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CURSO DE INSTITUIES DE DIREITO ROMANO Thomas Marky *** DUAS PALAVRAS Distinto especialista em Direito Romano, tendo convivido

na Itlia com sumidades como Riccobono, Arangio-Ruiz e De Francisci, para mencionarmos alguns dentre OS luminares que conheceu, vem o Professor THOMAS Marky lecionando, com invejvel xito, a to rdua e proveitosa cincia de Papiniano, tanto na Faculdade Paulista de Direito como em nossa Faculdade de Direito do Largo de So Francisco. Alm do saber notrio, possui o Professor Marky inegveis qualidades didticas, tendo conseguido formar um grupo de jovens discpulos voltados, como ele e graas ao seu exemplo, para os estudos romanstiCoS em suas relaes com o direito atual. Oferece, agora, o eminente professor juventude estudiosa brasileira o fruto de seu tirocnio, iniciando-a na justi atque injuSti scientia. Trata-se de curso de instituies de Direito Romano, destinado aos principiantes, sem dvida, mas revelando em suas linhas sbrias e claras os sinais ntidos do trabalho orientado por inteligente intuito pedaggico. S um professor, com efeito, experiente e animado pelo vivo amor ao ensino, ao cabo de vrios anos de trabalho e de observao paciente da psicologia estudantil, consegue elaborar manual digno do nome, servindo o objetivo de iniciar as inteligncias nos elementos duma cincia. dando-lhes o essencial e eliminando o suprfluo. "Nada em excesso" j diziam os Sete Sbios. Como tudo, tambm a cincia se adquire por graus. E saber proporcion-la ao nvel do discente a marca distintiva do verdadeiro professor. Por essa razo, temos o prazer de recomendar o curso do Professor Marky cupida legum juventus, certos, por outro lado, de ver corroborado pelos doutos nosso julgamento a respeito de seus mritos didticos. So Paulo, 15 de maro de 1971. ALEXANDRE A. CORRA Professor catedrtico da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. PREFCIO PRIMEIRA EDIO Aqui est o fruto de experincias de dois decnios de magistrio. Ao entreg-lo aos acadmicos de direito, no posso deixar de expressar a minha profunda gratido aos amigos Antonio Mercado Jnior e Jos Fraga Teixeira de Carvalho, que, com tanta generosidade e competncia, me ajudaram a imprimir-lhe no s forma vernacular aceitvel, como, tambm, a dar-lhe contedo condizente com os propsitos que nos guiaram. So Paulo, nos idos de maro de 1971. THOMAS MARKY NDICE SISTEMTICO Duas palavras Preldo primeira edio INTRODUO Utilidade do estudo do direito romano Introduo histrica Parte I PARTE GERAL CAPITULO 1

Direito objetivo. Conceito de direito e suas classificaes CAPITULO 2 Fontes do direito Costume Outras fontes do direito - Leis e plebiscitos - Senatus-consultos - Constituies imperiais - Editos dos magistrados - Jurisprudencia Evoluo histrica das fontes do direito CAPITULO 3 Norma jurdica Aplicao da norma jurdica Eficcia da norma jurdica no tempo e no espao CAPITULO 4 Direito subjetivo Conceito e classificao CAPITULO 5 Sujeitos de direito Pessoa fsica Capacidade jurdica de gozo - Liberdade (Status libertatis) - Cidadania (Status civitatis) - Situao familiar (Status familiae) Capitis deminutio Outras causas restritivas da capacidade Pessoa jurdica CAPITULO 6 Objetos de direito Conceito Coisas corpreas e incorpreas Res mancipi et res nec mancipi Coisas mveis e imveis Coisas fungveis e infungveis (no-fungveis) Coisas consumveis e inconsumveis Coisas divisveis e indivisveis Coisas simples, compostas, coletivas ou universais Coisas acessrias Frutos Benfeitorias CAPITULO 7 Ato jurdico Conceito Capacidade de agir Classificao dos atos jurdicos Vcio do ato jurdico - Simulao e restrio mental -Erro -Dolo - Coao Contedo dos atos jurdicos - Condio - Termo -Modo Representao Parte II DIREITOS REAIS CAPITULO 8 Propriedade Conceito

Limitaes da propriedade CAPITULO 9 Histria da propriedade romana Direito primitivo Propriedade quiritria Propriedade pretoriana Propriedade de terrenos provinciais Propriedade de peregrinos Unificao dos diversos tipos de propriedade CAPITULO 10 Co-propriedade Conceito CAPITULO 11 Posse Conceito Histria da posse CAPITULO 12 Aquisio da propriedade Conceito Modos originrios de aquisio da propriedade Modos derivados de aquisio da propriedade Usucapio (Usucapio) Praescriptio long temporis Praescriptio longissimi temporis Reforma do usucapio por Justiniano Perda da propriedade Aquisio e perda da posse CAPITULO 13 Proteo da propriedade Rei vindicatio Actio negatoria CAPITULO 14 Proteo da posse Interdictum uti possidetis Interdictum utrubi Interdictum unde vi Interdictum de vi armata Interdictum de precario CAPITULO 15 Direitos reais sobre coisa alheia Conceito Servides Servides prediais Servides pessoais - Usufruto -Uso - Habitao e trabalho de escravos e de animais Constituio, extino e proteo das servides Superfcie e enfiteuse CAPITULO 16 Direitos reais de garantia Conceito Fiducia cum creditore Pignus Hypotheca Efeitos dos direitos reais de garantia Parte III DIREITO DAS OBRIGAES CAPITULO 17 Obrigaes Conceito

Partes na obrigao Objeto das obrigaes Efeitos jurdicos da obrigao e responsabilidade pelo inadimplemento Mora Mora do devedor (Mora debitoris, mora solvendi) Mora do credor (Mora creditoris, mora accipiendO Purgao da mora Obrigaes naturais CAPITULO 18 Fontes das obrigaes Conceito e evoluo histrica CAPITULO 19 Contratos Conceito Contratos formais Contratos do direito clssico Contratos reais - Mtuo (Mutuum) - Depsito (Depositum) Comodato (Commodatum) Penhor (Contractus pignoraticius) Contratos inominados Contratos consensuais Compra e venda (Emptio venditio) Locao (Locatio conductio) Sociedade (Societas) Mandato (Mandatum) Pacta Doao CAPITULO 20 Obrigaes "ex quasi contractu Conceito Gesto de negcios (Negotiorum gestio) Enriquecimento sem causa CAPITULO 21 Delitos Conceito e evoluo histrica Furto (Furtum) Roubo (Rapina) Dano, danificao (Damnum injuria datum) Injria (Injuria) Dolo (Dolus malus) Coao (Metus) Obrigaes ex quasi delicto CAPITULO 22 Garantia das obrigaes Conceito Arras (Arrha) Multa contratual Outras garantias - Fiana CAPITULO 23 Transmisso das obrigaes Conceito (Poena conventionalis) Delegatio Procurao em causa prpria (Procuratio im rem suam) Sistema das actiones utiles CAPITULO 24 Extino das obrigaes

Conceito Pagamento (Solutio) Compensao (Compensatio) Novao (Novatio) - Extino da obrigao por acordo das partes - Fatos extintivos das obrigaes, independentes da vontade das partes Parte IV DIREITO DE FAMLIA CAPITULO 25 Famlia A famlia romana: conceito e histrico Ptrio poder - Aquisio e perda do ptrio poder CAPITULO 26 Casamento Conceito do matrimnio romano Esponsais Requisitos e impedimentos para contrair matrimnio . Efeitos do matrimnio Dissoluo do matrimnio Dote - Constituio do dote - Restituio do dote Doaes entre cnjuges CAPITULO 27 Tutela e curatela Conceito e histrico Espcies de tutela Poderes e obrigaes do tutor Curatela Parte V DIREITO DAS SUCESSES CAPITULO 28 Sucesso ("Successio in universum ius") Conceito e breve histrico Herana (Hereditas) Abertura da sucesso (Delatio hereditatis) Aquisio da herana (Acquisitio hereditatis) Hereditas jacens e usucapio pro herede Hereditas - bonorum possessio CAPITULO 29 Sucesso testamentria ("Successio secundum tabulas") Testamento Capacidade de testar (Testamenti factio activa) Capacidade de herdar (Testamenti factio passiva) Formas de testamento Contedo do testamento Testamentos invlidos CAPITULO 30 Sucesso legtima ("successio ab intestato") Conceito e histrico Sucesso legtima no direito quiritrio Sucesso legtima no direito pretoriano Sucesso legtima no direito justinianeu CAPITULO 31 Sucesso necessria ("successio contra tabulas") Sucesso necessria formal no direito quiritrio Sucesso necessria material Reformas de Justiniano na sucesso necessria CAPITULO 32

Colao ("Collatio") Conceito e histrico CAPITULO 33 Sucesso singular ("Successio Singularis mortis causa") Conceito Legado (Legatum) Fideicomisso (Fideicommissum) Indice alfabtico-remissivo Indice das fontes INTRODUO UTILIDADE DO ESTUDO DO DIREITO ROMANO A importncia do estudo do direito romano no precisa ser explicada, pois de conhecimento mesmo do leigo que o nosso direito e o de todos os povos do Ocidente derivam do direito romano. Portanto, ao estud-lo, vamos s origens do nosso prprio direito vigente. Por outro lado, no simples saudosismo ou preocupao esotrica esse retorno s origens do nosso direito. Tem esse estudo um papel importante no currculo do curso de bacharelado das nossas Faculdades de Direito. O direito, como regulamentao do comportamento humano dentro da sociedade, tambm um fenmeno histrico. Suas regras no so fruto de pura especulao, nem conseqncia de inexorveis foras da natureza. Essas regras so produtos, sim, da longa experincia humana e, por isso, para compreend-las, muito til, seno imprescindvel, conhecer sua evoluo histrica. Alm dessas consideraes tericas h outras, de valor prtico tambm, que falam da utilidade, seno da necessidade do estudo do direito romano no incio do curso jurdico. O curso elementar de direito romano um curso introdutrio. Corresponde s Institutas de Justiniano (sculo VI d.C.) e, respectivamente, ao modelo destas, que eram as Institutas de Gaio (sculo II d.C.). Elas eram obras didticas, visando iniciao dos estudantes no aprendizado sistemtico da cincia do direito. O cabealho das Institutas de Justiniano traz o ttulo esclarecedor de "Instituies ou Elementos... ". Assim, o nosso curso, seguindo uma tradio de quase dois milnios, tambm um curso elementar. E nesse papel de disciplina propedutica, com a funo de introduzir os alunos no estudo do direito (especialmente no do direito civil), que o direito romano tem uma utilidade incomparvel. Ele apresenta as categorias jurdicas fundamentais nas quais o direito moderno se baseia e, por isso, se presta magnificamente a dar aos principiantes uma viso geral de todo o sistema jurdico, especialmente do direito civil. Ao mesmo tempo os inicia na tcnica do raciocnio jurdico. Tudo isto com a vantagem de explicar as categorias bsicas conforme sua evoluo histrica, o que facilita a compreenso. INTRODUO HISTRICA O direito romano o complexo de normas vigentes em Roma, desde a sua fundao (lendria, no sculo VIII a.C.) at a codificao de Justiniano (sculo VI d.C.). A evoluo posterior no ser objeto de nossos estudos, porque a codificao justiniania foi conclusiva: foram recolhidos os resultados das experincias anteriores e considerada a obra como definitiva e imutvel. Realmente, a evoluo posterior dos direitos europeus baseouse nessa obra de codificao, tanto assim que os cdigos modernos, quase todos, trazem a marca da obra de Justiniano.

Por isso consideramos a codificao de Justiniano como termo final do perodo que estudamos. Nos treze sculos da histria romana, do sculo VIII a.C. ao sculo VI d.C., assistimos, naturalmente, a uma mudana contnua no carter do direito, de acordo com a evoluo da civilizao romana, com as alteraes polticas, econmicas e sociais, que a caracterizavam. Para melhor compreender essa evoluo, costuma-se fazer uma diviso em perodos. Tal diviso pode basear-se nas mudanas da organizao poltica do Estado Romano, distinguindo-se, ento, a poca rgia (fundao de Roma no sculo VIII a.C. at a expulso dos reis em 510 a.C.), a poca republicana (at 27 a.C.), o principado at Diocleciano (que iniciou seu reinado em 284 d.C.), e a monarquia absoluta, por este ltimo iniciada e que vai at o fim do perodo por ns estudado, isto , at Justiniano (falecido em 565 d.C.). Outra diviso, talvez prefervel didaticamente, distingue no estudo do direito romano, tendo em conta sua evoluo interna: o perodo arcaico (da fundao de Roma no sculo VIII a.C. at o sculo II a.C.), o perodo clssico (at o sculo III d.C.) e o perodo ps-clssico (at o sculo VI d.C.). O direito do perodo arcaico caracterizava-se pelo seu formalismo e pela sua rigidez, solenidade e primitividade. O Estado tinha funes limitadas a questes essenciais para sua sobrevivncia: guerra, punio dos delitos mais graves e, naturalmente, a observncia das regras religiosas. Os cidados romanos eram considerados mais como membros de uma comunidade familiar do que como indivduos. A defesa privada tinha larga utilizao: a segurana dos cidados dependia mais do grupo a que pertenciam do que do Estado. A evoluo posterior caracterizou-se por acentuar-se e desenvolver-se o poder central do Estado e, conseqentemente, pela progressiva criao de regras que visavam a reforar sempre mais a autonomia do cidado, como indivduo. O marco mais importante e caracterstico desse perodo a codificao do direito vigente nas XII Tbuas, codificao feita em 451 e 450 a.C. por um decenvirato, especialmente nomeado para esse fim. As XII Tbuas, chamadas- sculos depois, na poca de Augusto (sclo I), fonte de todo o direito (fons omnis publici privatique iuris), nada mais foram que uma codificao de regras provavelmente costumeiras, primitivas, e, s vezes, at cruis. Aplicavam-se exclusivamente aos cidados romanos. Esse direito primitivo, intimamente ligado s regras religiosas, fixado e promulgado pela publicao das XII Tbuas, j representava um avano na sua poca, mas, com o passar do tempo e pela mudana de condies, tornou-se antiquado, superado e impeditivo de ulterior progresso. Mesmo assim, o tradicionalismo dos romanos fez com que esse direito arcaico nunca fosse considerado como revogado: o prprio Justiniano, 10 sculos depois, fala dele com respeito. A conquista do poder, pelos romanos, em todo o Mediterrneo, exigia uma evoluo equivalente no campo do direito tambm. Foi aqui que o gnio romano atuou de uma maneira peculiar para a nossa mentalidade. A partir do sculo II a.C. assistimos a uma evoluo e renovao constante do direito romano, que vai at o sculo III d.C., durante todo o perodo clssico. Essa revoluo e renovao se fez, porem, por meios indiretos, caractersticos dos romanos e diferentes dos mtodos modernamente usados. A maior parte das inovaes e aperfeioamentos do direito, no perodo clssico, foi fruto da atividade dos magistrados e dos juris-

consultos que, em princpio, no podiam modificar as regras antigas, mas que, de fato, introduziram as mais revolucionrias modificaes para atender s exigncias prticas de seu tempo. Entre os magistrados republicanos, o pretor tinha por incumbncia funes relacionadas com a administrao da Justia. Nesse mister, cuidava da primeira fase do processo entre particulares, verificando as alegaes das partes e fixando os limites da contenda, para remeter o caso posteriormente a um juiz particular. Incumbia, ento, a esse juiz, verificar a procedncia das alegaes diante das provas apresentadas e tomar, com base nelas, a sua deciso. Havia pretor para os casos entre cidados romanos - era o pretor urbano e havia tambm, a partir de 242 a.C., pretor para os casos em que figuravam estrangeiros. Era o chamado pretor peregrino. O pretor, como magistrado, tinha um amplo poder de mando, denominado imperium. Utilizou-se dele, especialmente, a partir da lei Aebutia, no sculo II a.C., que, modificando o processo, lhe deu ainda maiores poderes discricionrios. Por essas modificaes processuais, o pretor, ao fixar os limites da contenda, podia dar instrues ao juiz particular sobre como ele deveria apreciar as questes de direito. Fazia isto por escrito, pela frmula, na qual podia incluir novidades, at ento desconhecidas no direito antigo. No s. Com esses poderes discricionrios, podia deixar de admitir aes perante ele propostas (denegatio actionis) ou, tambm, admitir aes at ento desconhecidas no direito antigo. Essas reformas completavam, supriam e corrigiam as regras antigas (Ius praetorium est, quod praetores introduxerunt adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia. D. 1.1.7.1). As diretrizes que o pretor ia observar eram publicadas no seu Edito, ao entrar no exerccio de suas funes. Como o cargo de pretor era anual, os editos se sucediam um ao outro, dando oportunidade a experincias valiosssimas. O resultado dessas experincias foi um corpo estratificado de regras, aceitas e copiadas pelos pretores que se sucediam, e que, finalmente, por volta de 130 d.C., foram codificadas pelo jurista Slvio Juliano, por ordem do Imperador Adriano. Note-se bem, entretanto, que esse direito pretoriano nunca foi equiparado ao direito antigo (ius civile). A regra antiga, pela qual o pretor no podia criar direito (praetor ius facere non potest), continuou em vigor. Assim, esse direito pretoriano, constante do Edito e chamado ius honorarium, foi sempre considerado como diferente do direito antigo (ius civile) mesmo quando, na prtica, o substituiu. A essa caracterstica peculiar da evoluo do direito romano, temos que acrescentar uma outra, de igual relevncia. A interpretao das regras do direito antigo era tarefa importante dos juristas. Originariamente s os sacerdotes conheciam as normas jurdicas. A eles incumbia, ento, a tarefa de interpret-las. Depois, a partir do fim do sculo IV a.C., esse monoplio sacerdotal da interpretao cessou, passando ela a ser feita tambm pelos peritos leigos. Essa interpretao no consistia somente na adaptao das regras jurdicas s novas exigncias, mas importava tambm na criao de novas normas. Tal atividade jurisprudencial contribuiu grandemente para o desenvolvimento do direito romano, especialmente pela importncia social que os juristas tinham em Roma. Eles eram considerados como pertencentes a uma aristocracia intelectual, distino essa devida aos seus dotes de inteligncia e aos seus conhecimentos tcnicos. Suas atividades consistiam em emitir pareceres jurdicos sobre questes prticas a eles apresentadas (res pondere), instruir as partes sobre como agirem em juzo (a gere) e orientar os leigos na realizao de negcios jurdicos (cavere). Exerciam essa atividade gratuitamente, pela fama e, evidentemente, para obter um destaque social, que os

ajudava a galgar os cargos pblicos da magistratura. Foi Augusto que, procurando utilizar, na nova forma de governo por ele instalada, os prstimos desses juristas, instituiu um privilgio consistente no direito de dar pareceres em nome dele, prncipe: ius respondendi ex auctoritate principis. Esse direito era concedido a certos juristas chamados jurisconsultos (Inst. 1.2.8). Seus pareceres tinham fora obrigatria em juzo. Havendo pareceres contrastantes, o juiz estava livre para decidir. O mtodo dos jurisconsultos romanos era casustico. Examinavam, explicavam e solucionavam casos concretos. Nesse trabalho no procuravam exposies sistemticas: eram avessos s abstraes dogmticas e s especulaes e exposies tericas. Isso no impediu, entretanto, que o gnio criador dos romanos se manifestasse por intermdio dessa obra casustica dos jurisconsultos clssicos. O ltimo perodo, o ps-clssico, a poca da decadncia em quase todos os setores. Assim, tambm no campo do direito. Vivia-se do legado dos clssicos, que, porm, teve de sofrer uma vulgarizao para poder ser utilizado na nova situao caracterizada pelo rebaixamento de nvel em todos os campos. Nesse perodo, pela ausncia do gnio criativo, sentiu-se a necessidade da fixao definitiva das regras vigentes, por meio de uma codificao que os romanos em princpio desprezavam. No por acaso que, exceto aquela codificao das XII Tbuas do sculo V a.C., nenhuma outra foi empreendida pelos romanos at o perodo decadente da era ps-clssica. Aps tentativas parciais de codificao de partes restritas do direito vigente (Codex Gregorianus, Codex Hermogenianus, Codex Theodosianus), foi Justiniano (527 a 565 d.C.) quem empreendeu a grandiosa obra legislativa, mandando colecionar oficialmente as regras de direito em vigor na poca. Encarregou uma comisso de juristas de organizar uma coleo completa das constituies imperiais (leis emanadas dos imperadores), que foi completada em 529 e publicada sob a denominao de Codex (de que no temos texto nenhum). No ano seguinte, em 530, determinou Justiniano que se fizesse a seleo das obras dos jurisconsultos clssicos, encarregando dessa tarefa Triboniano, que convocou uma comisso para proceder ao trabalho ingente. A comisso conseguiu no prazo surpreendente de trs anos confeccionar o Digesto (ou Pandectas), composto de 50 livros, no qual foram recolhidos trechos escolhidos de 2.000 livros (com trs milhes de linhas) de jurisconsultos clssicos. Os codificadores tiveram autorizao de alterar os textos escolhidos, para harmoniz-los com os novos princpios vigentes. Essas alteraes tiveram o nome de emblemata Triboniani e hoje so chamadas interpolaes. A descoberta de tais interpolaes e a restituio do texto original clssico uma das preocupaes da cincia romanstica dos ltimos tempos. Paralelamente compilao do Digesto, Justiniano mandou preparar uma nova edio do Codex, isto por causa da vasta obra legislativa por ele empreendida naqueles ltimos anos. Em 534 foi publicado, ento, o Codex repetitae praelectionis, o Cdigo revisado, cujo contedo foi harmonizado com as novas normas expedidas no curso dos trabalhos. Somente temos o texto desta segunda edio do Cdigo Justinianeu. Alm dessas obras legislativas, Triboniano, Tefilo e Doroteu, estes ltimos professores das escolas de Constantinopla e de Bento, elaboraram, por ordem de Justiniano, um manual de direito para estudantes, que foi modelado na obra clssica de Gaio, do sculo II a.C. Esse manual foi intitulado Institutiones, como o de Gaio, e foi publicado em 533.

Depois de terminada a codificao, a qual, especialmente o Cdigo, continha a proibio de se invocar qualquer regra que nela no estivesse prevista, Justiniano reservou-se a faculdade de baixar novas leis. Nos anos subseqentes a 535, at sua morte em 565 d.C., Justiniano publicou efetivamente um grande nmero de novas leis, chamadas novellae constitutiones. A coleo destas, intitulada Novellae, constitui o quarto volume da codificao justiniania. O Cdigo, o Digesto, as Institutas e as Novellae formam, ento, o Corpus Iuris Civilis, nome esse dado por Dionsio Godofredo, no fim do sculo XVI d.C. Foi mrito dessa codificao a preservao do direito romano para a posteridade. Parte I PARTE GERAL CAPTULO 1 DIREITO OBJETIVO. CONCEITO DE DIREITO E SUAS CLASSIFICAES O termo "direito", entre outros, tem dois sentidos tcnicos. Significa, primeiramente, a norma agendi, a regra jurdica. Assim, falamos de direito romano, de direito civil brasileiro, como complexo de normas. Noutra acepo, a palavra significa a facultas agendi, que o poder de exigir um comportamento alheio. Assim a entendemos quando falamos em "direito nossa casa", "direito aos filhos", "direito remunerao de nosso trabalho". No primeiro sentido trata-se do direito objetivo e no segundo, do direito subjetivo. No momento interessa-nos apenas o direito no sentido de direito objetivo, que o preceito hipottico e abstrato, cuja finalidade regulamentar o comportamento humano na sociedade e cuja caracterstica essencial a fora coercitiva que a prpria sociedade lhe atribui. A famosa definio romana, pela qual os mandamentos do direito so: viver honestamente, no lesar a ningum e dar a cada um o seu (Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere, D. 1.1.10), no faz referncia a essa importante caracterstica. Ns, entretanto, ao estudarmos o conceito, no podemos prescindir da anlise dessa sua caracterstica e de sua explicao. A fora coercitiva atribuda norma jurdica significa que a organizao social, o Estado, interfere para que o preceito seja obedecido. Para esse fim, a regra jurdica contm, normalmente, alm do mandamento regulamentador da conduta humana (norma agende, uma outra disposio: a de estabelecer as conseqncias para o caso de transgresso da norma. Essa outra disposio da regra jurdica se chama sano (sanctio). A sano pode ser de dois tipos: de nulidade ou de penalidade. Pela primeira, a inobservncia do preceito legal gera, como conseqncia, a invalidade do ato, que ser, assim, ineficaz. Por exemplo, o impbere no tem capacidade para vender, sozinho, seus bens. Vendendo nessas condies sua casa, o ato ser nulo, isto , sem eficcia jurdica. Por isso mesmo, tal sano se denomina restitutiva, pois visa ao restabelecimento da situao anterior transgresso. O outro tipo de sano a punitiva, que prev uma pena para o transgressor. Comumente a norma jurdica estabelece a sano de nulidade: a tal espcie de norma as fontes romanas chamavam lei perfeita (lex perfecta, Regulae Ulpiani, 1.1). A lex Aelia Sentia, por exemplo, do ano 4 d.C., declarava nulas as alforrias feitas contrariamente s suas

disposies (Gaio 1 .37 e 47). A lei menos que perfeita (lex minus quam perfecta, Reg. Ulp. 1.2) era, conforme as mesmas fontes romanas, a regra cuja sano no previa a anulao dos efeitos do ato transgressor, mas cominava uma punio. Era o que se dava no caso do casamento de viva antes de decorridos 10 meses da morte do marido; o casamento seria vlido, mas os cnjuges sofriam certas restries no campo do direito (D. 3.2.1). Por outro lado, a falta de sano caracterizava a lei imperfeita (lex imperfecta), que no cominava nem a nulidade do ato infringente, nem qualquer penalidade. Por exemplo, a lei Cincia, que, em 204 a.C., proibiu a doao alm de certo valor sem estipular sano alguma para os transgressores. Logicamente, a regra de direito pode prever sano de nulidade e, tambm, punio, concomitantemente. lei desse tipo d-se hoje a denominao de lei mais que perfeita. Outros, contudo, enquadram essa modalidade entre as leis perfeitas. Assim eram as disposies da lei Julia de vi privata, de 17 a.C., que, proibindo o uso da fora, mesmo no exerccio de um direito, declarava nulo o ato e, alm disso, aplicava penalidade: um credor que, fazendo justia com as prprias mos, tomasse pela fora, em pagamento de seu crdito, um objeto pertencente ao seu devedor, perdia o crdito e tinha que devolver o objeto tambm. O direito, no sentido objetivo, pode ser classificado do ponto de vista histrico e sistemtico. Historicamente, temos que distinguir o ius civile do ius gentium. Na verdade, a distino baseia-se na diversidade dos destinatrios das respectivas regras. O antigo ius civile, tambm denominado nas fontes como ius Quiritium, destinava-se, exclusivamente, aos cidados romanos (Quirites): quod quisque populus ipse sibi ius constituit, id ipsius proprium est vocatUrque ius civile, quasi ius proprium civitatis (Gai. 1.1). Por outro lado, as normas consuetudinrias romanas, consideradas como comuns a todos os povos e por isso aplicveis no s aos cidados romanos (Quirites), como tambm aos estrangeiros em Roma, constituam o ius gentium: id quod apud omnes populos peraeque custoditur, vocaturque ius gentium, quasi quo iure omnes gentes utuntur. Populus itaque Romanus partim suo proprio, partim communi omnium hominum iure utitur (Gai. 1.1, cf. tambm Inst. 1.2.1). Para os juristas romanos da poca clssica, o ius gentium era um direito universal, baseado na razo natural (naturalis ratio, Gai. 1.1). Por outro lado, encontramos na codificao justiniania outra distino que contrape o ius gentium ao ius naturale (Inst. 1.2.2). Este seria constitudo de regras da natureza, comuns a todos os seres vivos, como as relativas ao matrimnio, procriao e educao dos filhos. Tambm havia distino entre ius civile, de um lado, e ius honorarium, de outro. A distino baseava-se na diversidade de origem das respectivas regras. O ius honorarium era o direito elaborado e introduzido pelo pretor que, com base no seu imperium (poder de mando), introduzia novidades, criava novas regras e modificava substancialmente as antigas do ius civile. Essas regras, contidas no edito, eram as do ius honorarium, do direito pretoriano. Em contraposio, as regras do ius civile provinham do costume, das leis, dos plebiscitos e, mais tarde, tambm dos senatus-consultos e constituies imperiais. Assim, nesse contexto, o termo ius civile abrangia no s o antigo direito quiritrio, como, tambm, o mais novo ius gentium. Ainda a respeito da diviso de regras, quanto sua origem, pode-se falar de ius extraordinarium, que era o direito elaborado na poca imperial, mediante a atividade jurisdicional (quase legiferante)

do imperador e de seus funcionrios, que ento tinham substitudo o pretor nesse mister. Por outro lado, examinando as classificaes sistemticas, encontramos a distino entre direito pblico e direito privado. O primeiro regula a atividade do Estado e suas relaes com particulares e outros Estados. O direito privado, por sua vez, trata das relaes entre particulares: Publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem pertinet (Inst. 1.1.4 - D. 1.1.1.2). Relacionada ainda com esta distino aquela de ius cogens e de ius dispositivum (direito cogente e direito dispositivo). Cogente a regra que absoluta e cuja aplicao no pode depender da vontade das partes interessadas. Tem que ser obedecida fielmente; as partes no podem exclu-la, nem modific-la. Neste sentido os romanos diziam: ius publicum privatorum pactis mutari non potest (D. 2.14.38): o direito pblico no pode ser alterado por acordo entre particulares. Assim, para que houvesse compra e venda, precisava-se do acordo das partes sobre a mercadoria e preo. As partes no podiam alterar essa regra, celebrando compra e venda sem estipular o preo, por exemplo. O direito dispositivo, por sua vez, admitia uma autonomia de vontade dos particulares: suas regras podiam ser postas de lado ou modificadas pela vontade das partes. Assim, na compra e venda, o vendedor respondia pelos defeitos da coisa vendida. Essa era uma regra dispositiva, pois, por acordo expresso, as partes podiam excluir essa responsabilidade do vendedor. A distino entre ius commune e ius singulare referia-se, de um lado, s regras que visavam a uma regulamentao generalizada, aplicvel a todas as pessoas e a todas as situaes nela previstas (ius commune). Por outro lado, as regras que valiam somente com relao a determinadas pessoas ou grupos de pessoas, bem como a situaes especficas, eram do ius singulare. Estas ltimas constituam, portanto, excees s regras gerais e comuns. Por exemplo, as normas relativas ao usucapio das coisas furtadas (j conhecidas pelas XII Tbuas e reafirmadas pela lei Atnia do sculo II a.C.) eram regras do ius singulare. Outra classificao do direito objetivo se baseava na sua forma de criao. aquela feita de acordo com as fontes do direito. CAPTULO 2 FONTES DO DIREITO A produo das regras jurdicas se faz pelas fontes do direito. Elas so os rgos que tm a funo ou poder de criar a norma jurdica e, por isso mesmo, se chamam "fontes de produo". Exemplo: os comcios (comitia), que votavam as leis em Roma. Por outro lado, podemos denominar "fontes de revelao" o produto da atividade dos rgos que tm aquele poder ou funo de legislar. Assim, a prpria regra jurdica, na forma como ela aparece ou se revela. Exemplo, a lei (lex rogata) resultante de uma proposta feita pelos magistrados e votada pelos comcios em Roma. COSTUME Entre as fontes do direito romano, no segundo sentido, est o costume, que, no perodo arcaico, foi quase que exclusivamente a sua nica fonte. O costume (mos, consuetudo, mores maiorum) a observncia constante e espontnea de determinadas normas de comportamento humano na sociedade. Ccero o definiu como sendo aprovado, sem lei, pelo decurso de longussimo tempo e pela vontade de todos: quod valunt ate omnium sine lege vetustas compro bavit (De inv. 2.22.67). Juliano o caracterizava como "inveterado": inveterata consuetudo (D. 1 .3.32. 1) e Ulpiano como "diuturno": diuturna con-

suetudo (D. 1.3.33). De qualquer modo, a observncia da regra consuetudinra deve ser constante e universal. OUTRAS FONTES DO DIREITO Ao tratar das fontes do direito na poca clssica, Gaio, nas Institutas (Gai. 1.2), nem sequer menciona o costume entre elas. Para ele, as fontes so somente a lei (lex), os plebiscitos (plebiscita), os senatus-consultos (senatusconsulta), as constituies imperiais (constitutiones principum), os editos dos magistrados (edicta magistratuum) e a jurisprudncia (responsa prudentium). Leis e plebiscitos As leis e plebiscitos eram manifestaes coletivas do povo. As primeiras, leges rogatae, tomadas nos comcios, de que s participavam cidados romanos (populus romanus). Os comcios eram convocados pelos magistrados para deliberar sobre texto de lei por eles proposto. Os segundos, plebiscita, forma anmala de fonte de direito, eram decises da plebe, reunida sem os patrcios. Essas deliberaes passaram a ser vlidas para a comunidade toda desde que a lei Hortensia, em 286 a.C., assim determinou. Interessante observar que so pouqussimas as leis romanas de real importncia para o direito privado: no mais de 25. Conservou-se o nome de aproximadamente 800 leis nos 500 anos em que tais fontes produziram direito. Senatus-consultos Os senatus-consultos (senatusconsulta) eram deliberaes do senado, cuja funo legiferante foi somente reconhecida no incio do Principado (27 a.C. - 284 d.C.). Na Repblica, os senatus-consultos eram deliberaes do senado, dirigidas mormente aos magistrados. No Principado, eram propostos pelos imperadores e, no incio, consistiam, tambm, em instrues aos magistrados sobre o exerccio de suas funes. Mais tarde, a partir do imperador Adriano (117 - 138 d.C.), passou-se a aprovar simplesmente, por aclamao, a proposta do imperador (oratio principis), transformando-se, destarte, o senatus-consulto numa forma indireta de legislao imperial. Constituies imperiais As constituies imperiais eram disposies do imperador que no s interpretavam a lei, mas, tambm, a estendiam ou inovavam. As denominaes variavam, conforme o contedo ou natureza delas: edicta - ordenaes de carter geral, semelhana das ordenaes dos magistrados republicanos, de que trataremos logo a seguir; decreta decises do imperador, proferidas num processo; rescripta - respostas dadas pelo imperador a questes jurdicas a ele propostas por particulares em litgio ou por magistrados; mandata - instrues dadas pelo imperador, na qualidade de chefe supremo, aos funcionrios subalternos. Editos dos magistrados Os editos dos magistrados so fonte de direito importantssima na Repblica (510 - 27 a.C.). A determinao da regra jurdica a ser aplicada pelo juiz na deciso de uma questo controvertida cabia ao magistrado, especialmente ao pretor. Essa funo se chamava jurisdio (jus dicere) e, no desempenho dela, os pretores tiveram prerrogativas bastante amplas, baseadas no poder de mando, denominado imperium. Podiam eles, quando julgavam necessrio ou oportuno, denegar a tutela jurdica, mesmo contra as regras do direito quiritrio, ou, inversamente, conceder meios processuais a pretenses que no tinham amparo legal no mesmo direito. Assim, dependia de seu poder discricionrio a aplicao ou no daquelas regras do direito quiritrio.

Tinham eles outros meios processuais tambm para introduzir inovaes, a fim de ajudar, suprir e at corrigir as regras do direito quiritriO. Nesse mister, o pretor, tal qual os outros magistrados, promulgava seu programa ao assumir o cargo, revelando como pretendia agir durante o ano de seu exerccio. Essa atividade normativa manifestava-se atravs do edito, como era chamado aquele programa. Com o edito, na realidade, o pretor criava novas normas jurdicas, ao lado das do direito quiritrio. Essas novas normas pretorianas no podiam derrogar o direito quiritrio, mas existiam paralelamente a ele. Embora houvesse a mudana anual dos magistrados, o edito passava a conter um texto estratificado, fruto da experincia dos antecessores, formando o chamado edictum tralaticium. Inovaes tambm podiam ser introduzidas pelo novo pretor, mediante o edito chamado repentinum. A redao definitiva do edito do pretor foi obra do jurista Slvio Juliano, por ordem do Imperador Adriano, por volta do ano 130 d.C. (Edictum Perpetuum Salvii Juliani). Tal compilao representou o fim da evoluo desta fonte de direito. Jurisprudncia Os pareceres dos jurisconsultos exerceram papel importante na evoluo do direito romano, desde os tempos antigos. As regras consuetudinrias do direito primitivo, bem como as das XII Tbuas e e outras, todas bastante simples e rgidas, tinham que ser interpretadas para que pudessem servir s exigncias de uma vida social e econmica cada vez mais evoluda. Essa interpretao, nas origens remotas do direito romano, estava afeta aos pontfices, que eram chefes religiosos. Mais tarde, porm, passou a ser obra de juristas leigos (prudentes), conhecedores do direito. Eles inovavam, criavam novas normas, partindo das existentes: isto por meio d interpretao extensiva destas. Por exemplo: as XII Tbuas conheceram uma regra que punia, com a perda do ptrio poder, o pai de famlia que vendesse trs vezes o filho. Desta regra, a interpretao jurisprudencial criou o instituto da emancipao. Para isso, o pai deveria vender, formal e ficticiamente, trs vezes seu filho a um amigo de confiana. Este o libertava imediatamente aps cada venda, com o que o filho voltava automaticamente para o poder do pai. Aps a terceira venda, porm, o filho libertado j no retomava sujeio do pai, cujo poder sobre ele assim se extinguia. A interpretatio prudentium, entretanto, no foi enquadrada entre as fontes do direito na poca republicana, que somente conheceu uma influncia de fato dos juristas de renome. O papel oficial dos juristas na atividade produtora de normas jurdicas comeou com o imperador Augusto (27 a.C. - 14 d.C.), que conferiu a jurisconsultos mais conhecidos e apreciados o privilgio de darem pareceres sobre questes de direito. Nesse mistr, eles podiam agir como expressamente autorizados pelo imperador: ius respondendi ex auctoritate principis. Por isso mesmo, esses pareceres vinculavam o juiz que decidia a causa, a no ser que houvesse pareceres contraditrios de igual valor. Posteriormente, os pareceres dos jurisconsultos (responsa), versando sobre a aplicao das regras jurdicas aos mais variados fatos da vida, concorreram para a elaborao dos princpios fundamentais do direito e representaram, desse modo, a manifestao mais original do gnio criador dos romanos nesse campo. Durante o Principado, nos primeiros sculos de nossa era, uma pliade de ilustres juristas deu sua contribuio grandiosa elaborao do direito de Roma. EVOLUO HISTRICA DAS FONTES DO DIREITO Historicamente considerando, o costume, as leis e os plebiscitos,

com a respectiva interpretao jurisprudencial, representaram as fontes do direito quiritrio (ius civile) na Repblica (510 a.C. - 27 a.C.) e o edito do pretor, evidentemente influenciado pelos senatus-consultos antigos, a fonte do direito pretorano (ius honorarium) na mesma poca. Essas fontes continuaram formalmente no perodo do Principado (27 a.C. - 284 d.C.). Entretanto, decaindo a importncia dos comcios legislativos e estratificando-se o edito pretoriano com o Edito Perptuo de Slvio Juliano, a atividade legislativa passou alada do imperador. Ele a exercia, ento, pelos senatus-consultos por ele propostos e simplesmente aclamados pelos senadores. Depois, cada vez com menor disfarce, o imperador legislava por meio das constituies imperiais, que eram as normas jurdicas por ele expedidas. Na poca ps-clssica, de organizao poltica monrquica absoluta (284 d.C. - 565 d.C.), a nica fonte de direito era, praticamente, a vontade do imperador, expressa em suas constituies. O conjunto de regras de direito por ele editadas chamou-se de leges, em contraposio ao direito elaborado pelos pareceres dos jurisconsultos da poca clssica, cuja importncia jurdica e validade os imperadores reconheceram e que se denominou jura. As compilaes psclssicas, culminando com a de Justiniano (527 d.C. 565 d.C.), continham justamente leges e jura. O Cdigo de Justiniano compe-se das constituies imperiais. O Digesto uma coleo de fragmentos das obras e pareceres dos jurisconsultos clssicos. CAPTULO 3 NORMA JURDICA APLICAO DA NORMA JURDICA A norma jurdica contm disposies abstratas a serem aplicadas aos casos concretos que a vida apresenta. Por isso, sua aplicao pressupe o conhecimento perfeito, seguro e completo da norma jurdica abstrata e dos fatos concretos. A norma jurdica abstrata de conhecimento do juiz (iura novit cur ia). No a conhecendo, deve procurar conhec-la. Para esse conhecimento da norma jurdica o aplicador tem de proceder, de incio, a um trabalho de "crtica", para verificar se a norma vlida e se o texto autntico. Alm dessa "crtica externa" da norma jurdica, o aplicador tem que procurar estabelecer o verdadeiro sentido e alcance de seu texto. Essa atividade se chama "interpretao" da regra jurdica. Por ela se efetua a avaliao das palavras do texto da norma para conseguir obter-se seu significado verdadeiro e certo. A "interpretao" pode ser autntica ou doutrinal. A primeira a que se faz mediante uma nova norma jurdica expedida pelo rgo legiferante competente. A segunda, por meio do trabalho dos cultores do direito. Pode basear-se no exame gramatical, lgico, histrico ou dogmtico-sistemtico do texto e de sua origem. Quanto aos resultados da "interpretao", pode ela simplesmente confirmar o sentido (interpretatio declarativa), estend-lo (interpretatio extensiva) ou restringi-lo (interpretatio restrictiva). A arte de bem interpretar a norma jurdica a grande virtude do verdadeiro jurista: conhecer as leis no considerar seu texto, mas, sim, sua fora e majestade (scire leges non hoc est verba earum tenere, sed vim ac potest atem) (Celso, D. 1 .3. 17). s vezes no bastam os mtodos de crtica e interpretao para o conhecimento do direito aplicvel, porque pode acontecer que no exista preceito abstrato para um determinado caso concreto. Verificando-se tal hiptese, o aplicador do direito tem que suprir a lacuna da norma jurdica. Essa atividade se chama "analogia": por semelhana, presume-se a vontade do legislador.

Chama-se analogia legis quando se estende a aplicao de determinada regra a fatos nela no previstos. Chama-se analogia iuris, por sua vez, o processo de se criar uma nova norma para ser aplicada a um caso concreto, com base nos princpios gerais do sistema jurdico vigente. Voltando, agora, ao segundo aspecto da aplicao da norma jurdica, pode-se dizer que ela pressupe o conhecimento objetivo dos fatos em discusso no caso concreto. Os fatos so comprovados por todos os meios de prova em direito permitidos, especialmente por documentos, testemunhas, depoimentos das partes, percias etc. Entretanto, s vezes, o direito se contenta com um acontecimento provvel, mas no provado, dos fatos e, at, com fatos inverdicos. No primeiro caso fala-se da presuno e no segundo, da fico. Presuno (praesumptio) a aceitao como verdadeiro de um fato provvel. Aceitao com base numa simples alegao, sem necessidade de prova do fato. Por exemplo, a legitimidade do filho presumida quando ele nascido entre 180 e 300 dias depois da convivncia conjugal. Normalmente a presuno no absoluta; quer dizer, o contrrio pode ser provado. Em tal hiptese falamos da presuno simples (praesuniptio iuris tantum), pois, no exemplo, pode o marido apresentar contraprova. s vezes, porm, a contraprova no permitida. o caso da presuno de direito (praesumptio iuris et de iure). Por exemplo: a verdade da coisa julgada ou a presuno de se considerar ilegtimo o filho nascido alm de 300 dias aps a dissoluo da sociedade conjugal pela morte do pai. Note-se que, na realidade, a presuno simples (praesumptio iuris) nada mais que a inverso do nus da prova: aceita-se uma situao provvel como verdadeira, dispensando-se a comprovao. Da decorre que cabe parte interessada a produo de prova contrria para derrubar a presuno. A fico diferente da presuno, pois nela o direito considera verdadeiro um fato inverdico: fecha conscientemente os olhos diante da realidade. Assim era, no direito romano, a fico de considerar o nascituro como j nascido, sempre que se tratava de seus interesses (nasciturus pro iam nato habetur, quotiens de commodis ipsius partus agatur) ou a fictio legis Corneliae, que considerava o cidado romano que caa prisioneiro do inimigo e em seu poder falecia como tendo morrido antes de ser capturado. EFICCIA DA NORMA JURDICA NO TEMPO E NO ESPAO O direito romano destinava-se aos cidados romanos, pois ele se baseava no princpio da personalidade, em contraposio ao do territrio, pelo qual o direito se aplica a todos os que residem no respectivo territrio. Note-se; entretanto, que os estrangeiros tambm podiam estar em relaes jurdicas com cidados romanos, ou entre si, no territrio romano, caso em que o direito a eles aplicvel seria o ius gentium. A eficcia da regra jurdica se inicia comumente com a promulgao, a no ser que ela disponha diferentemente a respeito da data em que deva entrar em vigor. A regra geral no direito romano era a da irretroatividade da norma jurdica, que assim se aplicava apenas aos acontecimentos e fatos posteriores sua entrada em vigor (C. 1.14.7). Esse princpio no era, contudo, absoluto. Admitia-se, tambm, a possibilidade de ter a norma efeito retroativo, desde que o legislador assim o quisesse. Entretanto, os casos j findos, com sentena ou por acordo entre as

partes, no podiam estar sujeitos a normas retroativas, pois nessas hipteses a lei que retroagisse estaria ferindo direitos adquiridos (C. 1.17.2.23). A regra jurdica em vigor aplicvel a todos. A ignorncia dela no isenta ningum de suas sanes: iuris ignorantiam cuique nocere (D. 22.6.9. pr.). No se aplicava, porm, essa norma rigorosa, no direito romano, aos menores de 25 anos, s mulheres, aos soldados e aos camponeses (rustici). A norma jurdica deixa de produzir seus efeitos quando termina sua vigncia, se o prazo estiver nela estipulado. No havendo estipulao de prazo, revoga-se a norma por uma que lhe seja contrria: lex posterior revocat priori. A revogao pode dar-se tambm pelo costume: quer por regra contrria por ele introduzida, quer pela simples inaplicao constante da norma (desuetudo). Esta ltima forma foi a caracterstica da evoluo do direito em Roma. As regras antiquadas, caindo em desuso, eram praticamente abolidas, ainda que no expressamente. CAPTULO 4 DIREITO SUBJETIVO CONCEITO E CLASSIFICAO Direito, no sentido subjetivo, significa a facultas agendi, que um poder de exigir determinado comportamento de outrem, poder esse conferido pela norma jurdica. Assim, o direito subjetivo o lado ativo de uma relao jurdica, cujo lado passivo a obrigao. Por exemplo, a regra que responsabiliza o vendedor pelos vcios ocultos da coisa vendida um direito no sentido objetivo. O direito de pedir resciso da venda pelo vcio descoberto na coisa recm-comprada um direito subjetivo do comprador. Os direitos subjetivos, por sua vez, no tm todos as mesmas caractersticas. Conforme o tipo do poder que representam e, por outro lado, de acordo com a obrigao que geram, podem ser classificados. E, com essa classificao, na realidade, fazemos a diviso da matria do direito privado romano em conformidade com os conceitos da dogmtica moderna e traamos os planos de nosso estudo. Em grandes linhas, os direitos subjetivos (e obrigaes) so de dois tipos, decorrentes de relaes familiares ou patrimoniais. Os primeiros incluem os relativos ao casamento, ao ptrio poder e tutela e curatela. Os direitos subjetivos (e obrigaes) patrimoniais dividem-se em dois grupos: os direitos reais e as obrigaes. Os direitos reais so direitos que conferem um poder absoluto sobre as coisas do mundo externo. Sua caracterstica essencial valerem erga omnes: "contra todos". O comportamento alheio que o titular do direito subjetivo pode exigir o de todos, que so obrigados a respeitar o exerccio de seu direito (poder) absoluto sobre a coisa. Os direitos obrigacionais, por sua vez, existem to-somente entre pessoas determinadas e vinculam uma (o devedor) outra (o credor). Por exemplo, o proprietrio tem um direito real sobre o prdio em que mora. Todos devem respeit-lo. Por outro lado, o locatrio de um prdio s tem direito obrigacional contra a pessoa que o alugou a ele. Pode exigir dele que o deixe morar no prdio, mas no tem direito nenhum contra outros, entre os quais pode estar o verdadeiro proprietrio tambm. Naturalmente, h direitos patrimoniais relacionados com os de famlia ou deles decorrentes. As relaes e modificaes patrimoniais decorrentes do falecimento de uma pessoa, intimamente ligadas tambm ao direito de

famlia, so tratadas pelo direito das sucesses. O nosso plano tratar desses direitos, iniciando pelo estudo dos direitos patrimoniais, por razes didticas, e continuando com os de famlia e das sucesses. Antes de examin-los, porm, necessrio explicar os conceitos e princpios gerais de nossa cincia, cujo conhecimento pressuposto necessrio para o bom entendimento da matria. Assim, estudaremos, como parte geral introdutria, o sujeito de direito, depois os objetos de relaes jurdicas e, ainda, os fatos jurdicos, que criam, modificam ou extinguem direitos subjetivos. A defesa dos direitos subjetivos, que feita pelo processo, no ser tratada expressamente, mas seus princpios gerais sero mencionados sempre que necessrios ou teis para a melhor compreenso do assunto. CAPTULO 5 SUJEITOS DE DIREITO So as pessoas que possam ter relaes jurdicas e, portanto, direitos subjetivos, tanto do lado ativo (poder de exigir o comportamento de outrem), como do lado passivo (obrigao ao referido comportamento nessa relao). Pessoa natural a pessoa humana. O direito, contudo, reconhece tambm personalidade, isto , a qualidade de sujeito de direito, a entidades artificiais, que so chamadas pessoas jurdicas. PESSOA FSICA A pessoa natural, tambm chamada pessoa fsica, o homem. Sua existncia se inicia com o nascimento. O nascituro no ainda pessoa, mas protegido desde a concepo e durante toda a gestao, que o direito presume durar o prazo mnimo de 180 dias e o mximo de 300 dias (praesumptio iuris et de jure). J o direito romano conheceu essa proteo: considerava o nascituro como j nascido (fico), para fins de reservar-lhe vantagens: nasciturus pro iam nato habetur, quotiens de commodis ipsius partus agatur (cf. Gai. 1.147 e D. 1.5.7). O feto tem que nascer com vida e com forma perfeita. No pessoa o nati-morto. Por isso havia discusses entre os jurisconsultos romanos sobre o que significava sinal de vida do parto: seriam necessrios vagidos ou bastariam quaisquer movimentos do corpo? O aborto e o monstro no eram considerados pessoas para fins de direito. Extingue-se a pessoa fsica com a morte do indivduo. Sua verificao no dependia de formalidades no direito romano, que no conhecia o registro civil como nossa poca. Desconhecia, tambm, o direito romano, a declarao e a presuno de morte pelo desaparecimento durante longo tempo. Quem tivesse interesse relacionado com o falecimento de alguma pessoa teria que produzir a respectiva prova. No direito justinianeu estabeleceram-se regras para o caso de vrias pessoas, principalmente da mesma famlia, perecerem em um mesmo acidente. Presumia-se que o filho impbere morrera antes do pai e o filho pbere depois (D. 34.5.9, D. h.t. 23). Essa presuno era simples (praesumptio iuris tantum), admitindo prova em contrrio. CAPACIDADE JURDICA DE GOZO Capacidade jurdica de gozo, tambm chamada capacidade de direito, significa a aptido do homem para ser sujeito de direitos e obrigaes. Modernamente todo homem tem capacidade de direito, desde o nascimento. No era assim no direito romano, pois nele se distinguiam diversas categorias de homens. Para ter a completa capacidade jurdica de gozo, isto , para ter a idoneidade de ter direitos e obrigaes, era necessrio, no di-

reito romano, que a pessoa fosse: 1.o) livre; 2.o) cidado romano; e 3.o) independente do ptrio poder (sui iuris, paterfamilias). Verifiquemos, pois, esses trs requisitos, examinando a liberdade (status libertatis), a cidadania (status civitatis) e a situao familiar (status familiae), pressupostos da capacidade jurdica de gozo em Roma. Liberdade (Status libertatis) Os homens podiam ser livres ou escravos, conforme as regras do direito romano. Eram livres aqueles que no eram escravos. Esses ltimos no podiam ser sujeitos de direito; eram apenas objeto de relaes jurdicas. No podiam ter direitos ou obrigaes, nem, tampouco, relaes familiares no campo do direito. A escravido era um instituto reconhecido por todos os povos da antiguidade. Sua origem vem da guerra: os inimigos capturados passavam a ser escravos dos vencedores. Mas no s os prisioneiros de guerra. Todos os estrangeiros que pertencessem a um pas que no fosse reconhecido por Roma, ainda que no estivesse em estado de guerra, eram considerados escravos, se cassem no poder dos romanos. O mesmo se dava com o romano que casse em mos do inimigo. Mas o cidado romano que se tornava prisioneiro de guerra do inimigo, ao voltar ptria, recuperava automaticamente a liberdade e todos os direitos que tinha antes de ser capturado (D. 49.15.5.2, D. 41.1.7 pr.). Isso se chamava ius postliminii. Outra fonte da escravido era o nascimento. Era escravo o filho de escrava, independentemente da classe social do pai (livre ou escravo). Foi somente o direito justinianeu que concedeu o favor da liberdade ao filho de escrava que tivesse estado em liberdade em qualquer momento da gestao. Isso com base na fico estabelecida pela regra j mencionada, isto , a de que o nascituro era considerado como j nascido (Inst. 1.4 pr., D. 1.5.5.2). Havia outras fontes da escravido, porm de menor importncia. Assim que algum podia ser reduzido condio de escravo a ttulo de pena, ou por insolvncia. O mesmo acontecia no direito antigo com o filiusfamilias vendido pelo pai fora dos limites da cidade de Roma. O direito clssico considerou os filhos assim vendidos pelo pai no mais como escravos, mas sim em situao especial (in causa mancipii). Posteriormente, Justiniano aboliu o instituto por completo. Quanto ao contedo da escravido, escravo no podia ser sujeito de direitos, por lhe faltar a capacidade jurdica de gozo. No podia ter direitos privados nem pblicos. Sua unio conjugal (contubernium) no era casamento no sentido jurdico romano. No havia, assim, entre ele, a mulher e os filhos, relaes de parentesco, para fins de sucesso e outros. No tinha patrimnio e tudo que adquiria pertencia ao dono (Gai. 1.52). Este tinha sobre ele poderes to amplos como sobre as demais coisas de sua propriedade. Podia alienlo; em princpio, at mat-lo. Entretanto, mesmo assim, a condio humana do escravo o distinguia da das outras coisas do patrimnio do dono. O direito romano reconheceu sempre a personalidade humana do escravo (persona servilis). Ele tambm participava, desde as origens, do culto religioso da famlia. Seu tmulo era lugar sagrado, semelhana do dos livres. Matar um escravo era crime, a que, j na Repblica, correspondia a pena pblica do homicdio, pela lex Comelia de sicariis. No perodo imperial, ao dono foi proibido seviciar os escravos. Podiam estes impetrar a proteo dos magistrados (Gai: 1.53). Do ponto de vista patrimonial, verificou-se, tambm, uma evoluo favorvel ao escravo. J na Repblica o escravo podia possuir um pequeno peclio, cedido pelo seu dono, que ele geria livremente. Legalmente o peclio continuava a pertencer ao dono, mas na prtica estava sendo administrado pelo escravo, como se fosse dele.

A condio de escravo era permanente. O escravo sem dono, por qualquer razo que fosse (por exemplo, por ter sido abandonado), no se tomava livre. Continuava escravo, escravo sem dono (mes nullius). A atribuio da liberdade ao escravo fazia-se, ordinariamente, por meio de um ato voluntrio do dono e se chamava manumisso. Havia, contudo, a possibilidade de o escravo obter a liberdade por direta disposio de lei. O direito quiritrio (ius civile) conheceu trs formas de manumisso, pelas quais o dono conferia a liberdade a seu escravo: a manumissio vindicta, a manumissio censu e a manumissio testamento. A manumissio vindicta nada mais era que a utilizao do processo judicial em que se discutia a questo de liberdade. muito instrutivo examinar em que este consistia. O problema vital da liberdade de uma pessoa era objeto de um processo, que se chamava vindicatio in libertatem ou vindicatio in servitutem, conforme se visasse a declarao da liberdade de uma pessoa que servia como escravo, ou da condio de escrava de uma pessoa que vivesse como livre. Para isso era necessrio que a pessoa, de cuja liberdade se tratasse, fosse defendida por um terceiro, cidado romano, capaz, chamado defensor da liberdade (adsertor libertatis). Assim, as partes no processo eram o dono (que alegava ser escrava a pessoa envolvida) e o defensor da liberdade desta. A questo era resolvida pelo juiz a quem o pretor remetia o caso para deciso. Na manumissio vindicta o dono utilizava esse processo. Pedia a um amigo que intentasse uma vindicatio in libertatem perante o pretor, como defensor da liberdade. Quando o defensor declarava sua frmula, alegando que o escravo era livre: Hunc ego hominem ex iure Quiritum liberum esse aio, tocava-o ao mesmo tempo com a vindicta (varinha), sinal do poder. O dono no contestava e o silncio dele era tido, processualmente, como confisso ou admisso da veracidade das alegaes da outra parte. Em face disto, o pretor declarava livre o escravo, sem remeter o caso ao juiz para ulteriores averiguaes e deciso final. Posteriormente, as formalidades to complicadas da manumissio vindicta foram simplificadas, passando ela a ser uma declarao simples mas solene do dono perante o pretor e pela qual se conferia a liberdade ao escravo (Gai. 1.20, D. 40.2.23). A manumissio testamento, ou alforria testamentria, j era conhecida pelas XII Tbuas. O testador podia determinar no seu testamento que, com sua morte, o escravo fosse livre: Stichus servus meus liber esto (Gai. 2.267). A manumissio censu processava-se mediante a inscrio, com autorizao do dono, do nome do escravo na lista dos cidados livres da cidade. A lista era elaborada pelos censores a cada cinco anos. Alm desses modos de alforria do direito quiritrio, o pretor reconhecia outros, sem solenidades. Tais eram a alforria feita perante testemunhas (manumissio inter amicos), por escrito (per epistulam), fazendo-se sentar o escravo mesa (per mensam), colocando-se-lhe o chapu (per pileum). Tais modos tambm conferiam a liberdade. Mas enquanto a alforria, realizada por um dos modos do direito quiritrio e praticada pelo dono ex jure Quiritum, sem contrariar as restries legais impostas ao direito de manumitir, conferia, alm da liberdade, tambm a cidadania romana, a alforria pretoriana colocava o escravo libertado numa situao inferior. Neste caso, o liberto passava a ter a posio de latino, por fora da lei Junia Norbana (19 d.C.), sendo chamado latino Juniano. A legislao de Augusto introduziu reformas em matria de alforria, restringindo-a consideravelmente. A lex Fufia Caninia (2 a.C.) limitou o nmero dos que podiam ser alforriados em proporo com o total dos escravos pertencentes ao dono (Gai. 1.42-43). A lex

Aelia Sentia (4 d.C.) foi alm: restringiu o direito de alforria, condicionando-o a uma certa idade do dono e dos escravos, declarando, por outro lado, nulas as manumisses praticadas em prejuzo dos credores do dono (Gai. 1.18 e 37). O escravo libertado se chamava liberto (libertinus ou libertus). Seus direitos polticos eram limitados. No campo do direito privado, encontrava-se sob o patronato do ex-dono. O patronato implicava uma relao de interdependncia entre o ex-dono, patrono, e o escravo, alforriado, liberto e at uma espcie de sujeio deste quele. Do patronato decorriam direitos e obrigaes recprocas, mas nem sempre equivalentes, entre as duas partes. Essa relao de patronato subsistiria enquanto o liberto vivesse, no se transmitindo, porem, aos seus herdeiros. Por parte do patrono, entretanto, a relao passava aos filhos, no caso de ele morrer antes do liberto. Quanto ao contedo do patronato, inclua ele, primacialmente o dever recproco de prestar alimentos no caso de necessidade. O liberto passava a ter o nome do patrono e devia a ele respeito e reverncia contnua (obre quium). Por isso, era-lhe proibido intentar aes criminais ou infamantes contra o patrono. E a propositura de qualquer outra ao contra ele exigia a autorizao prvia do magistrado. Alm disso, o liberto devia certos servios ao seu patrono (operae). Finalmente, o patrono tinha um direito de sucesso legtima (bona) nos bens do liberto, visto que o liberto no tinha legalmente nem ascendentes nem parentes colaterais. O pretor garantia ao patrono a metade da herana do liberto que morresse sem deixar filhos ou que os deserdasse em vida. Essa metade da herana cabia ao patrono, mesmo contra outros herdeiros estranhos, nomeados em testamento pelo liberto. Com o favor imperial chamado natalium restitutio (D. 40.11.1), cessam totalmente os direitos do patronato e o liberto adquire, retroativamente, a posio de um ingnuo, pessoa nascida livre, que nunca foi escrava. O ius aurei anuli era outro favor, tambm conferido pelo imperador, e pelo qual se eliminavam as restries poltico-sociais impostas aos libertos, como as de no poderem ser magistrados, no poderem ser nomeados senadores, no poderem servir nas legies do exrcito. Do ponto de vista dos direitos privados, o ius aurei anuli eliminava o impedimento matrimonial entre liberto e pessoa de classe senatorial, mas no extinguia os direitos do patronato. Com ele o liberto passava a ser um quase ingnuo. Ficavam livres por lei, a ttulo de punio do dono (edictum Claudii, D. 40.8.2), os escravos velhos e doentes por ele expostos; a ttulo de recompensa, o escravo que delatasse o assassino de seu amo (senatusconsultum Silanianum, 10 d.C.). Tambm ficavam livres por lei os escravos que vivessem em liberdade por mais de 20 anos. Os ingnuos so os nascidos livres e que nunca deixaram de o ser, desde o nascimento. No sofrem, destarte, nenhuma restrio decorrente de seu estado de liberdade. Cidadania (Status civitatis) Em princpio, o direito romano, tanto pblico como privado, valia s para os cidados romanos (Quirites). Os estrangeiros (peregrini) no tinham a capacidade jurdica de gozo no concernente aos direitos e obrigaes do ius civile. Entretanto, a eles se aplicavam as regras do ius gentium. O estrangeiro podia adquirir propriedades pelo direito dele, mesmo em Roma. Tambm podia fazer testamento, conforme as regras de sua cidade. Somente os peregrini dediticii, os inimigos vencidos, cujo direito e independncia poltica no foram reconhecidos pelos romanos, estavam privados do uso de seu direito de origem. Eles se sujeitavam pura e exclusivamente s regras do ius gentium romano. Entre os estrangeiros, os latinos tinham uma posio especial.

Os latinos, vizinhos de Roma (latini prisci), tinham capacidade jurdica de gozo semelhante dos cidados romanos. Tinham o direito de votar nos comcios (ius suffragii), quando se encontravam em Roma, e podiam comerciar e contrair matrimnio: ius commercii e ius conubii. Com a extenso da cidadania romana a toda a Itlia, em 89 a.C., essa categoria de latinos deixou de existir. Como segunda categoria, porm, aparece a dos latini coloniarii, que eram os cidados das colnias fundadas por Roma e s quais fora dado o ius Latii. Estes gozavam da capacidade de ter os direitos privados (ius commercii e ius conubii), mas no os pblicos (ius suffragii e ius honorum). Essa categoria, tambm, desapareceu com a extenso da cidadania a todos os habitantes livres do imprio, por Caracalla, em 212 d.C. (constitutio Antoniniana). Uma terceira categoria de latinos existiu desde a lei Junia Norbana (19 d.C.) e sobreviveu s demais. Como foi mencionado, os escravos alforriados pelos modos pretorianos ou mesmo contra as disposies restritivas das leis de Augusto, adquiriram a posio de latinos e no a de cidados romanos. Sua capacidade jurdica de gozo era mais restrita que a dos pertencentes as outras categorias de latinos. S tinham, os latini Juniani, o ius commercii inter vivos, o direito de serem sujeitos de relaes patrimoniais entre vivos. No podiam eles, pois, casar pelo ius civile, nem fazer testamento ou herdar. Diz-se que "viviam como livres, mas morriam como escravos" (Salvianus, adv. avar. 3.7). Por falecimento do latinus Junianus, seu patrimnio era devolvido ao patrono iure peculii, isto , no a ttulo de sucesso, mas como devoluo ao prprio dono. A cidadania romana adquiria-se por nascimento de justas npcias ou mesmo fora delas, se a me fosse cidad no momento do parto. Os filhos nascidos de matrimnio misto (isto , em que um dos cnjuges fosse estrangeiro) seguiam a condio de estrangeiro, de acordo com as disposies da lei Minicia (Gai. 1.78). Adquiria-se a cidadania tambm pela alforria quiritria, como j foi explicado. Alm disso, a cidadania podia ser conferida pelos comcios por determinao dos magistrados e, mais tarde, pelos imperadores. A concesso podia ser feita a estrangeiro, quer em carter individual, quer como medida de ordem geral. Por exemplo, a extenso da cidadania a toda Itlia em 89 a.C. e a todos os habitantes livres do imprio em 212 d.C. O cidado romano, desde que preenchesse tambm o requisito da independncia do poder familiar, tinha plena capacidade jurdica de gozo. Assim, ele podia ter a totalidade dos direitos pblicos e privados e as obrigaes respectivas. Perdia-se a cidadania pela perda da liberdade. Podia-se, contudo, perder a cidadania sem a perda da liberdade, como no caso do exlio, da deportao, da renncia. Situao familiar (Status familiae) Para ter a completa capacidade jurdica de gozo, era preciso que o sujeito, alm de ser livre e cidado romano, fosse tambm independente do ptrio poder. A organizao familiar romana distinguia entre pessoas sui uris (paterfamilias), independentes do ptrio poder, e pessoas alieni iuris, sujeitas ao poder de um paterfamilias. A independncia do ptrio poder no tinha relao com a idade. Um recmnascido, no tendo ascendente masculino, era independente do ptrio poder, ao passo que um cidado de 70 anos, com o pai ainda vivo, era alieni iuris, isto , sujeito, na qualidade de filiusfamilias, ao poder de seu pai. Os alieni iuris no eram absolutamente incapazes. Tinham plena capacidade no campo dos direitos pblicos: podiam votar e ser votados para as magistraturas (ius suffragii e ius honorum) e, tambm, servir nas legies. No campo dos direitos privados podiam casar-se (ius conubii), desde que obtivessem consentimento do paterfamilias,

que, alis, exercia o ptrio poder tambm sobre os netos. Nas relaes patrimoniais, tudo o que o alieni iuris adquirisse, adquiria para o paterfamilias; nas obrigaes assumidas pelos alieni iuris a situao era diferente: o paterfamilias somente respondia excepcionalmente por elas. A evoluo do direito romano se caracterizou pela responsabilizao sempre crescente do paterfamilias no respeitante s obrigaes contradas pelos seus familiares. Por outro lado, foi conferida cada vez maior independncia patrimonial aos alieni iuris por meio do desenvolvimento do instituto do peclio (peculium). Este era uma parte do patrimnio da famlia, entregue administrao direta dos alieni iuris. "CAPITIS DEMINUTIO" A situao da pessoa, quanto capacidade jurdica de gozo, era determinada pelos trs estados: o de liberdade, o de cidadania e o de famlia. Mudando-se qualquer um desses requisitos, mudavase a situao jurdica da pessoa tambm, mudana essa que se chamava capitis deminutio. Embora representasse principalmente a perda de determinados direitos (sendo equiparada morte civil, cf. Gai. 3.153), a idia bsica da capitis deminutio no essa, mas a de-extino da personalidade do ponto de vista jurdico, para ser substituda por uma nova. Isso podia significar, tambm, uma mudana para melhor, como a passagem da situao de alieni iuris para sui iuris. Assim, pode-se falar de capitis deminutio no caso da emancipao. Tendo em vista os trs estados (liberdade, cidadania, famlia), requisitos da capacidade jurdica de gozo, trs podiam ser as alteraes sofridas por capitis deminutio: 1 .a) a perda da liberdade, que acarretava a capitis deminutio maxima; 2.a) a da cidadania, a mdia; e 3.a) a mudana no estado familiar, a capitis deminutio mnima. A perda da liberdade verificava-se quando o cidado romano caa prisioneiro do inimigo, servus hostium (Gai. 1.129). Embora tivesse perdido o prisioneiro sua capacidade de ter direitos e obrigaes, enquanto ele ficasse em poder do inimigo, sua situao era a de pendncia, pois, pelo ius postliminii, quando ele voltasse a Roma, recuperaria todos os direitos que anteriormente tivesse, como se nunca os houvesse perdido. Note-se, entretanto, que o ius postliminii se aplicava to-somente aos direitos e no s situaes de fato. Estas ltimas tinham que ser restabelecidas. Essa distino ter sua aplicao com relao ao matrimnio e posse. Por outro lado, se o prisioneiro morresse nas mos do inimigo, pela fico introduzida pela lei Cornelia (fictio legis Corneliae), ele seria considerado como falecido antes de ter cado prisioneiro, isto , como falecido no estado de livre. Isso para o efeito de abertura da sucesso por sua morte. que no se podia abrir sucesso de pessoa morta na condio de escravo, tornando ineficaz o testamento eventualmente deixado por ela (testamentum irritum factum). Perdia-se, tambm, a liberdade a ttulo de punio, como, por exemplo, no caso do ladro colhido em flagrante (fur manifestus). No direito arcaico, o devedor executado, que no conseguisse pagar sua dvida, tambm podia ser vendido como escravo, fora de Roma (trans Tiberim). A perda da liberdade acarretava a perda da cidadania e da situao na famlia romana tambm, pois a liberdade era pressuposto da cidadania e do status familiae. Na capitis deminutio media, o cidado passava condio de estrangeiro pelo exlio voluntrio ou pelo imposto por punio (interdictio aqua et igni). A pena de deportao foi instituda por Tibrio (14-37 d.C.). Podia algum voluntariamente transferir-se para uma colnia latina. Era renncia cidadania romana, que representava capitis deminutio media tambm (cf. Gai. 1.131). A alterao no estado familiar representava a capitis deminutio

minima. Nesse caso o capite deminutus (quem sofreu a mudana) perde todas as relaes jurdicas (mas no as de consanginidade) com a famlia anterior, adquirindo novo estado familiar. Pode-se verificar pela passagem de uma pessoa alieni iuris de sua famlia de origem para uma nova famlia (adoo ou conventio in manum) ou para o estado de sui iuris (emancipao). Vice-versa, um sui iuris podia passar sujeio, na qualidade de alieni iuris, na famlia do adrogator (espcie de adoo). OUTRAS CAUSAS RESTRITIVAS DA CAPACIDADE Havia outras circunstncias que tinham influncia na capacidade jurdica de gozo. As mulheres no tinham capacidade para direitos pblicos e sofriam restries no mbito do direito privado tambm. A mulher no tinha direito ao ptrio poder, nem tutela, e no podia participar dos atos solenes na qualidade de testemunha. Restringiam a capacidade jurdica de gozo a intestabilitas, a infamia e a turpitudo, que eram penalidades impostas em conseqncia de atos ilcitos, penalidades que importavam na falta de honorabilidade. A religio tambm, com os impedimentos matrimoniais, incapacidade de testar e de herdar, podia ser fator que concorresse para certas restries da capacidade jurdica. PESSOA JURDICA Como j mencionamos, alm da pessoa fsica, o direito reconhece personalidade tambm s pessoas chamadas jurdicas ou morais, que so entidades artificiais. Trata-se de organizaes destinadas a uma finalidade duradoura, que so consideradas sujeitos de direito, isto , com capacidade de ter direitos e obrigaes. Pela doutrina moderna, a pessoa jurdica pode ser de duas espcies: corporao (universitas personarum), que a associao de pessoas, e fundao (universitas rerum), que um conjunto de bens, destinados a uma determinada finalidade. Parece que o direito romano clssico somente conheceu as corporaes. As origens das fundaes, ns as encontramos somente no direito ps-clssico. A caracterstica essencial das pessoas jurdicas terem elas personalidades distintas da de seus componentes, bem como terem patrimnio e relaes de direito distintas das de seus membros: Si quid universitati debetur, singulis non debetur, nec quod debet universitas, singuli debent (D. 3.4.7.1). No direito romano, as corporaes incluam o Estado Romano (populus Romanus) e seu errio, as organizaes municipais e as colnias, todas estas predominantemente de carter pblico. Alm delas, havia associaes de carter privado, chamadas sodalitates, collegia e societates, que tinham fins religiosos, como os colgios de sacerdotes da era pag, ou fins econmicos, como as corporaes profissionais de artesos, as de comrcio e as sociedades dos coletores de impostos e tambm as associaes visando a garantir funerais decentes a seus membros. As fundaes comearam a surgir somente na poca crist. Considerou-se, ento, como sendo sujeito de direito um determinado patrimnio, vinculado a certas finalidades, especialmente para fins de beneficncia ou fins religiosos (piae causae). O ato constitutivo, prevendo a finalidade e regulando a sua organizao interna, bastava para constituir a fundao. Quanto s corporaes privadas, exigia-se para seu funcionamento autorizao do senado e, posteriormente, do imperador. Para sua constituio, era necessrio o mnimo de trs membros

(tres faciunt collegium, D. 50.16.85). Tais corporaes eram reguladas pelos seus estatutos (lex collegii), que tinham que determinar, alm do fim social, tambm os rgos representativos (actores, syndici) da pessoa jurdica. O nascimento e extino das corporaes pblicas no interessam ao direito privado. Extinguia-se a pessoa jurdica quando sua finalidade era preenchida ou quando o senado, e mais tarde o imperador, revogava a respectiva autorizao para funcionar. Nas corporaes privadas, motivo de extino era o desaparecimento de todos os seus membros. A fundao extinguia-se pela perda da totalidade do patrimnio. CAPTULO 6 OBJETOS DE DIREITO CONCEITO Coisa um termo de significado muito amplo. Usa-se para designar todo e qualquer objeto do nosso pensamento. Isto significa que a noo vulgar de coisa vale tanto para o que existe no mundo das idias, como no da realidade sensvel. Na linguagem jurdica, porm, coisa (res) o objeto de relaes jurdicas que tenha valor econmico. No o , portanto, aquilo que no possa ser objeto de tais relaes. Assim, no res o corpo celestial. Podem s-lo, contudo, no direito moderno, certas idias que representem valor econmico: patentes de inveno, obras de arte, direitos autorais. Os romanos faziam distino entre coisas em comrcio (res in commercio) e fora dele (res extra commercium). As primeiras eram equelas que podiam ser apropriadas por particulares. As segundas no podiam ser objeto de relaes jurdicas entre particulares pela sua natureza fsica ou por sua destinao jurdica. Assim, estavam excludas do comrcio as coisas dedicadas aos deuses, res extra commerciunz divini iuris, e outras por razes profanas, res extra commercium humani iuris. Na primeira categoria encontramos as coisas sagradas, dedicadas diretamente ao culto religioso, como os templos (res sacrae), as coisas santas (res sanctae), que eram as consideradas sob a proteo dos deuses, como as portas e os muros da cidade, e as coisas religiosas (res religiosae), que eram os tmulos. Por razes de ordem profana, eram consideradas fora do comrcio (res extra commercium humani iuris) as coisas comuns a todos (res communes omnium), isto , as indispensveis vida coletiva ou a ela teis, como o ar, a gua corrente, o mar e as praias. Alm dessas eram consideradas fora do comrcio as coisas pblicas, pertencentes ao povo romano (res publicae), como as estradas e o Frum. Res in commercio podiam realmente estar no patrimnio de algum, ou encontrar-se fora de qualquer relao patrimonial. As expresses romanas res in patrimOnio e res extra patrimonium so usadas nas fontes em dois sentidos: s vezes indicam a mesma distino que j fizemos entre coisas in commercio, suscetveis de serem objeto de relaes jurdicas, e coisas extra commercium; outras vezes servem para distinguir aquelas que se situam efetivamente no patrimnio de algum ou fora dele. Por razes didticas, preferimos a segunda interpretao. Portanto, as coisas extra patrimonium eram as que, em dado momento, no se encontravam no patrimnio de ningum, mas que poderiam ser apropriadas. Assim, as res nullius (coisas sem dono), as res hostium (coisas dos inimigos de Roma). No que se refere s coisas in commercio e ao mesmo tempo in patrimonio, h vrias outras classificaes que at hoje sobrevivem, feitas pelos romanos.

COISAS CORPREAS E INCORPREAS J Gaio (2.12-14) distingue entre as coisas corpreas e incorpreas (res corporales et incorporales). A diferena para ele reside na tangibilidade, sendo corpreas aquelas que podem ser tocadas e existem corporeamente. As outras, isto , as incorpreas, somente existem intelectualmente. A mesma distino foi conhecida por Ccero (Top. 5.27) e Sneca (Ep. ad Luc. 58.14), alm de outros. Na realidade, essa classificao jurdica servia para distinguir entre coisas e direitos, pois as primeiras so corpreas e os segundos incorpreos. "RES MANCIPI ET RES NEC MANCIPI" A distino entre res mancipi e res nec mancipi tem bases histricas. As primeiras, para se lhes transferir a respectiva propriedade, requeriam a prtica das formalidades da mancipatio, ato solene do direito arcaico. As segundas podiam ser transferidas pela simples entrega, sem formalidades (traditio). Faziam parte da categoria das res mancipi os terrenos itlicos (no os provinciais), os animais de tiro e carga (como o cavalo, a vaca, o burro), os escravos e as quatro servides prediais rsticas mais antigas, que eram via, iter, actus e aquaeductus. As demais coisas eram nec mancipi. COISAS MVEIS E IMVEIS O terreno e o que estivesse definitivamente ligado a ele distinguiam-se das coisas transportveis e semoventes. J as XII Tbuas (450 a.C.) conheceram essa distino ao estabelecer prazo diferente para o usucapio delas. A terminologia coisas imveis e mveis (res immobiles et res mobiles) mais recente. Ela data do perodo ps-clssico, quando modos especiais de aquisio de propriedade foram exigidos para as primeiras. COISAS FUNGVEIS E INFUNGVEIS (NO-FUNGVEIS) O termo "fungvel" no romano. Foi criado no sculo XVI por lrico Zsio, com base na definio romana de Paulo, que procurava precisar o princpio da substituibilidade das coisas: res quae in genere suo functionem recipiunt (D. 12.1.2.1) (coisas cuja funo consiste em serem determinadas pelo seu gnero). Fungveis so as coisas substituveis por outras do mesmo genero, qualidade e quantidade. Aparecem normalmente no comrcio como determinadas apenas pela sua quantidade, peso e medida: quae pondere numero mensura constant (Gai. 2. 196). So elas caracterizadas por pertencerem a um genero extenso, para o qual a individualidade de cada unidade componente no tem relevncia jurdica. Por isso so coisas facilmente substituveis entre si. Assim, o arroz, a farinha, o metal. Infungveis so as coisas especificamente consideradas, cujas caractersticas individuais impedem sejam substitudas por outras do mesmo gnero. Assim um quadro, uma esttua. COISAS CONSUMVEIS E INCONSUMVEIS H coisas que podem ser usadas uma s vez e outras que permitem uso repetido. As primeiras se exaurem com o seu uso normal e so chamadas coisas consumveis (quae usu consumuntur), porque quem as usou fica privado de utiliz-las mais de uma vez. o caso dos alimentos e das bebidas, que desaparecem com o uso normal; do dinheiro, que se gasta. Inconsumveis so as coisas suscetveis de utilizao constante, sem que sejam destrudas. Conservam, assim, mesmo quando usadas, sua utilidade econmico-social anterior. Exemplo: um quadro, uma esttua, um vestido, um carro. Entre as coisas inconsumveis, os romanos da poca ps-clssica propuseram uma subclassificao, distinguindo as coisas realmente

inconsumveis das que perdem lentamente seu valor pelo uso repetido: quae usu minuuntur (D. 75. ruhr.). Assim, um vestido, um carro, em contraposio a um quadro, a uma esttua. Tratava-se, pois, de uma categoria intermediria entre as coisas consumveis e inconsumveis. COISAS DIVISVEIS E INDIVISVEIS O conceito jurdico da divisibilidade est intimamente ligado ao do valor econmico das coisas. Fsicamente toda e qualquer coisa pode ser dividida. Juridicamente, porm, a divisibilidade depende da circunstncia de a coisa repartida conservar ou no o valor proporcional ao do todo. Divisveis so as coisas que podem ser repartidas sem perder esse valor proporcional, como um terreno, o arroz. Indivisveis so aquelas cujo valor scio-econmico se reduz ou se perde com a diviso. o caso de uma esttua, de um carro. COISAS SIMPLES, COMPOSTAS, COLETIVAS OU UNIVERSAIS A distino romana e se refere a coisas simples - quod continetur uno spiritu (D. 41. 3. 30 e 6. 1. 23. 5) -, representando uma unidade orgnica, natural ou artificial. As coisas compostas - quod ex contingentibus, hoc est pluribus inter se cohaerentibus constat (D. 41.3.30) - so formadas da unio artificial de vrias coisas simples. Assim, so simples um bloco ou uma esttua de mrmore, um escravo, e so compostas um edifcio, um carro. A terceira categoria, ou seja, a das coisas coletivas ou universais, abrange um aglomerado de coisas simples, que s juridicamente esto ligadas entre si. Assim, um rebanho, uma biblioteca, constitudos respectivamente de vrias ovelhas ou de vrios livros, cujo nico liame a sua destinao jurdica comum. COISAS ACESSRIAS Ligado ao conceito de coisa composta, temos que examinar o dos acessrios e pertenas. A reunio de vrias coisas simples pode criar uma coisa completamente nova, que absorva todos os seus componentes. Exemplo: um carro, que composto de centenas de elementos. Mas pode verificar-se uma unio diferente, na qual uma coisa principal absorva uma outra coisa, considerada acessria. Por exemplo: o terreno sempre principal e tudo o que a ele se junte acessrio. Assim, as construes, as plantaes nele feitas. O acessrio segue sempre a sorte da coisa principal: accessio cedit principali (D. 34. 2. 19. 13). Podemos distinguir do conceito do acessrio o das pertenas (instrumenta), onde h um liame menos ntimo de uma coisa com outra principal. As pertenas conservam certa autonomia, mas sua destinao jurdica est ligada da coisa principal. Assim, os instrumentos de trabalho (instrumenta fundi), destinados ao cultivo da terra, esto ligados a ela, embora conservem certa independncia. FRUTOS Frutos so coisas novas produzidas natural e periodicamente por uma outra, que, por isso mesmo, se chama coisa frugfera. Por exemplo: os frutos do solo, da rvore, o leite, as ovelhas do rebanho (assim consideradas, no direito romano, aquelas excedentes aps a compensao das ovelhas mortas pelas novas). Todas essas coisas so chamadas frutos naturais. As rendas obtidas com a locao ou o arrendamento de coisas so tambm consideradas frutos. So os frutos civis (loco fructuum, pro fructibus). Por razes filosficas, o parto da escrava no era considerado fruto pelos romanos. Ele passava a pertencer ao dono da escrava-me pelo nascimento. Enquanto faz parte da coisa frugfera, o fruto, por isso chamado pendente, no tem individualidade prpria, seguindo, assim, a sorte

da coisa principal. Destacado o fruto da coisa frugfera, fruto separado, passa ele a ter individualidade prpria e pode, ento, ser objeto de relaes jurdicas separadamente da coisa produtora. Neste ltimo aspecto, do ponto de vista jurdico, os frutos separados podem ser considerados como colhidos (percepti), a serem colhidos (percipiendi), j consumidos (consumpti) e tambm extantes, que so os colhidos e existentes no patrimnio de algum, aguardando o consumo oportuno e posterior. BENFEITORIAS Benfeitorias so os gastos com as coisas acessrias ou pertenas juntas coisa principal, para melhorar e aumentar a utilidade desta. Podem ser elas necessrias, quando imprescindveis para garantir a existncia e subsistncia da coisa principal. Por exemplo: telhado novo. So teis, quando aumentam a utilidade da coisa principal, que, porm, pode subsistir sem elas. Por exemplo: uma pintura nova no prdio. Volupturias so as de mero luxo, como uma piscina ao lado da residncia. CAPTULO 7 ATO JURDICO CONCEITO A doutrina do ato jurdico no obra dos romanos. As construes dogmticas modernas a ela referentes, entretanto, tm bases romansticas. Exp-las-emos numa forma simplificada, a fim de servir de fundamento aos estudos posteriores. Os eventos, acontecimentos de toda espcie, so chamados fatos. Entre estes, h fatos que tm conseqncias jurdicas e h outros que no as tm. Chove, por exemplo. Normalmente no decorre nenhum efeito jurdico de tal fenmeno natural. Trata-se, neste caso, de um fato simples. Pode, entretanto, a chuva estragar uma colheita, acabando com os frutos a serem colhidos (percipiendi). Nessa hiptese, trata-se de um fato jurdico, de um evento que tem conseqncias jurdicas. Entre os fatos jurdicos distinguimos os fatos causados pela vontade de algum dos fatos que se verificam independentemente dessa vontade. Os primeiros so os fatos jurdicos voluntrios, os segundos os fatos jurdicos involuntrios. Interessam-nos, naturalmente, mais os primeiros que os segundos. Os fatos jurdicos voluntrios, por sua vez, podem ser lcitos ou ilcitos, dependendo da sua conformidade ou no norma jurdica. Os fatos jurdicos voluntrios ilcitos so os delitos, mas nos interessam muito mais os fatos jurdicos voluntrios lcitos. Entre estes se destacam os atos jurdicos, que so manifestaes de vontade que visam realizao de determinadas conseqncias jurdicas. Ao ato jurdico assim concebido podemos dar tambm o nome de negcio jurdico, sendo ambas as denominaes de origem moderna. Alis, o Cdigo Civil Brasileiro (art. 81) d mui elegantemente o conceito do ato jurdico, que foi por ns explicado com demasiada simplicidade. Diz a lei: "Todo o ato lcito que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos, se denomina ato jurdico". Analisando, ento, o ato jurdico, verificamos que ele nada mais que uma declarao de vontade. Com referncia a ela, logo se pergunta, qual deve ser a sua forma? O direito antigo era formalista, deu mais importncia forma do que ao fundo. Por isso, os atos jurdicos do direito quiritrio (ius civile) exigiam formalidades complicadas, de cuja observncia dependia a validade do ato e o seu conseqente efeito jurdico. Assim, os atos per aes et libram, que eram a mancipatio, o nexum e a solutio

per aes et libram; os atos pela in jure cessio e a stipulatio (e semelhantes como a dotis dictio, cretio etc.). Os do primeiro grupo requeriam as formalidades de uma compra e venda real, uma troca efetiva de mercadoria contra preo, que, nos tempos primitivos, era um pedao de metal no cunhado e que por isso tinha que ser pesado. Donde a necessidade de um porta-balana e das formalidades extrnsecas de pesagem (mesmo que simblicas). Alm disso, exigiam-se as formalidades da presena das partes, do objeto, de cinco testemunhas idneas e do pronunciamento de certas frmulas verbais, quase sacramentais. Os do segundo grupo, atos pela in jure cessio, requeriam a imitao de um processo e os do terceiro uma frmula verbal, com pergunta e resposta, que gerava efeitos jurdicos, desde que pronunciadas as palavras sacramentais da maneira prescrita. A evoluo posterior acentuou cada vez mais o valor do elemento intencional do ato jurdico, em detrimento do externo e formal. Isso no significa, naturalmente, que a vontade no devesse ser devidamente declarada, mas apenas que a sua manifestao deveria ser feita de maneira clara, sem tanta prevalncia das formas solenes. Assim, no direito evoludo, o ato jurdico nada mais era que uma inequvoca manifestao de vontade. Alm dela, somente em casos especiais era exigido algum ato suplementar, como, por exemplo, a entrega da coisa na tradio, que um dos modos de transferncia da propriedade. A manifestao de vontade pode ser expressa, quando se empreguem os meios usuais para se declarar aquilo a que a vontade visa. Assim, palavras, gestos ou redao e assinatura de documentos. Por outro lado, a manifestao tambm pode ser tcita mediante um comportamento de significado inequvoco, podendo-se deduzir dele a vontade, tal como se fosse expressamente declarada. Assim, se um herdeiro toma conta dos negcios deixados pelo defunto, conclui-se que aceitou a herana, sem necessidade da declarao expressa e formal de aceit-la. O silncio no propriamente manifestao de vontade, mas pode ser considerado como tal: qui tacet, non utique fatetur; sed tamen verum est eum non negare (D. 50. 17. 142). No caso de o pai dar a filha em casamento, o silncio dela era considerado como consentimento: quae patris voluntati non repugnat, consentire intellegitur (D. 23.1.12 pr.). CAPACIDADE DE AGIR Pressuposto da validade da manifestao da vontade era a capacidade de agir da pessoa que praticava o ato jurdico. Essa capacidade de agir tem outras denominaes tambm: chamada capacidade de fato, capacidade de exerccio ou capacidade de praticar atos jurdicos. Ela se distingue da outra capacidade j estudada, isto , da capacidade jurdica de gozo ou capacidade de direito. Nem toda e qualquer pessoa tinha capacidade de agir. Esta dependia da idade, do sexo e de sanidade mental perfeita. Em regra geral, os pberes, vares, perfeitamente sos, tinham plena capacidade de agir. Por outro lado, as limitaes capacidade de agir decorriam desses mesmos fatores. Quanto idade, a summa divisio era a puberdade, que, segundo opinio de jurisconsultos clssicos, acolhida por Justiniano, era adquirida aos 14 anos pelos vares e aos 12 anos pelas mulheres. Os pberes, em princpio, tinham completa capacidade de agir; os impberes, no. Estes se dividiam em infantes (qui fari non possunt), isto , menores de 7 anos, que eram absolutamente incapazes de agir, e os infantia maiores, isto , dos 7 anos at a puberdade, que tinham uma capacidade restrita de agir. Estes ltimos podiam praticar atos que os favorecessem, mas no podiam obrigar-se sem a interveno de um tutor, que devia tomar parte no ato jurdico, conferindo a sua autori-

zao (auctoritatis interpositio). No caso dos infantes, absolutamente incapazes de agir, eram os tutores que agiam por eles, praticando os respectivos atos jurdicos. Os atos jurdicos eram praticados em nome do prprio tutor, mas no interesse dos infans. No fim do exerccio do cargo, o tutor, naturalmente, tinha que prestar contas. Quanto aos pberes, como j foi dito, eram eles plenamente capazes de agir, ao menos em princpio. Entretanto, com relao a eles houve uma distino, introduzida pela lex Laetoria (sculo II a.C.), que conferiu ao menor de 25 anos, ou a qualquer pessoa que por ele quisesse agir, uma ao contra quem o tivesse enredado num negcio que lhe era prejudicial. A razo dessa regra foi procurar proteger os adolescentes pberes e j capazes de agir, mas na realidade ainda inexperientes. Posteriormente, o pretor estendeu essa proteo a todos os casos em que um menor tivesse sido prejudicado, concedendo meios processuais para anulao dos atos praticados pelo menor pbere, que, como j acentuamos, era, em princpio, plenamente capaz de agir. No valiam, entretanto, esses meios, quando o menor pbere tivesse agido com a anuncia de um curador (note-se bem: curador e no tutor), especialmente nomeado para assisti-lo na prtica do ato jurdico. Assim, aos menores de 25 anos tornou-se de costume pedir a um curador que os assistisse na prtica dos atos jurdicos. Da se originou a regra, que se desenvolveu no direito psclssico, de que os menores de 25 anos, tendo um curador, tinham capacidade restrita, semelhante dos impberes infantia maiores, isto , que s podiam praticar atos jurdicos que os favorecessem, mas para obrigar-se precisavam sempre da assistncia do curador. Dessa equiparao ps-clssica nasceu a necessidade de se oferecer a menores de 25 anos a oportunidade de conseguirem, antes dessa idade, a plena capacidade de agir. Por isso, os imperadores concediam, em casos especiais, um favor legal, chamado venia aetatis, conferindo a pessoas individualmente determinadas a capacidade de agir. Essa concesso s seria possvel, no caso de varo, se tivesse pelo menos 20 anos, e no caso de mulher, se tivesse pelo menos 18 anos. de se notar que as regras acima se referiam tanto aos sui iuris como aos alieni iuris. A nica diferena que os primeiros passariam a fazer aquisies para si e os segundos adquiriam sempre para o paterfamilias a quem estivessem sujeitos. No que se refere s obrigaes, os na condio de alieni iuris no as podiam assumir; nem por elas, em princpio, responderiam os respectivos paterfamilias. Entretanto, o pretor introduziu meios visando a responsabilizar cada vez mais o paterfamilias. Eram as chamadas actiones adiectitiae qualitatis, que foram admitidas pelo pretor contra o paterfamlias. Este responderia pelas obrigaes contradas pelos alieni iuris na esfera da atividade econmica da famlia e na medida do enriquecimento desta. O sexo era outro aspecto da limitao da capacidade de agir. As mulheres, mesmo pberes, estavam sob tutela perptua, necessitando sempre, sem limite de idade, da assistncia do tutor mulierum na prtica de atos jurdicos que as obrigassem. Assim, a situao delas era semelhante dos impberes infantia maiores. Essa limitao foi decaindo com o passar dos tempos, desaparecendo completamente no perodo ps-clssico. J no direito justnianeu a mulher teria plena capacidade de agir, quando sua idade o permitisse. A insanidade mental tornava absolutamente incapazes os loucos de todo gnero, que eram, ento, representados por um curador. Os surdos-mudos tinham capacidade limitada, j que no podiam praticar atos verbais, e os prdigos sofriam restries semelhantes s dos impberes infantia maiores. Esses ltimos tambm eram assistidos por um curador. CLASSIFICAO DOS ATOS JURDICOS

Sendo os atos jurdicos manifestaes de vontade, com a finalidade de produzir determinadas conseqncias jurdicas, a primeira distino que se faz entre atos unilaterais e bilaterais. Examinando a declarao de vontade verificamos que ela pode partir de uma pessoa s ou depender de duas vontades. No primeiro caso as conseqncias jurdicas se verificam pela declarao de uma s pessoa. Assim, a alforria do escravo, a nomeao do tutor, o testamento, a aceitao ou renncia da herana. Por outro lado, a maioria dos atos jurdicos exige declaraes de vontade de duas partes, fundindo-se num s acordo. Tais atos jurdicos bilaterais so tambm chamados contratos. Por exemplo: a compra e venda, a locao, e mesmo a doao, que requer, alm da declarao do doador, tambm a aceitao da doao pelo donatrio. J os romanos distinguiam os atos jurdicos mortis causa dos demais, isto , dos inter vivos. Os primeiros so os praticados para ter efeitos quando do falecimento de uma das partes. A eficcia dos segundos no depende disto. Servem de exemplo, respectivamente, o testamento e a compra e venda. Costuma-se distinguir, tambm, entre atos jurdicos onerosos e gratuitos, conforme tenham, ou no, como objeto, uma contraprestao de valor igual - prestao. Assim, era onerosa a compra e venda e gratuita a doao. A distino entre causais e abstratos j mais sutil. Os primeiros so aqueles cujo fim prtico est intimamente ligado ao ato e aparece claramente no prprio ato. Nos segundos, prevalece a forma externa do ato, sendo irrelevante o fim prtico a que se destina. Assim, causal a compra e venda e so atos abstratos no direito romano a mancipatio, a in jure cessio ou a stipulatio, que podiam ser utilizadas para as mais variadas finalidades. No direito romano fazia-se distino entre os atos do ius civile e os do ius honorarium, dependendo da origem dos institutos. Pertenciam ao primeiro grupo a mancipatio, a in jure cessio (institutos tpicos do direito quiritrio), e ao segundo os pacta praetoria (acordos sancionados pelo pretor). Semelhante distino havia entre atos do ius civile e do ius gentium. Entre estes ltimos podemos citar a compra e venda consensual, praticvel no s pelos cidados romanos, como tambm por estrangeiros em Roma, ao passo que a mancipatio, com suas formalidades, era ato que s romanos podiam praticar. VCIO DO ATO JURDICO J foi explicado, reiteradamente, que o ato jurdico uma manifestao de vontade, visando a determinadas conseqncias jurdicas. Pressupem-se, pois, a vontade interna e sua exteriorizao clara e perfeita (nos casos normais). Pode, entretanto, acontecer que haja discrepncia entre a vontade interna e sua manifestao. Surge, ento, o problema da eficcia ou ineficcia do ato jurdico. Com relao a esse problema, o ato jurdico pode ser nulo (no tendo efeito jurdico nenhum), ou anulvel (o que significa que o ato pode ser tornado sem efeito, mas ele existe enquanto no for anulado pelo juiz a pedido do interessado). No direito romano os atos do ius civile eram ou vlidos, ou nulos. Foi o direito pretoriano que introduziu, pelos seus meios indiretos, a anulabilidade dos atos jurdicos e foi o direito justinianeu que alargou e generalizou este ltimo conceito. Note-se que um ato inicialmente viciado no se convalida com o decurso do tempo: Quod initio vitiosum est non potest tractu temporis convalescere (D .50. 17.29). Simulao e restrio mental A discrepncia entre a vontade interna e a sua manifestao

externa pode ser voluntria, isto , querida pelo agente. o caso de algum que finge querer praticar uma compra e venda, quando, no ntimo, no quer pratic-la, ou quer um outro ato, como, por exemplo, uma doao. Se as partes so concordes nesse fingimento, sendo ento as declaraes de vontade divergentes das vontades internas, chama-se a isso simulao. Esta pode ser absoluta, quando as partes no querem ato nenhum, mas declaram externamente quer-lo. Chama-se relativa a simulao quando as partes concordes praticam um determinado ato, querendo realmente ato diverso do praticado. Como princpio geral, o negcio simulado, isto , o praticado e declarado, vlido frente a terceiros (C. 4.22 rubr.), mas entre as partes prevalecer o ato dissimulado, isto , aquele a que realmente visava a vontade interna. S no caso de ser evidente a simulao, como quando se pratica no palco, na escola, que ela acarreta a nulidade do ato. Modernamente, a simulao motivo de anulabilidade. A restrio mental a simulao unilateral, quando uma parte faz declarao divergente de sua vontade interna. Como essa divergncia no pode ser conhecida pelos outros, a restrio mental no influi na eficcia do ato, que permanece vlido (D. 2.15.12). Erro No ato jurdico, distinguem-se a vontade interna e a sua manifestao externa. Alm disso, tratando-se de ato jurdico bilateral, que um acordo entre duas pessoas, exigindo duas manifestaes de vontade congruentes, pressupe a concordncia de vontade das duas partes. Ora, pode acontecer que haja divergncia entre a vontade interna e a sua manifestao externa, como pode haver, tambm, discrepncia entre as duas declaraes de vontade num ato jurdico bilateral. Quando essas divergncias no so conhecidas das partes, tratase do erro. Erro o falso conhecimento de um fato. Exemplo: compro um anel de cobre, pensando que se trata de anel de ouro. evidente, e os romanos pensavam assim tambm, que o erro impede a validade do ato. Mas nem sempre , tambm, nem em todos os casos. Para que o erro tenha o efeito de invalidar o ato preciso que se refira a um elemento essencial do ato jurdico (error essentialis) e seja oriundo de uma atitude escusvel do agente (error probabilis), isto , que, comparando com o comportamento de outras pessoas, se afigurasse perdovel ter o agente cometido aquele erro. Os erros que acarretavam a nulidade do ato no direito romano eram: a) O erro quanto ao negcio (error in negotia), quando a discrepncia se referia prpria essncia do ato. Exemplo: algum, pensando alugar a casa de sua propriedade, na verdade a vende. b) O erro de pessoa (error in persona), quando a divergncia se referia identidade de uma das partes ou de pessoa que fosse elemento essencial do ato. Exemplo: Fulano empresta dinheiro a Caio, pobre, pensando que ele fosse Tcio, pessoa riqussima. c) O erro quanto ao objeto (error in corpore), quando recaia na identidade fsica do objeto do ato. Exemplo: comprar o lote n. 12, pensando tratar-se do lote vizinho, de n. 13. d) O erro referente substncia (error in substantia) era o que se relacionava com as qualidades essenciais do objeto do ato. Exemplo: comprar um anel de cobre, pensando tratar-se de um anel de ouro. Ocorrendo qualquer desses erros, referentes a elementos essenciais do ato, este era nulo. O erro podia existir com relao a outros elementos do ato, que os romanos no consideravam essenciais. Em tais casos o respectivo

ato era considerado vlido. Assim, o erro quanto qualidade (error in qualitate) e quantidade (error in quantitate) no invalidavam o ato. Exemplo: comprar vinho estragado pensando tratar-se de vinho bom ou, querendo comprar 100 litros de vinho, comprar 1.000. Semelhantemente, o erro de pessoa, quando a pessoa no elemento essencial do negcio. Exemplo: vender vista a Fulano, pensando que seja Sicrano, uma mercadoria exposta na minha loja. Nesse caso a pessoa do comprador nenhuma relevncia tem no ato. O erro ainda pode consistir numa ignorncia da regra do direito (error juris). Normalmente ningum pode ignorar a lei: ignorantia iuris neminem excusat. As excees do direito romano nesse particular j foram mencionadas. As mulheres, os menores de 25 anos, os soldados, os caipiras (rustici) podiam escusar-se por ignorar a lei. Dolo A divergncia entre a vontade interna e a sua manifestao externa, inconsciente, podia ser provocada tambm por uma das partes do ato jurdico para fazer a outra incidir em erro. O comportamento malicioso de algum, com o fito de enganar a outra parte, falsificando a verdade, para tirar disso vantagem prpria, o que o direito romano chamou de dolo (dolus malus): omnis calliditas, fallacia, machinatio ad circumveniendum, fallendum, decipiendum alterum adhibita (D. 4.3.1.2). O pretor Aquilio Gallo (68 a.C.) introduziu uma ao penal, a actio de dolo, pela qual o autor do dolo podia ser obrigado a pagar vtima o valor do prejuzo por ela sofrido em conseqncia do dolo. Alm disso, o pretor deu outros meios processuais (exceptio dali, in integrum restitutio ob dolum) para a reparao de injustias provocadas por comportamento doloso. de se notar que no caso de actio de dolo, uma ao penal de suma gravidade, que gera a infamia do condenado, somente se podia a ela recorrer, quando no houvesse outros remdios jurdicos cabveis. Coao A divergncia entre a vontade interna e a manifestao externa pode advir da coao por parte de algum: vi metusque causa (D. 4.2.1). Trata-se de presso fsica ou psquica, ilegal, exercida por algum contra o agente, a fim de que este pratique, contra sua vontade, um ato jurdico. O direito antigo, o ius civile, formalstico e rgido, no levou em considerao essa circunstncia determinante daquela manifestao. Para aquele direito importava mais a forma externa do ato que a vontade interna da parte: tamen coactus volui - "embora coagido, quis" (D. 4.2.21.5). Foi o pretor, um tal Octavio, em 80 a.C., que introduziu regra, com o fito de invalidar os atos jurdicos praticados em conseqncia de coao. Previu ele tanto a coao fsica quanto a moral. A primeira consiste em forar fisicamente algum a praticar um ato contra a sua vontade (vis). A segunda a ameaa, causadora de medo (metus) no sujeito, impelindo-o, assim, prtica do ato contra a sua vontade: quod metus causa gestum erit, ratum non habebo (D. 4.2.1). Com base nessa regra, o pretor concedeu uma ao, a in integrum restitutio, para anular os efeitos de tais atos e restabelecer a situao anterior. Concedeu, tambm, uma exceo processual contra aquele que pretendesse fazer valer um direito decorrente do ato coagido. Uma outra disposio edital do pretor considerou a coao como delito, punindo-a com o qudruplo do valor do negcio. A ao penal se chamava actio quod metus causa. CONTEDO DOS ATOS JURDICOS H atos jurdicos que tm contedo predeterminado pelo di-

reito. Assim a manumisso, a mancipatio etc. Por outro lado, existem outros atos, cujo contedo pode ser estabelecido pelas partes. No direito romano antigo a stipulatio, ato jurdico abstrato, servindo s mais variadas finalidades prticas, seria exemplo de tais atos. O direito romano evoludo elaborou os demais atos jurdicos bilaterais, chamados contratos, que, alm de seu contedo essencial, podiam conter outras avenas livremente escolhidas pelas partes. As nicas limitaes quanto ao contedo dos atos jurdicos eram as de que fosse possvel fsica e juridicamente, lcito e determinado. Portanto, no teria sido vlido um ato de compra e venda cujo objeto fosse uma coisa inexistente, porque seu contedo seria fisicamente impossvel de se realizar. Do mesmo modo teria sido invlido um ato cujo contedo fosse ilegal ou imoral. Exemplo: a venda, como escravo, de um cidado romano em Roma. A determinao do contedo do ato deve ser objetiva, mas pode ser feita por terceiros tambm, se as partes assim o quiserem. Exemplo: posso vender o meu cavalo por 100 asses, ou pelo preo que Tcio, amigo comum das partes, arbitrar. Ainda em matria referente ao contedo do ato jurdico, podemos fazer distines a respeito de seus elementos. Estes podem ser essenciais, naturais e acidentais. Essenciais so os elementos do contedo do ato jurdico sem os quais este no pode existir; so eles, portanto, necessrios para sua realizao. Assim, a determinao da mercadoria e a do preo na compra e venda so seus elementos essenciais. Naturais so os elementos naturalmente includos num ato jurdico, porque a ordem legal os considera como normalmente fazendo parte deles, conforme seu tipo. Assim, a responsabilidade do vendedor pelo vcio oculto da coisa vendida faz parte integrante da compra e venda, sem necessidade de estipulao expressa a respeito. Por outro lado, tais elementos naturais podem ser livremente excludos ou modificados pelas partes interessadas, desde que o faam expressamente. Destarte, possvel excluir a responsabilidade pelos vcios ocultos da coisa vendida, se isto constar categoricamente das clusulas do respectivo contrato. Alm dos elementos acima mencionados, podem ser includos outros, eventuais e secundrios, que as partes livremente acrescentarem ao ato. A compra e venda, por exemplo, pode conter disposies sobre o modo e a data de entrega da mercadoria, maneira de pagamento do preo etc. Como tais clusulas no so necessrias para a realizao do ato jurdico, so elas chamadas acidentais. O nmero de tais elementos acidentais dos atos jurdicos amplsimo, pois dependem eles da vontade das partes. Toda e qualquer clusula secundria de um ato jurdico elemento acidental e a vida apresenta uma variedade imensa de tais clusulas. Ora, entre esses inmeros elementos acidentais, a doutrina e a legislao costumam salientar trs, amplamente tratados pelos romanos e tambm pelos modernos. So eles a condio, o termo e o modo. Condio Trata-se de uma clusula acidental por meio da qual a vontade das partes faz depender os efeitos do ato jurdico de um evento futuro e incerto. Exemplo: prometo dar-lhe 100 asses, se o navio chegar da sia. Trs so, pois, os requisitos ou as caractersticas essenciais do instituto. Em primeiro lugar, mister que seja realmente o arbtrio das partes que subordine ocorrncia de determinada circunstncia os efeitos jurdicos da manifestao da vontade. Por isso, no condio a chamada condicio iuris. Nesta ltima hiptese, o prprio

direito que faz depender os efeitos do ato jurdico de uma outra circunstncia, sendo irrelevante que as partes tambm tenham includo clusula cogitando do mesmo assunto. Exemplo: "Que Tcio seja meu herdeiro, se eu morrer antes dele". A regra jurdica j prev, como pressuposto da nomeao de herdeiro, o fato de este sobreviver ao testador. A repetio da regra jurdica no d ao ato o carter de ato condicionado, pois a incluso daquele elemento no depende da vontade das partes. Em segundo lugar, o evento de que dependem os efeitos do ato jurdico deve ser futuro, isto , deve verificar-se aps a estipulao da condio pelas partes. Portanto, no condio a condicio in praesens vel in praeteritum callata, que a clusula que faz depender as conseqncias do ato de evento verificado concomitantemente com a estipulao ou mesmo anteriormente a ela. Isto porque em tais casos no h pendencia. O ato vlido ou nulo desde o incio, apenas as partes podem no ter conhecimento daquele pormenor no momento da estipulao. Em terceiro lugar, caracterstica da condio a incerteza quanto verificao do evento de que dependem os efeitos jurdicos do ato. Havendo certeza na verificao, mesmo que a data seja incerta, no se trata de condio, mas sim de termo, de que trataremos adiante. As condies que no preenchem esses requisitos, especialmente aquelas em que falte a futuridade ou a incerteza do evento, so chamadas imprprias. Quanto ao evento de que dependerem os efeitos jurdicos do ato, no deve ser ele impossvel, proibido jurdica e moralmente, ou indeterminado, requisitos esses relativos, alis, a todos os elementos constitutivos dos atos jurdicos em geral. Alm dessa limitao, o evento no pode ser cogitado de maneira perplexa, isto , atravs de uma disposio ilgica e contraditria, como, por exemplo: se Tcio for meu herdeiro, seja Seio meu herdeiro, e se for Seio meu herdeiro, seja Tcio meu herdeiro (cf. D. 28.7.16). As condies que contrariam tais regras so nulas e anulam o ato jurdico a que se referem: vitiantur et vitiant. Somente no campo das disposies de ltima vontade que os romanos consideravam inexistente apenas a condio - pra non scripto habetur (Inst. 2.14.10; Gai. 3.98) - e vlido o ato sem a condio - vitiantur sed non vitiant. Isto para manter a ltima vontade do testador (lavar testamenti). O evento previsto na clusula condicional pode ser um acontecimento ou um no-acontecimento. Assim, distinguimos a condio positiva da condio negativa, como, por exemplo, "se o navio chegar" ou "se o navio no chegar". Outrossim, o evento pode depender da vontade de uma das partes (condicio potestativa), ou exclusivamente do acaso (condicio casualis), ou, tambm, de ambos, naturalmente em parte (condio mista). Exemplo: se voc casar (patestativa); se chover (casualis); se voc casar com Tcia (mixta), porque depende, alm da vontade da parte, tambm da de Tcia. Quanto aos efeitos jurdicos, as condies podem ser constitudas de duas maneiras: ou as condIes podem suspender o efeito do ato, para que ele s tenha eficcia quando o evento se verificar, ou podem rescindir o efeito do ato. Nesse ltimo caso, o ato tem eficcia imediatamente, cessando ela, porm, com a verificao do evento. Distinguimos, pois, a condio suspensiva e a condio resolutiva. Note-se que o direito romano somente conheceu a condio na sua forma suspensiva. A condio resolutiva, como instituto, do direito intermdio e do moderno. Os efeitos da condio suspensiva se encontram em situao de pendncia (condicio pendet), enquanto no se verificar o evento. Tratase de fase de incerteza e, ao mesmo tempo, de expectativa, caracte-

rizada pela esperana (spes). O direito pr-clssico reputava o ato nesta fase no s ineficaz, mas, tambm, inexistente. J no direito clssico surgiu dvida a esse respeito e, finalmente, o direito psclssico considerou como j existente o ato nesta fase de pendncia. A conseqncia disto foi a de considerar tal ato como fazendo parte do patrimnio de seu titular e, sendo assim, transmissvel por atos entre vivos ou mortis causa. Quando o evento da clusula condicional se verifica (condicio existit), o ato passa a ser considerado puro, como se nunca tivesse estado sujeito condio. O problema que surge o de saber quando comea a eficcia do ato: se no momento inicial da prtica do ato condicionado (ex tunc) ou no momento da verificao do evento (ex nunc). A soluo diferente no direito romano e no moderno. O direito romano clssico considerava os efeitos do ato condicionado produzidos ex nunc; o moderno considera-os produzidos ex tunc. Quando o evento previsto na clusula definitivamente no se verifica (condicio deficit), o ato considerado como se nunca tivesse existido. Temos que mencionar, ainda, que no direito romano alguns atos, como a conventio in manum, a designao de herdeiro, a mancipao, a in iure cessio e outros atos formais, chamados actus legitimi, no admitiam clusula de condio, sob pena de nulidade de todo o ato. Termo A clusula que subordina os efeitos de um ato jurdico a um evento futuro e certo chama-se termo (dies). A diferena, pois, entre termo e condio, reside na certeza da ocorrncia do evento. Essa ocorrncia pode verificar-se em data certa ou em data incerta: dies certus an, certus quando ou dies certus an, incertus quando. Exemplo de data incerta de um evento certo a morte (cf. D. 12.6.17), porque no h dvida de que se verificar, apenas sua data no certa. A clusula de termo pode determinar que os efeitos do ato se iniciem a partir da verificao do evento futuro e certo, ou cessem nesse momento. Distingue-se, ento, o termo suspensivo (dies a quo) do termo resolutivo (dies ad quem). No termo no h incerteza, portanto, no h pendncia do ato jurdico estipulado sob termo. O ato vlido desde o princpio; somente sua eficcia, seus efeitos jurdicos, ficam suspensos at o advento do termo suspensivo. No caso de termo resolutivo, o ato perfeito e ao mesmo tempo eficaz desde o incio, cessando os seus efeitos com o advento do termo resolutivo. Como o ato jurdico sob termo existe desde o momento inicial e antes da verificao do evento (D. 45. 1 .46 pr.), tratando-se de uma relao obrigacional, ela passa aos herdeiros, se o titular morrer antes. Por outro lado, no referente aos atos que visam a transferir ou a criar direitos reais, como a propriedade, eles no se transferem ou no se constituem antes de se verificar o evento, mas o direito de disposio do proprietrio anterior sofre limitao em razo do ato sob termo. Os atos formais no podem ser praticados sob termo, como tambm no podem ser praticados sob condio, conforme, alis, j foi visto: actus legitimi, qui non recipiunt diem vel condicionem, veluti emancipatio, acceptilatio, hereditatis aditio, servi optio, datio tutoris, in totum vitiantur per temparis vel condicionis adiectionem (D. 50.17.77). de se notar que vrias relaes jurdicas, como a propriedade, os direitos de servido, a qualidade de herdeiro, eram consideradas, no direito romano, permanentes, no podendo ser constitudas a termo

resolutivo. Modo A clusula acessria que se junta eventualmente a atos jurdicos gratuitos e que consiste em impor ao destinatrio da liberalidade uma obrigao que no influi na eficcia do ato chama-se encargo ou modo (modus). Exemplo: o testador que pede ao herdeiro para construir um monumento em memria dele (D. 40.4.44). Os efeitos jurdicos do ato de liberalidade independem do cumprimento ou no da obrigao modal. O ato juridicamente vlido e eficaz ab initio. No exemplo dado, o herdeiro adquire esse ttulo imediatamente, com a morte do testador. A diferena, portanto, do que ocorre com a condio que, no negcio modal, no se subordinam os efeitos do ato ao cumprimento da obrigao. Mesmo assim, o encargo no um simples pedido destitudo de eficcia jurdica. J no direito romano clssico havia meios legais indiretos para constranger o favorecido pela liberalidade a cumprir a obrigao a ele imposta. O pretor impunha quele que assumisse, expressamente, tais obrigaes por uma estipulao, que as transformavam em uma obrigao autnoma. Tambm quando havia interesse pblico envolvido, intervinha a autoridade pblica para constranger o favorecido a cumprir a obrigao (D. 5.3.50.1). Finalmente, o direito justinianeu garantiu diretamente a execuo dos encargos (D.23.3.9; C. 8.54. (55). 3.1). REPRESENTAO A manifestao da vontade num ato jurdico podia ser feita, j no direito romano, por intermdio de outra pessoa. Nesse caso, o intermedirio, chamado nuntius, apenas transmitia a vontade de outrem. Por isso era preciso que o manifestante tivesse capacidade de agir, enquanto o nncio podia ser at uma pessoa incapaz, como uma criana. que o nncio no manifestava vontade prpria; era apenas um mensageiro da vontade do manifestante. natural que os efeitos do ato assim praticado recassem na pessoa do manifestante e no na do nncio. No se tratava aqui, porm, de representao. Naturalmente, sentiam os romanos a necessidade de ter um instituto que possibilitasse a substituio de uma pessoa por outra na prtica de atos jurdicos. Nesse campo, porm, a prpria organizao familiar romana, na qual os filhos e escravos adquiriam sempre para o paterfamilias, j atendia praticamente a essa finalidade. No era isso propriamente representao. A grande falha desse sistema foi a de os sujeitos ao poder do paterfamilias no poderem assumir obrigaes por ele. Isto se remediou posteriormente. O pretor procurou responsabilizar o paterfamilias pelas obrigaes contradas pelos escravos e alieni iuris por incumbncia do paterfamilias. Concedeu contra este uma ao chamada actio quod iussu. Mais tarde essa regra foi estendida a todos os atos praticados na administrao de uma empresa (especialmente de navegao ou de natureza industrial ou comercial) pertencente ao paterfamilias e da qual o escravo ou alieni iuris fosse preposto do dono (actio exercitoria et institutoria). Essas faziam parte das actiones adiectitiae qualitatis, j mencionadas acima ao tratarmos da capacidade de agir. No perodo ps-clssico, essas regras foram estendidas aos prepostos estranhos famlia. Mesmo assim a responsabilidade do representante e do representado coexistiam. Diferente disto a representao, na qual uma pessoa, o representante, manifesta sua prpria vontade com a finalidade de substituir outra, a do representado, mas visando a que as conseqncias da sua manifestao redundem em favor da pessoa representada e no da do representante. Age, em tal caso, por conta e em nome de outrem. Essa idia

de representao, chamada representao direta ou perfeita, era estranha ao direito romano (per extraneam personam nobis adquiri non potest - Gai. 2.95). S conhecia ele a representao indireta ou imperfeita, pela qual o representante agia em seu prprio nome, mas no interesse do representado. Nesse caso o ato produzia efeitos para o representante, que, por sua vez, tinha a obrigao de transferi-los ao representado, com base na relao jurdica entre eles existente. O direito romano conhecia a representao direta s no campo da aquisio da posse: tanto o procurador, pessoa que cuidava de negcios alheios, normalmente sem representao, como o tutor, podiam adquirir a posse e conseqentemente a propriedade como representantes diretos. Salvo as excees acima expostas, o direito romano no conheceu outro sistema seno o da representao indireta ou imperfeita, e somente o direito moderno foi que elaborou, com base nas regras excepcionais romanas acima mencionadas, o princpio geral da representao direta. A representao, em geral, seja direta, seja indireta, pode basearse na regra jurdica, na vontade das partes, ou ento decorrer da vontade unilateral do representante. Na primeira hiptese, a representao cabe por lei aos que tm a incumbncia de tratar dos interesses alheios, como o tutor, o curador, o syndicus de uma pessoa jurdica. Na segunda, a representao decorre de um acordo entre as partes. Da a figura do procurador, incumbido de tratar de interesses da outra parte. Figura especial era a do procurator omnium bonorum, encarregado de cuidar de todos os negcios de algum (D. 3.3.1.1). Por outro lado, pode algum encarregar-se espontaneamente de tratar de negcios alheios, o que se chama gesto de negcios (negotiorum gestio). Nessa relao representa o gestor a pessoa de cujos interesses ele, espontaneamente, se prontificou a cuidar. Parte II DIREITOS REAIS CAPTuLO 8 PROPRIEDADE CONCEITO A propriedade (dominium, proprtetas) um poder jurdico absoluto e exclusivo sobre uma coisa corprea. Neste conceito, que da jurisprudncia clssica, a propriedade considerada como uma relao direta e imediata entre a pessoa, titular do direito, e a coisa. Explica-se tal acepo pela preponderncia do aspecto do poder nas relaes de senhorio no direito romano primitivo, quer seja seu objeto uma coisa pertencente famlia, quer sejam as pessoas livres sujeitas patria potestas. No por acaso que as Institutas de Justiniano ainda definem o domnio como in re plena potestas (Inst. 2.4.4). No sentido positivo, a propriedade confere ao titular o direito de usar, gozar e dispor da coisa e, no sentido negativo, exclui toda e qualquer ingerncia alheia, protegendo-o, no exerccio de seus direitos, contra turbao por parte de terceiros. A caracterstica dominante do ponto de vista jurdico a exclusividade da propriedade, que impe a todos a obrigao de respeit-la. J o contedo positivo desse instituto - a subordinao completa da coisa a seu proprietrio - um aspecto mais econmico do que jurdico. Interessa-nos, porm, quanto ao ponto de vista jurdico, a amplitude dessa subordinao.

LIMITAES DA PROPRIEDADE O poder jurdico do proprietrio sobre a coisa , em princpio, ilimitado, mas limitvel. O poder completo pode ser limitado voluntariamente pelo prprio proprietrio ou pela lei. As limitaes impostas pela lei visam proteger o interesse pblico ou justos interesses de particulares. Limitaes de interesse pblico so, entre outras, as seguintes, citadas a ttulo exemplificativo: a) o proprietrio de um terreno ribeirinho deve tolerar o uso pblico da margem; b) a manuteno de estradas marginais ao terreno fica a cargo do proprietrio; c) h vrias proibies de demolio de prdios sem autorizao administrativa, estabelecidas no perodo imperial; d) no sculo IV d.C., uma constituio imperial concedeu ao descobridor de jazida o direito de explorar a mina em terreno alheio, mediante indenizao a ser paga ao proprietrio. Limitaes no interesse de particulares so, na maioria, as constitudas em favor de vizinhos, como por exemplo: a) os frutos caldos no terreno vizinho continuam de propriedade do dono da rvore. O vizinho tem de tolerar que este os recolha dia sim, dia no; b) o vizinho deve suportar a inclinao dos ramos numa altura superior a 15 ps, podendo, entretanto, cort-los at essa altura; c) o fluxo normal das guas pluviais deve ser suportado tambm. So limitaes legais, ainda no interesse particular, as regras de inalienabilidade, que proibem ao proprietrio transferir ou onerar seu direito. Tal inalienabilidade existia no terreno dotal, sobre os bens do pupilo, nas coisas em litgio, e visava proteger os interesses da mulher, do incapaz ou da outra parte na lide, respectivamente. Aqui, nas limitaes legais, temos que mencionar ainda as regras e sanes da legislao imperial quanto ao abuso do poder e aos maus tratos cometidos contra escravos pelo proprietrio, limitaes que tinham uma finalidade humanitria. Alm das limitaes impostas pela lei, o proprietrio podia, voluntariamente, restringir a amplitude de seu direito, destacando e concedendo a outrem certa parcela deste. Esta a maneira da constituio de direitos reais sobre coisa alheia por meio de ato jurdico. Deles trataremos no lugar prprio. Note-se, porm, que uma vez cessada a limitao, a propriedade automaticamente recupera a sua inteireza, seja qual for a razo da cessao. Este fenmeno se chama, modernamente, elasticidade da propriedade. Cumpre-nos mencionar, ainda, a proibio dos atos emulativos, que, modernamente, considerada como limitao da amplitude do exerccio da propriedade. A teoria foi elaborada na Idade Mdia, com base nos textos da Codificao de Justiniano. So considerados atos emulativos aqueles que o proprietrio pratica no para sua utilidade, mas para prejudicar o vizinho. CAPTULO 9 HISTRIA DA PROPRIEDADE ROMANA No retroexposto, encaramos a propriedade como um instituto unitrio. Sua evoluo histrica, porm, apresenta diversas formas e fases, que devem ser explicadas em seguida. DIREITO PRIMITIVO O ptrio poder do paterfamilias abrangia, alm das pessoas livres e dos escravos pertencentes famlia, tambm os bens patrimoniais

desta. Assim, o poder jurdico sobre coisas, na origem, estava includo na patria potestas e a propriedade no tinha nome distinto. Discutia-se, outrossim, sobre os objetos dessa primitiva propriedade particular: se abrangia apenas os bens mveis ou tambm os imveis. No faltam provas da originria propriedade coletiva sobre terras, exercida pelas gentes (conjunto de famlias coligadas por descenderem de um tronco ancestral comum), terras que passaram, posteriormente, propriedade do Estado (agri publici). Conforme a lenda, a propriedade particular foi reconhecida desde a fundao de Roma, mas, quanto aos imveis, limitada a dois lotes (jugera) de terra, que podiam servir para construir a casa e plantar a horta. Evidentemente, porm, grandes terras arveis foram distribudas em propriedade particular, j antes das XII Tbuas, no sculo V a.C. Realmente, o direito nesta legislao primitiva j conhecia a propriedade particular, tanto sobre mveis como imveis. A distribuio das terras pblicas e particulares verificou-se em todo o perodo da Repblica. De outro lado, com a ocupao de novos territrios, estes passaram para a propriedade do Estado, mas os situados na Itlia foram, at o fim da Repblica, distribudos, ficando, assim, como propriedade do Estado s os das provncias, formalmente excludos da propriedade particular em todo o perodo clssico, como, alis, veremos mais detalhadamente adiante. PROPRIEDADE QUIRITRIA O conceito abstrato da propriedade, distinto do do ptrio poder, e sua denominao de dominium e proprietas, datam da segunda metade da Repblica. O instituto faz parte do ius civile; chama-se dominium ex iure Quiritium. Pressupe, naturalmente, que seu titular seja cidado romano. Outro pressuposto que a coisa, sobre que recaa a propriedade quiritria, possa ser objeto dela. Esto nesta condio todas as coisas corpreas in commercio, exceto os terrenos provinciais. Terceiro pressuposto que a coisa tenha sido adquirida, pelo seu titular, por meio reconhecido pelo ius civile. Tais meios eram: 1.o) os modos de aquisio originrios; 2.o) o usucapio; e 3.o) para as res mancipi, a mancipatio e a in jure cessio, e para as res nec mancipi, a simples traditio. Os detalhes desses vrios modos de aquisio sero tratados oportunamente. Cumpre ainda adiantar que o usucapio - modo de aquisio da propriedade pelo simples fato de algum ter a coisa em seu poder por certo tempo e sob certas condies - gerava propriedade quiritria, tanto no caso das res mancipi como no caso das res nec mancipi. Assim, se algum comprasse uma res mancipi, sem que o vendedor transferisse a propriedade dessa coisa pelos atos jurdicos solenes acima mencionados, mas sim apenas pela simples tradio da coisa, o comprador no adquiria a propriedade quiritria. S o usucapio, aps decurso do prazo prescrito, gerava tal domnio. Assim, o usucapio, como modo de aquisio da propriedade reconhecida pelo ius civile, supria nestes casos a falta da mancipatio ou da in jure cessio. PROPRIEDADE PRETORIANA O sistema do ius civile acima exposto era rgido e complicado demais para o rpido desenvolvimento dos negcios, exigncia natural do comrcio. Alm disso, a aplicao das regras acima atentou, em muitos casos, contra a eqidade, princpio que foi ganhando vulto na segunda metade da Repblica. Tome-se, por exemplo, o caso da transferncia da propriedade de res mancipi pela simples tradio ao invs dos atos solenes prescritos. Naturalmente, a simples entrega atende muito mais s necessidades do comrcio do que s formalidades complicadas da mancipatiO e da in jure cessio. Praticada aquela, porm,

perante o ius civile o vendedor ainda era proprietrio, enquanto no se completasse o prazo do usucapio. Isto era uma injustia contra o comprador, que pagara o preo ao vendedor. O pretor, em obedincia aos princpios que nortearam sua atividade, socorreu os prejudicados com tais situaes. Considerando que o comprador, no exemplo acima descrito, alis muito comum, estava em vias de usucapir, protegeu-o contra o antigo proprietrio que lhe vendera a coisa e que, depois, baseando-se no formalismo do ius civile, de m-f exigisse a devoluo daquela. O meio de defesa era uma exceptio rei venditae et traditae, concedida pelo pretor na frmula da ao, que paralisava a pretenso do proprietrio antigo. Por este meio, o comprador ficava protegido contra o antigo proprietrio. Depois, tal defesa foi estendida pelo pretor para os casos em que a coisa, que havia sido entregue ao comprador pela simples tradio, casse em mos de terceiros. Neste caso o comprador no tinha direito reconhecido pelo ius civile em que pudesse basear sua pretenso e reaver a coisa. Entretanto, o pretor, considerando-o como tendo usucapio em curso, concedeu-lhe uma ao, chamada actio Publiciana, de um pretor Publicius, que a introduziu, e pela qual o comprador podia exigir a devoluo da coisa de qualquer pessoa que a tivesse em seu poder. Processualmente, a actio Publiciana baseou-se na fico de que o prazo do usucapio tivesse realmente decorrido. Os remdios processuais acima expostos foram utilizados em outros casos semelhantes, como na aquisio a no-proprietrio, na doao, bem como nos casos da missio in possessionem, em que o pretor conferia a posse definitiva da coisa, com base no seu imperium a pessoa outra que no o proprietrio quiritrio. Exemplos destes casos encontramos na execuo do devedor insolvente (bonorum emptor), na sucesso pretoriana (bonorum possessio) etc. Assim, o pretor construiu um novo tipo de propriedade, diferente e at contraposta propriedade quiritria. Formalmente o pretor no podia derrogar o ius civile. Por isso, o proprietrio quiritrio, nos especficos casos regulados pelo pretor, continuava nominalmente dono, mas seu direito ficava reduzido s ao nome (nudum ius Quiritium), e do ponto de vista prtico nenhum valor teria, porque o pretor assegurava o poder definitivo sobre a coisa a quem julgasse mais justo. Esta propriedade pretoriana se chamava tambm propriedade bonitria, por terem os romanos usado sempre as expresses in bonis esse para indicar o domnio concedido pelo pretor, em contraposio propriedade quiritria: dominium ex jure Quiritium. PROPRIEDADE DE TERRENOS PROVINCIAIS Conforme j mencionamos, os terrenos situados nas provncias, fora da pennsula itlica, ficaram de propriedade do Estado. Na poca imperial umas provncias pertenciam ao povo romano e foram administradas pelo Senado, ao passo que outras eram propriedades do Imperador. Os terrenos nelas situados eram chamados praedia stipendiaria e praedia tributaria, respectivamente. A propriedade particular foi excluda de tais terrenos. Entretanto, o Estado podia conceder, e realmente concedeu, o gozo deles a particulares, concesso semelhante, mas no idntica, propriedade. Os textos indicam-na com as expresses habere possidere frui e Gaius a chama possessio vel ususfructus. Na prtica aplicam-se-lhe todas as regras referentes ao domnio em geral. PROPRIEDADE DE PEREGRINOS Por falta do requisito da cidadania, o estrangeiro no podia adquirir propriedade pelo ius civile. Os romanos reconheciam-lhe, entretanto, a propriedade pelo seu prprio direito estrangeiro, chamando esta de simples dominium, em contraposio ao dominium ex iure

Quiritium e admitiam para ela meios processuais de defesa que imitavam os da defesa da propriedade quiritria. UNIFICAO DOS DIVERSOS TIPOS DE PROPRIEDADE Justiniano aboliu a diversidade de propriedade, unificando o instituto, uma vez que as causas da distino j haviam desaparecido em sua poca. CAPITULO 10 CO-PROPRIEDADE CONCEITO O carter absoluto e exclusivo da propriedade incompatibiliza-se com a existncia de duas propriedades ao mesmo tempo sobre a mesma coisa: duorum in solidum dominium esse non potest (D. 13.6.5.15). possvel, entretanto, que o direito de propriedade pertena a mais de uma pessoa, dividido entre elas. Trata-se da co-propriedade (condominium), tendo cada co-proprietrio direito a uma parte ideal da coisa (totius corporis pro parte dominium habere - D. 13.6.5.15). Tal copropriedade pode originar-se por vontade das partes (adquirindo, por exemplo, uma coisa em comum) ou incidentalmente (herdando em comum, por exemplo). A coisa no dividida entre os proprietrios, mas cada um deles tem direito, na proporo de sua parte, a cada uma das parcelas componentes da coisa inteira. Assim, o direito de propriedade de cada um, em princpio completo, est limitado pelo direito do outro co-proprietrio. Uma vez, porm, que a propriedade de um dos co-proprietrios se extinga (renunciando, por exemplo), tal propriedade passar a pertencer aos demais (ius accrescendi). Do mesmo princpio segue-se que o co-proprietrio tem poder ilimitado sobre a parte do direito que a ele pertence; pode alien-la, do-la etc., mas o seu direito de disposio sobre a coisa inteira est limitado pela concorrncia do direito dos outros co-proprietrios. Disposio relativa coisa inteira exige o acordo unnime, ou, ao menos, tolerncia passiva de todos os outros co-proprietrios. Em outras palavras, qualquer deles pode vetar disposio dos outros (ius prohibendi), no prevalecendo a vontade da maioria contra a minoria (in re communi neminem dominorum jure facere quicquam invito altero posse - D. 10.3.28). Naturalmente, tal estado de co-propriedade no podia ser imposto s partes, pois suas regras possibilitariam a obstruo completa por qualquer delas ao desejo das outras. Havia, realmente, um meio judicial para conseguir a diviso: a actio communi dividundo. Esta podia ser proposta a todo tempo por qualquer dos co-proprietrios. A diviso se verificava pela fragmentao real da coisa, se esta era divisvel, ou, em caso contrrio, pela sua adjudicao a quem maior lance oferecesse. O adjudicatrio ficava com a obrigao de pagar a cada um dos proprietrios, em dinheiro, a parte que lhes coubesse. CAPfTULO 11 POSSE CONCEITO A posse um poder de fato sobre uma coisa corprea: a efetiva subordinao fsica da coisa a algum. Distingue-se da propriedade, que poder jurdico absoluto sobre a coisa. O primeiro um fato, o segundo um direito. Os dois conceitos so nitidamente distinguidos: Nihil commune hbet proprietas cum possessione (D. 41.2.12.1). A linguagem vulgar no faz to clara distino. Usam-se como equivalentes as expresses posse e propriedade. E, realmente, a pro-

priedade inclui o direito de exercer o poder de fato. Mas alm disto inclui muito mais, sendo um direito absoluto. O poder de fato faz normalmente parte do exerccio do direito da propriedade, mas no sempre: empresto o meu cavalo; alugo a minha casa; perco a minha carteira; um ladro roubou minha jia. Nestes casos, citados a ttulo exemplificativo, o direito de propriedade fica inalterado, mas a coisa passou a estar efetivamente subordinada ao poder de fato de algum diverso da pessoa do proprietrio. Para que haja efetiva subordinao fsica da coisa a algum, no preciso direito algum. O ladro no tem direito coisa, mas t-la- em seu poder de fato. De outro lado, a propriedade pode existir sem a posse. Por exemplo: quando empenho a minha jia. A posse compe-se de dois elementos: um material, outro intencional. O primeiro o fato material de a coisa estar subordinada fisicamente a algum. Chama-se corpus. Os limites de tal submisso de fato dependem das circunstncias. O meu carro estacionado na rua, em frente minha casa, considerado na minha posse. Mas no assim a carteira que deixei no mesmo lugar. O segundo elemento da posse o intencional, chamado animus. preciso a inteno de possuir, animus possidendi; no basta a proximidade real. Por isso, no possuo a carteira que um ladro colocou no meu bolso, porque estava sendo perseguido no nibus, nem possuo a galinha que, do terreno vizinho, entrou no meu galinheiro. Os dois elementos tm que existir simultaneamente. No basta s a inteno, sem o fato material do exerccio do poder. Perseguindo o animal ferido na caa, s o possuirei pela apreenso material. Depender da praxe e das circunstncias estabelecer quais as situaes de fato que so consideradas como compreendendo ambos os elementos. Assim, conservo a posse da galinha que entrou no jardim do vizinho, mas no a do meu canrio que saiu da gaiola. A posse, como poder de fato efetivo, tem grande importncia jurdica: a) Em certos casos preciso a posse para a aquisio da propriedade, como no caso da ocupao, do usucapio, da tradio, institutos que estudaremos no captulo sobre os modos de aquisio da propriedade. b) Na reivindicao, que o meio judicial de proteo do direito de propriedade, o ru o possuidor. Isto significa que o nus de provar o seu direito incumbe a quem no est na posse, ficando o ru na cmoda posio de simplesmente negar o direito alegado por aquele, isto , pelo autor. c) A posse, quando reconhecida pelo ordenamento jurdico como tal, protegida contra turbao. Essa proteo a primacial conseqncia jurdica da posse. Nem todo poder de fato efetivamente exercido tem os efeitos acima enumerados. Embora constitudo dos dois elementos, animus e corpus, tal poder depender ainda de outros requisitos para ter efeitos jurdicos. Ficar, naturalmente, a critrio do ordenamento jurdico estabelecer quais as situaes de fato que merecem tutela jurdica e quais as que no a merecem. Distinguimos, assim, entre o poder de fato chamado deteno, que no gera conseqncias jurdicas, e o poder de fato chamado posse, que as tem. A esta distino terminolgica correspondem os termos tcnicos latinos possessio naturalis e possessio ad interdicta. No direito romano tiveram posse todos aqueles que possuram a coisa com a inteno de t-la como prpria, isto , com o animus rem sibi habendi. Tal comportamento independe, naturalmente, da questo de o possuidor realmente ter ou no ter direito de comportarse como dono. O ladro, por exemplo, possuidor, embora no tenha

direito nenhum sobre a coisa. Sendo, assim, possuidor, ter proteo judicial contra turbao indevida. Naturalmente, tal proteo ser ineficaz contra o proprietrio mesmo, como veremos mais tarde, mas valer contra qualquer terceiro. De outro lado, os que exercem o poder de fato reconhecendo a propriedade de outrem no possuem, mas detm, a coisa. A sua inteno simplesmente a rem alteri habere, no vai alm de ter a coisa em seu prprio poder, mas em nome do proprietrio. Os detentores no tm proteo jurdica. O seu poder de fato, chamado deteno ou possessio naturalis, destitudo de conseqncias jurdicas. Nesta situao esto, no direito romano, o locatrio, o depositrio e o comodatrio, para dar uns exemplos. Entretanto, houve excees a essas regras gerais. Quatro casos isolados, entre eles o do enfiteuta e do credor pignoraticio, receberam tratamento diferente. Embora se trate de poder de fato exercido sem a inteno de ter a coisa como prpria, pois estes todos reconhecem o direito do proprietrio, o direito romano estendeu a proteo possessria a eles. Estas excees, provavelmente motivadas por razes prticas, criaram muitas dificuldades dogmtica moderna, elaborada com base nas fontes do direito romano. Deixo de versar este aspecto do problema para no dificultar a compreenso do assunto, j por si to intrincado. H que se esclarecer ainda ser a posse caracterizada pela inteno inicial de possuir: nemo sibi ipsum causam possessionis mutare potest (D. 41.2.3.19). Assim, caso o locatrio, no curso da locao, decida apropriar-se da coisa, nenhum efeito ter essa nova inteno no que se refere ao tipo de sua posse, que ficar sempre deteno. HISTRIA DA POSSE O conceito da posse bem mais recente do que o da propriedade. Embora a poca das XII Tbuas j conhecesse a distino entre o direito e seu exerccio (este ltimo chamado usus, que era a base do usucapio), no conhecia a conseqncia primacial da posse: a sua proteo judicial contra turbao. Tal proteo foi introduzida pelo pretor, por meio dos interditos, que, na origem, protegeram o gozo do ager publicus. O precarista, a quem se concede gratuitamente o uso revogvel a qualquer tempo de uma coisa, era, provavelmente, um destes casos. Depois, tal proteo foi estendida, pelo pretor, a outros casos em que defendeu a preexistente situao de fato contra turbao arbitrria. Tal proteo no era definitiva, como nunca ser. sempre provisria e serve apenas para preparar a questo jurdica sobre a propriedade. A finalidade do pretor era estabelecer a posio processual das partes. Na questo sobre a propriedade, quem tem a posse da coisa ter a posio mais favorvel de ru na reivindicao. A outra parte, o autor, ao atacar, ter que provar o seu direito, problema sempre gravssimo, no s nos tempos antigos, como tambm hoje. A jurisprudncia romana elaborou o conceito da posse com base na proteo pretoriana, que, por sua vez, data de poca anterior lex Aebutia, no incio do sculo II a.C. CAPITULO 12 AQUISIO DA PROPRIEDADE CONCEITO O direito de propriedade, como os direitos em geral, adquire-se em conseqncia de determinados fatos jurdicos. Estes so os modos de aquisio da propriedade, que podem ser classificados conforme vrios critrios.

Os romanos distinguiam entre os modos iuris civilis e os iuris gentium. No h base dogmtica para tal distino, que se justifica s por consideraes histricas. Distinguem-se, ainda, os modos de aquisio inter vivos dos mortis causa. Nestes ltimos a aquisio da propriedade depende do evento da morte de algum. S cuidaremos agora dos modos de aquisio entre vivos, deixando os da segunda categoria para o captulo das sucesses. A classificao dos modos de aquisio em originrios e derivados da dogmtica moderna e servir como base de nossa exposio. Adquire-se a propriedade por modo originrio quando no h relao entre o adquirente e o proprietrio precedente. Do mesmo modo inexistia tal relao quando a coisa no era de propriedade de ningum ao ser-lhe adquirido o domnio. Os modos de aquisio derivados so os que se fundam na transferncia do direito de propriedade pelo dono ao adquirente. Vige aqui o princpio pelo qual ningum pode transferir mais direito do que ele mesmo tenha: nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse haberet (D. 50.17.54). Assim, o direito do adquirente depender do direito do dono precedente. Continuar a existir com todas as limitaes que eventualmente tiver. MODOS ORIGINRIOS DE AQUISIO DA PROPRIEDADE Os romanos consideraram os modos originrios como fundados na naturalis ratio e provenientes do ius gentium. Conseqentemente, podem ser praticados tambm por estrangeiros. a) Ocupao (occupatio). Consiste na tomada de posse de uma coisa in commercio, que no est sob domnio de ningum (res nullius), e gera o direito de propriedade dela. bastante que se estabelea o poder de fato com a inteno de ter a coisa como prpria: a posse com animus domini. Assim, podem ser apropriados pela ocupao: os animais selvagens, as ilhas nascidas no mar, os bens dos inimigos de Roma, bem como as coisas abandonadas pelo seu dono (res derelictae). b) Inveno. Tesouro coisa preciosa desaparecida por tanto tempo que seu dono tornou-se desconhecido. Conforme uma constituio do Imperador Adriano (sculo II d.C.), pertencer em partes iguais ao descobridor (inventor) e ao proprietrio do terreno onde foi achado. Excetuam-se os casos em que o inventor foi mandado procura do tesouro pelo prprio dono do terreno, ou em que foi procurado e achado contra expressa proibio deste ltimo. Nestes casos o tesouro pertencer integralmente ao proprietrio do terreno. c) Unio de coisas. Acesso (accessio). Na juno material de duas ou mais coisas, o direito do proprietrio da coisa principal estende-se ao todo. Trata-se, naturalmente, de juno em que a coisa principal absorve a acessria, perdendo esta ltima a sua individualidade. O terreno sempre principal e incorpora tudo que lhe estiver ligado definitivamente. Assim, as construes (inaedilicatio), sementes (satio), plantas, rvores (inplantatio). Semelhantemente, os acrscimos naturais do terreno; o acrscimo do terreno pelo depsito de cascalho (alluvio); a juno, ao terreno, de uma poro de terra arrancada de um outro terreno por fora natural (avulsio); o Leito do rio desviado, que acresce aos terrenos ribeirinhos, dividindo-se no meio (alveus derelictus); a ilha formada no rio, que se divide da mesma forma entre os proprietrios ribeirinhos (insula in Ilumine nata). Semelhantemente, a coisa principal mvel absorve o acessrio mvel, como na solda de metais (ferruminatio), na tecedura (textura), na escritura (scriptura), na pintura (pictura) etc.

Outro tipo de unio a mistura de lquidos ou de slidos homogneos (confusio commixtio). Sendo a nova coisa divisvel em seus componentes, a unio no modifica os respectivos direitos de propriedade. No sendo, porm, separveis os componentes da mistura, haver co-propriedade na proporo dos respectivos valores. d) Especificao (specificatio). a confeco de coisa nova com material alheio, como, por exemplo, balde feito de metal pertencente a outrem. Os jurisconsultos da escola sabiniana atribuam a nova coisa ao proprietrio da matria-prima, os proculianos ao autor da obra (especificador). Sobreviveu a opinio intermediria, pela qual a nova coisa s pertencer ao especificador se no for mais possvel reduzi-la sua forma primitiva. Naturalmente, tal aquisio de propriedade no exclui a obrigao do adquirente de indenizar o proprietrio da matria "especificada". e) Aquisio dos frutos. Os frutos, em regra, pertencem ao proprietrio da coisa que os produz. H casos, porm, em que os frutos so de propriedade de pessoa diversa da daquele. Assim, no caso do enfiteuta, no do possuidor de boa-f, no do usufruturio. A propriedade do fruto adquirida pelo fato da sua separao da coisa frugfera; exceto no caso do usufruturio, que s adquire a propriedade pela percepo, isto , pela apreenso material. Temos que mencionar que o locatrio tambm pode adquirir a propriedade dos frutos pela sua percepo, se assim for convencionado no contrato de locao. Sua aquisio, entretanto, difere dos outros acima mencionados, porque se funda numa concesso do proprietrio, ao passo que os outros adquirem independentemente de autorizao contratual. MODOS DERIVADOS DE AQUISIO DA PROPRIEDADE O direito clssico conheceu trs atos jurdicos cuja finalidade era transferir a propriedade: a mancipatio, a in iure cessio e a traditio. J estudamos, detalhadamente, os dois primeiros. a) "Mancipatio". Como vimos, destinava-se transferncia da propriedade das res mancipi. Sendo, no incio, uma compra e venda real, no perodo clssico adquire carter abstrato: praticando-a, transfere-se a propriedade, independentemente da natureza ou validade do ato jurdico em que se funda. Por exemplo: a mancipatio de um escravo era vlida, embora viciada, por dolo praticado pelo comprador, a venda em que ela se baseia. b) "In iure cessio". Tambm j vimos, era originariamente um processo simulado, passando, no perodo clssico, a ser um ato jurdico abstrato. Serve para transferir a propriedade no s das res mancipi, mas tambm das res nec mancipi. c) "Traditio". A tradio a simples entrega sem formalidade. o modo mais natural de transferncia. Sendo ato jurdico do ius gentium, no serviu, em todo o perodo clssico, para transferir a propriedade das res mancipi, mas s a das res nec mancipi. Na realidade, trata-se de transferncia da posse, qualificada pela inteno das partes de transferir o respectivo domnio. Da se segue que no basta o simples acordo entre as partes no que se refere transferncia: esta tem que se materializar nos fatos, pela entrega fsica da coisa (traditionibus dominia rerum, non nudis pactis transferuntur, C. 2.3.20). Verifica-se a entrega real pela apreenso fsica no que se refere aos mveis, e pelo "ingresso e percurso" no caso dos imveis (glebas circumambulare). Basta, s vezes, uma entrega simblica, como, por exemplo, a entrega das chaves do armazm onde est a mercadoria a ser transferida para a propriedade do adquirente. Semelhante a traditio longa manu, que tambm consiste na entrega simblica da coisa, como, por exemplo, indicando do alto de um morro os limites de um terreno,

que se transfere. Tais modos representam sempre uma entrega real, porque os atos praticados a simbolizam. H casos excepcionais tambm que so considerados como de entrega real, embora esta efetivamente no exista. Tais so os da entrega fictcia (traditio lida). O primeiro a traditio brevi manu. O detentor converte-se em possuidor s pela inteno das partes: solo animo. Exemplificando: Fulano detm, a ttulo de locao, uma casa, que pertence a Sicrano. Este vende a casa a Fulano. Para efetuar a transferncia, isto , para praticar a traditio, basta o acordo entre as partes. Outro caso da traditio ficta o do constituto possessrio (constitutum possessorium). Trata-se do inverso da traditio brevi manu. O possuidor converte-se em detentor, s pela inteno das partes. Por exemplo: Fulano, proprietrio de uma casa, est morando nela. Depois vende-a a Sicrano, mas continua a ocup-la como locatrio. Para efetuar a traditio real seria preciso que Fulano entregasse a casa a Sicrano que, por sua vez, a devolveria a Fulano. A primeira entrega para transferir a propriedade e a segunda para efeitos da locao. Seria ociosa tal prtica complicada. mais simples que Fulano fique morando na casa, naturalmente no mais como dono, mas em nome de Sicrano. Realizou-se, assim, a traditio (ficta), sem a entrega real da coisa, simplesmente pelo acordo entre as partes. USUCAPIO (Usucapio) um tipo especial dos modos de aquisio da propriedade. Funda-se, essencialmente, na posse, por tempo prolongado, que transforma uma situao de fato em direito. Justifica-se pela natural preocupao de eliminar a incerteza nas relaes jurdicas fundamentais, como a propriedade: ne rerum dominia in incerto essent (cf. D. 41.3.1). Trata-se de um instituto jurdico antigo; j as XII Tbuas o regularam: usus auctoritas fundi biennium... ceterarum rerum annuus est usus. Da o seu nome usucapzo. O uso ininterrupto de um terreno durante dois anos, e o de outra qualquer coisa durante um ano, independentemente de outros requisitos, gera propriedade, segundo o direito das XII Tbuas. O que adquire por este modo fica dispensado de justificar a sua posse, uma vez decorrido o prazo prescrito, e o direito de propriedade, que adquire, independe, por sua vez, do direito de seu antecessor. Originariamente, este instituto aplicava-se a todas as relaes de senhoria, inclusive s do poder do paterfamilias. Por isso foi possvel o usucapio do poder marital (manus). Mais tarde, porm, ficou restrito propriedade. Deste primitivo instituto do direito quiritrio, a jurisprudncia, no fim da Repblica, elaborou o novo conceito do usucapio, estabelecendo os requisitos necessrios para sua verificao, que eram at ento desconhecidos. O usucapio do direito clssico pressupe uma coisa suscetvel (res habilis) de dominium ex iure Quiritium. natural tal exigncia, pois o usucapio gera propriedade quiritria. Conseqentemente, excluem-se desse modo de aquisio as res extra commercium, bem como os terrenos provinciais. So, ainda, excludas do usucapio, por uma regra das XII Tbuas, as coisas roubadas (res furtivae), enquanto no voltarem s mos de seu legtimo dono. Outras leis estabeleceram regra idntica quanto s coisas cuja posse fora obtida por violncia (res vi possessae). Segundo requisito do usucapio clssico a "posse" da coisa qualificada pela inteno de t-la como prpria (chamada possessio civilis). Terceiro requisito um iustus titulus ou iusta causa usucapionis. Esse ttulo ou causa o ato jurdico precedente em que a posse se baseia e que, por si s, justificaria a aquisio da propriedade. Ttulos

ou causas podem ser, por exemplo, a compra, a doao, o dote, o pagamento de dvida etc. Temos que recordar, aqui, que para a transferncia da propriedade no basta o simples acordo entre as partes: preciso, ainda, a prtica de um dos atos de transferncia. Tais atos foram estudados no pargrafo relativo aos modos derivados de aquisio da propriedade. Se, entretanto, o ato de transferncia for viciado, no se transfere a propriedade. Assim, nos casos de: a) transferncia por quem no dono ou por pessoa incapaz de agir; b) vcio formal do ato de transferncia; por exemplo, a prtica da traditio ao invs da manctpatio na hiptese de se tratar de um escravo, ou qualquer outra falha cometida nas formalidades prescritas na mancipatio ou na in iure cessio. Nestes casos, embora nulo o ato de transferncia da propriedade, adquire-se o domnio pelo usucapio, se for vlido o ttulo em que se fundou o ato de transferncia viciado. Quarto requisito a boa-f do possuidor (bona lides). Esta a convico do agente de que a coisa legitimamente lhe pertence. Tratase, naturalmente, de um erro de fato de sua parte. A boa-f exigida apenas no momento inicial da posse. No direito romano, a supervenincia de m-f no prejudica o usucapio: mala lides superveniens non nocet. De outra parte, a boa-f sempre se presume, s deixando de ser admitida ante prova em contrrio. Quinto requisito o decurso do prazo (tempus) necessrio para a aquisio da propriedade pelo usucapio. de dois anos, ou de um ano, conforme se tratar de terreno ou de outra coisa qualquer, respectivamente. Com o herdeiro continua a correr o prazo inicIado pelo defunto (successio possessionis). O mesmo no se dava, porm, com quem adquirira a coisa a ttulo particular, como por compra, doao etc. Mais tarde, a partir da poca dos Imperadores Severus e Caracalla (sculo III d.C.), tais adquirentes foram equiparados aos herdeiros, autorizando-se-lhes a contagem do prazo do usucapio a partir do incio da posse do seu antecessor (accessio possessionis). A perda da posse interrompe o prazo do usucapio (usurpatio). Recuperando-se a posse, inicia-se novo prazo. O direito clssico no conhece ainda a interrupo causada pelo exerccio do direito de ao reivindicatria, nem a suspenso do prazo em favor dos incapazes ou ausentes. Estes, porm, podiam ser socorridos pelo pretor, por meio da restitutio in integrum. "PRAESCRIPTIO LONGI TEMPORIS" A praescriptiO um instituto muito mais recente que o usucapio e tambm completamente diferente dele, quanto ao carter. Enquanto o usucapio um modo de aquisio da propriedade, a praescriptio, na sua origem, um meio de defesa processual, concedido ao possuidor contra quem lhe exigisse a coisa por meio de ao reivindicatria. Trata-se de um instituto de origem grega, que foi criado no fim do sculo II d.C. uma espcie de exceptio na ao reivindicatria, que paralisava a pretenso do autor contra o ru, em virtude de possuir este pacificamente a coisa durante um determinado prazo. Este era muito mais comprido do que o do usucapio: 10 anos quando ambas as partes moravam na mesma cidade (inter praesentes) e 20 anos em caso contrrio (inter absentes). Exigiam-se, tambm, os requisitos do usucapio: o justo ttulo e a boa-f (iustum initium possessionis). Mais tarde, tal defesa processual se transformou num modo de aquisio da propriedade, tendo, por meio dela, o adquirente completa proteo processual no s contra o proprietrio antecedente,

mas contra qualquer terceiro. Embora aplicada primacialmente aos terrenos provinciais, a praescriptio longi temporis foi estendida tambm aos mveis, sobretudo em favor dos peregrinos, em vista de estes no poderem utilizar-se do usucapio, por ser um instituto do direito quiritrio. "PRAESCRIPTIO LONGISSIMI TEMPORIS" Considerando a evidente negligncia do proprietrio que, durante tempo excessivo, no usasse do seu direito contra o possuidor, os imperadores do ltimo perodo entendiam que tal proprietrio deixava de merecer a proteo judicial. O imperador Constantino foi o primeiro que estabeleceu a extino da ao reivindicatria depois de decorridos 40 anos. Mais tarde, Teodsio, no sculo V d.C., reduziu o prazo a 30 anos. Tal extino da ao reivindicatria opera-se sem exigncia de boa-f, nem de justo ttulo por parte do possuidor. Este porm nunca ser proprietrio; ter, apenas, contra o proprietrio, um meio de defesa processual, fundado na alegao da praescriptio longissimi temporis. REFORMA DO USUCAPIO POR JUSTINIANO Justiniano remodelou o usucapio completamente. Fundiu o usucapio e a praescriptio longi temporis e modificou essencialmente a praescriptio longissimi temporis. A praescriptio longi temporis transformou-se em modo de aquisio da propriedade, aplicvel apenas aos imveis. Exigia boa-f e justo ttulo, sendo o prazo de 10 anos inter praesentes e o de 20 anos inter absentes. A usucapio era o nome do modo de aquisio dos mveis, sujeita aos mesmos requisitos do perodo anterior, e seu prazo foi aumentado para 3 anos. A praescriptio longissimi temporis, por sua vez, passou a ser tambm um modo de aquisio da propriedade, pelo decurso do prazo de 30 anos, sem justo ttulo, mas com boa-f do possuidor. PERDA DA PROPRIEDADE Perde-se a propriedade: Pela extino; pelo perecimento da coisa; pelo abandono (derelictio) da coisa, com a inteno de no mais a querer; pela transferncia do domnio a outrem ou aquisio originria feita por outra pessoa, como, por exemplo, a especificao de material alheio, aquisio de fruto por possuidor de boa-f, usucapio etc. AQUISIO E PERDA DA POSSE Adquire-se a posse pela deteno da coisa com a inteno de possu-la (corpore et animo). O que estudamos sobre a traditio aplicase plenamente aquisio material da posse. No que se refere ao elemento intencional, preciso haver capacidade de agir para que possa existir a inteno reconhecida pelo direito. Loucos e infantes, por exemplo, no podem, por si, adquirir a posse por falta de capacidade de agir. Mas podem adquiri-la por intermdio de seus representantes. Perde-se a posse tambm corpore et animo. Em certos casos, entretanto, considera-se que a posse subsiste apenas com o elemento intencional, como no caso das pastagens hibernais, no do escravo fugitivo. CAPTULO 13 PROTEO DA PROPRIEDADE A propriedade um direito absoluto e exclusivo. Conseqentemente, o dono protegido contra toda e qualquer interferncia alheia que turbar o exerccio de seu direito. A proteo se efetua por meio de

determinadas actiones in rem, que so assim chamadas porque, na sua frmula, tm como objeto um direito sobre a coisa. A turbao pode consistir na violao dos direitos dominicais na sua totalidade ou em parte. Os meios processuais de proteo no primeiro so distintos dos usados no segundo caso. "REI VINDICATIO" O meio processual de proteo contra a leso do direito da propriedade na sua totalidade a rei vindicatio. Era a ao do proprietrio quiritrio que no possua a coisa contra aquele que a possua, mas no era proprietrio. O autor na reivindicao alegava ter o direito de proprietrio quiritrio, violado pelo ru, que exercia a posse, situao essa incompatvel com aquele direito de propriedade na sua plenitude. O ru, por sua vez, ao defender-se, negava a alegao do autor, que ficava obrigado a provar o seu direito. Seria relativamente fcil prov-lo, se o tivesse adquirido de modo originrio. Seria mais difcil, entretanto, essa prova, nos casos de aquisio por modo derivado, porque nestes no bastava provar a existncia e validade do ato de aquisio, mas era necessrio ainda faz-lo quanto ao direito do alienante, bem como o de seus antecessores. Era natural tal exigencia, pois, nos atos traslativos da propriedade, o direito do adquirente depende do direito do alienante, de acordo com a regra nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse haberet (D. 50.17.54). Na prova da aquisio da propriedade, o usucapio era, como vimos, de grande utilidade, por ser um modo de aquisio que no dependia do direito do antecessor. Mesmo assim, era to difcil, na prtica, essa prova, que os medievais apelidaram-na de diablica (probatio diabolica). A finalidade da rei vindicatio era a de obter a restituio da coisa. A propriedade, como direito absoluto e exclusivo sobre uma coisa corprea, inclui o exerccio do poder de fato (posse) sobre ela. Conseqentemente, o autor pleiteava pela rei vindicatio a entrega da coisa, com seus frutos, pelo ilegtimo possuidor. Tratando-se de ru que possua de boa-f, s deviam ser restitudos os frutos separados a partir da litiscontestao de ao reivindicatria. Aps este momento o possuidor no mais podia alegar a sua boa-f, pois, pela impugnao feita pelo autor na fase inicial do processo, passava a ter cincia de que a coisa no lhe pertencia de direito. Quanto aos frutos percebidos pelo possuidor de boa-f antes da contestao, pertenciam-lhe pelo direito clssico, mas Justiniano imps a ele a restituio daqueles, enquanto no consumidos (fructus extantes). No que se refere s benfeitorias, as feitas pelo possuidor de boaf deviam ser indenizadas pelo proprietrio, se necessrias ou teis. As primeiras integralmente, de acordo com o que foi desembolsado pelo que as fez; as segundas, pelo real aumento de valor proporcionado coisa. O possuidor de boa-f podia reter a coisa at receber a indenizao (ius retentionis). Advirta-se que o possuidor de m-f no tinha direito a qualquer indenizao. O sistema do direito clssico, que acabamos de expor, foi modificado por Justiniano, que permitiu, em determinados casos, retirar a coisa acessria junta a ttulo de benfeitoria, se isto se pudesse fazer sem deteriorar a coisa principal (ius tollendi). A propriedade pretoriana era protegida pela actio Publiciana. Tratava-se, na realidade, de uma rei vindicatio baseada, como j vimos, numa fico: considerava-se o prazo do usucapio em curso como se j tivesse decorrido. Outros detalhes foram expostos no ponto referente propriedade pretoriana. "ACTIO NEGATORIA" O meio processual de defesa contra a leso parcial do direito de

propriedade era a negatoria in rem actio. Tratava-se de ao do proprietrio possuidor contra quem, alegando ter um direito real sobre a coisa, violava, parcialmente, o exerccio do direito de propriedade daquele. Tome-se, por exemplo, o caso do vizinho que atravessasse diariamente um terreno, alegando ter direito de servido de passagem. Nessa ao, o autor teria que provar seu domnio; o ru, por sua vez, o seu direito real que limitasse o do proprietrio. CAPTULO 14 PROTEO DA POSSE Explicamos que a conseqncia jurdica primacial da posse (possessio ad interdicta) a sua proteo contra turbao indevida e arbitrria. Salientamos tambm que, na questo da posse, no se tomava em considerao o direito em que ela, eventualmente, se baseasse. Assim a justa posse que se baseava num direito de exercer o poder de fato (como o do proprietrio) era equiparada posse injusta, que era exercida sem direito (como, por exemplo, a de um comprador de boa-f que adquiriu de um no-proprietrio). A posse injusta era protegida do mesmo modo que a justa posse, porque o fundamento de direito era estranho questo da posse. Tal proteo indiscriminada da posse tinha, entretanto, uma limitao no que se refere posse viciosa (vitiosa possessio). A posse era viciosa, quando adquirida por violncia, clandestinamente ou a ttulo precrio: vi, clam aut precario. Mas o vcio existia apenas com relao pessoa desapossada por esses modos. Contra esta o atual pos. suidor no tinha proteo judicial para a sua posse. Contra terceiros, entretanto, tinha tal proteo. Assim, por exemplo, quem perdeu a posse por violncia poderia recuper-la do autor de tal ato, mesmo violentamente (embora no com armas). Mas s ele podia agir de tal maneira, terceiros no. Para terceiros a posse no era viciosa, porque o vcio existia s com relao pessoa de quem foi obtida vi, clam aut precario. A proteo da posse foi elaborada pelo pretor. O meio judicial utilizado para este fim era o interdito (interdictum): um processo especial baseado no poder de mando do pretor e caracterizado pela maior rapidez e simplicidade em comparao com as aes do processo formular. A finalidade dos interditos possessrios era proteger o possuidor contra turbao ou perda indevida de sua posse. Dividem-se, conseqentemente, em interditos contra turbao da posse (interdicta retinendae possessionis causa) e interditos para recuperao da posse perdida (interdicta recuperandae possessionis causa). INTERDICTUM UTI POSSIDETIS Aplica-se em casos de turbao duradoura da posse de um imvel. Por exemplo, algum abriu os alicerces de sua construo num lugar. Vencia quem possua de fato o terreno. No caso da posse viciosa, o efeito do interdito uti possidetis era duplo. Nessa hiptese, aquele que possua de fato perdia sua posse para aquele de quem a obtivera por violncia, clandestinamente ou a ttulo precrio. Ento, o interdito servia no apenas para conservar, mas tambm para recuperar a posse perdida (interdictum duplex). "INTERDICTUM UTRUBI" Meio processual de proteo da posse de um mvel contra turbao. Em contraposio ao interdictum uti possidetis, protegia no o possuidor atual, mas o que possura durante mais tempo no perodo de um ano imediatamente anterior. Assim podia servir tambm para recuperar a posse, conforme o caso. O que acima foi dito da posse viciosa, aplica-se igualmente a

este interdito. INTERDICTUM UNDE Vi Protegia a posse no viciosa de um imvel contra o esbulho violento. S podia ser intentado dentro de um ano a contar do esbulho. Para mveis no era necessrio tal meio processual de proteo, pois o interdictum utrubi servia tambm para recuperar a posse. Alm disto, para os mveis havia ainda a proteo dispensada com base na existncia de furto ou de roubo. "INTERDICTUM DE VI ARMATA" Proteo em defesa de qualquer tipo de posse, inclusive a viciosa, contra esbulho violento a mo armada. "INTERDICTUM DE PRECARIO" Visava recuperar a posse de quem a recebera a ttulo temporrio, por liberalidade, para ser restituda a pedido do proprietrio. Justiniano modificou o sistema dos interditos, mas deixamos de estudar as suas alteraes, a fim de facilitar a compreenso do assunto. CAPTULO 15 DIREITOS REAIS SOBRE COISA ALHEIA CONCEITO A propriedade um direito absoluto e exclusivo, a ser respeitado por todos. Chama-se ius in re pelo fato de os romanos considerarem a relao entre o proprietrio e a coisa como sendo direta e imediata. Evidenciava-se tal conceito tambm na construo da frmula dos meios processuais de proteo da propriedade que fazem parte das actiones in rem. Nestas, a primeira parte da frmula, chamada intentio, inclua apenas o nome do autor e o direito que ele alegava ter sobre a coisa, sem mencionar o ru que o teria violado. Desta forma, as actiones in rem traduziam perfeitamente o conceito de que o direito de propriedade, protegido por elas, valia contra todos (erga omnes). Por causa desta caracterstica chamado o direito de propriedade de um direito real. Alis, a propriedade o direito real por excelencia. H, porm, outros direitos reais tambm que tem a mesma caracterstica de valerem contra todos, mas que so restritos quanto sua amplitude. Estes so os direitos reais que conferem uma parcela do poder jurdico sobre a coisa, normalmente pertencente ao proprietrio, pessoa outra que no ele, limitando, assim, a plenitude da propriedade. Os direitos reais sobre a coisa alheia (jura in re aliena) compreendem: a) os direitos reais de gozo, que so as servides prediais e pessoais, enfiteuse e superfcie; b) os direitos reais de garantia, que so a fidcia, o penhor o a hipoteca. SERVIDES As servides so direitos reais que tm por fim proporcionar uma participao na utilidade da coisa a quem no seu proprietrio. So chamadas servides (servitutes), porque a coisa onerada serve, presta utilidade ao titular deste direito. A servido pode existir em favor de um terreno ou em favor de determinada pessoa. No primeiro caso, so as servides prediais (servitutes praediorum), no segundo, as servides pessoais (servitutes personarum). H que se salientar que o perodo clssico no conheceu o conceito amplo da servido como acima exposto. Este fruto do

direito justinianeu. SERVIDES PREDIAIS As servides prediais existem sempre entre dois prdios. Um, o prdio dominante, em cujo favor a servido subsiste, outro, o prdio serviente, gravado pelo nus- da servido. O titular do direito de servido o dono do prdio dominante. Naturalmente, mudando o dono, mudar, concomitantemente, o titular da servido. Assim, o direito do titular da servido no est ligado a sua pessoa, mas s existe em virtude da relao de domnio que ele tem com o prdio dominante e enquanto subsistir essa relao. O dono do prdio serviente gravado pela servido pelo s fato da sua relao dominical com esse prdio, aplicando-se-lhe, mutatis mutandis, o que foi dito sobre o proprietrio do prdio dominante. Quanto ao seu objetivo, ou seja, seu contedo positivo, as servides prediais so inmeras (paene innumerabiles). Para dar uns exemplos: servido de passagem, de trnsito, de canais, de fontes, de esgotos, de no construir acima de certa altura etc. Os romanos distinguiam as servides prediais rsticas das urbanas. A distino no tem base dogmtica; funda-se em razes histricas. As mais antigas eram as rsticas. Lembramo-nos das servides de passagem, chamadas iter, via e actus, e da servido de aqueduto, que foram consideradas como res mancipi, demonstrando a sua antigidade no sistema legal romano. Parece que foi o carter do prdio dominante que determinou se a servido devia ser considerada rstica ou urbana. Normalmente, as servides urbanas eram constitudas em favor e no interesse de uma construo e na maioria eram do tipo negativo: proibiam ao proprietrio do terreno serviente uma ao que normalmente poderia fazer, mas que j no pode por causa da servido. Era o que se dava com a servido de no construir acima de certa altura. As servides rsticas eram precipuamente positivas: autorizavam o dono do prdio dominante a fazer uma coisa, interferindo no uso do prdio serviente, ao que o dono deste ltimo tinha que tolerar em conseqncia do gravame da servido. Por exemplo: uma servido de passagem. As caracterstcas comuns das servides prediais so a perpetuidade e a indivisibilidade. A servido liga perpetuamente o prdio serviente e o dominante e faz parte da qualidade jurdica deles. A servido indivisvel, porque constitui um direito uno, que no pode ser partilhado. Assim, os condminos no podem dividir entre si o direito de servido, mas cada um ter direito de exerc-lo integralmente. De outro lado; a servido grava o prdio serviente no seu todo, sendo o nus uno e indiviso. Quanto ao seu objeto, a servido deve proporcionar uma vantagem real e constante ao prdio dominante e no apenas ao seu dono no momento em que constituda. essencial, ainda, que os dois prdios estejam prximos para que possa existir, entre ambos, servido. SERVIDES PESSOAIS So direitos reais sobre coisa alheia, estabelecidos em favor de determinada pessoa. Tais eram o usufruto, o uso, a habitao e o trabalho de escravos. Todos so direitos de gozo sobre coisa pertencente a outrem. So diferentes, quanto ao seu carter, das servides prediais, porque as servides pessoais proporcionam um direito mais amplo ao seu titular do que as prediais. Por isso, as servides pessoais so limitadas no tempo e no so perptuas. , assim, contrabalanada nelas a maior amplitude no uso, pela durao limitada. J as servides prediais conferem um direito bastante restrito ao seu titular, mas este fica perpetuamente ligado aos prdios vinculados pela servido.

Usufruto o direito ao uso de uma coisa alheia e ao gozo de seus frutos. Seu titular individualmente determinado e, por isso, o direito se extingue, o mais tardar, com a morte do usufruturio (usufruto vitalcio). Pode ser constituido por certo prazo tambm (usufruto temporrio), mas a morte do titular extingue-o mesmo antes do vencimento do prazo estabelecido. Caso o titular fosse pessoa jurdica, o usufruto extinguia-se depois de decorridos 100 anos, pois este era considerado como o ltimo limite da vida humana. O usufruto um nus gravssimo que pesa sobre o direito de propriedade. O uso da coisa e a percepo de seus frutos representam, praticamente, as vantagens reais do gozo da coisa, normalmente reservadas ao dono. A coisa objeto de usufruto fica pertencendo a seu proprietrio, mas este quase no tirar proveito real dela, enquanto subsistir o usufruto. O seu direito chamado pelos romanos, acertadamente, de nuda proprietas (Gai. 2.30), que significa um direito despido de suas conseqncias normais. Entretanto, o proprietrio, chamado nu-proprietrio, conserva a expectativa de recuperar a plenitude desse direito. A temporariedade do usufruto d um cunho de certeza a essa expectativa. Outrossim, para salvaguardar os interesses do proprietrio privado do uso e gozo de sua coisa durante a existncia do usufruto, deve este ser exercido dentro de certos limites legais. A definio romana do usufruto contm essa limitao: ius alienis rebus utendi fruendi, salva rerum substantia (Inst. 2.4 pr.). Entretanto, o significado das palavras salva rerum substantia est longe de ser claro. Exprime, com efeito, implicitamente, vrias idias, tais como a de que o usufruturio, no exerccio de seu direito, no deve modificar substancialmente a coisa, a de que o usufruto se extingue se a coisa perecer ou se transformar de maneira que mude seu carter, e ainda esta outra, que constitui princpio fundamental, a de que o usufruto s pode existir sobre coisa inconsumvel. Todas elas so regras cuja inobservncia acarreta a extino ou nulidade do usufruto. Assim, por exemplo, o usufruturio no pode transformar um terreno arenoso em vinhedo, embora isto possa representar um aumento do seu valor, porque desta forma modificaria a coisa substancialmente, o que vedado. De outro lado, o usufruturio obrigado a exercer seu direito boni viri arbitratu: como homem cuidadoso. Assim, ele deve consertar a casa, adubar o terreno, manter completo o rebanho pela substituio das ovelhas perdidas com as que vierem a nascer. Esta sua obrigao devia ser reforada por uma cauo (cautio usufructuaria), que servia tambm para assegurar a devida devoluo da coisa no estado em que estava quando recebida. O direito do usufruto era intransfervel, mas seu exerccio podia ser cedido, tanto a ttulo gratuito como a ttulo oneroso. Usufruto irregular. Das regras acima segue-se que o usufruto s podia ser estabelecido sobre coisa inconsumvel, porque a consumvel no pode ser usada, normalmente, sem que se lhe destrua a substncia. Entretanto, no incio do Principado, um senatus-consulto permitiu o usufruto de coisas consumveis. Neste caso, porm, a coisa na realidade passa para a propriedade do usufruturio que, conseqentemente, fica com a obrigao de devolver, findo o usufruto, coisa equivalente do mesmo gnero, qualidade e quantidade. Tratando-se de forma anmala, por chocar-se com os princpios fundamentais do usufruto, os romanos chamavam este, que recaa sobre coisas consumveis, de quasi ususfructus. Uso Outro direito real sobre coisa alheia, enquadrado na categoria

das servides pessoais, o uso (usus) - o direito de usar de uma coisa, originariamente no podendo perceber seus frutos, mais tarde admitindo-a, porm apenas para a satisfao das necessidades do titular e na medida delas. O usurio pode servir-se da coisa para seu uso pessoal e para o de sua famlia. Aplicam-se ao uso as regras do usufruto, com a nica diferena de que o exerccio do uso no pode ser cedido. Habitao e trabalho de escravos e de animais So formas mais restritas de uso. A primeira se refere ao uso de uma casa, conferindo ao seu titular o direito de habit-la. O segundo o direito de usar dos servios de escravos ou de animais de carga. CONSTITUIO, EXTINO E PROTEO DAS SERVIDES O modo normal de constituio das servides, no perodo do direito quiritrio, era a in jure cessio. Quanto s servides prediais, que foram consideradas res mancipi, estas podiam ser constitudas pela mancipatio. Modo especial de constituio era a deductio servitutis, que era a clusula, includa no ato de alienao (mancipatio), reservando para o alienante uma servido sobre a coisa alienada. Havia, ainda, a servido constituda por adjudicao em partilha da coisa comum entre os condminos. Tambm era muito usado, especialmente para a constituio das servides pessoais, o legado, que um ato de ltima vontade. A usucapio de uma servido era possvel tambm, at que uma lex Scribonia, no fim da Repblica, a proibisse. O pretor, por sua vez, deu proteo processual a servides constitudas sem as formalidades retro expostas. Assim, para efeitos dessa proteo era bastante uma espcie de traditio, seguida pela patientia, isto , tolerncia por parte do dono da coisa, do exerccio da servido. As servides nos terrenos provinciais eram constitudas por ato especial: pactionibus et stipulationibus. Justiniano remodelou os modos de constituio das servides, por haverem desaparecido, no seu tempo, diferenas entre os modos de aquisio da propriedade (quiritrios e pretorianos). Nessa poca, aplicou-se s servides tambm o usucapio pela praescriptio longi temporis. Extinguem-se as servides pela in jure cessio; pela conlusio ou consolidatio, que so a reunio, na mesma pessoa, do direito servido e do domnio; pelo no uso, que implica, nas servides prediais, o exerccio, pelo dono da coisa, de uma atividade contrria ao direito da servido (usucapio libertatis), e, tambm, pelo perecimento do prdio serviente ou do dominante. Usufruto, uso e os direitos anlogos extinguem-se pela morte do titular. Para proteo judicial das servides, havia, semelhana da rei vindicatio, uma vindicatio servitutis e vindicatio ususfructus, cujo nome foi transformado por Justiniano em actio confessoria. O pretor, de sua parte, tambm proporcionou meios processuais para defesa de servides que no tivessem proteo quiritria, e, alm disso, por meio dos interditos, protegeu a posse das servides. SUPERFCIE E ENFITEUSE O direito justinianeu conheceu mais dois tipos de direitos reais de gozo sobre coisa alheia: a superficies e a emphyteusis. Os institutos eram excepcionais, porque conferiam ao seu titular direito to amplo que, na realidade, suprimia, quase totalmente, o direito do dono da coisa. A superfcie era o direito de usar e gozar, por longussimo prazo, de um terreno urbano alheio, para fins de construo, contra o pagamento de um foro anual ao proprietrio do terreno. Originou-se do arrendamento, a particulares, de terrenos perten-

centes aos municpios. Devido regra superfcies solo cedit, tudo o que foi definitivamente ligado ao terreno pertencia ao proprietrio deste (accessio). Assim, a construo feita pelo arrendatrio pertencia ao municpio. Nestes casos, entretanto, para fins prticos, o pretor concedeu uma proteo possessria ao arrendatrio construtor sobre a sua construo (interdictum de superficiebus). Estendendo-se tal instituto a terrenos pertencentes a particulares e com a concesso, no direito justinianeu, de uma actio in rem, criou-se um novo instituto de direito real sobre coisa alheia. Naturalmente, a construo pertencia sempre ao proprietrio do terreno, mas o superficirio tinha um direito real, oponvel a todos, autorizando-lhe usar, gozar e dispor daquela construo pertencente a outrem. Por isso era um direito sobre coisa alheia. A superficies era alienvel a ttulo gratuito e oneroso e transferia-se aos herdeiros. A enfiteuse era o direito de usar e gozar, por tempo ilimitado, de um prdio rstico alheio, para cultivo, contra pagamento de um foro anual ao proprietrio do terreno. Suas origens remontam ao arrendamento, por prazo longo ou para sempre (in perpetuum), das terras pblicas a particulares, contra pagamento de um foro anual chamado vectigal. Da o nome de tais terras arrendadas: agri vectigales. O pretor concedeu a tais arrendatrios, para proteo dos direitos destes, uma actio in rem vectigalis elevando, assim, o instituto a direito real, oponvel a todos, que sobreviveu, at difundindo-se muito, em todo o perodo imperial. Separadamente e bem distinto dos agri vectigales, a partir do sculo III d.C., os imperadores costumavam conceder, contra um foro anual (canon), terras incultas a particulares, pertencentes famlia imperial, para cultivo. Tal concesso era feita, porm, por prazo determinado e no muito longo. Este instituto de origem grega, observado e copiado pelos romanos no Egito e em Cartago, e chama-se emphyteusis. A partir do sculo IV d.C., os dois institutos, o ager vectigalis, tambm chamado ius perpetuum, e a emphyteusis fundiram-se e assim apareceu o novo instituto, sob o nome do ltimo, na codificao justiniania. Os direitos do enfiteuta so bem amplos, mais do que os do usufruturio: so quase iguais aos do proprietrio. Pode transformar o terreno, modificando-o substancialmente, mas no deteriorando-o; adquire os frutos pela separao; seu direito alienvel e se transfere aos herdeiros; pode grav-lo por servido, ou apenh-lo; e possui o terreno (possessio ad interdicta). O direito do proprietrio do terreno se restringe percepo do foro anual e expectativa de recuperar a inteireza de seu domnio, caso a enfiteuse se extinguir. Tem ele direito tambm ao chamado laudemium, que era a percentagem de 2% do preo pela alienao do direito da enfiteuse, devida pelo alienante ao proprietrio. Extinguia-se a enfiteuse: pela destruio da coisa; reunio, na mesma pessoa, das qualidades de titular da enfiteuse e do domnio; renncia; ou, como pena, por no pagar o enfiteuta durante 3 anos o foro anual, ou no avisar o proprietrio para que ele pudesse exercer o seu direito de preferncia em caso de venda da enfiteuse. As regras acima aplicam-se tambm superfcie, com ligeiras modificaes. CAPTULO 16 DIREITOS REAIS DE GARANTIA CONCEITO O pagamento de uma dvida pode ser garantido de dois modos: com garantia pessoal ou com garantia real. No primeiro, uma pessoa

se responsabiliza a pagar ao credor, caso o devedor no o faa; no segundo, uma coisa fica vinculada para tal fim. O direito real de garantia, portanto, o que o credor, eventualmente, tem sobre uma coisa para assegurar-lhe o recebimento do seu crdito. Tal direito acessrio: pressupe uma relao obrigacional principal que garante e de que depende sua existncia. Cessando a obrigao principal, extingue-se a garantia tambm. No direito romano, havia trs formas diferentes de direitos reais de garantia, cada uma tendo construo jurdica diferente: "FIDUCIA CUM CREDITORE" Garantia de uma obrigao principal por meio da transferncia da propriedade de uma res mancipi ao credor. Efetuava-se por meio da mancipatio ou in iure cessio, com clusula (pactum fiduciae) adjeta, conforme a qual o credor se obrigava a devolver a coisa, retransferindo a propriedade, logo aps receber o que lhe era devido pela obrigao principal garantida. O credor, desta maneira, passava a ser dono da coisa. A sua obrigao de restitu-la era sancionada por uma actio fiduciae, mas, naturalmente, no lhe impedia de dispor da coisa como dono at a devoluo. Assim, o credor ficava bem protegido, mas muito menos o dono da coisa dada em garantia. Esta forma de garantia, muito usada em todo o perodo clssico, desapareceu na poca ps-clssica, junto com a mancipatio e a in iure cessio. "PIGNUS" Coexistindo com a fiducia, havia um outro modo de garantia real de uma obrigao: o pignus (penhor). Consistia na transferncia da posse da coisa dada em garantia ao credor, que tinha, nesta qualidade, a proteo possessria contra qualquer turbao alheia, inclusive por parte do dono. O credor no, podia dispor juridicamente da coisa, mas a tinha em seu poder de fato, assegurando-se a possibilidade de, por meio dela, obter o pagamento da dvida, caso o devedor no o fizesse. Institua-se por um acordo sem formalidades, seguido pela entrega da coisa ao credor. Quando o acordo previa que os frutos da coisa penhorada pertencessem ao credor pignoratcio, chamava-se isso anticrese (antichresis). Se este usasse a coisa apanhada sem expressa autorizao, cometia furto. "HYPOTHECA" Tanto na fiducia, como no penhor, o dono perdia a posse da coisa em favor do credor. Economicamente, isto representava grave nus para o dono. A hipoteca, forma mais recente que as outras, eliminava tais inconvenientes. Tratava-se de uma garantia real, estabelecida pelo simples acordo, sem que a respectiva propriedade ou posse da coisa passasse ao credor. A coisa dada em garantia ficava vinculada simplesmente pelo acordo, tendo o credor um direito oponvel contra todos de, por meio dela, obter satisfao do seu crdito, se no liquidado pelo devedor. O nome hypotheca grego, mas o instituto romano, tendo o nome grego aparecido s no perodo ps-clssico. Originou-se do arrendamento de terras para cultivo, em que o colono (colonus) vinculava utenslios e instrumentos (invecta et illata) para garantir sua obrigao para com o dono da terra. Tendo necessidade deles para poder trabalhar e pagar a dvida principal, estes ficavam na sua posse. No fim da Repblica, um pretor, chamado Salviano, concedeu um interdito possessrio ao dono da terra para adquirir a posse, chamado interdictum Salvianum (que era um interdictum adipiscendae possessionis

causa, porque fazia adquirir a posse nunca tida antes), de tais coisas vinculadas como garantia, em caso do no-pagamento da dvida principal. Por esta forma de garantia, criou-se um instituto distinto. Mais tarde, mas antes da codificao do Edito, na poca de Adriano, um pretor, Servius, admitiu uma actio in rem ao dono do terreno, chamada actio Serviana, elevando, assim, o instituto a um direito real sobre coisa alheia, oponvel a todos. Foi Salvio Juliano quem estendeu a actio Serviana a todos os casos de hipoteca e tambm ao penhor. EFEITOS DOS DIREITOS REAIS DE GARANTIA O fiducirio ficava proprietrio da coisa dada em garantia, mas com a obrigao de devolv-la quando liquidado o dbito garantido. Assim, durante a existncia da fidcia, ele tinha todos os direitos que competiam ao proprietrio. No assim o credor pignoratcio nem o credor hipotecrio. Estes s tinham o direito de possuir (ius possidendi). O primeiro desde logo, a partir da constituio do penhor, e o segundo a partir do inadimplemento da obrigao principal. A finalidade dos direitos reais de garantia a de assegurar a satisfao do credor, caso o devedor no pague. Na fiducia, em tal caso, o credor ficava com a coisa, sendo dono, como era. Desta maneira, na prtica, vinha a receber ou menos ou mais do que o seu crdito, segundo o valor da coisa com relao obrigao principal garantida. Por este inconveniente, bem cedo introduziu-se outra modalidade de fiducia, com o pacto de poder vender a coisa: pactum ut vendere liceret. Esta clusula, anexa fiducia, previa a venda da coisa, pelo credor fiducirio, a fim de ele se pagar com o preo obtido. Caso este no chegasse a cobrir a dvida garantida, o devedor continuava obrigado pelo resto; caso contrrio, tinha direito de receber o excesso (superfluum, hyperocha). No pignus e na hypotheca aplicavam-se, originariamente, ambos os modos de realizao da garantia acima expostos. Na poca imperial, as partes podiam escolher entre a clusula chamada lex comissoria, que estabelecia a passagem da coisa para a propriedade do credor pignoratcio, caso o devedor no pagasse no vencimento, e a outra modalidade, chamada ius distrahendi, com base na qual o credor podia vender a coisa para, com o preo, pagar-se do seu crdito. A partir da poca dos imperadores Serverii, sculo III d.C., o ius distrahendi fazia parte do penhor sempre que as partes no estipulassem diversamente. Mais tarde, Constantino, no sculo IV d.C., proibiu a lex comissoria, passando, assim, o ius distrahendi ao nico e exclusivo efeito do penhor e da hipoteca. No encontrando comprador, o credor podia pedir ao imperador que lhe fosse atribuda a propriedade da coisa (impetratio dominii). Era possvel haver mais de um direito de hipoteca sobre a mesma coisa. No era assim no penhor, que exige a entrega real da coisa. Quando, ento, concorriam vrios direitos de hipoteca, prevalecia o mais antigo (prior tempore, potior jure) e o mais novo tinha direito s ao excesso verificado aps a satisfao do credor hipotecrio mais antigo. Ao credor hipotecrio subseqente era lcito sub-rogar-se nos direitos do credor hipotecrio mais antigo, oferecendo-lhe o pagamento integral de seu crdito (ius offerendi). Cumpre-se mencionar que a regra de prior tempore, potior jure sofreu muitas excees no perodo ps-clssico, em favor de tipos privilegiados de hipoteca. Parte III DIREITO DAS OBRIGAES CAPTULO 17 OBRIGAES

CONCEITO

A obrigao (obligatio) um liame jurdico entre o credor e o devedor, pelo qual o primeiro tem direito a exigir determinada prestao do segundo, que, por sua vez, obrigado a efetu-la. Esta idia expressa na famosa definio das Institutas de Justiniano: Obligatio est iuris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis jura (Inst. 3.13 pr.). Analisando o sentido da palavra obrigao verificamos que bem amplo e no fica restrito ao conceito acima indicado. Em sentido lato, a palavra obrigao, como contraposto a direito, inclui todos os deveres jurdicos. Neste sentido amplo j a encontramos ao tratar do direito de famlia e tambm dos direitos reais. O filho obrigado a respeitar seu pai e todos so obrigados a respeitar e no perturbar o exerccio de um direito real pelo seu titular. Tal obrigao, porm, difere da obrigao no sentido tcnico da palavra. Os direitos reais implicam um dever negativo: no perturbar o direito do titular deles. Tal dever geral e de todos: vale erga omnes. Nas obrigaes, entretanto, a relao existe s entre determinadas pessoas e o dever pode ser tanto negativo como positivo. Outrossim, os direitos reais so normalmente duradouros, at muitas vezes perptuos; ao passo que a obrigao , em princpio, temporria, tende sempre para seu cumprimento e extingue-se por este. Isto expresso em outra famosa definio dos textos romanos: Obligationum substantia non in eo consistit, ut aliquod corpus nostrum aut servitutem nostram Iaciat, sed ti filium nobis adstringat ad dandum aliquid vel faciendum vel praestandum (D. 44.73 pr.). A obrigao no sentido tcnico da palavra difere ainda dos deveres do direito da famlia. Nas relaes familiares h sempre uma subordinao, que se baseia no poder do paterfamilias. No se d tal subordinao entre o credor e o devedor; eles so partes, em p de igualdade, na mesma obrigao. Voltando, agora, ao conceito da obrigao (obligatio), se o devedor deixar de solver sua obrigao, o credor tem uma actio in personam contra ele para for-lo execuo. Tal execuo, nas origens, era pessoal: o devedor respondia com sua pessoa, at com seu corpo (podia ser retalhado em pedaos pelos credores, conforme disposio das XII Tbuas). Mais tarde, a responsabilidade do devedor passou a ser patrimonial, respondendo ele com seus bens. Podemos distinguir, pois, no conceito da obrigao, dois elementos: a existncia de um dbito e a responsabilidade do devedor pelo seu pagamento (Schuld e Haftung). Essa responsabilidade, a rigor, nada mais que a conseqncia jurdica pelo no-cumprimento da obrigao. PARTES NA OBRIGAO As partes essenciais na obrigao so o credor e o devedor. Sem os dois no h obrigao. Entretanto, possvel que haja mais de uma pessoa no lugar do credor ou no lugar do devedor. Em tal caso, normalmente, o crdito ou o dbito das vrias pessoas partilhado entre eles: cada uma credora ou devedora de uma parte da obrigao. Tais obrigaes so chamadas parciais (obligationes plurium pro parte, vel pro rata). Excepcionalmente, porm, pode haver uma relao diversa entre os vrios credores ou entre os vrios devedores. Trata-se de obrigaes em que a prestao encarada como indivisvel, na sua totalidade (in solidum). Nestas obrigaes, chamadas solidrias, cada credor ou cada devedor pode exigir ou deve a prestao toda, mas o recebimento por um dos co-credores ou pagamento por um dos co-devedores extingue a obrigao para todos. A solidariedade que se verifica entre os credores se chama ativa, e entre os devedores, passiva.

Vrias podem ser as causas da solidariedade: a) ser a prestao indivisvel. Por exemplo: um cavalo devido por vrias pessoas; b) disposio contratual entre as partes. Esta visa, naturalmente, fins prticos, como o de garantir o pagamento, no caso da solidariedade passiva, ou de facilitar a liquidao, no caso da ativa; c) ser a prestao devida em conseqncia de um ato ilcito praticado por mais de uma pessoa. Os manuais costumam distinguir ainda entre a solidariedade perfeita ou co-realidade e a solidariedade imperfeita, afirmando que a primeira tem efeitos diferentes da segunda no perodo clssico. Estudos recentes, porm, demonstram a unidade da solidariedade no somente no perodo clssico, mas tambm no ps-clssico. Por isso deixamos de tratar da distino, que, alis, produto da doutrina romanstica do sculo passado. Alm das partes essenciais, isto , credor e devedor, podem ser includas outras pessoas na obrigao, como o fiador, ao lado do devedor, ou uma terceira pessoa autorizada a receber ou a acionar em nome do credor. Estud-las-emos nos devidos lugares. OBJETO DAS OBRIGAES O objeto das obrigaes (id quod debetur) a prestao. Esta pode ser variadssima, no sendo possvel enumerar todas as suas espcies. Por isso seus limites s podem ser estabelecidos negativamente. Assim, dizemos que a prestao no deve ser fisicamente ou juridicamente impossvel, ilcita, imoral ou totalmente indeterminada. Costuma-se, ainda, incluir a exigncia de que a prestao tenha valor pecunirio, motivada pelo fato de o processo romano s conhecer a condenao do ru ao pagamento de quantia de dinheiro. Caso seja impossvel a prestao desde a constituio da obrigao, ela nula (impossibilium nulla obligatio est). Em caso de impossibilidade superveniente, a obrigao se extingue, exceto quando tal impossibilidade for imputvel ao devedor. Nesta ltima hiptese a prestao se transforma em obrigao de ressarcir o dano sofrido pelo credor. Na variedade das diversas prestaes possveis e imaginveis podem-se fazer diversas classificaes: a) Os romanos distinguiam entre dare, facere e praestare. O primeiro significa a transferncia da propriedade ou da servido. O segundo e o terceiro indicam toda e qualquer prestao. A distino no tem base dogmtica, nem pode ser justificada sistematicamente. b) O objeto da prestao pode ser determinada coisa (certa species), como o prdio situado em frente do barbeiro. Tal obrigao chamada especfica (obligatio speciei). De outro lado, pode ser objeto da prestao uma coisa genericamente determinada (genur), como um saco de trigo. Esta obrigao chamada genrica (obligatio generis). Esta distino no deve ser confundida com a fungibilidade da coisa. Coisa fungvel pode ser objeto de obrigao especfica (obligatio speciei), referente a determinada coisa, como quando compro o carro de chapa n. X. Outrossim, coisa infungvel pode ser objeto de obrigao genrica (obligatio generis): autorizo meu agente em Roma a comprar o melhor quadro que vir num leilo. A importncia da distino entre obligatio speciei e obligatio generis reside no fato de que a primeira se extingue facilmente, quando perece a coisa, objeto da obrigao, ao passo que tal extino difidilmente se d com as obrigaes genricas (genus perire non potest). A escolha da coisa, objeto da prestao, nas obrigaes genricas, cabe ao devedor, exceto quando for diversamente convencionado entre as partes. Assim, tendo vendido 50 das 100 sacas de caf da mesma qualidade que possuo, a mim que compete escolher den-

tro das 100 as 50 a entregar. c) O objeto da prestao pode ser determinado de maneira que, contendo vrias prestaes, caiba a uma das partes escolher entre elas. Depender do acordo feito, quem tenha direito escolha, se o credor ou o devedor. Na falta de tal acordo, o devedor que poder escolher. Naturalmente, a execuo ou pagamento de uma das prestaes extingue a obrigao. Tal obrigao se chama alternativa. Por exemplo, eu me obrigo a vender um dos meus cavalos x ou y. Se uma das prestaes se torna impossvel, a obrigao fica reduzida outra. No caso do exemplo, morrendo o cavalo y a obrigao fica valendo para o cavalo x. No de se confundir a obrigao alternativa com a obrigao cujo objeto uma s e nica prestao, mas cujo devedor tem a faculdade de entregar em pagamento outra diferente da devida. A doutrina moderna chama-a facultas alternativa. Por exemplo, ao invs de fornecer a mercadoria vendida, pago a multa contratual previamente estabelecida para o caso do inadimplemento. d) A obrigao divisvel quando a prestao pode ser dividida em partes, sem que diminua o valor proporcional de cada parte. Caso contrrio, a obrigao indivisvel. Assim, a confeco de uma esttua a que se obriga o escultor obrigao indivisvel; no o , porm, a obrigao de pagar uma importncia. EFEITOS JURDICOS DA OBRIGAO E RESPONSABILIDADE PELO INADIMPLEMENTO A obrigao existe para ser cumprida. Conseqentemente, o efeito normal da obrigao o cumprimento espontneo da prestao pelo devedor: seu adimplemento se chama pagamento, soluo ou liquidao, por meio do qual a obrigao se extingue. Pode acontecer, porm, que o devedor no cumpra sua obrigao, seja porque no quer, seja porque no pode solv-la. O nocumprimento da obrigao se chama inadimplemento. O efeito do inadimplemento da obrigao que o credor pode constranger o devedor, por meio de uma actio in personam, ao pagamento da prestao. O devedor que no cumpre a obrigao ser condenado, pelo juiz, ao pagamento do valor em dinheiro da prestao no cumprida. No direito romano, o valor era estabelecido pelo que a prestao subjetivamente representava para o credor. Para obter seu pagamento, cabiam todos os meios de execuo do processo romano. Entretanto, nem todos os casos de inadimplemento tero o efeito acima exposto, mas somente aqueles em que o devedor for responsvel pelo inadimplemento. J mencionamos que o no-cumprimento pode advir da vontade do devedor ou da impossibilidade da prestao. No primeiro caso a atitude do devedor claramente condenvel e acarretar a sua responsabilidade pelo inadimplemento. Mais delicado , porm, o problema da impossibilidade da execuo da prestao. Quando tal impossibilidade se verifica em conseqencia do comportamento do devedor, ele responsvel pelo inadimplemento. No assim quando a impossibilidade se verifica independentemente do devedor, isto , quando a impossibilidade no for imputvel a ele. Neste caso a obrigao simplesmente se extingue. Em vista do acima exposto, temos que examinar as possveis condutas do devedor com relao impossibilidade da soluo da obrigao. Quanto ao seu comportamento, o devedor pode ser culpado ou no. A culpabilidade, em sentido lato, tem duas formas bem distintas: o dolo (dolus) e a culpa em sentido estrito (culpa). O dolo a inteno de agir contra a lei ou contrariamente s

obrigaes assumidas, agir de m-f, porque com pleno conhecimento do carter ilcito do prprio comportamento. A culpa a negligncia, a falta de diligncia necessria, isto , no prever o que previsvel, porm sem inteno de agir ilicitamente e sem conhecimento do carter ilcito da prpria ao. Tal negligncia pode-se verificar em um ato positivo (culpa in faciendo), como, por exemplo, guiar com velocidade excessiva, ou numa omisso (culpa in non faciendo). Por exemplo: a enfermeira que no dispensa ao doente os devidos cuidados. O dolo no tem graduaes, mas a culpa as tem: distingue-se a culpa levis da culpa lata. A primeira a negligncia leve, em comparao diligncia e cuidado do homem mdio (bonus paterfamilias). A segunda a negligncia exorbitante: no agir com o cuidado que todos tm (non intelligere, quod omnes intelligunt). A culpa levis referida normalmente a uma medida objetiva: ao cuidado do bonus paterfamilias. Em certas relaes contratuais, entretanto, a medida da culpa levis diferente; comparada diligncia e cuidado costumeiro do prprio devedor (diligentia quam suis rebus adhibere solet - D. 17.2.72). Tal medida ser mais favorvel ao devedor quando este for habitualmente desleixado. A culpa leve, cuja medida tem como referncia a diligncia do bonus paterfamilias, chamada de culpa levis in abstracto; e a culpa que se reporta conduta costumeira do prprio devedor denominada culpa levis in concreto. Se a impossibilidade da prestao no podia ser evitada nem pela diligncia ou cuidado de um bonus paterfamilias, o acontecimento havido considerado casus, ou acaso, caso fortuito. Os romanos distinguiam entre os casos fortuitos tambm. O acontecimento inevitvel e contra o qual no h meio de defesa (casus cui resisti non potest) chamado casus maior ou vis maior. Tais eram o raio, o incndio, a guerra, a morte etc. Os outros que no tm tal fora e contra os quais concebvel a defesa, mas que podem acontecer at com a pessoa mais cuidadosa, chama-se casus minor. Tais eram o furto, o estrago, a quebra ou a perda acidental e fortuita. Conhecendo, assim, a classificao dos diversos comportamentos do devedor sob o ponto de vista da culpabilidade, temos que examinar a sua responsabilidade conforme os diversos graus de culpa ou mesmo por acontecimentos que independem de sua culpa. A regra geral era a seguinte: O devedor s responde pelo prprio dolo e no por culpa quando se tratar de obrigaes oriundas de contratos em que ele no lucra, isto , que foram constitudos no exclusivo interesse da outra parte. Nestes ele faz um favor ao credor. Por exemplo: quando o devedor aceita uma coisa em depsito para guard-la e oportunamente devolvla ao credor. Contrariamente, o devedor, alm de responder pelo seu dolo, responde tambm por toda e qualquer negligncia nas obrigaes provenientes de contratos que lhe proporcionam um proveito (seja s para ele, como no caso do comodato: recebendo gratuitamente uma coisa para uso e posterior devoluo, seja para ambos, como nos contratos de mtuo interesse das partes: por exemplo, a locao da coisa, entregue para uso, contra pagamento de aluguel). H vrias excees regra geral acima exposta nos textos do direito romano. Vrios textos equiparam a culpa lata ao dolo, ampliando, assim, a responsabilidade dos devedores que no tiram vantagem da obrigao, tambm para os casos de comportamento extremamente negligente. Em certos casos, como no mandato, na gesto de negcios, a responsabilidade do devedor vai alm do dolo e inclui tambm a culpa levis, embora neles se trate de obrigao no exclusivo interesse do credor.

Em Outras relaes, a culpa levis determinada pela medida subjetiva ao invs da objetiva, aplicando-se assim a culpa in concreto ao invs da culpa in abstracto, como nas relaes de sociedade, de tutela, de matrimnio. Quanto ao casus, somente os transportadores e hoteleiros (nauta, caupo et stabularios), segundo disposies especiais do pretor, respondem pelo casus minor. O casus maior exime de responsabilidade o devedor, seja qual for o tipo da sua obrigao, exceo feita ao caso da mora. MORA A responsabilidade do devedor pelo inadimplemento modificada por uma circunstncia que merece especial tratamento: trata-se da mora, que a delonga, o atraso no cumprimento da obrigao. Pode haver mora tanto por parte do devedor, como por parte do credor. A primeira o atraso do pagamento ou soluo da prestao por parte do devedor. A segunda o atraso na aceitao da prestao pelo seu credor. As duas tm conseqncias bem diferentes. Mora do devedor (Mora debitoris, mora solvendi) Verifica-se quando o devedor, por motivo que lhe imputvel, no paga sua dvida vencida. Tal motivo pode ser apenas a sua vontade (como quando se recusa a cumprir sua obrigao), ou a impossibilidade da execuo decorrente do seu prprio comportamento, pela qual responsvel (per debitorem stetit quo minus daret - cf. D. 17. 1.37). No direito justinianeu, no basta o mero vencimento da dvida, mas preciso, alm disso, um ato do credor, reclamando o pagamento (interpellatio), para que o devedor fique constitudo em mora. Estudos recentes demonstraram que o direito clssico no conheceu tal exigncia, que constitui uma inovao dos compiladores da codificao justiniania. A conseqncia da mora do devedor dupla. a) Aumenta a responsabilidade do devedor. Ele, independentemente do grau de sua responsabilidade originria em virtude do tipo de sua obrigao, responder no s pelo prprio dolo ou pela prpria negligncia, mas tambm por caso fortuito, inclusive a vis maior. Por exemplo: o depositrio, via de regra, s responde por seu comportamento doloso, mas depois de atrasar o cumprimento de sua obrigao, consistente na devoluo da coisa, responder pelo perecimento desta ltima, causado por sua negligncia, e at por caso fortuito, inclusive a fora maior, como raio, enchente etc. No perodo imperial admitiu-se que o devedor pudesse provar que a coisa teria perecido, igualmente, se estivesse com o credor, ficando nesse caso o devedor isento de responsabilidade. Por exemplo, se o cavalo guardado na cocheira do devedor depositrio perecesse numa enchente, que invadiu igualmente os estbulos do credor depositante. O aumento da responsabilidade do devedor nesse caso de mora era expresso pelos romanos como uma perpetuao da obrigao: obligatio perpetuatur (cf. D. 45.1.91.3). Significa essa expresso que a obrigao continuar, independentemente da eventual impossibilidade subseqente da execuo da prestao. Por exemplo, se o raio mata o cavalo depositado, no h mais obrigao a cumprir: extinguiuse o dever da devoluo por causa do perecimento do cavalo em conseqncia da vis maior. Entretanto, se o raio matar um cavalo que j devia ter sido devolvido pelo depositrio devedor, e no foi restitudo por culpa deste, ele responsvel, devendo pagar o valor que o cavalo representar para o credor. b) Nas obrigaes baseadas na bona lides, o devedor em mora tinha que pagar os juros da dvida e entregar os frutos adquiridos durante a mora.

A finalidade dessas duas conseqncias da mora do devedor era colocar o credor na situao em que ele estaria caso no tivesse havido mora na soluo da obrigao (quod interest creditoris moram factam non esse - cf. D. 7.1.36.2). Mora do credor (Mora creditoris, mora accipiendi) Verifica-se quando o credor no aceita, por culpa sua, a prestao oferecida pelo devedor no vencimento dela. A principal conseqncia da mora do credor se refere tambm aos limites da responsabilidade do devedor. A partir do momento em que a mora se verificar, o devedor s responde por comportamento doloso, sejam quais forem os limites de sua responsabilidade anteriormente. Assim, a mora do credor diminui a responsabilidade do devedor. O devedor pode exigir indenizao pelas despesas havidas e pelo dano sofrido em conseqncia da mora do credor. Purgao da mora Em ambos os casos de mora, tanto na do devedor, como na do credor, h possibilidade de purgao (purgatio morae). A mora do devedor pode ser purgada pelo oferecimento da prestao tal como devida, que, uma vez aceita pelo credor, extingue a obrigao. Se o credor recusar receber a prestao, sem motivo justificado (sine justa causa), cessam as conseqncias da mora do devedor e verifica-se a mora do credor. A mora do credor tambm pode ser purgada com o oferecimento, pelo credor, de aceitar o pagamento do devedor, indenizando a este ltimo, ao mesmo tempo, pelas despesas e pelos danos que sofreu em conseqncia da mora. OBRIGAES NATURAIS Neste capitulo, relativo aos efeitos das obrigaes, temos que falar das obrigaes naturais. Como j vimos, o efeito do inadimplemento da obrigao que o credor pode constranger o devedor, por meio de uma actio in personam, execuo da prestao. H obrigaes, porm, em que a prestao no exigvel por meio de ao, embora a obrigao tenha formalmente o aspecto de uma obrigao perfeita. Essas obrigaes em que o devedor no pode ser compelido prestao, por faltar ao credor tutela jurdica processual, so chamadas obrigaes naturais. O principal caso de obrigao natural era, no direito romano, o da obrigao contrada por pessoa alieni iuris, que no tinha capacidade jurdica de gozo, e que, conseqentemente, no podia obrigarse civiliter. Pelo mesmo motivo, as obrigaes contradas por escravos, ou as decorrentes de mtuo feito a filius familae, ao qual as disposies do senatus-consulto Macedoniano proibiam tomar emprstimo de dinheiro, eram obrigaes naturais. Semelhante era o caso do mpbere infantia maior que contraa a obrigao sem a assistncia do tutor, bem como as obrigaes de um devedor que havia sofrido a capitis deminutio, ou a de um menor de 25 anos que obtivera a in integrum restitutio do pretor. Tais obrigaes, ento, no podiam ser objeto de ao do credor, mas tinham outros efeitos secundrios: o mais importante deles que a prestao, objeto da obrigao, podia ser validamente executada pelo devedor. Assim, a prestao era considerada como pagamento e, conseqentemente, o devedor que a satisfizera no podia pedir a sua devoluo sob alegao de haver pago o que no era devido. Ainda a obrigao natural podia ser garantida por fiador ou por garantia real, e podia ser confirmada por vrios modos.

CAPTULO 18 FONTES DAS OBRIGAES CONCEITO E EVOLUO HISTRICA Nascem obrigaes dos mais variados fatos jurdicos. Estes so as fontes das obrigaes. Os mais importantes so os contratos e os delitos. Omnis obligatio vel ex contractu nascitur, vel ex delicio (Gai. 3.88): assim divide as obrigaes Gaio nas suas Institutas. Esta diviso , porm, incompleta. H vrias obrigaes oriundas de fatos jurdicos que no podem ser enquadrados nas duas categorias acima mencionadas. Por exemplo, meu vizinho viajou. Na sua ausncia o telhado de sua casa danificado pela tempestade e eu o conserto, embora no tenha recebido qualquer pedido ou incumbncia de faz-lo. No contrato, nem delito o que d origem obrigao proveniente desse meu gesto. Em vista disso, outros textos distinguem uma terceira categoria nas fontes das obrigaes: obligationes aut ex contractu nascuntur, aut ex maleficio aut... ex variis causarum figuris (D. 44.7.1. pr.). Justiniano, em suas Institutas, prefere a quadripartio: aut enim ex contractu sunt, aut quasi ex contractu, aut ex maleficio, aut quasi ex maleficio (Inst. 3.13.2), desdobrando em quasi ex contractu e quasi ex maleficio a terceira categoria acima mencionada. A classificao das fontes das obrigaes no tem valor dogmtico. A do perodo clssico se explica por fatos histricos. O direito romano conforme nos ensinam Gaio e Justiniano em suas Institutas, distingue entre aes reipersecutrias e aes penais. Visam, as primeiras, a obter uma satisfao patrimonial em conseqncia de um contrato entre as partes, e as segundas, a obter a punio do autor de um ato ilcito. Nesta distino que se baseia a diviso de Gaio das fontes de obrigaes. Modernamente no se faz mais tal distino, mas a diviso romana das fontes das obrigaes subsiste por tradio milenria. Seguimo-la ns tambm. CAPTULO 19 CONTRATOS CONCEITO Modernamente, o contratos o ato jurdico bilateral (acordo das partes e sua manifestao externa) que tem por finalidade produzir conseqncias jurdicas. Todo contrato gera obrigaes no direito moderno. No assim no direito romano. Neste, desde o incio at o fim de sua evoluo, o simples acordo no gerava obrigao: nuda pactio obligatiof em non part (D. 2.14.7.4). Para que haja liame jurdico, chamado obligatio, era preciso, alm do acordo, um fundamento jurdico: a causa civilis. Essa causa civilis que elevava o ato jurdico bilateral a um contractus e s o credor de um tal contrato tinha sua disposio uma ao (adio) reconhecida pelo direito quiritrio para constranger o devedor a efetuar a prestao. CONTRATOS FORMAIS O direito romano primitivo s conheceu os contratos formais. Nestes, a causa civilis, que conferia fora obrigatria e conseqncias jurdicas ao ato, era a prtica das formalidades prescritas. Dois eram os contratos formais: o nexum e a stipulatio. O primeiro era um emprstimo, realizado por um ato formal per aes et libram, isto , ato em que, na presena das partes, do objeto, de 5 testemunhas, de uma balana e seu portador, se pronunciavam certas frmulas verbais e se praticavam outros atos simblicos. O ato semelhante mancipatio. Dela difere porque o nexum, alm da transferncia da propriedade do objeto, normalmente dinheiro emprestado, cria para o devedor a obrigao de devolver outro tanto do mesmo gnero, qualidade e

quantidade. Ele responde pessoalmente, inclusive com seu corpo, por esse pagamento. A stipulatio era a promessa solene de uma prestao, pronunciada em resposta pergunta do credor, ambos com o uso do verbo spondere, que tinha, claramente, carter sacramental. Da a sua fora obrigatria. CONTRATOS DO DIREITO CLSSICO Os dois contratos formais do perodo primitivo, naturalmente, no podiam satisfazer s exigncias de um comrcio j desenvolvido como o de Roma depois das Guerras Pnicas. Tornavam-se necessrias outras formas mais adequadas a esses reclames, Elas foram elaboradas pela jurisprudncia republicana. Bem cedo o nexum caiu em desuso. A stipulatio, porm, constando de formalidades amenas e permitindo o uso de outros verbos, alm do spondere, continuou em vigor durante toda a evoluo do direito romano. Os contratos por este modo constitudos eram chamados verbais, porque se realizavam por meio de pronunciamento de palavras. Pode-se notar que os romanos tinham averso s formalidades escritas dos documentos. Como exceo a essa regra, introduziu-se, por influncia das prticas gregas, um tipo de contrato formal, puramente escrito, que consistia no lanamento no livro contbiL do credor (codex accepti et expensi) da dvida do devedor (expensum ferri). Tais contratos, por serem realizados por escrito, chamam-se literais (de littera: letras, escrita). So poucos os textos que nos explicam os detalhes deste tipo de contrato e mesmo Gaio dele trata superficialmente. No fim do perodo clssico caiu em desuso. Muito mais importante que as categorias at agora tratadas a dos contratos reais. Estes se originavam de um novo tipo de emprstimo, realizado sem as formalidades do nexum e com a s entrega (traditio) da coisa ao devedor. Desta entrega resultava a obrigao do devedor devoluo. O fato em que se fundava a obrigao era a entrega realizada. Tal entrega no constitua simples transferncia da posse, mas sim a transferncia da propriedade e o contrato assim realizado chamava-se mutuum. Gaio incluiu apenas este na categoria dos contratos reais. Mais tarde foram admitidos outros trs contratos, que tinham idntica finalidade, isto , a devoluo da coisa entregue. Estes eram o depsito, o comodato e o penhor. Neles, porm, ao entregar a coisa objeto do contrato, no se transferia a propriedade, mas s a posse, ou, conforme o caso, a deteno. Mais tarde, no direito justinianeu, todos os contratos que se perfaziam pela entrega da coisa, com a subseqente obrigao de restitu-la, passaram a ser considerados contratos reais. Ao lado destes, sob influncia do ius gentium, introduziam-se os quatro contratos consensuais, que se perfazem pelo simples "acordo das partes, sem outras formalidades. Estes, a compra e venda (emptio venditio), a locao (locatio conductio), a sociedade (societas) e o mandato (mandatum) so, realmente, os mais importantes e os mais usados contratos no intercmbio dirio e com eles o direito obrigacional romano chegou sua mais alta expresso. Toda e qualquer outra conveno, no enquadrada nos quatro tipos de contrato acima expostos (verbais, literais, reais e consensuais), era chamada pactum, que, em geral, no tinha fora coercitiva. Excepcionalmente, porm, certos pacta obtiveram reconhecimento e tutela jurdica; uns pelo costume, outros pela atividade do pretor e mais outros em conseqncia de disposies de constituies imperiais. So estes os pacta adjecta, os pacta praetoria e os pacta legitima. O direito romano, ao contrrio dos direitos modernos, no chegou a reconhecer fora obrigatria a toda e qualquer conveno em geral, uma vez que obedecesse aos limites estabelecidos. Foi, porm, a

inveno dos contratos consensuais e sua ampliao por meio de determinados pacta, que preparou o terreno para aquele reconhecimento na dogmtica moderna do direito das obrigaes. Ato jurdico unilateral, a simples promessa no gerava obrigao no direito romano, exceto o voto feito aos deuses (votum) e a promessa pblica (pollicitatio ob iustam causam). CONTRATOS REAIS Mtuo (Mutuum) A entrega, com a conseqente transferncia da propriedade, de uma coisa fungvel, especialmente dinheiro, com a obrigao para aquele que a recebe de restituir igual quantidade de coisa fungvel do mesmo gnero e qualidade, chama-se mtuo. O credor que empresta chama-se mutuante; o devedor que toma emprestado chamase muturio. Economicamente, o mtuo visa a proporcionar ao devedor o gozo completo do dinheiro ou de outra coisa fungvel emprestada. Conseqentemente, preciso que o devedor possa dispor de maneira absoluta desta. Por isso, no mtuo se transfere a propriedade da coisa. Tratando-se de coisas fungveis, que so res nec mancipi, a transferncia opera-se pela traditio. A caracterstica do mtuo que gera uma s e nica obrigao: a da devoluo de outro tanto recebido. Por isso, ele um contrato unilateral. Sendo o mtuo gratuito, no admite clusula referente contraprestao do devedor, que seriam os juros. Eventualmente, juros podem ser convencionados, mas em contrato separado, por meio de stipulatio. A ao do credor contra o devedor, para compeli-lo devoluo, era a condictio certae creditae pecuniae, quando referente a dinheiro, e a condictio triticaria, quando relativa a outra coisa fungvel. Depsito (Depositum) a entrega, pelo credor, de uma coisa mvel ao devedor para que este a guarde, gratuitamente, e a restitua quando pedida pelo primeiro. O credor se chama depositante e o devedor, depositrio. O depositrio s detm a coisa (possessio naturalis). No pode usar dela, porque sua obrigao de guard-la, devolvendo-a em seguida no estado em que a recebera. Usando a coisa recebida em depsito, comete furto (furtum usus). O depsito um contrato gratuito; o depositrio faz um favor ao depositante. O depsito contrato no exclusivo interesse do credor depositante. A responsabilidade do depositrio determinada por este fato. A obrigao do depositrio de guardar a coisa recebida e restitu-la, findo o depsito. De outro lado, o depositante obrigado a indenizar o depositrio pelas despesas por este feitas com a guarda da coisa e a ressarci-lo dos danos que eventualmente tenha sofrido em virtude do depsito. As obrigaes do depositrio e do depositante no so equivalentes. As do primeiro so essenciais, existem forosamente em qualquer depsito, que, sem estas, no existe. J as do depositante so secundrias e eventuais, podendo haver depsito quando no se verifiquem, como, por exemplo, no caso de o depositrio nada despender na guarda da coisa e nenhum prejuzo sofrer com essa guarda. Alm disto, as obrigaes das partes no tm o mesmo valor econmico. Por causa desta diferena nas obrigaes de cada uma das partes, o contrato de depsito contrato imperfeitamente bilateral (contractus bilateralis inaequalis). Comodato (Commodatum) a entrega de uma coisa para uso gratuito, com a obrigao

do devedor de restitu-la. O credor que entrega a coisa e que pode exigir a sua restituio se chama comodante. O devedor que recebe a coisa para us-la com a obrigao de restitu-la, findo o comodato, se chama comodatrio. Do ponto de vista econmico, o comodato semelhante ao mtuo, mas difere dele quanto sua estrutura jurdica. No mtuo, a coisa fungvel e o muturio passa a ser seu dono. No comodato, o comodatrio mero detentor da coisa (possessio naturalis). Conseqentemente, no primeiro, o muturio obrigado a devolver outro tanto do mesmo gnero, qualidade e quantidade da coisa recebida. No comodato, o comodatrio ter que restituir especificamente a prpria coisa recebida. Assim, a primeira obrigao genrica, a segunda obrigao especfica. Por isso, o objeto do comodato normalmente uma coisa inconsumvel. Pode, entretanto, recair, tambm, sobre coisa consumvel, uma vez que esta no seja consumida pelo uso convencionado no contrato. Por exemplo, a entrega de garrafas de vinho estrangeiro no para ser bebido, mas para ser exposto na vitrina da loja do comodatrio. O comodato um contrato no interesse exclusivo do devedor comodatrio. Sendo gratuito, o comodante credor faz um favor ao comodatrio devedor, cedendo-lhe o uso da coisa. A responsabilidade do comodatrio determinada por este fato. A obrigao do comodatrio de usar da coisa consoante o que foi estabelecido no contrato e de acordo com a bana lides. Findo o comodato, deve restituir a coisa ao comodante. De outro lado, o comodante obrigado a permitir o uso da coisa pelo comodatrio durante o prazo estabelecido no contrato, no podendo exigir a devoluo antes do vencimento e devendo indenizar o comodatrio no s pelo que este despendeu com a coisa, como tambm pelos danos que eventualmente sofrer na execuo do contrato. Exemplo desses danos podese ter no caso de um animal com peste, dado em comodato, que infeste o rebanho do comodatrio. Como no depsito, tambm no comodato as obrigaes do comodatrio so essenciais, e as do comodante s eventuais, e as duas no so equivalentes. Conseqentemente, um contrato imperfeitamente bilateral (contractus bilateralis inaequalis). Penhor (Contractus pignoraticius) a entrega de uma coisa para servir de garantia real de uma obrigao e para ser restituida ao extinguir-se a obrigao garantida. No direito romano a coisa apenhada tanto podia ser mvel, como imvel, ao contrrio do que se d com o direito moderno, em que o penhor s pode ter por objeto coisa mvel. O credor da obrigao principal garantida pelo penhor, chamado credor pignoratcio, obrigado a guardar a coisa e subseqentemente a devolv-la. No tem direito a usar da coisa, exceto havendo conveno expressa que o autorize. Por outro lado, o devedor da obrigao principal garantida pelo penhor obrigado a indenizar o credor pignoratcio das despesas feitas com a coisa e dos danos que a sua guarda lhe houver causado. CONTRATOS INOMINADOS Ao lado dos contratos reais anteriormente expostos, h no direito justinianeu uma vasta categoria de contratos, que, no se enquadrando nos moldes dos contratos tradicionais, foram chamados, desde a poca bizantina, de contratos inominados (contractus innominati). Trata-se, na maioria dos casos, de acordos em que ambas as partes se obrigam a prestaes equivalentes. Eles so contratos bilaterais perfeitos, chamados tambm contratos sinalagmticos. Tais contratos adquiriam fora jurdica, e a conseqente tutela processual, quando uma das partes executava a sua prestao. Com isso, a outra parte ficava automaticamente obrigada a efetuar a contraprestao.

Como o nascimento de tais contratos dependia da realizao, por uma das partes, da sua prestao, incluam-se eles entre os contratos reais. de contrato inominado a troca (permutatio). A categoria, porm, como concebida no direito justinianeu, abrangia todos os contratos referentes a prestaes recprocas e equivalentes, quando realizada uma delas. Era permitido, de outro lado, parte que cumpria sua obrigao, rescindir o contrato, pedindo a devoluo de sua prestao a ttulo de enriquecimento sem causa, ao invs de exigir a contraprestao respectiva da outra parte. CONTRATOS CONSENSUAIS Compra e venda (Emptio venditio) Contrato em que as partes se obrigam a trocar mercadoria contra dinheiro. Difere da compra e venda real como representada nas formalidades da mancipatio. Nesta h efetiva e imediata troca de mercadoria contra dinheiro (nas origens contra metal no cunhado). Na compra e venda consensual, de que ora tratamos, s h o acordo entre as partes que as obriga prestao e contraprestao. A prestao a entrega .da mercadoria, que pode ser coisa de qualquer espcie. A contraprestao o pagamento do preo. Assim, a transferncia da propriedade relativa mercadoria ou ao preo a conseqncia do contrato de compra e venda. O vendedor obrigado a entregar a coisa ao comprador, em virtude do contrato, mas o comprador no adquire a propriedade dela pelo contrato; ele s tem um direito obrigacional contra o vendedor, para exigir a entrega da coisa como lhe foi prometida. A propriedade somente se transfere com a efetiva entrega da coisa, na forma da mancipatio, da in jure cessio ou da traditio. O objeto da compra e venda a mercadoria (merx), que pode ser qualquer coisa in commercio. A contraprestao o preo (pretium), que deve ser em dinheiro, porque em caso contrrio tratar-se- de troca (permutatio) e no de compra e venda. Pois que a prestao e contraprestao so equivalentes na compra e venda, ela um contrato bilateral perfeito (contractus bilateralis aequalis). As obrigaes do vendedor so as seguintes: a) Sua principal obrigao a de entregar a coisa. A finalidade da entrega proporcionar, ao comprador, todas as vantagens, sejam econmicas, sejam jurdicas, que a coisa representar. Isto, logicamente, implicaria a obrigao de o vendedor transferir a propriedade da coisa vendida ao comprador. Entretanto, o direito romano no chegou a este resultado. Nele o vendedor obrigado apenas a transferir a posse da coisa vendida (vacuam possessionem tradere) e assegurar ao comprador a posse mansa e pacfica at este ltimo usucapir o direito da propriedade (praestare rem habere licere). b) Conseqentemente, o vendedor responsvel pela turbao que, ao comprador, no gozo da coisa, for causada por terceiro que tenha direito real sobre ela (evincere, evictio). Esta a responsabilidade pela evico. No direito romano tal responsabilidade era inerente venda que se houvesse processado pela mancipatio, tendo, ento, o comprador adquirente uma actio auctoritatis contra o vendedor. Esta ao tinha carter penal e, por isso, o vendedor era obrigado a pagar o dobro do preo. Nos outros contratos de compra e venda, que no se processavam pela mancipatio, costumava-Se convencionar a responsabilidade pela evico por estipulao especial, o que se tornou obrigatrio mais tarde. c) O vendedor responsvel, outrossim, pelos vcios ocultos da coisa vendida. Tal responsabilidade foi introduzida pelo edito e pelas

atividades dos aediles curules. Esses magistrados tinham a funo de fiscalizar os mercados. Nesta sua atividade exigiam dos vendedores de escravos e de animais de carga, que declarassem os vcios da coisa vendida e se obrigassem, por meio de estipulao, a assumir expressamente a responsabilidade por tais vcios. Como sano a tal obrigao, o edito dos aediles curules concedeu uma actio redhibitoria ao comprador para pedir a resciso da venda, dentro de seis meses, no caso de vcio oculto descoberto aps a venda. Mais tarde, admitiu-se a actio redhibitoria independentemente da prvia estipulao e do conhecimento do vcio pelo vendedor. Alm deste remdio judicial, houve um outro, chamado actio quanti minoris, a ser intentada dentro de um ano, para obter a reduo do preo da coisa, na medida da diminuio de seu valor, causada pelo vcio posteriormente descoberto. A praxe, depois, estendeu ambas as aes a toda e qualquer compra e venda. de se salientar que a responsabilidade, tanto pela evico, como pelos vcios ocultos, pode ser excluda por meio de expressa conveno entre as partes. O vendedor tem que guardar a coisa at a entrega, com todo cuidado. Responde pelo dolo e pela negligncia com que se houver, porque devedor que lucra com o contrato; no, porm, pela vis maior. Da se segue que o risco pela perda da coisa por vis maior do comprador, desde o momento da concluso do contrato de compra e venda. Se a coisa perecer por tal causa, o vendedor pode exigir o preo sem entregar a coisa, alis ento j inexistente (periculum est emptoris - D. 18.6.7 pr.). As obrigaes do comprador so mais simples: o pagamento do preo e o recebimento da coisa comprada. Com o pagamento, naturalmente, opera-se a transferncia da propriedade do dinheiro. Locao (Locatio conductio) o contrato pelo qual uma pessoa, mediante retribuio em dinheiro, se obriga a favor de outra a colocar disposio desta uma coisa, ou a prestar-lhe servios, ou a executar determinada obra. As partes neste contrato so chamadas locador (locator) e locatrio (conductor). Decorre da definio acima que o nome locao na realidade aplica-se a trs contratos diferentes: a) locao de coisa (locatio conductio rei), em que se faz a cesso temporria do uso e gozo de uma coisa contra o recebimento de um aluguel; b) locao de servios (locatio conductio operarum), em que se pe disposio de outrem os prprios servios contra o recebimento de um salrio; c) empreitada (locatio conductio operis faciendi), em que algum se obriga a produzir uma determinada obra, igualmente contra retribuio em dinheiro. O direito romano clssico no conhecia a distino acima, que obra dos intrpretes modernos. Ela fundada nas trs diversas espcies do objeto do contrato. A locao, como as prestaes de cada uma das partes so equivalentes, um contrato bilateral perfeito (contractus bilateralis aequalis). Tratando-se de um contrato que visa proporcionar vantagem a ambas as partes, tanto o locador, como o locatrio respondem pelo dolo e pela culpa com que se houverem. Para proteger os direitos decorrentes do contrato de locao, o locador tinha sua disposio a actio locati e o locatrio a actio conducti. Sociedade (Societas) Contrato que obriga as partes a cooperar numa atividade lcita, visando fins lucrativos. A cooperao das partes normalmente con-

sistia em contribuio pecuniria; mas podia ser uma determinada atividade tambm, a ser exercida para obter o fim comum. Originou-se, evidentemente, da primitiva comunidade dos co-herdeiros (consortium, societas ercto non cita), que se conservavam unidos, aps a morte do pai, para enfrentar a vida em comum. Conserva, pois, nas fases de sua ulterior evoluo, lembranas desta comunidade fraternal: a relao entre os scios da sociedade, no perodo clssico, indicada nos textos como um ius quodammodo fraternitatis (D. 17.2.63 pr.) e considerada como um liame baseado na recproca confiana. Constitui-se a sociedade pela simples conveno sobre o seu objeto. Tratando-se de contrato bilateral, ou seja, plurilateral perfeito, cada scio deve entrar com sua parte na sociedade e, na medida dessa contribuio, participar dos lucros ou prejuzos auferidos. Advirta-se que, no direito romano, a sociedade um liame obrigacional entre as partes, mas no pessoa jurdica distinta de seus membros. Os bens da sociedade pertencem aos scios em comum (condomnio). A sociedade sempre temporria. Dissolve-se quando sua finalidade foi alcanada, ou se tornou impossvel, ou pelo vencimento do prazo de sua existncia. Podem os scios, por comum acordo, dissolver a sociedade. A sociedade constituda por tempo ilimitado dissolve-se pela renncia de um dos scios. O mesmo efeito tm, tambm, a morte, a capitis deminutio, ou a insolvncia de qualquer deles. Dissolvida a sociedade, sua liquidao se processar por meio da actio pro socio. Havendo bens comuns, estes sero divididos pela actio communi dividundo. Mandato (Mandatum) Contrato pelo qual o mandatrio se obriga a praticar um ato, gratuitamente, e conforme instrues do mandante. A incumbncia pode ser a prtica de qualquer ato, material ou jurdico, desde que no seja ilcito. O importante que seja gratuito: mandatum nisi gratuitum, nullum est. Caso contrrio, tratar-se-ia de locao de servios ou de outro contrato qualquer (por exemplo, contrato inominado). essencial, ainda, que o mandato seja no interesse do mandante, ou, pelo menos, no interesse conjunto do mandante e do prprio mandatrio ou de terceiro. Mandato no interesse exclusivo do mandatrio um simples conselho, no constituindo contrato. O mandato um contrato bilateral imperfeito, porque gratuito. A obrigao principal a do mandatrio, de praticar o ato. Seu inadimplemento era sancionado pela actio mandati directa do mandante contra o mandatrio. A obrigao secundria e eventual a do mandante, de indenizar o mandatrio das despesas havidas na execuo do mandato e ressarci-lo pelos danos sofridos nessa execuo, exigveis pela actio mandati contraria. Extingue-se o mandato pela satisfao da incumbncia ou pelo distrato, isto , acordo entre as partes visando resciso do contrato. Alm destes casos, sendo o mandato um contrato que se baseia na mtua confiana pessoal, cessa pela morte de qualquer das partes, ou quando qualquer delas o declara rescindido. A resciso por vontade unilateral, porm, s possvel enquanto no for iniciada a execuo do mandato. "PACTA" J mencionamos que simples acordo no gerava obrigao no direito romano; s a gerando aquele que tinha uma causa civilis. A conveno em geral foi chamada pactum no direito romano, em contraposio ao contrato como fonte de obrigao. Mencionamos tambm que, excepcionalmente, determinados pacta obtiveram a tutela jurdica. Estes eram os pacta adjecta, os pacta praetoria e os

pacta legitima. Explic-los-emos sucintamente. Pacta adjecta eram as convenes acessrias que acompanhavam um contrato, modificando-lhe ou ampliando-lhe os termos. Por exemplo: na compra e venda a clusula que exclui a responsabilidade do vendedor pela evico ou pelos vcios redibitrios. Pacta praetoria eram aqueles que encontravam tutela jurdica pela atividade do pretor. Pacta legitima eram aqueles no compreendidos nas classes anteriores, aos quais foi concedida tutela jurdica por decises imperiais. DOAO A doao no era um contractus no direito romano; era simplesmente uma causa, que justificava um ato jurdico qualquer. Os atos jurdicos que podiam servir para doao eram inmeros: por exemplo a constituio, transferncia ou extino de direitos reais; qualquer ato obrigacional, como a estipulao; o contrato literal; a remisso de dvida etc. Assim, um ato jurdico qualquer, que tinha a finalidade, por acordo das partes, de enriquecer uma delas custa da outra, era considerado como doao no direito romano. Neste havia vrias restries legais s doaes, que, porm, deixamos de expor. Temos que mencionar que no direito justinianeu a simples conveno entre o doador e o donatrio passou a ser pactum legitimum e como tal sancionado pelo direito. A partir desta inovao no mais era preciso praticar um ato jurdico diferente para realizar a doao. Bastava o simples acordo das partes a respeito, para que o doador ficasse obrigado a efetuar a doao prometida. CAPTULO 20 OBRIGAES "EX QUASI CONTRACTU" CONCEITO H fatos jurdicos voluntrios lcitos que criam relao obrigacional entre as partes sem que estas tenham convencionado cri-las. Tais fatos, por gerarem obrigaes semelhantes s obrigaes contratuais, so enquadrados nesta categoria dos quase-contratos. Tais eram a gesto de negcios, a tutela, as relaes entre o herdeiro e o legatrio, a comunho incidental, o enriquecimento sem causa etc. Explicaremos s o primeiro e o ltimo. Gesto de negcios (Negotiorum gestio) um liame obrigacional semelhante ao mandato. Na gesto de negcios algum, espontaneamente, se encarrega de praticar atos no interesse de outrem, sem que este o tenha incumbido de assim agir. Por exemplo, conserto, espontaneamente, o telhado danificado pela tempestade da casa do meu vizinho. O negotiorum gestor obrigado a agir de boa-f e no interesse da outra parte, chamada dominus negotii, e a terminar a gesto iniciada. O inadimplemento dessa obrigao era sancionado por uma actio negotiorum gestorum directa do dominus contra o gestor, em que aquele podia exigir a ultimao do ato, a prestao de contas e a entrega dos frutos ou do lucro auferido, bem como a indenizao pelos danos causados dolosa ou culposamente. De outro lado, o gestor podia exigir, por meio da acto negotiorum gestorum contraria, a aceitao pelo dominus de sua gesto, o reconhecimento dos resultados dela e ainda indenizao das despesas e dos danos decorrentes da gesto. No tinha, entretanto, tal direito, quando sua interveno fora intil ou quando agira contra expressa proibio do dominus. Enriquecimento sem causa Outra obrigao criada ex quasi contractu a decorrente do

recebimento de pagamento no devido. Quem recebe o que no lhe devido fica obrigado devoluo. Os meios processuais do credor para obt-la eram as condictiones. A condictio era, no processo romano primitivo, uma legis actio especial e, no processo formulrio, uma actio in personam que se fundava estritamente nas regras do ius civile: tinha por fim a obteno de determinada quantia (certam pecuniam dare) ou determinada coisa (aliam certam rem dare), cuja frmula no mencionava a causa da obrigao. Conseqentemente, a condictio servia s mais variadas finalidades, tanto para sancionar obrigaes de emprstimo, de contrato literal e estipulao, como de furto, e, em nosso caso, de enriquecimento sem causa. O direito clssico no distinguiu entre as diversas condictiones aplicveis ao enriquecimento sem causa. Sua classificao detalhada de origem justiniania, o que passamos a expor em seguida. A ao para reaver o que fora pago por dbito inexistente era a condictio indebiti. Advirta-se que era necessrio que o pagamento indevido tivesse sido feito por engano, erroneamente, porque caso contrrio tratar-se-ia de doao. Quando o pagamento fosse feito tendo em vista uma contraprestao ou um evento a ser realizado posteriormente, na falta dessa realizao, ou da contraprestao, a prestao paga podia ser reavida, por meio de condictio ob causam datorum ou condictio causa data causa non secuta. Por exemplo, no caso do dote dado antecipadamente, quando o matrimnio no se realizou. A condictio ob iniustam causam servia para exigir a devoluo do que fora pago a ttulo de causa ilcita, por exemplo juros exorbitantes ao agiota. Quando o pagamento tivesse sido efetuado por motivo imoral (adversus bonos mores), utilizou-se para exigir a devoluo a condictio ob turpem causam. O direito justinianeu conhecia ainda uma ao que se aplicava a todos os casos de enriquecimento sem causa que no podiam ser enquadrados nas categorias acima enumeradas. Era a condictio sine causa. CAPTULO 21 DELITOS CONCEITO E EVOLUO HISTRICA O delito, ou ato ilcito,. considerado hoje como a violao de uma norma jurdica estabelecida no interesse coletivo. Por isso, o infrator perseguido em nome da coletividade pelo representante do Estado, que pede punio daquele. Essa punio (poena) consiste em pena de restrio da liberdade do culpado, ou em pagamento de uma multa ao Estado, ou em outras penalidades secundrias, podendo estas ltimas ser impostas isoladamente ou como acessrios de qualquer das primeiras. Nas relaes entre o Estado e o autor do delito cogitase apenas de punio. Nas relaes entre os particulares, isto , ofensor e ofendido, no h outro liame, seno a obrigao do primeiro de ressarcir os danos causados ao segundo, liame que tem a finalidade de restabelecer a situao patrimonial anterior ao delito cometido. Tal obrigao se chama, hoje, obrigao ex delicto. No direito romano era diferente. Nele faltava a distino ntida entre a punio e o ressarcimento do dano. A conseqncia jurdica do delito no direito romano era, apenas, a sua punio, e esta punio servia tambm para satisfazer o ofendido do dano que sofrera. O conceito da punio era, conseqentemente, diferente do moderno. Os delitos que lesavam a coletividade, tambm no direito romano primitivo, eram perseguidos pelo poder pblico. Assim era nos

casos de traio ptria, desero, ofensa aos deuses etc. De outro lado, nesta mesma poca, o Estado, por falta de organizao eficiente dos poderes pblicos, deixou a cargo do prprio ofendido a punio dos delitos que lesavam interesses particulares. O ofendido tinha direito represlia, podia vingar-se. Distinguem-se, ento, delitos pblicos (delicta publica) dos delitos privados (delicta privata). No perodo primitivo no havia limitao quanto represlia do ofendido. Ficava a seu livre arbtrio o exerccio da vingana, sua forma e extenso. O ofendido, naturalmente, podia deixar de vingarse e, conseqentemente, estabelecer as condies mediante as quais o deixaria. Assim, havia possibilidade de um acordo entre o ofendido e o ofensor, mediante o qual o primeiro aceitava uma compensao de valor pecunirio (compositio) em lugar da vingana. Mas, no incio, dependia exclusivamente do arbtrio do ofendido aceitar ou no tal resgate, bem como a fixao do seu montante. Com o fortalecimento da organizao dos poderes pblicos, restringiu-se o arbtrio no exerccio da vingana. Estabeleceram-se condies para esse exerccio: determinou-se, por exemplo, que ela s seria admitida em caso de flagrante delito, e, ainda mais, fixaram-se os limites da represlia. Quanto a estes ltimos, o direito mais evoludo limitou a vingana ao talio (olho por olho, talio) ou compensao pecuniria (compositio) obrigatria. Essa evoluo caracterizda tambm pela transferncia de um nmero sempre crescente de delitos privados para a categoria dos delitos pblicos. Naturalmente, as transformaes acima expostas foram fruto de uma longa evoluo, no se verificando de maneira instantnea e uniforme. A Lei das XII Tbuas, por exemplo, apresenta-nos, em conjunto, no seu texto, todas as fases dessa evoluo. Ela conhece delitos pblicos, como a traio (perduellio), o homicdio (parricidium) e o incndio. No campo dos delitos privados, em certos casos aplicou a vingana a arbtrio do ofendido, em alguns, o talio, e, em outros, a compensao pecuniria obrigatria. A evoluo posterior Lei das XII Tbuas generalizou a compositio para todos os delitos privados, de maneira que no perodo clssico a punio destes consistia sempre na condenao do ofensor ao pagamento de certa quantia em dinheiro. Da resulta que do delito privado (delictum privatum), no direito clssico, originou-se uma obrigao do ofensor para com o ofendido, chamada obligatio ex delicto, cujo objeto a pena pecuniria. Os mais importantes delitos privados no direito romano clssico eram: furto, roubo, dano injustamente causado e injria. Estes eram, alis, os nicos delitos privados do ius civile. Alm destes, entretanto, o pretor perseguiu por aes penais pretorianas vrios outros atos ilcitos. Dentre estes, trataremos do dolo e da coao apenas. Furto (Furtum) Furto a subtrao fraudulenta de coisa alheia contra a vontade de seu dono. Tal era o conceito inicial do furto no perodo republicano. Mais tarde, porm, a subtrao, expressa pela palavra latina contrectatio, passou a significar, alm da subtrao material de coisa alheia, tambm o uso indevido dela, ampliando-se, dessa forma, o conceito do furto. Assim, por exemplo, comete furto o depositrio que usa da coisa a ele confiada. Alm do elemento material da subtrao (contrectatio), preciso, porm, que o ladro tenha conhecimento de que age ilicitamente: furtum sine affectu furandi non committitur (Gai. 2.50 D. 41.3.37 pr.; cf. Gai. 3.197). Quanto s sanes contra o autor do furto, eram elas bem dife-

rentes nas diversas pocas da evoluo do direito romano. No incio, quem tinha sofrido o furto ficava com o direito de vingar-se na pessoa fsica do ladro colhido em flagrante (fur manifestus), matando-o em determinadas hipteses, ou reduzindo-o situao de escravo. Mais tarde, tal direito do ofendido foi transformado no de exigir uma multa pecuniria do ladro, a qual, segundo o caso, era o qudruplo, o triplo ou o dobro do valor da coisa furtada. Essas multas podiam ser exigidas por meio da actio furti, que uma actio poenalis. Alm dessa ao penal, o dono naturalmente podia agir pelos outros meios processuais que lhe dava a sua qualidade de proprietrio. Por exemplo, podia exigir a coisa pela rei vindicatio. Podia, tambm, utilizar-se da condictio furtiva, baseada no enriquecimento ilcito do ladro em prejuzo do legtimo proprietrio. Essas duas aes, porm, no eram penais, mas sim reipersecutrias: visavam simplesmente recuperar a coisa. Conseqentemente, nestas o ladro era condenado somente no valor simples (simplum) da coisa furtada. Roubo (Rapina) um furto qualificado pelo ato violento do ladro ao subtrair a coisa. O ofendido, para perseguir o ladro, tinha a actio vi bonorum raptorum, que acarretava a pena do qudruplo do valor da coisa. Dano, danificao (Damnum injuria datum) Quem causa prejuzo a outrem fica obrigado a reparar o dano. A elaborao deste princpio foi feita com base nas disposies de uma lex Aquilia, de poca incerta, mas provavelmente do sculo III a.C. Consoante as disposies dessa lei, quem matasse um escravo ou animal pertencente a outrem ficava obrigado a pagar o maior valor que tal coisa tivera no ano anterior. Era determinado, tambm, que no caso de ferimento de escravo ou animal alheio, bem como no de danificao de coisa alheia, o autor do dano ficasse obrigado a pagar o maior valor que a coisa tivera no ltimo ms. Originariamente, a sano da lex Aquilia s se aplicava a dano causado por ato positivo e consistente em estrago fsico e material da coisa corprea. Assim, quanto ao primeiro requisito, no constitua dano, perante aquela lei, o deixar sem alimento um cavalo, causando, com isso, sua morte. Quanto ao segundo, no era considerado, pela lex Aquilia, como dano o deixar fugir o animal alheio, porque no ocorria estrago fsico e material. Alm destes requisitos, a lex Aquilia exigia que a danificao fosse feita iniuria, isto , contra a lei. Mais tarde, os jurisconsultos entenderam que a palavra iniuria no significava apenas o ilcito, o contrrio lei, mas implicava, tambm, a culpabilidade do autor do dano. Exigiu-se, pois, que o dano causado ou fosse dolosa ou ao menos culposamente, sendo imputvel tambm a mais leve negligncia: in lege Aquilia et levissima culpa venit (D. 9.2.44 pr.). Outrossim, as sanes da lex Aquilia aplicavam-se, mais tarde, outros casos de danificao, alm das restries originrias acima mencionadas, como aos prejuzos causados por omisso ou verificados sem o estrago fsico e material da coisa. No clculo do valor do dano, originariamente, se limitava a estabelecer o valor objetivo da coisa, mas no perodo clssico inclua-se todo o interesse do proprietrio relativamente a ela. Assim, desde essa poca, o clculo do dano inclua, alm do dano efetivo e material (damnum emergens), tambm a perda de lucro (lucrum cessans) so-

frida pelo proprietrio por causa do ato ilcito do ofensor. Injria (Iniuria) o delito consistente na ofensa ilcita e dolosa de algum, causada pessoa de outrem. A ofensa pode ser de qualquer espcie, assim fsica como moral. No direito clssico, o ofendido podia pedir, por meio da actio iniuriarum, uma indenizao pela ofensa sofrida, tomando em conta todas as circunstncias do delito e das pessoas nele envolvidas, seja ativa, seja passivamente. Dolo (Dolus malus) A represso do dolo foi inovao introduzida pelo pretor Aquilio Galo. Dolo, como ato ilcito, todo comportamento desonesto com a finalidade de induzir em erro a parte por ele lesada. Esta ltima tinha uma actio de dolo contra o ofensor para obter o ressarcimento do dano sofrido. Coao (Metus) o fato de compelir algum prtica, de certo modo, de determinado ato jurdico. A violncia pode ser fsica (absoluta) ou moral (compulsiva). Neste ltimo caso, tratar-se-ia de ameaa grave de praticar uma violncia fsica. A parte ofendida tinha, como ao penal, uma actio quod metus causa contra o autor da violncia, seja ela a outra parte da relao jurdica decorrente do ato jurdico coagido, seja terceiro. OBRIGAES "EX QUASI DELICTO" Trata-se, nesta categoria, de obrigaes decorrentes de fatos que no implicavam a culpa do devedor. Ele ficava devendo mesmo sem ter causado, voluntria ou involuntariamente, o fato. Actio de effusis et deiectis era a ao, concedida pelo pretor, contra o morador (habitator) de um prdio, donde uma coisa slida ou lquida caiu ou foi atirada rua, causando dano a algum, independentemente de quem a jogou. Actio de deposito et suspenso era concedida pelo pretor, tambm contra o morador de um prdio, quando um objeto, colocado em terrao, teto ou qualquer lugar externo, ameaasse com a possvel queda causar dano aos que passassem na rua. Aqui tambm a responsabilidade do morador no dependia de sua culpa. Actio furti adversus nautas, caupones, stabularios era tambm enquadrada nesta categoria. Decorre da responsabilidade dos transportadores e hoteleiros pelo furto sofrido pelos seus passageiros ou hspedes, quem quer que seja o autor do furto. A ao em epgrafe cabia ao ofendido contra o transportador ou contra o hoteleiro, independentemente da culpa destes ltimos. CAPTULO 22 GARANTIA DAS OBRIGAES CONCEITO Do ponto de vista subjetivo, o cumprimento da obrigao pelo devedor depende, inteiramente, de sua vontade, e, do ponto de vista objetivo, de sua capacidade econmica ou fsica de cumpri-la. Pode acontecer que o devedor no queira ou, mesmo querendo, no possa cumprir sua obrigao. Por conseguinte, o interesse do credor de assegurar o cumprimento da obrigao contra ambos os tipos de inadimplemento. Para assegurar-se contra o inadimplemento voluntrio do devedor, o credor pode concluir com ele vrios acordos acessrios e secundrios para reforar a obrigao principal. Tais so:

Arras (Arrha) A entrega, pelo devedor ao credor, de uma coisa ou de uma quantia, com o fim de que ela sirva para confirmar a concluso de um acordo e para garantir o seu cumprimento. O direito romano clssico s conhecia as arras no primeiro sentido, chamada arrha confirmatoria, que tinham a nica finalidade de confirmar e provar, de maneira visvel, a existncia de um contrato consensual. Conseqentemente, essa arrha confirmatoria era um meio de prova da concluso do contrato. Justiniano modificou esse carter das arras do perodo clssico e com as modificaes voltou aos princpios pelos quais o instituto era regulado no direito grego, donde fora copiado pelos romanos. Justiniano considerou nas arras, alm do carter confirmatrio, tambm a faculdade das partes de rescindirem, unilateralmente, o contrato confirmado. Essa era a ardia poenitentialis. A resciso baseada nesta faculdade, conferida pela arrha poenitentialis, acarretava a perda do valor das arras: assim, se a resciso era motivada por quem dera as arras, perdia-as em favor da outra parte; se, ao contrrio, esta, que recebera as arras, que desse causa resciso, ficava obrigada a devolv-las em dobro. Multa contratual (Poena conventionalis) a promessa, por meio de stipulatio, do pagamento de uma indenizao pecuniria, predeterminada, para o caso do inadimplemento de uma obrigao. Havendo tal estipulao, no era preciso provar as perdas e danos para obter indenizao. Esta era devida com base na estipulao da multa contratual. Entretanto, cumpre-nos salientar que, quando as perdas e danos excediam o valor estabelecido no contrato, a diferena a mais podia ser exigida separadamente. OUTRAS GARANTIAS Muito mais importante que os institutos at agora expostos so os meios que visavam a garantir o adimplemento da obrigao contra a superveniente incapacidade econmica ou fsica do devedor para executar a sua prestao. Para essa finalidade servem as garantias pessoais e as garantias reais. Das ltimas j falamos. Resta-nos, portanto, expor as primeiras. Enquadram-se na categoria de garantias pessoais todas aquelas que aumentam o nmero das pessoas responsveis pelo adimplemento da obrigao; assim, a solidariedade dos devedores principais, de que j falamos, e a incluso no contrato, ao lado do devedor principal, de outros devedores acessrios, chamados fiadores. Fiana um contrato pelo qual um devedor acessrio junta-se a um devedor principal, a fim de garantir o adimplemento da obrigao por este assumida. Por isso, o fiador um devedor acessrio, que se obriga a cumprir uma obrigao, caso o devedor principal no o faa. A forma desse contrato era a stipulatio e, historicamente, o direito romano nele distinguia trs tipos diferentes, que so a sponsio, a fidepromissio e a fideiussio. As duas primeiras so antigas e diferem entre si sobretudo na forma. A sponsio se realizava pelo uso da palavra spondeo: Idem spondesne? Spondeo. Ao passo que na fidepromissio utilizavam-se outras palavras: Idem fide promittisne? Promitto. A primeira s podia ser usada por cidados romanos e por latinos, a segunda tambm pelos estrangeiros (peregrini). A obrigao do sponsor e do fidepromissor no passava a seus herdeiros: com sua morte extinguia-se. Outrossim, havia vrias leis no perodo republicano que limitavam a responsabilidade dos fiadores

em diversos sentidos, o que, naturalmente, diminuiu bastante o valor prtico do instituto que, em primeiro lugar, visava a garantir os interesses dos credores. Em conseqncia disto, ainda no fim da Repblica, s duas primitivas formas acima descritas juntou-se uma terceira figura de fiana, chamada fideiussio. Suas regras divergiam bastante das anteriores. Na forma externa, a diferena montava em pouco: na do uso de palavras diferentes no formulrio: Idem fide tua iubesne? Iubeo. Mas quanto s suas conseqncias jurdicas, a diferena era notvel. A fideiussio aplicava-se a todos os tipos de contrato, e no somente aos contratos verbais; a obrigao dela proveniente passava aos herdeiros do fideiussor; e, ainda, no era afetada pelas limitaes da legislao republicana, acima mencionadas. Com esta nova forma, a fiana obteve uma regulamentao condigna com a importncia econmica do instituto numa sociedade evoluda como a de Roma nessa poca. Quanto s conseqncias jurdicas da fiana, comum a todas as trs formas a regra de que ela no pode exceder a obrigao principal, embora possa ser de valor menor que o dela. Tambm ao fiador cabiam todas as excees que o devedor principal tinha contra o credor. Outrossim, a partir da poca de Adriano, sculo II d.C., em caso de vrios fiadores, eles podiam pleitear uma responsabilidade parcial, dividindo-se o valor da obrigao garantida entre os fiadores solventes, cada um respondendo na proporo de sua parte (beneficium divisionis). Note-se que, em regra, o fiador sempre respondia acessoriamente, isto , s quando o devedor principal fosse insolvente. Como conseqncia desse princpio, Justiniano concedeu ao fideiussor a faculdade de pretender que o credor acionasse em primeiro lugar o devedor principal (beneficium excussionis). Entretanto, se o fiador cumprisse a obrigao que garantia, tinha uma ao de regresso contra o devedor principal (chamada actio depensi), caso este no o indenizasse dentro de seis meses. Alm deste meio processual, no dispunha o fiador de outro contra o devedor principal: as relaes entre ambos ficavam subordinadas ao vnculo jurdico que os ligasse (mandato, sociedade, por exemplo), se existisse tal vnculo. Os jurisconsultos clssicos encontraram ainda uma outra via que permitia ao fiador recuperar o que desembolsara por conta do devedor principal. O fiador podia exigir do credor principal, a quem pagara, a cesso das aes que lhe competiam contra o devedor principal (beneficium cedendarum actionum). O mandatum qualificatum e o constitutum debiti alieni tambm serviam para constituir uma garantia semelhante fiana. CAPTULO 23 TRANSMISSO DAS OBRIGAES CONCEITO O conceito de considerar os devedores e os credores como substituveis em suas pessoas, ficando inalterada porm a prpria obrigao como relao jurdica, moderno e contrrio ao pensamento dos romanos. Eles consideravam as relaes obrigacionais como intransmissveis, o que era conseqncia, evidentemente, da antiga idia da responsabilidade pessoal e corprea do devedor pela prestao. Por isso, o princpio vigente era o da intransmissibilidade das obrigaes. Entretanto, as exigncias do comrcio foraram a praxe a encontrar meios legais para atingir a transmissibilidade das obrigaes entre vivos. Estes meios eram a delegatio, depois a procuratio in rein suam e finalmente o sistema das actiones utiles, tendo este ltimo, na prtica, os mesmos resultados econmicos e jurdicos da cesso das obrigaes na sua acepo moderna. Vejamos, ento, a evoluo histrica.

"DELEGATIO" As Institutas de Gaio salientam que os modos de transferncia dos direitos reais no se aplicam s obrigaes. Caso o credor desejasse que a prestao que lhe era devida passasse a ser devida a outrem, s poderia obter esse resultado por meio de novao da obrigao. Esta se verificava com nova estipulao (delegatio activa), cujo objeto era prestao idntica da obrigao originria, e que, por ordem do primitivo credor, era feita entre o devedor e o novo credor. Este ltimo, na moderna terminologia, se chama cessionrio. Com a nova estipulao, cessavam os efeitos da obrigao originria, verificando-se, destarte, a transmisso do crdito. Operao semelhante servia tambm para transmitir a obrigao de um devedor a outro (delegatio passiva). O procedimento da delegatio tinha, naturalmente, os seus inconvenientes. Eram sempre necessrias a anuncia, a presena e a cooperao ativa das duas partes da obrigao originria. Isto, que natural na transmisso do dbito, porque ao credor muito importa quem seja o seu devedor, no se justifica, entretanto, na delegatio activa, na cesso do crdito, pois ao devedor tanto faz quem seja o seu credor, desde que a obrigao permanea inalterada. Outro inconveniente era ainda que a delegatio s se realizava pela stipulatio e que as eventuais garantias que acompanhavam a obrigao originria ficavam extintas, uma vez feita a delegatio. PROCURAO EM CAUSA PRPRIA (Procuratio in rem suam) A praxe, buscando uma forma de transmisso das obrigaes que melhor atendesse s exigncias do comrcio, encontrou-a no mandatum agendi, isto , no mandato- processual. No processo formular era permitido ao autor fazer-se representar por um procurator. Este era um mandatrio especial, incumbido de agir em juzo, no interesse do mandante. Aproveitando esse instituto, o credor-cedente (assim o chama a terminologia moderna) encarregava, como mandante, o cessionrio (tambm expresso moderna) de represent-lo, como mandatrio, no processo contra o devedor. Tal ato era um mandatum agendi. Este, porm, no transmitia, por si mesmo, a obrigao. Para que a transmisso se desse, o mandante (credor-cedente), ao constituir o procurador, renunciava sua actio mandati directa, pela qual poderia exigir no s a execuo, como tambm prestao de contas do mandato. Assim, o procurator ficava senhor da obrigao, verificando-se, destarte, a transmisso dela. Tal mandatrio chamava-se procurator in rem suam, porque ele agia no seu prprio interesse e no no do mandante. Naturalmente, esta forma de transmisso tinha tambm os seus inconvenientes. O cessionrio por este meio no adquiria o crdito, ele no podia agir contra o devedor em seu prprio nome, mas s naquele do cedente. De outro lado, a vantagem da procuratto in rem suam sobre a delegatio consiste no fato de, na primeira, no ser necessria a anuncia do devedor da obrigao cedida, e, ainda, na subsistncia das garantias dessa obrigao. SISTEMA DAS "ACTIONES UTILES" Na poca imperial, a fim de remediar os inconvenientes da procuratio in rem suam, sobretudo para tornar o direito do cessionrio independente do direito do cedente, a praxe introduziu o sistema da concesso das actiones utiles. As actiones utiles, alis conhecidas originariamente no processo formular do perodo republicano, eram tambm chamadas actiones ficticiae, porque se baseavam numa fico. Em nosso caso, a fico era considerar o cessionrio como legalmente sucedendo ao cedente no seu direito com base na transmisso do crdito havida por ato jur-

dico inter vivos, sucesso que perante o direito estrito no ocorria. Utilizando-se desse meio processual, as aes que cabiam ao credor-cedente podiam ser intentadas tambm pelo credor-cessionrio, qualquer que fosse a forma da cesso. Contornando, desta manira, as disposies rgidas do direito estrito, a jurisprudncia e a praxe da poca imperial estabeleceram as bases do instituto da cesso como o conhecemos modernamente. Como regras gerais da cesso, ela pode ser feita a ttulo gratuito e a ttulo oneroso. No primeiro caso o cedente responsvel apenas pela existncia do crdito (verum nomen) cedido e no pela solvncia do devedor (bonum nomen). Na cesso a ttulo oneroso, o cedente responsvel por ambas as coisas. O cessionrio adquire o crdito nas mesmas condies e com as mesmas garantias que o acompanhavam antes da cesso. Entretanto, para evitar abusos, no perodo ps-clssico foi proibido ao cessionrio cobrar do devedor mais do que pagara pela cesso do crdito. De outro lado, as defesas processuais do devedor contra a pessoa do cedente subsistem tambm contra o cessionrio. CAPTULO 24 EXTINO DAS OBRIGAES CONCEITO Cria-se a obrigao para ser cumprida. O cumprimento (solutio) seu fim natural e com ele a obrigao se extingue. Mas h outros atos jurdicos que igualmente acarretam a extino da obrigao. Assim, podem as partes compensar as obrigaes que reciprocamente tenham, ao invs de solver cada uma a sua (compensatio). Da mesma forma, a transformao da obrigao numa outra (novatio) acarreta a extino da obrigao anterior. Podem, ainda, as partes extinguir a obrigao por comum acordo. Todos estes meios de extino dependem da vontade das partes. H, alm deles, outros fatos que, independentemente dessa vontade, produzem os mesmos resultados. Estudaremos, ento, cada um dos meios de extino, separadamente. Pagamento (Solutio) o modo natural da extino. O adimplemento da obrigao extingue o liame entre o credor e o devedor. Recebendo o credor a prestao, objeto da obrigao, o devedor fica libertado do vnculo obrigacional. No perodo clssico, bastava o fato do cumprimento fiel da obrigao para que se verificasse a sua extino. No direito primitivo no era assim. Este era formalstico e rgido. J conhecemos as formalidades exigidas para a constituio do liame obrigacional. Logicamente, este direito primitivo no exigia o cumprimento de formalidades apenas para a constituio das obrigaes, mas tambm para a sua extino. Por isso, cada contrato formal tinha o seu contrrio, que era um ato jurdico liberatrio. Assim, ao nexum correspondia a solutio per aes et libram ou nexi liberatio, que exigia cinco testemunhas, a presena das partes e do libripens, da balana, pronunciamento de determinadas frmulas verbais e certos atos solenes. De outro lado, a stipulatio, tambm, se resolvia pela acceptilatio, que consistia na pergunta e congruente resposta do devedor e do credor respectivamente: Quod ego tibi promisi habesne acceptum? Habeo. No incio, quando a forma tinha mais valor do que o contedo, era este ato contrrio formal o nico meio de extinguir a obrigao, para tal no bastando o seu cumprimento efetivo, que, sem as formalidades do ato contrrio, nada valia perante o direito. Nas novas categorias de contratos reais e consensuais, para cuja

realizao no era necessrio o uso de formalidades, a solutio por si acarretava, naturalmente, a extino da obrigao. Este princpio foi, depois, estendido a todos os contratos no perodo clssico, inclusive aos formais. Da por diante, o ato formal de extino tornou-se suprfluo nos casos em que houvesse pagamento efetivo. Conservou, porm, seu papel nos casos em que as partes convencionassem a extino da obrigao sem que tivesse havido adimplemento. Tal ato chamado nas fontes como immaginaria solutio. Quanto s regras gerais referentes solutio, notamos as seguintes: a) o objeto do pagamento deve ser exatamente o da obrigao. O cumprimento de prestao diferente da prevista no contrato no pagamento, a no ser que o credor o aceite como tal. Nesse ltimo caso, em que o pagamento chamado dao em pagamento (datio in solutum), a obrigao extingue-se. Por outro lado, o credor no obrigado a aceitar pagamento parcial, exceto quando previsto no contrato; b) o pagamento deve ser efetuado ao credor ou ao seu representante para este fim designado; c) a obrigao deve ser cumprida pelo devedor, mas o pode ser tambm por outra pessoa a menos que o credor tenha interesse especial na prestao pessoal do devedor; d) o prazo e o lugar do cumprimento dependem da conveno das partes. Faltando a determinao desses elementos, a prestao devida logo que cobrada e no lugar escolhido pelo devedor. Compensao (Compensatio) A compensao pressupe a existncia de mais de uma obrigao entre as mesmas pessoas, sendo elas ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra. Tais obrigaes recprocas entre as mesmas partes extinguem-se pela compensao enquanto equivalentes, continuando devido o excedente no compensado. No direito clssico, a compensao se operava s em trs casos: nas aes baseadas na boa-f (bonae fidei iudicia), nas obrigaes entre banqueiros e no concurso de credores. Parece que, j no fim deste perodo, o campo da compensao foi estendido alm dos casos acima mencionados. No perodo ps-clssico, por sua vez, aplicou-se em geral aos crditos, sem restries, contanto que do mesmo gnero (dinheiro contra dinheiro, trigo contra trigo), certos quanto a seu montante e vencidos (lquidos). No direito romano a compensao no se operava ipso jure. Era sempre necessrio que as partes a convencionassem ou que uma delas a pedisse numa ao que lhe fosse intentada pela outra parte. Operava, portanto, exceptionis ope: por meio de defesa processual. Novao (Novatio) a extino de uma obrigao pela sua substituio por uma nova, com o mesmo contedo da anterior: novatio est prioris debiti in aliam obligationem transfusio atque translatio (D. 46.2.1 pr.). A prestao, objeto da obrigao antiga e da nova, devem ser idnticas (idem debitum); do contrrio haveria constituio de outra obrigao ao lado da antiga, ambas coexistentes. Entretanto, malgrado a exigncia de identidade de prestao em ambas as obrigaes, a nova tinha que trazer um elemento novo (aliquid novi, que justificasse a novao. O elemento novo podia concernir prestao (novas condies, novo prazo, novo lugar para pagamento), s partes (substituio da pessoa do credor - delegatio activa, ou do devedor delegatio passiva), ou ainda causa da obrigao (por exemplo, transformao de uma obrigao ex empto numa obrigao verbal ex stipulatu). No direito justinianeu, como no moderno, exigia-se, ainda, o animus novandi das partes.

A novao extingue ipso jure a obrigao antiga com todos os seus acessrios (fiana, garantias reais, clusulas acessrias eventuais etc.). Extino da obrigao por acordo das partes As partes podem fazer cessar os efeitos da obrigao sem que haja solutio, se assim convencionarem. Isto era possvel no direito quiritrio por meio da immaginaria solutio, de que j falamos. No direito clssico, os efeitos de um contrato consensual cessavam em virtude de resciso por mtuo acordo: contrarius actus. O pretor, por sua vez, dava tutela jurdica a todo acordo rescisrio de obrigao, chamado pactum de non petendo. Temos que mencionar que o pactum de non petendo, assim como a compensao, no perodo clssico, tinham tutela jurdica do pretor. Outrossim, para sua aplicao em juzo, era preciso que fossem alegados pela parte interessada por meio de exceptio, na ao que lhe fosse movida. Os outros modos de extino se operavam ipso jure. Fatos extintivos das obrigaes, independentes da vontade das partes Extinguem-se as obrigaes, tambm: a) quando seu cumprimento se torna impossvel, a no ser que a impossibilidade seja imputvel ao devedor; b) em certos casos, pela morte das partes. Assim, o falecimento de qualquer delas extingue o mandato ou a sociedade; o do credor, as obrigaes provenientes de delitos vindictam spirantes, como a injria; o do devedor, as obrigaes do sponsor e do fidepromissor; c) pela capitis deminutio do devedor, exceto as obrigaes ex delicto; d) pela confusio, isto , a juno, na mesma pessoa, da posio do credor e do devedor. o caso do herdeiro universal do seu credor; e) pelo concursus duarum causaram lucrativum, isto , pelo cumprimento de uma de duas obrigaes a ttulo gratuito, com o mesmo objeto. Nesse caso, como o objeto o mesmo, o cumprimento de uma das obrigaes extingue a outra. Por exemplo: algum nomeia seu herdeiro de determinada coisa a quem tambm faz doao, para entrega futura, da mesma coisa. Morrendo o testador antes de vencido o prazo para entrega da coisa doada, o herdeiro recebe como tal a coisa, extinguindo-se a doao; f) pelo decurso do prazo de vigncia convencionado pelas partes ou estabelecido pela lei; g) pela verificao da condio resolutiva nas obrigaes sujeitas a essa espcie de condio; h) pela extino da obrigao principal, no caso da obrigao acessria; i) por ordem legal, em determinados casos, a ttulo de penalidade. o que se d com o crdito de quem, para haver o que lhe devido, se apossa de bens do devedor. A extino do crdito nesse caso foi determinada por decreto de Marco Aurlio (decretum divi Marci). Parte IV DIREITO DE FAMLIA CAPTULO 25 FAMLIA A FAMLIA ROMANA: CONCEITO E HISTRICO A organizao familiar romana era fundamentalmente diferente da moderna. Suas instituies bsicas, parentesco, ptrio poder, matri-

mnio e tutela, tm princpios muitas vezes diversos dos nossos. A palavra famlia, no direito romano, tinha vrios significados: designava precipuamente o chefe da famlia e o grupo de pessoas submetido ao poder dele, mas podia tambm significar patrimnio familiar ou determinados bens a este pertencentes. Alis, etimologicamente, famlia prende-se a famulus, escravo, que, em Roma, tinha obviamente valor econmico. Interessa-nos, aqui, de modo especial, a famlia no sentido de conjunto de pessoas ligadas pelo vnculo direto. Na sua acepo original, famlia era evidentemente a familia proprio jure, isto , o grupo de pessoas efetivamente sujeitas ao poder do paterfamilias: jure proprio familiam dicimus plures personas, quae sunt unius potestate aut natura aut jure subiectae (D. 50.16.195.2). Noutra acepo, mais lata e mais nova, famlia compreendia todas as pessoas que estariam sujeitas ao mesmo paterfamilias, se este no tivesse morrido: era a familia communi jure. Communi jure familiam dicimus omnium adgnatorum: ...... qui sub unius potestate fuerunt recte eiusdem familiae appellabuntur, quia ex eadem domo et gente proditi sunt (D. 50.16.195.2). Em ambos os conceitos de famlia, a base do liame so a pessoa e a autoridade do paterfamilias, que congrega todos os membros. A patria potestas podia ser atual, como na familia proprio jure, ou ter existido precedentemente, o que se verificava na familia communi jure. O liame ou vnculo que une os membros de uma famlia chama-se parentesco e ele era, no direito romano arcaico, puramente jurdico. Dependia, exclusivamente, do poder que o paterfamilias tinha ou teve sobre os membros da famlia. Esse parentesco jurdico chama-se adgnatio (Vocantur autem adgnati qui legitima cognatione iuncti sunt. Legitima autem cognatio est ea, quae per virilis sexus personas coniungitur, Gai. 3.10) e se transmitia s pela linha paterna, pois somente o varo podia ser paterfamilias. A adgnatio era chamada tambm de cognatio virilis. Esse parentesco agnatcio se contrape cognatio (cognao ou parentesco consangneo), existente entre os pais e os filhos e todos os que tem ascendentes comuns. Tal parentesco era entendido como incluindo os liames pela linha materna: at hi, qui per feminini sexus personas cognatione coniunguntur, non sunt adgnati, sed alias natarali iure cognati (Gai. 1.156). O parentesco consangneo foi reconhecido pelo direito romano desde os tempos mais remotos, acarretando impedimento matrimonial e, tambm, gerando outras conseqncias jurdicas. Na evoluo do direito romano, desde os tempos arcaicos at a poca do direito ps-clssico, pode-se notar a luta entre os dois princpios, o da agnao e o da cognao, verificando-se a prevalncia cada vez mais acentuada do princpio do parentesco consangneo que, ao final, suplantou totalmente o da agnao. O clculo do grau de parentesco fazia-se pelas geraes: quot generationes, tot gradas. Assim, na linha reta, entre ascendentes, contava-se o nmero de geraes. Pai e filho, por conseguinte, eram parentes do 1.o grau, av e neto do 2.o grau. Na linha transversal, entre parentes colaterais, para o clculo do grau de parentesco era preciso remontar ao ascendente comum e contar todas as geraes intermedirias. Assim, dois primos eram parentes em 4.o grau, porque h duas geraes entre o av comum e um dos primos e outras tantas geraes para chegar do av ao outro primo. O parentesco no era reconhecido alm do 7.o grau (D. 38.10.4 pr.). O liame de parentesco existente entre um cnjuge e os parentes do outro chamava-se afinidade adfines sunt viri et uxoris cognati (D. 38.10.4.3). Ele se limitava, porm, ao cnjuge, no se estendendo dos parentes de um aos parentes do outro.

PTRIO PODER O carter arcaico do poder que o paterfamilias tinha sobre seus descendentes era revelado pela total, completa e duradoura sujeio destes quele, sujeio esta que tornava a situao dos descendentes semelhante dos escravos, enquanto o paterfamilias vivesse. A organizao familiar romana repousava na autoridade incontestada do paterfamilias em sua casa e na disciplina frrea que nela existia. Assim o paterfamilias exercia um poder de vida e de morte sobre seus descendentes (ius vitae ac necis), o que j era reconhecido pelas XII Tbuas (450-451 a.C.). Esse poder vigorou em toda sua plenitude at Constantino (324-337 d.C.) (Codex Theodosianus, 4.8.6 pr.). O paterfamilias podia matar o filho recm-nascido, expondo-o (abandono), at que uma constituio dos imperadores Valentiniano I e Valncio (em 374 d.C.) proibisse tal prtica (e. 8.51(52).2). A venda de filho era tambm possvel. O filho vendido encontrava-se na situao especial de pessoa in mancipio, pela qual ele conservava seus direitos pblicos. Continuava cidado romano. Quanto aos seus direitos privados, todavia, ele os perdia. No direito clssico tal venda s se praticava para fins de emancipao ou para entregar vtima o filho que cometera um delito (noxae datio). Originariamente o paterfamilias podia casar seus filhos, mesmo sem o consentimento destes. No direito clssico, porm, exigia-se o consentimento dos nubentes. Por outro lado, o ptrio poder, to amplo originariamente, inclua o direito de o pai desfazer o matrimnio de filhos a ele sujeitos. O imperador Antonino Pio (138-161 d.C.) aboliu expressamente essa faculdade com relao s filhas. Para os filhos, o direito em questo desapareceu mais cedo (Pauli Sent. 2.19.2). Do ponto de vista patrimonial, o ptrio poder implicava a centralizao de todos os direitos patrimoniais na pessoa do paterfamilias. No direito clssico, este era a nica pessoa capaz de ter direitos e obrigaes. As pessoas sujeitas ao ptrio poder no tinham plena capacidade jurdica de gozo; assim, no podiam ser os alieni iuris sujeitos de direito: lulas nihil suum habere potest (D. 41.1.10.1). Semelhantemente aos escravos, os filhos, adquirindo qualquer direito, o adquiririam para o paterfamilias. Pelos seus atos, porm, no o obrigavam. Se o filiusfamilias cometesse um delito, de que decorresse uma obrigao delitual, a responsabilidade seria do paterfamilias, que poderia, ele mesmo, ressarcir o dano causado pelo filho ou, ento, se o preferisse, entregar o filho ao ofendido. Era isto que se chamava de noxae datio, assunto de que j falamos. Quanto s obrigaes contratuais, eventualmente assumidas pelo filiusfamilias, elas, em princpio e pelo direito quiritrio, no obrigavam o paterfamilias. Nesse campo, porm, veio o pretor e alterou as regras rgidas do direito quiritrio, passando a admitir aes especiais dirigidas contra o paterfamilias. Assim agia quando o filiusfamilias fosse preposto do pater em empresa de navegao ou outro empreendimento dele (actiones institoria, exercitaria) ou quando o filho agisse sob ordens expressas do pai (actia quod iussu). Tambm quando a vantagem correspondente obrigao aumentasse o patrimnio do pai (actio de in rem verso) ou quando o ato do filho fosse praticado na administrao do peclio que o pai lhe entregava (actio de peculio). Essas aes pretorianas, visando responsabilizao do paterfamilias pelas obrigaes assumidas pelo filho, chamavam-se actiones adiectitiae qualitatis. Nesta altura temos que mencionar o senatusconsultum Macedonianum, da poca do imperador Vespasiano (70 a 79 d.C.), que proibiu aos filiifamilias, de qualquer idade, tomar emprstimos de dinheiro. Com base nessa regra, o filiusfamilias tinha um meio de defesa processual: a exceptio senatusconsulti Macedoniani, que paralisava a ao do credor. Essa defesa no se aplicava, porm, quando o filiusfamilias contraa o emprstimo autorizado pelo pai ou em favor deste

(D.14.6.7.11). Por outro lado, a independncia parcial, no campo patrimonial, do filiusfamilias comeou a ser reconhecida desde a poca de Augusto (31 a.C. - 14. d.C.), que considerou o patrimnio adquirido pelo filiusfamilias durante o servio militar (peculium castrense) como pertencente exclusivamente a ele (D. 49.17.11). Esses bens, portanto, no mais pertenciam ao pai e o filho podia deles dispor livremente. Mas se o filho falecesse sem deixar testamento, os bens passariam a pertencer ao paterfamilias, como se sempre a ele tivessem pertencido: iure peculii (D. 49.17.2). Depois do imperador Constantino (324 a 337 d.C.), esses princpios se estenderam ao patrimnio adquirido pelo filho no servio pblico, o que os modernos chamam de peculium quasi castrense. Outrossim, semelhante separao de patrimnio teve lugar com relao aos bens do filius familias, provenientes de sua me ou de ascendentes pela linha materna. Eram os bens denominados bona materna. Assim, a independncia patrimonial do filho foi cada vez se acentuando mais com o passar do tempo. Por fim, Justiniano qualificou de desumano o sistema de pertencer ao pai o que o filho adquirisse (Inst. 2.9.1) e determinou que somente o usufruto dos bens do filho coubesse ao pai. Com isto, o sistema quiritrio foi basicamente modificado. Aquisio e perda do ptrio poder ordinariamente fonte do ptrio poder o nascimento do filho havido em justas npcias. Presumia-se a filiao legtima se o parto se dera, no mnimo, 180 dias da data em que se contraiu o matrimnio ou, no mximo, 300 dias aps a dissoluo do casamento (pater vera is est quem nuptiae demanstrant - D. 2.4.5). O reconhecimento da criana dependia do pai. Antigamente faziase mediante a formalidade de tomar o recm-nascido nos seus braos (tollere liberam). Na falta de tal reconhecimento da paternidade, podia-se, atravs de uma ao especial, provocar uma deciso a respeito (praeiudicium) (cf. D. 25.3.1.16). Os filhos naturais, nascidos fora do casamento e no reconhecidos, no estavam sob ptrio poder. Eles no se ligavam por parentesco agnatcio nem sua me nem famlia desta. Entretanto, viviam com ela e se encontravam numa situao semelhante dos filhos in mancipio, de que j falamos. Extraordinariamente, a aquisio da patria potestas poderia darse pela adoo. Desta havia duas formas: a adrogatio e a adoptia. A primeira, a adrogatio, mais antiga, fazia-se perante o povo reunido em comcio, que, assim, intervinha no ato. Mais tarde, desaparecendo os comcios, o costume substituiu o povo por 30 lictores, que representavam, ento, as 30 antigas crias. Somente se podia adrogar uma pessoa sui iuris do sexo masculino e pbere que, em conseqncia da adrogao, perdia sua independncia no plano familiar e, por conseguinte, tambm a sua capacidade jurdica de gozo. O adrogado passava, juntamente com todos os seus dependentes, para a famlia do adrogante, na situao de alieni iuris. Por isso, o patrimnio do adrogado tambm passava a pertencer ao adrogante, no ocorrendo o mesmo com relao s dvidas, que pelo direito quiritrio se extinguiam (Gai. 3.84 e 4.38). O pretor, contudo, concedia um remdio processual aos credores, visando a proteger seus direitos. Exigia-se para a adrogao que o adrogante fosse mais velho que o adrogado, mesmo porque a adoo imita a natureza (Inst. 1.11.4). A adrogao acarretava a capitis deminutio do adrogado, pois ele perdia sua condio de sui iuris ao entrar na famlia do adrogante. A transmisso do ptrio poder de um paterfamilias a outro, sobre

uma pessoa alieni iuris, chamava-se adoo (adoptio). Por este meio, um filiusfamilias saa de sua famlia de origem, para entrar na famlia do adotante. Tambm as filhas e os netos podiam ser adotados. Para romper o liame com a famlia de origem era necessrio que se praticasse a venda fictcia do filho. A Lei das XII Tbuas previa a perda do ptrio poder, caso o filho tivesse sido vendido trs vezes pelo pai, sendo que para os netos e filhas isso se verificava logo aps a primeira venda. Para fins de adoptio, a interpretao elaborou um complicado ato jurdico. Consistia ele na venda do filho a um amigo de confiana e na subseqente alforria ou revenda por este, o que deveria repetir-se trs vezes no caso de um filiusfamilias. Depois da terceira venda, porm, era ele cedido, pela in jure cessio, ao adotante, que, assim, adquiria sobre o adotado o ptrio poder. Essa passagem do filho, de uma famlia para outra, tambm era considerada como capitis deminutio. Extingue-se o ptrio poder pela morte do paterfamilias ou do alieni iuris. A capitis deminutio do pai equiparada morte nesse particular. Alm disso, extingue-se o ptrio poder pela adoptio do alieni iuris e pelo casamento cum manu da filha. A emancipao tornava o filho sui iuris, extinguindo-se com ela, naturalmente, o poder do pai sobre ele. A emancipao baseava-se, tambm, naquela regra das XII Tbuas, que punia quem vendesse trs vezes seu filho com a perda do ptrio poder sobre ele. Portanto, para a realizao da emancipao, praticava-se a venda fictcia do filho a um amigo, com subseqente libertao. No ltimo ato, porm, era costume que, ao invs de libertar o filho, este fosse vendido ao pai, para que ele, ento, o libertasse. A razo disto foi garantir ao pai os direitos decorrentes do patronato sobre o filho emancipado. CAPTULO 26 CASAMENTO CONCEITO DO MATRIMNIO ROMANO A unio duradoura entre marido e mulher, como base do grupo familiar (nuptiae, matrimonium), a idia fundamental no direito romano. As duas famosas definies dos textos romanos bem salientam isto: Nuptiae sive matrimonium est viri et mulieris conjunctio, individuam consuetudinem vitae continens (Inst. 1.9.1). - Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae et consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio (D. 23.2.1). Mesmo assim, h grande diferena entre as concepes romanas e modernas a esse respeito. A nossa idia sobre matrimnio baseia-se nos conceitos da dogmtica e da tica do Cristianismo. Em Roma antiga, o matrimnio, regulado pelos costumes e pela moral, distinguia-se dos direitos dele decorrentes ou a ele ligados. O matrimnio era considerado no direito romano no como uma relao jurdica, mas sim como um fato social, que, por sua vez, tinha vrias conseqncias jurdicas. verdade que o direito quiritrio conheceu a manus, isto , o poder do marido sobre a mulher, originrio de atos formais de aquisio daquele (conventio in manam). Para o estabelecimento de tal poder, pelo qual se sujeitava a mulher ao marido, era preciso praticar-se a confarreatio, formalidade antiga, de tipo social religioso. Os nubentes deviam realizar uma srie de atos rituais, culminando numa oferenda de po a Jpiter. O mesmo objetivo (o estabelecimento do poder marital) tinha a coemptio, que era a venda formal da nubente pelo seu paterfamilias ao nubente, venda esta que se fazia atravs da mancipatio. A terceira forma de aquisio do poder marital se dava pelo usus. Este se baseava na idia da aquisio do poder jurdico abso-

luto pela posse prolongada. A Lei das XII Tbuas conferia ao marido a manas sobre a mulher com quem convivesse em matrimnio por mais de um ano. Entretanto, a mesma lei previa a possibilidade de se evitar tal sujeio, bastando para tanto, para interromper o usucapio em curso, que a mulher se ausentasse de casa, por trs noites seguidas: trinoctii usurpatio. Observa-se, pois, que o poder jurdico do marido sobre a mulher era um reflexo eventual, mas no absoluto, do matrimnio. Desde os tempos antigos podia existir matrimnio sem poder marital. Era o casamento sine mana. Conclui-se, portanto, que a idia de matrimnio, na concepo romana, era distinta da do poder marital (manas). A distino que fazemos entre o matrimnio e a manas ainda mais se refora pela observao de que, na poca clssica, a forma de matrimnio que prevaleceu foi, precisamente, a do matrimnio sine manu. Assim sendo, examinaremos o matrimnio, deixando de lado o instituto da manus, que o poder jurdico do marido sobre a mulher. O matrimnio, no direito romano, era um ato consensual contnuo de convivncia. Era uma res facti e no uma res iuris, como se v nas regras do ius postiiminii, onde os romanos enquadravam a relao matrimonial entre aquelas que tinham que ser restabelecidas pelas partes. A regra romana consensus facit nuptias (D. 35.1.15) deve entender-se como um acordo contnuo entre os cnjuges para viverem em comum, com a finalidade de realizar uma unio duradoura entre eles. Exigiam-se, naturalmente, alm desse acordo, tambm fatos positivos de convivncia. Assim que se costuma distinguir dois elementos constitutivos do matrimnio romano, que so a affectio maritalis (inteno de ser marido e mulher) e o honor matrimonii (a realizao condigna dessa convivncia conjugal). Desse conceito do matrimnio romano seguem-se a possibilidade do divrcio e, at, a grande facilidade dele. Tratando-se de um ato contnuo de consentimento entre os cnjuges, o matrimnio dissolvia-se, logicamente, quando desaparecia aquele consenso. E isto podia acontecer no s pelo dissenso (ato bilateral), mas tambm pela vontade unilateral de um dos cnjuges (repdio), com base na concepo liberal e individualstica que os romanos tinham do casamento: libera matrimonia esse antiquitus placuit (C. 8.38.2), instituto este que estava praticamente fora da interferncia direta do Estado. Embora tendo o carter apontado, o matrimnio romano no deixou, contudo, de ser um instituto jurdico, pois decorriam dele importantes conseqncias jurdicas. Primacialmente, os filhos de cnjuges romanos eram cidados romanos tambm, sujeitos ao poder do pai, adquirindo a situao de sui iuris aps a morte dele. Alm desses efeitos jurdicos havia outros, especialmente patrimoniais, que estudaremos mais tarde. ESPONSAIS A promessa de contrair matrimnio fazia-se, no direito romano antigo, por uma estipulao em que se utilizava o verbo spondeo (prometo). Da o nome sponsalia. Fortalecendo-se cada vez mais, com o correr do tempo, a idia de liberdade no campo matrimonial, no direito clssico chegou-se a considerar tal promessa como destituda de efeito jurdico no que diz respeito obrigao de contrair o matrimnio prometido, ou obrigao de pagar a multa contratual estipulada para o caso de no-cumprimento do avenado. Assim mesmo, os esponsais tiveram certos efeitos jurdicos secundrios, como o de acarretarem a pena de infmia

na hiptese de serem celebrados com mais de uma pessoa concomitantemente, alm de outros efeitos de ordem patrimonial. REQUISITOS E IMPEDIMENTOS PARA CONTRAIR MATRIMNIO Para contrair matrimnio reconhecido pelo direito quiritrio (iustum matrimonium), era preciso: a) capacidade jurdica matrimonial das partes (conubium); b) capacidade de fato delas para esse fim; c) consentimento. A capacidade jurdica para contrair matrimnio (conubium) pressupe necessariamente a capacidade jurdica de gozo ou capacidade de direito. Tinham-na os cidados romanos em geral. Por outro lado, o casamento de pessoas estrangeiras entre si ou de pessoa estrangeira com pessoa de cidadania romana era considerado matrimonium iniustum, tambm chamado matrimonium iuris gentium. Os escravos no podiam casar-se legalmente. Sua unio chamava-se contubernium e no era considerada uma relao de direito, mas uma mera relao de fato. A capacidade de agir para casar era adquirida com a puberdade e coincidia sua aquisio com a da capacidade fsica e moral para o matrimnio. O consentimento exigido para contrair matrimnio era o dos nubentes e, no caso de estarem sujeitos ao poder do paterfamilias, tambm o deste. H diferena, entretanto, entre esses dois tipos de consentimento. Como vimos, ao estudar o conceito do matrimnio romano, o consentimento dos cnjuges tinha que ser permanente. J o do paterfamilias era exigido apenas no ato da realizao do matrimnio. Entre outras circunstncias, impediam o matrimnio: a) a loucura, por implicar a falta de capacidade de fato; b) a existncia de liame matrimonial, visto que o casamento romano era estritamente monogmico; c) a consanginidade entre os nubentes na linha reta sem restries e na linha colateral at o terceiro grau; d) o parentesco adotivo enquanto existente; e) a diferena de classes, pois entre ingnuos e mulheres taxadas de infames ou entre pessoas de classe senatorial e da dos libertos havia proibio de casamento; f) a condio de soldado em campanha; g) a relao jurdica entre tutor e sua pupila; h) tambm era proibido o casamento do governador de provncia e de outros magistrados com mulheres residentes no territrio onde exerciam jurisdio. EFEITOS DO MATRIMNIO O casamento gera efeitos ou conseqncias jurdicas quer quanto s pessoas quer quanto aos bens. Quanto aos da primeira categoria, podiam referir-se, no direito romano, pessoa dos cnjuges ou pessoa dos filhos. O filho, quando nascido de matrimonium Iustum, ficava sob o poder do pai (patria potestas). A situao dele era, ento, a de filiusfamlias. Os filhos nascidos na constncia do casamento eram presumidos (praesumptio iuris tantum) como sendo legtimos: pater vero is est, quem nuptiae demonstrant (D. 2.4.5). Presumia-se que a gestao durava de 180 a 300 dias aps a concepo (praesumptio iuris et de jure). Quanto pessoa da mulher, no casamento cum manu ficava ela sujeita ao poder do marido, na qualidade de alieni iuris. Por outro lado, no matrimnio sine manu, alis a forma que prevaleceu no direito clssico, a mulher conservava sua independncia com relao ao marido. Continuava, mesmo depois do casamento, na situao anterior,

isto , se estava sob o poder de seu paterfamilias, permanecia naquele estado, e se era sui iuris, continuava nessa mesma condio, ou seja, sui iuris. Mesmo assim, o marido exercia certa autoridade sobre a mulher, cabendo-lhe a chefia na direo da vida familiar. Era ele quem estabelecia o domiclio da famlia e a ele cabia, tambm, a obrigao de prover o sustento dos seus. Tinha o marido meios judiciais para defender a mulher contra atos injuriosos de outrem e podia, por outro lado, exigir o retorno da mulher ao lar conjugal, mesmo se o paterfamilias dela a retivesse: interdictum de uxore exhibenda et ducenda. O adultrio da mulher era considerado crime previsto pela lex Julia de adulteriis, da poca de Augusto. Do ponto de vista patrimonial, no casamento sine manu os bens que a mulher tivesse eram dela. Chamavam-se bens parafernais. Em vista dessas regras importante o preceito da praesumptio Muciana, que considerava todos os acrscimos verificados no patrimnio da mulher como provenientes do marido. Tratava-se de uma presuno simples (praesumptio iuris tantum), admitindo, portanto, contraprova. A administrao no cabia ao marido, a menos que a mulher o determinasse. A doao entre os cnjuges foi proibida, sendo tais atos nulos, com exceo daqueles praticados mortis causa. A estes foram, postoriormente, equiparadas as doaes feitas pelo cnjuge premorto quando no as tivesse revogado em vida. Os cnjuges no podiam propor aes penais e infamantes um contra o outro, por contrariarem o carter ntimo da unio familiar. Assim, o regime patrimonial do casamento sitie manu era o da separao de bens, modificado, em parte, pelo sistema do dote que adiante estudaremos. DISSOLUO DO MATRIMNIO Dissolvia-se o liame matrimonial pela morte ou pela capitis deminutio maxima de um dos cnjuges. de se notar que o prisioneiro de guerra tambm sofria capitis deminutio maxima. Entretanto, sabemos que, ao voltar a Roma, recuperava ele, pelo ius postliminii, todos os seus direitos. Era como se nunca tivesse sofrido perda de sua liberdade. Sabemos, contudo, que nessa recuperao de direitos no se enquadravam as situaes de fato, como a posse e tambm o matrimnio. Este tinha que ser restabelecido novamente. Por outro lado, o matrimnio romano podia ser dissolvido tambm por vontade dos cnjuges. J o direito romano arcaico previa o divrcio. Ele era praticado atravs de formas solenes: a diffarreatio e a remancipatio. No casamento sine manu, essa dissoluo era ainda mais fcil. Podia ocorrer por acordo entre as partes: divortium communi consensu, ou mesmo por vontade unilateral: repudium. Somente na poca dos imperadores cristos foram introduzidas limitaes nesse campo, sem se abolir, contudo, o instituto do divrcio. DOTE O instituto caracterstico do regime patrimonial da sociedade conjugal no direito romano era o dote. Sua origem remonta, precisamente, poca do casamento cum manu, quando a mulher ficava na sujeio do marido tambm do ponto de vista patrimonial. Se era sui iuris, isto , independente de um ptrio poder, todos os seus bens passavam a pertencer ao marido. No caso mais comum de se tratar de uma filha sob o poder de seu pai, ela, ao se casar cum manu, saa de sua famlia para entrar na do marido. Perdia, assim, os laos de parentesco agnatcio com a famlia de origem. Decorria disto, naturalmente, a perda de seus direitos hereditrios na sucesso do pai, direitos estes que naquela poca se ba-

seavam no parentesco agnatcio. Para remediar tal injustia, costumava-se dar filha, ao se casar cum manu, o equivalente de sua parte hereditria, que, pelas regras desse tipo de matrimnio, passava a pertencer ao marido dela, ou ao paterfamilias deste. Foi essa praxe, provavelmente, a origem do instituto do dote, que persistiu e ganhou regulamentao prpria no sistema do casamento sine manu. Na sociedade conjugal deste ltimo tipo, a independncia patrimonial dos cnjuges se conservou. Mesmo assim, como j vimos, o nus de sustentar a famlia cabia exclusivamente ao marido Nada mais justo, portanto, do que a mulher contribuir, tambm, para isso. Essa contribuio consistia em bens patrimoniais, destinados a reforar as bases econmicas da famlia: ad sustinenda onera matrimonii. Podia ser dada ou prometida, tanto pelo paterfamilias da mulher ou por ela mesma (se sui iuris), como tambm por parte de terceiros. O dote deste modo constitudo passava a pertencer ao marido. Mesmo assim, o dote se distinguia dos outros bens integrantes do patrimnio do marido, pois os bens dotais tinham uma finalidade especial: destinavam-se famlia toda. Por essa razo, a princpio, a constituio do dote costumava-se fazer acompanhar de uma stipulatio do marido, chamada cautio rei uxoriae, pela qual ele prometia sua restituio no caso de dissoluo do matrimnio. Isto era importante, dada a facilidade do divrcio no direito romano. Mais tarde, tal obrigao de restituio passou a fazer parte integrante do prprio instituto do dote. Para a garantia dessa restituio, regras foram introduzidas, restringindo o direito do marido quanto livre disposio dos bens dotais. Constituio do dote O dote, que podia constar tanto de coisa corprea quanto incorprea, constitua-se por mancipatio, in iure cessio ou traditio. Falavase, ento, em dotis datio, ou seja, dao em dote. Quando o constituinte do dote apenas o prometia, por ato unilateral, falava-se em dotis dictio. Esta requeria forma solene especial. Quando a promessa de dote se fazia pela stipulatio, falava-se em dotis promissio. A constituio do dote podia ser feita antes ou na constncia do casamento. Na primeira hiptese, entretanto, os efeitos dependiam da realizao do casamento (condicio iuris). Restituio do dote Conforme a pessoa que o constitusse, distinguia-se o dote em dos profecticia (quando proveniente de um ascendente da mulher) e dos adventicia (quando constitudo pela prpria mulher ou por um terceiro). Essa distino tinha relevncia jurdica em matria de restituio do dote. A princpio, o nico caso de restituio dos bens dotais, aps dissoluo do matrimnio, se dava quando o marido expressamente o prometera. O nome do dote nessas condies era dos recepticia e sua restituio obedecia s regras estabelecidas na estipulao. Posteriormente, o pretor concedeu meios para exigir-se a restituio ainda que esta no tivesse sido prometida pelo marido: Em regra: a) quando a dissoluo do matrimnio se dava por causa de divrcio ou pela morte do marido, podia essa restituio ser somente pleiteada pela mulher (ou por seu paterfamilias, mas sempre com o consentimento expresso da mulher); e b) quando a dissoluo do matrimnio se dava pelo falecimento da mulher, ento somente a dos profecticia era restituvel ao ascendente que a constitura; o dote chamado adventcio ficava com o marido.

O objeto da restituio eram as coisas tais como foram recebidas. Os frutos ficavam com o marido. Com relao obrigao de restituir, temos que mencionar as proibies da legislao de Augusto a respeito da alienao, pelo marido, do Iundus dotalis (terrenos itlicos recebidos a ttulo de dote). O marido, sem o consentimento da mulher, no podia alien-los nem oner-los. O valor dos bens alienados pelo marido tinha que ser restitudo. O mesmo no ocorria com os bens perecidos ou danificados sem culpa dele. Quando os bens dotais eram entregues ao marido j avaliados, dote esse chamado dos aestimata, o marido devia sempre aquele valor em dinheiro. Em certas hipteses cabia ao marido o direito de reteno de parte dos bens dotais, a ttulo de punio da mulher que cometera faltas, pelos filhos etc. DOAES ENTRE CNJUGES Como j vimos, ao tratar dos efeitos patrimoniais do matrimnio, a doao era proibida entre cnjuges. Em vista disto e considerando a situao desfavorvel da mulher na relao sucessria, costumava-se garantir a subsistencia dela, quando a dissoluo do casamento se dava sem culpa sua, por meio de uma doao feita pelo marido mulher. Esta doao, logicamente, tinha que ser feita antes do casamento. Da sua denominao donatio ante nuptias. Na poca ps-clssica ela ganhou importncia e Justiniano permitiu que se fizesse mesmo durante o casamento, chamando-a donatio propter nuptias. Os bens no eram propriamente entregues mulher, apenas prometidos a ela e ficavam gravados durante o casamento com a clusula de inalienabilidade, se se tratasse de imvel. CAPTULO 27 TUTELA E CURATELA CONCEITO E HISTRICO A finalidade principal desses institutos a de cuidar dos interesses de uma pessoa que sozinha no possa tomar conta dos seus negcios. Assim, tanto a tutela como a curatela se relacionam com o problema da capacidade para a prtica de atos jurdicos. A tutela tinha como fim precpuo proteger o interesse da famlia, isto , dos herdeiros, e aplicava-se aos casos normais de incapazes (pela idade e sexo). A curatela, por sua vez, visava a acautelar interesses patrimoniais, mas em casos excepcionais de incapacidade, como a loucura, a prodigalidade e, posteriormente, em alguns outros. Com o decorrer do tempo, revelou-se e acentuou-se cada vez mais o carter de proteo do interesse do incapaz, carter este que os institutos da tutela e da curatela no tinham primitivamente, quando apenas visavam proteo da famlia. Por isso mesmo que se diz que, a princpio, esses institutos representavam mais um direito (vis ac potestas) do que um ofcio ou munus publicum. Nos ltimos tempos foi esse ltimo carter o que prevaleceu. ESPCIES DE TUTELA Estavam sob tutela os impberes e as mulheres sui iuris. Os alieni iuris no, pois eles se encontravam sujeitos ao poder de seu paterfamilias, que cuidava, tambm, de sua proteo. A tutela dos impberes era conferida pela Lei das XII Tbuas

ao parente agnatcio mais prximo: chamava-se tutela legitima. A mesma lei previa, tambm, a possibilidade de o paterfamilias, em testamento, nomear o tutor a seus descendentes impberes. Era a tutela testamentaria, que preferia legtima. Na falta de tutor testamentarius e de tutor legitimus, o magistrado podia nomear tutor, com base nas disposies da lei Atilia (186 a.C.), chamado tutor dativus. A tutela das mulheres pberes regia-se praticamente por princpios semelhantes. Eram incapazes para exercer a tutela as mulheres e os impberes. O direito ps-clssico estendeu essa incapacidade a outras categorias tambm, como dos menores de 25 anos, dos surdosmudos, dos bispos, dos monges e dos credores ou devedores do tutelado. Por outro lado, exceto o tutor testamentrio, os demais eram obrigados a aceitar o encargo, a no ser que obtivessem a dispensa (excusatio) do magistrado. Motivos para essa escusa foram a idade avanada, o cargo pblico, ter vrios filhos etc. PODERES E OBRIGAES DO TUTOR O tutor dos impberes tinha por incumbncia a administrao do patrimnio do pupilo, isto , da pessoa sob sua tutela. Quando o impbere era menor de sete anos, infans, o tutor geria todos os seus negcios, praticando os atos de administrao em seu prprio nome, mas no interesse do pupilo. Os impberes infantia maiores, que tinham capacidade de agir limitada, praticavam os atos de administrao junto com o tutor, que apenas os assistia, conferindo-lhes a sua autorizao: auctoritatis interpositio. Na administrao do patrimnio do pupilo, o tutor tinha que agir de boa-f e sempre no interesse do impbere. Se o tutor prejudicasse este, qualquer cidado podia denunci-lo para que fosse removido do cargo (accusatio suspecti tutoris). Se condenado no processo, essa condenao lhe acarretaria a pena de infamia. No direito mais evoludo, o tutor s podia alienar imveis do pupilo se autorizado pelo magistrado. Assim, seus poderes ficavam restritos simples administrao do patrimnio do pupilo. Finda a tutela, o ex-pupilo podia exigir a prestao de contas, e, com essa, a transferncia a ele dos direitos adquiridos e, naturalmente, das obrigaes assumidas pelo tutor durante a administrao do seu patrimnio. No caso de desonestidade do tutor, cabia uma ao penal, chamada actio de rationibus distrahendis, para obteno do duplo do valor do dano causado. A condenao acarretava, tambm, a infamia. Os poderes do tutor das mulheres so diferentes. A administrao do patrimnio cabia a elas, mas exigia-se sempre a assistncia do tutor. Isso significava que o tutor tinha que acompanhar os atos praticados pela mulher, autorizando-os (auctoritatis interpositio). A tutela das mulheres, com a evoluo do direito romano, perdeu cada vez mais a sua importncia. A praxe introduziu a possibilidade de a mulher escolher o seu tutor. No perodo ps-clssico desapareceu por completo a tutela das mulheres. CURATELA A curatela (cura), dotada de caractersticas semelhantes s da tutela, era um instituto paralelo a esta, aplicando-se-lhe, praticamente, as mesmas regras. Tinha lugar a curatela em casos de proteo de incapazes outros que os impberes e as mulheres. Suas espcies eram as seguintes: Cura furiosi: era a curatela do louco furioso e consistia na administrao de seus bens. J a Lei das XII Tbuas a conhecera, determinando que coubesse aos parentes agnados mais prximos. Na

falta destes, o pretor nomeava curador. Cura prodigi: tambm provm das XII Tbuas. Por essa lei, o pretor podia proibir que o indivduo que esbanjasse seu patrimnio continuasse a administr-lo ou viesse a dispor dele (bonorum interdictio). O prdigo ficava, assim, com sua capacidade de agir restrita, precisando sempre da autorizao do seu curador para assumir obrigaes. A nomeao do curador ao prdigo era feita conforme as mesmas regras por que se fazia a dos loucos. Cura minorum: era a curatela eventual dos pberes menores de 25 anos, que pediam um curador, por exigncia das pessoas que receavam contratar com eles, em vista das disposies da lei Laetoria. O menor, nessas condies, tinha sua capacidade de fato restrita; sua situao era semelhante do impbere infantia maior. Casos especiais de curatela foram o do nascituro, o dos surdosmudos, o dos ausentes etc. O curador tinha por funo, de um modo geral, ou representar o curatelado absolutamente incapaz, gerindo seus negcios, ou assistir o relativamente incapaz, dando-lhe o consentimento para a prtica de atos jurdicos. Parte V DIREITO DAS SUCESSES CAPTULO 28 SUCESSO ("SUCCESSIO IN UNIVERSUM IUS") CONCEITO E BREVE HISTRICO Os direitos e obrigaes patrimoniais geralmente no se extinguem pela morte de seu titular, ao contrrio do que acontece com outros direitos e obrigaes pessoais e de direito pblico. Deste ltimo tipo so os direitos decorrentes de relaes familiares ou da posio do defunto para com a organizao poltica do Estado. Os romanos chamavam succedere in ius a passagem de todos os direitos e obrigaes transmissveis do defunto a uma outra pessoa, seu sucessor. A palavra hereditas significava tanto o processo desta passagem, como o seu objeto, isto , o patrimnio do defunto, transmitido ao sucessor. Destarte, na mente dos romanos, at a poca bizantina, o conceito se restringia ao de sucesso universal, isto , de toda a herana. Foram os bizantinos, da poca de Justiniano, que introduziram o novo conceito da successio in singulas res, isto , o da transferncia de determinados direitos ou obrigaes de um para outro sujeito de direito. Esse novo conceito bizantino se contrapunha ao da successio in universum ius, que para eles se referia a um corpus quod ex distantibus constat, isto , coisa coletiva, que era o conjunto dos direitos e obrigaes do defunto. Na ordem natural das coisas, a famlia sobrevivia ao defunto. Os sucessores naturais do pai eram seus filhos, na conscincia social de outrora, como o so em nossos tempos. Da que, originariamente, no direito romano, tal sucesso se restringia exclusivamente aos filhos. Eles eram considerados, conforme atestam as fontes romanas, como quase donos, mesmo em vida de seu pai, na expectativa de receber, futuramente, a herana: etiam vivo patre quodammodo dommi existimantur (D. 28.2. 11). Pelos romanos da poca clssica, conservadora das idias tradicionais dos tempos passados, a sucesso dos filhos era caracterizada, ainda, como toda especial: no como aquisio da herana, mas, sim, como aquisio da livre administrao daquela: itaque post

mortem patris non hereditatem percipere videntur, sed magis liberam bonorum administrationem consequuntur (D. 28.2. 11). A sucesso dos sui heredes, isto , das pessoas livres que passavam de alieni iuris a sui iuris pela morte do paterfamilias, era considerada to natural na mente dos romanos, que nem a regularam expressamente: a Lei das XII Tbuas continha disposies apenas para o caso de eles no existirem: si intestato moritur, cuius suus heres nec escit... (T. 5.4). No havendo descendentes, podia a famlia extinguir-se com a morte do paterfamilias. Em tal caso, o culto dos deuses do lar no subsistiria, e, com isso, deixaria de existir, tambm, o centro de atividade agrcola que era, nesses tempos primitivos, a famlia. Para evitar que isso acontecesse, praticava-se ou a adrogatio ou a designao solene do herdeiro, perante o corpo poltico do Estado, na mesma forma da adrogatio, que se chamava testamentum comitiis calatis: eis a origem da escolha voluntria do sucessor. A esta forma de nomeao de sucessor se juntou, mais tarde, outra, menos complicada e mais prtica: por meio do ato per aes et libram. Por outro lado, a Lei das XII Tbuas previa o caso de inexistncia de testamento, e determinava a linha dos sucessores, como j mencionamos acima. Em fase ulterior dessa mesma evoluo, introduziu-se a liberdade de testar do paterfamilias, dando-se-lhe poderes para dispor, livremente, de seu patrimnio, o que a Lei das XII Tbuas j previa. HERANA (Hereditas) Como j explicamos, significava, alm do processo de sucesso, principalmente o objeto dela: os direitos e obrigaes transmissveis. No eram consideradas transmissveis as servides pessoais, como o usufruto, o uso; a posse; algumas relaes obrigacionais, como o mandato, a sociedade; as obrigaes delituais; as actiones vindictam spirantes, que visavam obter uma satisfao pessoal pelo prprio ofendido, como em caso de injria etc. Os demais direitos e obrigaes constituam o patrimnio transmissvel. Conforme o balano entre o ativo e o passivo patrimonial, a herana podia ser, tambm, ativa ou passiva (neste ltimo caso se chamava damnosa hereditas), pois o herdeiro, substituindo a pessoa do defunto tambm nas suas obrigaes, arcava com as dvidas deste. Todo o patrimnio passava universalmente (per universitatem) ao herdeiro ou aos herdeiros, que sucediam em todos os seus direitos e obrigaes ao defunto: is de cujus hereditate agitur (aquele de cuja herana se trata). Da a denominao moderna do defunto: de cujus. No caso de pluralidade de herdeiros, cada um sucedia ao de cujus no patrimnio todo, sendo os direitos e obrigaes de cada herdeiro limitados apenas pelo concurso dos demais, cabendo a todos alquotas ideais, sem diviso real: concursu partes fiunt. As dvidas eram transmitidas totalmente aos herdeiros nessa hiptese. Quanto s obrigaes divisveis, eram divididas entre eles; em caso contrrio ficavam os herdeiros devendo em comum. A responsabilidade do herdeiro, no direito romano clssico, era pessoal e ia alm do ativo da herana. Respondia com seu prprio patrimnio, como se tivesse ele prprio contrado o dbito. ABERTURA DA SUCESSO (Delatio hereditatis) Distinguiam-se, no direito romano, a fase da abertura da sucesso, em que ela era deferida, oferecida ao sucessor, e a fase da aquisio daquela. Abria-se a sucesso pela morte do de cujus. Oferecia-se, ento, a possibilidade ao sucessor de adquirir a herana: dei ata hereditas intelligitur, quam quis possit adeundo consequi (D. 50. 16. 151).

Duas eram, e ainda hoje so, as formas de sucesso: sucesso legtima e testamentria, segundo se baseasse na lei ou na ltima vontade do de cujus. Como j mencionamos, a sucesso legtima era a originria e a sucesso testamentria se juntou a ela posteriormente. Entretanto, no direito clssico, o costume fez grandemente prevalecer esta ltima forma, como nos provam os textos e as informaes epigrficas. A liberdade de testar, princpio bsico da sucesso testamentria, que, porm, podia prejudicar os descendentes (considerado o seu direito herana como decorrente da ordem natural das relaes familiares), foi-se restringindo no direito romano mais evoludo. Primeiro exigia-se que o testador inclusse seus parentes mais prximos no testamento. A incluso era, inicialmente, uma exigncia formal, porque significava que o testador tinha que mencion-los no testamento, nomeando-os herdeiros ou deserdando-os. S depois, numa segunda fase, foram introduzidas regras com a finalidade de assegurar, a esses parentes prximos, uma participao real na sucesso, que o testador no podia desrespeitar. Da uma terceira forma de sucesso: contra o testamento (successio contra tabulas). Caracterstica tpica da sucesso romana era que a legitima e a testamentria se excluiam uma outra: nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest (cf. Lnst. 2. 14. 5). Nomeado herdeiro, embora o fosse para uma parte da herana ou para determinados bens, a sucesso se abria com base no testamento: conseqentemente era ele o nico herdeiro e seu direito se estendia a todo o patrimnio do de cujus; os herdeiros legtimos no podiam concorrer com ele, a no ser em obedincia s regras da successio contra tabulas. A mesma exclusividade se aplicava, tambm, aos testamentos entre si: valia s o ltimo. Testamento posterior derrogava o anterior, mesmo quando dispunha apenas sobre parte da herana. AQUISIO DA HERANA (Acquisitio hereditatis) A aquisio da herana se fazia ipso jure ou por expressa manifestao da vontade, dependendo da qualidade do herdeiro, que poderia ser ou suus heres ou heres extraneus. Os sui heredes, incluindo-se nesta categoria, alm das pessoas livres que ficavam sul iuris pelo falecimento do paterfamilias, tambm os escravos alforriados em testamento e nomeados herdeiros, adquiriam a herana automaticamente. Eram, pois, herdeiros necessrios: o filho, o heres suus et necessarius e o escravo, o heres necessarius. Significa isto que eles adquiriam a herana sem a manifestao da vontade de aceit-la e, ainda, contra a eventual manifestao de no querer aceit-la. Eram, pois, forados a responder pelas dvidas do esplio, mesmo alm das vantagens reais que a herana lhes oferecia: ultra vires hereditatis (cf. D. 29.2.8 pr). Somente o pretor amenizou a situao de tais herdeiros necessrios de herana passiva, concedendo a facultas abstinendi aos sui, isto , aos filhos e o beneficium separationis aos necessarii, isto , aos escravos. Pela primeira, o herdeiro que se abstinha de comportar-se como herdeiro era considerado pelo pretor como estranho para os efeitos patrimoniais da herana. Pelo segundo, o escravo que no praticava atos de gesto relativos herana podia conservar separados os bens adquiridos aps a sua alforria, no respondendo com eles pelas dvidas da herana. de se notar que no direito moderno os herdeiros necessrios so os descendentes ou ascendentes sucessveis, aos quais pertence de pleno direito a metade dos bens do testador, consoante o artigo 1.721 do Cdigo Civil brasileiro. No direito romano os demais herdeiros extranei, que se chamavam heredes voluntarii, s adquiriam a herana com a expressa manifestao da vontade de aceit-la, denominada aditio hereditatis.

Trs eram as formas da aceitao da herana pelos extranei: a) A forma antiga, formalstica e solene, a cretio, mediante pronunciamento de formulrio verbal: utilizando as palavras adeo cernoque (Gai. 2.166). b) A aceitao tcita pela prtica de atos relativos herana: pro herede gestio, da qual se deduz, implicitamente, a vontade de aceitar. c) A aceitao sem formalidades, expressa por modo diverso dos acima referidos: aditio nuda vount ate. Naturalmente, o heres extraneus podia renunciar expressamente sucesso, o que se fazia sem qualquer formalidades; bastava que a manifestao de vontade fosse evidente e clara. No podia ser retratada, a no ser que se tratasse de menor de 25 anos, que podia pleitear a in integrum restitutio propter minorem aetatem. "HEREDITAS JACENS" E "USUCAPIO PRO HEREDE" Das regras referentes abertura da sucesso e aquisio da herana segue-se que podia facilmente decorrer algum tempo entre as duas. Nesse nterim, aberta a sucesso, mas ainda no aceita a herana, o que, naturalmente, s podia ocorrer no caso de fieres extraneus, o patrimnio do de cujus ficava sem dono, porque j no era deste (embora representasse a sua pessoa: hereditas personam defuncti sustinet) e ainda no era do herdeiro. Chamava-se herana jacente: hereditas jacens. Tratava-se de um patrimnio em situao toda especial: a de pendncia, de transio. Com relao herana jacente h que mencionar um instituto curioso, controvertido e bastante antigo, a usucapio pro herede. A posse, durante um ano, de uma coisa pertencente herana, gerava propriedade (embora houvesse imveis na herana, pois esta era uma das ceterae res, na linguagem da Lei das XII Tbuas). Por ela, adquiria-se, tambm, a posio de herdeiro e, em conseqncia, toda a herana. Esse usucapio no exigia nem iustus titulus nem bona lides. O direito mais evoludo condenou esse instituto. Os jurisconsultos clssicos o apelidaram de improba usucapio. Por fim, Marco Aurlio aboliu-o, sendo por ele a ocupao de coisas hereditrias considerada um crimen expilatae hereditatis. "HEREDITAS - BONORUM POSSESSIO" O dualismo dos institutos do ius civile e do ius honorarium se repete no direito das sucesses tambm. A hereditas era um instituto tipicamente quiritrio; por conseguinte regulado, exclusivamente, pelo antigo costume. A bonorum possessio era, como o nome indicava, a posse dos bens hereditrios, deferida pelo pretor. Sua instituio se deve mesma necessidade prtica que orientava o pretor na introduo desse instituto como preliminar da rei vindicatio. No campo da sucesso, a questo referente ao ttulo de herdeiro decidia-se mediante uma actio in rem, chamada hereditatis petitio, semelhante rei vindicatio. Nela, tambm, a iniciativa cabia ao nopossuidor, contra o possuidor. Por conseguinte, nas situaes incertas intervinha o pretor para qualificar um dos contendores como possuidor. Para esse fim, o pretor examinava, sumariamente, as circunstncias e decidia pelo seu bom senso. Por isso, quando as regras rgidas do direito quiritrio lhe pareciam contrrias justia e eqidade, que norteavam a atividade pretoriana, o pretor conferia a posse a quem julgasse merecedor dela. Um interdictum quorum bonorum, concedido pelo pretor, possibilitava ao herdeiro, como tal considerado por esse magistrado, entrar na posse dos bens hereditrios de quem os retivesse indevidamente (eis mais um interdito para adquirir a posse nunca tida, in-

cludo na categoria dos interdicta adipiscedae possessionis causa). Naturalmente, tal posse, concedida pelo pretor, no era definitiva. S pelo usucapio assim se tornava. Antes de decorrer o respectivo prazo, o herdeiro quiritrio podia exigir a herana e ganhava a causa. Nessa fase, ento, a bonorum possessio era sine re, isto , sem efeito contra o ius civile. Mais tarde, ao completar, suprir e corrigir o direito quiritrio (adluvandi, supplendi vel corrigendi iuris civils gratia - D. 1. 1. 7. 1), estabelecia o pretor novas regras referentes vocao hereditria, que prevaleciam sobre as regras do ius civile. Passou, ento, o instituto da bonorum possessio a ser cum re, isto , ter fora contra o direito quiritrio. Por esse meio, o pretor introduziu, na sucesso romana, profundas modificaes, que sero estudadas nos devidos lugares. CAPTULO 29 SUCESSO TESTAMENTRIA ("SUCCESSIO SECUNDUM TABULAS") TESTAMENTO O testamento um ato unilateral, formal, para o caso de morte do testador, pelo qual este nomeia seu sucessor, chamado herdeiro: voluntatis nostrae justa sententia de eo, quod quis post mortem suam fieri velit (D. 28.1.1). Caracterstica essencial do testamento era sua revogabilidade usque ad supremum vitae exitum (D. 34.4.4), isto , at a morte do testador. Por esse motivo eram inadmissveis os pactos sucessrios e o testamento conjuntivo, que tornariam irrevogveis as disposies de ltima vontade. CAPACIDADE DE TESTAR (Testamenti factio activa) Para poder testar, era necessria a testamenti factio activa, isto , a capacidade jurdica para esse mister. O ius comercii no implicava forosamente essa outra capacidade. No tinham capacidade de fazer testamento: a) Os alieni iuris, por no terem patrimnio prprio, exceto com relao ao peculium castrense e, posteriormente, ao peculium quasi castrense. b) Os latini Juniani que morriam escravos, passando seu patrimnio ao patrono, como peclio. c) As mulheres, no direito antigo, limitao essa que desaparecia, sempre mais, no direito mais evoludo. d) Os intestabiles, punidos por se terem negado a depor sobre atos de que houvessem participado na qualidade de testemunha. e) Os incapazes de fato, como os impberes, loucos, prdigos. CAPACIDADE DE HERDAR (Testamenti factio passiva) Para ser nomeado herdeiro exigia-se, tambm, capacidade: testamenti factio passiva, na linguagem dos intrpretes modernos. Para ter tal capacidade era preciso que o herdeiro fosse cidado romano livre. Escravo podia ser nomeado herdeiro, quando, no mesmo ato, fosse alforriado. No tinham tal capacidade: a) os peregrini; b) os intestabiles; c) durante uma certa poca, as mulheres com relao herana de cidado pertencente primeira classe, em conseqncia de disposies proibitivas da lex Voconia (sculo II a.C.); d) em geral a incerta persona, como tal os postumi, isto , os nascidos aps o ato da ltima vontade, assim como a pessoa jurdica.

Estas ltimas limitaes foram abolidas no direito justinianeu. As regras da testamenti factio passiva se aplicavam, igualmente, aos herdeiros legtimos. FORMAS DE TESTAMENTO a) Testamentum publicum. Duas eram as formas de testamento no perodo mais antigo. Pela primeira, o testamento se fazia perante o comcio curiato, que se reunia, para essa finalidade, duas vezes por ano, e se chamava testamentum calatis comitiis. Tratava-se de processo semelhante adrogatio. Pela segunda, o testamento era feito perante o exrcito, pronto para o combate, que, na prtica, era a mesma assemblia popular do comcio acima mencionado, reunido numa oportunidade diferente. b) Testamentum privatum. A forma clssica do testamento era o per aes et libram. Tratava-se de mais uma aplicao da mancipatio: o testador mancipava seu patrimnio a uma pessoa de sua confiana, familiae emptor, que se obrigava a transferi-lo pessoa designada pelo testador. Sucessivamente, a mancipatio familiae passou a ser uma forma usual de testamento, na qual o familae emptor, junto com o libripens, ocupava a posio de testemunha apenas, com as demais cinco. Da o famoso nmero sete de testemunhas exigidas para o testamento privado romano, diante das quais o testador nomeava, oral e solenemente, seu sucessor. Mais tarde, costumava-se redigir documento escrito do testamento, assinado pelas sete testemunhas, que se chamava tabulae testamenti septem signis signatae, a que se juntava, ainda, a formalidade oral da mancipatio testamenti, porque a validade do testamento decorria exclusivamente desta parte oral, sendo as tabulae apenas elementos de prova do contedo verbalmente enunciado do testamento, chamado nuncupatio. Por outro lado, o pretor considerava vlido o documento de testamento que apresentasse forma perfeita, embora tivesse faltado a formalidade verbal da nuncupatio. Tratava-se da bonorum possessto secundum tabulas para o que ele exigia, apenas, um documento firmado pelas sete testemunhas. No direito ps-clssico as formas de testamento sofreram modificaes, que, porm, deixamos de expor. CONTEDO DO TESTAMENTO O contedo primacial do testamento era a designao do herdeiro: heredis institutio velut caput et fundamentum totius testamenti intelligitur (Gai. 2.229). Sem isto no havia testamento, tratava-se, pois, de seu elemento necessrio. A nomeao do herdeiro era considerada fundamental para o testamento. Este tinha que se iniciar com essa formalidade. Qualquer disposio testamentria que precedesse nomeao do herdeiro era considerada nula: ante heredis institutiOnem inutiliter legatur (Gai. 2.229). S Justiniano modificou este excessivo formalismo. A designao do sucessor havia de ser feita inequivocamente, certis et imperativis verbis, e havia de se referir a determinada pessoa: Titius heres esto. Por esse motivo era invlido, no direito romano, o testamento feito em favor de incerta persona, como por exemplo: a favor dos pobres, ou de quem chegar primeiro ao funeral do testador - quis quis primus ad funus meum venerit, heres esto - cf. Gai. 2.238. Dependia, naturalmente, do testador designar um ou mais herdeiros. Neste ltimo caso podia tambm determinar as respectivas quotas. Caso no o tivesse feito, herdavam eles partes iguais. A nomeao de herdeiros, para determinado bem da herana (heredis instituti ex certa re) contradiria ao carter universal da sucesso. Para salvar o testamento (favor testamenti) a jurisprudncia

no tomava em considerao a limitao a certa res em tais casos, conferindo ao herdeiro nomeado a qualidade de sucessor universal. Em geral a tendncia da jurisprudncia era a de procurar fazer valer as disposies testamentrias: benigna interpretatio. O testador podia nomear substituto a seu herdeiro (substitutio vulgaris), caso ele no pudesse suceder. Tratava-se de nomeao condicional de herdeiros: Titius heres esto; si Titius heres non erit, Gaius hares esto. Diferente era a substitutio pupillaris, que consistia na nomeao pelo pai de herdeiro de um filho ainda impbere, para a eventualidade de este morrer antes de atingir a puberdade (isto , antes de poder o filho testar). Foi o nico caso de nomeao do herdeiro de outra pessoa. Justiniano concedia, tambm, a nomeao de herdeiros para filho pbere desde que louco; substitutia quasi pupillaris. Hoje inexistem tais institutos. Alm da nomeao do herdeiro, o testamento podia conter outras disposies, como atribuies de Legados, fideicomissos, nomeao de tutor, alforria de escravo etc. TESTAMENTOS INVLIDOS O testamento era nulo ab initio: a) quando o testador no tinha testamenti factio activa testamentum irritum; b) quando lhe faltava alguma formalidade essencial - testamentum non jure factum; c) quando o testador desrespeitava a legtima de seus descendentes - testamentum nullum. O testamento se tornava ineficaz: a) quando nascesse um filho ao testador, aps feito o testamento em que no fora mencionado este filho superveniente - testamentum ruptum; b) quando o testador perdia, aps feito o testamento, sua capacidade de testar por capitis deminutio ou por adrogatio - testamentum irritum factum; c) quando os herdeiros no aceitavam a herana - testamentum destitutum; d) quando o testamento era rescindido pela querela inofficiosi testamenti - testamentum inofficiosum. Revogava-se o testamento: a) pelo contrarius actus nos testamentos formais; b) quando um novo era feito pelo testador; c) pela destruio voluntria do documento do testamento, porm no pela sua perda ou danificao involuntria. CAPTULO 30 SUCESSO LEGTIMA ("SUCCESSIO AB INTESTATO") CONCEITO E HISTRICO Na falta, invalidade por revogao do testamento, operava-se a sucesso pela lei. No direito romano havia trs sistemas de vocao hereditria: o do direito quiritrio, baseado exclusivamente no princpio agnatcio; o do direito pretoriano, que corrigiu o sistema quiritrio pela introduo de novas regras em favor dos parentes cognatcios; e o do direito imperial da poca ps-clssica, culminando com a legislao justiniania, que fez prevalecer, com exclusividade, o parentesco cognatcio. SUCESSO LEGTIMA NO DIREITO QUIRITRIO Na Lei das XII Tbuas trs eram as classes (ordines) de her-

deiros chamadas a suceder na falta de testamento: Si intestato moritur, cui suus heres nec escit, agnatus proximus familiam habento. Si agMtus nec escit, gentiles familiam habento (T. 5.4). Por conseguinte, a primeira classe da ordem da vocao hereditria, nessa poca primitiva, era a dos sui ou sui heredes, que tinha o significado de herdeiro por si prprio, por causa da idia do direito inerente dos descendentes sobre os bens familiares: itaque post mortem patris non hereditatem percipere videntur, sed magis liberam bonorum administrationem cansequuntur... (D. 28.2. 11). Os sui eram os descendentes sujeitos ao ptrio poder do de cujus e as mulheres casadas cum manu e assim fazendo parte integrante da famlia proprio jure, no porm os que, por emancipao ou casamento cum manu, tivessem sado da famlia. Os sui sucediam em partes iguais e independentemente do grau de parentesco com o de cujus, isto , os filhos sucediam com os netos, quando o antecessor destes j houvesse morrido por ocasio da abertura da sucesso. Os sui de grau mais distante, porm, tomavam o lugar de seu ascendente, isto , recebiam a parte que a este caberia, sendo este o princpio da representao ou da sucesso por estirpe (in stirpes). Para exemplificar, deixando o de cujus trs filhos vivos e mulher casada cum manu, cada um deles teria uma quota-parte da herana (eis o significado de ser a mulher considerada, no casamento cura manu, na situao de filha: filae loco est). Mas, deixando o de cujus dois filhos e dois netos, filhos de um terceiro filho premorto, os dois filhos teriam um tero cada um e os netos um sexto cada um da herana. A sucesso dos agnados colaterais, por outro lado, se verificava por cabea, isto , per capita. Por exemplo: tendo o de cujus deixado dois tios paternos e trs sobrinhos paternos de um terceiro tio paterno falecido, cada um havia um quinto da herana. A sucesso dos gentiles j desaparecera no fim da Repblica. Caracterstica comum da sucesso legtima do direito quiritrio era que ela no conhecia a sucessio graduum vel ordinum. Isto significava que a abertura da sucesso, neste caso, se verificaria somente uma nica vez. Se o agnado mais prximo tivesse deixado de aceitar a herana, esta no se transmitia aos agnados mais distantes. Se todos os agnados no aceitassem a herana, ele no passava para os gentiles. Tanto num como noutro caso a herana se tornaria jacente, ou, ento, vacante. SUCESSO LEGTIMA NO DIREITO PRETORIANO O sistema do direito quiritrio chegou a ser considerado injusto, j no fim do perodo republicano. No casamento cum manu, havendo liame agnatcio entre os cnjuges e os filhos, reciprocamente, havia tambm sucesso. A prevalncia do matrimnio sine manu nesse perodo, porm, dividia, do ponto de vista da sucesso, esses mesmos cnjuges e a me dos filhos, por no estabelecer laos de adgnatio sucessveis entre eles. Por outro lado, nesse mesmo perodo, outros liames de sangue, no reconhecidos como jurdicos para fins de sucesso, foram considerados como merecedores de tutela jurdica para aquele efeito: assim o caso de filhos emancipados e de outros parentes da linha materna. As correes do sistema vigente do direito quiritrio, nos moldes acima indicados, foram feitas pelo pretor por meio da bonorum possessio, como j explicamos. Na bonorum possessio sine tabulis, o pretor, de um lado, estendeu a ordem de vocao hereditria a determinados parentes consangneos (cognati) no contemplados para o efeito de sucesso no sistema do ius civile e, de outro lado, introduziu a sucessio graduum et ordinum, isto , a abertura sucessiva, na ordem da vocao hereditria, da sucesso legtima. Assim, no aceitando os

parentes mais prximos a herana, abria-se novamente a sucesso para o grau mais distante ou para a classe subseqente. Na primeira classe eram chamados, pelo pretor, os liberi. A categoria compreendia, alm dos sui, tambm os sui fictcios, isto , os descendentes que j tinham sado da famlia agnatcia, por causa de emancipatio ou conventio in manum praticada pelo paterfamilias. Na falta de liber, o pretor chamava bonorum possessio sine tabulis os legitimi, isto , os herdeiros designados pelo direito quiritrio, que, na prtica, significavam os agnados (pois os sui foram chamados na categoria dos liberi, e a sucesso dos gentiles desaparecera nessa poca). Na falta de herdeiros legitimi, eram, como terceira classe, chamados os cognati, isto , os parentes cognatcios, da linha materna, at o sexto grau (ou, excepcionalmente, at o stimo grau). Finalmente, em ltimo lugar, isto , na falta de todo e qualquer parente sucessvel, herdava o cnjuge sobrevivente de um matrimnio sine manu, que era, como sabemos, a forma usual do casamento desta poca. Alargavam ainda mais o campo de aplicao do princpio cognatcio, em matria de sucesso, as modificaes introduzidas pela legislao do perodo imperial, com os senatusconsulta Tertullianum et Orfitianum e as constituies de Valentiniano II e Teodsio, bem como de Anastcio. SUCESSO LEGTIMA NO DIREITO JUSTINIANEU A reforma definitiva foi feita por Justiniano, com a Novella 118. A sucesso legtima tal qual vem regulada nessa Novella j se baseava, exclusivamente, no princpio cognatcio. Por ela, foram chamados a suceder, na primeira classe, os descendentes; na segunda classe, os ascendentes e os irmos germanos (isto , os que tinham ambos os progenitores comuns) e respectivos sobrinhos; na terceira classe, os irmos consanguinei ou uterini (isto , os que s tinham um genitor comum) e os seus filhos; na quarta classe os cognados, sem limite de grau. Na falta de herdeiros dessa ltima classe, aplicava-se a j mencionada bonorum possessio unde vir et uxor, deferindo-se a herana ao cnjuge sobrevivente. Tambm no direito sucessrio justinianeu havia abertura de sucesso consecutiva para os graus e classes mais remotas, caso os parentes mais prximos no aceitassem a herana successio ordinum et graduum). A herana definitivamente sem herdeiro (bona vacantia) passava ao Fisco, que a adquiria loco heredis. Em cada um desses perodos, aplicavam-se aos libertini regras especiais, que podemos deixar de examinar. CAPTULO 31 SUCESSO NECESSRIA ("SUCCESSIO CONTRA TABULAS") Um dos problemas mais delicados era o de assegurar a sucesso s pessoas mais intimamente ligadas ao de cujus. Nos tempos primitivos, grande influncia tinha que exercer a acepo coletiva da propriedade, que antecedera a idia da propriedade particular. Na propriedade de tipo coletivo, o titular a comunidade familiar. Lembrana dessa idia primitiva conservou-se, ainda, na poca em que a propriedade representava j a titularidade exclusiva de um indivduo. Por outro lado, as regras referentes sucesso necessria de certos membros da famlia, ligados pelos liames mais diretos e ntimos de parentesco, resultavam da luta de dois princpios bsicos, mas que se chocavam: o do respeito ltima vontade do testador e o da preocupao de garantir as melhores condies econmicas pos-

sveis aos parentes mais estreitamente ligados, para com os quais o testador tinha responsabilidade decorrente dos laos familiares. SUCESSO NECESSRIA FORMAL NO DIREITO QUIRITRIO Nos tempos histricos, na legislao decenviral, o princpio bsico do direito sucessrio foi o da liberdade absoluta do testador em escolher seu sucessor ou sucessores. Nessa legislao, da poca das XII Tbulas, transparecia, porm, a idia de um direito originrio dos sui sobre os bens do testador, como a evidencia a exigncia formal da deserdao. O testador tinha obrigao legal de, no testamento, mencionar os sui, seja intitulandoos herdeiros, seja deserdando-os: instituendi sunt aut exheredandi, Reg. Ulp. 22. 14. No caso de preterio (isto , de falta de meno no testamento) de um sui, a conseqncia jurdica dependia da categoria do preterido: a) tratando-se de filius suus, o testamento era considerado nulo (testamentum nullum); por conseguinte, abria-se a sucesso ab intestato; b) tratando-se de outros sui, como filhas ou netos, o testamento era considerado vlido, mas os preteridos recebiam sua parte, que consistia numa quota igual dos outros herdeiros, quando estes fossem sui, ou na metade da herana, quando os outros fossem herdeiros extranei, isto , estranhos famlia; c) tratando-se de postumus suus, isto , suus havido aps feito o testamento, e por isso no mencionado nele, o testamento era invlido (ruptio testamenti), abrindo-se a sucesso ab intestato, independentemente de ser esse suus filho, filha ou neto do testador. As modificaes que o pretor introduziu pela bonorum possessio contra tabulas consistiam na extenso da sucesso necessria categoria dos liberi. Outra inovao foi que a conseqncia da preterio no era a invalidade do testamento, mas, apenas, a de dar uma faculdade ao preterido para obter a parte que lhe caberia como herdeiro ab intestato. SUCESSO NECESSRIA MATERIAL No fim da Repblica e no incio do principado surgiu um novo meio judicial, colocado disposio dos parentes mais prximos, pelo qual podiam impugnar sua deserdao injusta, feita em testamento. Chamava-se querela inofficiosi testamenti. Sua origem remonta atividade do tribunal especial dos centumviri (cem membros), competente para julgar as questes hereditrias. A idia bsica, copiada, talvez, de costume prevalente na Grcia, era a de que o testamento em que se nomeavam estranhos como herdeiros, em detrimento de familiares mais prximos, ofendia o officium pietatis, esse liame moral que liga entre si tais parentes. Da o testamento ser considerado inofficiosum, pois a ltima vontade do testador seria evidentemente motivada por dio injustificvel, que o tornava equiparvel ao louco (color insaniae), cujo ato , como sabemos, nulo do ponto de vista jurdico. Por esse meio judicial, admitido perante aquele tribunal, os descendentes, ou, no os havendo, os ascendentes, ou na falta tambm destes, os irmos, podiam pedir a invalidao do testamento que no lhes deixasse, no mnimo, um quarto da parcela da herana a que teriam direito pela ordem de vocao legtima. Para tomar sua deciso na querela inofficiosi testamenti, o referido tribunal examinava os motivos da deserdao ou, ento, da preterio, pelo testador. Quando invalidado o testamento, pelo tribunal, os herdeiros deserdados ou preteridos tinham direito sua parte legtima na herana. Assim, se eles tivessem direito herana toda, o testamento

era rescindido totalmente. Caso contrrio, s na medida da portio legitima, parte da herana que, como legtima, caberia ao herdeiro que reclamava. Nessa ltima hiptese verificava-se a exceo regra nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest, pois as disposies testamentrias continuavam em vigor na parte no invalidada. Pela mesma forma supra, podia ser invalidada a doao ou dote constitudos pelo testador, antes de seu testamento, quando tais atos prejudicassem o direito daqueles herdeiros sua legtima. REFORMAS DE JUSTINIANO NA SUCESSO NECESSRIA As reformas de Justiniano, pelas Novelas 118 e 115, unificaram a sucesso necessria formal e material, aumentaram a parte legtima de um quarto para um tero, ou para a metade da parte ab intestato, conforme se tratasse de quatro ou mais herdeiros necessrios, e determinaram, taxativamente, quais os motivos justos para a deserdao. Quando o titular da partio legitima nada recebia no testamento tinha sua disposio a querela, visando a invalidao das nomeaes de herdeiros, na medida em que elas prejudicassem seu direito. Quando, porm, ele recebia menos do que lhe cabia, tinha um actio ad supplendam legitimam, para pedir a diferena. CAPTULO 32 COLAO ("COLLATIO") CONCEITO E HISTRICO Ao se partilhar a herana entre vrios herdeiros com direito parte ab intestato havia de se considerar os bens patrimoniais por eles adquiridos antes da abertura da sucesso. Para esse fim servia o instituto da colao, cuja finalidade consistia em assegurar igualdade na participao dos descendentes no patrimnio familiar. O primeiro caso foi o da collatio bonorum vel dotis na bonorum possessio unde liberis. Na classe dos liberi, como j vimos, foram includos, alm dos sui, tambm os filhos emancipados e filhas casadas. Os filhos emancipados, entretanto, levavam uma vantagem econmica sobre os sui, porque ainda na vida do parens manumissor eles podiam adquirir patrimnio prprio, ao passo que os sui, sujeitos ao poder do pai, adquiriam no para si, mas para seu pai, aumentando, destarte, com sua atividade, o patrimnio familiar, objeto da herana. Para igualar as partes dos filhos, o pretor exigia do filho emancipado que trouxesse colao o patrimnio por ele adquirido aps a emancipao e antes da abertura da sucesso. Esse primeiro tipo de colao foi desaparecendo com o reconhecimento, sempre mais amplo, da capacidade dos alieni iuris de adquirir patrimnio prprio. No lugar da colao descrita, surgiu uma nova, chamada collatio descendentium, no perodo imperial, consistente na obrigao de conferir tudo o que fora recebido a ttulo gratuito, em vida do de cujus, como, por exemplo, dote, donatio propter nuptias etc. Justiniano, por sua vez, estendeu a colao, alm da sucesso legtima, tambm sucesso testamentria. A colao, nesta ltima fase, era considerada como condio legal sucesso. Cabia, ento, ao sucessor, para poder adquirir a herana, conferir os bens recebidos a ttulo gratuito e, se no os conferisse, no podia recebe-la. A colao se fazia in natura, isto , entregando-se massa o bem (dinheiro, casa etc.) recebido, para que se realizasse, depois, a partilha entre os herdeiros. Podia-se fazer, tambm, a colao per imputationem, isto , deduzindo da quota do herdeiro o valor da liberdade recebida do de cujus.

CAPTULO 33 SUCESSO SINGULAR ("SUCCESSIO SINGULARIS MORTIS CAUSA") CONCEITO Da sucesso universal, distinguiam-se as disposies de ltima vontade pelas quais o testador deixava determinados bens de sua herana. Tratava-se, nestes casos, de sucesso titulo singulari. A diferena entre a sucesso universal e a singular consistia no seguinte: na primeira, transmitia-se a herana, no todo ou em parte, contendo sempre, porm, um complexo de direitos e obrigaes relativas herana; na segunda, transferiam-se ao sucessor designado pelo testador somente determinados direitos destacados da herana. Era o caso dos legados e, eventualmente, do fideicomisso. LEGADO (Legatum) A disposio testamentria a favor de pessoa individualmente designada, referente a determinado bem da herana, chamava-se legado. Por este diminua-se a parte ativa da herana deixada ao herdeiro. As Institutas e o Digesto justinianeus o chamavam, tambm, de donatio testamento relicta (cf. Inst. 2.20.1 e D.31.36), que bem caracterizava a essencia e finalidade do instituto. O legado devia ser feito em forma solene, de maneira imperativa (verbis imperativis), ficando, seu cumprimento, a cargo de um herdeiro testamentrio. Originariamente, s no testamento podia ser estipulado; mais tarde, admitiu-se, tambm, sua constituio em codicilo, isto , num apendice do testamento, devidamente confirmado Suas regras bsicas so: a) o legado no podia subsistir por si s; dependia, sempre, da nomeao de herdeiro; b) o legado representava, sempre, uma diminuio da herana dos herdeiros testamentrios; c) o legado era recebido, sempre, por intermdio de um dos herdeiros; d) o legatrio no era sucessor da pessoa do testador; ele somente recebia algo da herana; e) por conseguinte, o legatrio no respondia pelas dvidas da herana; os respectivos credores s podiam acionar os herdeiros; f) o legado pressupunha o saldo ativo da herana; s neste caso o legado era entregue a seu titular. Quatro eram as modalidades do legado no direito romano: a) o legado do tipo real, chamado legatum per vindicationem, que, pelas suas formas solenes, expressas no testamento, conferia ao legatrio, direta e imediatamente, o respectivo direito real: o legatrio tinha sua disposio a rei vindicatio para exigir a coisa do herdeiro; b) o legado do tipo obrigacional, chamado legatum per damnationem. Ele criava uma obrigao do herdeiro para com o legatrio, que, ento, tinha a seu dispor uma actio ex testamento, que era uma actio in personam, para haver do herdeiro o legado. Duas outras formas, subtipos dos acima enumerados, completavam o quadro: legatum per praeceptionem e legatum sinendi modo. O primeiro, do tipo real; o segundo, obrigacional. Como a instituio de legados podia prejudicar o herdeiro, foilhe assegurado por uma lex Falcidia (70 a.C.) o direito a um quarto, no mnimo, do lquido da herana. FIDEICOMISSO (Fideicommissum) A disposio de ltima vontade, a ttulo universal ou singular,

expressa sob a forma de solicitao ou pedido feito ao sucessor, se chamava fideicommissum. Podia ser feita em testamento, separadamente, ou num codicillus (ato contendo disposies para o caso de morte, sem, porm, nomear herdeiro). Originariamente, a execuo do fideicomisso dependia exclusivamente da boa-f do onerado, constituindo, assim, uma obrigao moral, referente, na maioria dos casos, entrega da quota hereditria ou bem de um legado, ao fideicomissrio. A partir da poca de Augusto, foi admitida a possibilidade de o fideicomissrio propor ao para obter o que lhe fora deixado em fideicomisso, o que deu grande impulso evoluo do instituto, o qual passou a ser uma das formas preferidas de disposio de ltima vontade, na poca do Principado. O fideicomisso apresentava muitas vantagens sobre as outras formas de disposio de ltima vontade, pois nele se prescindia de toda e qualquer formalidade. Demais, servia essa forma de disposio de ltima vontade s mais variadas finalidades, dando, destarte, ampla liberdade ao testador para formular sua ltima vontade. No direito justinianeu fundiram-se os institutos do legado e do fideicomisso.