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1. Introdução
Dentre tantos aspectos da legislação que precisam de ser revistos, no âmbito de cada país
que se propõe a participar do processo de integração regional, desperta bastante interesse o que se
refere aos efeitos patrimoniais que resultam do matrimônio.
Através do casamento, forma-se uma família, que tem sido apontada, historicamente, quiçá,
como a mais importante instituição do Direito. Por isso, cada povo tem razões culturais, religiosas
e históricas para regular, de modo próprio e de acordo com seus costumes, o instituto do
matrimônio. Retirar de uma comunidade hábitos às vezes milenares, relativos a um assunto tão
sagrado como é o caso do casamento, em prol de uma unificação que tem em conta sobretudo o
malfadado proveito econômico, trata-se de uma missão difícil.
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Talvez, a unificação das legislações em torno do assunto relativo ao casamento deva passar
pela tentativa de máxima preservação dos hábitos e costumes, sem prejuízo de que se busque o
seu alhinhamento na parte que toca à preservação dos direitos de terceiros alheios a esse ato.
2.2.1.Brasil
2.2.1.1. Regras
2.2.1.1.1. No casamento
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O regime da comunhão parcial ou limitada, também definido como legal, passou a ser o
regime supletivo (vigora na omissão de qualquer declaração dos cônjuges sobre o regime de bens
no momento de casarem-se, mas pode ser adotado também por escolha do casal) a partir da Lei nº
6.515, de 26 de dezembro de 1977 (art. 50) - antes vigorava como regime supletivo o da
comunhão universal de bens -. A comunhão parcial ou limitada consiste na separação patrimonial
dos nubentes no casamento, conservando cada qual os bens próprios e comungando-se apenas os
adquiridos na constância do matrimônio (aqüestos), a título oneroso. Persistem como bens
particulares os adquiridos antes do matrimônio, os decorrentes de sua posterior alienação, os
adquiridos por herança ou legado e os integrados, a título gratuito, ao patrimônio individual de
cada consorte.
O regime da comunhão universal de bens, que durante longo tempo prosperou como o
regime legal, consiste na comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e das
respectivas dívidas, com poucas exceções expressas em lei.
O regime dotal, por fim, é aquele "segundo o qual se transferem ao marido certos bens,
para que dos rendimentos e dos frutos correspondentes retire os valores necessários para as
despesas da família, comprometendo-se aquele a devolvê-los com o fim da sociedade conjugal. A
dotação pode ser feita pela mulher, ou por outra pessoa em seu nome, constituindo patrimônio
sob destinação específica, incomunicável e restituível com o término do relacionamento conjugal.
(1)"
O regime de bens, no Brasil, obedece, dentre outros, aos seguintes princípios básicos: a
eleição pelos nubentes, inclusive quanto à realização do pacto antenupcial (ou convenção
antenupcial); a imutabilidade do regime eleito e a consagração do regime na data do casamento.
União estável é o termo que, no Brasil, tem sido utilizado na doutrina e até mesmo pelo
legislador, para fazer referência ao concubinato. Concubinato, segundo Moura Bittencourt(2), "é
a união estável no mesmo ou em teto diferente, do homem com a mulher, que não estão ligados
entre si por matrimônio. É a convivência more uxorio, ou seja, o convívio como se fossem marido
e mulher."
Para que se caracterize a união estável, a Lei não estabelece tempo mínimo de convivência.
Até algum tempo atrás, a Lei nº 8.971/94 exigia, apenas para efeito da concessão dos alimentos,
cinco anos de convívio ou existência de prole em comum, mas tal exigência foi suprimida na Lei
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nº 9.278/96, artigo 7º. Agora, a caracterização da união estável e o prazo de convivência, apenas
para fins de alimentos, terão de ser determinados pela Jurisprudência. No Projeto de reforma do
Código Civil, a matéria está definida, estabelecendo em cinco anos o tempo de convivência
necessário para a caracterização da união estável para que o companheiro ou companheira mereça
tratamento igual ao casado, ou de apenas três anos, havendo filho(s) em comum do casal.
Foi segundo a primeira das leis mencionadas que o companheiro ou companheira passou a
ter direito a alimentos. Também com base nessa Lei, passou a ter direito à sucessão restrita
consistente no usufruto da quarta parte dos bens do "de cujus", enquanto não constituir nova
união e desde que haja filhos do "de cujus" ou comuns; ou ao usufruto da metade dos bens do
falecido, se não houver filhos, embora sobrevivam ascendentes; e na falta de descendentes e
ascendentes, terá direito à totalidade da herança. Isso quase equipara os companheiros aos
formalmente casados.
Pelo artigo 8º, ainda da Lei 8.971/94, os conviventes poderão, de comum acordo, e a
qualquer tempo, requerer a conversão da união estável em casamento, por requerimento ao
Oficial de Registro Civil da Circunscrição de seu domicílio.
Interessante salientar, por fim, que no Projeto de reforma do Código Civil, união estável
passa a ser diferenciada do concubinato, configurando-se este quando as relações não eventuais
entre homem e mulher derem-se entre pessoas impedidas de casar.
2.2.1.2.1. No casamento
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Pelo Projeto (art. 1653), continua sendo obrigatório o regime de separação de bens, sem
comunhão de aqüestos (advertência necessária, tendo em vista a Jurisprudência atual do Supremo
Tribunal Federal, que admite a comunicação de aqüestos mesmo no regime da comunhão de
bens), no casamento : I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas
da celebração do matrimônio; II - da pessoa maior de sessenta anos; III - de todos os que
dependerem, para casar, de suprimento judicial.
Salvo quanto ao regime da separação absoluta (art. 1659), nenhum dos cônjuges poderá,
sem autorização do outro (salvo se suprida a outrorga pelo Juiz): I - alienar ou gravar de ônus real
os bens imóveis; II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos; III - prestar
fiança ou aval; e IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam
integrar futura meação. São consideradas válidas doações feitas aos filhos quando casarem ou
estabelecerem economia separada.
Quando um dos cônjuges não puder exercer a administração dos bens que lhe incumbe,
segundo o regime matrimonial, caberá ao outro (art. 1663): I - gerir os bens comuns e os do
consorte; II - alienar os bens móveis comuns; III - alienar os imóveis comuns e os móveis ou
imóveis do consorte, mediante autorização judicial.
Dispõe o artigo 1684, do Projeto, que "no regime de participação final nos aqüestos, cada
cônjuge possui patrimônio próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da
dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título
oneroso, na constância do casamento."
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Integram o patrimônio (art. 1685) os bens que cada cônjuge possuía ao casar e os por ele
adquiridos, a qualquer título, na constância do casamento. A administração de tais bens é
exclusiva de cada cônjuge, que os poderá livremente alienar, se forem móveis (par. único do art.
1685).
Segundo o projeto de reforma do Código Civil, o regime de bens na união estável é livre,
ou seja, pode-se pactuar qualquer regime mediante convenção. Porém, o regime legal ou
supletório é o da comunhão parcial de bens (art. 1737 do Projeto).
O projeto é omisso sobre a mutabilidade do regime, porém, é claro que aqui não se aplica a
regra da imutabilidade, eis que até mesmo no casamento ela está sendo substituída para permitir-
se a mudança do regime durante a união do casal.
2.2.2. Argentina
Conforme segue melhor explicado em item específico, adiante, pelo regime de bens no
casamento na Argentina, pertencem à sociedade, para efeito de divisão por metade entre os
cônjuges ou seus herdeiros, quando da sua dissolução, como gananciales "os bens existentes à
sua dissolução, se não se provar que pertenciam a algum dos cônjuges quando se celebrou o
matrimônio, ou que se lhes adquiriu por herança, legado ou doação" (art. 1271). São também
gananciales os bens que cada um dos cônjuges, ou ambos, adquiriram, por qualquer título que
não seja herença, doação ou legado, além de outros, todos mencionados no art. 1272.
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2º A reserva à mulher do direito de administrar algum bem de raiz dentre os que leva ao
matrimônio, ou que adquira depois por título próprio;
4º As doações que os esposos se façam dos bens que deixarem por seu falecimento.
Quanto aos encargos sociais, de acordo com o artigo 1275 do Código Civil, constituem
encargos da sociedade conjugal:
1º A manutenção da família e dos filhos comuns; e também dos filhos legítimos de um dos
cônjuges; os alimentos que um dos cônjuges está obrigado a dar a seus ascendentes;
2.2.2.2. Regras
2.2.2.2.1. Código Civil, antes da derrogação pelas Leis 11.357 e 17.711: regime da
comunhão de "gananciales"
Até o advento das Leis 11.357 e 17.711, não havia qualquer divergência entre os
doutrinadores. Para eles, o regime de bens no Casamento, adotado no código civil argentino, tal
como concebido pelo seu elaborador (Vélez Sarsfield), era o da comunhão de bens ou, conforme
o próprio código, o regime da sociedade conjugal.
Ao reunirem seus bens pelo ato do matimônio, os cônjuges formavam uma unidade de bens
denominada sociedade conjugal, com administração confiada ao marido. Todos os bens que se
acrescessem pertenciam à sociedade e, no caso de dissolução, os bens sociais eram divididos
meio a meio.
Essa era a regra que, todavia, restou alterada com o advento das Leis 11.357 e 17.711.
2.2.2.2.2. Código Civil, depois da derrogação pelas Leis 11.357 e 17.711: de separação,
de comunhão ou misto?
Depois das leis 11.357 e 17.711, tem-se considerado que desapareceu o regime de bens
legal e forçoso, concebido por Vélez Sarsfield, no qual havia comunhão de móveis e de todos os
bens acrecidos ao capital da sociedade conjugal na constância do casamento (gananciales). Tudo
se deve ao novo texto que essas leis deram ao artigo 1.276, do Código Civil, "in verbis":
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"Del texto del artículo emerge com claridad meridiana que no hay ya unidad
de masa: existen, en adelante, dos masas de bienes gananciales; desaparece la
unidad de administración: "cada uno de los cónyuges tiene la libre
administración y disposición de sus bienes...", sin influir el párr. 2º des
artículo; consiguientemente, acentuándose la división en la responsabilidad que
instauró la lei 11.357 (arts. 5º e 6º) desaparece la unidade de obligación.
A doutrina é oscilante, quanto à qualificação desse novo regime de bens. Para muitos, o
regime deixou de ser de comunhão de bens para ser misto (separação durante a existência da
sociedade conjual e comunhão para efeito de dissolução); para outros, passou a ser um regime só
de separação.
Para Fassi, ficou mantido, mas melhorado, o regime do Código atualizado que foi pela Lei
11.357, sendo seu principal mérito o de haver dado marco legal à jurisprudência que o havia
desbordado, não havendo operado nenhuma profunda transformação quanto à administrção da
sociedade conjugal, constituindo uma modalidade do regime de participação.
Llambías, Belluscio, Zannoni y Méndez Costa, entendem que a reforma implica na adoção
do regime de comunhão de administração separada. Guaglianone, apesar de sustentar que o
regime segue sendo o mesmo, adverte que "não existe agora uma sociedade conjugal como modo
equívoco de designação para uma massa de bens despersonalizada, porque também se desvaneceu
em grande parte essa unidade, para consolidar-se cada vez com maior força uma pluralidade de
patrimônios, apenas possível no Código de 1869, mas já patente no texto de 1926."
Na Argentina estão tramitando dois projetos de reforma do Código Civil. Um dos objetivos
principais dessa pretensa reforma é dotar a Argentina de um Código Único Civil e Comercial,
mediante a derrogação do Código Comercial e incorporação de suas disposições ao Código Civil.
O primeiro dos dois projetos mencionados teve origem na Resolução da Câmara dos
Deputados, de 5 de setembro de 1992, da qual resultou na constituição de uma Comissão Federal
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integrada pelos notáveis Doutores Héctor Alegria, Jorge Horacio Alterini, Miguel Carlos Araya,
María Artieda de Duré, Alberto Mario Azpeitía, Enrique C. Banchio, Alberto J. Bueres, Osvaldo
Camisar, Marcos M. Córdoba, Rafael Manóvil, Luis Moisset de Espenés, Jorge Mosset Iturraspe,
Juan Carlos Palmero, Ana Isabel Piaggi, Efraín Hugo Richard, Néstor E. Solari e Félix Alberto
Trigo Reprresas Ernesto C. Wayar.
O outro projeto foi elaborado no âmbito do Poder Executivo por uma comissão criada
através do decreto 468/92, composta pelos doutores Augusto César Rivera, Federico Videla
Escalada e Eduardo A. Zannoni. O texto foi remetido ao Senado da Nação com a mensagem
1622/93, e apareceu no Diário de Assuntos Entrados de 13 de agosto de 1993 (p. 969 e segs.).
Poder Executivo
Não elegendo os cônjuges algum desses regimes, vigora o REGIME LEGAL que é o da
COMUNHÃO DOS BENS ACRESCIDOS AO CAPITAL DA SOCIEDADE (COMUNHÃO DE
"GANANCIAS"), sobre o qual, aliás, já se tratou linhas atrás, inclusive apontando a oscilação
doutrinária no que concerne à sua denominação.
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2.2.3. Uruguai
2.2.3.1. Regras
Enfim, por meio das capitulações, os cônjuges podem pactuar o regime de bens que
desejarem, respeitados o Código e a ordem pública.
O regime legal dos bens, até o advento da Lei 10.783, era imutável. Consistia num regime
que a doutrina uruguaia caracteriza como um regime composto da comunidade de bens
acrescidos ao capital social (comunidade de gananciales) e dotal.
Consideram-se bens próprios os que cada cônjuge tinha antes do casamento; os que
adquirissem depois por herança, legado ou doação; os sub-rogados; os que fossem adquiridos
ainda que a título oneroso por causa anterior ao matrimônio; a fazenda adquirida pela mulher
casada com empréstimo de Banco Hipotecário, segundo o art. 17 da Lei 9385. Por sua vez, o
Código considerava como dote o conjunto de bens próprios da mulher e os adquiridos por
herança, legado ou doação, cujo usufruto e administração pertencessem ao marido, enquanto a
propriedade continuava sendo da mulher.
Bens acrescidos ao capital social (gananciales) eram todos os bens adquiridos pelos
cônjuges a título oneroso durante o matrimônio e os que se encontrassem em poder dos mesmos
no momento da dissolução da sociedade, salvo prova em contrário. Também o eram o produto do
trabalho; os bens adquiridos por fatos fortuitos, os frutos dos bens próprios, o usufruto dos bens
de filhos de matrimônio anterior, o aumento de valor dos bens próprios e o edifício construído
sobre terreno póprio de um dos cônjuges, abonando-se o valor do solo ao cônjuge a quem
pertencia, os bens que deveriam ser adquiridos durante o matrimônio e as cabeças de gado que
excedessem as que fossem levadas ao matrimônio.
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A separação de bens podia ser requerida pela mulher, por má administração ou concurso de
credores do marido.
Além disso, eram imutáveis as convenções matrimoniais e deveriam ser feitas antes do
matrimônio, sob pena de nulidade, porque a sociedade, legal ou modificada por pacto escrito,
começa somente no dia da celebração do casamento (arts. 1942 e 1944).
A Lei 10.783, de 18/9/46, que trata dos direitos civis da mulher, reformou o sistema acima
descrito, constante do Código Civil.
O regime legal supletório passou a ser um regime denominado por Vaz Ferreira(5) de
regime de comunhão diferida ou regime de comunhão de administração separada, ou,
especialmente, regime de participação dos acrescidos (gananciales) ou, simplesmente, regime de
participação.
Quanto à liquidação, esta tem sido objeto de discussão doutrinária. Um primeiro sistema é
o da liquidação única: todos os bens e dívidas sociais constituem, desde o momento da
dissolução, uma só massa. Um segundo sistema é o da dupla liquidação: se liquidam
separadamente as administrações de ambos os cônjuges, devendo cada um, se de sua gestão ficou
algum saldo ativo, entregar ao outro a metade. Por fim, o sistema do privilégio, pelo qual as duas
liquidações se fazem separadamente, como no sistema anterior, e admite um privilégio dos
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credores de cada cônjuge por dívidas sociais, sobre os bens gananciales adquiridos pelo seu
devedor.
2.2.4. Paraguai
2.2.4.1. Regras
2.2.4.1.1. No casamento
O Paraguai, no período de 1º de janeiro de 1877 até quando foi sancionada a Lei nº 236, de
6 de setembro de 1954, adotava o Código Civil argentino, cujo regime já foi estudado linhas
atrás. Com a mencionada Lei 236, restou ampliada a enumeração de bens próprios e dos
considerados por lei adquiridos na constância do casamento. Na sua vigência, manteve-se a
sociedade conjugal, sob a administração do marido, todavia, qualquer dos cônjuges, ou ambos em
comum acordo, podiam pedir, sem necessidade de apontar a causa, a dissolução e liquidação da
comunhão, o que significava, em última análise, a possibilidade de implantar um regime de
separação judicial de bens.
A união concubinária, qualquer que seja o tempo de duração, pode dar lugar à existência de
uma sociedade de fato, sempre que concorram os requisitos previsto pelo Código para a
existência dessa classe de sociedade. Mas, salvo prova em contrário, se presumirá que existe
sociedade toda vez que as relações concubinárias hajam durado mais de cinco anos (art. 220 do
Código Civil).
Em regra, a sociedade de fato formada entre concubinos se regerá, no que couber, pelas
disposições que regulam a comunhão de bens matrimoniais. Não se poderá opor a alegação de
que é comum um bem registrado em nome de um só dos concubinos, em prejuízo de terceiros
credores (art. 221).
O concubino responde perante terceiros pelas compras para o lar que faça a concubina com
mandato tácito do outro (art. 222).
O supérstite nas uniões de fato gozará dos mesmos direitos às aposentadorias, pensões e
indenizações devidas ao defunto que corresponderiam ao cônjuge (art. 223).
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A dissolução da comunhão produz efeito entre os cônjuges desde o dia da decisão que a
declare e, quanto a terceiros, desde a inscrição da decisão no registro próprio (art. 213).
2.2.5. Chile
2.2.5.1. Regras
No Chile, o regime de bens, desde quando passou a vigorar o Código Civil (em 1º de
janeiro de 1857), é o comunitário. O regime legal, portanto, é o da comunhão dos "gananciales",
porém, é permitido aos nubentes a celebração de convenções de caráter patrimonial, antes de
contraírem o matrimônio.
Podem ser pactuadas, por exemplo: a) estabelecimento de um regime que pode ser o da
sociedade conjugal, com certas modificações em seus efeitos, ou mesmo o de separação total; b) a
renúncia dos bens que forem adquiridos pela mulher, durante o casamento; c) doações por causa
do casamento; d) reserva para a mulher da administração de bens imóveis, o que equivale a uma
separação parcial de bens; e) isenção da comunhão de qualquer móveis que trouxerem os
cônjuge; f) ingresso na comunidade de bens de raiz pela mulher, fixando-se um valor que a
sociedade deverá restituir; g) autorização ao marido para anexar bens de raiz da mulher; h)
modificação das regras sobre despesas. Pode-se pactuar que os gastos se farão por um só dos
cônjuges, ou pelos dois, ou em dada proporção; i) divisão dos bens acrescidos ao capital da
sociedade em proporção diferente da determinada em lei; j) inventário dos bens trazidos pelos
cônjuges e suas respectivas dívidas etc..
Dispõe o artigo 135, o seguinte: "Pelo fato do matrimônio se contrai sociedade de bens
entre os cônjuges, e toma o marido a administração dos da mulher, segundo as regras que se
exporão no título ‘Da Sociedade Conjugal e dos Dotes’". O referido título trata das relações
patrimoniais entre os esposos e estabelece que o regime comunitário é o da comunhão dos bens
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Nesse regime, os bens móveis trazidos por cada cônjuge para a sociedade conjugal entram
na comunhão, mas tal fato não descaracteriza o regime mencionado, pois, na eventual dissolução
do matrimônio, cada cônjuge recebe o valor dos móveis que levou para a sociedade.
Até o advento da Lei nº 7612, de 21/10/43, o regime de bens era inalterável. Essa lei
modificou os arts. 1716 e 1723, que vedavam a modificação do regime de bens. Desde então, os
cônjuges podem, durante o matrimônio, substituir o regime de sociedade conjugal ou de
separação parcial de bens pelo de separação total.
Não se deve confundir a aquisição da herança com a aquisição ou posse de direitos reais.
A posse de uma coisa se dá quando alguma pessoa, por si ou por outra, tenha uma coisa sob
o seu poder, com intenção de submetê-la ao exercício de um direito de propriedade. Logo,
percebe-se que a posse material requer dois elementos: o corpus e o animus. O primeiro é a
detenção material da coisa ou a possibilidade certa de tal detenção, enquanto que o segundo é o
elemento voluntário consistente em acreditar ser possuidor.
Nenhum dos dois elementos referidos é necessário para que se adquira a possessão
hereditária. O herdeiro pode não ter materialmente as coisas sob o seu poder e, não obstante, ter a
sua possessão hereditária. Do mesmo, pode tê-la sem nem mesmo saber que a tem.
Portanto, possessão hereditária, como bem definem Borda e Lafaille, citados por Córdoba,
Levy, Solari e Wagmaster(6), é o título da qualidade de herdeiro, o reconhecimento de tal
(Borda); é, sobretudo, a investidura oficial que exterioriza a transferência que se opera só pelo
fato da morte.
Outra parte da doutrina aponta o antecedente desse instituto no direito francês, o qual
impunha que quando da morte de uma pessoa seus bens passavam ao poder do senhor feudal, o
qual logo os traspassava aos herdeiros do falecido, recebendo por isso um tributo. Esse sistema
resultou em abusos, de modo que se evoluiu para a idéia de que é o próprio causante quem põe à
sua morte a possessão dos bens aos seus sucessores, sem intervenção de terceiros, evitando-se,
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assim, o intermédio que constituía o fato gerador do tributo. Este sistema era denominado saisine
e foi, mais tarde, adotado no Código Napoleão ("o morto põe em sucessão ao vivo, seu herdeiro
mais próximo, hábil para suceder").
O direito romano previa um sistema duplo: a) o adotado para os herdeiros que não
entravam na categoria de "sui", que não adquiriam de pleno direito a situação jurídica da qual
gozava o causante, razão pela qual as relações das quais este era titular ficavam temporariamente
privadas de sujeito, e os bens, portanto, como "res nullius" (figura da herança jacente; e b) o
sistema correspondente à "saisine" para os "heredes sui", pelo qual o herdeiro era investido pela
lei na propriedade e na posse dos bens hereditários, de forma tal que automaticamente ocupava o
lugar do causante na relação jurídica transmitida.
Porém, há quem sustente que este último sistema (que corresponde à saisine) não foi
conhecido pelos romanos, já que seu espírito lógico e claro repugnava uma posse desprovida de
toda materialidade, nem mesmo aplicada aos herdeiros necessários.
Mas tudo indica que a saisine, na sua verdadeira essência, tem sua origem mesma no
feudalismo medieval, como uma fórmula encontrada pelo povo para furtar-se da gana tributária
do rei ou do senhor feudal sobre a herança, conforme referido anteriormente.
Todavia, Córdoba(9) aponta outro antecedente no direito espanhol, segundo ele, nunca
mencionado por outros doutrinadores. Tal antecedente emana da uma lei de 9 de novembro de
1526, recompilada sob o nº 42 do Título XXXII correspondente ao livro II das leis recompiladas,
tento na versão de 1681 como na de 1774. Alerta o referido autor que, não obstante, a lei 45 de
Toro foi outro antecedente espanhol da transmissão da possessão ipso jure, mas referente a
transmissões singulares e não a título universal.
3.4.1. Brasil
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a propriedade dos bens do finado transferem-se para seus herdeiros, como expressamente estatui
nossa codificação."
Prossegue o mesmo autor(11), esclarecendo que "a aquisição e a aceitação são, portanto,
momentos diferentes no fenômeno sucessório. Investe-se o herdeiro em sua condição de sucessor
com o fato da morte, com o qual se opera a adição (=aquisição). Mas, a efetiva integração
somente se processa com a aceitação, que retroage efeitos à época da abertura da sucessão. Pode-
se, portanto, assentar, em visão global do fenômeno, a sua tríplice faceta, ou seja, a da abertura, a
da transmissão e a da aquisição da herança, todas simultâneas ao falecimento, como
conseqüências diretas e imediatas. Já a aceitação se produz, de regra, posteriormente, assumindo
o herdeiro, de modo efetivo a sua posição jurídica com relação ao espólio, ou não, se porventura a
renunciar, como se lhe faculta."
No Brasil, a sucessão pode operar-se por vontade do autor da herança, por força de lei, ou
mediante a combinação de regimes. A sucessão por vontade do autor denomina-se Testamentária
e a sucessão por força de lei é chamada Legítima.
A sucessão legítima, que interessa a este estudo, é instituída em lei no intuito de suprir
eventual ausência de disposição, ou, mesmo, com ela conviver, preservando interesses de certas
categorias de pessoas relacionadas com o "de cujus". Funda-se a sucessão legítima nos liames
decorrentes do casamento e do parentesco e se realiza consoante certos princípios básicos, que
procuram direcionar a herança, segundo ordem própria, para categorias de pessoas descritas em
seu contexto, que têm em comum a afeição, o respeito e a consideração recíprocas, em especial
pais e filhos.
O sistema é construído, pois, a partir das seguintes noções: a) de que certos parentes
devem, necessariamente, recolher parte de herança, consoante vontade presumida do "de cujus";
b) o chamamento à sucessão deve proceder-se consoante classes e por escala, de modo
excludente, salvo explícitas exceções legais; e c) envolvem-se, em seu âmbito, tanto nacionais
como estrangeiros, observadas as disposições específicas.
As pessoas indicadas para suceder encontram-se relacionadas no art. 1603 do Código Civil.
Ao mencionar os descendentes e ascendentes, refere-se somente aos ligados por laços de sangue,
sendo excluídos, assim, os parentes por afinidade. Outrossim, a ordem é hierárquica e excludente,
de modo que, havendo uma determinada categoria de herdeiro, ela exclui completamente a
categoria seguinte.
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I - aos descendentes;
II - aos ascendentes;
IV - aos colaterais;
Ressalte-se, para concluir, que os colaterais que herdam são somente aqueles até o quarto
grau (art. 1612).
No projeto de reforma do Código Civil Brasileiro, que se encontra prestes a ser aprovado
pelo Congresso Nacional, não há nenhuma alteração quanto ao momento e à forma de aquisição
da herança pelos herdeiros.
IV - aos colaterais.
Pelo Projeto, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, ainda ficará
assegurado ao cônjuge sobrevivente o direito real de habitação relativamente ao imóvel
destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar (art.
1843).
Como se percebe, o cônjuge, sem prejuízo do direito real de habitação sobre o único imóvel
residencial da família a inventariar, passa a ser herdeiro em qualquer situação, concorrentemente
com descendentes ou com ascendentes e pode ficar com toda a herança, na falta de descendentes
ou ascendentes, eis que a ordem referida é excludente, ou seja, existindo uma categoria, ela herda
tudo, e a seguinte fica excluída da herança.
Na concorrência com descendentes, o cônjuge fica com quinhão igual ao dos que
sucederem por cabeça e sua quota não pode ser inferior à quarta parte da herança, se for
ascendente dos herdeiros com quem concorrer (art. 1844).
Se concorrer com ascendente em primeiro grau, o cônjuge ficará com um terço da herança;
mas fica com a metade se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau (art. 1849).
Faltando descentendes e ascendentes, o cônjuge sobrevivente fica com toda a herança (art.
1850).
À falta de herdeiros, tal como já vigora, fica com a herança o Município ou o Distrito
Federal, se localizada nas respectivas circunscrições, ou a União, quando situada em Território
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Igualmente ao Código vigente, somente os colaterais até o quarto grau é que têm o direito
de suceder na sucessão "ab-intestato".
3.4.2. Argentina
O outro sistema está inserido no artigo 3412 do Código Civil e consiste em que os outros
parentes chamados pela lei à sucessão não podem tomar a posse da herança, sem pedí-la aos
juízes e justificar seu título à sucessão.
Segundo o sistema do Código Civil argentino, depois das reformas proporcionadas pelas
Leis 17.711 e 23.264, os herdeiros que são investidos automaticamente na herança, desde a morte
do causante, são os ascendentes, os descendentes e o cônjuge sobrevivente.
Se o falecido deixa cônjuge e filhos, o cônjuge sobrevivente herda uma parcela igual à dos
filhos (arts. 3565 e 3570 do Código Civil); não havendo filhos e descendentes, herdam os
ascendentes e o cônjuge sobrevivente, caso em que este herdará a metade dos bens próprios do
"de cujus" e também a metade da parte de gananciales que cabia ao falecido, ficando a outra
metade para os ascendentes pai e mãe, que recebem partes iguais desta metade (arts. 3568 e
3571), ou, na falta destes, para os ascendentes mais próximos em grau, por partes iguais, ainda
que sejam de distintas linhas; não havendo descendentes nem ascendentes, o cônjuge
sobrevivente herda tudo, excluindo a todos os parentes colaterais (art. 3572).
Estando separados por sentença de juiz, o cônjuge que porventura deu causa à separação
perde o direito de herdar; se a separação foi por motivo de doença de um dos cônjuges, não
desaparece o direito de herdar; em qualquer hipótese de separação na qual o cônjuge conserve o
direito hereditário, o perderá se viver em concumbinato ou incorrer em injúrias graves contra o
outro. Igualmente, desaparece o direito de herdar entre os cônjuges, se vivessem separdos de fato
sem vontade de unirem-se ou estando provisionalmente separados pelo juiz competente, porém, o
inocente conservará a vocação hereditária sempre que não incorrer nas demais causas de
exclusão.
De grande importância, ainda, as disposições dos artigos 3576 e 3576 bis, do Código Civil
argentino, este último incorporado pela Lei 23.515. O primeiro estabelece que "em todos os casos
em que o viúvo ou viúva é chamado à sucessão em concorrência com descendentes, o cônjuge
sobrevivente não terá parte alguma na divisão de bens lucrativos (=gananciales) que
correspondiam ao cônjuge prefalecido." E o segundo dos dispositivos mencionados estabelece
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que "a viúva que permanecer nesse estado e não tiver filhos, ou que, se os teve, não sobreviviam
no momento da abertura da sucessão dos sogros, terá direito à quarta parte dos bens que
corresponderiam ao seu esposo em dita sucessão."
Veja-se um exemplo do primeiro caso: A e B são casados e B fica viúvo. Depois, morre o
pai de A, deixando cônjuge e descendentes. Neste caso, B é chamado a herdar do pai de A, em
concorrência com os descendentes deste (o pai de A). Nesta hipótese, o cônjuge do pai de A, ou
seja, a mãe de A, não terá parte alguma dos bens lucrativos (=gananciales) deixados pelo marido
falecido.
Depois morre o pai de A. Neste caso, B herdará do pai de A a quarta parte do que A
herdaria, se estivesse vivo, desde que não tivesse filhos quando seu pai faleceu ou, se os teve, eles
já não eram vivos quando do falecimento do avô (pai de A).
3.4.3. Uruguai
Dispõe o artigo 1037 do Código Civil uruguaio que a sucessão, seja testada ou intestada,
se abre no momento da morte natural da pessoa ou pela presunção de morte causada pela
ausência, observado o disposto no Capítulo III, Livro IV do Livro Primeiro.
Não havendo descendentes legítimos ou naturais do defunto na linha reta, o sucederão seus
ascendentes legítimos de grau mais próximos, ou naturais, quando tenha havido o
reconhecimento anterior ao falecimento do causante e seu cônjuge. A herança, nesse caso, se
divide em duas partes, uma para os descendentes e uma para o cônjuge (art. 1026).
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3º os direitos de sucessão dos colaterais não se estenderão além do quarto grau, sem
prejuízo do direito de representação;
4º os colaterais de simples conjunção, ou seja, os que só são parentes do defunto por parte
de pai ou por parte de mãe, gozarão dos mesmos direitos que os colaterais de dupla conjunção,
isto é, os que são parentes do defunto por parte de pai ou por parte de mãe.
Morrendo um filho natural que não deixa descendentes legítimos, se deferirá a herança de
acordo com a ordem e as regras a seguir:
Primeiramente ao seu cônjuge, depois, seu pai ou mãe, ou ambos, desde que o hajam
reconhecido. Por fim, seus filhos naturais e seus filhos adotivos, dividindo-se a herança em partes
iguais entre as classes que concorram.
Em terceiro lugar a aqueles dos irmãos que forem filhos naturais ou legítimos do mesmo
pai, da mesma mãe ou de ambos. Todos esses sucederão simultaneamente; mas o irmão carnal
levará o dobro da porção paterna ou materna (art. 1029).
Finalmente, faltando qualquer dos que tenham direito a herdar, herdará o Estado (art.
1034).
Em síntese, o cônjuge sempre tem direito à metade da herança do defunto, nunca a toda ela.
Porém, qualquer que seja o concorrente, ela sempre fica com a metade. Poder-se-ía esboçar,
então,a ordem de vocação hereditária no Uruguai:
6º Faltando qualquer um dos herdeiros acima, e somente nessa hipótese, herdará o Estado.
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3.4.4. Paraguai
Guardando coerência com o disposto no artigo transcrito, o artigo 2446 dispõe, "in verbis",
que:
Ratifica essa afirmação o artigo 2450, que também assegura ao herdeiro a faculdade de
renunciar à herança:
"O herdeiro adquire a herança desde a morte do causante, sob reserva de sua
faculdade de renunciá-la.
Esta faculdade deverá ser exercida dentro dos cento e cinqüenta dias
contados da data do falecimento real ou presuntivo do causante.
O herdeiro que aceitar a herança está sujeito a todas as obrigações que lhe
impõe tal qualidade, e transmite a seus sucessores universais a herança que
recebeu, com os direitos e as obrigações derivados de sua aceitação.
Do disposto nos artigos 2584 a 2590, do Código Civil paraguaio, constata-se que:
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c) assim, havendo filhos do falecido, a porção do cônjuge é igual à que cabe a cada um dos
filhos que com ele concorram à herança (art. 2586, "a");
f) o cônjuge que concorra com ascendentes ou descendentes não terá parte a título de
herança nos bens lucrativos (=gananciales) que houverem correspondido ao causante (art. 2588);
f) o cônjuge que permanecer viúvo e não tiver filhos, ou que, se os teve, não sobreviviam
ao tempo em que se abriu a sucessão dos sogros, terá direito à terceira parte dos bens que
caberiam ao outro cônjuge em ditas sucessões (art. 2589);
3.4.5. Chile
Consoante ensina Marcos M. Córdoba(13), o Código Civil chileno trata do tema no Livro
II (Dos bens e de seu domínio, posse, uso e gozo), dispondo, precisamente no artigo 688, que:
"No momento de deferir-se a herança, a possessão dela se confere por lei ao herdeiro; mas esta
possessão legal não habilita o herdeiro para dispor de maneira alguma de um imóvel, enquanto
não proceda:
1) O decreto judicial que dá a possessão efetiva (o qual deve ser inscrito no registro
competente e, sendo testamentária a sucessão, o testamento deverá ser também inscrito);
3) A inscrição especial prevista no inciso 3º (é também condição para que o herdeiro possa
dispor, por si só, dos imóveis que lhe tenham cabido na partição) .
O artigo 955, do Código Civil chileno, dispõe que "a sucessão nos bens do uma pessoa se
abre no momento de sua morte em seu último domicílio; salvos os casos expressamente
excetuados."
Conclui-se, portanto, que, ressalvado quanto aos bens imóveis, a posse a a propriedade dos
bens do falecido se transmitem automaticamente ao herdeiro, com o falecimento do autor da
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herança. O atributo do direito de propriedade relativo aos bens imóveis, referente ao poder de
disposição, só os terá por completo, o herdeiro, depois de cumprir certas formalidades legais, já
referidas.
Estabelece o artigo 983 do Código Civil chileno que "são chamados à sucessão os
descendentes legítimos do defunto; seus ascendentes legítimos; seus colaterais legítimos; seus
filhos naturais; seus pais naturais; seus irmãos naturais; o cônjuge sobrevivente; o adotado em seu
caso; e o Fisco."
O adotado herda com base em lei própria (art. 983, "in fine").
Os filhos legítimos excluem a todos os outros herdeiros, salvo se houver também filhos
naturais, caso em que estes concorrem com aqueles. Mas sempre fica ressalvada a porção
conjugal do cônjuge sobrevivente.
b) havendo cônjuge sobreviente, este sempre herda a metade, independente de com quem
esteja concorrendo;
c) os filhos legítimos excluem a todos os outros herdeiros, a menos que haja também filhos
naturais, caso em que estes concorrem com aqueles, mas a porção de um filho natural será
somente a metade da cabível para um filho legítimo e, ainda assim, as porções dos filhos naturais,
em concorrência com os filhos legítimos, não poderão exceder em conjunto de uma quarta parte
da herança ou de uma quarta parte da metade legitimária, se for o caso; mas fica preservada,
sempre, a porção do cônjuge sobrevivente;
d) se o defunto não deixar sucessores legítimos, lhe sucederão seus ascendentes legítimos
de grau mais próximo, seu cônjuge e seus filhos naturais. A herança, nesse caso, se dividirá em
três partes, uma para os ascendentes legítimos, uma para o cônjuge sobrevivente e outra para os
filhos naturais. Não havendo cônjuge sobrevivente, ou não havendo filhos naturais, se dividirá a
herança por metades: uma para os ascendentes legítimos e outra para os filhos naturais (se faltar o
cônjuge sobrevivente) ou uma para os ascendentes legítimos e outra para o cônjuge sobrevivente
(se faltarem filhos naturais). Não havendo cônjuge sobrevivente, nem filhos naturais, toda a
herança fica para os ascendentes legítimos. Havendo um só ascendente em grau mais próximo,
ele sucederá o falecido em todos os bens, ou em toda a porção hereditária dos ascendentes;
e) se o defunto não deixar descendentes nem ascendentes legítimos, lhe sucederão seus
filhos naturais, seu cônjuge e seus irmãos legítimos; a herança se dividirá em seis partes, três para
os filhos naturais, duas para o cônjuge sobrevivente e uma para os irmãos legítimos. Não havendo
irmãos legítimos, sucederão na metade dos bens os filhos naturais e na outra metade sucederá o
cônjuge. Não havendo cônjuge, levarão três quartas partes da herança os filhos naturais e a outra
quarta parte os irmãos legítimos (seja por parte só de pai ou só de mãe, sendo que a porção do
irmão paterno ou materno é só metade do irmão carnal). Não havendo cônjuge nem irmãos
legítimos, levarão toda a herança os filhos naturais. Não havendo irmãos carnais, os irmãos
legítimos, paternos ou maternos, levarão toda a herança ou toda a porção hereditária dos irmãos;
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h) no caso de morte de um filho natural, sucedem-lhe nos bens seus filhos legítimos e
naturais ou, pela ordem, pais e irmãos. O cônjuge concorre com qualquer deles, sendo que, ao
concorrer com filhos do defunto ou com pais naturais, lhe caberá a metade; e concorrendo com
irmãos do defunto, fica com três quartos; e
i) o cônjuge divorciado não terá parte alguma na herança "ab-intestato" de sua mulher ou
marido, se tiver dado motivo ao divórcio por sua culpa.
4.1. Opinião
Agora que foram traçadas, embora em linhas gerais, as regras sobre o regimes patrimoniais
de bens entre os cônjuges, que vigoram nos países do Mercosul e no Chile, bem assim apontadas
nos projetos de novos Códigos Civis do Brasil e da Argentina (nos demais países os Códigos
Civis são relativamente recentes e não consta notícia de que estejam sendo reformados) as
alterações sobre o regime patrimonial dos cônjuges (no casamento) e dos companheiros (na união
estável), já é possível expender uma opinião sobre se é necessária, e também se é viável, a
harmonização legislativa nesse campo.
Outra não é também a conclusão dos juristas de cada um desses países, o que pode ser
nitidamente sentido. Por exemplo, ao apresentar o seu projeto de reforma do Código Civil
argentino para a Comissão de Legislação Geral da Câmara dos Deputados, a Comissão Federal
incumbida da sua elaboração lembrou à referida Casa Legislativa que nesse projeto foram
atendidas "as expectativas de harmonização legislativa que gerou o MERCOSUL." Aliás, no
Tratado de Assunção(14), Capítulo I (Propósitos, princípios e instrumentos), no artigo 1, já ficou
consignado, dentre outros compromissos, que "Este Mercado Comum implica: (...) O
compromisso dos Estados-Partes de harmonizarem suas legislações nas áreas pertinentes, para
lograr o fortalecimento do processo de integração."
A integração entre os Países começou no campo das relações comerciais e adentra, agora,
em todos os outros setores (educação, cultura etc.). O casamento, que sempre foi possível de ser
celebrado entre nacional e estrangeiro, agora deixa de ser apenas uma possibilidade prevista em
lei e se torna uma realidade freqüente, dado o aumento do contato entre nacionais brasileiros,
argentinos, uruguaios e paraguaios (já se pode até incluir o Chile), decorrente da abertura de
fronteiras e da aproximação das formas de tratamento dos cidadãos não nacionais dentro de cada
território.
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Imagine-se o seguinte caso hipotético: uma pessoa maior e casada no Brasil, compra, a
prazo, um bem imóvel na Argentina e, depois, torna-se inadimplente para com o vendedor, quanto
ao pagamento das prestações. Se esse adquirente é casado pelo regime da separação de bens e não
possuir bens próprios suficientes para saldar o débito contraído junto ao argentino, por certo que
do fato ressairá, para este último, grande dificuldade (senão a impossibilidade) para receber o seu
crédito, ainda que judicialmente, já que só poderia acionar o próprio devedor e não o casal.
Portanto, relações jurídicas como essa que foi descrita precisam de ter tratamento jurídico
comum nas legislações de cada um dos países que integram o Bloco integrado.
Finalmente, para que não reste de pouco proveito prático este estudo, impõe-se que se lance
alguma proposta de regulamentação do regime patrimonial entre os cônjuges (e companheiros),
abrangidos os aspectos relativos à sucessão hereditária, à guisa de sugestão para os Governantes
dos Países envolvidos no processo de integração regional, quando das negociações para a adoção
de uma legislação harmônica.
Eis o projeto, ordenado por artigos, cada um desde logo seguido de uma fundamentação:
"PROJETO"
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sexo feminino, ainda hoje existentes em várias legislações. Por último, o dispositivo ressalta a
conseqüência econômica do casamento: cria a sociedade composta pelos cônjuges, ou sociedade
conjugal.
Aqui se aplica o Princípio da Igualdade entre os cônjuges, exatamente na parte onde mais
surgem problemas: a administração da sociedade conjugal. Além disso, fica estabelecido outro
verdadeiro princípio, que deverá servir de orientação na interpretação de quaisquer divergências
em torno do assunto: o princípio de que a sociedade existe em função da família que dela emerge.
IV - pelo divórcio;
A separação de bens deve ser considerada como conseqüência e não causa da dissolução da
sociedade conjugal.
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De outra parte, no que toca à permissão para alteração do regime, justifica-se plenamente
porque, em sendo estabelecida a possibilidade de escolha de qualquer regime antes do casamento,
coerentemente, não há razão para criar obstáculo à criação da faculdade de mudá-lo, durante o
casamento.
6º) Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto
aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial.
O regime supletório ou legal deve ser aquele que melhor atenda à eqüidade no que diz
respeito à imputação de direitos e obrigações patrimoniais dos cônjuges. Parece que, salvo melhor
juízo, o regime de bens que mais se aproxima desse ideal (eqüidade na imputação de direitos e
obrigações patrimoniais entre os cônjuges) é o regime da comunhão parcial de bens.
A sociedade conjugal que se forma pelo casamento existe no interesse do casal e dos filhos
e, por isso, é presumível que todos os bens adquiridos na constância dessa sociedade tenha
advindo do trabalho comum de ambos os cônjuges, bem assim que as dívidas assumidas também
sejam comuns nesse período. Logo, reitere-se, o regime que melhor se coaduna com essa ordem
natural das coisas é o da comunhão parcial de bens.
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Uma norma dessa natureza é imprescindível, como forma não só de resguardar que seja
atendida a verdadeira finalidade do instituto do matrimônio, mas também de proteger
determinadas pessoas que, por fatores como idade e condição psíquica, são vulneráveis à
investida de pessoas mal intencionadas sobre seus bens, sob o pretexto do casamento.
8º) Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher pode
livremente:
O artigo acima contém mais um assunto que está regulado de modos um tanto díspares, nas
legislações dos países do Mercosul e do Chile, notadamente aquelas nas quais a administração da
sociedade conjugal continua confiada apenas ao marido. É um consectário do fato de ter-se
estipulado, em dispositivo anterior, a igualdade entre os cônjuges. Assim, essa igualdade deve
estender-se aos atos de administração em geral, respeitadas as peculiaridades de certos atos
jurídicos e a qualidade de determinados bens, conforme expressamente ressalvado.
A inserção deste artigo tem o mesmo fundamento expendido quanto ao artigo anterior.
10) Exceto no regime da separação absoluta, nenhum dos cônjuges pode, sem
autorização do outro, ou sem o suprimento dessa autorização pelo juiz, quando
negada sem motivo justo ou por impossibilidade de concedê-la:
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Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando
casarem ou estabelecerem economia separada.
Dispositivo quase idêntico a este consta do projeto de reforma do Código Civil do Brasil.
Cuida-se de mais um consectário da igualdade dos cônjuges na gestão dos bens conjugais.
Trata-se do regime legal e supletório existente no Brasil e que, de acordo com o projeto de
reforma do Código Civil, continuará a sê-lo. Guarda estreita semelhança, este regime, com o da
"comunidad de gananciales" do Chile.
Normalmente podem surgir dúvidas sobre se um determinado bem entra ou se não entra na
comunhão, em razão da causa de sua aquisição por um dos cônjuges. Por isso, é necessário que
existam um ou dois outros artigos exclusivamente para detalhar se entram ou não na comunhão
certos bens sobre os quais poderão pairar discussões em relação à sua titularidade (se é bem
comum ou se é próprio de um dos cônjuges).
Dispositivos com tal finalidade são encontradiços em todos os Códigos Civis estudados.
Assim, neste projeto segue lançada (nos dois artigos seguintes) a mesma sugestão que consta do
Projeto de reforma do Código Civil do Brasil, porque parece bem pensada.
VIII - os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao
casamento.(*)
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Este artigo constitui uma fusão dos artigos 1675 a 1678 do Projeto de reforma do Código
Civil do Brasil. Considerando-se que o regime em exame é o de comunhão parcial de bens e que
não há um regime idêntico (mas apenas similar) nos demais países estudados, convém que seja
bem detalhada a forma de distribuição das responsabilidades entre os cônjuges, sobre pontos nos
quais há alguma margem para dúvidas.
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Qualquer que seja o regime (comunhão total, parcial ou separação), nunca é possível
aplicá-lo, na sua acepção plena, quanto a todos e quaisquer espécies de bens ou obrigações, posto
que alguns deles têm natureza bastante peculiar e não é correto incluí-los na comunhão (ou
excluí-los, dependendo do caso e do tipo de regime de que se cuida). Ao legislador cabe, por
casuismo, cada vez que forem sendo detectados esses casos, incluí-los na lei, para estabelecer sua
condição de comunicável ou incomunicável, dependendo do caso.
Assim, neste artigo, elaborado a partir de uma fusão dos artigos 1679 a 1681 do Projeto
brasileiro de Código Civil, procura-se desde logo inserir aqueles tipos de bens que o cotidiano das
relações sociais no casamento já demonstrou que se tratam de bens que não devem ingressar na
comunhão total.
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(*) A redação dos artigos dispensa comentários detalhados, razão pela qual adota-se uma
fundamentação que vale para este Capítulo como um todo.
Deve ser ressaltado que aqui não foram dados todos os detalhes que precisam de
disciplinamento, no caso de optar o País por incluir este regime no seu Direito de Família.
Precisará haver algumas disposiçoes expressas, tratando de assuntos como os detalhes sobre as
dívidas dos cônjuges, como classificar bens adquiridos com o trabalho conjunto, como fica a
propriedade dos bens móveis durante o casamento, se é possível ou não a renúncia ao direito de
meação etc..
(*) Em que pese o reconhecimento atual, no Brasil e em outros países, da União Estável
como uma entidade quase equiparada à família constituída pelo matrimônio, isso não parece
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salutar, pelo menos para efeito de alcançar os objetivos de preservar a Instituição do casamento e,
ao mesmo tempo, dar segurança aos negócios no âmbito do Mercosul e do Chile.
Equiparar a união estável ao casamento equivale a desprestigiar esse instituto, que tem
incomensurável importância histórica a ponto de lhe ter sido atribuída a designação de célula
"mater" de todas as civilizações modernas; e tem o condão de desestimular, em muito, os casais a
contraírem matrimônio.
Este artigo, com idêntica redação, consta do Projeto de reforma do Código Civil do Brasil.
Sua inserção neste projeto se justifica porque tem o condão de definir concubinato como relação
ilegal, distinguindo-a da união estável, que é legal, porque se dá entre pessoas não impedidas de
casar conforme tem assentado a doutrina pátria.
Insere-se, aqui, a possessão hereditária pelo sistema da saisine, que, por se tratar, sem
dúvida alguma, do sistema mais adequado, sempre tem sido o sistema adotado em todos os
países do Mercosul e no Chile, além de continuar, nos projetos de reforma existentes.
Este artigo guarda coerência com o artigo 26 e comporta a mesma justificativa. Fica
ressalvado, conforme já foi feito expressamente no parágrafo único do artigo 24, apenas o direito
a alimentos.
É certo que o direito hereditário se baseia principalmente no grau de afeto existente entre o
"de cujus" e o herdeiro, o que certamente existe entre companheiros. Porém, razões maiores
apontam para a outra opção - de não equiparar a união estável ao casamento -, quais seja, a
intenção de não desprestigiar o tão importante instituto do matrimônio e a de dar segurança às
relações negociais (esta última, especialmente, porque o que se tem perseguido mais, pelo menos
nesta fase, pelo Mercosul, é a segurança nas relações negociais, para que seja possível o
aprofundamento da integração comercial).
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A novidade deste item é a de incluir o nascituro entre os que podem herdar, como se já
fossem filhos, o que constitui uma medida de bom senso, sem querer desprestigiar as valiosas
opiniões em contrário.
§2º Em qualquer dos casos em que concorre com outros herdeiros, o cônjuge
sobrevivente herda, sem prejuízo da sua porção conjugal que, na forma da lei,
lhe caiba na herança.
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34) Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens
da herança, que constituem a legítima.
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No Brasil, ao invés de assegurar uma "porção conjugal" para o cônjuge que dela necessita
para sobreviver dignamente, o Código vigente, no art. 1611 (e o Projeto do novo Código, que o
repete, no art. 1843) assegura é o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à
residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar.
Garantir a porção conjugal, como fazem os demais países do Mercosul e o Chile, parece
mais racional. Com efeito, melhor do que assegurar mero usufruto de um imóvel só, é garantir
uma porção suficiente à manutenção regular do cônjuge. Essa porção compreende o mínimo
necessário não só para a "habitação", mas também para todas as outras necessidades regulares, o
que, obviamente, não proporcionaria um mero direito de usufruto a um só imóvel.
5. Conclusões
Depois da explanação feita a respeito dos principais aspectos da regulamentação legal das
relações patrimoniais e sucessórias no matrimônio, nos países do Mercosul e no Chile;
examinados que foram os projetos de reforma existentes em alguns desses Estados; bem assim,
depois de dada a opinião positiva sobre o questionamento a respeito da necessidade ou não de
harmonizarem-se as legislações dos países referidos; e inclusive, após lançar uma proposta de
projeto a ser adotado comumente por todos eles, não se pode encerrar esta monografia sem
expender as conclusões alcançadas.
1ª) Não se alcançará a plena integração desejada entre os países do Mercosul (e, se
possível, incluindo o Chile), se não se agilizarem imediatamente as negociações para a
uniformização das respectivas legislações.
2ª) A harmonização das suas legislações nas áreas pertinentes, para lograr o fortalecimento
do processo de integração constitui, inclusive, compromisso assumido pelos países signatários do
Tratado de Assunção.
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5ª) Considerando que nenhum país pode abrir mão de sua soberania, sob pena de perder os
pressupostos que o identificam como um Estado, impõe-se que qualquer tentativa de
uniformização principie por negociações, prossiga pela celebração de acordo(s) ou tratado(s)
internacionai(s) e se conclua mediante a transformação da avença internacional em lei interna,
pelos Poderes responsáveis (normalmente o Legislativo), em cada País signatário.
Essas, pois, são as conclusões que refluem do estudo esboçado, as quais seguem ainda
acrescidas, em itens específicos, da opinião própria do autor a respeito da necessidade de
harmonização legislativa e de um modesto projeto que, uma vez melhorado e enriquecido com a
contribuição de lentes expressivas nessa área do conhecimento humano, poderá, quiçá, servir de
embrião para um projeto final de acordo internacional.
NOTAS
7. idem, p.20.
11. Ibidem.
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12. Porção conjugal é uma parte do patrimônio do cônjuge premorto que se costuma designar
em ao cônjuge sobrevivente que necessita do necessário para sua normal sustentação.
14. ARNAUD, Vicente Guillermo (Mercosur, Unión Europea, Nafta y los procesos de
integración regional, p. 355) lembra que este tratado recebeu aprovação legislativa no s
quatro Estados Partes no ano de 1991. Na Argentina, pela Lei 23.981; no Brasil, pelo
Decreto Legislativo 197; no Paraguai, pela Lei 91/91 e no Uruguai, pela Lei 16.196.
Paraguai e Uruguai depositaram os respectivos instrumentos de ratificação em 6 de agosto
de 1991, a Argentina e o Brasil o fizeram em 30 de outubro de 1991. O Tratado entrou em
vigor em 29 de novembro de 1991.
BIBLIOGRAFIA
FARIA. José Eduardo (organizador). Direito e Globalização Econômica. 1. ed. São Paulo:
Malheiros Editores, 1996.
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CAMINHA, Marco Aurélio Lustosa. O regime patrimonial entre os cônjuges nos países do
Mercosul e no Chile e a harmonização legislativa . Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 43, jul.
2000. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1626>. Acesso em: 20 ago.
2006.
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