,
ao prescrever normas que procuram dar efetiva consistncia ao princpio da legalidade
na rbita da atividade estatal, o que requer a passagem pela afirmao dos princpios do
devido processo legal do e do contraditrio em processo administrativo52, com a inegvel
ascendncia do due process of law, do rule of law e da petition of rigth..
412
A incorporao destes princpios-garantia no mbito do processo administrativo no

ordenamento ptrio encerra, assim, uma extraordinria evoluo, quer como mecanismo
de ampliao da incidncia due process of law (que em seu sentido mais amplo encerra
um dos princpios vetores que orientaram a consolidao das constituies modernas
e democrticas ocidentais, exercendo um peso decisivo para a autonomia do sistema
jurdico, na medida em instrumentalizou uma das formas de limitao do governo e de
garantia de manifestao e de participao dos sujeitos interessados na preservao da
sua esfera de direito), quer como via de legitimidade do processo administrativo, numa
realidade scio-jurdica que o toma como espao preferencial para o desenrolar das
relaes jurdicas administrativas53.
5. REFLEXES SOBRE A INCIDNCIA DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA EM

PROCESSOS DE APRECIAO DE ATOS DE PESSOAL
A exigncia da atuao administrativa mediante a ampla defesa e o contraditrio,
previstos no inciso LV do artigo 5 da Constituio Federal, vincula-se profundamente
clusula do devido processo legal, prevista no inciso LIV do mesmo dispositivo: o devido
processo legal desdobra-se, sobretudo, nas garantias do contraditrio e ampla defesa,
aplicadas ao processo administrativo, revelando a sua face substantiva54.
Ada Pellegrini Grinover observa que a previso da ampla defesa e do contraditrio
no processo administrativo no casual nem aleatria, mas obedece profunda
transformao operada pela Constituio, ao estender o carter democrtico do Estado
configurao da Administrao Pblica. Neste ensejo, a introduo do termo litigantes
no comando constitucional conferiu aos princpios em tela novo e amplo alcance, de
modo a abarcar as situaes em que presentes interesses contrapostos55.
Contornos igualmente abrangentes ao princpio da ampla defesa so atribudos
por Srgio Ferraz e Adilson Dallari: assegurar essa garantia a todos aqueles contra qual
se faa uma irrogao, na qual se estabelea uma apreciao desfavorvel, ainda que
implcita, de tal sorte que at mesmo o poder-dever de reviso do ato ilegal h de ser
meditado luz da processualstica administrativa, com seu escudo de garantias56.
Entretanto, conforme enunciado anteriormente, o Supremo Tribunal Federal
tem firmado a posio de que o Tribunal de Contas, no julgamento da legalidade
das aposentadorias, no est submetido a um processo contraditrio ou contencioso.
Dentre os julgados que refletem a reiterada jurisprudncia, sobressai o seguinte,
cujo excerto do voto revela uma viso predominantemente objetivista da relao
administrado x administrao:
o registro das concesses de penses, como de aposentadorias e reformas, e
ainda o dos atos de admisso de pessoal (art. 71, III, da Constituio) uma
atividade de auditoria, assinada pelo carter exaustivo do controle de legalidade.
Desenrola-se o respectivo procedimento, entre os rgos de fiscalizao e de
gesto, sem margem para a participao ativa de eventuais credores da Fazenda,
que possam vir a sofrer efeitos das glosas ou correes impostas57.
O excerto do voto seguinte revela que fatores outros extrados da realidade ftica
encerram significativo valor na ponderao do problema concernente feio objetiva da
apurao levada a efeito no mbito daquela Corte de Contas:
No cabe ao Tribunal, portanto, provocar a participao de interessados
na relao processual, a despeito de a deciso a se proferir ser capaz de,
por via reflexa, trazer-lhes algum nus. Exceo se verifica na hiptese de o
chamamento de interessado no obstruir o exerccio do controle, a exemplo da
anulao de contratos administrativos, relativamente s empresas contratadas,
facilmente identificveis e cujos interesses, em tese, no sero defendidos pela
entidade (...)58.
413
No se perca de vista que os requisitos para admisso ou concesso, no

plano ftico so constitudos pelo prprio servidor ou beneficirio da concesso (v.g.,
a investidura, o tempo de servio pblico e em outros regimes, vantagens individuais
variadas, dependncia econmica, sentena declarativa de um direito, unio estvel,
adoo etc), mas no pela Administrao.
Constata-se, em primeiro plano, a existncia de uma relao jurdica entre
o interessado e a competente pessoa jurdica que os remunera (Unio ou entidade da
administrao indireta), mas, tambm, segundo a abordagem de Otto Bachoff, uma
relao jurdica administrativa para com as autoridades administrativas competentes.
Em segundo plano, evidencia-se a relao processual administrativa entre o servidor/
beneficirio e os rgos da administrao que concretizam (ou no) o direito subjetivo,
evidentemente, ao longo de todo o arco do procedimento.
Os bens jurdicos envolvidos (remunerao, vnculo funcional, proventos, benefcios
e vnculo previdencirio etc) so absolutamente relevantes, o que certamente legitimaria a
atuao concreta dos interessados a partir do momento em que configurada a possibilidade
Todavia, em uma sociedade plural e complexa, perde aderncia o paradigma da

objetividade dos atos apreciados e, por conseguinte, das normas incidentes (que permeia
a construo terica e jurisprudencial dominante), uma vez que no existe norma jurdica,
seno norma jurdica interpretada na medida em que interpretar um ato normativo nada
mais do que coloc-lo no tempo ou integr-lo na realidade pblica59.
de recusa de registro do ato de admisso ou de concesso, previamente, portanto,

deliberao definitiva que importe, potencialmente, deletrios prejuzos ao interessado
no plano material: a cessao do pagamento da remunerao, provento ou benefcio.
Se h interesses contrapostos, h, certamente, litgio. Este o norte de um dos raros
julgados do Excelso Pretrio que privilegiam a ampla defesa e o contraditrio em curso de
processos da espcie, cuja ementa apresenta-se:
O Tribunal, por maioria, concedeu mandado de segurana impetrado contra
ato do TCU, que indeferira o registro de penso vitalcia concedida impetrante
e determinara a devoluo das quantias recebidas, sob o fundamento de m-f,
ante a inexistncia de provas da sua condio de companheira do instituidor
do benefcio [...]. Quanto ao mrito, tendo em conta o longo perodo em que a
penso vinha sendo concedida (4 anos) e o resultado gravoso do ato impugnado,
entendeu-se que a impetrante tinha o direito lquido e certo de ser ouvida, no
procedimento administrativo, por fora dos princpios do contraditrio e da
ampla defesa, antes de a autoridade decidir ou no sobre a legalidade ou no da
penso percebida.[...]. Writ deferido para suspender a ordem de cancelamento do
pagamento do benefcio at que, com observncia do contraditrio e da ampla
defesa, seja ouvida a impetrante no processo administrativo, ficando cassada a
deciso impugnada60.
414
Na linha deste precedente, verifica-se a existncia de outros julgados, a exemplo da

deciso proferida em sede do MS n 24.268/MG61, em que o Supremo Tribunal enfatizou
que os princpios do contraditrio e da ampla defesa aplicam-se a todos os procedimentos
administrativos, o que no se limitaria alegao oportuna e eficaz a respeito de fatos,
por parte do atingido, mas implicaria a possibilidade de ser ouvido, tambm, em matria
jurdica, vale dizer, o direito do interessado de ver seus argumentos fticos e jurdicos
contemplados pelo rgo julgador.
Por outro lado, a negao do direito de participao por motivo do carter exaustivo
da fiscalizao distancia-se dos fundamentos da processualidade e da legitimidade da
atividade administrativa, at mesmo porque no funda a jurisprudncia, pelo menos
expressamente, em suposta coliso entre princpios ou normas constitucionais.
Ainda que em tese se admita um suposto choque entre os princpios da ampla
defesa e do contraditrio diante do princpio da eficincia, no h fundamento apriorstico
para a prevalncia deste ltimo, que h de ser aplicado em equilbrio e harmonia com os
demais princpios informativos da processualidade administrativa.
Igualmente, no se vislumbra a ocorrncia de coliso com o princpio da celeridade
processual, agora expresso no inciso LXXVIII do artigo 5 da Constituio Federal62.
Embora a celeridade tenha de se harmonizar com a eficincia e a efetividade da prestao
jurisdicional e administrativa, aquela garantia de celeridade (durao razovel do processo)
destina-se, num primeiro momento, ao demandante do Estado prestador, de sorte que
no se legitimaria uma construo exegtica orientada pela supresso dos outros direitosgarantia (devido processo legal, ampla defesa e contraditrio), igualmente relevantes.
Como ressalta Jos Afonso da Silva, cada norma constitucional sempre executvel
por si mesma at onde seja susceptvel de execuo e o problema reside justamente na
determinao desse limite63. Tendo em vista o carter evolutivo e a mxima efetividade que
encerram os princpios-garantia, o sacrficio destes somente se justificaria por intermdio
de critrios tcnico-jurdicos de ponderao de princpios.
Neste ensejo, emerge a importncia do referencial terico de Jorge Miranda64

acerca do regime geral dos direitos fundamentais (teoria unitria)65, embasado nos
seguintes postulados66: carter incindvel dos direitos fundamentais, decorrente da
unidade de sentido constitucional; inexistncia de diferenas estruturais entre os distintos
tipos de direitos fundamentais, dada a presena das diferentes expectativas (positivas e
negativas) em todos eles; interligao sistmica e dialtica entre todas as espcies de
direitos fundamentais, contexto em que se insere a chamada reserva do possvel, em
que a medida exata do devido, em concreto, depende das possibilidades reais e jurdicas,
elemento este que integra todos os direitos fundamentais, mas no apenas os direitos
prestacionais, como quer fazer crer a teoria dualista67.
A concreta incidncia do devido processo legal, guiado pelo contraditrio e pela
ampla defesa, uma conquista resultante de um processo evolutivo de uma sociedade
plural e complexa e do prprio Estado que se pretende Democrtico, que encontra no
procedimento uma inquestionvel fonte de legitimidade.
No se ignoram as provveis dificuldades operacionais decorrentes de uma
eventual ampliao da incidncia dos princpios-garantia em sede da atuao judicial
e administrativa, sobretudo no mbito do controle, de onde se espera o mximo
de efetividade e celeridade. Igualmente, no so desconhecidos os limites e riscos
inerentes participao administrativa (overintrusion, underprotection e o efeito
conservador da participao)68.
O carter exaustivo da apreciao dos atos sujeitos a registro no um dado

desprezvel da realidade, contudo a orientao pela instrumentalidade do processo indica
que a convocao do interessado s restaria justificada nas hipteses de litgio, ou seja,
perante a existncia de potencial prejuzo no plano material do servidor ou beneficirio.
Portanto, o chamamento aos autos dos servidores admitidos ou beneficirios das concesses
restringir-se-ia s situaes em que o ato sob apreciao, segundo a anlise preliminar e
unilateral do Tribunal, seja passvel de impugnao. Nesta hiptese, presume-se factvel a
conciliao entre os valores em jogo que propugna pela concretizao da incidncia do
contraditrio e da ampla defesa, princpios que encerram inegvel pretenso de eficcia
luz dos fundamentos tericos aduzidos.
A pretenso de eficcia da norma constitucional, resultante da fora normativa da
Constituio, como sugere Konrad Hesse70, encerra a idia de vontade da constituio,
que no deve deixar de contemplar as condies naturais, tcnicas, econmicas,
sociais e o prprio substrato espiritual que se consubstancia na sociedade. As inovaes
tecnolgicas, as modernas tcnicas de racionalizao administrativa, mas sobretudo a
crena na possibilidade de conciliao entre abertura procedimental, apaziguamento
dos conflitos e filtragem da relevncia dos elementos introduzidos pela via participativa,
podem concorrer para um novo panorama em que se insira a concreta incidncia da
ampla defesa e do contraditrio em sede da apreciao de atos de admisso e de
concesso, sem prejuzo instrumentalidade do processo e sem o sacrifcio extremo da
efetividade do controle externo.
415
Ainda no tocante ao risco de comprometimento da efetividade do controle

exercido pelo Tribunal de Contas, h de se refletir se a situao se enquadraria na
reserva do possvel, a ponto de inviabilizar o exerccio do controle externo, como
assentado na jurisprudncia69.
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NOTAS
1
3
4
418
5
6
7
10
11
Segundo o art. 71, III, da Constituio Federal, compete ao Tribunal de Contas da Unio apreciar,
para fins de registro, a legalidade dos atos de admisso de pessoal, a qualquer ttulo, na administrao
direta e indireta, includas as fundaes institudas e mantidas pelo poder pblico, excetuadas as
nomeaes para cargo de provimento em comisso, bem como a das concesses de aposentadorias,
reformas e penses, ressalvadas as melhorias posteriores que no alterem o fundamento legal do ato
concessrio.
Dentre outras obras, recomenda-se MEDAUAR, Odete. A Processualidade no Direito Administrativo.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.
Ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o
contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Com efeito, o processo dos rgos de controle externo, tal qual a natureza de suas atividades, encerra
peculiaridades sui generis, o que sugere uma ontologia prpria. A jurisprudncia e a teoria tm
empregado a expresso jurisdio constitucional de controle ou de sentido equivalente. A questo,
no obstante seja de importncia secundria para a abordagem presente, pode ser aprofundada in
ZYMLER, Benjamin. Direito Administrativo e Controle. Belo Horizonte, Frum, 2005. Recomendase, tambm, o artigo de Carlos Ayres Britto O Regime Constitucional dos Tribunais de Contas) in
Cadernos de Solues Constitucionais. Vol. I. So Paulo: Malheiros (co-edio com ABCD-Associao
Brasileira dos Constitucionalistas Democratas), 2003, pp. 20-31.
Benjamin Zymler. Op. cit., p. 387.
Os principais dispositivos pertinentes matria so: Lei n 8.443/92, artigos 39, 40, 34, 45, 1, e
48; Regimento Interno do TCU (aprovado pela Resoluo n 155, de 4 de dezembro de 2003), artigos
259/263, 282, 286 e 289; Instruo Normativa TCU n 44, de 02 de outubro de 2002; Resoluo n
152, de 02 de outubro de 2002 e Resoluo TCU n 36, de 30 de agosto de 1995.
No se deve perder de vista a expressividade numrica das admisses e das concesses no mbito
da Administrao Pblica Federal, a materialidade da despesa, o interesse scio-econmico, as
inmeras situaes fticas e jurdicas apreciadas e o interesse jurdico e econmico dos atingidos pela
deliberao do Tribunal: dados operacionalmente relevantes da realidade que integram a problemtica
da incidncia do contraditrio e da ampla defesa em sede de tais processos.
Conquanto se trate de neologismo, a expresso processualidade administrativa vem sendo
bastante empregada na teoria, dentre outros aspectos, para refletir um ponto diferencial em
relao viso clssica burocrtica e unilateral, comumente reservada figura do procedimento
administrativo.
Benjamin Zymler. Op. cit., p. 268.
Benjamin Zymler. Op. cit., pp. 424-5
Para o estudo dos atos complexos, recomendam-se as seguintes fontes: CRETELLA JNIOR, Jos. Dos
Atos Administrativos Especiais. 2. ed. 2. tir. Rio de Janeiro: Forense, 1998; MELLO, Celso Antnio
Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14. ed. rev. e amp. So Paulo: Malheiros, 2002;
e STEIN, Joachim Wolfang. Ato Administrativo Complexo. Revista Justitia, So Paulo, vol. 89,
2 Trimestre, 1975.
13
Em monografia de nossa autoria, houve a oportunidade de abordar a natureza destes atos e algumas
implicaes. In JARDIM, Carlos Henrique Caldeira. A Apreciao pelo Tribunal de Contas da Unio
dos Atos Sujeitos a Registro. Monografia para concluso do Curso de Graduao em Direito da
AEUDF. Braslia, 2002.
MS 24728-RJ, Relator Ministro Gilmar Mendes, julgamento em 03/08/2005, Tribunal Pleno, DJ
09/09/2005. Ementa disponvel em www.stf.gov.br.
SILVA, Vasco Manuel P. D. Pereira da. Em Busca do Acto Administrativo Perdido. 1. ed. reimpr.
Coimbra: Almedina, 2003, pp. 12 e 43.
BAPTISTA, Patrcia. Transformaes do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003,
pp. 228-30.
Apud Vasco Manuel Pascoal da Silva. Op. cit., p. 38
Procurou-se sintetizar a idia central dos consagrados autores, cuja importncia para a consolidao da
teoria sobre o ato administrativo e da prpria cincia do Direito Administrativo incontestvel.
Neste sentido, posiciona-se, entre outros: Patrcia Baptista, op. cit. e Crmen Lcia Antunes in
Princpios Constitucionais da Administrao Pblica. Belo Horizonte: Del Rey, 1993.
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. A Relao Meio/Fim na Teoria Geral do Direito Administrativo. Revista
de Direito Pblico, vol. 61, 1982, p.27.
Patrcia Baptista. Op. cit., pp. 108-11 e 232.
Patrcia Baptista. Op. cit., pp. 234-6.
Vasco Pereira da Silva. Op. cit., p. 213
Vasco Pereira da Silva. Op. cit., pp. 178-9.
Apud Vasco Pereira da Silva. Op. cit., p. 209.
Recomenda-se a obra da autora: O Direito Administrativo em Evoluo. 2. ed. rev. atual. e ampl. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
ZYMLER, Benjamin. Poltica e Direito: uma viso autopoitica. 1. ed., 2. tir., Curitiba: Juru, 2003,
p. 108.
LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo Procedimento. Trad. Maria da Conceio Crte-Real,
Braslia, Editora Universidade de Braslia, 1980, pp. 26-27 e 31-32. Sobre legitimidade e processo,
recomenda-se tambm o trabalho do mesmo autor in Sociologia do Direito, trad. Gustavo Bayer, Rio
de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1985. 2 v., p. 177 e s. (vol. I) e pp. 61-70 (vol. II).
LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo Procedimento. Op. Cit., p. 31-2
neste ensejo, vem a propsito marcar a posio de M. Kriele, citado por Habermas, em contraponto
a Luhmann: parece que Luhmann desconhece o argumento decisivo para a funo legitimadora dos
processos: ... Eles aumentam a chance de que todos os pontos de vista relevantes venham tona e
de que a ordem temporal e objetiva de prioridades seja discutida da melhor maneira; e, por isso,
eles aumentam a chance de uma justificao racional da deciso. A institucionalizao continuada
de processos aumenta as chances de que as decises do poder do Estado tenham sido justificadas no
passado e venham a ser justificadas no futuro. (in HABERMAS, Jrgen, Direito e Democracia entre
Facticidade e Validade, vol. II. Trad. de Flvio Beno Siebeneichler. 2 ed. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 2003, p. 278).
Apud Patrcia Baptista. Op. cit., pp. 115-6. 2 ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. 2 v.
Apud Benjamin Zymler. Poltica e Direito: uma viso autopoitica. Op. cit., pp. 117-8.
MOREIRA, Luiz. Fundamentao do Direito em Habermas. 3 ed., ver., atual. e amp. Belo Horizonte:
Mandamentos, 2004, p. 128-9.
HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio:
contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira
Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997, Reimpr. 2002, p. 31.
14
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12

420
36
Apud Vasco Pereira da Silva. Op. cit., p. 334.

MEDAUAR, Odete. A processualidade no Direito Administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1993, pp. 62-9.
38
LOPES JNIOR, Aury. Processo Penal, Tempo e Risco: quando a urgncia atropela as garantias.
Processo Penal: leituras constitucionais. Gilson Bonato (Org.). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003,
p. 16.
39
Apud Patrcia Baptista. Op. cit., p. 248.
40
Cf. David Duarte apud Patrcia Baptista. Op. cit., p. 247.
41
Segundo Luhmann, o Direito um sistema operativamente fechado e cognitivamente aberto: a autoreferncia de base do sistema comporta auto-referncia no que se refere s normas, e hetero-referncia
no que tange aos fatos, in NICOLA. Daniela Ribeiro Mendes. Estrutura e funo do Direito na Teoria
da Sociedade. Paradoxos da Auto-Observao: percursos da teoria jurdica contempornea. Leonel
Severo Rocha (Org.). Curitiba: JM, 1997, p. 236 .
42
LUHMANN, Niklas. La costituzione come acquisizione evolutiva. In: ZAGREBELSKY,
G. PORTINARO, P. P. LUTHER, J. (Org.). Il futuro della costituzione. Traduo indita para uso
acadmico de: Menelick de Carvalho Netto. Torino: Einaudi, 1996.
43
As citaes presentes neste captulo extradas da obra citada (com as adaptaes consideradas
apropriadas) no fazem referncia localizao (pgina), tendo em vista o objetivo puramente
acadmico da traduo.
44
BARRETO, Herman Nbias. A Petition of Right e o Rule of Law. Dissertao apresentada ao Curso de
mestrado da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte: 2001
(manuscrito indito), p. 188-191.
45
A questo sempre em voga e em estado aberto da teoria dos princpios comporta, como cedio,
um infinito universo de reflexo e prospeco. Neste trabalho, as principais fontes de consulta foram:
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros,
2003; BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. 6. ed. rev. atual. e ampl.
So Paulo: Saraiva, 2004; ROTHENBURG, Walter Claudius. Princpios Constitucionais. 1 ed. 2
tir. (com acrscimos). Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 2003; e BERBERI, Marco Antonio Lima.
Os Princpios na Teoria do Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
46
A noo de limite no comporta, evidentemente, a idia de clausura dos princpios. Ao contrrio, reconhecese a estrutura aberta e o estado de virtualidade que eles encerram, conforme, dentre outros, Jean
Boulanger, citado in Paulo Bonavides. Op. cit., pp. 266-9.
47
ROCHA, Carmen Lcia Antunes. Princpios Constitucionais da Administrao Pblica. Belo Horizonte:
Del Rey, 1994, pp.22-3.
48
Apud ROTHENBURG, Walter Claudius. Princpios Constitucionais. 1. ed. 2 tir. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris, 2003, p. 45.
49
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1993, p. 170 e s.
50
ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Princpios Constitucionais do Processo Administrativo no Direito Brasileiro.
Revista de Informao Legislativa. Braslia, outubro-dezembro de 1997, pp. 5-28.
51
52
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 10. ed. So Paulo: Malheiros, 1995,
p. 407.
53
Cf. Patrcia Baptista. Op cit., p. 252.
54
Odete Medauar in A Processualidade no Direito Administrativo. Op. cit., pp. 77-83.
55
GRINOVER, Ada Pellegrini. Do Direito de Defesa em Inqurito Administrativo. Revista do Direito
Administrativo. n. 183, 1991, p. 10.
56
FERRAZ, Srgio; DALLARI, Adilson Abreu. Processo Administrativo. 1. ed. 2. tir. So Paulo: Malheiros,
2002, pp. 46 e 71.
57
Voto proferido em sede do MS 21.449/SP, relator para o acrdo Ministro Octavio Gallotti, em Sesso de
27/09/95, DJ 17/11/1995. Disponvel em www.stf.gov.br. Acesso em 12.01.2006. Braslia: STF, 2006.
58
Deciso n 864/2002TCUPlenrio, Relator Ministro Marcos Vilaa, DOU 26/07/2002. Disponvel em
www.tcu.gov.br.. Acesso em 12/01/2006. Braslia: TCU, 2006.
59
Gilmar Mendes in Prefcio de Peter Hberle in Hermenutica Constitucional [...]. Op cit, pp. 9-10.
37
60
421
MS 24927/RO, relator Ministro Cezar Peluzo, 28/09/2005, disponvel em www.stf.gov.br. Acesso em

12.01.2006. Braslia: STF, 2006.
61
MS 24268/MG, Rel. para o acrdo Ministro Gilmar Mendes, 05/02/2004, in DJ de 17/09/2004. Disponvel
em www.stf.gov.br. Acesso em 12/01/2003. Braslia: STF, 2006.
62
a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitao.
63
SILVA. Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 6. ed. 3. tir. So Paulo: Malheiros, 2004,
p. 76.
64
Para maior aprofundamento, so recomendveis as seguintes obras do autor in Teoria do Estado e da
Constituio. 1. ed. 2. tir. Rio de Janeiro: Forense, 2003; Manual de Direito Constitucional, Tomo IV.
3. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, alm de outros artigos de sua autoria orientados para o tema.
65
Em abreviada considerao, a concepo da teoria unitria compreende os direitos fundamentais de
modo unitrio, como caminho para a ampliao da dimenso pragmtica de concretizao social e
jurisdicional (em sentido lato) destes direitos.
66
Cf. SCHFER, Jairo. Classificao dos Direitos Fundamentais: do sistema geracional ao sistema unitrio
uma proposta de compreenso. Porto Alegre: Livraria do Advogado: 2005, pp. 51-67.
67
A teoria dualista, que encontra em Robert Alexy um dos seus principais expoentes, em sntese apertada,
sustenta que os direitos a aes negativas do Estado (direitos de defesa, como no-impedimento
de aes e no-afetao de propriedades) encerram maior eficcia, ao passo que os direitos a
aes positivas do Estado (direitos prestacionais, como os direitos proteo e os de organizao e
de procedimento) apresentam inferior grau de eficcia, na medida em que a Constituio ordena os
fins, mas no necessariamente garante os meios ou determina os modos de ao apropriados. Neste
sentido: Jairo Schfer. Op. cit., pp. 41-50.
68
Para a melhor compreenso deste tpico, recomenda-se Patrcia Baptista. Op. cit., pp. 156-67
69
Em 2002, foram apreciados 101.853 atos, dos quais 1.028 (cerca de 1,0%) foram julgados ilegais;
em 2003, foram apreciados 87.345 atos, dos quais 1.108 (cerca de 1,3%) foram julgados ilegais;
e, finalmente, em 2004, foram apreciados 53.015 atos, dos quais 4.932 (cerca de 9,3 %) foram
julgados ilegais, ressalvando-se, neste caso, a prioridade conferida ao exame de atos com indcios de
ilegalidade (Fonte: Relatrio de Atividades do TCU2004. Disponvel em www.tcu.gov.br. Acesso em
13/01/2006).
70
HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris, 1991.
A CITAO NO PROCESSO DO TRIBUNAL DE

CONTAS DA UNIO: SUAS PECULIARIDADES
JORGE LUIZ CARVALHO LUGO
SUMRIO: RESUMO; INTRODUO; 1. A COMUNICAO PROCESSUAL; 1.1 A CITAO;

1.2 SITUAES BSICAS NA CITAO; 2. PROCESSO NO TCU; 2.1 A RELAO PROCESSUAL;
2.2 OS PRINCPIOS NORTEADORES; 2.3 A AUDINCIA E A CITAO NO PROCESSO DO TCU;
CONSIDERAES FINAIS; REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
RESUMO
Palavras-chave: comunicao processual citao processo do TCU

independncia peculiaridades.
INTRODUO
A expedio britnica enviada para a cidade de Sobral, no Cear, com a
finalidade de observar o eclipse do sol de 29 de maio de 1919, logrou confirmar a
esquisita teoria da relatividade geral de Albert Einstein, que explica como a matria e
a energia do universo afetam a distncia entre os pontos e afirma a existncia real de
um espao no-euclidiano.1 Talvez por influncia do fsico austraco e a divulgao
para os leigos de sua Teoria da Relatividade, nos tempos atuais, h a percepo de
que o relativo absoluto. No Direito essa absolutizao da relatividade conduz
percepo de que a interpretao das leis pode levar a qualquer resultado, desde que
bem defendido e com a retrica adequada. Porm, um processo de desdogmatizao
do Direito, onde a lei deve ser entendida sob diversas angularizaes, conforme os
423
Este artigo procura fazer uma breve discusso da comunicao processual no

processo do TCU, mais especificamente da citao, mostrando as peculiaridades que
lhe so prprias. Esse processo normalmente no estudado nas faculdades de direito
brasileiras, o que o torna desconhecido da maioria dos operadores de direito. Neste artigo,
procurou-se discutir algumas diferenas existentes no processo do TCU, enfatizando suas
peculiaridades, sem que se tivesse a pretenso de esgotar o assunto. Trabalhou-se, de
forma sucinta, os princpios do interesse pblico, da ampla defesa e do contraditrio,
do devido processo legal e da razovel durao do processo, de forma a conciliar e
estabelecer paradigmas para os direitos e interesses envolvidos na relao estabelecida
para os julgamentos da Corte de Contas. A base para tal estudo foi a hermenuticaconcretizadora de Friedrich Mller, que se utiliza de elementos dogmticos, procurando
garantir que as solues encontradas devam ser aceitas como justas, no apenas nos
meios jurdicos, mas tambm pelos jurisdicionados, afastando-se qualquer presuno de
autoritarismo para com o responsvel ou de lesividade para com o patrimnio publico.
Por fim, complementarmente, props-se o estudo para a implantao de uma nova
modalidade de citao que, embora possa receber crticas abalizadas, deve ser encarada
como resultado das novas tecnologias de comunicao e que servir para tornar mais gil
e barato o processo, melhor atendendo aos anseios da populao e dos jurisdicionados.
Assim, apresentou-se a possibilidade da citao por meio de correio eletrnico, que,
se sua implantao deve ser antecedida de estudo e perodo razovel de transio, no se
deve ter receio de enfrentar a questo, adotando-a ou no.
interesses envolvidos, no significa excluir do direito a construo de parmetros que

orientem a ao e a interpretao. Este artigo pretende lanar ancoras que norteiem o
procedimento de comunicao processual no processo administrativo do Tribunal de
Contas da Unio (TCU) e combater essa percepo de relativismo quase absoluto neste
assunto, alm de enfatizar atributos que o distinguem dos demais tipos de processos e
que tm reflexo sobre a citao.
Assim sendo, pretende-se discutir neste artigo a comunicao de atos processuais
aos responsveis nos processos do Tribunal de Contas da Unio. Cogita-se mostrar
aspectos e caractersticas que dissociam a comunicao processual do TCU daquela
existente no processo civil, que lhe confere independncia de ser parte de um processo
maduro e sofisticado e que tem vida prpria.
Na Corte de Contas, a comunicao processual se d por meio de audincia ou
citao. A audincia do responsvel acontece nos casos em que seja verificada a ocorrncia
de irregularidade, quanto a legitimidade ou economicidade, para que o responsvel
apresente razes de justificativa no prazo de 15 dias. J a citao realizada nos casos em
que seja identificada irregularidade em que haja dbito para que o responsvel apresente
defesa ou recolha a quantia devida.
424
O assunto se reveste de importncia porque a legislao impe a nulidade processual

em caso de invalidade do ato de comunicao, o que torna a arguio da invalidade das
citaes um freqentemente argumento preliminar de defesa2. Alm disso, os responsveis
pelo gasto de dinheiro pblico federal, arrolados por possveis irregularidades, alegam,
com certa freqncia, em sede recursal, a nulidade processual decorrente de no terem
sido citados pessoalmente, entendimento esse que decorre normalmente da analogia com
o processo civil.
Porm, essa analogia no pode ser feita sem levar em conta as peculiaridades
do processo no TCU, que ainda no estudado na imensa maioria das faculdades de
direito do pas, e , pois, desconhecido para a grande parte dos operadores do direito.
Alm disso, a reflexo sobre esse tema ainda no foi sistematizada, encontrando-se
dispersas em instrues e decises. O Regimento Interno do Tribunal at pouco tempo
determinava que as audincias e citaes fossem realizadas por meio de cartas
registradas com aviso de recebimento pessoal. Essa regra mudou e o regime vigente,
institudo pela Resoluo-TCU n 155, de 4 de dezembro de 2002, j no determina
dessa maneira, como se ver adiante. Assim mesmo, advogados e outros profissionais,
em certas ocasies, ainda defendem a posio anterior. Julgou-se conveniente, assim,
reunir neste artigo uma anlise do pensamento atual da doutrina e de decises,
juntando uma reflexo prpria que possa auxiliar o entendimento da interessante
questo luz da contemporaneidade do direito. Em virtude de nossa lotao na
Diretoria da Secretaria de Recursos, nos propusemos a elaborar este trabalho
perquirindo sobre o instituto da audincia e da citao no processo administrativo
no TCU e a necessidade dela ser pessoal ou no. Seria a citao no-pessoal uma
afronta ao princpio constitucional da ampla defesa? a comunicao pessoal uma
afronta ao direito da coletividade, na medida que possibilita ao responsvel dela se
esquivar e prolongar indevidamente o processo?
Destarte, observa-se que h necessidade de um termo mdio em que a
comunicao processual se d de forma adequada, evitando oferecer ao responsvel
oportunidade de se esquivar do processo, prolongando-o indevidamente. desejvel
tambm evitar que a comunicao no seja realizada de forma imprpria, evitando-se
ao mximo a ineficincia do instituto.
Nesse sentido, como preconiza Friedrich Mller, h necessidade de que a soluo

encontrada, por meio da hermenutica-concretizadora, que utiliza elementos dogmticos,
seja aceita como justa, no apenas nos meios jurdicos, mas que provoque a adeso
dos jurisdicionados. 3 Segundo o mestre alemo, em ensinamento que ser usado como
base para a presente anlise, no o texto da norma que atinge o caso concreto, mas os
operadores do direito que se empenham em interpretar e aplicar a norma. Os fundamentos
dessa escola concretista esto na observao do trabalho jurdico tanto sob o ngulo da
cincia, como da praxis. O texto em si da norma no contm a normatividade, apenas
dirige e limita as possibilidades legais da concretizao material do Direito. Assim, a norma
s toma sentido quando posta numa situao concreta4, e justamente uma interpretao
desse tipo que o presente trabalho se prope a realizar, no tocante necessidade ou no
de citao pessoal nos processos do TCU.
1. A COMUNICAO PROCESSUAL
Assim, enquanto no processo civil a parte questionada toma conhecimento de que

est sendo interposta uma lide contra si por meio da citao, no processo do TCU h duas
situaes distintas. Na primeira, o responsvel pelo gasto d incio ao processo ao prestar
contas. Isso acontece nas Tomadas de Contas e nas Prestaes de Contas. Nesse caso, o
responsvel j tem conhecimento de que suas contas esto sendo apreciadas pelo Tribunal.
Foi o prprio responsvel pelo gasto que apresentou Corte toda a documentao de
prestao de contas necessria, conforme exigido legalmente, ou deveria ter sido, no
caso de omisso. Na segunda situao isso no ocorre. O processo tem incio sem a
participao do responsvel. Isso se d nas denncias, representaes e nos processos que
se originam de procedimentos investigatrios, como a auditoria. Nessa segunda situao
encontra-se tambm o recurso de reviso interposto pelo MP/TCU, em que a citao,
ou a audincia, em contra-razes recursais, servem para comunicar ao responsvel que
suas contas sero reabertas e que disso poder advir dbitos ou multas. Dessa maneira,
a anlise dos argumentos em face de ausncia de citao, adiante proposta, dever
considerar a diferena existente nos processos em que o responsvel est envolvido, se
tomada ou prestao de contas, recurso de reviso do MP, auditoria, denncia etc.
H que se enfatizar que a cultura do processo civilista, que originou-se em Roma,
muito forte e poderosa e que acaba influenciando os demais processos, servindolhes, mesmo, de referncia. No entanto, necessrio desenvolver e firmar a cultura do
processo do TCU, enfatizando-se as diferenas do processo civil, buscando-se desenvolver
uma teoria apropriada deste tipo de processo. O princpio da igualdade, por exemplo,
ele deve ser aplicado na relao entre os particulares, mas nunca igualando o Estado
ao particular. 5 Nesse sentido, no processo do TCU vigora o princpio da desigualdade,
425
No processo civil, o mais antigo, a citao aperfeioa o processo propriamente

dito. J, no processo da Corte de Contas, nem sempre isso ocorre, embora haja
circunstncias em que a citao tem a finalidade, como no processo civil, de comunicar
ao responsvel que ele est sendo chamado a se defender da instaurao de um processo
contra si, h outras em que foi o prprio responsvel que deu incio ao processo ao
apresentar a prestao de contas. Exemplo da primeira situao o recurso de reviso
interposto pelo MP/TCU. Da segunda, as prestaes de contas e tomada de contas, que
se iniciaram com a apresentao das contas pelos responsveis para a verificao da
regularidade do dispndio do dinheiro pblico, num processo j pr-constitudo. Nesta
ltima situao, o responsvel atuou como agente do Estado e tem plena conscincia de
que sua responsabilidade s terminar com a apresentao da prestao de contas e seu
julgamento pela Corte constitucional.
em que, na maioria das vezes, o interesse pblico supera o interesse particular. Porm, o
princpio da primazia do interesse pblico no significa que o processo do TCU possa ser
realizado para alm das limitaes constitucionais, que impem o devido processo legal
como regra para qualquer tipo de processo. Esse princpio no pode servir para respaldar
um carter autoritrio do Estado. 6 preciso, portanto, definir em que medida pode haver
um tratamento diverso da comunicao processual nos dois tipos de processo, sem que
seja afrontado o princpio do devido processo legal, o que nos fora a investigar: em que
medida o chamamento dos responsveis ao processo do TCU se assemelha aos demais
processos judicirios.
1.1 A citao
Etimologicamente, a palavra citar indica uma ordem, remete para uma injuno de
comparecer perante a justia para depor ou testemunhar. A citao nos seus primrdios
um ato lingstico de testemunho.7
Citao, nos termos do art. 213 do CPC, o ato pelo qual se chama a juzo o
ru, ou o interessado, a fim de se defender. Todavia, nos diversos tipos de processo,
como o civil, o trabalhista, o do TCU, ela nem sempre empregada com essa delimitao
de conceito. Assim, temos que no processo trabalhista se chama o reclamado por meio
de notificao, mas encontra-se costumeiramente, na jurisprudncia, a palavra citao.
O prprio CPC, no art. 999, emprega a palavra citar para pessoas e rgos, como o MP,
que no tem que se defender no processo de inventrio.
426
A citao tem duas modalidades8: a real e a ficta. A real feita diretamente ao

responsvel ou seu procurador legal. A ficta a feita por edital, ou por hora-certa no
processo civil, e, no caso da proposta adiante formulada neste artigo, a por correio
eletrnico. Essa segunda modalidade admite prova em contrrio, pois no h certeza de
que o responsvel a recebeu, h to-somente uma presuno.
Como dito acima, no processo do TCU a palavra citao empregada nos casos
em que seja identificada irregularidade em que haja dbito para que o responsvel
apresente defesa ou recolha a quantia devida, sendo que, muitas vezes, o responsvel j
faz parte do processo, como na prestao de contas. Se no houver dbito identificado,
o termo usado ser audincia.
Assim, muitas vezes utilizaremos aqui as palavras adotadas em cada tipo de
processo e, em outras ocasies, utilizaremos a expresso comunicao processual.
1.2 Situaes bsicas na citao

H algumas questes sobre o tema que so bsicas e que iremos cit-las aqui,
como bem convm a um artigo sobre o chamamento de responsvel ao processo.
A comunicao de que o ru, ou o gestor, ou o reclamado deve se defender requisito
de validade de qualquer processo. Todavia, o comparecimento espontneo ao processo
supre a falta da citao, mas os seus efeitos s se produzem a partir do comparecimento do
responsvel. Se este no for citado e permanecer revel, o processo nulo.
Alm da falta de citao, h a sua nulidade que ocorre quando no se observam
as prescries legais para o instituto, nos termos do art. 22 da Lei 8.443, de 1992, e art.
179 do RITCU. Por exemplo, no se pode citar por edital se o responsvel tiver endereo
conhecido. Ainda h casos de nulidade quando o responsvel comparece aos autos para
aleg-la e a Corte ou o Relator assim o decidir, porm a data da notificao dessa deciso
valer como data de citao, nos termos do 4 do art. 179 do RITCU e art. 214, 2 e
219, CPC.
Se o responsvel comparece para responder sem alegar o vcio, preclui a argio
da nulidade, art. 214, 1.
Por fim, a situao de citao de pessoa natural falecida por edital inexistente.9
Tambm inexistente a citao feita na pessoa de advogado sem poderes expressos. A
procurao deve prever poderes expressos ao advogado para receber citao.10
2. PROCESSO NO TCU
2.1 A relao processual

O TCU tem a misso de fiscalizar o dinheiro pblico federal empregado pelos
agentes do Estado. O verdadeiro dono desses recursos, em grande parte recolhidos
por meio de tributos, a populao, da a necessidade de prestar contas, princpio
constitucional sensvel. Nesse sentido, o julgamento das contas, antes de ser interesse
apenas do gestor, do interesse maior da sociedade, pois o dinheiro que o agente pblico
gasta, como se disse acima, foi arrecadado por intermdio de tributos, tendo sido, pois,
subtrado da coletividade. Essa a sua principal dimenso.11
427
Neste ponto, vamos aproximar a teoria do processo no TCU, ainda por ser
construda, com as aes romanas julgadas pelo pretor. Antes disso, cabe tecer um plano
introdutrio ao assunto. No judicirio h aes que se revestem de poder de imprio e
outras no. Exemplo das primeiras so as cautelares e mandamentais. As segundas seriam
as aes de conhecimento e executivas em que particulares disputam direitos obrigacionais.
Essas se assemelham s actiones, que eram julgadas por juzes privados - os iudex, sem
poder de imprio, e que versavam sobre questes de interesses privados. Nas cautelares
e mandamentais o juiz ordena, no julga, muitas vezes at sem ouvir a outra parte.
O processo do TCU se aproxima do poder de imprio conferido ao pretor em Roma, onde
so tratadas questes de interesse pblico. vlido ressaltar que poder de imprio no se
confunde com autoritarismo. H expresses no Direito que se originam da tradio, como
Corte, Palcio da Justia e at poder de imprio, mas que devem ser consideradas sob o
manto da democracia, no significando que se est a falar de outras formas de governo
que no a Repblica. o Estado que exige que seu agente apresente a maneira como
despendeu os recursos pblicos, nessa qualidade de seu agente. Nesse ponto, frisa-se, h a
inverso do nus da prova, no como punio ao agente, mas como conseqncia de que
o responsvel pelo gasto quem detm a documentao de comprovao do que fez com
o dinheiro pblico. Nas actiones, o iudex se substitua s partes, fazendo o que esta deveria
ter feito na relao obrigacional entre particulares. Assim, a jurisdio comum, sendo
uma funo estatal, se destina a tratar de interesses privados, em algumas situaes.13
O processo no TCU satisfaz a garantia constitucional do devido processo legal

em que o gestor pblico apresenta sua prestao de contas para que seja julgada, nos
termos da Lei. Embora sejam partes no processo do TCU apenas o responsvel e o terceiro
interessado admitido nos autos12, o maior interessado e verdadeiro destinatrio dele no
participa da relao processual propriamente dita, a coletividade.
Tal no o que ocorre no processo do TCU. Este revela uma relao do Estado com
o particular que agiu na condio de seu agente e precisa demonstrar o acerto de sua
gesto, nos aspectos de legalidade, economicidade, eficincia, mostrando quantitativa e
qualitativamente a natureza do gasto.
Destarte, no processo do TCU, o interesse tratado o pblico e deve ser atendido
tempestivamente como o requer a coletividade.
Assim, essa uma das peculiaridades que diferenciam a citao do processo no
TCU e que deve ser considerada pelos gestores, analistas e julgadores.
2.2 Os princpios norteadores

Embora, no exame do caso concreto, haja necessidade de se perquirir sobre todos
os princpios, como os da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade,
da eficincia, da supremacia do interesse pblico sobre o privado, da celeridade
processual, da finalidade, da razoabilidade, da proporcionalidade, da motivao,
do devido processo legal e da ampla defesa e do contraditrio, da segurana jurdica, das
garantias constitucionais, neste artigo s iremos comentar os princpios da supremacia do
interesse pblico, o da ampla defesa e do contraditrio, o do devido processo legal e o da
razovel durao do processo.
428
O princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado, talvez no muito

consensual na doutrina, em virtude da possibilidade de a ao nele respaldada resvalar para o
autoritarismo, merece ser examinado, em face da questo acima posta de ser a comunicao
pessoal uma afronta, ou no, ao direito da coletividade, na medida em que possibilita ao
responsvel, mal intencionado, se esquivar e prolongar indevidamente o processo.
Leciona Celso Antnio Bandeira de Mello que esse princpio dever ser entendido
como o interesse resultante do conjunto de interesses que os indivduos pessoalmente tm
quando considerados em sua qualidade de membros da coletividade e pelo simples fato de
o serem.14 Esse conceito ressalta que o interesse pblico ultrapassa o interesse individual
de cada parte, mas ele no existe de forma autnoma, desvinculado do interesse de cada
uma das partes. Ele no existe de per si, autonomamente, como realidade independente
e estranha a qualquer interesse da parte. Ele no significa o mal de cada um para o
benefcio de todos.
Observe-se, concretamente, que um indivduo que gerencia recursos pblicos pode
no ter interesse pessoal em prestar contas da aplicao dos recursos que ele utilizou,
mas no pode, individualmente, ter interesse que no haja o instituto da prestao de
contas dos dinheiros pblicos gerenciados por agentes pblicos, mesmo que esse venha
a ser utilizado contra si. Como integrante da coletividade, ter interesse pessoal que haja
controle dos recursos pblicos aplicados, que devem ter por finalidade oferecer condies
de vida organizada e satisfatria ao bem-estar de cada elemento da coletividade e ao todo,
ao mesmo tempo.15 Assim sendo, embora individualmente o responsvel possa ter interesse
em se esquivar do processo, protelando-o, na condio de parte da coletividade, ele tem
interesse em que todos que gerenciem dinheiro pblico devem explicar sua aplicao o
mais breve possvel. Conclui-se que o poder delegado pelo povo a seus representantes
no absoluto, h limitaes a seu exerccio.
Tambm o princpio do devido processo legal que tem como decorrncia o princpio
do contraditrio e da ampla defesa, insculpidos no art. 5, inc., LIV e LV, da Constituio
Federal, devem ser examinados no tocante questo da citao no-pessoal, como se

disse mais acima. O devido processo legal assegura ao indivduo a garantia da defesa
plena, defesa tcnica, publicidade do processo, citao, recursos etc. Por ampla defesa
entende-se que ao responsvel sero dadas as condies de trazer para os autos os
esclarecimentos para clarear os fatos, ou, at mesmo, calar-se.16
J o princpio constitucional da razovel durao do processo e dos meios que
garantam a celeridade de tramitao foi introduzido pela EC n 45 no inciso LXXVIII do
art. 5. Esse princpio procura neutralizar dilaes indevidas e retardamentos abusivos
na resoluo de litgios.17 Procura enfatizar a necessidade de respostas tempestivas s
questes apresentadas a julgamento, sem delongas excessivas e no necessrias.
Importante ressaltar que esses princpios devem ser sopesados na anlise da
situao de forma equilibrar a resoluo do caso, no se permitindo que ela se torne
inadequada e possam ser infringidos qualquer um dos princpios acima mencionados.
H momentos em que o interesse pblico deve ter precedncia sobre o do indivduo, mas
h situaes que o da legalidade pode ser superado pelo da segurana jurdica.18
2.3 A audincia e a citao no processo do TCU

Alm de enfatizar situaes relevantes quanto citao, procura-se aqui acentuar
que a substituio do normativismo jurdico lgico-formal pelo normativismo jurdico
concreto, em que se considerem os valores da sociedade, muitas vezes estigmatizada
pelas contradies sociais, deve ser enfrentado por uma Corte de Contas consciente de
suas responsabilidades e que contemple um processo decisrio justo, rpido e eficaz.
429
Como dissemos na introduo deste artigo, o Regimento Interno-TCU de 2002,

mudou a sistemtica pela qual so atestadas as comunicaes da audincia ou da citao.
Mesmo assim, significativa gama de operadores do direito mantm a postura antiga ou
at a do processo civil, sem atentar para a evoluo do assunto ou de que se trata de
questo especfica do processo do TCU.
O antigo Regimento assim versava sobre o assunto:
I - mediante cincia do responsvel ou do interessado, efetivada por intermdio de

servidor designado, quando assim determinar o Plenrio, qualquer das Cmaras
ou o Relator;
II - pelo correio, mediante carta registrada, com aviso de recebimento;
O atual Regimento, assim pontifica:

Art. 179. A citao, a audincia ou a notificao, bem como a comunicao de
diligncia, far-se-o:
I mediante cincia da parte, efetivada por servidor designado, por meio
eletrnico, fac-smile, telegrama ou qualquer outra forma, desde que fique
confirmada inequivocamente a entrega da comunicao ao destinatrio;
Art. 164. A citao, a audincia ou a notificao previstas respectivamente nos

incisos II e III do art. 153 e no art. 167 deste Regimento, bem como a comunicao
de diligncia, far-se-:
II mediante carta registrada, com aviso de recebimento que comprove a entrega

no endereo do destinatrio;
Verifica-se, de plano, que houve mudana no comando normativo. Antes, exigia-se

que a correspondncia fosse encaminhada por meio de carta registrada, com aviso de
recebimento, o que era freqentemente entendido que deveria ser com AR/MP. Atualmente,
o comando legal esclareceu que o aviso de recebimento deve comprovar to-somente a
entrega no endereo do destinatrio. Deixou de ter o carter de ser entregue pessoalmente
ao responsvel. Adota-se o critrio de ser pessoal a citao mesmo quando esta seja
entregue ao procurador da parte. No caso de ser entregue pessoa da famlia, a citao
considerada ficta e admite prova em contrrio do seu recebimento pelo responsvel, nos
casos de impedimento.
Para melhor compreenso do assunto, neste momento, conveniente verificar o
fim a que se destina a citao. Nas situaes em que o gestor est sendo questionado
sobre sua administrao, defrontam-se a vontade do indivduo e a do Estado. Aquele
tentando provar que agiu corretamente ou admitindo de pronto a irregularidade.
Em relao citao, muitas vezes h dificuldades de citar o responsvel, seja por falta
do endereo correto, seja por algum motivo justo, como viagem, doena, por outras
razes pessoais, ou at mesmo querendo alongar o processo, em face de no ter como
explicar a irregularidade apontada. Assim, h que se estabelecer regras que orientem
e ordenem a citao visando a um determinado fim, evitando, ao mximo, que aes
inadequadas impeam, ou dificultem, o julgamento das contas, no interesse de pblico
e do responsvel.
430
Nesse sentido, h que organizar, racionalizar, as aes humanas que representam a

vontade do Estado para dirigi-las ao objetivo, estabelecendo um equilbrio entre o interesse
do indivduo e o da coletividade. Assim, deve-se garantir ao gestor o direito de mostrar
que agiu dentro dos parmetros que dele se esperava, na medida dos meios que lhe eram
disponveis. O devido processo legal uma garantia para ambas as parte envolvidas no
processo administrativo, bem como a ampla defesa e o contraditrio.
No tocante questo da pessoalidade ou no da citao, temos a considerar que,
historicamente, a primeira forma de citao foi aquela realizada diretamente por agente
pblico que entregava pessoalmente o documento de citao ao responsvel, at mesmo
lendo-o, dando por citado a pessoa a quem entregava o documento.
Com o crescimento das populaes e das sociedades organizadas e,
consequentemente, o aumento das demandas e desenvolvimento de instituio encarregada
de transportar e entregar correspondncias e documentos, a citao por via postal passou
a ser a mais empregada, por questes de praticidade, segurana, economicidade e
comodidade, pois h servio confivel e estruturado a realizar essa tarefa, no sendo
necessrio manter toda uma estrutura paralela com o mesmo propsito. Assim, na entrega
da correspondncia pelo agente postal ao responsvel, h uma presuno legal de que
ele leu o documento e cientificou-se do seu contedo, mesmo que na prtica no o tenha
feito. Trata-se de presuno iure et iure, ou seja, no se pode alegar que no se tomou
conhecimento do contedo do documento.
J na citao realizada nos moldes do TCU, que feita no endereo do responsvel,
sem necessidade de que seja estritamente pessoal, h tambm uma presuno de que
ele tomou conhecimento da documentao, pois mesmo que recebida por pessoa da
famlia ou empregado, estes lhe teriam entregue a documentao recebida. o mesmo
que ocorre na citao, efetivada no Poder Judicirio, na citao ao gerente da empresa
que normalmente deixada na portaria, no tendo o carteiro acesso ao administrador.

Todavia, no caso do TCU, essa uma presuno que admite prova em contrrio: o
responsvel pode comprovar que no teria recebido a documentao. Assim, no h
qualquer prejuzo nem infringncia aos princpios que resguardam os direitos pessoais,
podendo ser provado que o agente no recebeu a documentao pois mudara, ou havia
viajado, ou estava no hospital etc.
Contudo, vale assinalar outra peculiaridade no processo do TCU. Como vige
nesse tipo de processo o princpio da proteo ao errio, a lei permite, nos casos em que
seja reconhecida a boa-f, que a liquidao tempestiva do dbito sanar o processo,
caso no tenha sido observada outra irregularidade. Esse o enunciado do 2 do art.
12 da Lei n 8.443/92. Assim, o agente poder quitar o dbito que lhe foi atribudo,
sanando o processo.
Outra peculiaridade importante, de carter processualstico, que o atual Regimento

Interno adota a praxe de, quando h interposio de recurso, no devem ser enviados os
autos integralmente Secretaria de Recursos, pois tal prtica, realizada anteriormente,
postergava a realizao de citaes, tornando-as intempestivas. Atualmente, nos termos
do art. 285, 1 do RI/TCU, deve ser formado processo apartado e seguir a citao na
Secretaria de origem, que conduz a averiguao da irregularidade, independentemente
da anlise do recurso pela Secretaria de Recursos, tudo isso visando a atender o principio
da celeridade processual.
Condio essencial que a citao por edital ato de exceo e, por isso, deve ser
utilizada de modo restrito dentro das cautelas estabelecidas no art. 22 da Lei n 8.443/92
e no art. 1 da Resoluo TCU n 08/93.
431
Ainda, outra peculiaridade que merece ser ressaltada quanto ao estabelecimento

da regular relao jurdica mesmo ante a ausncia de citao, em virtude de falecimento
do responsvel. Seria legal transferir ao esplio ou aos herdeiros e sucessores a obrigao
de responder pelos atos irregulares por ele praticados, ou pelos danos causados ao Errio?
Mais uma vez, conveniente ressaltar a importncia da citao para o exerccio das garantias
processuais e constitucionais da ampla defesa, do contraditrio e do devido processo legal.
Embora a relao processual s se complete com a citao, tratando-se o processo no TCU
voltado no s apurao de responsabilidades, mas tambm reparao do dano ao Errio,
lcito, como regra, prosseguir o curso processual, responsabilizando, nos autos, o esplio ou
os herdeiros. Nesse caso, a relao processual aperfeioada com a citao dos herdeiros
ou do esplio, mesmo nos casos em que no tenha havido a citao em vida do de cujus.
Esse entendimento deriva da regra constitucional de que as obrigaes de cunho patrimonial
transmitem-se aos sucessores. Corolrio dos princpios da razoabilidade e da indisponibilidade
do interesse pblico que a ausncia de citao do responsvel em vida no seja determinante
para a no recomposio do Errio. Assim sendo, estes devem ser chamados a explicar ou
devolver os valores pblicos que indevidamente fizeram parte do esplio. Esse entendimento
deriva do contido no inciso XLV do art. 5 da Constituio Federal, de que nenhuma pena
passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao
do perdimento de bens serem, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles
executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido. Se no fosse assim, seria admitir
a possibilidade de perpetuar, em favor dos sucessores, eventual enriquecimento sem causa, o
que acarreatria afronta ao ordenamento jurdico. E a obrigatoriedade constitucional de prestar
contas, sob pena de responsabilidade pessoal pelos danos causados, ou mesmo presumidos,
ao errio, cria para o gestor uma obrigao potencial, caso seja condenado em dbito, o que
refora a transmissibilidade da responsabilidade no processo do TCU.19 Portanto, importante
o exame caso a caso, dando-se oportunidade de defesa aos sucessores.20

432
Outra peculiaridade que diverge do processo civil o comando contido no art.

3 da Portaria/TCU n 239, de 17/10/2000, que dispe que cabe ao responsvel, ou
a seu representante, acompanhar a publicao no Dirio Oficial da Unio e, se for o
caso, requerer a realizao de sustentao oral no julgamento. Tal norma pressupe que
a publicidade dos atos Corte de Contas se aperfeioa com a publicao da pauta de
julgamento no Dirio Oficial da Unio, assim no h notificao do responsvel nessa
situao.21
H ainda mais uma questo a considerar em relao necessidade do processo
caminhar em passos firmes rumo ao seu desfecho. Embora o Direito seja conservador
por excelncia, como forma de preservar sua instituies e de assegurar segurana
jurdica aos jurisdicionados, a dinmica da vida moderna exige respostas rpidas aos
problemas que surgem e a soluo desses problemas reclama adaptaes tempestivas
processualstica. A informtica, os computadores pessoais e a rede mundial de
computadores trouxeram nova dimenso vida moderna em espao de tempo curtssimo.
O advento do correio eletrnico veio reformular o conceito de correspondncia existente
at ento. Em decorrncia dessa marcha do progresso, e considerando a segurana e a
rapidez necessrias s comunicaes processuais, achamos que ser inevitvel a adoo
dessa modalidade nessas comunicaes. Pode-se correlacionar esta situao com as
operaes bancrias correntemente realizadas na atualidade, com segurana, rapidez e
conforto. Tambm as compras, inclusive internacionais, j amplamente realizadas pela
rede mundial de computadores. Dessa forma, a adoo da citao no processo do TCU
por meio de correio eletrnico seria ato inovador e de vanguarda que no deveria ser
por demais postergado. Tal forma de citao teria vantagens sobre a citao ficta por
edital publicada no Dirio Oficial da Unio, pois aumentaria a possibilidade de que o
responsvel tomasse conhecimento dos fatos que lhe so imputados. Teria vantagens e
desvantagens sobre a citao feita pelos Correios e no deveria substituir as demais, em
face de muitos responsveis no terem acesso nova tecnologia. Destarte, essa forma
de citao poderia ser acrescentada s que so feitas atualmente pelos Correios ou pelo
Dirio Oficial da Unio. Haveria a necessidade de se garantir no processo a informao
dos endereos eletrnicos dos agentes, com o aviso de que as comunicaes se dariam
por meio eletrnico, cuidando os responsveis de comunicar Corte de Contas eventuais
mudanas de endereo. Alm de tornar mais clere o processo, tambm lhe reduziria os
custos. Por ser uma citao ficta, ela admitiria a prova em contrrio do responsvel. Seria,
ainda, necessrio um estudo com a normatizao e perodo de experincia para a adoo
do instituto em definitivo.
CONSIDERAES FINAIS
No se pode aqui deixar de mencionar o momento atual de dificuldades vivido nos
trs Poderes da Repblica brasileira com o mau uso do dinheiro pblico. Espera-se que
as instituies do pas possam garantir respostas rpidas e seguras que desestimulem a
apropriao privada, por parte de grupos organizados, dos bens e dinheiros pblicos.
O Tribunal de Contas da Unio tem a responsabilidade de, dentro de suas
atribuies, buscar inibir tais prticas nefastas. Para tanto, um processo gil e seguro deve
contribuir para esse desiderato, consolidando a instituio e seus procedimentos.
necessrio, ainda, assegurar o desenvolvimento harmonioso de valores
contraditrios, possibilitando que o antagonismo da situao se resolva com uma soluo
racional, despolitizada e tcnica, sem que haja abuso de direito de parte parte.
O ideal seria eliminar todo o subjetivismo da situao sob exame, tornando-a assim
certa com os pressupostos objetivos firmados. Entretanto, a dimenso humana e social do
Direito impede que a soluo se concretize dessa maneira. Assim, no h necessidade
de que a citao seja pessoal para se assegurar o direito de ambas as partes. preciso
cuidar do caso concreto, fazer a anlise avaliando o tipo de processo enfocado (tomada
ou prestao de contas, denncia, representao etc.), a situao do responsvel, se ele
tinha conhecimento prvio de que existia um procedimento de prestao de contas ou
se o processo se constituiu sem que ele tivesse dele tomado conhecimento. importante
tambm, na anlise, considerar os argumentos de defesa com a demonstrao de
eventuais vcios na citao.
Durante a anlise, deve-se procurar atentar para a necessidade de informar em
todos os passos do processo, e em todas as comunicaes processuais, que o responsvel
deve manter atualizado seu endereo na esfera do TCU, comunicando tempestivamente
qualquer mudana de endereo ocorrida.
Deve sempre ser considerado que, se por um lado, o ordenamento jurdico no
deve dar proteo ao gestor de dinheiro pblico que aja de m-f. Por outro, tambm
no pode distinguir a priori o mau do bom gestor. Deve-lhe, pois, assegurar os direitos de
ampla defesa e contraditrio, constitucionalmente garantidos.
Embora a comunicao estritamente pessoal possa se revelar contrria ao interesse

da coletividade, o contrrio no deve afrontar os direitos constitucionais e interesses justos
dos responsveis. Assim, pelo novo entendimento nos processos do TCU, no sendo
necessariamente pessoal a citao, ela admite prova em contrrio, ou seja, a parte pode
interpor recurso comprovando que no recebeu a documentao que lhe foi enviada.
Desse modo, cria-se para o responsvel o nus de produzir prova em sentido contrrio
que dever ser analisada, incluindo a documentao de comprovao: caso de viagem,
mudana de endereo, hospitalizao etc., para que sejam garantidos seus direitos, mas
tambm os da coletividade. Nesses termos, ela ser vlida se realizada por via postal,
quando inconteste o endereo do recorrente, no importando que o aviso de recebimento
tenha sido assinado por terceiro , desde que no sejam apresentados outros elementos
que, em face da anlise, a invalidem. Assim, evidencia-se que no h relativismos na
interpretao do texto sobre a citao.
433
Prope-se como concluso deste artigo, para a atual legislao, que a anlise
deve considerar sempre duas condies bsicas.22 A primeira, consiste na averiguao
dos requisitos fixados literalmente pela norma. Assim, o primeiro requisito a ser
observado o de que a correspondncia tenha sido enviada por carta registrada com
aviso de recebimento. O segundo requisito a ser observado o da entrega da citao
no endereo do destinatrio. Muitas vezes, o responsvel contesta a citao, mas no
o endereo para o qual ela foi enviada. Dessa maneira, pode-se verificar se a citao
foi entregue no endereo certo e o processo teve seu desenvolvimento regular, no
sendo cabvel, em face dos princpios da celeridade e da economia processual, da
indisponibilidade do interesse pblico, entre outros, atrasar, sem razo, as decises
da Corte de Contas. A segunda condio estrutura-se no exame do caso concreto e
suas possveis variaes. Nesta situao, h que se examinar a questo apresentada
sob o manto dos princpios norteadores e os argumentos elencados pelo responsvel.
Como dito antes, a soluo deve permear o universo dos operadores do direito,
mas deve tambm impor-se coletividade de leigos, no se revestindo o direito das
particularidades em proveito dos poderosos e nem de autoritarismo contra os de
menor potencial.
Levanta-se proposta de aprofundar reflexo por intermdio de um estudo

visando a investigar a adequao da citao por correio eletrnico no processo do
TCU, adequando-o modernidade. V-se que, como dissemos no incio deste artigo,
que embora a divulgao da teoria da relatividade do notvel fsico austraco possa ter
propagado a noo da relatividade na vida e consequentemente na cincia do direito,
entendemos que h necessidade de revigorar a dogmatizao, lanando bases para
relaes humanas estveis e seguras.
Espera-se, sem pretenso de ter esgotado o assunto, que esse artigo tenha
conseguido ressaltar as peculiaridades do processo do TCU no tocante citao, que
fazem dele um processo independente e maduro.
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434
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_______, Reclamao Trabalhista 2 Vara do Trabalho de Braslia/DF : Processo 006092003-002-10-00-8; Reclamao Trabalhista 2 Vara do Trabalho de Braslia/DF: Processo
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_______, REsp190690/RJ, 14/12/1999, 4 Turma, rel. Ministro Barros Monteiro; APC,
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Estabelece procedimentos para o exerccio da ampla defesa no mbito do Tribunal de
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SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Jurisdio Constitucional, Democracia e Racionalidade

Prtica. Renovar, 2002.
ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 16 ed. So Paulo: Atlas, 2003.
NOTAS
1
6
7
436
10
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13
14
15
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21
22
MLODINOW, Leonard. A janela de Euclides. So Paulo: Ed. Gerao Editorial, 2 ed., 2004. pp. 205 a
208.
As preliminares so matrias prejudiciais ao conhecimento da ao, em que se discute algo que vem
antes do objeto da ao. So objees argidas antes do exame de mrito da questo posta. So
matrias de ordem processual que impedem o exame de mrito da questo principal que est sendo
debatida, tratada no art. 12, inc. II, art. 22 da Lei n 8.443, de 16 de junho de 1992, no art. 214 do
CPC, no 841 da CLT e art. 179 do RITCU.
MLLER, Friedrich apud SOUZA NETO,Cludio Pereira de. Jurisdio constitucional, democracia e
racionalidade prtica Rio de Janeiro: Renovar, 2002, pp. 202 e 203.
MLLER, Friedrich, apud BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: 13 ed.,
pp.496 a 510.
FALLA, Fernando Garrido apud BAPTISTA, Patrcia. Transformaes do Direito Administrativo. Rio de
Janeiro: Renovar, 2003. p. 183.
BAPTISTA, Patrcia. Transformaes do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 184.
BABO, Maria Augusta. Da intertextualidade: a citao. Lisboa, junho de 1986. Disponvel em:
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GOMES, Luiz Flvio. Do processo e do procedimento. Disponvel em : http:www.ielf.com.br/webs/
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Leal in http://www.apriori.com.br/cgi/for/viewtopic.php?p=40 Acesso em 2/3/2006. 21h09.
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procedimentos para o exerccio da ampla defesa no mbito do Tribunal de Contas da Unio.
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MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 14 ed.,
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Idem, pp. 68 a 78.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 18 ed. So Paulo: Atlas, 2005. pp. 92 a 94.
BRASIL, STF- Mandado de Injuno n 715/DF, Rel. Min. Celso de Mello.
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BRASIL. Tribunal de Contas da Unio. Acrdos TCU 10/2002, 11/2002, 145/2003, 255/2003,
327/2003 e 94/2004, da Primeira Cmara, e Acrdos TCU 387/2003, 502/2003, 1222/2003 e
127/2004, da Segunda Cmara,
BRASIL. Tribunal de Contas da Unio. Deciso TCU n 48/2002 - Primeira Cmara; Acrdo TCU
295/2004 Plenrio.
BRASIL, Tribunal de Contas da Unio. Acrdo TCU 267/2005 - Segunda Cmara.
BRASIL, Tribunal de Contas da Unio. Acrdo TCU 506/2005-Primeira Cmara : Instruo no TC
013.922/2003-9 do Diretor Jorge Luiz Carvalho Lugo.
PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAO DA PENA

NO MBITO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO
LAUREANO CANABARRO DIOS
SUMRIO: INTRODUO; 1. PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAO DA PENA;

1.1. CONCEITUAO; 1.2. EXTENSO E IMPLICAES; 2. INDIVIDUALIZAO DA PENA E O
PROCESSO NO MBITO DO TCU; 2.1. AS PENAS SUJEITAS A SEREM APLICADAS PELO TCU; 2.2.
FORMAS PELAS QUAIS SE EXTERIORIZA A INDIVIDUALIZAO DA PENA NO MBITO DO TCU;
CONCLUSO; REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.
INTRODUO
A Constituio Federal de 1988 a Constituio Cidad estabeleceu em seu
Captulo dos Direitos e Garantias Individuais diversos princpios e regramentos de forma a
proteger o indivduo contra os abusos do Estado. O princpio da Individualizao da Pena,
o qual deve ser regulamentado na forma da lei, foi agasalhado nesse captulo como um
dos direitos fundamentais do indivduo.
A importncia desse princpio est assentada em dois pilares. O primeiro reside
no fato de que as restries a direitos somente podem ocorrer quando assim demandar o
bem comum1. O segundo pilar, que no deixa de ser um corolrio do primeiro, reside no
fato de que, em respeito dignidade humana, deve haver a necessria proporo entre os
motivos que levaram aplicao da pena e a pena efetivamente aplicada. Assim, busca-se
garantir a eqidade na aplicao da lei de natureza sancionatria e evitar que as penas
sejam aplicadas de forma desproporcional, de molde a se afastar de seus objetivos.
437
Como si acontecer com as normas de ndole constitucional, o princpio dotado

de alto grau de abstrao, de forma que cabe ao legislador ordinrio, doutrina e aos
rgos jurisdicionais definir os limites e extenso da aplicabilidade desse princpio.
1. PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAO DA PENA
1.1 Conceituao
Para adequadamente conceituar o princpio da individualizao da pena, cabe
perquirir o entendimento dado pela doutrina pela jurisprudncia ao instituto e sua funo
no ordenamento jurdico.
No dizer de Alexandre de Moraes2, o princpio da individualizao da pena consiste
na exigncia entre uma estreita correspondncia entre a responsabilizao da conduta do
agente e a sano a ser aplicada, de maneira que a pena atinja as suas finalidades de
represso e preveno. Assim, a imposio da pena dependeria do juzo individualizado
da culpabilidade do agente (censurabilidade de sua conduta).
Devido a esse alto grau de abstrao surgem diversas questes acerca da aplicao
do princpio. Esse trabalho busca analisar a aplicao do princpio da individualizao da
pena no mbito do Tribunal de Contas da Unio e suas conseqncias.
O Supremo Tribunal Federal tambm coloca a culpabilidade do agente como

medida da aplicao da pena e destaca que a individualizao da pena, que deve
ser motivada, um direito pblico subjetivo do apenado (HC 72992/SP-96)3.
Consoante manifestao do Superior Tribunal de Justia4, o princpio da

individualizao da pena, materialmente, significa que a sano deve corresponder s
caractersticas do fato, do agente, e da vtima. Ou seja, deve haver a adequada sintonia
entre a sano aplicada e todas as circunstncias do delito.
Comentando essa deciso do STJ, Carmen Silvia de Moraes Barros5 destaca a
funo humanitria, consentnea com o respeito s garantias individuais do indivduo,
do princpio constitucional da individualizao da pena. Afirma a autora que a pena deve
dizer respeito culpabilidade exteriorizada naquele fato concreto, pois no estado de direito
o fato se resume a um fragmento estritamente delimitado da vida do autor e no pode
implicar em uma liquidao geral de contas. Em suma, a pena no pode ser aumentada
por razes que no dizem respeito culpabilidade exteriorizada no fato.
Para Jos Eduardo Goulart6, o princpio da individualizao da pena conseqncia
direta do postulado da personalidade. Esse postulado reza que a pena s pode ser dirigida
pessoa do autor da infrao na medida de sua culpabilidade.
O conceito de culpabilidade, por sua vez, teria a funo de assegurar ao indivduo
que o Estado no estenda seu poder penal alm do que corresponde a sua responsabilidade
como ser livre e capaz.
438
Diante dessas prelees, podemos concluir que uma adequada conceituao do

princpio da individualizao da pena deve ser precedida de uma correta compreenso,
sob o ngulo que interessa ao presente estudo, dos institutos da culpabilidade e da
pena. No se pretende aprofundar nesses temas, o que fugiria ao escopo do presente
trabalho, mas to somente dar-lhes uma definio que d suporte conceituao da
individualizao da pena.
A culpabilidade seria definida como o juzo de reprovao da conduta do agente.
Quanto maior esse juzo de reprovao, consoante os parmetros estabelecidos em lei,
mais intensa deve ser a pena, e vice-versa. Esse juzo de reprovao, que varia de acordo
com os valores sociais de determinado momento, seria efetuado levando-se em conta
diversos elementos, todos exteriorizados no fato concreto.
Serve a culpabilidade como freio aos eventuais excessos do Estado, pois somente
podem ser condenados aqueles que infligiram as normas sociais e mereceram reprovao
por parte do direito, na medida desse grau de reprovao. No pode, portanto, a pena
passar da pessoa que praticou a conduta culpvel; somente ela e mais ningum pode
ser punida. Mais. O responsvel deve ser apenado somente por sua conduta na prtica
do ato ilcito. Situaes alheias conduta exteriorizada nesse fato no podem servir de
fundamento para a pena, pois, de forma diversa, estaria ofendido o disposto no inciso II
do art. 5o da Constituio Federal.
Em relao pena, para os fins do presente estudo, necessrio que se estabelea
a sua funo. Nosso ordenamento jurdico agasalha a dupla finalidade para a pena7:
retributiva e preventiva.
A teoria retributiva parte do pressuposto de que a pena a justa retribuio ao
ilcito cometido. O agente deve sofrer um sofrimento proporcional quele causado com
a prtica do fato delituoso. A pena uma simples conseqncia do descumprimento

da lei.
A teoria preventiva busca associar a pena produo de efeitos teis para
a sociedade. Tem-se assim a funo preventiva - geral (intimidando potenciais
delinqentes) e especial (intimidao do agente aspecto negativo - e sua
ressocializao aspecto positivo).
Feitos esses comentrios, estamos aptos a conceituar a individualizao da
pena como: direito pblico subjetivo de todo condenado a ser submetido a uma
pena compatvel com seu grau de culpabilidade, atendido os limites e parmetros
estabelecidos pela lei.
1.2 Extenso e implicaes

Estando devidamente conceituado o tema, cabe observar em que momentos se desenvolve
o processo de individualizao, de modo a estarem caracterizadas as suas implicaes.
Para Luiz Luisi8, o processo de individualizao da pena desenvolve-se em trs
momentos complementares: o legislativo, o judicial e o executrio.
No momento legislativo seriam fixados para cada infrao uma ou mais penas
proporcionais importncia do bem tutelado e gravidade da ofensa. O legislador
estabelece uma pena mnima e uma pena mxima para cada violao da norma e fixa as
condies mediante as quais sero determinadas no caso concreto. Pode ocorrer, ainda,
que seja permitida a substituio de uma espcie de pena por outra.
439
No momento judicial, o juiz, seguindo os parmetros estabelecidos pelo legislador,

fixa a pena aplicvel, de forma qualitativa e quantitativa, e o regime inicial de cumprimento
da pena, quando essa for privativa de liberdade.
Carmen Silvia de Moraes Barros9 tambm reconhece que a individualizao da

pena ocorre em trs momentos.
No momento legislativo seriam atendidos os princpios da legalidade, da necessidade
e da proporcionalidade. O da legalidade implica que s o legislador pode estabelecer atos
a que os cidados devem se abster de praticar sob pena de sano. O da necessidade reza
que as restries dos direitos fundamentais devem limitar-se ao necessrio para proteger
outros direitos constitucionalmente protegidos. O da proporcionalidade constitui um limite
atuao legislativa que deve buscar a adequao entre o bem juridicamente tutelado
e a sano pela sua violao. Assim, a pena estabelecida deve ser aquela necessria e
suficiente para a preveno.
No momento judicial seriam atendidos os princpios da legalidade e da culpabilidade.
O da legalidade implica em que o juiz est vinculado lei quanto tipicidade do fato e ao
quantum da pena. O da culpabilidade implica em que a pena somente ser justificada se
O terceiro momento ocorre na execuo da reprimenda. O autor a denomina

de individualizao executria adequao das condies de cumprimento da pena
resposta do condenado. Essa ltima fase pouco interesse tem no presente trabalho pois
mais compatvel com as penas restritivas de liberdade, fora portanto do mbito de atuao
do Tribunal de Contas da Unio.
for harmonizada a sua necessidade com a proporcionalidade, observadas a gravidade da

conduta do agente e o bem juridicamente tutelado.
2. INDIVIDUALIZAO DA PENA E O PROCESSO NO MBITO DO TCU
2.1 As penas passveis de serem aplicadas pelo TCU

A Lei Orgnica do Tribunal de Contas da Unio Lei n 8.443, de 1992, define
duas espcies de penalidades passveis de serem aplicadas pela Corte de Contas: penas
pecunirias e penas restritivas de direitos. Na Lei n 10.028, de 2000, tambm consta
previso de aplicao de pena pecuniria pelos Tribunais de Contas.
Embora na Lei do Procedimento Administrativo (Lei n 9.784, de 1999), em seu
art. 60, conste a possibilidade da imposio de sanes consistentes em obrigaes de
fazer ou no fazer, no se encontra no mbito de atuao do TCU, pela ausncia de
previso legislativa, a possibilidade de imposio de tal espcie de sano.
Destaque-se ainda que no so enquadrveis como sanes as medidas acautelatrias
previstas no art. 44 da LOTCU, pois, mediante aquelas medidas, busca-se garantir a eficcia
da prestao jurisdicional e no punir os responsveis. Ou seja, so medidas de carter no
punitivo, concedidas ante os requisitos do periculum in mora e do fumus boni juris, e que no
refletem um juzo de valor pleno e definitivo acerca da conduta dos jurisdicionados.
As penas restritivas de direito so de duas modalidades.
440
A primeira est prevista no art. 46 da LOTCU e trata da possibilidade da declarao

de inidoneidade de licitante para participar de licitaes pblicas:
Art. 46. Verificada a ocorrncia de fraude comprovada licitao, o Tribunal
declarar a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por at cinco
anos, de licitao na Administrao Pblica Federal. (grifos meus)
A segunda pena da espcie est prevista no art. 60 da LOTCU:

Art. 60. Sem prejuzo das sanes previstas na seo anterior e das penalidades
administrativas, aplicveis pelas autoridades competentes, por irregularidades
constatadas pelo Tribunal de Contas da Unio, sempre que este, por maioria
absoluta de seus membros, considerar grave a infrao cometida, o responsvel
ficar inabilitado, por um perodo que variar de cinco a oito anos, para
o exerccio de cargo em comisso ou funo de confiana no mbito da
Administrao Pblica. (grifos meus)
Essa norma, cabe destacar, retrata a independncia entre a instncia do TCU e a

administrativa stricto sensu, de modo que no h bices a atuao da Corte de Contas a
eventual imposio de sano em outras instncias administrativas.
Situao a merecer reflexo ocorre quando o Tribunal impe a sano de
suspenso aqui tratada e o responsvel j foi igualmente suspenso administrativamente,
por exemplo, com fulcro no art. 127, II, da Lei n 8.112/90. O princpio da
independncia entre as instncia sugere que a soluo seria simplesmente que o
responsvel deveria permanecer suspenso pela soma dos prazos de ambas as penas.
Entretanto, esse procedimento poderia redundar em pena incompatvel com o grau de

culpabilidade verificado ou at mesmo em aparente bis-in-idem. O mais adequado seria
que se entendesse que a aplicao prvia de suspenso administrativa no impede a
atuao do rgo de Contas, o qual apenas consideraria essa sano prvia quando da
dosimetria da pena a ser aplicada.
A pena pecuniria prevista pela Lei n 10.028, de 2000, est retratada em seu art. 5:
Art. 5 Constitui infrao administrativa contra as leis de finanas pblicas:
I - deixar de divulgar ou de enviar ao Poder Legislativo e ao Tribunal de Contas o
relatrio de gesto fiscal, nos prazos e condies estabelecidos em lei;
II - propor lei de diretrizes oramentrias anual que no contenha as metas fiscais
na forma da lei;
III - deixar de expedir ato determinando limitao de empenho e movimentao
financeira, nos casos e condies estabelecidos em lei;
IV - deixar de ordenar ou de promover, na forma e nos prazos da lei, a execuo
de medida para a reduo do montante da despesa total com pessoal que houver
excedido a repartio por Poder do limite mximo.
1 A infrao prevista neste artigo punida com multa de trinta por cento dos
vencimentos anuais do agente que lhe der causa, sendo o pagamento da multa
de sua responsabilidade pessoal.
441
2 A infrao a que se refere este artigo ser processada e julgada pelo Tribunal
de Contas a que competir a fiscalizao contbil, financeira e oramentria da
pessoa jurdica de direito pblico envolvida. (grifos meus)
As penas pecunirias previstas na LOTCU esto retratadas em seus arts. 57 e 58:
Art. 58. O Tribunal poder aplicar multa de Cr$ 42.000.000,00 (quarenta e

dois milhes de cruzeiros), ou valor equivalente em outra moeda que venha a ser
adotada como moeda nacional, aos responsveis por:
I - contas julgadas irregulares de que no resulte dbito, nos termos do pargrafo
nico do art. 19 desta lei;
II - ato praticado com grave infrao norma legal ou regulamentar de natureza
contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial;
III - ato de gesto ilegtimo ou antieconmico de que resulte injustificado dano
ao errio;
IV - no atendimento, no prazo fixado, sem causa justificada, a diligncia do
Relator ou a deciso do Tribunal;
Art. 57. Quando o responsvel for julgado em dbito, poder ainda o Tribunal
aplicar-lhe multa de at cem por cento do valor atualizado do dano causado ao
errio.
V - obstruo ao livre exerccio das inspees e auditorias determinadas;

VI sonegao de processo, documento ou informao, em inspees ou auditorias
realizadas pelo Tribunal;
VII - reincidncia no descumprimento de determinao do Tribunal.
1 Ficar sujeito multa prevista no caput deste artigo aquele que deixar de dar
cumprimento deciso do Tribunal, salvo motivo justificado.
2 O valor estabelecido no caput deste artigo ser atualizado, periodicamente,
por portaria da Presidncia do Tribunal, com base na variao acumulada, no
perodo, pelo ndice utilizado para atualizao dos crditos tributrios da Unio.
3 O regimento interno dispor sobre a gradao da multa prevista no caput
deste artigo, em funo da gravidade da infrao.
Da anlise desses diplomas legais, verifica-se que adequadamente o legislador

previu a possibilidade de graduao das penas de acordo com a reprovabilidade da
conduta dos responsveis, pois possibilitou ao julgador estabelecer a dosagem da sano
segundo os parmetros fixados em lei.
442
Exceo se faz penalidade prevista na Lei 10.028/2000, visto que a sano tem
sua dosagem j prefixada em lei, no havendo margens para que o julgador adeqe a
sano ao grau de culpabilidade verificado. Essa caracterstica pode provocar situaes
de injustias, pois condutas decorrentes de dolo, culpa grave ou culpa levssima seriam
igualmente apenadas. No mesmo sentido, aquele que incorrer em apenas uma das
condutas vedadas pelo artigo ter a mesma reprimenda do que aquele que incorrer em
vrias ou todas as condutas vedadas.
Essas consideraes podem levar que se conclua pela inconstitucionalidade da
referida norma, pois atentaria contra o princpio da isonomia e o da individualizao da
pena. A soluo seria entender, em interpretao extensiva de acordo com a Constituio,
que o legislador disse menos do que queria, de forma a ser reprimenda equivalente a
multa de at 30% dos vencimentos anuais.
2.2 Formas pelas quais se exterioriza a individualizao da pena no mbito do TCU

A aplicao de sanes pelo TCU ocorre ou no julgamento de contas (art. 19 da
LOTCU) ou na apreciao de processos de fiscalizao (art.45, III, da mesma lei).
Quando do julgamento das contas, a aplicao de sanes decorre da avaliao
de um conjunto de atos de gesto cuja avaliao pode levar a um juzo geral de
reprovao das contas. Quando restar caracterizada alguma das hipteses que ensejam
a irregularidade das contas (alneas a, b, c e d do inciso III do art. 16 da Lei
n 8.443/92), estar aberta a possibilidade de aplicao de sano.
Os fundamentos da multa podem ser aqueles previstos no art. 58, incisos I, II, III, e
VII, da LOTCU ou, havendo dbito, aquele previsto no art. 57 da mesma lei.
Na hiptese de descumprimento de determinao do Tribunal, cabe a aplicao da
multa com fundamento no referido inciso VII. Caso a ocorrncia objeto de determinao
no provoque por si s a aplicao da multa, o seu fato gerador ser simplesmente o

descumprimento de determinao, devendo, portanto, a dosimetria da pena ser para tanto
ajustada. Entretanto, caso a ocorrncia, por si s, esteja caracterizada como ensejadora
de multa (grave infrao norma legal ou ato ilegtimo ou antieconmico), resta agravado
o grau de culpabilidade devendo ele sofrer reprimenda mais severa, com fundamento no
inciso VII combinado com os incisos II ou III.
Como o inciso I do referido artigo refere-se a contas julgadas irregulares de que
no resulte dbito, resta permitida a concluso de que os demais incisos podem justificar a
aplicao quando da existncia de dbito. Assim, surge a questo de qual seria a correta
fundamentao da pena de multa. A discusso ganha relevncia porque o limite da pena
quando fundamentada no art. 57 da LOTCU o valor do dano atualizado ao Errio,
enquanto nas hipteses do art. 58 o limite predeterminado, de acordo com o previsto no
2o desse artigo.
De incio, vale lembrar que estamos a tratar de atos de gesto do responsvel.
Ou seja, mesmo que sejam verificados inmeros atos de gesto ilegais, a penalidade
dever abranger toda a gesto ou, em outras palavras, dever ser feito um juzo de valor
acerca da gesto como um todo. A quantidade de atos reprovveis deve sim servir para
intensificar esse juzo de reprovao e portanto incrementar a pena a ser aplicada, mas
no para gerar multiplicidade de penas, sob pena de bis in idem. Assim, mesmo que
esses atos irregulares possam ser enquadrados em diversos incisos do art. 58 da LOTCU,
a multa deve ser nica e limitada aos valores previstos na norma pertinente. No mesmo
sentido, no cabvel a aplicao da sano do art. 57 conjuntamente com a do art. 58
em decorrncia do mesmo ilcito.
Situao diversa ocorre quando em uma gesto forem verificados diferentes ilcitos,
uns enquadrveis no art. 57 e outros enquadrveis no art. 58. Aqui, pela prpria topografia
legislativa, no se vislumbra impedimentos para que o gestor sofra a sano com base nos
dois artigos. Isso porque, parece ter tido o legislador ateno para dar uma especfica
reprimenda aos atos provocadores de dbito aos cofres pblicos, os quais podem sofrer
reprimenda independente dos demais atos de gesto. Desde claro, que se refiram a fatos
geradores distintos e independentes de modo a ser afastada o bis-in-idem.
Pelos mesmos motivos, idntico raciocnio aplica-se penalidade prevista na Lei
n 10.028/2000.
Quanto pena prevista no art. 60 da LOTCU, o legislador expressamente permitiu
a possibilidade de sua cumulao com as demais previstas na legislao. Trata-se
portanto, de situao especial de agravamento da penalidade a ser imposta em virtude da
constatao da relevante gravidade da conduta inquinada.
J os incisos VI, V e VI do art. 58 da LOTCU no se referem a uma avaliao da
gesto dos responsveis, mas sim a atos atentatrios prestao jurisdicional do TCU, de
443
Assim, caso o fato gerador da multa tambm resulte em dbito, cabe ao aplicador
da sano perquirir qual o fundamento legal que melhor atenda ao princpio da
individualizao da pena. Caso, analisados o elemento subjetivo, dolo ou culpa, e as
circunstncias em que ocorreram o fato, chegue-se a concluso de que o dbito teve fator
preponderante na ocorrncia do ilcito deve a pena ser aplicada com fulcro no art. 57
da LOTCU (v.g. quando constatado o dolo especfico em causar prejuzo ao Errio). Por
outro lado, caso seja verificada a preponderncia das ocorrncias previstas no art. 58 da
mesma lei, deve nele ser fundamentada a pena de multa.
forma que pode haver a aplicao de uma sano para cada fato gerador distinto. Trata-se
assim de multas de carter processual, as quais no guardam relao com o mrito das
contas. Ou seja, o responsvel pode sofrer alguma dessas sanes e ter as suas contas
julgadas regulares com quitao plena.
Alm do julgamento das contas, o outro momento para a aplicao de sanes
quando da realizao de fiscalizaes pelo TCU. O art. 41 da Lei n. 8.443/92 estabelece
que as fiscalizaes tm por objetivo assegurar a eficcia do controle e instruir o julgamento
das contas. H portanto duas situaes distintas, a apreciao de atos de responsveis
sujeitos prestao ordinria de contas ao TCU e a apreciao de atos daqueles no
sujeitos prestao anual de contas.
Para esses ltimos resta afastado o carter subsidirio dos trabalhos de fiscalizao,
de forma que a aplicao de sanes deve ocorrer de acordo com o grau de culpabilidade
verificado nas aes fiscalizatrias, de forma similar ao tratamento geral a ser dado nas
contas. Entretanto, como essas aes no possuem uma limitao temporal possvel que
uma fiscalizao abranja mais de um exerccio ou vrias fiscalizaes refiram-se ao mesmo
exerccio. Por coerncia lgica e por isonomia, deve-se aqui aplicar os mesmos limites de
dosimetria estabelecidos para as contas. Assim, em havendo mais de uma fiscalizao
abrangendo o mesmo exerccio no razovel supor que as penas apuradas nas diversas
fiscalizaes, em seu aspecto quantitativo, possam superar o limite estabelecido para as
contas ordinrias. Ofende o bom senso que alguns responsveis no sujeitos s contas
ordinrias, em geral aqueles detentores de cargos de menor importncia na hierarquia
administrativa, estejam sujeitos a um regime mais severo do que aqueles obrigados a
prestar contas anualmente.
444
Por outro lado, no se v bices para, que em aes de fiscalizao abrangendo

mais de um exerccio, sejam os gestores apenados pela sua conduta verificada em cada
exerccio. Ou seja, poderia haver uma penalidade para cada exerccio, sendo que cada
uma estaria limitada aos limites anuais, de forma que seria possvel no conjunto da
fiscalizao o responsvel sofrer reprimenda em grau superior ao permitido para as contas
anuais. Garante-se a assim a isonomia de tratamento, impedindo que as abrangncias
temporais dos trabalhos de fiscalizao possa influenciar aleatoriamente e de forma
casustica nos procedimentos de dosimetria das penas.
Quando se trata entretanto de trabalhos de fiscalizao em atos de gestores sujeitos
prestao de contas anual ao rgo de controle externo, a aplicao imediata da
sano possibilita uma pronta atuao do TCU ante a ocorrncia de ilegalidades. No
resta contudo afastada a necessidade de juntada dos trabalhos de fiscalizao s contas
para que l seja em conjunto avaliada a gesto do responsvel.
Entretanto, de todo recomendvel seria que a sano fosse aplicada no bojo das
contas, ou seja, aps a juntada dos autos de fiscalizao, pois assim se permite uma correta
avaliao do conjunto dos atos de gesto de modo a se apenar compativelmente com essa
avaliao. A aplicao as sano antes da juntada dos trabalhos de fiscalizao s contas
deveria ser reservada irregularidades graves o suficientes para, por si s, macular todo
o conjunto da gesto. Quanto a ilcitos que potencialmente podem perder expressividade
no conjunto da gesto, melhor seria que a avaliao da aplicao de sano ocorresse
quando da anlise das contas.
De se destacar que no bojo dos trabalhos de fiscalizao no se cogita da aplicao
de multa proporcional ao dbito, pois se for constatada a existncia de potencial dano ao
Errio, deve haver a converso dos autos em tomada de contas especial, de forma que de
contas se passar a tratar.
Como as tomadas de contas especiais podem se referir a responsveis no
obrigados a prestar contas anualmente, aplica-se, em funo da abrangncia temporal
dos atos objetos da contas especiais, o exposto quanto s fiscalizaes no que diz
respeito aos limites dos valores das penas aplicveis aos responsveis com fulcro no art.
58 da LOTCU.
CONCLUSO
Aps a anlise da funo da pena, foi conceituado o princpio constitucional
da individualizao da pena. Diante desse conceito, estabeleceu-se a abrangncia do
princpio, o qual compreende as fases legislativa fixao da pena em abstrato -, judiciria
fixao da pena em concreto - e executria adequao das condies de cumprimento
da pena resposta do condenado. Foram ento analisadas as penalidades no mbito
jurisdicional do Tribunal de Contas da Unio e as conseqncias da aplicao do princpio
quando da dosimetria dessas penas. Ou seja, as penas devem guardar proporo com o
grau de culpabilidade do responsvel de forma que quanto mais reprovvel for a sua
conduta maior deve ser a sua pena para que sejam atingidos os desideratos dessa ltima.
Esse grau de culpabilidade deve ser individualizado por responsvel e de acordo com as
circunstncias do caso concreto.
445
BARROS, Carmen Silvia De Moraes. A individualizao da pena na execuo penal. So

BARROS, Carmen Silvia de Moraes. A Fixao da pena abaixo do mnimo legal: corolrio
do princpio da individualizao da pena e do princpio da culpabilidade. Revista Brasileira
de Cincias Criminais, So Paulo, v. 26, p. 291-295, abr./jun. 1999.
GOULART, Jos Eduardo. Princpios informadores do direito da execuo penal. So

Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994.
JESUS, Damsio Evangelista de. Direito penal: parte geral. 18a ed. So Paulo: Saraiva,
1994, vol. I.
LUISI, Luiz. Os princpios constitucionais penais. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris
Editor, 1991.
MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral: comentrios aos
arts. 1o ao 5o da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 4a ed. So Paulo: Atlas,
2002.
FRIEDE, Reis. Curso Analtico de Direito Constitucional e de Teoria Geral do Estado. Rio de
Janeiro: Forense; 1999.
NOTAS
1
446
FRIEDE, Reis. Curso Analtico de Direito Constitucional e de Teoria Geral do Estado. Rio de Janeiro:
Forense; 1999, p. 151.
MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral: comentrios aos arts. 1o ao 5o
da Constituio da Repblica Federativa do Brasil . 4a ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 235.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1a Turma. HC 72.992/96. Rel. Min. Celso de Mello. v.u. DJ de
14.11.96.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. 6a Turma. Resp. n. 151.837/98. Rel. Min. Luiz Vicente
Cernicchiaro. Votao no unnime. DJ de 28.05.98.
BARROS, Carmen Silvia de Moraes. A Fixao da pena abaixo do mnimo legal: corolrio do princpio
da individualizao da pena e do princpio da culpabilidade. Revista Brasileira de Cincias Criminais,
So Paulo, n. 26, p. 291-295, abr./jun. 1999.
GOURLART, Jos Eduardo. Princpios informadores do direito da execuo penal. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1994, p. 95-97.
JESUS, Damsio Evangelista de. Direito penal: parte geral. 18a ed. So Paulo: Saraiva, 1994, vol. I,
p. 457.
LUISI, Luiz. Os princpios constitucionais penais. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1991,
p. 37-39.
BARROS, Carmen Silvia De Moraes. A individualizao da pena na execuo penal. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2001, p. 109.
A POSSIBILIDADE DE APLICAO DE MULTAS PELO TRIBUNAL DE

CONTAS DA UNIO, E A PERMANNCIA DE SUA VALIDADE, NO
CASO DE GESTORES OU RESPONSVEIS QUE VENHAM A FALECER
MAURO DA MOTTA AGUIAR
SUMRIO: INTRODUO; 1. ENTENDIMENTO PREDOMINANTE, NO MBITO DO TCU, QUANDO

DO FALECIMENTO DO GESTOR OU RESPONSVEL, QUANTO APLICAO DE SANES;
1.1. SISTEMATIZAO DO ENTENDIMENTO; 1.2. DA JURISPRUDNCIA DO TCU A RESPEITO DO TEMA;
2. ACERCA DA APLICAO DO PRINCPIO DA INTRANSMISSIBILIDADE DA PENA S SANES
APLICVEIS PELO TCU; 2.1. A CARNCIA DE AMPARO DOUTRINRIO; 2.2. ANLISE DOS
FUNDAMENTOS DA JURISPRUDNCIA HODIERNA DO TCU QUANTO SUBSISTNCIA DA MULTA
EM RELAO A GESTOR OU RESPONSVEL FALECIDO; 2.2.1. CONSIDERAES INICIAIS; 2.2.2.
O PRINCPIO DA INTRANSMISSIBILIDADE DA PENA; 3. QUANTO AO TRATAMENTO DADO
QUESTO NO QUE TANGE A SANES DE REAS SEMELHANTES; 3.1. CONSIDERAO INICIAL;
3.2. AS CLUSULAS PENAIS NO MBITO DA LEGISLAO CIVIL; 3.3. A PENA DE MULTA DA LEI DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI N 8.429/92); 3.4. AS PENAS DE MULTA POR INFRAES DE
TRNSITO; 3.5. AS SANES TRIBUTRIAS; CONCLUSO; REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.
INTRODUO
Entende-se, no entanto, que a questo est longe de ser pacfica e necessita ser
melhor analisada, no que se refere especificamente s penalidades de multa, cuja natureza
se considera no compatvel com o carter nitidamente de esfera penal do inc. XLV do
art. 5 da CF/88. A proposta do presente estudo apresentar justamente uma viso diferente
acerca da questo. No se pretende, contudo, em um texto rpido, elaborado a partir de
breves anlise e levantamento bibliogrfico, apresentar soluo categrica e definitiva para
problema to delicado. A inteno de aportar argumentos que contribuam para levantar
o debate acerca de questo de tal relevncia e que, infelizmente, vem sendo tratada como
j plena e permanentemente resolvida.
1. ENTENDIMENTO PREDOMINANTE, NO MBITO DO TCU, QUANDO DO

FALECIMENTO DO GESTOR OU RESPONSVEL, QUANTO APLICAO DE
SANES
447
Na jurisprudncia atualmente predominante do Tribunal de Contas da Unio,

a aplicao de penalidades por aquela Corte de Contas estaria inviabilizada se, aps a
prtica do ato inquinado de irregularidade, o gestor ou o responsvel viessem a falecer,
estribando-se tal entendimento na interpretao de que se aplicaria, de forma absoluta,
s sanes de competncia do TCU, o disposto no inc. XLV do art. 5 da CF/88, acerca
da intransmissibilidade da pena. Tal entendimento encontra-se de tal forma consolidado,
a ponto de haverem julgados no sentido de, mesmo em relao a deliberaes j definitivas,
a penalidade, se ainda no cumprida (mesmo que por culpa do responsvel), dever ser
suprimida ou dela se dever dar quitao.
1.1 Sistematizao do entendimento

A questo do encaminhamento a ser conferido aos processos, da competncia do
Tribunal de Contas da Unio, em que o gestor ou responsvel1 vm a falecer foi, durante
considervel perodo, extremamente tormentosa. As dvidas no eram injustificadas, j que
a legislao diretamente relacionada com o TCU, a saber, os arts. 71 a 75 da Constituio
Federal e a Lei 8.443/1992, no possui disposio acerca do tema, alm do fato de ser
bastante escasso, na doutrina jurdica brasileira, o nmero de ttulos que versem sobre o
modus operandi dos tribunais de contas.
Expressiva contribuio para sistematizar a questo foi aportada por Augusto
Sherman Cavalcanti2, por intermdio do artigo O processo de contas no TCU: o caso
do gestor falecido3, trabalho cujo mrito deve ser, por isso, reconhecido. Sim, porque
ainda que se fosse alegar que o documento em questo no encampou todas categorias
processuais do TCU em relao Atividade de Controle Externo, em funo de referir-se
expressamente a contas4, pode-se verificar que acabou por tambm atingi-las, haja vista
haver abordado a dimenso da punibilidade do gestor faltoso, nico aspecto que
poderia suscitar dvidas nas demais modalidades de processos da rea.
448
Alis, a chamada dimenso da punibilidade do gestor faltoso justamente a que

interessa para os fins do presente estudo. Segundo o artigo referido, em qualquer caso de
falecimento do gestor (e entende-se, como dito anteriormente, que tambm cabe falar no
responsvel), a aplicao de sanes pelo TCU estaria inviabilizada, porque a aplicao
da pena no pode ultrapassar a pessoa do condenado, conforme dispe o art. 5, inciso
XLV, da Constituio5. Chega aquele autor a indicar, ademais, que, caso a sano j haja
sido aplicada e sobrevenha, sem seu cumprimento, o falecimento do apenado, ser ela
extinta6.
Pode-se verificar que o autor, alm de fundar sua compreenso, quanto ao aspecto
indicado, no chamado princpio da intransmissibilidade da pena, tambm tem por premissa
seu entendimento quanto distino entre os destinatrios das dimenses que denomina
poltica e sancionatria. Em sua viso, na denominada dimenso poltica, relativa ao
julgamento da gesto (ou seja, do mrito das contas - se regulares, regulares com ressalvas
ou irregulares), o principal destinatrio antes a coletividade do que o gestor. O gestor
destinatrio secundrio, to apenas7. Diferentemente, na dimenso sancionatria,
o processo dirigir-se-ia direta e imediatamente ao gestor8.
O artigo prossegue, ento, no que interessa mais de perto a este estudo,
sugerindo (em um esforo de contribuio eminentemente prtica, que merece ser
reconhecido) os encaminhamentos a serem conferidos aos processos, quando
identificados atos passveis de punio, se sobrevier a morte do gestor ou responsvel.
Cabe o esclarecimento, a propsito, de que o texto em questo considera possveis,
qualquer que haja sido o momento do bito do gestor ou responsvel, tanto o
julgamento do mrito das contas (dimenso poltica) quanto a reparao de dano
eventualmente causado (dimenso indenizatria).
A coisa muda de figura, no entanto, no que tange punibilidade do gestor ou
responsvel falecido (dimenso sancionatria). Em relao a esse aspecto, so previstas
duas situaes, das quais a segunda apresenta, ainda, duas possibilidades:
a) se o falecimento do gestor ou responsvel ocorre antes da realizao de sua
audincia, no se poder aplicar a penalidade;
b) se o bito do gestor ou responsvel se verifica aps a promoo de sua audincia:

b.1) se a morte anterior ao julgamento, o Tribunal [...] no deve aplicar a sano, em
virtude da extino da punibilidade;
b.2) se o falecimento posterior ao julgamento, h a extino da punibilidade e,

conseqentemente, do dever de cumprir a sano, considerando-se que, nesse
caso, devida quitao ao gestor falecido.
1.2 Da jurisprudncia do TCU a respeito do tema

Ainda que seja quase sempre difcil, no campo das cincias humanas,
o estabelecimento de relaes unvocas de causa e efeito, no se pode negar que a
jurisprudncia do TCU, em especial aquela posterior elaborao do artigo tratado
no item anterior, vem adotando, de forma esmagadora, ainda que com pequenas
adaptaes, as mesmas orientaes explicitadas por Augusto Sherman Cavalcanti
naquele trabalho, sendo, portanto, fortes os indcios de que a influncia deste sobre
aquela foi extremamente significativa.
Assim que diversos acrdos explicitam haverem deixado de aplicar a sano de
multa, haja vista o falecimento do responsvel antes da audincia, primeira das situaes
previstas pelo artigo, podendo ser mencionados, apenas para citar alguns exemplos,
os AC-0021-06/01-P e AC-0089-04/03-P.
Por fim, no que se refere aos casos em que o gestor ou responsvel vm a falecer
aps a sua condenao e apenao (segunda possibilidade da segunda situao),
a quase totalidade das deliberaes do TCU no sentido de ou tornar sem efeito a sano
anteriormente aplicada ou de dela dar quitao, consoante se pode verificar a partir da
leitura, apenas para citar alguns exemplos, dos AC-0289-50/01-P e AC-2725-49/05-1.
Na verdade, quando da elaborao deste artigo, foi identificado apenas um
acrdo, a saber, o AC-0159-05/05-2, em que o Relator, Ministro Ubiratan Aguiar,
divergindo da proposta apresentada pela unidade tcnica, apresentou voto, acolhido pela
2 Cmara, pelo indeferimento de supresso de multa a responsvel que veio a falecer
aps sua condenao e apenao, por considerar que:
[...] a apenao foi aplicada ao Sr. Manoel Medeiros ainda em vida, no
ultrapassando, portanto, a pessoa do condenado, em observncia ao art. 5,
inciso XLV, da Constituio Federal de 1988.
449
A primeira possibilidade da segunda das situaes indicadas, a saber, a da

ocorrncia da morte do responsvel aps a audincia mas antes do julgamento de seus
atos pelo Tribunal, representada por deliberaes em que, em funo do bito daquele
passvel de apenao, dispensa-se a aplicao de multa; ou ainda, se dito julgamento
chega a ocorrer, com a aplicao de sanes, em funo do desconhecimento, pelo
TCU, por ocasio do decisum, da prvia ocorrncia do passamento, d-se provimento
a recursos para suprimir a pena anteriormente atribuda. Exemplos dessa hiptese
podem ser encontrados, dentre outros, nos AC-0037-14/99-P, AC-0045-03/01-1 e
AC-0024-01/03-1, quanto s decises originrias, e nos AC-0092-11/99-2,
AC-0028-03/00-1, AC-0049-12/00-P, AC-0034-08/01-P e AC-0012-02/02-2, no que
se refere s deliberaes em sede recursal.
4. Observe-se que aps a regular aplicao de multa ela se convertera em dvida,

tendo sido autorizado o pagamento parcelado em 12 (doze) vezes [...]
5. Dessa forma, tendo o bito ocorrido aps a prolao do Acrdo 482/2000
- Segunda Cmara, o qual aplicou a respectiva multa ao responsvel, no
h falar em argio do art. 5, inciso XLV, da CF/88 como pressuposto para
extino da punibilidade, haja vista que no mais se trata de apenao e sim
de cobrana de dvida.
Trata-se, no entanto, de deciso isolada e para a qual a 1 Cmara do TCU j

proferiu decisum, por intermdio do AC-1281-21/05-1, sobre processo da relatoria do
Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, em sentido diametralmente oposto,
ou seja, tornando sem efeito multa aplicada em funo do falecimento do responsvel
aps o acrdo condenatrio, e onde, alis, os fundamentos da deliberao acima
transcrita so frontalmente questionados, consoante se pode verificar a partir do
seguinte trecho:
[...] a multa no deve ser estendida aos sucessores, at porque, no meu
sentir, a natureza da penalidade no se transmuda em mera dvida de valor,
aps a prolao do acrdo condenatrio, j que o ttulo extrajudicial no
abstrato, mas, sim, ttulo causal fundado nos motivos originais da aplicao
da pena, nos termos do art. 71, 3, da CF/88 c/c os arts. 583 e 585, VII,
do CPC brasileiro.
450
Alm disso, do relatrio informativo do AC-0164-07/06-P j consta pronunciamento,

da unidade tcnica do TCU especializada no exame de recursos, contrrio ao entendimento
do AC-0159-05/05-2, ponderando-se que, como a deciso condenatria ali tratada
ainda no transitou em julgado (j que pende de exame de mrito recurso contra ela
interposto), ainda se pode cancelar ou suprimir a multa.
2. ACERCA DA APLICAO DO PRINCPIO DA INTRANSMISSIBILIDADE DA PENA S

SANES APLICVEIS PELO TCU
A leitura do artigo mencionado no item anterior permite verificar o entendimento
de seu autor quanto a ser lquida e certa a aplicabilidade do disposto no art. 5,
inc. XLV, da CF/88 s sanes aplicveis pelo TCU. Essa tem sido, tambm, a compreenso
subjacente s deliberaes do TCU no mesmo sentido, havendo casos, inclusive, em que
no se chega, nem mesmo, a apontar o fundamento constitucional para a no aplicao
da penalidade, conforme se pode constatar, e.g., a partir dos AC-0037-14/99-P, AC0045-03/02-1 e AC-0024-01/03-1.
Alm disso, conforme anteriormente mencionado, o autor do artigo que, ao que tudo
indica, contribuiu significativamente para a sistematizao do entendimento ora adotado
pelo TCU, possui tambm como premissa certa, alm do princpio da intransmissibilidade
da pena, a compreenso de que a dimenso sancionatria do processo no TCU dirige-se
direta e imediatamente ao gestor.
A impresso que se tem, ademais, a partir da leitura dos acrdos do TCU a
respeito do tema, de que tais premissas, ainda que nem sempre explicitadas, so tidas
como absolutas e inquestionveis.
Ser essa, contudo, a nica interpretao possvel para o problema? Ou, indo ainda
mais adiante, ser tal viso a mais adequada? Na viso do autor do presente estudo,
a resposta a ambas as perguntas negativa, consoante se passar a argumentar.
2.1 A carncia de amparo doutrinrio

Conforme mencionado no captulo 2 deste estudo, a questo do tratamento a
ser conferido no que se refere multa aplicada pelo TCU nos casos de falecimento
do gestor ou responsvel, alm de ressentir-se da falta de disposio legal expressa
a respeito, conta com reduzido quantitativo de doutrina ptria especializada que a
aborde. Alis, a busca de doutrina de apoio para o tema deve ser promovida em
textos que abordem assuntos correlatos, j que, com exceo do artigo mencionado
no incio deste trabalho, no se consegue identificar escrito que trate especificamente
do assunto, ou seja, a transmissibilidade das multas do TCU. Mas, mesmo no que
se refere transmissibilidade de multas civis, poucos so os autores a abord-la e a
arriscar-se a tratar de tema to delicado.
Conforme mais adiante se far meno, quando do tratamento de outras sanes
de carter anlogo s multas do TCU, por um lado, no caso da multa prevista pela Lei
de Improbidade Administrativa, observa-se certa polarizao de posies. H autores
que defendem tenazmente sua intransmissibilidade, com base no inc. XLV do art. 5 da
CF/88, enquanto tambm h os que consideram que o princpio em questo tipicamente
direcionado para a esfera penal, de carter personalssimo, e, por conseguinte, no se
aplica pena referida, de natureza cvel e incidente sobre o patrimnio. Por outro lado, h
as hipteses de sanes administrativas, a saber, a clusula penal, as multas de trnsito e as
multas tributrias, cuja transmissibilidade a herdeiros no chega sequer a ser questionada
pela doutrina predominante. Necessrio esclarecer, no entanto, que, mesmo quando
presente a polmica, a fundamentao dos argumentos favorveis transmissibilidade
que ser aqui examinada, haja vista ser a posio considerada mais apropriada.
451
2.2 Anlise dos fundamentos da jurisprudncia hodierna do TCU quanto subsistncia

da multa em relao a gestor ou responsvel falecido
Cabe, logo de incio, o esclarecimento de que, ao TCU, nos termos da Lei

n 8.443/92, atribuda competncia para a aplicao de duas variedades de sanes,
a saber, as multas pecunirias, previstas nos arts. 57 e 58, e a decretao de inabilitao
para o exerccio de cargo em comisso ou funo de confiana no mbito da Administrao
Pblica, estatudo no art. 60.
Conforme se voltar a tratar mais adiante, v-se j a uma ntida distino entre
as duas categorias de penalidades. Enquanto, no que tange inabilitao, tanto o
carter da penalidade quanto seus efeitos so claramente pessoais, no que se refere s
multas, nitidamente os efeitos so patrimoniais e, consoante se procurar demonstrar,
inapropriado atribuir-lhe carter penal ou, respeitosamente parafraseando pronunciamento
do STF acerca da natureza das decises do TCU, um colorido quase penal.
Na viso deste autor, o art. 5, inc. XLV, da CF/88 aplica-se decretao de
inabilitao, haja vista o carter pessoal desta, de um lado, e a vedao de que a pena
2.2.1 Consideraes iniciais
ultrapasse a pessoa do condenado, de outro. A anlise a ser aqui desenvolvida, por

conseguinte, se concentrar na penalidade de multa.
No que se refere s multas, o tratamento dado hiptese de gestor ou responsvel
falecido de h muito parece inapropriado, a partir da anlise de algumas situaes
plenamente factveis.
Suponha-se, e.g., que Tcio e Mvio, gestores (ou responsveis), venham, em funo
do mesmo ato administrativo irregular, a ser objeto da aplicao de multa pelo TCU, em
deciso que transita em julgado. Tcio, mais preocupado com seus compromissos, vende
um veculo de sua propriedade e recolhe a multa no prazo assinado. Enquanto isso, Mvio,
embora detendo patrimnio equivalente ao de Tcio, mas sendo menos cioso (ou menos
probo), no procura adimplir a obrigao a ele tambm imposta. Pouco tempo depois
do vencimento do prazo para cumprimento da penalidade, Tcio e Mvio, em razo de
fatdico acidente, vm a falecer simultaneamente. Seguindo-se o raciocnio do artigo de
Augusto Sherman Cavalcanti e o predominante no TCU, a pena de Mvio, posto que ainda
no cumprida, dever ser extinta, enquanto a de Tcio, j que adimplida anteriormente
a seu falecimento, permanece vlida. Ou seja, se verdade, no caso, que a pena, no
caso do Mvio, no ultrapassar a pessoa do condenado, no alcanando seus herdeiros,
o mesmo no se poder dizer em relao a Tcio, j que o patrimnio por ele transmitido
em herana j estar diminudo do valor da multa. Como fica, ento, no caso, a obedincia
ao primado jurdico, oriundo ainda do Direito Romano, de que nemo de improbitate sua
consequitur actionem (ningum pode se beneficiar de sua prpria torpeza)? Ou ser que,
pensando por absurdo, se deveria ir ainda mais longe e considerar que mesmo a multa j
adimplida deveria ser ressarcida ao esplio?
452
Pode-se conceber, igualmente, uma outra situao-problema inquietante. Tcio,

apenado com multa pelo TCU, por acrdo j definitivo, recusa-se a, voluntariamente,
efetuar o pagamento da penalidade. O acrdo condenatrio , ento, encaminhado
para cobrana judicial em que, aps longo e custoso procedimento, consegue-se levar a
leilo, ou hasta pblica, bem penhorado do responsvel. Poucos dias aps a arrematao,
contudo, Tcio vem a falecer. Qual ser o posicionamento da Unio, no caso? Pretender
desfazer a arrematao, j que se refere a etapa anterior ao cumprimento da penalidade
de multa? E como fica o arrematante de boa f?
Tais dvidas, bastante justificveis no quadro jurisprudencial hoje observado,
advm, na verdade, da concepo inadequada da natureza das multas do TCU.
Em quadro diverso, com a concepo apropriada acerca do carter de tais sanes, os
questionamentos apontados nem mesmo se apresentariam.
2.2.2 O princpio da intransmissibilidade da pena

No art. 5 do texto constitucional vigente, o princpio da intransmissibilidade da
pena consta do nono inciso (XLV) dos vinte e quatro (de XXXVII a L) que tratam nitidamente
da esfera penal, fortalecendo a interpretao de que a sano ali referida aquela
aplicada em decorrncia da prtica de uma infrao penal. Concluso nesse sentido, alis,
reforada pela nomenclatura empregada, ou seja, os termos pena e condenado.
Pode-se verificar, ademais, que um pouco frente, no inc. XLVIII, consta exigncia acerca
da adequada segregao dos condenados, quando do cumprimento da pena.
Ora, o poder de sancionar atribudo ao TCU nitidamente no pode ser considerado
como pertencente esfera penal stricto senso, haja vista o fato de a Corte de Contas no
integrar o Poder Judicirio, posto no se encontrar relacionada no art. 92 da CF/88, e a

questo de vigorar, no Direito Brasileiro, o princpio da unicidade de jurisdio, fazendo
com que apenas ao Judicirio esteja atribudo o jus puniendi atinente aos crimes.
Quanto a esse aspecto, alis, no se cr que haja discusso significativa.
O problema se coloca, no entanto, quanto ao possvel colorido quase penal das multas
do TCU, o que faria com que a possibilidade de sua aplicao observasse as mesmas
regras do processo penal.
Ora, os institutos em que se encontram previstas as competncias atribudas ao
TCU para aplicar multas tm natureza administrativa, no que tange a seus aspectos cveis,
consoante deflui dos seguintes parmetros:
a) a nomenclatura utilizada tipicamente administrativa ou cvel, tendo em
vista a utilizao dos termos administradores ou responsveis (art. 71, VII,
da CF/88 e arts. 43, inc. II e pargrafo nico, 56, 57 e 58 da Lei n 8.443/92) e
no condenado, como consta do art. 5, inc. XLV, da CF/88;
b) a Constituio Federal, em seu art. 71, 3, j estabeleceu que as decises do
TCU de que resulte dbito ou multa tero eficcia de ttulo executivo, sinalizando,
por conseguinte, seu carter obrigacional; a Lei Orgnica do Tribunal, alm de conter
disposio similar (art. 23, inc. III, alnea b, da Lei 8.443/92), foi ainda mais longe,
ao estabelecer que suas decises condenatrias constituiriam, para o responsvel,
obrigao de comprovar o recolhimento do dbito a ele imputado ou da multa a ele
cominada (art. 23, III, alnea a), explicitando-se, ainda, que as deliberaes de que
resulte imputao de dbito ou cominao de multa tornam a dvida lquida e certa
(art. 24) ou seja, mais uma vez transparece o carter obrigacional;
453
c) o 3 do art. 58 da Lei 8.443/92 dispe que o Regimento Interno do TCU

estabelecer a gradao das multas daquele artigo, em funo da gravidade da
infrao, ou seja, concentrando-se, apenas, na seriedade da agresso efetuada
ao bem comum ou seja, a natureza administrativa ou cvel da sano uma vez
mais transparece, j que na esfera penal a fixao da pena principia pelos aspectos
subjetivos do agente, sendo as conseqncias do crime apenas um dos ltimos
fatores (vide caput do art. 59 do Cdigo Penal).
A esse propsito, Michel Foucault, ao analisar o perodo de reforma do sistema

de penas absolutista e o surgimento do Direito Penal contemporneo, com muita clareza
identifica o aparecimento e a consolidao de todo um sistema de punies extrapenal,
dentro do que ele denomina de poder disciplinar, que aponta como disseminado por
toda a sociedade (escolas, fbricas, foras armadas, hospitais, etc.)9. A respeito das
sanes aplicadas por dito poder, consigna aquele autor10:
Na essncia de todos os sistemas disciplinares, funciona um pequeno mecanismo
penal. beneficiado por uma espcie de privilgio de justia, com suas leis
prprias, seus delitos especificados, suas formas particulares de sano, suas
instncias de julgamento.
Alm disso, verifique-se que a vedao no sentido de que a pena passe da

pessoa do condenado. Ora, as multas do TCU no recaem efetivamente sobre a pessoa
Ser, portanto, que o princpio constitucional da intransmissibilidade da pena

efetivamente se aplica s multas do TCU?
do responsvel, mas criam-lhe obrigao. Tanto que, se algum amigo do responsvel

pretender auxili-lo de bom grado, o recolhimento no poder ser recusado pela Unio,
devendo ser dada quitao quele anteriormente punido. Possuindo as multas natureza
administrativa ou cvel, dado seu carter obrigacional, so garantidas pelo patrimnio
do responsvel, haja vista o princpio de que o patrimnio do devedor responde por suas
obrigaes (arts. 391 e 942 do CC de 2002 e art. 1.518 do CC de 1916). No caso de
seu falecimento, portanto, a sano anteriormente aplicada, se ainda no cumprida, no
recair sobre a pessoa dos herdeiros, e sim sobre o patrimnio deixado pelo de cujus.
Essa distino, ademais, necessita ser enfatizada, para que se possa identificar
plenamente a inadequao de considerar-se tal sano como mais aproximada do Direito
Penal. Ora, na esfera Penal, as sanes so personalssimas. O alvo da punio penal
sempre foi a pessoa, desde a fase dos suplcios, em que o objeto do castigo era o corpo,
at a era contempornea, em que o alvo das sanes passou a ser a alma11.
Tanto o corpo quanto a alma (esta compreendida no sentido que a psicologia lhe
empresa, no no religioso) perecem juntamente com o agente. J o patrimnio, no, em
especial considerando-se que, no sistema jurdico brasileiro, o direito de herana possui
status constitucional, constando do inciso XXX do art. 5 da CF/88. E, como dito por Slvio
de Salvo Venosa, deve-se entender por herana o conjunto de direitos e obrigaes
que se transmitem, em razo da morte, a uma pessoa, ou a um conjunto de pessoas,
que sobreviveram ao falecido ou, dito de outra forma, o conjunto de direitos reais e
obrigacionais, ativos e passivos, pertencentes a uma pessoa [sem grifos no original]12.
454
Por que razo, ento, o patrimnio do responsvel que, durante a sua vida, em caso
de inadimplncia, responderia pela multa deixar de faz-lo caso sobrevenha a morte do
agente se, na verdade, dito conjunto de direitos e obrigaes no se extinguir com o
bito de seu detentor?
compreensvel que se tenha a preocupao de valorizar o princpio da
intransmissibilidade da pena, em especial no Brasil. O Direito Colonial Brasileiro, em
consonncia com o Direito Lusitano de ento, no o reconhecia, pois:
[... ] no Brasil Colnia se conhecem as pginas tristes e dolorosas da declarao
de infmia a que a justia colonial submeteu os mrtires da Inconfidncia.
O mesmo aconteceu em Lisboa, no reinado de D. Jos I e no governo do
Marqus de Pombal, na chamada conspirao dos Tvoras, supliciados com
atrocidade e executados em 13 de janeiro de 1759, determinando a sentena
a declarao de infmia para os parentes prximos dos executados13 [sem
grifo no original].
No caso, contudo, fala-se de penas de carter personalssimo, a saber, a declarao

de infmia, mesmo para aqueles que no participaram da conduta criminosa, e no de
obrigaes patrimoniais que, tendo em vista ser regra no Direito brasileiro o princpio do
benefcio de inventrio, somente devero ser adimplidas dentro das foras do esplio.
Alm disso, h que se ter cuidado para no transladar para o campo administrativo,
onde, de maneira geral, os gestores ou responsveis contam com certo nvel de
esclarecimento, benefcios prprios da esfera penal que, em regra, finda por atingir as
classes mais numerosas e menos esclarecidas14.
preciso, ainda, desfazer qualquer comparao entre a multa administrativo-civil
do TCU e a multa penal. Em relao a esta ltima, os vestgios de haver-se originado da
converso de pena de restrio de direitos podem ser identificados a partir do fato de

dever ser ela calculada em dias-multa (vide art. 49 do Cdigo Penal). H tambm que se
ter presentes a polmica e as crticas levantadas pela doutrina modificao promovida
pela Lei n 9.628/96, no art. 51 do Cdigo Penal, ao estabelecer a aplicao, s multas
constantes de sentenas condenatrias penais transitadas em julgado, da legislao
relativa dvida ativa da Fazenda Pblica15, ou seja, um procedimento de execuo,
sendo que crticas nesse sentido no so levantadas pela doutrina predominante contra os
dispositivos que consideram a sentena condenatria definitiva do TCU com eficcia de
ttulo executivo.
H, por fim, que questionar-se a premissa de que a dimenso sancionatria do
processo do TCU seria dirigida direta e imediatamente ao gestor. Tal pressuposto,
da forma como vem sendo apresentado e utilizado, d a impresso de que, como a sano
teria como nico destinatrio o responsvel, perderia ela toda a sua funo com a morte
desse.
Tal idia incorreta. Como adequadamente vislumbrado h trs sculos pelos
reformadores, a quem se deve o sistema penal contemporneo, as punies, sejam penais
ou no, destinam-se em propores praticamente equnimes ao condenado e ao corpo
social, ou at mesmo um pouco mais para este, dada sua funo de exemplo. Ou, no
dizer de Cesare Beccaria:
Da simples considerao das verdades at aqui expostas, resulta evidente que o
fim das penas no atormentar e afligir um ser sensvel, nem desfazer um delito
j cometido [...] O fim, pois, apenas impedir que o ru cause novos danos aos
seus concidados e dissuadir os outros de fazer o mesmo.
455
, pois, necessrio escolher penas e modos de infligi-las, que, guardadas as

propores, cause a impresso mais eficaz e duradoura nos espritos dos
homens, e a menos penosa no corpo do ru [sem grifos no original] 16.
No se pode afirmar, portanto, que o fato de a multa eventualmente subsistir aps o

bito do responsvel no tenha finalidade adequada.
3.1 Considerao inicial

A carncia de bibliografia doutrinria acerca do tema da possibilidade de
transmisso da multa aplicada pelo TCU conduz necessidade de, para uma melhor
compreenso do problema, fazer-se um breve paralelo com os tratamentos dados ao
tema em relao a institutos similares. Sim, porque o Direito Brasileiro comporta diversos
outros mecanismos cujo componente sancionatrio indiscutvel, sem que, no entanto,
pertenam esfera penal.
3.2 As clusulas penais no mbito da legislao civil

A denominada clusula penal em contratos civis possui carter nitidamente
sancionatrio, haja vista prever-se a necessidade, para sua aplicao, de que o
3. QUANTO AO TRATAMENTO DADO QUESTO NO QUE TANGE A SANES DE

REAS SEMELHANTES
descumprimento ou a mora sejam culposos (art. 408 do CC/2002), falar-se em

cominao e penalidade (arts. 412 e 413, CC/2002) e nem mesmo ser necessria,
para exigir-se o cumprimento de tal pena, a ocorrncia de prejuzo. No entanto, uma vez
configurados os pressupostos para sua aplicao, constitui-se em dvida de pleno direito,
cuja transmissibilidade a herdeiros no chega sequer a ser questionada pela doutrina e
jurisprudncia majoritrias.
3.3 A pena de multa da Lei de Improbidade Administrativa (Lei N 8.429/92)

Em seu art. 12, correspondente ao captulo denominado Das penas, dispe a Lei
n 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa - LIA):
Art. 12. Independentemente das sanes penais, civis e administrativas, previstas
na legislao especfica, est o responsvel pelo ato de improbidade sujeito s
seguintes cominaes:
I - na hiptese do art. 9, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao
patrimnio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da funo
pblica, suspenso dos direitos polticos de oito a dez anos, pagamento de multa
civil de at trs vezes o valor do acrscimo patrimonial e proibio de contratar
com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios,
direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja
scio majoritrio, pelo prazo de dez anos;
456
II - na hiptese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou

valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, se concorrer esta circunstncia,
perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de cinco a oito anos,
pagamento de multa civil de at duas vezes o valor do dano e proibio de
contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou
creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica
da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de cinco anos;
III - na hiptese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da
funo pblica, suspenso dos direitos polticos de trs a cinco anos, pagamento
de multa civil de at cem vezes o valor da remunerao percebida pelo agente e
proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos
fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa
jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de trs anos.
Pargrafo nico. Na fixao das penas previstas nesta lei o juiz levar em conta
a extenso do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo
agente [sem grifos no original].
Verifique-se, primeiramente, que o dispositivo fala, expressamente, em cominaes,

multa e penas. Alm disso, pode ser observado, a partir da leitura do inciso I, que a perda
de bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio pode, ou no, haver-se dado em
prejuzo do Poder Pblico (vide, e.g., os incisos I e V do art. 9 da Lei n 8.429/92).
Um pouco antes, em suas disposies gerais, estatui o art. 8 da LIA que:
Art. 8. O sucessor daquele que causar leso ao patrimnio pblico ou se

enriquecer ilicitamente est sujeito s cominaes desta Lei at o limite do valor
da herana [sem grifo no original].
Ora, conforme se constata a partir das transcries, a multa civil uma das
cominaes previstas pela LIA. Seria ela, ento, transmissvel aos herdeiros? Repare-se, alm
disso, o fato de poder-se identificar, no art. 12, duas categorias distintas de sanes: aquelas
de carter pessoal, como a perda de funo pblica, a suspenso de direitos polticos e a
proibio de contratar com o Poder Pblico e aquelas de carter patrimonial, como a perda
de bens ou valores, o ressarcimento integral do dano e o pagamento da multa civil.
A questo da transmissibilidade das sanes de ressarcimento do dano e de
perdimento de bens no tem sido alvo de grande polmica, dado corresponderem a
exceo expressamente constante do art. 5, inc. XLV, da CF/8817:
Mas, e quanto multa civil, seria vedada a sua transmisso aos herdeiros, dentro
dos limites das foras da herana?
Acerca desse tema, Emerson Garcia, em sua obra a respeito de Improbidade
Administrativa em autoria conjunta com Rogrio Pacheco Alves, ainda que reconhecendo
a existncia de autores com viso divergente (no sentido de que a multa civil no seria
transmissvel18), tece consideraes esclarecedoras, cuja lgica inatacvel:
No mesmo sentido do Cdigo Civil, estatuiu o art. 8 da n 8.429/92 que:
Art. 8 O sucessor daquele que causar leso ao patrimnio pblico ou se
enriquecer ilicitamente est sujeito s cominaes desta Lei at o limite do valor
da herana.
457
Para que seja afastada qualquer incompatibilidade com o texto constitucional,

ao art. 8 da Lei n 8.429/92 deve ser dispensada interpretao conforme a
Constituio, j que sua interpretao literal culminaria em sujeitar o sucessor
do mprobo a todas as cominaes da lei, havendo, como nico limite, o valor
da herana para aquelas de natureza patrimonial. Evidentemente, aquelas
sanes que acarretem restries aos direitos diretamente relacionados pessoa
do mprobo no podero ser transmitidas aos seus herdeiros, o que limita a
aplicabilidade do dispositivo quelas de natureza patrimonial, concluso esta,
alis, em perfeita harmonia com a sua parte final.
Com efeito, de acordo com o art. 5, XLV, da CR/88, nenhuma pena passar da
pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do
perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles
executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido. Em que pese no se referir
o texto constitucional multa, tal no tem o condo de excluir sua transmissibilidade
aos sucessores quando sua aplicao resultar da prtica de um ato de improbidade.
Sendo clara a similitude entre os dispositivos, o efeito tambm haver de slo. Assim, em sendo aplicadas ao mprobo as sanes cominadas no art. 12,
arcar o sucessor com aquelas de natureza pecuniria pagamento de multa
civil, ressarcimento integral do dano e perda de bens ou valores acrescidos
ilicitamente ao patrimnio.

458
Se no vejamos: a) a posio topogrfica do inciso XLV do art. 5 denota

claramente que ele se refere pena aplicada em virtude da prtica de uma
infrao penal, o que robustecido pela nomenclatura utilizada (pena
e condenado); b) a no-transmissibilidade da multa penal no pode ser
utilizada como paradigma, pois as sanes penais, quaisquer que sejam elas,
so eminentemente pessoais; c) a multa cominada ao mprobo tem natureza
cvel, o que deflui da nomenclatura empregada e da prpria natureza jurdica
das sanes previstas no art. 12 da Lei n 8.429/92; d) tendo natureza cvel
e no sendo consectrio de uma infrao penal, eventual multa aplicada
deve ser adimplida com o patrimnio deixado pelo mprobo, o que revela-se
consentneo com o princpio de que o patrimnio do devedor responde por
suas dvidas (arts. 391 e 942 do CC de 2002 e art. 1.518 do CC de 1916);
e) a sano aplicada no recair sobre a pessoa do herdeiro, e sim sobre o
patrimnio deixado pelo de cujus; f) o art. 8 da Lei n 8.429/92 expresso
no sentido de que os sucessores do mprobo esto sujeitos s cominaes da
Lei at o limite do valor da herana, o que tambm denota que somente so
transmitidas aquelas de natureza patrimonial; g) guarda grande similitude
com a espcie o tratamento legal e doutrinrio dispensado s penalidades
pecunirias resultantes do descumprimento da legislao tributria, que
tambm tm natureza sancionatria e s quais reconhecida a natureza da
obrigao tributria principal (ver art. 113, 1, do CTN), sendo transmissveis
aos sucessores do de cujus (ver art. 132, II, do CTN, que integrado pelo
art. 129, tambm do CTN), e h) no mbito da legislao civil, as clusulas
penais (ver arts. 408 usque 416 do Cdigo Civil de 1916 e arts 912 usque 927
do Cdigo Civil de 1916), verdadeiras penalidades aplicadas ao contratante
que deixar de cumprir, ou apenas retardar, a obrigao que assumira,
so induvidosamente transmissveis aos seus herdeiros (O CC de 2002 dispe,
em seu art. 943, que o direito de exigir a reparao e a obrigao de prest-la
transmitem-se com a herana).
No que concerne s demais sanes cominadas no art. 12 perda da funo
pblica, suspenso dos direitos polticos e proibio de contratar com o Poder
Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais que atingem a prpria pessoa
do mprobo, no sero elas passveis de transmisso aos sucessores, o que deflui
da prpria sistemtica legal e constitucional19.
O mesmo autor vai um pouco mais adiante, esclarecendo aspecto processual que
se entende tambm plenamente aplicvel questo das multas do TCU:
Ante a natureza jurdica das sanes pecunirias, ainda que o mprobo tenha
falecido, ser possvel a instaurao de relao processual para a perquirio
dos ilcitos praticados e eventual aplicao das sanes, sendo o plo passivo
composto pelo esplio ou pelos sucessores do mprobo20.
Ou seja, quanto s multas do TCU, mesmo na eventualidade de o gestor ou

responsvel haverem falecido anteriormente audincia, entende-se que a situao no
diferente daquela referente a eventual ressarcimento de danos. O fato gerador para
a multa, dado seu carter obrigacional, assim como no outro instituto, foi a infrao
administrativa, esta ocorrida quando ainda vivo o agente. Assim, no se vislumbra
problema algum, tambm no caso da multa, para que a relao processual seja instaurada
com a audincia do esplio ou dos sucessores do gestor ou responsvel.
Cabe, alis, mencionar, para aqueles que insistirem no entendimento de que a

exceo prevista no inc. XLV do art. 5 da CF/88 encamparia somente o perdimento de
bens, no se podendo a considerar compreendida a multa, a viso de Cesare Beccaria,
cuja influncia no Direito Penal Brasileiro contemporneo inegvel, acerca da pena de
perda de bens. Para o ilustre reformador, tal sano somente perderia, em gravidade,
para a pena de morte fsica, sendo, inclusive, considerada mais agressiva que a por ele
denominada de morte civil, ou seja, o banimento:
A perda dos bens uma pena maior que a do banimento [...] Os confiscos
colocam a prmio a cabea dos fracos, fazem recair as penas dos culpados sobre
os inocentes, deixando-os na desesperada necessidade de cometer os delitos.
Que espetculo mais triste o de uma famlia arrastada infmia e misria pelos
delitos de seu chefe, cujos atos, em virtude da submisso imposta pelas leis, ela
no poderia impedir ainda que lhe fosse possvel 21.
Ora, se o quadro constitucional vigente previu a transmisso de penalidade mais

grave, por que no entender tambm possvel a da multa? Quem pode o mais, pode
o menos. Assim, por que no adotar a interpretao de considerar a referncia ao
perdimento de bens como categoria que compreende, igualmente, a multa?
3.4 As penas de multa por infraes de trnsito

O Cdigo de Trnsito Brasileiro (Lei n 9.503/97), em seu art. 161, estabelece
que aquele que cometer infrao de trnsito estar sujeito s penalidades e medidas
administrativas [sem grifo no original] nele previstas.
459
Arnaldo Rizzardo, em seus comentrios ao CTB, sintetiza com maestria quais as

penalidades previstas naquele Cdigo:
Verifique-se que, tambm nesse caso, h sanes de carter pessoal, como a

suspenso do direito de dirigir ou da CNH, cassao da Permisso para Dirigir e freqncia
obrigatria em curso. Por outro lado, h, no dispositivo, penalidades de cunho nitidamente
patrimonial, como a multa e a apreenso do veculo.
H que se ter em mente, ainda, que o art. 128 do CTB dispe que:
Art. 128. No ser expedido novo Certificado de Registro de Veculo enquanto
houver dbitos fiscais e de multas de trnsito e ambientais, vinculadas ao veculo,
independentemente da responsabilidade pelas infraes cometidas.
De pronto, no entanto, ainda que reconhecendo os benefcios trazidos pelo

novo Cdigo de Trnsito, h que se destacar a impropriedade do referido art. 128,
ao praticamente transformar em obrigao prompter rem, ou seja, aquela decorrente da
mera propriedade da coisa, as multas de trnsito, cujo fato gerador eminentemente
pessoal, j que decorrem da prtica de um ato infracional.
Eis as penalidades: advertncia por escrito, multa, suspenso do direito de dirigir,

apreenso do veculo, cassao da Carteira Nacional de Habilitao, cassao
da Permisso para Dirigir; e freqncia obrigatria em curso de reciclagem22 [sem
grifo no original].
Mesmo assim, interessante verificar como no se encontra na doutrina e

na jurisprudncia quem se aventure a argumentar que as multas de trnsito no se
transmitiriam ao herdeiro do veculo. Quando muito, encontram-se artigos e julgados
que questionam a oposio, aos adquirentes de veculos, das multas aplicadas aos
antigos proprietrios como condio para o licenciamento. No se afirma, no entanto,
que elas no podero ser deles cobradas por outros meios, tais como a regular
cobrana judicial23.
3.5 As sanes tributrias

Nos termos do art. 113 do Cdigo Tributrio Nacional, constituem obrigaes tributrias
tanto o tributo quanto a penalidade pecuniria aplicada em funo de sua no observncia.
Por sua vez, o art. 131 do CTN dispe que:
Art. 131. So pessoalmente responsveis:
[...]
II - o sucessor a qualquer ttulo e o cnjuge meeiro, pelos tributos devidos pelo
de cujus at a data da partilha ou adjudicao, limitada esta responsabilidade ao
montante do quinho, do legado ou da meao;
III - o esplio, pelos tributos devidos pelo de cujus at a data da abertura da
sucesso.
460
Tal dispositivo deve, ainda, ser lido em conjunto com o que estabelece o art. 129
daquele Cdigo:
Art. 129. O disposto nesta Seo aplica-se por igual aos crditos tributrios
definitivamente constitudos ou em curso de constituio data dos atos nela
referidos, e aos constitudos posteriormente aos mesmos atos, desde que relativos
a obrigaes tributrias surgidas at a referida data.
Assim, a penalidade tributria de multa, cujo fato gerador um ato jurdico, consistente
no descumprimento da obrigao principal de pagar o tributo, transmite-se aos sucessores,
encontrando como nica limitao a fora da herana. E, conforme consignado por Aliomar
Baleeiro, o CTN adere teoria que reconhece ao lanamento o carter meramente
declaratrio da obrigao tributria nascida do fato gerador. Este o ato constitutivo24.
Pode-se verificar, inclusive, o fato de que, na concepo do saudoso tributarista,
a transmisso da responsabilidade tributria aos sucessores no constituiria penalidade e,
portanto, seria vlida:
Bem se v que a responsabilidade por sucesso no configura sano jurdica. O
fato jurdico que desencadeia a responsabilidade a sucesso, fato lcito, no se
revestindo, portanto, a conseqncia da norma secundria de carter sancionatrio.
Por tal razo, ela se estende a todas as obrigaes nascidas anteriormente data da
sucesso, ainda que no formalizadas pelo lanamento, e ainda que no tenham
sido descumpridas previamente pelo sucedido. Podem ser apenas obrigaes
surgidas, mas ainda no vencidas ou no exigveis data da sucesso 25.
Uma vez mais retornam, portanto, fundamentos similares aos mencionados quando
da anlise das sanes da LIA, para o entender-se que, no caso das multas do TCU, haja
vista seu motivo ser o ato infracional, no haveria problema algum para sua aplicao
em caso de morte superveniente do gestor ou responsvel, ainda quando essa se verifique
antes da audincia. Primeiramente, o fato gerador j ocorreu. Alm disso, o patrimnio
do de cujus que deve responder pela penalidade, dado seu carter obrigacional. Assim,
a sano no atingir a pessoa dos herdeiros, mas sim a herana a eles transmitida pelo
gestor ou responsvel falecido.
CONCLUSO
Como dito, possui o TCU competncia para, nos termos da Lei n 8.443/92,
aplicar duas variedades de sanes, a saber, as multas pecunirias, previstas nos arts. 57
e 58, e a decretao de inabilitao para o exerccio de cargo em comisso ou funo
de confiana no mbito da Administrao Pblica, estatudo no art. 60. ntida, a,
a distino entre as duas categorias de penalidades. Enquanto a inabilitao de carter
claramente pessoal, o mesmo no se pode dizer em relao s multas, de natureza
eminentemente patrimonial.
A aplicabilidade do disposto no art. 5, inc. XLV, da CF/88 decretao de
inabilitao, haja vista o carter pessoal desta, de um lado, e a vedao de que a pena
ultrapasse a pessoa do condenado, de outro, considerada apropriada. O mesmo, no
entanto, no pode ser dito em relao s multas.
Alis, cabe inquirir por que o mesmo patrimnio que, durante a vida do gestor ou
responsvel responderia pela multa, em caso de inadimplncia, dever deixar de faz-lo
caso sobrevenha a morte do agente se, na verdade, dito conjunto de direitos e obrigaes
no se extingue juntamente seu detentor.
Embora seja compreensvel a preocupao de valorizar o princpio da
intransmissibilidade da pena, em especial no Brasil, haja vista nossos antecedentes de
colnia, h que se ter cuidado para no transladar para o campo administrativo, onde,
de maneira geral, os gestores ou responsveis contam com certo nvel de esclarecimento,
benefcios prprios da esfera penal que, em regra, finda por atingir as classes mais
numerosas e menos esclarecidas.
H, ainda, que questionar-se o pressuposto de que, como a sano teria como
nico destinatrio o responsvel, perderia ela toda a sua funo com a morte desse.
461
O princpio da intransmissibilidade da pena consta de dispositivo nitidamente da

esfera penal. Por sua vez, o poder de sancionar atribudo ao TCU nitidamente no pode ser
considerado como pertencente esfera penal stricto senso. E, no que se refere s penalidades
de multa, inapropriado o atual entendimento jurisprudencial de conferir-lhes um colorido
quase penal, tornando obrigatrio que sua aplicao observe as mesmas regras do processo
penal. Isso porque os institutos em que se encontram previstas as competncias atribudas ao
TCU para aplicar multas tm natureza administrativa, no que tange a seus aspectos cveis.
Seu carter, portanto, obrigacional e, assim, atinge o patrimnio do responsvel ou gestor,
no a sua pessoa. No caso de eventual sucesso, por conseguinte, a penalidade no estar
ultrapassando a pessoa do sucessor e recaindo sobre os herdeiros, mas sim impactando a
herana e estando sua exigibilidade limitada s foras desta (importante enfatizar, ademais,
que o patrimnio, diferentemente do corpo ou da alma, no perece juntamente com seu
detentor, haja vista a garantia constitucional do direito de herana).

462
As punies, sejam penais ou no, destinam-se em propores praticamente equnimes

tanto ao condenado quanto ao corpo social, ou at mesmo um pouco mais para este,
dada sua funo de exemplo. No se pode afirmar, portanto, que o fato de a multa
eventualmente subsistir aps o bito do responsvel no tenha finalidade adequada.
No caso das multas do TCU, haja vista seu motivo ser o ato infracional, no h
problema algum para sua aplicao, ou a manuteno de sua validade, em caso de
morte superveniente do gestor ou responsvel, haja vista que seu fato gerador j ocorreu
e o patrimnio do de cujus que deve responder pela penalidade, dado seu carter
obrigacional. Assim, a sano no atingir a pessoa dos herdeiros, mas sim a herana a
eles transmitida pelo gestor ou responsvel falecido.
Fazendo um paralelo com o artigo analisado no incio deste estudo, pode-se,
portanto, vislumbrar soluo diversa para as situaes ali indicadas. Caso a multa j haja
sido aplicada quando ainda vivo o gestor ou responsvel, com ou sem o trnsito em
julgado da deliberao correspondente, no h por que sustentar-se entendimento diverso
daquele adotado no mbito do AC-0159-05/05-2, j que o que se transmitir ao esplio
ou aos herdeiros no ser uma punio, mas sim uma dvida. A situao, ademais, no
diversa daquelas em que j houve a audincia mas a condenao ainda no ocorreu
ou em que a morte do gestor ou responsvel precedeu a audincia. De modo similar ao
que se entende em relao obrigao de reparar eventual dano causado, enquanto a
motivao da multa o ato irregular, praticado pelo gestor ou responsvel quando ainda
vivos e pelo qual, no caso de inadimplncia quanto a tal penalidade, devero responder
com seu patrimnio, a responsabilidade do esplio ou dos herdeiros, at o limite do
patrimnio herdado, decorre da sucesso, no se revestindo tal transmisso, portanto,
de carter sancionatrio. Assim, no se vislumbra problema algum para que, em qualquer
desses momentos, a relao processual seja instaurada ou prossiga tendo como plo
passivo o esplio ou os sucessores do gestor ou responsvel.
Por fim, para os que ainda insistem no entendimento de que a multa no estaria
compreendida entre as excees previstas no inc. XLV do art. 5 da CF/88, necessrio
ressaltar que ali se encontra prevista penalidade muito mais grave, a saber, a da perda de
bens (bens esses que no necessariamente havero sido obtidos em prejuzo do patrimnio
pblico o instituto possui, portanto, ntido carter de sano). luz do princpio de que
quem pode o mais, pode o menos, por que no adotar a interpretao de que a referncia
ao perdimento de bens, na verdade, corresponderia a categoria que compreende, como
variante mais branda, a multa?
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2
3
4
5
6
7
8
9
10
A ampliao advinda da referncia a gestor ou responsvel justifica-se pelo fato de a jurisdio do TCU,
nos termos do inciso II do art. 71 da CF/88, abranger tanto os administradores e demais responsveis
por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes e
sociedades mantidas pelo Poder Pblico Federal quanto aqueles que derem causa a perda, extravio
ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio pblico.
Ministro-Substituto do Tribunal de Contas da Unio.
CAVALCANTI, 1999, pp. 17/27.
Nos termos do Regimento Interno do TCU, no que tange Atividade de Controle Externo as espcies
de processo em seu mbito podem ser assim indicadas: Contas (Tomadas de Contas, Prestaes de
Contas, Tomadas de Contas Especiais), Pareceres Prvios Sobre as Contas do Governo da Repblica,
Solicitaes, Solicitaes do Congresso Nacional (Pedidos de Informaes e Solicitaes de Realizao
de Auditorias e Inspees), Denncias, Representaes, Relatrios de Fiscalizao (Levantamentos,
Auditorias, Inspees, Acompanhamentos, Monitoramentos), Atos Sujeitos a Registro (Admisses e
Concesses) e Consultas.
CAVALCANTI, 1999, p. 18.
Ibid., p. 19.
Ibid., p. 18.
Ibid., p. 18.
A esse respeito, vide, em especial, o captulo Os recursos para o bom adestramento de FOUCAULT,
1987, pp. 143-161.
FOUCAULT, 1987, p. 149.
NOTAS
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13
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15
16
17
18
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23
24
25
464
Ibid., p. 18.
VENOSA, 2001, p. 20.
FERREIRA, 1989, p. 160.
A esse respeito, vide, em especial, o captulo Ilegalidade e delinqncia de FOUCAULT, 1987,
pp. 215-242.
Um excelente resumo acerca de tal polmica e das crticas existentes apresentado por Paulo Henrique
Moura Leite, em seu artigo Multa penal: o lapso prescricional e a legitimidade ativa para a execuo
aps o advento da Lei n 9.628/96, in REVISTA SNTESE DE DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL,
2000, pp. 51-59.
BECCARIA, 1997, p. 62.
XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e
a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles
executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido [sem grifo no original].
A esse respeito, vide nota de rodap n 544 de GARCIA; ALVES, 2004, p. 255.
GARCIA; ALVES, 2004, pp. 255-256.
GARCIA; ALVES, 2004, p. 257.
BECCARIA, 1997, pp. 87-88.
RIZZARDO, 2004, p. 478.
A esse respeito, vide o artigo As multas de trnsito e o due process of law, de Nagib Saib Filho,
in Revista Dilogo Jurdico, n 11, 2002.
BALEEIRO, 2003, p. 744.
Ibid., p. 745.
O PROCESSO NO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO COMPARAES

COM O PROCESSO CIVIL - INDEPENDNCIA E AUTONOMIA DO RGO
PARA O LEVANTAMENTO DE PROVAS EM BUSCA DA VERDADE MATERIAL.
PAULO ANTNIO FIZA LIMA
SUMRIO: INTRODUO; 1. TPICOS (PRINCPIOS) DA TEORIA GERAL DO PROCESSO;

2. O PROCESSO NO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO - ASPECTOS COMPARATIVOS ENTRE OS
PRINCPIOS QUE NORTEIAM A TEORIA GERAL DO PROCESSO E O PROCESSO NO TRIBUNAL DE
CONTAS DA UNIO; CONCLUSO; REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.
INTRODUO
Tem como objetivo mostrar a todos os agentes que gerem dinheiro pblico de
origem federal como devem proceder perante o Tribunal de Contas da Unio quando
da necessidade de prestar esclarecimentos a esta Corte. Verifica-se que gestores e
advogados desconhecem os procedimentos adotados pelo TCU quando so chamados
aos autos, muitas vezes questionando a competncia e a legitimidade da Corte de Contas
ao exigir que comprovem que os recursos pblicos tiveram boa e regular aplicao junto
ao objeto a que se destinavam. Questionam, tambm, as provas juntadas aos processos
decorrentes de diligncias e de inspees originadas da vontade do ministro relator.
Supem, estes gestores, que os membros do TCU devam se submeter integralmente ao
disposto do Cdigo do Processo Civil, desconhecendo o previsto na Lei n 8.443/92 e
na Constituio Federal.
A metodologia adotada ser, inicialmente, a apresentao de tpicos e de
princpios da teoria geral do processo que regem as relaes processuais entre as partes
envolvidas em processos apreciados por rgos do Poder Judicirio. Posteriormente sero
apresentadas as competncias constitucionais, legais e regimentais do TCU, enfatizando
os poderes a ele delegados e mostrando a possibilidade de sua iniciativa para determinar
a instaurao de processos, realizar investigaes e fiscalizaes e promover a produo
de provas, independentemente de provocao de terceiros.
Este trabalho se baseia na doutrina, particularmente na Teoria Geral do
Processo e no direito administrativo, no Cdigo do Processo Civil, na Lei Orgnica e
no Regimento Interno do Tribunal de Contas da Unio, na Constituio Federal e em
diversos julgados do TCU.
465
Este artigo aborda as diferenas existentes entre os procedimentos processuais

adotados no Tribunal de Contas da Unio e aqueles a que se submetem os tribunais do
Poder Judicirio. Procura mostrar as relaes processuais nos dois tipos de tribunais,
enfatizando a independncia e a autonomia do TCU na busca da verdade material,
diferentemente das relaes processuais presentes no mbito do direito civil e penal
acolhidas pelo Poder Judicirio, que se constituem por trs pilares, quais sejam: autor,
ru e juiz, estando este terceiro pilar, o juiz, impossibilitado de agir de ofcio, devendo se
limitar a deferir ou indeferir os pedidos presentes nos autos pelos outros dois pilares. Ser
destacada a competncia constitucional e legal do TCU no tocante ao levantamento,
por sua prpria iniciativa, de informaes que afetem o mrito dos processos, podendo,
assim, ou agravar a situao do responsvel ou levar a um julgamento favorvel, mesmo
perante sua revelia quando da oportunidade de trazer alegaes de defesa.
1. TPICOS (PRINCPIOS) DA TEORIA GERAL DO PROCESSO

A teoria geral do processo o ramo da doutrina jurdica que, baseada em
princpios gerais, baliza e define as relaes a e as regras a serem seguidas visando
ao desenrolar de todo o processo acolhido, essencialmente, pelo poder judicirio,
onde a ordem legal de todos os atos deva ser observada (devido processo legal),
que as partes tenham a oportunidade de participar de dilogo com o juiz, apresentado
seus argumentos de acusao e de defesa (contraditrio), e que o juiz atue de forma
adequadamente participativa na busca de elementos que fundamentem sua instruo e
a sua deciso.
Nos termos da obra Teoria Geral do Processo de Antnio Carlos de Arajo Cintra
e outros, mencionada na bibliografia (fls. 51):
Alguns princpios gerais tm aplicao diversa no campo do processo civil e
do processo penal, apresentando, s vezes, feies ambivalentes. Assim, p.
ex., vige no sistema processual penal a regra da indisponibilidade, ao passo
que na maioria dos ordenamentos processuais civis impera a disponibilidade;
a verdade formal prevalece no processo civil, enquanto a verdade real domina
o processo penal.
Tendo em vista o escopo deste artigo, alguns dos princpios gerais merecem ser
destacados e mencionados com algumas transcries da obra acima referenciada:
Princpio da imparcialidade do juiz

466
O juiz coloca-se entre as partes e acima delas: esta a primeira condio para
que possa exercer sua funo dentro do processo. A imparcialidade do juiz pressuposto
para que a relao processual se instaure validamente. No processo civil tem-se, como
corolrio deste princpio, que o juiz deve eximir-se de agir de ofcio ou mesmo de agir
sem ser provocado por qualquer das partes que compe a lide. Se assim o faz, a parte
prejudicada da lide se ver no direito de questionar as fases subseqentes do processo,
podendo inclusive, em grau de recurso, requerer a nulidade absoluta do processo,
alegando parcialidade do juiz.
Princpios da disponibilidade e da indisponibilidade

Chama-se poder dispositivo a liberdade que as pessoas tm de exercer ou no
seus direitos. Em direito processual tal poder configurado de apresentar ou no
sua pretenso em juzo, bem como de apresent-la da maneira que melhor lhe
aprouver e renunciar a ela (desistir da ao) ou a certas situaes processuais.
Trata-se do princpio da disponibilidade processual.
Esse poder dispositivo quase absoluto no processo civil, merc da natureza do

direito material que se visa a atuar. Sofre limitaes quando o prprio direito material de
natureza indisponvel, por prevalecer o interesse pblico sobre o privado.
Pela razo inversa, prevalece no processo criminal o princpio da indisponibilidade
(ou da obrigatoriedade). O crime uma leso irreparvel ao interesse coletivo e a pena
realmente reclamada, para a restaurao da ordem jurdica violada.
Princpio da igualdade
Este princpio, decorrente do caput do art. 5 da Constituio Federal, determina
que o juiz assegure s partes igualdade de tratamento para que tenham as mesmas
oportunidades de fazer valer em juzo as suas alegaes. Deve-se ressaltar que decorre
deste princpio que se deva dar tratamento desigual aos desiguais, justamente para que,
supridas as diferenas, se atinja a igualdade substancial.
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade
do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos
termos seguintes:
Princpios do contraditrio e da ampla defesa

Princpios positivados na Constituio Federal, em seu art. 5, inciso LV:
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a
ela inerentes. (grifei).
O juiz, por fora de seu dever de imparcialidade, coloca-se entre as partes, mas
eqidistante delas: ouvindo uma no pode deixar de ouvir a outra; somente assim
se dar a ambas a possibilidade de expor suas razes, de apresentar suas provas,
de influir sobre o convencimento do juiz. Somente pela soma da parcialidade das
formas (uma representando a tese e a outra a anttese) o juiz pode corporificar a
sntese, em um processo dialtico.
467
Tratando-se de direitos disponveis, no deixa de haver o pleno funcionamento

do contraditrio ainda que a contrariedade no se efetive. o caso do ru no
processo civil que, citado em pessoa, fica revel (CPC, arts. 319 ss.). Sendo
indisponvel o direito, o contraditrio precisa ser efetivo e equilibrado: mesmo
revel o ru em processo-crime, o juiz dar-lhe- defensor (CPP, arts. 261 e 263) e
entende-se que, feita uma defesa abaixo do padro mnimo tolervel, o ru ser
dado por indefeso e o processo anulado.
Princpio da ao
Princpio da ao, ou princpio da demanda, indica a atribuio parte da
iniciativa de provocar o exerccio da funo jurisdicional. (....). A jurisdio
inerte e, para sua movimentao, exige a provocao do interessado. (....).
Tanto no processo penal quanto no civil a experincia mostra que o juiz que
instaura o processo por iniciativa prpria acaba ligado psicologicamente
pretenso, colocando-se em posio propensa a julgar favoravelmente a ela.
Trata-se do denominado processo inquisitivo, o qual se mostrou sumamente
Decorre de tais princpios a necessidade de que se d cincia a cada litigante

dos atos praticados pelo juiz e pelo adversrio. Somente conhecendo-os poder
ele efetivar o contraditrio.
inconveniente pela constante ausncia de imparcialidade do juiz. (....) No

processo inquisitivo, onde as funes de acusar, defender e julgar encontramse enfeixadas em um nico rgo, o juiz que inicia de ofcio o processo, que
recolhe as provas e que, a final, profere a deciso.
Tratando-se de direitos disponveis, decorre deste princpio a regra pela qual o juiz
tambm no pode tomar providncias que superem os limites do pedido.
Princpio dispositivo e princpio da livre investigao das provas verdade formal e

verdade material.
O princpio dispositivo consiste na regra de que o juiz depende, na instruo da
causa, da iniciativa das partes quanto s provas e s alegaes em que se fundamentar
a deciso. Este princpio, decorrente da necessidade de salvaguardar a imparcialidade
do juiz, aplica-se apenas no processo civil que, por tratar de direitos disponveis, pode
satisfazer-se com a verdade formal, limitando-se a acolher o que as partes levam ao
processo e eventualmente rejeitando a demanda ou a defesa por falta de elementos
probatrios. Devido a algumas excees previstas no CPC (p. ex. nos arts. 130 e 131),
o juiz pode e deve assumir a iniciativa das provas, porm esta no a regra que se aplica
no processo civil e sim aquela insculpida nos arts. 128 e 460 do CPC:
Art. 128. O juiz decidir a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe
defeso conhecer de questes, no suscitadas, a cujo respeito a lei exige a
iniciativa da parte.
468
Art. 460. defeso ao juiz proferir sentena, a favor do autor, de natureza diversa
da pedida, bem como condenar o ru em quantidade superior ou em objeto
diverso do que lhe foi demandado.
No processo penal, porm, por tratar de direitos indisponveis, a situao se inverte,

predominando o sistema da livre investigao de provas, isto porque no processo penal o
juiz deve atender averiguao e ao descobrimento da verdade material como fundamento
da sentena. S excepcionalmente o juiz penal se satisfaz com a verdade formal, apenas
quando no dispuser de meios para assegurar a verdade real ou material.
Princpio do duplo grau de jurisdio

Este princpio indica a possibilidade de reviso, por via de recurso, das causas j
julgadas pelo juiz de primeiro grau, garantindo, assim, novo julgamento por parte da
jurisdio de segundo grau ou superior. Este princpio baseia-se na hiptese de a deciso
de primeiro grau ser injusta ou errada, da decorrendo a necessidade de permitir sua
reforma em grau de recurso.
2. O PROCESSO NO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO - ASPECTOS COMPARATIVOS

ENTRE OS PRINCPIOS QUE NORTEIAM A TEORIA GERAL DO PROCESSO E O
PROCESSO NO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO.
A doutrina administrativista e a jurisprudncia predominante do Supremo Tribunal
Federal e das Cortes de Contas convergem para o entendimento de que a responsabilidade
do gestor pblico de natureza subjetiva e que os processos submetidos ao Tribunal de
Contas da Unio, quando apreciam os atos deste gestor, tratam de direitos indisponveis.
Assim sendo, esses tipos de processos, alm de deverem obedincia aos princpios j
descritos, devem se balizar tambm pelos princpios basilares do direito administrativo:
o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado e o princpio
da indisponibilidade do interesse pblico. Desses dois princpios derivam os princpios da
oficialidade, o princpio da verdade material e o princpio do formalismo moderado que
regem e norteiam os atos processuais praticados pela Corte de Contas.
Por tratar de direitos indisponveis e, em decorrncia do princpio da oficialidade,
cabe ao Tribunal de Contas, por meio de seus ministros ou do colegiado, agir de ofcio,
no permitindo a paralisao do processo pela inrcia das partes, promovendo todos os
atos necessrios ao seu prosseguimento. J o princpio da verdade material delega ao
tribunal administrativo a capacidade de produzir provas a seu critrio, independentemente
da vontade ou de pedido das partes, porm sempre aceitando a interveno dos interessados
com vista contestao dos novos elementos obtidos. Estas novas informaes trazidas
aos autos visam a proporcionar ao relator os dados indispensveis ao conhecimento dos
detalhes do caso concreto em apreciao e ao conseqente juzo pela apenao ou pela
absolvio do responsvel.
Considerando que a busca da verdade material coloca em plano secundrio os
aspectos formais vinculados produo dos atos processuais, destacando o seu carter
material, impe-se a submisso ao princpio do formalismo moderado, onde toda
informao relevante que conduza verdade material, e que possa atenuar ou agravar a
responsabilidade da parte, mesmo que trazida intempestivamente, pode ser juntada aos
autos para ser apreciada tendo em vista o correto encaminhamento do processo.
Reza o Pargrafo nico do art. 70 da Carta Magna que Prestar contas qualquer
pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie
ou administre dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda,
ou que, em nome desta, assuma obrigaes de natureza pecuniria. Este comando
evidencia a obrigatoriedade da constituio de processo de contas por iniciativa do
ente, pessoa fsica ou jurdica, que, de alguma forma, tornou-se responsvel pela gesto
de recursos de origem federal. Deriva tambm deste pargrafo que no cabe aos rgos
fiscalizadores comprovarem a m aplicao dos recursos com vistas imputao de
responsabilidades contra o mau gestor. Compete sim ao responsvel comprovar, por
todos os meios estatudos na legislao, que os recursos pblicos foram corretamente
utilizados em conformidade com a previso da lei oramentria ou nos termos de
convnios que autorizaram a sua descentralizao e que disciplinaram a sua aplicao.
V-se, portanto, a no pertinncia das figuras convencionais de autor e ru na relao
processual em processos de contas.
Outra caracterstica que distingue o processo no Tribunal de Contas daqueles
processos regidos pelo cdigo do processo civil ou pelo cdigo do processo penal
consubstancia-se na faculdade do tribunal administrativo poder agir de ofcio, sem
precisar ser provocado por terceiros interessados em causas de direitos disponveis ou
mesmo indisponveis.
469
Diferentemente das relaes processuais no mbito do direito civil e do direito

penal acolhidas pelo Poder Judicirio, constitudas por trs pilares, quais sejam: autor,
ru e juiz, os processos de contas e de fiscalizao submetidos ao Tribunal de Contas da
Unio constituem-se de apenas duas partes: o(s) responsvel(is) e o juiz. Esta composio
processual deriva-se das competncias atribudas ao TCU, discriminadas nos artigos 70 e
71 da Constituio Federal.
Com a inteno de proporcionar poderes ao TCU para agir independentemente

da provocao de terceiros, a Constituio Federal, em seu art. 71, atribuiu Corte de
Contas diversas competncias, das quais destaco as seguintes:
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com
o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete:
(....)
II - julgar as contas dos administradores e demais responsveis por
dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta,
includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo Poder
Pblico federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio
ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio pblico;
(....)
IV - realizar, por iniciativa prpria, da Cmara dos Deputados, do Senado
Federal, de Comisso tcnica ou de inqurito, inspees e auditorias de natureza
contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial, nas unidades
administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, e demais entidades
referidas no inciso II;(grifei)
V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital
social a Unio participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado
constitutivo;
470
VI - fiscalizar a aplicao de quaisquer recursos repassados pela Unio mediante

Federal ou a Municpio;
De forma complementar, visando trazer efetividade a essa previso constitucional,

o legislador, ao editar a Lei Orgnica do TCU (Lei. n 8.443/92) assim se manifestou,
em seus arts. 11, 41 e 42:
Art. 11. O Relator presidir a instruo do processo, determinando, mediante
despacho singular, de ofcio ou por provocao do rgo de instruo ou do
Ministrio Pblico junto ao Tribunal, o sobrestamento do julgamento, a citao ou
a audincia dos responsveis, ou outras providncias consideradas necessrias
ao saneamento dos autos, fixando prazo, na forma estabelecida no regimento
interno, para o atendimento das diligncias, aps o que submeter o feito ao
Plenrio ou Cmara respectiva para deciso de mrito. (artigo referente a
processos de contas).
Art. 41. Para assegurar a eficcia do controle e para instruir o julgamento das
contas, o Tribunal efetuar a fiscalizao dos atos de que resulte receita ou
despesa, praticados pelos responsveis sujeitos sua jurisdio, competindo-lhe,
para tanto, em especial:
I - acompanhar, pela publicao no Dirio Oficial da Unio, ou por outro meio
estabelecido no regimento interno:
a) a lei relativa ao plano plurianual, a lei de diretrizes oramentrias, a lei
oramentria anual e a abertura de crditos adicionais;
b) os editais de licitao, os contratos, inclusive administrativos, e os convnios,

acordos, ajustes ou outros instrumentos congneres, bem como os atos referidos
no art. 38 desta lei;
II - realizar, por iniciativa prpria, na forma estabelecida no regimento interno,
inspees e auditorias de mesma natureza que as previstas no inciso I do art.
38 desta lei;
III - fiscalizar, na forma estabelecida no regimento interno, as contas nacionais
das empresas supranacionais de cujo capital social a Unio participe, de forma
direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo;
IV - fiscalizar, na forma estabelecida no regimento interno, a aplicao de
quaisquer recursos repassados pela Unio mediante convnio, acordo, ajuste ou
outros instrumentos congneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Municpio.
1 As inspees e auditorias de que trata esta seo sero regulamentadas no
regimento interno e realizadas por servidores da Secretaria do Tribunal.
2 O Tribunal comunicar s autoridades competentes dos poderes da Unio
o resultado das inspees e auditorias que realizar, para as medidas saneadoras
das impropriedades e faltas identificadas.
Art. 42. Nenhum processo, documento ou informao poder ser sonegado ao
Tribunal em suas inspees ou auditorias, sob qualquer pretexto.
1 No caso de sonegao, o Tribunal assinar prazo para apresentao dos
documentos, informaes e esclarecimentos julgados necessrios, comunicando
o fato ao Ministro de Estado supervisor da rea ou autoridade de nvel
hierrquico equivalente, para as medidas cabveis.
471
Esta faculdade do Tribunal de Contas da Unio de poder agir de ofcio, instaurando

o processo de contas ou de fiscalizao, produzindo as provas necessrias ao deslinde da
questo, imputando responsabilidades e promovendo o julgamento daqueles considerados
responsveis, poderia induzir tese de que o processo na Corte de Contas configura-se
como processo inquisitivo, condenado e afastado pelo princpio da ao.
Caso o processo inquisitivo possusse como caractersticas apenas o monoplio
da aplicao das funes de instaurar o processo, de obter as provas, de acusar, de
defender e de julgar pelo mesmo rgo, o processo administrativo que se desenrola
no Tribunal de Contas da Unio poderia assim ser considerado. Entretanto, mais do
que essas caractersticas, o processo inquisitivo caracteriza-se tambm por ser secreto,
no contraditrio, por ignorar as regras de igualdade ou da liberdade processuais e por
no oferecer garantia alguma ao ru, sequer de apresentar sua defesa.
Afasta ainda o carter inquisitrio do processo no Tribunal de Contas da Unio a
exaustiva aplicao dos princpios do contraditrio e da ampla defesa por parte daqueles
responsveis que se encontram em alcance, bem como do disposto no inciso XXXV do
art. 5 da Constituio Federal: XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder
Judicirio leso ou ameaa a direito;, que faz com que o Tribunal de Contas seja
2 Vencido o prazo e no cumprida a exigncia, o Tribunal aplicar as sanes

previstas no inciso IV do art. 68 desta lei.
obrigado a conceder todo e qualquer direito de defesa aos acusados, sob pena de ter suas
decises anuladas pelo Poder Judicirio.
A faculdade da Corte de Contas de poder agir por livre iniciativa no exclui a
possibilidade de ela ser provocada por terceiros para que atue em causas em que existam
indcios de ato praticado com grave infrao norma legal ou regulamentar de natureza
contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial; ou de ato de gesto ilegtimo
ou antieconmico de que resulte injustificado dano ao errio; ou mesmo de ameaa a
direito subjetivo daquele cujos atos de gesto acarretou a abertura do processo. Esta
provocao por terceiros consubstancia-se por meio de denncias e de representaes
que, uma vez autuadas, passam a ter o mesmo tratamento dado aos processos de
fiscalizao. Destaque-se, como particularidade presente nesses tipos de processo, que a
pessoa que apresentou a denncia ou a representao ao Tribunal de Contas da Unio,
em regra, no considerada parte no processo, no podendo nele atuar, pedir vistas ou
mesmo apresentar qualquer tipo de recurso caso o Tribunal, aps o julgamento do mrito
da questo, decida contrariamente sua pretenso.
Tal postura processual se deve definio de partes adotada pelo TCU no art. 144
de seu Regimento Interno:
Art. 144. So partes no processo o responsvel e o interessado.
1 Responsvel aquele assim qualificado, nos termos da Constituio
Federal, da Lei Orgnica do Tribunal de Contas da Unio e respectiva legislao
aplicvel.
472
2 Interessado aquele que, em qualquer etapa do processo, tenha reconhecido,

pelo relator ou pelo Tribunal, razo legtima para intervir no processo.
Sobre este assunto, reproduzo excerto do pensamento do eminente Ministro

Benjamin Zymler, presente s fls. 432 de sua obra Direito Administrativo e Controle
editado no ano de 2005 pela editora Frum.
O exame dos normativos que dispem sobre a habilitao de terceiros no
processo contidos na Lei Orgnica e no Regimento Interno sinalizam no sentido
da imposio de maiores restries do que aquelas impostas para o ingresso
de interessados no processo civil. Isto porque demandam a necessidade de
demonstrao da possibilidade de leso a direito subjetivo. Isso porque o processo
no Tribunal de Contas da Unio vocacionado a fazer cumprir o interesse pblico,
cabendo tutela de interesses privados plano secundrio. Dessa forma, no ser
toda e qualquer pretenso que habilitar a parte a ingressar no processo.
Recentemente, ao enfrentar esta questo, o TCU, mediante o Acrdo

n 773/2004 TCU Plenrio (Sesso extraordinria reservada de 16/6/2004),
restringiu o ingresso do denunciante no processo ao afirmar que ele no considerado
parte processual, a menos que demonstre estar defendendo seus prprios interesses,
e desde que sejam legtimos. Somente nessa hiptese e mediante anuncia do relator,
aquele que apresentou denncia ou representao poder assumir a condio de parte
(interessado) e assim atuar no processo.
Dessa forma, o TCU considera como interessado no processo apenas aquele
denunciante ou representante que comprova que a situao ftica configura leso a
seu direito subjetivo. Como exemplo, pode-se mencionar representao amparada no
1 do art. 113 da Lei 8.666/93, onde quem representa ao TCU sente-se de alguma forma
prejudicado pelos atos administrativos de comisso de licitao de rgo ou entidade
sob a jurisdio do TCU. Pode-se considerar, tambm, a situao de denunciante que,
classificado em concurso pblico para preenchimento de cargo efetivo na administrao
federal deixou de ser nomeado em funo da no obedincia da ordem de classificao.
No caso dos processos submetidos ao Poder Judicirio, cabe ao juiz se restringir
aos fatos apresentados pelo autor, e, com base nas informaes presentes nos autos e nas
normas aplicveis situao, sentenciar de forma a negar ou a reconhecer a procedncia
do pedido, sem extrapolar ao que foi demandado. Como conseqncia imediata de sua
sentena, tem-se, em regra, que uma das partes se beneficiar em detrimento da outra,
que, por sua vez, em se sentindo inconformada, poder recorrer do julgado tantas vezes
quantas a legislao assim o permita.
Temos assim que esse juiz (ou aqueles que atuarem na esfera recursal)
dever agir como rbitro imparcial, movido apenas pelas informaes presentes no
processo, informaes estas trazidas apenas pelas partes ou com o seu consentimento.
Consequentemente, resta pouco ou nenhum espao para que esses rbitros possam agir
de forma a aplicar qualquer direito no positivado, mesmo que sua deciso resulte em
grande injustia para a parte sucumbente.
A relao processual praticada no Tribunal de Contas da Unio, restrita apenas ao
responsvel e ao juiz, traz Corte de Contas uma autonomia processual no prevista no
Cdigo do Processo Civil ou do Processo Penal. Pode o TCU agir de ofcio, sem qualquer
provocao de terceiros, e exigir que responsveis por dinheiros pblicos se justifiquem
por atos de gesto lesivos ao errio. Ademais, tendo em vista que o que se encontra em
suspeio afeta diretamente o interesse pblico, repiso que no cabe ao acusador (TCU)
provar a existncia da irregularidade, cabe sim ao responsvel comprovar a sua noexistncia, trazendo aos autos elementos que demonstrem a correta aplicao dos valores
sob sua responsabilidade.
473
Esta flexibilidade em julgar, se fortalece pela ausncia da terceira parte, em geral,

antagnica, da relao processual. Caso o julgado do TCU venha a absolver o responsvel
por considerar que sua conduta irregular e no amparada na legislao trouxe benefcios
sociedade, sem que restasse configurado o desvio de recursos ou prejuzos ao errio,
no existir parte prejudicada e legitimada com interesse de recorrer. No caso contrrio,
quando o TCU condena algum que, mesmo agindo dentro da legalidade, colocou em
risco ou mesmo dilapidou o patrimnio pblico, resta a este responsvel apelar para a
esfera recursal que chega a se estender at ao Supremo Tribunal Federal.
Com o intuito de exemplificar esta tese, trago colao o caso enfrentado no TC
003.787/2002-0 que trata de Tomada de Contas Especial instaurada pelo Fundo Nacional
de Sade - FNS, em decorrncia de irregularidades verificadas na aplicao dos recursos
financeiros concernentes ao Convnio n 559/94, firmado entre o Ministrio da Sade
e o Hospital Imaculada Conceio, no municpio de Conceio do Mato Dentro MG,
Verifica-se, assim, a situao inusitada em que o investigador e acusador tambm

agir como o juiz da causa, que, se por um lado, pode resultar em julgamento ilegtimo
e tendencioso, por outro lado, traz ao TCU a autonomia de levantar informaes que
mostrem a verdade material que, em muitos casos, prevalece sobre a verdade formal,
fazendo com que seus julgados resultem em decises justas, mesmo que a situao
apreciada no esteja estritamente dentro da legalidade, ou, em estando na legalidade,
resulte em prejuzos para a sociedade.
em 11/08/1994, no valor de R$ 150.000,00 (cento e cinqenta mil reais), tendo como

objeto o custeio e a manuteno do Hospital Imaculada Conceio, visando a fortalecer a
capacidade tcnico-operacional e o desenvolvimento do Sistema nico de Sade - SUS.
Sabe-se que a legislao que rege a matria (atualmente a Instruo Normativa
STN n 01/97) exigia e exige que todas as despesas decorrentes da execuo do
objeto dos convnios sejam realizadas durante e apenas a sua vigncia e comprovadas
por documentos idneos. Neste caso concreto, ao examinar a prestao de contas, o
Ministrio da Sade detectou inmeras impropriedades consistentes em apresentao de
notas fiscais fora do prazo de validade, notas fiscais sem data, pagamentos de obrigaes
assumidas anteriormente vigncia do convnio, pagamentos feitos antes da data de
emisso da nota fiscal, recibos sem discriminao de despesas etc.
Instada a se justificar, a responsvel informou, basicamente, que as impropriedades
referentes validade de uso das notas fiscais no seriam de responsabilidade do hospital; que,
poca da assinatura do convnio, o hospital acumulava uma dvida de aproximadamente
R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), ameaando fechar suas portas, pois a situao se
encontrava insustentvel o que justificaria os pagamentos de compromissos assumidos
anteriormente vigncia do convnio; que grande parte dos fornecedores do hospital so
pequenos produtores rurais que fornecem farinha de mandioca, farinha de milho, queijos,
doces, ovos, bananas, laranjas, alho, feijo, verduras e legumes e que por lei estariam isentos
de fornecer notas fiscais, o que justificaria a apresentao apenas de recibos.
474
Posteriormente, o Escritrio de Representao do Ministrio da Sade no Estado

de MG realizou auditoria no hospital onde confirmou a ocorrncia das irregularidades
anteriormente detectadas na documentao do convnio e concluiu pela no aprovao
da prestao de contas, bem como pela devoluo da totalidade dos recursos repassados
entidade, devidamente atualizados de acordo com a legislao vigente.
J no mbito do TCU, a unidade tcnica (Secex/MG), aps estudo detalhado dos
autos, manifestou-se no sentido de que no se deveria cobrar a totalidade dos recursos
repassados, uma vez que nem todos os pagamentos/documentos encontravam-se com
irregularidades/impropriedades. De igual modo, considerando que os recursos do convnio
foram utilizados em benefcio do hospital e que no havia indcios de locupletamento da
gestora, entendeu a Secex/MG que o responsvel pelo pagamento do dbito deveria ser
o Hospital Imaculada Conceio e no a pessoa fsica da gestora. Assim, considerando
como vlida parte da prestao de contas, a unidade tcnica props a citao da entidade
pelo valor histrico de R$ 92.665,93.
Os responsveis foram devidamente citados, no entanto, no apresentaram
qualquer contestao aos fatos relatados nos autos, nem efetivaram o recolhimento da
importncia devida. Configurou-se, assim, a revelia dos responsveis, nos termos do
art. 12, inciso IV, 3, da Lei n 8.443/92, dando-se prosseguimento ao processo com a
proposta de irregularidade das contas e devoluo dos valores no comprovados.
Chegando os autos ao ministro relator, este assim finalizou seu voto:
(....) mesmo perante este fato (a revelia), decidi considerar o documento enviado
ainda em 28 de junho de 1996 Coordenadoria de Prestao de Contas do
Ministrio da Sade.
5. Analisando os autos, verifiquei que a maioria dos saques realizados na
conta especfica do convnio so de valores abaixo de um mil reais e todos eles
guardam estrita coerncia com a relao de pagamentos apresentada, inclusive

aqueles pagamentos que se referem a recibos de baixo valor sem a discriminao
do servio prestado. Alm do mais, parece-me razovel a alegao de que os
pequenos produtores rurais da regio tenham dificuldades na emisso de notas
fiscais.
6. de ver tambm que a maioria das notas fiscais e dos recibos de cobrana
bancria comprovam o pagamento de despesas anteriores assinatura do termo.
Nesse caso, entendo que no se caracteriza materialmente o desvio de finalidade
ou a inexecuo do convnio, vez que as despesas comprovadas so condizentes
com o objeto do convnio, quais sejam: pagamentos de medicamentos, de
seringas, de alimentos, de filmes de raio-x, de materiais de construo, de tecidos
e de produtos de limpeza. Outrossim, seria difcil o hospital continuar a comprar
alimentos sem antes pagar por aqueles j fornecidos pelos comerciantes locais
7. Alm disso, as outras irregularidades encontradas nos documentos
apresentados correspondem a uma parcela menor dos recursos.
8. Considerando estas circunstncias e a ausncia de m-f, no vejo como
penalizar a responsvel ou o hospital por terem se utilizado dos recursos do
convnio para quitar dbitos junto aos poucos fornecedores do municpio que
estavam mantendo o hospital em condies de funcionar, a exemplo de um
supermercado em cujas notas fiscais de venda de alimentos deixou expresso
mercadorias fornecidas de janeiro agosto /94, embora o convnio fosse de
agosto de 1994 e os recursos tenham sido depositados em setembro de 1994.
Neste exemplo o TCU usou de suas prerrogativas para considerar as circunstncias

do caso concreto, considerando-as como atenuantes, e levantar informaes adicionais
que levaram no condenao dos responsveis. O relator, para formar sua convico,
lastreou-se no apenas nos documentos presentes nos autos como tambm, sem precisar
se justificar, ignorou a revelia da responsvel e buscou, por meios prprios, informaes
adicionais junto ao Datasus que vieram a influenciar no mrito de sua deciso.
Tal procedimento, em lide convencional regida pelo Cdigo do Processo Civil, jamais
poderia ser adotado sob pena de nulidade do processo requerida pela parte prejudicada,
vez que as regras impostas por este cdigo no foram seguidas pelo julgador.
Vemos assim, neste caso concreto, a prevalncia da verdade material sobre a
verdade formal, onde, em detrimento da legalidade, o TCU decidiu por no condenar
o responsvel, pois se assim o fizesse estaria trazendo problemas talvez at insanveis
populao do municpio, que, em suma, seria a maior prejudicada por estar privada de se
beneficiar do direito constitucional de ter acesso a tratamento de sade gratuito.
Em sentido contrrio h um sem nmero de julgados na Corte de Contas em que
o processo traz todas as informaes em conformidade com os requisitos normativos,
demonstrando no haver desvio dos recursos e sendo eles aplicados da forma prevista
pela legislao em benefcio da populao. Ocorre que, por razes diversas, o relator
475
9. Com vista a avaliar melhor da situao, realizei pesquisa na pgina do

Datasus na internet onde obtive a informao que o municpio de Conceio
do Mato Dentro possui uma populao de apenas 18.627 habitantes e um
nico hospital cadastrado para atendimento dos pacientes do SUS, o Hospital
Imaculada Conceio, de modo que, sendo nico na regio, a mantena de seu
funcionamento revela-se de grande relevncia para os muncipes.
do processo decide, a seu talante, promover diligncias e determina a realizao de

inspees. Como fruto das informaes obtidas constata-se que as peas que compem o
processo eram inidneas, como notas fiscais frias, extratos bancrios falsificados, licitaes
inexistentes, objeto da aplicao dos recursos no realizado ou realizado com recursos de
origem distinta da prevista nos autos etc.
Configurada esta situao, o Tribunal de Contas abre a oportunidade para que
o responsvel possa contestar as novas provas levantadas sua revelia com vistas a
oferecer-lhe o direito de apresentar suas alegaes de defesa ou razes de justificativa
pelas irregularidades constatadas nos autos. Finalmente, passadas todas as etapas
processuais previstas na Lei Orgnica do TCU e no seu Regimento Interno, o responsvel,
no logrando afastar as novas provas nem justificar a irregularidade e ilegalidade de
seus atos, defronta com julgamento que resulta em sua condenao a restituir os valores
desviados e ao pagamento de multa a ele imposta pela Corte de Contas.
Observe-se que, como corolrio desta busca da verdade material, tem-se que o rito
processual do Tribunal de Contas da Unio tende a relevar as questes preliminares, por
demais exaltadas por advogados nos processos civis e penais, em benefcio das questes
prejudiciais, que esto intimamente ligadas ao mrito do caso concreto sob apreciao.
Dessa forma, registram-se poucos os casos em que os julgados do TCU so reformados
em grau de recurso onde essas questes preliminares so levantadas. As excees ocorrem
quando, por deslize do colegiado, o responsvel trazido aos autos consegue demonstrar
que seu direito ao contraditrio e ampla defesa no foram plenamente concedidos pela
Corte julgadora.
476
CONCLUSO
O presente trabalho ilustra as faculdades constitucionais e legais conferidas ao
Tribunal de Contas da Unio e que legitimam os meios adotados para se atingir a verdade
material com vistas a serem minimizadas as hipteses que conduzam a julgamento onde
se verifique a ocorrncia de injustias para com os responsveis sob sua jurisdio.
Evidencia a no aderncia a princpios que, no mbito do processo civil e penal, so
considerados como dogmas, porm sem jamais postergar os princpios da supremacia e
da indisponibilidade do interesse pblico, do contraditrio e da ampla defesa, destacando
as prerrogativas da Corte de Contas de poder agir de ofcio, de levantar provas e de
promover diligncias e fiscalizaes sem ser provocado por terceiros.
Demonstra, tomando por pressuposto que as causas enfrentadas pela Corte de
Contas tratam de direitos indisponveis, que as questes prejudiciais trazidas aos autos
devem ser priorizadas e analisadas em toda a sua abrangncia, tentando, assim, orientar
aqueles que porventura vierem a ser considerados como partes (responsvel ou interessado)
em processo apreciado pelo Tribunal de Contas da Unio.
ALVIM, Jos Eduardo Carreira. Teoria geral do processo. 9. ed., rev., ampl. e atual. de
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A EFETIVIDADE DAS CONDENAES PECUNIRIAS DO TRIBUNAL DE CONTAS DA

UNIO EM FACE DA REAPRECIAO JUDICIAL DE SUAS DECISES. O PROBLEMA
DO ACRDO DO TCU COMO TTULO EXECUTIVO MERAMENTE EXTRAJUDICIAL
NAGIB CHAUL MARTINEZ
SUMRIO: INTRODUO; 1. O PROBLEMA E A CONTEXTUALIZAO TERICA DE SUA POSSVEL

SUPERAO; 1.1. A PERSPECTIVA DE UM PLURALISMO JURDICO NECESSRIO COMPREENSO
DO DIREITO NAS SOCIEDADES MODERNAS; 1.2 . A JURISDIO CONSTITUCIONAL DO CONTROLE
EXTERNO; 2. A EXECUO JUDICIAL DOS ACRDOS DO TCU; 3. POSSIBILIDADES DE ALTERAO
DO DIREITO POSITIVO PARA CONFERIR MAIOR EFETIVIDADE AOS ACRDOS CONDENATRIOS
DE CUNHO PECUNIRIO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO; CONSIDERAES FINAIS;
INTRODUO
O presente artigo pretende discutir o problema da efetividade dos acrdos
condenatrios do Tribunal de Contas, que impem o dever de restituir valores pblicos
desviados ou mal-aplicados.
Partindo do pressuposto de a inefetividade de tais acrdos residir na sua fora
executiva meramente extrajudicial, ser investigada a possibilidade de aperfeioamento
do direito positivo no intuito de imprimir qualificao judicial a tais ttulos.
479
Para tanto, ser necessria uma investigao preliminar, de cunho scio-jurdico, no

intuito de afastar o dogma da unicidade da jurisdio atribuda ao Poder Judicirio. Tambm
ser analisada a existncia de possvel amparo constitucional para a formulao da proposta
que, em nosso entender, pode reverter a situao de precariedade hoje verificada para a
recomposio do Errio desfalcado pelos malbaratadores dos recursos pblicos.
importante assinalar que, embora os dados e exemplos a serem apresentados

no presente trabalho recaiam preferencialmente sobre a situao especfica do Tribunal
de Contas da Unio, as concluses a que se chegar podem ser perfeitamente estendidas
aos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como aos Tribunais e
Conselhos de Contas dos Municpios, por fora do princpio da simetria e com base no
art. 75 da Constituio Federal.
1. O PROBLEMA E A CONTEXTUALIZAO TERICA DE SUA POSSVEL SUPERAO

No folclore reproduzido pela mdia, e, por vezes, presente at no inconsciente
coletivo dos agentes da prpria instituio, consabido o nome depreciativo com que se
referem aos Tribunais de Contas: tribunal de faz-de-conta.
Vencidas essas preliminares de ordem terica, ser explanada a forma atual com
que ocorre a execuo judicial dos acrdos condenatrios do Tribunal de Contas da
Unio e as vicissitudes enfrentadas na via judicial, de modo a ilustrar a necessidade ftica
de aperfeioamento normativo que, ao final, propomos.
Ao menos dois aspectos decorrentes do sistema judicirio brasileiro contribuem

para esse preconceito. O primeiro refere-se ao fato de que, embora denominado
tribunal, o Tribunal de Contas da Unio no integra o Poder Judicirio que, em regra,
ao menos no imaginrio popular e no campo de interesse dos perpetradores de desvios
de recursos pblicos, a nica instituio legitimada a fazer a jurisdio, a dizer o
Direito, a, enfim, dar a palavra final sobre o que certo. Ou seja, a decidir em ltima
anlise. O segundo aspecto, esse com conseqncias mais ntidas sob a percepo
social em torno do assunto, prende-se questo bsica da efetividade das decises
do Tribunal de Contas da Unio, quando condena o mau-gestor a recompor os cofres
pblicos dos recursos desviados ou mal aplicados.
No que tange especificamente efetividade, ndice histrico de recuperao de
valores desviados, na fase judicial de cobrana, algo em torno de 0,5% a 1% do montante
das condenaes impostas pelo TCU (TCU, Relatrio das Atividades do TCU Exerccio
de 1999, p. 47). Convenhamos, isso irrisrio. O problema reside, em grande parte, no
dogma da inafastabilidade da reapreciao judicial das decises tomadas pelo Tribunal
de Contas. Os maus gestores e os flagrantemente desviadores de recursos pblicos, com
a anuncia do sistema e da percepo equivocada dos juristas, se socorrem de um recorte
isolado e de uma interpretao nada sistemtica do inciso XXXV do art. 5 da Constituio
Federal, com o fito de se esquivarem das condenaes impostas pelo Tribunal de Contas:
A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
(Constituio da Repblica Federativa do Brasil, 2005).
480
De fato, os tribunais de contas no detm competncia para executar suas

prprias decises e usar da fora do Estado para subtrair do patrimnio dos responsveis
condenados os valores pblicos desviados. Isso compete ao Poder Judicirio. No entanto,
o que ocorre que os acrdos condenatrios dos tribunais de contas tm mera fora de
ttulo executivo extrajudicial, o que, a nosso ver, uma impropriedade e um contra-senso
com o regime constitucional vigente. Em sendo ttulo executivo extrajudicial, na fase
da execuo judicial, qualquer matria pode ser alegada pelo devedor contra o ttulo
apresentado (o acrdo do Tribunal de Contas), inclusive a possibilidade, vrias vezes
admitida pelos juzes, de rediscutir toda a matria que ensejou o ttulo, a teor dos exatos
termos do art. 745 do CPC: Quando a execuo se fundar em ttulo extrajudicial, o
devedor poder alegar, em embargos, alm das matrias previstas no art. 741, qualquer
outra que lhe seria lcito deduzir como defesa no processo de conhecimento.
(Grifo nosso).
Tal sistemtica acarreta dois malefcios de cunho social. De um lado, por espraiar
o sentimento de impunidade por parte dos maus gestores pblicos, o que incentiva a
corrupo; e, de outro, ao imprimir o mesmo sentimento de impunidade na sociedade,
faz todo o sistema cair em descrdito. necessrio, portanto, alterar essa situao,
modificando a legislao infra-constitucional e talvez a prpria Constituio para
imprimir eficcia de ttulo executivo judicial aos acrdos condenatrios do Tribunal de
Contas. Para tanto, necessrio superar os pseudo-limites de uma pretensa inafastabilidade
de reapreciao judicial das decises desses tribunais.
Os pressupostos tericos dessa tarefa podem ser buscados num novo paradigma
de legitimao de outras manifestaes normativas (a incluindo a possibilidade de dizer
a lei do caso concreto, como acontece nas decises de tribunais de qualquer natureza,
solucionando conflitos), para alm da reserva exclusiva do Poder Judicirio. Para tanto,
tam-se a noo moderna de um novo pluralismo jurdico, noo cujos contornos tericos
apresentamos na parte seguinte deste trabalho. Deve tambm ser buscada na Constituio
Federal a interpretao que garanta a maior efetividade possvel restaurao do errio
lesado, legitimando a fora executiva dos acrdos condenatrios de cunho pecunirio do

Tribunal de Contas, de modo a conferir-lhes eficcia de ttulo executivo judicial, partindo,
para tanto, da adequada compreenso da jurisdio constitucional do TCU, o que tambm
feito com maior detalhamento, em seqncia.
1.1 A perspectiva de um pluralismo jurdico necessrio compreenso do direito nas

sociedades modernas
O Direito que emergiu com a moderna sociedade burguesa-capitalista,
caracterizado pelo monismo jurdico, tornou-se instrumento de coero legitimada por um
poder soberano centralizado. Tem como elementos especficos: 1) somente o sistema legal
posto pelos rgos estatais deve ser considerado Direito positivo, no existindo positividade
fora do Estado e sem o Estado; 2) o princpio da unicidade, que, contrariamente
ordem jurdica feudal, pluralista e apoiada nos costumes, constitui um sistema nico de
normas jurdicas integradas; 3) todo Direito se reduz a um Direito Positivo (positividade);
4) o entendimento de como a racionalidade deve ser o fio condutor da civilizao e da
organizao da vida da civilizao ocidental. (WOLKMER, 1994, Cap. 1).
Como crtica a esse modelo, segundo o autor, o pluralismo jurdico defende, em
seus pressupostos, que nenhum saber totalmente absoluto, uniforme e inesgotvel,
e que nenhum modelo de verdade perpassa, de modo permanente e contnuo, a todas
as necessidades, incertezas e aspiraes humanas. A crtica assim formulada pretende
repensar, questionar e romper com a dogmtica lgico-formal inspirada no monismo,
na tentativa de propor um projeto de juridicidade alternativa.
No entanto, importa perceber a existncia de um novo pluralismo entendido no

como mltiplas fontes de produo de normas, e sim identificado com a existncia de uma
ampla gama de manifestaes de ordem institucional, oriunda de grupos e de movimentos
sociais, com uma multiplicidade de possibilidades de resoluo de conflitos, dentro e fora
do direito estatal. (ARNAUD; DULCE, 2000, p. 371-375).
Prosseguem os autores afirmando que o paradigma monista experimenta seu
esgotamento e a crise do sistema capitalista burgus no final da dcada de 30 do sculo
481
Essa crtica procura reconhecer que a sociedade um fenmeno muito mais

complexo do que a idia que pretende reduzir a sociedade ao Estado e o Estado ao
Direito. E, em determinada fase, o pensamento monista chega a reduzir o prprio Direito
ao Direito Positivo, consagrando-se a interpretao de que somente o Direito Positivo
verdadeiramente Direito. Em sua ltima fase, o monismo proposto por Kelsen descarta
o dualismo Estado-Direito, de tal modo que o Direito o Estado e o Estado o Direito
Positivo. Nessa perspectiva, o Estado identificado com a ordem jurdica, ou seja,
o Estado encarna o prprio Direito em determinado nvel de ordenao, constituindo um
todo nico. Esse posicionamento, alertavam os crticos ao modelo monista, justificaria o
que a historia presenciou logo em seguida, na forma dos Estados Totalitrios comandados
pelo nazismo e pelo fascismo, na medida em que a prpria sociedade era absorvida
pelo Estado e esse se confundia com o Direito-Positivo. A racionalidade positivista por
detrs dessa lgica e sua insero numa cultura de massas automatizava o pensamento
do povo, alienava e manipulava esse povo, fazendo com que a conscincia fosse
substituda por um conformismo, na medida em que a ordem estabelecida pretendia
ser nica e verdadeira. O Direito, enquanto explicado por uma dogmtica normativa
procura excluir de sua dinmica uma interao com o social, o econmico, o poltico e
o filosfico. (WOLKMER, 1994, Cap. 1).
XX desencadeia um desajustamento entre as estruturas scio-econmicas e as instituies

jurdico-polticas. Esse paradigma de legalidade deixa de dar respostas s necessidades
humanas fundamentais e no consegue mais solucionar os conflitos sociais emergentes
de sociedades especficas nos fins do sculo XX, na medida em que estas sociedades
esto fora do contexto do capitalismo das sociedades europias. (ARNAUD; DULCE,
2000, p. 376-377).
Contrapondo-se a esse paradigma, o pluralismo jurdico afirma que o Direito no
somente o Direito Positivo e que tambm possvel haver Direito sem Estado, e, mais
ainda, seria cabvel haver Direito Positivo sem Estado. H que se reconhecer as mltiplas
manifestaes sociais de exteriorizao normativa, representadas pelos corpos sociais
autnomos, tais como sindicatos, assemblias, corporaes, comunas, associaes
profissionais, alm de outros grupos sociais de diversas espcies. O sistema monista no
consegue mais atender ao universo complexo dos sistemas organizacionais e dos novos
sujeitos sociais advindos de novas formas de produo do capital, de radicais contradies
sociais e da crise cultural de diversos setores das cincias sociais, que no mais conseguem
tratar a totalidade da situao do homem enquanto ser mltiplo e complexo. (ARNAUD;
DULCE, 2000, p. 377-379).
482
Alis, a nosso ver, a caracterstica de um sistema monista de jurisdio seria, no

limite, o contraponto prpria noo fulcral de democracia, cujo pressuposto a repartio
do exerccio do Poder (ou das funes estatais). Tal sistema tenderia, inversamente
concepo democrtica, a concentrar um plexo quase inesgotvel de atribuies e a ter
uma fonte nica de legitimao para aplicar as leis. Esse modelo precedido, e tem sua
base poltica, da qual reflexo, em um modelo poltico ultrapassado de cunho absolutista
que se estabeleceu nos primrdios do Estado Moderno, mas que no encontra ressonncia
na sociedade contempornea.
Simone Goyadr-Fabre (1999, p. 436-437), com muita propriedade, esclarece a
falncia do direito poltico moderno, acenando s possibilidades filosficas e histricas
que podero engendrar a superao da crise que o abala, nos termos de uma necessria
adaptao do Direito pluralidade da sociedade contempornea:
A passagem da crtica do direito poltico moderno para a crise na qual ele se
teria atualmente afundado leva ao que se pde acertadamente denominar o
contradiscurso filosfico da modernidade. Sublinhamos o acordo perturbador
estabelecido na filosofia de nosso tempo para incriminar a aridez e denunciar
os impasses do racionalismo que foi o cadinho do humanismo jurdico-poltico
moderno. Portanto, no de surpreender que assistamos ciso do direito
estatal. No s seus princpios so novamente contestados mas o direito poltico,
ao se ampliar para a dimenso da Europa e do mundo, adquire outro perfil.
Vivemos atualmente a metamorfose do direito.
A crise generalizada experimentada no sculo XX tambm experimentada pela

ordem jurdica vigente, inapta para dar respostas eficazes a uma desordem real em termos
sociais. Ou seja, o sistema jurdico vigente comea a ter dificuldade em manifestar sua
vontade, no garantindo mais a certeza e a segurana das relaes humanas.
Assim, torna-se necessria a adoo de um novo paradigma, possivelmente
pluralista, dado que o positivismo jurdico dogmtico, ao permanecer rigorosamente
preso legalidade formal escrita e ao monoplio da produo normativa estatal,
afasta-se progressivamente das prticas sociais cotidianas, desconsiderando a
pluralidade de novos conflitos coletivos de massas. Alm disso, despreza as emergentes
manifestaes extralegislativas, revelando-se desajustado s novas e flexveis formas do

sistema produtivo representado pelo capitalismo avanado. De igual sorte, dedica pouca
ateno s contradies das sociedades liberal-burquesas, sendo omisso s mais recentes
investigaes interdisciplinares (WOLKMER, 1994, Cap. 1).
O novo paradigma que se delineia, na tentativa de buscar um novo referencial
para o Direito, deve assumir uma perspectiva que transcende os limites normativos da
dogmtica, procurando captar os antagonismos sociais e conferindo dinamismo e
flexibilidade aos mecanismos jurdicos legais e extralegais, estatais e extra-estatais.
So exemplos dessas manifestaes os novos mecanismos de auto-regulao dos conflitos,
mediante arbitragem e negociaes informais.
Vai se assentando, desse modo, a tendncia de um novo pluralismo jurdico que
privilegie a participao direta dos sujeitos sociais na regulao das instituies-chave
da Sociedade, reconhecendo ser o Direito um fenmeno resultante de relaes sociais,
objetivando a instaurao de uma outra legalidade a partir da multiplicidade de fontes
normativas no necessariamente estatais, mas oriundas da Sociedade, vista como uma
estrutura descentralizada, plural e participativa.
A proposta por ns defendida no parte do pressuposto de que se deve buscar
alternativas em fontes externas ao direito posto. Ao contrrio, procura, respaldada
no pensamento de Marcos Augusto Maliska, integrar um todo jurdico e sistemtico,
porquanto o pluralismo jurdico no est contraposto ao Direito oficial (MALISKA,
2000, p. 127).
Ao pluralismo do exerccio poltico do Poder deve corresponder atuao
especializada das diversas instituies pblicas que, efetivamente, concretizam em ao
o exerccio desse Poder. Nesse campo, legtimo se torna sob a perspectiva de um
pluralismo de expresses do poder estatal o julgamento dos tribunais de contas e sua
reserva jurisdicional oponvel reforma na esfera judicial.
483
1.2 A jurisdio constitucional do Controle Externo

do TCU a competncia para julgar os atos dos gestores pblicos (ordenadores
de despesas) que do causa a prejuzos ao Errio, bem como para impor sanes pela
m utilizao dos recursos federais. Uma simples leitura dos artigos 70, caput, e art.71, II,
VI e VIII, da Constituio Federal, encerra a questo:
Art. 70. A fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e
patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta, quanto
legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renncia
de receitas, ser exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e
pelo sistema de controle interno de cada Poder.
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com
auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete:
Adotamos a postura de reivindicar maior autonomia s decises condenatrias do

Tribunal de Contas no intuito de constituir, ao lado das decises emanadas dos tribunais
judicirios, um pluralismo legtimo de decises em esferas especficas de atribuies e de
rea de domnio do conhecimento jurdico-positivo, de modo a conferir maior efetividade
s deliberaes desse tribunal especfico e especializado.
II - julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros,

e sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico Federal, e as contas
daqueles que derem causa a perda, extravio, ou outra irregularidade de que
................
VI fiscalizar a aplicao de quaisquer recursos repassados pela Unio, mediante
Federal ou a Municpio;
VIII - aplicar aos responsveis, em caso de ilegalidade de despesa ou
irregularidade de contas, as sanes previstas em lei, que estabelecer, entre
outras cominaes, multa proporcional ao dano causado ao errio;
Sendo assim, aqueles que tiverem recebido, administrado, arrecadado e despendido

recursos pblicos federais respondem por seus atos de gesto perante o Tribunal de Contas
da Unio, enquanto responsveis por dinheiros pblicos oriundos da Unio.
484
Entretanto, entende o Supremo Tribunal Federal que os atos desta Corte de

Contas sujeitam-se ao controle jurisdicional nos casos de ocorrncia de irregularidade
formal grave ou manifesta ilegalidade, em obedincia ao princpio constitucional
da inafastabilidade do controle jurisdicional, insculpido no art. 5, inciso XXXV,
da Constituio Federal, hipteses em que a natureza da deciso do Poder Judicirio
rescindente, mas no substitutiva, porquanto a Constituio Federal reservou somente
ao TCU o julgamento das contas em comento.
Este entendimento encontra guarida na jurisprudncia do prprio Supremo Tribunal
Federal, consoante se extrai das ementas a seguir transcritas:
Mandado de Segurana. Legitimidade ativa de pessoa jurdica, mesmo de
direito pblico, superada pela praxe posterior, a interpretao restritiva de
alguns acrdos (R.F. 140/275, R.T. 295/108, R.D.A. 70/302, 72/273). Recurso
Extraordinrio. Terceiro prejudicado. Litisconsrcio necessrio. Admissibilidade.
RE 12.816 (1946), RE 14.747 (1949), RE 41.754 (1959), AG. 31.737 (1964).
Tribunal de Contas. Julgamento das contas de responsveis por haveres pblicos.
Competncia exclusiva, salvo nulidade por irregularidade formal grave (MS
6.960, 1959), ou manifesta ilegalidade (MS 7.280, 1960). Reforma do julgado
anulatrio de deciso dessa natureza, em que se apontavam irregularidades
veniais. Ressalva das vias ordinrias. (STF: RE 55821/PR, DJ 24/11/1967,
p. 3949).
Ao apurar o alcance dos responsveis pelos dinheiros pblicos, o Tribunal de
Contas pratica ato insusceptvel de reviso na via judicial, a no ser quanto ao
seu aspecto formal ou tisna de ilegalidade manifesta. Mandado de Segurana
no conhecido. (STF: MS 7280, ADJ 17/9/1962, p. 460).
de se notar, conforme visto, que, tendo por base os acrdos condenatrios do

TCU, no existiriam, para os casos executados na via judicial, condies constitucionais
para que o Poder Judicirio viesse a desconstituir a deciso da Corte de Contas.
Tal entendimento tem por base o fato de que, verificadas as ocorrncias normativas que
ensejam a condenao por parte do TCU, no h possibilidade jurdica de reforma de sua

deciso por parte do Poder Judicirio.
No campo doutrinrio, tambm so encontradas manifestaes no mesmo sentido,
tais como as que destacamos a seguir.
Cabe, primeiramente, apresentar a opinio do ex-Ministro do Superior Tribunal de
Justia, Athos Gusmo Carneiro, que, ao tratar dos dois casos de Jurisdio anmala
admitidos pela Constituio, esclareceu:
As atribuies do Tribunal de Contas so de natureza administrativa. Entretanto,
quando julga as contas dos administradores e demais responsveis por bens e
valores pblicos, tal julgamento impe-se ao Poder Judicirio no que concerne
ao aspecto contbil, sobre a regularidade da prpria conta; o julgado do Tribunal
de Contas constitui prejudicial no juzo penal, como apurao, da qual o juiz
no pode se afastar, de elemento de fato necessrio tipicidade do crime (Jos
Cretella Jnior, Tribunal de Contas, Dicionrio, cit., Seabra Fagundes, O Controle,
cit., n. 62). Da mesma forma, tal julgado impe-se na ao de ressarcimento
promovida contra o responsvel pelo alcance. (CARNEIRO, 1989, p. 14).
Bastante elucidativa sobre o assunto a lio de Seabra Fagundes quando comenta

o texto da Constituio de 1946 que se reproduz na atual Constituio Federal, deixando
assente que:
No obstante [o Tribunal de Contas no integrar o Poder Judicirio], o art. 71,
4, lhe comete o julgamento da regularidade das contas dos administradores
e demais responsveis por bens ou dinheiros pblicos, o que implica em investilo no parcial exerccio da funo judicante. No bem pelo emprego da palavra
julgamento, mas sim pelo sentido definitivo da manifestao da corte, pois se
a regularidade das contas pudesse dar lugar a nova apreciao (pelo Poder
Judicirio), o seu pronunciamento resultaria em mero e intil formalismo. Sob
esse aspecto restrito (o criminal fica Justia da Unio) a Corte de Contas decide
conclusivamente. Os rgos do Poder Judicirio carecem de jurisdio para
examin-lo. (FAGUNDES, 1990, p. 142).
485
A funo de julgar as contas est clarssima no texto constitucional. No havemos

de interpretar que o Tribunal de Contas julgue e outro juiz as rejulgue depois.
Tratar-se-ia de absurdo bis in idem.
Castro Nunes (1943, p. 23), por sua vez, leciona que:

As decises proferidas na jurisdio constitucional de contas, que tm naquele
Tribunal o seu rgo privativo, condicionam a instaurao da ao penal e no
podem ser revistas, quer no juzo penal, quer no juzo cvel da execuo.
Eduardo Gualazzi (1992, p. 200) assim se manifesta a respeito do assunto:

mister realar-se, porm, que as decises do Tribunal de Contas (...) no
admitem reviso exclusivamente no tocante s competncias constitucionais
Pontes de Miranda (1960, p. 95) tambm em obra referente Constituio de

1946, ensina que:
e legais, privativas, do Tribunal de Contas, ou seja, em matrias de fato e/ou

jurgenas cuja apurao objetiva remanesa reservada ao Tribunal de Contas.
Alm dessas manifestaes doutrinrias de carter pontual, o autor que mais

sistematicamente debate o tema da jurisdio dos tribunais de contas e sua oponibilidade
reviso judicial Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, em sua obra Tribunais de Contas do
Brasil Jurisdio e Competncia., na qual procura verificar se as decises dos tribunais
de contas podem ter eficcia de coisa julgada. Aduz, nesse sentido, que:
O exame feito pelos Tribunais de Contas representa uma poderosa e ampla ao
de controle sobre os atos da administrao, que j esto jungidos ao controle
interno da prpria administrao. Permitir uma ampla revisibilidade pelo Poder
Judicirio, no mnimo, concederia, em termos lgicos, um espao to intenso ao
controle judicial que inviabilizaria a prpria ao administrativa. (FERNANDES,
2003, p. 164).
Prosseguindo em seu esforo doutrinrio, o autor assevera que, ao julgar contas, a

atuao dos tribunais de contas em tudo corresponde a um julgamento de natureza judicial,
concluindo que os acrdos resultantes resultam em uma deliberao condenatria
que tem fora de ttulo executivo, ex vi do art. 71, 3, da Constituio Federal, cujo
questionamento no deveria prosperar na via judicial. Em apoio ao seu raciocnio, traa
um paralelo entre o processo de julgamento de contas nas cortes especializadas na
matria e o processo judicial, demonstrando que em ambos so observadas todas as
garantias constitucionais inerentes ampla defesa e ao contraditrio, inclusive com os
recursos cabveis em caso de inconformismo do responsvel com o julgamento inicial.
486
No entanto, embora seja cristalina, no texto constitucional, a validade dos acrdos

do Tribunal de Contas como ttulo executivo, no discutida na obra acima comentada a
possibilidade de se conferir eficcia de ttulo executivo judicial a esses acrdos, tal como
a proposta deste trabalho.
A argumentao do autor referido limita-se busca de estratgias de defesa e de
argumentao a serem manejadas na via judicial em defesa do julgamento dos tribunais de
contas, por ocasio da demanda instaurada pelo responsvel que se julga prejudicado.
A soluo que defendemos para minimizar o problema consiste em apresentar a
possibilidade de alterao legislativa, ou mesmo constitucional, de modo a inviabilizar
a ampla e indevida gama de matria que o executado pode alegar em uma execuo
por quantia certa baseada em acrdo condenatrio lavrado pelo Tribunal de Contas.
Esse aspecto, que toca na possvel soluo do problema, ter por amparo os dois pilares
fundamentais lanados neste item do artigo: primeiro, a compreenso da multiplicidade
das formas de expresso da jurisdio, amparada nas bases tericas de uma nova
concepo pluralista do direito; segundo, as bases constitucionais brasileiras que definem
a competncia e as atribuies das cortes de contas.
Antes, contudo, necessria uma melhor compreenso do problema, o que
buscamos delinear no prximo item.
2. A EXECUO JUDICIAL DOS ACRDOS DO TCU

A situao normativa atual e o entendimento equivocado de juzes de primeira
instncia acerca da qualidade dos ttulos executivos representados pelos acrdos dos
tribunais de contas nos levam a uma perplexidade semelhante enfrentada por Joseph K.,
personagem da obra O Processo, de Franz Kafka. Na histria, Joseph K. se v enredado
por meandros absurdos, angustiantes e incompreensveis de um processo judicial que o
leva priso e morte, sem que pudesse, em momento algum, compreender-lhe a razo,
os motivos ou os fundamentos (KAFKA, 2000).
Permitida a analogia, o mesmo ocorre com o Errio, ou seja, com os cofres
pblicos, que, no caso, pode muito bem assumir a posio de personagem neste
artigo. Primeiro, ocorre o desvio, o desfalque ou a malversao dos recursos pblicos.
Num esforo investigatrio, a administrao identifica o responsvel, apura o montante
do valor desviado, constitui um processo de tomada de contas especial e o encaminha
para julgamento do Tribunal de Contas. Nesse tribunal, o responsvel chamado ao
processo para se defender. Produz provas; contra-argumenta as anlises tcnicas; sustenta
oralmente; acompanha todo o processo, podendo constituir advogado; embarga de
declarao; recorre uma primeira vez (recurso de reconsiderao); recorre uma segunda
vez (recurso de reviso); tudo em conformidade com a Lei Orgnica do Tribunal de Contas
da Unio (Lei 8.443, de 1992) e com o seu Regimento Interno (TCU, 2001).
Aps ser condenado em definitivo, esgotadas todas as regulares fases processuais
e todas as possibilidades recursais, o acrdo resultante, que ttulo executivo lquido e
certo, expressando quantia certa a ser ressarcida ao Errio, encaminhado, conforme
o caso, Advocacia Geral da Unio ou entidade pblica dotada de personalidade
jurdica prpria qual o ttulo executivo aproveita (autarquia, fundao, empresa pblica,
sociedade de economia mista), para que seja promovida a execuo judicial do acrdo.
Ao fazer isso, o juiz praticamente iguala a qualidade do acrdo do tribunal de

contas a um mero cheque, comprometendo toda a efetividade da condenao imposta ao
responsvel pelo desfalque do Errio. Tanto assim que o ndice histrico de recuperao
dos valores na esfera judicial, baseada na execuo de acrdos condenatrios do TCU,
de, como dito em parte inicial deste trabalho, de menos de 1% (TCU, Relatrio das
Atividades do TCU Exerccio de 1999).
Por sua vez, o Tribunal de Contas da Unio chamado a colaborar com incomum
freqncia com a Advocacia Geral da Unio em aes de embargos de execuo
interpostas contra as execues dos acrdos condenatrios do Tribunal, nos quais o
executado pretende discutir perante o Judicirio toda a matria j enfrentada por ocasio
do julgamento da tomada de contas especial. No ano de 2004 foram 624 auxlios
prestados AGU e, em 2005, 406 (TCU, Memorando n 367/2005/CONJUR). E esse
nmero pode ser bem maior, considerando-se que nem sempre a AGU recorre ao TCU
para articular a defesa quando da oposio dos embargos execuo. Em tese, todos
487
Depois de toda essa fase, vinda desde o desvio do dinheiro, a qual pode durar
vrios anos, nosso personagem, o Errio queda-se perplexo porque toda a matria,
anteriormente discutida no frum constitucionalmente fixado para o julgamento das contas
o tribunal de contas , vem a ser, novamente, questionada pelo responsvel, como se
num moto contnuo, perante o Poder Judicirio, junto ao juzo de primeiro grau onde
conduzido o processo de execuo. Isso porque o julgador judicial, numa incompreenso
dos pressupostos tericos de uma lgica jurdica que sinaliza com a possibilidade de um
pluralismo jurisdicional e das bases constitucionais que asseguram s cortes de contas
uma jurisdio prpria sobre a matria, oponvel a uma pretenso revisionista totalitria
do Poder Judicirio, chama em apoio sua parca viso o disposto no art. 745 do CPC,
que lhe permite alegar qualquer matria, como se estivesse iniciando um processo original
de conhecimento.
os processos de cobrana judicial podem ser sujeitos a embargos, sendo que o total de
processos dessa espcie montou em 1.461 em 2003 e 1.741 em 2004 (TCU, Relatrio de
Cobrana Executiva do MP/TCU, 2005).
Considerando que, segundo o relatrio citado, num perodo de 12 meses
as condenaes do TCU podem resultar em algo em torno de 350 milhes de reais e
que esse volume de recursos deixa de retornar aos cofres pblicos, entre outros fatores,
tambm por causa da situao comentada, mostra-se relevante a discusso e a tentativa
de formulao de solues, no apenas em razo das incoerncias de ordem jurdica j
comentadas, mas tambm em termos prticos, em prol do cidado-contribuinte, que ,
no final, quem substancialmente arca com o prejuzo.
Com efeito, a conduta do Poder Judicirio em desqualificar o acrdo dos tribunais
de contas resta patente em um paradigma negativo de julgamento representado pelos
seguintes excertos (grifados nos trechos mais significativos) de ementa de julgado do
Superior Tribunal de Justia a qual, diga-se, incorpora em si toda a incompreenso da
atividade, competncia e jurisdio constitucional dos tribunais de contas, dando azo,
ora a que os processos de cobrana judicial continuem a comprometer toda a efetividade
das condenaes dos tribunais de contas, ora a que o Errio decaia no mesmo mundo
absurdo do Processo kafkiano:
488
ADMINISTRATIVO. AO CIVIL PBLICA. INDICAO

DE IRREGULARIDADES ADMINISTRATIVAS. APROVAO
PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO. JULGAMENTO
ADMINISTRATIVA. VINCULAO DAS DECISES JUDICIAIS.
APRECIAO PELO PODER JUDICIRIO. IMPOSSIBILIDADE.
DO PEDIDO.
DE PRTICA
DAS CONTAS
DE NATUREZA
EXCLUSO DE
POSSIBILIDADE
1. Recurso especial interposto contra v. Acrdo que apreciou agravo de

instrumento advindo de Ao Civil Pblica intentada em face de enriquecimento
ilcito de ocupantes de cargos pblicos pertencentes ao TRT de Alagoas, no
exerccio de seus misteres.
(...)
4. O fato de o Tribunal de Contas da Unio ter aprovado as contas dos
recorrentes no inibe a atuao do Poder Judicirio, visto que no se trata
de rejulgamento pela Justia Comum, porque o Tribunal de Contas rgo
Administrativo e no judicante, e sua denominao de Tribunal e a expresso
julgar, ambas so equvocas. o TCU um conselho de contas sem julg-las,
sentenciando a respeito delas. Apura a veracidade delas para dar quitao ao
interessado, entendo-as como prestadas, a promover a condenao criminal e
civil dele, em verificando o alcance. No h julgamento, cuja competncia do
Poder Judicirio.
5. A deciso que aprecia as contas dos administradores de valores pblicos faz
coisa julgada administrativa no sentido de exaurir as instncias administrativas,
no sendo mais suscetvel de reviso naquele mbito. No fica, no entanto,
excluda de apreciao pelo Poder Judicirio, porquanto nenhuma leso de
direito pode dele ser subtrada.
6. O art. 5, inciso XXXV da CF/88, dispe que a lei no excluir da apreciao
do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
7. A apreciao pelo Poder Judicirio de questes que foram objeto de

pronunciamento pelo TCU coaduna-se com a garantia constitucional do devido
processo legal, porquanto a via judicial a nica capaz de assegurar ao cidado
todas as garantias necessrias a um pronunciamento imparcial.
(...). RESP 472399/AL; RECURSO ESPECIAL 2001/0193562-0. Relator Min. Jos
Delgado. Primeira Turma. Data de Julgamento 26/11/2002. Votao: unnime.
Data de Publicao: DJ 19.12.2002, P. 351.
Em face de to equivocado posicionamento da segunda corte judicial mais

importante do pas, vislumbramos outra opo, que no a da contnua luta contra os
moinhos de vento da situao absurda enfrentada pelo Errio, que tenta se recompor,
em vo, dos desfalques sofridos pelos malbaratadores de recursos pblicos esgrimindo,
junto ao Judicirio, argumentos que tentem privilegiar os acrdos condenatrios do
Tribunal de Contas. E essa outra opo , por acreditarmos haver contexto scio-poltico e
viabilidade jurdico-constitucional, promover as alteraes do direito positivo que possam
reverter essa situao indesejvel. Desse ponto trataremos no prximo item.
3. POSSIBILIDADES DE ALTERAO DO DIREITO POSITIVO PARA CONFERIR MAIOR

EFETIVIDADE AOS ACRDOS CONDENATRIOS DE CUNHO PECUNIRIO DO
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO
De fato, o contexto scio-poltico contemporneo propcio para a deflagrao
de processo legislativo tendente a inserir, no direito positivo nacional, norma que confira
maior efetividade aos ttulos executivos representados pelos acrdos dos tribunais de
contas.
489
Aplicando as bases de tal teoria ao processo especfico de criao normativa,

pode-se compreender que, na produo de leis pelo Parlamento, fato e valor so os
elementos do mundo social avaliados pelo legislador para se definir a oportunidade e
convenincia de formulao das leis. A insero dessas leis no ordenamento jurdico
busca a regulao do mundo social, de maneira a determinar a ocorrncia coativa de
determinados fatos valorados como desejveis pela sociedade e que no estejam se
verificando espontaneamente, alm de prevenir a ocorrncia de outros, considerados
indesejveis.
Sob a luz desse sistema de compreenso jurdica, demonstra-se a necessidade
imperativa de edio de norma especfica sobre o assunto, seja pela justificada necessidade
de alterao de fenmeno que ocorre freqentemente no mundo ftico, a saber, a j
explanada fragilidade executiva do acrdo condenatrio do Tribunal de Contas, fcil e
indevidamente questionado na via judicial, seja pela ofensa que tal fenmeno representa
aos valores sociais, corporificados no sentimento de impunidade reinante perante a
opinio pblica.
Exemplo cabal da ofensa a esse valor a perplexidade que o absurdo da situao
desperta junto sociedade, ainda mais em momento do pas em que proliferam as
Comisses Parlamentares de Inqurito destinadas a apurar fraudes, desvios e atos de
O processo de criao das normas jurdicas como todos os demais fenmenos

jurdicos pode ser entendido no contexto da teoria tridimensional do Direito (REALE,
1994), pela qual se estuda a interao de trs aspectos fundamentais: fato, valor e
norma.
corrupo de toda sorte. Reflexo desse sentimento freqentemente encontrado na

mdia, podendo ser citada reportagem do jornal Correio Braziliense, de 22 de janeiro de
2006, intitulada Chance mnima de recuperao, justamente discorrendo acerca das
probabilidades nulas de retorno, aos cofres pblicos, dos recursos federais repassados
a convnios fraudulentos. A reportagem, inclusive, faz expressa meno ao irrisrio
percentual j comentado neste artigo, de menos de 1% de sucesso nas aes de cobrana
na via judicial. (Correio Braziliense, 2006, Caderno Poltica, p. 10).
Paralelamente ao preenchimento dos requisitos fticos e valorativos para a
incorporao de norma especfica no direito positivo, tambm merece ser comentada a
plausibilidade jurdico-constitucional dessa futura norma.
Sob o prisma do pluralismo jurdico que embasa a coexistncia, no sistema nacional,
de outras possibilidades de resoluo dos conflitos, afastando o dogma da exclusividade
do Poder Judicirio, defendida com tanta veemncia na ementa do julgado do STJ j
transcrito neste artigo (RESP 472399/AL), podemos citar os casos da justia desportiva e
dos juizados arbitrais.
Por expressa disposio constitucional (art. 217, 1) o Poder Judicirio s pode
ser acionado em aes relativas disciplina e s competies esportivas aps esgotadas
as instncias da justia desportiva, organizada pelas prprias corporaes desportivas.
490
Os juizados arbitrais encontram seu arrimo constitucional, to-somente, no

Prembulo da Carta Poltica de 1988, a preconizar a soluo pacfica dos conflitos, havendo
referncia no art. 4, inciso VII (relaes internacionais) e 114, 1 (relaes trabalhistas).
Esto regulamentados na Lei n 9.307, de 1996 e, o mais relevante, a sentena arbitral
considerada, por fora de lei, ttulo executivo judicial, estando expressamente inserida
no rol do art. 584 do Cdigo de Processo Civil, alterado, nesta parte, por meio da Lei
n 10.358, de 2001.
Ora, se as sentenas dos juizados arbitrais que apenas reflexamente encontram
plida meno no texto constitucional detm qualidade de ttulo executivo judicial, com
mais razo ainda devem ser dotados dessa qualidade os acrdos condenatrios dos
tribunais de contas, cuja jurisdio decorre expressamente da prpria Constituio,
conforme j visto em item especfico deste artigo.
Presentes, portanto, todos os requisitos necessrios alterao normativa cogitada
e aqui defendida.
Entretanto, h que se superar tambm a incompreenso da matria presente no
prprio Legislativo. Recente projeto de lei (Projeto de Lei n 3.762/2004 da Cmara
dos Deputados) tencionou incluir os acrdos condenatrios proferidos pelos Tribunais
de Contas no rol do art. 585 (ttulos executivos extrajudiciais), projeto esse que acabou
sendo rejeitado pela Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania daquela Casa
Legislativa, ponderando que semelhante iniciativa no inovaria no ordenamento jurdico,
uma vez que o acrdo condenatrio do Tribunal de Contas j reconhecido (meramente)
como ttulo executivo extrajudicial.
Paralelamente ao referido projeto, encontra-se em tramitao antiga proposta de
emenda Constituio, essa sim com a finalidade defendida neste artigo. Trata-se da PEC
n 535, de 1997, da Cmara do Deputados, com a seguinte redao:
Art. 71
3 As decises do Tribunal de que resulte imputao de dbito ou multa tero
eficcia de ttulo executivo judicial, ficando o respectivo responsvel inelegvel e
inabilitado para praticar atos de natureza patrimonial, enquanto no comprovar
perante aquele rgo o ressarcimento do dbito e o pagamento da multa.
Importa ressaltar e comemorar que essa proposta, depois de muitos anos

paralisada na Cmara dos Deputados, voltou a tramitar e, em novembro do ano passado,
foi aprovada na Comisso de Constituio e Justia daquela Casa, devendo agora
prosseguir em seu trmite normal.
No obstante o inquestionvel ganho que tal alterao constitucional importar,
trazendo reparos ao absurdo da situao trabalhada neste artigo, acreditamos que
tambm devam ser inseridas alteraes na legislao infra-constitucional, de modo a
afastar e esclarecer a matria, prevenindo a continuidade dos questionamentos judiciais
que comprometem a eficcia dos acrdos condenatrios do Tribunal de Contas.
Assim, defendemos que deva ser deflagrado processo legislativo, que pode ser
sugerido pelo prprio Tribunal de Contas da Unio to logo seja promulgada a emenda
constitucional, objetivando alterar os arts. 575 e 584 do Cdigo de Processo Civil.
Segundo o nosso entendimento, poderia ser acrescentado inciso ao art. 584 do
Cdigo de Processo Civil, de modo a incluir expressamente no rol dos ttulos executivos
judiciais o acrdo de Tribunal de Contas de que resulte imputao de dbito ou multa.
Para completar o sistema, dando-lhe coerncia e de modo a no deixar margem a
dvidas, o inciso VI do art. 575 do mesmo CPC deveria ganhar nova redao para definir
que a execuo fundada em ttulo judicial processar-se- perante o juzo cvel competente
tambm quando o ttulo executivo for acrdo de Tribunal de Contas.
491
Com essas alteraes legislativas, estaria assegurada maior efetividade ao acrdo

condenatrio do Tribunal de Contas, trazendo celeridade execuo e no havendo mais
o risco de se travar nova discusso sobre a matria em nvel judicial.
O reconhecimento decorrente das concluses de uma anlise terica delineadora

de um modelo de pluralismo jurdico de que o Estado no detm o monoplio de criao
e aplicao de normas jurdicas, conduz, igualmente, concluso de que est minado o
dogma do monoplio da jurisdio pelo Poder Judicirio.
Especificamente no contexto brasileiro, a configurao constitucional estabelece
uma jurisdio especializada paralela jurisdio do Poder Judicirio, que a atividade
de controle externo exercida pelo Tribunal de Contas, em especial na sua atribuio de
julgar as contas dos gestores de recursos pblicos.
Contudo, h que se alterar o prprio texto constitucional e a legislao infraconstitucional para que a referida jurisdio tenha assegurada a sua necessria efetividade,
objetivando dotar de eficcia de ttulo executivo judicial os acrdos condenatrios de
natureza pecuniria proferidos pelo Tribunal de Contas.
CONSIDERAES FINAIS
Sem esses aperfeioamentos legislativos, o Controle Externo continuar a brincar

de faz-de-conta que condena os desviadores dos dinheiros pblicos. Por sua vez, o Errio
continuar imerso no fantstico universo kafkiano da ineficcia do aparato estatal em
recompor efetivamente os cofres lesados, para a alegria dos corruptos de toda sorte e
para perplexidade da sociedade, cada vez mais descrente nas instituies.
ARNAUD, Andr-Jean. Introduo Anlise Sociolgica dos Sistemas Jurdicos. Rio de
Janeiro/So Paulo: Renovar, 2000.
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Chance mnima de recuperao. Correio Braziliense, 22 de janeiro de 2006, pg. 10,
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WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo Jurdico Fundamentos de uma nova cultura no
Direito. So Paulo: Alfa Omega, 1994.
493
A COISA JULGADA EM TOMADAS E PRESTAES DE CONTAS ORDINRIAS

SRGIO RICARDO DE MENDONA SALUSTIANO
SUMRIO: INTRODUO; 1. A POLMICA; 2. A NOSSA ABORDAGEM PARA A QUESTO; 3. A COISA

JULGADA ADMINISTRATIVA E A COISA JULGADA NOS PROCESSOS DOS TRIBUNAIS DE CONTAS;
4. A NATUREZA DAS DECISES DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO E A COISA JULGADA; 5.
EXTENSO E PROFUNDIDADE DA COGNIO NOS PROCESSOS DE CONTAS ORDINRIAS; 6. OS
LIMITES OBJETIVOS DA COISA JULGADA MATERIAL NAS DECISES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS EM
CONTAS ORDINRIAS; CONCLUSES; REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.
INTRODUO
H alguns anos, o Tribunal de Contas da Unio enfrenta, internamente, polmica
jurdica acerca da coisa julgada em processos de tomada ou prestao de contas anuais.
Trata-se, especificamente, de haver ou no impedimento legal para o Tribunal apreciar
irregularidades e, conseqentemente, punir ou imputar dbito a gestores que j tiverem
suas contas ordinrias, relativas ao perodo em que ocorreu o ato inquinado, transitadas
em julgado.
Ainda hoje, mesmo diante da regulamentao do assunto no atual regimento
interno da Casa, que entrou em vigor em 2003, verifica-se uma diviso entre os ministros
sobre o entendimento do tema. O Regimento Interno disps, em seu artigo 206, que
a deciso definitiva em processo de tomada ou prestao de contas ordinria constituir
fato impeditivo da imposio de multa ou dbito em outros processos nos quais constem
como responsveis os mesmos gestores. Seu pargrafo primeiro complementa: no caso
do caput, a apreciao das irregularidades apuradas nos outros processos depender do
conhecimento de eventual recurso de reviso interposto pelo Ministrio Pblico, na forma
do art. 288.
495
Para se dimensionar a dissenso jurisprudencial que ocorria antes da vigncia do

novel regimento, basta ver que o Acrdo 187 de 2001, proferido pelo colegiado pleno
do TCU, firmara entendimento contrrio, de que o julgamento das contas no impede
a posterior apreciao de atos irregulares ocorridos na gesto j julgada, inclusive a
aplicao de multa, exigindo recurso do Ministrio Pblico to-somente a alterao do
juzo de valor incidente sobre as contas j julgadas, no caso de reflexos dos novos fatos
apurados sobre o seu mrito. Apenas um ano e trs meses aps essa deciso, o Plenrio
do Tribunal reveria sua posio, por meio da Deciso 1.505/2002, onde prevaleceu,
aps acirrados debates, o entendimento hoje inserido no Regimento Interno.
Ambas as correntes apresentam consistentes argumentos jurdicos em defesa dos
seus posicionamentos. A tese atualmente preponderante, consubstanciada na inovao
regimental, ampara-se, primordialmente, nos princpios da segurana jurdica e da coisa
julgada. Considera que o julgamento das contas anuais forma coisa julgada em relao
a todos os atos e a todos os recursos geridos no respectivo exerccio. Consoante a Lei
8.443/92, lei orgnica do TCU, todos os recursos, oramentrios ou extraoramentrios,
devem compor a tomada ou a prestao de contas de uma unidade ou entidade1.
1. A POLMICA
Da, presume que todos os atos praticados naquele perodo esto abrangidos pelo
juzo de mrito proferido. Aduz que a mesma lei dispe que o Tribunal, ao julgar as
contas regulares ou regulares com ressalva, dever dar quitao aos responsveis2.
Por interpretao sistmica dos comandos legais, deduz que a quitao se refere a
todos os recursos geridos. Portanto, no poderia o TCU vir, posteriormente, em outro
processo, a cobrar valores para os quais haja dado quitao no processo de contas.
Agir contrariamente seria uma violao coisa julgada, um atentado ao princpio da
segurana jurdica.
Para essa corrente, o recurso de reviso, que no mbito do Tribunal de Contas da
Unio tem natureza de ao rescisria, o remdio jurdico apropriado e disponvel para
que irregularidades conhecidas posteriormente ao trnsito em julgado das contas possam
ser levadas ao mrito do julgamento da gesto. De acordo com a Lei Orgnica, consoante
seu artigo 35, cabe ao Ministrio Pblico junto ao TCU, dentro do prazo de cinco anos,
contados da publicao do acrdo, interpor, por uma nica vez, dito recurso junto ao
Plenrio da Casa, em razo de: erro de clculo nas contas; falsidade e insuficincia
de documentos em que se tenha fundamentado a deciso recorrida; supervenincia
de documentos novos com eficcia sobre a prova produzida. Claro est que, de outra
parte, o responsvel ou seus sucessores, na defesa de seus interesses, dispem da mesma
faculdade, sob os mesmos requisitos de admissibilidade.
496
A outra linha de entendimento, por sua vez, funda-se tambm em princpios

basilares do direito, como o da verdade material e o da prevalncia e indisponibilidade
do interesse pblico. Argumentam seus partidrios que a Constituio Federal,
ao definir as competncias do TCU, no o fez estabelecendo primazias, hierarquias
ou subordinaes. Todas elas tm igual importncia para o pleno exerccio da misso
constitucional do Tribunal. Assim, por exemplo, o julgamento das contas anuais dos
administradores e demais responsveis, o julgamento das contas daqueles que causarem
prejuzo ao errio, a realizao de inspees e auditorias, a fiscalizao dos recursos
repassados pela Unio a outros entes da Federao so obrigaes das quais o TCU
no se pode afastar no exerccio do controle externo e, portanto, na defesa do errio e
do interesse pblico. Deve, o Tribunal, utilizar-se plenamente de todos os meios legais
para o melhor alcance de sua finalidade constitucional. Aludem, assim, ao princpio da
mxima efetividade das normas constitucionais, pelo qual a estas deve ser atribudo o
sentido que maior eficcia lhes d.
Da mesma forma, acrescentam que a Lei Orgnica no estabelece supremacias
entre as competncias, muito menos impedimento para que o Tribunal aprecie fatos e atos
atinentes a gestes anteriormente julgadas, impedimento que se concretizou com amparo
em interpretao restritiva das atribuies constitucionais e legais do Tribunal.
Quanto coisa julgada, defendem que no h ofensa a este fundamental
princpio de estatura constitucional. O julgamento das contas ordinrias estabelece um
juzo de mrito, nos limites materiais permitidos pela sistemtica e pelos procedimentos
afetos ao processo de tomada ou prestao de contas, acerca da gesto como um todo,
se regulares, regulares com ressalva ou irregulares. Posterior apreciao de irregularidades
ocorridas no mesmo exerccio no interferem necessariamente no juzo estabelecido.
Este s poder ser alterado se, confirmada a falta e apenados os responsveis ou a estes
imputados os prejuzos apurados, o Ministrio Pblico ingressar com recurso de reviso
s contas julgadas, num primeiro momento, e se, conhecido o recurso, o Tribunal, num
segundo momento, decidir que as irregularidades revestem-se de gravidade e amplitude
suficientes para reformar o juzo inicial proferido.
Portanto, a imposio de multa ou dbito em processo distinto e ulteriormente

ao julgamento das contas ordinrias em nada afeta a coisa julgada, pois o juzo j
emitido sobre a gesto continua o mesmo enquanto no for atacado por recurso de
reviso.
O entendimento, sustentam, perfeitamente compatvel com as normas e as
prticas processuais internas e com o carter unitrio da gesto, que orienta as decises
do Tribunal, quando se trata da apurao de irregularidades praticadas antes do
julgamento das contas, seja no prprio processo de tomada ou prestao de contas, seja
em processos distintos, como tomadas de contas especiais, denncias, representaes,
auditorias. A caracterizao de uma ocorrncia gravosa ou mesmo a imposio de multa
em outro processo no implica, necessariamente, o julgamento das respectivas contas
pela irregularidade. A falta analisada em conjunto e em confronto, sob os prismas da
materialidade e da relevncia, com os demais atos e fatos conhecidos da gesto, para
ento se formar um juzo de valor abrangente sobre a gesto do exerccio sob exame.
Do mesmo modo, a imputao de dbito no leva obrigatoriamente irregularidade das
contas do gestor, desde que haja a devoluo dos valores inquinados e o reconhecimento
de sua boa-f.
O julgamento das contas como regulares forma, de acordo com essa segunda
corrente, apenas uma presuno de regularidade do conjunto de atos da gesto, ou
seja, uma presuno juris tantum, uma vez que no h um julgamento material de
todos os atos praticados no perodo, mas a apreciao da gesto como um todo.
Pelas prprias limitaes de ordem prtica, os processos de contas ordinrias no
abrangem todos os fatos ocorridos e os atos praticados na gesto anual. O conjunto de
normas que rege o assunto estabelece procedimentos amostrais para o levantamento
e apreciao da regularidade e da eficincia dos atos de gesto. Portanto, a coisa
julgada material se forma apenas para os atos efetivamente verificados e analisados,
para os quais se estabelece o impedimento de nova apreciao, a no ser em sede
de recurso. Os demais atos continuam perfeitamente passveis de exame e julgamento
pelo TCU.
497
Entrelaada na mesma controvrsia jurdica acima exposta est a discusso

acerca da prescrio do exerccio da prerrogativa do TCU em punir o gestor faltoso
ou de lhe imputar dbito, principalmente em razo do que dispe o 5 do art. 37 da
Constituio Federal3 - que denota, em princpio, a imprescritibilidade das aes de
recomposio do errio - em confronto com as disposies sob prescrio contidas
no Cdigo Civil e ainda com o j mencionado artigo 35 da Lei Orgnica do TCU,
que estabelece o prazo de cinco anos para a interposio de recurso de reviso ao
julgamento de contas.
Contudo, as duas polmicas no podem ser confundidas. Uma trata do instituto
da coisa julgada, outra do da prescrio, ambos no mbito das competncias do Tribunal
de Contas da Unio. Para sua melhor compreenso e deslinde, devem ser tratadas
separadamente.
O mesmo raciocnio aplicado quanto quitao exigida pela Lei 8.443/92.

A quitao que o Tribunal atribui aos gestores que tm suas contas julgadas regulares ou
regulares com ressalva forma presuno juris tantum, indica que o exame procedido nas
contas no identificou dbitos dos gestores para com o tesouro ou com a entidade, nos
limites materiais das anlises procedidas e dos atos examinados.
2. A NOSSA ABORDAGEM PARA A QUESTO

Com efeito, a questo que deve ser aclarada para o deslinde do debate exposto
realmente a da coisa julgada, se este instituto se manifesta nas decises definitivas
dos Tribunais de Contas4 e quais so seus limites objetivos, se abriga todos os atos
e fatos ocorridos na gesto submetida a julgamento. Sem menosprezar, longe disso,
o extenso rol de argumentos da segunda corrente, trata-se de celeuma que deve ser
abordada, antes e sobretudo, sob o prisma do direito processual; que deve ter por
objetivo, primordialmente, averiguar se as decises definitivas dos Tribunais de Contas
transitadas em julgado, proferidas em processos de tomada ou prestao de contas
ordinrias, abrigam sob a autoridade da coisa julgada todos os fatos e atos ocorridos na
gesto apreciada.
Pois no se pode querer contrapor a autoridade da coisa julgada supremacia do
interesse pblico. Ao contrrio, aquela nasce deste princpio. Liebman, em sua teoria sobre
a eficcia da sentena e a autoridade da coisa julgada, teoria amplamente albergada pela
doutrina ptria e tambm por nossa legislao processual, consolidou o entendimento de
ser a coisa julgada uma opo poltica pela estabilidade das relaes jurdicas e pela paz
social, mesmo que, eventualmente, com sacrifcio da verdade material.
Para pensar diversamente [que os efeitos da sentena se podem produzir e se
produzem ainda antes da sua passagem em julgado], dever-se-ia sustentar que
a coisa julgada fosse carter essencial e necessrio da atividade jurisdicional e,
portanto, impossvel imaginar o efeito da sentena independentemente da coisa
julgada. Mas a opinio dominante concorde em justificar o instituto por meio
de consideraes prticas e de utilidade social... (LIEBMAN, 1981,p. 39).
498
muito exata, porm, a mesma afirmao, e fecunda em largos desenvolvimentos,

se se refere eficcia natural da sentena, independentemente da autoridade
da coisa julgada, e ela possvel sempre que se sustente, em conformidade
com opinio de grande prevalncia e quase pacfica, que a autoridade da
coisa julgada no um carter essencial e necessrio dos atos jurisdicionais,
mas somente um instituto disposto pela lei por motivos de oportunidade e de
convenincia poltica e social. (Ibid., p. 122).
Nessa mesma trilha, leciona Antonio Gidi (1995, p. 6): Com efeito, a coisa julgada,
assim como os institutos da decadncia e da prescrio, por exemplo, foi concebida com
o objetivo de evitar a perdurao de situaes indefinidas, indesejvel na vida social,
pois comprometedora da prpria segurana. E, ainda, Barbosa Moreira (1977, p. 83):
A coisa julgada nunca ser demais repeti-lo instituto de finalidade essencialmente
prtica: destina-se a conferir estabilidade tutela jurisdicional dispensada. Para exercer de
modo eficaz tal funo, ela deve fazer imune a futuras contestaes o resultado final do
processo.
Ajunte-se o ensinamento de Jos Frederico Marques, apoiado em diversos autores:
Pedro Batista Martins assim externa seu entendimento: a coisa julgada no
nem fico, nem presuno de verdade, nem lex specialis, como o pretendem as
correntes doutrinrias em luta. Ela , simplesmente, uma criao da lei, oriunda
de imperativos de ordem poltica e social, como o adverte Liebman...
Para Manuel Aureliano de Gusmo, a coisa julgada tem o seu fundamento na
ordem pblica, cuja manuteno requer que no se perpetuem a incerteza e a
instabilidade das relaes de direito (Coisa Julgada no Cvel, no Crime e no

Direito Internacional, 1922, p. 8).
Diz Lopes da Costa: A coisa julgada vale porque coisa julgada: porque a lei
no permite se lhe contradiga a autoridade. No porque se presuma representar
a realidade, a verdade dos fatos e a exata aplicao da lei (Direito Processual
Civil Brasileiro, 1945, vol. III, p. 61, n 849). Entendimento idntico perfilhado
por Gabriel de Resende Filho (Curso de Direito Processual Civil, 1959, vol. III,
p. 61, n 849). (MARQUES, 1999, v. IV, p. 347, grifos do autor).
O interesse pblico est em muito maior grau nesses trs objetivos a confiabilidade
na tutela jurisdicional do Estado, a estabilidade das relaes jurdicas institudas e a
preservao da paz e da ordem sociais, imprescindveis para a prpria sobrevivncia de
uma sociedade fundada no direito do que em estabelecer sempre e a qualquer custo
uma verdade indiscutvel, pretenso h muito descartada pelo direito. Por isso, prevaleceu
o instituto da coisa julgada, que visa a dar imutabilidade ao comando contido nas
sentenas.
Procura-se, aqui, portanto, debater a ocorrncia, os efeitos e os limites objetivos
da coisa julgada em processos de tomada ou prestao de contas anuais, considerando
o instituto da autoridade da coisa julgada dentro da doutrina e do ordenamento jurdico
brasileiros, mormente diante das competncias constitucionais e legais do Tribunal de
Contas da Unio e das disposies do Cdigo de Processo Civil, de aplicao subsidiria
s normas processuais internas a essa Corte. O trabalho pretende contribuir, assim, para
o aclaramento e a pacificao do assunto, buscando a soluo da polmica na doutrina
e nas normas legais que tratam da coisa julgada no direito ptrio. A questo central a ser
discutida se o julgamento das contas de determinado exerccio cria impedimento para
que o Tribunal, posteriormente, apure e aprecie atos e fatos referentes quele perodo,
independentemente da reabertura das contas por meio de recurso.
499
Cabe, inicialmente, examinar se as decises dos Tribunais de Contas, aps o trnsito

em julgado, formam coisa julgada administrativa ou no. Ento, algumas preliminares se
apresentam desde logo. H coisa julgada administrativa? Qual a natureza das decises
dos Tribunais de Contas brasileiros? Elas constituem coisa julgada administrativa, ou
simplesmente coisa julgada, ou no formam coisa julgada?
Acerca do que coisa julgada, deve-se a Liebman a concepo dominante na
doutrina processual brasileira, a qual se assenta na clara distino que deve ser feita entre
os efeitos ou a eficcia da sentena e a sua possvel imutabilidade. A autoridade da coisa
julgada, na lio de Liebman, no deve ser confundida com a eficcia da sentena. Para
o mestre processualista italiano, considerado o fundador da escola de direito processual
brasileiro, a eficcia da sentena se define pela imperatividade do ato estatal, que a todos
se impe, na sua qualidade de ato ditado pela autoridade do Estado (LIEBMAN, 1981,
p. 48). A eficcia da sentena, consoante seu ensinamento, independe da definitividade
da deciso, pois, mesmo enquanto sujeita a reforma, a sentena imperativa e produz
todos os seus efeitos (Ibid., p. 40)5.
Liebman (1981, p. 6) ensina tambm que a autoridade da coisa julgada no
um efeito da sentena, mas uma qualidade que reveste a sentena e seus efeitos. Como
3. A COISA JULGADA ADMINISTRATIVA E A COISA JULGADA NOS PROCESSOS

DOS TRIBUNAIS DE CONTAS
j visto, entende o autor no ser a coisa julgada um imperativo lgico-jurdico, mas

uma opo legislativa de utilidade social e poltica a visar estabilidade das relaes
jurdicas estatudas por normas concretas. Tem carter sociolgico e no jurdico. Para se
atingir plenamente o escopo da jurisdio, o legislador d mais um passo e veda toda a
apreciao e todo o reexame, quando se torna a sentena definitiva: como a precluso
dos recursos, no s a sentena j no recorrvel (a chamada coisa julgada formal),
mas os seus efeitos j no so contestveis, nem por outro juiz, em qualquer processo
(a chamada coisa julgada material) (Ibid., p. 53, nota).
Nisso consiste, pois, a autoridade da coisa julgada, que se pode definir, com
preciso, como a imutabilidade do comando emergente de uma sentena. No
se identifica ela simplesmente com a definitividade e intangibilidade do ato que
pronuncia o comando; , pelo contrrio, uma qualidade, mais intensa e mais
profunda, que reveste o ato tambm em seu contedo e torna assim imutveis,
alm do ato em sua existncia formal, os efeitos, quaisquer que sejam, do prprio
ato. (Ibid., p. 54).
500
O ensinamento do mestre peninsular sofreu questionamentos pela doutrina ptria,

embora acolhido e mantido em sua essncia. Barbosa Moreira (1984, p. 281-282)
enxergou na autoridade da coisa julgada no uma qualidade da sentena, mas uma
situao jurdica que se forma no momento em que a sentena se converte de instvel
em estvel. Discordou, ainda, com completa pertinncia, quanto imutabilidade dos
efeitos6. Para Barbosa Moreira (1977, p. 89), seguindo Allorio, na realidade, os efeitos
da sentena no se tornam imutveis com o trnsito em julgado: o que se torna imutvel
(ou, se se prefere, indiscutvel) o prprio contedo da sentena, como norma jurdica
concreta referida situao sobre que se exerceu a atividade cognitiva do rgo judicial.
Nisto, foi acompanhado, entre outros, por Souza Rego (1984, p. 7-8), Ovdio Arajo
Baptista da Silva (1985, p. 280-281), em parte, e, com alguma hesitao, Srgio Gilberto
Porto (1998, p. 71-72).
No temos a inteno ou a pretenso aqui de reproduzir, nem objetivo deste artigo,
todas as nuances que envolvem a extensa discusso travada ao longo de praticamente
todo o sculo passado (e que certamente no est esgotada) acerca do exato conceito de
coisa julgada. At porque uma discusso que se confunde, s vezes se perde, em torno
de conceitos estritamente semnticos7.
Contudo, pode-se pretender definir, em consonncia com a melhor doutrina, coisa
julgada como a imutabilidade que reveste a norma concreta (o comando) proferida pela
sentena transitada em julgado, seja no prprio processo em esta foi prolatada, seja
impedindo a rediscusso da mesma lide (mesmas partes, mesmo pedido, mesmas causas
de pedir) em qualquer outro processo.
Quanto coisa julgada administrativa, no se pode querer dissociar seu conceito
do de coisa julgada. A coisa julgada administrativa s pode ser entendida, em princpio,
como a imutabilidade do comando de uma deciso administrativa. Assim, s haver
coisa julgada administrativa, em sentido lato, naquelas decises, dos rgos e tribunais
administrativos, que no puderem, depois de transitadas em julgado ou precludos
todos os recursos administrativos, ser objeto de rediscusso, seja no mbito da prpria
administrao seja no dos rgos judiciais.
Essa a razo de a maioria dos autores nacionais8 no admitir a existncia de
coisa julgada em decises administrativas. Entende-se que estas sempre esto merc
da reviso judiciria, frente ao princpio constitucional da inafastabilidade da apreciao
judicial a qualquer ameaa ou ofensa a direito9, quando no da reviso da prpria

administrao, por meio de revogao ou anulao. uma viso parcial, pois certas
decises administrativas no esto ao alvedrio do juzo judicirio nem podem ser
desconstitudas de ofcio.
As decises que envolvem mrito administrativo no esto sujeitas ao controle
judicial, exceto no que se refere a sua conformidade com a lei e com o devido processo
legal. Para Hely Lopes Meirelles (2004, p. 643), controle de mrito todo aquele que
visa comprovao da eficincia, do resultado, da convenincia ou oportunidade do
ato controlado. No cabe ao judicirio opinar ou decidir sobre quando e como deve
o administrador agir, sobre que meios utilizar, sobre o modo mais eficiente, econmico
ou efetivo de administrar. Ao judicirio cabe, quando provocado, controlar a legalidade
das decises e dos atos administrativos, a adequao destes s disposies legais e s
formalidades procedimentais estatudas, e a verificao da necessria vinculao dos atos
ao interesse pblico, em suma, o controle estrito da legalidade e da legitimidade10. No
pode, portanto, o judicirio rediscutir as questes de mrito administrativo, no obstante
minoritria corrente em contrrio. A posio dominante dos tribunais superiores ptrios
afirma os limites do judicirio11.
Por outro lado, nem todas decises administrativas podem ser revogadas. Celso
Antnio Bandeira de Mello (2004, p. 421) considera coisa julgada administrativa como
a situao sucessiva a algum ato administrativo em decorrncia do qual a Administrao
fica impedida no s de retratar-se dele na esfera administrativa, mas tambm de
question-lo judicialmente. Para o autor, as decises administrativas decorrentes do
contraditrio, que visem a solucionar disputas entre a administrao e os administrados,
so irrevogveis e irretratveis, vencidas as instncias internas, embora com definitividade
restrita ao mbito da prpria administrao (Ibid., p. 421-422). Cretella Jnior (1966,
p. 226-227) afirma estabelecerem coisa julgada administrativa todos os atos administrativos
que geram situaes jurdicas individuais.
501
A Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo na esfera federal, confirma

esse entendimento. Sempre que trata, direta ou indiretamente, de revogao, o faz
consignando a necessidade de se observar, quando envolvidos direitos subjetivos, o devido
processo legal e o direito adquirido. Assim, a parte final do inciso XIII do pargrafo nico
do art. 212, o art. 5313, o 2 do art. 6314, o pargrafo nico do art. 6415, o art. 6516.
Se no h a possibilidade de rediscusso de questo de mrito administrativo, seja
no mbito da administrao, por motivo de trnsito em julgado ou pela irretratabilidade
da deciso, seja no mbito judicial, por no ser da competncia desse poder, fica
ento caracterizada a existncia de coisa julgada em relao ao contedo da deciso
administrativa. Eventual anulao pela administrao ou pelo judicirio, por vcio de forma
ou por ofensa lei, no descaracteriza a existncia da coisa julgada. Deve ser considerada,
sim, uma desconstituio da coisa julgada, em defesa da ordem jurdica, assim com o a
reviso criminal, na esfera penal, e a ao rescisria, na esfera civil. Remdios jurdicos,
excees ou relativizaes coisa julgada, para se evitar erros e injustias crassos.
Na mesma linha, Srgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari (2002, p. 44) consideram
ser pacfico o entendimento de que a revogao no aplicvel quando dela decorrerem
leses (ou ameaas) a direitos de terceiros, direitos, esses, que inquestionavelmente
emergem de uma deciso, em processo administrativo, em benefcio do administrado.
Defendem, tambm, a existncia da coisa julgada administrativa, digamos, restrita, afeta
apenas impossibilidade de a administrao rever, de ofcio ou por provocao, seus atos
decorrentes do devido e regular processo administrativo (Ibid., p. 44).
Esse o enfoque de Ferraz e Dallari, quanto anulao pela prpria administrao

de decises emitidas como resultado de processo administrativo:
A considerao superveniente da ocorrncia de ilegalidade na deciso
processual s poder autorizar a busca de seu desfazimento pela via, tambm
processual, tambm balizada pelo contraditrio e pela ampla defesa, da
reviso do processo administrativo. Ou seja, o que no processo administrativo
se afirmou s em outro poder ser desfeito. A processualizao incontestvel
da Administrao, imposta pela Constituio de 1988, dita inexoravelmente
a submisso da matria aos parmetros aqui enunciados. (FERRAZ; DALLARI,
2002, p. 45).
Por isso, concluem os autores ser o novo processo administrativo instaurado,

visando desconstituio de deciso anterior, uma verdadeira ao rescisria
administrativa, fundada na infrao lei, como at previsto no Cdigo de Processo
Civil (Ibid., p. 47).
502
As decises dos Tribunais de Contas em julgamentos de contas ordinrias

(ou extraordinrias17), ao dizer sobre a regularidade ou irregularidade das contas,
amoldam-se perfeitamente aos dois requisitos apontados. No podem ser revogadas
simplesmente, pois se originam de rito procedimental prprio, legalmente regulamentado,
emulando, em certa medida, o processo judicial, com contraditrio, ampla defesa,
recursos, prazos, formas estabelecidas; nem podem ser objeto de reviso ou rediscusso
no judicirio, pois a sentena acerca do mrito das contas, se devem ser declaradas
regulares, regulares com ressalva ou irregulares, resulta de um juzo de valor, um juzo de
mrito administrativo, que se forma a partir da anlise e do confronto de um conjunto de
atos, dados, informaes que formam o chamado processo de prestao ou tomada de
contas.
Esse juzo no decorre simplesmente da verificao da legalidade ou no dos atos
administrativos. At porque, por limitaes prticas, apenas uma pequena parcela dos
atos relativos ao perodo de gesto analisado efetivamente verificada. A legalidade
um dos critrios de anlise, que colocado em confronto com outros para que se possa
chegar a um juzo sobre o mrito de regularidade: relevncia das atividades desenvolvidas,
materialidade dos recursos geridos, economicidade, eficincia e eficcia da ao
administrativa, reincidncia nas irregularidades cometidas, aes corretivas efetivadas ou
em curso, dificuldades ou facilidades externas, resultado operacional. So todos aspectos
a ser considerados e ponderados para se fazer o julgamento do mrito da gesto, que
deve ser, primordialmente, um julgamento do desempenho administrativo.
Embora tradicional e culturalmente a legalidade seja o critrio de maior peso
no julgamento de contas, ele est longe de ser o nico. A partir da Constituio de
1988, outros aspectos, mormente aqueles relacionados ao princpio da eficincia
da administrao pblica, insculpido no seu art. 37, ganharam maior relevncia na
fiscalizao e no julgamento da gesto da coisa pblica, consoante o disposto nos arts. 70
e 74 da Carta Magna.
Portanto, considerando-se que a anulao administrativa ou judiciria no
descaracteriza a coisa julgada, mas apenas a desconstitui, pode-se dizer que, sob o prisma
da imutabilidade da declarao contida na deciso, o julgamento de contas ordinrias
est apto a formar coisa julgada, pois se amolda quela espcie de deciso administrativa
irrevogvel e irretratvel pela prpria administrao e, a par disso, no pode ser revista pelo
judicirio, por ser essencialmente de mrito administrativo. So julgamentos insuscetveis

de rediscusso quanto ao contedo da declarao que emitem.
Deixe-se claro estar-se tratando apenas das declaraes referentes regularidade
e quitao quanto gesto como um todo, obrigatrias de todos os julgamentos em
contas. Situao diversa a do mrito de legalidade de cada ato que compe a gesto
em apreciao. Este no pode ser afastado de eventual exame do poder judicirio.
Assim, portanto, esto sempre sujeitos a nova apreciao - e a entendimento diferente
e prevalecente do judicirio - no se conformando definio de coisa julgada. Deste
ltimo modo devem ser vistos tambm os julgamentos em tomadas de contas especiais
e nos demais tipos de processos de fiscalizao, onde, de maneira geral, o mrito
proferido, o dbito, a multa imputados, referem-se legalidade de determinados atos
ou fatos.
Ainda que se considere a coisa julgada administrativa como restrita prpria
administrao, certo que tambm no pode ser considerada, em todos os casos, apenas
como precluso mxima (coisa julgada formal), como querem alguns autores, pois
como visto, determinadas decises administrativas devem ser protegidas pelo manto
da irretratabilidade, seja para garantir direitos adquiridos, seja para dar estabilidade e
credibilidade s solues dadas, seja para garantir a observncia do devido processo
legal, dos procedimentos legalmente institudos. Isto , no pode ser a questo
j decidida ser objeto de nova apreciao em outro processo administrativo. No
apenas a deciso, em seu sentido formal (coisa julgada formal), que irretratvel, mas
o contedo de seu comando.
Assim, mesmo que se considerem as decises definitivas em tomadas ou prestaes

de contas ordinrias como aptas a formar apenas coisa julgada administrativa,
na acepo restrita do termo, ou seja, aptas a se tornarem irretratveis pela prpria
administrao, a terem seu contedo revestido de imutabilidade to-somente no mbito
administrativo, certo que o aclaramento da questo em foco deve ser buscado no
instituto da coisa julgada, pois nele que reside o cerne da polmica e nele que
a irretratabilidade vai buscar sua inspirao e fundamento, sendo, ou tentando ser,
uma manifestao, mesmo que parcial, da autoridade da coisa julgada aplicada
restritivamente ao mbito da administrao.
Pois, se Liebman (1981, p. XII, prefcio, e p. 60-61) considerou ser a precluso
(coisa julgada formal) e a coisa julgada (coisa julgada material) significados diversos de
um fenmeno jurdico essencialmente nico, em razo do diferente objeto sobre o qual
opera, mais identidade ainda se encontra entre a coisa julgada e a irretratabilidade,
pois esta ultrapassa o processo decidido e impede a rediscusso da mesma lide em outro
processo administrativo.
Devemos, ento, nos aprofundar em outros aspectos das sentenas proferidas
pelos Tribunais de Contas em julgamentos de tomadas de contas ordinrias, de modo
a desvendar se estas decises tem autoridade de coisa julgada lato sensu ou apenas se
503
Indubitavelmente, as sentenas proferidas pelo Tribunal de Contas da Unio em

processos de contas revestem-se de irretratabilidade, mormente em razo do disposto
em suas normas processuais e da sua jurisprudncia consolidada. Como assinalado por
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (1996, p. 33), as decises do TCU fazem coisa julgada
administrativa no s no mbito do prprio Tribunal, mas tambm e principalmente na
esfera da administrao pblica federal, no sentido de que elas devem ser necessariamente
acatadas pelos rgos administrativos controlados.
revestem de irretratabilidade, o que majoritariamente se convencionou chamar de coisa

julgada administrativa, e quais os seus efeitos e limites objetivos.
4. A NATUREZA DAS DECISES DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO E A COISA

JULGADA
Quanto natureza das decises dos Tribunais de Contas, muito e h muito se tem
discutido acerca do tema. A celeuma se inicia com a prpria gnese do Tribunal de Contas
da Unio, na proposta de Rui Barbosa, e se arrasta ao longo desse mais de sculo, sempre
recrudescendo a cada novo texto constitucional.
504
Vrias e variadas posies so defendidas. Num extremo, h os que entendem,

peremptoriamente, no haver nenhuma natureza de jurisdio nas atividades e nas
sentenas dos Tribunais de Contas, sendo suas decises estritamente administrativas18.
Outros vem as atribuies de julgamento de contas estabelecidas pela Constituio
Federal como uma jurisdio prpria do Tribunal de Contas da Unio19. Posies
intermedirias, em diversas nuanas, so encontradas. Maria Sylvia Di Pietro (1996,
p. 36) defende que as decises do TCU no tm carter jurisdicional, mas, por outro
lado, no so puramente administrativas, pois tm fundamento constitucional e so
impositivas para toda a administrao. Hely Lopes Meirelles (2004, nota 19, p. 733)
e Castro Nunes (1967, p. 134, 167) advogam a existncia da jurisdio administrativa,
diferente da jurisdio judicial. Para o primeiro, apenas a jurisdio judicial forma
coisa julgada. Segundo Carlos Ayres Brito, o Tribunal de Contas da Unio no exerce
funo jurisdicional, mas tambm no um tribunal simplesmente administrativo, pois
seu regime jurdico quase todo constitucional; um tribunal poltico-administrativo
e seus processos tm ontologia prpria, no so parlamentares, nem judiciais, nem
administrativos, so processos de contas.
Que no sejam processos parlamentares nem judiciais j ficou anotado, e at
justificado (relembrando, apenas, que os Parlamentares decidem por critrio de
oportunidade e convenincia). Que tambm no sejam processos administrativos,
basta evidenciar que as Instituies de Contas no julgam da prpria atividade
externa corporis (quem assim procede so os rgos administrativos), mas da
atividade de outros rgos, outros agentes pblicos, outras pessoas, enfim. Sua
atuao conseqncia de uma precedente atuao (a administrativa), e no
um proceder originrio. E seu operar institucional no propriamente um tirar
competncias da lei para agir, mas ver se quem tirou competncias da lei para
agir estava autorizado a faz-lo, e em que medida. (BRITO, 2002, p. 29).
Comungamos com a mesma linha de viso do ilustre ministro do Excelso Pretrio, no

sentido de no se poder querer atribuir s decises de um rgo com natureza sui generis
que no se amolda ao modelo clssico da tripartio de poderes ou ao do contencioso
administrativo; que tem competncias, atribuies e prerrogativas constitucionais peculiares
classificao que tambm no espelhe essas especificidades. As decises dos Tribunais
de Contas so singulares no que se refere a sua natureza, no se conformam perfeitamente
a classificaes e modelos jurdicos tradicionais e, portanto, devem ser entendidas dentro
da singularidade do modelo de Tribunal de Contas estabelecido pela Carta Magna.
Contudo, no cremos que essa seja uma discusso necessria para o ponto
objeto deste escrito. Embora muitos autores20 considerem a coisa julgada como uma
das caractersticas essenciais da jurisdio, esta pode subsistir sem aquela. Souza Rego
(1984, p. 12) ensina, apoiado em Chiovenda, que ... a coisa julgada no nada de
absolutamente indispensvel idia de exerccio da jurisdio, ou de realizao da

Justia. At porque, como visto e repisado, a coisa julgada no conseqncia lgicojurdica, mas opo poltico-social. Nesse sentido, a lio de Antnio Gidi:
Houve quem quisesse ver na coisa julgada a prpria essncia da atividade
jurisdicional. Na prpria definio de jurisdio se colocava o trao da
imutabilidade, de definitividade. A coisa julgada era, inclusive, critrio de
distino entre a jurisdio e outras atividades afins de aplicao do direito.
Ensina Calmon de Passos, entretanto, que a coisa julgada uma questo de

poltica legislativa, nada tendo a ver com a substncia mesma do processo ou da atividade
jurisdicional. (GIDI, 1995, p. 6).
Tendo ou no as decises dos Tribunais de Contas carter jurisdicional, a
coisa julgada, se existente, pode manifestar-se independentemente disso. Exercendo
funo judicante, parcialmente judicante ou apenas administrativa, assente entre
os administrativistas ptrios que existe a irretratabilidade de determinadas decises
administrativas, como visto, chamada por muitos de coisa julgada administrativa. Portanto,
estando pacfica a existncia da irretratabilidade no mbito administrativo, ou seja,
a imutabilidade do comando de uma sentena administrativa transitada em julgado, certo
que os limites e os efeitos dessa imutabilidade devem ser entendidos de acordo com o
instituto da coisa julgada, pois a irretratabilidade , em princpio, a coisa julgada limitada
ao mbito administrativo. Nesse sentido, a definio da real natureza das decises dos
Tribunais de Contas ao exercerem a competncia constitucional de julgar contas no
influencia nossa abordagem para o problema da existncia e amplitude da coisa julgada
em contas ordinrias, pois no a jurisdio que informa a coisa julgada, mas a coisa
julgada que qualifica a jurisdio.
505
5. EXTENSO E PROFUNDIDADE DA COGNIO NOS PROCESSOS DE CONTAS

ORDINRIAS
A cognio prevalentemente um ato de inteligncia, consistente em considerar,

analisar e valorar as alegaes e as provas produzidas pelas partes, vale dizer, as
questes de fato e as de direito que so deduzidas no processo e cujo resultado
o alicerce, o fundamento do judicium, do julgamento do objeto litigioso do
processo. (WATANABE, 2000, p. 58).
Na lio de Alexandre Freitas Cmara (2005, p. 273), cognio a tcnica

utilizada pelo juiz para, atravs da considerao, anlise e valorao das alegaes e
provas produzidas pelas partes, formar juzos de valor acerca das questes suscitadas no
processo, a fim de decidi-las.
A cognio, em princpio, deve ser realizada sobre todas as questes de fato
ou de direito que possam influenciar na deciso do juiz acerca do mrito do objeto do
processo (WATANABE, 2000, p. 106). De acordo com a doutrina ptria mais abalizada,
a cognio deve ser analisada sob dois planos de incidncia do conhecimento do juiz
sobre as questes prvias e as de mrito, o plano horizontal e o plano vertical. O primeiro,
o chamado plano horizontal, representa a extenso ou a amplitude da cognio sobre o
universo de questes afetas ao processo, se o conhecimento abarca total ou parcialmente
as questes de fato e de direito, trazidas ao processo pelas partes ou levantadas pelo juiz,
Para Kazuo Watanabe:
que podem ter reflexo no juzo de valor a ser estabelecido. O segundo, o plano vertical,
representa a profundidade com que essas todas questes so efetivamente analisadas
pelo juiz, a percucincia da anlise empreendida pelo julgador.
Diz-se que a cognio plena quando, no plano horizontal, todas as questes
de fato e de direito, prvias ou de mrito, so apreciadas. Caso contrrio, tem-se que
a cognio parcial, ou limitada, pois nem toda a extenso do universo de questes
existentes e pertinentes ao objeto do processo foi atingida pela atividade cognitiva do juiz.
Segundo Freitas Cmara (2005, p. 280-282), a cognio vertical pode ser
classificada em trs espcies: exauriente, sumria e superficial. A primeira o conhecimento
que busca o esgotamento possvel, a resoluo definitiva de cada questo, que produz
uma deciso baseada num juzo de certeza. A segunda aquela baseada em algumas
provas, insuficientes para produzir um juzo de certeza, mas capazes de convencer o juiz da
probabilidade de existncia do direito afirmado. A terceira no baseada em provas, mas
em fatos alegados, em afirmaes, tpica das decises liminares em processo cautelar.
Watanabe (Ibid., p. 112), por sua vez, considera que a cognio no plano vertical pode
ser classificada em apenas duas espcies, a exauriente e a sumria, esta englobando todo
tipo de cognio incompleta em profundidade. Srgio Gilberto Porto (1998, p. 90), de seu
modo, chama de sumria toda cognio incompleta, em qualquer dos dois planos.
De acordo com o processo, esses planos de incidncia da cognio podem se
apresentar em diversas combinaes. Assim, possvel, adotando-se a terminologia de
Watanabe, ter-se cognies plena e exauriente, plena e sumria, parcial e exauriente,
parcial e sumria.
506
Para Freitas Cmara (2005, p. 279-280), s as decises provenientes de cognio

exauriente permitem a formao de coisa julgada, pois baseadas em juzo de certeza
proveniente do contraditrio estabelecido, que possibilita s partes envolvidas levar todas
suas alegaes ao descortino do juiz. Para Watanabe, de modo mais rigoroso, a coisa
julgada s nasce, em princpio, da cognio plena e exauriente:
Em linha de princpio, pode-se afirmar que a soluo definitiva do conflito de
interesses buscada atravs de provimento que se assente em cognio plena
e exauriente, vale dizer, em procedimento plenrio quanto extenso do debate
das partes e da cognio do juiz, e completo quanto profundidade dessa
cognio. Deciso proferida com base em semelhante cognio propicia um
juzo com ndice de segurana maior quanto certeza do direito controvertido,
de sorte que a ela o Estado confere a autoridade de coisa julgada. (WATANABE,
2000, p. 113-114).
Pondera adiante, contudo, que as sentenas proferidas com espeque em cognio

parcial e exauriente tambm esto aptas a produzir coisa julgada no que se refere aos
pontos e questes conhecidos e resolvidos. Para o autor, com o objetivo de tornar o
processo mais simples e/ou clere, a lei pode limitar a cognio no plano horizontal,
de forma a possibilitar o atingimento da justia com mais rapidez, em relao aos pontos
com cognio exauriente, com a ressalva que os demais pontos e questes podem ser
objeto de questionamento em aes autnomas (Ibid., p. 117).
No mesmo sentido, afirmam Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia
Medina (2003, p. 92-93): Nos casos em que h cognio parcial, se, em relao aos
temas que sero objeto de deciso, for permitida a realizao de cognio exauriente,
em princpio ocorrer coisa julgada em relao aos temas que tiverem sido objeto de
cognio judicial. Da decorre o corolrio desta concluso: O mesmo no ocorre,
necessariamente, com as decises fundadas em cognio sumria, que, por no definirem

com preciso a existncia ou inexistncia do direito, no tm aptido para gerar coisa
julgada (Ibid., p. 93).
Esta a posio quase que pacfica dos doutrinadores nacionais, citando-se, ainda,
Luiz Guilherme Marinoni (1999, p. 27) e Srgio Gilberto Porto, este com a seguinte lio:
Com isso, se est a sustentar que as demandas de sumariedade material no
sentido vertical vale dizer, as que sofrem limitao em torno da profundidade
da cognio no so aptas a atingir o estado de coisa julgada material,
pois, em face da superficialidade do conhecimento, se constituem em mero
juzo de probabilidade e, como tais, so passveis de reviso futura. Entretanto,
as demandas sumrias no sentido horizontal, as quais consagram cognio parcial
ou limitada em torno da extenso, todavia exaurientes quanto profundidade,
podem atingir o estado de coisa julgada material, eis que na parcela das questes
apreciadas h declarao que resulta em nova situao jurdica, aps o trnsito
em julgado da sentena. (PORTO, 1998, p. 94).
Tal como no processo de conhecimento do direito civil, o processo de contas

ordinrias visa essencialmente ao pronunciamento de uma declarao, consistente no
sentenciamento acerca da regularidade ou irregularidade das contas apreciadas. Para
este fim, o Tribunal de Contas aprecia todas as informaes contidas nas peas tcnicas
que informam o processo, assim como, quando o caso, os elementos produzidos por
eventual contraditrio, para, ao fim, formar um juzo de valor sobre a gesto com um todo
e decidir, emitir sua declarao sobre as contas.
507
Portanto, em geral, se forma um juzo de mrito a partir de informaes unilaterais

dos gestores e de verificaes de regularidade e adequao de parte, pequena,
do conjunto de atos que compe a gesto. A partir desses dados, faz-se uma presuno
acerca do conjunto da gesto, um juzo de probabilidade e possibilidade, estende-se o
juzo da parte para o todo. Exara-se uma deciso de mrito amparada por um conjunto
probatrio deficiente, pois incompleto.
Mesmo os atos de gesto submetidos efetiva fiscalizao dos rgos de controle
interno e das unidades tcnicas do Tribunal de Contas, na maioria das vezes, no so
levados em sua completa inteireza, com todos os aspectos envolvidos, ao descortino
dos julgadores, pois no submetidos ao contraditrio, a no ser quando essas unidades
apontam alguma irregularidade que, entendem, possam inquinar as contas do perodo
examinado.
Assim, o juzo que o Tribunal de Contas forma sobre a legalidade, a legitimidade e
a economicidade da gesto no se constri a partir de uma cognio plena e exauriente
de todos os atos, resultados, aspectos da ao administrativa. Trata-se, sim, claramente,
Esse juzo de mrito formado a partir da cognio exercida sobre, basicamente,

demonstrativos contbeis, informaes prestadas pelos prprios administradores (relatrios
de gesto) e resultados de verificaes de legalidade e de avaliao de desempenho
efetuadas pelos rgos de controle interno (auditorias de gesto) e pelas prprias unidades
tcnicas do Tribunal (auditorias, inspees, diligncias). Por limitaes de ordem prtica,
apenas pequena parcela dos atos administrativos submetida a verificaes de legalidade,
economia, eficincia e eficcia, ou seja, a verificaes da boa e regular aplicao dos
recursos pblicos.
de cognio parcial e superficial, quando baseada apenas nos relatrios dos gestores e das
unidades tcnicas de controle, e de cognio parcial e exauriente apenas no que se refere
aos atos efetivamente analisados pelas unidades instrutivas e levados ao conhecimento dos
julgadores nos relatrios tcnicos para o estabelecimento do contraditrio. S as questes
submetidas ao contraditrio estariam aptas a formar coisa julgada desde que contidas
na declarao da sentena (o que ser discutido no item a seguir) e no sujeitas a reviso do
judicirio (seno, como visto anteriormente, formariam apenas coisa julgada administrativa,
no sentido restrito do termo) porque s aps isso o julgador pode levar em considerao
as razes dos gestores e dos demais eventualmente interessados, e assim dispor de todos os
elementos necessrios a uma cognio exauriente acerca daqueles pontos ou questes.
Os processos de contas tm sua cognio limitada, tanto horizontalmente quanto
verticalmente, para que haja a possibilidade material do julgamento das contas de todos
rgos e entidades, por razes de ordem prtica, inerentes a esse tipo de processo, por
abarcarem enorme quantidade de atos, dados e informaes, impossveis de serem
apresentados, todos eles, e analisados na devida profundidade em um nico processo,
tanto mais quanto se considera o conjunto da administrao pblica. Criou-se, assim,
para o julgamento das contas ordinrias, procedimentos de tomada/prestao de contas
e controle externo adequados a sua natureza e peculiaridades.
Watanabe fala em cognio adequada aos fins do processo:
508
atravs do procedimento, em suma, que se faz a adoo das vrias combinaes

de cognio considerada nos dois planos mencionados, criando-se por essa
forma tipos diferenciados de processo que, consubstanciando um procedimento
adequado, atendam s exigncias das pretenses materiais quanto sua
natureza, urgncia da tutela, definitividade da soluo e a outros aspectos,
alm de atender s opes tcnicas e polticas do legislador. (WATANABE, 2000,
p. 124).
Deve haver adequao da intensidade do juzo de probabilidade ao momento
procedimental da avaliao, natureza do direito alegado, espcie dos fatos
afirmados, natureza do provimento a ser concedido, enfim, especificidade
do caso concreto. Em razo da funo que cumpre a cognio sumria, mero
instrumento para a tutela de um direito, e no para a declarao de sua certeza,
o grau mximo de probabilidade excessivo, inoportuno e intil ao fim a que se
destina. (Ibid., p. 128).
A atuao do controle externo deve ser tempestiva, clere e ampla, por isso
o tipo de cognio encontrado nos processos de contas, limitada no plano horizontal,
sempre, e sumria no plano vertical, na ampla maioria dos casos. De outra forma,
se necessrio o exame detido de cada ato e fato administrativos de cada rgo e entidade
da administrao, ocorreria a inviabilizao da atividade de controle no que se refere
atribuio constitucional de julgar contas.
A cognio adequada, portanto, para os processos de contas ordinrias, aquela
estatuda pelas normas processuais dos Tribunais de Contas, o que no permite, contudo,
de acordo com a melhor doutrina, utilizar-se dessa cognio adequada para os processos
de contas para obstruir, por meio de uma indevida invocao da coisa julgada, o pleno
exerccio do controle.
Conclui-se, assim, que as decises definitivas em contas so irretratveis, como
visto anteriormente, mas, segundo a teoria da cognio, no tm o poder de formar
coisa julgada, a no ser, em princpio, para aquelas questes submetidas ao crivo do

contraditrio e cuja resoluo conste da parte dispositiva da sentena.
Cabe aqui reproduzir, para concluir a abordagem deste item, o comentrio de
Tereza Alvim e Jos Miguel Medina, a respeito de decises irreversveis e coisa julgada:
H, no entanto, como se disse, questes relacionadas s decises fundadas
em cognio sumria que, a despeito de no ensejarem a formao de coisa
julgada, podem ser capazes de produzir efeitos irreversveis. A circunstncia que
se verifica, neste caso, no autoriza dizer que a irreversibilidade dos efeitos da
deciso atribuiria a esta a condio de deciso acobertada pela coisa julgada.
(WAMBIER; MEDINA, 2003, p. 93).
6. OS LIMITES OBJETIVOS DA COISA JULGADA MATERIAL NAS DECISES DOS

TRIBUNAIS DE CONTAS EM CONTAS ORDINRIAS
Considerando-se as decises definitivas do Tribunal de Contas da Unio em
processos de contas ordinrias como apenas irretratveis (coisa julgada administrativa,
na acepo restrita do termo), em consonncia com a teoria da cognio, ou, contrario
sensu, como aptas a formar coisa julgada material, deve-se averiguar, por fim, quais so
os limites objetivos dessa imutabilidade.
De acordo com Liebman (1981, p. 55), na esteira de Chiovenda e Carnelutti e

diferentemente de Savigny, a coisa julgada se limita aos dispositivos da sentena, no
se estendendo aos fundamentos da deciso. Uma vez que define a coisa julgada como
sendo a imutabilidade do comando emergente de uma sentena, coerentemente conclui
que s o comando pronunciado pelo juiz que se torna imutvel, no a atividade lgica
exercida pelo juiz para preparar e justificar a deciso. Com formidvel clareza, Liebman
esclarece porque as questes examinadas, mas no sentenciadas, no esto acobertadas
pela autoridade da coisa julgada:
... no se abrangem na coisa julgada, ainda que discutidas e decididas, as
questes que, sem constituir objeto do processo em sentido estrito, o juiz dever
examinar, como premissa da questo principal (questes prejudiciais, em sentido
estrito): foram elas conhecidas, mas no decididas, porque sobre elas o juiz no
sentenciou, e por isso podem ser julgadas livremente em outro processo, mas
para fim diverso do objetivado no processo anterior; e o resultado desse processo
dever permanecer intangvel, mas para qualquer outro efeito subsistem intactas
as questes prejudiciais...
Por essa razo, ao invs de estabelecer os limites da coisa julgada com
fundamento nas questes discutidas, convm lembrar que o que a coisa julgada
deve assegurar o resultado prtico e concreto do processo (ou, em outras
palavras, o seu efeito), e nada mais que isso; e , pelo contrrio, irrelevante a
509
A discusso acerca dos limites objetivos da coisa julgada tambm prdiga em

polmicas, nas quais no nosso objetivo adentrar. De qualquer modo, com a edio
do Cdigo de Processo Civil de 1973, houve um quase consenso no sentido de que o
novo ordenamento processual veio a estabelecer, quanto ao tema, disposies muito mais
coerentes, em relao ao antigo Cdigo de 1939, com a teoria defendida pelos autores
mais abalizados, dentre os quais se destaca, sempre que o assunto coisa julgada,
Liebman.
amplitude da matria lgica discutida e examinada. Pode esta ter ultrapassado

os limites da questo que foi deduzida no processo como seu objeto, ou pode
tambm ter-se restringido mais do que ela poderia ter comportado, sem que
por isso se altere o mbito em que opera a coisa julgada. E para identificar o
objeto (sentido tcnico) do processo e, em conseqncia, da coisa julgada,
necessrio considerar que a sentena representa a resposta do juiz aos pedidos
das partes e que por isso (prescindindo da hiptese excepcional de deciso
extra petita) tem ela os mesmos limites desse pedidos, que ministram, assim, o
mais seguro critrio para estabelecer os limites da coisa julgada. Em concluso,
exato dizer que a coisa julgada se restringe parte dispositiva da sentena; a
essa expresso, todavia, deve dar-se um sentido substancial e no formalstico,
de modo que abranja no s a parte final da sentena, mas tambm qualquer
outro ponto em que tenha o juiz eventualmente provido sobre os pedidos das
partes. Excluem-se, por isso, da coisa julgada os motivos, mas so eles mesmos
um elemento indispensvel para determinar com exatido a significao e o
alcance do dispositivo. (LIEBMAN, 1981, p. 56-58, notas).
Para Ada Pellegrini Grinover (LIEBMAN, 1981, notas ao 1, p. 8), o Cdigo

de 1973 acolheu a teoria da coisa julgada de Liebman ainda que com algum recuo e
certa impreciso.
510
Que a atividade lgica desenvolvida pelo juiz no processo no cai nas malhas da
coisa julgada, cuja abrangncia se limita ao dispositivo da sentena, pacfico
perante o cdigo em vigor. O estatuto de 1939 havia dado margem a interminveis
dvidas ao estabelecer, no pargrafo nico do art. 287, que considerar-se-o
decididas todas as questes que constituem premissa necessria da concluso.
luz desse dispositivo, parte da doutrina havia reavivado com algum disfarce
o velho pensamento de SAVIGNY, estendendo a coisa julgada aos fundamentos
da deciso. A doutrina dominante, porm, j se firmara no sentido restritivo,
entendendo que a abrangncia da coisa julgada se limitava ao dispositivo da
sentena. E hoje, a limitao da autoridade da coisa julgada ao dispositivo da
sentena vem consagrada no art. 469, CPC, que dela exclui expressamente: I os
motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da
sentena; II a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentena;
III a apreciao da questo prejudicial, decidida incidentalmente no processo.
(Ibid., p. 10-11).
Barbosa Moreira (1974) tambm conclui no mesmo sentido. Para ele, o CPC, alm
de enftico e explcito em definir os limites da coisa julgada, ao incluir um artigo especfico
para enumerar as matrias excludas da autoridade da coisa julgada, foi at redundante,
pois os motivos, a verdade dos fatos e as questes prejudiciais so, na verdade, todos
pressupostos lgicos da soluo do litgio, a motivao, as razes de decidir, os fundamentos
da sentena. No bastasse a contundncia do art. 469, aponta, a corroborar a inexistncia
de res iudicata alm do comando da sentena, a previso legal da ao declaratria
incidente (arts. 5 e 325), instrumento que objetiva obter do juiz sentena incidente, no curso
do processo, acerca de questo prejudicial. Ora, se as questes prejudiciais ou outras,
de fato e de direito, examinadas pelo julgador no decorrer do iter lgico da lide, fossem
alcanadas pela autoridade da coisa julgada, no haveria a necessidade de se estabelecer
sentena especfica para determinada questo. A sentena incidente necessria caso se
queira estabelecer coisa julgada (art. 470) sobre questo prejudicial (passando esta a ser o
objeto do pedido da ao declaratria incidental), que no objeto do pedido inicial e que,
portanto, no estar nos contornos da sentena de mrito.
Souza Rego (1984), aps fazer brilhante comparativo entre as vantagens e

desvantagens dos sistemas amplexivo (em que a autoridade da coisa julgada abarca os
motivos da deciso), restritivo (excluso dos motivos do mbito da coisa julgada) e de
algumas variaes de sistemas mistos, chega concluso de que a autoridade da coisa
julgada deve mesmo cobrir, como deflui do sistema do Cdigo de 1973, alis expresso na
excluso dos motivos, unicamente a atribuio ou negao do bem da vida objeto do
pedido, isto , que o CPC adotou sistema restritivo puro, em que nenhum fundamento da
deciso fica revestido da autoridade da coisa julgada (Ibid., p. 18, 21).
Cabe, ainda, registrar a posio de Cndido Rangel Dinamarco, a qual expe de
modo simples e categrico os limites objetivos da coisa julgada material estabelecidos
pelo ordenamento jurdico e admitidos pelo entendimento amplamente dominante entre os
processualistas nacionais21:
Na atividade jurisdicional, o juiz d, sim, soluo a questes, mas ele o faz apenas
num segmento do iter lgico de sua atividade, ao colocar os pilares sobre os
quais assentar depois o servio acabado, que a soluo da causa. A jurisdio
no tem vocao s generalizaes. E o Cdigo de Processo Civil, refletindo
o pensamento amplamente majoritrio em doutrina, afasta com firmeza
qualquer autoridade de julgado incidente sobre os motivos da sentena, ou
sobre a verdade dos fatos por ela admitida, ou seja: afasta a possibilidade de
ficarem definitivamente julgadas, com autoridade que depois se projete em outros

processos e na prpria vida das pessoas, as questes enfrentadas na sentena (cfr.
CPC, art. 469, incs. I-II). O que obtm a autoridade da coisa julgada material
apenas o preceito concreto formulado na sentena, ou seja, a disposio nela
contida, acerca da situao concreta trazida para o juiz com o pedido de soluo.
No julgamento de contas ordinrias, os motivos, a fundamentao, as razes de decidir

so ou vm de todos aqueles dados, informaes e verificaes mencionados anteriormente.
O julgamento visa a, precipuamente, emitir uma declarao sobre a regularidade ou no das
contas e a dar quitao ou no dessas mesmas contas. Evidentemente, o comando da sentena
pode ter outros elementos alm do declaratrio, como o condenatrio e o mandamental22.
Os relatrios analisados, os demonstrativos acostados, as auditorias realizadas, cada ato
efetivamente verificado quanto a sua regularidade, economicidade, legitimidade, efetividade,
eficincia, eficcia, compem os motivos da deciso. No so, em regra, contedo da parte
dispositiva da deciso. Quando o so, o que eventualmente acontece quando o Tribunal
inclui, explicitamente no texto de sua deciso, declarao de regularidade ou irregularidade
acerca de determinado(s) ato(s), cominao de multas, imputao de dbitos o que
pressupe, em geral, um processo de contraditrio, onde as partes interessadas manifestam
suas razes , esses pontos ou questes passam a formar coisa julgada administrativa, aps
o trnsito em julgado, pois fazem parte da parte dispositiva da deciso, deixando de ser
apenas motivos, questes prejudiciais ou verdade dos fatos, mas parte, contedo da prpria
sentena de mrito. Mas to-somente coisa julgada administrativa, no sentido restrito, se a
questo decidida disser respeito a legalidade ou legitimidade de determinado ato, o que,
como visto, pode ser objeto de posterior apreciao do judicirio, cuja deciso prevalecer
sobre a do Tribunal de Contas.
No estamos aqui fazendo apenas uma analogia com as disposies do Cdigo
de Processo Civil. Como demonstrado, estas refletem as acepes tericas mais aceitas
e abalizadas acerca dos limites objetivos da coisa julgada material. No defendemos,
ademais, que os procedimentos do Tribunal de Contas submetam-se s disposies do
CPC, at porque, por bvio, trata-se de diferentes instncias, administrativa e judiciria,
511
(DINAMARCO, 1987, p. 192, grifos nossos).
independentes. O CPC, contudo, no deixa de ser um dos paradigmas, seno o maior,

para o estabelecimento do regramento processual (ou procedimental, para os mais
rigorosos) do Tribunal de Contas. Tanto que, por disposio do Regimento Interno do
Tribunal de Contas da Unio23, o CPC lhe de aplicao subsidiria. Ao se pretender
importar o instituto da coisa julgada do processo judicirio para o processo administrativo,
no se pode olvidar ou deturpar a construo terica e cientfica que o forma.
O que est protegido pela autoridade da coisa julgada, enfim, apenas o
contedo da parte dispositiva da sentena, a norma concreta estabelecida por esta.
Assim, no julgamento de contas ordinrias, o que est sob o manto da coisa julgada,
se e quando esta existir, ou da irretratabilidade, na inexistncia daquela, to-somente a
declarao de regularidade ou de irregularidade, a de quitao, quando for o caso, e os
demais elementos contidos expressamente na deciso de mrito. Os limites objetivos da
irretratabilidade devem ser os mesmos estabelecidos pela coisa julgada, pois aquela nada
mais do que a coisa julgada restringida ao mbito administrativo. Por isso comumente
chamada de coisa julgada administrativa.
Ou seja, a irretratabilidade de que se reveste a deciso definitiva em julgamento de
contas ordinrias, quanto ao mrito da gesto como um todo, no impede que os pontos
e questes que fundamentaram a sentena, mas que no sejam objeto do comando da
deciso, que no estejam em seu contedo, sejam discutidos em outros processos, desde
que estes no tenham o mesmo objetivo das contas declarar sobre a regularidade das
contas do perodo examinado24. O mesmo se aplica, com muito mais pertinncia ainda,
aos pontos e questes que nem sequer foram objeto de conhecimento.
512
Ainda que se queira considerar o julgamento de contas como apto a formar

coisa julgada material, em desconsiderao teoria da cognio, seus limites objetivos,
em consonncia com o ordenamento processual ptrio e a melhor doutrina, devem se
restringir ao contedo da parte dispositiva da deciso. Coisa julgada material ou apenas
irretratabilidade, as decises definitivas transitadas em julgado em processos de contas
ordinrias no poderiam impedir que os fatos e atos administrativos referentes ao perodo
analisado fossem objeto de processos autnomos posteriores, onde se apurasse e
apreciasse sua legalidade, legitimidade, economicidade.
Resta enfrentar o problema acerca da declarao de quitao. A Lei Orgnica do Tribunal
de Contas da Unio dispe que, ao julgar as contas regulares ou regulares com ressalva,
o Tribunal dar quitao, plena no primeiro caso, aos responsveis25. Segundo a interpretao
hoje prevalecente no TCU, d-se quitao sobre todos os recursos que compuseram a gesto
apreciada. Desse modo, no se poderia, sob pena de se violar a coisa julgada, exigir-se,
em outro processo, a devoluo de recursos j declarados como quitados.
Em primeiro lugar, deve-se considerar o j exposto sobre a cognio em processos
de contas ordinrias. Sendo a cognio, em geral, parcial e superficial, as decises
transitadas em julgado no formam coisa julgada, mas apenas a irretratabilidade do
decisum. Em segundo lugar, deve ser averiguado qual o real significado dessa declarao
de quitao, para ento se estabelecer os limites objetivos da irretratabilidade, que, como
visto, devem ser buscados no contedo do comando da deciso, tal qual acontece com os
limites objetivos da coisa julgada material.
Se partirmos do pressuposto que, conforme quer a corrente atualmente majoritria
no Tribunal de Contas da Unio, a declarao contida na deciso de julgamento de contas
constitui uma quitao de todos os recursos geridos pelos responsveis, no sentido de
que estes nada mais devem ao errio em relao queles recursos, pois tidos como bem
aplicados, ento o contedo dessa declarao implica limites objetivos muito mais amplos
do que a declarao acerca da regularidade das contas.
Pois esta ltima, sem dvida, reflete um juzo de mrito formado a partir do
confronto e da ponderao dos dados, informaes, verificaes e anlises constantes do
processo. No significa uma declarao de que todos os atos administrativos cometidos
no perodo foram considerados regulares, eficientes, eficazes, etc, mas que, confrontados
aqueles submetidos a conhecimento, formou-se um entendimento de que o conjunto
da gesto, sopesados todos seus aspectos, pode ser considerado regular, mesmo na
ocorrncia de eventuais irregularidades ou deficincias reputadas de menor importncia.
Quanto a isso, atualmente no h dissenso. Tanto que o Regimento Interno do TCU
expressamente estabelece que a aplicao de multa em processo de fiscalizao no
implicar prejulgamento das contas ordinrias da unidade jurisdicionada, devendo o fato
ser considerado no contexto do demais atos de gesto do perodo envolvido26. , pois,
uma declarao acerca do desempenho, em sentido amplo, da gesto, e no sobre a
regularidade de cada ato individualmente considerado.
Situao bem diversa seria a da declarao de quitao, segundo o entendimento
vigente. Pois significaria que o contedo da declarao diz respeito a todos os recursos
geridos, sem excees. Assim, cada recurso utilizado, individualmente considerado, estaria
alcanado pelos limites objetivos da irretratabilidade da deciso.
No vemos como concordar com esse entendimento. Primeiro, porque encerra
uma evidente contradio sob o aspecto da cognio efetuada no processo de contas
ordinrias. Tanto quanto a declarao acerca da regularidade das contas, a declarao
de quitao, se entendida como quitao dos recursos utilizados, resultado da mesma
cognio parcial e superficial que informou aquela, e, portanto, ambas as declaraes
consubstanciam um juzo de possibilidade, verossimilhana ou possibilidade27. No
so juzos de certeza, que se formam a partir de cognio exauriente (CMARA, 2005,
p. 279-283). Desse modo, no se pode querer atribuir um juzo de certeza to abrangente
como conseqncia de um conhecimento to precrio como o que acontece no processo
de contas ordinrias.
513
Conforme os melhores dicionrios da lngua portuguesa, quitar satisfazer uma

dvida ou obrigao, desobrigar algum do que devia dar ou fazer, desembaraar-se,
livrar-se de algo, de uma obrigao, de uma dvida. Os responsveis pelo uso de recursos
pblicos, ao submeterem suas contas ordinrias ao Tribunal de Contas, no esto em
dvida, em princpio, para com o errio ou para com o prprio Tribunal em relao aos
recursos geridos. Esto em dvida, sim, at aquele momento, com sua obrigao de
prestar contas, de apresentar sua prestao de contas na forma legalmente estabelecida,
ao Estado e sociedade.
Os gestores de recursos pblicos s se tornam devedores em relao aos recursos a
partir do momento em que lhes imputado algum dbito, em que lhes atribudo algum
prejuzo causado ao errio. Nesses casos, o instrumento adequado para apurao dos
fatos, definio de responsabilidades, mensurao e imputao da dvida a tomada
de contas especial, embora tal procedimento tambm possa se dar em um processo de
contas ordinrias.
Segundo, e principalmente, porque a quitao a que se refere a lei no pode ser

entendida como referente aos recursos utilizados. A quitao diz respeito, sim, prestao
de contas em si, como obrigao imposta pela Constituio a todos que utilizem ou
guardem, de algum modo, recursos pblicos.
Ao julgar as contas, o Tribunal d como satisfeita, ou no, a obrigao dos gestores

em apresentar sua prestao de contas. A isso que se refere a quitao, entrega e
aceitao da prestao de contas ordinrias. Essa no uma interpretao puramente
literal da lei, mas principalmente sistmica. Ao julgar as contas regulares sem ressalvas,
d-se quitao plena. Ao julgar regulares com ressalva, d-se quitao. Considerando-as
irregulares, no h declarao de quitao28. Ora, a adjetivao dada quitao na
primeira situao no intil, cria uma diferenciao entre a declarao de quitao
plena e a de quitao, de acordo com a existncia ou no de ressalvas s contas,
ou seja, com a verificao ou no de falhas e impropriedades, ou mesmo de irregularidades
de menor importncia.
V-se, assim, que o entendimento de que a quitao se refere aos recursos geridos
incompatvel com o conjunto das disposies da Lei 8.443/92. Pois, se h uma quitao
plena e outra no-plena, implicaria dizer, forosamente, que a primeira abrangeria
todos os recursos geridos e a segunda, no. Ento, quais seriam os recursos considerados
no quitados? Se nem todos os recursos foram quitados, permaneceriam os responsveis
pelas contas em dvida em relao a parte deles. Isto absolutamente incongruente com
a sistemtica de julgamento de contas estabelecida pela lei, pois se h dbito para com o
errio, as contas devem ser julgadas irregulares29. Por outro ngulo, se no h quitao
no julgamento pela irregularidade, significaria dizer que os gestores permaneceriam em
dvida em relao a todos os recursos geridos no perodo, o que , tambm, absolutamente
incompatvel com o conjunto da lei e at mesmo com o princpio da ampla defesa, pois,
por bvio, s so imputados dbitos e penas, como conseqncia do julgamento pela
irregularidade30, em relao a questes submetidas ao contraditrio.
514
Portanto, a declarao de quitao se refere satisfao de uma obrigao que

atinge a todos os gestores pblicos. Esse o entendimento de Oswaldo Aranha Bandeira
de Mello (1974, p. 172), para quem dar quitao ter as contas como prestadas.
Quando julga as contas regulares, ou seja, quando estas expressarem, de forma clara
e objetiva, a exatido dos demonstrativos contbeis, a legalidade, a legitimidade e
a economicidade dos atos de gesto do responsvel, o TCU d como plenamente
satisfeita a obrigao de prestar contas dos recursos utilizados. Quando considera que
h impropriedade ou qualquer outra falta de natureza formal de que no resulte dano
ao errio, julga as contas regulares com ressalva e declara satisfeita a obrigao de
apresentar as contas, mesmo estas apresentando algumas falhas, mesmo havendo alguns
senes quanto ao cumprimento da obrigao. Quando julga as contas irregulares, o
Tribunal no d como satisfeita a obrigao de prestar contas, em razo da prpria
inexistncia destas ou das graves irregularidades que as inquinam. Por isso, no h
declarao de quitao.
Assim, a declarao de quitao emitida nos julgamentos pela regularidade das
contas ordinrias no cria impedimentos para que, posteriormente, se apurem irregularidades
e eventualmente se imputem dbitos referentes ao perodo de gesto j julgado, pois a
irretratabilidade da declarao cinge-se quitao em si, compreendida como a satisfao
da obrigao dos gestores em apresentar suas contas ao Tribunal de Contas.
CONCLUSES
Sob a perspectiva da imutabilidade do comando da deciso, o julgamento de contas
ordinrias est apto a formar coisa julgada, no que se refere ao mrito das contas, pois
se amolda quela espcie de deciso administrativa irrevogvel e irretratvel pela prpria
administrao e, a par disso, no pode ser revisto pelo judicirio, por ser essencialmente
de mrito administrativo. So julgamentos insuscetveis de rediscusso quanto ao contedo

da declarao que emitem, considerando-se que a anulao administrativa ou judiciria
no descaracteriza a coisa julgada, mas apenas a desconstitui.
Contudo, a cognio levada a efeito nos processos de contas ordinrias no tem
profundidade e alcance suficientes para a formao da autoridade da coisa julgada.
So decises to-somente irretratveis pela administrao, amparadas em juzos de
possibilidade e probabilidade, no possuindo os atributos necessrios, pacificamente
considerados pelos autores administrativistas, para o estabelecimento do instituto da
coisa julgada, a no ser, em princpio, para aquelas questes submetidas ao crivo do
contraditrio, em que h cognio exauriente, e cuja resoluo conste do dispositivo
da sentena.
De qualquer forma, ainda que se queira desconsiderar a teoria da cognio, sendo
as decises em processos de contas ordinrias apenas irretratveis ou aptas a formar coisa
julgada, certo que os limites objetivos de sua imutabilidade cingem-se, de acordo com a
melhor doutrina e em consonncia com o ordenamento processual ptrio, ao contedo da
parte dispositiva das sentenas, no alcanando, portanto, a motivao, os fundamentos
da sentena, as razes de decidir.
Assim, no julgamento de contas ordinrias, o que est sob o manto da imutabilidade
to-somente a declarao de regularidade ou de irregularidade sobre a gesto como um
todo, a de quitao, quando for o caso, e os demais elementos contidos expressamente na
parte dispositiva da deciso. Essa imutabilidade no impede que os pontos e questes que
fundamentaram a sentena, mas que no so objeto da deciso de mrito, que no esto
em seu contedo, sejam discutidos em outros processos.
515
Enfim, verifica-se que o art. 206 do Regimento Interno do Tribunal de Contas da Unio
ao criar impedimento para apurao e apreciao, em processos autnomos, de irregularidades
conhecidas posteriormente ao julgamento das contas ordinrias utiliza inapropriadamente a
autoridade da coisa julgada, visto que contraria a construo epistemolgica do instituto e
incongruente com o conjunto do ordenamento processual brasileiro.
Os normativos e as prticas internas ao Tribunal de Contas da Unio do cada
vez mais importncia s demais competncias em detrimento do julgamento das contas
ordinrias, percebendo a maior efetividade daquelas para o controle. Nesse sentido, vem o
Tribunal, progressivamente, adotando medidas visando simplificao dos procedimentos
de formao, anlise e apreciao desses processos, de forma a redirecionar seus recursos e
esforos para instrumentos mais eficientes e efetivos de controle, mais prximos sociedade
e aos rgos estatais, alm de mais tempestivos em ao e resultados, como a realizao de
auditorias, a apurao de denncias e representaes, a resposta a consultas.
Verifica-se, diante disso, uma contradio nos normativos internos que regulam a
ao do TCU. Enquanto, por um lado, simplificam-se e superficializam-se cada vez mais os
processos de tomada e prestao de contas anuais, tornando-os peas essencialmente formais,
A declarao de quitao emitida nos julgamentos pela regularidade das contas

ordinrias diz respeito prestao de contas em si, como obrigao constitucional
imposta a todos que utilizem ou guardem, de algum modo, recursos pblicos. Refere-se
satisfao da obrigao dos gestores em apresentar suas contas ao Tribunal de Contas e
no quitao dos recursos geridos. Portanto, a imutabilidade da declarao de quitao
no cria obstculos para que, posteriormente, se apurem irregularidades e eventualmente
se imputem dbitos referentes ao perodo de gesto julgado.
por outro, por meio da exposta inovao regimental, confere-se ao seu julgamento carter de
abrangncia suficiente a embargar posterior apreciao de atos relativos ao mesmo perodo.
O objetivo da Constituio, ao exigir o julgamento das contas dos administradores
pblicos, possibilitar o mais amplo espectro de atuao do controle externo, fazendo-o
presente em todos os recantos administrativos e capaz de, potencialmente, atingir todos os
atos e aes dos gestores. No o de conceder proteo incondicional da autoridade da
coisa julgada para atos administrativos que no sofreram processo de cognio suficiente
por parte do Tribunal de Contas.
Configura-se, assim, uma indesejada subverso do princpio da prestao de
contas. Institudo como prerrogativa pela e da sociedade como modo de se proteger
contra governantes e administradores mprobos ou incapazes, transmuta-se, um de seus
instrumentos, em proteo para aqueles a quem a sociedade gostaria de ver punidos e
impedidos de gerir recursos pblicos.
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520
______. Da cognio no processo civil. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2000.
NOTAS
2
3
Lei 8.443/92, art. 7, pargrafo nico.

Lei 8.443/92, arts. 17 e 18.
A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor
ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento.
(grifo nosso)
Consoante o art. 75 da Constituio Federal, as normas estabelecidas por seus artigos 70 a 74
aplicam-se, no que couber, organizao, composio e fiscalizao dos Tribunais de Contas dos
Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municpios.
Posio contestada por Barbosa Moreira (1984, p. 276), para quem a relao entre eficcia da sentena
e imutabilidade de seu contedo deve ser analisada de acordo as disposies de cada ordenamento
jurdico.
No obstante Liebman, posteriormente publicao de sua teoria, ter procurado explicar que os
efeitos a que se refere so exteriores relao jurdica: Observou-se, contudo, que a essa definio
contradiria a circunstncia inegvel de que uma relao jurdica que foi objeto de sentena pode
ser sucessivamente modificada pelas partes. A objeo, porm, no me parece fundada, porquanto
confunde o objeto com o resultado do processo: o que a coisa julgada torna imutvel o efeito da
sentena, isto , a declarao ou a mudana, no a relao jurdica em que incide o efeito, relao
sobre a qual conservam as partes plena e ntegra a sua liberdade de disposio. (LIEBMAN, 1981,
p. 183).
Veja-se, como exemplo ilustrativo, a explicao de Liebman para o termo efeitos, reproduzida na
nota anterior.
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Como, por exemplo, Ada Pellegrini Grinover, Hely Lopes Meirelles, Digenes Gasparini, alm do
prprio Liebman (em razo de seu trabalho e influncia no direito ptrio, no podemos deixar de
considerar Liebman como um autor, tambm, nacional).
Constituio Federal, art. 5, inciso XXXV.
Nesse sentido, tambm Jos Cretella Jnior (2003, p. 255).
Ver STJ-RMS 13542/SP, STJ-MS 9384/DF, STJ-7863/DF, STJ-7861/DF e os precedentes a que remetem.
Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de: ... interpretao da
norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim pblico a que se dirige,
vedada aplicao retroativa de nova interpretao. (grifo nosso)
A Administrao deve anular seus prprios atos, quando eivados de vcio de legalidade, e pode
revog-los por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. (grifo
nosso)
O no-conhecimento do recurso no impede a Administrao de rever de ofcio o ato ilegal, desde
que no ocorrida precluso administrativa. (grifo nosso)
Se da aplicao do disposto neste artigo [modificao, anulao ou revogao, total ou parcial,
decorrente de apreciao de recurso] puder decorrer gravame situao do recorrente, este dever
ser cientificado para que formule suas alegaes antes da deciso. (grifos nossos)
Da reviso [a pedido ou de ofcio] do processo [que resultou em sano] no poder resultar
agravamento da sano. (grifos nossos)
Todo o raciocnio desenvolvido aqui para as decises definitivas em processos de tomada ou prestao
de contas ordinrias vlido para os de contas extraordinrias, visto que estas diferem daquelas apenas
por no se referirem a um exerccio financeiro completo.
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Jos Cretella Jnior, Lcia Valle Figueiredo, Daniel Blume Pereira
de Almeida, Odete Medauar, A. J. Ferreira Custdio.
Seabra Fagundes, Pontes de Miranda, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, Carlos Casimiro Costa, Rodolfo
Mancuso.
Liebman, Hely Lopes Meirelles, Maria Sylvia Di Pietro, Digenes Gasparini, Jos Frederico Marques,
entre outros.
Podemos citar ainda, dentre outros, Nelson Nry Jnior e Rosa Maria Andrade Nery, Alexandre de
Paula, Jos Frederico Marques, Pedro Batista Martins. Em posio contrria, mas flagrantemente
minoritria, Ronaldo Cunha Campos.
Seguindo a classificao consagrada por Pontes de Miranda.
Art. 298.
Sobre eficcia preclusiva, ver Barbosa Moreira (1977, p. 97-109).
Lei 8.443/92, arts. 17, 18 e 23.
Art.250, 5.
Utilizando-se a terminologia de Alexandre Freitas Cmara (2005, p. 279-283).
Lei 8.443/92, arts. 17, 18, 19 e 23.
Lei 8.443/92, art. 16.
Lei 8.443/92., art. 19.
521
LITIGNCIA DE M-F NO PROCESSO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO

VALDIR LAVORATO
SUMRIO: INTRODUO; 1. PRINCPIO DA LEALDADE PROCESSUAL; PUNIO DO LITIGANTE DE

M-F NO PROCESSO DO TCU; 2.1 PRESENA DE LITIGANTES NO PROCESSO DO TCU; 2.2 A
DESLEALDADE NO PROCESSO DO TCU EXERCIDA CONTRA O ESTADO; 2.3 REQUISITOS PARA
IMPOSIO DE MULTA AO LITIGANTE MPROBO; 3. CONSIDERAES FINAIS; REFERNCIAS
BIBLIOGRFICAS
INTRODUO
A Lei Orgnica do Tribunal de Contas da Unio (TCU) Lei n 8.443, de 16 de
julho de 1992 no prev mecanismos para coibir plenamente a infrao ao dever de
boa-f por aqueles que figuram como responsveis nos processos da Corte de Contas
exceto quanto s hipteses previstas nos incisos IV, V e VI do art. 58, que visam a reprimir
atitudes protelatrias.
O texto constitucional incumbe o TCU do exerccio do controle externo, em especial
o julgamento de contas e a realizao de fiscalizaes. Tamanha a importncia da
prestao de contas, no espectro republicano, que o Texto Magno a positivou na
sobranceira posio de princpio (art. 34, VII, d).1
Decerto que o cumprimento dessa importante misso constitucional no pode ser
obstado por atitudes processuais antiticas, praticadas pelos responsveis nos processos
do Tribunal de Contas.
523
O trabalho est estruturado em trs sees, sendo a primeira reservada a esta

apresentao. A segunda seo destina-se a apresentar o conceito de lealdade processual
e sua previso do Cdigo de Processo Civil. A ltima seo, por sua vez, cuida de avaliar a
possibilidade de punio do litigante de m-f no processo do Tribunal de Contas, a partir
da aplicao de disposies do CPC.
1. PRINCPIO DA LEALDADE PROCESSUAL

Os princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa garantem ampla
liberdade para que as partes e seus procuradores defendam seus interesses em processo
judicial ou administrativo. Essa liberdade, entretanto, encontra limite em postulados ticos
e morais. Sendo o processo, por sua ndole, eminentemente dialtico, reprovvel que as
partes se sirvam dele faltando ao dever de verdade, agindo deslealmente e empregando
artifcios fraudulentos.2
O princpio da lealdade processual encontra-se expresso no artigo 14 do Cdigo de
Processo Civil, que impe s partes e a todos aqueles que participam do processo o dever
de: expor os fatos em juzo conforme a verdade (inciso I); proceder com lealdade e boa-f
Nesse sentido, o presente artigo ocupa-se em avaliar a possibilidade da utilizao

subsidiria de disposies do Cdigo de Processo Civil para coibir condutas contrrias ao
dever de boa-f nos processos do TCU.
(inciso II); no formular pretenses, nem alegar defesa, cientes de que so destitudas de
fundamento (inciso III); no produzir provas, nem praticar atos inteis ou desnecessrios
declarao ou defesa do Direito (inciso IV); e cumprir com exatido os provimentos
mandamentais e no criar embaraos efetivao de provimentos judiciais, de natureza
antecipatria ou final (inciso V).
O dever de lealdade processual (inciso II) acaba por abarcar todas as demais
hipteses. Nesse sentido, Valter Ferreira Maia faz notar que:
a presena no artigo 14 de dois valores ticos que, no obstante estejam
expressos no inciso II deste artigo, permeiam todos os demais incisos do mesmo.
Trata-se de proceder com lealdade e com boa-f, que permitem concluir que
o artigo 14 do Cdigo de Processo Civil, na verdade, disciplina o princpio da
lealdade processual.3
Ao agir em desconformidade com o disposto no artigo 14 do Cdigo de Processo

Civil, as partes atentam contra a boa-f processual e assumem a condio de litigantes
mprobos. Rui Stoco, citando Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, assim
conceitua o litigante de m-f:
524
a parte ou interveniente que, no processo, age de forma maldosa, com dolo ou

culpa, causando dano processual parte contrria. o improbus litigator, que se
utiliza de procedimentos escusos com o objetivo de vencer ou que, sabendo ser
difcil ou impossvel vencer, prolonga deliberadamente o andamento do processo
procrastinando o feito. As condutas aqui previstas, definidas posivitamente,
so exemplos do descumprimento do dever de probidade estampado no art. 14
do CPC. (grifo do original).4
O artigo 17 do CPC descreve as condutas que caracterizam infrao ao dever de

lealdade processual enunciado no artigo 14:
Art. 17. Reputa-se litigante de m-f aquele que:
I - deduzir pretenso ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;
II - alterar a verdade dos fatos;
III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;
IV - opuser resistncia injustificada ao andamento do processo;
V - proceder de modo temerrio em qualquer incidente ou ato do processo;
VI - provocar incidentes manifestamente infundados;
VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatrio.
Trata-se de rol taxativo, no qual se pretendem tipificados todos os atos no
compatveis com a boa-f. Especifica-se o que j se encontrava genericamente
previsto no sistema. Existe, pois, intenso nexo entre os arts. 14 e 17.5
Constatada a litigncia de m-f, a parte infratora ser condenada ao pagamento
de multa de at um por cento do valor atribudo a causa, em razo do seu
comportamento inadequado. Essa pena decorre apenas da m-f e no tem
carter indenizatrio.6
Alm de incorrer em multa, o litigante de m-f poder ser condenado a indenizar a

parte contrria dos prejuzos sofridos e a ressarcir as despesas processuais desta, incluindo
os honorrios advocatcios.
A imposio de sano ao litigante mprobo decorre do disposto nos artigos 16 e

18 do Cdigo de Processo Civil:
Art. 16. Responde por perdas e danos aquele que pleitear de m-f
como autor, ru ou interveniente.
[...]
Art. 18. O juiz ou tribunal, de ofcio ou a requerimento, condenar o
litigante de m-f a pagar multa no excedente a um por cento sobre o
valor da causa e a indenizar a parte contrria dos prejuzos que esta sofreu,
mais os honorrios advocatcios e todas as despesas que efetuou.
1 Quando forem dois ou mais os litigantes de m-f, o juiz condenar cada
um na proporo do seu respectivo interesse na causa, ou solidariamente
aqueles que se coligaram para lesar a parte contrria.
2 O valor da indenizao ser desde logo fixado pelo juiz, em quantia no
superior a 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, ou liquidado por
arbitramento.
Ao agir com m-f, o litigante no ofende apenas o seu oponente, mas tambm o
Estado, que tem a responsabilidade de distribuir a justia e promover a paz social. O que h
um dever das partes para com o Estado, um atuar com probidade que devido ao Estado.7
Essa agresso deve ser prontamente repelida pelo Estado-juiz, de ofcio ou a requerimento.
2. PUNIO DO LITIGANTE DE M-F NO PROCESSO DO TCU

Constatada a ausncia de dispositivo que tipifique as condutas contrrias ao dever
de lealdade processual e que estabelea a sano aplicvel ao litigante de m-f na Lei
Orgnica e no Regimento Interno do Tribunal de Contas, deve-se avaliar a possibilidade
de utilizar os parmetros do CPC para colmatar essa lacuna.
525
Nesse sentido, o Regimento Interno do Tribunal, aprovado por meio da Resoluo

n 155, de 4 de dezembro de 2002, autoriza o uso, em carter subsidirio, de disposies
do Cdigo de Processo Civil e de outras normas processuais:
Art. 298. Aplicam-se subsidiariamente no Tribunal as disposies das normas
processuais em vigor, no que couber e desde que compatveis com a Lei
Orgnica.
O Regimento Interno do TCU prev, ainda, a possibilidade de uso de disposies

das leis processuais aplicveis subsidiariamente aos processos do Tribunal para o
suprimento de nulidades (art. 172, pargrafo nico).
De igual sorte, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Mandado de Segurana
n 24.961-7, reconheceu a validade da aplicao subsidiria de disposio do CPC a
processo administrativo do Tribunal de Contas:
O uso das disposies do Cdigo de Processo Civil para suprir lacunas das regras
processuais acomodadas na Lei Orgnica e no Regimento Interno do Tribunal de Contas
da Unio no recente. A Smula n 103, de 25 de novembro de 1976, estabelece que
na falta de normas legais regimentais especficas, aplicam-se, analgica e
subsidiariamente, no que couber, a juzo do Tribunal de Contas da Unio, as disposies
do Cdigo de Processo Civil.
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS.

TOMADA DE CONTAS ESPECIAL: CONCEITO. DIREITO DE DEFESA:
PARTICIPAO DE ADVOGADO. I. - A Tomada de Contas Especial no constitui
procedimento administrativo disciplinar. Ela tem por escopo a defesa da coisa
pblica. Busca a Corte de Contas, com tal medida, o ressarcimento pela leso
causada ao Errio. A Tomada de Contas procedimento administrativo, certo
que a extenso da garantia do contraditrio (C.F., art. 5, LV) aos procedimentos
administrativos no exige a adoo da normatividade prpria do processo judicial,
em que indispensvel a atuao do advogado: AI 207.197-AgR/PR, Ministro
Octavio Gallotti, DJ de 05.6.98; RE 244.027-AgR/SP, Ministra Ellen Gracie,
DJ de 28.6.2002. II. - Desnecessidade de intimao pessoal para a sesso
de julgamento, intimados os interessados pela publicao no rgo oficial.
Aplicao subsidiria do disposto no art. 236, CPC. Ademais, a publicidade
dos atos administrativos d-se mediante a sua veiculao no rgo oficial. III.
- Mandado de Segurana indeferido. (grifei).8
Deve-se ter presente, entretanto, que no se pode utilizar indiscriminadamente os

preceitos do Cdigo de Processo Civil ou de outra norma processual nos processos em
curso no Tribunal de Contas.
A integrao de lacunas deve observar o disposto nos arts. 4 da Lei de Introduo
ao Cdigo Civil (LICC) e 126 do CPC, que prescrevem o uso da analogia, dos costumes e
dos princpios gerais de direito:
Art. 4 Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia,
os costumes e os princpios gerais de direito. (LICC)
526
Art. 126. O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou

obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais;
no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de
direito. (CPC)
Tratando-se da transposio de dispositivos de norma processual para os processos

do TCU o nico mtodo de integrao possvel a analogia, que consiste em aplicar,
a um caso no contemplado de modo direto ou especfico por uma norma jurdica, uma
norma prevista para uma hiptese distinta, mas semelhante ao caso no contemplado.9
A aplicao analgica requer, entretanto, o atendimento a determinados
pressupostos. A primeira exigncia que o caso sub judice no esteja previsto em norma
jurdica, pois se houvesse lei regulando o caso, ter-se-ia interpretao extensiva.10
O segundo pressuposto a ser cumprido refere-se aos elementos de identidade entre
o caso no contemplado (litigncia de m-f no processo do TCU) e o previsto na norma
(arts. 14, 16, 17 e 18 do CPC). Exige-se uma verdadeira e real semelhana e a mesma
razo entre ambas as situaes.11 Carlos Maximiliano assim leciona sobre a exigncia de
semelhana entre o caso no contemplado e o previsto:
Este elemento no pode ser qualquer, e, sim, essencial, fundamental, isto ,
o fato jurdico que deu origem ao dispositivo. No bastam afinidades aparentes,
semelhana formal; exige-se a real, verdadeira igualdade sob um ou mais
aspectos, consistente no fato de se encontrar, num e noutro caso, o mesmo
princpio bsico e de ser uma s idia geradora tanto da regra existente como
da que se busca. A hiptese nova e a que se compara com ela, precisam
assemelhar-se na essncia e nos efeitos; mister exigir em ambas a mesma

razo de decidir. Evitem-se as semelhanas aparentes, sobre pontos secundrios.
O processo perfeito, em sua relatividade, quando a frase jurdica existente
e a que da mesma se infere deparam como entrosadas as mesmas idias
fundamentais. (grifos do original).12
O legislador infraconstitucional, apesar de no ter previsto mecanismos para

reprimir todos os casos de litigncia de m-f no processo do TCU, dotou a Corte de
Contas de meios para enfrentar a postura tendente a retardar o andamento dos seus
processos.
Nesse contexto, o artigo 58 da Lei Orgnica do TCU autoriza a aplicao de multa
aos responsveis que no atenderem diligncia do Relator ou deciso do Tribunal
(inciso IV), obstrurem o livre exerccio de inspees e auditorias (inciso V) ou sonegarem
processo, documento ou informao, em inspees ou auditorias (inciso VI).
Alm de viabilizar a aplicao de multa de natureza processual, a Lei Orgnica
autoriza o Tribunal a afastar temporariamente o responsvel13, se existirem indcios de
que, prosseguindo no exerccio de suas funes, possa retardar ou dificultar a realizao
de auditoria ou inspeo (art. 44).
Essas hipteses se subsumem ao disposto no artigo 17, inciso IV, do Cdigo de
Processo Civil, mas no alcanam todas as situaes nele contempladas. Dessa forma,
o uso do disposto nos artigos 17 e 18 do CPC para reprimir a litigncia de m-f nos
processos do TCU no configura uma situao inteiramente nova, apenas amplia o rol de
condutas contrrias ao dever de lealdade processual.
527
O preenchimento do segundo pressuposto, entretanto, exige maior cuidado.

necessrio identificar os elementos de identidade entre a situao regulada pelo CPC e
aquela que se apresenta nos processos administrativos do TCU.
A possibilidade de punio do litigante mprobo no processo do TCU est centrada
em dois argumentos: a presena de litigantes no processo do Tribunal de Contas e,
principalmente, o fato de a deslealdade processual ser exercida contra o Estado.
A regularidade das contas submetidas ao julgamento do TCU avaliada por

meio de processo, que, apesar da sua natureza administrativa, no se comporta
como mero procedimento.
A moderna doutrina tem caracterizado o processo como espcie do gnero
procedimento administrativo, em razo da colaborao dos interessados sob a forma de
contraditrio. Sobre o tema, assim disserta Odete Medauar:
O rol dos critrios comumente invocados para distinguir procedimento e processo
revela no s o empenho cientfico de administrativistas e processualistas
na caracterizao de cada uma das figuras, mas tambm a prpria evoluo
da matria no rumo da valorizao procedimental, da mais precisa noo do
processo e da idia de existncia de processualidade no exerccio de todos os
poderes estatais.
2.1 Presena de litigantes no processo do TCU
Essa evoluo culmina, principalmente, na concepo do procedimentognero, como representao da passagem do poder em ato. Nesse enfoque,
procedimento consiste na sucesso necessria de atos encadeados ente si que
antecede e precede um ato final. O procedimento se expressa como processo
se for prevista a cooperao de sujeitos, sob prisma contraditrio. (grifei)14
Benjamin Zymler acrescenta que a atuao dos colaboradores nos processos

administrativos visam a defender um interesse prprio e, somente de forma mediata,
atendem a interesse da Administrao Pblica.15
O processo no Tribunal de Contas informa-se, entre outros, pelos princpios do
contraditrio e da ampla defesa, por fora da disposio constitucional que assegura essa
garantia aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral:
aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral
so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes (CF, art. 5, inciso LV).
Registre-se, por oportuno, que parte da doutrina brasileira tem entendido

como litigantes as partes que se envolverem em controvrsia, em razo de conflito de
interesse.16 Nesse conceito enquadra-se a figura do responsvel no processo do TCU
(art. 144 do Regimento Interno do TCU).
528
Vale lembrar que a relao processual triangular no Tribunal de Contas sui

generis, posto que a unidade tcnica do TCU incumbida da instruo do processo
e o prprio responsvel posicionam-se em dois vrtices (partes), enquanto o terceiro,
destinado ao Estado-juiz, ocupado pelo relator ou Colegiado competente (Cmaras
ou Plenrio).17
Afastando-se da exegese majoritria, Carlos Ayres Britto v nos processos
instaurados pelo Tribunal de Contas uma ontologia prpria. So processos de contas,
e no processos parlamentares, nem judiciais, nem administrativos.18 (grifo do original).
O autor assim justifica a classificao desses processos como no-administrativos:
Que tambm no sejam processos administrativos, basta evidenciar que as
Instituies de Contas no julgam da prpria atividade externa corporis (quem
assim procede so os rgos administrativos), mas da atividade de outros rgos,
outros agentes pblicos, outras pessoas, enfim, Sua atuao conseqncia de
uma precedente atuao (a administrativa), e no um proceder originrio. E seu
operar institucional no propriamente um tirar competncias da lei para agir,
mas ver se que tirou competncias da lei para agir estava autorizado a faz-lo,
e em que medida.19 (grifo do original).
Por no interpretar o processo do Tribunal de Contas como judicial ou

administrativo, Carlos Ayres Britto afasta desse processo a figura do litigante a que se
refere o art. 5, inciso LV, da Constituio. Todavia, o autor reconhece a necessidade
do contraditrio e da ampla defesa se algum passa condio de sujeito passivo ou
acusado20, vez que a Constituio estende essa garantia aos acusados em geral.
Deve-se ter presente, entretanto, que a simples existncia de processo no TCU, no
implica a presena de litigante.
Em face da peculiaridade do processo no Tribunal de Contas, o responsvel no

assume, de imediato, a condio de litigante. No processo administrativo do TCU ou
no processo de contas, como prefere Carlos Ayres Britto o responsvel somente se
transforma em litigante com a inaugurao do contraditrio.
Todavia, o contraditrio somente ser instaurado nos casos em que o Tribunal
de Contas identificar situao que possa configurar a prtica de ato de gesto ilegal,
ilegtimo ou antieconmico, a ocorrncia de dano ao Errio, ou, ainda, o desfalque ou
desvio de dinheiros, bens e valores pblicos. No observada qualquer dessas hipteses,
o responsvel no assumir a condio de litigante ou de acusado e o processo ser
apreciado sem a instaurao do contraditrio.
De igual forma, se ao interessado21 no for atribuda conduta contrria lei no se
estabelecer o contraditrio em relao a este.
O Cdigo de Processo Civil considera como litigante, para efeito de
responsabilizao por dano processual, o autor, o ru e o interveniente (art. 16). Essas
figuras tambm podem ser encontradas no processo do Tribunal de Contas, apesar da sua
relao processual peculiar.
A figura do ru no CPC est associada a do responsvel no processo do Tribunal
de Contas, desde que inaugurado o contraditrio. Todavia, se o processo no TCU se
desenvolver sem que o responsvel seja citado ou ouvido em audincia, no haver a
figura do litigante ou do ru.
O interveniente de que trata o Cdigo de Processo Civil, por sua vez, tem
por correspondente no processo do TCU o interessado, nos termos do art. 144, 2,
do Regimento Interno. A Lei Orgnica e o Regimento Interno do Tribunal garantem ao
interessado as mesmas prerrogativas processuais conferidas ao responsvel.
529
A Lei Orgnica do TCU pe o denunciante a salvo de qualquer sano

administrativa, cvel ou penal, em decorrncia da denncia, salvo em caso de
comprovada m-f (art. 55, 2).
Da presena do litigante ou do acusado nos processos do Tribunal de Contas decorre
a possibilidade de transgresso ao dever de lealdade processual e, por conseqncia,
a aplicao de penalidades.
2.2 A deslealdade no processo do TCU exercida contra o estado

Os alicerces do controle externo esto assentados no iderio republicano, que
inspira a construo da nossa sociedade. Carlos Ayres Britto registra que numa Repblica
impe-se responsabilidade jurdica pessoal a todo aquele que tenha por competncia
(e conseqente dever) cuidar de tudo que de todos, assim do prisma da deciso como do
prisma da gesto.22
Situao menos comum no TCU diz respeito figura equivalente a do autor.

Essa situao parece estar restrita ao caso de denncia (art. 53, da Lei Orgnica do
TCU). Embora o denunciante no disponha de meios para impulsionar o processo
ou para recorrer das respectivas decises, ele pode incidir em algumas situaes
caracterizadoras da litigncia de m-f preconizadas pelo CPC, a exemplo dos incisos
II e III do art. 17.
Essa responsabilidade pessoal se insere no conceito de accountability, que traduz

a obrigao daqueles que administram bens e valores pblicos ou privados a responder
pelos resultados de sua gesto. A Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento
Econmico (OCDE), assim conceitua accountability:
Obrigao de demonstrar que o trabalho se desenvolve segundo as
regras e normas acordadas e de declarar, de forma precisa e imparcial,
os resultados obtidos em comparao com a responsabilidade do cargo e os
planos propostos. Isso pode exigir uma demonstrao cuidadosa, inclusive
judicialmente, de que o trabalho realizado compatvel com os termos
pactuados. (traduo prpria).23
Ana Maria Campos, citando Frederich Mosher, acrescenta que a accountability,

sendo uma responsabilidade objetiva, acarreta a responsabilidade de uma pessoa ou
organizao perante uma outra pessoa, fora de si mesma, por alguma coisa ou algum
tipo de desempenho.24
O gestor pblico tem, portanto, o dever de prestar contas da conformidade e
dos resultados da sua gesto. Nesse sentido, a Constituio Federal confere ao TCU a
misso de julgar as contas dos administradores e dos demais responsveis por bens e
valores pblicos (arts. 70, pargrafo nico, e 71, inciso II) e de fiscalizar a gesto contbil,
financeira, oramentria, operacional e patrimonial dos responsveis por bens e valores
pblicos, sob a tica da legalidade, da legitimidade e da economicidade (arts. 70 e 71,
incisos IV, V e VI).
530
A principal competncia do TCU , sem dvida, a de julgar contas. Competncia

esta que exercida com exclusividade.25 Sua atividade fiscalizadora acessria e tem
o condo de subsidiar o exame das contas dos administradores e demais responsveis
indicados no art. 71, inciso II, da Constituio Federal.
A fiscalizao do Tribunal visa a assegurar a eficcia do controle e a instruir
o julgamento das contas dos gestores pblicos (Lei Orgnica do TCU, art. 41).
De igual sorte, o Regimento Interno do TCU determina o apensamento dos processos de
fiscalizao s contas correspondentes, se teis apreciao destas (art. 250, incisos
I e II, e 2 e 4).
A atividade fiscalizadora do TCU se caracteriza, pois, como espcie do gnero
julgamento de contas e contribui para dar efetividade ao princpio constitucional da
prestao de contas (art. 34, inciso VII, alnea d).
por intermdio da atuao do Tribunal de Contas que o Estado exerce a funo
de controle externo. Assim, quando o responsvel usa de artifcio contrrio a boa-f
para retardar ou impedir que o TCU cumpra sua misso constitucional h uma ofensa
direta ao Estado.
exatamente a ofensa ao Estado que justifica a represso litigncia de m-f no
Cdigo de Processo Civil. Esse o elemento de conexo entre a situao prevista no CPC
e a no regulada na Lei Orgnica do TCU.
Se no se pode admitir a deslealdade nos processos regulados originariamente
pelo CPC, com igual razo no se pode tolerar a m-f nos processos promovidos pelo
Tribunal de Contas, no exerccio do controle externo, pois, em ambos os casos, o abuso
processual exercido contra o Estado.
2.3 Requisitos para imposio de multa ao litigante mprobo

Constatada, pois, uma das hipteses previstas no art. 17 do CPC, cabe ao Tribunal
de Contas utilizar as disposies daquele Cdigo para coibir a conduta desleal do
responsvel ou interessado.
Nesse sentido, o litigante mprobo pode ser condenado de ofcio, face ao disposto
no art. 18, caput, do Cdigo de Processo Civil e ao princpio da oficialidade, que rege os
processos TCU.
A possibilidade de condenao do litigante de m-f, entretanto, est limitada ao
pagamento da multa preconizada na parte inicial do art. 18, caput, do CPC, vez que, face
peculiaridade da relao processual no Tribunal de Contas, inexiste a parte contrria,
a quem se destinaria a indenizao e o ressarcimento de honorrios advocatcios previstos
na parte final do mesmo artigo.
Especial ateno deve ser dispensada ao contraditrio e ampla defesa do
acusado. Vislumbrando a prtica de ato caracterizador da litigncia de m-f, dever o
juiz dar oportunidade ao litigante para que se manifeste a respeito, ao mesmo tempo em
que dever ser ouvido o improbus litigador para que se defenda (CF, art. 5, LV).26
O legislador infraconstitucional conferiu ao Tribunal de Contas prerrogativa para
reprimir condutas que visem a delongar sua atuao. Nesse sentido, a Lei Orgnica do
TCU prev a imposio de multa ao responsvel que no atender diligncia do Relator
ou deciso do Tribunal, que obstruir o exerccio de sua atividade fiscalizadora ou, ainda,
sonegar processo, documento ou informao.
531
Para colmatar essa lacuna, o Tribunal de Contas pode valer-se da aplicao

subsidiria do CPC aos seus processos. A possibilidade de punio do litigante de m-f
pelo TCU justifica-se pela existncia de elementos de identidade entre a situao regulada
pelo Cdigo de Processo Civil e aquela presente nos processos da Corte de Contas.
Essa identidade decorre da existncia da figura do litigante nos processo do TCU e,
principalmente, de a deslealdade ser exercida contra o Estado.
Dessa forma, constatada a m-f processual, pode o Tribunal de Contas
condenar o litigante de m-f ao pagamento da multa prevista no art. 18 do Cdigo
de Processo Civil.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurana n 24.961-7, do Tribunal
Pleno, Braslia, DF, 24 de novembro de 2004. Disponvel em: http://www.stf.gov.br. Acesso
em: 10 fev. 2006.
Essas hipteses guardam estreita conformidade com o disposto no art. 17, inciso IV,
do CPC, que qualifica como litigante mprobo aquele que impuser resistncia injustificada
ao andamento do processo, mas no esgotam o rol de condutas tipificadas pelo Cdigo
de Processo Civil como contrrias ao dever de boa-f.
______. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 55.251, da primeira Turma,

Braslia, DF, 18 de setembro de 1967. Disponvel em: http://www.stf.gov.br. Acesso em: 10
fev. 2006.
BRITTO. Carlos Ayres. O regime constitucional dos tribunais de contas. In: Cadernos de
Solues Constitucionais, n. 1. So Paulo : Malheiros, 2003. p. 20-31.
CAMPOS, Anna Maria. Accountability: quando podemos traduzi-la para o portugus? Rio
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NOTAS
1
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Constitucionais, n. 1. So Paulo : Malheiros, 2003, p. 30.
4
5
6
7
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21
22
23
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido R. Teoria
geral do processo. 9. ed. So Paulo : Malheiros, 1993, p. 66.
MAIA, Valter Ferreira. Litigncia de m-f no Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro : Forense, 2002,
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STOCO, Rui. Abuso do direito e m-f processual. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2002, p. 88.
MARCATO, Antonio Carlos (coord.). Cdigo de Processo Civil interpretado. So Paulo : Atlas, 2004,
p. 92.
Ibid., p. 96.
CUNHA. Rosanne Gay. Do abuso do direito de demandar. So Paulo. Informativo Jurdico Consulex,
v. 16, n. 29, p. 13-16, 22 jul. 2002, p. 15.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurana n 24.961-7, do Tribunal Pleno, Braslia,
DF, 24 de novembro de 2004. Disponvel em: http://www.stf.gov.br. Acesso em: 10 fev. 2006.
DINIZ, Maria Helena. Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileira interpretada. 11. ed. So Paulo :
Saraiva, 2005, p. 112.
DINIZ, Maria Helena. As lacunas no direito. 7. ed. So Paulo : Saraiva, 2002., p. 160.
DINIZ, 2005, p. 114.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 18. ed. Rio de Janeiro : Forense, 1999,
p. 212.
Aquele que pratica atos sujeitos ao controle do TCU. O art. 5 da Lei Orgnica do TCU relaciona os
responsveis em processos do Tribunal: (i) qualquer pessoa fsica, rgo ou entidade a que se refere
o inciso I do art. 1 desta Lei, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens
e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda, ou que, em nome desta, assuma obrigaes de
natureza pecuniria; (ii) aqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que
resulte dano ao Errio; (iii) os dirigentes ou liquidantes das empresas encampadas ou sob interveno
ou que de qualquer modo venham a integrar, provisria ou permanentemente, o patrimnio da
Unio ou de outra entidade pblica federal; (iv) os responsveis pelas contas nacionais das empresas
supranacionais de cujo capital social a Unio participe, de forma direta ou indireta, nos termos do
tratado constitutivo; (v) os responsveis por entidades dotadas de personalidade jurdica de direito
privado que recebam contribuies parafiscais e prestem servio de interesse pblico ou social; (vi)
todos aqueles que lhe devam prestar contas ou cujos atos estejam sujeitos sua fiscalizao por
expressa disposio de lei; (vii) os responsveis pela aplicao de quaisquer recursos repassados pela
Unio, mediante convnio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congneres, a Estado, ao Distrito
Federal ou a Municpio; (viii) os sucessores dos administradores e responsveis a que se refere
este artigo, at o limite do valor do patrimnio transferido, nos termos do inciso XLV do art. 5 da
Constituio Federal; (ix) os representantes da Unio ou do Poder Pblico na Assemblia Geral das
empresas estatais e sociedades annimas de cujo capital a Unio ou o Poder Pblico participem,
solidariamente, com os membros dos Conselhos Fiscal e de Administrao, pela prtica de atos de
gesto ruinosa ou liberalidade custa das respectivas sociedades.
MEDAUAR, Odete. A processualidade no direito administrativo. So Paulo : Revista dos Tribunais,
1993, p. 40.
ZYMLER, Benjamin. Processo administrativo no Tribunal de Contas da Unio. In: BRASIL. Tribunal
de Contas da Unio. Prmio Serzedello Corra 1996: monografias vencedoras. Braslia : TCU, 1997,
p. 146.
Ibid., p. 155.
Ibid., p. 166.
BRITTO, op. cit., p.29.
Ibid., p. 30.
BRITTO, op. cit., p. 27.
Interessado aquele que, em qualquer etapa do processo, tenha reconhecida, pelo relator ou pelo
Tribunal, razo legtima para intervir no processo (art. 144, 2, do Regimento Interno do TCU).
BRITTO, op. cit., p. 30.
ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT (OECD). Glossary of key
terms in evaluation and results based management. Paris : OECD Publications, 2002, p. 15.
533
24
25
26
534
CAMPOS, Anna Maria. Accountability: quando podemos traduzi-la para o portugus? Rio de Janeiro,
1987. Mimeografado, p.68.
O Supremo Tribunal Federal reconhece a competncia exclusiva do Tribunal de Contas para julgar as
contas dos responsveis por haveres pblicos, exceto nos casos de irregularidade formal grave ou
de manifesta ilegalidade no julgamento (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio
n 55.251, da primeira Turma, Braslia, DF, 18 de setembro de 1967. Disponvel em: http://www.stf.
gov.br. Acesso em: 10 fev. 2006).
NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado. So
Paulo : Revista dos Tribunais, 2004, p. 250.

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