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Abuso de Poder
Abuso de Poder
Introduo
Ao abordar a temtica relativa ao crime de abuso de poder, a primeira questo
que se nos depara a da necessidade ou no de consagrar este tipo de crime.
Ou seja, haver razo bastante para que o legislador, para alm de um elenco
de condutas minimamente recortadas, consagre uma disposio de carcter
genrico de mbito mais ou menos residual? Ou ser bastante prever um
conjunto delimitado de actos merecedores de censura penal, deixando os
restantes no mbito da infraco de natureza disciplinar?
As opes de poltica criminal relativamente a esta matria so de facto muito
diversas. Desde sistemas penais que dispensam qualquer previso de
natureza subsidiria at aos que, admitindo o crime de abuso de poder, lhe
assinalam maior ou menor latitude.
O velho Cdigo Penal portugus, que vigorou em Macau at 1995, no previa
qualquer disposio de natureza subsidiria, mas antes vrios crimes, a partir
do artigo 291., num captulo sob a epgrafe abuso de autoridade, contendo
diversos tipos, como a priso ilegal, rigor ilegtimo para os presos, entrada
abusiva em casa alheia, impedimento abusivo do exerccio de direitos
polticos, etc.
O mesmo acontece com o Cdigo Penal francs, que tambm no faz qualquer
previso de natureza residual, prevendo embora diversos tipos, a partir do
artigo 432-4, em seco com epgrafe Abusos de autoridade cometidos contra
particulares.
O mesmo se passa com o Cdigo Penal alemo.
No plo inverso, de regime muito aberto, est o artigo 404. do Cdigo Penal
espanhol, segundo o qual A autoridade ou funcionrio pblico que,
sabendo da sua injustia, ditar resoluo arbitrria em assunto
administrativo, ser punido com pena de inabilitao especial para
emprego ou cargo pblico pelo perodo de sete a dez anos. Esta norma,
que o cdigo designa por prevaricao de funcionrio, penaliza a simples
ilegalidade administrativa, dolosamente praticada, desde que arbitrria e injusta.
Isto porque, no entendimento do Supremo Tribunal espanhol, o que aqui se
pretende a defesa do sistema de valores inscritos na constituio orientados
para o normal funcionamento da Administrao Pblica. Ser ainda de referir
que, no cdigo de 1973, o regime era ainda mais alargado, dado que este
crime poderia at ser cometido por simples negligncia ou ignorncia
indesculpvel, modalidade esta que foi retirada no cdigo de 1995. A pena era
alis a mesma. A nica diferena era que em relao ao crime doloso era
suficiente estar-se perante uma resoluo injusta, ao passo que para a
verificao
do
crime
negligente
se
exigia
que
resoluo
fosse
manifestamente injusta.
Uma opo curiosa era a do Cdigo Penal chins de 1979 que no seu artigo
187. previa uma disposio, no de abuso de poderes mas de negligncia de
deveres, desde que da mesma resultasse avultada leso para os interesses do
Estado ou do povo, abrangendo-se nesta previso, segundo a doutrina e a
jurisprudncia, no apenas os interesses econmicos mas tambm de natureza
pessoal, designadamente a vida e a integridade fsica. Mas esta norma esteve
na gnese do crime de abuso de poder, tal como previsto no artigo 397., aps
a reviso do cdigo de 1997, agora com um mbito de previso mais
abrangente: O funcionrio de rgo do Estado que, abusando dos seus
poderes ou negligenciando os seus deveres, cause avultado prejuzo
propriedade pblica ou aos interesses do Estado e do povo ser
condenado em pena de priso no superior a 3 anos ou a deteno
criminal;
se
as
circunstncias
forem
especialmente
graves
ser
punido com priso at dois anos ou com multa de cem mil a dois milhes
de liras. Nesta verso o crime tinha natureza tipicamente genrica e
subsidiria (F. Antolisei, Manuale de Diritto Penale, parte speciale, II, pg. 797),
sendo por isso mesmo designado como abuso inominado ou genrico de
funes. O crime s se verificava quando a conduta no integrasse outro tipo,
fosse mais ou menos grave, pelo que desempenhava uma funo subsidiria
ou residual de tutela. Era entendimento consensual que a consumao no
requeria a ocorrncia de qualquer resultado, requerendo-se apenas dolo
especfico por parte do autor, no que se refere ao propsito de causar dano ou
obter uma vantagem e, naturalmente, conscincia de estar a abusar dos
poderes inerentes s funes.
Na reforma de 26 de Abril de 1990, a norma passou a ter a seguinte redaco:
O funcionrio pblico ou o encarregado de servio pblico que, com o
intuito de obter para si ou para outrem uma vantagem no patrimonial
injusta ou provocar a outrem um dano injusto, abusar das suas funes,
punido, se o facto no constituir crime mais grave, com priso at dois
anos.
Se o facto for cometido para obter para si ou para outrem uma vantagem
patrimonial injusta, a pena ser de priso de dois a cinco anos.
Porqu esta evoluo?
Ter o legislador pretendido restringir a rea dos ilcitos administrativos
penalmente relevantes e ao mesmo tempo reduzir o mbito de indeterminao
da norma (C. Benussi, I Delitti contro la Publica Administrazione, in G.
Marinucci e E. Dolcini, Trattato de Diritto Penale, Parte Speciale, pag. 552),
fazendo deste ilcito um tipo-charneira do sistema de crimes contra a
Administrao Pblica (G. Fiandaca, E. Musco, Diritto Penale, Parte Speciale, I,
pag. 240). Havia de facto a expectativa de que, com a autonomia de duas
condutas a previstas e com o desaparecimento de alguns tipos que passariam
a ser abrangidos na nova redaco, como o interesse privado em acto das
respectivas funes ou o peculato de uso, a jurisprudncia evolusse para uma
interpretao mais restritiva do que na redaco anterior.
Todavia a estrutura do crime concebida pelo legislador de 1990 no era muito
diferente da anterior, salvo quanto ao facto de a clusula de subsidiariedade
(se o facto no for previsto como crime em outra particular disposio legal) ter
legal uma clusula de incluso por fazer prevalecer esta norma nos casos
em que haja uma outra previso, fora do mbito da clusula anterior, com pena
mais leve. Qual ento o verdadeiro alcance destas clusulas?
No h qualquer dvida de que a primeira clusula de delimitao do mbito
de previso tpica, que tem por referncia os artigos anteriores. A norma est a
excluir-se do conjunto de previso normativa abarcado por esses. Mas qual o
real significado de crimes anteriores? Sero todos os artigos do cdigo? Ou
apenas os da seco ou do captulo em que a norma se insere?
A nosso ver, quando a lei fala em artigos anteriores est manifestamente a
abranger todo o conjunto de crimes cometidos por funcionrios pblicos que se
traduzam num exerccio abusivo das respectivas funes. Uma interpretao
sistemtica do artigo no consente diferente concluso, mas h que
reconhecer que o legislador poderia ser mais explcito. Esta posio
corroborada pela evoluo do correspondente artigo do C. P. portugus que
inicialmente no continha tal clusula e a veio a incluir na reviso de 1995,
pretendendo dar acolhimento expresso doutrina que de alguma forma j se
pronunciava nesse sentido.
Procurando dar sentido a esta interpretao em que nos iremos basear?
No facto de este artigo ter natureza genrica que, obviamente, s pretende
aplicar-se na falta de disposio especfica. Perante a existncia de uma norma
desta natureza, gera-se entre esta e a de natureza genrica uma relao de
subsidiariedade, que conduz aplicao daquela, independentemente da
medida da pena. Isto , o cdigo estabelece duas reas de previso tpica,
sendo uma especfica e uma genrica. Quando a conduta no caia em
qualquer previso especfica chamada para aplicao a norma genrica. E
com base neste raciocnio pode dizer-se que o mesmo acontece relativamente
a condutas previstas em qualquer diploma, ou seja, ainda que fora do alcance
da clusula fora dos casos previstos nos artigos anteriores.
No ser difcil apresentar exemplos.
A, funcionrio pblico, com o intuito de permitir que o seu vizinho v visitar a
namorada, empresta-lhe a viatura de servio que lhe est atribuda. Esta
situao constitui um crime de abuso de funes mas que est tambm
abrangida por uma norma especfica que o crime de peculato de uso. A
norma especfica prevalece, apesar de a pena nela cominada ser mais leve.
funcionrio
que
no
mbito
de
um
concurso
valorize