INFORMÁTICA JURÍDICA

Proteção jurídica do software

Márcia Cristina Pereira de Souza

RESUMO

Com a forte ascensão tecnológica, ocorrida principalmente nas últimas duas décadas, houve a necessidade
de adaptação do ordenamento jurídico às novas exigências sociais, buscando preencher lacunas criadas
por uma realidade que há pouco inexistia. Com a marcante presença do domínio do software como fator
de desenvolvimento econômico das nações, a formulação de um ordenamento protetivo se faz mister.

Desse modo, muitos são os mecanismos de regulamentação propostos, que vão desde as modalidades de
proteção à propriedade intelectual hoje conhecidas até a formas sui generis de proteção, sendo que cada
país procura a legislação que mais se adeque às suas necessidades e anseios de desenvolvimento, enquanto
que os organismos internacionais procuram a uniformização legislativa mundial.

Entre as formas de proteção sugeridas, podemos identificar os direitos autorais, as patentes e formas sui
generis, como a adotada no direito nacional e pelo direito francês. Cada qual traz diversos benefícios, mas
esbarram em pontos de grandes controvérsias.

Justamente pela ausência de pontos pacíficos sobre o tema é que este estudo se faz necessário. Somente
com uma análise técnica da situação, procurando traçar as principais repercussões jurídicas das
modalidades protetivas é que o direito positivo irá responder aos desejos sociais, cumprindo a sua
finalidade.

1 INTRODUÇÃO

No setor de informática, a necessidade de proteção ao software e ao hardware se

apresenta como ponto crucial para o desenvolvimento das nações, para o controle de
mercados e possibilidade (ou impossibilidade) de transferência de tecnologias.
Principalmente os programas de computador devem ser protegidos uma vez que são
facilmente copiáveis. Ao contrário das máquinas ou dos livros, é possível copiar um
programa de computador com milhões de letras e números em poucos segundos, o que se
dá graças à própria evolução tecnológica. Para tanto, transfere-se o conteúdo do suporte
físico em que ele se encontra para outro, que pode ser ou não da mesma natureza do
primeiro. Assim, copia-se de uma memória interna para um disquete, entre disquetes, entre
memórias fixas por via de conexão em rede etc.

Na maioria das vezes, não é necessário ser um perito para realizar cópias de programas.
Essa atividade nem sempre é legal e, quando realizada ilicitamente denomina-se, no meio
técnico, pirataria. Os agentes do ato ilícito são os piratas. As cópias piratas representam
hoje a maioria do total de cópias circulantes em todo o mundo, o que se dá graças à difícil
fiscalização e do avanço paralelo de modernas técnicas de cópias de programas que visam
burlar toda e qualquer forma de proteção tecnológica contida nos mesmos.

Justamente para evitar injustiças é que o Direito se faz necessário. A implementação de

normas de proteção à propriedade intelectual está diretamente relacionada com as
possibilidades de desenvolvimento econômico. Muitas são as formas utilizadas, cada qual
com resultados diferentes, satisfazendo ou não os anseios do setor e contribuindo ou
prejudicando os interesses nacionais. Entre as formas mais conhecidas, temos os direitos
autorais, as patentes, o segredo de negócio, contratos de exclusividade e por legislações sui
generis, específicas para a proteção dos softwares.

Neste artigo, pretendemos explicar as legislações mais utilizadas, indicando suas principais
características e indicar os pontos que têm gerado controvérsias na adoção dos velhos
sistemas de proteção e as dificuldades para implementação de formas sui generis no
cenário jurídico-normativo internacional.

2 DIREITOS AUTORAIS

A legislação de direitos autorais ou copyright foi a que mais se mostrou eficaz para a
proteção do software. Em quase a totalidade dos países onde se admite a proteção, essa foi
a forma admitida. Contudo, desde o início, com primeiros pedidos, surgiram vários
opositores com fortes argumentos que merecem ser analisados.

a) Pontos contrários à proteção

Paisant nega que os programas de computador possam ser protegidos por direitos autorais.
Segundo o ilustre jurista, os mesmos não constituem uma expressão que possa ser sentida
pelo homem1. Um texto, por exemplo, é perfeitamente sentido pelo homem na medida em
que pode ser lido e há a transmissão de uma mensagem; uma pintura, da mesma forma,
pode ser percebida, utilizando-se os sentido da visão, isto não aconteceria com os
programas de computador que constituem um conjunto de símbolos inteligíveis e, muitas
vezes não perceptíveis ao olho humano, já que estão em disquetes, fitas etc.

Le Stanc2 utiliza um argumento muito interessante para contrariar tal posição. Lembra que
as músicas, enquanto presentes nas fitas magnéticas ou em discos também têm pouco ou
nenhum significado para o homem, mas quando processados por um mecanismo eletrônico
tornam-se perceptíveis aos nossos sentidos. O mesmo ocorre com as películas
cinematográficas. Da mesma maneira, o software deve passar por uma máquina, o
computador, para que possamos senti-lo e utilizá-lo, com o processamento poderemos ver
ou ouvir os resultados, tornado-o acessível ao sentidos humanos. Essa posição é a
dominante. Neste sentido, manifestaram-se os maiores Tribunais de todo o mundo, como
podemos ver pela decisão do Tribunal de Grande Instance de Paris:

Tribunal de Grande Instance de Paris. 21 de setembro de 1983

Se os programas de computador não são imediatamente perceptíveis pelos sentidos
humanos de todos ou de alguns, eles são todavia acessíveis e inteligíveis graças à suas
transcrições sobre suportes materiais e, se sua leitura não está ao alcance de todos e
requer um certa técnica, esta única particularidade não é suficiente para excluí-los da
categoria de obras de espírito, da mesma forma que não são excluídas as composições
musicais(1);

A contribuição pessoal do criador do programa de computador é determinada pelo

resultado obtido, como se faz com o compositor musical, sendo certo que a evidência
ordena que se confira o caráter de obra de espírito ao programa de computador(2);

Deste modo, a jurisprudência internacional consolidou-se no sentido de estender os direitos

autorais aos programas de computador. Até então, a doutrina internacional caminhava para
a desconsideração do software como obra do espírito, indicando uma forma sui generis
como a solução do problema. Nota-se que a decisão da corte francesa é recente, data de
1983, o que revela ainda mais a sua importância, pois durante décadas houve litígios sem
qualquer decisão de um grande tribunal a respeito. Devemos lembrar que obra do espírito é
aquela original e fixada em um meio de expressão perceptível pelo homem, características
inerentes ao software.

Por conseqüência, em 1985, o Parlamento francês decidiu adicionar à legislação de direitos

autorais, que data de 1957, a expressão "software" como passível de proteção (Lei n.
85.660, de 3 de setembro de 1985).

Na Alemanha, em 12 de junho de 1981, o Tribunal Distrital de Mannheim, indeferiu a

concessão dos direitos do autor ao software, alegando que o mesmo carecia de estética.
Segundo o Tribunal, para que uma obra fosse protegida, deveria possuir uma caráter
estético suficiente, o que não acontecia com os programas de computador, ao contrário das
pinturas, livros e da música, por exemplo. O principal defensor da necessidade estética da
obra é Troller, que advoga ser preferível adotar a expressão "obras estéticas" ao invés de
obras literárias e artísticas3.

Eugen Ulmer e Gert Kolle4 explicam a questão. Conforme os autores alemães deve-se
lembrar que a palavra "estética" pode ter diversos sentidos. Etmologicamente, vem do
grego aisthetiké, que significa percepção, sensibilidade, apreciação5. Contudo, continuam
os juristas alemães, desde o século XVIII a palavra estética vem sendo relacionada com
beleza, uma vez de sua maior utilidade no ramo das Belas Artes.

Se considerarmos estética como beleza, devemos analisar diversos aspectos. O caráter

estético, neste caso, é utilizado para a proteção de pinturas, obras de arte etc. Desta forma,
tais objetos tornam-se passíveis de proteção intelectual. Não seria justo dizer que
romances, poemas e outras obras literárias carecem de beleza, pois o próprio fluxo das
palavras, as rimas, e o modo de narrativa do autor podem ser considerados belos e,
portanto, estéticos. O mesmo acontece com a música, que é bela por natureza. No entanto,
seria por demais forçoso considerar que obras puramente científicas contenham a mesma
beleza dos frutos das artes, o que nos leva a considerar que o termo estética deve ser
empregado no primeiro sentido.
O Supremo Tribunal Federal da Alemanha coloca como requisito para a proteção que a
"criação consista na forma de expressão, no padrão intelectual, bem como na coleta,
escolha, subdivisão e disposição criativa do assunto apresentado"6, critérios que os
programas de computador preenchem. Neste sentido, o Tribunal de Recursos de Karlsruhe
reformou a decisão7.

b) Evolução da proteção do software no Direito estrangeiro

A legislação de direitos autorais é basicamente homogênea em todo mundo. Isto se deve

aos tratados firmados internacionalmente. Os principais acordos realizados são a
Convenção para a Proteção das Obras Literárias e Artísticas, assinada em Berna em 1886
e revista em 1948, conhecida como Convenção de Berna e a Convenção Universal sobre
Direitos do Autor, assinada em Genebra em 1952, conhecida como Convenção de
Genebra. Em nenhum dos textos, contudo, fez-se menção ao software. Assim, em
diferentes épocas as legislações nacionais foram admitindo a proteção.

Na Inglaterra, o Copyright Act, de 1956, não fazia qualquer menção à programas de

computador, até porque os mesmos não existiam na época. Em 1977, um comitê especial
denominado Comitee to Consider the Law of Copyright and Designs preparou um
relatório, o Witford Report, que foi apresentado ao Parlamento inglês e amplamente
discutido. Neste relatório argumenta-se que a legislação inglesa de 1956 bastava para
abranger os programas de computador.8

Em 1981, o governo inglês, no Green Paper, recomendou que os programas de

computador fossem passíveis de proteção por direitos autorais. No documento, declarava-
se que era notória a possibilidade da proteção pelas leis existentes, mas que, para evitar
conflitos, seria conveniente o aditamento da lei de direitos autorais no sentido da proteção
do software, o que a Câmara dos Comuns fez em 22 de outubro de 1981.

Nos Estados Unidos, maior fonte de softwares do mundo, a questão trouxe controvérsias
durante décadas. Na legislação norte-americana, exigem-se dois critérios para a proteção
por direitos autorais: originalidade e estar em um meio de expressão tangível9, o que os
programas de computador satisfazem, mesmo assim, o Congresso norte-americano formou
uma comissão para estudar as questões relativas à proteção intelectual de softwares,
(CONTU)10. A comissão, da mesma forma que na Inglaterra, sugeriu que se tornasse
explícito na lei de direitos autorais a permissibilidade de extensão ao software, o que foi
feito em 12 de dezembro de 1980, limitando-se os direitos concedidos ao titular da
proteção.

O mesmo ocorreu na Hungria (1983), Índia (1985), Austrália (1984), Taiwan (1985),
Coréia do Sul (1986), Espanha (1987), Singapura (1987), Malásia (1987), Canadá (1987).
Importante notar que até 1983, apenas dois países, Estados Unidos e Filipinas (cuja a
legislação data de 1972) tinham, em seus ordenamentos, a permissibilidade de proteção de
programas de computador por direitos autorais e, não mais que um ano depois mais de
uma dúzia de países já haviam legislado sobre o assunto11.

c) Proteção do software no Direito brasileiro

O Brasil tornou-se signatário da Convenção de Berna pelo Decreto n.34.954, de 10 de
janeiro de 1954 e da Convenção de Genebra pelo Decreto n.76.905, de 24 de dezembro de
1975. Como era de se esperar também não havia qualquer menção ao software na
legislação brasileira.

Em âmbito nacional, a Lei n. 5.988, de 14 de dezembro de 1973, regula a matéria relativa

aos direitos autorais. A lei brasileira traz no seu artigo 6º exemplos do que pode ser
protegido. Interessante notar a expressão "tais como" no corpo do caput do artigo, o que
demonstra o seu sentido exemplificativo, o mesmo ocorre com a Convenção de Berna12.
Uma vantagem da legislação brasileira sobre esta Convenção é que se fala em obras
intelectuais e não em obras literárias, dando uma margem maior para a proteção de
programas de computador.

Por razões óbvias, as mesmas divergências ocorridas nos diversos países, onde se discutiu
a matéria, também floresceram no Brasil, com resultados idênticos. Não faltaram
opositores à proteção, alegando falta de criatividade, de caráter estético e que o software
não poderia ser considerado uma obra de espírito, o que foi combatido da mesma forma
que no estrangeiro e com igual êxito.

Posteriormente, o legislador brasileiro optou por criar uma modalidade de legislação sui
generis (Lei n. 7.646/87) que tem como ponto de apoio a própria lei de direitos autorais.
Ao contrário dos outros países, que preferiram fazer emendas aos seus ordenamentos de
propriedade intelectual, adaptando os direitos autorais, criou-se uma lei específica para a
matéria que, ao nosso ver, satisfaz de melhor forma os anseios do setor, favorecendo o
desenvolvimento nacional13.

d) Requisitos para proteção

I Distinção entre idéia e expressão

A proteção do programas de computador por direitos autorais garante um série de direitos,

que podem ou não ser os mesmos concedidos à livros, obras musicais etc. Conforme a
legislação, há regras limitadoras que visam adequar o velho ordenamento dos direitos
autorais a esta nova forma de expressão da atividade intelectual humana.

Deve-se observar que se protege o programa de computador como um todo e não as idéias
contidas nele. Ao elaborar o programa, o analista de sistemas depara-se com inúmeros
problemas que devem ser resolvidos, justamente para que seja garantido o caráter
inventivo do software. Caso as dificuldades emergentes já tenham soluções conhecidas ele
não terá problemas para resolvê-las, pois alguém já o fez e, como não se protege idéias, o
novo programador poderá utilizá-las livremente. Percebe-se assim a grande vantagem com
a não proteção de idéias, uma vez que se favorece o progresso científico.

Em se tratando dos programas de computador o algoritmo seria a idéia e, justamente por

ser uma idéia que o algoritmo não pode ser protegido, quando for materializado na
expressão, no programa, aí sim será passível de proteção.

Principalmente no ramo da informática, a evolução científica se dá, baseando-se em idéias

já desenvolvidas a partir das quais estruturam-se novas idéias e conhecimentos.

Em uma emenda à Lei de Direitos Autorais de 1976, um documento do Congresso norte-

americano explicava:

Alguns destaques tiveram que ser expressos para que os direitos autorais sobre
programas de computador não estendessem a proteção à metodologia ou ao processo
adotado pelo programador, que não passam de meras idéias concretizadas. A seção 102
(b) tem a intenção, entre outras coisas, de deixar claro que a expressão adotada pelo
programador é um elemento do programa de computador susceptível de proteção, e o
processo ou métodos contidos no programa não são escopo da lei de direitos autorais.
(Grifo nosso).

Infelizmente, das legislações que tivemos contatos, apenas a japonesa exclui expressamente
a proteção dos algoritmos, as demais não tratam do assunto, deixando-o ser regulamentado
pelos usos e costumes, que como vimos, também consagram a não possibilidade de
proteção. Em sentido contrário, nos anos oitenta, a União Soviética envidou esforços para
a proteção de idéias, o que seria feito por mecanismos próprios, distintos dos direitos
autorais14

De toda forma, há o critério tangibilidade. O programa somente poderá ser protegido

quando materializado, quando for possível acessá-lo, senti-lo e, neste ponto, teremos a
expressão.

II Originalidade

Qualquer fruto do labor humano, seja máquina, obra artística, obra literária ou musical
deve conter um mínimo de criatividade, caso contrário, não merecerá ser protegido pois
não houve o principal requisito de toda e qualquer invenção, qual seja, a inventividade.

Não podemos exigir que todo o programa de computador seja novo, sem utilizar nenhuma
idéia preconcebida. Como dizia Karl Marx, no mínimo, o inventor se utilizou do alfabeto
ou mesmo de uma forma de raciocínio, que lhe foi transmitido por outras gerações.
Necessário é que certos elementos do programa, certos trechos contenham a expressão da
originalidade. Obras realizadas por máquinas, por exemplo, ou ainda resultados de simples
fenômenos naturais, sem a intervenção humana não possuem caráter inventivo. Entre as
obras realizadas por máquinas podemos citar um exemplo onde o programa sorteie
números ou símbolos aleatoriamente, de forma totalmente independente da previsão
humana, logo não há criatividade15.

Existem também obras literárias sem a criatividade exigida como os catálogos telefônicos,
materiais de propaganda, obras que requeiram trabalho meramente rotineiro16. Como já
ressaltamos, não falta inventividade aos programas de computador, ao contrário, há
trabalho inventivo intenso, o que é próprio do setor. Além do mais, o mercado altamente
competitivo catalisa a exigência de criatividade inerente à elaboração do software, gerando
o ramo do conhecimento que mais tem inovado nos últimos tempos.

Nas sábias lições de Orlando Gomes:

O programador define objetivos do programa, seleciona e sistematiza informações ad
hoc, especifica o projeto a elaborar como resultado de uma prefiguração de seqüência
de dados e instruções do programa... esse trabalho é atividade criativa de quem o
executa e o seu resultado é uma obra original.17

Se o programador utilizar exclusivamente do conjunto de idéias contido em outro

programa, não somente não haverá originalidade, como ocorrerá plágio. Além de não poder
protegê-lo, deverá indenizar o titular do direito do programa fonte de seu trabalho. Ao nos
aprofundarmos um pouco mais no tema, surgem diversas questões interessantes:

As linguagens são susceptíveis de proteção? Não, as linguagens não podem ser protegidas.
Todo e qualquer programa de computador é desenvolvido em alguma linguagem, esta é o
instrumento para o desenvolvimento daquele, logo não pode ser protegida. Caso contrário,
os custos para a elaboração do programa seriam surpreendentes, pois seriam devidos
royalties pelo simples fato de ter-se desenvolvido o programa em um determinada
linguagem.

É considerado trabalho criativo, quando somente se altera pequenos trechos do programa,

mantendo-se a idéia central? Não, apesar das decisões variarem conforme o caso concreto,
não há originalidade na alteração de pequenos detalhes do programa. Precisa haver uma
distância criativa razoável para que se justifique uma nova proteção, caso contrário
teríamos um "melhoramento cosmético", que nada contribuiria para a evolução científica.

Interessante notar que a questão surge em todas as áreas de proteção à propriedade

intelectual, inclusive com relação a plantas e produtos farmacêuticos18. Muitas vezes, o
melhoramento cosmético passa desapercebido e recebe proteção. Desse modo, concede-se
proteção ao novo programador que não colaborou de fato com o progresso científico, além
de ter reduzidos custos para a produção de seu produto, o que lhe dá maiores chances de
investimentos em marketing para a promoção do mesmo. Certamente, o titular do
programa original sairia altamente prejudicado, uma vez que teria suas idéias copiadas e um
novo concorrente no mercado que não tem de recuperar grandes custos de produção.
Caberá ao titular do direito prejudicado pedir a anulação da concessão, no prazo
determinado, sob pena de preclusão.

O programador não tem de depositar todas as expressões contidas no programa para

receber o privilégio. Poderá apresentar tão somente um conjunto de expressões originais
que configurem a criatividade e justifiquem a proteção.

e) Direitos do titular

e.1) Reprodução

O titular tem o direito de exclusividade da exploração do seu programa. De acordo com o

direito civil, tem o direito de usar, fruir e dispor de sua expressão. Esses direitos são de
vital importância para o retorno do capital aplicado. Devemos lembrar que é comum os
custos para a produção de um programa chegarem a milhões de dólares, exigindo mão de
obra altamente especializada, tempo e diversos recursos para a produção de grandes
sistemas de computadores. Com o avanço dos sistemas novos, não é raro vermos
neurocirurgiões, psicólogos, profissionais da área de comunicação trabalhando em
colaboração com analistas de sistemas para o aperfeiçoamento dos programas, tornando-os
cada vez mais funcionais e acessíveis a todas as camadas da população.

No entanto, embora tenha-se grande trabalho para fazer um programa, copiá-lo é

extremamente fácil e, normalmente, pode ser feito sem qualquer custo e sem nenhuma
adaptação ao computador do pirata19, o que estimula ainda mais a prática do ato ilícito,
realçando a necessidade do fortalecimento dos institutos protetivos.

O registro é meramente declaratório, os direitos nascem com o programa e o registro não

constitui direito algum. Mesmo se não registrar, o programador terá seus direitos
garantidos, embora seja muito mais difícil exigir reparação no caso de infrações. Com a
proteção, proíbe-se erga omnes a reprodução do programa, bem como sua
comercialização, sem a devida licença.

Como os direitos autorais foram criados para a proteção de obras literárias, musicais e
artísticas e estão sendo adaptados a uma nova forma do conhecimento, tem-se uma série
de dúvidas e questões que vêm afligindo os tribunais. Citamos aqui algumas delas:

Quando se compra um programa de computador, esse deve, conforme o caso, ser

transferido para um armazenador de memória interno do microcomputador, conhecido
como drive rígido ou winchester. A vantagem da operação é que a agilização da leitura dos
dados e do próprio fluxo interno pelo programa. Mas, ao transferir o programa do disquete
para o winchester não se estará fazendo uma cópia desse? Copiar não é ilegal? Nesse caso
não. A maioria das legislações contém a expressa permissão da realização do número de
cópias que forem necessárias para a utilização do programa. Caso contrário, de nada
serviria tê-lo comprado.

Da mesma forma, a Diretiva do Conselho das Comunidades Européias para a proteção

legal dos programas de computador estabelece, em seus considerandos 17 e 18, no artigo
5.1, que é permitida a reprodução tecnicamente necessária para o uso de um programa de
computador, desde que realizada por um justo adquirente do mesmo20. Como se vê, não é
permitido a cópia quando realizada por uma pessoa que não tenha adquirido licitamente o
programa. Ora, se ao copiá-lo da primeira vez, realizou um ato ilícito, ao instalá-lo,
realizará outro, pois a cada cópia há uma infração e a instalação é uma forma de copiar o
programa.

Em algumas legislações, traz-se expressa a permissibilidade da realização de cópias de

reserva, conhecidas como back-ups ou ainda copy-backs, que têm a finalidade de prevenir
o usuário contra qualquer sinistro que possa vir a ocorrer e destruir o programa adquirido.
Devemos considerar que a importância dessas cópias é maior do que nos outros ramos do
conhecimento, uma vez que além das áleas normais, como incêndio, furto ou desastres da
natureza, na informática, há grande presença de vírus eletrônicos, que já causaram danos
mesmo em grandes sistemas bancários internacionais.

Fator comum em todas as legislações é a reprodução não autorizada do programa, seja de

que forma for. Não poderá ser transferido para outro dispositivo de armazenamento de
dados, seja um disquete, pastilha de silício, compact disk, cartão perfurado etc.. Embora
pouco comum, pode haver a transferência para a ROM, o que acontece principalmente
com jogos eletrônicos (video games). Tal atividade também é proibida21.

Nesse ponto, vemos o quanto o direito autoral é por demais flexível para a proteção do
software. Como imaginar cópias de um livro, sem ser em outro papel? Não seria
impossível, pode-se gravá-lo em fitas cassete, mas certamente seria pouco comum. Com o
avanço do conhecimento científico, em curtos espaços de tempo, inventam-se novas
formas de reprodução e de armazenamento de dados, cada uma mais complexa e funcional
que a anterior. Desse modo, o programa de computador, conforme a interpretação dada à
legislação de direitos autorais, pode estar ou não protegido contra aquela nova forma de
reprodução.

Um bom exemplo é o acesso a dados pelas redes de telecomunicação, principalmente via

Internet. Pode-se acessar informações, jogos e mesmo programas utilitários pela rede, sem
necessariamente copiar as informações para um suporte físico em caráter permanente.
Quando se utiliza um programa, transfere-se os dados do disco rígido para a RAM, e os
mesmos são apagados dessa unidade de memória quando desliga-se o computador, isto não
é ilegal, a cópia não foi permanente, não houve infração. No caso de acesso via rede,
também pode não haver transferência para um suporte de memória permanente. Ora, ler
um livro sem reproduzi-lo não infringe os direitos autorais, o mesmo se diz com relação ao
uso normal de programas de computador. Mas o acesso não autorizado a programas
protegidos certamente infringe tais direitos. A cópia realizada via acesso remoto (à
distância) e feita na RAM (da mesma forma que a utilização de um programa armazenado
em disquete) infringe os direitos do programador, mas dificilmente poderão ser exigidos
pelos mecanismos previstos na legislação de direitos autorais, uma vez que não houve
cópia permanente.

E se o programa desenvolvido apenas produz um resultado altamente similar a outro

programa já presente no mercado? Nada significa, é preciso provar, conforme o raciocínio
acima que houve cópias, caso contrário não há infração de direitos.22

Outra questão interessante é a permissibilidade da realização de cópias sem autorização do

titular a certos setores da sociedade. A legislação francesa de abril de 198823, traz
expressamente a permissão da realização de cópias, quando em âmbito universitário e sem
fins comerciais. O dispositivo legal tem como função efetivar a circulação do software nos
meios acadêmicos, como uma forma de encargo obrigatório, imposto às empresas ou então
um subsídio aos estudantes. De toda a forma, objetiva-se o fácil acesso dos estudantes de
curso superior às tecnologias mais recentes, o que sem dúvida alguma traz importantes
benefícios para a sociedade.

e.2) Prazos

Os prazos de proteção variam conforme a legislação analisada, normalmente situando-se

entre cinqüenta e setenta anos. Alguns ordenamentos traçam prazos vitalícios e ainda
consideram outros sessenta anos de proteção post mortem.
De toda forma, os prazos estipulados para os direitos autorais são totalmente
inconvenientes para o setor de informática. Em um setor altamente competitivo e inovador,
a garantia de cinqüenta, cem ou mais anos de proteção somente contribui para a criação de
mais um obstáculo ao desenvolvimento científico que não pode ser aceito. Nesse sentido,
alguns países criam dispositivos específicos para a proteção dos programas de computador,
reduzindo o prazo de proteção, como no Brasil e na França onde a duração dos direitos é
de 25 anos.

O Projeto de Lei n. 200, altera novamente o termo final da duração dos direitos, fixando-o
em cinqüenta anos, contados de primeiro de janeiro do ano subseqüente ao da publicação,
o que vem a atender às novas regras do Acordo Geral de Tarifas e Comércio (GATT) após
a Rodada Uruguai.

e.3) Proteção da Estrutura, Seqüência e Organização (SSO)

A melhor concepção de proteção de programas de computador que podemos visualizar

atualmente engloba os três principais elementos do programa: Estrutura, Seqüência e
Organização de informações (Structure, Sequence and Organization - SSO). A partir
desse ângulo de análise, o intérprete da lei consegue otimizar seu julgamento a respeito da
ocorrência ou não de cópia de elementos essenciais ao programa que justifiquem a sanção
legal.

Diversos julgados utilizaram desses critérios, embora a complexidade dos dados e da

própria informática estejam causando confusões jurisprudênciais. Estas decisões nos
revelam o quanto a matéria ainda está obscura no direito internacional. Mesmo que haja
fortes correntes doutrinárias e decisões jurisprudenciais de tribunais especializados em
direitos autorais, não há pontos pacíficos. Na verdade, a análise não deve se ater ao fato de
a SSO do programa estar ou não idêntica à de outro, mas sim ao real desenvolvimento do
setor. O aplicador da lei deve utilizar de eqüidade, conforme manda o bom direito, visando
o desenvolvimento científico nacional, com fins nobres, como o aumento de empregos, a
melhor distribuição de renda entre as nações e a transferência de tecnologia. Isso deve ser
feito sem se sair do justo legal, mas apenas utilizando-se de hermenêutica social. Os juizes
norte-americanos parecem ter entendido bem a questão, sempre privilegiando suas
indústrias, visando o bem de seu país, tudo, sem sair da lei, apenas interpretando-a
conforme os interesses da sociedade. Aliás é para isso que estão lá.

e.4) Look and feel

Outra área que as indústrias de software têm conseguido proteção via direitos autorais
refere-se à proteção do que se conhece como look and feel do programa. Seria o como o
programa seduz o usuário, como o conduz por telas, janelas, desenhos, gráficos, sons
através de fases diferentes conforme a utilidade daquele momento. Importante ressaltarmos
que é justamente esta "aparência" que muitas vezes determina a maior ou menor
comerciabilidade do programa em questão. Para o desenvolvimento do Windows 95, da
Microsoft, por exemplo, foram contratados dezenas de especialistas em neurolinguagem,
além de profissionais das áreas de comunicação e psicologia, para aproximar ainda mais os
ícones e o fluxo do programa às rotinas do ser humano. O mesmo podemos constatar o
sistema Machintosh da Apple e o New Wave da Hewlett Packard.
Na verdade, não se deduz o look and feel do direito concedido ao programa em si, são
duas proteções distintas. Um título garante o direito sobre a expressão do programa, outro
sobre o look and feel do mesmo. O primeiro caso de que se tem notícia onde se
reconheceu existir este direito foi disputado entre a Broderbund Software, Inc. v. Unison
Wold, Inc24, onde a Corte estendeu os direitos concedidos à expressão à interface com o
usuário, reconhecendo que ambos os fatores não se confundiam. Contudo, foi com os
casos Digital Communications Assocs. v. Solftklone Distributing Corp. e Lotus
Development Corp. v. Paperback Software International25 que se firmou realmente o
direito, concedendo-o para elementos antes considerados não essenciais ao programa.

3 PATENTES

O sistema de proteção à propriedade intelectual por patentes difere dos direitos autorais,
pois exige que o bem protegido possa ser inserido em um processo industrial e também
porque garante mais direitos aos titulares da proteção.

Quando do início da procura por uma forma de proteção aos programas de computador, o
sistema de patentes foi, sem dúvida, o mais requisitado, embora não se tenha logrado êxito.
Como conseqüência de ser uma matéria totalmente nova para o direito, os ordenamentos
jurídicos nada previam a respeito da patenteabilidade de programas de computador,
deixando a cargo dos doutrinadores e aplicadores da lei a regulamentação da matéria.

Não foi necessário muito tempo para o repúdio a essa forma de proteção. Um dos fortes
argumentos contrários ao patenteamento do software foi que o programa de computador
em si escapa à idéia de industriabilidade, pois a máquina faz o processo produtivo e o
programa somente o conduz26. Se não está inserido em um processo industrial, não pode
ser patenteado. Segundo o entendimento dos tribunais, não se pode proteger com as
patentes o que não está inserido em um processo produtivo. O professor José de Oliveira
Ascensão bem lembra que diversos programas fogem totalmente à idéia de
industriabilidade, como, por exemplo, um banco de dados de decisões jurisprudenciais27,
onde o sistema de patentes não seria, de forma alguma, aplicável.

Orlando Gomes trata o assunto de forma minuciosa, explicando, magistralmente, que o

software é pura informação e, por isso, não pode ser patenteável. Como lembra o ilustre
professor baiano, "a invenção privilegiável não é a programação em si, mas, sim, o seu
resultado".

A nova Lei de Patentes brasileira (Lei n. 9.279/96) traz a expressa proibição do

patenteamento de programas de computador (art.10, V).

No entanto, a nova jurisprudência internacional tem considerado os programas de

computador como passíveis de patenteamento. Diversas decisões norte-americanas já
concederam proteção ao software, sem quaisquer restrições, o que se deve a
predominância desse país no cenário internacional. Os tribunais norte-americanos nada
mais estão fazendo do que defender os interesses do seu país. Como indica o professor
argentino Carlos Correa28, a patenteabilidade dos programas de computador no Escritório
de Marcas e Patentes dos Estado Unidos é uma realidade.
Na visão norte-americana, o sistema de proteção por direitos autorais é inadequado para a
satisfação dos interesses do setor. Como vemos, as posições sobre as quais a legislação
internacional está fundamentada vem mudando com o tempo. No entanto, devemos
entender que é mais difícil se alterar a legislação de um país como Alemanha, França ou
Itália (direito continental) do que decisões jurisprudenciais dos Estados Unidos e Inglaterra,
onde reina o common law. No nosso modesto ponto de vista, consideramos que, pelo
menos a curto prazo, será difícil a concessão de patentes para software per se, nesses
países, garantindo a predominância da proteção por direitos autorais ainda por longos anos.

4 CONCLUSÕES

Existem hoje diversas formas de proteção à propriedade intelectual. No setor da

informática, as mais utilizadas são os direitos autorais e as patentes, sendo que alguns
países utilizam formas sui generis, mas que também têm como o base a legislação de
direitos autorais.

No entanto, muitos são os pontos controversos, uma vez que se utiliza de uma forma de
proteção incialmente formulada para obras literárias, no intuito de proteger um ramo do
conhecimento, completamente distinto. Desse modo, os intérpretes da lei têm de criar
mecanismos de avaliação, até então inexistentes, visando praticar a eqüidade. Esta varia de
país para país, conforme seu nível de desenvolvimento e os anseios da sociedade.

No direito pátrio, vigora uma legislação sui generis, mas que tem como base de
sustentação os direitos autorais. O patenteamento de programas de computador é
expressamente proibido, nesse sentido cremos que o ordenamento brasileiro está entre as
formas de proteção mais avançadas do mundo.

NOTAS

1. GOMES, Orlando. op. cit. p.6.

2. Idem.

3. ULMER, Eugen e KOLLE, Gert. A proteção sob o direito autoral de

programas de computador in A proteção jurídica do software. Rio de Janeiro:
Forense, 1985. p. 130-132.

4. Idem.

5. WASSERZIEHER & BERTZ apud ULMER et alli, op. cit. p.130.

6. ULMER. op. cit. p.133.

7. Para aprofundar no assunto vide ULMER, Eugen e KOLLE, Gert. A

proteção sob o direito autoral de de programas de computador in A proteção
jurídica do software. Rio de Janeiro:Forense, 1985. p. 130-135.
8. WALD. op. cit. p.31.

9. Idem. p.34.

10. ULMER. op. cit. p.123.

11. CORREA, Carlos María. The legal protection of software. Informática e

Diritto. Florença, a, XVI, jan./abr. 1990. p.141.

12. ASCENSÃO, José de Oliveira. Programa de computador e direito autoral in

A proteção jurídica do software. Rio de Janeiro:Forense. p.63.

13. Importante ressaltar que tramitam no Congresso Nacional diversos projetos

tocantes à propriedade intelectual e direitos autorais, todos abrangendo
programas de computador. Também há outros projetos que visam tratar
somente a matéria relativa ao software, usando subsidiariamente a legislação de
direitos autorais da mesma forma que o ordenamento atual.

14. ASCENSÃO. op. cit. p.57.

15. Idem. p.50.

16. LOBO, Carlos Augusto da Silveira. A proteção jurídica dos programas de

computador in A proteção jurídica do software. p. 106-107.

17. GOMES. op. cit. p.2.

18. Para maiores informações consulte Propriedade intelectual de setores

emergentes, de nossa autoria.

19. ULMER et alli. op. cit. p. 117.

20. GARCIA. Ernesto Rengifo. El software y su proteccion juridica. Revista del

Instituo de Ciências Penais y Criminológicas. Bogotá. v. XV, n.50, mai./ago.
1993. p. 345-346.

21. ULMER et alli. op. cit. p.154.

22. GARCIA. op. cit. p. 356.

23. BERTRAND e COUSTÉ apud CORREA. The legal protection of software,

op. cit. p.144.

24. CORREA. The legal protection of software. op. cit. p.57.

25. Idem.

26. ASCENSÃO. op. cit. p.59.

27. Idem.
 28. CORREA. The legal protection of software. op. cit. p. 145.

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Márcia Cristina Pereira de Souza é Pesquisadora da Universidade Federal de Viçosa