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Da inconstitucionalidade material do art. 1.641, II, do Código Civil

Da inconstitucionalidade material do art. 1.641, II, do Código Civil

Paloma Braga Araújo de Souza

Publicado em 03/2007. Elaborado em 03/2007.

"Devia­se nascer velho, começar pela sabedoria, para decidir o seu destino"
(Ana Blandiana)

A Lei 10.741/03, mais conhecida como Estatuto do Idoso, que passou a vigorar em 01 de janeiro de 2004 garante a todos
com idade igual ou superior a 60 anos especial proteção legal, a fim de se lhes assegurar "todas as oportunidades e
facilidades, para preservação de sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em
condições de liberdade e dignidade".(art. 2º in fine)

No art. 3º, referida lei diz, ainda, ser dever da família, da comunidade e do Poder Público assegurar ao idoso, com
absoluta prioridade, dentre outros, a efetivação do direito à vida, à saúde, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à
convivência familiar.

Contudo, antes da vigência de tal lei, o Código Civil pátrio já atribuía uma condição "especial" ao idoso, impondo­lhes a
obrigatoriedade do regime de separação de bens no casamento.

Mas qual a razão de ser de tal obrigatoriedade?

Decerto, dirige­se o dispositivo à proteção do patrimônio das pessoas idosas que vêm a se casar com outras mais jovens,
estas não por afeto, mas apenas interessadas em eventual proveito econômico.

Todavia, valer­se dessa premissa para justificar a presença de tal imposição no ordenamento é medida completamente
desarrazoada e desprovida de eqüidade. É o que veremos a seguir.

Da Condição de Idoso e os Princípios Constitucionais

A dignidade da pessoa humana é princípio fundamentador da república brasileira, o que assegura ao homem o papel de
protagonista nas preocupações do Estado. Mais que princípio, a dignidade da pessoa humana é um super princípio que
irradia sua força sobre os demais e sobre todo o ordenamento jurídico.

Sendo assim, o leque de direitos e garantias fundamentais deve ser interpretado de forma a dar efetividade ao aludido
princípio. Desse modo, quando se fala em direito à vida, não se pode restringir o conceito apenas à condição biológica, pois,
mais que isso, o direito à vida diz respeito a uma vida digna, com todas as suas implicações.

O Estatuto do Idoso ao deferir especial proteção aos que se encontram na "melhor idade" busca dar efetividade ao
princípio da isonomia ("tratar desigualmente os desiguais") lembrando a todos – sociedade e Poder Público – que eles
também fazem jus a uma vida digna, não devendo ser esquecidos à margem da inclusão social.

O que o diploma visa a coibir é o preconceito que as pessoas mais idosas sofrem, sobretudo no acesso ao trabalho, ao lazer
e à saúde. É por essa razão que a especial proteção se justifica e não por se imputar ao idoso qualquer tipo de incapacidade.

Ao contrário, nos tempos modernos, o "peso da idade" se revela cada vez mais tarde. A crescente preocupação com a
saúde física e mental, o maior acesso à informação e o culto à vaidade são fatores que favorecem o retardamento de uma
eventual senilidade.

Do Princípio da Razoabilidade das Normas

 Por possuírem caráter geral e abstrato, as normas são incapazes de abranger todas as situações possíveis de ocorrer no
mundo dos fatos. É por essa razão que para vinculá­las à realidade, torná­las plausíveis e aplicáveis, deve o legislador
observar, na sua elaboração, o princípio da razoabilidade.

Conforme ensinamento de Humberto Ávila, "o dever de razoabilidade impõe a observância da situação individual na
determinação das conseqüências normativas. (...) a razoabilidade traduz uma condição material para a aplicação individual
da justiça". [1]

As normas jurídicas ao prescreverem direitos e obrigações devem ter seu conteúdo formulado com racionalidade, justa
medida e adequação aos seus fins. A ausência desses requisitos pode conduzir a aberrações normativas seja por ausência de
congruência ou pelos exageros e absurdos intransponíveis para o mundo dos fatos.

Desse modo, nas palavras de Antônio José Calhau de Resende, "as razões que justificam a utilização de bom senso e
moderação pelo legislador são óbvias e necessárias". [2]

Outro não é o posicionamento do STF:

SUBSTANTIVE DUE PROCESS OF LAW E FUNÇÃO LEGISLATIVA: A cláusula do devido processo

legal ­ objeto de expressa proclamação pelo art. 5º, LIV, da Constituição ­ deve ser entendida, na
abrangência de sua noção conceitual, não só sob o aspecto meramente formal, que impõe restrições de
caráter ritual à atuação do Poder Público, mas, sobretudo, em sua dimensão material, que atua como
decisivo obstáculo à edição de atos legislativos de conteúdo arbitrário. A essência do substantive due
process of law reside na necessidade de proteger os direitos e as liberdades das pessoas
contra qualquer modalidade de legislação que se revele opressiva ou destituída do
necessário coeficiente de razoabilidade (ADI­MC 1063 / DF – Rel.: Min. Celso de Mello,
Julgamento: 18/05/1994) (grifo aditado)

A norma que não observa o princípio da razoabilidade viola o devido processo legal substantivo, de modo que, mesmo
atendidos todos os requisitos formais de sua elaboração, padece de vício material de constitucionalidade.

A Irrazoabilidade do art. 1.641, II do Código Civil

Como dito anteriormente, a senilidade é condição cada vez mais tardia nos dias atuais. Segundo dados do censo
demográfico realizado pelo IBGE em 2000, mais de 8% da população é formada por idosos, sendo boa parte deles
provedores de seus lares, com uma renda média que equivalia a pouco mais de três salários mínimos. [3]

Diante dessa situação, é natural que muitos idosos, viúvos, separados, divorciados ou mesmo solteiros queiram refazer
sua vida e encontrar um novo companheiro, dando uma nova chance ao amor e, muitas vezes a si mesmos.

O desejo de estabelecer uma comunhão de vida permeada pelo afeto e colaboração mútua é inerente à maior parte dos
seres humanos, independente da idade.

No Brasil, com a expectativa de vida média de 71,3 anos, é muito comum que esse desejo ocorra depois dos 60 anos.

A pergunta que se faz, então, é: é justo retirar do cidadão a partir dos 60 anos o direito de escolher o regime de bens pelo
qual vai se casar?

A imposição do regime de separação obrigatória de bens ao maior de sessenta anos revela­se completamente equivocada
pois parte de premissas falsas. A primeira delas é a de que o novo casamento se dará entre pessoas de idade muito diversas e
por um provável interesse econômico. A segunda é a de que na constância desse casamento não haverá esforço comum para
aquisição/preservação do patrimônio do casal.

A presença desse dispositivo no Código Civil pátrio alça o idoso à condição de incapaz, violando, assim, a isonomia, a
dignidade humana e a autonomia da vontade.

Conforme brilhantemente explana Rolf Madaleno, estabelecer o regime compulsório de separação de bens aos maiores
de 60 anos é ignorar princípios elementares de Direito Constitucional:

"Em face do direito à igualdade e à liberdade ninguém pode ser discriminado em função do sexo ou
idade, como se fossem causas de incapacidade civil. Atinge direito cravado na porta de entrada da Carta
política de 1988, cuja nova tábua de valores coloca em linha de prioridade o princípio da dignidade
humana" [4]

Todavia, a irrazoabilidade da medida não reside apenas aí. Adotando a máxima de "dois pesos, duas medidas" o
legislador não fez qualquer ressalva ao maior de 60 anos que desejar estabelecer a sua comunhão de vida através da união
estável. Aos companheiros, quaisquer que sejam as idades, fica assegurado o direito ao regime da comunhão parcial de bens
ou qualquer outro estabelecido em contrato de convivência.
 É a Constituição quem diz: "é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar,
devendo a lei facilitar sua conversão em casamento" (grifo aditado). Como se vê, a carta magna estimula a oficialização das
uniões afetivas entre homem e mulher. Como pode, então, norma infraconstitucional caminhar em sentido contrário? Pois
não é outro o rumo tomado pelo Código Civil no art. 1.641, II, em clara e irrefutável inconstitucionalidade material.

Um Lume de Razoabilidade

Na mitigação da incoerência contida no inciso II do art. 1.641 do Código Civil, o intérprete tem um consolo: a súmula 377
do STF. De acordo com a mesma, "no regime de separação legal de bens, comunicam­se os adquiridos na constância do
casamento".

O objetivo dessa súmula aprovada em 1964 é a partilha dos aqüestos adquiridos pelo esforço comum na constância do
casamento, obstando­se, assim, o enriquecimento ilícito de um dos cônjuges. O que se percebe é que desde a vigência da lei
civil anterior, o Supremo já tentava dirimir os efeitos nefastos do regime de separação obrigatória de bens – orientação que,
lamentavelmente, não foi seguida pelo legislador da nova codificação.

Vale destacar essa decisão de 1975:

1. Alemães casados pelo regime da separação de bens de acordo com a lei nacional de ambos, que se
radicaram no Brasil após o casamento. Se o marido e a mulher se mantiveram sempre unidos e
conjugaram esforços para levar a cabo a formação do patrimônio comum, ainda que a
cooperação da esposa tenha sido limitada ao trabalho domestico, tem ela
indiscutivelmente o direito, até mesmo natural, de compartilhar daquele complexo de
bens, como dispõe o art. 259 do código civil. Não importa que o marido e a mulher sejam estrangeiros e
hajam celebrado o casamento pelo regime da separação de bens, nos termos da lei nacional de ambos,
porque, no pormenor da comunhão dos aqüestos, o importante e decisivo é o esforço comum e
construtivo desenvolvido pelo casal no domicilio em que ele construiu ou formou o patrimônio pelo
trabalho constante e conjugado do marido e da mulher. Trata­se de uma realidade que o direito
positivo se limita a homologar, tão difícil é sua negação. 2. Recurso extraordinário provido, nos
termos do verbete 377 da súmula do STF. (RE 78811 / GB Relator(a): Min. Antonio Neder Julgamento:
29/04/1975)

A despeito indiferença do legislador de 2002 para com a Súmula 377, não se pode dizer que a mesma não subsista mais.
As mesmas razões que sempre ensejaram sua aplicação continuam a se configurar nos dias atuais, senão vejamos:

DIREITO CIVIL. REGIME LEGAL DE SEPARAÇÃO LEGAL DE BENS. AQÜESTOS. SÚMULA 377.
ESFORÇO COMUM. 1. A viúva foi casada com o de cujus por aproximadamente 40 (quarenta) anos, pelo
regime da separação de bens, por imposição do art. 258, parágrafo único, I, do Código Civil de 1916. 2.
Nestas circunstâncias, incide a súmula 377 do Supremo Tribunal Federal que, por sinal, não cogita de
esforço comum, presumido neste caso, segundo entendimento pretoriano majoritário. 3. Recurso especial
não conhecido. (STJ ­ REsp 154896 / RJ ; Relator(a) Ministro Fernando Gonçalves Data do Julgamento
20/11/2003)

No mesmo sentido, decisão do TJRS, da lavra da douta Desa. Maria Berenice Dias:

EMENTA: SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA. CULPA. Já se encontra sedimentado nesta Câmara o

entendimento de que a caracterização da culpa na separação mostra­se descabida, porquanto o seu
reconhecimento não implica em nenhuma seqüela de ordem prática. PARTILHA. SEPARAÇÃO
OBRIGATÓRIA DE BENS. SÚMULA 377 DO STF. A partilha igualitária dos bens adquiridos na
constância do casamento celebrado pelo regime da separação obrigatória de bens se
impõe, a fim de evitar a ocorrência de enriquecimento ilícito de um consorte em
detrimento de outro. Busca­se, outrossim, a justa e eqüânime partilha do patrimônio
adquirido mediante o esforço comum, e que muitas vezes são registrados apenas no
nome de um dos cônjuges. Aplicação da Súmula 377 do STF. Afastada a preliminar do recorrido,
apelo provido em parte. (Apelação Cível Nº 70007503766, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do
RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 17/12/2003)

A Súmula 377 do STF, cuja vigência não cabe ser questionada, é, portanto, mais um argumento a corroborar a
inconstitucionalidade material do art. 1.641, II do Código Civil.

Conclusão

A imposição do regime de separação de bens no casamento do maior de 60 anos disposta no Código Civil é nitidamente
atentatória dos princípios constitucionais da liberdade, isonomia e dignidade da pessoa humana. Como se não bastassem os
dispositivos constitucionais fundamentais, após a promulgação da nova lei civil, o Estatuto do Idoso vem ratificar o repúdio a
qualquer tipo de preconceito contra aqueles que já atingiram a "melhor idade".
 Demais disso, assentado em presunções errôneas, o art. 1.641, II do Código Civil é desprovido de racionalidade,
razoabilidade e equidade sendo maculado por uma autêntica inconstitucionalidade material.

Aos idosos que não desejam percorrer o duro caminho das pedras de um processo judicial para ver reconhecido seu
direito de escolha, resta optar pela comunhão de vida estabelecida pela união estável, com regime de bens legal ou
disciplinado em contrato de convivência.

Notas
4.
3. Do Re g ime
F onte: de Be ns e ntre os Cônjug e s. In: Direito de Família e o Novo Código Civil. 4. e d. re v . a tua l. Be lo H orizonte : De l Re y , 2005 . p.191
www.ibge.gov.br
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O princípio
Acesso
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1. A distinção
Jurídica, v. razoabilidade
01 mar. 2007
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e a redefinição
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em: 12de fev.
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07 Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ ­ Centro de Atualização

Bibliografia

ÁVILA, Humberto. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade. Revista Diálogo
Jurídico, Salvador, CAJ ­ Centro de Atualização Jurídica, v. I, nº. 4, julho, 2001. Disponível em: . Acesso em: 12 fev. 07.

___________. Teoria dos Princípios da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 6ª ed. revista e ampliada. São
Paulo: Malheiros, 2006

MADALENO, Rolf. Do Regime de Bens entre os Cônjuges. In: Maria Berenice e PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.)
Direito de Família e o Novo Código Civil. DIAS, 4. ed. rev. atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p.191

RESENDE, Antônio José Calhau de. O princípio da razoabilidade dos atos do poder público. In: Revista do Legislativo
ALMG, Belo Horizonte, n. 26 abr­dez 1999. Disponível em http://www.almg.gov.br/revistalegis/Revista26/calhau 26.pdf.
Acesso em 01 mar. 2007

Autor

Paloma Braga Araújo de Souza

Possui graduação em Direito pela Universidade Federal da Bahia (2002), especialização em

Direito do Estado pelo Juspodivm / Unyahna (2007) e é aluna regular do mestrado em
Direito pela Universidade Federal da Bahia. Atualmente é membro do Instituto Brasileiro de
Direito de Família e conselheira seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção Bahia.
Sócia do Braga Cartaxo Carvalho & Matos Escritório de Advocacia. Professora na Faculdade Apoio/Unifass e de
cursos preparatórios para concursos.

Site(s):

www.bccm.adv.br

Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

SOUZA, Paloma Braga Araújo de. Da inconstitucionalidade material do art. 1.641, II, do Código Civil. Revista Jus
Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1349, 12 mar. 2007. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/9586>. Acesso em: 13
abr. 2016.