CRISE(S) DA JURISDIO E ACESSO JUSTIA Uma questo recorrente

CRISE(S) DA JURISDIO E ACESSO JUSTIA UMA QUESTO RECORRENTE

Revista Brasileira de Cincias Criminais | vol. 28 | p. 280 | Out / 1999DTR\1999\436 Jos Luis Bolzan de Morais rea do Direito: Geral Sumrio: - 1.Premissas: as crises da jurisdio - 2.Jurisdio e consenso (jurisconstruo) - 3.A soluo dos conflitos - 4.Notas finais (ou nem to finais assim...) Resumo: O artigo aborda as diversas crises por que passa a jurisdio nas sociedades contemporneas. Retomando a dicotomia entre os modelos conflituais e os consensuais, o centro da crise situa-se na superao dos primeiros, e a anlise voltada para as caractersticas dos segundos, nomeados de juriscontruo. Apresentando as virtualidades e os problemas desse tipo de mecanismo, o artigo aponta para duas perspectivas de sua implementao: democratizante ou neo-liberal, segundo o seu contedo e mtodo. O artigo analisa os mtodos de resoluo de conflitos segundo o carter autnomo ou heternomo de tomada de deciso. Em concluso, o artigo defende a necessidade de uma abordagem macro-estrutural que compreenda as transformaes sociais e estatais contemporneas, e que tenha em mente o debate terico-jurdico contemporneo, em particular a teoria garantista. Palavras-chave: Crise judiciria - Jurisdio. 1. Premissas: as crises da jurisdio Para enfrentarmos esta temtica j tradicional retomarmos a proposta apresentada por Mauro Cappelletti e Bryan Garth para o trato das questes que o atingem 1. Separando em momentos distintos - ondas -, tais autores propuseram uma trajetria que nos apresenta o caminho perseguido por tal preocupao, que passa pela incorporao dos pobres e dos hipossuficientes culturais, pelos novos interesses e pelos novos mecanismos de soluo de controvrsias. Portanto, neste ponto devemos apenas fazer referncia a que as preocupaes relativas a esta interrogao permitiram que se colocasse em pauta o problema da efetividade da prestao jurisdicional, fazendo com que uma certa processualstica, que incorpora interrogantes de cunho sociolgico, tenha produzido algumas solues no sentido de buscar alternativas para o carter cada dia mais agudo e insuficiente das respostas dadas aos conflitos pelo aparato jurisdicional do Estado Moderno. Deve-se ter presente, tambm, que as crises por que passa o modo estatal de dizer o Direito jurisdio - refletem no apenas questes de natureza estrutural, fruto da escassez de recursos, como inadaptaes de carter tecnolgico - aspectos relacionados s deficincias formativas dos operadores jurdicos - que inviabilizam o trato de um nmero cada vez maior de demandas, por um lado, e de uma complexidade cada vez mais aguda de temas que precisam ser enfrentados, bem como pela multiplicao de sujeitos envolvidos nos plos das relaes jurdicas, por outro. Assim, as crises da Justia fazem parte de um quadro cada vez mais intrincado de problemas que so propostos soluo, tendo-se como paradigma a continuidade da idia de Estado de Direito - e por conseqncia do Direito como seu mecanismo privilegiado - como instrumento apto, eficaz e indispensvel para a soluo pacfica dos litgios, e que se ligam umbilicalmente ao trato do problema relativo transformao do Estado Contemporneo. Devemos, portanto, entender esta crise sob diversas perspectivas: uma que diz respeito ao seu financiamento - infra-estrutura de instalaes, pessoal, equipamentos, custos - que dizem respeito no apenas aos valores (custas judiciais, honorrios etc.), efetivamente dispendidos, como tambm ao custo diferido que se reflete em razo do alongamento temporal das demandas -, remunerao etc. - que nominamos crise estrutural. Outra, diz respeito a aspectos pragmticos da atividade jurdica, englobando questes relativas
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linguagem 2tcnico-formal utilizada nos rituais e trabalhos forenses, a burocratizao e lentido dos procedimentos e, ainda o acmulo de demandas. a crise objetiva ou pragmtica. A terceira crise se vincula incapacidade tecnolgica de os operadores jurdicos tradicionais lidarem com novas realidades fticas que exigem no apenas a construo de novos instrumentos legais mas, tambm, a (re)formulao das mentalidades, moldadas que foram para pretenderem funcionar a partir de silogismos lgicos neutralizados da incidncia de uma pressuposio legal-normativa (suporte ftico abstrato) a um fato ocorrido na realidade (suporte ftico concreto). Ora, este mecanismo lgico formal no atende - se que algum dia atendeu - s solues buscadas para os conflitos contemporneos, em particular aqueles que envolvem interesses transindividuais. a crise subjetiva ou tecnolgica. Por fim, temos aquela crise que diz respeito em particular aos mtodos e contedos utilizados pelo Direito para a busca de uma soluo pacfica para os conflitos a partir da atuao prtica do direito aplicvel ao caso sub judice. O que se vislumbra aqui a interrogao acerca da adequao de o modelo jurisdicional atender s necessidades sociais do final do sculo - e do milnio - em razo do contedo das demandas, dos sujeitos envolvidos ou, ainda, diante do instrumental jurdico que se pretende utilizar - direito do Estado, direito social, lex mercatoria, costumes, eqidade etc. a crise paradigmtica. Por outro lado, deve-se ter assente que quando se fala em crise da Justia, este tema est intrinsecamente ligado crise do Estado e do prprio Direito, e quando se fala em um repensar das funes estatais diante das mesmas, automaticamente isto se projeta sobre seu brao ordenador, o Direito. 3 O Estado, como instncia central da regulao social, passou a orientar as condutas humanas enfrentando hoje, tanto a nvel internacional (ONU, mecanismos do mercado internacional etc.) como a nvel nacional, uma(s) crise(s) que o atinge(m) como um todo, e particularmente como expresso jurdica, 4onde os mecanismos econmicos, sociais e jurdicos de regulao padecem de efetividade em decorrncia dessa inevitvel perda da soberania e autonomia dos Estados Nacionais ( e.g., fenmeno da globalizao) por um lado, como tambm pela quebra de suas instncias e instrumentos de legitimao interventiva. Tendo presente estas circunstncias, parece-nos, ento, perfeitamente justificada a pretenso que temos de tratar este debate conjugando-o com o do Estado, visando, com isso, supor que devemos ter presente que no h uma inexorabilidade iminente que leve emergncia de mecanismos alternativos para a soluo de conflitos como estratgia final para o trato das questes relacionadas com estas crises que acima apontamos. 2. Jurisdio e consenso (jurisconstruo) Portanto, importa-nos retomar algumas consideraes acerca da conflituais/mecanismos consensuais utilizados para por fim a querelas. dicotomia mecanismos

O primeiro cuidado que devemos ter o de tomarmos conscincia de que, no debate acerca da crise da administrao da justia, alm dos aspectos (infra)estruturais, devemos ter presente, como j dito acima, que a complexidade do mundo contemporneo nos coloca frente a interesses que tm caractersticas totalmente diferenciadas - tais os individuais, os individuais homogneos, os coletivos e os difusos -, o que aprofunda ainda mais o fosso que se apresenta entre a busca de respostas jurdicas suficientes e eficientes para eqacionar as demandas e as possibilidades que as frmulas tradicionais de soluo de controvrsias dispem para oportuniz-las. o prprio modelo conflitual de jurisdio - caracterizado pela oposio de interesses entre as partes, geralmente identificadas com indivduos isolados, e a atribuio de um ganhador e um perdedor, onde um terceiro neutro e imparcial, representando o Estado, chamado a dizer a quem pertence o Direito - que posto em xeque, fazendo com que readquiram consistncia as propostas de se repensar o modelo de jurisdio pela apropriao de experincias diversas, tais as que repropem em pauta a idia do consenso como instrumento para a soluo de demandas, permitindo-se, assim, que se fale em um novo prottipo 5que nomeamos jurisconstruo, cuja caracterizao pretendemos retomar a seguir. Para a soluo dos conflitos, o Direito prope tradicionalmente o recurso ao Judicirio estruturado
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como poder de Estado encarregado de dirimi-los. Para tanto, os sistemas judicirios estatais, no interior do Estado de Direito, so os responsveis pela pacificao social atravs da imposio das solues normativas previamente expostas atravs de uma estrutura normativa escalonada e hierarquizada, tal como pensada por Kelsen. 6Ou seja: ao Judicirio cabe, em havendo o no-cumprimento espontneo das prescries normativas, a imposio de uma soluo, pois a ele que se defere, com exclusividade, a legitimao de dizer o Direito (jurisdio). Esta estrutura aqui descrita, referenda um modelo jurisdicional que se assenta na frmula clssica, como dito, da oposio de interesses entre indivduos iguais em direitos, para os quais indispensvel que se sobreponha o Estado como ente autnomo e externo, neutro e imparcial, do qual provenha uma deciso cogente, impositiva, elaborada com base em textos normativos de conhecimento pblico, previamente elaborados. A contrapartida que se apresenta nestes tempos de crise - dos sistemas judicirios de regulao de conflitos - entre outras, pode ser percebida pelo crescimento em importncia dos instrumentos consensuais e extrajudicirios. A justia consensual em suas vrias formulaes - na esteira dos ADR 7americano, shadow justice ou da justice de proximit francesa - aparece como resposta ao disfuncionamento deste modelo judicirio, referindo a emergncia/recuperao de um modo de regulao social que, muito embora possa, ainda, ser percebida como um instrumento de integrao, apresenta-se como um procedimento geralmente formal, atravs do qual um terceiro busca promover as trocas entre as partes, permitindo que as mesmas se confrontem buscando uma soluo pactada para o conflito que enfrentam. Aparecem, assim, os mecanismos consensuais - apesar de suas distines - como uma outra justia, na qual, ao invs da delegao do poder de resposta, h uma apropriao pelos envolvidos do poder de geri-los, caracterizando-se pela proximidade, oralidade, ausncia/diminuio de custos, rapidez e negociao, como j dito, onde na discusso do conflito so trazidos luz todos os aspectos que envolvem o mesmo, no se restringindo apenas queles dados deduzidos na petio inicial e na resposta de uma ao judicial cujo contedo vem pr-definido pelo direito positivo. A questo que sobressai, aqui, a de diferenciar a estrutura destes procedimentos, deixando de lado o carter tridico da jurisdio tradicional, onde um terceiro alheio disputa impe uma deciso a partir da funo do Estado de dizer o Direito, e assumindo uma postura dade/dicotmica, na qual a resposta disputa seja construda pelos prprios envolvidos. por isso que propomos como gnero o esterotipo jurisconstruo, na medida em que esta nomenclatura permite supor uma distino fundamental entre os dois grandes mtodos. De um lado o dizer o Direito prprio do Estado, que caracteriza a jurisdio como poder/funo estatal e, de outro, o elaborar/concertar/pactar/construir a resposta para o conflito que rene as partes. Sob esta tica os aponta-se como objetivos destas formas alternativas de soluo de conflitos os seguintes: a) em relao ao Estado, busca desincumbi-lo dos contenciosos de massa, restando-lhe uma funo simblica de referencial e como instncia de homologao e apelo; b) para as empresas, no caso das relaes de consumo, aponta para ganhos de custos, imagem e marca; c) para as partes, incorporando-as ao procedimento, permite, assim, a sua descentralizao, flexibilizao e informalizao. Assim, a soluo consensual aponta para uma pretensa harmonizao dos interesses e o equilbrio entre as partes. Pode-se, ento, sustentar que a soluo consensual de litgios pode ser caracterizada como uma desjudicializao do conflito, retirando-o do mbito da funo jurisdicional do Estado e afastando-o, at mesmo, das tcnicas judicirias de conciliao, colocadas disposio do julgador tradicional, ou seja, a mediao judiciria.

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No caso da mediao- como espcie de Justia Consensual ou Alternative Dispute Resolution (ADR) - supe-se que o conflito possa ser resolvido pela restaurao de uma identidade harmoniosa que atravessaria o campo social, exigindo conceber o julgamento jurdico como um modelo reflexivo 8e no mais sob o modelo silogstico de uma frmula determinante. Um dos problemas que emerge neste momento o do personagem - operador - que funcionar como intermedirio das trocas. Este papel tanto pode ser ocupado por um tcnico como por algum com autoridade moral, muito embora as conseqncias distintas que podero advir de uma ou outra opo, o que se explicita na Lei 9.307/96. 9 Dessa forma, poderamos construir um quadro para objetivar uma demonstrao do modelo de justia consensual, como apontado anteriormente: 1. Quanto s caractersticas: aponta para uma informalizao dos procedimentos, onde a troca de informaes e a reconstruo do quadro geral do conflito so as feies marcantes; 2. Os problemas que estariam ligados mesma diriam respeito ao controle social de seu funcionamento e de suas decises, bem como o problema da profissionalizao da sua prtica, apontando para uma possvel burocratizao e encarecimento em razo do surgimento de uma nova "profisso", a do mediador/rbitro e de uma estrutura procedimental burocratizada; Todavia, o seu estudo aponta para algumas interrogaes: como ficariam, a jurisdio como funo do Estado, os operadores tradicionais do Direito e os seus mtodos? Como os interesses seriam representados? Qual o contedo das demandas que estariam afetas a este tipo de soluo? E a idia de Estado de Direito? Tais questes apontam para o receio em relao ao surgimento de uma justia paralela desprovida das caractersticas e garantias tradicionais do modelo estatal, ou apenas a um apego xenfobo a prestgios e/ou garantias profissionais dos diversos operadores jurdicos? Ser que o mercado de trabalho se reduziria ou, pelo contrrio, se ampliaria pela incorporao de contedos e pessoas de longa data alijados do processo jurisdicional estatal? Em razo mesmo de tais interrogaes, aponta-se para a pretenso de um efetivo acesso Justia/jurisdio estatal de seus interesses e, por conseqncia, um reforo da instituio judiciria e de suas garantias, ou seja, atenta-se, muitas vezes, para a importncia de que o resguardo dos interesses se faa atravs de demandas coletivas no mbito do Judicirio estatal e no individualmente, pois o que importa assegurar a salvaguarda de pretenses de natureza transindividual de cunho difuso. Entretanto, aqui permanece a dvida exposta por Cappelletti acerca da viabilidade de os modelos jurisdicionais tradicionais estarem aptos a lidarem com estes(as) objetos/pretenses, quais sejam os interesses coletivos e, particularmente, os difusos. Duasoutras crticas ainda se podem apontar nesta matria: A primeira delas diz respeito s insuficincias das bases filosficas sobre as quais se organizou a funo jurisdicional na modernidade democrtica, em especial aquelas que pretenderam uma purificao do conflito atravs de sua limitao objetiva - quanto ao seu contedo - e subjetiva quanto s partes envolvidas -, objetivando, assim, uma neutralizao inconsistente, impondo aos atores envolvidos na lide terem presente a constante preocupao de sanear o processo, expurgando do mesmo tudo aquilo que a lei considera irrelevante para a soluo do mesmo. Tal situao se agua contemporaneamente quando temos presente a incapacidade que tem o Estado de permanecer com a deteno do monoplio de produo e execuo jurdicas. 10 Apesar disso, no se pode negligenciar o contedo de muitas das garantias conquistadas e que esto vinculadas ao modelo de jurisdio estatal, o que aponta para a busca de um efetivo acesso Justia do Estado e suas garantias como o nico caminho eficiente para assegurar as suas pretenses diante das diferenas marcantes entre as partes envolvidas nas relaes sociais contemporneas. A segunda, e mais contundente, crtica que se pode apontar, diz respeito ao equvoco que se cometeria em pretender supor as relaes sociais a partir de uma possvel harmonia e de uma
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eventual conquista do consenso. Nada mais virtualmente ilusrio do que imaginar uma sociedade que estivesse fundada no desaparecimento do conflito. Ao revs, o conflito que constitui o social e faz parte da tradio democrtica, estando na base mesma do Direito como instrumento de regulao das prticas sociais e da resoluo dos litgios. Logo, como se pretender a construo do consenso diante do conflito que imanente s relaes sociais, o que apenas teria alguma possibilidade de xito caso estivssemos diante de uma desconstruo das paixes e interesses. Assim sendo, o poder da conciliao, ao mesmo tempo em que aponta a reconstruo de laos conviviais, onde o conflito reconstrudo pela interao das partes, tem uma implicao simblica de pretender referir uma sociedade na qual seja possvel o atingimento utpico de uma paz social, como a pax mercatoris 11prometida pelos liberais clssicos. Todavia, para ns operadores do Direito, por um lado, as possibilidades propostas por mecanismos consensuais de reconstruo dos litgios permitem supor o evitar as deficincias profundas instrumentais, pessoais, de custos, de tempo etc. - prprios Grande Justia - a jurisdio estatal -, como apontado acima, marcando, apesar das insuficincias, para alguns, um reforo das relaes de cidadania, sendo privilegiado como instrumento apto a pr fim a conflitos que se prolongariam ou teriam tratamento insuficiente/deficiente, caso fossem levados jurisdio estatal nos moldes tradicionais mas, por outro, supem, para muitos, a aceitao acrtica destes mtodos sem sequer considerar que esta temtica necessita ser pensada em um quadro mais amplo no contexto dos projetos de reforma do Estado, em particular no que diz respeito ao que nominamos funes do Estado Contemporneo - onde a saga privatista aparece como o virtual paraso suposto por uma tica, quase religiosa, descompromissada(?) com os sofrimentos terrenos, transposta para o mbito da Economia, do Direito e do Estado. Assim, pensar um modelo consensual para as solues de controvrsias pressupe termos presentes estas duas perspectivas - uma interna que apontaria para o seu vis democratizante, outra externa que refletiria os seus vnculos com um projeto de sociedade assentado na proposta (neo) liberal. Apesar disso, neste momento importante que tenhamos clareza quanto ao contedo de tais mtodos. 3. A soluo dos conflitos Os novos-velhos mtodos de soluo de controvrsias revigorados, agora, como formas alternativas de soluo de conflitos se pem na esteira de uma grande dicotomia suposta acima, que separa os mtodos heternomos dos mtodos autnomos de soluo de controvrsias. queles se vinculam dois modelos: o da jurisdio estatal, onde o Estado-Juiz decide coercitivamente a lide, e a arbitragem - retomada pela Lei 9.307/9612- na qual a um terceiro - rbitro ou tribunal arbitral -, escolhido pelas partes, atribuda a incumbncia de apontar a soluo para o conflito que as (des)une. 13So ditos, ambos, heternomos, pois assentam-se na atribuio a um terceiro do poder de dizer/ditar a soluo/resposta, seja atravs do monoplio pblico-estatal, seja atravs da designao privada. Aqui est realmente a distino intrnseca entre ambos. Na arbitragem cabe s partes escolherem aquele(s) - indivduo ou tribunal(arbitral) - que ir(o) ditar a resposta para o conflito, enquanto que a jurisdio aparece organizada como uma funo de Estado qual sujeitam-se os indivduos envolvidos na lide, cuja soluo fica vinculada s regras de competncia definidas nas leis processuais. Por outro lado, os modelos ditos autnomos revelam a pretenso de que os litgios sejam solucionados a partir da aproximao dos oponentes e da (re)elaborao da situao conflitiva sem a prvia delimitao formal do contedo da mesma atravs da norma jurdica. Assim, supe-se a possibilidade de uma sublimao do mesmo a partir do compromisso das partes com o contedo da resposta elaborada por elas mesmas no embate direto que travam. Ou seja: neste caso a soluo do conflito provm no de uma intermediao externa pela autoridade do Estado-Juiz ou do rbitro que dita a sentena, 14mas de uma confrontao explcita de
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pretenses, interesses, dvidas, perplexidades etc..., que permita s partes, neste processo de troca, ascender a uma soluo consensuada, apenas mediada pela figura de um terceiro cujo papel o de facilitar os intercmbios e no o de ditar a resposta (sentena), que vem previamente definida no texto legislado pelo Estado, de cuja aplicao est encarregado o Poder Judicirio, no caso da jurisdio, ou o que definida pelo rbitro a partir das opes originrias dos envolvidos, no caso da arbitragem. Compem o conjunto deste mtodo a mediao e a conciliao. Esta ltima - a conciliao - se apresenta como uma tentativa de chegar voluntariamente a um acordo neutro, na qual pode atuar um terceiro que intervm entre as partes de forma oficiosa e desestruturada, para dirigir a discusso sem ter um papel ativo. J a mediao se apresenta como um procedimento em que no h adversrios, onde um terceiro neutro ajuda as partes a negociar para chegar a um resultado mutuamente aceitvel, a partir de um esforo estruturado que visa facilitar a comunicao entre os envolvidos, como se ver adiante. 15 Diante disso, o que temos perante ns o confronto que se estabelece entre uma tradio assentada em um modelo conflitivo de resoluo de conflitos, onde sempre teremos um ganhador e um perdedor - logo um satisfeito e outro descontente - que prprio da tradio liberal e do modelo de Estado de Direito que lhe acompanha, e o crescimento de importncia adquirido pelos mtodos alternativos de soluo de conflitos em razo mesmo das interrogaes que se impem pela rediscusso acerca da eficincia e suficincia do sistema jurisdicional proposto no mbito do debate relativo temtica do acesso justia, como j exposto anteriormente. Tambm no mbito supranacional, como o caso da Unio Europia e do Mercosul - evidentemente que com suas variveis intrnsecas -, o que se pode observar que, na esteira da crise apontada, estamos frente a este mesmo dilema: ou construir/fortalecer os mecanismos jurisdicionais de soluo de conflitos, via organismo supranacional de jurisdio - o que implica no reforo dos sistemas ditos heternomos -, privilegiado pelos nominados institucionalistas ou, por outro lado, pretender o reforo de frmulas privilegiadoras do consenso. No caso do Mercosul, o que temos presentemente um sistema embrionrio de soluo de conflitos regulado genericamente pelos Protocolos de Braslia e Ouro Preto, os quais propem a soluo pactada - via arbitragem - de litgios entre Estados-Parte (art. 1.) ou particulares e Estados (art. 25), cujo procedimento se caracteriza pela flexibilidade, celeridade, obrigatoriedade e temporariedade, para a interpretao, aplicao e descumprimento do Tratado de Assuno, dos Acordos e das decises do Conselho e do Grupo Mercado Comum, ou para aplicao de sanes ou medidas legais/administrativas de efeito restritivo. No mbito das disputas entre Estados-Parte (art. 1.), o procedimento se inicia com negociaes diretas (art. 2.), as quais, se inexitosas total ou parcialmente em um prazo de 15 dias, daro lugar interveno do Grupo Mercado Comum (art. 4.), estabelecendo-se o contraditrio e a interveno de especialistas que findar pela propositura de recomendaes (soft law) que sendo incapazes de pr fim ao litgio permitiro o estabelecimento do procedimento arbitra (arts. 7., 8. e 9.) atravs de comunicao Secretaria Administrativa, constituindo-se um tribunal ad-hoc para que atravs do contraditrio (art. 15) possa chegar ao laudo - em um prazo de 60 dias prorrogveis por mais 30 dias - (art. 20) que ser decidido por maioria, constituindo-se em deciso obrigatria e inapelvel (art. 21.1), cabendo, apenas, recurso para esclarecimento de dvidas ou omisses e de interpretao. Em caso de descumprimento da deciso proferida pelo tribunal arbitral ficar o faltoso sujeito a medidas compensatrias temporrias (art. 22). No caso de conflitos que envolvam particulares, a negociao direta (art. 28) ser intermediada pela Seo Nacional do GMC a partir de reclamao apresentada pelo interessado que, se no prazo de 15 dias no houver sido equacionada, ser elevada ao GMC a pedido do particular. O exame deste rgo permitir, ou no, seguimento reclamao (art. 29). Em caso positivo ser convocado um grupo de peritos (arts. 29.2 e 30) que ter 30 dias para dizer de sua procedncia, observando-se o princpio do contraditrio. Sendo procedente a reclamao formulada contra um Estado-Parte, qualquer outro deles poder requerer a adoo de medidas corretivas ou a anulao das medidas questionadas, as quais, se ineficazes, permitem o recurso ao procedimento arbitral (art. 32). 4. Notas finais (ou nem to finais assim...) Como se observa, na esteira da tomada de conscincia da crise de administrao da justia
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impe-se uma tentativa de reviso de posturas frente tradio processual prtica, apontando agora para a necessria instrumentalidade e efetividade do processo, recuperando estratgias relegadas a um plano secundrio, diante da hegemonia da forma estatal de dizer o Direito - a jurisdio. Neste sentido que se pode perceber a reviso de inmeras posturas, frmulas e prticas. O acesso justia, percebido como um interesse difuso implicou - seja a nvel interno, seja internacional ou supranacional - na necessria incorporao ao quotidiano jurdico-jurisdicional de frmulas diversas que permitissem no s a agilizao dos procedimentos mas, isto sim, uma problematizao dos mtodos clssicos desde um interrogante acerca de sua eficcia como mecanismo apto a dar respostas suficientes e eficientes para a soluo dos litgios que lhe so apresentados. Todavia, um parntese deve ser feito: no podemos esquecer que o problema acerca do acesso justia no envolve apenas a (re)introduo em pauta de tal debate, seno que implica no reconhecimento das deficincias infra-estruturais do Estado - em particular de sua funo jurisdicional -, alm do inafastvel comprometimento da formao dos operadores do Direito, bem como dos problemas impostos pela incorporao de novos interesses protegidos pelo Direito, alm de impor um compromisso com uma certa tradio prpria da modernidade ocidental, qual se liga o modelo de justia pblica prpria do Estado Moderno, democrtico e de Direito. Neste quadro ampliado de transformaes, readequaes e repercusses, o sistema jurdico passa a privilegiar novas-antigas prticas de soluo de controvrsias. O consenso emerge como o grande articulador destas novas prticas, podendo ser observado ocupando lugar em vrios aspectos da ordem jurdica e promovendo a (re)introduo de prticas que, embora conhecidas, muitas delas, juridicamente, no tinham o reconhecimento/aceitao quotidiana dos operadores do Direito. Em diversos pases so promulgadas e publicadas leis que dispem sobre mecanismos alternativos de soluo de conflitos, em particular a arbitragem que, sendo um mecanismo compromissrio de soluo de conflitos relativos a direitos disponveis, est toda ela centrada na pretenso da busca do consenso, que est presente no apenas na conveno que optou pelo mtodo, pelas regras aplicveis, na indicao do(s) rbitro(s), no procedimento, nos objetivos do prprio procedimento, assim como o juiz quando chamado a intervir para a instaurao do procedimento arbitral diante da resistncia de uma das partes, ter por funo buscar a conciliao acerca do litgio no momento da audincia que for designada para a lavratura do compromisso arbitral. 16 Por outro lado, no podemos olvidar que estas interrogaes devem ser projetadas no interior de um debate mais amplo acerca das definies poltico-institucionais do Estado Contemporneo - afinal, estamos falando da redefinio de uma das funes bsicas da atividade estatal - em particular no que se refere construo dos nominados blocos supranacionais de pases que, embora pretendam projetar-se como mega convenes/ajustes de carter particularmente econmico, interferem fundamente no cotidiano da cidadania e, por isso, impe-se, talvez mais do que nunca, o reforo, em escala comunitria, de garantias do Estado de Direito, em particular no que diz respeito soluo de controvrsias, os quais - preciso que se diga para aqueles que ainda no perceberam - mesmo que tratem de interesses qualificados como disponveis, envolvem indivduos ou grupos de indivduos que nem sempre ou quase nunca colocam frente a frente personagens que detm parcelas iguais ou semelhantes de poder social - veja-se em especial no caso das relaes de consumo -, sobretudo nos dias que correm, onde parece que caminhamos "cegos" - ou embevecidos - para uma facilitao dos negcios globalizados. 17 Para resumir, podemos dizer que nosso ponto de vista parte da constatao de que o estudo deste tema precisa levar em considerao alguns aspectos de um debate macro que questione a reformulao mesma porque passa, ou pretenda-se que passe, o Estado Contemporneo, envolvido que est em construir, talvez, uma nova identidade. Sem termos conscincia destas inter-relaes parece-nos impossvel que tenhamos capacidade de lidarmos competentemente com as propostas com que nos defrontamos. A complexidade - para utilizar descontextualizadamente um termo da teoria dos sistemas - da sociedade contempornea que, por um lado nos impe repens-la, por outro, no pode pretender ver satisfeitas suas deficincias pelas reminiscncias de um passado anterior mesmo construo
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daquilo que pretendemos conhecer como Estado Moderno, devendo-se perceber que o problema da soluo de conflitos no Estado Contemporneo deve ser inserida neste macrocontexto de crise do Estado e, particularmente, de uma de suas formas de apresentao - o Estado do Bem-Estar Social e para compreend-la seria necessrio recuperar alguns de seus paradigmas mais remotos, 18bem como termos presente uns tantos outros que nos so apontados, em particular aquele proposto pela teoria garantista, 19o que um outro assunto para um momento seguinte.

(1) Ver, dos autores, Acesso justia. Porto Alegre: SAFE, 1988. (2) Veja a respeito os trabalhos de Luis Alberto Warat, em especial O direito e sua linguagem. Porto Alegre: SAFE, 1984. (3) O conflito entre as condies existenciais e as normas jurdicas vigentes propicia a perda da confiana nas solues normatizadas, gerando a crise do direito. A crise do direito, como a crise das instituies relaciona-se com a inadequao da ordem jurdica s exigncias de Justia, em crescente insatisfao. Ver: KATO, Shelma Lombardi de. A crise do direito e o compromisso da libertao. Direito e justia, 2. ed. So Paulo : tica, 1994, p. 172. (4) (...) incapaz de impor uma regulao social, e aprisionado entre um nvel internacional mais coativo e um nvel infranacional que procura libertar-se de sua tutela, o Estado se encontra em uma crise de legitimidade. (Andr-Nel Roth. O direito em crise: Fim do Estado Moderno?. FARIA, Jos Eduardo. Globalizao econmica implicaes e perspectivas. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 19. Ver, tambm: Celso Fernandes Campilongo. Direito e democracia. So Paulo : Max Limonad, 1997, em especial, p. 112 et seq. Ainda: FARIA, Jose Eduardo. O direito na economia globalizada. So Paulo : Malheiros, 1999. (5) Usamos o termo prottipo, pois estamos designando algo que ainda no tem suas feies definitivas perfeitamente traadas, estando, diramos, em fase de testes. (6) Ver do autor o seu clssico Teoria pura do direito, bem como Teoria do ordenamento jurdico de Bobbio. (7) ADR - Alternative Dispute Resolution. (8) Tal "modelo" no se identifica com a idia de "direito reflexivo", muito embora esteja presente nela a perspectiva habermasiana de legitimao discursiva da soluo para o litgio. Ver, a respeito: Jose Eduardo Faria (org.). Direito e globalizao econmica e, tambm, deste autor O direito na economia globalizada. (9) Ver, neste sentido, o art. 1. desta Lei. (10) Vide os textos de Jose Eduardo Faria e Celso Campilongo, anteriormente mencionados. (11) Talvez com a mesma simbologia e lgica da lex mercatoris apontada por J. E. Faria. (12) Deve-se ter presente, e.g., que a arbitragem tambm o mecanismo privilegiado para a soluo de conflitos no mbito do processo integracionista no Mercosul, cf. se observa, em particular, do Protocolo de Braslia, que regulamenta a matria. (13) Ver arts. 1., 2. e 3. da Lei 9.307/96. (14) Ver Captulo V da Lei 9.307/96. (15) El mediador no actua como juez, pues no puede imponer una decision, sino que ayuda a los contrarios a identificar los puntos de la controversia, a explorar las posibles bases de un pacto y las vias de solucin, puntualizando las consecuencias de no arribar a un acuerdo. Por esos medios, facilita la discusin e insta a las partes a conciliar sus intereses. Plantea la relacin en trminos de cooperacin, con enfoque de futuro y con un resultado en el cual todos ganan, cambiando la actitud
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que adoptan en el litigio en que la postura es antagnica, por lo que una parte gana y otra pierde. En la mediacin todas las partes resultan ganadoras puesto que se arriba a una solucin consensuada y no existe el resentimiento de sentirse "perdedor" al tener que cumplir lo decidido por juez. En definitiva, puede decirse que realmente 'la mejor justicia es aquella a la que arriban las partes por s mismas', en tanto el haber participado en la solucin torna ms aceptable el cumplimiento...Ver Elena Highton e Gladys lvarez. Mediacin para Resolver Conflictos. Buenos Aires : Ad-Hoc, 1995, p. 122-123. (16) Ver o conjunto de legislaes includas ao final deste livro. (17) No se pode perder de vista, apesar de no ter sido objeto de nossa apreciao neste momento, a necessidade inafastvel de levarmos em considerao alguns autores clssicos, particularmente aqueles que trabalharam com teorias explicativas da origem do Estado, tais como Thomas Hobbes e John Locke, os quais muito influiram para a importncia que assume o Direito, como ordem jurdica estatal e a jurisdio como instrumento para a resoluo pacfica dos conflitos, para o primeiro e o segundo, respectivamente. (18) Neste sentido estamos desenvolvendo projeto de pesquisa junto ao Programa de Ps-Graduao em Direito da Unisinos, no qual visamos recuperar estes paradigmas iniciais da estrutura estatal moderna. (19) Para esta discusso pode-se, provisoriamente, indicar: Luigi Ferrajoli. Derecho y razn. Madrid: Trotta, 1995; O direito como sistema de garantias, Jose Alcebades de Oliveira Jr.. O novo em direito e poltica. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 1997; Sergio Cademartori. Estado de direito e legitimidade. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 1999 e Antonio Pena. La garantia en el estado constitucional de derecho. Madrid : Trotta, 1997.

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