Análise Contemporânea do Casamento e seus Principais Elementos

Patrimoniais

Aline Aparecida Santos Costa Peghini

Mestre em Direito pela Universidade Nove de Julho - Uninove;
Especialista em Direito do Consumidor na experiência do
Tribunal de Justiça da União Europeia e na Jurisprudência
Espanhola, pela Universidade de Castilla-La Mancha, Toledo/
ES (2018); Especialista em Direito Civil e Processo Civil, pela
Escola Paulista de Direito - EPD (2012); Graduada em Direito
pelo Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas -
FMU (2006); Advogada.

Cesar Calo Peghini

Doutor em Direito Civil pela PUC-SP (2017); Mestre em Função
Social do Direito pela Faculdade Autônoma de Direito FADISP
(2009); Especialista em Direito do Consumidor na experiência
do Tribunal de Justiça da União Europeia e na Jurisprudência
Espanhola, pela Universidade de Castilla-La Mancha, Toledo/
ES (2018); Especialista em Direito Civil pela Instituição Toledo
de Ensino - ITE (2010) e em Direito Civil e Processo Civil pela
Escola Paulista de Direito - EPD (2008); Graduado em Direito
pelo Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas -
FMU (2005); Professor da Rede de Ensino Luis Flávio Gomes -
LFG; Professor da Escola Paulista de Direito - EPD; Professor
da Pós-Graduação do Centro Universitário Mackenzie; Professor
Visitante em Cursos de Pós-Graduação Lato Sensu; Associado
ao Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) e ao Instituto
Brasileiro de Política e Direito do Consumidor (BRASILCON);
Experiência na Área de Direito, com ênfase em Direito Privado,
atuando principalmente nos seguintes temas: Direito Civil, Direito
do Consumidor, Direito da Infância e Juventude e Processo
Civil.

"O dinheiro segue a paixão, não o contrário." (David Siteman Garland)

RESUMO: O presente artigo tem por escopo a análise do instituto do casamento.

Irá tratar acerca das disposições patrimoniais atinentes aos regimes de bens e
seus principais desdobramentos, como: princípios, pacto antenupcial, outorga
conjugal, aplicação da boa-fé objetiva ao casamento.

PALAVRAS-CHAVE: Regimes de Bens. Pacto Antenupcial. Outorga Conjugal.

Boa-Fé Objetiva ao Casamento.

SUMÁRIO: 1 Introdução, Aspectos Históricos e Conceito de Regime de Bens. 2

Principiologia Aplicada ao Regime de Bens; 2.1 Princípio da Liberdade de
Escolha do Regime de Bens; 2.2 Princípio da Indivisibilidade do Regime de Bens;
2.3 Princípio da Mutabilidade Motivada ou Justificada do Regime de Bens (Art.
1.639, § 2º, do CC/02). 3 Análise das Regras Gerais de Regime de Bens -
Direitos e Deveres entre os Cônjuges. 4 Outorga Conjugal. 5 Regras Quanto ao
Pacto Antenupcial - Art. 1.653 do CC. 6 Aplicação da Boa-Fé Objetiva ao
Casamento. 7 Referências.

1 Introdução, Aspectos Históricos e Conceito de Regime de Bens

O presente artigo percorrerá a temática do regime de bens, seus conceitos,
princípios, pacto antenupcial, outorga conjugal e aplicação da boa-fé objetiva ao
casamento.
Dessa sorte, Silvio de Silvo Venosa 1 pondera de forma assertiva que o
casamento não deve possuir o conteúdo econômico direto, porém, questões
financeiras são fundamentais para o devido mantenimento da sociedade
conjugal, e sendo assim, a existência de um regime de bens é necessário, não
podendo subsistir o casamento sem aquele.
O regime de bens no direito romano, no tocante aos elementos históricos, anota-
se que não obstante tenha sido identificado uma codificação própria 2 prevalecia
o princípio da absorção 3, tendo em vista o regime dotal 4, segundo o qual, o
patrimônio da mulher era absorvido pelo marido que se tornava o único
proprietário e administrador. Tal fenômeno tem como base a estrutura
fundamental da sociedade romana, qual a mulher não possuía
representatividade perante seus pares.
No direito pátrio, em especial quando da Codificação de 1916, o dispositivo
normativo adotou o regime da comunhão de bens como regra geral, bem como
previa os seguintes regimes de bens: a) da comunhão de bens; b) comunhão
parcial de bens; c) separação de bens; d) separação obrigatória de bens; e, por
fim e) o regime dotal.
A última modalidade, regime dotal, consistia nos bens da mulher que eram
confiados ao marido, em que esse os administrava e seus rendimentos eram
destinados a atender os encargos do lar 5. Referida modalidade não existe mais,
por força do Código Civil de 2002 que o revogou.
Porém, antes mesmo da vigência do Código Civil de 2002, houve uma
interessante alteração legislativa, que tratava da regra de proteção à esposa
instituída pelo Estatuto da Mulher Casada (Lei nº 4.121/62), que dispunha sobre
a situação jurídica dessa mulher. Esse estatuto criou "os bens reservados" 6 que
versou sobre a incomunicabilidade dos bens adquiridos pela mulher com o fruto
do seu trabalho.
Tal situação não poderia prosperar, em especial com a promulgação da
Constituição Federal de 1988 que, com base na consagração do princípio da
isonomia 7, extinguiu o instituto dos bens reservados.
Há dois outros institutos de relevância, o primeiro conhecido como a Lei do
Divórcio (Lei nº 6.515/77), que instituiu o regime da comunhão parcial de bens
como regra geral, bem como o Código Civil de 2002.
Houve o mantenimento do regime da comunhão parcial como regra geral,
regulando ainda temas de alta relevância, como os regimes e seus
desdobramentos.
Novas questões surgem e com o objetivo máximo de manter uma legislação
moderna, projetos de lei, como o Estatuto das Famílias, capitaneados pelo
IBDFAM - Instituto Brasileiro de Direito de Família, tramitam junto ao Congresso
Nacional.
Em continuidade aos elementos basilares do regime de bens, verifica-se uma
divergência doutrinária acerca do tema, assim pontua Álvaro Villaça de Azevedo
8 que o mesmo é um "conjunto normativo, que regula as relações patrimoniais
entre os cônjuges". Nesse sentido, pondera Maria Helena Diniz 9 que o regime
de bens decorre das "relações e interesses econômicos resultantes do
casamento (...) no que concerne aos seus interesses pecuniários". Para Rolf
Madaleno 10: "Com o casamento, os cônjuges assumem mutuamente a
condição de consortes, companheiros responsáveis pelos encargos da família,
uma responsabilidade solidária, que não limitada ao matrimônio, mas extensível
à união estável".
Por fim, porém não menos importante, Renata Barbosa de Almeida e Walsir
Edson Rodrigues Junior 11 lembram muito bem que o regime de bens não é
aplicável somente no casamento, sendo o mesmo uma consequência inevitável,
tanto para o casamento, como para união estável; bem como Flávio Tartuce 12
elucida restar claro a aplicação do presente regramento aos casais
homoafetivos, sem qualquer distinção, tendo em vista tanto a doutrina como a
jurisprudência nacional predominante.
Diante do exposto, pode ser extraído como conceito básico de regime de bens,
tratar do conjunto de regras patrimoniais ou econômicas que regulam o
casamento e também a união estável, independentemente de orientação sexual.
2 Principiologia Aplicada ao Regime de Bens
Referido tópico tem como objetivo elementar identificar quais são os elementos
principiológicos atinentes aos regimes de bens. Os mesmos são extraídos da
melhor doutrina, e podem ser tipificados como:

2.1 Princípio da Liberdade de Escolha do Regime de Bens

Referido elemento é derivativo do princípio da autonomia privada (antiga
autonomia da vontade), ou seja, direito de auto-regulamentação 13. Conforme
pode ser extraído do art. 1.639 do CC, em regra, podem os cônjuges estipularem
livremente a modalidade de regimes, iniciando-se o mesmo a partir da data do
casamento 14.
São quatros os regimes de bens previstos no Código Civil de 2002, estão entre
os arts. 1.639 a 1.688: comunhão parcial (arts. 1.658 a 1.666), comunhão
universal (arts. 1.667 a 1.671), participação final dos aquestos (arts. 1.672 a
1.686) e separação de bens (arts. 1.687 e 1.688).
O casal 15 que não optar em estabelecer um regime de bens por meio de pacto
antenupcial, na habilitação do casamento, e não sendo esse nulo ou ineficaz,
vale o regime legal ou supletório que é o da comunhão parcial de bens.
Outro elemento de importante comentário refere-se à possibilidade de criação
de um regime de bens entre os cônjuges, além dos regimes previstos no CC/02.
O melhor entendimento tem como base a possibilidade de criação de regimes
híbridos 16, ou misto 17 de combinação, ou seja, o exemplo mais comum é a
mescla de regimes existentes 18.
Um bom exemplo é a individualização de um bem imóvel como propriedade
particular de um dos cônjuges - com expressa previsão no pacto -, celebrando,
ainda, o casamento na modalidade de comunhão universal.

2.2 Princípio da Indivisibilidade do Regime de Bens

Diante da isonomia constitucional, o regime de bens é uno para ambos os
cônjuges, não havendo tratamento diferenciado 19. Não obstante, resistem
ainda, na legislação, duas exceções a este princípio da indivisibilidade.
A primeira das exceções tem como base o casamento putativo (art. 1.561, §§ 1º
e 2º, do CC/02), pois havendo v.g. a boa-fé de um dos cônjuges, a esse será
atingido, será protegido pelo regime de bens, já ao outro cônjuge de má-fé,
aplicar-se-á regra de direito obrigacional.
"Os efeitos da nulidade do casamento retroagem à data da celebração das
núpcias judicialmente declaradas inválidas, sem prejuízo da eventual aquisição
de direitos, a título oneroso, por terceiros de boa-fé. O inciso I, do art. 1.548 do
Código Civil, considerava nulo o casamento contraído pelo enfermo mental sem
o necessário discernimento para os atos da vida civil. Contudo, este dispositivo
foi expressamente revogado pelo art. 114 do Estatuto da Pessoa com Deficiência
(Lei nº 13.146/2015), que afastou a nulidade do casamento por incapacidade
mental. Como menciona Flávio Tartuce, houve uma verdadeira revolução na
teoria das incapacidades com o polêmico advento do Estatuto da Pessoa com
Deficiência, a partir do qual todas as pessoas passam a ser, em regra,
plenamente capazes para o Direito Civil, e absolutamente incapazes de exercer
pessoalmente os atos da vida civil, apenas os menores de 16 anos. Segue
sendo, no entanto, nulo o casamento contraído por infringência de impedimento
de qualquer uma das dirimentes absolutas ventiladas no art. 1.521, incisos I a
VII, do Código Civil. Ainda que nulo de pleno direito o matrimônio atingido por
vício essencial de validade, o art. 1.561 do Código Civil protege o cônjuge de
boa-fé ao lhe reconhecer todos os efeitos do casamento até a data da sentença
de nulidade." 20
A segunda exceção, pela doutrina, não tem aplicação prática, nem mesmo antes
da entrada em vigor da EC nº 66/2010, pois, está diante da separação remédio,
aquela fundada em doença mental superveniente de cunho desumano e
degradante.
Conforme pode ser observado no art. 1.572 21, § 3º, do CC/02, o cônjuge que
não foi atingido pela doença irreversível perde direito em relação aos bens que
o outro levou para o casamento.
Ademais, conforme é sabido, o art. 3º do CC/02 foi revogado pela Lei nº 13.146,
de 2015, este recebe a atual redação: "Art. 3º São absolutamente incapazes de
exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos".

2.3 Princípio da Mutabilidade Motivada ou Justificada do Regime de Bens (Art.

1.639, § 2º, do CC/02)
Como novidade, o Código de 2002 admite uma ação judicial para alteração de
regime de bens, havendo pedido motivado de ambos os cônjuges, assim como
protegido o direito de terceiros 22.
"A alteração do regime de bens no curso do casamento deve ser judicialmente
monitorada, em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência
das razões invocadas e ressalvados direitos de terceiros (CC, art. 1.639, § 2º).
Também é possível alterar o regime de bens nas hipóteses dos incisos I e III do
art. 1.641 do Código Civil, quando a lei impõe a adoção do regime obrigatório da
separação de bens, com exceção do inciso II, que limita aos setenta anos
incompletos a livre-eleição do regime matrimonial (Lei nº 12.344/2010, que
alterou o inciso II do art. 1.641 do CC)." 23
Referido instituto pode ser exercido mediante uma ação de jurisdição voluntária
junto à Vara da Família.

3 Análise das Regras Gerais de Regime de Bens - Direitos e Deveres entre os

Cônjuges
Referido tópico tem como base legislativa os arts. 1.640 ao 1.652 do CC. Dos
referidos e citados dispositivos, pode ser verificada a incidência dos seguintes
temas, na seguinte ordem: invalidade ou inexistência da convenção do regime;
regime da separação obrigatória ou legal; administração da sociedade conjugal,
bem como a impossibilidade de administração por um dos cônjuges; e, por fim,
a questão da outrora uxória.
Pois bem, têm-se as seguintes anotações.
Prefacialmente, nos termos do art. 1.640 do CC, o regime legal ou supletório é o
da comunhão parcial de bens: "Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou
ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão
parcial".
Do citado dispositivo, verifica-se que o Código Civil de 2002 não inovou,
mantendo o disposto da Lei do Divórcio (Lei nº 6.515/77), em que o regime legal
é da comunhão parcial de bens, mesmo sendo a convenção nula ou ineficaz.
Não obstante, o art. 1.641 do CC 24 prevê algumas hipóteses da imposição do
regime da separação legal ou obrigatória, como a forma de proteção de um dos
cônjuges, nas seguintes situações: a) havendo inobservância à causa
suspensiva do casamento; b) da pessoa maior de 70 anos; e c) das pessoas que
dependerem de suprimento judicial para casar.
Em continuidade, se dá a administração da sociedade conjugal
independentemente da forma apresentada de regimes de bens 25, nos termos
dos arts. 1.642 e 1.643 do CC.
Referente aos dispositivos citados, conforme muito bem aponta Fábio Ulhoa
Coelho 26, são de cunho exemplificativo, ou seja, cabe sua interpretação por
analogia ou extensão nos termos do disposto do art. 1.642, VI, do CC. Feita a
consideração acima, conforme pode ser observado, tanto o marido quanto a
mulher podem livremente praticar os seguintes atos:
a) Praticar todos os atos de disposição e administração necessários ao
desempenho de sua profissão, com exceção de necessidade de outorga
conjugal que será objeto de análise em um próximo tópico (art. 1.642, I, do CC).
Do aludido dispositivo, observa-se que os cônjuges são livres para o exercício
de sua atividade profissional, seja para realizar sua simples administração ou se
valer da obtenção de recursos financeiros junto a uma instituição financeira 27.
b) Administrar os bens próprios, ou seja, aqueles excluídos da comunhão,
também denominados de bens particulares. Como exemplo, os bens adquiridos
antes da constituição da sociedade conjugal na modalidade regime de
separação de bens (art. 1.642, II, do CC).
c) Em continuidade, conforme disposto no art. 1.642, III, do CC, pode ser notado
que o cônjuge pode: "desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sido
gravados ou alienados sem o seu consentimento ou sem suprimento judicial".
Apesar de a lei falar em ação reivindicatória, nos termos do art. 1.649 do CC,
cabe ação anulatória 28 após o término da sociedade conjugal 29.
Outro elemento processual interessante tem como base a ideia de livre acesso
ao judiciário, pois exigir a presença do outro consorte, ou ex-cônjuge prejudicaria
o exercício do referido direito 30.
d) Demandar a rescisão da fiança e da doação, ou a invalidação do aval
realizado pelo outro cônjuge sem o seu consentimento (art. 1.642, IV, do CC).
Mais uma vez, não se trata de rescisão do contrato como está na lei, mas de sua
anulação, nos termos do art. 1.649 31 do CC.
e) Reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo
outro cônjuge ao concubino (art. 1.642, V, do CC).
Referido dispositivo é um dos mais criticados atualmente, pois esse "concubino"
pode ser companheiro, principalmente se o cônjuge estiver separado de fato 32.
Porém, não é só, a parte final do dispositivo deve ser tida como não escrita, pois
o prazo de cinco anos não mais se aplica na atual sistemática do
companheirismo 33.
Mais uma vez, não se trata de ação reivindicatória como está na lei, mas de sua
anulação, nos termos do art. 1.649 do CC/02.
Ao final, têm-se mais três atos que podem ser estudados de forma conjunta, pois
se tratam de atos gerais da administração, como: praticar todos os atos que não
lhe forem vedados expressamente (art. 1.642, V, do CC); comprar, ainda a
crédito, as coisas necessárias à economia doméstica (art. 1.643, I, do CC); e por
fim, obter, por empréstimo, as quantias que a aquisição dessas coisas possa
exigir (art. 1.643, II, do CC).
Ainda que a redação do disposto seja clara e objetiva, deve restar claro, nos
casos em que um dos cônjuges compre, ainda que a crédito, as coisas
necessárias à economia doméstica, bem como obtenha por empréstimo as
quantias para a aquisição dessas coisas, haverá a responsabilidade solidária 34
de ambos (art. 1.644 do CC). Dada situação coaduna com a regra geral dispondo
a que solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes (art.
265 do CC).
Prosseguindo, referidos atos, apresentados até aqui, são situações derivativas
de cônjuges que são capazes, ou seja, ambos podem exercer sua administração.
Todavia haverá situações que um dos cônjuges não poderá exercer os referidos
atos, cabendo então ao outro, nos termos do art. 1.651 do CC, que assim
deverão: "I - gerir os bens comuns e os do consorte; II - alienar os bens móveis
comuns; III - alienar os imóveis comuns e os móveis ou imóveis do consorte,
mediante autorização judicial".
Verifica-se de forma clara a congruência dos deveres patrimoniais e
extrapatrimoniais para com o seu consorte, impondo ainda a responsabilidade
do consorte capaz, perante o incapaz e seus herdeiros.
Anotam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho 35 que: "a regra soa
como bastante razoável, de forma a preservar os interesses do cônjuge
impossibilitado de administrar, dispensando longas digressões".
"Sobre o proveito econômico basta verificar a partir do art. 1.642 até o art. 1.652
do Código Civil, os quais cuidam da administração dos bens conjugais e
particulares, assim como atentar para o espírito da Lei nº 4.121/62, em especial
o seu art. 3º, para constatar que as dívidas contraídas por um dos cônjuges só
compromete o casal se reverteram em benefício de ambos ou de sua família,
não havendo como superar esta verdadeira norma de conduta, ao abrir uma
exceção deste princípio, esquecido pelo legislador no regime da comunhão
universal de bens." 36
Feita as referidas anotações quanto à administração livre, assim como seu
exercício quando da impossibilidade de exercício por um desse. Devemos
pontuar uma das restrições mais importantes no direito conjugal, conhecida
como outorga conjugal.

4 Outorga Conjugal
Não há outra forma de analisar a presente questão sem fazer referência do art.
1.647 do CC, o qual prevê:
"Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode,
sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:
I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;
II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;
III - prestar fiança ou aval;
IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que
possam integrar futura meação."
Antes de adentrar efetivamente ao estudo, registra-se que a doutrina cindiu a
outorga conjugal em duas modalidades distintas, qual seja: a outorga uxória (ato
realizado pelo marido em conjunto da esposa), bem como a outorga marital, por
sua vez, ato realizado pela esposa em conjunto com marido.
Atualmente, referidas nomenclaturas devem ser superadas 37, restando
somente o termo outorga conjugal. Tal justificativa tem como fundamento as
novas modalidades de entidades familiares, em especial as homoafetivas.
Conforme muito bem dispõe em sua obra, Carlos Roberto Gonçalves 38 lembra
que a outorga conjugal: "trata-se, na verdade, de mera falta de legitimação e não
de incapacidade, pois, obtida a anuência do outro cônjuge fica legitimado".
Referida disposição é muito importante, pois não deve ser confundido os
institutos da capacidade com legitimação, situação muito comum na prática.
Superado o presente tópico, em regra, exige-se a outorga conjugal para os atos
e negócios previstos, com exceção do regime da separação absoluta. Referida
exceção não poderia ser mais infeliz, não pela sistemática adotada, mas sim pela
nomenclatura do regime, que consta "regime da separação absoluta" 39.
Conforme pode ser apercebido nas modalidades de regimes de bens, não há
qualquer registro do termo separação absoluta, mas somente separação
obrigatória, também conhecida como legal (art. 1.641 do CC), bem como a
separação convencional (art. 1.687 do CC).
Referente a presente situação, não há dúvidas que na separação convencional
de bens há a separação absoluta. Não obstante, conforme muito bem lembra
Flávio Tartuce 40, na separação legal, prevista no art. 1.641 do CC, existem duas
correntes que dependem do posicionamento em relação à Súmula nº 377 do
STF, dispondo:
"Súmula nº 377 do STF (Súmula de 1964): no regime da separação legal de bens
comunicam-se os bens havidos durante o casamento, pelo esforço comum."
Atinente a presente situação, cumpre registrar a seguinte transcrição de Flávio
Tartuce 41:
"Reafirma-se que a questão diz respeito à aplicação da Súmula nº 377 do STF.
Se a resposta for positiva, a separação obrigatória não é absoluta nos dias de
hoje e a outorga é imprescindível, sob pena de anulabilidade do ato. Se a
resposta for negativa, a súmula deixou de produzir efeitos e a separação
obrigatória é também absoluta atualmente, o que dispensaria a vencia conjugal
nas hipóteses do art. 1.647."
O referido impasse não permeia somente o campo doutrinário, pois, até mesmo
a própria jurisprudência é oscilante quanto ao presente embate, conforme abaixo
segue:
"Inventário. Pretensão de herdeiro necessário à meação em numerário
depositado. Regime da separação legal. Não aplicação da Súmula nº 377 do
STF. Necessidade de comprovação, pela via autônoma, de que o bem foi
adquirido por meio de esforço comum, de modo a se operar, eventualmente, a
comunicação. Agravo não provido." (TJSP, 4ª Câmara de Direito Privado, AgIn
373.874-7/9-00/Batatais, Rel. Des. José Geraldo de Jacobina Rabelo, j.
17.03.05, votação unânime)
"Registro de imóveis. Escritura de venda e compra. Bem adquirido na constância
de casamento celebrado sob o regime da separação obrigatória de bens.
Comunicação dos aquestos por força da Súmula nº 377 do Supremo Tribunal
Federal. Falecimento de um dos cônjuges na vigência do Código Civil de 1916.
Necessidade de abertura de sucessão. Alienação do bem por inteiro pelo
cônjuge sobrevivente, na vigência do atual Código Civil. Inadmissibilidade.
Princípio da continuidade. Violação. Dúvida procedente. Recurso não provido."
(TJSP, Apelação Cível 12.164/Araraquara, Conselho Superior da Magistratura,
Rel. Luiz Tâmbara, 05.02.04, v.u.).
Diante de todo exposto, pode ser notado que no caso da separação convencional
há nitidamente a separação absoluta, sendo dispensada a outorga conjugal;
todavia, na separação legal, se observa atualmente duas grandes posições, em
lados opostos, exigindo ou não a outorga.
O melhor caminho sempre deve ser trilhado na segurança do negócio jurídico, e
desta forma, com o objetivo de evitar embates jurídicos, se entende que no caso
prático pode ser exigida a referida venia. Expõe Rolf Madaleno 42:
"A moderna organização conjugal econômica está firmada, basicamente, em
dois conceitos: o de separação e o de comunidade de bens, existindo nesta
última espécie duas variantes a incluir ou excluir bens com origem anterior ao
casamento. A comunidade de bens se caracteriza pela formação de uma massa
de bens, que se divide entre os cônjuges ou seus sucessores com a dissolução
do matrimônio ou da união estável. Implica em uma unidade de interesses dos
esposos que se associam na boa ventura ou desventura deste patrimônio
durante o casamento. Essa comunidade pode ser universal, quando
compreende todos os bens, ou parcial, quando se restringe a certos bens. Existe
ainda o regime de participação, que se caracteriza pelo fato de que durante o
casamento, cada um dos cônjuges tem a livre-disposição de suas propriedades,
como se fosse um regime de separação de bens, porém, advindo a separação,
se outorga a um deles um crédito para igualar seus patrimônios em função do
aumento patrimonial verificado na constância da sociedade afetiva. Na
comunidade de bens, a liquidação se dá pela divisão do acervo patrimonial e a
identidade de participação é liquidada mediante a entrega de uma soma em
dinheiro que poderá ser paga com bens, sendo que na partilha de quotas de
empresa será realizada perícia contábil, em liquidação de sentença, devendo ser
considerado o patrimônio líquido da sociedade no momento em que ocorreu a
separação fática do casal e paga a meação do cônjuge que não consta do
quadro social, o que dele se retira, em dinheiro ou por meio de bens da empresa,
ou oriundos da meação do cônjuge empresário e que compensem o montante
da sua participação societária, estabelecendo o parágrafo único do art. 600 do
Código de Processo Civil, no Capítulo que trata da ação de dissolução parcial de
sociedade, que ‘o cônjuge ou companheiro do sócio cujo casamento, união
estável ou convivência terminou poderá requerer a apuração de seus haveres
na sociedade, que serão pagos à conta da quota social titulada por este sócio’."
No regime de separação de bens cada cônjuge ou convivente conserva a
propriedade, administração e gozo dos bens que leva para a sociedade afetiva,
ou que adquire depois, e responde exclusivamente por suas dívidas.
Superado o referido ponto controvertido, registra que o principal efeito da falta
da outorga conjugal para esses atos gera anulabilidade desde que proposta a
ação anulatória (atualmente prevista no art. 966, § 4º, do CPC/2015), a contar
do término da sociedade conjugal (art. 1.649 do CC), sendo seus legitimados o
cônjuge preterido ou por seus herdeiros (art. 1.650 do CC).
Conforme o art. 1.648 do CC admite suprimento judicial da outorga havendo
denegação sem justo motivo 43, ou sendo impossível a concessão da outorga
44. Como, v.g., pode ser citado o cônjuge que está em local incerto e não sabido,
nesse caso seria possível que o juiz supra a falta.

5 Regras Quanto ao Pacto Antenupcial - Art. 1.653 do CC

Conforme Roberto Senise Lisboa 45: "o pacto antenupcial é negócio jurídico
celebrado entre os nubentes cuja eficácia somente recairá sobre os cônjuges a
partir da celebração do casamento civil".
Diante dessa natureza jurídica pode-se afirmar que o pacto antenupcial tem
natureza contratual 46, mas fundado no casamento 47, com o objetivo de
disciplinar questões patrimoniais e não patrimoniais entre os cônjuges e de
terceiros 48.
Até mesmo pela própria disposição lógica da legislação em vigor (art. 1.640 do
CC), o pacto antenupcial é obrigatório sempre que o regime de bens não for o
legal, ou seja, o regime da comunhão parcial de bens ou ainda da separação
legal.
Álvaro Villaça de Azevedo 49 lembra a ampla liberdade aos nubentes de
escolher o regime de bens nas modalidades previstas na lei, ou até mesmo em
uma modalidade mista. Referida disposição é uma nítida disposição do princípio
da autonomia privada quanto ao regime de bens.
O primeiro dispositivo que inicia a regulamentação do instituto é o art. 1.652 do
CC, que estabelece ser nulo o pacto antenupcial caso não seja feito por escritura
pública, e ainda, ineficaz se não lhe seguir o casamento.
Do referido dispositivo, pode ser constatado ser o pacto um negócio formal e
solene, pois, deve ser celebrado mediante documento escrito e obrigatoriamente
por escritura pública. Sua inobservância gera a nulidade do negócio jurídico 50.
Lembra Carlos Roberto Gonçalves 51 que a capacidade para casar 52 é a
mesma exigida para elaboração do pacto, e caso esse seja realizado por menor
entre 16 e 18 anos, a sua eficácia depende de aprovação de seu representante
legal.
Referida regra, encontra-se erigida no art. 1.654 do CC, o qual prescreve ainda,
a impossibilidade de prosseguir com o pacto quanto do regime da separação
legal de bens 53.
Cumpre registrar que essa aprovação não se confunde com a autorização para
o casamento, são atos divergentes, pois, os efeitos para autorização do
casamento são distintos do pacto antenupcial que altera os efeitos do casamento
54.
O art. 1.655 do CC/02 contém regra de suma importância, trata de asseverar ser
nula a convenção ou a cláusula do pacto que transgrida disposição absoluta de
lei (norma de ordem pública), sendo assim, temos nesse dispositivo a função
social do contrato e a boa-fé objetiva, pois o pacto antenupcial é contrato 55.
Nesse sentido, podemos citar a nulidade da cláusula do pacto antenupcial que
afasta os deveres do casamento (art. 1.566 do CC), a cláusula que prevê
administração exclusiva dos bens comuns na comunhão parcial para o marido,
pois de isonomia constitucional; ou a cláusula que afasta a aplicação da outorga
conjugal (art. 1.647 do CC).
A despeito da doutrina mais respeitada 56, referida restrição não veda a criação
de regras extrapatrimoniais, já que como muito bem exemplificado por Almeida
e Rodrigues Junior 57, é possível o reconhecimento de filhos ou até mesmo a
nomeação de tutores por meio do referido instrumento.
Em continuidade, no pacto antenupcial, os cônjuges podem adotar o regime de
participação final nos aquestos, e na referida situação poderá ser convencionada
a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares (art. 1.656 do CC).
Muito obstante a presente situação seja estranha, anota-se no referido regime
ser uma separação convencional - absoluta - de bens, abstendo assim a
necessidade de outorga conjugal.
Por fim, porém não menos importante, para que o pacto antenupcial tenha efeitos
perante terceiros, deve ser registrado em livro especial pelo oficial do registro de
imóveis do domicílio dos cônjuges (art. 1.657 do CC).
Cumpre registrar estar diante de uma regra de eficácia, que não é de validade
do negócio jurídico, pois o pacto é existente e válido perante os cônjuges, mas
não contém o caráter erga omnes, aplicando assim, para os terceiros, as regras
do regime da comunhão parcial de bens 58. Conforme pode ser apercebido
ainda, o próprio sistema registral resolve um problema prático colocado pela
doutrina 59 atinente à inexistência de propriedade em nome dos cônjuges
quando do casamento.
Isso pode ser extraído da Lei de Registros Públicos (Lei nº 6.015/73) vez que o
pacto deve ser registrado junto ao livro especial sob nº 3 (registro auxiliar), ou
seja, aqueles atos que são de competência do Cartório de Imóveis, mas não
guardam respectiva correlação a um bem matriculado.

6 Aplicação da Boa-Fé Objetiva ao Casamento

Não há como tratar de boa-fé objetiva sem citar Flávio Tartuce, esse, em sua
obra, aplica o instituto não somente nas relações conjugais, mas sim em todo
direito de família. Em continuidade, o casamento tem forte viés contratual, em
especial no que tange o direito patrimonial.
Sendo assim, passível de aplicação da teoria geral contratual, em especial das
regras principiológicas (boa-fé e função social dos contratos) ao casamento. O
efeito disso é sentido perante a doutrina 60 que protege a aplicação dos arts.
113, 187 e 422 do CC ao casamento ao incidir a responsabilidade civil ao
violador da boa-fé objetiva.
Dentre os julgados mais interessantes, observa-se que a boa-fé objetiva
encontra guarida em todas as fases do casamento, conforme segue.
"RESPONSABILIDADE CIVIL. ROMPIMENTO DE NOIVADO ÀS VÉSPERAS
DO CASAMENTO. FALTA DE MOTIVO JUSTO, GERANDO
RESPONSABILIDADE E INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO.
VALOR DA INDENIZAÇÃO FIXADO MODERADAMENTE. RECONVENÇÃO
IMPROCEDENTE FACE A CULPA DO RÉU PELO ROMPIMENTO. RECURSO
DA APELANTE PROVIDO E DO APELADO DESPROVIDO. O noivado não tem
sentido de obrigatoriedade. Pode ser rompido de modo unilateral até momento
da celebração do casamento, mas a ruptura imotivada gera responsabilidade
civil, inclusive por dano moral, cujo valor tem efeito compensatório e repressivo,
por isto deve ser em quantia capaz de representar justa indenização pelo dano
sofrido." (TJPR, Acórdão 4.651, Apelação Cível, Rel. Des. Antonio Gomes da
Silva, Londrina, 3ª Vara Cível, Quinta Câmara Cível, publ. 13.03.00)
O primeiro julgado verifica o rompimento imotivado do noivado, que nitidamente
se demonstra uma fase anterior ao casamento, mas que, uma vez realizado de
forma arbitrária, possibilita a reparação do dano causado.
"DIREITO DE FAMÍLIA. APELAÇÃO CIVIL. AÇÃO DE DIVÓRCIO DIRETO.
REGIME DA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA. DECRETAÇÃO DO DIVÓRCIO.
DIVERGÊNCIA COM RELAÇÃO AO BEM DOADO NA CONSTÂNCIA DO
CASAMENTO. VONTADE LIVRE E CONSCIENTE DO AUTOR, NO MOMENTO
DA LIBERALIDADE. BOA-FÉ OBJETIVA. VENIRE CONTRA FACTUM
PROPRIUM. NULIDADE. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. O pedido não está fundado em vício
de consentimento, mas em nulidade de ato. Contudo, não foi elencada a hipótese
de nulidade que eiva a doação (art. 145 do CC). In casu, o apelante não
comprovou nenhum vício no ato praticado, capaz de dar ensejo a revogação da
doação, fazendo-o de livre e espontânea vontade. Manifestação de vontade,
contudo, que deve ser analisada no momento em que é feita. A liberalidade
voluntária, sem vícios, vincula as partes. O desfazimento da doação ofende a
boa-fé objetiva. Venire contra factum proprium. Teoria dos atos próprios." (TJBA,
APL 0000179-10.2011.8.05.0041, Rel. Augusto de Lima Bispo, j. 28.01.2013,
Primeira Câmara Cível, publ. 09.08.2013)
Em continuidade, tem-se a aplicação da teoria do venire contra factum proprium
quanto ao objeto doado no curso do casamento. O apelante não comprovou
nenhum vício no ato praticado capaz de dar ensejo à revogação da doação,
fazendo-o de livre e espontânea vontade. E desta monta, o desfazimento da
doação ofende a boa-fé objetiva.
"APELAÇÃO CÍVEL. PARTILHA DE BENS. REGIME DA SEPARAÇÃO DE
BENS. PACTO ANTENUPCIAL. DIANTE DO PACTO ANTENUPCIAL
ESTABELECENDO A INCOMUNICABILIDADE DOS BENS PRESENTES E
FUTUROS, NÃO CABE PARTILHA DOS BENS ADQUIRIDOS ANTES E
DURANTE O CASAMENTO, SOB PENA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA
AUTONOMIA DA VONTADE E DA BOA-FÉ OBJETIVA. ESCRITURA PÚBLICA
DISPONDO SOBRE A INEXISTÊNCIA DE BENS A PARTILHAR. FÉ PÚBLICA.
INEXISTÊNCIA DE QUALQUER PROVA DE VÍCIO DE CONSENTIMENTO A
MACULAR O DOCUMENTO PÚBLICO. APELAÇÃO DESPROVIDA, DE
PLANO." (TJRS, AC 70037554920, Sétima Câmara Cível, Rel. Jorge Luís
Dall’Agnol, j. 22.06.2011, DJ 30.06.2011)
Não obstante tenhamos uma infinidade de julgados, registre-se o último que trata
especialmente da partilha de bens, ou seja, momento posterior a extinção da
sociedade conjugal.
No referido julgado, uma das partes pleiteia a nulidade da escritura do pacto
antenupcial que estabeleceu o regime da separação convencional por vício de
consentimento, este, não foi provado nos autos. Portanto, em não havendo vício,
a não observância da escritura nos referidos termos viola os princípios da
autonomia da vontade e da boa-fé objetiva.
Diante de todo acima exposto, torna-se irrefutável a aplicação da boa-fé objetiva
aos relacionamentos matrimonias em todas as suas fases, incidindo em um
novel arcabouço de situações que devem ser preenchidas pela doutrina e
jurisprudência.

TITLE: Contemporary analysis of marriage and its main assets.

ABSTRACT: This article has the scope of analysis of the institute of marriage. It
will deal with the patrimonial dispositions related to the regimes of goods and their
main unfoldings, as: principles, prenuptial agreement, marriage grant, application
of objective good faith to marriage.
KEYWORDS: Matrimonial Property Regime. Prenuptial Agreement. Marriage
Grant. Good Faith Toward Marriage.

7 Referências
ALMEIDA, Renata Barbosa de; RODRIGUES Jr., Walsir Edson Rodrigues.
Direito civil: famílias. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2012.
ALVES, José Carlos Moreira. Direito romano. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1995. v. II.
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Curso de direito civil: direito de família. 1. ed. São
Paulo: Atlas, 2013.
CASSETTARI, Christiano. Elementos de direito civil. 7. ed. São Paulo: Saraiva,
2019.
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 12. ed. São Paulo: RT,
2018.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 28. ed.
São Paulo: Saraiva, 2013.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito
civil: direito de família. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 11. ed.
São Paulo: Saraiva, 2013.
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e sucessões.
6. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
LÔBO, Paulo. Famílias. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2009.
______. Manual de direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2017.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Da união estável. In: Anais do III Congresso
Brasileiro de Direito de Família: família e cidadania - o novo CCB e a vacatio
legis. Belo Horizonte, União OAB/MG - Instituto Brasileiro de Direito de Família -
IBDFAM, 2000.
TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 14. ed. São Paulo: Método,
2018.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 14. ed. São Paulo: Atlas,
2014.
Recebido em: 15.04.2019
Aprovado em: 15.04.2019