Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
Direito Penal Militar e Processual Militar Penal
Direito Penal Militar e Processual Militar Penal
So Paulo, 2004
Ano 3 - Volume 6, n 3, Julho/dezembro 2004
LOGO
GOV. DO
ESTADO
Coordenador Editorial
Jornalista Responsvel
Capa
LOGO DA
IMESP
Diretor--presidente
Diretor Vice-presidente
Diretor Industrial
Diretor financeiro e Administrativo
Ncleo de Projetos institucionais
Projetos Editoriais
Caderno Jrdico, co-edio ESMP/Imprensa Oficial do Estado de So Paulo, trimestral, com tiragem de 3 mil exemplares.
DIREIT
O PEN
AL
DIREITO
PENAL
MILIT
AR E
MILITAR
PR
OCESSU
AL
PROCESSU
OCESSUAL
PEN
AL MILIT
AR
PENAL
MILITAR
LOGO DA
IMESP
Caderno Jur., So Paulo, v 6, n 3, p 224, julho/dezembro 2004
NDICE
1. Apresentao.........................................................................................................7
Lus Daniel Pereira Cintra
2. Introduo...............................................................................................................9
Edgard Moreira da Silva
3. Participantes da obra.............................................................................................11
4. Sano Administrativa Exclusiva na Organizao Policial Militar
- Viso Institucional ..................................................................................................13
Celso Carlos de Camargo
5. O Ministrio Pblico na Investigao Criminal......................................................23
Csar Dario Mariano da Silva
6. Do Processo e do Julgamento na Justia Militar em Primeiro Grau..........................31
Enio Luiz Rossetto
7. Da perda do Posto e da Patente e da Graduao de Policiais Militares..............45
Evanir Ferreira Castilho
8. O Juiz Fardado nos Conselhos da Justia Militar Estadual....................................59
Jairo Paes de Lira
9. Crime Militar e Crime Comum - Conceitos e Diferenas.......................................75
Jorge Csar de Assis
10. Dos Conselhos de Justia e dos Conselhos de Sentena.......................................89
Jos lvaro Machado Marques
11. Crime Militar e Crime Comum - Aspectos Prticos...................................................99
Lauro Ribeiro Escobar Jr.
APRESENTAO
O Seminrio Direito Penal e Processual Penal Militar, promovido pela Escola Superior do
Ministrio Pblico em parceria com a Corregedoria da Polcia Militar de So Paulo, deu ensejo
publicao do Caderno Jurdico que ora apresentamos. O aludido seminrio foi fruto de sugesto da Dra. Alexandra Milar Toledo Santos, Promotora de Justia em exerccio na Promotoria
de Justia Militar, em So Paulo. A Escola encampou integralmente a idia e o evento foi levado
a efeito com enorme sucesso.
O interesse dos participantes pelo evento foi to vultoso, que o pblico procurou a coordenao do seminrio para obter material escrito relacionado s exposies realizadas, sob o argumento da escassez de doutrina sobre os temas abordados no seminrio, ou mesmo, sua
inexistncia na literatura jurdica.
Em razo disso, com apoio do Dr. Ronaldo Joo Roth, Juiz Auditor da Justia Militar do
Estado de So Paulo, que tambm colaborou na programao do evento, a Escola conseguiu,
junto aos palestrantes, obter a transcrio das exposies e proceder sua compilao neste
Caderno Jurdico.
Realmente, procedendo a uma breve incurso na literatura jurdica, constatamos a escassez
de doutrina no mbito do Direito Militar e Direito Administrativo Disciplinar Militar, fato que,
aliado ausncia do ensino desse ramo do Direito atualmente nas Universidades brasileiras
o ensino do Direito Militar foi disciplina obrigatria no Brasil para o 5 ano do Curso de Direito, no
perodo compreendido entre 1925 e 1930 -, reala a relevncia da presente publicao. A isso
somamos a situao de longevidade do Direito Militar no mundo disciplinado desde o perodo
romano -, e, no Brasil, ganhou contornos legislativos a partir da proclamao da Repblica,
com a edio do Cdigo Penal da Armada, em 1891. A Justia Militar recebeu disciplina constitucional a partir da Carta Magna de 1934 (art. 5, XIX, alnea l). No mbito Estadual, ela
surgiu com Lei Federal n 192, de 17.01.1936, ocasio em que as Polcias Militares passaram
condio de reservas do Exrcito brasileiro. Com isso, em So Paulo, a Justia Militar foi
criada pela Lei Estadual n 2.856, de 08.01.1937 e oficialmente instalada em fevereiro do mesmo ano.
Portanto, inegvel a importncia do Direito Militar e do Direito Administrativo Militar no
cenculo jurdico nacional, eis que disciplinando milhes de fatos e relaes jurdicas no mbito
das Foras Armadas e das Polcias Militares em todo territrio brasileiro.
Em So Paulo, particularmente, esses ramos do Direito assumem vultosa importncia, disciplinando relaes jurdicas complexas no campo criminal e administrativo, pois o efetivo da
Polcia Militar paulista supera o nmero de 95 (noventa e cinco) mil pessoas no servio ativo,
alm de outro nmero significativo na inatividade e que tambm est sujeito ao Direito Militar e
Administrativo Militar. Da o interesse dos profissionais do Direito por esses ramos do Direito.
Com esta publicao, buscamos preencher parte da lacuna existente na literatura jurdica
nacional, especialmente no Estado de So Paulo.
Nossos agradecimentos aos autores dos estudos que integram a presente publicao, cuja
colaborao mostrou-se essencial para o sucesso do seminrio promovido sobre a temtica em
testilha e sem a qual este Caderno Jurdico no teria existncia na literatura jurdica nacional.
Finalmente, esperando que a Escola Superior, mais uma vez, tenha cumprido seu mister e
que a presente publicao tenha utilidade para o desempenho funcional dos membros do Parquet
e dos demais profissionais do Direito, encerro essa singela apresentao, sem mais delongas,
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 7-8, jul./dez. 2004
agradecendo a todos aqueles que se dispuseram a colaborar, com seus trabalhos jurdicos, na
edio do presente Caderno Jurdico e na expectativa de continuar merecendo a confiana dos
colegas de Ministrio Pblico, bem como de integrantes de outras carreiras jurdicas, na apresentao de crticas e na colaborao cientfica para o aperfeioamento das publicaes mantidas
pela Escola Superior do Ministrio Pblico.
INTRODUO
O presente Caderno Jurdico constitui-se, basicamente, da reunio dos trabalhos
temticos expostos no Seminrio Direito Penal e Processual Militar, realizado, na
cidade de So Paulo, nos dias 30 e 31 de agosto de 2004, com a participao de
oitocentas pessoas, aproximadamente.
O enorme interesse despertado pelo aludido seminrio nos levou compilao das
respectivas palestras e sua publicao na presente obra, que, desde j, mostra-se til
queles que labutam na Justia Castrense e na administrao militar e policial militar.
Os temas abordados naquele seminrio e ora publicados neste Caderno Jurdico
so qualificados pelos seus aspectos prticos e da utilidade para todos os profissionais
que militam na Justia Castrense, no Tribunal do Jri com relao aos crimes dolosos
contra a vida cometidos pelos policiais militares no exerccio da funo e com a
legislao relativa disciplina e perda de cargos e de funes dos integrantes da
Polcia Militar.
Os estudos percucientes desenvolvidos pelos autores dos .trabalhos trazidos
colao na presente obra vm preencher uma grande lacuna na doutrina jurdica,
constituindo-se um bom caminho para os profissionais que atuam na Justia Militar e
nas causas cveis envolvendo a disciplina militar e a demisso de policiais militares
no Estado de So Paulo e no Brasil.
No exerccio profissional forense, verificamos que diminuto o nmero de
advogados e procuradores que se dedicam a essa rea do Direito, que acaba sendo
preenchida, em nmero significativo, por profissionais oriundos da prpria caserna.
Portanto, o presente trabalho tambm visa despertar, nos profissionais do Direito,
maior interesse para esse imenso e profcuo campo jurdico, de modo a ampliar os
debates, os estudos e a fazer florescer uma doutrina mais densa nas matrias
examinadas nos diversos artigos ora publicados.
O Direito Penal Militar e o Direito Processual Penal Militar constituem hiptese de
Direito Especial levam em considerao os sujeitos do delito e sua condio de
militar (policial militar) -, cuja aplicao cabe ao rgo judicirio especfico, no caso
Justia Militar, tanto no mbito federal como no estadual, consoante as regras
constitucionais e as legislaes pertinentes matria, razo pela qual se vale do
princpio da especialidade, tomando-se como paradigma o disposto no art. 9 do Cdigo
Penal Militar, e somente aplicando-se o Direito Criminal comum de forma subsidiria.
Ao lado desse Direito Criminal Especial, tambm encontramos um verdadeiro
Direito Administrativo Disciplinar Militar, principalmente no que tange disciplina militar;
ao acesso aos postos e s graduaes; perda do cargo pblico perda da patente,
da demisso e da expulso -, s sanes administrativas; aquisio e porte de
armas de fogo particular, e outras peculiaridades prprias das atividades desenvolvidas
pelos militares das foras armadas e pelos policiais militares.
10
PARTICIPANTES DA OBRA
Celso Carlos de Camargo, Cel PM, secretrio-chefe da Casa Militar.
Csar Dario Mariano da Silva, 8 promotor de Justia do II Tribunal do Jri.
Ccero Robson Coimbra Neves, 1 Ten PM servindo na Corregedoria da Polcia
Militar de So Paulo, bacharel em Direito pela FMU, ps-graduando em Direito Penal
pela ESMP, prof. de Direito Penal Militar da Academia de Polcia Militar do Barro Branco e de Direito Penal Militar Aplicado no Curso de Especia-lizao de Oficiais em
Polcia Judiciria Militar na Corregedoria da PM.
Enio Luiz Rossetto, juiz auditor JME/SP, mestre pela USP, professor de Direito
Penal na UNIFMU e UNIFIEO.
Evanir Ferreira Castilho, juiz civil do Tribunal de Justia Militar de So Paulo.
Jairo Paes de Lira, coronel de Polcia Militar, comandante do Policiamento Metropolitano.
Jorge Csar de Assis, membro do Ministrio Pblico da Unio, promotor da Justia
Militar em Santa Maria / RS.
Jos lvaro Machado Marques, juiz auditor da 4 Auditoria Militar do Estado de
So Paulo.
Lauro Ribeiro Escobar Jr., juiz auditor da 2 auditoria Militar de So Paulo.
Luiz Alberto Moro Cavalcante, juiz auditor das Execues Criminais da Justia
Militar do Estado de So Paulo.
Luiz Fernando Vaggione, promotor de Justia e professor de Legislao Penal
Especial e Prtica de Processo Penal do Complexo Jurdico Damsio de Jesus.
Paulo Prazak, juiz presidente do Tribunal de Justia Militar de So Paulo.
Paulo Tadeu Rodrigues Rosa, juiz auditor substituto respondendo pela titularidade
da 2 AJME/MG, prof. de IED na Academia de Polcia Militar de Minas Gerais, mestre
em Direito pela UNESP, membro titular da Academia Mineira de Direito Militar, Academia Ribeiropretana de Letras Jurdicas, parceiro-assessor da Academia de Letras
Joo Guimares Rosa da PMMG.
Pedro Falabella Tavares de Lima, procurador de Justia.
Pricles Aurlio Lima de Queiroz, subprocurador-geral da Justia Militar.
Reinaldo Zynchan de Moraes, CAP PM - Corregedoria da Polcia Miitar.
Gilberto Nonaka, promotor de Justia Militar, em exerccio na Promotoria de Justia do Consumidor de So Paulo.
Ronaldo Joo Roth, juiz auditor da 1a Auditoria Militar de So Paulo.
Waldir Calciolari, juiz de Direito da 1 Vara do Jri da Comarca de So Paulo.
11
SANO ADMINISTRATIVA
EXCLUSIVA NA ORGANIZAO
POLICIAL MILITAR
VISO INSTITUCIONAL
1. CONSIDERAES PRELIMINARES
A depurao dos quadros de uma instituio uma opo importante como objetivo estratgico-poltico alm de ser, por bvio, dever legal de um administrador pblico
comprometido com a gesto de qualidade e com os princpios constitucionais da Administrao Pblica.
O Governo do Estado e o Comando da Instituio Polcia Militar no tem poupado
esforos para que esta premissa seja uma bandeira desfraldada a frente de todos os
acontecimentos, pois em paralelo ao sucesso do produto operacional, segurana da
comunidade, deve acompanhar a credibilidade institucional.
Os rgos pblicos constitudos, os entes institucionais privados e cada um da
populao que more ou visite este Estado devero sentir a sensao de que os
profissionais de polcia desta Terra esto bem treinados para operao de segurana pblica e combate a criminalidade, contudo, sabem que existe a certeza de que
sobre suas cabeas est tambm direcionada a espada da forte legislao que
censurar seus atos indignos.
2. MILITARES ESTADUAIS
A Constituio Federal deixou de referir-se aos Policiais Militares como Servidores
Pblicos Militares para caracteriz-los como Militares dos Estados. Esta denominao que os diferenciam sobremaneira, conferem-lhes direitos, deveres, prerrogativas
e garantias diferenciadas de outros agentes pblicos. Outorga aos Militares Estaduais
idntico tratamento dado aos Militares Federais, aplicando-se-lhes os mesmos artigos constitucionais e especialmente prevendo Lei Estadual especfica para dispor
sobre o ingresso na Polcia Militar, os limites de idade, a estabilidade e outras condies de transferncia para inatividade.
A Carta Magna refere-se aos Militares dos Estados na seguinte conformidade:
DOS MILITARES DOS ESTADOS, DO DISTRITO FEDERAL E
DOS TERRITRIOS
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 13-21, jul./dez. 2004
15
16
17
A pena demissria reservada s praas da Polcia Militar apresentam duas caractersticas interessantes extradas do prprio texto legal, vez que prev sua apurao e
comprovao atravs de processo regular em alguns casos e aplicao ex officio
em outras situaes.
A demisso ex officio ocorre quando o comportamento infracional analisado j
fora objeto de um processo penal anterior, com sentena transitada em julgado, onde
evidentemente, foram exercitados os princpios constitucionais do contraditrio e da
ampla defesa.
A regra anotada vm insculpida da seguinte forma:
18
19
Esta previso legal, com redao dada pela Lei Complementar n 915/02, esta
consubstanciada nos seguintes termos:
Artigo 83 - Recebidos os autos, o Comandante Geral, dentro do
prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, fundamentado seu despacho,
emitir a deciso final, da qual no caber recurso, salvo na hiptese do que dispe o 3 do artigo 138 da Constituio do Estado.;
II - o pargrafo nico do artigo 84:
Artigo 84 - .............................................................
Pargrafo nico - Recebido o processo, o Comandante Geral emitir a deciso final, da qual no caber recurso, salvo na hiptese do
que dispe o 3 do artigo 138 da Constituio do Estado.
6. DOS RECURSOS POSSVEIS
O ato administrativo exclusivo poder ser contestado pelo militar, requerendo um
pronunciamento da autoridade que o excluiu, por meio de um simples pedido de
reconsiderao, exercitando, destarte, o seu direito de petio, entretanto, sem o efeito suspensivo.
Outra hiptese, no entanto, resta ao militar que se considera lesado em seu direito
de recurso, vez que o interessado poder socorrer-se da via judicial para a reparao
de eventual ilegalidade patenteada na deciso final do ato administrativo exclusivo.
20
21
O MINISTRIO PBLICO
NA INVESTIGAO CRIMINAL
O MINISTRIO PBLICO
NA INVESTIGAO CRIMINAL
Csar Dario Mariano da Silva
Muito se tem discutido sobre a possibilidade de o Ministrio Pblico proceder investigaes criminais diretamente, sem a interferncia da Polcia Judiciria.
Como j era esperado, algumas Instituies e Institutos colocaram-se contra a
possibilidade de o Promotor de Justia colher a prova diretamente na fase indiciria
sem se valer do aparelho policial.
As pessoas que entendem que o Ministrio Pblico no pode validamente investigar apresentam vrios argumentos aparentemente sedutores, mas que pecam em
sua origem e no resistem a uma interpretao sistemtica de dispositivos constitucionais e infraconstitucionais.
O argumento mais fortemente utilizado que o art. 144, 1, incisos I e IV, e 4 da
Constituio Federal atribuiu de forma expressa s polcias federal e civil a prerrogativa de apurar as infraes penais, exceto as militares, no podendo o Ministrio Pblico imiscuir-se em uma funo que no sua. De acordo com esse posicionamento,
a Constituio Federal, acolhendo o sistema acusatrio de processo, incumbiu polcia judiciria, de forma exclusiva, a funo de proceder a apurao das infraes
penais, ressalvadas as de competncia da Justia Militar, sendo que no cabe ao
rgo acusador invadir seara alheia.
Outro argumento empregado que a competncia para promover privativamente a
ao penal pblica no engloba a investigao criminal, sendo que essas funes,
embora interligadas, seriam diversas e de atribuio de rgos diferentes, no se
aplicando a lgica dos poderes implcitos, de quem pode o mais (oferecer a denncia), pode o menos (investigar e colher provas para o oferecimento da denncia).
Assim, quando a Constituio Federal atribuiu o poder de requisio ao Ministrio
Pblico (art. 129, VI) o seria apenas nos procedimentos administrativos cveis de sua
competncia, quais sejam, inquritos civis pblicos e outros do gnero, no estando
englobados procedimentos criminais de qualquer ordem. Alm do mais, a atribuio
do Ministrio Pblico se limitaria a requisitar a instaurao do inqurito policial e diligncias complementares a este (art. 129, VIII, da CF), que deveriam ser cumpridas
pela Autoridade Policial.
Alm desses argumentos tcnicos somam-se outros de ordem poltica.
O primeiro deles que no seria aconselhvel concentrar esses poderes (investigar e propor a ao penal) em um nico rgo, que passvel de abusos e sujeito a
caprichos pessoais.
O segundo que essa concentrao de poderes pode levar o rgo Ministerial a
no agir com a necessria iseno, j que a prova seria colhida por ele mesmo, impedindo, assim, a impessoalidade quando da formao da opinio delicti.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 23-29, jul./dez. 2004
25
Por ltimo, o Ministrio Pblico pode, por meio de requisio de diligncias complementares, suprir as deficincias do inqurito policial, no havendo necessidade de
colher as provas diretamente.
Analisando os argumentos acima poder-se-ia propugnar pela impossibilidade jurdica de o Ministrio Pblico, antes de propor a ao penal, colher provas diretamente
sem o auxlio da Polcia Judiciria, seja no mbito Federal ou no Estadual.
Cumpre-nos, portanto, analisar as razes de ordem tcnica e poltica que autorizam o Ministrio Pblico a proceder investigaes criminais.
O Constituinte de 1.988 criou uma sria de atribuies para o Ministrio Pblico e
dotou-lhe de vrios instrumentos para que essas novas funes pudessem ser exercidas.
O art. 129, I, da Magna Carta deixou claro que o Ministrio Pblico o titular da ao
penal pblica, que somente poder ser substitudo pelo particular, quando houver inrcia do rgo Ministerial, no caso da ao privada subsidiria da pblica (art. 5 LIX da
CF, e art. 100, 3 do CP).
26
teria dito. Mas no, o Constituinte quis que o Ministrio Pblico pudesse agir com
independncia na defesa do Estado de Direito e da estrita legalidade, no limitando
sua atuao requisio de diligncias dentro do inqurito policial. Assim, os limites
de atuao do Ministrio Pblico vm traados pela prpria Constituio e legislao.
Alis, o Superior Tribunal de Justia, decidindo sobre a possibilidade de o Promotor
de Justia que procede investigaes criminais oferecer denncia, editou a Smula n
234, que diz:
A participao do membro do Ministrio Pblico na fase
investigatria criminal no acarreta o seu impedimento ou suspeio
para o oferecimento da denncia.
Recente deciso do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, analisando os
poderes de investigao do Ministrio Pblico, assim concluiu:
... A celeuma reside num nico fato: pode o Ministrio Pblico proceder as investigaes para apurar fatos, tidos como delituosos,
que chegaram ao conhecimento da instituio sem acionar a polcia
judiciria?
O Superior Tribunal de Justia respondeu afirmativamente a essa
indagao atravs da Smula de n 234 e das decises que apoiaram a promulgao da mesma. Outra no podia ser a concluso
desse E. Tribunal.
O Ministrio Pblico o dominus litis. Compete-lhe promover, privativamente, a ao penal, na forma da lei (art. 129, I, da CF). Ele, para
exercer essa funo exclusiva, no pode ficar merc de investigaes policiais. Se o Ministrio Pblico pode o mais que oferecer
denncia, ele pode, tambm, o menos que proceder a investigaes para apurar os fatos que sero alicerce de futura denncia
pela prtica de um crime.
O inciso VIII do art. 129 da Constituio Federal dispe que, entre
outras funes, o Ministrio Pblico pode requisitar diligncias
investigatrias e instaurao de inqurito policial. Entre as diligncias investigatrias esto inseridas as oitivas de testemunhas ou
mesmo de acusados.2
Destarte, como o Ministrio Pblico o titular da ao penal pblica, estando
dotado dos poderes de requisio de documentos, de percias, de oitiva de testemunhas e de interrogatrios de suspeitos, pode validamente investigar quando o interesse pblico o exigir.
E no que consiste esse interesse pblico?
Essa uma indagao que os crticos dos poderes de investigao do Ministrio
Pblico fazem. E bem simples de ser respondida. Quando o Promotor de Justia
visualizar pela situao concreta que a investigao policial no ser feita a contento
2
27
ou que no est sendo bem conduzida, como destinatrio final das provas produzidas, pode e deve validamente investigar a fim de conseguir xito na ao penal a ser
proposta. O Promotor de Justia no deve ficar inerte e aguardar o trmino de investigaes quando antev que elas no sero bem sucedidas pelos mais variados motivos, como desdia dos rgos policiais, possvel envolvimento de pessoas ligadas
cpula do Estado que coloque em dvida a iseno das investigaes, apurao de
crimes praticados por policiais civis ou federais, etc. A indevida apurao de infraes
penais, ou a possibilidade de que isso ocorra, principalmente as de maior repercusso e gravidade, atinge a sociedade e macula a credibilidade do Estado, legitimando o
Ministrio Pblico a intervir e investigar os fatos diretamente.
Essas situaes, e outras anlogas, devem ser observadas pelo Ministrio Pblico
a fim de propiciar-lhe legitimidade para proceder s investigaes. Desse modo, no
ser qualquer caso que merecer a atuao Ministerial na produo preliminar da
prova, mas somente quando houver interesse pblico no exerccio desse poder-dever
de colher a prova para a cabal apurao dos fatos de forma isenta e responsvel.
28
29
DO PROCESSO E DO
JULGAMENTO NA JUSTIA
MILITAR EM PRIMEIRO GRAU:
UMA ABORDAGEM CRTICA
DO PROCESSO E DO JULGAMENTO
NA JUSTIA MILITAR
EM PRIMEIRO GRAU:
UMA ABORDAGEM CRTICA
Enio Luiz Rossetto
SUMRIO. 1. PROCESSO PENAL MILITAR. 1.1. Garantias no interrogatrio
perante o Conselho. 1.2. Busca da verdade real no processo penal militar:
um equvoco? 1.3. Defesa prvia antes da denncia. 1.4. Impossibilidade de
concesso de habeas corpus em primeira instncia: mxima inconstitucionalidade. 2. DO JULGAMENTO REALIZADO PELOS CONSELHOS DE JUSTIA. 2.1. Absolvio por insuficincia de provas. 2.2. Motivao da deciso. 2.3.
A oralidade no processo penal militar e seu reflexo no julgamento. 2.4. Correlao entre a imputao (denncia) e a sentena. 2.5. Cdigo Penal Militar:
necessidade de reviso 2.5.1. Conceito de crime militar. 2.5.2. Definio da
culpa no CPM e o dever de cuidado objetivo. 2.5.2.1. Vida militar e a avaliao
da culpa. Teoria da imputao objetiva. 2.5.3. Desproporcionalidade das penas no CPM. 3. CONCLUSO.
33
34
Barros, Marco Antonio de. A busca da verdade no processo penal, p. 289, So Paulo: RT, 2002.
Silva, Marco Antnio Marques. Acesso Justia Penal e o Estado Democrtico de Direito, p. 35, So Paulo:
Saravia
4
Gomes Filho, Antnio Magalhes, Direito prova no processo penal, p. 57, SP: Saraiva.
Frederico Marques, Jos, Elementos de direito processual penal, p. 63, Campinas: Bookseller, 1997.
35
10
Gomes Filho, Antnio Magalhes, Direito prova no processo penal, op. cit., p. 162.
Imperativo que a convico do juiz seja formada pela avaliao da prova em juzo.
Essa limitao imposta ao julgador outra garantia do acusado, que no IPM, na condio de objeto de investigao e no de sujeito de direitos, nada produzir em sua defesa,
posto que naquele procedimento no h acusao, logo, no havia do que se defender.
Tucci, Rogrio Lauria, Oralidade. Enciclopdia Saraiva do Direito, SP: Saraiva, v. 56, p. 163.
12
Para bem demonstrar esse predomnio da forma oral sobre a escrita bem de ver que o CPPM permite verbalmente
opor a exceo de incompetncia (art. 143 ao 147), argir falsidade de documento (art. 163 ao 168), formular
pedidos de liberdade provisria, de menagem e de diligncias durante a instruo do processo. E o que mais
relevante, na sesso de julgamento, obrigatoriamente, as partes fazem uso da palavra para suas alegaes finais
perante o Conselho, conforme disposio do art. 433.
13
Segundo Ren Ariel Dottt, Princpios do processo penal, Revista do Processo: So Paulo: RT (67), p. 73-92: A
imediao significa essencialmente que a deciso jurisdicional s pode ser proferida por quem tenha assistido
produo das provas e discusso da causa pela acusao e pela defesa, mas significa tambm que na apreciao das provas se deve dar preferncia aos meios de prova que em relao mais direta com os factos probandos..
14
Demercian, Pedro H. e Maluly, Jorge Assaf. Curso de processo penal, p. 40, Atlas, 2 ed. 2001.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 31-43, jul./dez. 2004
37
38
15
Demercian, Pedro H. e Maluly, Jorge Assaf. Curso de processo penal, op. cit., p. 40.
16
Como observa Marco Antnio Marques da Silva, A vinculao do juiz no processo penal, p. 59, SP: Saraiva, 1993.
17
Art. 98 da CF.
18
Martins, Salgado. Direito Penal, introduo e parte geral, p. 223, So Paulo: Saraiva, 1974.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 31-43, jul./dez. 2004
39
40
Vem a plo o ponto fulcral do crime culposo por Edmar Jorge de Almeida22 que
pontifica que: a frmula engloba a previsibilidade objetiva incidente na tipicidade
quando o agente deixando de empregar a cautela, ateno ou diligncia ordinria, a
que estaria obrigada uma pessoa prudente e com discernimento mediano; da
previsibilidade subjetiva quando o agente, segundo as suas aptides e poder pessoal, deixa de empregar a cautela, ateno ou diligncia especial a que estava obrigado
nas circunstncias em que esteve envolvido -, esta sim incidente para o juzo de reprovao da conduta ou Culpabilidade. Em perfeita consonncia com a nova dogmtica
do direito penal, o Dever de Cuidado na Lei Penal Militar passa a ser o critrio
determinador da culpa stricto sensu, ao definir a ilicitude dos crimes culposos pela
discrepncia entre a conduta observada e as exigncias do ordenamento jurdico com
respeito cautela necessria em todo comportamento social, para evitar danos aos
interesses e bens de terceiros. O conceito de cuidado necessrio objetivo e normativo
e corresponde conduta do homem prudente na situao do autor, critrio do homo
medius, que informa a conduta tpica. A reprovabilidade pela falta de observncia do
cuidado objetivo, por parte do agente nas circunstncias que identificar a culpabilidade, ou seja, o cuidado exigvel daquele agente determinado em empregar a diligncia especial a que estava obrigado, em meio s circunstncias que envolveram as
circunstncias do resultado lesivo. A estrutura do crime militar culposo, diversa, portanto, da do crime doloso, abarcaria uma conduta voluntria, em cujo eixo central
acha-se o dever de cuidado objetivo, informado pelos conceitos de risco permitido e
risco proibido, pelas regras da profisso do militar e pelo princpio da confiana, o
resultado involuntrio, o nexo de causalidade e a tipicidade.
20
Conforme o esclio de Damsio E. de Jesus, Direito Penal, p. 252, v. 1, SP: Saraiva, 1985.
21
Bitencourt, Cezar Roberto, Tratado de Direito Penal, p. 227, v. 1, SP: Saraiva, 8 ed, 2003.
22
Edmar Jorge de Almeida Do crime militar culposo, p. 47/58, Boletim Cientfico n 05, ano I, out/dez de 2002, da Escola
Superior do Ministrio Pblico da Unio.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 31-43, jul./dez. 2004
24
Prado, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, p. 141-144, v. 1, SP:RT, 4 ed. 2004.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 31-43, jul./dez. 2004
41
se o agente em continuidade delitiva praticar dez vezes o mesmo crime de furto qualificado, cuja pena mnima a de trs anos, sofrer a reprimenda de no mnimo 30
anos. Ora, essa situao legal absurda exige do julgador a devida correo, sob pena
de incorrer em flagrante disparate luz do princpio da proporcionalidade.
Numa outra vertente, quando comparamos tipos penais da legislao especial com
os anlogos previstos no CPM, verificamos uma outra situao. Revela-se o CPM
desatualizado ante a macrocriminalidade. Para demonstrar a verdade do argumento,
tome-se por referncia o trfico ilcito de entorpecente, equiparado pelo art. 5, XLIII,
CF, a crime hediondo e inafianvel, insuscetvel de graa ou anistia. Some-se que o
Brasil comprometeu-se com outros pases em reprimir o delito, firmando tratados
internacionais. O legislador ordinrio previu na LCH que a pena privativa de liberdade
ser cumprida integralmente no regime fechado (art. 2, 1, Lei 8.072/90), sem direito
liberdade provisria ou fiana (art. 2, II), todavia, a legislao substantiva militar
permaneceu intocada. Nesse caso, continuou timidamente a cominar pena privativa
de liberdade de um a cinco anos, com direito progresso de regime, sursis etc.
42
O mesmo pode ser dito quanto aos crimes sexuais. A pena de recluso cominada
no CPM para o estupro de trs a oito anos e para o atentado violento ao pudor de
dois a oito anos. Nos arts. 213 e 214 do CP, para semelhantes condutas delituosas, o
art. 6 da LCH elevou a pena mnima para seis e a mxima para dez anos de recluso.
Cochilo do legislador foi que estabeleceu nessas espcies inaceitvel diferena de
tratamento entre os civis e militares ou desconhecimento da existncia dessas figuras criminosas na legislao?
3. CONCLUSO
BIBLIOGRAFIA
ALMEIDA. Edmar Jorge de Do crime militar culposo, Boletim Cientfico n 05, ano I, out/dez de
2002, da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio.
BARROS, Marco Antonio. A busca da verdade no processo penal, SP: RT, 2002.
BITENCOURT, Cezar Roberto, Tratado de Direito Penal, v. 1, SP: Saraiva, 8 ed, 2003.
DEMERCIAN, Pedro H. e MALULY, Jorge A. Curso de processo penal, Atlas, 2 ed. 2001.
DOTTI, Ren Ariel. Princpios do processo penal, Revista de Processo, SP:RT (67).
GOMES FILHO, Antnio Magalhes, Direito prova no processo penal, SP: Saraiva.
GRINOVER, Ad P. O processo em evoluo, Forense Universitria, 1996.
JESUS, Damsio E. de, Direito Penal, v. 1, SP: Saraiva, 1985.
MARTINS, Salgado, Direito Penal, introduo e parte geral, SP: Saraiva, 1974.
MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal, Bookseller, 1997.
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, p. 141-144, v. 1, SP:RT, 4 ed. 2004.
ROSSETTO, Enio Luiz. A confisso no processo penal, Atlas, 2000.
SILVA, Marco Antnio Marques.
- Acesso Justia Penal e o Estado Democrtico de Direito, So Paulo: Saraiva.
- A vinculao do juiz no processo penal, SP: Saraiva, 1993.
SUANNES, Adauto. Os fundamentos ticos do devido processo penal.
TUCCI, Rogrio Lauria , Oralidade. Enciclopdia Saraiva do Direito, SP: Saraiva, v. 56.
43
DA PERDA DO POSTO
E DA PATENTE
E DA GRADUAO
DE POLICIAIS MILITARES
DA PERDA DO POSTO E DA
PATENTE E DA GRADUAO
DE POLICIAIS MILITARES
Evanir Ferreira Castilho
47
Carta Patente ou patente significa o documento individual, emitido para cada oficial,
constando o posto, no quadro a que pertence, apto a comprovar direitos e deveres
assegurados por lei.
Por sua vez, o artigo 142, 3, inciso I, da Constituio Federal enumera tais garantias e, nos incisos VI e VII, prev a hiptese de perda do posto e da patente.
Dignos de destaque tais incisos:
Inciso VI - o oficial s perder o posto e a patente, se for julgado
indigno do oficialato ou com ele incompatvel, POR DECISO DE
TRIBUNAL MILITAR de carter permanente, em tempo de paz, ou
de Tribunal Especial, em tempo de guerra.
Inciso VII - o oficial condenado na justia comum ou militar pena
de privativa de liberdade superior a dois anos, por sentena
transitada em julgado ser submetido ao julgamento previsto no
inciso anterior.
Resta distinguir entre a indignidade e a incompatibilidade. Vejamos: INDIGNO do
oficialato aquele cuja conduta moralmente reprovvel fere o pundonor, o decoro e a
tica, como previsto, principalmente, no Estatuto dos Militares (artigo 28).
INCOMPATVEL com o oficialato aquele cuja ndole e procedimento no se
harmonizam com os deveres de disciplina, liderana e desempenho dos deveres
corporativos, comprometendo de forma irreparvel.
Assim, o OFICIAL da Polcia Militar (ou das Foras Armadas) s perde posto e
patente, quando definitivamente declarado indigno ou incompatvel com o oficialato,
por DECISO JUDICIAL, aps regulara procedimento, contraditrio e ampla defesa.
Em outras palavras o oficial no pode ser demitido ex officio, em razo de ato
emanado do Poder Executivo, ainda que fundado em processo disciplinar ou
administrativo. Esta garantia se traduz em VITALICIEDADE, comparvel quela
constitucionalmente assegurada aos Magistrados, Membros do Ministrio Pblico e
Conselheiros dos Tribunais de Contas. Qualquer deciso de perda e posto e patente
de oficial, necessariamente, deve provir de Tribunal Militar regular, onde exista ou nos
Estados-Membros desprovidos desse rgo judicirio, sob o crivo do Tribunal de
Justia, em que pese a pouca especializao dos responsveis por tal promoo,
criando um vazio na aplicao de tais dispositivos legais.
No sem razo que o Regimento Interno do Tribunal de Justia Militar elenca no
seu Livro II (do processo e julgamento), Ttulo IV, Captulo IV (artigos 124 a 132), os
procedimentos seguintes:
Da declarao da perda de posto e patente de oficiais e da graduao de praas,
com subdiviso:
I - mediante representao do Ministrio Pblico;
II - no julgamento de processo oriundo de Conselho de Justificao.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 45-57, jul./dez. 2004
49
51
53
como a intimao, pelo juiz relator, para que o justificante apresente defesa na forma
do artigo 15.
H que se considerar que somente a lei pode criar causas interruptivas da prescrio,
bem como a Constituio Federal a nica fonte capaz de determinar qualquer
imprescritibilidade, a exemplo do contido no artigo 5, incisos XLII e XLIV, da Lei Maior.
Inteis assim, as insistentes interpretaes em tal sentido, geralmente criadas
para evitar iminentes ou concretas prescries, a pretexto de moralidade administrativa.
A prescrio um direito do litigante, e s pode ser afastado por previso
constitucional (autntico direito individual indisponvel) ou sofre interrupes e
suspenses nas estritas hipteses legais.
Fora da, encontramos bizarras construes jurisprudenciais que devem ser
afastadas.
Curiosa interpretao em termos de prescrio ocorre quando a condenao
criminal provm da justia comum, j que o artigo 18 s faz referncia nos crimes
estabelecidos no Cdigo Penal Militar.
Ante a impreviso legal, parece-nos que a prescrio da ao de perda de posto e
patente em razo de condenao pela Justia Comum deva ser aquela do caput do
artigo 18 (seis anos) computados da data do fato criminoso comum.
Felizmente, a instaurao do Conselho de Justificao independe da deciso
condenatria definitiva, quer se trata de crime militar ou crime comum.
54
o nosso tributo ao bero dos nossos sonhos jurdicos, hoje dirigido superiormente
pelo, ento, infante Rodrigo Rebello Pinho, filho do nosso sempre mestre, emrito
penalista e docente, professor Rui Rebello Pinho, de saudosa e permanente memria.
Permito-me consignar escusas pela superficialidade da abordagem, registrando
que a indispensvel complementao das minhas falhas ser trazida pelo eminente
Procurador de Justia Militar, meu companheiro de tema, Dr. Pedro Falabella Tavares
de Lima, com quem me penitencio pelas parcas luzes que trouxe para matria que
ele domina superiormente.
A ttulo de concluses finais, de se consignar:
1 - O procedimento do Conselho de Justificao tem natureza judicialiforme, com
trs fases distintas:
a)aquela que iniciada com a representao do Senhor Comandante Geral,
dirigida ao Sr. Secretrio de Segurana, o qual pode, ou no, instaurar o procedimento. Neste caso, a fase inicial se encerra com o relatrio do Conselho, encaminhado ao titular da pasta;
b) a segunda fase corre em mos do mesmo Secretrio, com cinco opes,
podendo arquivar o feito, considerando o Oficial justificado; aplicar-lhe punio
disciplinar; transferi-lo para a reserva remunerada, considerado no habilitado
definitivamente para acesso; remessa ao Juzo Auditor, caso considere a conduta
como tpico criminal; finalmente, remessa ao Tribunal Militar, ou de Justia, onde no
houver aquele, para o julgamento cabvel.
c) somente naquela ltima hiptese, sobrevm a terceira fase do procedimento,
distribudo o feito a um Relator e respectivo Revisor; abertura de prazo para a
manifestao da Defesa constituda, ou designada, seguindo-se vista Procuradoria
de Justia e Julgamento pelo Pleno, com relatrio, seguido de sustentao oral da
Defesa e Procuradoria de Justia, como custos legis. A deciso tomada por maioria,
ou unanimidade, votadas as matrias preliminares, prejudiciais, ou incidentais e
finalmente, o mrito.
2 - O julgamento do Conselho de Justificao independe de apreciao dos fatos
imputados, ainda que configurem crime, no havendo motivo para sobrestamento da
matria, na espera da deciso criminal. Por se tratar de deciso fundada em conduta
tico-disciplinar-administrativo, vige o disposto no artigo 138, 4, da Constituio
Estadual.
3 - Indispensvel a atuao de Defensor tcnico habilitado a advogar, no se
justificando, constitucionalmente, a defesa por outro Oficial da Polcia Militar, ainda
que bacharel em Direito.
4 - Indeclinvel a atuao da Procuradoria de Justia Militar (onde houver)ou do
Ministrio Pblico de Segunda Instncia nos Estados desprovidos de Tribunal Militar,
mormente em se considerando o mandamento legal do artigo 82 do Cdigo de
Processo Civil, exigindo a intervenincia ministerial nas causas em que h interesse
pblico evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte, na redao da Lei n
9415, de 23.12.1996. Nada mais relevante nem envolve tamanho interesse pblico
quanto a eventual decretao perda de posto e patente de oficial da Polcia Militar,
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 45-57, jul./dez. 2004
55
inclusive com enormes repercusses no errio pblico, qualquer que seja a deciso
de mrito.
5 - luz do artigo 18 da legislao regulamentadora do Conselho de Justificao
as hipteses que caracterizam ilcito tico-disciplinar prescrevem em seis anos
contados do fato, ou do ltimo deles, conforme sejam apontados no ofcio de
representao do Comando Geral. A Lei no prev interrupo de tal lapso prescricional, no podendo cri-lo o intrprete. Da mesma forma os casos, cujas condutas
constituam tambm crime do Cdigo Penal Militar, prescrevem na conformidade
prevista naquele codex , portanto, com eventuais interrupes legais. Enquanto no
prescrita a pretenso punitiva ou executria criminal, no h falar em prescrio da
pretenso contida no Conselho de Justificao.
6 - Face previso expressa do pargrafo nico do artigo 18 supra, entendemos
que os crimes do Cdigo Penal comum, quando ensejadores da instaurao do
Conselho de Justificao devam adotar a prescrio do caput do mesmo dispositivo
da Lei Especial. A interrupo prescricional s foi permita para os crimes militares.
56
57
O JUIZ FARDADO
NOS CONSELHOS DA
JUSTIA MILITAR ESTADUAL
1. INTRODUO
Destina-se este texto a contribuir para a composio dos anais do Seminrio Sobre Direito Penal Militar e Processo Penal Militar realizado em 30 e 31 de agosto de
2004, em So Paulo SP, sob os auspcios da Escola Superior do Ministrio Pblico
e da Corregedoria da Polcia Militar do Estado de So Paulo, com o substancial apoio
dos magistrados da Justia Militar deste Estado.
Corresponde palestra proferida pelo autor, sob o ttulo acima, em 30 de agosto
de 2004, sem agregar-se-lhe, no entanto, o teor dos debates que a ela seguiram-se,
apesar de sua relevncia.
O trabalho lastreia-se nos estudos do autor e em sua experincia profissional, que
inclui os perodos em que exerceu a funo-ttulo e aqueles em que ensinou Direito
Penal Militar Aplicado e Polcia Judiciria Militar, esta ltima matria no Curso de Aperfeioamento de Oficiais, um dos cursos de ps-graduao da Fora Estadual Paulista.
O autor funcionou como Juiz Fardado em um Conselho Permanente da 2. Auditoria,
em 1985, e em pelo menos quinze Conselhos Especiais, em todas as quatro Auditorias da Justia Militar de So Paulo.
Face destinao do trabalho, na verdade exposto no escasso tempo de vinte
minutos, em razo da configurao do evento, no contempla ele aspectos histricos, jurisprudenciais ou doutrinrios. a expresso da vivncia do autor, de sua viso temtica e da letra da lei, nos aspectos mais essenciais dela. Sugere-se, naqueles aspectos, consultar a obra do Dr Ronaldo Joo Roth, 1. Juiz-Auditor da Justia
Militar paulista, e o texto do Dr Jorge Csar de Assis, membro do Ministrio Pblico
Federal, ambos mencionados na bibliografia.
Devo alertar os leitores de que o texto, no tocante legislao estadual, fixa-se na de
So Paulo. No entanto, serve perfeitamente ao estudioso das Foras Armadas e das
Polcias Militares e Corpos de Bombeiros Militares de outras Unidades Federativas,
bastando-lhes examin-lo luz das respectivas leis de organizao judiciria militar.
Busca o autor oferecer aos leitores, especialmente aos estudiosos e aos operadores civis do Direito, mormente os que pouco ou nada sabem do ramo castrense da
Justia Criminal, uma viso ampla, embora no exaustivamente minudente, sobre o
papel do Juiz Fardado temporrio e sua atuao nos Conselhos de Justia, que constituem a primeira instncia na Justia Militar.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 59-74, jul./dez. 2004
61
62
O legislador estadual de So Paulo, em obedincia ao mandamento da Carta Magna, fez cristaliz-lo e explicit-lo na Constituio do Estado, conforme segue, apenas no essencial:
Artigo 80 O Tribunal de Justia Militar do Estado, com jurisdio em todo o territrio estadual e com sede na Capital,
compor-se- de sete juzes, divididos em duas cmaras, nomeados em conformidade com as normas da Seo I deste
Captulo 1 , exceto o disposto no art. 60, e respeitado o art. 94
da Constituio Federal, sendo quatro militares Coronis da
ativa da Polcia Militar do Estado2 e trs civis.
1
No Estado de So Paulo no h Corpo de Bombeiros Militar independente: ele orgnico da Polcia Militar.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 59-74, jul./dez. 2004
O autor entende que a grafia correta Comandante-Geral (palavra composta), mas a Constituio do Estado
adota-a como est no texto principal. O mesmo vale para juiz-auditor.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 59-74, jul./dez. 2004
63
Cabe esclarecer que esta regra humana de jurisdio est, evidentemente, vinculada ao art 9 do CPM. este o dispositivo legal que identifica os agentes potenciais de
crimes militares. So eles, dependendo das circunstncias descritas nos diversos
incisos do referido artigo, os militares da ativa, os da reserva e tambm os reformados.
A categoria dos assemelhados, apesar de sua previso nas alneas a, b e e do inciso
II do mesmo artigo, no existe no mbito da Polcia Militar do Estado de So Paulo. No
se devem confundir com tal categoria os membros do Servio Auxiliar Voluntrio, pois
eles so militares enquanto dura sua investidura temporria, de no mximo dois anos.
Tem relevncia a difcil questo da extenso da jurisdio castrense a civis, devidamente prevista no mesmo fundamental artigo:
Art. 9. Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:4
I os crimes de que trata este Cdigo, quando definidos de
modo diverso na lei penal comum, ou nela no previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposio especial;
(...)
III os crimes praticados... por civil, contra as instituies militares... (grifos do autor).
A expresso qualquer que seja o agente obviamente abrange os agentes civis. Por
exemplo, nos crimes contra a segurana externa do Pas (Parte Especial, Livro I, Ttulo
I), sempre que o tipo penal no restrinja o crime a agente militar, como ocorre, entre
outros, em relao ao fato tpico do art 146 penetrao com o fim de espionagem.
4
O artigo 10 do CPM trata dos crimes militares em tempo de guerra, mas estes consideram-se no-inclusos na
abrangncia deste trabalho.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 59-74, jul./dez. 2004
Passa-se, no obstante, deliberadamente, ao largo de tal questo porque, tratando-se de Justia Militar Estadual, a competncia dela restringe-se a ...processar e
julgar os policiais militares e bombeiros militares..., como aclarado anteriormente
(CR,125, 4, j transcrito). Ou seja, no se incluem civis entre os jurisdicionados da
Justia Castrense dos Estados.
Do exposto, conclui-se que os jurisdicionados dos Conselhos de Justia Militar so,
nos crimes militares definidos em lei, os militares dos Estados, desde os Soldados at os
Coronis, que constituem o patamar hierrquico mais elevado nas Foras Estaduais.
H, no entanto, duas excees, por fora do art 81, I, da Constituio Paulista (j
transcrito): o Comandante-Geral da Polcia Militar e o Chefe da Casa Militar, ambos os
cargos privativos de Coronel, que tm direito a foro privilegiado, pois so processados nos crimes militares, originariamente, pelo Tribunal de Justia Militar.
Ademais, importa lembrar que a Lei Federal n 9.299/1996 introduziu pargrafo
nico no citado art 9. do CPM, excluindo da jurisdio castrense os crimes dolosos
contra a vida praticados por militares contra civis, embora mantendo-os como crimes
militares, tanto assim que continuaram sob inquisitrio marcial para efeito de instruo provisria. A referida lei, em que pese sua flagrante inconstitucionalidade, tem
prevalecido, diminuindo, por corolrio, o universo jurisdicional castrense estabelecido
no art 125 da Constituio da Repblica e no art 9. do Cdigo Penal Militar.
Por outro lado, como se viu, a organizao judiciria militar paulista dada em lei
prpria (Lei n. 5.048/1958 LOJMESP). Essa lei determina a existncia de quatro
Auditorias na primeira instncia da Justia Militar. Os Conselhos de Justia funcionam a elas vinculados e so de duas classes, de acordo com o mandamento constitucional estadual anteriormente transcrito (art 81, 2): os permanentes e os especiais. Explicitando sua competncia, a LOJMESP estatui:
Artigo 4. Duas so as categorias dos Conselhos de Justia:
I especial, organizado para processo e julgamento de oficiais:
II permanente, para processo e julgamento de inferiores e
praas.
Os Conselhos Permanentes, portanto, tm jurisdio sobre os militares estaduais
at o nvel hierrquico mximo de Aspirante-a-Oficial. Os Especiais, sobre Oficiais,
mas ampliando sua competncia a Praas, quando co-rus em processo encabeado por acusado Oficial.
65
66
Apesar da pobreza redacional do texto da lei, cujo 1., algo confuso, atribui a
expresso graduao situao hierrquica de Oficiais, quando tal palavra aplicase, e mesmo na poca do advento da LOJMESP j se aplicava, aos graus hierrquicos de Praas, fica claro que o Juiz-Auditor membro necessrio de todos os Conselhos em funcionamento em sua respectiva Auditoria. Outra no poderia ser a disposio legal, j que o Auditor (designativo consagrado no texto da Lei Maior, 123, II)
exerce a jurisdio natural de primeira instncia, ao abrigo das garantias de
inamovibilidade, vitaliciedade e irredutibilidade de subsdios, como se deflui, com suficiente clareza, da Constituio do Estado, no art 82, pargrafo nico, anteriormente
transcrito. O texto da LOJMESP resulta tambm, malgrado as deficincias citadas,
suficientemente claro quanto natureza ainda mais peculiar desse tipo de escabinato:
sua composio rigidamente hierrquica. Com efeito, no pode ocorrer que subordinado venha a julgar superior, pois isso uma inviabilidade da lei, que com total coerncia adota o fundamento constitucional castrense da hierarquia. E, mesmo nas
raras hipteses em que os membros militares do Conselho sejam de mesmo patamar hierrquico do acusado de maior posto (por exemplo, quando um Especial forma-se para processar e julgar um Coronel, por no haver patente superior, como se
observou, nas Foras Estaduais), devero, por esse imperativo legal, ser, todos, mais
antigos do que o ru de mais elevado grau na hierarquia militar. Como se v, o Juiz
Fardado de primeira instncia s pode ser escolhido, seguidas as regras legais de
sorteio, entre os que sejam, genericamente falando, superiores do acusado. Curiosamente, de certa forma, o ru de maior posto condiciona a composio do Conselho.
No que isso o favorea, antes pelo contrrio, mas sua patente militar o fator que
determina o nvel hierrquico dos Juzes Fardados.
5. O JUIZ FARDADO
Uma das questes mais candentes da atualidade, cujo debate tem sido, freqentemente, marcado por paixo, contaminao ideolgica e carncia de conhecimento,
a razo da existncia do Juiz Fardado na Justia Militar. Certos setores apegam-se,
entre outros, a esta peculiaridade para tirotear aquilo que insistem em qualificar de
justia de exceo. No propsito do autor debater em profundidade o assunto,
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 59-74, jul./dez. 2004
67
mas no regularidade da Auditoria, resulta lgico e coerente concluir que essa gesto
de rotina, a que o autor denomina jurisdio orgnica e cotidiana da Auditoria e de
cada um de seus Conselhos, depende do Juiz Togado e por ele exercida. Alis o que
se depreende do j transcrito dispositivo da Constituio do Estado (art 82, pargrafo
nico), em estreita correlao com outro, do CPPM, que a seguir transcreve-se:
Art. 390 O prazo para a concluso da instruo criminal de
cinqenta dias, estando o acusado preso, e de noventa, quando solto, contados do recebimento da denncia.
(...)
5 - Salvo o interrogatrio do acusado, a acareao nos termos
do art. 365 e a inquirio de testemunhas, na sede da Auditoria,
todos os demais atos da instruo criminal podero ser procedidos perante o auditor, com cincia do advogado, ou curador,
do acusado e do representante do Ministrio Pblico.
68
Verifica-se, portanto, que a lei adjetiva, que, como j enfatizado, apresente aspectos orgnicos, soluciona a questo da jurisdio cotidiana, deferindo-a ao Auditor,
mas assegura a participao necessria do Juiz Fardado em atos instrutrios essenciais do processo: o interrogatrio, a inquirio5 e a acareao. Ademais, a mesma lei impe a participao plena do Conselho, como no poderia ser diferente, no
ato de compromisso (geralmente executado imediatamente aps a posse) e na sesso de julgamento, que deve ser permanente (CPPM, 436). Vejam-se os dispositivos
que do lastro a esta afirmao:
Art. 400 Tendo sua direita o auditor, sua esquerda o oficial
de posto mais elevado ou mais antigo e, nos outros lugares,
alternadamente, os demais juzes, conforme os seus postos ou
antigidade, ficando o escrivo em mesa prxima ao auditor e o
procurador em mesa que lhe reservada o presidente, na
primeira reunio do Conselho de Justia, prestar em voz alta,
de p, descoberto, o seguinte compromisso: Prometo apreciar
com imparcial ateno os fatos que me forem submetidos e julglos de acordo com a lei e a prova dos autos. Esse compromisso
ser tambm prestado pelos demais juzes, sob a frmula: Assim o prometo.
(...)
Art. 431 No dia e hora designados para o julgamento, reunido
o Conselho de Justia e presentes todos os seus juzes e o
procurador, o presidente declarar aberta a sesso e mandar
apresentar o acusado. (grifos do autor)
Na opinio do autor, embora a lei no o mencione, a inquirio do ofendido (CPPM, 311 a 313) deve tambm ser
feita perante o Conselho, pois a natureza desse ato processual por demais similar da inquirio de testemunhas e seu valor para a formao do livre convencimento de todos os juzes quase de mesmo peso. De fato,
pode ser at mais relevante, como ocorre, por exemplo, nos crimes sexuais sem testemunha visual.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 59-74, jul./dez. 2004
69
delicada importncia ao Juiz Fardado presidente. Por exemplo, pode ele, pelo fato de
votar por ltimo (CPPM, 435), ter de proferir Voto de Minerva, decidindo, em determinadas situaes no to raras, por absolver ou condenar, como se juiz singular fosse.
Ademais, cabe-lhe a polcia e a disciplina das sesses instrutrias e de julgamento, fato
que lhe confere autoridade incontroversa sobre partes, funcionrios e assistentes. Para
avaliar o nvel dessa responsabilidade, basta lembrar que a Constituio de 1988
derrogou parcialmente o artigo 434 do CPPM, extinguindo a deliberao secreta do
Conselho na sesso de julgamento: assim, tal ato processual, com todos os seus contornos de tenso e de disputa, que podem produzir debates speros, reao de revolta
ante uma sentena condenatria ou manifestaes coletivas do pblico, tem seu manejo, em termos de assegurao da ordem, confiado ao Juiz Fardado presidente.
Nunca ser demasiado insistir num ponto fundamental: o Juiz Fardado, face aos
atributos antes esmiuados, no pode contentar-se em proferir voto de mera aquiescncia em relao ao voto do Juiz-Auditor. Seu voto deve ser motivado, exatamente
como sempre ser o do Juiz Togado, ainda que concordante com este em mrito
(portanto em tipo de deciso) e em pena, quando condenatrio for. Assim sendo, no
momento crucial de julgar, quintessncia do dever de jurisdio, o Juiz Militar dever:
Quanto ao livre convencimento em sentido amplo, observar os seguintes dispositivos do CPPM:
70
71
73
militares. Ausncia do Juiz Fardado a qualquer das sesses de instruo do processo fato que pode acontecer, face s peculiaridades da profisso: repentina e grave
perturbao da ordem pblica, por exemplo. Mas deve ser admitida apenas em tais
raras e graves hipteses, isto , as causadas por motivo legal e invencvel. Caso
contrrio, surge o risco de que o Juiz Fardado no consiga cumprir os requisitos
acima listados e, por esse motivo, no oferea Justia o melhor de seus servios
ou, pior, julgue mal. Para reforar essa assertiva, cabe lembrar que, diferentemente
do que ocorre no Conselho Especial, no vige no Conselho Permanente o princpio
da identidade fsica entre Juiz Militar e processo, em vista da substituio trimestral
do colegiado. Por corolrio, caso deixe de aplicar-se ao estudo de todos os processos em andamento, to logo assuma o cargo, o membro militar de Conselho Permanente sujeita-se ao risco de ter de julgar, de inopino, um caso que no conhea.
Escusado comentar o bvio risco de injustia, em tais circunstncias.
Pelas mesmas razes, no pode um Oficial esquivar-se de servir como juiz temporrio. Ao contrrio, deve receber a comunicao do sorteio de seu nome como
uma oportunidade a mais e rara de aperfeioamento profissional e de servio
causa pblica. O mnus pblico em questo , para um Oficial, elevada honra, que
no lhe cabe rejeitar, mas aceitar com orgulho e deciso de bem servir, em apreo
importncia da misso e importncia fundamental da Justia Militar. A funo
jurisdicional, ainda que em carter temporrio agrega valor carreira darmas e dignifica sobremaneira o Oficial que saiba exerc-la com competncia, dedicao plena,
tica, valor e conscincia de dever. Estas, alis, so exatamente as caractersticas
mais marcantes de todo bom Juiz de Direito.
74
BIBLIOGRAFIA
ASSEMBLIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SO PAULO (org.). Constituio do Estado de
So Paulo Anotada. So Paulo, IMESP, 2002.
ASSIS, Jorge Csar de. Os Conselhos de Justia Militar, in Direito Militar, ano IV, n. 20:
Florianpolis, AMAJME, nov/dez 1999.
ESTADO DE SO PAULO. Lei n. 5.048, de 22 de dezembro de 1958.Dispe Sobre a Organizao
da Justia Militar do Estado de So Paulo e D Outras Providncias. So Paulo, IMESP, 2004.
OLIVEIRA, Juarez de (org.). Cdigo de Processo Penal Militar, 9. ed.So Paulo, Saraiva, 1995.
OLIVEIRA, Juarez de (org.). Cdigo Penal Militar, 9 ed. So Paulo, Saraiva, 1995.
OLIVEIRA, Juarez de (org.). Constituio da Repblica Federativa do Brasil, 16. ed. So Paulo,
Saraiva, 1997.
ROTH, Ronaldo Joo. Justia Militar e as Peculiaridades do Juiz Militar na Atuao Jurisdicional.
So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 59-74, jul./dez. 2004
CRIME MILITAR E
CRIME COMUM. CONCEITOS
E DIFERENAS.
Palestra apresentada no Seminrio de Direito Penal e Processual Penal Militar, realizado pela Escola Superior do
Ministrio Pblico de So Paulo, Auditrio da Associao Brasil Soka Gakkai Internacional, So Paulo, 30 de agosto
de 2004.
2
Derecho Penal Militar. Lineamentos de la Parte General, Ediciones Jurdicas Ariel, Buenos Aires, 1980, p.3
Ayer y Hoy de la Jurisdiccin Militar en Espaa. Real Academia de Legislacin y Jurisprudencia, Sevilla, 2003, p.30
Justia Militar e as Peculiaridades do Juiz Militar na atuao Jurisdicional, Editora Juarez de Oliveira, So Paulo,
2003, p.72.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 75-88, jul./dez. 2004
77
O conceito de crime militar ainda o da doutrina, sendo certo que tal definio
difcil e no raras vezes a jurisprudncia aponta para decises conflitantes sobre
quando e como ocorre esta figura delitiva.
Para o jurista chileno Jorge Mera Figueroa, en la doctrina atual existe un amplio
consenso en el sentido de que el delito militar es un delito especial que se integra con
dos elementos copulativos que lo caracterizam y distinguen de los delitos comunes:
la naturaleza militar del bien jurdico protegido, a saber un bien jurdico de carcter
castrense, y la calidad militar del autor, que infringe sus deberes militares, esto es, los
que corresponden en tanto miembro de las Fuerzas Armadas.7
Julio Fabbrini Mirabete j apontava de h muito que, rdua por vezes a tarefa de
distinguir se o fato crime comum ou militar, principalmente nos casos de ilcitos
praticados por policiais militares.
Em edio atualizada da obra de Mirabete, Renato N. Fabbrini anotou acerca dessa
afirmao do saudoso Mestre que pela nova Constituio, compete Justia Militar
processar e julgar os crimes militares definidos em lei (art. 124, caput), ou seja, os
previstos no Cdigo Penal Militar. Assim, inserido o crime em outra lei, afasta-se a
competncia dessa Justia especial.8
5
La Parte Especial del Derecho Penal Militar Chileno. Bases Programticas para su Reforma Integral. Hacia una
Reforma de la Justicia Militar, Cuadernos de Anlisis Jurdicos, Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales,
Santiago, Chile, 2002, p.14.
8
Manuel de Direito Penal, Parte Geral, 21 edio, Editora Atlas, So Paulo, 2004, p.137
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 75-88, jul./dez. 2004
So exemplos clssicos desta possibilidade a captura e a priso do desertor, e a colocao sob menagem
forada do insubmisso. Da mesma forma, durante a investigao policial militar, o encarregado do IPM poder
efetuar a deteno cautelar do indiciado que cometer crime militar prprio, por at 30 dias, sem necessidade de
ordem da autoridade judicial competente, que dever, entretanto ser comunicada.
10
Jorge Alberto Romeiro lembrou que os as designaes crimes puramente militares e crimes propriamente
militares provm da legislao mais antiga, e j revogada, que os aludiam sem dizer em que consistiam, e que a
vigente se refere a crime propriamente militar e crimes militares prprios, tambm sem dizer o que sejam. E, que,
embora sem os definir nossos vigentes diplomas legais atribuem aos crimes propriamente militares relevantes
efeitos jurdicos. Ob.citada, p.66 e 67.
11
Eugnio Raul Zaffaroni e Ricardo Juan Cavallero apontam que a doutrina argentina denomina os crimes
cometidos por civis de falsos delitos militares e ponderam que se o art. 508 do Cdigo de Justia Militar
caracteriza o delito militar como toda violao dos deveres militares, no se pode afirmar que violam seus
deveres militares quem no os tem ao seu cargo. Para os referidos autores, os delitos em que se afetam bens
jurdicos militares porm so cometidos por civis, no podem considerar-se delitos militares, sero delitos
especiais do direito penal comum. O. citada, p.11.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 75-88, jul./dez. 2004
79
Na Argentina, nos lembram Igounet(h)-Igounet que el artculo 108 Del CJM dispone
que la jurisdiccin militar comprende los delitos y faltas essencialmente militares.
Pero he aqu que, como veremos, existen tipos penales militares (como la rebelin
militar en alguna de sus formas) que constituyan figuras de idntica estructura jurdica
que sus similares Del Cdigo Penal de la Nacin.19
Interessante anotar que o CJM argentino prev, em seu art. 870, a punio de
delitos comuns, nos casos submetidos jurisdio militar, pelas disposies do Cdigo
Penal, sendo que havendo previso do mesmo fato na legislao militar e comum,
aplicar-se- a pena mais grave.20
J o novel Cdigo Penal Militar da Colmbia21 trouxe mudanas fundamentais ao
tempo em que definiu os delitos tipicamente militares, e excluiu da jurisdio penal
13
14
Direito Penal Militar. Jacintho Ribeiro dos Santos, Editor, Rio de Janeiro, 1915.
15
Tratado de Direito Penal Militar Brazileiro, Jacintho Ribeiro dos Santos, Editor, Rio de Janeiro, 1925.
16
17
Prembulo da Ley Orgnica 13/1985, de 9 de deciembre, Del Cdigo Penal Militar. Apud Antonio Milln Garrido,
Justicia Militar, 2 edio, Ariel, Barcelona, 2003, p.95
18
Conforme ofcio de 07.06.2001, de S. Exa. O Gen Evandro Botelho do Amaral, ento Presidente do Supremo
Tribunal Militar portugus, a ns endereado.
19
Cdigo de Justicia Militar, Anotado, Comentado, con Jurisprudencia y Doctrina Nacional y Estranjera. Librera Del
Jurista, Buenos Aires, Argentina, 1985, p.XXXIII.
20
idem, p.405.
21
22
O art.221 da Constituio colombiana prev que as Corte Marciais ou Tribunais Militares conhecero dos delitos
cometidos por militares em servio ativo e que tenham relao com o mesmo servio.
23
24
Comentrios ao Cdigo Penal Militar Parte Geral, 4 edio, Editora Juru, Curitiba, 2003, p.38
25
26
Ob.citada, p.4.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 75-88, jul./dez. 2004
81
autores que viam o direito militar como expresso usada para designar apenas o
direito penal militar e o direito disciplinar militar.
Dentre esta ampla legislao que compe o direito militar, para usarmos a
expresso de Zaffaroni e Cavallero, destaca-se de fundamental importncia o Estatuto
dos Militares27 ao conceituar que a violao das obrigaes ou dos deveres militares
constituir crime, contraveno ou transgresso disciplinar, conforme dispuser a
legislao ou regulamentao especfica, abrindo caminho para que o Regulamento
Disciplinar do Exrcito28 que a seguiu, dispusesse que transgresso disciplinar
qualquer violao dos preceitos da tica, dos deveres e das obrigaes militares, na
sua forma elementar e simples. Distingue-se do crime, militar ou comum, que consiste
na ofensa a esses mesmos preceitos, deveres e obrigaes, mas na sua forma
complexa e acentuadamente anormal, definida e prevista na legislao penal.
Inserem-se ainda dentro deste direito militar, a seguinte legislao extrapenal:
Lei do Servio Militar e seu Regulamento; os Regulamentos Disciplinares da Marinha,
do Exrcito e da Aeronutica; as Leis de Promoes de Oficiais e Praas; a Lei que
dispe sobre as normas gerais para a organizao, o preparo e o emprego das Foras
Armadas, etc., e seus correspondentes em relao Foras Auxiliares.29
82
27
28
Decreto n 90.608, de 04.12.1994, art. 12. O novo RDE (Decreto 4.346, de 26.08.2002 no repetiu a definio
mas ampliou o conceito de transgresso disciplinar no seu art.14.
29
As polcias militares e os corpos de bombeiros militares so Foras Auxiliares e reserva do Exrcito Brasileiro,
subordinados, entretanto, aos Governadores dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, CF, art. 144, 6.
30
STM: Apelao n 2003.01.049308-5-SP, Relator Ministro Olympio Pereira da Silva, julgado em 10.09.2003,
unnime.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 75-88, jul./dez. 2004
ente o erro de direito e o erro sobre a ilicitude do fato. Assim, o Cdigo Penal comum
trata em seu art.21 do erro sobre a ilicitude do fato, o qual se inevitvel, ou invencvel,
exclui o dolo e, portanto, o autor fica isento de pena. Definiu-se, conforme o item n 17
da Exposio de Motivos do CP, a evitabilidade do erro em funo da potencial
conscincia da ilicitude. J o Cdigo Penal Militar tratou do erro de direito de forma
duplamente severa em seu art.35, se o agente supe lcito o fato, por ignorncia ou
errada compreenso da lei, se escusveis (ou invencveis) sua pena poder ser
atenuada ou substituda por outra menos grave e, se for crime contra o dever militar,
o erro de direito no lhe aproveita. Em rpida pesquisa junto aos Tribunais Militares do
Rio Grande do Sul e Minas Gerais no encontramos decises em que houvesse sido
questionado este tratamento mais severo dado ao erro de direito.J no STM,
encontramos decises mantendo este tratamento mais rigoroso, como por exemplo
na Apelao n 1986.01.044632-1-RS.31
. PREVISO DO ESTADO DE NECESSIDADE JUSTIFICANTE ESPECFICO
DO COMANDANTE. Previsto no pargrafo nico do art. 42, o qual permite que o
Comandante de navio, aeronave, ou praa de guerra, na iminncia de perigo ou grave
calamidade possa compelir os subalternos, por meios violentos, a executar servios
e manobras urgentes, para salvar a unidade ou vidas, ou evitar o desnimo, o terror,
a desordem, a rendio, a revolta ou o saque. No se pode esquecer que ao
Comandante imposto o dever de manter sua tropa controlada, destinando o CPM
inclusive algumas figuras tpicas de modo a punir aquele que se omite em manter a
fora sob seu comando em estado de eficincia (art.198) e mesmo aquele que se
omite de tomar providncias para salvar seus comandados (art.200).
. TRATAMENTO DUPLO AO ESTADO DE NECESSIDADE. Enquanto o Cdigo
Penal comum previu apenas o estado de necessidade justificante como excludente
da ilicitude no seu art. 24, o CPM previu igualmente tanto o estado de necessidade
justificante (art.42, I e 43), quanto o estado de necessidade exculpante como
excludente da culpabilidade (art.39), desde que o direito alheio a ser protegido, seja,
nesse caso, de pessoa a quem o agente est ligado por estreitas relaes de
parentesco ou afeio. Note-se que no estado de necessidade como excludente da
culpabilidade, o bem sacrificado pode ser inclusive maior ao bem protegido.
. PREVISO DA PENA DE MORTE EM TEMPO DE GUERRA. A legislao militar
brasileira sempre previu a pena de morte. Existe uma previso constitucional do inciso
XLVII do art.5, o qual ressalvou-a para o caso de guerra declarada. A guisa de
informaes vale destacar que na vigncia do regime constitucional anterior, houve
uma condenao morte por crime contra a Segurana Nacional, aplicada pela
Auditoria da 6 Circunscrio Judiciria Militar, da Justia Militar da Unio, em
18.03.1971, a um civil, menor de 21 anos, acusado de ter matado um Sargento da
Aeronutica. Tendo sido apelado para o Superior Tribunal Militar, a pena do ru foi
reduzida para priso perptua em face da menoridade e da primariedade do agente.32
. PREVISO DE PENAS INFAMANTES. Dentre as penas acessrias previstas
no art. 98 do CPM, destacamos a declarao de indignidade para com o oficialato e a
31
Apelao n 1986.01.044632-1-RS, Relator Ministro Ruy de Lima Pessoa, julgado em 26.06.1986, unnime.
32
Apelao n 38.590 BA, Relator Ministro Dr. Amarlio Lopes Salgado, sesso de 14.06.1971.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 75-88, jul./dez. 2004
83
84
E, de acordo com o art. 20 da Lei das Penses Militares (Lei n 3.765/60) o oficial
que perde posto e patente deixar aos seus herdeiros a penso militar
correspondente34.
E, como j dissemos alhures, o legado da penso aos herdeiros demonstra o
carter infamante que sempre lhe foi dado quando o Cdigo Penal Militar de 1944, em
seu art. 51, considerava o indigno e o incompatvel como se morto fosse, morte civil
(mors ficta).35
. MAIOR SEVERIDADE AO TRATAMENTO DADO SUSPENSO CONDICIONAL DA PENA - SURSIS. Enquanto no Direito Penal comum exige-se que o condenado no seja reincidente em crime doloso, art. 77, I (podendo ser reincidente em
crime culposo), no Direito Penal castrense exige-se que o sentenciado no seja
reincidente em crime punido com pena privativa de liberdade, art.84, I, (que tanto
pode ser doloso como culposo), o que implica em um plus de severidade.
Da mesma forma, a concesso do benefcio est vetada ao condenado por crime
cometido em tempo de guerra e, em tempo de paz, aos condenados pelos crimes de
aliciao e incitamento, de violncia contra o superior de dia, oficial de dia, de servio
ou de quarto, sentinela, vigia ou planto; de desrespeito ao superior, de insubordinao
ou de desero, alm dos crimes de desrespeito a superior, desrespeito a smbolo
nacional, despojamento desprezvel, pederastia ou outro ato de libidinagem, de receita
ilegal e seus assimilados.
33
34
A perda do posto e patente dos Oficiais das Foras Armadas. Direito Militar Histria e Doutrina, AMAJME,
Florianpolis, 2002, p.97.
35
Direito Militar. Aspectos Penais, Processuais Penais e Administrativos, Editora Juru, Curitiba, 2001, p.98.
85
4. CONCLUSO
Apesar da posio do STM, a nvel de 1 grau se tem notcia de aplicao da Lei das Penas Alternativas, em caso
de condenados civis.
37
O Tribunal de Justia do Paran j entendeu que a Lei 9.714/98 aplicvel aos crimes militares imprprios na
Apelao n 77.298-9 e Apelao n 77.739-5, ambas oriundas da Vara da Auditoria Militar do Estado, Jornal da
AMAJME n 28, julho / agosto de 2000.
38
39
Cdigo Penal Militar Explicado. Livraria Editora Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 1946, prlogo.
Todavia, se hoje o texto do atual CPM se acha mais divorciado do CP comum, tal
situao decorre de um acidente de percurso durante um momento da vida poltica
brasileira que coincidiu com a edio da legislao penal militar atual. que exatamente
a 21 de outubro de 1969, a Junta Militar que governava o Brasil, outorgou
quadrigmeos40 legais, na forma de Decretos-leis de ns 1001(o CPM); 1002 (o CPPM);
1003 (a LOJM) e; 1004 (o CP comum que por sua excessiva severidade foi revogado
mesmo antes de entrar em vigor).
Desta forma, em todas as discrepncias aqui demonstradas, foi o Cdigo Penal
Militar abeberar-se no texto legal de seu irmo gmeo natimorto41.
Com a edio da Nova Parte Geral do Cdigo Penal em 1984 a distncia entre os
dois Cdigos tornou-se ainda maior, sendo que a Carta Poltica de 1988 tornou
inconstitucional um grande nmero de seus artigos.
Porm esta importante fonte do direito penal militar que a jurisprudncia vem
ajustando seus mandamentos vida em sociedade, evoluo dos costumes, de
modo que possvel afirmar que se atualmente, o texto glido do CPM carece
urgentemente de uma reforma, o direito penal militar est permeado das garantias
constitucionais, na busca incessante do ideal de Justia.
Em 04 de dezembro de 2003, durante o II Encontro Internacional de Direito
Humanitrio e Direito Militar, realizado em Florianpolis SC, o Ministro Jos Jlio de
Pedrosa exps sobre o anteprojeto de um novo Cdigo Penal Militar elaborado pelo
Superior Tribunal Militar.42
Quanto severidade da legislao penal militar em relao comum, nunca
demais lembrar que o direito penal militar, como direito especial por excelncia, dirigese a uma determinada classe de pessoas, os militares - a regra, se bem que em
algumas ocasies possa dirigir-se igualmente aos civis a exceo.
Militares, definidos constitucionalmente como sendo federais e dos Estados e
Distrito Federal, estando ambas as espcies sob a mesma organizao: a disciplina
e a hierarquia.
Se a Sociedade e a Ptria lhes outorgam a condio de mantenedores da ordem
e defensores das Instituies, curial que ao lado de tais garantias que muitas vezes
40
Quadrigmeos porque nasceram em um mesmo momento, todavia os autores dos anteprojetos eram diversos,
sendo o do CP de 1969 de autoria do insigne Nelson Hungria.
41
Jorge Alberto Romeiro, ao longo de seu precioso Curso de Direito Penal Militar, j citado, demonstrou todos esses
desacertos.
42
Esclareceu o ilustre Ministro do STM que o anteprojeto foi encaminhado ao Governo em outubro de 1996. Ali
recebeu pareceres favorveis, com mnimas propostas de alterao, do Ministrio da Justia, do ento EstadoMaior das Foras Armadas e dos Ministrios Militares. Entretanto, em 22 de outubro de 1998 o Superior Tribunal
Militar solicitou ao Ministro da Justia a restituio do anteprojeto para a realizao de ajustes no texto anteriormente
proposto. Na realidade, o Tribunal entendeu prudente no submeter o anteprojeto ao Congresso antes de
razoavelmente definida a questo da competncia da Justia Militar, ento matria de intensa controvrsia na
Comisso de Reforma do Judicirio da Cmara dos Deputados. No pareceu conveniente, naquela altura, em que
se discutia a competncia da Justia Militar a nvel constitucional, levar o assunto ao Congresso em um projeto de
lei ordinria. Depois, em agosto de 2000, foi enviado ao Congresso Nacional o Projeto de Lei alterando a Parte
Geral do CP comum, elaborado pela comisso MIGUEL REALE. Esse Projeto de Lei anda em ritmo lento na Cmara
dos Deputados, mas certo que sua aprovao poder implicar em alteraes no projeto do CPM
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 75-88, jul./dez. 2004
87
escapam ao servidor pblico civil, lhes seja exigido com maior rigor o cumprimento
de seus deveres.
Esta severidade legal, entretanto, no deve passar daqueles dispositivos que
realmente o especificam, em salvaguarda do servio militar, da disciplina, da hierarquia,
da condio de superior, no devendo ser estendida aos princpios informadores que
regem o direito penal brasileiro, seja ele comum ou militar.
Esta tentativa de similitude, tanto quanto possvel, est prevista no Anteprojeto de
CPM elaborado pela Corte Maior da Justia Militar da Unio.43
88
43
Mas sofre a influncia direta das dificuldades encontradas pelo Estado brasileiro em conter a violncia e a
criminalidade avassaladora, aliada sanha parlamentar que transforma o nosso arcabouo jurdico em verdadeiro
cipoal legislativo a assolar o pas.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 75-88, jul./dez. 2004
DOS CONSELHOS DE
JUSTIA E DOS
CONSELHOS DE SENTENA
91
92
93
No caso de rus oficiais de patentes diversas, ser a patente do ru hierarquicamente superior aos demais que ser observada na formao dos Conselhos Especiais de Justia.
Destarte, havendo rus praas e oficiais, num mesmo processo todos sero processados e julgados pelo Conselho Especial de Justia.
Ao tomar posse como juiz membro de um Conselho de Justia, o militar dever
prestar o compromisso do art. 400 do CPPM , qual seja o de prometer apreciar com
imparcial ateno os fatos que lhes forem submetidos e julg-los de acordo com a lei
e a prova dos autos.
Caso algum juiz membro, aps ter prestado o compromisso do artigo 400 do CPPM,
faltar injustificadamente s sesses de instruo ou julgamento, embora no se tenha notcia de que isto tenha ocorrido em alguma das 4 Auditorias Militares do Estado
de So Paulo, ficar o militar sujeito pena pecuniria (dia de servio) e, em caso de
reincidncia, punio administrativa de repreenso escrita pblica em Boletim Interno
(DO da Corporao), aplicada pelo seu Comandante e substituio no Conselho,
procedendo-se um novo sorteio.
Os oficiais do CPJ ficam dispensados de suas funes militares durante todo o
tempo de servio judicirio e os do CEJ, nos dias de sesso.
Os processos submetidos apreciao dos Conselhos Permanentes passaro,
automaticamente, para a competncia do Conselho seguinte, seja qual for o estado
em que se encontrarem.
94
95
Ocorre que, na formao do militar, so cultivados diuturnamente valores que infelizmente deixaram de ser observados na vida em comunidade, dentro do contexto de
maus exemplos em que vivemos.
Os conceitos de dignidade, honradez, disciplina, tratamento cordial previsto em
regulamentos, respeito hierarquia, respeito aos mais antigos e mais idosos, dentro
dos quartis, so diferenciados. A exteriorizao disto pode ser visualizado numa
simples continncia, o cumprimento do militar, impessoal, pouco importando o relacionamento entre os homens pois, independentemente disto, ela devida pelo subordinado ao superior.
Dentro deste conjunto de valores, de se esperar que, na comunidade em que
vivem, os olhos dos militares sejam mais crticos e menos tolerantes com situaes
que, para civis, possam parecer menos graves.
Pelo que j pudemos testemunhar em dcadas de convvio com militares, nos
quartis cultivado o respeito lei e s na exceo h condescendncia com aqueles que apresentam desvio de comportamento.
A Justia Militar em primeiro grau representada pelos conselhos de justia ,
sim, corporativista. No como se apregoa aos quatro cantos, mas o que o ocorre
diametralmente oposto.
96
97
CRIME MILITAR
E CRIME COMUM
- ASPECTOS PRTICOS
Observa-se que, pelo atual ordenamento jurdico, crime militar o que a lei define,
objetivamente, como tal. E que lei essa apontada pela Constituio? Temos como
resposta que se trata do Cdigo Penal Militar. E onde esto enumeradas as hipteses
dos crimes militares, fixando a competncia da Justia Militar? Iremos buscar a chave reguladora de toda a configurao dos crimes militares nos artigos 9 e 10 do atual
Cdigo Penal Militar.
O artigo 10 trata dos crimes militares em tempo de guerra. E o artigo 9 dos crimes
militares em tempo de paz, com a sua clssica diviso em propriamente militares (ex.:
desero, embriaguez, dormir em servio, etc.) e impropriamente militares, vale dizer,
aqueles com idntica previso na legislao penal ordinria (ex.: leso corporal)
Como esses pontos j foram to bem expostos pelo Dr. Jorge Csar de Assis,
optei, nesta exposio, por trazer alguns casos prticos de crimes militares,
vivenciados pela nossa experincia como Juiz Auditor.
Antes, gostaramos de deixar claro que o Cdigo Penal Militar uma lei especial. E
no podemos confundir lei especial (jus singulari) com lei excepcional (privilegium).
Como esclarece Pietro Vico (Diritto penale militare) a lei penal militar seria excepcional
se tomasse para seu fundamento jurdico exclusivamente a qualidade militar da pessoa
do acusado, ou se a leso de deveres perfeitamente idnticos e comum aos militares e
a todos os outros cidados cominasse uma sano diversa, ou tambm se estendesse sua eficcia alm do quanto pudesse exigir a exata observncia dos deveres militares. A lei penal militar, ao contrrio, mira diretamente a incriminao de ofensas a especiais deveres, e tem em considerao a qualidade da pessoa enquanto ela se torna
culpada da violao de tais deveres; nem se afasta do direito comum, seno somente
quando as disposies deste so incompatveis com a ndole dos crimes militares.
Assim, a lei penal militar, embora formando o direito prprio e particular dos militares,
sempre, por outro lado, uma lei especial em confronto com a lei penal geral.
No dizer de Grispini (Derecho penal italiano) o direito penal militar uma especializao, um complemento do direito comum, apresentando um corpo autnomo de
princpios, com esprito e diretrizes prprias.
Passemos, ento, anlise de casos concretos. Como primeiro exemplo citaria a
diferena do crime militar na esfera federal e estadual. Temos apenas um Cdigo
Penal Militar que se aplica tanto s Foras Armadas (Marinha, Exrcito e Aeronutica), como para Polcia Militar (incluindo-se, neste ltimo caso, tambm os bombeiros militares), por fora do artigo 125, 4 da Constituio Federal. Entre diversas
diferenas, avulta a possibilidade de se processar e julgar civis na Justia Militar federal e sua impossibilidade na estadual. Desta forma, se um civil ingressar clandestinamente em um quartel do Exrcito, ser processado perante a Justia Militar federal.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 99-104, jul./dez. 2004
101
Se porm esse mesmo civil ingressar clandestinamente num quartel da Polcia Militar,
no poder ser processado na Justia Militar estadual. Lembro-me de um caso em que
um rapaz que fez pichaes e causou danos no muro de um Quartel do Exrcito, foi
processado por tal fato pela Justia Militar federal, o que no ocorreria se o Quartel
fosse da Polcia Militar. No que o fato seja atpico. Esse civil teria cometido o ilcito de
danos. S que ele no seria processado na Justia Militar estadual, mas sim na Justia
Comum. E isso porque a prpria Constituio Federal determina que compete Justia Militar estadual processar e julgar os policiais militares e bombeiros militares, nos
crimes militares definidos em lei (artigo 125, 4), sem estender esta competncia, no
caso, aos civis. E como j vimos, essa lei o Cdigo Penal Militar.
Alm disso, se um militar do Exrcito, em co-autoria com um civil, praticam crime
de peculato, ou seja, apropriao indevida ou subtrao de determinado bem de propriedade do Exrcito, ambos (o civil e o militar) sero processados na Justia Militar
Federal. Isso, entretanto, no ocorre no mbito estadual. O policial militar ser processado na Justia Militar estadual e o civil na Justia Comum.
102
Outro caso de interesse: policial militar que pratica abuso de autoridade, comete
crime militar? A resposta negativa. J dissemos que crime militar o que est previsto
na lei, no caso, no Cdigo Penal Militar. E o crime de abuso de autoridade no est
previsto no Cdigo Penal Militar, mas sim em lei especial, que no se aplica Justia
Militar. E ser ele julgado na Justia comum. Isso causa um gravame ao policial, pois se
alm do abuso de autoridade ou em decorrncia dele, praticar uma leso corporal,
teremos dois processos: um tramitando da Justia comum (que ir apurar o abuso de
autoridade) e outro na Justia militar (que ir apurar a leso corporal), com o risco de se
ter duas decises antagnicas. At porque as provas carreadas em um ou em outro
podem ser diferentes. Concluindo, nenhum crime ausente no Cdigo Penal Militar, nenhuma lei especial como a lei de abuso de autoridade, tortura, sonegao fiscal, txicos, hediondos, defesa do consumidor, etc., ser objeto da competncia da Justia
Militar. Tambm poderia ocorrer essa dicotomia de julgamentos na hiptese em que um
policial militar e um policial civil, em co-autoria cometessem leso corporal contra um
civil. O policial militar responderia na Justia especializada e o civil na comum. isso o
que atualmente consta da Smula 90 do Superior Tribunal de Justia.
Mais um caso de interesse: leso corporal culposa, causada por policial militar em
servio, como motorista de uma viatura oficial. Desde 1.984, quando iniciei minhas
atividades como operador do direito na Justia Militar, j havia entendimento de que a
Justia militar no era competente para apreciao do fato. E isso eu nunca havia
entendido, pois se o policial militar, de servio, com uma viatura oficial, de forma
imprudente, desrespeita regras de trnsito e provoca um acidente que ocasiona leso corporal em outras pessoas, deveria responder perante a Justia Militar. No entanto a competncia era da Justia comum. E nesse ponto ressalto a importncia de
eventos como este. Foi exatamente num desses eventos, realizado em outro Estado,
que o Dr. Ronaldo Joo Roth, como participante, trouxe a informao de que ns (do
Estado de So Paulo) ramos o nico Estado da Federao cuja Justia Militar no
julgava esse tipo de delito. Com base nisso passamos a nos dar por competentes em
casos dessa natureza, provocando assim a manifestao do Tribunal de Justia Militar. Este, por sua vez, acolheu os argumentos por ns expostos e acabou por firmar
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 99-104, jul./dez. 2004
103
a) dois policiais militares em servio sendo que um atira contra o outro e o mata.
Sabemos que os homicdios no so mais julgados pela Justia Militar, mas sua competncia prevalece quando autor e vtima so militares. Assim, mesmo diante de um
crime doloso contra a vida, se praticado entre militares, a competncia continua sendo da Justia Militar.
b) marido e mulher ambos policiais militares de folga e em trajes civis. Tivemos
diversos casos nesse sentido, inclusive de homicdios. Um deles, h pouco tempo,
em que um policial militar, por questes de cimes, matou sua esposa, que tambm
era Policial Militar. Mesmo que o motivo determinante do delito no se prenda a um
fato de interesse militar, a competncia da Justia Militar.
c) dois policiais militares, ambos de folga e em trajes civis. Um atira contra o outro
e o mata. Nenhum dos dois tinha cincia de que o outro era policial militar. Pelo critrio objetivo adotado pelo nosso Cdigo, entendemos, em que pese posicionamentos
contrrios, que a competncia da Justia Militar.
104
DA EXECUO DA
PENA NA JUSTIA
MILITAR ESTADUAL
DA EXECUO DA PENA
NA JUSTIA MILITAR ESTADUAL
Luiz Alberto Moro Cavalcante
No Cdigo Penal Militar, as penas privativas de liberdade no so executadas em
forma progressiva, porque no existem os regimes fechado, semi-aberto e aberto.
A pena, pelo Cdigo, se de at dois anos de deteno ou de recluso, convertida
em priso e cumprida pelo Oficial em recinto de estabelecimento militar (quartel) e
pela praa, em estabelecimento penal militar (priso militar) Art. 59, I e II, do CPM.
Se superior a dois anos, a pena de deteno ou recluso cumprida pela praa ou
oficial em penitenciria militar e, na falta dessa, em estabelecimento prisional civil,
ficando o militar sujeito ao regime conforme a legislao penal comum, de cujos benefcios e concesses, tambm, poder gozar (Art. 61 do CPM).
A execuo da pena compete ao auditor da Auditoria por onde correu o processo
(Art. 588 do CPPM).
A suspenso condicional da execuo da pena (sursis) e o livramento condicional
so os benefcios previstos no Cdigo Penal Militar (Art. 84 e Art.89, do CPM). O
Cdigo de Processo Penal Militar, em seus artigos 643 e 650, disciplina o indulto, a
comutao e a anistia, que so benefcios estabelecidos na Constituio Federal.(Artigo
84, XII, Artigo 48, VIII e Artigo 5, XLIII, da CF).
No Estado de So Paulo foi criado por lei o Presdio Militar Romo Gomes que,
por ter caractersticas de penitenciria militar e de estabelecimento militar (quartel),
destina-se ao internamento dos militares, oficiais e praas, qualquer que seja a pena
(Artigo 92 da Lei nmero 5.048, de 22 de dezembro de 1958).
Na Justia Militar do Estado de So Paulo, em face da existncia de Presdio Militar
e do elevado nmero de presos, foi criado pela Lei nmero 333, de 8 de julho de 1974,
um cargo de Juiz Auditor para as execues criminais das penas impostas aos militares estaduais. Por isso, as Auditorias no mais executam penas, mas sim: expedem carta de guia para o Juzo das Execues.
Embora o cargo de Juiz tenha sido criado em 1974, o Cartrio Judicial de execues criminais s foi criado em 5 de maro de 1993, pela Lei nmero 8.237.
O Regimento Interno do Tribunal de Justia Militar do Estado, em seu Art. 256,
determina que A execuo penal das decises judiciais obedecer ao disposto na
legislao castrense e na Lei de Execuo Penal, no que couber.
Acredita-se que o fundamento para a aplicao da Lei de Execuo Penal Lei
nmero 7.210, de 11 de julho de 1984 - seja o emprego da analogia in bonam partem,
porque, pela redao do Pargrafo nico do seu Artigo 2, ficou claro que o legislador
no teve a vontade de abranger os presos militares recolhidos em estabelecimento
sujeito jurisdio militar. Trata-se, pois, da regulao da execuo da pena no Presdio Militar pela lei feita para regular a pena em estabelecimento penal civil, em razo
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 105-109, jul./dez. 2004
107
da inexistncia de norma castrense e da semelhana ftica, com supedneo no Artigos 12 e 40, do Cdigo Penal.
O Juiz das execues criminais o responsvel pela correio e regulamentao
do Presdio Militar (Artigo 93 da Lei nmero 5.048, de 22 de dezembro de 1958).
Os militares condenados pela Justia comum tambm cumprem pena no Presdio
Militar Romo Gomes. Nesses casos, compete ao Juiz Auditor executar as penas,
para isso a Justia comum encaminha-lhe as guias de recolhimento.
A Aplicao da Lei de Execuo penal possibilita conceder aos condenados pela
prtica de crime militar remio de pena pelo trabalho, sadas temporrias, sadas
para trabalho externo e o cumprimento da pena nos regimes fechado, semi-aberto e
aberto, dependendo da situao.
Isto d a eles os mesmos direitos dos indivduos condenados pela Justia comum
e facilita a execuo das penas, principalmente quando o Juiz das execues criminais tem que unificar ou somar penas de jurisdies distintas (da Justia comum e da
Justia Militar).
Ademais, evita a ocorrncia de situaes injustas e de tratamentos diversos para
penas semelhantes. Como, por exemplo, o cumprimento da pena do crime militar em
um nico regime, o de internao, independentemente da quantia (um ano, dois anos,
dez anos etc.), enquanto a pena do crime comum pode ser cumprida at em regime
aberto, dependendo da situao.
108
Nas sentenas condenatrias da Justia Militar do Estado, o regime inicial de cumprimento da pena estabelecido nos termos do Art. 33 e , do Cdigo Penal.
Apesar da tentativa de dar o mesmo tratamento para fatos equivalentes, ainda
existem algumas situaes semelhantes que por fora de lei recebem tratamentos
distintos. Algumas vezes mais rigorosos para os condenados pela prtica de crime
militar, como no caso do livramento condicional, em que a lei penal militar exige pelo
menos o cumprimento de mais da metade da pena para o sentenciado primrio e de
mais de dois teros ao reincidente (Art. 89 CPM) no CP um tero e metade,
respectivamente (Art. 83); e outras vezes mais brandos para eles, como nos crimes
militares que correspondem s hipteses definidas na Lei nmero 8.072, de 25 de
julho de 1990, que dispe sobre os crimes hediondos, com direito progresso de
regime e livramento condicional aps o cumprimento de metade da pena, enquanto a
pena do crime hediondo cumprida integralmente em regime fechado (Art. 2, 1) e
o livramento condicional somente obtido aps o cumprimento de dois teros da
pena (Art. 83, V, do CP).
Sabe-se que a lei dos crimes hediondos ignora os crimes militares. Alis, a aplicao desta lei cria dificuldades na execuo da pena, principalmente quando o sentenciado tem de cumprir pena de crime hediondo mais pena de crime no hediondo. A lei
de execuo penal manda unificar ou somar as penas (Art. 63, III, a e Art. 111, Pargrafo nico), mas nem sempre isto possvel. A dificuldade aumenta quando necessrio verificar a data em que o condenado passa a ter direito ao livramento condicional. O preso tem de cumprir mais de dois teros da pena do crime hediondo e
mais de um tero da pena do outro crime, entretanto, em tese, esta ltima pena s
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 105-109, jul./dez. 2004
pode ser executada aps o trmino da mais grave (Inteligncia dos artigos 75, 2 e
76 do CP). A observncia rigorosa desta regra anularia o benefcio para o crime hediondo, o que no justo e nem a melhor soluo.
Das decises proferidas pelo Juiz das Execues Criminais da Justia Militar cabe
recurso de agravo, sem efeito suspensivo, ao Egrgio Tribunal de Justia Militar do
Estado (Art. 197, da Lei de Execuo Penal). Os Artigos 147 a 154 do Regimento
Interno do Tribunal disciplinam como deve ser instrudo, processado e julgado o recurso. Em sntese, o recurso segue o rito do recurso em sentido estrito.
Concluindo, a execuo da pena na Justia Militar do Estado de So Paulo feita
pelas mesmas regras que disciplinam a execuo da pena na Justia comum, que
a Lei de Execuo Penal (Lei 7.210/84).
109
ABSOLVIO CRIMINAL
E REINTEGRAO DO MILITAR
ABSOLVIO CRIMINAL
E REINTEGRAO DO MILITAR
Paulo Tadeu Rodrigues Rosa
113
BIBLIOGRAFIA
115
DA PERDA DO POSTO
E DA PATENTE E DA
GRADUAO DAS PRAAS
A Constituio Federal, em seu Artigo 125, 4, diz que Compete Justia Militar
estadual processar e julgar os policiais militares e bombeiros militares nos crimes
militares definidos em lei, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do
posto e da patente dos oficiais e da graduao das praas.
Bem por isso, o Regimento Interno do Tribunal de Justia Militar de nosso estado,
em seu Artigo 126, estabelece que a declarao de indignidade ou incompatibilidade
com o oficialato, e a conseqente perda do posto e patente, e a perda de graduao
das praas, nos casos previsto em lei, ser proferida pelo Tribunal:
I mediante representao do Ministrio Pblico;
II no julgamento de processo oriundo do Conselho de Justificao,
de que trata a Seo III deste Captulo.
Os Conselhos de Justificao tm incio na esfera administrativa, e, l instrudos e
previamente apreciados, no caso de haver recomendao de perda do posto e da
patente dos Oficiais, vm diretamente Segunda Instncia do Judicirio, para deciso final. Disto tratou, exemplarmente, nosso companheiro de mesa.
Casos h, porm, em que o Membro da Polcia Militar, Oficial ou Praa, quando
condenado por sentena criminal transitada em julgado, responder, ainda, por fim, a
processo que se inicia por representao do Procurador de Justia que oficia perante
o Tribunal de Justia Militar estadual.
Nestes feitos, iniciados por Representao do Ministrio Pblico depois de haver
transitado em julgado sentena penal condenatria, no se estar a debater a ocorrncia desse agir, enquanto fato tpico, antijurdico e culpvel; mas a natureza ticomoral dessa mesma conduta, se geradora da indignidade ou incompatibilidade com o
Oficialato, ou merecedora de ensejar a perda de graduao da Praa.
Trata-se, pois, de julgamento sobre a convenincia de impor pena acessria a
quem j foi condenado, em carter definitivo, pela prtica de crime, militar ou no.
Temos notcia de que, em caso de condenao criminal de Praas das Foras Armadas (porque no incide, na esfera Federal, a norma do Artigo 125, 4, acima referida), a imposio da pena acessria de perda da graduao determinada na prpria
sentena de Primeira Instncia, do mesmo modo que, ensina o dr. Evanir, ocorria no
mbito da Justia Militar estadual, at o advento da Constituio Federal de 1988.
Nestes feitos, o Representado possui Defensor, a quem dado apresentar Razes. O procedimento, porm, no ensejar nova instruo; as circunstncias, autoria e materialidade do crime so j, nele, coisa julgada; caber ao Tribunal, portanto,
nesse momento, apreciar apenas questo relativa a estar ou no, a conduta que
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 117-121, jul./dez. 2004
119
No temos larga experincia de trabalho junto Justia Militar. Temos, porm, sim,
uma vida profissional (de j duas dcadas e meia) dedicada ao Ministrio Pblico,
sempre s voltas com o Direito Penal e com a Justia Criminal. Seria injusto encerrar
estas palavras sem dizer estarmos, hoje, muito satisfeitos com o servio que vimos
desempenhando, exatamente em face da seriedade com que a Corregedoria da Polcia, especificamente, e os Membros da Policia Militar paulista, de um modo geral,
encaram a necessidade de coibir a prtica dos crimes nas fileiras da milcia bandeirante; isto digno de nota, merecedor de nossos maiores elogios.
Crimes como os de Corrupo passiva, Concusso, Prevaricao e Peculato,
que nunca ou quase nunca representam, para o operador do Direito, mais do que a
chamada letra morta da lei, aqui, na Justia Militar, so semanalmente julgados;
seus agentes, no mais das vezes, condenados a severas penas. Isto no indica a
maior podrido da Polcia Militar de So Paulo, em relao aos demais rgos da
administrao pblica estadual. Indica, apenas e alvissareiramente, que a Polcia Militar paulista combate, sim, em seu seio, a corrupo e a inoperncia que campeiam
em toda a mquina da administrao pblica paulista e brasileira.
Este mal, necessrio frisar, parte, historicamente at, de nossas elites econmicas e impe, ao Brasil e a sua humilde gente, grandes e conhecidos infortnios. A
corrupo e a inoperncia do Estado encontram causa primeira no atendimento escuso de interesses privados de grandes empresrios nacionais e estrangeiros; esto, pois, na raiz da penria material e espiritual que cobre, como nuvem de gs
venenoso, todo o territrio de nossa querida Ptria.
O combate corajoso prtica desse tipo de delito, no corpo de Servidores Pblicos da PM bandeirante, postura verdadeiramente patritica. Seramos um Pas bem
melhor, do qual muito mais nos poderamos orgulhar, se a seriedade do trabalho da
Corregedoria da PM e da Justia Militar, em So Paulo, fosse exemplo seguido por
toda a nossa Nao.
Bem por isso, Promotores e Procurador de Justia que trabalham perante a Justia Militar so animados por verdadeiro esprito de idealismo; aqui, hoje, a concretizao
da Justia bem mais efetiva do que l fora.
Enche-nos a alma de alegria e de esperana, ainda, saber que, no Presdio Romo
Gomes, exemplar o modo como se d o cumprimento das penas privativas de
liberdade; saber que ali, de fato, h regenerao de criminosos; saber que a recuperao de delinqentes muito mais do que uma mera idia acadmica.
Quem ama o Direito, enquanto cincia, e almeja, com seu trabalho de Servidor
Pblico, a efetiva concretizao de Justia, no fica indiferente ao que h para ser
visto e vivido no mbito da Justia Militar de So Paulo.
121
OS CONSELHOS DE
JUSTIA E OS CONSELHOS
DE SENTENA
OS CONSELHOS DE JUSTIA
E OS CONSELHOS DE SENTENA
Reinaldo Zynchan de Moraes
A anlise da estrutura do Poder Judicirio em sua atual configurao, particularmente aps a Emenda Constitucional N 24, de 09.12.1999, mostra que somente
restaram dois rgos colegiados em primeira instncia, ou seja, o Tribunal do Jri,
previsto no artigo 5, inciso XXXVIII da Constituio Federal, e os Conselhos de Justia da Justia Militar da Unio e Estadual, previstos, respectivamente, no artigo 122,
inciso II e artigo 125, 3 do texto constitucional. Cabe ser ressalvado, por oportuno,
que outros rgos colegiados foram criados na primeira instncia pelas leis que criaram os Juizados Especiais Cveis e Criminais da Justia Estadual e Federal (Leis N
9.099/95 e 10.259/01), contudo estes possuem somente competncia recursal.
Dessa forma, aquele que desconhece a organizao da Justia Militar, ao ser apresentado s suas regras estruturais e procedimentais acaba, por vezes estabelecendo uma certa confuso que consiste em estender aos Conselhos de Justia os princpios prprios do Tribunal do Jri.
Convm ento que se faa uma anlise pontual nas regras do Tribunal do Jri,
procurando apresentar as semelhanas e diferenas que existem em relao aos
Conselhos de Justia.
Inicialmente, podemos apontar como semelhanas, alm de ambos serem rgos colegiados, o fato de que tanto o Conselho de Justia como os Conselhos de
Sentena serem formados mediante sorteio. A partir desta semelhana, todos os
demais elementos de comparao mostram as diferena entre ambos.
Tanto o Conselho de Sentena como o Conselho de Justia no que se refere aos
Juzes Militares - no possuem uma composio fixa, bem como no so formados
por juzes togados.
A escolha do jurado se d com a elaborao de uma lista geral, nos termos do
artigo 439 do Cdigo de Processo Penal, segue-se a escolha por sorteio de vinte um
deles para que compaream sesso de julgamento e um novo sorteio para a escolha dos sete que comporo o Conselho de Sentena. Por definio o Jri formado
de cidados, que em regra no possuem uma slida formao jurdica e justamente
este o esprito norteador de sua existncia, contudo, esta opo constitucional redunda em limitar seu poder de deciso para questes de fato.
Por outro lado os Conselhos de Justia, no que se refere aos Juzes Militares,
apesar de serem formados por sorteio, so integrados por Oficiais das Foras Armadas no caso de crimes militares da competncia da Justia Militar da Unio, ou por
Oficiais das Polcias Militares ou dos Corpos de Bombeiros Militares quando o crime militar for da competncia da Justia Militar Estadual. Tais Oficiais tm formao
superior com grande nfase nas matrias jurdicas. A ttulo de exemplo, no Estado de
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 123-127, jul./dez. 2004
125
126
127
Gilberto Nonaka
Analisando as questes que envolvem a polcia judiciria militar e o inqurito policial militar, isto no mbito estadual, notamos, inicialmente, que a Constituio Federal,
em seu art. 125, 4 dispe competir Justia Militar estadual processar e julgar os
policiais militares e bombeiros militares nos crimes militares definidos em lei, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e
da graduao das praas.
E os denominados crimes militares so, basicamente, aqueles definidos no Cdigo Penal Militar (art. 9 em tempo de paz e art. 10 em tempo de guerra).
Fala-se em crime propriamente militar, que seriam os tratados no Cdigo Penal
Militar, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela no previstos,
qualquer que seja o agente, salvo disposio especial (CPM, art. 9, inc. I); e crime
impropriamente militar, que seriam os previstos no Cdigo Penal Militar, embora tambm o sejam com igual definio na lei penal comum (CPM, art. 9, inc. II).
A ttulo de exemplo, seria crime propriamente militar o de recusa de obedincia
(CPM, art. 163) e impropriamente militar o de furto simples (CPM, art. 240, caput).
De outro lado, o Cdigo de Processo Penal Militar, em seu art. 6, estabelece que
obedecero s normas processuais previstas neste Cdigo, no que forem aplicveis, salvo quanto organizao de Justia, aos recursos e execuo de sentena,
os processos da Justia Militar Estadual, nos crimes previstos na Lei Penal Militar a
que responderem os oficiais e praas das Polcias e dos Corpos de Bombeiros, Militares.
Logo, no mbito estadual, as questes atinentes polcia judiciria militar e ao
inqurito policial militar devero observar as disposies do Cdigo de Processo Penal Militar, sendo que apenas nos casos omissos se poder fazer uso da legislao
de processo penal comum, quando aplicvel ao caso concreto e sem prejuzo da
ndole do processo penal militar; da jurisprudncia; dos usos e costumes militares;
dos princpios gerais de Direito; e da analogia (CPPM, art. 3, letras a a e).
Ingressando no tema ora analisado, notamos que o termo polcia judiciria um
tanto equvoco.
Julio Fabbrini Mirabete1 explica que as funes exercidas pela chamada polcia
judiciria so sempre, em carter estrito, administrativas, no jurisdicionais. ela
mero auxiliar da justia, atuando na rea de sua circunscrio.
131
Tambm Jos Frederico Marques2, depois de afirmar que, apesar de seu nome, a
polcia judiciria atividade administrativa, esclarece que ela no tem mais do que
funo investigatria. Ela impede que desapaream as provas do crime e colhe os
primeiros elementos informativos da persecuo penal, com o objetivo de preparar a
ao penal. Estamos, pois, em face de atividade puramente administrativa, que o
Estado exerce no interessa da represso ao crime, como prembulo da persecuo
penal. A autoridade policial no juiz: ela no atua inter partes, e sim, como parte.
Cabe-lhe a tarefa de coligir o que se fizer necessrio para a restaurao da ordem
jurdica violada pelo crime, em funo do interesse punitivo do Estado.
Francesco Giordani afirma que a polcia judiciria o rgo de preparao da
ao penal3.
As atribuies da polcia judiciria militar esto disciplinadas no art. 8 do Cdigo
de Processo Penal Militar. E so elas:
a) apurar os crimes militares, bem como os que, por lei especial,
esto sujeitos jurisdio militar, e sua autoria;
b) prestar aos rgos e juzes da Justia Militar e aos membros do
Ministrio Pblico informaes necessrias instruo e julgamento dos processos, bem como realizar as diligncias que por eles lhe
forem requisitadas;
c) cumprir os mandados de priso expedidos pela Justia Militar;
d) representar a autoridades judicirias militares acerca de priso
preventiva e da insanidade mental do indiciado;
e) cumprir as determinaes da Justia Militar relativas aos presos
sob sua guarda e responsabilidade, bem como as demais prescries do Cdigo de Processo Penal Militar, nesse sentido;
f) solicitar das autoridades civis as informaes e medidas que julgar teis elucidao das infraes penais, que esteja a seu cargo;
g) requisitar da polcia civil e das reparties tcnicas civis as pesquisas e exames necessrios ao complemento e subsdio de inqurito policial militar;
h) atender, com observncia dos regulamentos militares, a pedido de
apresentao de militar ou funcionrio de repartio militar autoridade civil competente, desde que legal e fundamentado o pedido.
132
Elementos de direito processual penal Editora Bookseller 1997 - vol. I obra atualizada por Victor Hugo
Machado da Silveira pp. 145/146.
3
133
parte informativa sobre o fato e o seu autor, quando no exprimem verses antagnicas, retratam aspectos deficientes ou deformados da realidade4.
Embora aprovado pela referida seo do Congresso Nacional de Direito Judicirio, o
referido anteprojeto no se constituiu em lei e nem vingou a inovao do juizado de
instruo criminal, mantendo-se, at hoje, o inqurito policial e o inqurito policial militar.
Na exposio de motivos do Cdigo de Processo Penal comum (que entrou em
vigor na data de 1 de janeiro de 1942), Francisco Campos observou que h em favor
do inqurito policial, como instruo provisria antecedendo propositura da ao
penal, um argumento dificilmente contestvel: ele uma garantia contra apressados
e errneos juzos, formados quando ainda persiste a trepidao moral causada pelo
crime ou antes que seja possvel uma exata viso de conjunto dos fatos nas suas
circunstncias objetivas e subjetivas. Por mais perspicaz e circunspecta, a autoridade que dirige a investigao inicial, quando ainda perdura o alarma provocado pelo
crime, est sujeita a equvocos ou falsos juzos a priori, ou a sugestes tendenciosas.
No raro, preciso voltar atrs, refazer tudo, para que a investigao se oriente no
rumo certo, at ento despercebido. Porque, ento, abolir-se o inqurito preliminar ou
instruo provisria, expondo-se a justia criminal aos azares do detetivismo, s
marchas e contramarchas de uma instruo imediata e nica? Pode ser mais expedito o sistema de unidade de instruo, mas o nosso sistema tradicional, com o inqurito preparatrio, assegura uma justia menos aleatria, mas prudente e serena.
134
O inqurito policial militar est para a ao penal militar, assim como o inqurito
civil est para a ao civil pblica (ou coletiva).
Destarte, assim como o inqurito civil instaurado pelo Ministrio Pblico (Lei n
7.347/85, arts. 8 e 9) para evitar o ajuizamento de ao civil pblica precipitada,
tambm o inqurito policial militar acaba evitando a propositura de ao penal temerria e precipitada.
E realmente essa forma no tanto definida de se conduzir o inqurito policial que
faz dele, at o momento, o melhor instrumento para se investigar a verdade real dos
fatos que constituem ilcitos penais, subsidiando a ao penal, que ser ajuizada.
Tem a polcia atribuies discricionrias, visto que sua ao, vria e multiforme,
no pode ser prefixada em frmulas rgidas e rigorosas.5
Mas adverte Mrio Mazago6 que a ao da polcia no arbitrria, discricionria.
O arbtrio a faculdade de operar ou deixar de operar, de acordo com os impulsos
individuais, sem quaisquer limites. A discrio a faculdade de operar ou deixar de
operar, dentro, porm, de um campo, cujos limites so fixados estritamente pelo direito.
Assim, no dizer de Jos Frederico Marques, a administrao pblica est subordinada ordem jurdica e atua dentro da esfera da legalidade; e, na investigao policial,
est ela sujeita, tambm, a essas limitaes.7
4
Da porque o Cdigo de Processo Penal Militar estabelece, v.g., prazo para o encerramento do inqurito policial militar (art. 20), determinando sua remessa ao auditor
da Circunscrio Judiciria Militar onde ocorreu a infrao penal (art. 23) e proibindo
seu arquivamento pela autoridade militar (art. 24).
Em virtude do carter estritamente administrativo que o inqurito possui, no se
poder opor suspeio s autoridades policiais.8
Tratando do assunto, o Supremo Tribunal Federal j decidiu que no se invalida
inqurito policial presidido pelo pai da vtima (RTJ 61/49); que delegado de polcia
irmo do ofendido, tendo presidido o inqurito policial, cuida-se de mera irregularidade, no anulando a ao penal (RT 614/382); que delegado vtima de crime pode
presidir o inqurito policial instaurado para apurar o fato (RT 512/406); e que se
vtima de crime num inqurito, nada impede que presida outro contra o mesmo
indiciado (RT 421/51).
O Cdigo de Processo Penal Militar, em seu art. 142, expressamente dispe que
no se poder opor suspeio ao encarregado do inqurito, mas dever este se declarar suspeito quando ocorrer motivo legal, que lhe seja aplicvel.
Assim sendo, embora no se possa falar em nulidade do inqurito policial, que
acabe contaminando a ao penal militar, o mais prudente que o encarregado do
inqurito, encontrando-se, v.g., em qualquer das situaes previstas no art. 58 do
Cdigo de Processo Penal Militar, se declare suspeito, visando evitar que a investigao desenvolvida por ele seja taxada de tendenciosa e parcial.
O Cdigo de Processo Penal Militar, em se art. 10, dispe os modos de se iniciar
o inqurito policial militar, a saber:
a) de ofcio, pela autoridade militar em cujo mbito de jurisdio ou
comando haja ocorrido a infrao penal, atendida a hierarquia do
infrator;
b) por determinao ou delegao da autoridade militar superior,
que, em caso de urgncia, poder ser feita por via telegrfica ou
radiotelefnica e confirmada, posteriormente, por ofcio;
c) em virtude de requisio do Ministrio Pblico;
d) por deciso do Superior Tribunal Militar, nos termos do art. 25 (ou
do Tribunal de Justia Militar, nos Estados que possuem);
e) a requerimento da parte ofendida ou de quem legalmente a represente, ou em virtude de representao devidamente autorizada de
quem tenha conhecimento de infrao penal, cuja represso caiba
Justia Militar; e
f) quando, de sindicncia feita em mbito de jurisdio militar, resulte indcio da existncia de infrao penal militar.
O inqurito policial militar tem incio, via de regra, com uma portaria que deve definir os ilcitos penais que sero objeto de investigao, pois, como sabido, no existe
investigao de fato atpico, de crime militar prescrito etc. Alis, estas situaes podem ensejar o trancamento do caderno investigatrio.
8
135
O art. 319 do Cdigo Penal Militar prev o crime de prevaricao com a seguinte redao: Retardar ou deixar de
praticar, indevidamente, ato de ofcio, ou pratic-lo contra expressa disposio de lei, para satisfazer interesse
ou sentimento pessoal Pena deteno, de 6 (seis) meses a (dois) anos. Assim, as diligncias determinadas
pelo art. 12 do CPPM s deixam de ser obrigatrias se completamente impossvel a sua execuo.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 129-140, jul./dez. 2004
A ordem imposta pelo Legislador no dispositivo mencionado no ter, necessariamente, que ser seguida pelo encarregado do inqurito, mas este dever evitar o
indiciamento do suspeito, se ainda no possuir prova da materialidade delitiva e indcios de autoria.
Tambm poder, o encarregado, proceder reproduo simulada dos fatos, desde que esta no contrarie a moralidade ou a ordem pblica, nem atente contra a
hierarquia ou a disciplina militar (CPPM, art. 13, p. nico).
vlido observar que a verso de inmeros ilcitos penais, normalmente aqueles
perpetrados longe dos olhares de testemunhas, podem ser elucidados por meio da
reproduo simulada dos fatos.
H disposio semelhante no Cdigo de Processo Penal comum sobre as atribuies da autoridade policial ao tomar conhecimento do ilcito penal (arts. 6 e 7). Mas
este no explcito sobre o que deve ser feito antes e depois da instaurao do
caderno investigatrio, tanto que o Superior Tribunal de Justia decidiu que a busca
e apreenso de instrumentos do crime pode ser feita antes da instaurao do inqurito policial (RMS 529 - 6 Turma RT 665/333).
O Cdigo de Processo Penal Militar, em seu art. 14, permite que o Procurador
Geral de Justia venha a designar Promotor de Justia para assistir o encarregado na
presidncia do inqurito policial militar, mediante simples solicitao deste. E para
que isso ocorra, preciso que seja a apurao de fato delituoso de excepcional importncia ou de difcil elucidao.
Mesmo que no ocorra a solicitao, mas o fato delituoso de excepcional importncia ou de difcil elucidao, o Procurador Geral de Justia poder nomear Promotor de Justia para participar da investigao policial.
No tocante ao sigilo do inqurito policial militar, hoje o art. 16 do Cdigo de Processo Penal Militar deve ser interpretado no sentido de que tal sigilo existe, mas no se
aplica ao advogado, pois a consulta dos autos do inqurito por ele, ainda que sem
procurao, direito assegurado pela Lei 8.906/94, art. 7, inc. XIV (Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil).
Importante observar que a publicidade desmedida acaba prejudicando a apurao
dos fatos delituosos e a busca da verdade real.
J no que se refere incomunicabilidade do indiciado legalmente preso, prevista
no art. 17 do Cdigo de Processo Penal Militar, esta hoje s poderia ser decretada por
ordem judicial devidamente fundamentada. Alis, o Cdigo de Processo Penal comum, em seu art. 21, p. nico, estabelece que a incomunicabilidade ser decretada
por despacho fundamentado do Juiz, a requerimento da autoridade policial, ou do
rgo do Ministrio Pblico.
Mas tal incomunicabilidade no impede o Ministrio Pblico de ter acesso ao
indiciado preso (LONMP Lei 8.625/93, art. 41, inc. IX) e nem ao advogado (EAOAB,
art. 7, inc. III RT 531/367 e 378).
A inquirio do indiciado e das testemunhas, salvo caso de urgncia inadivel, que
dever constar da assentada, dever ser dar entre 07 e 18 horas (CPPM, art. 19).
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 129-140, jul./dez. 2004
137
O prazo para a concluso do inqurito policial militar (CPPM, art. 20, caput) ser
de 20 dias se o indiciado estiver preso (contados da priso) e de 40 dias em se
achando solto (contados da instaurao do referido inqurito)10.
Ao finalizar o inqurito policial militar, o relatrio, elaborado pelo encarregado, dever ser minucioso, mencionando as diligncias feitas, as pessoas ouvidas e os resultados obtidos, com indicao do dia, hora e lugar onde ocorreu o fato delituoso. Na
concluso, afirmar se h infrao disciplinar a punir ou indcio de crime, pronunciando-se, justificadamente, sobre a convenincia da priso preventiva do indiciado, nos
termos legais (CPPM, art. 22, caput).
Importante observar que, apesar de minucioso, o relatrio no vincula a autoridade
delegante e, muito menos, o rgo do Ministrio Pblico ou o Poder Judicirio.
Alis, o 1, do art. 22, do Cdigo de Processo Penal Militar expressamente dispe
que a autoridade que delegou a atribuio poder:
a) homologar a soluo apresentada pelo encarregado;
b) aplicar a penalidade, no caso de ter sido apurada infrao disciplinar;
c) determinar novas diligncias que julgar necessrias; ou
d) no homologar a soluo apresentada pelo encarregado, avocar
o inqurito policial militar e dar soluo diferente.
138
10
Este ltimo prazo pode ser prorrogado pela autoridade militar superior uma nica vez e por mais 20 dias, desde
que no estejam concludos exames ou percias j iniciados, ou haja necessidade de diligncia, indispensvel
elucidao do fato (CPPM, art. 20, 1). Os laudos periciais, exames no concludos e documentos colhidos,
depois de ultrapassado tais prazos, sero remetidos ao juiz auditor, para juntada ao processo. E no relatrio do
IPM, o encarregado, se possvel, mencionar o lugar onde se encontram as testemunhas que deixaram de ser
ouvidas por qualquer impedimento (CPPM, art. 20, 2).
11
Cdigo de processo penal brasileiro anotado - 6 edio - Editora Rio - vol. I - p. 247.
12
O art. 297 do CPPM dispe: O juiz formar convico pela livre apreciao do conjunto das provas colhidas em
juzo. Na considerao de cada prova, o juiz dever confronta-la com as demais, verificando se entre elas h
compatibilidade e concordncia.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 129-140, jul./dez. 2004
139
Na exposio de motivos do Cdigo de Processo Penal comum, o Ministro Francisco Campos observava que fora abandonado o sistema chamado de certeza legal,
atribuindo-se ao juiz a faculdade de iniciativa de provas complementares ou supletivas, quer no curso da instruo criminal, quer afinal, antes de proferir a sentena.
No prefixada uma hierarquia de provas: na livre apreciao destas, o juiz formar,
honesta e lealmente, a sua convico. A prpria confisso do acusado no constitui,
fatalmente, prova plena de sua culpabilidade.
E como j observado, o p. nico, do art. 9, do Cdigo de Processo Penal Militar
ressalta que os exames, percias e avaliaes realizados regularmente no curso do
inqurito, por peritos idneos e com obedincia s formalidades previstas no referido
Cdex so efetivamente instrutrios da ao penal, a demonstrar a importncia do
referido caderno investigatrio no conjunto probatrio.
Gilberto Nonaka,
promotor de Justia Militar,
em exerccio na Promotoria de Justia do Consumidor de So Paulo
140
DESERO: ASPECTOS
PENAIS, PROCESSUAIS
E ADMINISTRATIVOS
1. INTRODUO
Noo histrica e o tratamento penal. O delito de desero um dos mais tradicionais e importantes da legislao militar. Nas palavras de Cryslito de Gusmo a
desero o acto do militar que rompe o lao que o liga milcia, affastando-se,
dentro de certas circumstancias de tempo, da bandeira.1
um delito que abala as Instituies Militares, pois diminui a eficincia do efetivo
militar com a ausncia indeterminada do militar que abandonou a milcia. to essencial esse delito que o seu tratamento penal diferenciado, contando com uma
prescrio especial das mais longas na legislao militar, tornando, por conseguinte,
a sua persecuo penal mais rigorosa.
O delito de desero um crime propriamente militar de mera conduta e permanente que ofende o servio e o dever militar. crime militar prprio porquanto previsto
exclusivamente no Cdigo Penal Militar (CPM), amoldando-se, assim, ao enunciado
da norma do artigo 9o, inciso I, 2a parte, do referido Codex (crime no previsto na lei
penal comum). Somente pode ser praticado pelo agente militar, ou seja, aquele que
ocupa um cargo militar. crime de mera conduta tendo em vista que o legislador se
limitou a descrever a conduta omissiva do militar (ausentar-se de maneira ilegal de
sua Unidade), no exigindo um resultado naturalstico. crime permanente porque a
consumao do crime se prolonga no tempo e somente cessa quando o militar se
apresenta ou capturado.
O CPM contempla vrias formas de desero: o tipo bsico que a ausncia ilegal
do militar de sua Unidade por mais de oito dias (artigo 187); as formas assemelhadas
que se caracterizam quando: o militar deixa de se apresentar a sua Unidade depois
de um afastamento legal como frias, licena, cumprimento de pena, etc (artigo 188);
a forma imediata ou especial que ocorre quando o militar deixa de comparecer no
momento de partida do navio ou da aeronave, de que tripulante, ou quando do deslocamento da Unidade ou da Fora a que pertence (artigo 190); o concerto da desero que se caracteriza quando dois ou mais militares resolvem desertar de sua Unidade (artigo 191); a desero por evaso ou fuga que ocorre quando o militar foge de
escolta, da Unidade onde cumpre pena disciplinar ou de estabelecimento penal onde
cumpre pena (artigo 192); e as formas derivadas como: o favorecimento a desertor
1
Direito Penal Militar, RJ, 1915, Editor Jacintho Ribeiro dos Santos, pg. 97.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 141-153, jul./dez. 2004
143
(artigo 193) e a omisso de oficial, que se caracteriza quando o oficial deixa de responsabilizar o desertor (artigo 194).
O tratamento rigoroso para responsabilizao do desertor sempre ocorreu desde
os tempos da antiguidade pelos gregos, romanos e brbaros, como afirma Alexandre Henriques da Costa2, sendo digno de nota que em Roma havia a distino entre o
desertor e o emansor: o primeiro abandona a sua Unidade militar que pertencia com
nimo definitivo, enquanto o segundo desejava retornar a sua Unidade. Nesse sentido, o que retornava a Unidade militar era considerado o emansor e o desertor era
aquele reconduzido ao servio militar depois de recapturado.
Os romanos comparavam o emansor ao escravo vagabundo, e o desertor ao escravo fugitivo, da ser considerado mais grave o delito praticado pelo desertor.
Dentre as vrias formas de desero previstas na lei, os romanos puniam severamente esse delito como no caso da desero para o inimigo, o qual levava o
delinqente a ser queimado vivo, lanado da rocha Tarpeia, cortados os ps e as
mos, ou enforcado, jogado s feras, etc., ou no caso da desero diante do inimigo, que levava o criminoso morte. Se o delito de desero era cometido em Roma
levava o delinqente morte, se cometido fora da cidade, podia o delinqente ser
reabilitado, se primrio.3
144
Manual Prtico dos Atos de Polcia Judiciria Militar, Suprema Cultura, 2004, pg. 117.
Ronaldo Joo Roth, in Temas de Direito Militar, Suprema Cultura, 2004, pg. 121.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 141-153, jul./dez. 2004
houve por bem proibir expressamente a concesso do benefcio do sursis para esse
crime, evidenciando a sua reprovao mais severa a esse tipo de crime e impondo
ao condenado a obrigao do cumprimento da pena.
Ademais, este tipo de preocupao tambm ocorre tambm, no Estado de So
Paulo, no Regulamento Disciplinar da Polcia Militar - RDPM (Lei Complementar n
893/01) - que, como caso de demisso (artigo 23, II, e) do desertor, impe a
obrigatoriedade desta medida somente depois do cumprimento da pena.
Desse modo, o legislador estabeleceu uma gradao de tratamento de pena para
esse tipo de delito, vinculando o ato demissrio da Administrao Militar no somente
deciso judicial condenatria transitada em julgado, mas tambm quando houver o
cumprimento da pena do delito de desero. Somente com a certido do cumprimento da pena do referido crime que possvel a instaurao de processo demissrio
do militar, como bem afirma Marcos Jos da Costa.5
Outro tambm no o tratamento dispensado pelo legislador para o crime de
desero ao estabelecer na Lei de Inatividade da Polcia Militar do Estado de So
Paulo (Decreto-lei n 260/70) que a desero causa de agregao (artigo 5o, inciso
X), devendo o desertor ficar naquela condio at que cesse o motivo que a ensejou
(artigo 6o, inciso III), ou seja, cesse o crime com a priso do militar (seja pela apresentao espontnea, seja pela sua captura), sendo digno de registro que agregao,
segundo a lei, significa inatividade temporria do militar (artigo 4o), a qual cessa quando ocorre a reverso ao servio ativo ou a inatividade definitiva.
Paralelamente, o legislador estatuiu tambm esse rigor no tratamento da desero no Cdigo de Processo Penal Militar (CPPM), determinando que o desertor seja
revertido ao servio ativo ou reincludo quando capturado ou se apresente ao Quartel
(pargrafo 3o do artigo 457), o que revela que o delito de desero um crime grave,
porque abala a Instituio Militar, e por isso a sua persecuo penal e a sua pena
devem ser peremptrias.
Cabe aqui registrar que, com base nos procedimentos legais previstos para
o desertor no CPM, no CPPM, na Lei de Inatividade da Polcia Militar e no
prprio RDPM a concluso que se extrai de que primeiro deve ocorrer a
persecuo penal do desertor e depois dela ocorrer a demisso do militar.
Outro instituto que merece aqui ser comentado a prescrio do crime de desero, que como se falou diferenciada em relao aos outros delitos militares.
Constituiu-se a prescrio em uma das causas de extino de punibilidade
que se marca pelo decurso de tempo, impondo um limite legal ao direito de
punir do Estado, que nasce quando o agente pratica um crime, ensejando a
relao jurdico-punitiva, tendo num plo o Estado, com o jus puniendi e, noutro plo, o ru, com o direito de resistir quele para preservar o seu status
libertatis.6
In Direito Administrativo Disciplinar Militar, Alexandre Henriques da Costa, Suprema Cultura, 2004, pg. 161.
145
146
Ronaldo Joo Roth, in Temas de Direito Militar, Suprema Cultura, 2004, pg. 87/93.
Apud Silvio Martins Teixeira, in Novo Cdigo Penal Militar, Freitas Bastos, SP, 1946, pg. 228.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 141-153, jul./dez. 2004
11
12
147
No demais se dizer que muitas vezes vontade do legislador, ainda que tenha
determinada inteno ao elaborar o texto de lei, este, aps a sua promulgao, se
desprende daquele original propsito, adquirindo vida prpria e assumindo, s vezes,
sentido contrrio ao originariamente previsto, como nos ensina o magistrio de Carlos
Maximiliano.13
De toda forma, de se concluir que o tratamento penal dispensado pelo legislador
desero muito rigoroso, tendo em vista o abalo que esse crime representa s
Instituies Militares, de tal sorte que se o militar cometer o mesmo logo no incio de
seu ingresso caserna, se, por exemplo, for praa e contar com 18 (dezoito) anos de
idade, ficar com o nus de ser preso e responder pelo delito at os 45 (quarenta e
cinco) anos, totalizando 27 (vinte e sete) anos de para ocorrer prescrio daquele
delito, e, se Oficial, e vier a cometer o delito com 22 (vinte e dois) anos de idade ficar
com aquele nus at os 60 (sessenta) anos, totalizando, assim, a prescrio do delito, 38 (trinta e oito) anos, o que bem superior maior das penas previstas no CPM,
que a de morte, cuja prescrio ocorre aos 30 (trinta) anos.
Ronaldo Joo Roth, Direito Militar Histria e Doutrina Artigos inditos, AMAJME, 2002, pg. 161.
15
16
17
Como foi o caso de uma guarnio policial, composta de quatro policiais militares, que se envolveu num homicdio
culposo, fato este apurado no IPM n. 38.747/04 da 1a Auditoria Militar do Estado de So Paulo.
18
149
distintos para autorizar a denncia. Assim, se Oficial, basta ser preso. Se Praa deve
submeter-se inspeo de sade e, se apta, revertida ou reincluda, dependendo ter
estabilidade ou no, respectivamente, dever ser ento denunciada. Se considerada
inapta na inspeo de sade os autos da desero sero arquivados.
Em sntese, condio de procedibilidade para o Oficial ser preso e para a Praa
ser considerada apta na inspeo de sade. De toda forma, no h processo de
desero para o revel.
Demisso do desertor. Dentre as questes que trazem controvrsia sobre a desero, pode-se citar o procedimento da Administrao Militar, em especial aqui no
Estado de So Paulo a Polcia Militar demitir o desertor. Bem tal medida, decorrente
sempre de um devido processo legal, se ocorrido depois de ser denunciado o desertor
no traz maiores problemas, todavia, se demitido antes da denncia, tal fato criar
obstculos ao trabalho do Ministrio Pblico. Se no, vejamos.
150
Primeiramente dizer que a demisso e a expulso so as duas formas de excluso do servio ativo da Polcia Militar do Estado de So Paulo a ttulo punitivo consoante dispe o RDPM, em seu artigo 14 e este artigo, a propsito, cuida de duas hipteses de demisso decorrentes da desero para as Praas: a primeira diz respeito
desero que processada e julgada na Justia Militar, originando uma sentena
penal condenatria transitada em julgado, de forma que, nesta hiptese, somente
depois do militar cumprir a pena que dever o mesmo ser demitido (alnea e do
inciso II do artigo 23); e a segunda diz respeito hiptese da desero que, dada
ausncia de condio de procedibilidade (o militar torna-se definitivamente incapaz
para o servio policial militar no exame de sade que submetido quando preso),
leva ao arquivamento dos autos na Justia Militar, isto a requerimento do Ministrio
Pblico, logo, no h o processo-crime da desero.
De observar-se que a demisso do Oficial da Polcia Militar em qualquer hiptese
seja por deciso judicial condenatria com pena privativa de liberdade superior a dois
anos, seja por ser julgado indigno do oficialato ou com ele incompatvel, somente ocorre
depois de decretada a perda do posto e da patente por deciso do Tribunal Militar (incisos
VI e VII do pargrafo 3o do artigo 142 da CF), enquanto a demisso da Praa somente
poder ocorrer, por prtica de crime, cuja pena privativa de liberdade for superior a dois
anos, condicionada deciso do Tribunal de Justia Militar (artigo 125, pargrafo 4o, da
CF), logo, verifica-se que a demisso pelo fato da desero, embora este delito tenha
pena privativa de liberdade igual ou inferior a dois anos, no prescinde da deciso da
Justia Militar, sendo, pois, um caso especfico de demisso.
Tal tratamento no deve causar espcie ao leitor, uma vez que tanto o Oficial como
a Praa, na Polcia Militar, so vitalcios no dizer de lvaro Lazzarini19, assim, quis o
legislador reservar um tratamento diferenciado para a demisso do desertor, questo
esta que merece a observncia legal.
de se consignar que falar de demisso do desertor s tem cabimento para o
criminoso Oficial ou Praa com estabilidade, isto porque a Praa sem estabilidade
19
deve ser excluda do servio ativo, como assim determina o CPPM (pargrafo 4o do
artigo 456). Ocorre que tanto o CPPM como a Lei de Inatividade da Polcia Militar
impem, se Oficial ou se Praa com estabilidade, fiquem esses militares agregados,
logo, se demitidos ao invs de estarem agregados, de se perguntar quais os efeitos
que isso traz para o processo de desero, motivo da escolha de tal questo para
aqui ser tratada nesta palestra.
A princpio vejo que a Administrao no deve demitir o desertor, por fato diverso
da desero, e antes do oferecimento da denncia contra o mesmo, caso contrrio
haver um incidente desnecessrio e que dever impor Administrao Militar a
reincluso do Oficial ou da Praa estvel, uma vez que a Praa sem estabilidade j
fora excluda do servio ativo.
Essa soluo aquela que vai conciliar os interesses da Administrao Militar (demitir o seu integrante, que desertor) com os interesses do CPPM (processar o desertor),
no entanto, melhor seria se a Administrao Militar, ainda que venha processando administrativamente o desertor por outro fato administrativo, pudesse decidir pela demisso,
mas aguardasse a captura do criminoso para ento publicar o ato demissrio.
Veja que se a Administrao Militar, embora com o processo demissrio concludo, aguardar a captura do desertor, isso no trar nenhum incidente e nenhum nus
ao errio, uma vez que, como se falou, o desertor estar agregado, caso contrrio, a
despeito da demisso por outro fato (diverso da desero), a Administrao Militar ir
ter o dever de reincluir o desertor, agora com o nus da reintegrao, inclusive de
pagar-lhe os vencimentos at, se for o caso, o cumprimento da pena, como estampa
o prprio Regulamento Disciplinar (artigo 23, II, e).
Seja numa ou noutra situao estando o desertor agregado ou demitido (excludo
do servio ativo), seja Oficial ou Praa o criminoso caber a Polcia Judiciria Militar
(PJM) o nus de prender o desertor (com a captura ou com a sua apresentao
espontnea) e ao Ministrio Pblico o oferecimento da denncia, tudo traduzindo o
dever do Estado na persecuo penal.
Assim, no deve a precoce demisso do desertor discorrida, fazer cessar o trabalho de persecuo penal pela prpria Instituio Militar, caso contrrio estar institudo
o perdo administrativo (a abolitio criminis) contra a lei.
Como se viu, o prprio RDPM que estabelece a imposio da demisso ao
desertor somente depois de o mesmo sofrer a persecuo penal, logo, ser causa
de precoce demisso e porque no dizer de ilegal demisso se a Administrao Militar no aguardar o pronunciamento da Justia Militar nessa matria, causando, como
se apontou entraves para o trabalho do Ministrio Pblico.
Doutro modo, persistindo a Administrao Militar em contrariar os dispositivos legais mencionados que do tratamento diferenciado e rigoroso ao desertor, no vejo
outra forma seno a alternativa da Administrao Militar de rever esse tipo de procedimento, que j rotulei como irregular, no obstando a persecuo penal e com isso
tolhendo o trabalho do Ministrio Pblico.
Deve, portanto, caso a Administrao Militar demitir o desertor arcar com o nus que
a lei lhe impe de perseguir e capturar o desertor, reincluindo-o a seguir Instituio
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 141-153, jul./dez. 2004
151
Militar, para se ver processado, caso ele preencha as condies legais (ser considerado apto na inspeo de sade), cabendo ao Ministrio Pblico, como fiscal da lei,
cuidar que a Polcia Judiciria Militar cumpra o seu dever na persecuo penal do
desertor, responsabilizando, se necessrio, o Comandante que descumpra a lei.
152
De relevo, tais atos administrativos que encontro como ponto alto o Termo de
Desero, registrando todas as circunstncias do crime, as datas, a contagem dos
dias para o clculo da consumao do delito, o documento hbil que ensejar a
priso do desertor e determinar Polcia Judiciria Militar a persecuo criminal do
criminoso, a qual no cessa nem mesmo se ocorrida demisso do desertor.
Neste tpico, dada a distribuio do tempo desse painel entre os expositores, apenas reservei-me a mencionar os aspectos que compem a instruo
preliminar da desero, ou seja, os fatos e os atos que so nsitos fase prprocessual, mas que determinam a ocorrncia do tipo penal militar, no entanto,
estou certo de que tal abordagem no passar sem o primoroso comentrio do
nobre expositor, o 1o Tenente PM Coimbra, logo a seguir.
5. CONCLUSO
A desero um dos delitos militares mais tradicionais, conhecidos desde a antiguidade e que ao longo da sua histria, at os nossos dias, sempre recebeu um
tratamento penal rigoroso com proibio do sursis e com uma prescrio que a
maior de todos os crimes militares ensejando para sua compreenso tambm
medidas de ordem administrativa para marcar o incio da consumao e medidas de
ordem processual penal militar determinando a priso do desertor e impondo, de
maneira cogente, Polcia Judiciria Militar esse nus e ao Ministrio Pblico o oferecimento da denncia.
Destarte, o combate ao delito de desero um dever do Estado sendo que a
Administrao Militar deve ajustar o seu atuar diante dos vrios dispositivos legais
que cuidam dessa matria, no causando com seus atos (demisso ou expulso do
desertor) entraves ao trabalho do Ministrio Pblico e nem prejuzo persecuo
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 141-153, jul./dez. 2004
penal do criminoso, pois nessa matria deve prevalecer o interesse pblico, devendo
a vontade do Comandante se subordinar lei.
A demisso decorrente da desero uma demisso especfica, diante do
ordenamento jurdico, dependendo no somente da deciso da Justia Militar, mas tambm do cumprimento da pena aplicada ao condenado, ressalvado o caso da desero
que, embora praticada, no permita o seu processamento, como ocorre, por exemplo,
no caso de falta de condio de procedibilidade originada pelo fato do desertor ser
julgado definitivamente incapaz na inspeo de sade, mas mesmo assim depender
de pronunciamento judicial precedido de requerimento do Ministrio Pblico.
O delito de desero encontra tratamento peculiar no ordenamento jurdico exigindo para sua compreenso o exame de aspectos de ordem: penal militar, processual
penal militar e administrativo, tudo sob a guarida constitucional, logo, no se pode
praticar determinado procedimento, como o caso da demisso do desertor, se no
for em consonncia com todos os dispositivos legais que regem a matria.
153
APONTAMENTOS SOBRE A
DEMISSO DO DESERTOR
APONTAMENTOS SOBRE A
DEMISSO DO DESERTOR
Ccero Robson Coimbra Neves
SUMRIO: I Autonomia dos Poderes e Trplice Responsabilidade Caracterizada por Instncias Autnomas. II A Transgresso de Ausncia e a Desero. III Da Demisso. IV A Aplicao da Lei de Ofcio. V O Devido Processo
Legal. VI A Dificuldade em se reconhecer a Praa Estvel. VII Concluso: O
Risco de se Conferir Estabilidade ao Desertor ou ao Trnsfuga.
SILVA, Jos Afonso da. Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Saraiva,2000, p. 114.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 155-168, jul./dez. 2004
157
158
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2004. p. 522.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 155-168, jul./dez. 2004
159
160
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2001. p. 515.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 155-168, jul./dez. 2004
Dessa forma, data maxima venia, ousa-se discordar daqueles que postulam a
atipicidade em Direito Administrativo Disciplinar, sendo mais apropriado sustentar que
vige nesse ramo do Direito especialmente em Direito Administrativo Disciplinar
Militar a tipicidade moderada, ou tipicidade mitigada.
Basta que se analise o texto dos regulamentos disciplinares das foras militares
para que se note que a atipicidade no se afigura como princpio geral aplicvel a
todas as espcies de ilcito disciplinar.
Em Pernambuco, por exemplo, o Cdigo Disciplinar dos Militares do Estado (Lei
Estadual 11.817, de 24 de julho de 2000) organizado em parte geral e parte especial.
Ao definir especificamente as transgresses disciplinares, foi feliz o legislador daquela Unidade da Federao ao expor, com clareza e conciso, os elementos
caracterizadores de cada ilcito disciplinar, como dispe, in exemplis, o artigo 80, que
consigna como transgresso disciplinar o fato de o militar dar conhecimento de fatos,
documentos ou assuntos militares, a quem deles no deva ter conhecimento e no
tenha atribuies para neles intervir.
Obviamente, naquele diploma tambm h vlvula para que outras condutas sejam
reprimidas sem que estejam capituladas na parte especial (art. 13 do Cdigo Disciplinar dos Militares do Estado de Pernambuco), todavia essa exceo no afasta a
tipicidade, mas somente postula em favor de um abrandamento, uma mitigao desse princpio na esfera de Direito tratada.
Por derradeiro, deve-se frisar que em havendo uma transgresso genrica, pela
afronta de deveres e valores e que, ao mesmo tempo, seja prevista como transgresso disciplinar especfica, dever esta prevalecer sobre aquela, em observncia ao
princpio da especialidade.
Voltemos, pois, discusso inicial acerca da ausncia e da desero.
No contexto apresentado, a ausncia se configura em transgresso especfica da
Lei Disciplinar Paulista, especificamente prevista no nmero 73, do pargrafo nico,
do art. 13, sendo grafada como um ilcito disciplinar de natureza grave. Nos termos do
caput art. 85, acrescente-se, o direito de punir essa transgresso ser atingido pela
prescrio em cinco anos a contar da prtica do ato ilcito.
J a desero no mereceu o mesmo tratamento pelo legislador, sendo tambm
uma transgresso, porm, sem capitulao especfica, o que lhe d, segundo nossa
classificao, o ttulo de transgresso genrica. transgresso por fora da interrelao das esferas penal e administrativa, crculos concntricos como verificado na
representao acima. Nos termos do art. 85, 1, anote-se, o direito de punir essa
transgresso ser atingido pela prescrio ao mesmo tempo previsto para o crime,
se esse prazo for superior a cinco anos, ou dever-se- considerar o prazo qinqenal.
Disso conclui-se que a Administrao Policial-Militar pode punir a ausncia, sem
necessidade do reconhecimento do crime de desero, iniciando o processo em observncia oficialidade. Por outro lado, caso se deseje punir, no mbito disciplinar, a
desero, necessrio ser que haja o reconhecimento do crime, por sentena
condenatria, verificando-se, neste ponto, uma das excees em que a esfera disciplinar depende da penal, para ser efetivada.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 155-168, jul./dez. 2004
161
1) o Poder executivo, representado pela Administrao Policial-Militar tem a autonomia de ao, respeitando-se os dogmas legais,
para gerir (inclusive sancionar) os militares dos Estados, sendo esse
contexto uma manifestao de independncia dos Poderes;
2) as esferas de responsabilidade que sujeitam o militar do Estado
so autnomas, havendo pontos em que a sano disciplinar estar
adstrita deciso criminal, em observncia constatao de que
existem crculos concntricos representado as duas instncias;
3) para punir a desero, j que existem crculos concntricos e o
ato de desertar representa crime militar, deve-se aguardar a condenao (inclusive transitada em julgado);
4) por outro lado, a ausncia ilegal pode ser punida pela Administrao desde sua configurao at ser atingida pela prescrio que,
salvo em casos de suspenso, se operar no prazo de cinco anos,
ainda que a ausncia se transforme, mesmo que em tese no caso
de no haver condenao, em desero.
LOBO, Clio. Direito Penal Militar. Braslia: Braslia Jurdica, 1999. p. 228.
ROTH, Ronaldo Joo. Temas de Direito Militar. So Paulo: Suprema Cultura, 2004. p. 60.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 155-168, jul./dez. 2004
III DA DEMISSO
O RDPM, em seu art. 14, traz as sanes disciplinares, a saber:
- advertncia;
- repreenso;
- permanncia disciplinar;
- deteno;
- reforma administrativa disciplinar;
- demisso;
- expulso;
- proibio do uso do uniforme.
A demisso, dispe o art. 23 do mesmo codex, ser aplicada ao militar do Estado
na seguinte conformidade:
1) ao oficial quando:
a) for condenado a pena restritiva de liberdade superior a 2 (dois) anos, por sentena passada em julgado;
b) for condenado a pena de perda da funo pblica, por sentena passada em
julgado;
c) for considerado moral ou profissionalmente inidneo para a promoo ou revelar incompatibilidade para o exerccio da funo policial-militar, por sentena passada
em julgado no tribunal competente;
Deve-se tambm ter em mente que a aplicao da pena de demisso de Oficial
exige o devido processo legal previsto no 1 do artigo 42 e nos incisos VI e VII do
3 do artigo 142 da Constituio Federal, e nos 4 e 5 do artigo 138 da Constituio do Estado de So Paulo7.
2) praa quando:
a) for condenada, por sentena passada em julgado, a pena restritiva de liberdade
por tempo superior a 2 (dois) anos (sem processo regular);
b) for condenada, por sentena passada em julgado, a pena de perda da funo
pblica (sem processo regular);
c) praticar ato ou atos que revelem incompatibilidade com a funo policial-militar,
comprovado mediante processo regular;
d) cometer transgresso disciplinar grave, estando h mais de 2 (dois) anos consecutivos ou 4 (quatro) anos alternados no mau comportamento, apurado mediante
processo regular;
7
163
Anote-se que, recentemente, surge o entendimento de que possvel a apurao do delito de desero por
inqurito policial militar, concluso a que se chega em razo de requisio, oriunda da Justia Militar do Estado de
So Paulo, ao Comandante da Corporao, requisitando a instaurao de procedimento.
10
FAGUNDES, Miguel seabra. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio. Rio de Janeiro: Forense, 1967. p. 16.
11
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2004. p. 68.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 155-168, jul./dez. 2004
165
Os dois possuem ritos idnticos, havendo apenas a distino no que tange conduo que no CD recai sobre um rgo colegiado (em regra um Capito e dois Oficiais Subalternos) e no PAD recai sobre um nico Oficial (monocrtico). Nos termos da
Portaria de n CorregPM-1/310/99, publicada no Boletim Geral 146 de 1999, o processo regular deve ser instaurado at o 6 dia de ausncia ilegal, o que no impede que
o Comandante do militar transgressor o faa antes desse prazo.
A deciso final que impe a sano de demisso, em ambos, de competncia do
Comandante Geral da Corporao.
VI A DIFICULDADE EM SE RECONHECER A PRAA ESTVEL
Uma questo tambm interessante ao tema diz respeito ao diferente tratamento
dado pelo Cdigo de Processo Penal Militar Praa estvel e Praa no estvel.
Postula-se que a Praa no estvel, ao ser considerada desertora, deve ser excluda
do servio ativo, enquanto a Praa estvel deve, nas mesmas circunstncias, ser agregada, ao menos assim reza o Diploma Processual Penal Militar, em seu art. 456, 4.
166
Ainda que houvesse tal permissibilidade pelo Decreto-lei n 260/70, desde h muito, a Corporao optou pela
adoo de um processo especfico para as praas com menos de dez anos de servio, o antigo Processo
Disciplinar Sumrio, semente do atual Processo Administrativo Disciplinar.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 155-168, jul./dez. 2004
Note-se que aqui a norma fala em considerado desertor e no em condenado ou que tenha cumprido pena por
desero.
14
Frise-se que a agregao durar at a causa de interrupo que primeiro ocorrer, dentre a captura, a apresentao ou a demisso.
15
167
16
Nos termos do art. 30, inciso II do Decreto-lei 260/70, haver a reforma ex officio para cabos ou soldados de
polcia, aos 52 anos de idade.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 155-168, jul./dez. 2004
Waldir Calciolari
171
policial, na ao delituosa, bastava para que o crime fosse tido como de natureza
militar, portanto da competncia da Justia Militar Estadual.
Em razo de tais ocorrncias acarretarem a instaurao tanto de um Inqurito
Policial, pelo Distrito Policial da rea, como um Inqurito Policial Militar, muitas vezes
o Ministrio Pblico, oficiante perante a Justia Comum, por no vislumbrar fundamento maior a caracterizar a ao delituosa como crime militar, oferecia denncia
contra o Policial Militar. Recebida a denncia pelo Juzo Comum e suscitado posteriormente o conflito de jurisdio, a jurisprudncia preponderante mantinha-se no sentido de reconhecer a competncia da Justia Especializada. Neste sentido aresto do
Supremo Tribunal Federal que se tornou jurisprudncia pacfica:
Ementa: Competncia criminal. Homicdio praticado por policial militar com arma da corporao. Irrelevncia de cometido
fora de servio. Competncia da Justia Militar Estadual, para
seu processo e julgamento. Aplicao do art. 9, II, f, do Cdigo Penal Militar (Ac. HC 65.762-1-PE, j. 29.4.88, Rel. Min.
Moreira Alves, RT 635/399).
172
Mas tal quadro mudou em parte com o advento da Lei n 9.299, de 07 de agosto de
1996, sancionada pelo ento Presidente da Repblica Fernando Henrique Cardoso.
O artigo 1 da Lei n 9.299/96, ao modificar o artigo 9 do Cdigo Penal Militar, alterou
a redao da alnea c do inciso II, suprimiu a alnea f do mesmo inciso, e acrescentou um pargrafo nico, ficando o dispositivo com a seguinte redao:
Art. 9 - Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:
II os crimes previstos neste Cdigo, embora tambm o sejam
com igual definio na lei penal comum, quando praticados:
...
c) por militar em servio ou atuando em razo da funo, em
comisso de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora
do lugar sujeito administrao militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou civil;
...
f) revogada.
Pargrafo nico. Os crimes de que trata este artigo, quando
dolosos contra a vida e cometidos contra civil sero de competncia da justia comum.
A nova redao da letra c, do inciso II, do artigo 9, do CPM com a revogao da
letra f foi feliz na medida em que vinculou a caracterizao de crime militar, quando o delito praticado por militar em servio ou atuando em razo da funo (grifo
nosso), previso inexistente no texto original. Agora, para que haja crime militar, no
tocante ao agente que no se encontra em servio, mormente nas situaes em que
est de folga e civilmente trajado, necessrio que atuao seja em razo da funo.
A novidade buscou corrigir as distores acima elencadas, pois mesmo que o militar
no estivesse fardado e de servio, bastava o emprego de arma da Corporao Militar para que o crime fosse da competncia da Justia Castrense, mesmo que a ao
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 169-183, jul./dez. 2004
no se desse em razo da funo. Antes da mudana e luz da letra f posteriormente revogada um Policial Militar que de folga, durante uma contenda conjugal,
dentro da prpria casa, viesse a matar a prpria esposa, com o revlver de sua milcia, teria sua ao enquadrada como crime militar.
Todavia, no tocante insero do pargrafo nico do artigo 9 do Cdigo Penal
Militar, deslocando a competncia, nos casos de crimes dolosos contra a vida, praticados por militares contra civis, para a esfera da Justia Comum, gerou muita celeuma.
Vrios estudiosos e operadores do Direito, com muita propriedade, sustentam a
inconstitucionalidade da Lei n 9.299/96, por entender que a mudana de competncia da Justia Castrense para a Justia Comum, deveria se dar por Emenda Constitucional e no por Lei Ordinria.
De fato, uma vez que a norma deslocava os crimes previstos no CPM para a
Justia Comum, ter-se-ia o absurdo da Justia Criminal Comum passar a julgar crimes militares em essncia. Considerando que a Lei Maior confere Justia Militar a
competncia para o julgamento dos crimes militares, alterao do status quo s
poderia ocorrer por meio de emenda constitucional.
Na Justia Militar Federal, pelo que se tem notcia, j na vigncia da Lei n 9.299/96,
no tem ocorrido o deslocamento para a Justia Federal Comum da competncia
dos crimes contra a vida praticados, por militares federais contra civis.
A falta da melhor tcnica na redao da alterao introduzida pelo artigo 1 da Lei n
9.299/96 inegvel ante uma anlise perfunctria do novo pargrafo nico do artigo 9
do CPM. Segundo o referido texto: os crimes de que trata este artigo, quando dolosos
contra a vida e cometidos contra civil, sero da competncia da justia comum. Ocorre que diversamente da disposio estrutural do Cdigo Penal, o qual expressamente
tipificou os crimes contra vida (CP, arts. 121 a 128), o Cdigo Penal Militar adotou sistemtica distinta. Neste ltimo no h o agrupamento especfico dos crimes contra a
vida, mas sim, contra a pessoa. Destes, somente o homicdio, a provocao direta ou
auxlio ao suicdio e o genocdio acarretador de morte, ofendem o bem jurdico vida,
inexistindo qualquer previso semelhante dos artigos 122 a 127 do Cdigo Penal, ou
seja, o Cdigo Penal Militar no tipificou o infanticdio e o aborto.
Por seu turno, o genocdio, com resultado morte, capitulado no CPM, no encontrou previso no Cdigo Penal, mas sim, em norma especial (Lei n 2.889, de 1 de
outubro de 1956).
O homicdio simples e o qualificado encontram apenamentos equiparados ao se
cotejar o artigo 121, 1 e 2, do Cdigo Penal, com o artigo 205, 1 e 2, do
Cdigo Penal Militar.
A mesma situao se repete entre o crime de induzimento, instigao ou auxlio
ao suicdio (CP, art. 122) e o crime militar de provocao direta ou auxlio a suicdio
(CPM, art. 207).
No entanto, a redao do novo pargrafo nico do artigo 9 do CPM, no deixou
claro se, o militar que cometesse homicdio, provocao direta ou auxlio ao suicdio
ou genocdio com resultado morte, contra civil, teria sua conduta criminosa capitulada no Cdigo Penal ou Cdigo Penal Militar.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 169-183, jul./dez. 2004
173
Em princpio, pelo texto da lei, a capitulao seria a do prprio Cdigo Penal Militar,
ou seja, o crime militar, assim definido pelo artigo 9 do Cdigo Penal Militar, passaria
para a alada a Justia Comum. Como esdrxulo seria e at mesmo inconstitucional
o Juiz Singular da Justia Criminal Comum, ou mesmo o Jri Popular, competentes
para processar e julgar to somente crimes comuns, pautando-se nos ditames do
Cdigo de Processo Penal Comum, aquilatar infraes capituladas no Cdigo Penal
Militar, subentendeu-se que a tipificao teria que ser a do Cdigo Penal Comum.
Mas percebam que no foi isso que determinou textualmente a redao da nova
lei, pois previu to somente que os crimes de que trata este artigo, quando dolosos
contra a vida e cometidos contra civil, sero da competncia da justia comum.
Portanto, para que a lei se tornasse aplicvel, ao menos na rbita da Justia Militar
Estadual, o operador do direito foi obrigado a fazer malabarismos jurdicos, caso
contrrio, foroso seria o reconhecimento da inconstitucionalidade de uma norma,
consistente em Lei Ordinria, a qual imps que um crime, militar em essncia, passasse a ser julgado e processado pela Justia Comum, mudana somente factvel,
como j dito, por emenda Constituio.
174
J o genocdio matar membros de um grupo nacional, tnico, religioso ou pertencente a determinada raa, com o fim de destruio total ou parcial desse grupo tem
penas mnimas distintas previstas no artigo 208, inciso I, do Cdigo Penal Militar (quinze
anos) e na Lei n 2.889/56 (doze anos). Tendo em vista que o genocdio um crime
dificlimo de se ver processar na seara da Justia Castrense do nosso pas, os Julgadores
no enfrentaram a problemtica de qual dos apenamentos deveria ser aplicado.
Certo que o genocdio, com resultado morte, capitulado no CPM, se trata de um
crime doloso que ofende o bem jurdico vida. Pela redao introduzida pela Lei n
9.299/96, o mesmo, quando praticado por militar contra civis, teria que ser julgado e
processado pela Justia Comum. No entanto, levando em conta que o genocdio, na
legislao penal e processual comum, no est previsto, tanto no Cdigo Penal, como
no Cdigo de Processo Penal, como sendo uma das infraes da competncia do
Jri, supe-se que o julgamento e o processamento do mesmo se daria originariamente perante o Juiz Criminal Singular da Justia Estadual ou Federal.
A concluso a de que os tais delitos dolosos contra a vida do Cdigo Penal
Militar que passariam a ser julgados efetivamente pelo Tribunal do Jri, resumiam-se
no homicdio tentado ou consumado, em suas diversas modalidades (privilegiado,
simples e qualificado) e no crime de provocao direta ou auxlio a suicdio (de difcil
ocorrncia), ao passo que o genocdio, com resultado morte, estaria afeto ao Juzo
Criminal Comum de primeira instncia.
Pesquisa procedida nos julgados do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia, alinhavou poucos casos referentes ao crime de genocdio. Em todos, as
vtimas eram indgenas e por conta disso, a competncia para o julgamento e
processamento coube ao Juzo Federal Singular de primeira instncia, nos termos do
que dispe o artigo 109, inciso XI, da Constituio Federal, afastada inclusive a possibilidade de julgamento pelo Tribunal do Jri Federal, uma vez considerado que o bem
jurdico tutelado no era a vida do indivduo considerado em si mesmo, mas sim a vida
em comum do grupo de homens ou parte deste, mais precisamente, da etnia silvcola:
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 169-183, jul./dez. 2004
Outrossim, importante ressaltar que a Lei n 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), alterada posteriormente pela Lei n 8.930/94, passou a considerar hediondo o
homicdio qualificado, tipificado no artigo 121, 2, I, II, III, IV e V, do Cdigo Penal,
assim como o crime de genocdio, previsto na Lei n 2.889, de 1-10-1956. O trataCad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 169-183, jul./dez. 2004
175
mento legal mais rigoroso no abrangia o homicdio qualificado e o genocdio capitulados no CPM.
O contexto reafirma que a modificao da competncia consubstanciada no pargrafo nico, do artigo 9, do CPM, introduzido pelo artigo 1 da Lei n 9.299/96, foi apriorista,
uma resposta aodada do Governo Federal, pautada na repercusso de aspecto
negativista, adotada em geral pela imprensa, na veiculao de casos emblemticos,
envolvendo a atuao de Policiais Militares, dentre os quais o do Carandiru, o de Vigrio
Geral, o da Candelria e o de Eldorado dos Carajs, acontecimentos cuja valorao at
hoje geram profunda controvrsia dentre a prpria populao.
Crticas parte, at o momento desconhece-se qualquer julgado dos Tribunais
Superiores que expressamente tenha considerado inconstitucional o pargrafo nico
introduzido no artigo 9 do Cdigo Penal Militar pela Lei n 9.299/96, no tocante ao
deslocamento para a Justia Comum dos crimes dolosos contra a vida praticados
por Policiais Militares e Bombeiros Militares contra civis.
No Estado de So Paulo, logo aps a entrada em vigor da aludida norma, a Justia Castrense Estadual, sejam as Auditorias Militares de 1 Instncia, seja o Tribunal de Justia Militar, trataram de remeter para a Justia Comum os inquritos e os
processos referentes aos crimes dolosos contra a vida, praticados por Policiais
Militares contra civis.
176
177
Perceba-se que para julgar os crimes dolosos contra a vida, dentre os quais o
homicdio, rotineiro em nosso quotidiano, o Judicirio convoca os membros da Sociedade, para integrar o Poder Estatal. Crimes gravssimos, alguns de repercusso
nacional e at internacional, passam a ser julgados por cidados comuns do povo. O
Jurado, representante do povo, durante a realizao do julgamento, encarna na sua
figura o prprio Poder Judicirio e passa a deter garantias e prerrogativas, atribudas
aos Juzes, para que assim firme, livremente, sem qualquer coao, sua convico.
Quando semelhante situao ocorre nos outros Poderes da Repblica?
No se olvide que a opinio pblica e a imprensa muitas vezes censuram as decises do Jri, mas ao faz-lo, esquecem-se de que a jurisdio foi exercida da maneira mais democrtica possvel, ou seja, por intermdio de cidados retirados do seio
da Sociedade.
Sucessivas Constituies da Repblica, ao enumerarem os Direitos e Garantias
Individuais, previram o Tribunal do Jri dentre as garantias essenciais do regime
democrtico.
Os que com ele menos simpatizam reconhecem que, achando-se consagrado
como garantia constitucional, constitui-se o Jri num rgo judicirio que a Constituio considerou fundamental para o direito de liberdade do cidado (Jos Frederico
Marques, A instituio do Jri, v. I/53, n. 2, Saraiva, 1963).
178
Tornou-se direito inviolvel do indivduo ser julgado por seus pares, no Tribunal do
Jri, competindo aos Jurados decidir sobre a existncia material do crime e acerca
da autoria delitiva imputada ao ru.
Deve-se, portanto, convir que, mantido como salvaguarda do direito de liberdade
dos cidados, indispensvel que se concorra para o devido aproveitamento de suas
virtualidades, afim de que os julgamentos nele proferidos se aproximem da justia
que seria desejvel (Alberto Silva Franco. et. al. Cdigo Penal e sua interpretao
jurisprudencial. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 41).
E nos dizeres de Fernando da Costa Tourinho Filho, certo que, muitas vezes, as
decises do Jri deixam a desejar, mas, em compensao, quantas sentenas dos
Juzes togados no so reformadas na superior instncia, e quantos acrdos no so
corrigidos pelo Excelso Pretrio! Tenham os Juzes togados e aqueles que combatem
a instituio do Jri, como verdade, que o justo no um valor suscetvel de aplicao
matemtica... No se duvida que os Juzes togados tambm tutelam a liberdade individual, mas a soberania leiga do tribunal popular parece tocar no sentimento do povo.
Muitas vezes o legislador se divorcia da vontade popular e o tribunal leigo corrige as
distores. O Juiz togado confiscaria o punhal de Otelo, mas o Tribunal do Jri lho
devolveria. A pobre mulher do operrio, com trs ou quatro filhos, que viesse a provocar
aborto, no encontraria, talvez, a clemncia desejada nas mos do Juiz togado. Este,
semelhana do Magistrado que se mumifica na tessitura do texto, anatematizado por
Anatole France, diria: ns somos Juzes e no legisladores ou filsofos ... Mas o tribunal
popular a absolveria, respondendo: ns somos homens ... Nem sempre o legislador
transfunde, na lei, o sentimento popular, mas o seu ponto de vista, suas concepes.
Aos poucos, contudo, as reiteradas decises do Jri convencem o legislador do seu
desacerto (Processo Penal. 11. ed. So Paulo: Saraiva, v. 4, 1989, p. 57/58).
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 169-183, jul./dez. 2004
179
180
serem recolhidos os votos (CPP, art. 485). Distribudas as cdulas, o Juiz Presidente
faz a leitura do quesito e o Oficial de Justia recolhe em uma urna, consistente num
saco preto de pano opaco, o voto vlido que contado pelo Magistrado. As cdulas no
utilizadas e que permaneceram com os Jurados so descarregadas em outra urna
para aps serem devolvidas com aquelas j verificadas pelo Juiz.
Perceba-se que o Jurado vota de forma velada, pautado na sua ntima convico,
sem fundamentar o voto, mesmo porque sua deciso no exteriorizada pela fala,
mas sim, no ato de depositar em uma urna, a cdula com a inscrio sim ou no.
Inclusive, o membro do Conselho de Sentena deve permanece incomunicvel. Lhe
vedado comunicar-se com outras pessoas, discutir a causa com seus pares e
antecipar sua opinio sobre o processo, sob pena de quebrar o sigilo do voto, o que
poderia influenciar a deciso ds demais Jurados. Cada qual deve decidir individualmente e externar isoladamente, no silencioso ato de votar, sua concluso.
O Juiz Militar, diversamente do Jurado, no est sujeito incomunicabilidade, e
tem a fala para externar sua deciso, a qual, por conseqncia, deve ser motivada,
sob pena de nulidade e afronta ao preceito do artigo 93, IX, da Constituio Federal.
Ronaldo Joo Roth, no estudo da questo, preleciona que na composio mista
do Juzo Castrense juiz auditor (togado) ao lado dos juzes militares o ordenamento
jurdico no faz qualquer distino quanto ao poder de deciso dos mesmos, tanto
nas questes de fato como de direito, mas, ao contrrio, ambos os juzes so rgos
do Judicirio (art. 92 da CF) e tratados univocamente pelo CPPM (art. 36, 1). Portanto, indiscutivelmente, nas decises promanadas por eles, singularmente ou coletivamente, h necessidade peremptria da motivao para alicer-las, sob pena de
nulidade (Ronaldo Joo Roth, Temas de Direito Militar. 1. ed. So Paulo: Suprema
Cultura. 2004, p. 24).
Portanto, a par de se reconhecer a relevncia da tradio secular e democrtica
do Tribunal do Jri, tambm h de se considerar a importncia da Justia Militar como
jurisdio especializada, a tutelar o interesse das Instituies Militares. A infrao do
dever militar por ningum pode ser melhor apreciada do que por militares; eles, mais
que os estranhos ao servio das foras armadas, sabem compreender a gravidade
da situao e as circunstncias que podem modific-la ... Sempre haver uma Justia Militar, pois o juiz singular, por mais competente que seja, no pode conhecer das
idiossincrasias da carreira das armas, no estando pois em condies de ponderar a
influncia de determinados ilcitos na hierarquia e disciplina das Foras Armadas
(Carlos de Almeida Baptista. A Justia Militar da Unio, pelo seu novo Presidente.
Revista de Direito Militar, Florianpolis, 13. ed., set/out, 1998, p. 3/6).
Como asseverou Joo Barbalho, apud Carlos Mrio da Silva Velloso, do Supremo Tribunal Federal (Comentrios a Constituio Federal de 1891, p. 466/467, apud
Carlos Mrio da Silva Velloso, Subsdios para a reforma do Poder Judicirio, in Revista de Jurisprudncia Penal Militar, TJM/RS, 1999, p. 297/302):
Para os crimes previstos pela lei militar, uma jurisdio especial deve existir, no
como privilgio dos indivduos que os praticaram, mas atenta natureza desses crimes e necessidade, a bem da disciplina, de uma represso pronta e firme, com formas sumrias. Sem uma jurisdio prpria, privativa, militar tambm, essa disciplina
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 169-183, jul./dez. 2004
181
seria impossvel. Alm disso, a infrao do dever militar por ningum pode ser melhor
apreciada do que por militares; alis, mais que os estranhos ao servio das Foras
Armadas, aqueles sabem compreender a gravidade da violao e as circunstncias
que podem modific-la. E assim, o foro especial uma condio de boa administrao da Justia, mas s para o crime que ele praticar como soldado. Os fatos praticados como cidado caem sob a alada da jurisdio comum.
182
Quanto a austeridade das decises, pode-se dizer que a tendncia dos julgamentos na Justia Castrense de realmente serem tidos como rigorosos, uma vez que
os julgadores so militares superiores hierrquicos dos rus, logo, o espectro de
visualizao daqueles se far com base nos ensinamentos jurdicos e profissionais
da caserna, sendo menos infensos teatralizao das partes ou seduo da linguagem, como ocorre perante o julgamento do Tribunal do Jri, como bem esclareceu Levi Emanuel Magno (Aula sobre o tema para o Curso de Ps-Graduao de
Direito Processual Penal, em 26.9.2001, das Faculdades Integradas de Guarulhos),
quando examinou com profundidade o efeito da linguagem das Partes perante os
jurados que se influenciam por ela, a ponto de isso ser decisivo para o voto dos
mesmos. Muitas vezes, como afirmou ou referido professor, basta a nfase retrica
para outro fato paralelo e o jurado se desprende do fato em julgamento (principal),
influenciando-se pelo outro fato apresentado de maneira sedutora pela Parte, quando
da sustentao de sua tese, da as decises serem menos calcadas na lei e mais
calcadas na expresso moral do grupo e da vontade popular (Ronaldo Joo Roth,
Justia Militar e as peculiaridades do Juiz Militar na atuao jurisdicional. 1. ed. So
Paulo: Juarez de Oliveira. 2003, p. 113/114).
Por derradeiro, consigno que o presente trabalho, longe da pretenso de querer
esgotar a matria, procurou to somente fazer consideraes pontuais sobre alguns
dos aspectos da Lei n 9.299/96 e os desdobramentos do deslocamento da competncia do julgamento dos Policiais Militares, acusados do cometimento crimes dolosos
contra a vida, vitimando civis, perante o Tribunal do Jri, tudo no intuito de fazer com
que possamos refletir a respeito das questes suscitadas, de modo a aperfeioarmos cada vez nossa compreenso.
Embora tenha entrado na rotina dos Tribunais do Jri, no Estado de So Paulo, o
julgamento de Policiais Militares acusados da prtica de homicdios contra civis, entendo que a constitucionalidade do artigo 1 da Lei n 9.299/96, o qual introduziu novo
pargrafo nico no artigo 9 do Cdigo Penal Militar, deveras discutvel, mormente
se a questo for analisada tecnicamente e no de maneira poltica.
Waldir Calciolari,
juiz de Direito da 1 Vara do Jri da Comarca de So Paulo
BIBLIOGRAFIA
BAPTISTA, Carlos de Almeida. A Justia Militar da Unio, pelo seu novo Presidente. Revista de
Direito Militar, Florianpolis, 13. ed., set/out, 1998, p. 3/6.
BORGES PEREIRA, Jos Ruy. Tribunal do Jri Crimes Dolosos contra a vida. So Paulo:
Saraiva. 1993.
CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Lei n. 9.299/96. Revista Direito Militar, Florianpolis, 3. ed, jan./
fev., 1997, p. 43/45.
DELMANTO, Celso. Cdigo Penal Comentado. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1988.
FRANCO, Alberto Silva. et. al. Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial. 5. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.
JESUS, Damsio Evangelista de. Cdigo de Processo Penal Anotado. 8. ed. So Paulo: Saraiva. 1990.
MARQUES, Jos Frederico Marques. A Instituio do Jri. v. I/53, n. 2. So Paulo: Saraiva.
1963.
MARTINS, Gilberto Valente. A necessidade de reforma organizacional da Justia Militar. Revista Direito Militar, Florianpolis, 2. ed, 1996, p. 39/43.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: Parte Geral (Arts. 1 a 120) conforme Lei n.
7.209, de 11/07/84. 2. ed. So Paulo: Atlas, v. 1, 1986.
ROTH, Ronaldo Joo. Justia Militar e as peculiaridades do Juiz Militar na atuao jurisdicional.
1. ed. So Paulo: Juarez de Oliveira. 2003.
_______. Temas de Direito Militar. 1. ed. So Paulo: Suprema Cultura. 2004.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo Penal. 11. ed. So Paulo:
Saraiva, v. 4, 1989, p. 57/58).
VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. Subsdios para a reforma do Poder Judicirio. Revista de
Jurisprudncia Penal Militar, TJM/RS, 1999, p. 297/302.
183
187
execuo), ter de se cingir ao que a lei contm (...)1. Nesses termos, se a Lei permitiu a posse de arma de fogo particular fora do horrio de servio para as pessoas
anteriormente mencionadas, o regulamento certamente trar as especificidades dessa prerrogativa, jamais ceifar um direito que a Lei citada lhes assegura. Alis, esse
porte funcional fora do servio no novidade e est vinculado ao carter permanente
das funes exercidas pelas instituies encarregadas da manuteno da ordem
pblica. Assim, at que a regulamentao da Lei n. 10.826/2003 ocorra, entendemos
que deve ser assegurado ao policial o porte de sua arma de fogo particular, ainda que
fora do horrio de servio, desde que devidamente registrada, por fora da evidente
situao de risco qual esto expostos.
A interpretao que visa a proibir o porte de arma de fogo particular fora do horrio
de servio, levada ao seu extremo, redundaria na proibio tambm do porte das
armas fornecidas pelas corporaes ou instituies de segurana porque, em ambos os casos, o porte est condicionado ao regulamento. Observe a redao: as
pessoas previstas nos incisos I, II, III, V e VI deste artigo tero direito de portar arma de
fogo fornecida pela respectiva corporao ou instituio, mesmo fora de servio, na
forma do regulamento, aplicando-se nos casos de armas de fogo de propriedade
particular os dispositivos do regulamento desta Lei (grifos nossos).
188
1. INTRODUO
O Direito Administrativo vive atualmente interessante fenmeno, caracterizado por
uma tendncia natural de aproximao entre sua singular faceta afeta ao exerccio do
Poder Disciplinar e o Direito Penal.
Curioso observar que na doutrina, particularmente nesse propsito, h aqueles
para quem esse processo passa despercebido, ignorando, por exemplo, que o exerccio do jus puniendi em matria administrativa, particularmente sobre o servidor pblico, exige reflexo prpria, fazendo jus elaborao de uma vertente especfica,
caracterizada por postulados e princpios direcionados, de forma concatenada,
legitimao desse exerccio.
Por outro lado, felizmente, h aqueles que, desde h algum tempo, verificaram no
ato de punir particularidades tais que justificariam at mesmo a subdiviso em ramo
prprio, condensando, pois, um sistema enunciativo e, por conseqncia, interpretativo
do Direito Disciplinar.
No caminho dos mais perspicazes, por conseqncia mais arrojados, citem-se as
lies de Egberto Maia Luz que, a comear pelo ttulo de uma de suas obras1, nitidamente postula a diferenciao entre Direito Disciplinar e Direito Administrativo2. Na
construo do ilustre doutrinador, encontrar-se-, por exemplo, a exaltao da proximidade do direito de punir da Administrao com o Direito Penal e, conseqentemente, do
Direito Processual Administrativo com o Direito Processual Penal, sem no entanto fugir
O Direito Administrativo Disciplinar est, portanto, com objeto prprio, com normas especficas,
com campo delimitado, porm, no distante da sistemtica da Administrao Pblica, que, embora
no o deferindo ao Poder Judicirio, consagra-lhe normas e princpios que este adota, quer algumas de natureza civil e muitas e muitas outras de natureza penal e processual penal. Ob. cit. p. 62.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 189-206, jul./dez. 2004
191
Note-se que a formulao de uma teoria dessa ordem seria de fundamental importncia no s para a atual e necessria persecuo da transgresso disciplinar, mas tambm para subsidiar a formulao de novos regulamentos e estatutos disciplinares, possibilitando, ao menos, a unicidade de fundamentos acerca dos ilcitos dessa natureza.
, pois, com o propsito de fomentar tal elaborao que se seguir o raciocnio
exposto, concentrando-se em aspectos fundamentais dessa pretensa teoria, buscando adapt-la ao imberbe Regulamento Disciplinar da Polcia Militar do Estado de
So Paulo, bem como buscando, en passant, similitudes aplicveis a outros diplomas disciplinares.
ARAJO, Edmir Netto. O Ilcito Administrativo e Seu Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 236.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 189-206, jul./dez. 2004
mais sanes impostas pela Administrao, no resultantes de uma sujeio disciplina interna da Administrao, fundam-se no poder de polcia e no no poder disciplinar6.
Dessa forma, a Administrao Pblica sanciona os cidados calcada em dois poderes fundamentais e necessrios sua existncia: o poder de polcia e o poder
disciplinar. Este, por sua vez, se subdivide alcanando os servidores pblicos ou os
particulares que se sujeitam disciplina imposta pela Administrao Pblica.
So exemplos da primeira espcie de sano administrativa imposta pela Administrao7, as sanes decorrentes de infraes de trnsito.
Na segunda espcie tem-se, em primeiro lugar, aquelas punies disciplinares
possveis de aplicao ao servidor pblico, particularmente no caso dos militares do
Estado de So Paulo, a advertncia, a repreenso, a permanncia disciplinar, a deteno, a reforma administrativa disciplinar, a demisso, a expulso e, finalmente, a
proibio do uso de uniforme para inativos8. Pode-se citar como exemplo da segunda
modalidade, a sano decorrente da infringncia contratual de uma empresa que
pactue o fornecimento de gneros com a Administrao, conforme preceitua a Lei de
Licitaes e Contratos Administrativos9, ou ainda, como primorosamente aponta Odete
Medauar, as sanes impostas a alunos de escolas pblicas.10
Uma vez brevemente explanado o poder disciplinar, cumpre identificar o campo
especfico de incidncia do presente raciocnio, com o escopo primeiro de impedir a
alada de vos muito pretensiosos, que importariam em uma obscuridade irresponsvel e prejudicial. Ater-se- especificamente ao estudo do ilcito disciplinar decorrente de infrao funcional, restrita apenas ao militar do Estado, o que, por bvio no
impedir breves comparaes a outros diplomas disciplinares, porm sempre restritas ao servidor pblico.
3. TEORIA GERAL DO DELITO: CONCEITO ANALTICO DE CRIME
Longe de querer abordar em mincias o assunto, apenas relembrar-se-o alguns
aspectos interessantes ao desenvolvimento do tema, pois, tomando-se por premissa
que a proximidade do Direito Administrativo Disciplinar com o Direito Penal inequvoca, ser a estrutura do delito o ponto de partida para um estudo estrutural criterioso
da infrao disciplinar.
Afora os debates doutrinrios e para que no haja demasiada construo histrica, pode-se postular que na atualidade debruam-se os doutrinadores sobre duas
correntes acerca da estrutura do crime, a saber, a teoria bipartida e a teoria tripartida.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2001. p. 91.
Fbio Medina Osrio postula em sua obra, mais precisamente em nota aposta p. 64, que a natureza administrativa de uma sano no est afeta autoridade que a impe, podendo existir, pois, sanes administrativas
impostas pelo Poder Judicirio, a exemplo daquelas sanes de cunho administrativo trazidas pela Lei 8429/92,
que definiu os atos de improbidade administrativa. Por essa razo, preferiu-se aqui dizer sano administrativa
imposta pela Administrao, reduzindo-se, pois, o objeto estudado.
8
10
193
BITENCOURT, Cezar Roberto e CONDE, Francisco Muoz. Teoria Geral do Delito. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 21.
12
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal Parte Geral. So Paulo: Atlas, 2003. p. 99.
Dessa forma, possvel sustentar que h um tipo penal objetivo (elementos descritivos e normativos) e um tipo penal subjetivo (elementos subjetivos, mormente o
dolo elemento subjetivo genrico do injusto e o dolo especfico elemento subjetivo especfico do injusto).
Pois bem, havendo perfeita subsuno do fato material ao tipo objetivo e ao tipo
subjetivo, teremos um fato tpico nas mos, fato tpico este que, nas lies do saudoso Mirabete, pode ser subdividido, para uma melhor anlise, em conduta (ao ou
omisso dotada de dolo ou culpa por imposio da teoria finalista da ao), resultado (principalmente nos crimes materiais), relao de causalidade e tipicidade entendida como previso da conduta na lei penal criminalizadora.13
Em resumo, para no atingir a exausto, diz-se haver um fato tpico quando o fato
humano sub examine preenche os elementos previstos no tipo penal, elementos esses de ordem descritiva, normativa e subjetiva. A essa adequao d-se o nome de
tipicidade, porm no aquela prevista como elemento do fato tpico, mas como adjetivo de um fato humano que preencheu todos os elementos da descrio legal uma
qualidade do fato criminoso.
Pode-se sustentar, destarte, que o termo tipicidade tem duas conotaes. Uma
em sentido estrito a simples previso da norma abstrata, proibindo sob o risco de
sano penal uma conduta indesejada e outra em sentido amplo caracterstica de
um ato humano que encontrou subsuno plena na norma (o fato tpico com todos os
seus elementos constitutivos).
195
13
14
SANTOS, Juarez Cirino dos. A Moderna Teoria do Fato Punvel. Rio de Janeiro: Revan, 2002. p. 127.
Nota-se, ento, que o indcio de antijuridicidade trazido pela tipicidade pode ser
aniquilado por uma conformidade da conduta com o ordenamento jurdico como um
todo, donde surgem as causas que excluem a antijuridicidade, sejam elas legais
como a legtima defesa, o exerccio regular de um direito, o aborto teraputico, etc
ou at mesmo supralegais como o consentimento do ofendido, em se tratando de
bens jurdico-penais disponveis (e.g. leso corporal causada por cirurgio plstico
com fins estticos).
Cumpre esclarecer que a abordagem acima a que melhor tem aceitao, existindo outras vertentes, no entanto, sustentadas por insignes doutrinadores, que entendem o binmio tipicidade-antijuridicidade de forma diversa, como no caso da teoria dos elementos negativos segundo a qual as excludentes de antijuridicidade
integram o tipo penal15 e da tipicidade penal de Zaffaroni e Pierangeli16, que
integrada pela tipicidade legal, entendida como individualizao da conduta feita
pela lei mediante o conjunto de elementos descritivos e valorativos, e pela tipicidade
conglobante, traduzida pela comprovao de que a conduta legalmente tpica est
tambm proibida pelo ordenamento jurdico como um todo.
3.3. A Culpabilidade
Ponto intrigante da exposio diz respeito culpabilidade.
196
Baseado na bipartio de Wilhelm Sauer, Miguel Reale Jnior desfruta dessa posio, sacramentando, em suma,
aps responder indagao proposta Toda ao tpica antijuridica? que ao ocorrer uma causa de
justificao no h adequao tpica (Teoria do Delito. So Paulo:RT, 2000. p 56).
16
ZAFFARONI, Eugnio Ral e PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro Parte Geral. So
Paulo: RT, 2002. p. 457-9.
17
18
19
197
Evidencia-se, ento, o Direito Penal da Culpa. A mxima nullum crimen sine culpa somada de que nulla poena sine culpa, dando culpabilidade a condio de
fundamento ltimo e tambm medida da responsabilidade penal.20
4. CONCEITO ANALTICO DE TRANSGRESSO DISCIPLINAR
Chega-se agora em momento crucial para o desenvolvimento do raciocnio. Em
suma, cumpre averiguar se possvel, no com toda a preciso do Direito Penal,
mas com um mnimo de clareza, a elaborao de um conceito estrutural do ilcito
administrativo disciplinar ou, mais restritamente, de um ilcito administrativo disciplinar militar.
4.1. Fato Tpico Disciplinar Militar
Fazendo um paralelo com a teoria geral do delito, acima esboada, o primeiro
raciocnio dever ser acerca da tipicidade entendida aqui como um dos elementos
do fato tpico e, j no primeiro passo, ter-se-ia obstculo considervel a ser vencido.
De modo geral, postula a doutrina no viger, em matria disciplinar, o princpio da
tipicidade, mas seu oposto, ou seja, o princpio da atipicidade. Nesse sentido, note-se
o que aduz Di Pietro:
Ao contrrio do Direito Penal, em que a tipicidade um dos
princpios fundamentais, decorrente do postulado segundo o
qual no h crime sem lei que o preveja (nullum crimen, nulla
poena sine lege), no direito administrativo prevalece a
atipicidade; so muito poucas as infraes descritas na lei
como ocorre com o abandono de cargo. A maior parte delas
fica sujeita discricionariedade administrativa diante de cada
caso concreto; a autoridade julgadora que vai enquadrar o
ilcito como falta grave, procedimento irregular, ineficincia do servio, incontinncia pblica, ou outras infraes previstas de modo indefinido na legislao estatutria. Para esse
fim, deve ser levada em considerao a gravidade do ilcito e
as conseqncias para o servio pblico.21
198
TEOTNIO, Luis Augusto Freire. Culpabilidade Concepes e Modernas Tendncias Internacionais e Nacionais. Campinas: Minelli, 2002. p. 21.
21
22
Deve-se lembrar que a transgresso disciplinar militar, pelo comando dado pelo inciso LXI, do art. 5, da
Constituio Federal, somente pode surgir por lei, no mais por Decreto do Chefe do Poder Executivo. Obviamente, pela teoria da recepo, os diplomas disciplinares anteriores nova ordem constitucional, se no eram fruto
de lei, como tal foram recepcionados naquilo que no confrontou a Lei Maior, sob o aspecto material. A esse
respeito, vide primordial raciocnio exposto por Jos Eduardo de Souza Pimentel, em artigo intitulado Regulamento
Disciplinar no Pode ser Alterado por Decreto, in Revista Direito Militar n 7 setembro/outubro de 1997.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 189-206, jul./dez. 2004
23
24
25
26
199
Tal tendncia, ressalte-se, deve ser no s acolhida com bons olhos, mas exigida,
porquanto vai ao encontro da segurana jurdica, inarredvel princpio no Estado Democrtico de Direito.
Por derradeiro, cumpre sustentar que, se aqui se busca uma similitude com o fato
tpico penal, todos os elementos que o integram devem ser analisados. Em outras
palavras, deve haver no tipo transgressional, ainda que de forma genrica, a conduta
descrita com seu elemento subjetivo (um tipo disciplinar subjetivo) sem o qual no
haver que se falar em tipo transgressional.
Como suscitado acima, a teoria finalista da ao deslocou a anlise do elemento
subjetivo para a conduta, um dos elementos do fato tpico. Significa dizer que para
que uma conduta seja digna de avaliao penal, deve ser direcionada na inteno de
produzir o resultado (dolo) ou, no mnimo, deve ser dotada de um descuro tal que leve
ao desvalor da ao (culpa). Neste ponto, a avaliao de dolo e de culpa na conduta
chegam mesmo a tangenciar a avaliao de culpabilidade principalmente na terceira acepo trazida por Bitencourt, acima transcrita, em que culpabilidade entendida
como limite responsabilidade penal objetiva o que somente faz valer a mxima de
que o delito, apesar de suas cises didticas, fato nico, representado pelo termo
alemo Tatbestand27.
Pois bem, no caso do ilcito disciplinar, a conduta tambm deve ser provida de tal
elemento subjetivo, sob pena de indesejvel responsabilizao objetiva. A esta discusso sero somados argumentos abaixo, quando se tratar da culpabilidade.
200
Em fins do sculo XVIII, a doutrina alem cunhou a expresso Tadbestand, equivalente latina
corpus delicti, concebendo o delito com todos os seus elementos e pressupostos de punibilidade.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 192.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 189-206, jul./dez. 2004
Tome-se por base o que prev o Regulamento Disciplinar da Polcia Militar do Estado de So Paulo28, que em seu art. 34 consigna:
Artigo 34 - No haver aplicao de sano disciplinar quando
for reconhecida qualquer das seguintes causas de justificao:
I - motivo de fora maior ou caso fortuito, plenamente comprovados;
II - benefcio do servio, da preservao da ordem pblica ou
do interesse pblico;
III - legtima defesa prpria ou de outrem;
IV - obedincia a ordem superior, desde que a ordem recebida
no seja manifestamente ilegal;
V - uso de fora para compelir o subordinado a cumprir rigorosamente o seu dever, no caso de perigo, necessidade urgente,
calamidade pblica ou manuteno da ordem e da disciplina.
Como se verifica, o diploma em questo enumera como circunstncias que obstam a sano disciplinar, uma causa reconhecidamente excludente de antijuridicidade
em Direito Penal (a legtima defesa) e outra tida como excludente ou mitigadora de
culpabilidade (a obedincia hierrquica). Deve-se ressaltar que embora o diploma
mencione a no aplicao de pena, o artigo foi concebido sob a rubrica causas de
justificao, o que transmuda a excludente de culpabilidade em excludente de
antijuridicidade ou de ilicitude disciplinar. Essa abordagem deve ser a mesma em
todo e qualquer diploma disciplinar, porquanto o que lcito ou ilcito cabe ao legislador decidir e, como no caso analisado, se ele preferiu enumerar como causa excludente
de ilicitude, clssicas excludentes ou mitigadoras de culpabilidade, que assim seja.
Todavia, surge ainda a necessidade de se considerar ou no a possibilidade de
causa supralegal a excluir a ilicitude disciplinar.
Partindo-se do exemplo do cirurgio plstico (item 3.2), pode-se usar exemplo
semelhante, ou seja, um mdico de uma corporao militar que efetua cirurgia
reparatria em um paciente, tambm militar. Mais prximo ainda da realidade, o que
dizer da vasectomia? No consiste seu procedimento em verdadeira leso? A resposta afirmativa, mas nem por isso est-se diante de uma transgresso disciplinar.
Dessa forma, pode-se concluir que perfeitamente aceitvel causas excludentes
da ilicitude disciplinar sem expressa previso legal, como o consentimento do ofendido nos exemplos supra.
4.3. Culpabilidade no Direito Administrativo Disciplinar
O ponto de partida deve sem dvida ser a primeira acepo da culpabilidade, ou
seja, aquela integrante do prprio delito.
Sob esse prisma, no se enxerga bices para a adaptao dos elementos da
culpabilidade (teoria normativa pura) em sede administrativa disciplinar.
28
201
202
hoje princpio constitucional, seja na correo de atitudes do servidor, seja, em estgio ltimo, na depurao interna.
A discusso do assunto, ao contrrio, tema atual e de profunda aplicao prtica, permitindo, inclusive, a aceitao da teoria da culpabilidade em direito disciplinar
nas trs vertentes apontadas por Bitencourt.
Para melhor clarear o campo sobre o qual se pisa, deve-se trabalhar com exemplos.
Tome-se, como primeiro caso, o servidor militar que fere algum, por disparo de
arma de fogo, agindo, porm, sob uma dirimente putativa, a legtima defesa. Imaginese, para limitar as ilaes contrrias, que cabalmente ficou demonstrado em processo-crime que o agente equivocou-se em sua compreenso da realidade, possibilitando sua absolvio por excluso da culpabilidade, evidenciando o erro de proibio30,
se se tratar de crime comum, ou erro de fato, se se tratar de ilcito penal militar,
considerando neste ltimo caso que o ilcito est abrangido por uma das alneas do
inciso II do art. 9 do Cdigo Penal Militar e que as circunstanciam conduzem concluso de que no se tratou de ato doloso contra a vida de civil.
Frente absolvio, nos termos transcrito acima, a autoridade disciplinar estaria
compelida a impor sano, pois no h causa de justificao que d guarida conduta. Estaria, destarte, diante de um dilema: deveria punir um militar do Estado sem
culpa, especificamente afeta primeira acepo da culpabilidade, vez que o agente
no tinha conscincia da ilicitude, pois pensava estar amparado por excludente de
antijuridicidade (legtima defesa real).
Note-se que o inciso III do citado art. 34, ao mencionar legtima defesa, no abrange a legtima defesa putativa, figura estranha ao Regulamento Disciplinar.
Veja-se outro caso. Um comandante de Unidade, frente ao parecer favorvel da
Consultoria Jurdica, celebra contrato, aps regular procedimento licitatrio, com uma
empresa fornecedora de gneros. Ao ser submetido ao crivo do Tribunal de Contas
do Estado, verifica-se irregularidade na avena, irregularidade essa de cunho tcnico-jurdico, que deveria ser apontada pelo Procurador do Estado em sede preliminar.
Com efeito, ningum pode alegar o desconhecimento da lei, porm, deve-se ter em
conta que o servidor no agiu com a plena conscincia de que praticava fato repudiado pelo Direito, mormente porque sua categoria profissional no tem como requisito
a formao jurdica. Acerca do conflito entre o erro de proibio e a ignorncia da lei,
postula Francisco Muoz:
El tratamiento del error de prohibicin es doctrinalmente muy
discutido. Al principio se consideraba que el error de
prohibicin no deba ser relevante en ningn caso (error iuris
nocet); pero este planteamiento ni siquiera se mantiene ya en
el mbito del Derecho civil (cfr. art. 6 Cc). Pronto se observ
que, adems de ser injusto, planteaba en la prctica serios
30
Convm lembrar que as dirimentes putativas, no Cdigo Penal, esto topograficamente inseridas no dispositivo
que trata do erro sobre elemento constitutivo do tipo, porm, a doutrina, de forma praticamente unssona, reconhece a existncia de erro de proibio, porquanto incidiu o erro sobre a ilicitude do fato.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 189-206, jul./dez. 2004
203
204
BITENCOURT, Cezar Roberto e CONDE, Francisco Muoz. Teoria Geral do Delito. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 429.
Ob. cit. p. 688-9.
205
6. CONCLUSO
H que se ratificar o escopo principal deste trabalho, afastando-se, como j dito, a
viso de que se pretende estagnar a represso transgressional, depondo contra o
princpio da eficincia e, por conseqncia, fomentando uma Administrao Pblica
amadora, sem o comprometimento inerente sua existncia: o atendimento dos
anseios e rogos coletivos.
O que se pretende, de fato, propiciar a estabilidade nas relaes disciplinares
afetas aos servidores pblicos, neste caso especificamente direcionada aos militares dos Estados, fomentando a segurana jurdica dessas relaes. Quer-se ainda,
que o novel princpio da eficincia no tenha leitura tosca, desmedida, segundo a qual
os fins justificam os meios, fomentando dessa forma, com a devida permisso para
parafrasear o carssimo Professor Osvaldo Duek35, uma responsabilidade disciplinar flutuante, busca de algum a ser punido.
206
34
35
O termo responsabilidade penal flutuante marcante nas lies, em sala de aula, do Professor Oswaldo
Henrique Duek Marques, pessoa de notvel conhecimento jurdico, de quem tive a honra de ser aluno na Escola
Superior do Ministrio Pblico de So Paulo, durante o ano de 2003.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 189-206, jul./dez. 2004
ASPECTOS DA JUSTIA
MILITAR ESTADUAL
EM SEGUNDA INSTNCIA
Paulo Prazak
209
Assim, todos os Estados da Federao possuem Juzes Auditores (ou ento Juzes
de Direito assim designados), porm o Tribunal de Justia Militar, hoje, s existe nos
Estados de So Paulo, Rio Grande do Sul e Minas Gerais. Quanto sua competncia, est prevista na prpria Constituio Federal, no artigo 125, 4, nas Constituies Estaduais e nas Leis de Organizao Judiciria Militar.
Com relao a So Paulo, h que se consignar alguns dados que o diferencia dos
demais Estados da Federao. Principal centro industrial do pas, o maior plo de
comrcio atacadista e de atividades bancrias e financeiras; constitui o maior mercado consumidor do Brasil, concentrando cerca de 30% de todos os investimentos privados. So 625 municpios distribudos ao longo de uma rea de 250.000 km, na qual
convivem 32,7 milhes de habitantes.
Nesse diapaso, a Justia Militar do Estado de So Paulo, criada em 08 de janeiro
de 1937, pela Lei Estadual n 2.856, foi sendo reestruturada por legislaes posteriores, at alcanar a forma atual, que abrange Primeira e Segunda Instncia. O primeiro grau formado pelas Auditorias, e o segundo pelo Tribunal de Justia Militar (TJM).
Alm dos recursos interpostos das decises proferidas pelos Conselhos de Justia, compete ao Tribunal de Justia Militar processar e julgar, originariamente, o Chefe
da Casa Militar e o Comandante-Geral da Polcia Militar, nos crimes militares definidos em lei, os habeas corpus e os mandados de segurana, nos processos cujos
recursos forem de sua competncia ou quando o coator ou coagido estiverem diretamente sujeitos a sua jurisdio, e as revises criminais de seus julgados
Compete, tambm, ao Tribunal de Justia Militar, julgar processo oriundo do Conselho de Justificao ou representao do Ministrio Pblico referente perda do
posto e da patente dos oficiais e da graduao das praas da PM ( de se ressaltar
que um oficial da PM no poder ser expulso da corporao por ato do Comandante
Geral da Polcia Militar; somente por julgamento do TJM poder ser declarado indigno
ou incompatvel com o cargo que ocupa).
Importante asseverar que, ao Tribunal de Justia Militar compete, ainda, dirimir
conflito de competncia entre as Cmaras e entre as auditorias.
Entretanto, nos Estados em que existe o TJM, se o conflito de competncia surgir
entre um juiz auditor e um juiz de direito, caber ao Superior Tribunal de Justia dirimir
a controvrsia, pois ambos so magistrados estaduais, sujeitos a Cortes diferentes.
Por outro lado, em no existindo no Estado um Tribunal de Justia Militar, caber ao
Tribunal de Justia do mesmo ente federativo decidir os conflitos de jurisdio entre
os auditores militares estaduais e os juzes de direito caso em que aplica-se a
Smula 555 do STF: competente o Tribunal de Justia para julgar conflito de jurisdio entre Juiz de Direito do Estado e a Justia Militar local.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 207-214, jul./dez. 2004
IV PARTICULARIDADES RECURSAIS
Em Segunda Instncia, encontramos na Justia Militar Estadual alguns recursos,
elencados no Decreto-Lei n 1.002, de 21/10/1969 (Cdigo de Processo Penal Militar), que possuem os mesmos pressupostos e fundamentos daqueles de igual denominao, explicitados pelo Cdigo de Processo Penal e de aplicao na Justia Comum, tais como os de Apelao, Recurso em Sentido Estrito e Agravos, de forma
que me furto a detalh-los.
Todavia, h algumas particularidades expressas no Cdigo de Processo Penal
Militar, relacionadas mais especificamente a dois recursos, com aplicao prtica no
Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo.
Inicialmente, h que se falar no Recurso Inominado, figura inexistente no Cdigo
de Processo Penal, que tem previso no art. 146 do Cdigo de Processo Penal Militar.
Alm da exceo de incompetncia, que deve ser oposta logo aps a qualificao
do acusado, a lei processual penal militar autoriza o rgo do Ministrio Pblico a
alegar incompetncia do juzo antes mesmo do oferecimento da denncia. Rejeitada
a argio pelo auditor, o Parquet poder interpor recurso ao Tribunal. Da mesma
forma, rejeitada a argio da exceo, prev o CPPM a existncia de um recurso.
Para ambas hipteses, utiliza-se a terminologia Recurso Inominado, no havendo normas sobre seu procedimento, o que acaba gerando divergncia sobre o tema.
Em face da omisso do Cdigo de Processo Penal Militar, seguiu na mesma esteira o Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo. Encontrando-se hoje em
estudo a incluso da referida matria em seu regimento, socorre-se at o momento
do Regimento Interno do Superior Tribunal Militar, cuja utilizao subsidiria est prevista nas Disposies Transitrias do art. 259 do Regimento Interno do TJMESP.
Segundo o disposto no artigo 116, 3 do RISTM, o rito para o processamento do
recurso inominado o mesmo do Recurso em Sentido Estrito. J h a previso, em
sentido idntico, no Regimento Interno do Tribunal de Justia Militar de Minas Gerais.
Entendo que deve haver, portanto, juzo de retratao e todos os demais preceitos
estabelecidos para o Recurso em Sentido Estrito, como prazo para interposio etc.
Com relao aos embargos infringentes, a dificuldade no Estado de So Paulo
reside na problemtica do qurum, pela atual composio de seu Tribunal de Justia
Militar com apenas 05 juzes, sendo que a Constituio Estadual preconiza, em seu
artigo 80, a presena de 07 magistrados em segundo grau. Uma vez que para o
julgamento dos embargos devem ser designados relator e revisor que no tenham
funcionado anteriormente, havendo um impedimento consuma-se o problema. O
mesmo entrave suportado nas Revises Criminais.
de se consignar que a soluo de tal entrave est alm do prprio Tribunal de
Justia Militar de So Paulo, vez que o artigo 70, inciso II da Carta Estadual estabelece a competncia privativa do Tribunal de Justia para proposio Assemblia
Legislativa de lei que crie os dois cargos faltantes de Juiz do TJMSP. A Corte Castrense
Paulista inclusive j encaminhou ao Tribunal de Justia projeto de lei para sua adequao aos preceitos constitucionais, e por ora aguarda que o mesmo d prosseguimento quilo que lhe compete.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 207-214, jul./dez. 2004
211
212
213
Paulo Prazak,
214
DO INQURITO POLICIAL
MILITAR E DA POLCIA
JUDICIRIA MILITAR
I. INTRODUO
Ismail Kadar, conceituado escritor albans, em seu recente livro Os Tambores da
Chuva, relata interessante passagem que escolhi para citar nesta ocasio. O livro, um
romance histrico, fala sobre uma guerra em torno da cidade de Shkodra, entre 1474 e
1479, nos Balcs. Depois de uma derrota, o general otomano manda que se processe
o rogador de pragas - membro do seu estado-maior, considerando-o responsvel pela
forte resistncia inimiga. Dirigindo-se ao juiz, diz o general: Primeiro preciso comprovar a culpa. Condenar um rogador de pragas no coisa simples, respondeu o
magistrado. Basta, disse o general, que o rogador de pragas seja posto a ferros e o
inqurito transcorra em completo segredo 1. Trata-se de mera ilustrao do assunto de nossa palestra. Em todas as pocas, nunca se dispensou a apurao do fato que
se pretende levar a julgamento.
O inqurito policial foi criado no II Imprio, em 1871. J existia a figura do Promotor
de Justia e do Delegado de Polcia, desde a reforma criminal de 1830 e 1840. At
ento, apurava-se a culpa por meio do auto de corpo de delito. No mbito da jurisdio militar, vamos encontrar a primeira referncia investigao policial escrita em
1643, com o Alvar que instituiu os conselhos de justia. Em 1765 havia formulrio
regulamentando o auto de corpo de delito termos e assentadas. At 1895, os regulamentos em vigor consideravam polcia judiciria, as atividades exercidas por militares encarregados de formar os corpos de delito(Reg. De 21.7.1875), posteriormente encaminhados aos Conselhos de Guerra.
Com a Repblica, a segunda instncia da Justia Militar passou a denominar-se
Supremo Tribunal, deixando a maioria das funes do ento Conselho Supremo e de
Justia, referentes administrao das questes militares. Editou-se em 1895 2 um
cdigo processual, criando-se a polcia judicial militar e instituindo-se o inqurito
policial militar. Nos ltimos 109 anos pouca modificaes foram introduzidas; especialmente no aspecto da constitucionalidade. A legislao castrense passou por reformas em 1908 criao do quadro de auditores; 1920 instituio do Ministrio Pblico Militar, Defensoria Pblica e correies; 1938, 1944 e 1969. H quase trinta e
cinco anos no se faz alterao significativa do Cdigo de Processo Penal Militar.
1
KADAR, Ismail. Os Tambores da Chuva. So Paulo: Cia. das Letras, 2003, traduo do albans: Bernardo
Jaffily, p. 112.
2
Regulamento Processual Criminal Militar (16.07.1895). Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1902.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 215-221, jul./dez. 2004
217
Na FEB, todavia, foi o IPM muito criticado pelas autoridades de justia, que o
consideravam anacrnico. Referindo-se a ele, disse o Gen. Francisco de Paula Cidade, membro do Conselho Supremo da Justia Militar brasileira na Itlia:
Vrias so as causas que tornam o inqurito, tal qual o entendemos
e praticamos, uma pea intil e, em campanha, uma fonte de imperfeies para o processo, que por ele muitas vezes se inicia com vcios fundamentais. Dessas causas, duas so notrias: a falta de conhecimentos especializados da jurisprudncia e mesmo da tcnica
policial, por parte dos oficiais encarregados desse servio; a impossibilidade em que se encontra um oficial encarregado de um inqurito
de dedicar-se exclusivamente a essa misso policial.5
O inqurito no o nico modo de apurar o crime militar. Temos, ainda, o auto de
priso em flagrante delito e outras peas informativas, tais como a sindicncia e
diligncias criminais. Hoje, no mbito da Justia Militar da Unio, ainda ocorre a
primazia do IPM. Mas, ao seu lado, vicejam diversos outros procedimentos apuratrios, sobressaindo-se a investigao direta conduzida pelo Ministrio Pblico
LOPES JR., Aury Celso L.. A Crise do Inqurito Policial. Breve Anlise dos Sistemas de Investigao Preliminar
no Processo Penal. In Revista da AJURIS Doutrina e Jurisprudncia. Porto Alegre: junho/2000, ano XXVI, n. 78,
p. 43/65.
4
Idem, p. 45.
CIDADE, Francisco de Paula. Algumas Observaes sobre o funcionamento da Justia Militar Brasileiro no
Teatro de Operaes da Itlia. In Revista do Superior Tribunal Militar. Braslia: 11/3, 1989/1991, p. 205.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 215-221, jul./dez. 2004
219
No rumoroso caso do Riocentro, cujo inqurito foi reaberto 18 anos depois por
iniciativa da Procuradoria-Geral da Justia Militar, segundo a opinio da imprensa, o
indiciamento restabeleceu a credibilidade atingida pelo malogro do inqurito da poca. O Globo estampou Indiciamento tira mancha do Exrcito : Assim comeava a
matria jornalstica: O indiciamento do coronel W.M. no inqurito policial militar que
apura o atentado do Riocentro, 30 de abril de 1981, foi bem recebido pela maioria dos
oficiais do Exrcito. Cita a opinio de importante poltico nacional que teria declarado:
o indiciamento uma deciso importante que permite sociedade conhecer o seu
passado, a sua histria sem ressentimento.6
220
V. DA CLASSIFICAO DO DELITO
Sempre que possvel, a classificao do crime deve aparecer j na portaria de
instaurao do inqurito, mesmo que posteriormente seja modificada. um direito
subjetivo do investigado. conhecida a opinio abalizada de Roberto Lira Filho, citado por Jayme Gomes Franco: A autoridade policial que pretendesse exercer as suas
atribuies, sem classificar as infraes penais, degradaria a prpria funo, num
jogo de cabra-cega7. Especialmente alguns delitos militares sequer so do conhecimento corrente do cidado comum, como por exemplo, ingresso clandestino e uso
indevido de uniforme.
6
FRANCO, Jayme Gomes. Da Classificao do Delito no Inqurito Policial. In Revista Vox Legis. So Paulo: Ago
1980, vol. 140, p. 55.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 215-221, jul./dez. 2004
VI. CONCLUSES
Prximo de completar 110 anos, o IPM necessita ser revisto. Doutrinadores e profissionais do direito concordam sobre a necessidade de simplificao do inqurito.
Sobrevive, ainda, excessivo formalismo, apego injustificvel a burocracia e a rotina
cartorial. H necessidade de sofisticao das atividades de polcia judiciria atravs
da profissionalizao dos quadros, investimento em tecnologia e laboratrios, maior
ligao com o Ministrio Pblico e a Justia Militar.
221
Membros Eleitos
Congregao da ESMP
Lus Daniel Pereira Cintra (presidente)
Antonio Carlos da Ponte
Clio Parisi
David Cury Jnior
Edgard Moreira da Silva
Eduardo Martines Jnior
Eliana Passarelli
Isa Gabriela de Almeida Stefano
Jos Carlos Mascari Bonilha
Jos Marcelo Menezes Vigliar
Ldia Helena Ferreira da Costa Passos
Luiz Antonio de Souza
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 2, p. 9-12, abr./jun. 2004
223