HISTÓRIA DO

DIREITO
Institutos de Direito Romano
Objetivos de aprendizagem
Ao final deste texto, você deve apresentar os seguintes aprendizados:

◼ Definir o que são institutos de Direito Romano.

◼ Demonstrar a importância dos institutos de Direito Romano no Direito
moderno.
◼ Analisar os principais institutos que ainda existem.

Introdução
O Direito Romano foi um conjunto de regras jurídicas criadas que tiveram
vigência na Antiguidade: outro tempo, outra sociedade, outros costumes.
Mas algo de surpreendente há que, de poucas tribos, Roma se transfor-
mou em um Império; de poucos homens, fez um exército avassalador;
principalmente, de alguns costumes, criou as bases de todo o Direito
Privado que usamos. Mas o que há de tão espetacular nesse Direito para
ter sobrevivido por mais de 2 mil anos?
Neste capítulo, você vai ler sobre os institutos de Direito Privado
criados pelos romanos e que estão ainda hoje no cotidiano da aplicação
do Direito brasileiro.

Principais definições sobre os institutos

de Direito Romano
O início de tudo são os conceitos. Conceituar o Direito Romano parece útil para
quem vai se dedicar a estudá-lo. A maioria dos estudiosos desse tema o identifica
como um complexo de normas vigentes em Roma, desde a fundação lendária até
a obra de Justiniano (Corpus Iuris Civilis). Mas nesse recorte temporal estão bons
13 séculos (VIII a.C. até VI d.C.). Em 13 séculos, variam não só as características
da sociedade, mas principalmente os direitos que dela derivam. O marco final
74 Institutos de Direito Romano

desse percurso, sendo a codificação de Justiniano, representa a cristalização

de todo o direito anterior e, por isso, pode ser a base para os estudos de Direito
Romano no período medieval e basear também a codificação moderna. Nessa
etapa final, as categorias criadas no período de esplendor foram solidificadas.
O jurisconsulto Gaio teve papel muito importante no Direito que chegou a
essa etapa final. Ele foi um jurista do segundo século d.C. (época do Direito
Clássico) e produziu um material de valor imprescindível para a formação do
Direito Romano: ele elaborou as Institutas, e o seu objetivo era a exposição da
matéria jurídica de forma elementar, como uma aula ou iniciação dos alunos
no conteúdo jurídico.
Nesse intuito de ensinar as principais categorias de Direito vigentes na
sua época, Gaio demonstrou ser profundo conhecedor da história e da prática
jurídica, sendo os seus ensinamentos o ponto de apoio para estudos poste-
riores (como as Institutas Justiniano). Junto com outros, fez parte do rol de
jurisconsultos que consolidaram os ensinamentos sobre Direito Romano na
Antiguidade. Esse Direito se fundamenta na estrutura do sistema privado
(é comum se deparar com a máxima “os romanos foram gigantes no Direito
Privado e pigmeus no Direito Público”).

São considerados institutos de Direito Romano aquelas categorias jurídicas que sus-
tentam todo o sistema, como o direito das pessoas, a família, os bens e a propriedade,
as obrigações e a sucessão. Também o Direito Processual está caracterizado como
instituição de Direito Privado em face da forma de processar.

As Institutas de Gaio são o ponto de apoio para analisar as principais

instituições de Direito Romano. Nelas, o autor descreve que todo o Direito
usado se refere às pessoas, às coisas e às ações. Nessa descrição, percorre
quatro partes, dividindo a primeira (Comentário Primeiro) com o Direito das
Pessoas e Direito de Família. A segunda parte (Comentário Segundo) se dedica
à descrição dos bens, à aquisição da propriedade e aos demais direitos sobre
as coisas alheias, e ensina a sucessão por testamento. No Comentário Terceiro,
trata da sucessão sem testamento e do Direito das Obrigações. Dedica todo
o Comentário Quarto ao Direito Processual, o que é plenamente justificável
porque, no ordenamento jurídico romano (se fosse possível chamá-lo de or-
denamento), o Direito nasce do processo.
 Institutos de Direito Romano 75

A Figura 1 ilustra o ensino romano.

Figura 1. Professor e alunos durante uma aula. Relevo em Trier.

Fonte: Römische Schule (2017).

Há ainda as Institutas de Justiniano. Esse material faz parte do Corpus

Iuris Civilis, que, sem dúvida, é o maior documento jurídico já compilado
do Direito Ocidental. O autor é o imperador Justiniano, que, no proêmio das
Institutas, assim afirma (JUSTINIANO, 2005, p.17):

[...] depois de reunidos os cinquenta livros do Digesto ou Pandectas, no quais

está compilado todo o antigo direito, o que fizemos por meio do referido e
excelso varão Triboniano e de outros varões ilustres e eloquentes, mandamos
organizar estas Institutas em quatro livros para que constituíssem os primei-
ros elementos de toda a ciência legítima do direito. Nestes livros, encontra-se
resumidamente exposto o que antes vigorava e o que depois, obscurecido
pelo desuso, recebeu nova luz pelo remédio imperial. Estas Institutas, para
as quais contribuíram todas as Institutas dos antigos, e principalmente os
Comentários de nosso Gaio, não só nas suas Institutas como também nas
causas do dia a dia além de muitos comentários de outros citados, ao nos
serem apresentadas pelos três jurisconsultos acima mencionados, foram
por nós lidas e relidas, e lhes emprestamos a mesma força que às de nossas
Constituições. [...]

A leitura e o estudo das Institutas, tanto de Gaio como de Justiniano,

demonstram a evolução e o grau de desenvolvimento dos institutos de Direito
76 Institutos de Direito Romano

Privado romano, desde os tempos mais remotos até a compilação concretizada

no século VI da nossa era.

O professor Sebastião Cruz (1969, p. 394) faz uma advertência muito importante: Gaius
é um enigma, a começar pela própria denominação. Não se conhece o seu nome,
poderia ser até mesmo um pseudônimo e significar ou uma pessoa ou um grupo
de pessoas. Também não se sabe se era romano ou não, qual era a sua procedência,
nem mesmo onde se formou. Ao que tudo indica, faleceu por volta do ano 180 d.C,
vivendo no século II, mas, pelo seu texto, parece pensar e escrever como um jurista
do século IV. Além disso, parece não ter sido conhecido no seu tempo, mas foi tão
influente em etapas posteriores que o imperador Justiniano chegou a chamá-lo de
Gaius noster (nosso Gaio), e hoje a obra a ele atribuída é, sem dúvida, uma das mais
importantes no estudo das instituições de Direito Romano.

Como demonstrar importância dos institutos

de Direito Romano no Direito “moderno”?
Não é só por erudição, não é só por cultura, não é só por prazer que se faz ne-
cessário conhecer as origens do Direito Civil atual. Se é muito difícil conseguir
colocar em poucas palavras a grandiosidade do contributo de Direito Romano
que há na lide atual, mais difícil ainda seria viver sem ela. Em outras ciências,
há situações tão peculiares quanto: não é preciso ver o ar para saber que é indis-
pensável para a vida humana. Não é preciso saber quando e como foi criado o
conceito numérico para que um prédio se estruture numa fundação muito bem
calculada. Mas seria impensável um jurista que utilize o Direito como prática
diária e desconhecesse a sua origem. Isso porque se trata de uma ciência humana
e social. José Carlos Moreira Alves afirmou (2007, p. 2):

Nas ciências sociais, ao contrário do que ocorre nas físicas, o estudioso não
pode provocar fenômenos para estudar as suas consequências. É óbvio que
não se pratica um crime nem se celebra um contrato apenas para se lhe exa-
minarem os efeitos. Portanto, quem se dedica às ciências sociais tem o seu
campo de observação restrito aos fenômenos espontâneos, e o estudo destes,
na atualidade, se completa com o dos ocorridos no passado. É por isso que,
se o químico, para bem exercer sua profissão, não necessita de conhecer a
história da química, o mesmo não sucede com o jurista.
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É com as palavras de Villey (1991, p. 87) que podemos entender bem a

importância do Direito Romano ainda hoje. Diz o jurista:

Nós devemos aos romanos a existência duma teoria do direito. Antes da época
de Cícero não existia senão uma prática jurídica. Hoje, “direito” é, além disso,
uma teoria, que se aprende nos manuais ou nos códigos, antes de se lançar
na prática. E é uma maneira de conceber o mundo, as suas pessoas, as suas
coisas, sob o ângulo jurídico, como as matemáticas e a física são uma maneira
de aprender pelo espírito as coisas sob outro ângulo. Foram os romanos os
primeiros que, ao que parece, tiveram a ideia de construir o direito sob esta
forma, fundamentalmente nova.

Acesse a página da livraria do Senado Federal e estude

Direito Romano no livro disponibilizado:

https://goo.gl/hkD6Hq

Análise dos principais institutos ainda

existentes
Os principais institutos do Direito Privado romano são:

◼ Direito das Pessoas;

◼ Direito de Família;
◼ Direito das Coisas;
◼ Direito das Obrigações;
◼ Direito das Sucessões.

O Direito das Pessoas no Direito Romano

Este ponto da matéria começa com a identificação do âmbito no qual o Direito
das Pessoas está inserido no ordenamento jurídico romano. Para reconhecer
a capacidade perante a esfera do Direito Privado, a pessoa era considerada
individualmente, mas dentro de categorias ou status, que determinavam a sua
78 Institutos de Direito Romano

situação jurídica pessoal. Para que a pessoa tivesse capacidade jurídica plena,
era preciso preencher três status:

◼ libertatis (liberdade);
◼ civitatis (cidadania);
◼ familiae (independência).

O primeiro status, chamado de status libertatis, correspondia à situação

segundo a qual os homens (todas as pessoas) ou são livres ou são escravos.
Todos os povos antigos conheceram, de uma ou de outra forma, a escravidão.
Em Roma, a escravidão sempre foi regulada como regime de propriedade,
e o escravo era considerado juridicamente uma res (coisa), que poderia ser
libertado por vontade do seu senhor (o dominus).
O segundo status, chamado de status civitatis, correspondia à vinculação do in-
divíduo a uma comunidade juridicamente organizada, a civitas. Dessa vinculação,
derivavam direitos e deveres, e a principal forma de se sujeitar a essa vinculação,
entre outros casos, era o nascimento de justas núpcias (casamento legítimo).
O terceiro status, chamado de status familiae, apesar de o nome remeter à
família, na verdade, diz respeito à condição de independência do sujeito. Tanto
é assim que uma mulher em Roma poderia ser independente e ter o status
familiae (plenamente capaz). Mas quanto à chefia da família, a mulher jamais
poderia ser pater familias e exercer a patria potestas (poder sobre os filhos).

Hoje o sistema de status não vige mais, e a condição das pessoas de sujeito de direito está
atrelada à capacidade e personalidade jurídicas, consagradas nos arts. 1º e 2º do Código Civil:

Art. 1º Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.

Art. 2º A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com
vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro
(BRASIL, 2002).

O Direito de Família
No Direito Romano, o conceito de família pode ser compreendido como o
conjunto de pessoas e de bens submetidos a uma mesma potestas (poder),
 Institutos de Direito Romano 79

exercida única e exclusivamente por um homem, o pater familias. Esse poder

incide sobre pessoas e bens e, por isso, dá uma noção patrimonial da família,
quase que como uma propriedade. Por isso, a família romana não pode ser
compreendida apenas como um grupo de pessoas, muito menos só do mesmo
sangue, é muito maior, pois tem caráter patrimonial.
Para ligar essas pessoas ao poder do pater, os romanos tinham dois tipos de
parentesco. O primeiro era o parentesco por agnação, isto é, o parentesco civil,
jurídico, determinado pela lei. Esse parentesco se adquiria pelo nascimento de
justas núpcias, pela adoção e pelo casamento com manus. Era um parentesco
patrilinear, quer dizer, era transmitido somente pelos homens, ou seja, as
mulheres recebiam, mas não transmitiam esse vínculo. O segundo parentesco
era aquele estabelecido por cognação, isto é, o parentesco sanguíneo. Não
importando o tipo de parentesco, os romanos criaram regras para contagem,
definindo linhas e graus.

Hoje, essas definições se assemelham muito, chegando à coincidência quando se

trata das regras de contagem:

Art. 1.591 São parentes em linha reta as pessoas que estão umas para
com as outras na relação de ascendentes e descendentes.
Art. 1.592 São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto
grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma
da outra.
Art. 1.593 O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de con-
sanguinidade ou outra origem.
Art. 1.594 Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo número
de gerações, e, na colateral, também pelo número delas, subindo de
um dos parentes até ao ascendente comum, e descendo até encontrar
o outro parente (BRASIL, 2002).

Com relação ao poder familiar, a patria potestas era vitalícia, já que não
existia o instituto da maioridade (se não for emancipado, o filho fica submetido
ao poder do pater até a morte dele). Além disso, esse poder era exercido pelo
ascendente homem mais remoto, que não precisava necessariamente ser o pai
natural, já que a adoção era instituto frequente no Direito Romano. E também,
sobre a pessoa dos filhos, o pater tinha os seguintes poderes:
80 Institutos de Direito Romano

◼ Vitae et necis — direito de vida e de morte.

◼ Ius exponendi — poder de abandonar o filho infante.
◼ Ius vendendi — direito de vender as pessoas sujeitas para outro pater
familias como escravos in mancipio.
◼ Ius noxae dandi — quando o filho comete um delito privado, o pater
pode liberar-se do débito dando o culpado para a parte lesada, operando
a noxae deditio (poder abolido por Justiniano).

Hoje a patria potestas se denomina poder familiar e está no Código Civil:

Art. 1.630 Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores

(BRASIL, 2002).

É preciso definir a constituição da família pelo casamento: no Direito

Romano, o casamento é uma situação de fato apta a produzir efeitos jurídicos
importantes, caso reconhecido pelo Direito. O casamento romano difere do
casamento atual porque não precisa de um consentimento inicial (formalidade),
mas precisa do consentimento continuado, manifestado na affectio maritalis
(intenção de ser casado) e na coabitação.

◼ Conceito de Ulpiano — o matrimônio constitui-se no consenso e não

na consumação.
◼ Conceito de Modestino — o matrimônio é a união de um homem e
uma mulher e a sociedade de todos os aspectos da vida, a fazer comum
(aos cônjuges) o direito humano e divino.

Porém essa situação de fato pode vir acompanhada de cerimônia acessória

de ingresso da esposa na família do marido, chamada de convenção de manus.
Por meio dela, a esposa rompia os laços de parentesco com a família de origem
e criava novos laços com a família do marido, participando dela in loco filiae,
isto é, no lugar de filha.
 Institutos de Direito Romano 81

Hoje o Direito Civil consagra o casamento no seguinte dispositivo legal:

Art. 1.511 O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base

na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.
Art. 1.514 O casamento se realiza no momento em que o homem e a
mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo
conjugal, e o juiz os declara casados (BRASIL, 2002).

O Direito das Coisas

A expressão coisa era usada no Direito com a denominação res, isto é, tudo
o que existe e se pode aprender pelos sentidos humanos. Juridicamente, além
disso, res tinha um sentido patrimonial, que pode apresentar um valor econô-
mico. Apesar de não ser da índole romana a classificação, Gaio apresenta uma
descrição das coisas que não podem sofrer apropriação privada porque são
destinadas à religião. Sabemos que, além dessas, também não podem sofrer
apropriação privada as coisas destinadas ao uso geral do povo. As demais
são classificadas em mancipi ou nec manicpi, conforme tenham destinação
econômica e utilidade para o povo romano, sendo sempre transferidas e ad-
quiridas pela maneira mais solene e formal da técnica romana, a cerimônia
da emancipação.

Hoje, no Direito Civil, os bens são tratados nos arts. 79 a 103 do Código Civil.

Além disso, três ramos principais sobre o Direito das Coisas foram objeto
das instituições romanas: a posse, a propriedade e o direito sobre as coisas
alheias. Em relação à posse, podemos dizer que, para os romanos, a posse não
era um direito, mas uma situação de fato protegida pelo ordenamento jurídico.
Os elementos da posse foram vividos na prática romana, mas identificados
e elaborados pelos alemães do século XIX (Savigny e Ihering), sendo eles o
82 Institutos de Direito Romano

corpus (a res) e o animus (a intenção). De tudo, é importante notarmos que o

instrumento processual que protegia a posse no Direito Romano era chamado
de interdito possessório e poderia ser exercido em caso de ameaça ou vio-
lação da paz, sendo esses instrumentos jurídicos considerados uma forma de
mandado proveniente da autoridade judiciária para estabelecer a paz e acabar
com o conflito possessório, sem interferir ou decidir de quem é a propriedade.

Hoje, no Direito Civil, a posse é tratada nos arts. 1.196 a 1.224 do Código Civil.

Em relação à propriedade, podemos afirmar que não há uma definição no

Direito Romano. Alguns chegam a afirmar que a expressão é tardia, já que,
na época clássica, outras palavras designavam o que hoje entendemos como
propriedade, tais como mancipium, dominium, entre outras. O certo é que, em
Roma, existiram muitos tipos diferentes de propriedade, como o dominium
quiritarium, que era a propriedade plena, protegida pelo Direito Civil pleno,
adquirida de forma tradicional e por cidadão romano, além do dominium
peregrino ou propriedade dos estrangeiros que em Roma tivessem o direito
de praticar atos patrimoniais provados.
Havia uma espécie muito importante de propriedade, chamada de domi-
nium in bonis, ou propriedade bonitária. Esse tipo de propriedade surgiu com
a atuação do pretor, magistrado romano responsável pelo processo. Assim,
mediante ação judicial, ele concedia proteção jurídica para quem não tivesse
adquirido um bem de forma plena, dando o nome de propriedade pretoriana ou
protegida pelo pretor. Por fim, também se identificava a propriedade provincial
sobre os bens situados nas províncias (Gaio 2.7). Os direitos decorrentes eram
de usar ( jus utendi), obter vantagens ( jus fruendi) e dispor ( jus disponendi
ou jus abutendi), tendo assim, além do direito de propriedade, também o
domínio (domínio é o direito de usar, fruir e dispor da própria coisa, até onde
permitiam a razão e o direito).
A aquisição da propriedade também foi objeto de estudo dos romanos,
tanto a título originário (sem relação com o proprietário anterior) como a
título derivado (com relação jurídica entre os proprietários), além, claro, das
disposições muito vetustas sobre usucapião (prescrição aquisitiva).
 Institutos de Direito Romano 83

Hoje, no Direito Civil, a posse é tratada nos arts. 1.228 a 1.510-E do Código Civil, incluindo
até o novíssimo direito de laje!

O Direito das Obrigações

Obligatio! Essa é a expressão romana para o instituto responsável pelo esplendor
do Direito e principalmente pela expansão econômica de Roma. Incialmente,
o vínculo era material, ou seja, virava escravo o devedor insolvente (Lei das
XII Tábuas), mas, a partir da Lex Poetelia Papiriad de Nexis (326 a.C.), o
vínculo passpu a ser patrimonial, e a construção da obra jurídica dos romanos
chegou aos seguintes conceitos:

◼ obrigação — é o vínculo jurídico pelo qual somos constrangidos a

solver necessariamente alguma coisa a alguém, conforme o direito da
nossa cidade;
◼ substância da obrigação — consiste não em fazer nossa alguma coisa
corpórea ou uma servidão, mas sim o constrangimento de outrem a nos
dar, fazer ou prestar;
◼ obrigações — eram sempre veiculadas por meio de uma ação in per-
sonam (que pretende um comportamento — dar fazer ou não fazer, e
as fontes dessas obrigações no período clássico, segundo Gaio (3.88),
são o contrato e o delito;
◼ contrato — é a vinculação voluntária lícita; nele, estão elencados os
contratos reais (com a efetiva entrega da coisa), verbais (com a prolação
de palavras solenes), literais (pela escrita de um crédito ou débito) e
consensuais (pelo consentimento);
◼ delitos — são a contrariedade ao direito; e os delitos apresentados por
Gaio são o furtum (furto), a bona vi rapta (o roubo), o dano (proveniente
da Lex Aquilia de dano) e a injúria (efetiva ilicitude que poderia ser
uma ofensa verbal ou física).
84 Institutos de Direito Romano

Hoje o Direito das Obrigações consta no Livro I da Parte Especial do Código Civil e
vai do art. 223 ao 853.

O Direito das Sucessões

Suceder significa substituir a titularidade. No Direito Romano, essa substituição
poderia se dar inter vivos (entre vivos) ou causa mortis (por causa da morte
do titular). Também poderia ser singular no caso de a transmissão ser de um
bem singular ou universal caso se tratasse da transmissão da universalidade
do patrimônio de alguém. Mas, caso se tratasse de sucessão causa mortis
universal, o instituto se chamaria de hereditas (herança). A herança era deferida
por dois tipos de delação: testamentária (ato de disposição de última vontade)
ou ab intestato (sem o testamento) e então, neste caso, a lei supre a vontade do
de cujus (o falecido), indicando quem ocupa o lugar de herdeiro.
No Direito Romano, segundo John Gilissen (2008), houve uma evidente
prevalência da sucessão testada sobre a intestada em face da primazia da
vontade individual e absoluta do pater familias.
As principais regras de Direito Sucessório romano dizem respeito a três
fundamentos:

◼ a instituição do herdeiro (Gaio 2.229), que é o fundamento de todo o

testamento;
◼ a equivalência da concepção de família para a correspondente de-
signação da ordem da vocação hereditária (no Direito Primitivo, a
antiga família baseada na agnação exclui da herança legítima os filhos
emancipados e as mulheres casadas sem a manus);
◼ o espírito prático romano, atuando na flexibilização do Direito por
meio da atuação do pretor ao conceder a chamada bonorum possessio
(ação processual que entrega a posse dos bens hereditários a quem não
está beneficiado nem na lei nem no testamento, para favorecer laços
sanguíneos e matrimoniais).
Hoje o Direito das Sucessões consta no Livro V da Parte Especial do Código Civil e vai
do art. 1.784 ao 2.027.

ALVES, J. C. M. Direito romano. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

CRUZ, S. C. Direito Romano: lições. Coimbra: Almedina, 1969. (v.1).
BRASIL. Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. 2002. Disponível
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Leituras recomendadas
BRETONE, M. História do Direito Romano. Lisboa: Editorial Estampa, 1990.
CORREIA, A.; SCIASCIA, G. Manual de Direito Romano. São Paulo: Saraiva, 1961.
DIGESTO de Justiniano, liber primus: introdução ao direito romano. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2009.
GAIO. Institutas do jurisconsulto Gaio. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
IHERING, R. V. El espíritu del Derecho Romano. Madrid: Marcial Pons, 2005.
JUSTO, A. S. Direito privado romano. 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2006. t. 1.
KASER, M. Direito privado romano. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian. 1999.
MEIRA, S. Curso de Direito romano: história e fontes. São Paulo: LTR, 1996