UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO

FACULDADE DE DIREITO

O NOVO CÓDIGO CIVIL: AVANÇOS E RETROCESSOS.

Prof. Titular Rui Geraldo Camargo Viana

“SUCESSÃO LEGÍTIMA: A CONCORRÊNCIA DO CÔNJUGE COM

OS DESCENDENTES E ASCENDENTES DO DE CUJUS”

José Fernando Simão

São Paulo, setembro de 2004.

ÁREA DE CONCENTRAÇÃO: Direito Civil.

Orientadora: Professora Associada Teresa Ancona Lopez.

I - O Código Civil de 1916

O estudo do direito das sucessões se divide em dois grandes temas: a

sucessão legítima e a sucessão testamentária.

Ocorre a sucessão testamentária quando o falecido deixa um ato de

última vontade, ou seja, um testamento ou um codicilo.

A sucessão legítima decorre da lei e segue a chamada ordem de vocação

hereditária que, no Código de 1916 estava prevista no artigo 1603 que
transcrevemos:

“ Art. 1.603 - A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes;

II - aos ascendentes;

III - ao cônjuge sobrevivente;

IV - aos colaterais;

V - aos Municípios, ao Distrito Federal ou à União.”

Na vigência do Código revogado, uma das principais regras da sucessão

legítima era a seguinte: “A existência de herdeiros de uma classe, exclui do
chamamento da sucessão, herdeiros da classe seguinte”. Assim, deixando o de
cujus descendentes os ascendentes, cônjuges e colaterais não eram chamados a
suceder.

Exceção era feita à regra contida no artigo 1611 que permitia a

participação do cônjuge supérstite na qualidade de usufrutuário dos bens nas
hipóteses de concorrer com descendentes ou ascendentes do falecido (em sendo
o regime de bens o da comunhão parcial ou da separação de bens) ou com o
direito real de habitação (em caso de o regime ser o da comunhão universal de
bens).

Assim, o cônjuge sobrevivente concorria com os descendentes e

ascendentes apenas na qualidade de usufrutuário ou de titular do direito de
habitação, mas não como co-proprietário dos bens deixados.

II - O Código Civil de 2002

A – Requisitos necessários para reconhecimento do cônjuge como

herdeiro.

A ordem de vocação hereditária, no Código de 2002, vem disciplinada

pelo artigo 1829:

“Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem

seguinte:

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge

sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no
regime da comunhão universal, ou no da separação
obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no
regime da comunhão parcial, o autor da herança não
houver deixado bens particulares;

II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

III - ao cônjuge sobrevivente;

 IV - aos colaterais”.

A princípio, o cônjuge do de cujus será herdeiro e concorrerá com seus

descendentes e ascendentes. Entretanto, o Código Civil, em seu artigo 1830,
indica os requisitos necessários para que o cônjuge assuma seu papel na ordem
de vocação hereditária. São eles:

a) o cônjuge não pode estar separado judicialmente, nem divorciado. A

separação põe termo à sociedade conjugal e o divórcio ao vínculo. Em ambos
os casos, o cônjuge não mais sucederá.

b) o cônjuge não pode estar separado de fato, há mais de 2 anos. A separação

de fato por mais de 2 anos possibilita o divórcio e, então, como regra, o cônjuge
sobrevivente não será herdeiro. A lei prevê, entretanto, uma exceção. Se estiver
separado de fato há mais de 2 anos, poderá o cônjuge ser herdeiro, se provar
que a convivência se tornou impossível sem sua culpa.

A ressalva do artigo merece censura em razão dos inúmeros conflitos

que a matéria probatória pode gerar, mormente porque o falecido, por razões
evidentes, não poderá defender-se.

B - A sucessão do cônjuge em concorrência com descendentes.

A observação evidente é que, pelo novo diploma, haverá concorrência

entre cônjuge e descendentes do autor da herança, como regra.

A premissa que se adota para a interpretação do artigo em questão é a

intenção do legislador em não deixar o cônjuge sobrevivente em desamparo ao
concorrer com os descendentes. Parte-se do princípio pelo qual em havendo
meação, afastada estará a sucessão por concorrência com os descendentes.

E por que se adota a premissa em questão? Porque o legislador de 2002

retira do Código os dispositivos referentes ao usufruto vidual para alçar o
cônjuge à qualidade de herdeiro concorrente, tirando-lhe o direito de usufruto
(direito real limitado) e lhe garantido o direito de propriedade (mais amplo).

A primeira e importante pergunta que se faz é a seguinte: em que

regimes de bens o cônjuge concorrerá com os descendentes e em que regimes
não concorrerá?

1.1 – O cônjuge não concorrerá com os descendentes (ou seja, não dividirá
a herança deixada que irá integralmente para os descendentes):
a) na comunhão universal de bens, pois o supérstite já terá direito à meação,
e, então, o legislador entende que não haverá o direito à concorrência, já que o
sobrevivente terá bens próprios suficientes a garantir seu sustento.

b) na separação obrigatória do artigo 1641 (há um erro na remissão do

legislador), pois, nesta hipótese, se a lei impediu a meação em vida, não
admitiria a meação entre descendentes e cônjuge mortis causa (Gavião de
Almeida: p. 226)

Um segundo argumento a justificar a disposição seria a manutenção do

disposto na Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal: “no regime de separação
legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”. A
concorrência seria descabida, então, pois os cônjuges casados pelo regime da
separação legal teriam direito de partilhar os aqüestos adquiridos na constância
do casamento. Com esta partilha, o cônjuge sobrevivente disporia de bens para
sobreviver.(Oliveira Leite, Comentários ao CC, Forense).

c) na comunhão parcial de bens, em que o falecido não deixa bens

particulares.

Se no regime da comunhão parcial de bens, o autor da herança não

deixou bens particulares, os bens deixados compõem a meação do sobrevivente.
Assim, comunhão parcial sem bens particulares se aproxima da comunhão
universal. Em havendo meação, não há que se falar em sucessão, pois o cônjuge
sobrevivente não estará desamparado.

1.2 – O cônjuge concorrerá com os descendentes (ou seja, dividirá a herança

com os descendentes do de cujus):

a) na participação final nos aqüestos, pois neste regime não haverá comunhão
jamais, e o cônjuge sobrevivente poderá ver-se sem qualquer patrimônio ao fim
do casamento;

b) na separação convencional de bens, pois, com a revogação do artigo

259 [1] , fica claro que não haverá comunicação de qualquer tipo de bem, mesmo
em caso de silêncio do contrato. Fica definitivamente superada a questão e não
haverá a comunicação de nenhum bem adquirido durante o casamento, se os
cônjuges optarem pelo regime da separação convencional de bens, e por
conseqüência, ao fim do casamento, o cônjuge sobrevivente pode ficar
desamparado. Não havendo meação, haverá sucesso e concorrência com os
descendentes.

c) na comunhão parcial em que o autor da herança deixou bens

particulares.
 Esta hipótese é uma das mais tormentosas para a doutrina. Se o autor da
herança deixou bens particulares, concorreria o cônjuge com os descendentes
na totalidade da herança (inclusive com relação aos bens em que há meação) ou
apenas quanto aos bens particulares?

Seguindo o espírito do legislador pelos qual em havendo meação, não

há sucessão, conclui-se que o cônjuge só concorreria quanto aos bens
particulares e não quanto àqueles em que já teria o direito à meação(Gavião de
Almeida, p. 227, Giselda Hironaka, p. 273). A posição, entretanto, não é
pacífica e há argumentos favoráveis à idéia de que o cônjuge participaria da
sucessão no tocante à totalidade da herança (MARIA HELENA DINIZ, p. 106).

1.3 - O quinhão do cônjuge que concorre com os descendentes

Como regra, o artigo 1832 determina que o cônjuge herdará quinhão igual ao
dos descendentes que sucederem por cabeça. Entretanto, o artigo faz uma
ressalva: a quota do cônjuge não poderá ser inferior a ¼ se for ascendente dos
herdeiros com quem concorrer.

Exemplificamos.

a) Cônjuge e um filho (comum ou não): ½ para filho e metade para cônjuge;

b) Cônjuge e dois filhos (comuns ou não): 1/3 para o cônjuge e 1/3 para cada
filho;

c) Cônjuge e três filhos (comuns ou não): ¼ para o cônjuge e ¼ para cada filho

d) Cônjuge e quatro filhos comuns: ¼ para cônjuge e ¾ a serem divididos entre

os quatro filhos. Há uma reserva de quinhão.

e) Cônjuge e quatro filhos só do falecido: 1/5 para o cônjuge e 1/5 para cada
filho.

Soluções à filiação híbrida

O grande problema ocorre na hipótese de filiação híbrida, ou seja, aquela em

que o cônjuge concorrerá tanto com filhos comuns, quanto com filhos apenas
do autor da herança. Haveria a reserva de ¼ da herança?

a) SÍLVIO DE SALVO VENOSA – Sim, “se, porém concorrer com

descendentes comuns e descendentes apenas do de cujus, há que se entender
que se aplica a garantia mínima da quarta parte” (Venosa, p. 109).
b) EUCLIDES DE OLIVEIRA – Não, e a herança será divida em partes iguais
entre todos os filhos comuns e não comuns e o cônjuge sobrevivente (Inventário
e Partilha, 16ª edição). Justificativa: “o final do art. 1832 garante a quota
mínima só para quando o cônjuge for ascendente dos herdeiros com que
concorrer. Essa dicção, em interpretação restrita, leva à exclusão do piso se
houver um ou mais descendentes de outra origem”. Também afastam a reserva
de quinhão MARIA HELENA DINIZ, p. 113 e Ana Cristina de Barros
Monteiro, p. 97, (ao atualizar a obra de WASHINGTON DE BARROS
MONTEIRO).

c) EDUARDO OLIVEIRA LEITE – Propõe a seguinte solução. Imaginemos

que se tratam de 3 filhos e comuns e 2 exclusivos do autor da herança. Herança
de R$ 100.000,00.

1) Divisão da herança entre todos os filhos – R$ 20.000,00 para cada filho.

2) Divisão da herança em blocos – Bloco A – Filhos comuns – R$ 60.000,00

Bloco B – filhos exclusivos – R$

40.000,00

3) No bloco A, dos filhos comuns, haveria a reserva de quinhão de ¼ para o

cônjuge – R$ 15.000 e os outros R$ 45.000 seria partilhados entre os 3 filhos
comuns.

4) Divisão final da herança

Cônjuge – ¼ reservado da R$ 15.000,00 R$ 15.000,00
parte dos filhos comuns
Quota dos filhos comuns R$ 15.000,00 (x 3) R$ 45.000,00
Quota dos filhos exclusivos R$ 20.000,00 (x 2) R$ 40.000,00
Total 100.000,00

d) GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA – Aventa uma

quarta solução para a solução da questão. Imaginemos que se tratam de 2 filhos
e comuns e 3 exclusivos do autor da herança. Herança de R$ 100.000,00.

1) Divisão da herança entre todos os filhos – R$ 20.000,00 para cada filho.

2) Criação de duas sub-heranças – Filhos comuns: R$ 40.000,00 e não comuns

R$ 60.000,00.

3) Concorrência no quinhão dos filhos exclusivos: R$ 60.000,00 divididos em

4 partes (três para os filhos e 1 para o cônjuge) – Cônjuge ficaria com R$
15.000,00.
4) Concorrência no quinhão dos filhos comuns: R$ 40.000,00 divididos em 3
partes (duas para os filhos e 1 para o cônjuge) – Cônjuge ficaria com R$
13.333,33.

5) Somam-se os quinhões do cônjuge nas sub-heranças - Total: R$ 15.000,00 +

R$ 13.333,33 = 28.333,33

6) Pergunta: o valor de R$ 28.333,33 é superior a 25% da herança?

SIM, pois 25 % da herança significa a importância de R$ 25.000. Então, esse

valor corresponde à parte do cônjuge na sucessão.

7) Divisão final da herança

Cônjuge R$ 28.333,33 R$ 28.333,33
Quota de cada filho comum R$ 13.333,33 (x 2) R$ 26.666,67
Quota de cada filho exclusivo R$ 15.000,00 (x 3) R$ 45.000,00
Total R$ 100.000,00

e) GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA – Aventa uma

quinta solução para a solução da questão. Imaginemos que se tratam de 4 filhos
e comuns e 4 exclusivos do autor da herança. Herança de R$ 100.000,00.

1) Divisão da herança entre todos os filhos – R$ 12.500,00 para cada filho.

2) Criação de duas sub-heranças – Filhos comuns: R$ 50.000,00 e não comuns

R$ 50.000,00.

3) Concorrência no quinhão dos filhos exclusivos: R$ 50.000,00 divididos em

5 partes (quatro para os filhos e 1 para o cônjuge) – Cônjuge ficaria com R$
10.000,00.

4) Concorrência no quinhão dos filhos exclusivos: R$ 50.000,00 divididos em

5 partes (quatro para os filhos e 1 para o cônjuge) – Cônjuge ficaria com R$
10.000,00.

5) Somam-se os quinhões do cônjuge nas sub-heranças - Total: R$ 10.000,00 +

R$ 10.000,00 = 20.000,00.

6) Pergunta: o valor de R$ 20.000,00 é superior ou igual a 25% da herança?

NÃO, pois 25% da herança significa R$ 25.000. Então, o valor da diferença

(R$ 25.000 –R$ 20.000) de R$ 5.000 deverá ser descontada da quota dos filhos
comuns. Assim, a quota dos filhos comuns deixa de ser R$ 40.000,00 e passa a
ser R$ 35.000,00.
7) Divisão final da herança
Cônjuge (reserva de 25%) R$ 25.000,00 25.000,00
Quota de cada filho comum R$ 8.750,00 (x 4) 35.000,00
Quota de cada filho R$ 10.000,00 (x 4) 40.000,00
exclusivo
Total: R$ 100.000,00

Críticas de GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA

A professora Giselda Hironaka critica veementemente todas as soluções

apontadas pela doutrina para a solução da questão da filiação híbrida. O texto
do qual são extraídas as críticas se encontra
no site: www.professorsimao.com.br

A) Reserva do piso de ¼ em hipótese de filiação híbrida

“Solução desse jaez representaria, no entanto, um certo prejuízo aos

descendentes exclusivos do falecido, os quais, por não serem descendentes do
cônjuge com quem concorrem, restariam afastados de parte mais ou menos
substanciosa do patrimônio exclusivo de seu ascendente morto.

Contudo, essa solução poderá ser objeto de crítica, por parte de certo segmento
hermeneuta, sob a alegação de que, aplicando-a, não se satisfará o espírito do
legislador do novo Código Civil, uma vez que este pretendeu privilegiar o
cônjuge supérstite – dirão estes críticos –– nestas condições de reserva de parte
ideal, tão somente quando tal cônjuge fosse também ascendente dos herdeiros
de primeira classe com quem concorresse. Ora, se sujeita a essa crítica, tal
proposta não deveria prevalecer como possível, não obstante garanta quinhões
iguais aos filhos de ambos os grupos (comuns e exclusivos) e ao cônjuge
sobrevivente”.

B) Sem a reserva de ¼ na hipótese de filiação híbrida.

“Da mesma forma com a qual se cuidou de refutar a proposta anterior, também
aqui se pode chegar à mesma conclusão de inobservância do espírito do
legislador do Código Civil. Mas, aqui, tal inobservância se verifica na exata
medida em que o tratamento de todos os descendentes do de cujus como seus
descendentes exclusivos, acabaria por afastar a reserva da quarta parte do monte
partível garantida ao cônjuge sobrevivo, como forma de lhe garantir um maior
amparo em sua viuvez.

Tratá-los, aos descendentes todos, como se fossem descendentes exclusivos do

falecido representa solução que fecha os olhos a uma verdade natural
(descendentes por laços biológicos) ou civil (descendentes em razão de uma
adoção verificada) que é a única verdade que o legislador tomou como
autorizadora de uma maior proteção dispensada ao cônjuge que sobreviver.”

C) Divisão da herança em blocos (sub-heranças)

“Ora, é muito fácil observar que, senão em circunstância real

excepcionalíssima, essa composição matemática não conseguiria atender aos
preceitos legais envolvidos (art. 1829, I e 1832), e não garantiria a igualdade de
quinhões atribuíveis a cada um dos descendentes da mesma classe, conforme
determina o art. 1834, de caráter constitucional. Quer dizer, nem se conseguiria
obter – por esta proposta imaginada conciliatória – iguais quinhões para os
herdeiros da mesma classe (comuns ou exclusivos), nem seria razoável que a
quarta parte garantida ao cônjuge fosse complementada por subtração levada a
cabo tão-somente sobre a parte do acervo destinada aos descendentes comuns”

C - A sucessão do cônjuge em concorrência com ascendentes

1.1. O cônjuge concorrerá com o ascendente em todos os regimes de bens.

As regras de concorrência do cônjuge com os ascendentes do falecido

são bem mais simples do que aquelas supra analisadas, e partem da premissa
segundo a qual, independentemente do regime de bens adotado pelas partes, a
herança será sempre dividida entre o cônjuge e o ascendente.

Assim, a concorrência se dará no regime da comunhão universal, da

comunhão parcial com ou sem bens particulares, da participação final nos
aqüestos, bem como na separação convencional ou na separação obrigatória de
bens.

Sobre a herança deixada, composta por bens comuns ou particulares, o

cônjuge terá direito a concorrer com os ascendentes. Não há a premissa pela
qual se houver meação não haverá sucessão. Essa premissa só se aplica à
sucessão em concorrência com o descendente.

Exemplificamos.

a) Regime da comunhão universal de bens: 50% do patrimônio pertence ao

marido e 50% à mulher. Com o falecimento do marido, seus 50% serão
partilhados entre a esposa e os pais do falecido.

b) Comunhão parcial de bens com bem particular: Dos bens comuns, 50%
pertence ao marido e 50% à mulher. O bem particular pertence 100% ao marido.
Assim, com o falecimento do marido, seus 50% dos bens comuns e 100% do
bem particular serão partilhados entre a esposa e os pais do falecido.

1.2 - O quinhão do cônjuge que concorre com os ascendentes

 Também não há qualquer dificuldade em se tratando do quinhão a ser
partilhado entre cônjuge e ascendentes.

Se concorrer com o pai e mãe do de cujus, a herança será dividida em 3

partes iguais cabendo 1/3 ao pai, 1/3 à mãe e 1/3 ao cônjuge.

Em qualquer outra hipótese de sucessão com ascendentes, ½ da herança

ficará com o cônjuge e a outra metade será dividia entre os ascendentes.
Exemplificamos.

a) Falecido deixa pai vivo e esposa. Metade da herança para cada.

b) Falecido deixa 3 avós vivos e a esposa. Metade para a esposa e outra metade
para os três avós.

D - Conclusão

Em resumo, conclui-se que duas são as questões mais polêmicas

envolvendo a sucessão do cônjuge em concorrência com os descendentes do de
cujus:

a) No regime da comunhão parcial com bens particulares, o cônjuge concorre

na totalidade dos bens ou só nos particulares? Em nossa opinião, acertada é a
doutrina que determina que a concorrência só se dá nos bens particulares,
seguindo a idéia pela qual se há meação, não haverá sucessão, pois o intuito é
de amparar o cônjuge supérstite.

b) Em havendo filiação híbrida (filhos comuns e exclusivos), haverá a reserva

de ¼ em favor do cônjuge sobrevivente? Em nossa opinião a resposta é sim,
pois a lei, na sua redação, apenas informa que haverá a reserva se for ascendente
dos herdeiros com que concorrer. A lei não utiliza a expressão “ascendente de
todos os herdeiros”. Existindo um herdeiro comum, aplica-se a reserva, não
importando se os demais são comuns ou exclusivos. Ademais, o espírito da lei
é não deixar o cônjuge em desamparo. Tal solução melhor segue o espírito do
novo Código no tocante à matéria sucessória.

BIBLIOGRAFIA

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil, vol. 6. saraiva, 2003.

GAVIÃO DE ALMEIDA, José Luiz. Código Civil comentado, vol. XVIII.

Atlas, 2003.
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Comentários ao Código Civil,
vol. 20. Saraiva, 2003

LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentários ao novo Código Civil, vol. XXI.

Forense, 2004.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, vol. 6. Saraiva,

2003.

OLIVEIRA, Euclides. Inventário e Partilhas. Direito das Sucessões. Teoria e

Prática. 16ª edição.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, vol. VIII. Atlas, 2003.