FACULDADE DE PARÁ DE MINAS- FAPAM

Curso de Direito

Rosilda Rezende

Direito de sucessão na União Estável: Direito real de habitação.

Monografia apresentada junto a

Faculdade de Pará de Minas (FAPAM)
como requisito avaliativo da disciplina de
Monografia II – Trabalho de Conclusão de
Curso, do curso de bacharelado em
Direito, 10º período ministrado pela
Professora Ana Paula.

Orientador: Dr. Evandro Alair Camargos.

Pará de Minas
2010
 2

Rosilda de Rezende

O DIREITO REAL DE HABITAÇÃO DO COMPANHEIRO

Monografia apresentada junto a

Faculdade de Pará de Minas (FAPAM)
como requisito avaliativo da disciplina de
Monografia II – Trabalho de Conclusão de
Curso, do curso de bacharelado em
Direito, 10º período ministrado pela
Professora Ana Paula.

Aprovada em ____/___/___

________________________________________
Dr. Evandro Alair Camargos Alves( orientador)

________________________________________
Examinador 1

________________________________________
Examinador 2
 3

RESUMO

O tema deste trabalho são os reflexos do Direito Sucessório na união estável,

principalmente o “Direito Real de Habitação”. Neste sentido, tem por objetivo
analisar a situação do companheiro enquanto titular do direito real de habitação em
decorrência de uma interpretação analógica, face ao direito do cônjuge, ou pela
vigência da lei especial 9.278/96. A metodologia utilizada para tanto, é a revisão
bibliográfica, a partir do paradigma do Estado Democrático de Direito, previsto no
Código Civil Brasileiro de 2002, amparado pela própria Constituição Federal de
1988. Os resultados obtidos por meio da pesquisa foram no sentido de verificar a
existência de divergência doutrinária e jurisprudencial acerca da aplicabilidade da
Lei nº 9278/96, face às inovações trazidas pelo Código Civil de 2002.

Palavras chaves : União estável – direito sucessório – companheiro – direito real de

habitação.
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SUMÁRIO

1INTRODUÇÃO.........................................................................................................04

2 ASPECTOS HISTÓRICOS DO DIR. SUCESSÓRIO NA UNIÃO ESTÁVEL.........06

3 DOS PRINCÍPIOS DO DIREITO SUCESSÓRIO ...................................................11

4 CONCEITOS GERAIS DO DIREITO SUCESSÓRIO.............................................14

4.1 Conceitos básicos .............................................................................................14
4.2 Da aceitação e da renúncia ..............................................................................20
4.3 Da ilegitimidade sucessória .............................................................................22

5 ASPECTOS GERAIS DA SUCESSÃO DO COMPANHEIRO ...............................24

6 O DIREITO REAL DE HABITAÇÃO E A SUA SUBSISTÊNCIA EM RELA-

ÇÃO AO COMPANHEIRO.........................................................................................27
6.1 Direito real de habitação do cônjuge ...............................................................27
6.2 Aspectos divergentes sobre aplicação do direito real de habitação
em relação ao companheiro....................................................................................30

7 CONCLUSÃO.........................................................................................................34

REFERÊNCIAS..........................................................................................................35
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1 INTRODUÇÃO

Trata-se neste trabalho do Direito Sucessório do companheiro decorrente da

união estável e as inovações trazidas pelo Código Civil de 2002. Em especial será
estudado o direito real de habitação do companheiro sobrevivente.
O objetivo é analisar o direito real de habitação do companheiro e verificar a
sua eficácia.
A metodologia utilizada foi a revisão bibliográfica, estando o trabalho
estruturado em sete capítulos, sendo que o segundo capítulo trata dos aspectos
históricos dos direitos sucessórios do companheiro, enquanto que no capítulo
terceiro é abordado o estudo da principiologia jurídica e, no capítulo quarto será
analisado os aspectos gerais da sucessão e, por fim, no quinto e sexto será
analisado o direito real de habitação do companheiro, juntamente com as
divergências pertinentes, e seus reflexos no ordenamento jurídico.
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2 ASPECTOS HISTÓRICOS DO DIREITO SUCESSÓRIO NA UNIÃO ESTÁVEL

Aponta-se a origem do direito das sucessões em geral, nos direitos egípcio,

hindu e babilônico. Nada há de peculiar nestas afirmações, pois esses direitos, como
os direitos escritos mais antigos que se conhecem atualmente foram base do direito
moderno, foram encontradas várias disposições deste direito no código de Hamurabi
(famoso código babilônico), no código de Manu (leis indus) e nos diversos escritos
egípcios. Temos ainda como uma das principais fontes do direito das sucessões o
direito romano, que se formou ao longo de cerca mil anos de existência do Império
Romano, iniciado aproximadamente no séc. VII a.C. que se consolidou
principalmente, no código de Justiniano, que possuíam disposições bastante
avançadas sobre sucessões. No direito antigo o fundamento das sucessões era a
preservação do culto doméstico. O herdeiro seria um continuador do culto doméstico
por isso a herança era deferida apenas ao filho do sexo masculino e a sucessão
cabia ao primogênito para evitar a divisão da herança. Conforme ensina NETO:

O fundamento das sucessões no direito antigo era a preservação do culto

doméstico. O herdeiro seria um continuador do culto antepassado. Por
isso, a herança era deferida apenas ao filho do sexo masculino, já que só
aos homens era deferido o sacerdócio. Ademais , só ao primogênito se
deferia a sucessão , evitando-se assim a divisão do patrimônio.
(CASSETTARI, MENIN, 2008, p.26)

A sucessão hereditária nesta época obedece a três critérios: concentração

obrigatória - defere-se ao primogênito exclui os demais membros da família; pelo
sistema da divisão necessária - o espólio partilha entre todos os filhos do autor da
herança ou entre os parentes mais próximos; pelo sistema da liberdade
testamentária - não há herdeiros necessários sobre os quais devam partilhar a
herança, o autor pode decidir livremente sobre a herança.
O afastamento da filha se justificava através do casamento, pois através
deste instituto ela passaria a integrar a família do marido perdendo os laços
familiares com seus pais, cultuando inclusive, os deuses da nova família, afastando-
se por completo da família de origem. Os Romanos tinham verdadeiro horror, pela
morte sem testamento, pois finarse em ab instetato redundava numa espécie de
vergonha, deste modo conheceram os Romanos, ainda a sucessão testamentária
por diversas formas e compreensiva de todo o patrimônio do testador.
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Na França, no séc. XIII fixou-se o droit de saisine instituição de origem

germânica, pelo qual a propriedade e a posse da herança passam aos herdeiros
com a morte do de cujus.
No código civil alemão, seguindo direito medieval, afirma-se igualmente, que
o patrimônio do de cujus por efeito da lei passa direto para o herdeiro, como ensina
GONÇALVES:
Do entrechoque entre as duas concepções resultou no direito sucessório
contemporâneo, a fusão: os parentes, herdeiros pelo sangue, são os
sucessores legítimos, se não houver testamento, ou se este não
prevalecer. (GONÇALVES, 2007, p.5)

Com a Revolução Francesa, aboliu-se o direito da primogenitura e o privilégio

da masculinidade, e origem feudal. Com a promulgação do código Napoleão,
mantem-se a unidade sucessória e a igualdade de herdeiros do mesmo grau,
estabelecendo-se, entretanto, uma distinção entre herdeiros (parentes do morto) e
sucessíveis conforme nos ensina GONÇALVES:

Assim na França, a linha de vocação hereditária inicia-se com os herdeiros

(filhos e ascendentes; ascendentes e colaterais privilegiados – pai, mãe,
irmãos, irmãs e os descendentes destes, demais descendentes e seus
colaterais, a princípio até o 12º grau, posteriormente até o 4º grau apenas),
e, na falta destes, completa-se a vocação com os sucessíveis (filhos tidos
como naturais, o cônjuge sobrevivo e o Estado). (GONÇALVES, 2007, p.5)

Hoje, o direito pátrio adotou o sistema da divisão necessária, pela qual a

vontade do autor da herança não pode afastar certos herdeiros, dividindo-se, entre
eles, em partes iguais metade do acervo, segundo ensina NETO.

O sistema da liberdade de testamentária desvincula a sucessão do direito

de família, adequando-se a noção de propriedade e herança, hoje
superada. O direito pátrio adotou o sistema da divisão necessária, pela
qual a vontade do testador não pode afastar certos herdeiros, no qual se
divide em partes iguais metade do acervo. (CASSETTARI, MENIN , 2008,
p. 27)

O princípio da saisine foi introduzido no direito Português pelo alvará de 9 de

novembro de 1754, reafirmado pelo assento de 16 de fevereiro de 1786. O Código
Civil Português, já revogado, dizia em seu art. 2.011: “A transmissão do domínio e
posse da herança passa para os herdeiros, quer instituídos, quer legítimos, e dá-se
no momento da morte do autor da herança”.
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No entanto o Direito sucessório no Brasil, esse foi herdado do direito

português, as disposições das Ordenações Filipinas de 1603, a influência da
codificação francesa do início do século XIX fez-se sentir, com efeito, em nossa
legislação, mesmo antes do diploma de 1916, onde a legislação pré-codificada
previa linha de vocação hereditária, na consolidação das leis civis de Teixeira de
Freitas, estabelecendo a seguinte ordem de vocação hereditária: 1) descendentes;
2) ascendente; 3) colaterais até 10º grau; 4) cônjuge; 5) fisco. A lei 1.839/1907,
chamada lei Feliciano Pena, alterou essa ordem, colocando o cônjuge a frente dos
colaterais e limitando essa sucessão até ao sexto grau, que foi recepcionada pelo
Código Civil de 1916, posteriormente a sucessões dos colaterais foi limitada até o
quarto grau.
As leis 883/49 e 4.121/62 modificaram significativamente o direito hereditário
do cônjuge.
A Constituição Federal de 1988 trouxe duas importantes disposições
atinentes ao direito sucessório: a do art.5º, XXX que inclui entre as garantias
fundamentais o direito a herança; e a do art. 227 § 6º que assegura a paridade de
direitos inclusive sucessórios, entre todos os filhos, havidos ou não da relação do
casamento, assim como por adoção.
As leis 8.971/94 e 9.274/96 introduziram direito sucessório aos companheiros,
em moldes semelhantes aos dos cônjuges, mas alterações profundas ocorrerão no
Código Civil de 2002.
O Direito das sucessões foi um dos direitos que mais sofreu mutações com
relação ao direito moderno, porém falava-se apenas em sucessão dos cônjuges, a
união estável nem sequer era cogitada. Por isto, será tratado do direito sucessório
do companheiro, e em especial analisando o direito real de habitação do
companheiro no Brasil.
Como sabido, o Código Civil anterior (1916) tratava do concubinato apenas
para restringir direitos da concubina, como privação de doações ou deixas
testamentárias quando seu parceiro fosse casado, tratando apenas do concubinato
adulterino. Não se cogitava falar nesta época em Direitos sucessórios dos
conviventes.
As uniões surgidas sem o selo do matrimônio, eram identificadas com o nome
de concubinato, quando de seu rompimento várias demandas começaram a bater as
portas do judiciário.
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Com a mudança dos costumes, a valorização da mulher, o declínio do

patriarcalismo e como o concubinato tem sentido de relação com menos valor moral,
este termo foi substituído pela União estável. Assim, existem duas espécies de
concubinato: o puro e o impuro.
Com a evolução do pensamento doutrinário, pode-se dizer que o concubinato
não-adulterino é a união estável (também chamado concubinato puro) e o adulterino
continua sendo o concubinato propriamente dito (concubinato impuro). A
Constituição da República de 1988, no artigo 226 utiliza a expressão “União estável”
em substituição a “concubinato”, e a nomenclatura de companheiro e convivente.
Conforme ensina CAHALI:

Incontestável avanço se evidenciou com a Constituição Federal de 1988,

vez que a famigerada união estável, ou concubinato puro para alguns,
passou a ser entidade familiar, com especial proteção do Estado (art.226 §
3º, da CF). No entanto, muita polemica trouxe o referido texto legal, vez
que os operadores do direito debatiam sobre estar ou não equiparada à
união estável ao casamento. E, ainda, se haveria a necessidade de
regulamentação por lei ordinária, ou a norma constitucional seria auto-
aplicavel. (CASSETTARI, MENIN , 2008, p.125)

Pois bem, não muito tempo após a Constituição, surgiram duas leis, para
regulamentar o direito sucessório na União estável, a lei 8.971 /1994 assegurou
direito a alimentos e a sucessão do companheiro. No entanto, conservava ainda,
alguns ranços, pois, deixou de fora os separados de fato, reconhecendo apenas
como união estável a relação entre pessoas solteiras, viúvas, judicialmente
separadas ou divorciadas, como requisito fixou algumas condições, só
reconhecendo a união estável em relações existente a mais de 05 anos ou das quais
houvesse nascido prole. Assegurou também o direito ao usufruto sobre parte dos
bens deixados pelo “de cujus”.
Dois anos à frente, foi promulgada a lei 9.278/1996, que teve maior campo de
abrangência. Para o reconhecimento da união estável, não quantificou prazo de
convivência, assegurou as relações entre as pessoas separadas de fato, fixou
competência para vara de família dirimir os conflitos, reconheceu direito real de
habitação, gerou presunção de que os bens adquiridos a título oneroso na
constância da convivência são frutos do esforço comum e mais tarde, presumido,
pela só assistência recíproca, conforme ensina DIAS:

A súmula do STF 380 perdeu prestígio por ocasião infraconstitucional lei

9278/96, que considerou os bens adquiridos por um ou ambos os
 1

conviventes como fruto do trabalho e da colaboração comum, Por

presunção legal, foi imposto o condomínio do patrimônio amealhado, que
passou a pertencer em partes iguais aos conviventes, ensejando partição
igualitária. Tendo o código Civil deixado clara a aplicação do regime da
comunhão parcial de bens na união estável, imperioso reconhecer que o
enunciado estaria revogado. (DIAS, 2008, p.173)

Com o atual Código Civil, o legislador elevou o status do cônjuge para

herdeiro necessário e restringiu os direitos sucessórios em relação ao companheiro
causando, assim, um grande abismo entre a união estável e matrimônio nada
justifica colocar o companheiro sobrevivente em situação tão acanhada, na
sucessão da pessoa com quem viveu publicamente, contínua e duradouramente,
constituindo uma família fundada no casamento segundo CAHALI citando
RODRIGUES:

Em suma, o código Civil regulou o direito sucessório dos companheiros

com enorme redução, com dureza imensa, de forma tão encolhida, tímida e
estrita, que se apresenta em completo divórcio com as aspirações sociais,
as expectativas da comunidade jurídica e com o desenvolvimento de nosso
direito sobre a questão (CASSETARI, MENIN apud RODRIGUES, 2008,
p.127)

Com essa redução dos direitos sucessórios pode-se dizer que houve um
retrocesso social.

3 DOS PRINCÍPIOS DO DIREITO SUCESSÓRIO

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Como se sabe, a Constituição Federal é a base do ordenamento jurídico,

devendo as demais normas infraconstitucionais obediência a ela.
Ao se criar uma Constituição observa-se em primeiro lugar os princípios sob
os quais esta se assentará, pode-se dizer que os princípios são onde concerne as
“verdades primeiras”, constituindo os direitos e garantias fundamentais dos
indivíduos em uma sociedade.
Em verdade, pode-se dizer que os princípios são atualmente o coração das
Constituições. É obvio, pois, que os princípios possuem induvidosa força normativa
permitindo sua aplicação de forma imediata e direta.
Conforme Nelson Rosenvad e Christiano Chaves citando MELLO:

Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A

desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico
mandamento obrigatório, mas a todo sistema de comandos. É a mais grave
forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme escalão do
princípio atingido, por que representa insurgência contra todo o sistema,
subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremessível a seu
arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. (CHAVES e
ROSENVALD apud MELLO, 2009, p. 31).

Os princípios vinculam todo sistema jurídico infraconstitucional, inclusive no

que tange o direito sucessório, atuando como verdadeiros guias, orientando toda a
interpretação, integração e aplicação da ciência jurídica.
O conceito trazido no caput do art. 226 da Constituição Federal é plural e
indeterminado, firmando uma cláusula de inclusão, onde o jurista deverá adotar uma
postura de respeito a supremacia constitucional, e conferir total efetividade das
mesmas nas relações privadas. Nelson Rosenvad e Christiano Chaves citando
LOBO ensinam que as entidades familiares constitucionalizadas estão para além do
numerus clausus:

Não é a família per se que é constitucionalmente protegida, mas o lócus

indispensável de realização e desenvolvimento da pessoa humana. Sob o
ponto de vista do melhor interesse da pessoa, não podem ser protegidas
algumas entidades familiares e desprotegidas outras, pois a exclusão
refletiria nas pessoas que as integram por opção ou por circunstâncias da
vida, comprometendo a realização do princípio da dignidade da pessoa
humana. (CHAVES e ROSENVALD apud LOBO, 2009, p.35).
 1

No caso concreto, é possível que o magistrado delibere com base e

fundamento tão-somente nos princípios, segundo Rosenvald e Chaves:

E preciso que o jurista contemporâneo, em postura de respeito à

supremacia constitucional, busque conferir-lhe efetividade, inclusive ao
tratar das relações privadas, não se restringindo a aplicar a norma
constitucional apenas em momento de conflitos entre normas. É no dia-a-
dia, no cotidiano forense (inclusive nas lides de Direito de Família), que se
há de respeitar a eficácia irradiante das garantias e normas constitucionais.
(CHAVES e ROSENVALD, 2009, p.33).

O direito das sucessões é o conjunto de normas, de princípios jurídicos que

disciplinam a transmissão do patrimônio de uma pessoa que morreu a seus
sucessores, salientando ainda que sucessão é espécie do gênero transmissão, pois
a transmissão em sentido amplo pode abranger a transmissão inter vivos quanto
causa mortis.
Repousa sobre o direito das sucessões princípios que tornam efetivos os
direitos e garantias fundamentais previstos na CR/88, como, por exemplo, o direito à
dignidade da pessoa humana, vez que os direitos sucessórios se norteiam pelos
princípios do respeito à vontade do finado; princípio do caráter supletivo da
sucessão legítima; princípio da submissão da transmissão de direitos e de
obrigações.
Nesse sentido, com a morte do titular se conjugam algumas disposições de
última vontade e normas legais, assegurando aos contemplados a transmissão dos
bens. Em conjunto com o princípio do respeito à vontade do finado, tem-se que ao
interessado compete, dispor, contemplar ou não as pessoas eleitas, respeitando as
limitações que a lei impõe, tal como a legítima, herdeiros necessários e outros
interesses pertinentes à sucessão.
O princípio do respeito a última vontade do finado encontra-se amparado pela
autonomia da vontade, no entanto choca-se com certas restrições legais, que visa
garantir posições reservadas aos familiares decorrentes do vínculo familiar, temos
então um conflito entre interesses individuais e coletivos conforme nos diz NETO
citando Bittar
De conformidade com a regra da supletividade da sucessão legítima tem-
se que as normas ditas acima somente operam na falta de disposição de
última vontade do falecido. O que significa dizer que, o sistema legal
edificado para a sucessão se reveste de cunho complementar ou
substitutivo, produzindo efeitos em sua plenitude, a falta de testamento ou
outro documento de contemplação. (CASSETTARI, MENIN apud BITTAR,
2008, p.32).
 1

Segundo o princípio da submissão da transmissão de direitos e de

obrigações, tem-se que ocorrida à morte do “de cujus”, processa-se legalmente o
inventário, perante juiz competente e de acordo com as formalidades em que se
apuram os beneficiários e credores, pagam-se as dívidas e partilha-se o acervo, e
por fim ocorrerá a transmissão definitiva de direitos para os interessados, satisfeito o
pagamento dos encargos e tributos que incidem sobre a partilha.
 1

4 CONCEITOS GERAIS DO DIREITO SUCESSÓRIO

Segundo o princípio da submissão da transmissão de direitos e de

obrigações, o Direito das Sucessões tem por objeto regulamentar a transmissão do
patrimônio de uma pessoa que morre a seus herdeiros e legatários, salientando que
a transmissão será de bens e obrigações, desde que estas não sejam
personalíssimas, como ensina VENOSA: “Os direitos e deveres meramente
pessoais, como a tutela, a curatela, os cargos públicos, extinguem-se com a morte,
assim como os direitos personalíssimos”. (VENOSA, 2007, p.7)
A palavra sucessão, em sentido amplo, significa o ato pelo qual uma pessoa
assume o lugar da outra, substituindo-a na titularidade de determinados bens. É a
transferência de direitos de uma pessoa para outra.
A sucessão, quanto à sua causa, pode ser inter vivos ou causa mortis. No
Direito das Sucessões o vocábulo é empregado em sentido estrito, para designar tão
somente a sucessão decorrente da morte de alguém, ou seja, a sucessão causa
mortis. No direito sucessório existem terminologias especificas tais como, para
qualificar o autor da herança podemos dizer inventariado, “de cujus”, sem prejuízo
das designações tais como: falecido, morto, defunto e finado.
Quem recebe ou adquire os bens no lugar do “de cujus” é chamado de
sucessor, podendo este ser herdeiro legítimo, testamentário, necessário ou
facultativo. A parcela da herança destinada ao sucessor chama-se quinhão
hereditário.
Vejam-se, como os autores HIRONAKA e CAHALI nos trazem o termo. “No
Direito das sucessões o termo sucessão representa exclusivamente a sucessão
causa mortis” (HIRONAKA, CAHALI, 2007, p.24).

4.1 Conceitos básicos

A herança é o objeto da sucessão, aquilo que se transfere quando alguém

morre. É o patrimônio que era do morto, compostos por seus bens, direitos e
obrigações, segundo nos ensina VENOSA. “Definimos o patrimônio como o conjunto
de direitos reais e obrigacionais, ativos e passivos, pertencentes a uma pessoa”
(VENOSA, 2007, p.7).
 1

Como se sabe a herança, por expressa disposição legal (CC, art.80, II e

1.790 CC), é tratada juridicamente como imóvel, independente dos bens que a
compõem.
Portanto, a herança é o patrimônio da pessoa falecida, ou seja, do autor da
herança. O patrimônio transmissível, portanto, contêm bens materiais e imateriais,
mas sempre coisas que possuem valor econômico.
Os direitos e deveres personalíssimos, bem como a tutela e curatela e cargos
públicos se extinguem com a morte.
Sabe-se que embora a transmissão da posse se faça de imediato, não é
possível que todos a exerçam indiscriminadamente ou independente, quanto à
posse direta a lei estabelece que este pertence ao inventariante, cabendo aos
demais a posse indireta até que aconteça a partilha, e se por ventura algum herdeiro
exercer a posse direta exclusiva de um determinado bem, este deverá pagar aluguel
aos demais.
O herdeiro recebe a herança na sua totalidade ou sua quota-fração dela, sem
determinação do bem, pois esta só ocorre na partilha.
No caso do legatário só recebe legado através de testamento, sendo este
certo e determinado em razão do montante, por isso recebe a título singular,
enquanto que o herdeiro é sucessor universal, conforme ensina VENOSA.

A figura de legatário só pode derivar de testamento. O legatário recebe

coisa ou coisas determinadas do monte hereditário. Por isso o herdeiro é
sucessor universal do de cujus, pois durante o período em que a herança
tem existência, o patrimônio permanece íntegro, este possui caráter
indiviso, como consequência da universalidade que é. Cada herdeiro se
porta como condômino da herança; enquanto que o legatário é sucessor
singular. (VENOSA, 2007, p.7)

Cada um dos herdeiros é potencialmente proprietário do todo, embora seu

direito seja limitado pela fração ideal. A sucessão abre no exato momento da morte
do “de cujus”, com a finalidade de transmitir a herança embora estes dois eventos
não se confundam, tanto que o local da morte pode não ser o mesmo da abertura da
sucessão, no entanto o direito sucessório toma o momento da morte como marco
para abertura da sucessão. Oportuno se faz não confundir abertura da sucessão
com abertura de inventário. Esta é uma medida processual que da início à abertura
do processo de inventário e se dará no prazo de sessenta dias, a contar da data de
abertura da sucessão que ocorre automaticamente.
 1

Dizer que a herança transmite-se automaticamente no momento da abertura

da sucessão, significa dizer que o herdeiro torna-se dono da herança nesse exato
momento e não no momento posterior da partilha, pois não é possível que o
patrimônio do de cujus fique acéfalo nem um só momento. Enquanto que a
transmissão da posse o herdeiro adquire, no exato instante da morte do de cujus,
não apenas o domínio, mas também a posse dos bens da herança deixada por ele,
com a morte, o patrimônio hereditário da sucessão transmite-se imediatamente aos
herdeiros legítimos e testamentários, trata-se da aplicação do princípio da Saisine,
conforme ensina VENOSA.

O princípio da Saisine representa uma apreensão possessória autorizada.

É uma faculdade de entrar na posse de bens, posse essa atribuída a quem
ainda não tinha, ou seja, é um direito que tem os herdeiros de entrar na
posse dos bens que constituem a herança. No entanto, ninguém pode ser
herdeiro contra a sua vontade. O herdeiro pode deixar de aceitar a
herança, ou seja, renunciar. (VENOSA, 2007, p.14)

Conclui-se então que com a morte, a herança transmite-se aos herdeiros

automaticamente.
A posse pode ser definida como exercício de fato poderes constitutivos do
domínio da propriedade, ou de alguns deles somente, (ou seja, usar, gozar, dispor e
reaver a coisa).
A sucessão abre no lugar do último domicílio do falecido, conforme diz art.
1.785 Código Civil Brasileiro. Nota-se que não diz ser o lugar onde ele faleceu, mas
o lugar onde ele tinha domicílio quando faleceu. Ainda que o “de cujus” faleça no
exterior, o foro do domicílio do autor da herança, no Brasil, é o competente para o
inventário, a partilha, a arrecadação para todas as ações em que o espólio for réu.
Se por ventura o “de cujus” tiver mais de um domicílio, não se podendo
determinar qual deles é o ultimo , considera-se aberta a sucessão no lugar do óbito.
Se, contudo o “de cujus” não tiver domicílio certo, será competente: o foro de
situação dos bens; o foro do local onde ocorreu o óbito, se ele possuía bens em
lugares diferentes.
A Sucessão, quanto à fonte, pode ser legítima ou testamentária conforme
artigo 1.786 do Código Civil. No entanto deve-se deixar bem claro que a sucessão
pode ser ao mesmo tempo legítima e testamentária, quando o testamento não
abranger todos os bens do “de cujus”.
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A legítima é a sucessão que deriva da lei, ou seja, aquela em que os

herdeiros são enumerados por lei, segundo o Código Civil a legítima é garantida aos
herdeiros necessários, que são ascendentes, descendentes e cônjuge e os
facultativos até o 4º grau. Esta se verifica quando alguém morre sem deixar
testamento ("ab intestato") ou quando faz testamento parcial (que só contempla
parte dos bens), nulo ou ineficaz (por exemplo, quando o herdeiro morre antes do
testador).
A sucessão legítima só existe a título universal. Enquanto que a testamentária
é aquela em que decorre de testamento, em que os herdeiros são arrolados
segundo o princípio da disposição da última vontade do finado.
Neste caso devem-se observar os limites para testar e a vontade do testador,
que pode ser de dois tipos: a título singular e a título universal. A título singular -
quando o sucessor for contemplado com coisa certa, individualizada; título universal
- quando o sucessor for contemplado com a totalidade dos bens do morto ou uma
fração dela.
Há autores que fazem menção aos contratos, neste caso, a sucessão é dita
pactícia, também conhecida como “pacto da corvina”. Em regra, é proibida (o
ordenamento veda a contratação sobre herança de pessoa viva, nos termos do art.
426 do CC).
Ninguém pode dispor sobre herança de pessoa viva. Pacto sucessório é,
portanto, a crença que tem por objeto herança de pessoa viva. A proibição é da
tradição do Direito Romano.
O direito Romano condenava tanto o contrato que tinha por objeto a própria
herança como aquele que objetivava a herança de terceiros. Todavia, existe uma
exceção a essa proibição, o caso de partilha em vida feita pelo ascendente em favor
dos descendentes art. 2.018 CC, “È valida a partilha feita por ascendente, por ato
entre vivos ou de última vontade, contanto que não prejudique a legítima dos
herdeiros necessários”.
Sucessão legítima é a transmissão causa mortis deferida as pessoas
indicadas na lei como herdeiros, a esta indicação dá-se o nome ordem de vocação
hereditária, ou por regras próprias de indicação do sucessor (por exemplo, o art.
1.790 do Código Civil) estes serão convocados adquirir a herança uns na falta dos
outros ou em concorrência.
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O sistema adotou como regra os laços familiares dos convocados com o

falecido, incluindo neste os laços consangüíneos, afetivos, civil, e por vinculo
matrimonial ou da união estável. Essas pessoas são classificadas em classes,
sendo que a existência de uma determinada classe exclui a outra, quando parentes
entre si, os mais próximos exclui os mais remotos, ressalvados eventual direito de
representação entre descendentes e filhos de irmãos do autor da herança. Quando
os títulos hereditários forem idênticos entre os herdeiros (todos os filhos, netos,
primos etc.), estes receberão por cabeça, dividindo-se o patrimônio em tantas partes
iguais quantos forem os sucessores, em ocorrendo a representação também
chamada de estirpe, os herdeiros nesta condição recebem, o que o representado
receberia por cabeça e este será partilhado em quinhões iguais. Ex. um pai tem 03
filhos, um destes filhos morre, e depois morre pai, o filho que morreu deixou dois
filhos, então a herança será dividida em 03 partes iguais, sendo que os filhos do
irmão que morreu receberão 1/3 da herança que será dividido entre os dois.
Têm-se aqui algumas hipóteses que seguem a sucessão legítima, a primeira
é a inexistência de testamento, ou inexistência de um testamento válido, se o
testamento perder a eficácia. Na segunda hipótese ocorre no caso do contemplado
falecer antes do testador, sem determinar um substituto, diz-se, que este caducou. E
a terceira mesmo se existir testamento e este não contemplar a universalidade dos
bens do testador.
Em havendo ascendente, descendente ou cônjuge, mesmo existindo
testamento, este deverá reservar 50% obrigatoriamente para estes herdeiros
podendo haver ate redução testamentária para atender esta reserva, segundo nos
ensina CAHALI.

Quando estiverem vivos herdeiros necessários mesmo existindo

testamento, hipótese em que a parcela indisponível do patrimônio do autor
da herança, corresponde a 50% (CC, art. 1.789), será a eles
obrigatoriamente destinada, promovendo-se, se for o caso, a redução das
disposições testamentárias para preservar os direitos hereditários das
pessoas integrantes dessas duas classes. (CAHALI, HIRONAKA, 2007,
p.125)

Atualmente serão chamados a suceder os colaterais até 4º grau (CC, art.

1.839) na falta de familiares sucessíveis, o entrega da herança será para o poder
público, através de procedimento da herança jacente.
 1

Pode-se dizer assim, que a ordem de vocação hereditária é a “espinha dorsal”

da sucessão legitima conforme estabelece o art.1.829 do Código Civil:

I) aos descendentes em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se

casado este com o cônjuge no regime da comunhão universal de bens ou
separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se no regime
da parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares, II) aos
ascendentes em concorrência com o cônjuge; III) ao cônjuge (BRASIL, 2002).

Por reprovável retrocesso social, o legislador deixou de contemplar o

companheiro, decorrente da união estável como herdeiro necessário vindo a colocá-
lo de maneira tímida no art. 1.790 do Código Civil que dispõe: A companheira ou
companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos
onerosamente na vigência da união estável, nas seguintes condições: se concorrer
com filhos comuns terá direito a uma quota equivalente a que por lei for atribuída ao
filho, se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade
do que couber a cada um deles, se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá
direito a um terço da herança; não havendo parentes, terá direito a totalidade da
herança (Brasil, 2002).
Sucessor é aquele que recebe a posição jurídica antes titularizada pelo morto.
Sucessor é gênero, do qual derivam várias espécies. São elas legatário e
herdeiros:

Legatário

Aquele que recebe a título singular, sempre por testamento, segundo nos diz
VENOSA.

O legado é um bem determinado, ou vários bens determinados,

especificados no monte hereditário. O legatário sucede a título singular
entre vivos, em semelhança ao que ocorre na sucessão singular entre
vivos. Só existe legado, e conseqüentemente a figura do legatário, no
testamento. Não tendo o morto deixado um testamento válido e eficaz, não
há legado. (VENOSA, 2007, p. 9)

Herdeiro
 2

Aquele que é contemplado a título universal. Podem ser de duas categorias:

herdeiros testamentários, instituídos ou voluntários: aqueles que são chamados a
receber pelo testamento; ou herdeiros legítimos: aqueles que são chamados a
receber pela lei. A ordem de vocação hereditária é a seguinte: descendentes,
ascendentes, cônjuge e colaterais até o 4° grau. O companheiro sobrevivente
também tem direito hereditário garantido pela lei.
Os herdeiros legítimos também podem ser de duas categorias: necessários,
reservatários ou legitimários - aqueles que têm direito a uma participação mínima, só
podendo ser excluídos por exceção. Os institutos que possibilitam essa exclusão
excepcional são a indignidade e a deserdação. São herdeiros necessários os
descendentes, os ascendentes e o cônjuge (este incluído pelo Código Civil) e os
facultativos - aqueles que podem ser excluídos pela simples vontade do autor da
herança, sempre que este fizer testamento da totalidade de seus bens sem os
contemplar. São os colaterais e o companheiro.
Em havendo herdeiro necessário, o testador só poderá dispor de metade da
herança, ocorrendo assim uma limitação à liberdade de testar. Ocorrendo a
inobservância de tal fato, o testamento não será anulado, será necessário apenas
uma adequação a legítima e ocorrerá uma redução das disposições testamentária.
Os herdeiros necessários são descendente, ascendente e cônjuge (a doutrina
discute-se se companheiro é herdeiro necessário).
É cediço que o cálculo da legítima leva em conta os bens do de cujus por
ocasião de seu falecimento, já excluída eventual meação, mas acrescidas eventuais
doações inoficiosas que fizer em vida. Assim verifica-se, em primeiro lugar, se há
tais doações a serem anuladas, que serão acrescidas ao patrimônio do “de cujus”,
feito isto, retira-se a meação, e teremos o patrimônio do “de cujus”, sobre o qual se
calculará a metade que constitui a legítima.

4.2 Da aceitação e renúncia

Aceitação é o ato pelo qual o herdeiro manifesta sua vontade de receber a

herança, hoje a aceitação é automática, no entanto convêm salientar que ninguém
será obrigado a ser herdeiro.
A aceitação pode ser expressa ou tácita. A primeira ocorre quando o sucessor
declara explicitamente aceitar a herança, e a tácita ocorre quando o sucessor pratica
 2

algum ato compatível com tal condição, que se possa deduzir tal aceitação,
elucidamos ainda que atos como oficiosos, os meramente conservatórios não
implicam aceitação. A questão da aceitação tácita requerer cuidados que o próprio
Código Civil traça algumas regras. “Não se exprimem aceitação da herança os atos
oficiosos, como o funeral do finado, os meramente conservatórios, ou os de
administração e guarda provisória” (art.1.805, §1º).
Qualquer interessado poderá a partir do vigésimo dia a contar da data de
abertura da sucessão, requerer que o juiz assine ao herdeiro prazo razoável, não
superior a 30 dias, para nele se pronunciar. O herdeiro será intimado a se
manifestar, se o fizer seja aceitando ou renunciando teremos então a aceitação ou
renúncia expressa, no entanto se o herdeiro quedar-se inerte, será presumida a
aceitação.
A lei proíbe a aceitação parcial, ou condicional, ou que imponha algum termo
para receber a herança, porém se, por exemplo, um pai deixa para um filho um
legado e uma herança, este decide aceitar apenas o legado ou vice versa não se
trata de aceitação parcial, mas apenas uma decisão independente quanto a títulos
diferentes de sucessão segundo nos ensina Neto:

A lei proíbe a aceitação parcial, condicional ou a termo (art. 1808, caput).

Não se pode v.g., dizer: aceito só a metade da herança; ou aceito se fulano
também aceitar; ou ainda: aceito, mas quero receber dia tal. Só se pode
aceitar integralmente, sem condições ou sem prazo. (CASSETARI, MENIN,
2008, p.59)

A aceitação pode ser direta ou indireta, quando a aceitação for feita pelo
próprio herdeiro, estamos diante da aceitação direta, não obstante quanto for feito
por terceiros interessados, como no caso de sucessores dos herdeiros, tutor ou do
curador, gestor de negócios e credor do herdeiro teremos então a aceitação indireta.
Renúncia é o ato solene pelo qual uma pessoa declara que não aceita a
sucessão da outra, a renúncia não é um abandono de direito, mas sim uma
faculdade de adquiri-los. Esta só pode ser feita por escritura pública ou por termo
judicial art. 1806 do Código Civil (Brasil 2002).
A renúncia, tal como a aceitação não pode ser parcial nem estar sujeita a
condição ou a termo, a doutrina diverge quanto à outorga conjugal para a renúncia,
a maioria entende ser necessário à outorga conjugal para o herdeiro casado que
quer renunciar a herança.
 2

Existem dois tipos de renúncia: a abdicativa e a translativa. A renúncia

abdicativa é a única que pode ser considerada como renúncia, pois nesta o herdeiro
abre mão da sucessão, declarando não querer sua parte na herança. A renúncia
translativa é aquela em que o herdeiro abre mão de sua herança em favor de
pessoa determinada, portanto neste tipo de renúncia o que ocorre é uma aceitação
seguida de uma transmissão inter vivos, pois para dar destino a sua parte ele
precisar aceitá-la primeiro. Nesta incide duplamente o imposto de transmissão, pois
são duas as ocorridas, a transmissão e a aceitação.
Quando a renúncia se der para prejudicar terceiros, estes poderão através de
uma autorização judicial “aceitar”, na verdade não se trata de uma aceitação
propriamente dita mais de uma habilitação facultativa dos créditos, que a lei lhes
confere, para que estes se paguem com a cota parte que caberia ao herdeiro. O art.
1.831, parágrafo 1º, acresce um prazo de trinta dias para que os credores se
habilitem no inventário, prazo este contado da ciência da renúncia, porém esta
faculdade dos credores de receber a herança possui dois limites: não poderão
receber mais do que lhes é devido pelo herdeiro; deverão observar o valor da cota
do herdeiro renunciante (BRASIL, 2002). Na renúncia não existe o direito de
representação, os descendentes do herdeiro renunciante nada recebem em seu
lugar, estes até podem vir a receber por direito próprio se não houve outros
herdeiros mais próximos, mas não se tratará de direito de representação. O código
trata tanto a renúncia quanto a aceitação da mesma forma ambas são irrevogáveis.

4.3 Da ilegitimidade sucessória

O primeiro passo para identificar uma condição de herdeiro é a verificação de

sua qualidade, que se dá pela previsão como sucessor na ordem de vocação
hereditária, ou regra própria (sucessão legítima), ou pela instituição da pessoa por
disposição de última vontade (sucessão testamentária).
Para pretender a herança, haverá necessidade de um título ou fundamento
jurídico do direito hereditário, consistente na convocação do interessado pela lei ou
pelo testador, como ensina CAHALI:

Esta legitimação consiste na aptidão para receber a herança, ou seja, é a

condição da pessoa que lhe permite ser titular do direito sucessório
invocado. E esta capacidade é pressuposto indispensável ao recolhimento
da herança pelo interessado. Não basta a previsão genérica de
 2

transmissão, com a morte, a posse e propriedade dos bens aos herdeiros.

Há necessidade da verificação da legitimação do sucessor indicado a
receber a herança. (CAHALI, 2007, p.99)

Em algumas situações excepcionais pode o herdeiro, legitimado a suceder

ser excluído por indignidade. As causas de exclusão por indignidade estão previstas
no art. 1.814 e não podem ser aplicadas por analogia, são causas de exclusão por
indignidade, atentados contra a vida, a honra e liberdade do de cujus, bem como o
cônjuge e ou companheiro, ascendente e descendente do mesmo (BRASIL, 2002).
A indignidade é a pena, consistente na perda da herança, que será aplicada ao
herdeiro ou legatário, que houver praticado atos de ingratidão contra o “de cujus”.
O crime culposo contra o “de cujus” não da direito a exclusão, somente o
crime doloso. A exclusão por indignidade não é automática sendo necessária à
declaração judicial, feita em ação própria, requerida por qualquer interessado. O
Ministério Público só tem legitimidade para propor esta ação nos casos previstos em
lei, também não possui legitimidade o próprio de cujus, já que a ação só pode ser
proposta após sua morte.
O prazo para a exclusão do indigno é de 4 (quatro) anos, contados da
abertura da sucessão, sendo prazo decadencial.
Pode o ofendido perdoar o indigno a este perdão dá-se o nome de
reabilitação, neste caso ocorrendo o perdão, nenhum herdeiro poderá propor ação
de exclusão. Se ninguém propuser ação de indignação no prazo de 04 anos
ocorrerá a decadência, temos o perdão tácito, enquanto que o perdão expresso é
aquele em que o “de cujus” deixa clara a intenção de perdoar.
A exclusão do herdeiro indigno produz efeitos apenas pessoais, a indignidade
não atinge os descendentes, no entanto, esta retroage a data da morte do “de
cujus”.
O indigno fica impedido de administrar e usufruir os bens que seus
descendentes recebam na sucessão.
A deserdação ocorre quando um herdeiro necessário é excluído da sucessão,
por meio de testamento, com fundamento em dos motivos permitidos em lei, no rol
dos art. 1.961 do Código Civil e seguintes, a este ato se denomina deserdação
(BRASIL, 2002). Nesse sentido a deserdação só pode ser ordenada por meio de
testamento, é ato de iniciativa do autor da herança, sendo a única forma que este
tem para afastar de sua sucessão os herdeiros necessários.
 2

No entanto tal exclusão não pode ser feita de maneira arbitrária, esta só
poderá ser feita por razões expressamente mencionadas no testamento, sendo este
um rol taxativo, segundo nos ensina HIRONAKA:

Para que se configure a deserdação, pois, são rigorosamente

imprescindíveis: a) a existência de herdeiros necessários, pois só estes
poderão ser deserdados; b) a facção de um testamento – de qualquer
modalidade originária ou especial, pois só é possível deserdar via
testamento; c)o ato de vontade expressa do testador ;d) a explicitação da
causa constitutiva e determinante da deserdação, para que o imputado
possa ter chance de defesa;e) a manifestação clara e expressa do
testador, pois não se admite uma deserdação tácita, virtual ou implícita,
muito menos que seja por analogia ou interpretação extensiva;f)a validade
do testamento: o testamento não poderá ser nulo ou anulável, uma vez que
a deserdação é tida como penalidade, sendo certo que a nulidade ou
anulação de uma ou outra cláusula testamentária apenas não inválida a
deserdação. (HIRONAKA, 2007, p.299)

Deve-se notar que, se porventura a deserdação não se concretizar por ser

nulo o testamento que a contempla, mas se a causa invocada pelo testador for
causa de exclusão por indignidade, poderão os demais sucessores, intentar a ação
correspondente, com fundamento no art. 1.814 do Código Civil (BRASIL, 2002). No
entanto vale lembrar que nem todos os motivos de deserdação configuram
indignidade, porém os motivos da indignidade são válidos para a deserdação.
Para excluir parentes colaterais não é necessário deserdação, basta que o
testador disponha de seu patrimônio sem os contemplar, pois, estes não são
herdeiros necessários.
O prazo decadencial para a propositura da ação ordinária contra a
deserdação é de quatro anos a contar da data da abertura do testamento.
O efeito da deserdação é a privação de toda a herança que caberia ao
deserdado, esta sanção possui caráter pessoal, assim os dependentes do punido
não serão afetados, prevalecendo assim o direito de representação quanto aos
descendentes.

5 ASPECTOS GERAIS DA SUCESSÃO DO COMPANHEIRO

O companheiro sobrevivente, paralelamente ao direito sucessório, poderá

exercer também no processo de inventário qualidade de condômino ou meeiro em
função do regime patrimonial adotado.
 2

O Código Civil de 2002 não se preocupou em ter o companheiro como

herdeiro necessário, como fez com o cônjuge no art. 1845, quanto a sua convocação
a lei dispõe:

Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do

outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união
estável, nas condições seguintes: I – se concorrer com os filhos comuns,
terá direito a uma cota equivalente a que por lei for atribuída ao filho: II – se
concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á metade
do que couber a cada um daqueles: III – se concorrer com outros parentes
sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV) não havendo parentes
sucessíveis, terá direito a totalidade da herança. (BRASIL, 2002)

Na união estável, basta o rompimento de fato do vínculo, para de imediato

privar-se o companheiro do direito sucessório, independente de estar ou não em
curso ação de reconhecimento e dissolução da união estável.
Pelo caput do art. 1.790 CC, a convocação é feita a participar apenas de uma
parcela da herança, e não de sua integralidade, estando restrita ao patrimônio
adquirido na vigência da união estável a título oneroso (BRASIL, 2002).
Por aquisição onerosa entende-se o patrimônio acrescido a título oneroso,
excluídos aqueles bens sub-rogados ao patrimônio particular. Assim por exemplo, se
durante a convivência o falecido tiver adquirido um imóvel com valor a ele
pertencente, em sua integralidade, antes da união estável, este bem embora
onerosa a compra, deverá ser destacado da herança, para o destino aos demais
sucessores.
O companheiro sobrevivente será chamado na primeira classe a concorrer
com os descendentes, independente do regime patrimonial e exclusiva na parcela
onerosa adquirido na constância da união estável e na falta destes concorrerá com
os ascendentes. Na falta de ambos, priva-se o companheiro de receber a totalidade
da herança, impondo o código a concorrência com os colaterais até 4º grau.
Reprovável esta modificação legislativa, desprestigiando a união estável ao colocar
seus partícipes em posição inferiores a do cônjuge.
Mesmo não havendo parentes sucessíveis, quando se diz totalidade da
herança, esta limita-se aos bens adquiridos onerosamente na constância da união
estável, daí pode-se falar em herança jacente e concorrência com poder público, no
entanto existe entendimento contrário a esse respeito, dizendo que a totalidade da
herança inclui tanto os bens onerosos quanto os não onerosos,ou seja particulares e
sub-rogados.
 2

A posição do companheiro se diferencia daquela ocupada pelo cônjuge,

quanto à forma de exercer o direito, com relação à sucessão, conforme nos ensina
HIRONAKA:

O companheiro não possui um título, pois sua condição advém de uma

situação de fato prolongada. Assim, o caminho a exercer seus direitos é
variável, conforme as circunstâncias. Se todos os herdeiros forem maiores
e concordarem com a habilitação do companheiro, admite-se a intervenção
direta no processo de inventário. Existindo menores ou incapazes, ou,
ainda, na hipótese de ser contestada a existência de união estável, em
princípio a questão se caracterizaria alta indagação, fugindo ao âmbito
restrito do inventário sendo necessário o ingresso de ação própria
objetivando o reconhecimento da união estável e os direitos daí
recorrentes. (HIRONAKA, 2007, p. 187)

Sendo assim, se durante a união estável dos companheiros não houver

aquisição, a título oneroso, de nenhum bem, não haverá possibilidade do
companheiro herdar coisa alguma, ainda que o falecido tenha deixado um vasto
patrimônio, formado antes da união estável.
 2

6 O DIREITO REAL DE HABITAÇÃO E SUA SUBSISTÊNCIA EM RELAÇÃO AO

COMPANHEIRO

Direito real de habitação é um instituto do direito sucessório, que configura o

direito intuito personae, só podendo ser exercido pelo titular legítimo.
Esta descrito no rol de direito reais, com a finalidade específica, ou seja, uso
restrito exclusivamente para os fins de moradia, trata-se de um direito líquido e certo
e sendo ainda renunciável.
E o direito reconhecido ao cônjuge sobrevivente de permanecer residindo na
morada do casal após o falecimento do consorte em qualquer dos regimes de bens,
seja qual for a quota parte a que faz jus ao inventário, sendo este o único imóvel
desta natureza residencial a ser inventariado e que o titular já exercia o direito
quando da morte do autor da herança. Esse direito é vitalício e pode se estender a
outros desde que lá permaneça o titular.
Tal instituto pretende auxiliar nas necessidades de sobrevivência digna, pela
garantia da moradia gratuita.

6.1 Direito real de habitação do cônjuge.

Direito real de habitação foi criado com intuito de moradia, antes do código
de 2002, este direito do cônjuge estava vinculado ao regime de bens, somente o
regime da comunhão universal dava o direito, ao direito real de habitação e cônjuge
não era considerado herdeiro necessário.
Hoje no código atual, manteve-se o benefício da moradia, mas agora
desvinculado do regime de bens, conforme nos ensina o art. 1.831 do Código Civil.

Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime bens, será

assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o
direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado a residência da
família, desde que seja o único bem desta natureza a inventariar. (BRASIL,
2002)

Esse direito é personalíssimo e resolúvel, extinguindo-se com a morte do

titular. Impede a fruição ampla, assim entendida a possibilidade de alugar, ceder em
comodato e etc., em qualquer ônus perante os titulares do domínio. Facultando ao
beneficiado, inclusive constituir nova família, através do casamento ou da união
 2

estável, pois a restrição do código anterior não foi renovada conforme nos ensina
CAHALI:
Os titulares da herança serão condôminos do viúvo, que também poderá
ter a propriedade em razão da meação; entretanto, não poderão reclamar a
posse direta, nem tão pouco cobrar aluguel proporcional do imóvel, em
razão do direito real de habitação, enquanto este subsistir. (CAHALI,
HIRONAKA, 2007, p.173).

Devendo-se observar que este imóvel deverá ser o único desta natureza a
inventariar e ser destinado a residência da família.

6.2 Aspectos divergentes sobre a aplicação do direito real de habitação

em relação aos companheiros

O direito real de habitação é garantia reconhecida ao cônjuge ou ao

companheiro de continuar residindo no único imóvel desta natureza a ser transmitido
e que servia de lar para o casal, após a morte de um dos componentes de uma
sociedade afetiva. Trata-se do direito real das coisas alheias, vitalício.
O Código Civil Brasileiro de 2002 tratou de alguns aspectos sobre a união
estável, mas em relação ao Direito Sucessório este ficou a desejar e em especial o
direito real de habitação. Por isso alguns doutrinadores interpretam essa omissão
como a supressão desse direito em relação ao companheiro.
Para uma primeira corrente, defendida por INÁCIO DE CARVALHO NETO,
JOSÉ FRANCISCO CAHALI e ZENO VELOSO sustentam que a companheira não
faz mais jus ao direito real de habitação, em face da omissão ou "silêncio eloqüente"
do Código Civil. Outro ponto primordial que deve ser fixado, é que na união estável
o fato do rompimento do vínculo é suficiente para privar o ex-companheiro do direito
sucessório, segundo ensina CAHALI:

Em que pese a lei ser omissa a esse respeito, consiste na convocação do

companheiro sobrevivo somente se vigente a união estável no momento do
óbito do outro convivente , divergindo assim, do tratamento jurídico dado ao
matrimônio, sendo irrelevante ainda o tempo de separação e a culpa pelo
rompimento. (CASSETTARI, MENIN, 2008, p.128).

Para eles esse direito não existe mais, uma vez que o art. 1.831 só se refere
ao cônjuge, e que a própria Constituição em seu art. 226 § 3º, fez questão de
esclarecer que se facilite a conversão da União Estável em casamento, visto posto
 2

os mesmos entendem que casamento e união estável não são a mesma coisa,
portanto há esta distinção, conforme nos diz CAHALI:

O caput é a unidade básica da disposição, o núcleo do artigo, contendo a

substância da norma, a regra geral, o princípio a respeito do assunto tratado.
E o art. 1.790 edita claramente, que a sucessão dos companheiros só é
admitida quanto aos bens que foram adquiridos onerosamente durante o
tempo de convivência, sendo assim, se durante a união estável dos
companheiros não houvesse aquisição, a título oneroso não haverá
possibilidade de o sobrevivente herdar coisa alguma, ainda que o de cujus
tenha deixado valioso patrimônio, que foi formado antes de constituir união
estável. (CAHALI, HIRONAKA, 2007, p.201-202)

Deve-se também atentar para a expressão totalidade da herança constante

no inciso IV do art. 1790 CC, quando se refere a totalidade quer dizer os bens
onerosos adquiridos durante a convivência dos companheiros ,excluindo-se portanto
os bens particulares e os sub-rogados, aos quais serão declarados vacantes, e daí a
possibilidade do companheiro concorrer com poder Público .
Nesse sentido, entende CAHALI ao comentar o caput do artigo 1.790 do
Código Civil dispõe “Diante desse surpreendente, redigido de forma inequívoca, não
se pode chegar a outra conclusão senão a de que o direito sucessório do
companheiro se limita e restringe, em qualquer caso, aos bens adquiridos
onerosamente na vigência da união estável” (CASSETTARI, MENIN, 2008, p.130).
Para uma segunda corrente, seguida por SILVIO DE SALVO VENOSA e
MARIA HELENA DINIZ, MARIA BERENICE DIAS, NELSON ROSENVALD, sustenta
que o parágrafo único do art. 7º da Lei 9.278 de 1996 não fora revogado: "Diante da
omissão do Código Civil, o art.7º, parágrafo único daquela Lei estaria vigente por
ser norma especial."
O direito continua a existir, ou porque a lei 9.278/96 não foi revogada nesse
ponto, princípio da especialidade, a lei anterior é especial, não foi atingida pelo
Código Civil, informado pelo art. 6° da CF/88 - direito à moradia.

Art. 7° lei 9278/96: Dissolvida a união estável por rescisão, a assistência

material prevista nesta Lei será prestada por um dos conviventes ao que dela
necessitar, a título de alimentos.
Parágrafo único. Dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes,
o sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir
nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da
família. (BRASIL, 1996)
 3

Conforme disse o VENOSA:

É perfeitamente defensável a manutenção deste direito no código de 2002,

pois foi incluído na referida lei em parágrafo único de artigo relativo a
assistência material recíproca entre os conviventes . A manutenção do
direito real de habitação no imóvel residencial do casal atende as
necessidades de amparo do sobrevivente, como um complemento
essencial ao direito assistencial de alimentos. (VENOSA, 2007, p.135)

De fato não se pode cogitar a existência do direito real de habitação em favor

do cônjuge e negar-lhe ao companheiro, sob pena de afronta ao texto constitucional.
Outrossim, é de se defender que o direito de habitação do companheiro ,
submete-se as mesmas regras do direito concedido as pessoas casadas. Assim
apesar do Parágrafo único do art. 7º da lei 9.278/96 estabelecer que o direito da
habitação do companheiro extingue-se pela constituição de nova entidade familiar
ou pela morte do titular, é de se conferir a esse direito as mesmas regras do art.
1.831, asseverando que o companheiro beneficiado pela habitação somente o
perderá seu direito pela morte.
No entanto não há que se falar, contudo, em direito ao usufruto vidal em favor
dos companheiros , uma vez que o Código Civil de 2002 lhe reconhece direito a
herança no 1.790 , afastando a incidência do usufruto.
Valem ressaltar que a lei não diferenciou imóvel comum a ambos os
companheiros do integrante do patrimônio particular do de cujus, portanto se imóvel
ora adquirido pelo falecido antes da constituição da união estável, persistira o direito
real de habitação para o que sobreviver.
Para a concessão desse direito, necessário se faz analisar alguns requisitos.
O (a) companheiro (a) sobrevivente deverá utilizar o imóvel para a sua moradia,
sendo defeso a ele utilizá-lo para fins de aluguel, ou mesmo empresta-lo, mas
simplesmente ocupa-la com sua família.
Portanto, podemos dizer que a lei 9278/96 não contrariou o Código Civil em
nada, sendo automaticamente, recepcionada.
A bem da verdade, o que se percebe aqui é um aparente conflito de normas.
Uma anterior e especial (Lei 9.278/96) e outra posterior e geral (Lei 10.406/02-
Código Civil). Pois bem, temos um conflito a ser solucionado
pelos metacritérios lembrados por Maria Helena Diniz: "Em caso de antinomia
entre o critério da especialidade e o cronológico, valeria o metacritério lex posterior
 3

generalis non derogat priori speciali, segundo o qual a regra de especialidade

prevaleceria sobre a cronológica”.
Contudo, se o critério proposto pela ilustre professora não for o suficiente para
resolver o problema, poderá a solução vir da adoção do 1.831, do Código
Civil, o qual se aplicará através de analogia.
Nesse mesmo sentido temos o enunciado 117 da I jornada de Direito Civil – STJ
- “o direito real de habitação deve ser estendido ao companheiro, seja por não ter
sido revogada a previsão da lei n. 9.278/96, seja em razão da interpretação
analógica do art. 1.831 do Código Civil, informado pelo art. 6², caput, da CF/88”.
Esta também é a decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Segundo
decisões Jurisprudenciais recentes do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, julgando
procedente o provimento ao agravo de instrumento de nº 1.0702.07.400961-
5/001(1), Comarca de Uberlândia, através da relatora: Srª Desª Maria Elza, em
18/12/2008, o juízo “a quo” negou o pedido da recorrente de tutela antecipada, para
que mesma continuasse no imóvel ate decisão de reconhecimento da união estável.
No entanto em sede de recurso a tutela foi concedida com os seguintes argumentos:
Ao companheiro sobrevivente, depois de comprovada a União Estável é garantido o
Direito real de habitação, invocando a lei 9.278/96 em seu artigo 7º parágrafo único
e por analogia ao Código Civil em seu art. 1.831.

É neste sentido decisão, quando da Jornada I do STJ, a conclusão de nº

117, litteris: COMPANHEIRISMO. EXTENSÃO. O direito real de habitação
deve ser estendido ao companheiro, seja por não ter sido revogada a
previsão da lei 9.278/96, seja em razão da interpretação analógica do CC
1.831, informado pelo art. 6º da CF/88. Destarte, confirmo a concessão de
medida antecipada de tutela, tendo, a agravante o direito de continuar no
imóvel para fins de moradia até que se julgue o mérito do pedido de
reconhecimento de união estável. Diante do exposto, baseando-se no
convencimento da verossimilhança das provas apresentadas pela
recorrente. Além da observância ao princípio da obrigatoriedade da
fundamentação dos atos jurisdicionais, e no livre convencimento motivado,
DA-SE PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO.
(MINAS GERAIS, 2008).

Nesse sentido entende nosso egrégio Tribunal de Justiça de Minas gerais que
a lei 9.278/96 não foi revogada, portanto está em vigor e em perfeita aplicabilidade.
O Tribunal de Justiça do Estado de Minas, através do Relator: Tarcisio
Martins Costa em 01/04/2008, negaram provimento a apelação cível de nº
1.0514.06.020813-9/001, Comarca de Pitangui, Imissão de posse, extinção do
condomínio, bem imóvel utilizado pela companheira sobrevivente, residência da
 3

família, Direito Real de Habitação, em que os apelantes alegaram que a

companheira não teria tal direto Real de Habitação por ser este imóvel um bem
adquirido anterior a esta união, porém servira de moradia para o casal e sob a
alegação de que a mesma havia constituído nova união estável conforme descrito
abaixo:

Dúvidas não há quanto ao reconhecimento da união estável, havendo

inclusive decisão judicial, e por mais que se esforcem os apelantes, não há
como deixar de reconhecer o direito de habitação da apelada, não tendo a
menor relevância o fato do bem haver sido adquirido antes da união estável
da apelada com o falecido, isto porque, o art. 1.831 do código civil não fez
exigência de que o cônjuge tenha contribuído para a aquisição do imóvel,
independente da contribuição para a aquisição do imóvel, é assegurado
pelo novo código civil ao cônjuge sobrevivente o direito real de habitação
relativo ao único imóvel destinado à residência da família, regra que é
estendida a companheira, sob pena de se incorrer em
inconstitucionalidade, até porque o código vigente não revogou a lei nº
9.278/96, que também assegura o Direito Real de Habitação quando do
falecimento de um dos conviventes da união estável, NEGA-SE
PROVIMENTO A APELAÇÃO. (MINAS GERAIS, 2008)

No caso em vertente, sendo o imóvel em apreço o único desta natureza a

inventariar e destinado a residência da familiar da companheira sobrevivente, não há
como se furtar ao reconhecimento de seu direito de habitação , baseando na lei
9.278/96 ou por analogia do art. 1.831 do Código Civil, pelo que é inacolhível a
pretensão dos apelantes.
Nesse sentido percebe-se que, será necessária uma mudança urgente no
Código Civil, trazendo o companheiro há condição de herdeiro necessário, e demais
itens pertinentes ao assunto, e esta já iniciou-se através da lei 12.195 de
14/01/2010, que altera os incisos I e II do caput do art. 990 da lei 5.896, de 11 de
janeiro de 1973, que institui o Código de Processo Civil, com vistas a assegurar o
companheiro sobrevivente o mesmo tratamento legal já conferido ao cônjuge
supértiste no que se refere a nomeação de inventariante, passando a vigorar com a
seguinte redação: art.990 – CPC – O juiz nomeará inventariante: I – o cônjuge ou o
companheiro sobrevivente, desde que estivesse convivendo com o outro ao tempo
da morte deste, - II – o herdeiro que se achar na posse e administração do espólio,
se não houver cônjuge ou companheiro sobrevivente ou estes não puderem ser
nomeados. (Brasil, 2010)
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7 CONCLUSÃO
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As uniões informais entre homem e mulher sempre existiram e nasceram

espontaneamente na sociedade, caminhando paralelamente ao casamento, sendo
num primeiro momento discriminadas pela sociedade e tidas como imorais.
O Código Civil de 1.916 reconhecia direitos sucessórios apenas para pessoas
unidas pelo vínculo matrimonial, estando as não matrimonializadas excluídas de tal
proteção. Com a Constituição Federal de 1988, a situação mudou, equiparando a
união estável ao matrimônio, acompanhados pela Lei 8.971/94 e após, com a Lei
9.278/96, porém com a chegada do Código Civil 2002, a situação do companheiro
ficou restrita, pois o legislador simplesmente silenciou no que tange a sucessão do
companheiro. Para solucionar tal celeuma o legislador utilizou-se de analogia do art.
1831 CC, ou seja, por não ter sido revogada a previsão da lei 9.278/96, informado
pelo art. 6 º caput da Constituição Federal de 1.988.
Conforme visto no capítulo segundo, que trata dos aspectos históricos, sabe-
se que o direito Sucessório do companheiro nasceu com a Constituição Federal de
1988 e foi regulamentado pelas leis 8.971/94 e 9278/96.
No capítulo terceiro trata dos princípios jurídicos fundamentais que norteiam o
direito Sucessório, percebe-se, que a última vontade do finado choca-se com lei,
pois deve-se garantir a legítima.
No capitulo quarto e quinto discute-se a as noções gerais de sucessões e de
modo especial o Direito Real de Habitação e sua aplicação para o companheiro, em
que pese os julgados recentes do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, percebe-se
que este direito hoje é inegável ao companheiro que sobrevive independente deste
imóvel ter sido ou não adquirido em comum, seja por analogia ao art.1.831 do
Código Civil, ou seja, pelo o art. 7º em seu parágrafo único da lei 9.278/96 não ter
sido revogado.

REFERÊNCIAS
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BRASIL, Lei nº 9.278, de 13 maio de 1.996.

BRASIL, lei nº 12.197, de 14 de janeiro de 2010.

BRASIL, Código Civil. Vade Mecum Acadêmico de Direito, Obra coletiva de autoria
da Editora Rideel com a organização de Anne Joyce Angher . 8.ed.,São Paulo:
Ridell, arts. 1790 e 1831.

CASSETARI,Christiano; MENIN, Márcia Maria (Coord.). Direito das Sucessões. São

Paulo:RT Ltda, 2008, p.26-40, 57-77,123-127

DIAS, Maria Berenice. Direito de Família. 4 º.ed., rev. Atual. e ampl.,São Paulo:RT,
2008, p.169-173.

FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias ,Rio de

Janeiro: Lúmen Juris, 2008, p.33-46,230

GONÇALVES, Carlos Roberto.Direito das Sucessões.3.ed.SãoPaulo:Saraiva, 2007,

p.5-9

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes.CAHALI, Francisco José. Direito das

Sucessões. 3 º.ed., rev. Atual. e ampl., São Paulo:Saraiva, 2007, p. 20-24,124-
127,171-175.

MINAS GERAIS. Tribunal de justiça. Direito Real de Habitação a companheira

sobrevivente ; art. 1.831 do Código Civil e art. 7º da lei 9.278/96 . Requisitos.
Reconhecimento. Agravo de Instrumento nº 1.0702.07400961-5/001 – da Comarca
de Uberlândia – MG. segredo de justiça. M.L. versus N.M.S. e outros D.S.R, J.B.S,
N.S.V. Relatora: Maria Elza, Brasília, 21/01/2009.

MINAS GERAIS. Tribunal de justiça.União estável,companheira sobrevivente,

Imissão de posse, extinção do condomínio, bem imóvel adquirido anterior a esta
união ; art. 1.831 do Código Civil e art. 7º da lei 9.278/96 . Requisitos.
Reconhecimento. apelação cível de nº 1.0514.06.020813-9/001, Comarca de
Pitangui , Maria da Conceição Morato e outro (a) (s) versus Maria Alice Silva.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito das Sucessões. 7.ed.,São Paulo: Atlas, 2007,p.7-
14,132-136
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