UNIVERSIDADE ZAMBEZE

Faculdade de Direito

Licenciatura em Direito

Teoria Geral do Direito Civil

Tema: Ausência no Contexto do Ordenamento Jurídico Moçambicano

Discente:

Abílio Felix

Keneth F.A. Salvador

Isabel Fediasse Lapssone

Luísa Francisco

Regina Sebastiana Luis

Docente: Mestre Pedro Tamele

Beira

2022
 UNIVERSIDADE ZAMBEZE

Faculdade de Direito

Licenciatura em Direito

Teoria Geral do Direito Civil

Tema: Ausência no Contexto do Ordenamento Jurídico Moçambicano

Discente:

Abílio Felix

Keneth F.A. Salvador

Isabel Fediasse Lapssone

Luísa Francisco

Regina Sebastiana Luis

Trabalho de Pesquisa submetido

Na Faculdade de Direito - Universidade

Zambeze, para efeitos de avaliação da

Cadeira de Teoria Geral do Direito Civil.

Tendo como docente: Pedro Tamele

______________________________________

Beira

2022
Índice

I. INTRODUÇÃO ..................................................................................................... 4

1.1. Metodologia ........................................................................................................... 6

II. INSTITUTO DE AUSÊNCIA ............................................................................... 7

2.1. Generalidades ........................................................................................................ 7

2.2. Ausência ................................................................................................................ 8

2.2.1. Noção e justificação de acordo com CC moçambicano ........................................ 8

2.2.2. Processo da declaração da ausência....................................................................... 9

2.3. Medidas legais ..................................................................................................... 10

2.3.1. Curadoria provisória ............................................................................................ 10

2.3.2. Curadoria definitiva ............................................................................................. 11

2.3.3. Morre presumida ................................................................................................. 11

III. DA DISSOLUÇÃO DO VÍNCULO CONJUGAL DO AUSENTE ................... 13

3.1. Pressupostos doutrinais ....................................................................................... 13

3.2. Dissolução do vínculo conjugal do cônjuge sobrevivo e ausente ....................... 13

IV. CONSIDERAÇÕES FINAIS .............................................................................. 16

V. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................ 17

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I. INTRODUÇÃO

A ausência é tratada pelo Código Civil como o desaparecimento de uma pessoa

sem deixar notícias. Dessa forma, se o ausente não tiver deixado representante, os
legitimados dentro de dois (2) ano podem requerer a abertura da declaração de ausência,
e o juiz nomeará um representante. Contudo, se o ausente tiver deixado cônjuge
sobrevivo, surge às divergências de em qual momento será dissolvido o vínculo
conjugal entre os cônjuges ausente e sobrevivo.

A partir dessas indagações, o objectivo desse trabalho é compreender o instituto

da ausência e saber em qual fase do processo de ausência, ocorrerá à dissolução do
vínculo conjugal do cônjuge sobrevivo. Contudo, o processo de ausência ocorre em três
fases com prazos diferenciados para serem requeridos, bem como com um período
longo de mais de dez anos para se concluir a última fase de sucessão definitiva.

Diante dessa situação, alguns doutrinadores entendem que se o cônjuge

sobrevivo tiver interesse na sucessão legítima, a dissolução do vínculo conjugal deve
ocorrer com o fim do processo de ausência com a sentença definitiva de presunção de
morte do ausente, mas em virtude do princípio da dignidade da pessoa humana e com a
excepção prevista no Código Civil, o cônjuge sobrevivo tem direito legal de requerer a
dissolução do vínculo conjugal na fase de sucessão provisória com a sentença provisória
declaratória de presunção de morte do ausente, bem como, prevalecerá seu direito de
sucessão legítima em relação a ausência.

Esta pesquisa tem como uma das finalidades estudar a ausência do cônjuge e as
questões relevantes quanto à dissolução do vínculo formalizado, existente entre cônjuge
sobrevivo e o ausente. O direito se posiciona caracteristicamente, conforme os
prognósticos constitucionais, em relação ao tema apresentado, porém, algumas situações
conflituais, fazem deste tema algo digno de uma investigação científica, transformando-
o em objecto de pesquisa. Diante dessa perspectiva, delimitou-se o seguinte tema:
“Ausência: Dissolução do vínculo conjugal existente com o cônjuge sobrevivo”.

A finalidade da problemática no trabalho acadêmico é desenvolver questões de

ordem prática ou intelectual. Este trabalho tem como objectivo, indagar situações
relacionadas ao tema que, de certa forma, ainda estão sugestivas. A partir do exposto, o
problema se apresenta da seguinte forma: Levando em consideração o instituto da

Ausência no Contexto do Ordenamento Jurídico Moçambicano: Uma abordagem exaustiva

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ausência, em qual momento acontece a dissolução do vínculo conjugal entre cônjuge

ausente e o cônjuge sobrevivo?

Partindo-se desta problemática, foi possível levantar as seguintes hipóteses de

resposta: O cônjuge sobrevivo, pode abrir mão da sucessão legítima e pedir a dissolução
imediata do vínculo matrimonial, com a declaração de ausência; O cônjuge sobrevivo,
se interesse houver na herança, deverá aguardar até a sucessão definitiva, para romper o
vínculo conjugal; O cônjuge sobrevivo só vai ser considerado viúvo a partir do
momento da sucessão definitiva e com a devida declaração de morte presumida; O
desaparecimento do ausente é capaz de romper com a sociedade conjugal.

A título de classificação, a ausência é o desaparecimento da pessoa do seu

domicílio sem deixar notícias. Esse tema não tem uma continuidade nos ambientes
acadêmicos, pois, além de faltar conceitos e teorias bem definidas que resumem a
questão apresentada, há poucos materiais didáticos de produção acadêmica, dificultando
assim, a construção de aparatos científicos. Portanto, a maioria dos casos de pessoas
desaparecidas, estão ligadas à pessoas que não deixaram notícias ou provas concretas
que justifiquem sua ausência e neste compasso, restam famílias, bens, débitos, créditos,
muitas vezes sem nenhum representante para administrá-los, complicando ainda mais a
continuidade de questões ligadas à economia que garante os meios de subsistência,
desestruturando assim, a base ideal da estrutura familiar.

Nestes termos, este trabalho tem a finalidade de contribuir para a comunidade

acadêmica, mostrando as actualizações das leis referentes ao tema apresentado, como
também oferecer um material de pesquisa que sirva de enriquecimento para banco de
dados, como também para os próximos acadêmicos.

Enfim, o presente trabalho tem como finalidade, apresentar respostas para os

seguintes temas apresentados, explicar o instituto da ausência, o seu contexto histórico;
a procedimento da ausência no Código Civil; o processo de Declaração de Ausência; a
declaração de Ausência que ocorre em um processo longo contendo três fases, sendo a
curadoria dos bens do ausente; a sucessão provisória e a sucessão definitiva. Apresentar
a morte presumida e suas espécies, bem como, demonstrar como ocorre a dissolução do
vínculo conjugal do ausente, apresentando as formas de dissolução do vínculo
matrimonial podendo ser por meio da Separação Judicial e Extrajudicial; Separação de
Facto; Divórcio e suas modalidades.

Ausência no Contexto do Ordenamento Jurídico Moçambicano: Uma abordagem exaustiva

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Explicar como ocorre a dissolução do casamento pela morte, trazendo respostas

em relação à Dissolução do Vínculo Conjugal do Cônjuge Sobrevivo pela Ausência. E
por fim, responder os objectivos gerais e específicos de acordo com os resultados e
discussões que foram encontrados, em análise as hipóteses apresentadas que foram
discutidas nas considerações finais, bem como, a metodologia utilizada para o presente
trabalho.

1.1.Metodologia

O processo de desenvolvimento científico é construir formalidades nas

abordagens hipotéticas e sintéticas da realidade. Segundo Alves (1981), tem por
finalidade afirmar que a ciência, nada mais é do que o senso comum, refinado e bem
ajustado. Pensando nisso, é importante afirmar que todo processo científico é
organizado, necessariamente, pelo processo metodológico para que construa
credibilidade e solidez, tanto no aspecto prático, quanto teórico.

Com base no autor supracitado, este trabalho utilizou-se o método hipotético-

dedutivo, pois tenta por meio de hipóteses chegarem às conclusões que podem ser
negadas ou reafirmadas no decorrer da elaboração. O método hipotético-dedutivo,
segundo Popper (1972), tem por objectivo utilizar a racionalização para obter resultados
por meio de investigações e orientações bibliográficas. O tipo de pesquisa deste trabalho
está orientado como exploratória,

Afirma Alves (1981), que a pesquisa exploratória busca explorar o máximo

possível do problema, construindo maior familiaridade e proximidade com o que ele
pode oferecer. Os procedimentos técnicos abordados na presente pesquisa foram à
revisão bibliográfica de: livros, artigos científicos, doutrinas e monografias, utilizadas
como complemento aos materiais didáticos do Direito, a fim de direcionar o foco desta
pesquisa de forma qualitativa. De acordo com os ensinamentos de Prondanov e Freitas
(2013), a pesquisa qualitativa é de forma descritiva com interpretação de fenômenos e
analisando os dados coletados, bem como atribuindo significados.

Ausência no Contexto do Ordenamento Jurídico Moçambicano: Uma abordagem exaustiva

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II. INSTITUTO DE AUSÊNCIA

2.1.Generalidades

A ausência tem previsão do artigo 89 ao artigo 121 do Código Civil, estes que
cuidam de uma das formas do fim da personalidade civil, já que esta termina apenas
com a morte, seja ela na modalidade real ou presumida, e ainda com a ausência. Estes
artigos tratam especificamente de como se dará a curadoria dos bens do ausente em caso
de ausência, como será aberta a sucessão provisória e ainda os critérios para a sucessão
definitiva.

De acordo com que ensina MONTA PINTO ocorrendo o desaparecimento de

uma pessoa de seu domicílio sem deixar notícias, representante ou procurador para
administrar seus bens, o juiz nomeará um curador. Tal situação ocorre nos casos em que
o legislador chama de ausência. Sendo assim, “a ausência traduz a situação em que o
sujeito simplesmente desaparece do seu domicílio sem deixar notícia, representante ou
procurador, caso em que o juiz nomeará curador para administrar-lhe os bens”.

Além disso, Souza e Silva (2008), alegam que a ausência tem natureza jurídica
de uma situação jurídica especial ou a extinção presuntiva de personalidade humana, as
duas possibilidades de natureza jurídica têm entendimentos doutrinários diferentes.
Conforme mencionado, a ausência acontece quando uma pessoa desaparece de seu
domicílio sem deixar notícia ou representante de seus bens, sendo entendida sua
natureza jurídica em dois ensinamentos distintos, sendo o primeiro uma situação
jurídica especial, e o segundo uma extinção presuntiva de personalidade humana.

Segundo Castro Mendes, o termo ausente não tem aqui nada que ver com o
instituto da ausência. Ao acto entre ausentes contrapõe-se o acto entre presentes. A
presença não implica que os declarantes se encontrem no mesmo local. Um contrato
feito pelo telefone é entre presentes. Será retomado e desenvolvido este ponto a
propósito da formação do negócio jurídico.

O Código Civil, estabelece como é o procedimento da ausência, bem como o seu

conceito, e os dispositivos que tratam do assunto estão previstos nos art. 89 a 121 do
mencionado Código, esse procedimento trata-se do desaparecimento do ausente. Sobre
as hipóteses de ausência no Código Civil, ocorre a sua configuração quando uma pessoa
desaparece sem deixar notícias, e sem nomeação de representante, dessa forma a

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sentença com efeitos declaratórios de ausência, nomeará também no mesmo acto o

curador para que o represente.

2.2.Ausência

2.2.1. Noção e justificação de acordo com CC moçambicano

O termo «ausência», a que se referem os artigos 89.º a 121 do Código Civil, não
coincide com o significado que vulgarmente se atribui a este vocábulo, e que, aliás a
própria lei em disposições dispersas utiliza, de simples não presença de alguém em certo
local, máxime no seu domicílio. Antes, as providências que a lei refere nos artigos
citados, pressupõem um sentido técnico, rigoroso, de «ausência», traduzido num
desaparecimento sem notícias.

Utiliza-se o termo ausência para significar o facto de certa pessoa se não

encontrar na sua residência habitual. O sentido técnico, rigoroso, de “ausência”,
traduzido num desaparecimento sem notícias, ou nos termos da lei, do desaparecimento
de alguém “sem que dele de saiba parte” (art. 89º/1 CC), que o termo ausência é
tomado, para o efeito de providenciar pelos bens da pessoa ausente, carecidos de
Administração, em virtude de não ter deixado representante legal ou voluntário
(procurador). Para o Direito este facto só é preocupante quando ele determina a
impossibilidade ou a dificuldade de actuação jurídica do ausente no seu relacionamento
com matérias que exigem a intervenção dessa pessoa. Nomeadamente quando essa
ausência determina a impossibilidade do ausente gerir o seu próprio património, fala-se
em ausência simples ou ausência qualificada.

O direito faculta, pois, a tomada de medidas tendentes a evitar os prejuízos

decorrentes da falta de administração dos bens da pessoa ausente, assim como da
impossibilidade de movimentar as relações de que o ausente era ou venha a ser sujeito
(activo ou passivo). Essas medidas, traduzidas no requerimento e instauração da
curadoria provisória e da curadoria definitiva, ou da declaração da morte
presumida, têm subjacentes uma presunção de acordo com as regras da vida, de maior
ou menor probabilidade de regresso do ausente, ou, ao invés, da sua morte. Nenhuma
delas está dependente, para a sua instauração judicial, da anterior, podendo recorrer-se
desde logo à declaração de morte presumida, se se verificarem os requisitos legais de
que depende independentemente de ter sido instaurada anteriormente a curadoria

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definitiva. O mesmo vale para esta em relação à curadoria provisória, a qual não
funciona, pois, como pressuposto da curadoria definitiva.

2.2.2. Processo da declaração da ausência

A título de definição, Lôbo (2016), afirma que o processo de declaração de

ausência exige certos requisitos, como o desaparecimento da pessoa física de seu
domicílio sem deixar notícias; um período longo de desaparecimento; falta de notícias
das pessoas próximas do ausente; bens e negócios sem administrador.

Sobre isso, Lôbo (2016), afirma que é dispensada a declaração de ausência na

hipótese da inexistência de bens para o processo de sucessão hereditária. O processo de
declaração de ausência é feito de forma judicial, são legitimados para requerer os
herdeiros, legatários, credores ou Ministério Público. O procedimento de declaração de
ausência é realizado em três etapas que serão vistas a seguir.

Para os mencionados doutrinadores, na sentença em que declarar a ausência, o

juiz ordenará que os bens sejam arrecadados e nomeará um curador constando na
sentença os poderes e obrigações do curador, como prevê o art. 89 Código Civil.

Em relação à declaração de ausência é a fase inicial do procedimento, é um dos

requisitos que dá início a uma das três primeiras fases, como a abertura da fase de
curadoria dos bens do ausente. A princípio, o artigo 68º do Código Civil, afirma que “a
existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos
ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva”. Entende-se
neste quesito, que para ter o ausente como presumido morto, há necessidade de passar
nas três fases, quais sejam: curadoria dos bens do ausente; sucessão provisória; e,
sucessão definitiva. Nestes moldes, a declaração de ausência, tem como finalidade
propiciar a abertura da sucessão do ausente, sendo um instrumento jurídico para
resolver as questões atinentes à administração do patrimônio do ausente diante ao seu
desaparecimento, in verbis: A ausência é um instrumento jurídico voltado a resolver
problemas de natureza patrimonial resultantes do desconhecimento duradouro da
existência da pessoa, mas que não pretende se igualar ao facto natural da morte. Sua
finalidade fundamental é propiciar a abertura da sucessão do ausente, de modo que seu
patrimônio possa ser administrado durante certo período de tempo, para oportunizar
seu eventual retorno, findo o qual será transmitido para seus herdeiros ou sucessores.

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A declaração de ausência tem como finalidade proteger os bens do ausente, pois,

conforme os doutrinadores afirmam, é aberto um processo que visa proteger os seus
bens aguardando o retorno do ausente, devendo ser a sentença registrada em Cartório de
Registro Civil de Pessoas Naturais, observando a legislação do Código Civil. Uma vez,
que desaparecendo uma pessoa de seu domicílio não se trata de um incapaz, mas sim de
um capaz que presume sua morte por constar indícios de estar em um local incerto e não
sabido, como mencionado adiante.

2.3.Medidas legais

2.3.1. Curadoria provisória

Os pressupostos de que a lei faz depender a nomeação de um curador provisório

são o desaparecimento de alguém sem notícias, a necessidade de prover acerca da
administração dos seus bens e a falta de representante legal ou de procurador (art. 89.º).
Mesmo que exista representante do ausente, a curadoria provisória será estabelecida no
caso de o representante não exercer as suas funções, quer por qualquer motivo estar
impedido de o fazer, quer porque voluntariamente as não exerce. A presunção da lei,
nesta fase, é a de uni possível regresso do ausente, como se comprova pelas soluções
consagradas.

Assim, tanto o Ministério Público como qualquer interessado têm legitimidade

para requerer a curadoria provisória e as providências cautelares indispensáveis (art. 91
do CC), a qual deve ser deferida a uma das seguintes pessoas: cônjuge, algum ou alguns
dos herdeiros presumidos, ou algum dos interessados na conservação dos bens (art.
92.º). O curador funciona como um simples administrador (art. 94.º), devendo prestar
caução (art. 93.º) e apresentar contas anualmente ou quando o tribunal o exigir (art.
95.º).

A curadoria provisória termina, nos termos da lei, art. 98.º do CC:

a) Pelo regresso do ausente;

b) Se o ausente providenciar acerca da administração dos bens;

c) Pela comparência da pessoa que legalmente represente o ausente ou de procurador

bastante;

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d) Pela entrega dos bens aos curadores definitivos ou ao cabeça-de- -casal, nos lermos
do artigo 103.º;

e) Pela certeza da morte do ausente.

Para a ausência presumida a lei prevê como forma de suprimento a curadoria provisória.

2.3.2. Curadoria definitiva

A probabilidade de a pessoa ausente não regressar é nesta fase maior, visto que a
lei só possibilita o recurso à justificação da ausência no caso de já terem decorrido dois
anos sem se saber do ausente ou cinco anos no caso de ele ter deixado representante
legal ou procurador bastante (art. 99.º). A legitimidade para o pedido de instauração da
curadoria definitiva pertence também aqui ao Ministério Público ou a algum dos
interessados, sendo estes, contudo, além do cônjuge não separado judicialmente de
pessoas e bens os herdeiros do ausente e todos os que tiverem sobre os seus bens
qualquer direito dependente da sua morte.

Após a justificação da ausência, proceder-se-á à abertura de testamentos (art. 101.º)

e à partilha e entrega dos bens aos herdeiros (art. 103.º), os quais, contudo, são tidos
como curadores definitivos (art. 104.º), e não como proprietários desses bens (não
podendo, p. ex., dispor deles), embora tenham direito aos frutos percebidos, nos termos
prescritos no artigo 111. Enquanto na curadoria provisória será fixada caução pelo
tribunal, na curadoria definitiva a prestação desta não é obrigatória, podendo o tribunal
exigi-la. Como já referimos, o regime da curadoria definitiva dá a entender que a
probabilidade de regresso do ausente é já menor, presunção subjacente às soluções
apontadas. A curadoria definitiva termina (art. 112.º):

a) Pelo regresso do ausente;

b) Pela notícia da sua existência e do lugar onde reside;

c) Pela certeza da sua morte;

d) Pela declaração de morte presumida

2.3.3. Morre presumida

Decorridos dez anos sobre a data das últimas notícias, ou passados cinco anos,
se, entretanto, o ausente tiver completado oitenta anos de idade, os interessados para o

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efeito do requerimento da curadoria definitiva têm legitimidade para pedirem a

declaração de morte presumida do ausente (art. 114.º, n.º 1).

Contudo, se a pessoa ausente for menor, é necessário que decorram cinco anos
sobre a data em que ele completaria a maioridade, se fosse vivo, para que possa ser
declarada a morte presumida (n.º 2 do art. 114 °). Com fundamento numa alta
probabilidade prática da morte física do ausente, o artigo 115.º prescreve que a
declaração da morte presumida produz os mesmos efeitos que a morte (art. 299.º).
Algumas disposições da lei atenuam, todavia, os efeitos desta equiparação da morte
presumida à morte física.

Assim, o casamento não cessa ipso facto (art. 115.º). Embora o artigo 116.º dê
ao cônjuge do ausente a possibilidade de contrair novo casamento sem necessidade de
recorrer ao divórcio. Abre-se a sucessão na data da sentença, passando os sucessores a
ser tratados não corno meros administradores (curadores) mas como proprietários dos
bens daí que não haja lugar à prestação de caução (art. 117.º).

Uma atenuação ao princípio do artigo 115.º terá lugar no caso de se provar que o
óbito ocorreu em data diversa da sentença que declarou a morte presumida. Far-se-ão as
modificações necessárias para que os sucessores sejam os que seriam chamados na data
da morte real (art. 118.º). Se o ausente vier a regressar e o outro cônjuge houver,
entretanto contraído novo casamento, a lei, em coerência com a faculdade que lhe
concedeu para casar, teve de afastar qualquer classificação do caso como de bigamia.
Daí ter estatuído, em caso de regresso do ausente ou de superveniência de notícias de
que era vivo quando foram celebradas novas núpcias, considerar-se o primeiro
matrimónio disso/vido por divórcio à data da declaração de morte presumida (art.
116.º).

O regressado não pode, portanto, impugnar a segunda união matrimonial do outro

cônjuge. Na esfera patrimonial, em caso de regresso, verifica-se um fenómeno de sub-
rogação real, isto é, tem o ausente direito:

 Aos bens directamente adquiridos por troca com os bens do seu património (sub-
rogação directa);

 Aos bens adquiridos com o preço dos alienados, se no documento de aquisição se

fez menção da proveniência do dinheiro (sub-rogação indirecta);

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 Ao preço dos bens alienados (sub-rogação directa).

E, obviamente, ser-lhe-á devolvido o património que era seu, no estado em que se

encontrar. Havendo, porém, má fé dos sucessores e esta consiste no conhecimento pelos
sucessores de que o ausente era vivo à data da declaração de morte presumida, o ausente
tem direito também à indemnização do prejuízo sofrido (art. 119.º)

III. DA DISSOLUÇÃO DO VÍNCULO CONJUGAL DO AUSENTE

3.1.Pressupostos doutrinais

Existe uma questão sobre os efeitos distintos entre a dissolução da sociedade

conjugal e a dissolução do vínculo conjugal. Dessa forma, com a morte de um dos
cônjuges é possível à dissolução tanto da sociedade conjugal como do vínculo conjugal.
Seguindo esta ideia, os doutrinadores Gagliano e Pamplona Filho (2020), entendem que
dissolvida à sociedade conjugal os efeitos de fidelidade recíproca, as coabitações
desaparecem.

Com o divórcio ou o falecimento de um dos cônjuges, é possível dissolver ao

mesmo tempo o vínculo conjugal que permite novas núpcias, dessa forma, a dissolução
do vínculo conjugal, trata-se do fim do registro civil do casamento, tendo a consequente
mudança do estado civil, para divorciado ou viúvo.

Neste diapasão, Souza e Silva (2008), apresentam a distinção entre sociedade

conjugal e vínculo conjugal. Para eles a sociedade conjugal é a relação entre os
cônjuges que são cessados pela morte real, desquite, anulação ou nulidade, já no que
tange ao vínculo conjugal que é dissolvido pela morte, bem como pela anulação,
nulidade do casamento ou divórcio. Diante dos factos expostos, os doutrinadores
afirmam sobre os efeitos da dissolução da sociedade e do vínculo conjugal. Dessa
forma, quando dissolvido à sociedade conjugal, os efeitos de fidelidade e coabitação
deixam de existir a obrigação recíproca, bem como a dissolução do vínculo conjugal,
extingue o registro civil do casamento permitindo às partes de novamente se casarem.

3.2.Dissolução do vínculo conjugal do cônjuge sobrevivo e ausente

Conforme já salientado, sabe-se muito acerca da dissolução do cônjuge que

faleceu, dos cônjuges que decidem por ficar juntos, mas sabe-se muito pouco da
situação que rodeia o cônjuge que se ausentou e deixou alguém que tem sua vida para
seguir, seus bens para cuidar e outros relacionamentos podem surgir. A questão é tão

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relevante, que se pode trazer a baila a seguinte análise: Discussão interessante surge se
o ausente, presumidamente morto, reaparece. Se, digamos, havia determinado casal e o
marido foi considerado ausente. A mulher, anos depois, casa-se novamente. O marido
desaparecido reaparece. Qual dos dois casamentos será válido? As legislações, em
geral, salvo a italiana, que considera o segundo casamento nulo, Código Civil, arts. 116,
tendem a aceitar que o segundo casamento, o actual, é válido.

A propósito da solução italiana, Zeno Veloso crítica, indagando: Como dar por
nulo o novo casamento da pessoa que foi casada com o ausente, e cujo casamento a lei
mesma tem por extinto?

De acordo com a citação, pode-se perceber que esse tema está envolto de
discussões, inclusive esta que traz a dúvida de qual casamento será válido, caso o
cônjuge ausente retorne. O enfoque desta pesquisa é o de saber em qual momento o
casamento do cônjuge sobrevivente será dissolvido, pois há de se lembrar de que o
ausente só será considerado morto presumido, após a abertura da sucessão definitiva,
ocorre que para isso, é necessário esperar pouco mais que 10 (dez) anos.

Assim, o casamento não cessa ipso facto (art. 115.º). Embora o artigo 116.º dê
ao cônjuge do ausente a possibilidade de contrair novo casamento sem necessidade de
recorrer ao divórcio. Abre-se a sucessão na data da sentença, passando os sucessores a
ser tratados não corno meros administradores (curadores) mas como proprietários dos
bens daí que não haja lugar à prestação de caução (art. 117.º).

Seguindo essa linha de raciocínio, o ausente só terá seu vínculo conjugal

dissolvido com o cônjuge sobrevivente, após a sucessão definitiva. Sendo assim, para
regularizar sua situação, o cônjuge deverá promover o divórcio para se casar novamente
ou aguardar pela presunção de morte, que se dá, conforme Costa e Chinellato (2012),
com a conversão da sucessão provisória em definitiva.

Quem vê a situação por fora, entende que tudo bem, é fácil de resolver, ocorre
que, “se o cônjuge do ausente optar pelo divórcio, perderá sua capacidade sucessória”
(COSTA e CHINELLATO, 2012, p. 1.313). Nestes termos, o cônjuge sobrevivente terá
que observar se ele no momento de fazer o divórcio, a depender do regime de bens do
seu casamento, terá algum direito sucessório, pois, partindo do entendimento
majoritário, se houver bens a serem herdados, o mesmo pedindo a dissolução abrirá mão

Ausência no Contexto do Ordenamento Jurídico Moçambicano: Uma abordagem exaustiva

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desse direito. Portanto, o sobrevivente terá que colocar toda a situação em uma balança
para entender se compensa dissolver o vínculo e abrir mão do direito sucessório.

No que diz respeito ao rompimento da sociedade conjugal, entende que, o

simples afastamento do lar, no caso do ausente, não é capaz de configurar a separação,
pois o instituto requer um afastamento qualificado, onde àquele que se afasta, se afasta
no intuito de não conviver mais com o seu antigo cônjuge, e o ausente não se sabe ao
certo qual o motivo de ter sumido do lar, pois há uma presunção de que ele tenha se
afastado contra a sua vontade. Nestes moldes, não é possível, romper de início a
sociedade conjugal. Para tanto, apesar de tudo isso, rompido o vínculo conjugal com o
pedido judicial do cônjuge sobrevivo, rompe-se automaticamente à sociedade conjugal,
podendo aplicar o novo entendimento a ambas as situações.

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IV. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O objectivo geral do presente estudo foi compreender as questões jurídicas e

sociais que circunscrevem o instituto da ausência e a situação da dissolução do vínculo
conjugal existente do ausente com o cônjuge sobrevivo. Nesse sentido, foi demonstrado
as possibilidades de variáveis formas legais em que o cônjuge sobrevivo tem a opção de
escolha mais benéfica para dissolver a sociedade e o vínculo conjugal com o cônjuge
ausente.

Foi direcionado por meio de previsão legal, várias escolhas para o cônjuge
sobrevivo dissolver o vínculo conjugal existente com o ausente, como aguardar a
sentença de presunção de morte presumida, com a sentença transitada em julgado de
presunção de morte definitiva o cônjuge sobrevivo será considerado viúvo, bem como
terá o direito de sucessão legítima. Assim, foi realizada uma revisão do Código Civil,
analisando a possibilidade de dissolução da sociedade conjugal com a ausência, mas de
acordo com a lei só é possível essa dissolução com a conclusão do processo de ausência
para ter efeito jurídico, uma vez, que a separação de facto não tem força jurídica para
dissolver a sociedade conjugal com o ausente.

Dessa forma, foi apontado os efeitos da ausência ao cônjuge sobrevivo em

relação à sucessão legítima em contexto com a sucessão definitiva, assim, o cônjuge
sobrevivo deve aguardar a conclusão do processo de ausência com a conclusão da
última fase de sucessão definitiva, para pleitear a sucessão legítima, pelo contrário se o
cônjuge sobrevivo escolher se divorciar com a declaração de ausência, terá como efeito
o não direito a sucessão. Neste sentido, de acordo com a visão tradicional de vários
doutrinadores, que considera a dissolução do vínculo matrimonial do ausente pela
abertura da sucessão definitiva, está em desacordo com a Constituição Moçambicana
que prevê o princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

Ausência no Contexto do Ordenamento Jurídico Moçambicano: Uma abordagem exaustiva

 Universidade Zambeze Faculdade de Direito 17

V. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1. ALVES, R. Filosofia da Ciência: Introdução ao jogo e suas regras. 25 eds. Rio de

Janeiro: Loyola, 1981
2. CASTRO Mendes, Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra Editora, Coimbra, 1969
3. João de Matos ANTUNES VARELA. Das obrigações em geral vol. I., 10',
Coimbra, 2000.
4. FARIAS, C. C.; ROSENVALD, N. Curso de Direito Civil. 7 ed. São Paulo: Atlas,
2015.
5. GAGLIANO, Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho. Novo Curso de Direito Civil,
Parte Geral, 5ª. Edição, São Paulo, Editora Saraiva 2004;
6. LIMA FILHO; J.; S.; V. O momento da dissolução do casamento do ausente. Não
paginado. Disponível em:
 http://www.flaviotartuce.adv.br/assets/uploads/artigosc/ausente_jayme.doc.
Acesso em: 21 de Novembro de 2022.
7. LÔBO, P. Direito Civil Sucessões.3 ed. São Paulo: Saraiva, 2016.
8. MOTA PINTO, Carlos Alberto da. Teoria Geral do Direito Civil. 3ª. Edição.
Coimbra: Coimbra Editora, 199
9. OLIVEIRA Ascensão, Direito Civil. Reais, 2000.
10. MENEZES Cordeiro, Direitos Reais, 1979 (reimp. 1996), 417
Legislação

a) Constituição da Republica de Moçambique

b) Codigo Civil Moçambicano

c) Codigo do Processo Civil

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