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Diante da lacuna legal havida na espécie, seria a divisão dos quinhões hereditários de forma
igualitária, entre o companheiro sobrevivente e todos os filhos, a melhor alternativa?
Com a elaboração e vigência das Leis n. 8.971/94 (Lei do Concubinato) e 9.278/96 (Lei dos Conviventes), houve regulamentação
legal acerca da união estável, tendo em vista o reconhecimento desta união como sendo legítima e constitucional, no que tange à
convivência familiar, conforme extrai-se do §3º do art. 226, CF/88. Segundo Maria Berenice Dias (2008, p. 65):
Ora, em primeiro plano, cabe crítica à localização do tema no âmbito das “Disposições Gerais” do novo Código. O art. 1790 trata, de
forma inequívoca, de tema especial e que, por seu conteúdo, deveria estar situado no Capítulo I, do Título II, por constituir-se de
norma relacionada à ordem de vocação hereditária.
Ademais, de acordo com o Informativo n. 625 do Supremo Tribunal Federal, o comando legislativo possui aplicação para os
companheiros ou conviventes homoafetivos, havendo equiparação no que tange às relações estáveis heterossexuais, por meio de
integração analógica.
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Questão controversa incide na hipótese de o companheiro falecido ter deixado apenas bens recebidos a título gratuito (como
herança ou doação), sem que haja descendentes, ascendentes ou colaterais, ou, caso haja parente sucessível, este tenha renunciado
a herança, situações em que o companheiro sobrevivente, por sua vez, estaria desprovido de direito sucessório, razão pela qual os
bens destinar-se-iam ao Estado.
Todavia, o art. 1844, do CC/2002, diz que os bens somente irão para o poder estatal “não sobrevivendo cônjuge, ou companheiro,
nem parente algum sucessível, ou tendo eles renunciado a herança […]” (grifo nosso), o que, a nosso ver, torna claro o
entendimento de que haverá transmissão ao companheiro, mesmo que os bens sejam oriundos de título gratuito.
O inciso I, do art. 1790, estabelece que, se o companheiro concorrer com filhos que sejam de ambos, terá direito à quota equivalente
à que for atribuída ao filho por lei. Em contrapartida, caso concorra com descendentes exclusivos do falecido, fará jus à metade do
que couber a cada um dos descendentes, conforme dispõe o seu inciso II.
A dificuldade encontrada refere-se ao uso do termo “filhos” em um inciso e “descendentes” no inciso seguinte. Em busca da melhor
aplicação da lei, faz-se uso de interpretação extensiva, por entendimento de que houve erro quanto à redação dos referidos
dispositivos, já que se assim não o fizer, os demais descendentes em comum, como os netos, estarão desprovidos de previsão legal
para o seu caso.
É nesse sentido que posiciona-se o Enunciado n. 266 CJF/STJ da III Jornada de Direito Civil: “Aplica-se o inc. I do art. 1.790
também na hipótese de concorrência do companheiro sobrevivente com outros descendentes comuns, e não apenas na concorrência
com filhos comuns”.
Verifica-se outra lacuna legislativa no caso de sucessão híbrida, isto é, quando há a concorrência do companheiro com descendentes
comuns e exclusivos do autor da herança, concomitantemente.
A corrente doutrinária majoritária diz ser o caso de aplicação do inciso I do art. 1790, CC/02, de forma que todos os descendentes
serão tratados como sendo comuns, o que resulta em divisão igual entre descendentes e companheiro sobrevivente. Nesse sentido
tem-se o seguinte julgado:
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Esse é o posicionamento aqui adotado, pois a aplicação do inciso I trará prejuízo ao direito sucessório dos descendentes exclusivos,
tendo em vista que estes terão sua quota reduzida, já que o companheiro do falecido herdará não a metade da quota, mas sim uma
equivalente à estabelecida em lei para os descendentes.
A norma de igualdade entre os filhos é prevista na Constituição Federal em seu art. 227, §6º, em que “os filhos, havidos ou não da
relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias
relativas à filiação”.
Assim exposto, tem-se que a solução mais acertada e provida de razoabilidade é a que opta pela preservação da igualdade de
quinhões de filhos, além do que, o companheiro não haverá de ficar prejudicado, tendo em vista que é, também, meeiro, ao
contrário do cônjuge, além de que não deixará de receber quota na herança, mas só a terá restrita à metade da reservada aos
descendentes.
O Tribunal de Justiça de São Paulo tem filiado-se a tal corrente em seus julgados, conforme se observa a seguir:
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REFERÊNCIAS
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes. O Sistema de Vocação Concorrente do Cônjuge e/ou do Companheiro com os Herdeiros do
Autor da Herança, nos Direitos Brasileiro e Italiano. Revista Brasileira de Direito de Família, nº 29. Ano VII, Abr-Maio 2005,
p. 61.
DIAS, Maria Berenice. Manual das Sucessões. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 65.
(TJ-DF - APL: 31884120058070006 DF 0003188-41.2005.807.0006, Relator: ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO, Data
de Julgamento: 29/04/2009, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: 12/05/2009, DJ-e Pág. 140). Disponível em: <http://tj-
df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/5861438/apelacao-ci-vel-apl-31884120058070006-df-0003188-4120058070006>.
(TJ-SP - AI: 21443237920148260000 SP 2144323-79.2014.8.26.0000, Relator: Fábio Podestá, Data de Julgamento: 28/11/2014, 5ª
Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 28/11/2014). Disponível em: <http://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia
/154111801/agravo-de-instrumento-ai-21443237920148260000-sp-2144323-7920148260000>.
(TJ-SP - AG: 994081387000 SP , Relator: Alvaro Passos, Data de Julgamento: 24/03/2010, 7ª Câmara de Direito Privado, Data de
Publicação: 05/04/2010). Disponível em: < http://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/8659277/agravo-de-instrumento-
ag-994081387000-sp>.
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Autor
SOUSA, Rebeca Pedrosa de. Qual a quota do companheiro sobrevivente quando a partilha da herança envolve filhos comuns e
exclusivos?. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n. 4991, 1 mar. 2017. Disponível em: <https://jus.com.br
/artigos/55450>. Acesso em: 2 mar. 2017.
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